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|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|
3353e09a-ecfe-4d7b-acc0-c25575e34082 | Urteilskopf
103 III 21
5. Auszug aus dem Entscheid vom 13. September 1977 i.S. K. | Regeste
Anfechtung von Gläubigerbeschlüssen.
Legitimation des unbeschränkt haftenden Gesellschafters der Gemeinschuldnerin; Kognition der Aufsichtsbehörden (E. 1).
Beschlussfassung auf dem Zirkularweg (E. 4).
Vergleichsabschlussrecht des Gläubigerausschusses.
Ein von der Konkursverwaltung mit Ermächtigung des Gläubigerausschusses abgeschlossener Vergleich kann mit Beschwerde nicht angefochten werden (E. 2).
Die Befugnis des Gläubigerausschusses, die Konkursverwaltung zum Abschluss von Vergleichen zu ermächtigen, bezieht sich auch auf Aktivprozesse, die im Zeitpunkt der Konkurseröffnung bereits hängig sind (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 21
BGE 103 III 21 S. 21
A.-
Die Füllemann und Dr. Rauber AG als ausseramtliche Konkursverwaltung im Konkurs der K. & Co. gelangte mit Rundschreiben vom 4. März 1977 an die Konkursgläubiger und beantragte ihnen, dem im Expropriationsstreit der Gemeinschuldnerin gegen den Kanton Aargau vom Gläubigerausschuss unter Genehmigungsvorbehalt abgeschlossenen Vergleich zuzustimmen. Danach verpflichtete sich der Expropriant, der Konkursmasse eine Entschädigung von Fr. 1'800'232.-- zu bezahlen. Hinsichtlich der Zustimmung zum Vergleich enthält das Zirkular folgenden Passus:
BGE 103 III 21 S. 22
"Wir bitten Sie, den beigelegten Stimmzettel mit JA oder NEIN auszufüllen und ihn an die a.a. Konkursverwaltung zurückzusenden.
Stillschweigen, also Nichtrücksendung, gilt als Zustimmung zum gestellten Antrag. Stimmt auf diese Weise die Mehrheit der Gläubiger innert 10 Tagen zu, so ist der Vergleich rechtskräftig und der Prozess wird damit abgeschrieben.
Stimmt aber die Mehrheit der Gläubiger innert 10 Tagen mit NEIN, oder verlangen ein oder mehrere Gläubiger, ebenfalls innert 10 Tagen, die Abtretung des streitigen Rechtsanspruchs nach
Art. 260 SchKG
, so fällt der Vergleich dahin. Die Abtretung kann nur erfolgen, wenn der oder die betreffenden Gläubiger der Konkursmasse die Vergleichssumme von Fr. 1'800'232.-- anbieten. Der Vergleichsbetrag muss dabei mit Bar- oder genügender Bank-Kaution sichergestellt werden."
Ein Exemplar des Zirkulars sandte die Konkursverwaltung am 10. März 1977 auch an K., den unbeschränkt haftenden Gesellschafter der Gemeinschuldnerin, wobei sie für diesen die Frist zur Stimmabgabe und zur Einreichung des Abtretungsbegehrens bis zum 21. März 1977 verlängerte.
Von 436 Gläubigern stimmten - ausdrücklich oder stillschweigend - 378 dem Vergleich zu.
B.-
Am 21. März 1977 beschwerte sich K. beim Gerichtspräsidium Aarau als unterer Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs mit dem Antrag, die Fristansetzung an ihn sowie der auf Grund des Zirkulars gefasste Gläubigerbeschluss seien aufzuheben und die Konkursverwaltung sei anzuweisen, ihre Anträge zum Vergleich mit dem Kanton Aargau der zweiten, eventuell einer ausserordentlichen Gläubigerversammlung zu unterbreiten. Mit Entscheid vom 23. Mai 1977 wies das Gerichtspräsidium die Beschwerde ab.
Hierauf gelangte K. an die Schuldbetreibungs- und Konkurskommission des Obergerichts des Kantons Aargau, wobei er nunmehr beantragte, das Enteignungsverfahren sei gerichtlich durchzuführen und die im Vergleich zustandegekommene Lösung sei zu annullieren; eventuell sei die Frist zur Beschaffung der Vergleichssumme von 1,8 Millionen Franken bis zum 15. August 1977 zu erstrecken. Mit Entscheid vom 12. Juli 1977 wies das Obergericht die Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat.
C.-
Mit dem vorliegenden Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts stellt K. folgende Anträge:
"1. Der Prozess der Firma K. & Co. gegen den Kanton Aargau betreffend Enteignungsentschädigung sei gerichtlich durchzuführen
BGE 103 III 21 S. 23
und der vom Gläubigerausschuss abgeschlossene Vergleich sei aufzuheben.
2. Eventuell sei der auf Grund des Zirkulars der Konkursverwaltung vom 4. März 1977 gefasste Beschluss der Gläubiger betreffend den Vergleich mit dem Staat Aargau aufzuheben und die Konkursverwaltung sei anzuweisen, ihre Anträge zum Vergleich mit dem Staat Aargau einer ausserordentlichen Gläubigerversammlung zu unterbreiten." Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer weist den Rekurs ab, soweit sie darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Der Rekurrent hat im Konkurs der K. & Co. keine Forderung eingegeben. Er tritt im vorliegenden Beschwerdeverfahren vielmehr einzig als unbeschränkt haftender Gesellschafter der Gemeinschuldnerin auf. Nach der Praxis ist der Gemeinschuldner befugt, Gläubigerbeschlüsse über die Verwertung mit Beschwerde anzufechten, wenn sie in seine gesetzlich geschützten Rechte und Interessen eingreifen, was namentlich dann der Fall ist, wenn sie gegen gesetzliche Vorschriften über das Verwertungsverfahren verstossen und dadurch sein Interesse an der Erzielung eines möglichst günstigen Verwertungserlöses verletzen. Dass die angefochtene Verwertungsmassnahme unangemessen sei, kann er jedoch nicht geltend machen; die Aufsichtsbehörden haben bei einer Beschwerde des Schuldners lediglich die Gesetzmässigkeit des Gläubigerbeschlusses zu überprüfen (
BGE 101 III 44
,
BGE 95 III 28
/29,
BGE 94 III 88
/89,
BGE 88 III 34
/35, 77,
BGE 85 III 180
). In diesem beschränkten Ausmass ist der Rekurrent als Vertreter der Gemeinschuldnerin und als deren unbeschränkt haftender Gesellschafter zur Beschwerde legitimiert.
2.
Auf den Antrag, das Enteignungsverfahren gegen den Kanton Aargau sei gerichtlich weiterzuführen und der vom Gläubigerausschuss abgeschlossene Vergleich sei aufzuheben, kann indessen nicht eingetreten werden. Der Abschluss eines Vergleichs durch die Konkursverwaltung bzw. den Gläubigerausschuss ist eine rechtsgeschäftliche Handlung und nicht eine auf staatlicher Vollstreckungsgewalt beruhende konkursrechtliche Verfügung. Er unterliegt daher nicht der Anfechtung durch Beschwerde (
BGE 102 III 84
, FRITZSCHE, Schuldbetreibung
BGE 103 III 21 S. 24
und Konkurs, 2. Aufl., Bd. 1, S. 42). Im übrigen könnte die Angemessenheit des Vergleichs nach dem in E. 1 Gesagten ohnehin nicht überprüft werden.
Abgesehen davon ist die Vorinstanz auf diesen Antrag deswegen nicht eingetreten, weil er im Sinne des kantonalen Verfahrensrechts neu war. Die Kritik des Rekurrenten an dieser Begründung ist nicht zu hören. Denn die Anwendung des kantonalen Rechts, das für das Beschwerdeverfahren im Kanton massgebend ist (
BGE 102 III 13
, mit Hinweisen), ist der Überprüfung durch das Bundesgericht entzogen (Art. 43 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 81 OG
). War der Antrag aber im kantonalen Verfahren unzulässig, so hat er vor Bundesgericht im Sinne von
Art. 79 Abs. 1 OG
als neu zu gelten, so dass auch aus diesem Grund nicht darauf einzutreten ist.
3.
Mit seinem Eventualantrag verlangt der Rekurrent die Aufhebung des auf Grund des Zirkulars der Konkursverwaltung gefassten Gläubigerbeschlusses. Er beruft sich auf
Art. 207 SchKG
und behauptet damit erstmals vor Bundesgericht eine Gesetzesverletzung. Vor den kantonalen Aufsichtsbehörden hatte er sich damit begnügt, Unangemessenheit des Vorgehens und des Zirkularbeschlusses geltend zu machen. Das Vorbringen neuer rechtlicher Gesichtspunkte schadet jedoch dem Rekurrenten nicht (vgl.
BGE 98 II 118
E. 4c, 194,
BGE 96 II 260
E. 3a, hinsichtlich Art. 55 Abs. 1 lit. OG).
Art. 207 Abs. 1 SchKG
schreibt vor, dass mit Ausnahme dringlicher Fälle Zivilprozesse, in welchen der Gemeinschuldner Kläger oder Beklagter ist, eingestellt werden und erst 10 Tage nach der 2. Gläubigerversammlung wieder aufgenommen werden können. Es ist im vorliegenden Fall nicht bestritten, dass das vor der Eidgenössischen Schätzungskommission anhängige Enteignungsverfahren als "Zivilprozess" im Sinne dieser Bestimmung betrachtet werden kann (vgl.
BGE 100 Ia 302
/303), so dass grundsätzlich von dieser Regel auszugehen ist. Der Rekurrent betrachtet sie deswegen als verletzt, weil Konkursverwaltung und Gläubigerausschuss den fraglichen Prozess durch einen seines Erachtens unbefriedigenden Vergleich zum Abschluss gebracht hätten, ohne dieses Vorgehen durch die 2. Gläubigerversammlung oder eine ausserordentliche Gläubigerversammlung diskutieren zu lassen. Die Konkursverwaltung vertrete die erstaunliche Ansicht, dass durch die Wahl eines Gläubigerausschusses wegen
BGE 103 III 21 S. 25
Art. 237 Abs. 3 Ziff. 3 SchKG
automatisch
Art. 207 SchKG
ausser Kraft gesetzt werde. Doch könne sich
Art. 237 SchKG
nicht auf Prozesse der vorliegenden Art beziehen, sondern bis zur 2. Gläubigerversammlung nur auf Kollokationsprozesse.
Diese Auffassung ist jedoch nicht haltbar. Es steht fest und wird auch vom Rekurrenten nicht bestritten, dass ein Gläubigerausschuss gewählt worden ist und dass dessen Befugnisse von der 1. Gläubigerversammlung in keiner Weise beschränkt worden sind. Unter diesen Umständen stehen ihm sämtliche in Art. 237 Abs. 3 Ziff. 1-5 genannten Befugnisse zu, also auch das Recht, die Konkursverwaltung zum Abschluss von Vergleichen zu ermächtigen (
BGE 51 III 162
,
BGE 39 I 533
; FRITZSCHE, a.a.O. Bd. 2, S. 131; FAVRE, Droit des poursuites, 3. Aufl., S. 320). Nach einer bereits alten Rechtsprechung bezieht sich diese Befugnis des Gläubigerausschusses auf alle Streitigkeiten, welche im Verlauf des Konkursverfahrens entstehen und in denen die Masse als Partei auftreten kann, somit nicht nur auf Kollokationsstreitigkeiten, sondern auch auf solche über zum Konkurssubstrat gehörende Vermögensrechte (
BGE 39 I 533
; JAEGER, N. 16 zu
Art. 237 SchKG
).
Es ist nicht einzusehen, weshalb sich das Vergleichsabschlussrecht des Gläubigerausschusses nicht auch auf bereits im Zeitpunkt der Konkurseröffnung hängige Prozesse beziehen sollte. Der Gläubigerausschuss hat die Interessen sämtlicher Gläubiger wahrzunehmen. Hält er in pflichtgemässer Abwägung der Prozessaussichten einen Vergleich als im Interesse der Konkursmasse und damit der Gläubiger liegend, so steht dem Abschluss eines solchen Vergleichs weder
Art. 207 SchKG
noch eine andere Bestimmung entgegen. Der Rekurrent bringt denn auch nichts vor, was gegen diese Auffassung spräche. In dem von ihm zitierten
BGE 86 III 128
hat das Bundesgericht zwar ausgeführt, jedenfalls in der Regel habe die Gläubigerversammlung selbst (bzw. die Gläubigergesamtheit durch Zirkularbeschluss) über den Abschluss eines Vergleichs zu befinden. Dabei ging es jedoch einzig um die Frage, ob die Konkursverwaltung ausnahmsweise von sich aus einen Vergleich abschliessen dürfe, und das Vergleichsabschlussrecht des Gläubigerausschusses gemäss
Art. 237 Abs. 3 Ziff. 3 SchKG
wurde ausdrücklich vorbehalten. Im übrigen wurde der Vergleich im vorliegenden Fall den Gläubigern ja unterbreitet und ihnen die Abtretung des Anspruches im Sinne von
BGE 103 III 21 S. 26
Art. 260 SchKG
angeboten, so dass die Berufung auf den erwähnten Entscheid ohnehin fehlgeht.
4.
Dass Gläubigerbeschlüsse auch auf dem Zirkularweg gefasst werden dürfen, entspricht ständiger Praxis (
BGE 101 III 77
E. 2, mit Hinweisen,
BGE 71 III 137
E. 2). Der Rekurrent führt keine Gründe an, weshalb im vorliegenden Fall von dieser Praxis, die für die Gläubiger insgesamt nicht nachteilig ist und in der Regel erhebliche Kosten einspart, abgewichen werden sollte. Der Konkursverwaltung kann deshalb keine Gesetzwidrigkeit vorgeworfen werden. Ob ihr Vorgehen den Verhältnissen angemessen war, kann das Bundesgericht bei der Beurteilung eines Rekurses im Sinne von
Art. 19 SchKG
nicht überprüfen (
BGE 101 III 77
; vgl. auch E. 1 hievor). Gleich verhält es sich mit der Frage der Angemessenheit der Frist für die Stellung von Abtretungsbegehren (die für den Rekurrenten persönlich übrigens auf Gesuch hin erstreckt wurde). | null | nan | de | 1,977 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
3355cf57-323a-47e0-9946-8d441b6d6e96 | Urteilskopf
138 V 281
33. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. G. gegen IV-Stelle für Versicherte im Ausland (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_289/2012 vom 30. August 2012 | Regeste
Art. 21 Abs. 5 ATSG
; Sistierung der Invalidenrente bei verspätetem Strafantritt.
Die Auszahlung der Invalidenrente ist ab dem Zeitpunkt des Strafantritts zu sistieren (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 282
BGE 138 V 281 S. 282
A.
Der 1957 geborene G. wurde vom Strafgericht Basel-Stadt mit Urteil vom 11. Januar 2008 zu einer Freiheitsstrafe von 3 1⁄2 Jahren verurteilt. Gestützt auf die Vollzugsmeldung vom 4. Januar 2010 verfügte die IV-Stelle für Versicherte im Ausland (nachfolgend: IV-Stelle) am 19. Januar 2010 die Sistierung der diesem zugesprochenen ganzen Invalidenrente ab dem 1. Februar 2010. Das Amt für Justizvollzug lud den Versicherten auf den 17. Mai 2010 zum Strafantritt vor. Dieser kehrte indessen erst am 30. März 2011 zum Strafvollzug in die Schweiz zurück.
Mit Verfügung vom 14. September 2011 hob die IV-Stelle die am 19. Januar 2010 verfügte Sistierung für die Zeit vom 1. Februar bis 31. Mai 2010 wiedererwägungsweise auf und stellte die Nachzahlung der diesen Zeitraum betreffenden IV-Rente in Aussicht; gleichzeitig setzte sie die Sistierung mit Wirkung ab 1. Juni 2010 fest.
B.
Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht mit Entscheid vom 28. Februar 2012 ab.
C.
G. führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, in Aufhebung des angefochtenen Entscheids sei von einer Sistierung der IV-Rente für die Zeit vom 1. Juni 2010 bis 31. März 2011 abzusehen.
Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesverwaltungsgericht und das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichten auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Streitig ist die Sistierung der ganzen Rente der Invalidenversicherung ab 1. Juni 2010 zufolge des Aufgebots zum Strafantritt am 17. Mai 2010.
2.1
Die Vorinstanz erwog, die Sistierung der Invalidenrente ab diesem Zeitpunkt sei zulässig, weil der Beschwerdeführer den
BGE 138 V 281 S. 283
Strafvollzug ohne zulässigen Grund nicht rechtzeitig angetreten habe. Das grundlose Nichterscheinen sei rechtswidrig, weshalb die Auszahlung von Geldleistungen mit Erwerbscharakter gestützt auf
Art. 21 Abs. 5 ATSG
(SR 830.1) - in analoger Anwendung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung betreffend Flucht aus dem bereits angetretenen Strafvollzug (Urteil 9C_20/2008 vom 21. August 2008) - ab dem Zeitpunkt des ursprünglich angeordneten Strafantritts zu sistieren sei.
2.2
Der Beschwerdeführer hält dem entgegen, er sei unverschuldet erst mit einiger Verspätung in den Strafvollzug eingetreten. Die von ihm als Begründung angeführten gesundheitlichen und finanziellen Probleme, welche seiner Ansicht nach eine Rückkehr von Y. in die Schweiz verhindert hätten, sind für die vorliegende Beurteilung indessen unerheblich. Gemäss den insoweit unbestrittenen Feststellungen der Vorinstanz unterlag der Versicherte seit Beendigung der Untersuchungshaft am 11. April 2006 einer Schriftensperre (als Ersatzmassnahme zur Untersuchungshaft; vgl.
Art. 237 Abs. 2 lit. b StPO
[SR 312.0]). Trotzdem reiste dieser nach Y. aus. Mit im Abwesenheitsverfahren ergangenem Urteil vom 11. Januar 2008 hat das Strafgericht Basel-Stadt die Aufrechterhaltung der Schriftensperre bis zum Vollzug der Strafe angeordnet. Hätte der Beschwerdeführer die Schriftensperre respektiert und somit die Schweiz nicht verlassen, wären die von ihm angeführten Schwierigkeiten im Zusammenhang mit der Rückkehr erst gar nicht aufgetreten. Es kann daher offenbleiben, ob er sich im Hinblick auf den Strafantritt rechtzeitig mit den zuständigen Behörden in Verbindung gesetzt hat.
2.3
Weiter macht der Beschwerdeführer geltend, seine Ausreise nach Y. könne nicht einer Flucht gleichgestellt werden. Sein dortiger Aufenthalt sei den zuständigen Stellen jederzeit bekannt gewesen.
3.
3.1
Gemäss
Art. 21 Abs. 5 ATSG
kann die Auszahlung von Geldleistungen mit Erwerbsersatzcharakter solange ganz oder teilweise eingestellt werden, als sich die versicherte Person im Straf- oder Massnahmevollzug befindet; ausgenommen sind die Geldleistungen für Angehörige im Sinne von Abs. 3 der Bestimmung.
3.2
Ratio legis von
Art. 21 Abs. 5 ATSG
ist die Gleichbehandlung der invaliden mit der validen inhaftierten Person, welche durch einen Freiheitsentzug ihr Einkommen verliert. Entscheidend ist, dass eine verurteilte Person wegen der Verbüssung einer Strafe an einer Erwerbstätigkeit verhindert ist. Bietet die Vollzugsart der
BGE 138 V 281 S. 284
verurteilten versicherten Person die Möglichkeit, eine Erwerbstätigkeit auszuüben und somit selber für die Lebensbedürfnisse aufzukommen, verbietet sich eine Sistierung (
BGE 138 V 140
E. 2.2 S. 141;
BGE 137 V 154
E. 3.3 S. 158 und E. 5.1 S. 160;
BGE 133 V 1
E. 4.2.4.1 S. 6).
3.3
Da es darum geht, die erwerbsunfähigen den gesunden Strafgefangenen gleichzustellen gilt
Art. 21 Abs. 5 ATSG
- über den Wortlaut hinaus - auch bei Untersuchungshaft von gewisser Dauer (d.h. von mehr als drei Monaten;
BGE 133 V 1
E. 4.2.4.2 S. 8) und beim vorzeitigen Strafvollzug (SVR 2008 IV Nr. 32 S. 104, 8C_176/2007 E. 4). Da sich die betroffene Person während des Vollzugs einer stationären therapeutischen Massnahme gemäss
Art. 59 StGB
diesbezüglich in der gleichen Situation befindet, wie diejenige, welche eine Haftstrafe verbüsst oder eine Untersuchungshaft absitzt, ist die Rente während einer solchen Massnahme ebenfalls zu sistieren (
BGE 137 V 154
).
4.
4.1
Das Bundesgericht hat sich im bereits erwähnten Urteil 9C_20/2008 zur Sistierung der Invalidenrente nach erfolgter Flucht vor Ende des Strafvollzugs geäussert. Dabei hat es erwogen, rechtlich befinde sich eine Person im Strafvollzug, bis sie daraus entlassen werde. Gemäss dem deutschen Wortlaut von
Art. 21 Abs. 5 ATSG
("befindet sich die versicherte Person im Straf- oder Massnahmevollzug") wäre es nicht ausgeschlossen, das faktische Sichbefinden als massgeblich zu betrachten. Auch der Umstand, dass für die Sistierung massgebend sei, ob nach dem Vollzugsregime eine Erwerbstätigkeit möglich wäre (
BGE 116 V 20
E. 5b S. 23; SVR 2008 IV Nr. 32 S. 104, 8C_176/2007 E. 3), könne für diese Betrachtung sprechen, weil es der versicherten Person nach gelungener Flucht möglich wäre, wieder zu arbeiten, wenn sie gesund wäre. Der französische ("si l'assuré subit une mesure ou une peine privative de liberté") und der italienische Wortlaut ("se l'assicurato subisce una pena o una misura") von
Art. 21 Abs. 5 ATSG
zeigten jedoch, dass nicht in erster Linie die tatsächliche Inhaftierung, sondern der Straf- und Massnahmevollzug aus rechtlicher Sicht gemeint sei. Das entspreche auch dem Sinn und Zweck der Bestimmung: Die Flucht aus dem Strafvollzug sei eine rechtswidrige Handlung, ungeachtet ihrer Strafbarkeit (vgl.
Art. 286 und 305 StGB
und
BGE 133 IV 97
E. 6 S. 102). Der faktische Zustand nach rechtswidriger Flucht könne nicht als Vollzugsregime betrachtet werden, das eine Erwerbstätigkeit zulasse. Es wäre stossend und stünde im Widerspruch zum allgemeinen
BGE 138 V 281 S. 285
Gerechtigkeitsgedanken, wenn jemand aus einer rechtswidrigen Handlung Nutzen ziehen könne.
4.2
Das Bundesverwaltungsgericht hat die Erwägungen des Urteils 9C_20/2008 im angefochtenen Entscheid analog auf den vorliegend interessierenden verspäteten Strafantritt übertragen. Mit der Vorinstanz ist davon auszugehen, dass eine versicherte Person aus einer rechtswidrigen Handlung keinen Nutzen ziehen soll. Darüber hinaus lässt sich das von ihr herangezogene bundesgerichtliche Urteil jedoch nicht ohne weiteres auf die hier zu beurteilende Konstellation übertragen. In jenem Fall ging es darum, ob die Sistierung der Invalidenrente mit dem Zeitpunkt der Flucht aus dem Strafvollzug aufzuheben sei. Das Bundesgericht hat dies verneint, im Wesentlichen mit dem Argument, rechtlich befinde sich eine Person im Strafvollzug, bis sie daraus entlassen werde. Tritt eine verurteilte Person die Strafe jedoch nicht (rechtzeitig) an, befindet sie sich rechtlich (noch) nicht im Strafvollzug. Überdies kann - mit Blick auf Sinn und Zweck von
Art. 21 Abs. 5 ATSG
(vgl. E. 3.2 hievor) - nicht gesagt werden, der Zustand vor dem Strafantritt lasse keine Erwerbstätigkeit zu. Auch diesbezüglich unterscheidet sich der (rechtswidrig) verspätete Strafantritt von der rechtswidrigen Flucht aus dem Vollzug.
4.3
In
BGE 138 V 140
E. 5.1 S. 143 hat das Bundesgericht erwogen, aus dem Wortlaut von
Art. 21 Abs. 5 ATSG
(..."während dieser Zeit"...; vgl. auch die italienische Fassung: ..."durante questo periodo"...; [im französischsprachigen Text fehlt ein entsprechender Hinweis]) ergebe sich als entscheidendes Kriterium für Beginn und Ende der Suspendierung der tatsächliche Freiheitsentzug bzw. dessen Aufhebung. Die Rente wird für den Monat noch ausgezahlt, in welchem der Versicherte die Strafe oder Massnahme angetreten hat; nach dem Ende des Freiheitsentzugs wird sie für den ganzen Monat, in welchem die Entlassung erfolgt, ausgerichtet (
BGE 114 V 143
E. 3 S. 145; ERWIN MURER, Die Einstellung der Auszahlung von Invalidenrenten der Sozialversicherung während des Straf- und Massnahmevollzugs, in: Festschrift für Franz Riklin, 2007, S. 161; UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2. Aufl. 2009, N. 100 zu
Art. 21 ATSG
). Dies lässt darauf schliessen, dass die Sistierung erst einzusetzen hat, nachdem sich die versicherte Person dem angeordneten Freiheitsentzug tatsächlich unterworfen hat.
4.4
Der Gesetzgeber hat sich nicht vorgestellt, dass die Rente länger als während der Dauer des ausgesprochenen Freiheitsentzugs sistiert wird. Die IV-Stelle soll keinen Nutzen aus dem verspäteten
BGE 138 V 281 S. 286
Strafantritt ziehen können. Würde der Beginn auf den Zeitpunkt des ersten Vorladungstermins angesetzt, könnte dies zur Folge haben, dass die Sistierung auf einen vor dem Austritt liegenden Termin aufgehoben werden müsste. Dies entspricht jedoch nicht Sinn und Zweck von
Art. 21 Abs. 5 ATSG
. Es ist zudem nicht Aufgabe der IV-Stelle, durch einen frühen Sistierungsbeginn einen Anreiz zum rechtzeitigen Strafvollzug zu schaffen.
4.5
Der angefochtene Entscheid hält somit einer Prüfung nicht stand. Da der Beschwerdeführer die verhängte Strafe am 30. März 2011 angetreten hat, ist die Invalidenrente mit Wirkung ab 1. April 2011 zu sistieren. Für die vorangehende Zeit ab 1. Juni 2010 hat die IV-Stelle diese auszurichten. | null | nan | de | 2,012 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
33574809-2c2b-4fe6-a384-dcea1a1abf2a | Urteilskopf
104 III 99
23. Sentenza del 29 giugno 1978 nella causa Banca B. | Regeste
1. Stundungs-, Konkurs- und Nachlassverfahren der Banken. Anfechtbarkeit beim Bundesgericht von erstinstanzlichen Entscheiden (Primärentscheiden) des Stundungsrichters, des Konkursrichters und der Nachlassbehörde; Ermessenskontrolle? (Art. 53 Abs. 2 der Vollziehungsverordnung zum BankG vom 30. August 1961-SR 952.821) (E. 1).
2. Sistierung des Bankenstundungsverfahrens. Die Abweisung eines Sistierungsgesuchs ist eine Massnahme prozessualen Charakters, die sich auf das kantonale Verfahrensrecht stützt, und unterliegt deshalb nicht dem Rekurs ans Bundesgericht im Sinne von
Art. 19 SchKG
und
Art. 75 ff. OG
(E. 2a).
3. Wahl des provisorischen Kommissärs im Sinne von
Art. 29 Abs. 1bis BankG
. Anwendbare Grundsätze und Bedingungen, unter denen die Wahl des Kommissärs beim Bundesgericht angefochten werden könnte (E. 2b). | Sachverhalt
ab Seite 100
BGE 104 III 99 S. 100
A.-
Nell'ambito della procedura di fallimento avviata ad istanza dei signori A., la Banca B. ha presentato - in data 26 maggio 1978 - una domanda di moratoria ai sensi dell'art. 29 della legge federale sulle banche e le casse di risparmio dell'8 novembre 1934 (LBCR).
Con istanza 6 giugno 1978, la ricorrente ha chiesto alla II Camera civile del Tribunale d'appello, quale unica autorità giudicante in tema di moratoria, di fallimento e concordato delle banche e casse di risparmio giusta gli art. 29 cpv. 4, 36 cpv. 4 e 37 cpv. 8 LBCR, la sospensione della procedura di moratoria, tanto in relazione a pretese trattative stragiudiziali con gli eredi A., quanto a dipendenza d'una domanda di proroga delle scadenze insinuata dalla Banca al Consiglio federale giusta l'
art. 25 LBCR
.
B.-
Con decisioni 9 giugno 1978, detta Camera ha però respinto l'istanza e, contemporaneamente, ha designato quale commissario provvisorio ai sensi dell'
art. 29 cpv. 1bis LBCR
l'avv. C. La pubblicazione di rito è avvenuta sul Foglio ufficiale svizzero di commercio e sul Foglio ufficiale della Repubblica e Cantone del Ticino.
C.-
Con ricorso del 13 giugno 1978, la Banca B. è insorta contro le cennate pronunzie, chiedendo al Tribunale federale di annullarle. In subordine, essa ha inoltre postulato la nomina, quale commissario provvisorio, della Società D. in Basilea. Dei motivi del gravame si dirà, se necessario, nell'ambito dei considerandi.
BGE 104 III 99 S. 101
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
Con il ricorso al Tribunale federale previsto dall'
art. 19 LEF
(art. 75 segg. OG) possono essere impugnate soltanto decisioni delle autorità cantonali di vigilanza su reclami o ricorsi interposti - giusta gli
art. 17 e 18 LEF
- contro gli atti o le omissioni degli uffici di esecuzione e dei fallimenti (
DTF 82 III 50
, 117/118;
DTF 97 III 74
/75 consid. 1; FAVRE, Droit des poursuites, 3a ediz., pagg. 74/75). Per contro, le risoluzioni del giudice del fallimento e dell'autorità dei concordati sfuggono al reclamo dell'
art. 17 LEF
e, di conseguenza, non possono neppure esser dedotte al Tribunale federale in virtù degli
art. 19 LEF
e 75 segg. OG (cfr.
DTF 80 III 132
).
a) In tema di moratoria, fallimento e concordato concernente le banche e le casse di risparmio, la situazione è però diversa ed è disciplinata in particolare dagli
art. 30 cpv. 3 36
cpv. 2 e 37 cpv. 2 LBCR. Queste norme consentono infatti agli interessati di impugnare le decisioni del commissario della moratoria, rispettivamente dell'amministrazione del fallimento e di quella del concordato presso le competenti istanze cantonali designate dai Governi, ossia presso il giudice della moratoria (
art. 29 cpv. 4 LBCR
), il giudice del fallimento (art. 36 cpv. 4) e l'autorità dei concordati (art. 37 cpv. 8). Nei tre casi, il gravame dev'esser presentato entro 10 giorni dalla conoscenza della pronunzia impugnata e le susseguenti decisioni su ricorso possono poi esser deferite al Tribunale federale. A norma di legge, il gravame in questa sede è dunque proponibile soltanto contro provvedimenti che le tre menzionate istanze adottano in veste d'autorità ricorsuali; per contro la LBCR non prevede la possibilità di adire il Tribunale federale allorché il giudice della moratoria, quello del fallimento e l'autorità dei concordati statuiscono in prima istanza, come autorità di prime cure (decisioni su domande di moratoria o di concordato, apertura del fallimento, revocazione o chiusura dello stesso).
Secondo la giurisprudenza, detta possibilità esiste nondimeno in virtù dell'
art. 53 cpv. 2 del
regolamento d'esecuzione della LBCR del 30 agosto 1961 (RBCR 1961), rimasto in vigore giusta l'art. 63 cpv. 2 dell'omonimo regolamento del 17 maggio 1972 (RBCR 1972). Detto articolo dispone infatti quanto segue:
BGE 104 III 99 S. 102
"I ricorsi contro le decisioni del commissario della moratoria o dell'amministrazione del concordato debbono essere presentati all'istanza di ricorso.
Per i reclami contro le decisioni del giudice della moratoria o del fallimento e dell'autorità dei concordati, sono applicabili le norme sui ricorsi al Tribunale federale contro le decisioni delle autorità cantonali di vigilanza in materia d'esecuzione e di fallimento. Contro tutte le decisioni del giudice del fallimento e dell'autorità dei concordati è ammesso il ricorso al Tribunale federale anche per il motivo che si considerano inadeguate."
Certo, si potrebbe forse discutere sulla costituzionalità di questo disposto che introduce in via regolamentare un rimedio non previsto dalla legge formale; tuttavia, il Tribunale federale, senza eccepire alcunché, ha più volte sottolineato che le decisioni emanate in prima istanza ("Primärentscheide") dal giudice della moratoria e del fallimento nonché dall'autorità dei concordati possono essere direttamente impugnate dinanzi al Tribunale federale per i combinati art. 53 cpv. 2 RBCR 1961 (55 cpv. 2 del cessato regolamento del 26 febbraio 1935), 19 LEF e 75 e segg. OG (v.
DTF 64 III 62
per il giudice della moratoria;
DTF 85 III 149
/150 per il giudice del fallimento;
DTF 94 III 62
/63
DTF 95 III 66
consid. 3 per l'autorità dei concordati). D'altronde, facendo uso della competenza conferitagli dall'
art. 54 cpv. 5 del
regolamento del 1935 (poi art. 52 cpv. 4 RBCR 1961), detto Tribunale aveva già (parzialmente) codificato la sua prassi negli
art. 1 cpv. 3 e 19 del
regolamento concernente la procedura del concordato per le banche e le casse di risparmio, dell'11 aprile 1935 (si rilevi di transenna che, con l'entrata in vigore della legge riveduta sulle banche del 24 giugno 1971, la cennata abilitazione è attribuita al Tribunale federale direttamente dall'
art. 37 cpv. 9 LBCR
; sul significato del potere regolamentare del Tribunale federale, v.
DTF 86 III 119
). Da questa giurisprudenza, confermata come s'è visto ancora recentemente, non v'è motivo di scostarsi, anche se, invero, essa non è totalmente condivisa dalla dottrina (cfr. REIMANN, Kommentar, 3a ediz., nota 1 all'
art. 30 LBCR
; BRÜHLMANN, Kommentar, nota 9 all'
art. 29 LBCR
; BODMER/KLEINER/LUTZ, Kommentar, nota 8 agli
art. 29-35 LBCR
e note 15 e 40 agli art. 36-37: questi ultimi autori ammettono comunque l'impugnabilità delle decisioni emanate dal giudice della moratoria e dall'autorità dei concordati, senza però pronunciarsi - almeno esplicitamente - su codeste pronunzie del giudice del fallimento).
BGE 104 III 99 S. 103
b) A mente dell'art. 53 cpv. 2, 2a frase RBCR 1961, contro le decisioni del giudice del fallimento e dell'autorità dei concordati è ammesso il gravame al Tribunale federale anche per il motivo che si considerano inadeguate. Ora, non essendo menzionate in questo disposto, le pronunzie del giudice della moratoria sfuggono al controllo dell'adeguatezza e possono quindi esser deferite a questo Tribunale soltanto se violano la legge (v.
DTF 64 III 62
; BODMER/KLEINER/LUTZ, nota 15 agli art. 36-37; REIMANN, nota 6 all art. 30). D'altronde, anche nei casi esplicitamente previsti dall'art. 53 cpv. 2, 2a frase RBCR, la censura d'inadeguatezza è proponibile soltanto se le decisioni prese dipendevano dall'apprezzamento dell'autorità competente (v.
DTF 85 III 156
e riferimenti).
2.
Nel concreto caso, la ricorrente è insorta contro due decisioni emesse dalla II Camera civile del Tribunale d'appello quale giudice della moratoria a' sensi dell'
art. 29 cpv. 4 LBCR
, ed il suo gravame è volto, da un lato, contro la mancata sospensione della procedura di moratoria e, dall'altro, contro la designazione dell'avv. C. quale commissario provvisorio giusta l'art. 29 cpv. 1bis della stessa legge.
a) La decisione con cui la Corte cantonale ha respinto l'istanza di sospensione presentata dalla Banca il 6 giugno 1978 non costituisce decisione di merito sulla domanda di moratoria, fondata sui disposti della LBCR, bensì provvedimento di carattere processuale emanato secondo la legge cantonale di procedura: ora, per prassi costante, un siffatto provvedimento non è suscettibile di ricorso al Tribunale federale giusta gli art. 75 e segg. OG (v.
DTF 100 III 12
e BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, nota 2 all'
art. 78 OG
, pag. 271). Su questo punto, il gravame è dunque irricevibile per inimpugnabilità dell'atto cantonale.
Di transenna, si può peraltro rilevare che il previo inoltro di un'istanza di proroga delle scadenze ai sensi dell'
art. 25 LBCR
non permette comunque alle autorità d'esecuzione o di vigilanza di conferire a tale domanda un qualsivoglia effetto ed in particolare non le autorizza a sospendere la procedura esecutiva in corso. L'art. 29 cpv. 1ter - la cui applicazione analogica è quindi invocata a torto dalla ricorrente - obbliga infatti il giudice del fallimento a differire la relativa dichiarazione finché la domanda di moratoria sarà decisa, ma non gli consente affatto di sospendere la procedura di moratoria in attesa della pronunzia del Consiglio federale. Anche prescindendo
BGE 104 III 99 S. 104
dall'irricevibilità, il gravame sarebbe quindi, sotto questo aspetto, chiaramente infondato.
b) Nella seconda parte del gravame, la ricorrente - come già annunciato - insorge contro la nomina del commissario provvisorio, rimproverando soprattutto la Corte cantonale per aver fatto cadere la sua scelta sulla persona dell'avv. C. Fondata direttamente sull'
art. 29 cpv. 1bis LBCR
, codesta designazione è senz'altro impugnabile presso il Tribunale federale in virtù degli art. 53 cpv. 2 RBCR 1961, 19 LEF e 75 segg. OG (cfr. per le decisioni dell'autorità concordataria che concernono la revoca e la ricusazione del commissario,
DTF 94 III 62
). Su questo punto, il gravame della ricorrente è pertanto ricevibile.
aa) Giusta l'
art. 29 cpv. 1bis LBCR
, quando la banca chiede la moratoria di un anno prevista dalla legge, il giudice deve designare un commissario provvisorio al quale è attribuita la medesima competenza di quello ordinario, fino alla decisione sulla domanda di moratoria o fino all'apertura del fallimento (1a frase).
La scelta di una determinata persona quale commissario provvisorio dipende ovviamente dall'apprezzamento del giudice, anche se egli deve sentire in proposito tanto la Commissione federale delle banche, quanto la Banca nazionale svizzera (v. art. 56 RBCR 1972; REIMANN, nota 2 all'
art. 30 LBCR
; BRÜHLMANN, nota 1 all'art. 30; BODMER/KLEINER/LUTZ, nota 8 agli art. 29-35). A buon conto, il commissario dev'essere una persona competente, neutrale, ed idonea ad esplicare le funzioni che gli saranno attribuite; posto direttamente sotto la vigilanza del giudice, egli può anche esser revocato per motivi gravi, quali, ad esempio, la rottura del rapporto di fiducia esistente fra gli organi bancari ed il commissario stesso (v.
art. 30 cpv. 1 e 2 LBCR
; BODMER/KLEINER/LUTZ, nota 12 agli art. 29-35; REIMANN, nota 4 all'art. 30). A norma dell'art. 29 cpv. 1bis, 2a frase LBCR, il giudice della moratoria può anche designare come commissario provvisorio - e se lo ritiene opportuno - l'ufficio di revisione previsto nella legge stessa (cfr. art. 20). A rispetto dell'apprezzamento che compete al giudice, la scelta del commissario provvisorio può esser censurata dal Tribunale federale soltanto se implica un abuso di codesto potere, ossia, nelle grandi linee, soltanto se detta scelta è chiaramente inficiata da una violazione di legge.
BGE 104 III 99 S. 105
bb) Nel caso in esame, la ricorrente ritiene l'avv. C. inadatto alle funzioni di commissario vuoi perché lo stesso sarebbe legato da rapporti d'affari ("als Vertrauensnotar") con la fiduciaria E. sua "hartnäckige Prozessgegnerin", vuoi perché detto legale sarebbe un noto "Kapitalfluchthilfeanwalt", vuoi infine perché l'avv. C. sarebbe membro del Consiglio d'amministrazione della Banca F. e di altre società fantasma con sede nel Cantone Ticino, nei Grigioni e nel Principato del Liechtenstein.
Ai fini del giudizio, queste affermazioni - invero lapidarie e comunque non comprovate - sono tuttavia assolutamente inoperanti. La scelta del commissario provvisorio potrebbe infatti esser censurata siccome illegittima soltanto se la persona chiamata ad esercitare le relative funzioni si dovesse trovare in uno dei casi contemplati dall'
art. 10 cpv. 1 LEF
. Ora, tanto il fatto che l'avv. C. abbia i suoi uffici nello stabile ove ha sede la fiduciaria E. da cui ha ricevuto come notaio occasionali incarichi, quanto la mera congettura che lo stesso legale sarebbe un noto "Kapitalfluchthilfeanwalt", quanto infine la sua posizione d'amministratore della Banca F., non costituiscono motivi di esclusione o ricusazione ai sensi della norma testé citata. In base agli atti, si può invece pacificamente concludere che la nomina del commissario provvisorio è avvenuta in casu conformemente alle disposizioni di legge e con il favorevole preavviso della Commissione federale delle banche e della Banca nazionale svizzera. Certo, la ricorrente lamenta anche la mancata designazione della Società D., ufficio di revisione ai sensi dell'
art. 20 LBCR
; tuttavia, come risulta dal testo stesso della legge ("L'ufficio di revisione... può essere designato...") la scelta o meno di codesto ufficio involge essenzialmente questioni d'opportunità, per cui, sotto questo risvolto, la decisione del giudice sfugge all'eventuale controllo del Tribunale federale, in virtù dell'art. 53 cpv. 2, 2a frase RBCR 1961 (v. ancora
DTF 64 III 62
).
La Camera delle esecuzioni e dei fallimenti pronuncia:
Nella misura in cui è ricevibile, il ricorso è respinto. | null | nan | it | 1,978 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
3357ee9d-329f-4aca-b973-21be106f7b97 | Urteilskopf
135 I 288
32. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Zivilgericht des Seebezirks des Kantons Freiburg (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_396/2009 vom 5. August 2009 | Regeste
Art. 29 Abs. 3 BV
; unentgeltliche Rechtspflege, Bedürftigkeit.
Verzichtet ein Versicherter freiwillig auf Barauszahlung der Austrittsleistung im Sinne von
Art. 5 FZG
, obwohl er sie verlangen könnte, ist ihm das Freizügigkeitsguthaben bei der Prüfung der Bedürftigkeit anzurechnen (E. 2.4). | Sachverhalt
ab Seite 288
BGE 135 I 288 S. 288
A.
Im Rahmen eines von A. am 13. Januar 2009 beim Zivilgericht des Seebezirks des Kantons Freiburg eingeleiteten Verfahrens um Änderung des Scheidungsurteils vom 31. Oktober 2006 ersuchten sowohl dieser als auch die von ihm geschiedene, in Hongkong lebende, X. um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Der Präsident des Zivilgerichts (...) wies mit Verfügungen vom 10. März 2009 beide Gesuche ab.
B.
Die von X. beim Kantonsgericht Freiburg eingereichte Berufung wurde mit Urteil vom 27. April 2009 abgewiesen.
C.
Gegen dieses Urteil hat X. am 8. Juni 2009 beim Bundesgericht eine Beschwerde in Zivilsachen eingereicht mit dem Begehren, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und ihr die unentgeltliche Rechtspflege im Verfahren betreffend Abänderung des Scheidungsurteils und dem damit verbundenen Massnahmeverfahren zu gewähren. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten ist.
(Auszug)
BGE 135 I 288 S. 289
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.4
2.4.1
Hinsichtlich der Anrechenbarkeit der Freizügigkeitsleistung macht die Beschwerdeführerin geltend, Ansprüche auf Vorsorge- und Freizügigkeitsleistungen gegenüber einer Einrichtung der beruflichen Vorsorge seien gemäss
Art. 92 Abs. 1 Ziff. 10 SchKG
vor Eintritt der Fälligkeit nicht pfändbar. Gemäss dem von der Vorinstanz zitierten
BGE 121 III 31
ff. werde in Bezug auf
Art. 5 Abs. 1 lit. a FZG
(SR 831.42) festgehalten, dass die Forderung nicht bereits mit dem Eintritt des Auszahlungsgrundes, sondern erst mit dem ausdrücklichen Begehren des Versicherten auf Barauszahlung fällig werde. Indem das Kantonsgericht von einem zivilrechtlichen statt betreibungsrechtlichen Fälligkeitsbegriff ausgehe, verletze es Bundesrecht.
2.4.2
Unter Hinweis auf
BGE 118 III 18
E. 3a S. 20, in welchem das Bundesgericht gestützt auf Art. 331c Abs. 4 lit. b Ziff. 2 OR erfolgte Barauszahlungen von Personalfürsorgestiftungen weder als unpfändbar im Sinne von aArt. 92 Ziff. 13 SchKG noch beschränkt pfändbar im Sinne von
Art. 93 SchKG
erklärte, hält ALFRED BÜHLER (Die Prozessarmut, in: Gerichtskosten, Parteikosten, Prozesskaution, unentgeltliche Prozessführung, Christian Schöbi [Hrsg.], 2001, S. 151) dafür, eine Freizügigkeitsleistung sei bei der Beurteilung der Prozessarmut dann dem Vermögen anzurechnen, wenn ein Barauszahlungsgrund nach
Art. 5 FZG
eintrete und eine Barauszahlung erfolge. STEFAN MEICHSSNER (Das Grundrecht auf unentgeltliche Rechtspflege [
Art. 29 Abs. 3 BV
], 2008, S. 85) schreibt lediglich, fällige Leistungen aus der gebundenen Vorsorge der Säule 3a seien grundsätzlich ebenfalls als Vermögen anzurechnen. Mit der sich hier stellenden Frage, was gilt, wenn der um unentgeltliche Rechtspflege Nachsuchende zwar einen Anspruch auf Barauszahlung hat, die Freizügigkeitsleistung aber nicht bezieht, setzt sich die Lehre - soweit ersichtlich - nicht auseinander.
2.4.3
Hingegen hat das frühere Eidgenössische Versicherungsgericht im Zusammenhang mit der Beanspruchung von Ergänzungsleistungen entschieden, dass dem Ansprecher die nach
Art. 5 FZG
zur Verfügung stehende Freizügigkeitsleistung als Vermögen angerechnet werden müsse (Urteil P 56/05 vom 29. Mai 2006 E. 3.2). Es erwog, die Freizügigkeitsleistung werde nicht erst fällig, wenn die
BGE 135 I 288 S. 290
Barauszahlung verlangt wird, sondern gemäss
Art. 75 ff. OR
(vgl. dazu
BGE 129 III 535
E. 3.2.1 S. 541) bereits auf den Zeitpunkt, in welchem die Leistung gefordert werden "kann" bzw. "darf". Dass das Bundesgericht in seiner Praxis zum Schuldbetreibungs- und Konkursrecht (in Bezug auf die Bestimmung des
Art. 92 Ziff. 10 SchKG
bzw. aArt. 92 Ziff. 13 SchKG) von einem anderen Fälligkeitsbegriff ausgehe (vgl.
BGE 119 III 18
E. 3c S. 22, fortgeschrieben in
BGE 120 III 75
E. 1a S. 77 und
BGE 121 III 31
E. 2b und c S. 33 f.), vermöge hieran nichts zu ändern, weil der betreibungsrechtliche Fälligkeitsbegriff praxisgemäss vom zivilrechtlichen abweichen könne (so ausdrücklich im Verhältnis zwischen dem BVG und dem SchKG in
BGE 126 V 258
E. 3a S. 263, sowie das in StR 55/2000 S. 573 und Pra 2000 Nr. 169 S. 1030 veröffentlichte Urteil 2P.43/2000 vom 26. Mai 2000 E. 2g; und Urteil des Bundesgerichts B.268/1995 vom 5. Dezember 1995 in Sachen
Konkursamt D.
E. 2b/cc; s. auch
BGE 131 V 147
E. 6.2 S. 151; und ROLF H. WEBER, Berner Kommentar, 2. Aufl. 2005, N. 44 und 57 zu
Art. 75 OR
sowie MARIUS SCHRANER, Zürcher Kommentar, 3. Aufl. 2000, N. 61 f. zu
Art. 75 OR
). Wenn also von der Fälligkeit des Freizügigkeitsguthabens auszugehen sei, rechtfertige es sich, "stehen gelassene" Guthaben gleich zu behandeln wie bezogene, d.h. im Rahmen der Ermittlung der Einkommens- und Vermögensverhältnisse als Reinvermögen entsprechend
Art. 3c Abs. 1 lit. c ELG
zu berücksichtigen (Urteil P 56/05 E. 3.3). Es verhalte sich dabei nicht anders als im kantonalen Sozialhilferecht (dessen Leistungen wie die Ergänzungsleistungen zur AHV/IV nur im Falle des Vorliegens einer entsprechenden Bedarfssituation zum Zuge kommen), für welchen Bereich das Bundesgericht im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde eine entsprechende kantonale Praxis unter dem Gesichtswinkel des Willkürverbotes und des Rechtsgleichheitsgrundsatzes als zulässig erachtet habe (Urteile 2P.53/2004 vom 13. Mai 2004 E. 4.3 und 2P.43/2000 vom 26. Mai 2000 E. 2c). Würde anders entschieden, wäre die Anrechenbarkeit der Willkür des Ansprechers überlassen und würde es zu einer stossenden Ungleichbehandlung im Verhältnis zu den effektiven Bezügern solcher Guthaben kommen.
Diese Rechtsprechung wurde in der Lehre zum Teil ausdrücklich begrüsst (HANS MICHAEL RIEMER, Berührungspunkte zwischen beruflicher Vorsorge und ELG sowie kantonalen Sozialhilfegesetzen bzw. SKOS-Richtlinien, in: SZS 2001 S. 331 ff., 333) oder zumindest kritiklos übernommen (THOMAS SPESCHA, in: Extrasystemische
BGE 135 I 288 S. 291
Bezüge des Sozialversicherungsrechts [...], recht 2000 S. 75, Fn. 168 mit Hinweis auf CARLO TSCHUDI, Freizügigkeitsleitungen und Sozialhilfe, Zeitschrift für öffentliche Fürsorge 93/1996 S. 60/61).
2.4.4
Die im Bereich des Sozialversicherungsrechts angestellten Überlegungen gelten
mutatis mutandis
auch im vorliegenden Sachzusammenhang. Hier wie dort geht es um die Beanspruchung öffentlicher Gelder, obwohl eigentlich Vermögen vorhanden wäre, auf das zurückzugreifen der Ansprecher freiwillig verzichtet. Die Vorinstanz hat auf der Basis der soeben dargelegten bundesgerichtlichen Praxis sowohl Fälligkeit als auch Anrechenbarkeit des Freizügigkeitsguthabens der Beschwerdeführerin bejaht und daraus ableitend ihre prozessuale Bedürftigkeit verneint. Eine Verletzung von Verfassungsrecht (
Art. 29 Abs. 3 BV
) liegt nicht vor. | public_law | nan | de | 2,009 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
33641f64-b812-4a37-b022-95d256f1db2e | Urteilskopf
108 IV 99
25. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 15. November 1982 i.S. M. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Bern (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 113 StGB
; Totschlag.
Entschuldbarkeit der heftigen Gemütsbewegung. | Sachverhalt
ab Seite 99
BGE 108 IV 99 S. 99
Am 20. Oktober 1980 musste der fünf Monate alte Enkel von M. wegen schwerer Schädel- und anderen Verletzungen in die
BGE 108 IV 99 S. 100
Kinderklinik des Inselspitals Bern eingeliefert und sofort operiert werden. Ursache der Verletzungen waren Misshandlungen durch den Vater des Kindes R., der noch am gleichen Tag festgenommen wurde und bis zum 18. November 1980 in Untersuchungshaft blieb.
M. war über das Verhalten seines Schwiegersohnes, der die Tochter (seine Ehefrau) geschlagen und das Kleinkind brutal misshandelt hatte, sehr erbost. In der Familie wurde zunächst eine Scheidung der Ehe R.-M. erwogen. Nach der Haftentlassung von R. kam es zu verschiedenen Aussprachen zwischen den Beteiligten; die Situation beruhigte sich etwas, und die Tochter entschloss sich, zu ihrem Ehemann zurückzukehren.
Am Montag, den 1. Dezember 1980, wollte M. einmal unter vier Augen mit seinem Schwiegersohn über das Vorgefallene, die Gründe seines Verhaltens und über die Zukunft sprechen. Er begab sich zu diesem Zweck nach Langenthal, weil er wusste, dass R. sich jeweils am Montag auf dem dortigen Polizeiposten zu melden hatte. Für diese Fahrt nach Langenthal steckte M. seine geladene Pistole in den Hosenbund. Angeblich kam ihm die Waffe beim Hervornehmen frischer Unterwäsche in die Hände; er habe sie dann zu seiner Verteidigung mitgenommen, weil er den Schwiegersohn als Irren (un pazzo) betrachtete.
In Langenthal traf er um ca. 16.45 Uhr seine beiden Schwiegersöhne R. und S. Sie fuhren im Wagen von R. zunächst nach Lotzwil in die Wohnung von R. und wieder nach Langenthal, wo sich S. bei seinen Eltern absetzen liess. Darauf waren R. und M. allein im Fahrzeug. Auf der Fahrt von Langenthal gegen Herzogenbuchsee begann M. die beabsichtigte grundsätzliche Aussprache. Auf die Fragen nach den Gründen seines Verhaltens reagierte R. unwillig und gereizt. Nach der Schilderung von M., die von der Vorinstanz als zutreffend angenommen wird, hat R. ihm erwidert, die ganze Angelegenheit gehe ihn - den Schwiegervater - nichts an, das sei eine Sache zwischen seiner Ehefrau und ihm, diese Fragerei gehe ihm auf die Nerven ("tu mi rompi i coglioni"). R. soll M. auch vorgehalten haben, er interessiere sich für den Enkel nur, weil er selber dessen leiblicher Vater sei. Während dieser offenbar immer heftiger werdenden Auseinandersetzung hielt R. auf einem Ausstellplatz ca. 5 km ausserhalb von Langenthal an und forderte M. mit einem Stoss in die linke Seite auf, den Wagen zu verlassen. In diesem Moment griff M. zur Pistole, entsicherte sie und gab aus nächster Nähe auf seinen
BGE 108 IV 99 S. 101
Schwiegersohn zwei Schüsse ab, die den Tod zur Folge hatten.
Nach der Schussabgabe stieg M. aus, marschierte Richtung Bützberg und suchte eine sofortige Fahrgelegenheit nach Langenthal. Dort begab er sich zum Pfarrer der Missione Cattolica Italiana, gestand die Tat und veranlasste die Meldung an die Polizei.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Im Urteil des Geschwornengerichts wird mit einlässlicher Begründung festgestellt, dass M. die Pistole nicht in der Absicht mitführte, seinen Schwiegersohn zu töten, und dass er nicht aus Angst vor seinem Gesprächspartner zur Waffe griff, sondern als Folge eines eigentlichen Wutausbruches ausser sich geriet und ohne vernünftiges Abwägen von Für und Wider in einer heftigen Gemütsbewegung die beiden verhängnisvollen Schüsse abgab. Die Wut als Reaktion auf die Äusserungen und das Verhalten seines Gesprächspartners führten zur plötzlichen Entladung gestauter Affekte und zu einer nur aus der ganzen Situation heraus erklärbaren, persönlichkeitsfremden Tötungshandlung. Von diesen überzeugenden und im übrigen in diesem Verfahren nicht zu überprüfenden tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz ist auszugehen: Die zu beurteilende Tötungshandlung war die unmittelbare Folge einer überaus heftigen Gemütsbewegung.
3.
Nach der Auffassung des Geschwornengerichts war die für das Delikt kausale heftige Gemütsbewegung aber nach den Umständen nicht entschuldbar. Aus diesem Grunde hat die Vorinstanz die Bestrafung nicht gemäss
Art. 113 StGB
sondern gemäss Art. 111 vorgenommen. Zu prüfen bleibt somit ausschliesslich die Frage der Entschuldbarkeit.
a) Vorweg ist dabei festzuhalten, dass sich die Voraussetzung der Entschuldbarkeit nicht auf die Tat als solche bezieht, sondern auf die sie auslösende heftige Gemütsbewegung (
BGE 81 IV 150
, WALDER, in ZStR 1965 S. 36; vgl. auch
BGE 107 IV 106
). Totschlag ist nicht eine entschuldbare, sondern eine wegen der gesamten Umstände milder zu bestrafende Tat, wobei das Strafmaximum von 10 Jahren Zuchthaus deutlich zeigt, dass auch Handlungen mit erheblichem Schuldgehalt unter diese privilegierende Strafnorm fallen können, sofern nur die kausale heftige Gemütsbewegung nach objektiven Massstäben entschuldbar ist. Einzelne Ausführungen im angefochtenen Urteil lassen vermuten, dass die Vorinstanz das Element der Entschuldbarkeit unrichtigerweise
BGE 108 IV 99 S. 102
auch auf die Tötung selber bezog, so etwa wenn gesagt wird, es sei zu prüfen, ob die Tötung aus einer Konfliktsituation heraus erfolgte, die auch einen rechtsgetreu Gesinnten zu einer gewaltsamen Lösung gedrängt hätte, oder wenn es heisst, es erscheine fraglich, ob die Umstände (Äusserungen des Opfers) eine Tötung als situationsadäquat erscheinen liessen.
b) Die Entschuldbarkeit des Affekts als privilegierendes Tatbestandsmerkmal ist nach allgemein ethischen Gesichtspunkten zu beurteilen. Entschuldbarkeit setzt voraus, dass die heftige Gemütsbewegung nicht nur psychologisch erklärbar, sondern bei objektiver Bewertung nach den sie auslösenden Umständen gerechtfertigt ist; die Tötung muss dadurch bei ethischer Beurteilung in einem milderen Licht erscheinen (
BGE 107 IV 106
,
BGE 100 IV 151
,
BGE 82 IV 88
, WALDER, a.a.O., S. 37 f.). Abnorme Elemente in der Persönlichkeit des Täters (wie besondere Erregbarkeit, krankhafte Eifersucht) vermögen die Entschuldbarkeit der Gemütsbewegung nicht zu begründen, sondern sind allenfalls bei der Bemessung der konkreten Tatschuld zu berücksichtigen. Eine heftige Gemütsbewegung ist im Sinne von
Art. 113 StGB
entschuldbar, wenn sie in Anbetracht der gesamten äussern Umstände als menschlich verständlich erscheint, d.h. es muss angenommen werden können, auch ein anderer, an sich anständig Gesinnter, wäre in der betreffenden Situation leicht in einen solchen Affekt geraten (
BGE 107 IV 106
, WALDER, a.a.O.).
c) Die Anwendung dieser Kriterien auf den hier zu beurteilenden Sachverhalt führt zum Schluss, dass die heftige Gemütsbewegung, welche die Tötungshandlung auslöste, nach allgemein ethischen Gesichtspunkten entschuldbar war: Den Hintergrund der Tat bildet die schwerwiegende Konfliktsituation, welche R. durch die lebensbedrohende Misshandlung des Kindes und durch Tätlichkeiten gegenüber seiner Frau verursacht hatte. Dass in der Zwischenzeit äusserlich eine gewisse Beruhigung eingetreten war und der Beschwerdeführer selber sich bemühte, die durch die Vorfälle gefährdete Ehe seiner Tochter zu retten, ist ihm nicht zur Last zu legen und spricht nicht gegen die Entschuldbarkeit seines Affektes. Der Wunsch des Beschwerdeführers, einmal mit dem Schwiegersohn R. unter vier Augen zu sprechen, ist verständlich und kann ihm nicht als schuldhaftes Herbeiführen einer akuten Konfliktsituation vorgeworfen werden. Es ging dem Beschwerdeführer nach den Feststellungen der Vorinstanz um die Bereinigung der von R. geschaffenen, auch nach der relativen Beruhigung
BGE 108 IV 99 S. 103
immer noch problembelasteten Lage. Damit nahm er wohl das Risiko einer unangenehmen Auseinandersetzung in Kauf, aber er musste nicht mit der taktlosen, ihn aufs schwerste kränkenden und provozierenden Reaktion rechnen, die dann nach den von der Vorinstanz als glaubhaft erachteten Aussagen von M. effektiv von Seiten seines Schwiegersohnes erfolgte.
Unter Berücksichtigung der Tatsache, dass R. für den Beschwerdeführer der schuldige Verursacher einer schweren Krise in der Familie seiner Tochter war und das geliebte Enkelkind in brutaler Weise lebensbedrohend misshandelt hatte, lässt sich nicht bezweifeln, dass auch ein anderer rechtsgetreu gesinnter Mann von Wut und heftiger Erregung gepackt worden wäre, wenn der fehlbare Schwiegersohn jedes Zeichen von Einsicht, Reue oder auch nur Bereitschaft zu vernünftiger Aussprache unterlassen und überdies den Schwiegervater auf offener Strecke zum Aussteigen aufgefordert hätte. Die eigentliche Entladung des verhängnisvollen Affektes, der sich in den vorangehenden Wochen aufgestaut hatte, löste schliesslich der zutiefst verletzende Vorwurf aus, der Beschwerdeführer sei selber der leibliche Vater des misshandelten Kindes. Hält man sich die Kette der von der Vorinstanz als erwiesen betrachteten Umstände - von der Entdeckung der Kindsmisshandlung bis zum Vorwurf blutschänderischer Vaterschaft - vor Augen, dann erscheint die der Tat zugrundeliegende heftige Gemütsbewegung im Sinne von
Art. 113 StGB
als entschuldbar. Indem die Vorinstanz annahm, weil der Beschwerdeführer selber die Initiative zur Aussprache im Auto ergriffen habe, sei die Entschuldbarkeit zu verneinen, hat sie das Strafgesetzbuch nicht sinngemäss ausgelegt.
Auch das Mitführen einer Schusswaffe, das dem Beschwerdeführer als Schuldfaktor zur Last zu legen ist, hebt nach den tatsächlichen Feststellungen die Entschuldbarkeit der für die Tat letztlich kausalen heftigen Gemütsbewegung nicht auf. M. hat offenbar bereits vorher wiederholt die Waffe mitgenommen, um seine Selbstsicherheit zu stärken. Dass das Mitführen der Pistole nicht als Beweis für einen von vornherein gefassten Tötungsvorsatz zu betrachten ist, hielt das Geschwornengericht klar fest. Indem er eine geladene Waffe auf sich trug, hat der Beschwerdeführer zwar eine wesentliche objektive Voraussetzung für den verhängnisvollen Ablauf des Geschehens geschaffen, aber dieser Tatanteil tangiert die Frage der Entschuldbarkeit des Affektes nicht, sondern ist bei der Strafzumessung zu berücksichtigen. | null | nan | de | 1,982 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
33678f40-fa3a-4273-920b-726e7c0bdd98 | Urteilskopf
90 II 274
32. Urteil der I. Zivilabteilung vom 6. Oktober 1964 i.S. Y gegen X. | Regeste
Haftung eines freierwerbenden Notars für den durch fehlerhafte Beurkundung eines Grundstückskaufs verursachten Schaden.
1. Die Vorschriften über den Auftrag (
Art. 398 OR
) sind nicht anwendbar. Vielmehr richtet sich die Haftung gemäss
Art. 61 OR
beim Fehlen einschlägiger kantonaler Vorschriften nach
Art. 41 ff. OR
. (Erw. 1, 2).
2. Widerrechtliches Verhalten des Notars.
a) Verletzung von Vorschriften des kantonalen öffentlichen Rechts? Die Feststellung der Vorinstanz, dass der Notar solche nicht verletzt hat, ist für das Bundesgericht verbindlich. (Erw. 4).
b) Verletzung von Pflichten, die sich aus dem bundesrechtlichen Begriff der öffentlichen Beurkundung ergeben (unrichtige Angabe der bestehenden Grundpfandbelastung; Nichterwähnung der Pflicht des Verkäufers, vor der Eigentumsübertragung eine Änderung dieser Belastung herbeizuführen). (Erw. 5-7).
3. Verschulden des Notars (Erw. 8). Herabsetzung der Ersatzpflicht wegen Mitverschuldens des Geschädigten;
Art. 44 Abs. 1 OR
. (Erw. 9). | Sachverhalt
ab Seite 276
BGE 90 II 274 S. 276
A.-
Am 11. Juni 1956 verkaufte Y dem Z die Liegenschaft A. Dabei wurde vereinbart, der Kaufpreis sei zum Teil mit demjenigen für die Liegenschaft B, die Z dem Y verkaufen sollte, zu verrechnen.
B.-
Am 12. Juni 1956 beurkundete Notar X einen Kaufvertrag, wonach Z seine Liegenschaft B zu Fr. 170'000.-- an Y verkaufte. Dieser Vertrag führte im Anschluss an die Bezeichnung der Liegenschaft und an die Feststellung, dass keine Dienstbarkeiten und Grundlasten vorhanden seien, drei Grundpfandrechte im Gesamtbetrage von Fr. 130'000.-- auf, nämlich zwei Schuldbriefe im 1. Rang über Fr. 95'000.-- bezw. Fr. 5000.-- und und einen Schuldbrief im 2. Rang (mit Nachrückungsrecht) über Fr. 30'000.--. Der Kaufpreis sollte durch Übernahme dieser Grundpfandschulden und durch Verrechnung von Fr. 40'000.-- mit der Forderung des Y aus dem Kaufvertrag über die Liegenschaft A getilgt werden.
C.-
Während die Liegenschaft A ins Eigentum von Z überging, wurde der Kaufvertrag über die Liegenschaft B nicht zur Eintragung ins Grundbuch angemeldet, weil die darin enthaltenen Angaben über die Grundpfandrechte mit dem Grundbuch nicht übereinstimmten. Laut Grundbuchauszug vom 9. Juni 1956 bestanden Grundpfandrechte für insgesamt Fr. 135'585.--, nämlich der im Vertrag erwähnte Schuldbrief im 1. Rang über Fr. 95'000.--, ein Schuldbrief im 2. Rang (mit Nachrückungsrecht) über Fr. 32'000.-- (nicht Fr. 30'000.--) und ein im 3. Rang stehendes Bauhandwerkerpfandrecht über Fr. 8585.--. Die Grundpfandrechte dem Vertrag oder den Vertrag den Eintragungen im Grundbuch anzupassen, gelang nicht.
D.-
Am 6. Oktober 1956 wurde über Z der Konkurs eröffnet. Die Liegenschaft B fiel wie die Liegenschaft A in die Masse. Die Forderung von Fr. 40'000.--, die Y anmeldete, wurde auf Grund eines gerichtlichen Vergleichs mit dem Betrage von Fr. 25'000.-- zugelassen. Darauf entfiel eine Konkursdividende von 15,83% =
BGE 90 II 274 S. 277
Fr. 3957.50, so dass ein Betrag von Fr. 21'042.50 ungedeckt blieb.
E.-
Am 28. Juni 1962 leitete Y gegen Notar X Klage auf Schadenersatz im Betrage von Fr. 20'000.-- ein. Er machte geltend, der Beklagte habe durch die unrichtige Darstellung der Grundpfandbelastung im Kaufvertrage vom 12. Juni 1956 verschuldet, dass dieser nicht eingetragen werden konnte und die Liegenschaft B nicht in sein Eigentum überging, sondern in die Konkursmasse fiel; der Beklagte hafte ihm daher für seinen Schaden, der Fr. 40'000.-- "abzüglich Dividende 15% Fr. 6000.--", also Fr. 34'000.-- betrage; hievon fordere er nur Fr. 20'000.--, da nur für diesen Betrag die Verjährung durch Betreibungen unterbrochen worden sei.
Mit Urteil vom 20. Dezember 1963 hat das obere kantonale Gericht die Klage abgewiesen, weil den Beklagten kein Verschulden treffe.
F.-
Gegen dieses Urteil hat der Kläger die Berufung an das Bundesgericht erklärt. Er beantragt, der Beklagte sei zur Zahlung von Fr. 20'000.-- nebst 5% Zins seit 1. Juli 1956 zuzüglich Kosten des Zahlungsbefehls zu verurteilen; eventuell sei die Sache zur Aktenergänzung und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Der Beklagte beantragt die Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die öffentliche Beurkundung, die nach dem Bundeszivilrecht Gültigkeitserfordernis des Grundstückkaufs und zahlreicher anderer Rechtsgeschäfte ist, stellt eine Handlung der sog. freiwilligen oder nicht streitigen Gerichtsbarkeit dar. Ihre Organisation ist also eine staatliche Aufgabe, die nach Art. 55 des Schlusstitels des ZGB den Kantonen obliegt. Hieraus folgt, dass die Beziehungen zwischen der Urkundsperson und den Parteien des zu beurkundenden Geschäfts, soweit sie die Beurkundung
BGE 90 II 274 S. 278
zum Gegenstand haben, nicht den Vorschriften des OR über den Auftrag, sondern grundsätzlich dem kantonalen öffentlichen Recht unterstehen, und zwar gilt dies auch dann, wenn das kantonale Recht, wie es für das hier massgebende zutrifft, mit der öffentlichen Beurkundung nicht einen Beamten, sondern einen freierwerbenden Notar (oder Anwalt) betraut hat (
BGE 49 II 434
f.; vgl. auch
BGE 73 I 372
,
BGE 83 I 86
f.).
Die Haftung eines freierwerbenden Notars für den Schaden, den er bei der öffentlichen Beurkundung eines Vertrages den Vertragsparteien verursacht, richtet sich also nicht nach
Art. 398 OR
. Vielmehr greift
Art. 61 OR
Abs. 1 ein, wonach der Bund und die Kantone befugt sind, über die Pflicht von öffentlichen Beamten oder Angestellten zum Ersatz des Schadens, den sie bei Ausübung ihrer amtlichen Verrichtungen verursachen, auf dem Wege der Gesetzgebung abweichende (d.h. von
Art. 41 ff. OR
verschiedene) Bestimmungen aufzustellen. Der Notar fällt nach der weiten Auslegung, die der Begriff der öffentlichen Beamten und Angestellten im Sinne von
Art. 61 OR
in Lehre und Rechtsprechung erfahren hat, auch dann unter diesen Begriff, wenn er nicht in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Staate steht, sondern seinen -Beruf selbständig ausübt (
BGE 49 II 434
; OSER/SCHÖNENBERGER N. 12 und BECKER N. 7 zu
Art. 61 OR
).
Bundesrechtliche Vorschriften über die Haftung der Notare für den bei Vornahme einer öffentlichen Beurkundung verursachten Schaden bestehen nicht. Hat auch der in Frage stehende Kanton diese Haftung nicht geregelt, so sind nach
Art. 61 Abs. 1 OR
unabhängig davon, ob es sich um einen beamteten oder einen freierwerbenden Notar handelt, die Vorschriften von
Art. 41 ff. OR
anwendbar.
Nichts Gegenteiliges ergibt sich aus dem Entscheide
BGE 70 II 221
ff., den GAUTSCHI (N. 31 c zu
Art. 394 OR
) als Beleg für seine Auffassung anruft, das Notariat werde in den Kantonen, wo es ein freier Beruf ist, "im privatrechtlichen
BGE 90 II 274 S. 279
Auftragsverhältnis und mit privatrechtlicher Haftung (
Art. 398 OR
) ausgeübt", wobei es den Kantonen freistehe, die bundesrechtliche Haftung zu verdeutlichen und zu ergänzen, jedoch nicht zu mildern. Der angeführte Entscheid betraf die Haftung eines freierwerbenden Notars aus einer Handlung, die - anders als die öffentliche Beurkundung - nicht zu seinen amtlichen Verrichtungen gehörte (Abfassung eines Kaufvertrages über Aktien), so dass die für solche Verrichtungen geltenden Regeln nicht eingriffen. Entsprechendes gilt auch für
BGE 88 II 162
ff., wo über die Haftung eines freierwerbenden Notars für Handlungen zu entscheiden war, die über die notarielle Mitwirkung bei der Errichtung von Schuldbriefen hinausgingen.
2.
Die Vorinstanz stellt fest, ihr Kanton habe über die Haftung der Notare keine abweichenden Bestimmungen im Sinne von
Art. 61 Abs. 1 OR
aufgestellt. Diese Feststellung verstösst nicht gegen Bundesrecht. Die kantonalen Gesetze, auf welche die Vorinstanz verweist, sprechen überhaupt nicht von der Haftpflicht der Notare in ihrer Eigenschaft als Urkundspersonen. Es liegen also keine kantonalen Vorschriften vor, die daraufhin zu prüfen wären, ob sie als abweichende Bestimmungen im Sinne von
Art. 61 Abs. 1 OR
zu betrachten seien.
Die Haftung des Beklagten für die ihm vorgeworfene Handlungsweise beurteilt sich also nicht nach kantonalem Recht, sondern nach den
Art. 41 ff. OR
, deren Anwendung das Bundesgericht im Berufungsverfahren zu überprüfen hat.
3.
(Verwerfung von "Aktenwidrigkeitsrügen").
4.
Die Grundvoraussetzung der Haftung nach
Art. 41 OR
ist ein widerrechtliches Verhalten. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts gilt ein Verhalten als widerrechtlich, wenn es gegen geschriebene oder ungeschriebene Gebote oder Verbote der Rechtsordnung verstösst, die dem Schutze des verletzten Rechtsgutes dienen (
BGE 82 II 28
mit Hinweisen,
BGE 88 II 280
/281). Bei
BGE 90 II 274 S. 280
Beurteilung der Frage, ob ein Verhalten in diesem Sinne widerrechtlich sei, kommen nicht nur die Normen des eidgenössischen, sondern auch solche des kantonalen Rechts in Betracht (
BGE 88 II 281
; OSER/SCHÖNENBERGER N. 13 zu
Art. 41 OR
).
Nach der bereits erwähnten Vorschrift von Art. 55 Abs. 1 des Schlusstitels des ZGB bestimmen die Kantone, in welcher Weise auf ihrem Gebiet die öffentliche Beurkundung hergestellt wird. Für den Entscheid darüber, ob der Beklagte bei der Beurkundung des Vertrages vom 12. Juni 1956 widerrechtlich gehandelt habe, ist daher in erster Linie das kantonale öffentliche Recht massgebend, das die Pflichten der Urkundspersonen umschreibt.
Ob die kantonalen Gerichte das kantonale Recht richtig angewendet haben, ist im Berufungsverfahren nicht zu überprüfen (
Art. 43 Abs. 1 OG
). Hiebei bleibt es auch, wenn sich diese Frage im Zusammenhang mit der Anwendung von
Art. 61 und 41 OR
stellt. Soweit das Bundesgericht in
BGE 54 II 365
Erw. 3 bei Beurteilung der Verantwortlichkeit des Präsidenten und des Gerichtsschreibers eines kantonalen Gerichts angenommen hat, es habe zu prüfen, ob diese bei der Abfassung eines Sitzungsprotokolls ihre aus dem kantonalen Recht hervorgehenden Pflichten verletzten, kann an der damals vertretenen Rechtsauffassung nicht festgehalten werden. Die Feststellung der Vorinstanz, der Beklagte habe bei der Beurkundung des streitigen Vertrags die aus dem kantonalen Notariatsgesetz sich ergebenden Pflichten nicht verletzt, ist daher für das Bundesgericht verbindlich (vgl.
BGE 88 II 281
unter b).
5.
Auf Grund dieser Feststellung wäre die Klage ohne weiteres abzuweisen, wenn das kantonale Recht die Pflichten der kantonalen Urkundspersonen abschliessend regeln würde. Das trifft jedoch nicht zu. Vielmehr auferlegt schon das Bundesrecht den Urkundspersonen, die ein beurkundungsbedürftiges Geschäft des Bundeszivilrechts öffentlich beurkunden, bestimmte Pflichten. Diese
BGE 90 II 274 S. 281
ergeben sich für gewisse Fälle aus ausdrücklichen Bestimmungen des Bundesrechts (vgl.
Art. 499 ff. ZGB
über die öffentliche letztwillige Verfügung, die auch für den Erb- und den Verpfründungsvertrag gelten) und im übrigen aus dem Begriff der öffentlichen Beurkundung, welcher, soweit das Bundesrecht diese Form fordert, trotz dem Fehlen einer bundesgesetzlichen Umschreibung dem Bundesrecht angehört. Nach diesem beurteilt sich, was unter der öffentlichen Beurkundung zu verstehen ist und welchen Mindestanforderungen sie zu genügen hat (
BGE 84 II 640
; im gleichen Sinne MUTZNER in ZSR 1921 S. 118 a, OSER/SCHÖNENBERGER N. 19 zu
Art. 11 OR
, BECK N. 4 zu Art. 55 SchlT, HAAB N. 11 und MEIER-HAYOZ N. 92 zu
Art. 657 ZGB
, KUMMER N. 30-32 und 35 zu
Art. 9 ZGB
). Wenn die II. Zivilabteilung des Bundesgerichtes in
BGE 57 II 147
f. vorbehaltslos erklärte, die öffentliche Beurkundung unterstehe dem kantonalen Recht, weshalb die Feststellung der Vorinstanz, sie liege vor, als verbindlich hinzunehmen sei, so ist daraus nicht zu folgern, sie habe das Bestehen eines bundesrechtlichen Begriffes der öffentlichen Beurkundung und bundesrechtlicher Mindestanforderungen an diese verneinen wollen; denn zu einer Diskussion konnte in jenem Falle praktisch nur die Frage Anlass geben, ob die einschlägigen kantonalen Vorschriften eingehalten worden seien. Daher brauchte im Falle
BGE 84 II 636
ff. und braucht heute das Verfahren nach
Art. 16 OG
nicht eingeleitet zu werden.
6.
Die öffentliche Beurkundung eines Vertrages bedeutet nach dem üblichen Wortsinn das Herstellen eines Schriftstückes, das den Vertrag enthält, durch eine vom Staat mit dieser Aufgabe betraute Person, in der vom Staate geforderten Form und in dem von ihm vorgeschriebenen Verfahren. Wo das Bundesrecht die öffentliche Beurkundung eines Vertrages fordert, verfolgt es damit den Zweck, die Vertragsparteien vor unüberlegten Entschlüssen zu bewahren und dafür zu sorgen, dass sie die Tragweite ihrer Verpflichtungen erkennen und dass
BGE 90 II 274 S. 282
ihr Wille klar und vollständig zum Ausdruck kommt. Die öffentliche Beurkundung bewirkt nach
Art. 9 ZGB
, dass die Urkunde für die durch sie bezeugten Tatsachen vollen Beweis erbringt, solange nicht die Unrichtigkeit ihres Inhalts nachgewiesen ist. Im Hinblick auf diesen Zweck und diese Wirkung gehört nach Bundesrecht zur öffentlichen Beurkundung eines Vertrages, dass die Urkundsperson in der von ihr errichteten Urkunde die Tatsachen und Willenserklärungen feststellt, die für das in Frage stehende Geschäft wesentlich sind (vgl.
BGE 78 IV 110
Erw. 2 und die in Erw. 5 hievor angeführten Literaturstellen).
Diese Feststellung kann sich nicht in allen Fällen auf unmittelbare sinnliche Wahrnehmungen der Urkundsperson stützen. Vielmehr muss sich diese in manchen Punkten auf die Angaben der Vertragsparteien verlassen oder auf Schlussfolgerungen abstellen, die sie aus sinnlich wahrnehmbaren Tatsachen zieht (
BGE 78 IV 111
/112). Dies gilt namentlich auch für den in der Vertragsurkunde festgestellten Parteiwillen. Ob und allenfalls wieweit die Urkundsperson verpflichtet sei, zu erforschen, ob die Erklärungen der Parteien ihrem wahren Willen entsprechen, kann im vorliegenden Falle dahingestellt bleiben. Selbst wenn man eine solche Pflicht im Gegensatz zu
BGE 78 IV 112
verneinen wollte, vertrüge es sich mit dem Wesen der öffentlichen Beurkundung doch auf jeden Fall nicht, dass die Urkundsperson in der öffentlichen Urkunde eine Feststellung trifft, von der sie weiss, dass sie nicht stimmt.
7.
Die öffentliche Urkunde, die der Beklagte am 12. Juni 1956 über den Kaufvertrag zwischen Z und dem Kläger errichtet hat, enthält eine solche Feststellung: sie gibt die Grundpfandbelastung der Kaufliegenschaft, über welche der vom Beklagten beigezogene Grundbuchauszug vom 9. Juni 1956 Aufschluss gab, nicht richtig wieder. Diese Unstimmigkeit, die dem Beklagten bewusst war, betraf nicht etwa einen unwesentlichen Nebenpunkt. Welche Grundpfandrechte eine Liegenschaft belasten, ist
BGE 90 II 274 S. 283
vielmehr im Falle eines Verkaufes für die Vertragsparteien, namentlich für den Käufer, von grosser Bedeutung. Die unrichtige Darstellung der Grundpfandbelastung im öffentlich beurkundeten Kaufvertrag bildet also einen klaren Verstoss gegen die Pflichten, die der Urkundsperson nach Bundesrecht obliegen.
Hieran ändert nichts, dass Z und der Kläger, wie die Vorinstanz verbindlich festgestellt hat, über die wirkliche Belastung der Kaufliegenschaft unterrichtet und der Meinung waren, die Grundpfandrechte seien noch vor der Eigentumsübertragung so zu gestalten, wie sie im Vertrag angegeben waren. Beim Verkauf einer Liegenschaft zu vereinbaren, dass diese nicht mit der zur Zeit des Vertragsabschlusses bestehenden, sondern mit einer veränderten Pfandbelastung auf den Kläger übergehen soll, ist freilich zulässig. In einem solchen Falle bildet aber die Verpflichtung des Verkäufers, für die erforderlichen Änderungen zu sorgen, einen wesentlichen Bestandteil des Vertrages. Der Beklagte durfte daher den Kaufvertrag zwischen Z und dem Kläger nicht in der Weise beurkunden, dass er den Stand der Grundpfandrechte, mit dem der Kläger die Liegenschaft nach dem ihm bekannten Parteiwillen übernehmen und den Z vor der Eigentumsübertragung erst noch herbeiführen sollte, als bereits vorhanden hinstellte und die Verpflichtung des Z, die erforderlichen Änderungen zu bewirken, unerwähnt liess. Vielmehr war er als öffentliche Urkundsperson von Bundesrechts wegen verpflichtet, die bestehende Belastung und die Verpflichtung des Z zu ihrer Umgestaltung in die Vertragsurkunde aufzunehmen. Von dieser zum Schutze der Beteiligten und im Interesse der Zuverlässigkeit der öffentlichen Urkunden bestehenden Amtspflicht konnte ihn der Wunsch der Vertragsparteien, den Vertrag so beurkunden zu lassen, wie es geschehen ist, nicht entbinden. Wenn die Parteien sich nicht belehren liessen, sondern auf ihrem Wunsche beharrten, hatte er die Beurkundung abzulehnen. Sein Verhalten war also widerrechtlich.
BGE 90 II 274 S. 284
8.
Dass der Beklagte schuldhaft gehandelt hat, lässt sich im Ernste nicht bezweifeln. Als Notar musste er die Mindestanforderungen kennen, denen die öffentliche Beurkundung eines Vertrags nach Bundesrecht genügen muss. Es war für ihn auch erkennbar, dass die Aufnahme unrichtiger Angaben über die bestehende Pfandbelastung und die Nichtbeurkundung der Verpflichtung des Z zur Neuregelung der Grundpfandrechte den Kläger einer nicht unerheblichen Gefahr aussetzte. Er konnte sich hievon um so eher Rechenschaft geben, als er nach seinem Zugeständnis den Z in einer mit der Pfandbereinigung zusammenhängenden Angelegenheit vertrat. Die Doppelstellung als Urkundsperson und als Beauftragter einer Vertragspartei verpflichtete ihn zu besonderer Sorgfalt bei der Erfüllung seiner Aufgabe als Notar, dem es obliegt, beide Vertragsparteien über die Tragweite ihrer Verpflichtungen aufzuklären.
Dem Beklagten sind denn auch nach seinen eigenen Aussagen die Bedenken, die seinem Vorgehen entgegenstanden, nicht entgangen. Er gibt zu, gegen den Rat eines erfahrenen Kollegen gehandelt zu haben.
Die festgestellte Pflichtverletzung gereicht dem Beklagten also zum Verschulden, so dass er dem Kläger für einen auf sein widerrechtliches Verhalten zurückzuführenden Schaden grundsätzlich haftet.
9.
Der Kläger hat nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz zusammen mit Z auf der Abfassung des Kaufvertrags in der vorliegenden Gestalt bestanden, obwohl der Beklagte den Vertragsparteien die damit verbundenen Gefahren "deutlich vor Augen geführt" und sie namentlich auch darauf aufmerksam gemacht hatte, dass der Vertrag in dieser Gestalt (mindestens einstweilen) nicht ins Grundbuch eingetragen werden könne. Dieser Umstand kommt als Herabsetzungsgrund im Sinne von
Art. 44 Abs. 1 OR
in Betracht. Über das Mass der Herabsetzung lässt sich jedoch auf Grund der Feststellungen der Vorinstanz, die das Vorgehen des Beklagten als rechtmässig
BGE 90 II 274 S. 285
ansah und darum seine Schadenersatzpflicht grundsätzlich verneinte, nicht urteilen. Insbesondere steht dahin, wieweit dem - auf dem Gebiete des Liegenschaftenkaufs anscheinend wenig bewanderten - Kläger klar wurde, welchen Gefahren er sich aussetzte, und ob er sich davon Rechenschaft gab, dass es nicht nur unzweckmässig, sondern unzulässig war, den Vertrag in der von ihm gewünschten Gestalt zu beurkunden.
Ausserdem fehlen Feststellungen darüber, ob und wieweit der vom Kläger geltend gemachte Schaden durch das widerrechtliche Verhalten des Beklagten verursacht wurde und auf welchen Betrag er sich beläuft.
Die Sache ist daher gemäss
Art. 64 Abs. 1 OG
an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. | public_law | nan | de | 1,964 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
336f1959-1767-4ab8-a9cd-3f47f7e8f0ec | Urteilskopf
80 IV 269
55. Urteil des Kassationshofes vom 31. Dezember 1954 i. S. Felder gegen Polizeirichteramt der Stadt Zürich. | Regeste
Art. 61 Abs. 1 al. 2, Art. 61 Abs. 4 MFG.
Wer ein Motorfahrzeug führt, obschon er die Sendung nicht eingelöst hat, mit der ihm der erneuerte Führerausweis unter Nachnahme der Erneuerungsgebühr angeboten worden ist, übertritt erstere, nicht letztere Bestimmung. | Sachverhalt
ab Seite 269
BGE 80 IV 269 S. 269
A.-
Rudolf Felder sandte im Februar 1954 seinen Führerausweis an das Strassenverkehrsamt des Kantons Zürich, damit es ihn für das Jahr 1954 erneuere. Das Amt erneuerte ihn und sandte ihn am 18. Februar 1954 unter Nachnahme der Gebühr an die Adresse Felders. Da dieser die Sendung nicht einlöste, ging sie am 2. März 1954 an das Strassenverkehrsamt zurück. Trotzdem führte Felder am 26. März 1954 ein Motorfahrzeug, indem er mit seinem Wagen in Zürich durch die Germaniastrasse fuhr. Der Polizeirichter der Stadt Zürich verfällte ihn daher am 29. April 1954 wegen Übertretung der Art. 6 und 61 MFG in eine Busse von Fr. 20.-.
B.-
Felder verlangte gerichtliche Beurteilung. Der Einzelrichter des Bezirksgerichts Zürich bestätigte indessen am 12. Oktober 1954 in Anwendung der Art. 6 und 61 Abs. 1 al. 2 MFG die vom Polizeirichter verhängte Busse.
C.-
Felder führt Nichtigkeitschwerde mit dem Antrag auf Freisprechung.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Auf die Behauptung des Beschwerdeführers, er habe am 26. März 1954 den Führerausweis erneuert mit
BGE 80 IV 269 S. 270
sich geführt und nur die Gebührenquittung nicht bei sich gehabt, ist nicht einzutreten. Nach der tatsächlichen Feststellung des Einzelrichters, die den Kassationshofbindet und mit der Nichtigkeitsbeschwerde nicht bestritten werden kann (Art. 277 bis Abs. 1, 273 Abs. 1 lit. b BStP), lag der Ausweis am 26. März 1954 wieder beim Strassenverkehrsamt, weil der Beschwerdeführer die ihm am 18. Februar 1954 zugesandte und mit Nachnahme belastete Sendung, die ihn enthielt, nicht eingelöst hatte.
2.
Bei dieser Sachlage hat der Beschwerdeführer objektiv Art. 61 Abs. 1 al. 2 MFG übertreten, wonach mit Busse bis zu fünfhundert Franken belegt wird, wer ein Motorfahrzeug führt, ohne den Ausweis zu besitzen. Er hat sich nicht nach Art. 61 Abs.4 MFG strafbar gemacht, wonach Busse bis zu fünf Franken und im wiederholten Rückfall bis zu zwanzig Franken verwirkt, wer auf einer Fahrt die Ausweise nicht mitführt. Diese Bestimmung gilt nur für den, der zwar einen gültigen Führerausweis besitzt, ihn aber auf der Fahrt nicht bei sich hat. Besessen hätte der Beschwerdeführer den Ausweis nur, wenn er durch Zahlung der für die Erneuerung geschuldeten und nachgenommenen Gebühr die Sendung eingelöst hätte. Die Gültigkeit des Ausweises war am 31. Dezember 1953 abgelaufen (Art. 6 MFG), und die Tatsache allein, dass die Erneuerung vor der Absendung durch das Strassenverkehrsamt verurkundet worden war, verlieh dem Beschwerdeführer nicht das Recht, zu führen. Durch Nachnahme der Gebühr hatte das Strassenverkehrsamt zu erkennen gegeben, dass die Bewilligung erst als erteilt zu gelten habe, wenn die Nachnahme eingelöst sei.
3.
Der Einzelrichter hat der Behauptung des Beschwerdeführers, er habe den Führerausweis nur aus Vergesslichkeit nicht eingelöst, Glauben geschenkt. Ob das heisst, der Beschwerdeführer habe die Fahrt vom 26. März 1954 unternommen, ohne sich bewusst zu sein, dass er die Nachnahme nicht eingelöst und auch in der Folge sich nicht mehr um die Erlangung des Ausweises gekümmert
BGE 80 IV 269 S. 271
hatte, ist unklar. Diesem Sinne widerspräche die in den Erwägungen über die Strafzumessung getroffene Feststellung, der Beschwerdeführer sei der Meinung gewesen, "der bloss nicht eingelöste Führerausweis sei für ihn gültig"; denn das setzt voraus, dass er sich bewusst gewesen sei, den Ausweis nicht eingelöst zu haben.
Es erübrigt sich indessen, die Sache zur besseren Abklärung des subjektiven Tatbestandes an den Einzelrichter zurückzuweisen. Das angefochtene Urteil wirft dem Beschwerdeführer Fahrlässigkeit vor. Solche ist sowohl dann gegeben, wenn der Beschwerdeführer am 26. März 1954 nicht daran gedacht hat, dass er die Nachnahme nicht eingelöst und den Ausweis nicht zurückerhalten hatte, als auch dann, wenn er sich dessen zwar bewusst gewesen ist, aber gemeint hat, die Bewilligung habe trotzdem als erteilt zu gelten. Bei pflichtgemässer Überlegung hätte er wissen können, dass er die Sendung uneingelöst hatte zurückgehen lassen und den Ausweis nicht besass, und dass das Strassenverkehrsamt durch Belastung der Sendung mit Nachnahme die Gültigkeit der Erneuerung von der Zahlung der Gebühr abhängig gemacht hatte. Der Beschwerdeführer ist somit zu Recht schuldig erklärt worden.
4.
Ob dem Beschwerdeführer - was er bestreitet - hätte zugemutet werden können, während "5-15 Tagen" nicht zu führen, wenn die Rücksendung des Ausweises vom Strassenverkehrsamt solange verzögert worden wäre, ist nicht zu entscheiden. Der Nichtbesitz des Ausweises am 26. März 1954 ist nicht darauf zurückzuführen, dass das Strassenverkehrsamt ihn dem Beschwerdeführer nicht rechtzeitig zurückgesandt hätte, sondern darauf, dass der Beschwerdeführer den ihm durch Vermittlung der Post angebotenen Ausweis nicht - unter Bezahlung der Erneuerungsgebühr - angenommen hat.
Ebensowenig ist zu entscheiden, ob der Beschwerdeführer, wenn er nach dem 31. Dezember 1953 führen wollte, den Ausweis spätestens an diesem Tage erneuern zu lassen hatte oder ob es genügte, wenn er die Erneuerung
BGE 80 IV 269 S. 272
binnen bestimmter Frist nach diesem Tage nachsuchte. Diese Frist könnte keinesfalls bis 26. März 1954 oder länger gedauert haben. Der Beschwerdeführer aber ist nur gebüsst worden, weil er am 26. März 1954 führte, nicht auch, weil er vorher, insbesondere in den ersten Tagen oder Wochen des Jahres ohne Erneuerung des Ausweises geführt hätte.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit auf sie einzutreten ist. | null | nan | de | 1,954 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
3370964f-b23b-4d5f-88b3-20683030d5f9 | Urteilskopf
112 II 231
40. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 1er juillet 1986 dans la cause Sociétés A. et B. contre Etat de Genève (procès direct) | Regeste
Verantwortlichkeit von Behörden und Beamten, Verjährung.
Die zehnjährige Verjährungsfrist des
Art. 60 Abs. 1 OR
kann unterbrochen werden. Tragweite der Erklärung des Schuldners, sich während eines Jahres nicht auf die Verjährung zu berufen (E. 3e).
Damit die Entscheidung eines Magistraten oder Beamten als rechtswidrig bezeichnet werden kann - vorliegend im Sinne von Art. 1 des Genfer Gesetzes über die Verantwortlichkeit des Staates und der Gemeinden -, muss eine schwere Rechtsverletzung gegeben sein, etwa durch Missbrauch oder Überschreitung des Ermessens, Verletzung einer klaren Gesetzesvorschrift oder Missachtung eines allgemeinen Rechtsgrundsatzes. Der Fehler eines Magistraten setzt die Verletzung einer wesentlichen Amtspflicht voraus (E. 4). | Erwägungen
ab Seite 232
BGE 112 II 231 S. 232
Extrait des considérants:
3.
e) Certains des actes illicites reprochés au défendeur remontent à plus de dix ans avant le dépôt de la demande, soit à des dates antérieures au 8 mai 1975. On doit dès lors se demander si le délai de prescription de dix ans de l'
art. 60 al. 1 CO
, qui court dès le jour où le fait dommageable s'est produit, a été atteint. Du moment que le moyen tiré de la prescription a été invoqué, cette question touchant au fondement juridique de l'exception doit être examinée bien qu'elle ne soit pas soulevée par le défendeur (
ATF 66 II 237
).
aa) La question de savoir si le délai de prescription de 10 ans de l'
art. 60 CO
peut être interrompu est controversée en doctrine (cf. les analyses de STARK, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, n. 1099, et W. SCHWANDER, in Journées du droit de la circulation routière, Fribourg 1984, p. 28 s., avec références aux opinions divergentes de SPIRO, Die Begrenzung privater Rechte durch Verjährungs-, Verwirkungs- und Fatalfristen, I p. 545 n. 8, et DESCHENAUX/TERCIER, La responsabilité civile, 2e éd., p. 203 n. 28, lesquels admettent l'interruption, et de BUCHER, Schweiz. OR, Allg. Teil, p. 402, qui la nie). Le Tribunal fédéral n'a pas eu l'occasion de se prononcer dans le cadre de l'
art. 60 al. 1 CO
, mais il a jugé à propos du délai de deux ans dès le jour de l'accident, prévu par l'art. 14 al. 1 LRC, que le lésé peut intenter une poursuite ou ouvrir action pour interrompre le délai selon l'
art. 135 ch. 2 CO
,
BGE 112 II 231 S. 233
s'il entend sauvegarder ses droits dérivant de conséquences de l'accident qui n'apparaîtraient qu'après l'expiration dudit délai (
ATF 84 II 211
). Cette solution doit s'appliquer aussi au délai de 10 ans de l'
art. 60 CO
. Celui qui sait ou pense qu'un fait dommageable s'est produit, mais qui ignore encore, à la fin du délai de 10 ans, la quotité ou l'existence du dommage, doit pouvoir sauvegarder ses droits et interrompre la prescription, comme le lui permet sans restriction l'
art. 135 ch. 2 CO
. Selon l'
art. 137 CO
, un nouveau délai de 10 ans commence alors à courir dès l'interruption.
bb) En l'espèce, il n'y a pas eu d'acte d'interruption proprement dit de la part du créancier, tel qu'il est prévu à l'
art. 135 ch. 2 CO
. Mais le 24 octobre 1979, le défendeur a déclaré renoncer à exciper de la prescription, pour une durée échéant au 31 octobre 1980.
La faculté de renoncer à l'exception de prescription avant que celle-ci ne soit acquise est limitée par les
art. 129 et 141 al. 1 CO
, mais la jurisprudence a interprété ces dispositions dans un sens restrictif, à savoir qu'elles ne visent que les délais de prescription fixés dans le titre troisième du code des obligations (
ATF 99 II 191
s.). Les délais de prescription de l'
art. 60 CO
ne sont donc pas visés par ces dispositions. Cette interprétation restrictive s'impose d'autant plus que la renonciation à la prescription a pris une grande extension dans la pratique, notamment dans les relations avec les compagnies d'assurance.
La renonciation, de la part du défendeur, à exciper de la prescription pour une durée d'un an doit être interprétée selon le principe de la confiance, soit selon le sens que le destinataire pouvait raisonnablement attribuer à la déclaration, sur la base des circonstances qu'il connaissait ou devait connaître. Cette déclaration faisait suite à une proposition du conseil de la demanderesse, qui relevait qu'une telle renonciation serait préférable aux "notifications rituelles en la matière". Or les notifications ainsi désignées ne peuvent être que celles qui permettent au créancier d'interrompre la prescription, soit principalement la poursuite et la citation en conciliation, mentionnées à l'
art. 135 ch. 2 CO
. Le débiteur qui déclare renoncer à exciper de la prescription dans un tel contexte accepte d'être placé dans la même situation que si les notifications évitées avaient eu lieu. La renonciation équivaut donc à une interruption, et un nouveau délai - de 10 ans selon l'
art. 60 CO
, en l'espèce - commence à courir à partir du moment où
BGE 112 II 231 S. 234
elle est formulée, soit ici dès le 24 octobre 1979 (cf. à ce sujet
ATF 99 II 188
ss).
Au surplus, le défendeur commettrait un abus de droit en excipant de la prescription de dix ans, car il a engagé la créancière, par son attitude, à ne pas procéder juridiquement pendant le délai de prescription, ce qu'elle aurait fait sans la renonciation (
ATF 89 II 262
s. consid. 4).
La prescription n'est donc pas acquise à l'encontre de la société immobilière demanderesse.
4.
Les demanderesses fondent leur action sur des actes émanant d'un conseiller d'Etat, soit d'un magistrat, ou dont il répond. La cause doit ainsi être examinée à la lumière de l'art. 1er de la loi genevoise sur la responsabilité civile de l'Etat et des communes du 23 mai 1900.
Aux termes de cette disposition, l'Etat de Genève est tenu de réparer le dommage résultant pour des tiers d'actes illicites commis soit à dessein, soit par négligence ou imprudence dans l'exercice de leurs fonctions, par les magistrats qui le représentent. La responsabilité de l'Etat pour les actes d'un magistrat suppose donc un acte illicite et une faute.
Selon la jurisprudence, le comportement d'un magistrat ou d'un fonctionnaire est illicite lorsqu'il viole des injonctions ou des interdictions de l'ordre juridique destinées à protéger le bien lésé. Une telle violation peut résider dans l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation laissé par la loi au magistrat ou fonctionnaire. Est également considérée comme illicite la violation de principes généraux du droit. Cette définition est utilisée par le Tribunal fédéral aussi bien en matière de responsabilité fondée sur la loi fédérale sur la responsabilité qu'en matière de droit cantonal, en l'absence d'une disposition particulière (
ATF 107 Ib 164
consid. 3a,
ATF 103 Ib 68
et les arrêts cités,
ATF 89 I 194
consid. 6e; cf. KNAPP, Précis de droit administratif, 2e éd., p. 285 s.; EGLI, L'activité illicite du juge, cause de responsabilité pécuniaire à l'égard des tiers, in Hommage à Raymond Jeanprêtre, p. 14).
Toute illégalité ne peut cependant pas être qualifiée d'acte illicite lorsque l'on a affaire non pas à une action matérielle illégale, mais à une décision administrative. Comme en matière de responsabilité du juge (
ATF 107 Ib 166
; arrêt du Tribunal fédéral du 18 janvier 1980 dans la cause X. c. Etat de Vaud, publié in SJ 1981 p. 230 ss consid. 3), on doit considérer que si l'autorité ou le magistrat a interprété la loi, fait usage de son pouvoir d'appréciation ou de
BGE 112 II 231 S. 235
la latitude que lui laisse une notion juridique imprécise, d'une manière conforme à ses devoirs, son activité ne peut pas être tenue pour illicite du seul fait que son appréciation ou son interprétation n'est pas retenue par une autorité supérieure ou de recours saisie du cas par la suite. Pour qu'une décision puisse être qualifiée d'illicite, il faut une violation grave du droit, réalisée par exemple lorsque le magistrat ou l'autorité abuse de son pouvoir d'appréciation ou l'excède, lorsqu'il viole un texte clair, méconnaît un principe général du droit, n'instruit pas un dossier correctement ou agit par malveillance (cf. KNAPP, op.cit., p. 286 s.; KNAPP, La responsabilité de l'Etat et de ses agents, Mémoires publiés par la Faculté de droit de Genève, XVIIIe journée juridique, p. 36 s.).
Lorsque la responsabilité de l'Etat n'est engagée qu'en cas de faute, comme en l'espèce, on peut admettre qu'un magistrat n'en commet pas s'il ne viole pas un devoir primordial de sa fonction (cf. EGLI, op.cit., p. 18, qui pose ce principe à propos du magistrat judiciaire). | public_law | nan | fr | 1,986 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
3371d632-5730-46bf-84a1-3a569d652972 | Urteilskopf
102 Ib 81
15. Urteil vom 7. Januar 1976 i.S. Scherrer und Bamert gegen Regierungsrat des Kantons Zürich | Regeste
Verwaltungsgerichtsbeschwerde, Gegenstand.
Begriff der Verfügung (
Art. 97 OG
,
Art. 5 VwVG
).
Unzulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Beschluss einer kantonalen Regierung, einer "Aufsichtsbeschwerde", mit der die Verfügung eines Departements beanstandet wird, keine Folge zu geben. | Sachverhalt
ab Seite 81
BGE 102 Ib 81 S. 81
H. Geiges will auf einem Grundstück in Männedorf ein Einfamilienhaus bauen. Der Standort der geplanten Baute liegt teilweise innerhalb des Waldabstandes von 30 m, der in § 7 der Verordnung des Regierungsrates des Kantons Zürich vom 29. November 1972 (kant. VMR) zum BB vom 17. März 1972 über dringliche Massnahmen auf dem Gebiete der Raumplanung (BMR) für den ganzen Kanton vorgeschrieben ist. Die Baukommission Männedorf erteilte die von Geiges nachgesuchte Baubewilligung mit dem Vorbehalt, dass vor Baubeginn eine Ausnahmebewilligung für die Unterschreitung des Waldabstandes vorliegen müsse. Die kantonale Baudirektion bewilligte die Unterschreitung gestützt auf Art. 4 BMR. Sie erwog, der Waldabstand sei bereits durch Bauten in der Nachbarschaft des Baugrundstücks unterschritten, so dass sein planerischer Zweck in dieser Gegend nicht mehr erreicht werden könne.
B. Scherrer und S. Bamert, Eigentümer überbauter Parzellen, die an das Baugrundstück grenzen, erhoben gegen die
BGE 102 Ib 81 S. 82
Verfügung der Baudirektion "Rekurs und Aufsichtsbeschwerde". Der Regierungsrat des Kantons Zürich beschloss am 3. September 1975, auf den Rekurs nicht einzutreten und der Aufsichtsbeschwerde keine Folge zu geben. Er nahm an, die Rekurrenten seien zum Rekurs nicht legitimiert, und ein aufsichtsrechtliches Einschreiten sei nicht geboten.
Scherrer und Bamert führten entsprechend der vom Regierungsrat erhaltenen Rechtsmittelbelehrung Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich mit dem Antrag, dem Beschwerdegegner Geiges sei die Bewilligung für die Unterschreitung des Waldabstandes in Aufhebung "des Beschlusses" des Regierungsrates und der Verfügung der Baudirektion zu verweigern. Sie erhoben indes keine Einwendungen gegen den Entscheid des Regierungsrates, auf ihren Rekurs nicht einzutreten, sondern beanstandeten nur, dass ihrer Aufsichtsbeschwerde keine Folge gegeben worden war.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich beschloss am 4. Dezember 1975, auf die Beschwerde nicht einzutreten und sie gemäss
Art. 107 Abs. 2 OG
dem Bundesgericht zu überweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesgericht beurteilt nach
Art. 97 Abs. 1 OG
Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen Verfügungen im Sinne des
Art. 5 VwVG
, die von einer der in
Art. 98 OG
erwähnten Vorinstanzen getroffen worden sind und nicht unter eine der den Weg der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ausschliessenden Bestimmungen der
Art. 99-102 OG
fallen. Als Verfügung gilt nach
Art. 97 Abs. 2 OG
auch das unrechtmässige Verweigern oder Verzögern einer Verfügung.
Gemäss
Art. 5 Abs. 1 VwVG
gelten als Verfügungen Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und zum Gegenstand haben: a) Begründung, Änderung oder Aufhebung von Rechten oder Pflichten; b) Feststellung des Bestehens, Nichtbestehens oder Umfanges von Rechten oder Pflichten; c) Abweisung von Begehren auf Begründung, Änderung, Aufhebung oder Feststellung von Rechten oder Pflichten, oder Nichteintreten auf solche Begehren. Aus dieser Umschreibung ergibt sich, dass es sich um Akte handeln muss, durch die eine Behörde ein individuelles und konkretes verwaltungsrechtliches Verhältnis in
BGE 102 Ib 81 S. 83
Anwendung des öffentlichen Rechts des Bundes in verbindlicher Weise regelt (Botschaft des Bundesrates vom 24. September 1965 über das Bundesverwaltungsverfahren, BBl 1965 II 1362 ff.; GRISEL, Droit administratif suisse, S. 466 ff.; GYGI, Verwaltungsrechtspflege und Verwaltungsverfahren im Bund, 2. Aufl., S. 95 ff.). Die Verbindlichkeit für die Verwaltung und die Betroffenen ist ein Merkmal der "Anordnungen" ("mesures", "provvedimenti"), von denen in
Art. 5 Abs. 1 VwVG
die Rede ist. Weil dem so ist, können diese Anordnungen nach der gesetzlichen Ordnung mit förmlicher Beschwerde angefochten werden, falls sie nicht endgültig sind. Wären sie nicht verbindlich, so könnte niemand ein genügendes Interesse an ihrer Anfechtung auf dem Beschwerdeweg haben. Das Rechtsschutzinteresse ist ein Ausfluss der Verbindlichkeit des in Frage stehenden Aktes (vgl. GYGI a.a.O. S. 95 f.).
2.
Mit der Bestimmung des § 7 kant. VMR über den Waldabstand sind nach der Auffassung der kantonalen Verwaltung provisorische Schutzgebiete im Sinne des BMR ausgeschieden worden. Im vorliegenden Fall hat die kantonale Baudirektion gestützt auf Art. 4 BMR eine Ausnahmebewilligung für den in ein solches Schutzgebiet übergreifenden Bau eines Einfamilienhauses erteilt. Dieser Entscheid hat den Charakter einer Verfügung im Sinne des
Art. 5 Abs. 1 VwVG
. Der Regierungsrat hat der Aufsichtsbeschwerde Scherrers und Bamerts keine Folge gegeben, weil er gefunden hat, die Verfügung der Baudirektion verletze weder klares Recht noch "zwingende" öffentliche Interessen. Offenbar hat er die Frage, ob er unter diesen Gesichtspunkten Anlass zu einem aufsichtsrechtlichen Einschreiten habe, nach Massgabe des Art. 4 BMR und des § 7 kant. VMR geprüft. Sein Beschluss, der Aufsichtsbeschwerde nicht Folge zu geben, beruht also mindestens teilweise auf der Anwendung von Bundesverwaltungsrecht. Gegen eine Verfügung, die eine letzte kantonale Instanz gestützt auf Art. 4 BMR trifft, ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht zulässig (
Art. 97 Abs. 1,
Art. 98 lit. g OG
, Art. 8 BMR); sie wird in diesem Fall durch keine Bestimmung ausgeschlossen. Der Regierungsrat des Kantons Zürich ist als letzte kantonale Instanz für die Beurteilung von Begehren um Erteilung von Ausnahmebewilligungen nach Art. 4 BMR zuständig. Sein hier angefochtener Beschluss
BGE 102 Ib 81 S. 84
betrifft einen Einzelfall. Es fragt sich indes, ob dieser Beschluss als Anordnung im Sinne des
Art. 5 Abs. 1 VwVG
zu betrachten sei; ist die Frage zu verneinen, so stellt er keine mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht anfechtbare Verfügung dar.
3.
Die Aufsichtsbeschwerde steht im Gegensatz zur förmlichen Beschwerde; sie ist eine blosse Anzeige. Für das Verwaltungsverfahren im Bund bestimmt
Art. 71 Abs. 2 VwVG
ausdrücklich, dass der Anzeiger nicht die Rechte einer Partei hat. Die gleiche Regel wird von den kantonalen Behörden angewandt, selbst wenn entsprechende gesetzliche Vorschriften fehlen (GRISEL, Pouvoir de surveillance et recours de droit administratif, ZBl 74/1973, S. 54). Sie gilt insbesondere auch im Kanton Zürich (Rechenschaftsbericht des Zürcher Verwaltungsgerichts 1961 Nr. 19). Da der Anzeiger nicht die Rechte einer Partei besitzt, hat er keinen Anspruch darauf, dass die Aufsichtsbehörde sich mit der ihr angezeigten Angelegenheit befasst, ihn anhört und ihm Bescheid gibt (GIACOMETTI, Allgemeine Lehren des rechtsstaatlichen Verwaltungsrechts, S. 474 f.; GRISEL, ZBl 74/1973, S. 54 und 57; IMBODEN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 3./4. Aufl., II Nr. 641 S. 708).
Allerdings kann die Aufsichtsbehörde sich veranlasst sehen, in einer bestimmten Angelegenheit, von der sie durch eine Anzeige oder sonstwie Kenntnis erhalten hat, kraft ihres Aufsichtsrechtes einzuschreiten. Ihre Intervention kann darin bestehen, dass sie einen Beschluss fasst, der den Fall in einer für die Verwaltung und die Betroffenen verbindlichen Weise ordnet, also die Merkmale einer Verfügung im Sinne des
Art. 5 Abs. 1 VwVG
trägt, wenn er sich auf öffentliches Recht des Bundes stützt. Solche von der Aufsichtsbehörde nicht als Beschwerdeinstanz, sondern von Amtes wegen erlassene Verfügungen können mit förmlicher Beschwerde, unter Umständen mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht, angefochten werden, sofern der Beschwerdeführer ein genügendes Interesse am Rechtsschutz hat und die übrigen gesetzlichen Voraussetzungen der Beschwerdemöglichkeit erfüllt sind (BBl 1965 II 1375;
BGE 100 Ib 94
ff.; GYGI a.a.O. S. 97). Zur Beschwerde gegen eine Verfügung der Aufsichtsbehörde berechtigt kann auch der Anzeiger sein. Seine Beschwerdebefugnis ergibt sich aber nicht schon daraus, dass er eine Aufsichtsbeschwerde
BGE 102 Ib 81 S. 85
eingereicht hat; vielmehr muss er wie jeder andere Beschwerdeführer das nach Gesetz erforderliche individuelle Rechtsschutzinteresse besitzen (GRISEL, ZBl 74/1973, S. 58).
Anders verhält es sich dagegen, wenn die Aufsichtsbehörde einer Anzeige keine Folge gibt. Sie wird zwar in der Regel dem Anzeiger von diesem Ausgang Kenntnis geben, doch ist sie dazu rechtlich nicht verpflichtet. Ihr Beschluss, der Aufsichtsbeschwerde nicht Folge zu geben, hat nicht Verfügungscharakter, gleichviel ob sie dem Anzeiger Bescheid gibt oder nicht; er stellt keinesfalls einen Akt dar, durch den ein Rechtsverhältnis für die Verwaltung und die Betroffenen verbindlich geordnet wird mit der Folge, dass jemand ein ausreichendes Interesse an der Anfechtung durch förmliche Beschwerde haben könnte. Auch der Anzeiger, dem ja die Aufsichtsbeschwerde nicht die Rechte einer Partei verschafft, kann sich gegenüber einem abschlägigen Bescheid der Aufsichtsbehörde nicht auf ein Rechtsschutzinteresse berufen. Ein solcher Bescheid kann demnach nicht eine beschwerdefähige Verfügung im Sinne des
Art. 5 VwVG
sein (BBl 1965 II 1373; GRISEL, ZBl 74/1973, S. 57; GYGI a.a.O. S. 97).
Art. 5 Abs. 2 VwVG
, der besondere Arten von Verfügungen aufzählt, erwähnt denn auch die Entscheide über die Aufsichtsbeschwerde nicht.
Der Beschluss einer Aufsichtsbehörde, einer Anzeige keine Folge zu geben, kann auch niemals Gegenstand einer Beschwerde wegen Rechtsverweigerung oder Rechtsverzögerung im Sinne des
Art. 97 Abs. 2 OG
sein (GYGI a.a.O. S. 97). In der Tat lässt sich nicht annehmen, dass durch ihn eine Verfügung "unrechtmässig" verweigert oder verzögert wird, da die Aufsichtsbeschwerde, wie gesagt, keinen Anspruch auf Erledigung verleiht.
4.
Die Beschwerde Scherrers und Bamerts gegen den Beschluss des Regierungsrates, ihrer Aufsichtsbeschwerde keine Folge zu geben, kann daher vom Bundesgericht nicht als Verwaltungsgerichtsbeschwerde entgegengenommen und beurteilt werden. Sie kann auch nicht als staatsrechtliche Beschwerde behandelt werden; denn die Anzeiger sind mangels eines Anspruchs auf einen Bescheid der Aufsichtsbehörde zu dieser Beschwerde nicht legitimiert (
BGE 90 I 230
f.).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. | public_law | nan | de | 1,976 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
33733c72-6d58-40a3-aa43-bda895129973 | Urteilskopf
135 IV 177
24. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Y. (Beschwerde in Strafsachen)
6B_68/2009 vom 4. Juni 2009 | Regeste
Art. 14 und 173 ff. StGB
.
Auch die polizeilich oder richterlich befragte Auskunftsperson kann sich im Falle ehrenrühriger Äusserungen unter vergleichbaren Voraussetzungen, wie sie für andere Verfahrensbeteiligte (etwa Zeugen oder Prozessparteien) gelten, auf den Rechtfertigungsgrund von
Art. 14 StGB
berufen (E. 4). | Erwägungen
ab Seite 177
BGE 135 IV 177 S. 177
Aus den Erwägungen:
4.
Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, kann sich die Erlaubtheit einer ehrverletzenden Äusserung aus
Art. 14 StGB
ergeben. Gemäss dieser Bestimmung, die ihrem Gehalt nach grundsätzlich dem früheren aArt. 32 StGB entspricht, verhält sich rechtmässig,
BGE 135 IV 177 S. 178
wer handelt, wie es das Gesetz gebietet oder erlaubt, auch wenn die Tat nach dem StGB oder einem andern Gesetz mit Strafe bedroht ist. Auf diesen Rechtfertigungsgrund können sich nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts beispielsweise
Richter
oder
Beamte
berufen, die in der Begründung von Urteilen oder Verfügungen ehrverletzende Äusserungen machen. Denn zu ihren Aufgaben gehört auch die Verpflichtung, Entscheide zu begründen. Soweit solche die Ehre des Betroffenen verletzenden Äusserungen mit dem Gegenstand des Entscheides zusammenhängen und der notwendigen Begründung dienen, sind sie gerechtfertigt (vgl.
BGE 98 IV 90
E. 4a S. 95;
BGE 106 IV 179
ff.). Auch
Prozessparteien
können sich bei allfälligen ehrenrührigen Bemerkungen auf ihre prozessualen Darlegungspflichten und damit auf
Art. 14 StGB
berufen. Die gleichen Befugnisse müssen auch dem
Anwalt
zustehen, der eine Partei vertritt, sofern seine Ausführungen sachbezogen sind, sich auf das für die Erläuterung des jeweiligen Standpunktes Notwendige beschränken, nicht wider besseres Wissen erfolgen und blosse Vermutungen als solche bezeichnen (vgl.
BGE 131 IV 154
E. 1.3.1;
BGE 118 IV 153
E. 4b;
BGE 116 IV 211
E. 4a/bb S. 214). Ebenso handelt der
Zeuge
aufgrund seiner Zeugnispflicht rechtmässig, wenn er aussagt, was er für wahr hält; dies gilt selbst, wenn er bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit die Unrichtigkeit seiner vermeintlich wahren Angaben hätte erkennen können (
BGE 80 IV 56
E. 2 S. 60;
BGE 118 IV 153
E. 4b S. 161; vgl. zum Ganzen auch FRANZ RIKLIN, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. II, 2. Aufl. 2007, N. 47 vor
Art. 173 StGB
; ANDREAS DONATSCH, Delikte gegen den Einzelnen, 9. Aufl. 2008, S. 371 f.; STRATENWERTH/JENNY, Straftaten gegen Individualinteressen, 6. Aufl. 2003, § 11 N. 51 S. 227).
Mit dem Problem, ob sich auch als
Auskunftspersonen
einvernommene Verfahrensbeteiligte auf den Rechtfertigungsgrund gemäss
Art. 14 StGB
unter vergleichbaren Voraussetzungen, wie sie für die vorstehend umschriebenen Fälle gelten, berufen können, hat sich das Bundesgericht bislang nicht auseinandersetzen müssen. Die Vorinstanz hat diese Frage, wenn auch ohne nähere Begründung, klar bejaht. Ihrer Auffassung ist zuzustimmen. Zwar trifft Auskunftspersonen - werden sie nun polizeilich, untersuchungsrichterlich oder gerichtlich befragt - im Unterschied zu Zeugen keine gesetzliche Aussagepflicht (vgl.
§
§ 97 und 98 StPO
/TG [RB/TG 312.1]; s. auch Art. 177 Abs. 1 der künftigen eidgenössischen Strafprozessordnung). Sie haben vielmehr das Recht, die
BGE 135 IV 177 S. 179
Aussage zu verweigern, und die Aussageverweigerung hat keine Sanktionen zur Folge (THOMAS ZWEIDLER, Die Praxis zur thurgauischen Strafprozessordnung, 2005, § 97 N. 1 S. 434 f.). Abgrenzungskriterium für die Anwendbarkeit des Rechtfertigungsgrunds von
Art. 14 StGB
ist indessen nicht nur, ob der Betreffende zu Äusserungen über das Verhalten anderer Verhaltensbeteiligter aufgrund strafprozessualer Normen verpflichtet ist (anders noch St. Gallische Gerichts- und Verwaltungspraxis 1956 Nr. 38; Rechtsprechung in Strafsachen 1957 Nr. 110), sondern es kann hierfür durchaus genügen, dass er zur Deponierung von Aussagen auch lediglich berechtigt ist, wie dies etwa bei Prozessparteien im Rahmen ihrer Darlegungspflichten und -rechte der Fall ist (vgl. hierzu DONATSCH, a.a.O., S. 371 mit Hinweisen auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung). Rechtmässig verhält sich nach
Art. 14 StGB
ja nicht nur, wer handelt, wie es das Gesetz gebietet, sondern nach dem Wortlaut der Bestimmung eben auch, wer handelt, wie es das Gesetz erlaubt. Da die Bereitschaft zur Auskunftserteilung bzw. zur Aussage vor den Strafverfolgungsorganen rechtlich erwünscht bzw. im Interesse der Justiz ist, wäre es nicht sachgerecht, die aussagewillige Auskunftsperson durch die Ausschaltung von
Art. 14 StGB
einem erhöhten Strafbarkeitsrisiko auszusetzen und ihr dadurch die Auskunftsverweigerung grundsätzlich als empfehlenswert erscheinen zu lassen. Es ist deshalb unter dem Blickwinkel der gesetzlichen Erlaubnis gerechtfertigt, auch der Auskunftsperson im Falle ehrverletzender Äusserungen im Rahmen einer (polizeilichen oder richterlichen) Befragung den Schutz von
Art. 14 StGB
zuzubilligen und sie von der Last des Gutglaubensbeweises im Sinne von
Art. 173 Ziff. 2 StGB
zu befreien (in diesem Sinne auch TRECHSEL/JEAN-RICHARD und TRECHSEL/LIEBER, in: Praxiskommentar, 2008, N. 1 zu Art. 14 sowie N. 5 zu
Art. 173 StGB
; ZR 107/2008 S. 107 ff.; für das deutsche Recht zur "freiwilligen Zeugenaussage" vor der Polizei siehe THOMAS FISCHER, Strafgesetzbuch und Nebengesetze, 56. Aufl., München 2009, N. 41 zu § 193 dStGB; Neue juristische Wochenschrift [NJW] 20/1967 S. 792 ff. mit zustimmenden Anmerkungen von CLAUS ROXIN). | null | nan | de | 2,009 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
3376cee5-af47-4146-8bad-13be2e898e5f | Urteilskopf
106 V 53
12. Urteil vom 29. Januar 1980 i.S. Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich gegen Hangartner und Kantonale Rekurskommission für die Arbeitslosenversicherung, Zürich | Regeste
Art. 24 Abs. 2 lit. b AlVG
, Art. 9 Abs. 2 AlVB und
Art. 12 Abs. 1 AlVV
. Massgebend für die Frage der Arbeitnehmereigenschaft in der Arbeitslosenversicherung (hier: von Akkordanten) ist das AHV-Beitragsstatut, sofern sich dieses nicht als offensichtlich unrichtig erweist (Präzisierung der Rechtsprechung; Erw. 2).
Art. 24 Abs. 2 lit. c AlVG
und
Art. 23 AlVV
. Zur Überprüfbarkeit des Verdienstausfalls (hier: bei Akkordanten; Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 53
BGE 106 V 53 S. 53
A.-
Paul Hangartner war als Maurer-Akkordant in der Bauunternehmung V. tätig. Mit Taggeldgesuch vom 27. März 1978 erhob er Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. Gemäss Bescheinigung der Firma V. hatte er im Februar 1978 einen Arbeitsausfall von 86 Arbeitsstunden erlitten. Mit Verfügung vom 8. Juni 1978 Verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich die Anspruchsberechtigung per 1. Februar 1978, weil Paul Hangartner als Selbständigerwerbender gelte und den Nachweis einer regelmässigen, genügend überprüfbaren
BGE 106 V 53 S. 54
Erwerbstätigkeit als Arbeitnehmer nicht zu erbringen vermöge; dass er nach dem AHV-Beitragsstatut als Unselbständigerwerbender betrachtet werde, sei nicht ausschlaggebend.
B.-
Auf Beschwerde hin stellte die Rekurskommission für die Arbeitslosenversicherung des Kantons Zürich unter Hinweis auf das Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts vom 22. September 1978 in Sachen Wormser fest, dass Paul Hangartner im Hinblick auf das AHV-Beitragsstatut AlV-rechtlich als Arbeitnehmer gelte, und erachtete die Voraussetzung einer beitragspflichtigen Beschäftigung während mindestens 150 vollen Arbeitstagen Vor Beginn der Arbeitslosigkeit als erfüllt. Ferner hielt die Rekurskommission fest, dass der Arbeitsausfall genügend überprüfbar sei, wobei sie sich auf die Arbeitgeberbescheinigung stützte, welche sich ihrerseits anhand des vom Polier unterzeichneten Stundenrapportes nachprüfen lasse. In Gutheissung der Beschwerde wurde daher die Kassenverfügung aufgehoben und die Anspruchsberechtigung für den geltend gemachten Verdienstausfall unter Vorbehalt des Erfüllens der übrigen Voraussetzungen grundsätzlich bejaht (Entscheid vom 21. März 1979).
C.-
Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde verlangt die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides. Auf die Begründung wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen...
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Ob der Beschwerdegegner für die im Streit liegende Teilarbeitslosigkeit im Februar 1978 anspruchsberechtigt ist, hängt u.a. von zwei Grundvoraussetzungen ab. Erstens muss er in den 365 Tagen Vor Beginn der Arbeitslosigkeit eine beitragspflichtige Beschäftigung von mindestens 150 vollen Arbeitstagen als Arbeitnehmer ausgeübt haben (Art. 9 Abs. 2 AlVB,
Art. 12 Abs. 1 AlVV
). Zweitens muss er während der behaupteten Arbeitslosigkeit einen anrechenbaren Verdienstausfall, d.h. einen im konkreten Fall überprüfbaren Ausfall an normaler Arbeitszeit in einem bestimmten Mindestausmass erlitten haben (
Art. 24 Abs. 2 lit. c AlVG
,
Art. 23 AlVV
).
2.
In bezug auf die erste Voraussetzung ist der Vorinstanz beizupflichten. Sie stützte sich in ihrem Entscheid zu Recht auf das Urteil Wormser (
BGE 104 V 202
Erw. 1), wonach für die
BGE 106 V 53 S. 55
AlV-rechtliche Qualifikation als Arbeitnehmer oder als Selbständigerwerbender grundsätzlich das AHV-Beitragsstatut massgeblich ist. Dies wurde im genannten Urteil konkret für den mitarbeitenden Aktionär gesagt, hat jedoch allgemein Gültigkeit. Ganz besonderes Gewicht kommt dem AHV-Beitragsstatut vor allem bei Akkordanten zu, weil dort auch die Regelung der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) parallel verläuft (vgl. die "Richtlinien des BSV und der SUVA für die AHV-Ausgleichskassen und für die SUVA über die Stellung der Akkordanten" vom November 1971).
Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass die Firma V. die Sozialversicherungsbeiträge (einschliesslich des Arbeitslosenversicherungsbeitrages) für den Beschwerdegegner mit der Ausgleichskasse Baumeister paritätisch abrechnete (Vertrag vom 20. Juni 1977 zwischen der genannten Firma und dem Beschwerdegegner, S. 3 oben). Es trifft somit nicht zu, dass der Beschwerdegegner seine Beiträge "aus rein ökonomischen Gründen" von der Firma habe "abrechnen lassen", wie dies die Beschwerdeführerin in ihrer Verwaltungsgerichtsbeschwerde ausführt; aus dem Vertrag geht im Gegenteil klar hervor, dass die Firma die Hälfte der Sozialversicherungsbeiträge übernahm. An der zitierten Vertragsstelle wurde dem Beschwerdegegner sodann eine Position "Verwaltungskosten" von 1,2% auferlegt, weshalb die Beschwerdeführerin glaubt, hierin ein Indiz zugunsten ihrer Auffassung finden zu können. Wofür diese "Verwaltungskosten" zu entrichten waren, ist unklar; doch selbst wenn es sich dabei um den Verwaltungskostenanteil handeln würde, der normalerweise von den Selbständigerwerbenden zu bezahlen ist, könnte diese anormale Regelung nicht dazu führen, den Beschwerdegegner sozialversicherungsrechtlich als Selbständigerwerbenden zu qualifizieren; denn der Umstand, dass die Firma die Hälfte der Sozialversicherungsbeiträge übernahm, fällt schwerer ins Gewicht und muss als entscheidend betrachtet werden. In diesem Zusammenhang ist auch zu würdigen, dass der Beschwerdegegner von der SUVA als Unselbständigerwerbender erfasst wurde und dass die Firma die Prämien für die Betriebsunfallversicherung bezahlte (Vertrag S. 3). Somit ist festzustellen, dass der Beschwerdegegner sowohl von der AHV-Ausgleichskasse als auch von der SUVA als Unselbständigerwerbender behandelt wurde.
BGE 106 V 53 S. 56
Zwar ist zur Grundsatzregel im Urteil Wormser insofern ein Vorbehalt anzubringen, als in der Arbeitslosenversicherung auf das AHV-Beitragsstatut nicht abzustellen ist, sofern sich dieses als offensichtlich unrichtig erweist. Nach dem hievor Gesagten kann davon aber im vorliegenden Fall nicht die Rede sein...
3.
Zuzustimmen ist dem kantonalen Richter auch insoweit, als er den Arbeitsausfall vom Februar 1978 als genügend überprüfbar erachtete. Er stellte richtigerweise auf die von der Firma bescheinigten Ausfallstunden ab, welche sich anhand des detaillierten Polier-Rapportes nachprüfen lassen. Mit Recht sah er keinen Anlass, an der Richtigkeit dieser Angaben zu zweifeln, und fügte hiezu bei: "Die von Amtes wegen anzulegenden Vorbehalte oder Zweifel sollten bei Akkordanten nicht grösser sein als bei anderen Versicherten, die die Kurzarbeit durch den Arbeitgeber bestätigen lassen oder die die Stempelkontrolle besuchen." Diese Ausführungen sind überzeugend, namentlich auch im Hinblick auf
Art. 22 Abs. 1 und 3 AlVV
, wonach der Arbeitgeber den Ausfall zu bescheinigen hat. Diese Arbeitgeberbescheinigung stellt bei Teilarbeitslosen "die wichtigste Grundlage zur Feststellung des Arbeitsausfalles dar" (ARV 1979 Nr. 18 S. 102 Erw. 2a). Dass sie deshalb zuverlässig sein muss, erscheint selbstverständlich. Wenn aber - wie die Vorinstanz im vorliegenden Fall ausführt - die Arbeitgeberbescheinigung auf einem Polier-Rapport beruht, der für jeden einzelnen Tag die Anzahl der Ausfallstunden genau angibt, dann ist nicht ersichtlich, woraus sich Zweifel an der Richtigkeit der Arbeitgeberbescheinigung ergeben sollten.
Zwar können bei Akkordanten, die - abgesehen von den Regiestunden - zur Hauptsache nach Ausmass entschädigt werden, gewisse Schwierigkeiten entstehen, den Arbeitsausfall zeitmässig zu fixieren. Sie sind aber auf jeden Fall dort nicht unüberwindlich, wo ein Akkordant nur für einen einzigen Akkordvergeber arbeitet. So verhielt es sich beim Beschwerdegegner unbestrittenermassen; im übrigen gab der Arbeitgeber in seiner Bescheinigung sogar eine wöchentliche Normalarbeitszeit an, was die zeitliche Komponente und die zeitliche Überprüfbarkeit deutlich betont. Wollte man in Fällen wie dem vorliegenden die Überprüfbarkeit des Arbeitsausfalles verneinen, so käme man notgedrungen dazu, die Akkordanten - soweit sie von AHV und SUVA als Unselbständigerwerbende qualifiziert werden - wohl die Arbeitslosenversicherungs-Beiträge
BGE 106 V 53 S. 57
bezahlen zu lassen, sie aber ganz generell von jeder Möglichkeit eines Leistungsbezuges auszuschliessen. Dies kann jedoch nicht die Meinung der Neuordnung der Arbeitslosenversicherung sein.
Das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit verweist in seiner Vernehmlassung auf die beiden Urteile Conconi und Schaltegger vom 20. April 1979 (ARV 1979 Nr. 18), in welchen das Eidg. Versicherungsgericht die Überprüfbarkeit des Arbeitsausfalles verneint hat. Zwischen diesen Präjudizien einerseits und dem vorliegenden Fall anderseits besteht insofern eine gewisse Ähnlichkeit, als hier wie dort - zumindest überwiegend - im Akkord gearbeitet und nach Ausmass bemessen und entschädigt wurde. Somit ergeben sich in allen drei Fällen unbestreitbare Unsicherheiten im Nachweis und in der Quantifizierung des tatsächlichen Arbeitsausfalles. In den genannten Präjudizien war jedoch diese Unsicherheit insofern ausgeprägter gewesen, als die Versicherten selber nicht in der Lage waren, eine bestimmte Anzahl ausgefallener Arbeitsstunden anzugeben, sondern sich mit der vagen Angabe von "ca. 50 bis 70%" begnügten. Des weitern war dort nicht ersichtlich, dass die Arbeitgeberbescheinigung sich - wie im vorliegenden Fall - auf einen detaillierten Polier-Rapport hätte stützen können, musste der Arbeitgeber doch einräumen, über die effektiv geleistete Arbeitszeit bzw. den Arbeitsausfall keine hinreichende Kontrolle zu besitzen (ARV 1979 Nr. 18 S. 103 Erw. 2b i.f.). Angesichts dieser erheblichen Unterschiede kann aus den Urteilen Conconi und Schaltegger nichts zugunsten der Auffassung der Beschwerdeführerin abgeleitet werden.
4.
Da nach dem Gesagten die vorliegend streitigen Voraussetzungen erfüllt sind, ist der Beschwerdegegner für die Teilarbeitslosigkeit im Februar 1978 unter Vorbehalt der übrigen Voraussetzungen anspruchsberechtigt, wie die Vorinstanz in ihrem Entscheid zutreffend feststellte.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,980 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
3378374e-e3d9-45f7-bb94-12b3aa1460bc | Urteilskopf
101 IV 11
4. Urteil des Kassationshofes vom 21. März 1975 i.S. Rebmann gegen Generalprokurator des Kantons Bern. | Regeste
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB
.
Ob ein während der Probezeit begangenes Verbrechen oder Vergehen als leicht zu bewerten sei, entscheidet sich aufgrund aller objektiven und subjektiven Umstände. Fälle, die das breite Feld durchschnittlicher Taten nicht übersteigen, sind nicht ohne weiteres leicht im Sinne der genannten Bestimmung. Die Grenze kann nicht schematisch bei einer für die neue Tat ausgesprochenen Gefängnisstrafe von einem Monat gezogen werden. | Sachverhalt
ab Seite 11
BGE 101 IV 11 S. 11
A.-
1. Am 16. Mai 1968 verurteilte der Gerichtspräsident IX von Bern Rebmann wegen grober Verletzung der Verkehrsregeln zu zehn Tagen Gefängnis. Er gewährte ihm den bedingten Strafvollzug und setzte die Probezeit auf vier Jahre an.
2. a) Am 5. September 1969 wurde in Mailand zum Nachteil der Società Ittica Elbana ein Personenwagen Alfa Romeo im Werte von Fr. 10'000.-- bis 11'000.-- gestohlen und durch einen Unbekannten in die Schweiz verbracht. Am 8. September 1969 wurde das Fahrzeug verzollt und in der Folge durch einen unbekannten Dritten Rebmann telefonisch angeboten. Rebmann verwies den Dritten an Grossniklaus und erklärte diesem, mit der Herkunft des Wagens stimme etwas nicht, aber die Gefahr der Entdeckung sei gering. Rebmann hatte weder den Anbieter noch das Fahrzeug gesehen,
BGE 101 IV 11 S. 12
schöpfte jedoch Verdacht, dass das letztere durch eine strafbare Handlung erworben worden sei. Er verlangte keine Provision.
b) Am 21. Oktober 1969 wurde in Mailand zum Nachteil des Maveri ein Personenwagen Porsche gestohlen und durch Pirovano in die Schweiz verbracht und von Rebmann verzollt. Durch Vermittlung Hofers wurde der Wagen von Pirovano zuerst Acklin angeboten. Dieser wollte ihn jedoch nicht kaufen und wies Hofer und Acklin an Rebmann. In Rothenbühler fand Rebmann einen Interessenten. Rothenbühler unterschrieb bei Rebmann einen Kaufvertrag und drückte den ursprünglich eingesetzten Preis von Fr. 15'500.-- auf Fr. 10'000.-- herab. Diesen Betrag händigte er Pirovano aus, als er mit diesem im gekauften Wagen sass, während Rebmann draussen wartete. Rebmann hatte Verdacht geschöpft, die Sache mit dem Porsche sei "faul" und deshalb Rothenbühler gewarnt. Rebmann erhielt keine Entschädigung.
c) Am 29. Dezember 1969 wurde in Mailand ein weiterer Porsche gestohlen, durch Pirovano in die Schweiz verbracht und am 8. Januar 1970 durch Frau Wiedmer verzollt. Pirovano brachte das Fahrzeug nach Zürich zu Hofer, der bei der Vermittlung des Wagens durch Rebmann an Grossniklaus half. Rebmann wusste, dass er mit einem auf unrechtmässige Weise erlangten Auto handelte. Er erhielt keine Vermittlungsentschädigung.
B.-
Mit Urteil vom 3. Juli 1974 wurde Rebmann vom Strafamtsgericht Bern der wiederholten Hehlerei schuldig erklärt und zu vier Monaten Gefängnis bedingt verurteilt.
Mit Entscheid vom gleichen Tag verzichtete das Strafamtsgericht darauf, den dem Angeschuldigten im Urteil vom 16. Mai 1968 gewährten bedingten Vollzug für die zehntägige Gefängnisstrafe zu widerrufen; dagegen verwarnte es den Verurteilten.
Auf Appellation Rebmanns und der Staatsanwaltschaft hin setzte das Obergericht des Kantons Bern am 11. Oktober 1974 die bedingte Gefängnisstrafe wegen Hehlerei auf drei Monate herab. Gleichzeitig ordnete es den Vollzug der am 16. Mai 1968 ausgesprochenen Gefängnisstrafe von zehn Tagen an.
C.-
Rebmann führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, von der Anordnung des Vollzuges sei abzusehen.
BGE 101 IV 11 S. 13
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Vorinstanz begründet ihren Entscheid vorerst damit, dass nach ihrer Rechtsprechung ein leichter Fall im Sinne des
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB
nur bis zu einer Freiheitsstrafe von einem Monat angenommen werde. Bloss aussergewöhnliche Umstände rechtfertigten es, eine mit einer höheren Freiheitsstrafe geahndete Tat als leichten Fall zu qualifizieren. Solche seien in der vorliegenden Strafsache nicht gegeben.
Die in
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB
stehende Wendung "in leichten Fällen" ist ein unbestimmter Rechtsbegriff. Seine Anwendung lässt im konkreten Fall dem Sachrichter einen Spielraum, der sich von der Betätigung des Ermessens nicht scharf trennen lässt. In Überprüfung solcher Entscheide legt sich der Kassationshof eine gewisse Zurückhaltung auf (
BGE 98 Ib 467
E. 3a, 481 E. 3a, 509 E. 2;
BGE 97 I 535
E. 3a).
Der Kassationshof hat bereits in
BGE 98 IV 251
E. 3c zur Frage Stellung bezogen, wann ein während der Probezeit begangenes neues Verbrechen oder Vergehen im Sinne von
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB
als "leicht" zu gelten hat. Art und Dauer der erneut ausgesprochenen Freiheitsstrafe bieten wohl einen wichtigen Anhaltspunkt für die Bewertung der Tat durch den kantonalen Sachrichter. Sie können aber für den Kassationshof, der die Tat selbständig bewerten muss, schon deshalb nicht einziges Kriterium sein, weil die Gerichte nicht immer nach gleich strengen Massstäben die Strafe zumessen. Letztlich muss auch der Kassationshof auf Grund aller objektiven und subjektiven Umstände des Einzelfalles prüfen, ob der neuen Tat ein leichtes oder ein nicht mehr leicht zu nehmendes Verschulden zugrunde liege und ob allenfalls aussergewöhnliche Umstände in Betracht gezogen werden müssen. Ergänzend sei klargestellt, dass nicht jeder Fall, der nicht das breite Feld durchschnittlicher Taten übersteigt und in diesem Sinne nicht als "schwer" angesehen werden kann, als "leicht" im Sinne des
Art. 41 Ziff. 3 StGB
gelten kann, wie der Kassationshof schon im nicht veröffentlichten Teil des Urteils vom 15. Mai 1972 i.S. Stierli erkannt hat.
Nach diesen Grundsätzen erscheint die von der Vorinstanz vorgenommene schematische Grenzziehung bei einem Monat Gefängnis für sich allein genommen als ein zu starres Kriterium
BGE 101 IV 11 S. 14
und entspricht nicht dem Sinne von
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB
. Wenn
Art. 38 Ziff. 4 Abs. 1 StGB
die Vollzugsbehörden ermächtigt, auf eine Rückversetzung des bedingt Entlassenen selbst dann zu verzichten, wenn er für die neue Tat zu einer Gefängnisstrafe von drei Monaten unbedingt verurteilt wurde, ist nicht einzusehen, weshalb der Richter in seinem Ermessen stärker eingeschränkt sein sollte. Wenn
Art. 41 StGB
dem Richter keine solche Grenze setzte, dann offensichtlich deshalb, weil man seinem Ermessen von der neu ausgefällten Strafe her keine formalen Grenzen setzen wollte.
Hätte die Vorinstanz den Vollzug der seinerzeit bedingt ausgesprochenen Gefängnisstrafe ausschliesslich mit der Begründung angeordnet, eine Gefängnisstrafe von drei Monaten könne zum vorneherein nicht oder nur bei Vorliegen ausserordentlicher Umstände als "leichter Fall" angesehen werden, so hätte sie den unbestimmten Rechtsbegriff nicht nach Sinn und Zweck der Vorschrift ausgelegt.
Sie hat indes zusätzlich geprüft, ob nach den objektiven und subjektiven Umständen ein leichter Fall vorliege.
2.
Die Vorinstanz wirft dem Beschwerdeführer zunächst vor, als angesehener und loyal geltender Garagist habe er harmlos und mit mehr Gewicht auftreten können als ein in den Geschäftskreisen bekannter Hehler. Dieser Betrachtungsweise kann nicht zugestimmt werden. Nach
Art. 63 StGB
wirkt der gute Ruf, soweit er dem wirklichen Leben entspricht, strafmindernd. Diesen Ruf missbraucht zu haben, um besser hehlen zu können, wirft die Vorinstanz dem Beschwerdeführer nicht vor. Wäre er darauf ausgegangen, hätte er bei den Kaufinteressenten kaum jeweils durchblicken lassen, dass der Erwerb der vermittelten Autos nicht rechtmässig erfolgt sei. Dadurch verlor er den Verhandlungspartnern gegenüber den Anschein, ein integrer Geschäftsmann zu sein.
Schwerer wiegt der von der Vorinstanz erhobene Vorwurf eines zwielichtigen Charakters, weil der Beschwerdeführer die Interessenten einerseits vor dem Kauf der gestohlenen Fahrzeuge gewarnt, sie anderseits aber wieder beschwichtigt habe.
Zwar trifft der im angefochtenen Urteil verwendete Ausdruck "im Zwielicht" die Sache nicht genau. Dass Hehler untereinander sich über Verdachtselemente und das grössere oder geringere Risiko, entdeckt zu werden, äussern, liegt im Rahmen der Hehlerei und lässt die Tat noch nicht als besonders verwerflich
BGE 101 IV 11 S. 15
oder schwer erscheinen. Immerhin ist erkennbar, dass der Beschwerdeführer nicht unüberlegt und leichtfertig zum Hehler wurde, dass er vielmehr bedacht vorgegangen und die Risiken abgewogen hat und im Vertrauen darauf, die Tat werde zu keiner Strafverfolgung führen, das Risiko selber auf sich genommen und auch die Kaufinteressenten beschwichtigt hat. Der von der Vorinstanz gezogene Schluss von dieser Handlungsweise auf einen entsprechenden Charakter ist tatsächlicher Natur und bindet den Kassationshof (Art. 273 Abs. 1 lit. b, 277bis Abs. 1 BStP). Hinzu kommt, dass der Beschwerdeführer wiederholt half, Diebesgut von beachtlichem Wert umzusetzen, und dass er sich, wenn auch als Randerscheinung, in einen internationalen und gross angelegten illegalen Verkehr mit gestohlenen Autos einschaltete. Das Motiv der Tat steht zwar nicht restlos fest. Die Vermutung allein, geschäftliche Gründe "dürften" den Beschwerdeführer zur Tat verleitet haben, ist noch keine bindende Feststellung, da sie die gesetzliche Unschuldsvermutung nicht zu beseitigen vermag (
BGE 76 IV 191
, E. 3, 78 IV 178 E. 4). Mit Bestimmtheit verneint die Vorinstanz aber die Behauptung, blosse Gutmütigkeit hätte den Beschwerdeführer zum Hehler werden lassen. Daran kann der Kassationshof nicht vorbeigehen (
Art. 277bis Abs. 1 BStP
). Der Beschwerdeführer wurde auch nicht durch äussere Umstände zur Tat gedrängt.
Bei Berücksichtigung dieser Gesichtspunkte wiegt die dreimalige Hehlerei objektiv und subjektiv nicht mehr leicht. Ohne Bundesrecht zu verletzen, konnte die Vorinstanz daher einen "leichten Fall" im Sinne des
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB
verneinen. Dass die Hehlerei das Mittelmass nicht überschritten hat und in diesem Sinne nicht als schwer angesehen werden kann, macht sie noch nicht zu einem "leichten Fall" im Sinne der genannten Bestimmung. Hat man es aber nicht mehr mit einem "leichten Fall" zu tun, erweist sich die Beschwerde als unbegründet.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,975 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
337bb37e-c3ad-49cf-b0b3-a901907fbec6 | Urteilskopf
100 Ib 358
64. Auszug aus dem Urteil vom 20. Dezember 1974 i.S. Eidg. Justizabteilung gegen X. AG und Regierungsrat des Kantons Zug. | Regeste
Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland. BB vom 23. März 1961/21. März 1973 (Bewilligungsbeschluss, BewB), Verordnung des Bundesrates vom 21. Dezember 1973 (BewV).
Untersuchungspflicht der Bewilligungsbehörde (
Art. 23 BewV
). Fall einer Aktiengesellschaft, deren Verwaltungsratspräsident erklärt, es bestehe keine ausländische Beteiligung. Rückweisung zur Abklärung des Sachverhalts. | Sachverhalt
ab Seite 358
BGE 100 Ib 358 S. 358
Die X. AG in Zürich, deren Verwaltung aus drei in der Schweiz wohnenden Mitgliedern besteht, kaufte am 8. März 1974 ein Stück Wiesland im Kanton Zug. Das Grundbuchamt Zug, bei dem der Kaufvertrag zur Eintragung angemeldet wurde, hielt dafür, das Geschäft könnte unter die Bestimmungen des BewB fallen, und verwies die Anmeldenden an die erstinstanzliche Bewilligungsbehörde, die Volkswirtschaftsdirektion des Kantons Zug. N., Präsident und Delegierter des Verwaltungsrates der X. AG, schrieb darauf dieser Behörde: "Wir bestätigen, dass das Aktienkapital unseres Unternehmens
BGE 100 Ib 358 S. 359
Fr. 1 Mio beträgt, das im Besitze des Unterzeichneten ist und somit vollumfänglich im schweizerischen Besitz. Es bestehen keine irgendwelche ausländischen Beteiligungen an unserer Firma."
Die Volkswirtschaftsdirektion stellte auf die Bestätigung ab und erkannte, der Kauf sei nicht bewilligungspflichtig. Der Regierungsrat des Kantons Zug wies eine Beschwerde der Eidg. Justizabteilung gegen diesen Entscheid ab. Er führte aus, die Volkswirtschaftsdirektion habe keinen Anlass gehabt, an der Richtigkeit der Erklärungen des Verwaltungsratspräsidenten N. zu zweifeln, der ein "in Zug aufgewachsener, bestbekannter und bestbeleumdeter erfolgreicher Kaufmann" sei.
Die Eidg. Justizabteilung erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des Regierungsrates sei aufzuheben und die Sache zu neuer Beurteilung im Sinne der Erwägungen an die kantonale Volkswirtschaftsdirektion zurückzuweisen. Sie macht geltend, die kantonalen Behörden hätten es unterlassen, den für die Bewilligungspflicht massgebenden Sachverhalt abzuklären. Die von N. abgegebene allgemeine Erklärung erbringe keinen Beweis. Aktiengesellschaften hätten in der Regel mindestens folgende Unterlagen beizubringen:
a. Gründungsurkunde/Errichtungsakt und Statuten;
b. Handelsregisterauszug (neuester Stand);
c. Verzeichnis der Aktionäre;
d. Bilanzen und Gewinn- und Verlustrechnungen der letzten drei Geschäftsjahre mit Bericht und Antrag der Revisoren;
e. die zwei letzten Steuertaxationen und die zwei letzten Steuererklärungen, beglaubigt durch die statutarisch bestellten Revisoren;
f. Nachweis über die Finanzierung des Grundstückerwerbs durch Ausweis der eigenen Mittel und/oder der gewährten Darlehen;
g. Verzeichnis der Darlehensgläubiger, sofern die der Gesellschaft gewährten Darlehen mehr als 1/3 der Höhe des Eigenkapitals betragen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Der BewB enthält keine nähern Vorschriften über das Verfahren, in dem untersucht werden soll, ob eine Gesellschaft mit Sitz in der Schweiz durch Personen im Ausland beherrscht wird. Er setzt aber voraus, dass die Bewilligungsbehörde
BGE 100 Ib 358 S. 360
diese Frage abzuklären und dafür alles Zweckdienliche vorzukehren hat, auch wenn die Erhebungen oft mühsam sind und nicht immer zu einem völlig gesicherten Ergebnis führen werden (vgl.
BGE 99 Ib 401
ff., 440 ff.).
Art. 23 BewV
bestimmt, dass die Behörden den Sachverhalt von Amtes wegen feststellen (Abs. 1). Sie dürfen nur auf Vorbringen abstellen, die sie geprüft und über die sie nötigenfalls Beweis erhoben haben (Abs. 2). Damit wird der Verwaltung eine eigentliche Untersuchungspflicht auferlegt (dazu GYGI, Verwaltungsrechtspflege und Verwaltungsverfahren im Bund, 2. Aufl., S. 61). Diese Pflicht ist verletzt, wenn die Behörde es an wirklichen und ordnungsgemässen Beweiserhebungen fehlen lässt. Die Verletzung rechtfertigt die Aufhebung des Entscheides (
BGE 99 Ib 109
E. 4).
Damit ist freilich noch nicht gesagt, wie weit die Beweiserhebungen geführt werden müssen und wann die Behörde sich mit einer einmal erreichten Sachverhaltsklärung zufrieden geben darf, insbesondere ob sie auf Erklärungen der Beteiligten abstellen darf. Dem Regierungsrat ist zuzugeben, dass die Beweiserhebungen nicht über das, was vernünftigerweise als geboten zu betrachten ist, hinausgehen sollen. Die Verwaltung wird sich einerseits vor Pedanterie, anderseits vor Oberflächlichkeit hüten müssen. Insbesondere muss die untersuchende Behörde in einem bestimmten Stadium auf Angaben der Beteiligten abstellen oder sie verwerfen können; in letzterem Fall mag dann die Verwaltungsstreitigkeit durch die Anwendung von Beweistlastregeln gelöst werden können (GYGI a.a.O.). Eine solche Regel enthält
Art. 5 Abs. 2 lit. c BewV
, wonach ausländische Beherrschung anzunehmen ist, wenn Personen mit Wohnsitz oder Sitz in der Schweiz, deren unmittelbare oder mittelbare Finanzierung durch Ausländer sich nicht mit Gewissheit ausschliessen lässt, sich zu mehr als einem Drittel am Kapital beteiligen. Hier wird die Beweislast dafür, dass keine ausländische Beteiligung vorliegt, den Privaten auferlegt. Es ist dem Regierungsrat auch zuzugestehen, dass das Vertrauen auf Erklärungen der Beteiligten oder die Verwerfung ihrer Aussagen gelegentlich auf mehr gefühlsmässiger Grundlage beruht und rational nicht genau begründet werden kann. Die Frage ist indessen, in welchem Stadium auf solche Erklärungen ohne weitere Beweiserhebung, einzig gestützt auf den persönlichen Eindruck, den der Erklärende macht, abgestellt
BGE 100 Ib 358 S. 361
werden darf. In dieser Hinsicht dürfen die Anforderungen nicht leicht genommen werden. Die Verordnung stellt bereits insofern eine Schranke auf, als sie in Art. 23 Abs. 5 ausdrücklich bestimmt, dass allgemeine Erklärungen, die sich darin erschöpfen, Voraussetzungen der Bewilligungspflicht zu bestreiten oder Voraussetzungen der Bewilligung zu behaupten, in keinem Fall Beweis erbringen. Solche allgemeinen Erklärungen bestehen etwa darin, dass behauptet wird, der Erwerb sei nicht bewilligungspflichtig, oder die Untersuchung der Verhältnisse ergebe, dass die Voraussetzungen für die Erteilung der Bewilligung erfüllt seien.
2.
Hier hat Verwaltungsratspräsident N. keine derart allgemeine Erklärung abgegeben, sondern behauptet, das gesamte Aktienkapital der X. AG sei in seinem Besitz und es lägen keinerlei ausländische Beteiligungen vor. Diese Erklärungen sind aber doch noch sehr allgemein. Sie sind mit Vorsicht aufzunehmen, zumal die Voraussetzungen, unter denen eine ausländische Beteiligung anzunehmen ist, komplex sind, so dass unter Umständen der Erklärende in gutem Glauben eine Beteiligung nicht als ausländische betrachtet, obwohl sie nach der massgebenden Ordnung als solche zu qualifizieren ist. Die kantonalen Behörden hätten hier näher zusehen sollen.
Wie weit in solchen Fällen bei der Überprüfung und Beweiserhebung zu gehen ist, kann nicht allgemein umschrieben werden. Ob es nötig ist, die in der Beschwerde der Justizabteilung erwähnten Massnahmen in jedem Einzelfall zu treffen, mag dahingestellt bleiben. Sie werden sich in der Regel rechtfertigen (vgl.
BGE 99 Ib 403
, wo diese Massnahmen im Grundsatz nicht beanstandet worden sind). Bei Erwerb durch eine im Handelsregister eingetragene Gesellschaft ist es jedenfalls angezeigt, dass ein Auszug aus diesem Register verlangt wird, damit die Bewilligungsbehörde sich über Zweck und Struktur der Gesellschaft vergewissern kann. Hätte die Volkswirtschaftsdirektion das im vorliegenden Fall getan, so hätte sie schon die Erklärung des N., er besitze alle Aktien der X. AG, mit Reserve aufnehmen müssen. Nach
Art. 707 Abs. 1 OR
müssen die Mitglieder der Verwaltung Aktionäre sein. Da die Verwaltung der X. AG mehrere Mitglieder zählt, kann jene Behauptung des Verwaltungsratspräsidenten nicht ohne weiteres als zutreffend erachtet werden. Es mag sein, dass die
BGE 100 Ib 358 S. 362
übrigen Verwaltungsräte ihre Aktien nur fiduziarisch besitzen, während wirtschaftlich alle Aktien dem N. gehören; doch sind auch andere Verhältnisse möglich. Die kantonalen Behörden hätten in dieser Hinsicht Beweis erheben müssen; sie durften sich nicht mit unbestimmten Vermutungen zufrieden geben.
Ausserdem fehlen alle Informationen darüber, zu welchem Zwecke die X. AG das recht grosse Grundstück im Kanton Zug erwerben will, obwohl sie ihren Sitz in Zürich hat. Schon die Firmenbezeichnung lässt darauf schliessen, dass die Gesellschaft ihre Tätigkeit in internationalem Rahmen entfalten will und deshalb eine ausländische Beteiligung an ihr nicht von vornherein undenkbar ist. Es besteht daher hinreichender Anlass, die Beteiligungs- und Finanzierungsverhältnisse sorgfältig abzuklären, ebenso den Zweck, der mit dem Grundstückkauf verfolgt wird. Würde es sich etwa zeigen, dass auf dem Grundstück ein Fabrikationsbetrieb der X. AG errichtet werden soll, so könnte nach
Art. 6 Abs. 2 lit. b BewB
auch bei ausländischer Beteiligung eine Bewilligung erteilt werden. In einem solchen Fall könnte man sich mit weniger weit gehenden Abklärungen hinsichtlich der Bewilligungspflicht zufrieden geben.
Die vorstehenden Erwägungen führen zum Schluss, dass die Bewilligungsbehörde ihrer Pflicht zur Erforschung der materiellen Wahrheit nicht hinreichend nachgekommen ist und dass sie daher
Art. 23 Abs. 2 BewV
verletzt hat. | public_law | nan | de | 1,974 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
3386fb1d-1c04-43d3-ae94-fbb1b32f8f82 | Urteilskopf
113 Ib 77
14. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 15. April 1987 i.S. X. AG gegen Bundesamt für Polizeiwesen (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Staatsvertrag mit den Vereinigten Staaten von Amerika über gegenseitige Rechtshilfe in Strafsachen (RVUS). Voraussetzung für die Anwendung von Zwangsmassnahmen. Strafbarkeit nach schweizerischem Recht bei Insidergeschäften, denen ein Geheimnisverrat durch einen Anwalt zugrunde liegt.
Die Verletzung eines Geschäftsgeheimnisses durch einen Anwalt kann sowohl unter Art. 162 wie
Art. 321 StGB
fallen. Dass gegebenenfalls die Bestimmung von
Art. 321 StGB
als lex specialis vorgeht, ändert nichts daran, dass der Anwalt dem Grundsatze nach durchaus auch den Tatbestand der Verletzung von Geschäftsgeheimnissen verwirklichen kann. Damit erübrigt sich eine Unterscheidung zwischen der berufsspezifischen Tätigkeit des Anwalts und dessen Tätigkeit ausserhalb dieser Sphäre, da unter diesen Umständen
Art. 162 Abs. 2 StGB
über die Ausnützung des Verrates von Geschäftsgeheimnissen auch dann gilt, wenn das geheimzuhaltende Geschäft von einem Anwaltsbüro ausgeführt oder vorbereitet wurde. | Sachverhalt
ab Seite 78
BGE 113 Ib 77 S. 78
In der vorliegenden Rechtshilfesache hatte das Bundesgericht bereits über eine Zwischenverfügung zu befinden. Der der Angelegenheit zugrunde liegende Sachverhalt kann dem entsprechenden, in der amtlichen Sammlung veröffentlichten Urteil vom 12. Januar 1987 (
BGE 113 Ib 72
ff.) entnommen werden, mit dem die zu beurteilende Verwaltungsgerichtsbeschwerde abgewiesen wurde, soweit darauf einzutreten war.
Am 5. Januar 1987, also noch vor Erledigung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Zwischenentscheid vom 22. August 1986, erliess das BAP eine Verfügung in der Hauptsache. Es wies damit die Einsprache der X. AG vom 20. August 1986 ab und ordnete an, die Behörden des Kantons Zürich hätten das Rechtshilfeersuchen der USA zu
BGE 113 Ib 77 S. 79
vollziehen. Die dagegen gerichtete Verwaltungsgerichtsbeschwerde weist das Bundesgericht ebenfalls ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Die Beschwerdeführerin wendet sich nicht gegen die Gewährung der Rechtshilfe an die USA an sich, sondern lediglich gegen die Rechtshilfe unter Einsatz von Zwangsmassnahmen. Der Unterschied ist allerdings eher geringfügig: Der Standpunkt der Beschwerdeführerin läuft im Ergebnis darauf hinaus, dass sie den Umfang der an die USA zu erteilenden Auskünfte und der herauszugebenden Akten selbst bestimmen möchte. Sie macht in diesem Zusammenhang vor allem geltend, die gemäss Art. 4 Ziffer 2 lit. a RVUS für die Anwendung von Zwangsmassnahmen erforderliche beidseitige Strafbarkeit sei hier nicht gegeben.
b) Ausgangspunkt bildet unbestrittenermassen die Rechtsprechung des Bundesgerichtes zum Tatbestand des sogenannten Insidergeschäftes. Wie im Urteil
BGE 109 Ib 47
ff. mit einlässlicher Begründung dargelegt worden ist, bildet der direkte Gebrauch von Insiderwissen durch den Insider selbst nach schweizerischem Recht keinen strafbaren Tatbestand und ist demnach die Rechtshilfe in solchen Fällen ausgeschlossen. Anders verhält es sich dagegen, wenn der Insider sein Wissen an einen oder mehrere Dritte weitergibt, die dann ihrerseits daraus Vorteil ziehen. Liegt dieser Sachverhalt vor, so fällt er hinsichtlich der Person des Insiders selbst unter den Tatbestand von
Art. 162 Abs. 1 StGB
, hinsichtlich der Personen, welche den Geheimnisverrat ausnützen, unter
Art. 162 Abs. 2 StGB
. Es kann hierzu im einzelnen auf das angeführte, veröffentlichte Urteil verwiesen werden, mit dem Bemerken, dass diese Rechtsprechung seither wiederholt bestätigt worden ist, u.a. in den beiden der Beschwerdeführerin bekannten und von ihr selbst zitierten, nicht veröffentlichten Urteilen vom 3. Oktober 1985 in Sachen Ch. und R. In diesen beiden Fällen wurde Rechtshilfe unter Anwendung von Zwangsmassnahmen bewilligt in Verfahren wegen Verwertung von Insiderkenntnissen, die den damaligen Beschwerdeführern direkt oder indirekt infolge Verrats von Geschäftsgeheimnissen durch den Bürochef einer grossen Anwaltsfirma mit Sitz in New York zugeflossen waren. Die Beschwerdeführerin greift (zum mindesten mittelbar) diese Praxis an und will ihren Fall nach anderen Gesichtspunkten beurteilt wissen. Sie
BGE 113 Ib 77 S. 80
glaubt, Anwälte und ihre Hilfspersonen könnten sich des Tatbestandes des Verrates von Geschäftsgeheimnissen im Sinne von
Art. 162 StGB
nicht schuldig machen, sondern einzig der Verletzung des Berufsgeheimnisses im Sinne von
Art. 321 StGB
. Bei diesem Tatbestand sei aber derjenige, der sich den Geheimnisverrat zunutze mache, nach schweizerischem Recht nicht strafbar. Das Bundesgericht hat diese These bereits im erwähnten Urteil vom 12. Januar 1987 verworfen. Da sie hier etwas ausführlicher entwickelt wird, rechtfertigen sich einige zusätzliche Ausführungen.
3.
a) Die Tatbestände der
Art. 162 und 321 StGB
decken sich nicht, schliessen sich aber auch nicht gegenseitig aus, wie dies die Beschwerdeführerin annimmt. Sie sind vielmehr mit zwei Kreisen vergleichbar, die sich teilweise überschneiden. Der Verletzung eines Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnisses im Sinne von
Art. 162 StGB
kann sich nicht nur ein geschlossener Personenkreis schuldig machen, sondern grundsätzlich jedermann; dafür ist der Gegenstand des Geheimnisverrates ein beschränkter, indem es sich um ein Geheimnis handeln muss, zu dessen Bewahrung die betreffende Person gesetzlich oder vertraglich verpflichtet ist. Demgegenüber trifft die Bestimmung des
Art. 321 StGB
über die Verletzung des Berufsgeheimnisses nur einen im Gesetz abschliessend umschriebenen Personenkreis, zu dem u.a. die Rechtsanwälte und ihre Hilfspersonen gehören; dafür umfasst die Geheimhaltungspflicht jedes ihnen infolge ihres Berufes anvertraute Geheimnis. Die Verletzung eines Geschäftsgeheimnisses durch einen Anwalt kann demnach unter beide genannten Bestimmungen fallen. Dass gegebenenfalls die Bestimmung von
Art. 321 StGB
derjenigen von
Art. 162 StGB
als lex specialis vorgeht (vgl. ERNST HAFTER, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil, Berlin 1937, S. 391), ändert nichts daran, dass der Anwalt dem Grundsatze nach durchaus auch den Tatbestand der Verletzung von Geschäftsgeheimnissen verwirklichen kann. Die von der Beschwerdeführerin zitierte Stelle des Lehrbuchs von VITAL SCHWANDER (Das schweizerische Strafgesetzbuch, 2. Aufl., Zürich 1964, S. 399) befasst sich mit dem Problem nicht des näheren und kann jedenfalls nicht als Beleg für die gegenteilige Auffassung angeführt werden. Verhielte es sich allerdings anders, so wäre die Rechtshilfe zwar gleichwohl zu gewähren, jedoch mit der Auflage, die aus der Schweiz gewonnenen Informationen lediglich im Verfahren gegen den Anwalt und nicht
BGE 113 Ib 77 S. 81
gegen die "tippees" zu verwenden (
BGE 112 Ib 603
E. d). Das Urteil in Sachen der Beschwerdeführerin vom 12. Januar 1987 wäre in diesem Punkt zu präzisieren.
b) Das Bundesgericht hat im mehrfach erwähnten Urteil vom 12. Januar 1987 offengelassen, ob in Fällen der vorliegenden Art zwischen der berufsspezifischen Tätigkeit des Anwaltes und dessen allfälliger Tätigkeit ausserhalb dieser Sphäre zu unterscheiden sei. Die vorstehenden Ausführungen machen diese Unterscheidung, die ohnehin in der Praxis nur mit grösster Schwierigkeit zu treffen wäre, entbehrlich: Geschäftsgeheimnisse bleiben Geschäftsgeheimnisse, gleichgültig, ob der Geheimnisherr seine Geschäfte ganz oder teilweise durch einen Anwalt führen lässt oder nicht (vgl. zu einem Problem ähnlicher Art: nicht publiziertes Urteil vom 2. Juni 1986 in Sachen M.). Die Argumentation der Beschwerdeführerin würde zum unverständlichen Resultat führen, dass eine Firma, die sich für die Vorbereitung einer Fusion oder ähnlicher Transaktionen eines Anwaltsbüros bedient, schlechter geschützt wäre als eine solche, die Vorbereitungen der nämlichen Art durch eine Treuhand- oder Finanzgesellschaft treffen lässt. Es muss nach Sinn und Geist des schweizerischen Strafgesetzbuches angenommen werden, dass eine solche Wirkung nicht gewollt gewesen sein kann, dass also
Art. 162 Abs. 2 StGB
über die Ausnützung des Verrates von Geschäftsgeheimnissen auch dann gilt, wenn das geheimzuhaltende Geschäft von einem Anwaltsbüro ausgeführt oder vorbereitet wurde. Damit ist das erste Erfordernis für Zwangsmassnahmen nach dem RVUS, die Strafbarkeit der Tat nach schweizerischem Recht, hier gegeben. | public_law | nan | de | 1,987 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
33884c95-901e-468c-9b9e-ed803ec9ada8 | Urteilskopf
112 V 206
37. Arrêt du 14 octobre 1986 dans la cause Ecole d'aviation générale Flite S.A. contre Direction de la CNA et Commission de recours VI du conseil d'administration de la CNA | Regeste
Art. 1 Abs. 2 lit. c und
Art. 10 VwVG
,
Art. 96 UVG
.
- Für das Verfahren vor der Rekurskommission des Verwaltungsrates der SUVA ist das VwVG anwendbar. Tragweite des Reglementes der Rekurskommission.
- In casu Anwendung des
Art. 10 VwVG
auf ein Gesuch um Ablehnung der Mitglieder der Rekurskommission (Erw. 2).
Art. 109 UVG
. Wird der Rekurskommission des Verwaltungsrates der SUVA eine Beschwerde gegen eine Verfügung über die Zuteilung zu einer Klasse der Prämientarife unterbreitet, so kann sie weder über die Gesetzmässigkeit dieses Tarifes noch über die Berechnungsart der der streitigen Klassenzuteilung entsprechenden Prämien befinden (Erw. 3).
Art. 105 Abs. 1 und 106 UVG
. Ein Betrieb - oder ein Versicherter -, der die Gesetzmässigkeit der vom Versicherer geforderten Prämien bestreiten will, hat gegen die auf der Einreihungsverfügung beruhende Prämienabrechnung Einsprache und dann gegebenenfalls vor dem zuständigen kantonalen Versicherungsgericht Beschwerde gegen den Einspracheentscheid zu erheben (Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 207
BGE 112 V 206 S. 207
A.-
Par décision du 2 février 1984, la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (CNA) a déclaré soumettre l'Ecole d'aviation générale Flite S.A. (ci-après: l'entreprise), à Sion, à l'assurance obligatoire contre les accidents, avec effet au 1er janvier 1984, et classé le personnel d'équipage de l'entreprise dans la classe 50 A, degré 7, ce qui correspondait à un taux de prime net de 163,7%o. Insatisfaite des explications données par la CNA sur la manière dont avait été déterminé le taux de prime, l'entreprise forma opposition contre cette décision le 23 février suivant. La CNA, par décision du 10 avril 1984, rejeta l'opposition ainsi que la demande d'effet suspensif présentée entre-temps.
B.-
Le 14 mai 1984, l'entreprise, par une seule et même écriture, saisit simultanément la Commission de recours du conseil d'administration de la CNA (ci-après: la commission de recours) et le Tribunal des assurances du canton du Valais d'un recours contre la décision sur opposition du 10 avril précédent. Elle demandait, en résumé, à l'autorité judiciaire cantonale - laquelle suspendit l'affaire en attendant la décision de la commission de recours - d'annuler le "système de calculation des primes tel qu'arrêté par la CNA", de fixer à nouveau les primes en tenant compte "des salaires effectifs AVS versés aux
BGE 112 V 206 S. 208
instructeurs et à la répartition réelle de leurs activités entre heures de vol et travail administratif" et de libérer les instructeurs auxiliaires de l'obligation d'affiliation à la CNA. Quant aux conclusions adressées à la commission de recours, elles tendaient à l'annulation de la décision de classement de la CNA, "une nouvelle concertation [étant] ordonnée entre la CNA et elle-même en vue d'un classement raisonnable et supportable", qui devrait tenir compte des tarifs antérieurs payés à l'assurance privée.
Par lettre du 3 janvier 1985, le secrétaire de la commission de recours communiqua à l'entreprise la composition de la commission de recours VI, à laquelle le dossier avait été attribué, en lui rappelant que les membres de celle-ci ou leurs suppléants pouvaient être récusés, dans les dix jours, si la recourante avait "des raisons de croire qu'ils [avaient] une opinion préconçue ou qu'ils [manifestaient] une quelconque hostilité personnelle". Le 11 janvier suivant, l'entreprise récusa tous les membres de ladite commission en faisant valoir qu'à l'exception d'un seul, ils étaient "pratiquement tous de langue allemande", qu'il n'y figurait qu'une seule juriste et qu'un seul membre appartenant au secteur privé des affaires et de l'industrie.
Dans le cadre de l'instruction du recours, le président de la commission de recours et le commissaire rapporteur, assistés du secrétaire de la commission, entendirent, le 3 juillet 1985, le chef de la division des primes de la CNA et l'un de ses collaborateurs. Par décision du 12 août 1985, la commission de recours se déclara compétente pour trancher l'ensemble du litige, y compris les conclusions adressées au Tribunal des assurances du canton du Valais, rejeta le recours et confirma la décision sur opposition contestée. En ce qui concerne la demande de récusation présentée par l'entreprise, ladite commission se borna à constater, en fait, que "celle-ci [la demande], motivée par des arguments insuffisants et en partie même non pertinents", paraissait infondée et donc irrecevable, et renvoya à la correspondance échangée avec son secrétariat à ce propos.
C.-
L'entreprise interjette recours de droit administratif. Reprenant les conclusions formulées devant la commission de recours, elle conclut à l'annulation de la décision de classement du 2 février 1984. Elle demande par ailleurs au tribunal de se prononcer sur le point de savoir s'il "est logique et normal que la commission de recours prévue par la loi soit composée
BGE 112 V 206 S. 209
exclusivement de membres du Conseil d'administration de la CNA".
La commission de recours et la division juridique de la CNA concluent au rejet du recours. Pour sa part, l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) renonce à faire une proposition.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) Sous l'empire de la LAMA, la voie du recours de droit administratif n'était pas ouverte contre les décisions des commissions de recours du conseil d'administration de la CNA relatives à l'attribution d'une entreprise à une classe de risques, tant au regard de l'art. 105 de cette loi qui déclarait ces décisions définitives que de l'
art. 129 al. 1 let
. e OJ (dans sa teneur valable jusqu'au 31 décembre 1983) qui excluait expressément le recours de droit administratif contre les décisions concernant "la répartition des entreprises dans les différentes classes de risques de l'assurance-accidents obligatoire" (
ATF 110 V 330
consid. 1a).
b) La loi fédérale sur l'assurance-accidents du 20 mars 1981 (LAA), entrée en vigueur le 1er janvier 1984, fixe de la manière suivante les règles du contentieux en matière de classement dans le tarif des primes: selon l'
art. 109 LAA
, l'intéressé peut, dans les trente jours, recourir contre les décisions sur opposition prises par la CNA en matière de classement des entreprises et des assurés dans les classes et degrés du tarif des primes auprès d'une commission de recours du conseil d'administration de la CNA. Les décisions sur opposition prises par les assureurs désignés à l'art. 68 (de la loi) peuvent faire l'objet d'un recours auprès d'une commission spéciale de recours (al. 1). Le Conseil fédéral règle la procédure de recours et nomme la commission spéciale de recours (al. 2).
Quant à l'
art. 110 al. 1 LAA
, il dispose que le recours de droit administratif peut être interjeté dans les trente jours auprès du Tribunal fédéral des assurances contre les décisions prises en application, notamment, de l'
art. 109 LAA
. Cependant la seconde phrase de cette disposition légale limite le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral des assurances puisque le recours contre les décisions prises en application de l'
art. 109 LAA
ne peut porter que sur la violation du droit fédéral, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation et la constatation des faits manifestement inexacte, incomplète ou contraire aux règles essentielles de
BGE 112 V 206 S. 210
procédure (sur les modifications envisagées à l'occasion de la révision de l'OJ actuellement en cours, cf. message du Conseil fédéral, du 29 mai 1985, concernant la révision de la loi fédérale d'organisation judiciaire; FF 1985 II 940 ss).
2.
Sous chiffre Ib de son mémoire de recours, intitulé "Compétence de la commission de recours VI", l'entreprise recourante met en cause, en réalité, non pas la compétence de cette commission à proprement parler, mais sa composition ainsi que la procédure suivie par cette autorité en ce qui concerne la demande de récusation de ses membres qu'elle lui avait adressée.
a) La CNA est un établissement fédéral autonome au sens de l'
art. 1er al. 2 let
. c PA (
ATF 109 V 232
). Partant, cette loi s'applique à la procédure dans les affaires soumises à la connaissance de la commission de recours (cf. également
art. 96 LAA
). En ce qui concerne la récusation des membres de cette autorité, seul l'
art. 10 PA
est donc applicable. Cette disposition légale ne soumet la demande de récusation à aucun délai. En outre, elle fixe de manière exhaustive les motifs de récusation et détermine qui, en cas de contestation, est habilité à prendre la décision sur récusation, décision qui, le cas échéant, peut être séparément susceptible de recours (cf.
art. 45 al. 2 let. b PA
). Quant au règlement de la commission de recours, édicté par le conseil d'administration de la CNA en application de l'art. 5 al. 2 let. b du règlement concernant l'organisation de la CNA (RS 832.207), auquel se référait le président de la commission de recours dans ses instructions à son secrétaire (lettre du 20 février 1985) et sur lequel se fonde derechef la commission dans ses observations du 31 janvier 1986 sur le recours de droit administratif, il n'est pas publié et a le caractère d'une simple ordonnance administrative. Il n'est dès lors pas opposable à l'intéressé qui saisit la commission de recours en vertu de l'
art. 109 al. 1 LAA
(GRISEL, Traité de droit administratif, p. 89 et 909). Il s'ensuit que le délai de dix jours imparti à l'entreprise pour faire valoir ses éventuels motifs de récusation était superflu et ne pouvait, au demeurant, que revêtir le caractère d'un simple délai d'ordre. Quant aux motifs de récusation, il suffisait de renvoyer l'entreprise à l'
art. 10 PA
auquel, ainsi qu'on l'a vu, le règlement de la commission de recours ne peut pas déroger. Même si, en l'occurrence, la commission de recours semble avoir entériné après coup, dans la décision attaquée, l'informalité commise avec l'accord de son président par le
BGE 112 V 206 S. 211
secrétaire de la commission, cela ne la dispensait pas de donner suite à la demande de récusation présentée par l'entreprise.
b) En l'occurrence, cette dernière entendait récuser l'ensemble des membres de la commission de recours. Dans ce cas, c'est à l'autorité de surveillance de la CNA, à savoir l'OFAS (
art. 79 al. 1 LAA
et 104 al. 1 OLAA), qu'il incombait de prendre la décision sur la récusation, du moment que cette dernière était contestée (
art. 10 al. 2 PA
).
Aussi la recourante se plaint-elle à bon droit de l'irrégularité formelle de la procédure de récusation suivie par la commission de recours, de sorte que la cause devrait, en principe, être renvoyée à l'OFAS pour qu'il statue sur la demande de récusation présentée par la recourante. Cependant, le Tribunal fédéral des assurances peut en l'espèce rendre un jugement au fond sur ce point, en vertu du principe de l'économie de procédure, dans la mesure où l'état du dossier le permet et parce que les motifs de récusation que la recourante a fait valoir et qu'elle reprend en partie dans son recours de droit administratif n'étaient et ne sont toujours pas fondés (cf. GRISEL, op.cit., p. 833). On ne saurait en effet reprocher aux membres de la commission de recours d'avoir une opinion préconçue dans l'affaire (cf. l'
art. 10 al. 1 let
. d PA) pour la seule raison qu'ils sont membres du conseil d'administration de la CNA. Par cet argument, la recourante s'en prend bien plutôt à la réglementation légale qui donne à un organe de la CNA la compétence de statuer sur un recours formé contre la décision d'un autre organe de cet établissement. Mais elle n'allègue pas que dans son cas personnel l'un ou l'autre des membres de la commission de recours, ou l'ensemble de ceux-ci, devait se récuser pour l'une des causes énumérées à l'
art. 10 al. 1 PA
. Dès lors, l'irrégularité formelle commise par la commission de recours ne constitue pas, en elle-même, un motif d'annuler la décision entreprise, et cela d'autant moins que les mêmes griefs pourraient être adressés par la recourante à tout autre membre du conseil d'administration de la CNA appelé à statuer sur son recours.
3.
La recourante conteste d'autre part l'argumentation par laquelle la commission de recours s'est déclarée compétente pour statuer sur l'ensemble de ses conclusions, y compris celles qui avaient été formulées devant le Tribunal des assurances du canton du Valais. Or, à cet égard, il y a lieu de faire observer que le seul objet de la contestation - lequel ne se confond pas nécessairement avec l'objet du litige (
ATF 110 V 51
) - est la
BGE 112 V 206 S. 212
décision de soumission (à l'assurance-accidents obligatoire auprès de la CNA) et de classement dans le tarif des primes rendue le 2 février 1984 par la CNA. C'est dès lors en vain que les parties et l'autorité fédérale de surveillance argumentent pour ou contre ce tarif lui-même et la fixation des primes en fonction d'un "salaire selon formule" qui s'écarterait du mode de calcul prévu par la loi. En effet, cette question n'a rien à voir avec celle du classement de l'entreprise et elle était de toute manière soustraite à la compétence de la commission de recours, ce qui est d'ailleurs logique puisque, en vertu de l'
art. 63 al. 4 let
. g LAA, c'est le conseil d'administration de la CNA qui fixe le tarif des primes. Or, si le législateur a prévu un recours administratif à une commission de recours du conseil d'administration de la CNA, ce n'est évidemment pas pour que celle-ci se prononce sur la légalité d'une décision prise par ce conseil lui-même - ce qui est juridiquement inconcevable -, mais uniquement sur la légalité des décisions de classement prises par l'organe compétent de la CNA.
En réalité, le problème de la légalité du mode de fixation des primes dans la classe de risques à laquelle la recourante a été attribuée ne pourra être examiné que dans le cadre d'un recours formé contre un décompte de primes, lui-même fondé sur la décision de classement (
art. 105 al. 1 LAA
). Le cas échéant, la décision sur opposition rendue sur cet objet par la CNA pourra être portée par la voie d'un recours devant le tribunal cantonal des assurances compétent (
art. 106 al. 1 LAA
).
Il convient donc de constater d'office qu'en se prononçant sur la conformité à la loi du système de calcul des primes utilisé par l'intimée pour la classe du tarif à laquelle la recourante a été attribuée, la commission de recours a excédé ses compétences, de telle sorte qu'en tout état de cause la partie de sa décision qui a trait à cette question est dépourvue de validité juridique et ne pouvait faire l'objet d'un recours de droit administratif au Tribunal fédéral des assurances.
Cela rend superflu l'examen de la question connexe de la régularité de la procédure probatoire suivie en l'espèce par la commission de recours (audition de fonctionnaires de la caisse intimée en l'absence d'un représentant de la recourante et sans que cette dernière en ait été informée). A cet égard, il suffit de renvoyer aux principes posés par la jurisprudence et la doctrine quant au droit des parties à participer à l'administration des preuves dans
BGE 112 V 206 S. 213
une procédure administrative (GRISEL, op.cit., p. 385 et les arrêts cités; GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2e éd., p. 277).
4.
a) Aux termes de l'
art. 92 al. 2 LAA
, en vue de la fixation des primes pour l'assurance des accidents professionnels, les entreprises sont classées dans l'une des classes du tarif des primes et, à l'intérieur de ces classes, dans l'un des degrés prévus; le classement tient compte de la nature des entreprises et de leurs conditions propres, notamment du risque d'accidents et de l'état des mesures de prévention. Les travailleurs d'une entreprise peuvent être classés par groupe, dans des classes et degrés différents. Les modalités et les conditions d'une modification du classement sont fixées aux alinéas 4 et 5 de cette disposition légale.
Par ailleurs, l'
art. 113 al. 1 OLAA
dispose que les entreprises ou parties d'entreprises doivent être classées dans les classes et degrés du tarif des primes de telle manière que les primes nettes suffisent selon toute probabilité à couvrir les frais d'accidents et de maladies professionnels d'une communauté de risque.
b) En l'espèce, la recourante a été classée, pour son personnel d'équipage, dans la classe 50 A qui correspond aux entreprises d'aviation (personnel d'équipage) selon le nouveau tarif des primes de cette classe édicté le 23 octobre 1970 par le conseil d'administration de la CNA, en vigueur depuis le 1er janvier 1971. De même que la plupart des autres classes du tarif, la classe 50 A comprend dix degrés de taux de primes nets qui sont échelonnés, en l'occurrence, de 4,1%o à 327,3%o. Selon la décision litigieuse, la recourante a été classée au degré 7, ce qui correspond à un taux de prime net de 163,7%o.
Dans le cadre étroit du litige soumis au Tribunal fédéral des assurances (cf. consid. 3 ci-dessus), il appartenait à la recourante de démontrer en quoi la décision de classement qu'elle conteste est contraire au droit fédéral (cf. consid. 1b in fine), notamment aux
art. 92 al. 2 LAA
et 113 al. 1 OLAA. Certes allègue-t-elle que ce classement viole l'art. 92 al. 2 de la loi dans la mesure où il ne tient pas compte de ses conditions propres. Mais on ne voit pas en quoi - du moins la recourante n'en fournit-elle aucun indice - les conditions propres de son entreprise différeraient à tel point de celles des autres entreprises comprises dans la même communauté de risque, qu'elles justifieraient un classement différent.
Il est constant, en effet, que la recourante exploite une école de navigation aérienne au sens de l'
art. 78 let
. g OLAA et que son personnel d'équipage pilote des avions entrant dans la catégorie
BGE 112 V 206 S. 214
des aéronefs légers, ce qui répond aux critères du degré 7 de la classe 50 A définis par le conseil d'administration de la CNA sur la base du rapport du 29 mai 1970 intitulé "Examens des bases du tarif des primes et du classement des entreprises d'aviation (personnel d'équipage)" lequel, selon les allégués de l'intimée, a été approuvé en son temps par les associations professionnelles et d'employeurs intéressés.
La recourante ne fournit dès lors aucun argument qui permettrait de considérer la décision de classement litigieuse comme étant contraire à la loi. En réalité, la plupart des griefs qu'elle adresse à l'intimée ne concernent pas son classement en tant que tel, mais la structure de cette position du tarif - dans la mesure où, selon la recourante, la communauté de risque prise en considération est trop faible numériquement et englobe des entreprises présentant un risque trop élevé, telles que celles qui utilisent des hélicoptères - ainsi que le mode de calcul des primes pour les entreprises d'aviation (salaire selon formule). Or, comme on l'a déjà indiqué, ces questions ne peuvent être examinées dans le cadre de la présente procédure mais devront l'être, le cas échéant, à l'occasion d'un recours contre un décompte de primes.
Le recours se révèle ainsi mal fondé dans la mesure où il s'en prend à la partie du dispositif de la décision du 12 août 1985, par laquelle la commission de recours a rejeté le recours formé contre la décision sur opposition rendue le 10 avril 1984 par la CNA. En revanche, la décision attaquée doit être réformée en ce sens que les mots "applicable sur la base du salaire selon formule" doivent être retranchés du dispositif, la commission de recours ayant, sur ce point, excédé ses compétences.
5.
(Frais.)
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable. Le chiffre 1 du dispositif de la décision rendue le 12 août 1985 par la Commission de recours VI du conseil d'administration de la CNA est réformé en ce sens que les mots "applicable sur la base du salaire selon formule" sont supprimés. | null | nan | fr | 1,986 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
33978ad1-a278-49cd-b183-62d7d3364bfc | Urteilskopf
120 IV 94
17. Urteil des Kassationshofes vom 23. März 1994 i.S. W. gegen I. (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 270 Abs. 1 BStP
. Legitimation des Geschädigten zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde.
Die Geschädigte, die gegen ein den Angeschuldigten vom Vorwurf des Betrugs freisprechendes Urteil auf Grund kantonalen Rechts selbständig appelliert hat, ist nicht legitimiert, das Appellationsurteil mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde anzufechten, wenn sie im Appellationsverfahren, obwohl zumutbar, ihre Zivilforderung nicht geltend gemacht hat. | Sachverhalt
ab Seite 94
BGE 120 IV 94 S. 94
A.-
I. übergab W. am Abend des 26. Juli 1991 einen sogenannten WIR-Buchungsauftrag in Höhe von Fr. 3'000.-- und erhielt als Gegenleistung einen Geldbetrag von Fr. 2'500.--. W. konnte diesen Auftrag mangels Deckung nicht realisieren.
B.-
Der Gerichtspräsident von Olten-Gösgen sprach I. am 27. April 1992 vom Vorwurf des Betruges frei.
Auf Appellation der Strafanzeigerin und Verletzten W. sprach auch das Obergericht des Kantons Solothurn I. am 23. Juni 1993 vom Vorwurf des Betruges frei.
BGE 120 IV 94 S. 95
C.-
W. erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und I. in Anwendung von
Art. 148 StGB
angemessen zu bestrafen, eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Nach
Art. 270 Abs. 1 BStP
(SR 312.0) in der Fassung gemäss Bundesgesetz über die Hilfe an Opfer von Straftaten (OHG [SR 312.5]) vom 4. Oktober 1991, in Kraft seit 1. Januar 1993, steht die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde unter anderem der Geschädigten zu, wenn sie sich bereits vorher am Verfahren beteiligt hat und soweit sich der Entscheid auf die Beurteilung ihrer Zivilforderung auswirken kann. Diese Bestimmung entspricht im wesentlichen
Art. 8 Abs. 1 lit. c OHG
, wonach das Opfer im Sinne des OHG (Art. 2) den Gerichtsentscheid mit den gleichen Rechtsmitteln anfechten kann wie der Beschuldigte, wenn es sich bereits vorher am Verfahren beteiligt hat und soweit der Entscheid sich auf die Beurteilung seiner Zivilansprüche auswirken kann. Der Strafantragsteller und der Privatstrafkläger sind mithin, anders als nach dem alten Recht (Art. 270 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 3 aBStP), nicht mehr schon in dieser Eigenschaft zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde legitimiert (
BGE 120 IV 50
E. 3a).
Die Legitimation zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde bestimmt sich vorliegend nach dem neuen Recht, da der angefochtene Entscheid nach dem 1. Januar 1993, also unter der Herrschaft des neuen Rechts, ausgefällt worden ist (
BGE 120 IV 46
E. 1).
aa) Das Opfer im Sinne des OHG ist zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein den Angeschuldigten freisprechendes Urteil nur unter der Voraussetzung legitimiert, dass es, soweit zumutbar, im kantonalen Verfahren adhäsionsweise eine Zivilforderung geltend gemacht hat. Gegen einen (gerichtlich bestätigten) Einstellungsbeschluss kann es dagegen ungeachtet der Geltendmachung von Zivilforderungen im Strafverfahren eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde erheben. Dies gilt in gleicher Weise für die Geschädigte, die nicht Opfer im Sinne des OHG ist (
BGE 120 IV 51
E. 4).
bb) Allerdings müssen die in
Art. 8 Abs. 1 lit. c OHG
respektive
Art. 270 Abs. 1 BStP
ausdrücklich genannten und die sich aus diesen Bestimmungen ergebenden Legitimationsvoraussetzungen nicht in jedem Fall erfüllt sein.
BGE 120 IV 94 S. 96
So kann das Opfer die Verletzung von Rechten, die ihm das OHG einräumt (etwa die Verletzung des Rechts, einen Gerichtsentscheid zu verlangen, wenn das Verfahren eingestellt wird,
Art. 8 Abs. 1 lit. b OHG
), ungeachtet dieser Legitimationsvoraussetzungen mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde rügen. Sodann kann der Strafantragsteller unabhängig von diesen Legitimationsvoraussetzungen einen Entscheid mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde anfechten, soweit es um Fragen des Strafantragsrechts als solches geht (
BGE 120 IV 57
E. 7).
cc) Sodann ist der Privatstrafkläger ungeachtet der in
Art. 8 Abs. 1 lit. c OHG
respektive
Art. 270 Abs. 1 BStP
genannten Voraussetzungen zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde legitimiert, wenn andernfalls mangels Beschwerdelegitimation der Anklagebehörden der Rechtsweg allzu stark eingeschränkt wäre und das Bundesgericht daher nicht mehr ausreichend für die einheitliche Anwendung des Bundesrechts sorgen könnte (
BGE 120 IV 50
E. 3b).
dd) Da die Auslegung von
Art. 8 Abs. 1 lit. c OHG
und von
Art. 270 Abs. 1 BStP
sowie die übergangsrechtlichen Fragen in verschiedener Hinsicht einige Schwierigkeiten bereiten, tritt der Kassationshof im Sinne einer übergangsrechtlichen Lösung einstweilen auf die eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerden von Strafantragstellern und Privatstrafklägern, die nach dem alten Recht dazu legitimiert waren, ein, wenn eine Zivilforderung aus der eingeklagten strafbaren Handlung immerhin denkbar ist und der angefochtene Entscheid sich auf deren Beurteilung auswirken kann (
BGE 120 IV 58
E. 9).
b) Im Lichte der vorstehenden Erwägungen ist im vorliegenden Fall wie folgt zu entscheiden.
Die Nichtigkeitsbeschwerde richtet sich gegen ein den Beschwerdegegner freisprechendes Urteil. Betrug ist unter Vorbehalt von
Art. 148 Abs. 3 StGB
(betreffend Angehörige und Familiengenossen) ein Offizialdelikt. Die in
Art. 148 Abs. 3 StGB
genannten Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt. Zwar sind die Parteien miteinander bekannt, doch sind sie nicht Angehörige bzw. Familiengenossen. Die Beschwerdeführerin ist daher nicht Strafantragstellerin. Ihr stand allerdings nach dem kantonalen Strafprozessrecht ein selbständiges Appellationsrecht zu, da sie an der erstinstanzlichen Hauptverhandlung im Strafpunkt Parteirechte ausgeübt hatte (siehe
§ 174 lit. b Ziff. 2 StPO
/SO), doch war auch die
BGE 120 IV 94 S. 97
Staatsanwaltschaft zur Appellation befugt (
§ 174 lit. c StPO
/SO). Die Beschwerdeführerin war daher auch nicht Privatstrafklägerin im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 270 Abs. 3 aBStP (siehe
BGE 110 IV 114
betr. den Kanton Solothurn). Sie war somit nach dem alten Recht nicht zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde legitimiert. Sie hat sich zwar im Sinne von
Art. 270 Abs. 1 BStP
in der Fassung gemäss OHG am kantonalen Verfahren "beteiligt", doch hat sie vor dem Obergericht, anders als noch vor der ersten Instanz, nicht eine Zivilforderung aus der angeblichen strafbaren Handlung adhäsionsweise geltend gemacht. Es wäre ihr durchaus möglich und zumutbar gewesen, ihre Zivilforderung aus dem angeblichen Betrug im Appellationsverfahren vor dem Obergericht wiederum einzubringen. Zwar ist gemäss
§ 17 Abs. 1 Satz 2 StPO
/SO bei Freispruch des Beschuldigten die Beurteilung des Zivilanspruchs durch den Strafrichter ausgeschlossen und konnte die erste Instanz daher, da sie den Beschwerdegegner freisprach, die von der Beschwerdeführerin adhäsionsweise geltend gemachte Zivilforderung von Fr. 3'000.-- nicht beurteilen. Das hinderte die Beschwerdeführerin, die gestützt auf
§ 174 lit. b Ziff. 2 StPO
/SO gegen den Freispruch appellierte, aber nicht, im Appellationsverfahren vor dem Obergericht ihre Zivilforderung wiederum geltend zu machen (vgl.
§ 179 StPO
/SO). Denn mit der Appellation im Strafpunkt wurden auch ihre zivilrechtlichen Ansprüche wieder überprüfbar (ULRICH ISCH, Die Stellung des Geschädigten im solothurnischen Strafprozess, Diss. Bern 1971, S. 110; ferner KLAUS JÜRGEN SEISER in: HANS HEINER KÜHNE (Hrsg.), Opferrechte im Strafprozess, ein europäischer Vergleich, 1988, S. 43; zur alten StPO/SO WALTER BRÜGGER, Die Rechtsmittel der solothurnischen Strafprozessordnung, Diss. Zürich 1942, S. 40). Keiner der vorgenannten Umstände, unter denen die Geschädigte ungeachtet der in
Art. 270 Abs. 1 BStP
genannten Voraussetzungen (siehe vorne E. 1a/bb und 1a/cc) bzw. unabhängig von der Geltendmachung von Zivilforderungen im kantonalen Verfahren (siehe vorn E. 1a/dd) zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein den Angeschuldigten freisprechendes Urteil legitimiert ist, ist vorliegend erfüllt.
Auf die Nichtigkeitsbeschwerde ist daher nicht einzutreten. | null | nan | de | 1,994 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
339cecc5-a32c-4f86-b037-59eb5f4008e9 | Urteilskopf
119 III 4
2. Auszug aus dem Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 4. Februar 1993 i.S. Betreibungsamt der Stadt Zug (Rekurs) | Regeste
Unterzeichnung der Betreibungsbegehren (
Art. 67 Abs. 1 SchKG
).
1. Betreibungsbegehren sind grundsätzlich zu unterzeichnen.
2. Die Unterzeichnung nur eines Begleitschreibens genügt, sofern die eingereichten Betreibungsbegehren daraus genügend identifizierbar sind. | Sachverhalt
ab Seite 4
BGE 119 III 4 S. 4
A.-
Am 28. August 1991 ging beim Betreibungsamt der Stadt Zug je ein Betreibungsbegehren der Kantonalen Steuerverwaltung Zug gegen F. und gegen Z. ein. Das Betreibungsamt der Stadt Zug wies beide Betreibungsbegehren zurück, da auf diesen die Unterschrift der Gläubigerin fehlte; für die beiden Verfügungen auferlegte es der Kantonalen Steuerverwaltung Gebühren von insgesamt Fr. 16.--.
B.-
Die Justizkommission des Obergerichts Zug als Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs hiess die von der Kantonalen Steuerverwaltung Zug dagegen erhobene Beschwerde gut und hob die Gebührenrechnung des Betreibungsamtes der Stadt Zug auf.
BGE 119 III 4 S. 5
C.-
Das Betreibungsamt der Stadt Zug führt Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts mit den Anträgen, das Urteil der Justizkommission des Obergerichts Zug aufzuheben, seine Rückweisungsverfügungen gutzuheissen und die Gebühren gemäss Rechnung Nr. 0961 der Kantonalen Steuerverwaltung zu belasten.
Die Kantonale Steuerverwaltung möchte das angefochtene Urteil geschützt wissen; zudem verweist sie auf den zwischenzeitlich angeordneten Aufdruck des Familiennamens und des Anfangsbuchstabens des Vornamens ihres unterschriftsberechtigten Sachbearbeiters auf ihren Betreibungs- und Fortsetzungsbegehren.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Die Weiterziehung des Entscheides einer Aufsichtsbehörde nach
Art. 18 und
Art. 19 SchKG
steht grundsätzlich nur einem davon in seinen Rechten Betroffenen zu, also je nach Ausgang des Verfahrens dem Beschwerdeführer oder einem Beschwerdegegner. Zwar gilt auch im Schuldbetreibungs- und Konkursrecht der Grundsatz, dass eine untere Behörde, deren Verfügung durch eine obere Instanz nicht bestätigt worden ist, ihren Standpunkt nicht auf dem Rechtsmittelweg durchsetzen kann. Das Betreibungsamt ist aber dann zum Rekurs legitimiert, wenn der Entscheid in die eigenen materiellen oder persönlichen Interessen des Betreibungsbeamten oder des durch ihn vertretenen Kantons eingreift. Ebenso kann das Konkursamt auf dem Rekurswege die Interessen der Masse und damit der Gesamtheit der Gläubiger oder fiskalische Interessen seines Kantons geltend machen (
BGE 117 III 67
ff.;
BGE 116 III 34
E. 1;
BGE 108 III 79
;
BGE 105 III 36
E. 1). Ob der Betreibungsbeamte in seinen eigenen Interessen betroffen ist, wenn die Aufsichtsbehörde ihn zur Behandlung nicht unterzeichneter Betreibungsbegehren anweist, braucht indessen nicht entschieden zu werden.
Ob die Unterschrift auf dem Betreibungsbegehren ein Gültigkeitserfordernis darstellt oder ob sie - unter bestimmten Voraussetzungen - nicht angebracht werden muss, verdient im öffentlichen Interesse gegenüber den Betreibungsämtern und gegenüber einer unbestimmten Anzahl von Gläubigern und Schuldnern einheitlich beantwortet zu werden, will man nicht in Zukunft Zahlungsbefehle in Kauf nehmen, die allenfalls nichtig sind (
BGE 117 III 41
E. 2;
BGE 115 III 26
E. 1;
BGE 111 III 61
E. 3). Die erkennende Kammer prüft von Amtes
BGE 119 III 4 S. 6
wegen, ob im konkreten Fall allenfalls Nichtigkeit gegeben ist, und sie entscheidet auch bei grundsätzlichen Fragen, die jederzeit wieder aufgeworfen werden können (
BGE 115 III 14
E. 1c;
BGE 115 III 26
E. 2;
BGE 115 III 77
E. 1b). Damit ist auch nicht zu prüfen, ob die Rekursschrift, die im wesentlichen auf Vorbringen im kantonalen Verfahren verweist (
BGE 106 III 42
E. 1), den Anforderungen von
Art. 79 Abs. 1 OG
überhaupt genügt.
2.
Gemäss
Art. 67 Abs. 1 SchKG
ist das Betreibungsbegehren schriftlich oder mündlich an das Betreibungsamt zu richten, und es hat die in Ziff. 1-4 geforderten Angaben zu enthalten. Die Verordnung des Bundesrates Nr. 1 zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs vom 18. Dezember 1891 (nachfolgend: VBR; SR 281.31) präzisiert in Art. 2 Abs. 2, dass die Verwendung von Formularen für den Gläubiger nicht obligatorisch ist und die Ämter auch in sonstiger schriftlicher Form gestellte Begehren zu behandeln haben; mündlich eingereichte Begehren hat der Gläubiger auf dem vom Betreibungsamt ausgefüllten Formular zu unterzeichnen. Ob das schriftlich gestellte Betreibungsbegehren zu unterzeichnen ist, lässt sich weder dem SchKG noch der VBR entnehmen. Das Bundesgericht hatte sich bisher nie ausdrücklich zu dieser Frage äussern müssen. Soweit die Doktrin hier Stellung nimmt, verlangt sie ausdrücklich die Unterzeichnung des Betreibungsbegehrens (AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 4. A. Bern 1988, S. 111 N 4).
3.
Die Unterschrift bildet in verschiedenen Bereichen der Rechtsordnung Bestandteil der für einen bestimmten Vorgang geforderten Schriftlichkeit. So bezweckt etwa im Zivilrecht (
Art. 13 Abs. 1 OR
) die Anbringung der eigenhändigen Unterschrift bei formbedürftigen Erklärungen (
Art. 11 Abs. 2 OR
) die Person des Erklärenden zu identifizieren und den festgehaltenen Inhalt anzuerkennen (statt vieler: SCHWENZER,
Art. 13 OR
N 6; MERZ, Vertrag und Vertragsschluss, Fribourg 1988, S. 180 N 349). Im Prozessrecht wird üblicherweise die Unterzeichnung der an Gerichtsbehörden gerichteten Eingaben verlangt (
Art. 30 Abs. 2 OG
;
Art. 108 Abs. 2 OG
und
Art. 52 Abs. 1 VwVG
;
BGE 112 Ia 173
E. 1 mit Hinweisen).
4.
Das Betreibungsrecht wird zuweilen in die Nähe des Prozessrechtes gerückt, das sich durch Gesetzesstrenge auszeichnet (AMONN, a.a.O., S. 21 N 20/21). Überdies wird das Betreibungsbegehren etwa als "acte de procédure du créancier" bezeichnet (GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 2. A. Lausanne 1988, S. 125). Dieser Charakter des Betreibungsrechtes verlangt
BGE 119 III 4 S. 7
somit bei der Lösung auftretender Probleme immer eine Berücksichtigung der - sich mitunter widersprechenden - Interessen sämtlicher Beteiligten (AMONN, a.a.O., S. 21 N 22).
a) So will der Gläubiger beispielsweise die Betreibungsbegehren gemäss seiner Datenverarbeitungsweise vorlegen, um sich den ganzen Ablauf des Inkassos möglichst zu vereinfachen.
b) Das Betreibungsamt ist ebenso an einem reibungslosen Ablauf seines Betriebes interessiert, muss sich überdies noch an die für seine Tätigkeit geltenden Vorschriften halten. Dem Betreibungsbeamten muss mit der Einreichung eines Betreibungsbegehrens auch die Ernsthaftigkeit der Betreibungsabsicht kundgetan werden, und der Betreibende muss für ihn einwandfrei identifizierbar sein. Mit der Unterzeichnung des Betreibungsbegehrens werden beide Voraussetzungen erfüllt. Würde davon abgesehen, so müsste der Betreibungsbeamte im Einzelfall jeweils entscheiden, ob er nun den Zahlungsbefehl ausstellen darf. Damit würde ihm aber eine Aufgabe und Verantwortung übertragen, die das Gesetz nicht vorsieht.
c) Der Betriebene kann sich zwar auf die Zustellung des Zahlungsbefehls mit Rechtsvorschlag (
Art. 74 SchKG
) oder mit Beschwerde (
Art. 17 SchKG
) zur Wehr setzen. Dessen ungeachtet wird jedes Betreibungsbegehren entsprechend der Protokollpflicht des Betreibungsbeamten (
Art. 8 Abs. 1 SchKG
) im Eingangsregister und im Betreibungsbuch eingetragen (Art. 29 Abs. 1 und Art. 30 Abs. 1 VBR). Jedermann, der ein Interesse nachweist, kann Einsicht in die Protokolle und Auszüge von diesen verlangen (
Art. 8 Abs. 2 SchKG
;
BGE 115 III 83
ff.). Überdies ist es nicht unüblich, dass Private und Unternehmungen bei verschiedensten Gelegenheiten (z.B. zur Erlangung kantonaler Bewilligungen wie Wirtepatente und ähnliches) einen Auszug aus dem Betreibungsregister vorlegen müssen.
d) Die Einleitung einer Betreibung hängt einzig von der Wahrung verfahrensrechtlicher Vorschriften ab und erfolgt ohne jede Prüfung der geltend gemachten Forderung. Vergleicht man die geringen Anforderungen, die der Gläubiger für die Eröffnung der Betreibung erfüllen muss, mit den Folgen, die dem Betriebenen daraus erwachsen, ist es ersterem durchaus zuzumuten, mit seiner Unterschrift auf dem Betreibungsbegehren seine Absicht kundzutun und sich als der Betreibende zu erkennen geben.
5.
Dem Betreibenden steht es frei, einzig ein Begleitschreiben - statt jedes Betreibungsbegehren - zu unterzeichnen, sofern die eingereichten Betreibungsbegehren daraus hinreichend identifizierbar sind. Auf diese Weise kann er sich die Einreichung von
BGE 119 III 4 S. 8
Betreibungsbegehren vereinfachen, ohne dass die Interessen des Betreibungsamtes oder des Betriebenen missachtet werden.
6.
Damit ist der Rekurs gutzuheissen, womit die Verfügungen des Betreibungsamtes der Stadt Zug vom 29. August 1991 samt der Gebührenrechnung in Rechtskraft erwachsen. | null | nan | de | 1,993 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
33a0621e-ac46-48ad-b0bc-dac769bec121 | Urteilskopf
87 I 210
33. Urteil vom 29. Juni 1961 i.S. Lampert gegen Schlatter und Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt. | Regeste
Art. 32 Abs. 2 OG
.
Die Schliessung der Büros der kantonalen Verwaltung und der Gerichte an Samstagen macht diesen Tag noch nicht zu einem kantonalen Feiertag. | Erwägungen
ab Seite 210
BGE 87 I 210 S. 210
1.
Die staatsrechtliche Beschwerde vom 19. Juni 1961 richtet sich gegen den Entscheid des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 12. Mai 1961, dem Beschwerdeführer zugestellt am 18. Mai 1961, mit dem dieses eine Beschwerde des Beschwerdeführers abgewiesen hat. Dass die staatsrechtliche Beschwerde erst am 19. Juni zur Post gegeben wurde, wird damit gerechtfertigt, dass die kantonale Verwaltung am 17. Juni (d.h. an einem Samstag) nicht arbeite und dass das Appellationsgericht in einer im Kantonalen Amtsblatt veröffentlichten Verfügung vom 2. September 1960 den freien Samstag für die Berechnung von Fristen einem Sonntag gleichgestellt habe, sodass die Beschwerdefrist des
Art. 89 OG
nicht schon am 17. Juni, sondern wegen des darauf folgenden
BGE 87 I 210 S. 211
Sonntags erst am nächstfolgenden Werktag, d.h. dem 19. Juni ablaufe.
2.
Nach
Art. 89 OG
ist die staatsrechtliche Beschwerde binnen 30 Tagen von der nach dem kantonalen Recht massgebenden Eröffnung oder Mitteilung an gerechnet, dem Bundesgericht schriftlich einzureichen. Bei Berechnung der Fristen wird der Tag, an dem die Frist zu laufen beginnt, nicht mitgezählt. Ist der letzte Tag der Frist ein Sonntag oder ein vom zutreffenden kantonalen Recht anerkannter Feiertag, so endet sie am nächstfolgenden Werktag (
Art. 32 OG
). Als staatlich anerkannt gilt zwar ein Feiertag nicht bloss, wenn er auf Gesetz beruht, sondern schon, wenn Vorschriften verwaltungsrechtlicher oder polizeilicher Art ihn zum offiziellen Feiertag erklären (
BGE 27 II 41
). Doch macht die Schliessung kantonaler Büros an einem bestimmten Tage (Samstag) diesen Tag noch nicht zum kantonalen Feiertag (BIRCHMEIER, Organisation der Bundesrechtspflege, zu Art. 32 Note 3; Urteil vom 13. Juli 1960 i.S. Steinle, wo es ebenfalls darum ging, ob die Schliessung der staatlichen Büros in Basel den Samstag zum kantonalen Feiertag mache). Die kantonale Ordnung, wonach am Samstag keine Fristen ablaufen, gilt bloss für den kantonalen Bereich, nicht für die Fristen des OG, die nur dann nicht ablaufen würden, wenn der betreffende Tag ein kantonaler Feiertag wäre.
Da die Beschwerdefrist am 17. Juni 1961 ablief, ist die erst am 19. Juni zur Post gegebene Beschwerde verspätet. | public_law | nan | de | 1,961 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
33a1e21d-0aa9-4800-8acd-1c0d5c20a730 | Urteilskopf
107 Ia 45
10. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 1. Juli 1981 i.S. X gegen Bezirksanwaltschaft Zürich und Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 4, 55 und 58 BV
; Beschlagnahme von Pressephotos als Beweismittel in einem Strafverfahren; Entsiegelung.
Zum Entscheid über die Entsiegelung ist im Zürcher Strafverfahren in allen Fällen der Richter zuständig (E. 2).
Da die Zürcher StPO dem Journalisten kein Zeugnisverweigerungsrecht einräumt, kann er die Herausgabe von Film- oder Photomaterial als Beweismittel in einem Strafverfahren nicht unter Berufung auf die Pressefreiheit verweigern (E. 3).
Die hier in Frage stehende Beschlagnahme von Pressephotos war nicht verfassungswidrig (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 46
BGE 107 Ia 45 S. 46
Im Zusammenhang mit der Forderung auf Wiedereröffnung des autonomen Jugendzentrums fanden in Zürich am Samstag, dem 4. Oktober 1980, unbewilligte Demonstrationen statt, in deren Verlauf es zu Gewalttätigkeiten kam. Zur Beobachtung des Geschehens wurden auch Polizeibeamte in Zivil eingesetzt. Einer von ihnen, Z., wurde bei der Einmündung des Limmatquais in den Bellevue-Platz von Demonstranten eingekreist und zur Preisgabe seiner Identität aufgefordert. Als er sich weigerte, diese bekanntzugeben, hielten die Demonstranten ihn fest, durchsuchten seine Kleider und fanden dabei einen Personalausweis. Daraufhin wurde Z. unter den Rufen "in die Limmat mit dem Spitzel" zum Utoquai geführt und an der sogenannten "Riviera" in den Fluss gestossen, wo er sich schwimmend auf ein ca. 10 m entferntes Floss der Bootsvermietung in Sicherheit brachte. Nach seinen Angaben wurden ihm, als er sich im Wasser befand, schwere Gegenstände wie z.B. Steine nachgeworfen.
Die Bezirksanwaltschaft Zürich leitete eine Strafuntersuchung wegen Gewalt und Drohung gegen Beamte, Nötigung und Freiheitsberaubung, eventuell auch wegen versuchter vorsätzlicher Tötung, ein. Im Laufe der Untersuchung wurde ihr vom Verteidiger des Angeschuldigten S. eine vom Pressephotographen X. angefertigte Photographie übergeben, auf der zu sehen ist, wie Z. von mehreren Demonstranten abgeführt wird. Auf der Photographie sind die Gesichtszüge von Z. und S. zu erkennen, während jene der übrigen Beteiligten durch Rasuren unkenntlich gemacht sind. X. wurde am 28. Oktober 1980 als Zeuge einvernommen. Im Anschluss an die Einvernahme wurden in seinem Photostudio ein Negativfilmstreifen und ein Positivbild zu den Akten erhoben und auf sein Verlangen versiegelt.
Die Bezirksanwaltschaft Zürich verfügte am 31. Oktober 1980 die Beschlagnahme des Negativfilmstreifens sowie des Positivbildes und ordnete gleichzeitig deren Entsiegelung an, welche ohne Anrufung des Bezirksgerichts oder der Anklagekammer des Obergerichts erfolgen könne. X. rekurrierte dagegen an die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich. Diese wies den Rekurs mit Verfügung vom 5. Dezember 1980 ab. Sie räumte aber dem Rekurrenten das Recht ein, bei der Prüfung des Filmmaterials auf seine Beweiseignung anwesend zu sein und sich dazu zu äussern.
X. führt gegen die Verfügung der Staatsanwaltschaft staatsrechtliche Beschwerde. Das Bundesgericht heisst diese teilweise gut.
BGE 107 Ia 45 S. 47
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Der Beschwerdeführer beanstandet in formeller Hinsicht sowohl unter dem Gesichtspunkt von
Art. 4 BV
(Willkür) als auch unter jenem von
Art. 58 Abs. 1 BV
, dass die Bezirksanwaltschaft die Entsiegelung verfügt und ihm den in § 101 der Strafprozessordnung des Kantons Zürich (StPO) vorgesehenen Entscheid des Richters - sei es des Bezirksgerichts oder der Anklagekammer des Obergerichts - über die Frage der Entsiegelung vorenthalten habe. Er macht damit geltend, die Vorschriften der StPO über die Entsiegelung seien unrichtig angewendet worden. Auch soweit eine Verletzung des Rechts auf den verfassungsmässigen Richter gerügt wird, kann das Bundesgericht die Anwendung der Zuständigkeitsvorschriften des kantonalen Gesetzesrechts nur unter dem Gesichtswinkel der Willkür überprüfen (
BGE 98 Ia 359
E. 2;
BGE 91 I 401
f. mit Hinweisen). Der Vorwurf der Missachtung des
Art. 58 Abs. 1 BV
fällt im vorliegenden Fall mit der Willkürrüge zusammen.
Die Staatsanwaltschaft begründet ihre Auffassung, wonach die Bezirksanwaltschaft und nicht der Richter zum Entscheid über die Entsiegelung zuständig sei, damit, es komme § 103 und nicht
§ 101 StPO
zur Anwendung. Beim Beschwerdeführer sei keine Hausdurchsuchung oder Durchsuchung von Papieren erfolgt, sondern es habe sich lediglich um eine Edition von Papieren gehandelt, weshalb die Bezirksanwaltschaft berechtigt gewesen sei, die Entsiegelung zu verfügen.
Sowohl § 101 als auch § 103 finden sich im Abschnitt der StPO, der die Beschlagnahme von Beweisstücken betrifft.
§ 103 StPO
regelt das Vorgehen, das einzuschlagen ist, wenn sich Papiere oder andere Gegenstände, die zur Entdeckung der Wahrheit führen können, in den Händen von Drittpersonen befinden. Die Drittperson ist vorerst zur Ablieferung aufzufordern; gehorcht sie dieser Aufforderung nicht, so ist zu einer Hausdurchsuchung zu schreiten. Die Vorschrift sagt nichts darüber aus, wann Papiere zu versiegeln sind und wer in diesem Falle zum Entscheid über die Entsiegelung berechtigt ist. Hiefür sind auch bei Papieren, welche sich in der Hand von Drittpersonen befinden, die
§
§ 100 und 101 StPO
massgebend. Gemäss
§ 100 Abs. 2 StPO
dürfen Papiere nur durchsucht werden, wenn auch nach Einvernahme des Besitzers noch die Vermutung besteht, dass sie für den Zweck der Untersuchung von Bedeutung sind.
§ 101 Abs. 1 StPO
bestimmt, dass
BGE 107 Ia 45 S. 48
Papiere, deren Durchsuchung sich der Inhaber widersetzt, zu versiegeln sind und der Entscheid des Bezirksgerichts oder der Anklagekammer darüber einzuholen ist, ob die Untersuchung stattfinden darf. Nach dem Wortlaut der StPO schliesst die Anwendung der §§ 100 und 101 jene des § 103 nicht aus. Die drei Vorschriften regeln die Beschlagnahme von Papieren im Besitze eines Dritten (die §§ 100 und 101 allerdings auch diejenige von Papieren im Besitze des Angeschuldigten) unter etwas verschiedenen Gesichtspunkten. Es ist aber jedenfalls ihrem Wortlaut nicht zu entnehmen, dass die Bezirksanwaltschaft dann, wenn es in einem nach
§ 103 StPO
durchgeführten Verfahren zur Siegelung beschlagnahmter Papiere kommt, selber die Entsiegelung verfügen könnte.
Zwar trifft es zu, dass die Räume des Beschwerdeführers nicht nach Beweismitteln durchsucht worden sind, sondern nur der von ihm selbst herausgesuchte Film nebst dem Photo beschlagnahmt und versiegelt worden ist. Die Bezirksanwaltschaft will aber die einzelnen Aufnahmen dieses Filmes auf ihren Beweiswert hin überprüfen. Eine solche Überprüfung kommt klarerweise einer Durchsuchung von Papieren im Sinne der
§
§ 100 Abs. 2 und 101 StPO
gleich. Da sich der Beschwerdeführer der Durchsuchung widersetzt, hat er nach
§ 101 Abs. 1 StPO
Anspruch darauf, dass das Bezirksgericht oder die Anklagekammer des Obergerichts entscheidet, ob die Entsiegelung und damit die Untersuchung des beschlagnahmten Films stattfinden darf. Ein stichhaltiges Argument gegen diesen zwingenden Schluss ist weder der angefochtenen Verfügung noch der publizierten zürcherischen Rechtsprechung zum Entsiegelungsverfahren zu entnehmen. Die Versiegelung beschlagnahmter Papiere und das darauf folgende gerichtliche Verfahren über die Zulässigkeit der Durchsuchung gemäss
§ 101 StPO
dient dem Schutz der Privatsphäre des Inhabers der Papiere (ZR 78/1979 Nr. 57 S. 115; 76/1977 Nr. 74 S. 191). Der neutrale Richter und nicht die Strafverfolgungsbehörde hat die Abwägung zwischen dem Strafuntersuchungsinteresse und dem Interesse des Inhabers der Papiere an deren Geheimhaltung vorzunehmen. Dies muss in jedem Fall gelten, in welchem sich der Inhaber der Papiere der Durchsicht derselben auf ihren Beweiswert hin widersetzt, unbekümmert darum, ob er die Papiere freiwillig herausgegeben hat oder ob sie in Anwendung von
§ 103 StPO
auf dem Weg einer Hausdurchsuchung beschlagnahmt worden sind, denn in beiden Fällen besteht der gleiche Interessenkonflikt zwischen
BGE 107 Ia 45 S. 49
dem Inhaber der Papiere und der Strafverfolgungsbehörde. Es würde dem Sinn des
§ 101 StPO
offensichtlich widersprechen, wenn bei einer nach
§ 103 StPO
durchgeführten Beschlagnahme von Papieren die Bezirksanwaltschaft im Falle einer Siegelung selber über die Frage der Entsiegelung befinden könnte. Der Hinweis der Staatsanwaltschaft darauf, dass der Bezirksanwalt auch zu den richterlichen Behörden zähle, ist unbehelflich. Es geht hier im Gegensatz zu dem im angefochtenen Entscheid erwähnten Fall Schiesser (
BGE 102 Ia 179
ff.) nicht um die Auslegung der EMRK, sondern um jene des § 101 der Zürcher StPO, und in dieser Vorschrift wird die Zuständigkeit der Bezirksanwaltschaft eindeutig von derjenigen der richterlichen Behörden (Bezirksgericht, Anklagekammer des Obergerichts) abgegrenzt.
Die Auffassung der Staatsanwaltschaft, die Bezirksanwaltschaft habe im vorliegenden Fall die Entsiegelung in eigener Kompetenz verfügen können, lässt sich nach dem Gesagten mit sachlichen Gründen nicht mehr vertreten und verstösst daher sowohl gegen Art. 4 als auch gegen
Art. 58 Abs. 1 BV
. Die Beschwerde ist in diesem Punkt gutzuheissen. Da der Beschwerdeführer Anspruch auf Durchführung eines gerichtlichen Entsiegelungsverfahrens hat, muss die Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 5. Dezember 1980 aufgehoben werden, obschon die Beschwerde insoweit, als X. die Verfügung in materieller Hinsicht beanstandet, klarerweise unbegründet ist, wie sich im folgenden zeigen wird.
3.
Der Beschwerdeführer beruft sich auf
Art. 55 BV
. Er macht geltend, es liege eine Verletzung der Pressefreiheit vor, wenn wahllos Photomaterial von Pressephotographen beschlagnahmt werde, um es in Ermittlungsverfahren dahin auszuwerten, dass möglichst alle Teilnehmer an nicht bewilligten Demonstrationen erfasst werden könnten.
Die in
Art. 55 BV
gewährleistete Pressefreiheit bildet einen Teilbereich der dem ungeschriebenen Verfassungsrecht des Bundes angehörenden Meinungsäusserungsfreiheit (
BGE 98 Ia 80
, 421 E. 2a). Sie bedeutet die Freiheit der Meinungsäusserung durch die Presse.
Art. 55 BV
gewährt dem Einzelnen die Möglichkeit, seine Meinung - in Wort oder Bild ausgedrückt - durch das Mittel der Druckerpresse in der Öffentlichkeit zu verbreiten. Wie alle Freiheitsrechte gilt auch die Pressefreiheit nicht unbegrenzt. Sie kann gestützt auf eine genügende gesetzliche Grundlage eingeschränkt werden, wenn der Eingriff zum Schutze der öffentlichen Ordnung erforderlich ist und dem Gebot der Verhältnismässigkeit
BGE 107 Ia 45 S. 50
entspricht (
BGE 104 Ia 103
;
BGE 98 Ia 63
E. 7;
BGE 96 I 589
E. 4a mit Hinweisen).
Es fragt sich, ob die angefochtene Verfügung überhaupt in den Schutzbereich der Pressefreiheit eingreift. Ein direkter Eingriff liegt nicht vor. Es wurde weder ein Presseerzeugnis beschlagnahmt noch eine Zensur ausgeübt. Der Beschwerdeführer wurde auch nicht daran gehindert, Aufnahmen des beschlagnahmten Films in der Presse erscheinen zu lassen. Wie in der Beschwerde ausgeführt wird, kann indes der Beschwerdeführer in seiner Tätigkeit als Pressephotograph doch erheblich behindert werden, wenn sein Photomaterial in der Strafuntersuchung verwendet werden darf. Es ist denkbar, dass ihn Manifestanten künftig nicht mehr ohne weiteres photographieren lassen, wenn sie damit rechnen müssen, dass die Bilder den Strafverfolgungsbehörden als Beweismittel dienen können. Ein Pressephotograph wird demnach durch die Beschlagnahme des Film- und Photomaterials anders betroffen als irgendein Zuschauer, der eine Manifestation auf einem Film festgehalten hat.
Die Frage der Zulässigkeit der Beschlagnahme steht im Zusammenhang mit jener der Aussagepflicht. Die Strafprozessordnungen räumen den Angehörigen bestimmter Berufsgruppen (vor allem Geistlichen, Ärzten, Anwälten) das Recht ein, das Zeugnis über Wahrnehmungen zu verweigern, die sie bei Ausübung ihrer beruflichen Tätigkeit gemacht haben. Der Gesetzgeber geht dabei davon aus, dass die Angehörigen dieser Berufe grundsätzlich nicht verpflichtet sein sollen, den Strafverfolgungsbehörden Beweismaterial zu liefern, das aus dem Bereich ihrer Berufstätigkeit stammt. Verschiedene kantonale Strafprozessordnungen haben den Gedanken weiter entwickelt und räumen Personen, denen ein solches Zeugnisverweigerungsrecht zusteht, in bestimmtem Umfang auch das Recht ein, sich gegen die Beschlagnahme von Gegenständen zur Wehr zu setzen (vgl.
BGE 97 I 387
f.). Selbst wenn es an einer ausdrücklichen prozessualen Vorschrift fehlt, wird angenommen, dass zugunsten der genannten zeugnisverweigerungsberechtigten Personen ein Beschlagnahmeverbot besteht (HAUSER, Kurzlehrbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, S. 174).
Im zürcherischen Strafverfahrensrecht steht dem Journalisten kein Zeugnisverweigerungsrecht zu. Er ist somit verpflichtet, als Zeuge auszusagen. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann aus der Pressefreiheit oder der Meinungsäusserungsfreiheit
BGE 107 Ia 45 S. 51
nicht ein allgemeines Zeugnisverweigerungsrecht abgeleitet werden, denn die gewährleisteten Grundrechte sind durch die Zeugenpflicht nicht direkt berührt. Ob die publizistische Auswertung von Informationsquellen gegenüber der Abklärung des Sachverhalts im Strafverfahren höher einzustufen ist, ist eine Frage, die grundsätzlich der zuständige Gesetzgeber zu beantworten hat (
BGE 98 Ia 422
).
Da dem Journalisten nach dem Zürcher Strafverfahrensrecht kein Zeugnisverweigerungsrecht zusteht, muss er sich wie jede andere Person, die zur Aussage verpflichtet ist, die Beschlagnahme von Gegenständen - auch von Schriften und Bildern - gefallen lassen. So wenig sich nach dem erwähnten Urteil des Bundesgerichts aufgrund des
Art. 55 BV
ein allgemeines Zeugnisverweigerungsrecht des Pressemitarbeiters ergibt, so wenig kann aus der Pressefreiheit ein zugunsten von Journalisten bestehendes Verbot der Beschlagnahme von Gegenständen hergeleitet werden. Der Beschwerdeführer beklagt sich somit zu Unrecht über eine Verletzung der Pressefreiheit, da der angefochtene Entscheid nicht in den Schutzbereich dieses Grundrechts eingreift.
4.
Eine Beschlagnahme von Gegenständen berührt unter Umständen das verfassungsmässig gewährleistete Eigentumsrecht, und wenn photographische Aufnahmen mit Beschlag belegt werden, kann eine Verletzung der Persönlichkeitsrechte in Frage stehen. Der Beschwerdeführer bringt nach diesen Richtungen hin keine Kritik vor. Wären entsprechende Rügen erhoben, so würden sie sich als unbegründet erweisen. Die gesetzliche Grundlage für die Beschlagnahme findet sich klarerweise in der Strafprozessordnung des Kantons Zürich (§§ 96 ff.). Der Einwand des Beschwerdeführers, es sei unverhältnismässig, wenn die Strafverfolgungsbehörde wahllos Photomaterial von Pressephotographen zu Untersuchungszwecken beschlagnahme, geht fehl. Im vorliegenden Fall sind die Behörden gerade nicht so vorgegangen, sondern sie haben gezielt nur eine Photographie und einen Film beschlagnahmt, auf welchem sich auch nach den Angaben des Beschwerdeführers - allenfalls neben andern Bildern - Aufnahmen finden, die den Vorfall vom 4. Oktober 1980 mit dem Polizeibeamten Z. festhalten. Die Strafuntersuchung, die wegen dieses Vorfalls eingeleitet wurde, hat nicht nur Bagatelldelikte zum Gegenstand. Sie bezieht sich vielmehr auf die Tatbestände der Gewalt und Drohung gegen Behörden und Beamte gemäss
Art. 285 Ziff. 2 StGB
, der Nötigung, der Freiheitsberaubung und eventuell sogar der versuchten
BGE 107 Ia 45 S. 52
vorsätzlichen Tötung. Das öffentliche Interesse an der Abklärung solcher Taten hat klarerweise mehr Gewicht als das Anliegen des Beschwerdeführers, dass die Strafverfolgungsbehörden die aufgenommenen Bilder nicht zu Gesicht bekommen. Auch wenn in Rechnung gestellt wird, dass die Interessenlage bei einem Pressephotographen eine wesentlich andere ist als bei irgendeinem Zuschauer, der von einer Manifestation photographische Aufnahmen macht, kann nicht gesagt werden, die in der Beschlagnahme liegende prozessuale Zwangsmassnahme sei unverhältnismässig. Ähnliche Überlegungen wären anzustellen, wenn die Pressefreiheit in Frage stünde. Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als offensichtlich unbegründet. | public_law | nan | de | 1,981 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
33ab3af4-7ada-4fae-8348-61174a9296b5 | Urteilskopf
124 III 505
88. Auszug aus dem Urteil der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 18. November 1998 i.S. F. (Beschwerde) | Regeste
Art. 46 ff. SchKG
(Betreibungsort); Lugano-Übereinkommen; IPRG.
Unter welchen Voraussetzungen in einem Vertragsstaat eine Zwangsvollstreckung durchgeführt werden kann, regelt das Lugano-Übereinkommen nicht; ebenso wenig wird diese Frage vom IPRG beantwortet. Allein das schweizerische Recht als lex fori bestimmt, ob ein Vermögensgegenstand in der Schweiz belegen ist und hier verwertet werden kann (E. 3a).
Selbst wenn Grundstücke Bestandteil des gemeinschaftlichen Vermögens bilden, begründet die Belegenheit von Nachlassvermögen in der Schweiz keine Zuständigkeit der schweizerischen Vollstreckungsbehörden zur Verwertung des Liquidationsanspruchs der Erben, wenn der Schuldner und seine Miterben im Ausland wohnen und sich der letzte Wohnsitz des Erblassers im Ausland befand (E. 3b). | Sachverhalt
ab Seite 505
BGE 124 III 505 S. 505
A.F. stellte beim Betreibungsamt Uzwil gegen den in Berlin wohnhaften H.-M.T. ein Betreibungsbegehren. Er wollte damit - in Vollstreckung eines vom Kammergericht Berlin gefällten Urteils -die Pfändung des Liquidationsanteils von H.-M.T. an einem in Niederuzwil gelegenen Grundstück erreichen. Indessen leistete das Betreibungsamt Uzwil dem Betreibungsbegehren mangels örtlicher Zuständigkeit keine Folge.
BGE 124 III 505 S. 506
Dem Beschwerdeweg, den A.F. in der Folge beschritt, war weder vor den kantonalen Aufsichtsbehörden noch vor der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts Erfolg beschieden.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
a) Die Weigerung des Betreibungsamtes Uzwil, im vorliegenden Fall den Zahlungsbefehl auszustellen, und der angefochtene Entscheid des Kantonsgerichts St. Gallen stützen sich auf
Art. 2 der Verordnung des Bundesgerichts über die Pfändung und Verwertung von Anteilen an Gemeinschaftsvermögen (VVAG; SR 281.41)
und die diesbezügliche Rechtsprechung (
BGE 118 III 62
;
BGE 109 III 90
). Danach kann der Anteil eines im Ausland wohnenden Schuldners an einem im Ausland gelegenen Gemeinschaftsvermögen in der Schweiz nicht gepfändet oder mit Arrest belegt werden, auch wenn ein zum Gemeinschaftsvermögen gehörendes Grundstück in der Schweiz liegt. Ist dem aber so - hat die Vorinstanz gefolgert -, so ist das Betreibungsamt selbstredend auch nicht für die Einleitung der Betreibung zuständig, womit Gemeinschaftsvermögen der Zwangsverwertung zugeführt werden soll.
b) Nach der Meinung des Beschwerdeführers hat das Kantonsgericht St. Gallen, indem es die erwähnte Verordnung auf den vorliegenden Fall anwandte, Art. 31, 32 und 34 des Lugano-Übereinkommens (LugÜ; SR 0.275.11) verletzt. Zu dieser Rüge der Verletzung eines völkerrechtlichen Vertrages ist er nach
Art. 19 Abs. 1 SchKG
(in der Fassung vom 16. Dezember 1994, in Kraft seit 1. Januar 1997) befugt.
2.
Gemäss
Art. 16 Ziff. 5 LugÜ
sind für Verfahren, welche die Zwangsvollstreckung aus Entscheidungen zum Gegenstand haben, die Gerichte des Vertragsstaats zuständig, in dessen Hoheitsgebiet die Zwangsvollstreckung durchgeführt werden soll oder durchgeführt worden ist.
a) Ob das Lugano-Übereinkommen auf Verfahrensschritte der Zwangsvollstreckung, in denen kein ordentlicher Richter mitwirkt, überhaupt Anwendung finde, ist kontrovers (Yves Donzallaz, La Convention de Lugano, Bern 1998, Ziff. 6398ff.; Gabrielle Kaufmann-Kohler, Commandement de payer, mainlevée provisoire, action en libération de dette et Convention de Lugano. Réflexions à l'occasion d'un arrêt du Tribunal Fédéral, in: SJ 1995, 537f.). Einzelne Autoren halten das Lugano-Übereinkommen, das gemäss seinem Titel die gerichtliche Zuständigkeit regelt, im Rahmen von
BGE 124 III 505 S. 507
Einzelvollstreckungen für unanwendbar, soweit die Vollstreckungshandlungen - wie dies bei dem vom Betreibungsamt auszustellenden Zahlungsbefehl der Fall ist - nicht in einem kontradiktorischen Verfahren durch den Richter angeordnet werden (DANIEL STAEHELIN, Internationale Zuständigkeit der Schweiz im Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, in: AJP/PJA 3/1995, S. 260; DONZALLAZ, a.a.O., Ziff. 6376, 6381f.; ALEXANDER R. MARKUS, Lugano-Übereinkommen und SchKG-Zuständigkeiten: Provisorische Rechtsöffnung, Aberkennungsklage und Zahlungsbefehl, Basel und Frankfurt am Main 1997, S. 175, 177). Für andere Autoren fällt der Zahlungsbefehl (teils mit Einschränkungen, welche für den vorliegenden Fall belanglos sind) in den Anwendungsbereich von
Art. 16 Ziff. 5 LugÜ
(KAUFMANN-KOHLER, a.a.O., S. 539; IVO SCHWANDER, Das Lugano-Übereinkommen, St. Gallen 1990, S. 93; WALTER A. STOFFEL, Ausschliessliche Gerichtsstände des Lugano-Übereinkommens und SchKG-Verfahren, insbesondere Rechtsöffnung, Widerspruchsklage und Arrest, in: Festschrift für Oscar Vogel, Freiburg 1991, S. 372, 386, 394; Das Lugano-Übereinkommen von 1988. Internationale gerichtliche Zuständigkeit und Urteilsvollstreckung, in: Studientagung zum internationalen Recht vom 27. und 28. Juni 1991 Freiburg, S. 96; A. VOLKEN, Die örtliche Zuständigkeit gemäss Lugano-Übereinkommen, in: ZWR 26/1992, S. 136).
b) Die Frage, ob das Lugano-Übereinkommen durch den angefochtenen Entscheid verletzt worden sei, wäre bloss zu beantworten, wenn der Meinung der zuletzt genannten Autoren gefolgt würde. Es ist jedoch festzuhalten, dass die vom Beschwerdeführer angerufenen Art. 31ff. LugÜ nur Regeln über das Verfahren der Vollstreckbarerklärung aufstellen (Kropholler, Europäisches Zivilprozessrecht, 5. Auflage Heidelberg 1996, Rz. 1 zu
Art. 31 LugÜ
), also - unabhängig davon, ob die Zuständigkeit gemäss
Art. 16 Ziff. 5 LugÜ
gegeben ist - keine Vollstreckungsgarantie für Urteile in den anderen Vertragsstaaten gewähren.
3.
a) Unter welchen Voraussetzungen in einem Vertragsstaat eine Zwangsvollstreckung durchgeführt werden kann, regelt das Lugano-Übereinkommen nicht (STAEHELIN, a.a.O., S. 260; JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, N. 15 zu
Art. 46 SchKG
, S. 200) und lässt sich diesem auch im Wege vertragsautonomer Begriffsauslegung (KROPHOLLER, a.a.O., Rz. 9 zu
Art. 16 LugÜ
) nicht entnehmen. Ebenso wenig regelt das IPRG, wann die Vollstreckung für in ausländischen Urteilen festgestellte Geldforderungen in der Schweiz verlangt werden
BGE 124 III 505 S. 508
kann (STAEHELIN, a.a.O., S. 260; JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, a.a.O., N. 15 zu
Art. 46 SchKG
, S. 200).
Ob ein Vermögensgegenstand in der Schweiz belegen ist und hier verwertet werden kann, bestimmt - als Konsequenz des Territorialitätsprinzips - für die schweizerischen Vollstreckungsbehörden allein das schweizerische Recht als lex fori (STAEHELIN, a.a.O., S. 262). Mangels eigener Regelung im Lugano-Übereinkommen sagt zwangsläufig auch das nationale Recht - für Geldforderungen somit das Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs -, ob der Ort der Zwangsvollstreckung im Sinne von
Art. 16 Ziff. 5 LugÜ
im Hoheitsgebiet der Schweiz liegt.
b) Ist bei einer Gemeinschaft zur gesamten Hand die Betreibung, wie im vorliegenden Fall, nur gegen einen der Teilhaber eingeleitet worden, so besteht der verwertbare Vermögensgegenstand bloss aus dem Anspruch des Teilhabers auf den Liquidationsanteil (vgl.
Art. 1 Abs. 1 VVAG
; SR 281.41). Dieser Anspruch richtet sich gegen die anderen Teilhaber und ist daher vollstreckungsrechtlich als Forderung (und nicht etwa als dingliches Recht) zu qualifizieren.
Selbst wenn Grundstücke Bestandteil des gemeinschaftlichen Vermögens bilden, begründet die Belegenheit von Nachlassvermögen in der Schweiz keine Zuständigkeit der schweizerischen Vollstreckungsbehörden zur Verwertung des Liquidationsanspruchs der Erben, wenn der Schuldner und seine Miterben im Ausland wohnen und sich der letzte Wohnsitz des Erblassers im Ausland befand (STAEHELIN, a.a.O., S. 267;
BGE 118 III 62
;
BGE 109 III 90
). An der Aussage des letzteren Entscheides hat sich durch das Inkrafttreten des Lugano-Übereinkommens am 1. Januar 1992 nichts geändert, wenn der Ort der Zwangsvollstreckung weiterhin nach Massgabe des schweizerischen Rechts zu bestimmen ist; und ebenso wenig fällt ins Gewicht, dass sich der Wohnsitz des Arrestschuldners in dem mit
BGE 118 III 62
entschiedenen Fall in den Vereinigten Staaten, die nicht Vertragsstaat des Lugano-Übereinkommens sind, befand.
c) Im vorliegenden Fall gibt es nach dem Gesagten keinen Betreibungsort (Art. 46ff. SchKG) in der Schweiz. Zu Recht hat deshalb das Betreibungsamt Uzwil dem Betreibungsbegehren des Beschwerdeführers nicht Folge geleistet. | null | nan | de | 1,998 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
33b90193-552a-4f2b-be5b-a1e64ae67044 | Urteilskopf
134 III 467
75. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. K. gegen S. und B. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_74/2008 vom 25. Juni 2008 | Regeste
Art. 78 Abs. 1 IPRG
; Anerkennung einer ausländischen Adoption.
Eine ausländische Adoption kann im Erbteilungsprozess vorfrageweise anerkannt werden, wenn sie im Staat des Wohnsitzes oder im Heimatstaat der adoptierenden Person oder der adoptierenden Ehegatten ausgesprochen wurde, nicht hingegen, wenn sie im Staat des Wohnsitzes oder des gewöhnlichen Aufenthaltes oder im Heimatstaat der adoptierten Person erfolgt ist (E. 2-4). | Sachverhalt
ab Seite 467
BGE 134 III 467 S. 467
Die Ehegatten A. und B., beide aus dem Kanton Bern mit Wohnsitz ab 1989 in Spanien, adoptierten 1992 das Kind K., geboren 1981, in Brasilien nach brasilianischem Recht. Auf das Gesuch der Ehegatten A.-B., die Adoption in der Schweiz anzuerkennen respektive zu wiederholen, trat die Justizdirektion des Kantons Bern wegen fehlender (internationaler/örtlicher) Zuständigkeit am 7. September 1992 nicht ein. Die Ehegatten A.-B. lebten damals gemeinsam mit K., dem ebenfalls adoptierten Sohn S. und der früh verstorbenen Adoptivtochter T. in Spanien. Bei einem Aufenthalt in der Schweiz
BGE 134 III 467 S. 468
im Sommer 1996 kam es zwischen den Ehegatten A.-B. und K. zu Auseinandersetzungen. Während die Ehegatten an ihren Wohnsitz in Spanien zurückkehrten, blieb K. in der Schweiz. Es wurde ihr am 4. Dezember 1996 ein Vertretungsbeistand bestellt. Die Gerichte des Kantons Freiburg hiessen die Unterhaltsklage von K. gegen die Ehegatten A.-B. gut. Auf deren Berufung trat das Bundesgericht nicht ein.
A. starb 2004 an seinem Wohnort in Spanien. Verfügungen von Todes wegen liegen nicht vor. Die Ehefrau B. und der Adoptivsohn S. sind die gesetzlichen Erben und die Beklagtenpartei im Erbteilungsprozess, den K. einleitete. Das Verfahren wurde auf die Frage der Erbberechtigung der Klägerin K. beschränkt. Die Gerichte des Kantons Bern verneinten die Erbberechtigung und wiesen die Klage ab. Das Bundesgericht weist die Beschwerde von K. ab, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die gesetzliche Erbfolge stellt ausschliesslich auf formelle familienrechtliche Beziehungen ab und legt innerhalb der Familie eine bestimmte Stufenfolge fest. Ob die Beziehung tatsächlich gelebt wurde, ist ebenso unerheblich wie eine tatsächlich gelebte Beziehung (z.B. Konkubinat, Pflegeverhältnis u.ä.), die ohne formelle familienrechtliche Bande keine gesetzliche Erbberechtigung verschaffen kann (vgl. DRUEY, Grundriss des Erbrechts, 5. Aufl., Bern 2002, § 5 N. 9-12 S. 44 f.; z.B.
BGE 124 III 1
E. 2 S. 2 ff.). Nächste Erben des Erblassers sind gemäss
Art. 457 ZGB
seine Nachkommen (Abs. 1), d.h. seine zu gleichen Teilen erbenden Kinder (Abs. 2) und deren Nachkommen, die an die Stelle vorverstorbener Kinder treten (Abs. 3). Den Kindern des Erblassers rechtlich gleichgestellt sind kraft Gesetzes seine Adoptivkinder (
Art. 267 Abs. 1 ZGB
). Dass eine ausländische Adoption Rechtswirkungen im Inland erlangt, setzt ihre Anerkennung voraus. Darüber haben die kantonalen Gerichte hier im Erbteilungsprozess vorfrageweise nach den Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 18. Dezember 1987 über das Internationale Privatrecht (IPRG; SR 291) entschieden. Streitig und zu prüfen sind einzig die im Zusammenhang mit
Art. 78 IPRG
aufgeworfenen Fragen. Mehr oder anderes verlangt die Beschwerdeführerin nicht (Art. 42 Abs. 2 i.V.m.
Art. 106 Abs. 1 BGG
; vgl.
BGE 134 III 102
E. 1.1 S. 104 f.).
BGE 134 III 467 S. 469
3.
Auf Grund der bisher durchgeführten Verfahren stellt sich zuerst die Frage, inwiefern über die Anerkennung der im Ausland erfolgten Adoption heute noch entschieden werden darf.
3.1
Die Beschwerdeführerin erneuert ihren Einwand, das Kantonsgericht Freiburg habe in den Erwägungen zu seinem Unterhaltsurteil die Adoption anerkannt und damit mit Rechtskraftwirkung über die Anerkennung entschieden. Wie die Erwägungen des Kantonsgerichts im Einzelnen zu verstehen sind, kann dahingestellt bleiben. Die Beschwerdeführerin räumt ein, dass das Kantonsgericht die Anerkennung nur vorfrageweise in den Erwägungen geprüft und bejaht, aber nicht im Dispositiv festgestellt hat. Der zivilprozessuale Grundsatz, dass nur das Entscheiddispositiv in Rechtskraft erwächst (
BGE 121 III 474
E. 4a S. 477 f.;
BGE 123 III 16
E. 2a S. 18/19), gilt auch im sogenannt unselbstständigen Anerkennungsverfahren. Die bloss vorfrageweise Beurteilung entfaltet Rechtskraft nur innerhalb des jeweiligen Verfahrens (vgl.
BGE 105 II 1
E. 2 S. 3 f.; BERTI/DÄPPEN, Basler Kommentar, 2007, N. 14 zu
Art. 29 IPRG
; G. WALTER, Internationales Zivilprozessrecht der Schweiz, 4. Aufl., Bern 2007, § 9/III/2b/aa S. 412). Das Obergericht hat den Einwand der Beschwerdeführerin deshalb für unbegründet erklären dürfen.
3.2
Umgekehrt stellt sich die Frage, wie es sich mit dem vor den Behörden des Kantons Bern ergangenen Entscheid vom 7. September 1992 verhält. Der in einem selbstständigen Anerkennungsverfahren ergehende Entscheid, der sich über die Anerkennung einer ausländischen Adoption ausspricht, ist feststellender Art mit bindender Wirkung auch für allfällige andere Rechtsstreitigkeiten (vgl. G. WALTER, a.a.O., § 9/III/2b/aa S. 413). Die kantonale Justizdirektion hat sich nicht über die Anerkennung ausgesprochen, sondern ist in ihrem Entscheid, auf das Gesuch, die Adoption der Beschwerdeführerin in der Schweiz anzuerkennen respektive zu wiederholen, wegen fehlender örtlicher Zuständigkeit nicht eingetreten. In materielle Rechtskraft erwachsen grundsätzlich nur Sachurteile, Prozessurteile höchstens hinsichtlich der beurteilten Zulässigkeitsfrage (vgl.
BGE 115 II 187
E. 3a S. 189;
BGE 127 I 133
E. 7a S. 139). Dies bedeutet, dass die klagende Partei in einem späteren Verfahren - vor dem gleichen Gericht und gestützt auf denselben Sachverhalt - nicht mehr behaupten kann, der frühere Entscheid, mit dem die örtliche Zuständigkeit verneint wurde, sei unrichtig (vgl. HABSCHEID, Droit judiciaire privé suisse, 2. Aufl., Bern 1981, S. 306 f., und STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, Zivilprozessrecht, Zürich 2008, § 24 N. 10
BGE 134 III 467 S. 470
S. 413). Im vorliegenden Verfahren steht weder eine Bestreitung der Unzuständigkeit der kantonalen Justizdirektion in Frage, noch geht es um aufeinanderfolgende Zuständigkeitsentscheide der gleichen Behörde. Es kann zudem ergänzt werden (
Art. 105 Abs. 2 BGG
), dass dem in den Akten liegenden Entscheid vom 7. September 1992 eine Unzuständigkeit gemäss
Art. 76
IPRG zugrunde liegt, während es im vorliegenden Verfahren einzig um die Zuständigkeit im Sinne von
Art. 78
IPRG geht (E. 2 hiervor). Eine Rechtskraftwirkung des früheren Unzuständigkeitsentscheids auf das vorliegende Verfahren haben die kantonalen Gerichte deshalb zutreffend ausgeschlossen (weiterführend: BERTI, Zur Rechtskraft der negativen Prozessurteile, Etudes de procédure et d'arbitrage en l'honneur de Jean-François Poudret, Lausanne 1999, S. 3 ff., 13 f.).
3.3
Schliesslich ist die Frage zu prüfen, welche Wirkungen eine Anerkennung zum heutigen Zeitpunkt entfaltet, namentlich mit Rücksicht darauf, dass der Erblasser, zu dem kraft Adoption im Ausland ein Kindesverhältnis bestehen soll, bereits gestorben ist. Mit der Anerkennung eines ausländischen Urteils duldet der ersuchte Staat die Geltung fremder Rechtsakte auf seinem Hoheitsgebiet (vgl.
BGE 120 II 83
E. 3a/cc S. 86). Eine im Ausland ergangene Entscheidung kann dabei in der Schweiz grundsätzlich keine weitergehenden Wirkungen entfalten als im Urteilsstaat. Denn die Anerkennung kann nur Wirkungen erstrecken, nicht aber neue schaffen (vgl.
BGE 129 III 626
E. 5.2.3 S. 635). Die Anerkennung einer ausländischen Adoption begründet deshalb kein neues Kindesverhältnis, sondern erstreckt die Wirkungen der bereits im Ausland erfolgten Adoption auf die Schweiz. Gesuche um Anerkennung ausländischer Adoptionen werden denn auch häufig im Zusammenhang mit einem Erbfall gestellt, weil oft erst in diesem Zeitpunkt ein Interesse an der Anerkennung entsteht (z.B.
BGE 113 II 106
). Die kantonalen Gerichte sind deshalb richtig davon ausgegangen, die vorfrageweise Prüfung der Anerkennung der ausländischen Adoption im Rahmen des Erbteilungsprozesses sei zulässig und die allfällige Anerkennung bedeute nicht etwa die rückwirkende Begründung eines Kindesverhältnisses zu einem Verstorbenen, sondern die Ausdehnung der Wirkungen der zu Lebzeiten des Erblassers erfolgten Adoption im Ausland auf den schweizerischen Rechtsraum.
4.
Nach
Art. 78 IPRG
werden ausländische Adoptionen in der Schweiz anerkannt, wenn sie im Staat des Wohnsitzes oder im Heimatstaat der adoptierenden Person oder der adoptierenden
BGE 134 III 467 S. 471
Ehegatten ausgesprochen worden sind (Abs. 1). Ausländische Adoptionen oder ähnliche Akte, die von einem Kindesverhältnis im Sinne des schweizerischen Rechts wesentlich abweichende Wirkungen haben, werden in der Schweiz nur mit den Wirkungen anerkannt, die ihnen im Staat der Begründung zukommen (Abs. 2).
4.1
Art. 78
Abs. 1
IPRG
regelt die sog. Anerkennungszuständigkeit im Sinne der Art. 25 f. IPRG und beantwortet die Frage, von welcher ausländischen Behörde die Entscheidung ausgegangen sein muss, damit sie in der Schweiz Wirkung erlangen und anerkannt werden kann (vgl.
BGE 120 II 87
E. 4 S. 90). Die Adoption wurde 1992 in Brasilien von den dortigen Behörden und damit am Wohnsitz der adoptierten Beschwerdeführerin ausgesprochen, während die adoptierenden Ehegatten ihren Wohnsitz in Spanien hatten und die schweizerische Nationalität besassen. Von seinem Wortlaut her ist der Tatbestand von
Art. 78 Abs. 1 IPRG
somit nicht erfüllt.
4.2
Die Beschwerdeführerin wendet ein, die Adoption sei gleichwohl anzuerkennen, weil
Art. 78 Abs. 1 IPRG
lückenhaft und von seinem Zweck her gegen den nur vermeintlich klaren Wortlaut auszulegen sei. Zum Zweck der Zuständigkeitsregelung in
Art. 78
Abs. 1
IPRG
lässt sich den Materialien nur entnehmen, dass das schweizerische Recht, dem Grundsatz favor recognitionis folgend, ausländische Adoptionen und ausländische Rechtsakte weitgehend anerkennen will (Botschaft zum IPR-Gesetz, BBl
BGE 1983 I 263
, S. 372/373; diskussionslose Zustimmung in den Räten: AB 1985 S 151 und AB 1986 N 1349). Dieser Grundsatz wird nach dem Gesetz indessen insofern nur teilweise verwirklicht, als die im Staat des Wohnsitzes oder im Heimatstaat der adoptierten Person ausgesprochenen Adoptionen gerade nicht anerkannt werden. Entgegen der Annahme der Beschwerdeführerin ist die Einschränkung aber deswegen nicht sinn- und zwecklos. Denn die Behörden am Wohnsitz oder allenfalls am Heimatort der Adoptiveltern dürften weit besser als die Behörden am Aufenthaltsort des zu adoptierenden Kindes feststellen und beurteilen können, ob die nachgesuchte Adoption dem Kindeswohl entspricht und dabei namentlich, ob die Gesuchsteller als künftige Adoptiveltern geeignet sind (vgl.
BGE 113 II 106
E. 3b S. 110 ff.; SIEHR, Zürcher Kommentar, 2004, N. 9 zu
Art. 78 IPRG
). Hinter dem Vorrang der Zuständigkeit an einem Ort, zu dem die Person des oder der Adoptierenden eine Beziehung - Wohnsitz oder Heimat - hat, steht die gesetzgeberische Wertung, dass die Adoption auf einer bestmöglichen Abklärung des Kindeswohls
BGE 134 III 467 S. 472
beruhen und nicht gleichsam "blanko" statuiert werden soll (vgl. VOLKEN, Adoptionen mit Auslandbeziehungen, in: Beiträge zur Anwendung des neuen Adoptionsrechts, St. Gallen 1979, S. 75 ff., 98). Der Gesetzestext gibt den mit der einschränkenden Regelung verfolgten Zweck richtig wieder. Bei dieser Rechtslage aber verbietet sich sowohl eine Auslegung gegen den klaren Wortlaut der Bestimmung (
BGE 133 III 497
E. 4.1 S. 499) als auch die Annahme einer Lücke (
BGE 134 V 15
E. 2.3 S. 16 ff.; siehe auch DUTOIT, Droit international privé suisse, 4. Aufl., Basel 2005, N. 2, und URWYLER/HAUSER, Basler Kommentar, 2007, N. 6, je zu
Art. 78 IPRG
).
Während Adoptionen in der Regel im Staat des gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes ausgesprochen werden, verlangt
Art. 78 Abs. 1 IPRG
, dass ausländische Adoptionen im zukünftigen Lebensumfeld des Kindes oder im Heimatstaat der Adoptierenden erfolgen, um anerkannt zu werden. Ausserhalb dieser Konstellationen muss die Adoption in der Schweiz "wiederholt" werden (vgl. SIEHR, Das internationale Privatrecht der Schweiz, Zürich 2002, S. 99 f. Ziff. 4a; siehe auch Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 6. Dezember 2006, in: Rechenschaftsbericht an den Kantonsrat [RB/ZH] 2006 Nr. 31 S. 88 ff.;
BGE 104 Ib 6
; VPB 45/1981 Nr. 80 S. 436 ff.; Urteil 5A.20/2005 vom 21. Dezember 2005, E. 3.4, publ. in: FamPra.ch 2006 S. 468 f., betreffend eine einfache Adoption in Bosnien-Herzegowina; Urteil 5P.148/2005 vom 31. August 2005, E. 3.2, publ. in: FamPra.ch 2006 S. 180 ff., betreffend "petite adoption" der Demokratischen Republik Kongo).
Im Übrigen kritisiert der von der Beschwerdeführerin in diesem Kontext zitierte Autor das Gesetz aus heutiger Sicht als "particulièrement rigide", plädiert aber nicht etwa für die Annahme einer Lücke (A. BUCHER, L'enfant en droit international privé, Basel 2003, N. 295 S. 105; siehe auch
ders.
, Droit international privé suisse, tome II: Personnes, famille, successions, Basel 1992, N. 749 S. 248).
4.3
Nach dem Gesagten gewährleistet die Zuständigkeitsregelung in
Art. 78
Abs. 1
IPRG
, dass ausländische Adoptionen in der Schweiz nur anerkannt werden, wenn sie von Behörden ausgesprochen wurden, die geeignet waren, die wesentlichen Umstände der Adoption abzuklären. Dabei haben die Behörden am Wohnsitz bzw. am Heimatort der Adoptiveltern den Vorrang, weil sie besser in der Lage sind, die im Lichte des Kindeswohls entscheidenden Voraussetzungen der Adoption abzuklären, namentlich die Persönlichkeit und die
BGE 134 III 467 S. 473
Gesundheit der Adoptiveltern, deren erzieherischen Fähigkeiten, deren wirtschaftlichen und familiären Verhältnisse und Beweggründe. Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, diese Auslegung sei nicht völkerrechtskonform. Sie beruft sich auf das Übereinkommen vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes (SR 0.107) und auf das Übereinkommen vom 29. Mai 1993 über den Schutz von Kindern und die Zusammenarbeit auf dem Gebiet der Internationalen Adoption (SR 0.211.221.311). Sie macht geltend, beide Übereinkommen seien auf die vorliegende Adoption zwar nicht unmittelbar anwendbar, ihrem Inhalt nach aber bei der Auslegung des einheimischen Rechts zu berücksichtigen.
Ein Widerspruch zum Übereinkommen über die Rechte des Kindes ist weder ersichtlich noch dargetan. Danach ist bei allen Massnahmen, die Kinder betreffen, das Wohl des Kindes ein Gesichtspunkt, der vorrangig zu berücksichtigen ist (Art. 3 Abs. 1). Für den Bereich der Adoption wird der Vorrang des Kindeswohls in Art. 21 unter anderem dahin gehend umschrieben, dass die Adoption eines Kindes nur durch die zuständigen Behörden bewilligt wird, die nach den anzuwendenden Rechtsvorschriften und Verfahren und auf der Grundlage aller verlässlichen einschlägigen Informationen entscheiden (lit. a), und dass das Kind im Fall einer internationalen Adoption in den Genuss der für nationale Adoptionen geltenden Schutzvorschriften und Normen kommt (lit. c). Dieses - von der Beschwerdeführerin angerufene - Diskriminierungsverbot wird mit Bezug auf die Zuständigkeitsregelung und deren Zweck im Bereich der internationalen Adoption (E. 4.2 soeben) offenkundig nicht verletzt, sieht doch auch das nationale Recht die Zuständigkeit der Behörden am Wohnsitz der Adoptiveltern vor (
Art. 268 ZGB
), die alle wesentlichen Umstände zu untersuchen haben (
Art. 268a ZGB
).
Ein Widerspruch zum Übereinkommen über den Schutz von Kindern und die Zusammenarbeit auf dem Gebiet der Internationalen Adoption ist weder ersichtlich noch dargetan. Der angerufene Art. 24 weicht zwar von
Art. 78 Abs. 1 IPRG
ab und sieht weiter gehend vor, dass die Anerkennung einer Adoption in einem Vertragsstaat nur versagt werden kann, wenn die Adoption seiner öffentlichen Ordnung offensichtlich widerspricht, wobei das Wohl des Kindes zu berücksichtigen ist. Diese Anerkennungspflicht besteht jedoch nur für staatsvertragskonforme Adoptionen (Art. 23 Abs. 1). Zu den staatsvertraglich geregelten Voraussetzungen gehört, dass sich
BGE 134 III 467 S. 474
Adoptionsgesuchsteller an die Zentrale Behörde im Staat ihres gewöhnlichen Aufenthalts zu wenden haben (Art. 14). Diese Zentrale Behörde hat sich davon zu überzeugen, dass die Antragsteller für eine Adoption in Betracht kommen und dazu geeignet sind; sie hat darüber einen Bericht zu verfassen, namentlich über die Eignung der Antragsteller zur Adoption, ihre persönlichen, familiären und gesundheitlichen Umstände, ihr soziales Umfeld, ihre Beweggründe zu einer internationalen Adoption usw. (Art. 15). Entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerin werden auch nach dieser Regelung ausländische Adoptionen, die am Aufenthaltsort des zu adoptierenden Kindes ausgesprochen wurden, nur unter Voraussetzungen anerkannt, wie sie die Zuständigkeitsregelung in
Art. 78 Abs. 1 IPRG
gerade zu gewährleisten bezweckt, nämlich nach Abklärung der Verhältnisse der Adoptionsgesuchsteller durch die Behörden vor Ort.
4.4
Aus den dargelegten Gründen führt die Auslegung von
Art. 78 Abs. 1 IPRG
unter Berücksichtigung der genannten Übereinkommen zu keinem anderen Ergebnis. Für eine Erweiterung der Anerkennungszuständigkeit besteht auch aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalls kein sachlicher Grund. Vorliegend wurde nach knapp drei Jahre dauerndem Pflegeverhältnis die Adoption in Brasilien ausgesprochen und deren Anerkennung bzw. Wiederholung wenige Monate später in der Schweiz beantragt. Der Entscheid, mit dem die in der Schweiz zuständigen Behörden auf das entsprechende Gesuch nicht eintraten, wurde nicht angefochten. Dass die ausländische Adoption in der Schweiz keine Rechtswirkungen hat, war den Beteiligten damit von Beginn an klar. Eine Anerkennung der ausländischen Adoption in Spanien oder eine neue Adoption in der Schweiz oder in Spanien erfolgten nicht. Der für die Beschwerdeführerin unbefriedigende Zustand ist somit auf das Verhalten der am ausländischen Adoptionsverhältnis beteiligten Personen zurückzuführen, die ihre Absicht, durch Adoption ein in der Schweiz rechtswirksames Kindesverhältnis zu begründen, nicht weiterverfolgt haben. Derartige Fälle können sich bei internationalen Adoptionen, aber auch im Inland ereignen, wenn es nach Beendigung des gesetzlich vorausgesetzten Pflegeverhältnisses (
Art. 264 ZGB
) nicht zur Adoption kommt. Wie in dieser Lage zu verfahren ist, beantwortet deshalb nicht das internationale Privatrecht als blosses Kollisionsrecht, sondern das materielle Recht. Nach schweizerischem Recht besteht kein klagbarer Anspruch des Kindes auf Begründung des
BGE 134 III 467 S. 475
Kindesverhältnisses durch Adoption. Der betroffenen Person stehen unter den gesetzlichen Voraussetzungen lediglich Unterhalts-, Genugtuungs- und Schadenersatzansprüche zu (vgl. HEGNAUER, Berner Kommentar, 1984, N. 14-17a zu
Art. 268 ZGB
; STETTLER, Das Kindesrecht, Schweizerisches Privatrecht, Bd. III/2, Basel 1992, § 9/II S. 147; CESCHI, Adoption ausländischer Kinder in der Schweiz: Aufnahme, Vermittlung und Pflegeverhältnis, Diss. Zürich 1996, S. 236 ff., je mit Hinweisen).
4.5
Insgesamt kann die obergerichtliche Auslegung von
Art. 78 Abs. 1 IPRG
nicht beanstandet werden. Die in Brasilien ausgesprochene Adoption der Beschwerdeführerin durch die Beschwerdegegnerin und den Erblasser kann in der Schweiz nicht anerkannt werden. Es fehlt damit an der formellen familienrechtlichen Beziehung, die allein die gesetzliche Erbberechtigung begründet. | null | nan | de | 2,008 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
33b92edb-fe47-4a95-adf7-eda7d9b78018 | Urteilskopf
121 I 113
17. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 17. Juli 1995 i.S. S. und Mitbeteiligte gegen a.o. Generalprokurator und Obergericht des Kantons Bern (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 4 BV
und Art. 202 des Gesetzes über das Strafverfahren des Kantons Bern (StrV); Entschädigung des amtlichen Verteidigers bei Aufhebung der Strafverfolgung.
Willkürliche Anwendung von Art. 202 StrV, dem amtlichen Verteidiger eines obsiegenden Angeschuldigten lediglich 3/4 des entsprechenden Anwaltshonorars zuzusprechen. | Sachverhalt
ab Seite 113
BGE 121 I 113 S. 113
Die Anklagekammer des Obergerichts des Kantons Bern hob mit Beschluss vom 21. Juli 1994 die Strafverfolgung gegen S. wegen vorsätzlicher Tötung und
BGE 121 I 113 S. 114
wegen qualifizierten Raubes auf und sprach ihm eine Entschädigung zu. Die Anklagekammer verfügte weiter, dass der Staat Bern dem amtlichen Verteidiger, Fürsprecher K., 3/4 des Anwaltshonorars sowie die Auslagen zu bezahlen habe. Die gesetzlichen Rück- und Nachforderungsrechte schloss sie aus.
Mit gleichem Beschluss hob die Anklagekammer ebenfalls die Strafverfolgung gegen Z. wegen Gehilfenschaft evtl. Mittäterschaft zu qualifiziertem Raub und wegen falschen Zeugnisses auf, auferlegte ihm einen Teil der Verfahrenskosten und sprach ihm eine Entschädigung zu. Die Anklagekammer verfügte weiter, dass der Staat Bern den amtlichen Verteidiger, Fürsprecher L., 3/4 des Anwaltshonorars sowie die Auslagen zu bezahlen habe. Für die Hälfte der auszurichtenden Anwaltsentschädigung behielt sie die "gesetzlichen Rück- und Nachforderungsrechte gemäss Art. 42 Abs. 2 StrV in Verbindung mit
Art. 82 Abs. 2 und 3 ZPO
" vor.
Gegen diesen Beschluss der Anklagekammer des Obergerichts des Kantons Bern führen S., Z., K. und L. staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
3.
Die Beschwerdeführer werfen der Anklagekammer Willkür vor, weil sie ihnen lediglich drei Viertel und nicht das volle Anwaltshonorar zugesprochen habe.
a) Willkür liegt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts nicht schon dann vor, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre. Das Bundesgericht hebt einen kantonalen Entscheid wegen materieller Rechtsverweigerung nur auf, wenn er offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (
BGE 119 Ia 113
E. 3a mit Hinweisen).
b) Nach Art. 202 Abs. 1 des Gesetzes über das Strafverfahren des Kantons Bern vom 20. Mai 1928 (StrV) ist im Aufhebungsbeschluss darüber zu entscheiden, ob dem Angeschuldigten für die durch die Untersuchung verursachten Nachteile und für die Verteidigungskosten eine Entschädigung gebührt. Hierüber, wie auch über das Mass der Entschädigung, ist nach Billigkeitsgründen zu befinden.
BGE 121 I 113 S. 115
Die Anklagekammer verweigerte S. und Z. eine Entschädigung für Verteidigungskosten mit der Begründung, ihre amtlichen Verteidiger seien aus der Staatskasse im Umfang von drei Vierteln der Gebühr plus Auslagen zu entschädigen. Sie brachte damit stillschweigend zum Ausdruck, dass den Angeschuldigten hinsichtlich den Verteidigungskosten keine Entschädigung auszurichten sei, weil ihnen insoweit auch kein Nachteil entstanden sei.
c) Die Beschwerdeführer rügen eine willkürliche Anwendung von Art. 202 Abs. 1 StrV. Sie machen geltend, die umstrittene Bestimmung enthalte keine Anhaltspunkte für eine unterschiedliche Behandlung von Entschädigungsansprüchen für Honorarforderungen amtlicher und privat beigezogener Anwälte. Die Praxis der Anklagekammer führe zum stossenden Resultat, dass der amtlich verteidigte und vollumfänglich obsiegende Angeschuldigte entgegen dem klaren Wortlaut von Art. 202 StrV keine Entschädigung für die Verteidigungskosten erhalte. Dadurch werde der Staat in unterschiedlichem Masse entschädigungspflichtig, je nachdem, ob der Angeschuldigte privat oder amtlich verteidigt sei. Ausserdem werde der amtliche Verteidiger im Falle eines vollständigen Obsiegens seines Klienten schlechter gestellt, als wenn letzterem ganz oder teilweise die Kosten auferlegt würden. Diesfalls hätte er für das restliche Honorarviertel ein Nachforderungsrecht im Sinne von Art. 42 Abs. 2 StrV.
d) Art. 202 Abs. 1 StrV regelt den Entschädigungsanspruch des Angeschuldigten gegenüber dem Staat für die durch eine Untersuchung verursachten Nachteile. Für eine unterschiedliche Behandlung von Entschädigungsansprüchen für Honorarforderungen amtlicher und privat beigezogener Verteidiger lassen sich dieser Bestimmung keine Anhaltspunkte entnehmen.
Für die Entschädigung des amtlichen Verteidigers verweist Art. 42 Abs. 2 StrV auf das Dekret vom 6. November 1973 über die Anwaltsgebühren (DAG). Dort wird in Art. 17 Abs. 1 (laut der für den vorliegenden Fall massgebenden Fassung) festgesetzt, dass der amtlich bestellte Anwalt in Zivil-, Straf- und Verwaltungsrechtssachen drei Viertel der tarifmässigen Gebühren aus der Staatskasse bezieht. Nach Art. 18 DAG kann der amtlich bestellte Anwalt seine Entschädigung vom Staat auch dann verlangen, wenn die von ihm vertretene Partei obsiegt, die Eintreibung der Kostenforderung vom Prozessgegner gemäss
Art. 82 ZPO
aber erfolglos bleibt oder aussichtslos erscheint. Danach kann der amtliche Anwalt einer obsiegenden Partei seine Entschädigung nur dann vom Staat verlangen, wenn die
BGE 121 I 113 S. 116
Eintreibung der Kostenforderung vom Prozessgegner gemäss
Art. 82 ZPO
erfolglos bleibt oder aussichtslos erscheint. Diese Voraussetzung ist im vorliegenden Fall - mit dem Staat als "Prozessgegner" - nicht erfüllt.
Den kantonalen Bestimmungen lassen sich somit keine Anhaltspunkte entnehmen, die auf eine unterschiedliche Behandlung der Entschädigungsansprüche der amtlich oder privat verteidigten obsiegenden Angeschuldigten hinweisen würden. Dies führt dazu, dass die Verteidigungskosten nach dem Prinzip des Obsiegens bzw. Verlierens zu verlegen sind. Mit Blick auf Art. 202 StrV heisst das, dass die Höhe des Entschädigungsanspruchs des obsiegenden Angeschuldigten unabhängig davon festzusetzen ist, ob er privat oder amtlich verteidigt war.
Die Lösung des angefochtenen Entscheids würde auch eine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung zwischen einem amtlichen Verteidiger bei Freispruch oder Aufhebung der Strafverfolgung ohne Kostenfolge und einem obsiegenden amtlichen Anwalt in einem Zivilprozess oder in der Verwaltungsrechtspflege (vgl. Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 3. Mai 1993, in BVR 1994 S. 281 ff.) bewirken, in welchen Verfahren die unterliegende Partei zu einem vollständigen Parteikostenersatz verpflichtet wird. Hinzu käme eine weitere Ungleichbehandlung gegenüber dem amtlichen Verteidiger, dessen Klienten die Kosten ganz oder teilweise auferlegt werden. Im Falle einer Kostenauferlegung an seinen Klienten hätte der amtliche Verteidiger unter den Voraussetzungen von Art. 42 Abs. 2 StrV in Verbindung mit
Art. 82 Abs. 3 und 4 ZPO
zusätzlich zum Entschädigungsanspruch gegenüber dem Staat ein Nachforderungsrecht gegen seinen Klienten auf den vom Staat nicht übernommenen Teil der tarifmässigen Gebühren (vgl. Art. 17 Abs. 1 DAG).
e) Da sich für die von der Anklagekammer gewählte Lösung den kantonalen Bestimmungen keine Anhaltspunkte entnehmen lassen und diese Lösung ausserdem zu der unter Erwägung 3d erwähnten ungerechtfertigten Ungleichbehandlung führt, hat die Anklagekammer Art. 202 Abs. 1 StrV willkürlich ausgelegt, indem sie den Beschwerdeführern nicht die vollständigen Verteidigungskosten als Entschädigung zusprach. | public_law | nan | de | 1,995 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
33b9fbba-63fa-49a8-aab1-e641c9414001 | Urteilskopf
96 I 251
43. Urteil der I. Zivilabteilung vom 20. Mai 1970 i.S. Th. & G. Mautner Markhof gegen Eidg. Amt für geistiges Eigentum. | Regeste
Parteivertretung vor Bundesgericht in verwaltungsgerichtlichen Streitigkeiten (
Art. 29 OG
).
Die Entscheide des Eidg. Amtes für geistiges Eigentum gehören nicht zur Zivil-, sondern zur Verwaltungsrechtspflege. Der ausländische Anwalt ist daher im Beschwerdeverfahren als Parteivertreter zuzulassen (Erw. 1).
Mangelhafte Eröffnung eines Entscheides (
Art. 107 Abs. 3 OG
).
Kein Rechtsnachteil für die betroffene Partei (Erw. 2).
Markenrecht. Schutzverweigerung gegenüber international hinterlegter Marke wegen Täuschungsgefahr über die Herkunft der Ware.
Madrider Übereinkunft (Fassung von London 1934), Art. 5; Pariser Verbandsübereinkunft (Fassung von London 1934) Art. 6 lit. B Ziff. 3 (Erw. 3).
Unzulässigkeit der Marke "Pussta Senf" für Senf, der in Osterreich hergestellt wird.
Art. 14 Abs. 1 Ziff. 2 MSchG
(Erw. 4). | Sachverhalt
ab Seite 252
BGE 96 I 251 S. 252
Die Th. & G. Mautner Markhof hinterlegte am 21. Oktober 1968 beim internationalen Büro zum Schutz des gewerblichen Eigentums die internationale Wort/Bild-Marke Nr. 349'274 für "Moutarde". Die Marke stellt eine flächenmässige Wiedergabe einer Senftube dar, auf der "Pussta Senf" und "neu" geschrieben steht und drei Fleischgerichte in zeichnerischer Gestaltung abgebildet sind. Die Marke weist ferner in waagrechter Schrift die Angabe "Alles Gute von Mautner Markhof" auf.
Das Eidgenössische Amt für geistiges Eigentum verweigerte am 13. Oktober 1969 mit einer vorläufigen Verfügung der Marke der Hinterlegerin den Schutz, weil die Bezeichnung "Pussta" den täuschenden Eindruck erwecke, das in Österreich hergestellte Erzeugnis stamme aus Ungarn.
Die Hinterlegerin bestritt in der Vernehmlassung vom 15. Dezember 1969 die Auffassung des Amtes und beantragte, die Marke in der Schweiz zu schützen.
Am 22. Dezember 1969 bestätigte das Amt die vorläufige Verfügung vom 13. Oktober 1969 und verweigerte der hinterlegten Marke den beanspruchten Schutz endgültig.
Mit Schreiben vom 23. Dezember 1969 setzte das Amt der Hinterlegerin die Gründe für die Schutzverweigerung auseinander. Es führte in den zwei letzten Absätzen aus:
"Aus diesen Gründen erlassen wir eine definitive totale Schutzverweigerung gegenüber dieser Marke.
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen von dessen Zustellung an, durch die Vermittlung des BIRPI, eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht eingereicht werden."
Die Verfügung vom 22. Dezember 1969 wurde der Hinterlegerin am 29. Januar 1970 durch Vermittlung des BIRPI zugestellt.
Die Hinterlegerin führte am 21. Januar 1970 durch Vermittlung des BIRPI gegen das als "Entscheid" bezeichnete Schreiben des Amtes vom 23. Dezember 1969 Beschwerde. Sie beantragte, die Schutzverweigerung aufzuheben und die streitige Marke in der Schweiz zuzulassen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 29 Abs. 2 OG
können in Zivil- und Strafsachen nur patentierte Anwälte sowie Rechtslehrer an schweizerischen
BGE 96 I 251 S. 253
Hochschulen als Parteivertreter auftreten.Ausländische Rechtsanwälte werden nach
Art. 29 Abs. 3 OG
nur ausnahmsweise unter Vorbehalt des Gegenrechts zugelassen. Auch diese Vorschrift bezieht sich nach dem Zusammenhang auf die Vertretung vor Bundesgericht in Zivil- und Strafsachen. Das Organisationsgesetz rechnet jedoch die Weiterziehung von Entscheiden des eidgenössischen Amtes für geistiges Eigentum nicht zur Zivil-, sondern zur Verwaltungsrechtspflege (
Art. 98 OG
). Eine verwaltungsgerichtliche Streitigkeit ist auch dann nicht Zivilsache im Sinne von
Art. 29 Abs. 2 OG
, wenn eine Entscheidung von der Beantwortung zivilrechtlicher Fragen abhängt (
BGE 79 I 185
, unveröffentlichter Entscheid der II. Zivilabteilung vom 27. Juni 1968 i.S. Stolz gegen Departement des Innern des Kantons St. Gallen).
Der österreichische Anwalt der Beschwerdeführerin ist daher auf Grund der eingereichten Vollmacht (
Art. 29 Abs. 1 OG
) im vorliegenden Verfahren als Parteivertreter zuzulassen.
2.
Der Brief des Amtes vom 23. Dezember 1969, auf den die Beschwerde Bezug nimmt, ist kein beschwerdefähiger Entscheid. Die Beschwerdeführerin durfte aber, wie das Amt selber einräumt, angesichts der Fassung der letzten zwei Absätze in guten Treuen der Meinung sein, die fragliche Mitteilung unterliege der Beschwerde. Diese richtet sich in Wirklichkeit gegen die im Schreiben ausgesprochene "totale Schutzverweigerung", womit - wenigstens vom Amt aus gesehen - die endgültige, der Beschwerdeführerin noch nicht eröffnete Verfügung vom 22. Dezember 1969 gemeint war. Da einer Partei aus einer mangelhaften Eröffnung kein Nachteil erwachsen darf (
Art. 107 Abs. 3 OG
), ist unerheblich, dass die Beschwerdeführerin die Beschwerde einreichte, bevor sie die formelle Verfügung des Amtes vom 22. Dezember 1969 durch Vermittlung des BIRPI erhalten hatte. Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
3.
Für die Beurteilung der Beschwerde sind die Madrider Übereinkunft betreffend die internationale Eintragung von Fabrik- oder Handelsmarken (MMA) und die Pariser Verbandsübereinkunft (PVU), beide in der am 6. Juni 1934 revidierten Fassung von London, massgebend. Sie sind von der Schweiz mit Wirkung ab 24. November 1934 und von Österreich mit Wirkung ab 19. August 1947 ratifiziert worden.
Nach Art. 6 lit. B Ziff. 3 PVU in Verbindung mit
Art. 5 MMA
BGE 96 I 251 S. 254
dürfen Marken zurückgewiesen werden, welche gegen die guten Sitten oder gegen die öffentliche Ordnung verstossen, namentlich solche, die geeignet sind, das Publikum zu täuschen. Die Pariser Verbandsübereinkunft betrachtet daher gleich wie die schweizerische Rechtsprechung zu
Art. 14 Abs. 1 Ziff. 2 MSchG
eine Marke als sittenwidrig, wenn sie geeignet ist, den Käufer in irgend einer Hinsicht irrezuführen, insbesondere ihn über die Beschaffenheit der Ware zu täuschen. Eine Marke ist daher unzulässig, wenn sie geographische Angaben enthält, die zur Annahme verleiten könnten, die Ware stamme aus dem Land, auf das die Angabe hinweist, obschon dies in Wirklichkeit nicht zutrifft. Anders verhält es sich nur, wenn die geographische Angabe offensichtlich blossen Phantasiecharakter hat und nicht als Herkunftsbezeichnung aufgefasst werden kann (
BGE 93 I 571
Erw. 3 und dort angeführte Entscheide,
BGE 93 I 579
Erw. 2,
BGE 95 I 474
Erw. 2).
4.
Das Wort "Pussta" vom ungarischen "Puszta" (Weide, Steppe) oder "puszta" (leer, öde) abgeleitet, bezeichnet in seiner ursprünglichen Bedeutung das steppenartige, im Einzugsgebiet der Theiss (Tisza) gelegene Tiefland Ostungarns (vgl. GRAND LAROUSSE ENCYCLOPEDIQUE, 1963 S. 1913; DER GROSSE BROCKHAUS, 1956 Bd. 9 S. 467; MEYERS-LEXIKON, 1928 S. 1417/18; WAHRIG, Das Grosse Deutsche Wörterbuch, 1967 S. 2819; DUDEN, Rechtschreibung der deutschen Sprache, 1968 S. 552). Ob in Österreich gewisse Gebiete des Burgenlandes als "Pussta" bezeichnet werden, wie die Beschwerdeführerin unter Hinweis auf vorgelegte Prospekte darzutun versucht, ist unerheblich. Entscheidend ist die Gedankenverbindung, die das Wort "Pussta" beim schweizerischen Publikum hervorruft. Vielen Schweizern ist die "Pussta" als ungarisches Steppenland von der Schule her bekannt und eine nicht geringe Anzahl dürften sie als Touristen persönlich kennen gelernt haben. Die auf dem Erzeugnis der Beschwerdeführerin angebrachte Bezeichnung "Pussta Senf" erinnert daher den schweizerischen Durchschnittskäufer unwillkürlich an Ungarn und an die für starke Gewürze (z.B. Paprika) bekannte ungarische Küche - eine Überlegung, die die Beschwerdeführerin bei der Wahl der Marke mitbestimmt haben dürfte. Das streitige Zeichen ist daher als echte geographische Herkunftsbezeichnung zu verstehen, die geeignet ist, beim Käufer den irrigen Eindruck zu erwecken, das Erzeugnis der Beschwerdeführerin stamme aus
BGE 96 I 251 S. 255
Ungarn. Daran ändert - entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerin - der Werbeslogan "Alles Gute von Mautner Markhof" nichts. Er ist auf der Marke nur unauffällig angebracht und schon deshalb nicht geeignet, der Bezeichnung "Pussta" zweifelsfrei die Eigenschaft einer Herkunftsangabe zu nehmen.
Der Einwand der Beschwerdeführerin, das österreichische Markenamt habe ihre Marke zugelassen, ist unerheblich. Jedes Land prüft die Schutzwürdigkeit einer Marke nach seiner eigenen Gesetzgebung und Verkehrsanschauung. Das zeigt sich gerade darin, dass die Deutsche Demokratische Republik und die Bundesrepublik Deutschland der streitigen Marke den Schutz entweder ganz oder teilweise verweigert haben. Ob das österreichische Markenamt die Zeichen "Sprudel", "Goldrebe", "Superdrill" usw. der Beschwerdeführerin geschützt hat, ist daher belanglos; im übrigen sind diese Marken hier nicht zu beurteilen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,970 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
33c1d924-0444-4c9b-8dbf-2e2b86c18f1e | Urteilskopf
99 Ia 667
78. Arrêt du 9 mai 1973 dans la cause Fondation X. contre Commission de recours en matière fiscale du canton de Neuchâtel. | Regeste
Besteuerung der Personalfürsorgestiftungen. Interkantonale Doppelbesteuerung. Willkür.
Art. 46 Abs. 2 und
Art. 4 BV
.
Die Aktiven gleicher Art müssen, wo immer sie auch liegen, nach den gleichen Regeln eingeschätzt werden (Erw. 2).
Im vorliegenden Fall verstösst die Verweigerung des Abzugs der versicherungsmathematischen Schulden nicht gegen das Doppelbesteuerungsverbot (Erw. 3).
Der Modus, nach dem die Personalfürsorgeeinrichtungen im Kanton Neuenburg besteuert werden, schafft im Vergleich mit den natürlichen Personen keine rechtsungleiche Behandlung (Erw. 4).
Es liegt auch keine Ungleichheit mit Rücksicht auf die Privatversicherungsgesellschaften vor (Erw. 5).
Umgekehrt liegt eine unzulässige rechtsungleiche Behandlung vor zum Nachteil jener Einrichtungen, die ein Kapital auszahlen, im Vergleich zu jenen, welche Renten ausrichten; indessen bleibt vorliegend diese Ungleichheit praktisch ohne Auswirkungen auf die Besteuerung der Beschwerdeführerin (Erw. 6).
Mit Rücksicht auf das gesamte neuenburgische Steuersystem verstösst die für Gemeindesteuern auf die Personalfürsorgeeinrichtungen anwendbare besondere Regelung nicht gegen
Art. 4 BV
(Erw. 7). | Sachverhalt
ab Seite 668
BGE 99 Ia 667 S. 668
A.-
La recourante (ci-après: "la fondation") est une institution de prévoyance en faveur du personnel d'une entreprise, constituée sous forme de fondation. Elle a son siège à Bâle. Elle est organisée selon les principes de la technique d'assurance et comprend une caisse d'assurance et une caisse d'épargne. La première verse aux assurés et ayants droit des rentes d'invalidité, de vieillesse, de veuves et d'orphelins, des indemnités au décès et des prestations supplémentaires allouées selon l'appréciation du conseil de fondation (Ermessensleistungen). La seconde place en compte d'épargne les versements effectués par les épargnants et ceux de l'employeur qui s'y ajoutent, en leur faisant porter intérêt au taux technique d'assurance de la caisse de retraite.
BGE 99 Ia 667 S. 669
B.-
La fondation est propriétaire d'un immeuble à Serrières, dans le canton de Neuchâtel. L'Administration cantonale neuchâteloise des contributions l'a taxée, pour l'exercice 1969, sur la base d'une fortune imposable de 1 888 888 fr. pour l'impôt cantonal et de 1 888 000 fr. pour l'impôt communal, fortune déterminée selon les calculs suivants:
Immeubles neuchâtelois: Fr. 2 848 000.--
Immeubles sis hors du canton: Fr. 7 397 000.--
Fortune mobilière sise hors canton: Fr. 65 415 368.--
: Fr. 72 812 368.--
Actif brut total: Fr. 75 660 368.--
./. Passif
Valeur capitalisée (à 10%) des rentes versées: Fr. 25 446 970.--
Dettes diverses et passifs transitoires: Fr. 33 000.--
Fr. 25 479 970.--
Fortune nette totale déterminante pour le taux: Fr. 50 180 398.--
A déduire:
Part proportionnelle des immeubles et autres actifs hors du canton
(50 180 398 x 72 812 368) / 75 660 368: Fr. 48 291 510.--
Fortune imposable dans le canton de Neuchâtel: Fr. 1 888 888.--
Imposition communale, soit Neuchâtel 66'323% de: Fr. 2 848 000.--
Fr. 1 888 000.--
L'impôt cantonal dû devait toutefois être réduit de 99'165% en vertu de l'art. 70 al. 2 de la loi cantonale du 9 juin 1964 sur les contributions directes (LCD), qui dispose que lorsque plus du 30% des bénéficiaires d'une caisse de prévoyance imposée sont domiciliés hors du canton, l'impôt est réduit en proportion.
La fondation a formé contre la taxation un recours que le chef du Département cantonal des finances, par décision du 1er octobre 1970, a rejeté en ce qui concerne l'impôt direct cantonal et admis pour l'impôt direct communal, en réduisant la fortune
BGE 99 Ia 667 S. 670
déterminante pour le taux d'imposition à 998 085 fr. et la fortune nette imposable par la ville de Neuchâtel à 37 570 fr. Selon cette décision, en matière d'impôt communal et faute de dispositions légales sur ce point, les réserves mathématiques doivent être intégralement déduites de la fortune brute, conformément à la jurisprudence du Tribunal fédéral dans la cause Maggi c. Thurgovie (RO 94 I 435 ss.). En revanche, en matière d'impôt cantonal, il y a lieu d'appliquer l'art. 71 LCD, dont il résulte que seule la valeur capitalisée des rentes effectivement versées est déductible de la fortune imposable.
Un recours formé le 21 octobre 1970 par la fondation auprès de la Commission cantonale de recours en matière fiscale a été partiellement admis le 23 mars 1971, mais uniquement en ce qui concerne l'impôt communal. Le total du passif actuariel étant supérieur au montant de l'actif, il a été constaté que la recourante n'avait pas de fortune imposable en matière d'impôt communal. Le recours a été rejeté en ce qui concerne l'impôt cantonal. Cette décision n'a pas fait, à l'époque, l'objet d'un recours de droit public.
C.-
Pour l'exercice 1970, la fondation a été taxée sur les bases suivantes par l'Administration cantonale des contributions:
Immeubles neuchâtelois: Fr. 2 848 000.--
Immeubles sis hors du canton: Fr. 9 739 000.--
Fortune mobilière sise hors du canton: Fr. 70 052 410.--: Fr. 79 791 410.--
Fr. 82 639 410.--
./. Passif
Valeur capitalisée (à 10%) des rentes versées: Fr. 28 337 820.--
Dettes diverses et passifs (sic) transitoires. Fr. 48 036.--: Fr. 28 370 820.--: Fr. 54 268 590.--
A déduire:
Part proportionnelle des immeubles et autres actifs hors du canton
(54 268 590 x 79 449 410 (sic)) / 82 639 410: Fr. 52 173 143.--
Fortune imposable dans le canton de Neuchâtel: Fr. 2 095 447.--
Fortune imposable pour la ville de Neuchâtel: Fr. 2 846 000.--
BGE 99 Ia 667 S. 671
La fondation a reçu pour l'impôt cantonal un bordereau, daté du 8 octobre 1970, l'invitant à payer un impôt de 18 fr. 20 et une contribution ecclésiastique de 2 fr. 75, soit un total de 20 fr. 95. Ce montant a été calculé après réduction de 99'131% conformément à l'art. 70 al. 2 LCD. Pour l'impôt communal de la ville de Neuchâtel, la fondation a reçu un bordereau daté du 21 octobre 1970, l'invitant à payer pour une fortune de 2 846 000 fr., au taux de 3‰, un impôt de 8538 fr.
Le 18 juin 1971, le chef du Département des finances a rejeté le recours formé par la fondation contre cette décision, en relevant que l'art. 153 lit. c nouveau LCD (texte du 2 décembre 1969) autorise les communes à faire abstraction de toute dette actuarielle lors de la détermination de la fortune imposable des fonds de prévoyance. Par acte du 5 juillet 1971, la fondation a saisi la Commission cantonale de recours, concluant d'une part à la revision de la décision du 23 mars 1971 concernant l'impôt cantonal de 1969 et d'autre part à la réforme de la décision du chef du Département, en ce sens que, pour l'impôt cantonal et l'impôt communal de 1970, la défalcation proportionnelle du passif actuariel fût admise comme pour l'impôt communal de 1969.
Par décision du 2 novembre 1971, la Commission cantonale de recours a déclaré le recours mal fondé, en bref pour les motifs suivants.
La procédure en revision invoquée par la recourante n'existe pas en droit fiscal neuchâtelois et la décision du 23 mars 1917 est définitive et exécutoire. En ce qui concerne l'année 1970, il est tenu compte, pour l'impôt cantonal, d'une déduction de la valeur capitalisée des rentes effectivement versées, au taux de 10%; en revanche, aucune déduction des dettes actuarielles n'est effectuée en matière d'impôt communal.
Tout en rejetant le recours, la Commission a, dans les considérants de sa décision, rectifié une erreur de calcul concernant la fortune imposable par le canton de Neuchâtel, qu'elle a fixée à 2 094 266 fr., le passif total s'élevant à 28 385 856 fr. (et non
BGE 99 Ia 667 S. 672
28 370 820 fr.) et la fortune nette totale à 54 253 554 fr. (et non 54 268 590 fr.). Cette différence dans les éléments imposables constatés par la Commission cantonale de recours n'entraîne pas de modification du montant de l'impôt.
En revanche, la Commission a laissé subsister une erreur dans le report du montant de la fortune hors du canton (79 449 410 fr. au lieu de 79 791 410 fr.). Cette erreur rectifiée, le compte se serait présenté comme il suit:
(fortune nette): Fr. 54 253 554.--
A déduire:
54 253 554 x 79 791 410) / 82 639 410 = Fr. 52 383 815.--
Fortune imposable dans le canton de Neuchâtel: Fr. 1 869 739.--
D.-
Agissant par la voie du recours de droit public, et invoquant les art. 46 al. 2 et 4 Cst., la fondation demande au Tribunal fédéral d'annuler la décision de la Commission cantonale de recours du 2 novembre 1971, de rectifier la taxation et de décider que
a) pour le calcul de la répartition intercantonale des actifs, déterminante pour la défalcation proportionnelle des dettes, les immeubles doivent tous être pris à leur valeur comptable selon bilan;
b) pour le calcul de la fortune imposable, le capital de couverture, déterminé selon les règles de la science actuarielle, doit être intégralement déduit de l'actif, à titre de dette, tant en ce qui concerne l'impôt cantonal que l'impôt communal.
E.-
La Commission cantonale de recours conclut au rejet du recours, en se bornant à se référer à sa décision.
F.-
Le Tribunal fédéral a soumis le litige au Conseil d'Etat du canton de Bâle-Ville, en l'invitant à se prononcer sur la question de double imposition. Le Conseil d'Etat de ce canton a répondu que la recourante est exempte d'impôts dans le canton de Bâle-Ville et que, par conséquent, le recours est dirigé uniquement contre le canton de Neuchâtel. Tout en demandant que ce dernier point soit constaté expressément, il a renoncé à se déterminer sur la question de la double imposition.
BGE 99 Ia 667 S. 673
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Dans son recours cantonal, la fondation a demandé d'une part la revision de la taxation intervenue pour l'année 1969 et d'autre part la modification de la taxation intervenue pour l'année 1970. La Commission de recours a rejeté d'emblée la demande de revision, en affirmant que "la procédure en revision invoquée par la recourante n'existe pas en droit fiscal neuchâtelois". Tout en concluant à l'annulation de la décision du 2 novembre 1971 comme telle, la fondation ne s'exprime, dans son recours de droit public, que sur la taxation relative à l'impôt de 1970 et ne revient pas sur la demande de revision. Dès lors, et dans la mesure où elle entendrait s'en prendre aussi au rejet de cette demande, son recours est en tout cas irrecevable, faute d'être motivé conformément à l'art. 90 al. 1 lit. b OJ. On peut relever cependant que l'affirmation de la Commission de recours est inexacte. Les
art. 140 à 142
LCD instituent une procédure de revision, applicable aussi aux décisions des autorités de recours, en vertu de l'art. 31bis de la loi sur les recours en matière fiscale, dans sa teneur du 9 juin 1964. Mais les conditions de la revision ne paraissent pas remplies en l'espèce.
2.
La recourante soutient tout d'abord que la Commission cantonale de recours, en rejetant le recours formé contre la décision du Département des finances et en confirmant ainsi le mode de calcul utilisé par le fisc pour établir la répartition intercantonale des dettes qui doivent être déduites de la fortune brute, a violé les principes posés par la jurisprudence du Tribunal fédéral en application de l'art. 46 al. 2 Cst., interdisant la double imposition intercantonale.
a) En réalité, comme l'a fait observer le canton de Bâle-Ville, il ne pourrait s'agir que d'une double imposition virtuelle, la recourante étant exonérée d'impôt dans ce dernier canton et payant dans les autres cantons où elle a des immeubles un impôt réel, frappant les immeubles comme tels, sans égard aux autres éléments de fortune ni aux dettes. Le moyen n'en est pas moins recevable (RO 98 Ia 216 et les arrêts cités). Il importe peu qu'il n'ait pas été soumis aux autorités cantonales (RO 93 I 22). Au demeurant, la recourante semble n'avoir eu connaissance du mode de calcul des autorités neuchâteloises que par la décision du 2 novembre 1971.
b) D'après le bilan de la recourante au 31 décembre 1969, le
BGE 99 Ia 667 S. 674
total des actifs de la fondation s'élevait à 82 715 410 fr. 08, dont 12 663 000 fr. pour les immeubles, situés dans les cantons de Bâle-Ville (2 606 000 fr.), Bâle-Campagne (1 943 000 fr.), Neuchâtel (2 924 000 fr.), Vaud (1 079 000 fr.) et Zurich (4 111 000 fr.).
Dans le canton de Bâle-Ville, la recourante est exemptée d'impôts et ses immeubles n'ont dès lors pas fait l'objet d'une taxation fiscale. Dans les cantons de Bâle-Campagne, de Vaud et de Zurich, les immeubles de la recourante ont été frappés d'un impôt foncier basé sur les évaluations fiscales, fixées à 880 860 fr. pour Bâle-Campagne, 1 260 000 fr. pour Vaud et 4 060 000 fr. pour Zurich. Dans le canton de Neuchâtel, la valeur cadastrale de l'immeuble a été fixée à 2 848 000 fr.
Pour la détermination de la fortune imposable (impôt cantonal), l'autorité fiscale neuchâteloise a porté les immeubles en compte à leur valeur comptable figurant au bilan, à l'exception de l'immeuble de Neuchâtel, pris à sa valeur cadastrale. Selon ce procédé, le rapport entre les actifs situés dans le canton de Neuchâtel et l'ensemble des actifs est égal à 3'4463% (2 848 000 / 82 639 410), ce qui donne, pour un total des dettes de 28 385 856 fr., une déduction de 978 261 fr. et une fortune imposable de 1 869 739 fr. (2 848 000 ./. 978 261). En réalité, les chiffres retenus par la Commission, après l'autorité fiscale, sont différents, à la suite de l'erreur de report signalée dans l'état de fait du présent arrêt. La recourante soutient quant à elle que, pour la détermination du rapport entre les actifs situés dans le canton de Neuchâtel et les autres actifs, il faut prendre tous les actifs à leur valeur au bilan, ce qui donnerait un rapport de 3'535% (2 924 000 / 82 715 410), une déduction de 1 003 440 fr. (28 385 856 x 3'535) et une fortune imposable de 1 844 560 fr. (2 848 000 ./. 1 003 440). C'est à ce sujet qu'elle se plaint d'une double imposition contraire à l'art. 46 al. 2 Cst.
c) Les dettes grevant la fortune imposable doivent être réparties entre les cantons dans la même proportion que les actifs. Dans la mesure où ils sont de même nature, ceux-ci doivent donc être estimés selon les mêmes règles, quel que soit leur lieu de situation. Un système permettant de les estimer selon des principes différents pourrait en effet priver le contribuable d'une
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partie des déductions auxquelles il a droit (RO 87 I 124, 74 I 128, 53 I 455/6). L'autorité fiscale doit appliquer son propre droit cantonal, formel et matériel, même aux éléments d'actifs situés hors du canton (ATF du 26 mars 1967 dans la cause X., Archives 36, p. 515/516). Dans le cas particulier, le canton de Neuchâtel n'avait pas, contrairement à ce que soutient la recourante, à prendre tous les immeubles à leur valeur au bilan; il aurait dû déterminer pour les immeubles hors du canton une valeur cadastrale conforme à son droit cantonal. Toutefois, compte tenu de la modicité de l'impôt réclamé (18 fr. 20, plus 2 fr. 75 de contribution ecclésiastique), ce travail était manifestement hors de proportion avec le résultat recherché. Sans doute pourrait-on se demander si, dans ces conditions, la méthode préconisée par la recourante, qui a au mois l'avantage de mettre en oeuvre des valeurs déterminées - du moins en principe - selon des critères identiques, ne doit pas être préférée. Mais toute la question peut en définitive rester indécise en l'espèce. La méthode préconisée dans le recours aurait pour effet de réduire l'impôt dû de quelque 50 centimes. Cela étant, la recourante n'est pratiquement pas lésée et le recours doit être rejeté sur ce point.
Il est vrai qu'en réalité la différence est un peu plus grande, en raison de l'erreur de calcul commise par l'autorité cantonale. Mais cette erreur n'a plus rien à voir avec les principes déduits de l'art. 46 al. 2 Cst.; la recourante aurait pu tout simplement la faire corriger par l'administration (art. 143 LCD). Vu l'existence de ce moyen de droit cantonal, le recours de droit public, qui ne pourrait plus se fonder que sur l'art. 4 Cst., serait irrecevable (art. 87 OJ) dans la mesure où il tendrait à la rectification de cette erreur.
3.
Le deuxième moyen de la recourante consiste à dire que c'est à tort que le canton de Neuchâtel n'a, dans le calcul relatif à la déduction des dettes, tenu compte que d'une façon insuffisante (pour l'impôt cantonal) ou n'a pas tenu compte du tout (pour l'impôt communal) du passif actuariel. Elle a invoqué ce moyen devant les autorités cantonales, qui lui ont donné tort.
a) Selon l'art. 71 al. 2 LCD, lors de l'imposition par le canton de la fortune des institutions de prévoyance, "seule la valeur capitalisée des rentes effectivement versées est déductible de la fortune imposable". Le libellé de cette disposition est ambigu. On pourrait croire en effet, à sa lecture, qu'il interdit toute déduction de dettes autres que celles qui correspondent à la
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valeur capitalisée des rentes versées. Mais il résulte des travaux préparatoires de la loi (Bulletin officiel des délibérations du Grand Conseil, 1964-1965, p. 466 et 484) que le législateur a entendu simplement exclure partiellement la déduction des dettes actuarielles, les autres dettes pouvant être intégralement déduites. Telle est du reste l'interprétation que l'administration elle-même donne à cette disposition. Selon l'art. 4 du règlement d'exécution de la loi, du 30 novembre 1965, la capitalisation des rentes effectivement versées se fait au taux de 10% l'an.
Pour l'impôt communal, l'art. 153 lit. b et c de la loi sur les contributions directes du 9 juin 1964 ne contenait aucune disposition semblable à l'art. 171 al. 2. Les communes pouvaient, en ce qui concerne les fonds de prévoyance, frapper de l'impôt sur la fortune les immeubles qui leur appartenaient, "jusqu'à concurrence de leur valeur cadastrale et sous déduction d'une part proportionnelle des dettes". Dans la pratique, seules étaient considérées comme dettes les dettes commerciales et hypothécaires, à l'exclusion des dettes actuarielles. Sur le vu de l'arrêt Pensionskasse Maggi (RO 94 I 437), qui condamnait cette interprétation, le Conseil d'Etat neuchâtelois a proposé au Grand Conseil, le 4 novembre 1969, de modifier la loi sur ce point. Afin d'éviter que les fonds de prévoyance ne soient dès lors exonérés de tout impôt communal, il a proposé de transformer à l'égard de ces fonds l'impôt en question en impôt réel, "sans défalcation aucune des dettes" (Bulletin officiel, 1969-1970, p. 758/59). Le Grand Conseil, amendant le projet de loi présenté par le Conseil d'Etat, a inscrit dans la loi votée le 2 décembre 1969 que l'impôt communal frapperait désormais les immeubles appartenant aux fonds de prévoyance jusqu'à concurrence de leur valeur cadastrale et sous déduction d'une part proportionnelle des dettes, mais "sans défalcation des dettes actuarielles" (Bulletin officiel, 1969-1970, p. 778-780). Cette modification légale (art. 153 lit. c LCD) est entrée en vigueur le 1er janvier 1970 et est donc applicable à l'impôt de 1970.
b) Pour l'impôt cantonal de 1970, le fisc a établi le montant des dettes à déduire de l'actif brut total en tenant compte de la valeur capitalisée des rentes versées à 10%, soit d'un montant total de 28 337 820 fr., auquel s'ajoutent les dettes ordinaires en 48 036 fr. Il n'a pas tenu compte des réserves mathématiques correspondant aux droits dont les assurés et les ayants droit n'ont que l'expectative.
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Pour l'impôt communal, la fortune imposable a été fixée à 2 846 000 fr., les dettes ordinaires ayant seules été déduites, pour une part proportionnelle, de la valeur cadastrale de l'immeuble de la recourante.
La recourante considère qu'à cet égard aussi l'autorité cantonale a violé l'art. 46 al. 2 Cst., car ladite autorité aurait, selon elle, dû tenir compte du passif actuariel total dans le calcul de la répartition intercantonale des dettes. Elle se fonde avant tout sur l'arrêt Pensionskasse Maggi.
Dans sa décision, la Commission cantonale de recours a répondu à cette argumentation qu'"une interprétation raisonnable et objective de cet arrêt démontre que le Tribunal fédéral a seulement précisé qu'en l'absence d'une disposition légale expresse de droit cantonal, les caisses de pension organisées en fondation ou en coopérative et ayant une importance suffisante, sont assimilables aux compagnies d'assurances sur la vie, en ce qui concerne le système adopté pour la déduction des dettes, c'est à savoir que ces caisses de pension doivent déduire de leur fortune imposable la totalité du capital de couverture nécessaire à faire face aux prestations en faveur des assurés, soit les rentes en cours et les rentes non encore échues ou rentes futures".
c) Il appartient premièrement à chaque canton d'appliquer lors de l'imposition d'un contribuable soumis réellement ou virtuellement à une double imposition intercantonale les principes de sa propre législation fiscale. C'est dans la mesure où le contribuable est frappé simultanément d'un impôt portant sur le même objet dans deux cantons (double imposition effective) ou qu'il est frappé d'un impôt incompatible avec les normes qui, d'après la jurisprudence, déterminent sur le plan intercantonal les limites de la souveraineté fiscale des cantons que la taxation qui en résulte doit céder le pas à l'application de l'art. 46 al. 2 Cst. (arrêt du 13 février 1947; cf. LOCHER, Praxis III 1, § 1 II A, no 10).
Pour le surplus, les cantons déterminent en principe librement la façon dont ils frappent d'impôts les personnes ou objets soumis à leur souveraineté fiscale. C'est notamment le cas en ce qui concerne la taxation des immeubles et la défalcation des dettes sur les immeubles. La défalcation de dettes que le droit cantonal admet en principe ne peut pas être refusée, sous forme de défalcation proportionnelle, aux propriétaires d'immeubles habitant ou ayant leur siège hors du canton. Mais il n'en résulte pas que l'on puisse, sur la base de l'art. 46 Cst., imposer à un
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canton le devoir d'accorder à un contribuable, par rapport aux autres, un traitement non pas égal mais plus avantageux, vu l'existence de biens dans un autre canton, en particulier d'autoriser la défalcation d'une dette en raison du domicile extracantonal d'un créancier alors qu'il la refuse aux autres contribuables (RO 55 I 31).
Or la loi neuchâteloise, lorsque, dans l'art. 71 LCD, elle dispose qu'en ce qui concerne l'imposition des fonds affectés à des buts de prévoyance en faveur du personnel, seule la valeur capitalisée des rentes effectivement versées est déductible de la fortune imposable, ne fait pas de différence à cet effet entre les institutions ayant leur siège dans le canton et celles qui ont leur siège en dehors de celui-ci. De même, l'art. 153 LCD, lorsqu'il autorise les communes à imposer les immeubles appartenant aux fonds affectés à des buts de prévoyance en faveur du personnel sans défalcation des dettes actuarielles, ne fait pas non plus une telle différence. Au reste, dans les arrêts dans lesquels il a considéré que les réserves mathématiques des compagnies d'assurances sur la vie ou des caisses de pension devaient être considérées au point de vue fiscal comme des dettes, le Tribunal fédéral a relevé que la situation eût été différente si le droit cantonal n'avait autorisé que la déduction des dettes échues (RO 54 I 397, 74 I 461; implicitement dans RO 94 I 438 consid. 2 b; voir aussi SCHLUMPF, Bundesgerichtspraxis zum Doppelbesteuerungs-Verbot, 3e éd., p. 273).
Il résulte des considérations qui précèdent que le refus de défalcation de dettes actuarielles n'est pas, en l'espèce, contraire à l'interdiction de la double imposition.
4.
La recourante allègue que la décision attaquée viole l'art. 4 Cst., en ce sens qu'en refusant de déduire pour une part proportionnelle les réserves mathématiques dans l'imposition sur la fortune, l'autorité cantonale a commis à son égard une inégalité de traitement par rapport à d'autres contribuables.
a) La recourante ne soutient pas que l'autorité cantonale ait violé les dispositions légales applicables. Ses critiques s'adressent à la loi elle-même. Elle aurait pu attaquer celle-ci dans les 30 jours dès sa publication. Ne l'ayant pas fait, elle ne peut plus en demander l'annulation. Elle est certes recevable, à l'occasion d'un recours dirigé contre l'application des dispositions critiquées, à alléguer qu'elles violent ses droits constitutionnels et qu'elles ne peuvent fonder son imposition, mais à la condition
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que le traitement discriminatoire résultant de la loi lui soit effectivement appliqué et qu'elle s'en trouve lésée (RO 96 I 566 consid. 2 et les arrêts cités).
b) Le législateur est lié par l'art. 4 Cst. En matière fiscale, le canton doit observer le principe de l'égalité de traitement résultant de cette disposition constitutionnelle, ainsi que le principe de l'interdiction de l'arbitraire (RO 96 I 576). La loi fiscale viole ces principes lorsqu'elle n'est pas fondée sur une base objective et sérieuse, n'a pas de sens ou établit des distinctions juridiques qui ne trouvent pas de justification raisonnable dans les faits. Mais, à l'intérieur du cadre ainsi établi, le canton conserve une large liberté d'action; l'art. 4 Cst. ne lui impose pas l'application d'une méthode déterminée d'imposition (RO 96 I 566/7 et arrêts cités).
Le canton de Neuchâtel prévoit une méthode d'imposition spéciale pour les institutions de prévoyance en faveur du personnel. Une telle imposition spéciale peut se justifier en tout cas dans la mesure où le traitement spécial a pour but de réduire l'imposition de ces fonds. Depuis longtemps déjà, le législateur, tant sur le plan fédéral que dans les cantons, a adopté des dispositions tendant à réduire l'imposition des fonds de prévoyance ou même à les exonérer totalement d'impôt, en raison du but social poursuivi par ces institutions (cf. VOUMARD, Les fonds de bienfaisance des entreprises privées, RDS 1951, p. 431 a ss., 499 a ss.; E. BLUMENSTEIN, System des Steuerrechts, 3e éd., p. 191). Sur le plan fédéral, les caisses d'assurance-chômage, maladie, vieillesse, invalidité et survivants, à l'exclusion des sociétés d'assurance concessionnaires, ainsi que les fondations dont la fortune est destinée de façon durable à des buts de bienfaisance en faveur du personnel d'une ou de plusieurs entreprises et dont le revenu est affecté exclusivement à ces buts, sont exonérées de l'impôt pour la défense nationale (art. 16, ch. 4 et 4bis AIN). Il en est de même dans beaucoup de cantons (cf. Rapport de la Commission fédérale d'experts chargée d'examiner les mesures propres à encourager la prévoyance professionnelle pour les cas de vieillesse, d'invalidité et de décès, FF 1970 II 648/49). L'art. 34quater nouveau Cst., adopté en votation populaige le 3 décembre 1972, prévoit à son al. 5 que "les cantons peuvent être tenus d'accorder des exonérations fiscales aux institutions relevant de l'assurance fédérale ou de la prévoyance professionnelle, ainsi que des allégements fiscaux aux assurés et à
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leurs employeurs en ce qui concerne les cotisations et les droits d'expectative".
Si donc il est généralement admis que, dans l'intérêt du développement de la prévoyance professionnelle, un traitement plus favorable des institutions de prévoyance est justifié, en revanche il serait difficile d'admettre, sauf motifs pertinents, un traitement moins favorable à leur égard. Certes, alors même que le canton prévoit d'une façon générale l'imposition des institutions de prévoyance selon les règles applicables aux personnes physiques, il n'est naturellement pas tenu d'appliquer auxdites institutions l'ensemble de ces règles. Mais il ne pourrait guère priver les institutions de prévoyance seules du bénéfice de la déduction des dettes, si des motifs raisonnables et sérieux ne l'y autorisaient.
c) Dans sa décision du 2 novembre 1971, la Commission cantonale de recours n'apporte aucune justification à la différence de traitement existant entre institutions de prévoyance et personnes physiques. Elle se borne à déclarer que le principe constitutionnel de l'égalité devant la loi n'interdit pas à un législateur cantonal de soumettre à un régime fiscal distinct les personnes physiques et les personnes morales.
En réalité, l'art. 4 Cst. serait sans doute violé si, seules de tous les contribuables, les institutions de prévoyance, tout en étant frappées des mêmes impôts que les personnes physiques, se voyaient refuser le droit de déduire de leur fortune leurs dettes, sans que ce refus de déduction fût compensé par d'autres avantages. Mais tel n'est pas le cas. Le législateur a, en contrepartie du refus de déduire une partie du passif actuariel des institutions de prévoyance, réduit à 1‰ le taux de l'impôt sur la fortune que doivent payer ces institutions (Bulletin officiel 1964/1965, p. 403 et 429); les personnes physiques sont, quant à elles, appelées à payer sur la fortune des impôts dont le taux réel, progressif, est fixé entre 1 et 3‰ (art. 52 LCD); les sociétés anonymes et à responsabilité limitée paient un impôt sur le capital fixé à 3‰ (art. 67 LCD); les autres personnes morales paient un impôt sur le capital ou la fortune, fixé selon le barème applicable à la fortune des personnes physiques (art. 67 al. 2 et 72 LCD). De plus, les institutions de prévoyance sont, à la différence de la plupart des autres contribuables - personnes physiques ou morales - exemptes de tout impôt sur le revenu ou le bénéfice. Dès lors, les institutions de prévoyance n'étant pas soumises
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aux mêmes impôts que les personnes physiques, le fait que leurs dettes ne sont pas intégralement déductibles ne saurait être considéré comme constituant, à l'égard desdites personnes physiques, une inégalité de traitement interdite par l'art. 4 Cst.
5.
a) La recourante se dit aussi victime d'une inégalité de traitement par rapport aux compagnies privées d'assurance sur la vie.
Selon l'art. 61 LCD, la réserve mathématique des sociétés d'assurance concessionnaires est déductible en totalité du capital; pour les institutions de prévoyance, seule est déductible, en vertu de l'art. 71 al. 2 LCD, la valeur capitalisée des rentes effectivement versées. La Commission cantonale de recoursjustifie cette différence de traitement en relevant que d'une part ces sociétés sont imposées à des taux bien supérieurs aux taux prévus pour les fonds de prévoyance et cela tant sur le bénéfice net que sur le capital, et que d'autre part leurs assurés paient l'impôt sur la fortune jusqu'à concurrence de la valeur de rachat de leurs droits (art. 44 LCD), alors que les membres des fonds de prévoyance ne paient aucun impôt sur la valeur de leurs droits d'expectative.
C'est aussi ce dernier argument que le Conseil d'Etat exposait dans son rapport du 4 novembre 1969 à l'appui du projet de loi revisant la loi sur les contributions directes, qui a été à l'origine de la loi du 2 décembre 1969:
"Alors que le propriétaire d'un carnet d'épargne ou d'une police d'assurance-vie est imposé sur la valeur de son bien, le membre actif d'une institution de prévoyance ne paie aucun impôt sur la valeur de son expectative, cela tant et aussi longtemps qu'un véritable droit à une rente ou à une indemnité en capital n'est pas né. Il est juste dès lors que l'institution de prévoyance ne puisse, de son côté, déduire de sa fortune la contre-valeur des droits virtuels (expectatives) de ses membres."
(Bull. off. 1969/70, p. 758)
b) Cette argumentation, qui tend à compenser l'absence de revenu fiscal découlant d'une imposition des expectatives d'assurance chez les assurés des fonds de prévoyance par le refus de déduction des réserves mathématiques dans l'impôt sur la fortune, apparaît dépourvue de justification objective et sérieuse. La Commission et le Conseil d'Etat n'ont pas procédé à une comparaison de la situation objective des deux catégories de contribuables dont la taxation est en cause: les fonds de prévoyance
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d'une part, et les compagnies d'assurance de l'autre. Ils se placent uniquement au point de vue du fisc, en se fondant sur le fait que, par l'imposition des assurés, l'Etat peut retrouver une partie de la fortune qu'il n'impose pas auprès des compagnies d'assurance bénéficiant de la déduction des réserves mathématiques.
D'une part, en appliquant leur raisonnement à la lettre, on serait amené à frapper les fonds de prévoyance d'impôts beaucoup plus élevés que les compagnies d'assurance, et à violer ainsi entre les uns et les autres l'égalité de traitement commandée par l'art. 4 Cst. En effet, une telle différence d'imposition, qui s'appliquerait à deux catégories d'institutions très proches l'une de l'autre par leur activité, ne serait pas fondée sur une différence dans la capactié économique (cf. RO 96 I 567) et pourrait, sans raison objectivement valable, obliger les institutions de prévoyance à appliquer des tarifs plus élevés que les compagnies d'assurance.
D'autre part, contrairement à ce que paraissent croire les autorités cantonales, l'assuré de la compagnie d'assurance ne sera pas toujours imposé sur la valeur de rachat de l'assurance qu'il a contractée; il ne le sera notamment pas lorsque ses dettes excéderont son actif, y compris la valeur de rachat. Il ne le sera que dans une mesure très faible, si ses dettes, sans excéder son actif, atteignent une valeur proche de celle de cet actif. Mais surtout, l'art. 44 LCD interdit au fisc d'imposer les assurances sur la vie qui n'ont pas de valeur de rachat, même si elles ont été contractées auprès d'une compagnie d'assurance concessionnaire. Or, aux termes de l'art. 90 al. 2 LCA, l'assureur n'est tenu de racheter une assurance sur la vie que lorsqu'il est certain que l'événement assuré se réalisera, c'est-à-dire lorsqu'il s'agit d'assurances telles que l'assurance en cas de décès dite de vie entière, l'assurance réciproque, l'assurance mixte ordinaire, l'assurance à terme fixe; en revanche, ne sont pas soumises aux dispositions légales sur le rachat les assurances en cas de vie, les assurances temporaires au décès, l'assurance de survie (cf. ROELLI-JAEGER, Kommentar, t. III, n. 41-43 ad art. 90; KOENIG, Schweiz. Privatversicherungsrecht, 3e éd., p. 391 ss., 413 ss.).
Si donc les assurés auprès d'une institution de prévoyance n'ont jamais à payer d'impôt sur la fortune pour leur expectative d'assurance, une partie des personnes assurées auprès d'une compagnie d'assurance sur la vie n'ont pas non plus à payer un
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tel impôt, bien que la compagnie doive naturellement constituer des réserves mathématiques pour l'ensemble des contrats d'assurance qui ont été conclus par elle. Au surplus, dans le cas de l'assurance de rentes, les rentes versées sont soumises à l'impôt sur le revenu dans le canton de domicile du bénéficiaire (RO 94 I 440) et non dans le canton où l'institution d'assurance est imposable. On ne saurait donc considérer que l'imposition des assurés dont l'assurance présente une valeur de rachat compense la déduction de la réserve mathématique opérée dans l'imposition des sociétés concessionnaires d'assurance.
c) En revanche, comme le relève à juste titre cette fois la Commission cantonale de recours, la différence de traitement entre institutions de prévoyance et sociétés d'assurance concessionnaires, du point de vue de la déduction des dettes actuarielles, se justifie par le fait que ces sociétés sont imposées à des taux bien supérieurs aux taux prévus pour les fonds de prévoyance en faveur du personnel, et cela tant sur le bénéfice que sur le capital. En effet, elles sont appelées à payer un impôt progressif sur le bénéfice, dont le taux réel peut atteindre 16% - ou 12% pour les sociétés coopératives - (art. 63 et 46 LCD), ainsi qu'un impôt sur le capital fixé à 3‰ - ou pouvant atteindre 3‰ pour les sociétés coopératives - (art. 67 et 52 LCD).
En outre, le législateur neuchâtelois est allé jusqu'au bout de son raisonnement, en prévoyant une réduction de l'impôt exigé des institutions de prévoyance en fonction du domicile des bénéficiaires (art. 70 al. 2 LCD). Par l'application de cette disposition, l'impôt cantonal a été réduit pour la recourante de 99'131%. En ce qui concerne cet impôt, le grief d'inégalité de traitement à l'égard des sociétés d'assurance apparaît ainsi en définitive mal fondé.
6.
a) La recourante allègue qu'il y a inégalité de traitement entre les institutions de prévoyance qui ne versent que des rentes, d'une part, et celles qui versent d'autres prestations, et notamment qui, conservant en dépôt des capitaux d'épargne, sont appelées à rembourser ces derniers, d'autre part. Les institutions qui versent des rentes de vieillesse, d'invalidité, de survivants peuvent en effet déduire de leur fortune imposable la valeur capitalisée des rentes dont le service a commencé (art. 71 al. 2 LCD). En revanche, celles qui versent des indemnités au décès, des allocations en cas de besoin et des capitaux d'épargne
BGE 99 Ia 667 S. 684
pour le cas de la vieillesse ou du décès ne peuvent faire aucune déduction quelconque.
b) La recourante, qui comprend une caisse d'assurance et une caisse d'épargne, est une institution mixte à cet égard. Sa caisse d'assurance verse des rentes d'invalidité, de vieillesse, de veuves et d'orphelins, des indemnités au décès et des prestations en cas de besoin. Sa caisse d'épargne verse des capitaux. Les versements faits à la caisse d'épargne par les épargnants, ainsi que les intérêts qui s'y ajoutent, sont toujours restitués auxdits épargnants ou à leurs ayants droit, soit en cas de dissolution des rapports de travail, soit en cas de décès (art. 6 et 46 du règlement). L'obligation de restitution du capital résulte d'ailleurs en principe, dans le cas de la dissolution du contrat, de l'art. 343 bis al. 3 anc. CO, en vigueur jusqu'au 31 décembre 1971 (actuellement art. 331 a CO). La caisse n'est dispensée de restituer les versements effectués par l'épargnant que si celui-ci n'a pas laissé d'héritiers ou de légataires; dans ce cas - sans importance pratique - le montant épargné, au lieu de revenir à la collectivité publique désignée en vertu de l'art. 466 CC, entre dans la fortune de la caisse (art. 46 ch. 1 lit. d du règlement). En outre, dans les éventualités prévues par le règlement, soit en cas d'invalidité permanente, de retraite en raison de la survenance de l'âge limite, de licenciement sans faute de la part de l'employé après trente années de service, de décès lorsque l'épargnant laisse un conjoint, des enfants ou une femme divorcée à l'entretien de laquelle il devait contribuer, tout ou partie du capital d'épargne constitué par les versements de l'employeur est alloué aux ayants droit (art. 47 du règlement); le conseil de fondation peut aussi, dans des cas spéciaux, décider de verser ce capital à d'autres parents du défunt (art. 48 du règlement).
Ainsi, bien qu'il ne soit pas à la disposition de l'épargnant dans la même mesure que s'il s'agissait d'un dépôt d'épargne au sens propre du mot, l'avoir de l'épargnant auprès de la caisse d'épargne doit être considéré au point de vue économique comme étant analogue à une créance. Il ne s'agit pas seulement d'une réserve mathématique destinée à assurer le moment venu le paiement de rentes, mais il s'agit de montants accumulés qui doivent être considérés réellement comme de véritables dettes de la fondation, dettes dont les créanciers sont exactement déterminés.
Puisque le canton de Neuchâtel admet la déduction de la
BGE 99 Ia 667 S. 685
valeur capitalisée des rentes en cours, il est incompréhensible qu'il n'autorise pas la déduction de capitaux d'épargne accumulés auprès de la caisse, en tout cas dans la mesure où il s'agit de la part de ces capitaux constituée par les épargnants eux-mêmes. Il existe ainsi, entre les institutions de prévoyance qui allouent des rentes aux assurés et celles qui versent des capitaux épargnés, une différence de traitement qui ne paraît justifiée par aucune considération objective et sérieuse et que le canton de Neuchâtel n'a pas tenté de justifier.
c) Cependant, en l'espèce, le bilan technique de la recourante ne comporte qu'un montant très faible correspondant au capital d'épargne des employés épargnants, soit au 31 décembre 1969, un montant de 185 055 fr. sur un passif total de 114 999 386 fr. Le passif actuariel admis par le fisc (valeur capitalisée des rentes) s'élève à 28 337 820 fr. Le capital épargné ne représente donc qu'un peu plus de 6‰ de la valeur capitalisée des rentes, de sorte que l'admission de ce passif ne modifierait le montant du bordereau d'impôt que d'une manière insignifiante. La recourante n'est donc pratiquement pas lésée par l'inégalité de traitement dont elle se plaint et le recours doit aussi être rejeté sur ce point.
7.
a) En ce qui concerne l'impôt communal, la recourante se plaint également d'une inégalité de traitement à l'égard des autres catégories de contribuables. De ce point de vue, l'affirmation de la Commission cantonale de recours, selon laquelle les sociétés d'assurance concessionnaires seraient imposées à des taux bien supérieurs aux taux prévus pour les fonds de prévoyance, n'est pas exacte. En ce qui concerne l'impôt sur la fortune ou le capital, le taux d'imposition des fonds de prévoyance est fixé à un montant approximativement égal à celui des sociétés commerciales, soit à un maximum de 3‰, ce maximum étant atteint dès que la fortune totale atteint 500 000 fr. En revanche, contrairement aux sociétés d'assurance concessionnaires, les fonds de prévoyance ne sont pas imposables sur le bénéfice ni, au point de vue communal, sur leur fortune mobilière. Cependant, les sociétés d'assurance sur la vie peuvent déduire, pour le calcul de l'impôt sur le capital, la totalité de leurs réserves mathématiques en matière d'impôt communal tout comme en matière d'impôt cantonal (art. 158 et 61 LCD), alors que les fonds de prévoyance ne peuvent pas déduire leurs dettes actuarielles.
Si l'on n'examine la situation des institutions de prévoyance et
BGE 99 Ia 667 S. 686
celle des sociétés d'assurance sur la vie qu'en face de l'impôt communal, on peut se demander si à cet égard le législateur neuchâtelois n'a pas violé l'égalité de traitement qu'il doit sauvegarder en vertu de l'art. 4 Cst. En effet, les institutions de prévoyance n'ont pas pour but de réaliser un bénéfice et elles ne sont ainsi en général guère avantagées par l'exonération de l'impôt sur le bénéfice; en l'espèce, le compte de résultats de la recourante s'est soldé en 1969 par un excédent de 6 944 297 fr. 70, mais cet excédent a été viré à la réserve technique, qui atteint ainsi 82 573 580 fr. 28, alors que, selon les données fournies par la recourante dans sa déclaration d'impôt, le bilan actuariel de la caisse, après bouclement du compte de résultats, présente un déficit technique dont la part attribuée au canton s'élève à 166 571 fr. L'excédent comptable a été ainsi affecté à la réduction d'une dette puisque, d'après la jurisprudence, la réserve mathématique des caisses de pension organisées sous la forme coopérative, dans la mesure où la caisse est assez importante pour pouvoir déterminer selon les règles de la science actuarielle le capital nécessaire pour couvrir les rentes futures, doit être considérée comme une dette (RO 94 I 440). La recourante est constituée non en société coopérative, mais en fondation; il n'y a cependant aucune raison pour que la règle énoncée à l'égard des sociétés coopératives ne s'applique pas aussi aux fondations. En outre, l'essentiel du passif des caisses de pension consiste précisément dans le capital de couverture. La caisse de pension qui possède un immeuble sur le territoire du canton et qui doit payer l'impôt au même taux - ou approximativement au même taux - que la compagnie d'assurance se trouve défavorisée par rapport à celle-ci qui, dans la même situation, en raison de la déduction de la réserve mathématique, n'aurait pas à payer d'impôt communal sur la fortune.
Cependant, si l'on ne se borne pas à comparer la situation de la caisse de retraite et celle de la société d'assurance concessionnaire au regard de l'impôt communal et que l'on examine leur situation d'une façon plus générale au regard du droit fiscal cantonal, on constate que les sociétés anonymes, sociétés à responsabilité limitée, sociétés coopératives et associations sont astreintes sur le plan cantonal, en plus de l'impôt sur le bénéfice et sur le capital, au paiement d'un impôt complémentaire sur les immeubles, au taux de 2%, calculé sur l'estimation cadastrale des immeubles dont elles sont propriétaires (art. 146 LCD). Les
BGE 99 Ia 667 S. 687
institutions de prévoyance sont, quant à elles, exemptées de cet impôt. De ce fait, le législateur cantonal a pu, sans violer l'égalité de traitement dont l'observation lui est imposée par l'art. 4 Cst., autoriser les communes à prélever de leur côté un impôt sur la fortune immobilière frappant un certain nombre de personnes ou corporations exonérées de l'impôt complémentaire. En dehors des institutions de prévoyance, l'impôt communal sur les immeubles peut frapper aussi l'Etat, les communes, ainsi que les établissements, entreprises et fonds spéciaux placés sous leur administration et ayant un but de pure utilité publique (art. 153 lit. a LCD), et d'autres personnes morales et fonds exonérés de l'impôt direct cantonal (art. 153 lit. b LCD).
Pour les collectivités publiques, l'impôt communal sur les immeubles est un impôt réel, frappant l'immeuble comme tel, sans déduction des dettes, tandis que pour les personnes morales et fonds tels que les caisses de compensation, caisses d'assurance-chômage, etc., une déduction proportionnelle des dettes peut être effectuée. Il en est de même pour les institutions de prévoyance, sous réserve de la non-déduction des dettes actuarielles.
On ne peut ainsi pas dire, en envisageant les effets de la loi comme un tout, tant pour l'impôt cantonal que pour l'impôt communal, que les fonds de prévoyance soient défavorisés par rapport aux sociétés d'assurance, puisque celles-ci, en plus de l'impôt sur le bénéfice et sur le capital, doivent encore payer l'impôt complémentaire sur les immeubles, fixé d'après la valeur cadastrale sans déduction aucune.
b) La recourante se plaint encore de subir une inégalité de traitement par rapport aux personnes et fonds visés à l'art. 153 lit. b LCD, tels que certaines caisses de compensation, les caisses d'assurance-chômage, accidents et maladie, les personnes morales et fonds dont le revenu et la fortune sont affectés au culte ou à la vie religieuse, à l'instruction, à l'assistance des indigents, des malades, des vieillards et des invalides, ou à d'autres buts de pure utilité publique, ainsi que certaines entreprises de transport concessionnaires, qui, exonérés en principe de l'impôt direct, sont assujettis à un impôt communal sur la fortune frappant leurs immeubles et qui peuvent déduire intégralement leurs dettes.
Les institutions de prévoyance étaient, en ce qui concerne l'impôt communal sur la fortune, soumises antérieurement au
BGE 99 Ia 667 S. 688
même régime que ces institutions, mais, depuis l'entrée en vigueur de la loi du 2 décembre 1969 ayant modifié l'art. 153 lit. c LCD, elles ne jouissent plus de la défalcation d'une partie de leurs dettes, les dettes actuarielles.
Dans son rapport adressé au Grand Conseil le 4 novembre 1969, le Conseil d'Etat a justifié la modification légale de la façon suivante:
"Aux termes de l'article 153, lettre c, de la loi du 9 Juin 1964 en effet, si les fonds de prévoyance affectés à des buts de prévoyance en faveur du personnel sont exonérés de tout impôt communal sur la fortune jusqu'à concurrence de leur valeur cadastrale et "sous déduction d'une part proportionnelle des dettes", à moins qu'il s'agisse d'immeubles affectés directement au but social de ces personnes morales, la loi ne donne toutefois aucune définition de la notion de "dette". Jusqu'ici, en pratique, seules ont été considérées comme telles les dettes au sens ordinaire du terme, à savoir notamment les dettes commerciales et hypothécaires, à l'exclusion toutefois des dettes actuarielles. Si la loi n'est pas modifiée sur ce point, la nouvelle jurisprudence du Tribunal fédéral obligera les communes à déduire de la valeur cadastrale des immeubles appartenant aux fonds de prévoyance une part proportionnelle de la réserve mathématique. Comme, dans la plupart des fonds en question, le passif actuariel est aussi important, voire plus important que l'actif, la formule actuellement en vigueur aboutirait en fait à la suppression totale de tout impôt communal.
Une telle situation serait inadmissible. Sur le plan communal comme sur le plan cantonal, rien ne justifie qu'une forme d'épargne soit fiscalement privilégiée. D'un autre côté, les fonds de prévoyance ont tendance à consacrer une partie importante de leurs capitaux à l'achat d'immeubles. Il est indispensable dès lors de prémunir les communes, notamment les petites communes, contre une disparition de leur matière imposable naturelle."
(Bulletin officiel 1969/70, p. 758/59)
Cette argumentation échappe au grief d'arbitraire. Statuant avec une cognition restreinte, sous l'angle de l'art. 4 Cst., le Tribunal fédéral a statué dans divers arrêts, et notamment dans son arrêt du 4 avril 1935 dans la cause Stiftung Altersfürsorge für die Angestellten der Bally-Schuhfabriken AG, qu'il n'était pas arbitraire de considérer que le capital de couverture des rentes et capitaux qu'une caisse de prévoyance devra verser à ses assurés lors de la survenance de l'événement assuré ne constitue pas au point de vue fiscal un passif de la caisse et ne doit pas être traité par le fisc comme une dette ordinaire. Il a constaté que les assurés n'avaient pas, sur les montants dont il s'agit, les mêmes
BGE 99 Ia 667 S. 689
droits que sur un dépôt d'épargne, et que l'on pouvait considérer que les travailleurs n'ayant pas quitté l'entreprise ne pouvaient en disposer. Certes, statuant avec plein pouvoir d'examen, le Tribunal fédéral a jugé, dans la cause Pensionskasse Maggi, que sous cet angle le capital de couverture devait être considéré fiscalement comme une dette. Mais il n'a pas abandonné par là la constatation, qu'il avait faite dans l'arrêt Bally, que le point de vue contraire n'est pas arbitraire. Il résulte de là que la distinction faite par la loi neuchâteloise entre les dettes ordinaires et les dettes actuarielles n'est pas arbitraire. Le Conseil d'Etat a expliqué dans son rapport susmentionné les raisons qui l'ont incité à proposer la modification légale. Les institutions de prévoyance pouvaient devenir propriétaires d'immeubles sans être astreintes au paiement d'impôts communaux ou ne devaient payer que des impôts minimes. A cet égard, leur situation est différente de celle des institutions visées par l'art. 153 lit. b LCD. En refusant de déduire de la valeur de l'immeuble une part proportionnelle des dettes actuarielles, le canton de Neuchâtel ne commet pas une inégalité de traitement violant l'art. 4 Cst.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours en tant qu'il est recevable. | public_law | nan | fr | 1,973 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
33c1e808-7595-4884-9faa-ddb2e90bc47e | Urteilskopf
83 IV 111
31. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 5. April 1957 i.S. Wächter gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich. | Regeste
Art. 268 Abs.2 BStP
.
Wird ein in der Schweiz zu einer Gesamtstrafe Verurteilter vom Ausland nur unter Vorbehalt bestimmter Delikte zum Strafvollzug ausgeliefert und deshalb die auf die Auslieferungsdelikte entfallende Quote der Gesamtstrafe nachträglich ausgeschieden, so kann die Frage, ob eine solche Aufteilung der Gesamtstrafe Bundesrecht verletze, zum Gegenstand einer Nichtigkeitsbeschwerde gemacht werden. Das gilt gleicherweise für Entscheide über die Anrechnung bzw. Nichtanrechnung erstandener Untersuchungshaft. | Sachverhalt
ab Seite 112
BGE 83 IV 111 S. 112
A.-
1. Am 10. Oktober 1955 sprach das Obergericht des Kantons Zürich Fritz Wächter der Veruntreuung, des wiederholten Betruges und des Führens eines Motorfahrzeuges in angetrunkenem Zustand im Rückfall schuldig und verurteilte ihn unter Anrechnung von 121 Tagen Untersuchungshaft zu einem Jahr und neun Monaten Gefängnis. Gegenstand des Urteils bildete unter anderem ein von Wächter in Wien begangener Betrug, dessen Verfolgung von den Zürcher Strafbehörden auf Ersuchen der Staatsanwaltschaft Wien übernommen worden war.
Bald nach seiner Verurteilung floh Wächter nach Österreich, wo er verhaftet und wegen des in Wien begangenen Betruges am 18. Mai 1956 vom Landsgericht für Strafsachen Wien zu acht Monaten schweren Kerkers, verschärft mit einem harten Lager monatlich, verurteilt wurde. Das Gericht rechnete ihm auf die Strafe ausser der in Österreich erstandenen Verwahrungs- und Untersuchungshaft auch die 121 Tage Haft an, "die er in der Schweiz für die gegenständliche strafbare Handlung erlitten hat".
2. Nach Verbüssung der Kerkerstrafe wurde Wächter auf Begehren der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich am 16. Juli 1956 von Österreich an die Schweiz ausgeliefert. Für den in Wien begangenen Betrug und den Tatbestand des Führens in angetrunkenem Zustand wurde die Auslieferung verweigert.
Mit Eingabe vom 27. Oktober 1956 teilte Wächter dem Obergericht des Kantons Zürich unter Berufung auf Art. XIII des zwischen Österreich und der Schweiz abgeschlossenen
BGE 83 IV 111 S. 113
Staatsvertrages betreffend die Auslieferung von Verbrechern vom 10. März 1896 mit, er wünsche die Strafe wegen Führens eines Motorfahrzeuges in angetrunkenem Zustand zu verbüssen.
B.-
Am 8. November 1956 änderte das Obergericht des Kantons Zürich sein Urteil vom 10. Oktober 1955 dahin ab, dass es unter Ausscheidung des von Wächter in Wien begangenen und vom dortigen Landsgericht für Strafsachen beurteilten Betruges die Strafe für die in der Schweiz verübten Delikte auf dreizehn Monate Gefängnis bemass. Es beschloss zudem, von einer Anrechnung der 121 Tage Untersuchungshaft abzusehen.
C.-
Wächter führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, es sei ihm die in der Schweiz erstandene Untersuchungshaft an die Strafe anzurechnen.
D.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich beantragt, es sei auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Die Staatsanwaltschaft macht geltend, der Beschluss des Obergerichtes vom 8. November 1956 sei kein Urteil im Sinne des
Art. 268 Abs. 2 BStP
, weil es sich um einen Entscheid handle, der den Vollzug der Strafe betreffe. Dem ist nicht beizupflichten.
Zwar unterliegen nach
Art. 268 Abs. 2 BStP
der Nichtigkeitsbeschwerde nur Entscheidungen des erkennenden Richters über Strafen und Massnahmen, nicht auch Verfügungen, welche die Vollstreckung der erkannten Strafen oder Massnahmen zum Gegenstand haben (
BGE 74 IV 128
). Die Staatsanwaltschaft übersieht jedoch, dass das Obergericht im vorliegenden Fall die Strafzumessung neu vorzunehmen hatte. Nach
Art. 68 Ziff. 1 StGB
ist der Richter verpflichtet, bei Zusammentreffen mehrerer Handlungen, durch die der Täter mehrere Freiheitsstrafen verwirkt hat, zu der Strafe der schwersten Art zu verurteilen und deren Dauer angemessen zu erhöhen. Tritt der Fall ein, dass
BGE 83 IV 111 S. 114
der Täter vor Vollzug der so bemessenen Gesamtstrafe ins Ausland flieht und die ausländischen Behörden dessen Auslieferung an die Schweiz nur für einen Teil der hier abgeurteilten Straftaten bewilligen, so hat der schweizerische Richter infolge dieses Vorbehalts den auf die Auslieferungsdelikte entfallenden Strafanteil nachträglich auszuscheiden. Er hat dabei wiederum entsprechend den Vorschriften der
Art. 63 ff. StGB
vorzugehen und bei einer Mehrheit von Auslieferungsdelikten insbesondere nach
Art. 68 Ziff. 1 StGB
zu verfahren. Erkenntnisse solcher Art betreffen, wie das Bundesgericht in
BGE 82 I 167
entschieden hat, die Strafe selbst und stellen nicht bloss Verfügungen über deren Vollzug dar. Sie sind Urteile im Sinne des
Art. 268 Abs. 2 BStP
.
Das gilt ohne Einschränkung auch für den vorliegenden Fall. Hier wie in
BGE 82 I 167
stand dem Vollzug der vom schweizerischen Richter vor der Auslieferung ausgesprochenen Gesamtstrafe der sowohl im Auslieferungsgesetz von 1892 (Art. 7) als auch in den einschlägigen Auslieferungsverträgen (österreichisch-schweizerischer Auslieferungsvertrag von 1896, Art. XIII; französisch-schweizerischer Auslieferungsvertrag von 1869, Art. 8) anerkannte Grundsatz der Spezialität entgegen, wonach die Auslieferung an die Bedingung geknüpft ist, dass der Ausgelieferte für kein anderes (vor der Auslieferung begangenes) Delikt verfolgt oder bestraft werden dürfe als für dasjenige, wegen welchem die Auslieferung bewilligt wurde (vgl.
BGE 81 IV 290
). In beiden Fällen war somit die in der Schweiz zu vollziehende Strafe gleicherweise unter Ausschluss der Nichtauslieferungsdelikte neu zu bemessen. Das hätte vorliegend abgesehen von den Bestimmungen des österreichischschweizerischen Auslieferungsvertrages auch deswegen geschehen müssen, weil die in Österreich ausgesprochene Strafe für den in Wien begangenen Betrug vollzogen wurde und der Täter hiefür in der Schweiz gemäss
Art. 6 Ziff. 2 Abs. 3 StGB
nicht mehr bestraft werden durfte.
Handelt es sich nach dem Gesagten bei der vom Obergericht
BGE 83 IV 111 S. 115
nachträglich vorgenommenen Aufteilung der am 10. Oktober 1955 ausgefällten Gesamtstrafe um eine Entscheidung, durch die das Mass der Strafe festgesetzt wird, und ist sie damit als Urteil im Sinne des
Art. 268 Abs. 2 BStP
anzusprechen, so kann die Frage, ob eine solche Neubemessung der Strafe Bundesrecht verletze, zum Gegenstand einer Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof gemacht werden. Was aber für die Strafzumessung gilt, trifft ebenso für Entscheide über die Anrechnung oder Nichtanrechnung erstandener Untersuchungshaft gemäss
Art. 69 StGB
zu. Auf die Beschwerde ist daher einzutreten. | null | nan | de | 1,957 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
33c5846f-8d14-4b60-9863-4fc294e136d5 | Urteilskopf
113 IV 118
32. Urteil des Kassationshofes vom 29. Oktober 1987 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau gegen Z. (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 69 und 110 Ziff. 7 StGB
.
Freiheitsentziehende Ersatzmassnahmen sind analog der Untersuchungshaft auf die zu verbüssende Freiheitsstrafe anzurechnen. Bei der Bestimmung der anrechenbaren Dauer der Ersatzmassnahme hat der Richter den Grad der Beschränkung der persönlichen Freiheit im Vergleich zum Freiheitsentzug bei der Untersuchungshaft zu berücksichtigen. | Sachverhalt
ab Seite 118
BGE 113 IV 118 S. 118
A.-
Z. wurde vom Bezirksgericht Bremgarten mit Urteil vom 25. September 1986 wegen verschiedener Delikte zu 18 Monaten Zuchthaus, abzüglich 185 Tage Untersuchungshaft, sowie zu einer Busse von Fr. 500.-- verurteilt, teilweise als Zusatzstrafe zu einem Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 3. April 1985. Ziff. 2 lit. b des Urteils lautet wie folgt:
"Die 185 Tage Untersuchungshaft ergeben sich bis und mit dem 25.
September
1986. Sollte der Angeklagte auch nach diesem Datum weiterhin im Männerheim
Satis in Seon sich aufhalten, so fällt dieser Aufenthalt ebenfalls unter
die Untersuchungshaft und ist dem Angeklagten an die Freiheitsstrafe
anzurechnen."
B.-
Auf Berufung beider Parteien bestätigte das Obergericht des Kantons Aargau dieses Urteil am 8. Juli 1987 mit folgender Modifikation: Dem Angeklagten wurden für die Zeit bis zum 25. September 1986 40 Tage Untersuchungshaft angerechnet, nämlich 51 Tage Untersuchungshaft und zusätzlich die im Männerheim Satis vom 15. Mai bis 25. September 1986 verbrachten 134 Tage zu zwei Dritteln = 89 Tage. Überdies wurden ihm von Amtes wegen die vom 25. September 1986 bis zum Urteilstag im
BGE 113 IV 118 S. 119
Männerheim Satis verbrachten 286 Tage zu zwei Dritteln mit 191 Tagen an die Strafe angerechnet, insgesamt somit 331 Tage Untersuchungshaft.
C.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zur Ausfällung eines neuen Entscheides, in welchem dem Angeklagten der Aufenthalt im Männerheim Satis auch nicht teilweise als Untersuchungshaft angerechnet wird, an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Z. beantragt kostenfällige Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde und stellt ein Gesuch um amtliche Verteidigung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Streitig ist nur die Frage, ob dem Beschwerdegegner, wie das Obergericht annimmt, zwei Drittel seiner Aufenthaltsdauer im Männerheim Satis angerechnet werden können.
a) Das Obergericht bejaht diese Frage im wesentlichen aus folgenden Erwägungen: Der Beschwerdegegner sei mit Verfügung des Bezirksamtes Bremgarten vom 13. Mai auf den 15. Mai 1986 mit der Auflage aus der Untersuchungshaft entlassen worden, dass er nach seiner Entlassung im Männerheim Satis in Seon Aufenthalt nehme. Die Haftentlassung sei durch das Bezirksamt zusätzlich mit folgenden, vom Beschwerdegegner unterschriftlich akzeptierten Bedingungen verknüpft worden:
"a) Herr Z. hat sich in jeder Beziehung strikte der Anstaltsordnung zu
unterziehen.
b) Im Widerhandlungsfall müsste eine Rückversetzung ins Auge gefasst
werden.
c) Im Falle der erneuten Delinquenz würde Herr Z. sofort und
diskussionslos in Untersuchungshaft rückversetzt, dannzumal bis zur
Anklage beim Gericht."
Das Obergericht stellt fest, dass damit dem Beschwerdegegner zur Vermeidung eines weiteren Abgleitens und nochmaliger Delinquenz ausserordentlich einschneidende Auflagen gemacht wurden, welche seine persönliche Freiheit stark beschnitten hätten. Es sei ihm insbesondere verwehrt worden, sich frei zu bewegen, sich aufzuhalten und zu wohnen, wo er wolle. Soweit derartige behördliche Verpflichtungen freiheitsentziehenden Charakter hätten und sich für den Angeklagten in der erzwungenen persönlichen Beschränkung wie Untersuchungshaft auswirkten, seien sie auf die
BGE 113 IV 118 S. 120
Strafe anzurechnen und zwar auch dann, wenn sie, wie die Staatsanwaltschaft zu recht ausführe, im Grunde Ersatzmassnahmen darstellen. Der Beschwerdegegner sei den ihm gemachten Auflagen anstandslos nachgekommen. Zudem gehe er seit einiger Zeit einer geregelten Arbeit nach und fahre dazu jeden Tag nach Zürich.
Im konkreten Fall des Beschwerdegegners lasse es sich aufgrund der starken Einschränkung seiner persönlichen Freiheit, seiner tadellosen Haltung und des in keiner Weise missbrauchten Vertrauens rechtfertigen, ihm zwei Drittel seines Aufenthaltes im Männerheim Satis an die Strafe anzurechnen. Diese Lösung sei stark auf die konkreten Umstände des vorliegenden Falles bezogen und könne nicht unbesehen verallgemeinert werden.
b) Die Beschwerdeführerin macht geltend, der Aufenthalt des Beschwerdegegners im Männerheim Satis könne nicht einer Untersuchungshaft im Sinne von
Art. 110 Ziff. 7 StGB
gleichgesetzt werden. Jede Ersatzmassnahme, welche eine mildere Massnahme anstelle der Untersuchungshaft darstelle, habe eine mehr oder weniger intensive Einschränkung in der persönlichen Freiheit zur Folge, jedoch nicht im gleichen Ausmass wie der Freiheitsentzug aufgrund von Untersuchungshaft.
Art. 69 StGB
sehe einzig die Anrechnung von Untersuchungshaft auf die Freiheitsstrafe vor. Für die Anrechnung von Ersatzmassnahmen bestehe demgegenüber keine gesetzliche Grundlage.
2.
a) Gemäss
Art. 69 StGB
rechnet der Richter dem Verurteilten die Untersuchungshaft auf die Freiheitsstrafe an, soweit der Täter die Untersuchungshaft nicht durch sein Verhalten nach der Tat herbeigeführt oder verlängert hat. Lautet das Urteil nur auf Busse, so kann er die Dauer der Untersuchungshaft in angemessener Weise berücksichtigen. Gemäss
Art. 110 Ziff. 7 StGB
gilt als Untersuchungshaft jede in einem Strafverfahren verhängte Haft, Untersuchungs- und Sicherheitshaft. In der Praxis wurde angenommen, dass nicht nur die eigentliche Untersuchungshaft anzurechnen sei, sondern auch die Internierung in einer Heil- und Pflegeanstalt, wenn der Freiheitsentzug in der Anstalt demjenigen im Untersuchungsgefängnis im wesentlichen gleichkommt (
BGE 85 IV 122
), und die Auslieferungshaft (
BGE 97 IV 160
,
BGE 102 Ib 252
,
BGE 105 IV 85
).
Art. 14 IRSG
(SR 351.1) erklärt neuerdings
Art. 69 StGB
anwendbar auf die Anrechnung von im Ausland erstandener Untersuchungshaft oder von im Ausland erlittener Haft, die durch ein Verfahren nach dem Rechtshilfegesetz veranlasst worden ist.
BGE 113 IV 118 S. 121
b) Die prinzipielle Anrechnung von Untersuchungshaft ist nach
BGE 85 IV 124
auf Gründe der Billigkeit zurückzuführen. Nach heutiger Auffassung steht allerdings die massive Beeinträchtigung des Grundrechts der persönlichen Freiheit, die mit dem Vollzug von Untersuchungshaft verbunden ist, im Vordergrund. Diese Beeinträchtigung lässt sich nur rechtfertigen im Hinblick auf die spätere Anrechnung der in der Untersuchungshaft verbrachten Zeit auf die Strafdauer oder - im Falle eines Freispruchs - auf Zusprechung einer Entschädigung. Entsprechend wird die in
BGE 85 IV 123
vorgenommene Beschränkung der Anrechnung auf den Aufenthalt in geschlossenen Anstalten als fragwürdig angesehen (SCHULTZ, Einführung in den allgemeinen Teil des Strafrechts II, S. 92; REHBERG, Strafrecht II, S. 36; PHILIPPE RUEDIN, Die Anrechnung der Untersuchungshaft nach dem Schweizerischen Strafgesetzbuch, Diss. Zürich 1979, S. 40) und jeder aus strafprozessualen Gründen angeordnete Freiheitsentzug als Haft im Sinne von
Art. 69 StGB
betrachtet (DUBS, ZStR 76/1960, S. 185). Teilweise wird auch die Anrechnung eines administrativen oder vormundschaftlichen Freiheitsentzuges, wenn er aus Anlass einer Straftat während der Dauer des Strafverfahrens verfügt wurde, befürwortet (RUEDIN, a.a.O., S. 44). RUEDIN hält dafür, dass jede aus Anlass eines Strafverfahrens verfügte Entziehung der räumlichen Bewegungsfreiheit durch Festhalten an einem Ort, sofern dieser Entzug die Dauer von drei Stunden übersteigt, angerechnet werden soll (a.a.O., S. 49). Im deutschen Recht, wo das Prinzip der Anrechnung auf den Grundgedanken der Aufopferung, also auf die Entschädigungspflicht des Staates für rechtmässige Eingriffe in Rechtsgüter des Einzelnen zurückgeführt wird (HORN, Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, Frankfurt a.M., 4. Aufl., § 51 N. 3), stellt man der Untersuchungshaft jede andere Freiheitsentziehung gleich, die aus Anlass einer Tat, die Gegenstand des Verfahrens bildet, erlitten wurde (§ 51 Abs. 1 dt. StGB). In der Praxis werden deshalb die einstweilige Unterbringung, Haftmassnahmen der Polizei, die zwangsweise Vorführung zur Untersuchung sowie die Unterbringung in einem Internierungslager auf die Strafe angerechnet (SCHÖNKE/SCHRÖDER/STREE, § 51 N. 5; HORN, a.a.O., § 51 N. 4; LACKNER, StGB, Strafgesetzbuch mit Erläuterungen, München, 22. Aufl., § 51 N. 5).
c) Erhebliche Unterschiede im Ausmass der effektiven Beschränkung der persönlichen Freiheit im Falle einer konkreten
BGE 113 IV 118 S. 122
Ersatzmassnahme einerseits und im Falle der Untersuchungshaft andererseits könnten bei alleinigem Abstellen auf die Zeitdauer zu einer ungerechtfertigten Privilegierung des von der Ersatzmassnahme Betroffenen führen. Der Richter hat deshalb bei der Bestimmung der anrechenbaren Dauer dieser Ersatzmassnahme den Grad der Beschränkung der persönlichen Freiheit im Vergleich zum Freiheitsentzug bei der Untersuchungshaft mitzuberücksichtigen. Ist in dieser Hinsicht der Vollzug der Ersatzmassnahme in der konkreten Institution dem Vollzug normaler Untersuchungshaft ungefähr gleichzusetzen, so ist grundsätzlich die ganze Dauer anrechenbar; wird die Ersatzmassnahme hingegen in einer Institution vollzogen, welche die persönliche Freiheit wesentlich weniger beschränkt, kann nur eine entsprechend gekürzte Dauer in Rechnung gestellt werden (analog:
BGE 109 IV 82
f.).
d) Die Vorinstanz stellte für den Kassationshof verbindlich fest, dem Beschwerdegegner seien "ausserordentlich einschneidende Auflagen gemacht (worden), welche die persönliche Freiheit stark beschnitten", und es sei ihm insbesondere "verwehrt (gewesen), sich frei zu bewegen, sich aufzuhalten und zu wohnen, wo er wollte". Bei dieser Sachlage hat sie kein Bundesrecht verletzt, wenn sie ihm zwei Drittel des Aufenthaltes im "Satis" anrechnete; jedenfalls legt die Beschwerdeführerin nicht dar, wieso die konkrete Dauer der Anrechnung verfehlt sein soll.
Dem Urteil der Vorinstanz kann im übrigen auch vom Ergebnis her zugestimmt werden. Andernfalls wäre der Erfolg einer kriminalpolitisch sinnvollen Massnahme, wie sie vorliegend angeordnet wurde, in der Regel in Frage gestellt, da es für den Betroffenen wohl kaum als verständlich erscheint, wenn die Massnahme nicht mindestens teilweise auf die ausgesprochene Freiheitsstrafe angerechnet wird.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,987 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
33cbdfb4-4af7-4833-901d-f5035293ba73 | Urteilskopf
126 III 404
70. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 14 septembre 2000 dans la cause A. contre dame A. (recours en réforme) | Regeste
Tragweite von
Art. 115 ZGB
im Vergleich mit Art. 142 aZGB; Folgen von Art. 7b Abs. 1 SchlTZGB für die Scheidung der Ehe.
Art. 7b Abs. 1 SchlTZGB kann zur Folge haben, dass die in erster Instanz gestützt auf Art. 142 aZGB gutgeheissene Scheidungsklage in zweiter Instanz mit Blick auf
Art. 115 ZGB
abgewiesen werden muss, weil diese Bestimmung enger auszulegen ist (E. 3).
Ein Ehegatte kann gemäss
Art. 115 ZGB
einseitig die Scheidung verlangen, wenn ihm aus schwerwiegenden Gründen, die ihm nicht zuzurechnen sind, die Fortsetzung der Ehe - und zwar die Aufrechterhaltung der ehelichen Bande - für die Dauer der vier Jahre des Getrenntlebens, die ihm die Scheidung gestützt auf
Art. 114 ZGB
zu erlangen gestatteten, vernünftigerweise nicht zugemutet werden kann (E. 4). Anwendung dieser Grundsätze auf den vorliegenden Fall (E. 5). | Sachverhalt
ab Seite 404
BGE 126 III 404 S. 404
A., né en 1950, et dame A., née en 1960, se sont mariés en 1986. Ils ont eu une fille, S., née en 1989.
BGE 126 III 404 S. 405
Le 20 janvier 1998, le Tribunal de première instance de Genève a rendu une ordonnance de mesures protectrices de l'union conjugale par laquelle il a notamment autorisé l'épouse à se constituer un domicile séparé et a attribué à celle-ci la garde sur S., le droit de visite du père étant réservé; il a constaté que la vie commune avait cessé au début du mois de novembre 1997 en raison de grosses difficultés de communication entre les époux.
Par jugement du 31 mai 1999, ce même Tribunal, saisi par dame A. d'une action en divorce à laquelle A. s'est opposé, a prononcé le divorce des époux A. et en a reglé les effets accessoires.
Statuant par arrêt du 18 février 2000 sur appel du défendeur, qui persistait à s'opposer au divorce, la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève a confirmé le jugement de première instance. Appliquant le nouveau droit du divorce en vertu de l'
art. 7b al. 1 tit. fin. CC
, les juges cantonaux ont considéré que le divorce pouvait être prononcé en application du nouvel
art. 115 CC
, dont la formulation rejoignait pratiquement celle de l'ancien
art. 142 CC
et qui pouvait donc être interprété selon les principes développés à propos de cette ancienne disposition.
Le Tribunal fédéral a admis le recours en réforme interjeté par le défendeur contre cet arrêt et a débouté la demanderesse de l'ensemble des conclusions de sa demande.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
a) En vertu de l'
art. 7b al. 1 tit. fin. CC
, les procès en divorce pendants qui doivent être jugés par une instance cantonale sont soumis au nouveau droit dès l'entrée en vigueur de la loi fédérale du 26 juin 1998. Il s'ensuit que dès le 1er janvier 2000, les juridictions cantonales supérieures qui sont saisies d'un recours portant sur le principe du divorce, même prononcé en première instance sous l'ancien droit, doivent statuer sur ce point en application des art. 111 à 116 nouveaux CC (THOMAS SUTTER/DIETER FREIBURGHAUS, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, 1999, n. 7 ad
art. 7b tit. fin. CC
).
Dès lors que la cause de divorce de l'
art. 115 CC
doit être interprétée de manière plus restrictive que la cause de divorce indéterminée de l'art. 142 aCC (cf. consid. 4 infra), cela peut avoir pour conséquence que l'action en divorce admise en première instance sur la base de l'art. 142 aCC doive être rejetée en seconde instance au regard de l'
art. 115 CC
(SUTTER/FREIBURGHAUS, op. cit., n. 8 s. ad
art. 7b tit. fin. CC
). Cette conséquence, même si elle peut paraître
BGE 126 III 404 S. 406
insatisfaisante, est inhérente au système du droit révisé, lequel peut faciliter le divorce - notamment en instaurant un droit absolu au divorce après quatre ans de séparation (cf. consid. 4b et c infra) - tout comme le rendre plus difficile dans certains cas où le divorce pouvait auparavant être prononcé en application de l'art. 142 aCC malgré l'opposition du conjoint défendeur (cf. consid. 4d infra).
b) Pour éviter ce résultat ressenti comme choquant, une partie de la doctrine préconise d'appliquer l'
art. 115 CC
de manière plus souple dans les cas où le divorce a été prononcé, ou aurait pu l'être, en application d'un droit ancien plus favorable, mais que le jugement a été retardé par des manoeuvres dilatoires du défendeur ou par des causes objectives telles que la surcharge des tribunaux (DANIEL STECK, Scheidungsklagen, in Das neue Scheidungsrecht, 1999, p. 37/38; RUTH REUSSER, Die Scheidungsgründe und die Ehetrennung, in Heinz Hausheer (éd.), Vom alten zum neuen Scheidungsrecht, 1999, n. 1.111; PHILIPPE MEIER, Nouveau droit du divorce: Questions de droit transitoire, in JdT 2000 I 66 ss, p. 91/92; réservé BRUNO SUTER, Übergangsrecht, in Das neue Scheidungsrecht, 1999, p. 174).
c) Une telle voie ne saurait toutefois être suivie. En effet, l'
art. 7b al. 1 tit. fin. CC
dispose de manière univoque que tous les procès en divorce pendants qui doivent être jugés par une instance cantonale, sans distinction, sont soumis au nouveau droit dès l'entrée en vigueur de celui-ci. Le Tribunal fédéral est tenu d'appliquer (
art. 191 Cst.
) cette disposition transitoire, dont le texte clair ne souffre pas d'interprétation (cf.
ATF 124 II 265
consid. 3a;
ATF 121 III 460
consid. 4a/bb p. 465 et les arrêts cités). L'
art. 7b al. 1 tit. fin. CC
ne saurait être corrigé par le biais inédit d'une interprétation élastique du droit matériel réservée aux seules situations intertemporelles. Une telle interprétation reviendrait à appliquer de facto l'ancien droit contrairement à l'
art. 7b al. 1 tit. fin. CC
, respectivement à ne pas appliquer le nouveau droit; en effet, le "durcissement" intertemporel résultant du passage de l'art. 142 aCC à l'
art. 115 CC
n'entre manifestement pas dans la notion de motifs sérieux au sens de cette dernière disposition, lesquels doivent tenir à la personne du conjoint (cf. consid. 4h infra). Au surplus, une interprétation souple de l'
art. 115 CC
comporterait clairement le danger de voir s'instaurer une jurisprudence incompatible avec la volonté du législateur, de sorte qu'elle doit être rejetée pour cette raison également (RENATE PFISTER-LIECHTI, Le nouveau droit du divorce: Quelle procédure?, in SJ 2000 II 243 ss, p. 260; SUTTER/FREIBURGHAUS, op. cit., n. 9 ad
art. 7b tit. fin. CC
;
BGE 126 III 404 S. 407
ROLAND FANKHAUSER, in INGEBORG SCHWENZER (éd.), Praxiskommentar Scheidungsrecht, 2000, n. 23 ad
art. 115 CC
; MARCEL LEUENBERGER, ibid., n. 4 ad art. 7a/b tit. fin. CC; cf. consid. 4d infra).
4.
a) Le nouveau droit connaît trois causes de divorce, qui reposent toutes sur le constat de l'échec du mariage (Message du Conseil fédéral du 15 novembre 1995 concernant la révision du Code civil suisse, FF 1996 I 1ss, n. 231.1; cf. HEINZ HAUSHEER, Die Scheidungsgründe in der laufenden Ehescheidungsreform, in RDS 115/1996 I p. 343 ss, p. 354): le divorce sur requête commune des époux (
art. 111 et 112 CC
), le divorce sur demande unilatérale après suspension de la vie commune pendant quatre ans au moins (
art. 114 CC
) et le divorce sur demande unilatérale pour rupture du lien conjugal (
art. 115 CC
). Les deux premières causes, qui sont nouvelles par rapport à l'ancien droit, répondent à la volonté du législateur de "formaliser" les causes de divorce et de les "dépénaliser" en éliminant la notion de faute (Message, n. 144.3 et 231.1). Elles constituent - selon la terminologie utilisée sous l'ancien droit (cf. notamment
ATF 108 II 25
consid. 2a) - des causes absolues de divorce, en ce sens que la rupture du lien conjugal est présumée de manière irréfragable (STECK, op. cit., p. 33; JEAN-FRANÇOIS PERRIN, Les causes du divorce selon le nouveau droit, in RENATE PFISTER-LIECHTI (éd.), De l'ancien au nouveau droit du divorce, 1999, p. 25).
b) Le divorce sur demande unilatérale est régi par les
art. 114 et 115 CC
. Un époux peut demander unilatéralement le divorce lorsque, au début de la litispendance de la demande ou au jour du remplacement de la requête par une demande unilatérale, les conjoints ont vécu séparés pendant quatre ans au moins (
art. 114 CC
); chaque époux peut toutefois demander le divorce avant l'expiration du délai de quatre ans lorsque des motifs sérieux qui ne lui sont pas imputables rendent la continuation du mariage insupportable (
art. 115 CC
).
Il résulte de la ratio legis (cf. consid. 4a supra) et du texte même de l'
art. 115 CC
que celui-ci instaure une cause de divorce subsidiaire par rapport à celle de l'
art. 114 CC
(Message, n. 231.1; STECK, op. cit., p. 33-35; REUSSER, op. cit., n. 1.78 s.; SUTTER/FREIBURGHAUS, op. cit., n. 6 ad
art. 115 CC
; FANKHAUSER, op. cit., n. 2 ad
art. 115 CC
; ALEXANDRA RUMO-JUNGO, Die Scheidung auf Klage, in AJP 1999 p. 1530 ss, 1535; HEINZ HAUSHEER/THOMAS GEISER/ESTHER KOBEL, Das Eherecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, 2000, n. 10.25; PERRIN, op. cit., p. 26; JACQUES MICHELI ET AL., Le nouveau droit du divorce, 1999, n. 191).
BGE 126 III 404 S. 408
c) Selon l'opinion dominante, l'
art. 115 CC
doit permettre de déroger à l'exigence d'une séparation d'au moins quatre ans dans des cas particuliers où il serait excessivement rigoureux d'imposer au demandeur de patienter durant les quatre années du délai de séparation prévu à l'
art. 114 CC
(REUSSER, op. cit., n. 1.78 s.; RUMO-JUNGO, op. cit., p. 1535; STECK, op. cit., p. 35; SUTTER/FREIBURGHAUS, op. cit., n. 6 ad
art. 115 CC
; HAUSHEER/GEISER/KOBEL, op. cit., n. 10.25; Message, n. 231.32). Quoique s'inspirant de l'art. 142 al. 1 aCC, l'
art. 115 CC
doit ainsi être interprété dans un contexte différent; il ne s'agit en effet plus de se demander, comme c'était le cas sous l'empire de l'art. 142 aCC, si l'on peut imposer à un époux le maintien de l'union conjugale pendant une durée indéterminée - étant rappelé que l'époux défendeur ne pouvait en principe plus s'opposer au divorce après une séparation de quinze ans (
ATF 108 II 503
;
ATF 111 II 109
consid. 1d) -, mais si l'on peut raisonnablement exiger de lui qu'il attende la fin du délai de séparation de quatre ans pour obtenir le divorce (REUSSER, op. cit., n. 1.81; RUMO-JUNGO, op. cit., p. 1535; HAUSHEER, op. cit., p. 364; STECK, op. cit., p. 35; SUTTER/FREIBURGHAUS, op. cit., n. 9 ad
art. 115 CC
). Par ailleurs, l'
art. 115 CC
ne se fonde plus, comme l'art. 142 aCC, sur le caractère insupportable de la vie commune, mais sur le caractère insupportable du mariage en tant que tel, à savoir du lien conjugal (SUTTER/FREIBURGHAUS, op. cit., n. 9 ad
art. 115 CC
; FANKHAUSER, op. cit., n. 6 ad
art. 115 CC
).
d) Dès lors, toujours selon la doctrine majoritaire, l'
art. 115 CC
doit être interprété de manière plus restrictive et selon des critères plus sévères que l'art. 142 aCC; à défaut, la cause de divorce subsidiaire (cf. consid. 4b supra) de l'
art. 115 CC
risque de devenir dans la pratique - comme cela a été le cas avec l'art. 142 aCC - la principale cause de divorce, au détriment des causes "formalisées" (cf. consid. 4a supra), ce qui compromettrait largement le principal objectif de la révision du droit du divorce (SUTTER/FREIBURGHAUS, op. cit., n. 9 ad
art. 115 CC
; REUSSER, op. cit., n. 1.86; FANKHAUSER, op. cit., n. 2 ad
art. 115 CC
; RUMO-JUNGO, op. cit., p. 1536; HAUSHEER/GEISER/KOBEL, op. cit., n. 10.27; Message, n. 231.32). Plusieurs auteurs expriment ainsi la crainte que certains tribunaux ne perpétuent sous l'empire de l'
art. 115 CC
, en contradiction avec l'esprit du nouveau droit, la pratique judiciaire issue de l'application de l'art. 142 aCC (FANKHAUSER, op. cit., n. 2 ad
art. 115 CC
; PERRIN, op. cit., p. 26, 27 et 29).
e) Selon une opinion minoritaire, l'interprétation restrictive préconisée par la doctrine dominante ne pourrait trouver appui ni sur le
BGE 126 III 404 S. 409
texte de l'
art. 115 CC
, ni sur la conception des causes de divorce dans le nouveau droit, ni même sur les travaux préparatoires; rien n'empêcherait le juge, dans son application de l'
art. 115 CC
, de s'inspirer de la jurisprudence éprouvée rendue au sujet de l'art. 142 aCC (ROGER WEBER, Kritische Punkte der Scheidungsrechtsrevision, in AJP 1999 p. 1633 ss, p. 1635/1636; cf. dans le même sens MICHELI ET AL., op. cit., n. 192 et 195). Il n'y aurait aucun motif de contraindre, par une interprétation restrictive de l'
art. 115 CC
destinée uniquement à décharger les tribunaux, un époux à maintenir pendant quatre ans une union conjugale absolument vidée de son contenu; adopter l'opinion contraire reviendrait à faire peu de cas des droits de la personnalité de la partie demanderesse et l'exposerait à ce que l'autre conjoint négocie son accord sur le principe du divorce pour obtenir des avantages indus dans le règlement des effets accessoires du divorce (WEBER, op. cit., p. 1636).
f) Cette opinion minoritaire ne saurait être partagée. Il résulte en effet clairement du texte de l'
art. 115 CC
, de la conception qui est à la base du nouveau droit ainsi que du Message du Conseil fédéral que cette disposition ne peut trouver application que dans des cas particuliers, où il serait excessivement rigoureux d'imposer au demandeur de patienter durant les quatre années du délai de séparation prévu à l'
art. 114 CC
(cf. consid. 4b et c supra). L'
art. 115 CC
doit ainsi nécessairement recevoir une interprétation plus restrictive que l'art. 142 al. 1 aCC, sous l'empire duquel l'enjeu, pour l'époux demandeur, était de savoir si l'on pouvait lui imposer le maintien de l'union conjugale pendant une durée indéterminée (cf. consid. 4c supra). Seule une telle interprétation permettra d'atteindre l'objectif majeur de la réforme qu'est le souci de "dépénaliser" le divorce en le prononçant autant que possible sur la base de critères formels (cf. consid. 4a supra), qui évitent le "déballage" de la vie conjugale devant le juge avec toutes les répercussions négatives qu'il implique (cf. Message, n. 144.3). Cet objectif serait à l'évidence gravement compromis si l'
art. 115 CC
devait recevoir la même portée et la même importance pratique que l'art. 142 aCC (cf. consid. 4d supra). Enfin, s'il est vrai que, comme sous l'ancien droit (cf. art. 158 ch. 5 et
ATF 119 II 297
consid. 3b), le contrôle de la convention par le juge (
art. 140 al. 2 CC
) n'exclut pas tout risque quant au caractère équilibré de celle-ci, l'existence d'un droit absolu au divorce après quatre ans de séparation (cf. FANKHAUSER, op. cit., n. 1 ad
art. 114 CC
et les références citées) devrait également contribuer à limiter ce risque, qui ne saurait justifier une interprétation extensive de l'
art. 115 CC
.
BGE 126 III 404 S. 410
g) En définitive, il convient d'admettre avec la doctrine dominante qu'un époux peut demander unilatéralement le divorce sur la base de l'
art. 115 CC
lorsque, pour des motifs sérieux qui ne lui sont pas imputables, on ne saurait raisonnablement lui imposer la continuation du mariage - à savoir le maintien du lien conjugal - durant les quatre années de séparation qui lui permettraient d'obtenir le divorce sur la base de l'
art. 114 CC
(STECK, op. cit., p. 35; SUTTER/FREIBURGHAUS, op. cit., n. 9 ad
art. 115 CC
; RUMO-JUNGO, op. cit., p. 1535 s.; REUSSER, op. cit., n. 1.81; HAUSHEER, op. cit., p. 364; SUZETTE SANDOZ, Nouveau droit du divorce - Les conditions du divorce, in RDS 118/1999 I p. 103 ss, p. 109; HAUSHEER/GEISER/KOBEL, op. cit., n. 10.25; Message, n. 231.32). Savoir si tel est le cas dépend des circonstances particulières de chaque espèce (
art. 4 CC
; Message, n. 231.32; STECK, op. cit., p. 34; RUMO-JUNGO, op. cit., p. 1536; SUTTER/FREIBURGHAUS, op. cit., n. 9 ad
art. 115 CC
; SANDOZ, op. cit., p. 109).
h) Il n'est dès lors pas possible, ni souhaitable, d'établir des catégories fermes de motifs sérieux au sens de l'
art. 115 CC
(SUTTER/FREIBURGHAUS, op. cit., n. 14 ad
art. 115 CC
). Tout au plus peut-on, sans qu'il y ait lieu ici de prendre position à ce sujet, rapporter les principaux exemples cités par la doctrine, laquelle propose d'admettre l'existence de motifs sérieux au sens de l'
art. 115 CC
en cas de: violences physiques (Message, n. 231.32; REUSSER, n. 1.85; SANDOZ, op. cit., p. 109) ou psychiques (SUTTER/FREIBURGHAUS, op. cit., n. 10 ad
art. 115 CC
) propres à mettre en danger la santé physique ou psychique de l'époux demandeur ou de ses enfants (RUMO-JUNGO, op. cit., p. 1536; FANKHAUSER, op. cit., n. 7 ad
art. 115 CC
; STECK, op. cit., p. 37); - infraction pénale grave contre le conjoint demandeur ou l'un de ses proches (STECK, op. cit., p. 37; SUTTER/FREIBURGHAUS, op. cit., n. 10 ad
art. 115 CC
; cf.
art. 125 al. 3 ch. 3 CC
et art. 138 al. 1 aCC); - abus sexuels démontrés contre les enfants communs ou issus d'un premier lit (SUTTER/FREIBURGHAUS, op. cit., n. 10 ad
art. 115 CC
; RUMO-JUNGO, op. cit., p. 1536); - délit infamant (RUMO-JUNGO, op. cit., p. 1536; SUTTER/FREIBURGHAUS, op. cit., n. 10 ad
art. 115 CC
; STECK, op. cit., p. 37; cf. art. 139 aCC); - maladie mentale grave (RUMO-JUNGO, op. cit., p. 1536; STECK, op. cit., p. 36; SUTTER/FREIBURGHAUS, op. cit., n. 11 ad
art. 115 CC
; HAUSHEER/GEISER/KOBEL, op. cit., n. 10.27; cf. art. 141 aCC).
5.
a) En l'occurrence, il résulte de l'arrêt attaqué que les épisodes de violence physique dont la demanderesse a allégué avoir été victime n'ont pas fait l'objet de témoignages directs, ni
BGE 126 III 404 S. 411
n'ont été confirmés par des éléments objectifs tels que des certificats médicaux. La demanderesse ne peut ainsi que supporter l'échec de la preuve sur ce point (SUTTER/FREIBURGHAUS, op. cit., n. 19 ad
art. 115 CC
). La cour cantonale ne pouvait dès lors fonder sa décision que sur la "profonde dissension" entre les époux, sur le fait que ceux-ci vivent séparés depuis plus de deux ans, et enfin sur la constatation que l'attitude du défendeur n'est pas allée dans le sens d'une réconciliation, dans la mesure où il ne s'est pas acquitté du loyer de l'ancien appartement conjugal, contraignant ainsi la demanderesse à s'acquitter des arriérés de loyer pour éviter une saisie. A la lumière de l'ensemble de ces éléments, les juges cantonaux ont estimé que la reprise de la vie commune n'apparaissait pas envisageable et ne pouvait être imposée. Ils ont dès lors confirmé le prononcé du divorce en application de l'
art. 115 CC
, en partant du principe que cette disposition pouvait être interprétée selon les principes développés à propos de l'art. 142 al. 1 aCC, dont elle rejoignait pratiquement la formulation.
b) Ce faisant, les juges cantonaux sont partis d'une fausse conception du nouveau droit. En effet, comme il a été exposé plus haut (consid. 4), l'
art. 115 CC
doit être interprété de manière plus restrictive que l'art. 142 al. 1 aCC. Il faut que, pour des motifs sérieux qui ne sont pas imputables à l'époux demandeur, on ne puisse raisonnablement imposer à celui-ci la continuation du mariage durant les quatre années de séparation qui lui permettraient d'obtenir le divorce sur la base de l'
art. 114 CC
(cf. consid. 4g supra). Ainsi, lorsque le conjoint défendeur s'oppose au divorce, la question n'est pas de savoir si l'on peut exiger de l'époux demandeur la reprise de la vie commune, mais si l'on peut lui imposer la continuation du mariage - en tant que lien légal - pendant les quatre ans de séparation prévus par l'
art. 114 CC
(cf. consid. 4c supra), auquel l'
art. 115 CC
doit rester subsidiaire (cf. consid. 4b et d supra). Or les éléments résultant de l'arrêt attaqué, tels que rappelés ci-dessus (consid. 5a), ne permettent pas d'admettre l'existence de motifs sérieux pour lesquels on ne saurait imposer à la demanderesse la continuation du mariage jusqu'à l'écoulement du délai de séparation de quatre ans qui fondera un droit absolu au divorce sur la base de l'
art. 114 CC
. | null | nan | fr | 2,000 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
33d11dc2-2b58-43d9-9771-ab113f7cf7d4 | Urteilskopf
137 I 257
26. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public dans la cause Commune de Romanel-sur-Lausanne contre X. et Département de la sécurité et de l'environnement du canton de Vaud (recours en matière de droit public)
2C_740/2009 du 4 juillet 2011 | Regeste
Art. 49 BV
; Art. 2, 30, 31b, 31c, 32 und 32a USG;
Art. 3 TVA
; Abfallreglement vom 2. April 2009 der Gemeinde Romanel-sur-Lausanne; Finanzierung der Entsorgung der Siedlungsabfälle; Verursacherprinzip, Kausalgebühr, Lenkungseffekt.
Das Verursacherprinzip gemäss
Art. 32a USG
schliesst eine Finanzierung der Entsorgung der Siedlungsabfälle über Steuern aus und verlangt eine Finanzierung mittels Lenkungskausalabgaben. Die Körperschaften können von diesem Finanzierungsmodus abweichen, wenn sie konkret dartun, dass die strikte Anwendung des Kausalitätsprinzips eine Gefährdung der umweltverträglichen Entsorgung der Siedlungsabfälle zur Folge hätte (E. 4). Im vorliegenden Fall ist Art. 11 Abs. 6 des Reglements vom 2. April 2009 nicht notwendigerweise bundesrechtswidrig, da seine Gültigkeit vom Verhältnis der Kosten der Entsorgung der Siedlungsabfälle im Vergleich zu den übrigen in der Gemeinderechnung ausgewiesenen Kosten abhängt wie auch von der Umsetzung von allfälligen Ausnahmen gestützt auf
Art. 32a Abs. 2 USG
(E. 5). Hingegen ist Art. 12 des Reglements vom 2. April 2009 bundesrechtswidrig, weil er eine Pauschalgebühr unabhängig von der angefallenen Abfallmenge vorsieht (E. 6). | Sachverhalt
ab Seite 258
BGE 137 I 257 S. 258
Les articles 11 et 12 du Règlement du 2 avril 2009 sur la gestion des déchets (ci-après: le Règlement communal) de la commune de Romanel-sur-Lausanne prévoient ce qui suit:
BGE 137 I 257 S. 259
"Art. 11 Principes
1
Le détenteur assume le coût de l'élimination de ses déchets.
2
La Commune perçoit des taxes pour couvrir les frais de gestion des déchets dont elle a la charge.
3
La Municipalité réévalue chaque année le montant des taxes en fonction des charges budgétisées. Les excédents et les déficits des années précédentes sont pris en compte.
4
Elle communique les éléments sur lesquels elle se base pour déterminer le montant et les modalités des taxes.
5
Jusqu'à concurrence des maximums précisés à l'article 12, la Municipalité est compétente pour adapter le montant des taxes à l'évolution des coûts effectifs, tels qu'ils ressortent de la comptabilité communale.
6
Les taxes sont destinées à couvrir au moins le 70 % des charges du chapitre 450 de la comptabilité communale.
Art. 12 Taxes
1
Les taxes forfaitaires sont fixées à
- 180 fr. par an (TVA comprise) au maximum par ménage d'une personne
- 270 fr. par an (TVA comprise) au maximum par ménage de 2 personnes
- 360 fr. par an (TVA comprise) au maximum par ménage de 3 personnes
- 450 fr. par an (TVA comprise) au maximum par ménage de 4 personnes et plus.
2
Pour les résidences secondaires, il est perçu du propriétaire une taxe forfaitaire de 90 francs par an (TVA comprise) au maximum par résidence.
3
La situation familiale au 1
er
janvier, ou lors de l'arrivée dans la Commune est déterminante pour le calcul de la taxe de l'année en cours.
4
Les mineurs sont exonérés de la taxe et ne sont pas pris en compte dans le calcul de l'équivalent ménage.
5
En cas de départ ou d'arrivée en cours d'année, la taxe est due par mois entier et calculée prorata temporis.
6
Pour les petites entreprises, dont la qualité des déchets est comparable à celle d'un ménage, il est perçu une taxe forfaitaire de 180 francs par an (TVA comprise) au maximum.
7
Pour les autres entreprises qui ont recours au service communal pour l'élimination de leurs déchets urbains, une taxe de 500 francs (TVA comprise) au maximum par tonne est perçue. Le tonnage est déterminé selon le décompte mensuel fourni par le transporteur.
BGE 137 I 257 S. 260
Par arrêt du 7 octobre 2009, la Cour constitutionnelle du canton de Vaud a jugé que la taxe forfaitaire par ménage avait un rapport avec l'importance des déchets produits, de sorte qu'elle était conforme au droit fédéral, mais que le recours à l'impôt pour 30 % du coût des déchets était en revanche contraire au droit fédéral. Le Tribunal fédéral a partiellement admis le recours de la commune.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
3.1
Le chapitre 4 de la loi fédérale du 7 octobre 1983 sur la protection de l'environnement (loi sur la protection de l'environnement, LPE; RS 814.0) règle le sort des déchets, par quoi l'on entend les choses meubles dont le détenteur se défait ou dont l'élimination est commandée par l'intérêt public (
art. 7 al. 6 LPE
; cf. sur la notion de déchets:
ATF 123 II 359
ainsi qu'ALEXANDRE FLÜCKIGER, La distinction juridique entre déchets et non déchets, DEP 1999 p. 90 ss et les références citées). C'est aux cantons que revient le devoir de planifier la gestion de leurs déchets (
art. 31 al. 1 LPE
). L'
art. 30 LPE
fixe les principes généraux en la matière: non seulement la production de déchets doit être limitée et ces derniers valorisés dans la mesure du possible (al. 1 et 2), mais encore les déchets doivent être éliminés (cf.
art. 7 al. 6
bis
LPE
) d'une manière respectueuse de l'environnement et, pour autant que ce soit possible et approprié, sur le territoire national (al. 3). Il est par conséquent interdit d'incinérer les déchets ailleurs que dans une installation (cf.
art. 7 al. 7 et
art. 30h LPE
), à l'exception des déchets naturels, provenant des forêts, des champs et des jardins, si leur incinération n'entraîne pas d'immissions excessives (
art. 30c al. 2 LPE
).
3.2
Les
art. 30 ss et 31 ss LPE
réglementent
l'élimination des déchets
. Lorsqu'elle désigne celui à qui revient le devoir d'éliminer les déchets, la loi sur l'environnement instaure deux catégories: elle distingue les déchets urbains (
art. 31b LPE
) des autres déchets (
art. 31c LPE
). Les déchets urbains, par quoi l'on entend les déchets provenant des ménages ainsi que les autres déchets de composition analogue (art. 3 al. 1 de l'ordonnance du 10 décembre 1990 sur le traitement des déchets [OTD; RS 814.600]; cf.
ATF 125 II 508
consid. 6 p. 512 s.), auxquels s'ajoutent les déchets de la voirie et des stations publiques d'épuration des eaux usées ainsi que les déchets dont le détenteur ne peut être identifié ou est insolvable, sont éliminés par le canton (
art. 31b al. 1 1
re
phrase LPE), sous réserve des déchets
BGE 137 I 257 S. 261
régis par des prescriptions fédérales particulières mentionnées par l'
art. 31b al. 1 2
e
phrase LPE dont l'élimination est réglée par l'
art. 31c LPE
. En raison de l'obligation imposée au détenteur par l'
art. 31b al. 3 LPE
, la jurisprudence a précisé qu'il s'agit d'un véritable monopole d'élimination des déchets en faveur des cantons institué par le droit fédéral et conforme à la liberté économique (
ATF 123 II 359
consid. 5b p. 368). Le canton peut déléguer cette tâche aux communes (
ATF 125 II 508
consid. 5a p. 511;
ATF 123 II 359
consid. 5a p. 367). Dans le canton de Vaud, la loi du 5 septembre 2006 sur la gestion des déchets (LGD/VD; RSV 814.11) met à charge des communes l'élimination des déchets urbains, ceux de la voirie communale ainsi que les boues d'épuration (art. 14 al. 1 LGD/VD). Les autres déchets doivent être éliminés par leur détenteur (
art. 31c LPE
).
Les
art. 32 ss LPE
régissent
le financement de l'élimination des déchets
. En principe, c'est le détenteur des déchets qui en assume le coût (
art. 32 al. 1 LPE
). Cette disposition met en oeuvre la notion de pollueur payeur de l'
art. 2 LPE
dans le domaine de la gestion des déchets, en mettant à charge du "détenteur" le coût de leur élimination (URSULA BRUNNER, in Commentaire de la loi fédérale sur la protection de l'environnement, 2
e
éd. à partir de 1998, état: mars 2001 [ci-après: Commentaire LPE], n
os
10 ss ad
art. 32 LPE
). Le principe de l'
art. 32 al. 1 LPE
ne peut toutefois pas être entièrement respecté notamment lorsque la relation entre détenteur et déchets ne peut pas être établie. Ainsi, lorsque le détenteur ne peut être identifié ou s'il est dans l'incapacité, pour cause d'insolvabilité, d'en supporter le coût, ce sont les cantons qui doivent assumer le coût de l'élimination (
art. 32 al. 2 LPE
).
4.
4.1
Reprenant les termes de l'
art. 2 LPE
, l'
art. 32a al. 1 LPE
dispose que "les cantons veillent à ce que les coûts de l'élimination des déchets urbains, pour autant que celle-ci leur soit confiée, soient mis, par l'intermédiaire d'émoluments ou d'autres taxes, à la charge de ceux qui sont à l'origine de ces déchets." En désignant celui qui est à l'origine des déchets comme étant celui qui doit prendre en charge le coût d'élimination des déchets, la règle de l'
art. 32a LPE
s'écarte du principe du détenteur fixé par l'
art. 32 al. 1 LPE
, tout en prescrivant une solution plus conforme au principe pollueur payeur (cf. URSULA BRUNNER, Commentaire LPE, op. cit., n° 34 ad
art. 32 LPE
).
Bien que la lettre de l'
art. 32a al. 1 LPE
ne mentionne que les "déchets urbains", le Message du 4 septembre 1996 relatif à la
BGE 137 I 257 S. 262
modification de la loi fédérale sur la protection des eaux soutient qu'entrent dans "le champ d'application de la disposition [...] conformément à l'article 31b, 1
er
alinéa, première phrase, de la LPE [...] les déchets urbains mélangés (qu'ils soient collectés par les services de voirie communaux ou livrés directement à une usine d'incinération), les déchets de la voirie et des stations publiques d'épuration des eaux usées ainsi que les déchets dont le détenteur ne peut être identifié ou est insolvable" (FF 1996 1232 ad art. 32a). Dans la même ligne que le Message, un auteur est d'avis, sans donner de raisons, que le champ d'application s'étend également aux déchets de la voirie et des stations publiques d'épuration des eaux usées ainsi qu'aux déchets dont le détenteur ne peut être identifié ou est insolvable (BENOIT REVAZ, Financement de l'élimination des déchets: principes et couverture des taxes d'élimination, DEP 1999 p. 306 ss, p. 312). D'autres auteurs estiment en revanche que ces derniers en sont exclus (URSULA BRUNNER, in Commentaire LPE, op. cit., n
os
16 à 18 ad
art. 32a LPE
; RÖCK/CHARDONNENS/FAHRNI, Directive - Financement de l'élimination des déchets urbains selon le principe de causalité, OFEFP, 2001, p. 19). Cette dernière interprétation est convaincante. En effet, selon la jurisprudence, il n'y a lieu de déroger au sens littéral d'un texte clair par voie d'interprétation que lorsque des raisons objectives permettent de penser que ce texte ne restitue pas le sens véritable de la disposition en cause (
ATF 131 II 13
consid. 7.1 p. 31). De telles raisons font défaut en l'espèce. Comme l'obligation d'élimination des déchets au sens de l'
art. 31b LPE
ne se recoupe pas avec celle d'en assumer le coût au sens de l'
art. 32 al. 1 LPE
, il ne saurait être question d'interpréter l'
art. 32a LPE
à la lumière de l'
art. 31b LPE
. Il serait en outre contraire au principe même du pollueur payeur de l'
art. 32a LPE
de mettre à charge de "ceux qui sont à l'origine des déchets urbains" le coût de l'élimination d'autres déchets dont précisément le détenteur ne peut pas être identifié. L'
art. 32a LPE
ne concerne par conséquent que les déchets urbains tels que définis par l'
art. 3 al. 2 OTD
et la jurisprudence, pour autant que leur élimination soit confiée au canton (cf.
art. 31b al. 1 2
e
phrase et 31c LPE).
4.2
En précisant que la charge des coûts doit être transférée "par l'intermédiaire d'émoluments ou d'autres taxes", l'
art. 32a LPE
exclut un financement par l'impôt et exige un financement par le biais de taxes causales (
ATF 125 I 449
consid. 3b/bb p. 455 et les références à la jurisprudence fédérale citée; cf. URSULA BRUNNER, in Commentaire LPE, op. cit., n° 24 ad
art. 32a LPE
et les nombreuses références).
BGE 137 I 257 S. 263
4.3
Ce principe aujourd'hui largement admis connaît des exceptions.
4.3.1
L'
art. 32a al. 2 LPE
autorise l'introduction d'autres modes de financement si l'instauration de taxes couvrant les coûts et conformes au principe de causalité devait compromettre l'élimination des déchets urbains selon les principes de la protection de l'environnement. Parmi ces principes figurent notamment celui de valorisation des déchets (
art. 30 al. 2 LPE
) et celui de leur élimination respectueuse de l'environnement (
art. 30 al. 3 LPE
). Selon le Message, le compostage peut être financé par d'autres moyens si le fait de répercuter la totalité des coûts sur celui qui a produit les déchets urbains devait rendre la valorisation plus chère, donc moins attractive, que l'incinération (FF 1996 1233) ou induire l'élimination illégale des déchets urbains (Dioxin- und PAK-Emissionen der privaten Abfallverbrennung, Literaturstudie und Situationsanalyse, OFEV 2004, p. 17) notamment par des incinérations en plein air ou dans des cheminées, ce qui a pour effet dommageable pour l'environnement de produire deux fois plus de dioxine et de furane que l'ensemble des usines d'incinération des ordures ménagères (cf. notamment
http://www.bern.ch/leben_in_bern/sicherheit/umweltschutz/Luft/lufthygiene/abfallverbrennung/LE_Dioxin
). D'autres motifs peuvent entrer en considération, dont la conformité à l'
art. 32a al. 2 LPE
n'a pas à faire l'objet d'un examen approfondi en l'espèce (cf. URSULA BRUNNER, in Commentaire LPE, op. cit., n° 37 ad
art. 32a LPE
). Les collectivités publiques sont toutefois tenues de motiver et justifier l'usage de l'exception, à tout le moins par des données d'expérience en relation avec leur situation concrète et doivent en réexaminer le bien-fondé périodiquement, afin de donner priorité à l'application du principe prévu par l'
art. 32a al. 1 LPE
(SEILER, in Commentaire LPE, op. cit., n° 119 ad
art. 2 LPE
et BRUNNER, in Commentaire LPE, op. cit., n° 36 ad
art. 32a LPE
).
4.3.2
Une autre exception a trouvé son origine dans la mise en oeuvre graduelle du principe de l'
art. 32a LPE
au lendemain de son entrée en vigueur le 1
er
novembre 1997 (RO 1997 2243 2248), telle qu'elle était prônée par l'Office fédéral de l'environnement. Ce dernier avait encore affirmé en juin 2006 qu'un financement par l'impôt des coûts de l'élimination des déchets urbains restait conforme à l'
art. 32a LPE
, pour autant qu'au minimum 70 % de ceux-ci soient financés par les taxes causales (cf. rapport complémentaire adressé au Grand Conseil du canton de Vaud en juin 2006). Ce même Office fédéral de
BGE 137 I 257 S. 264
l'environnement faisait cependant remarquer que "l'objectif restait, à terme, d'atteindre 100 % de taux de couverture". Il est vrai que le législateur fédéral n'a pas prévu de dispositions transitoires pour la mise en oeuvre de l'
art. 32a LPE
et du principe de causalité. Il n'en demeure pas moins, en accord avec la doctrine, qu'un délai de 3 à 5 ans pour la mise en oeuvre effective de cette disposition légale constitue la limite et tient suffisamment compte du fait que la procédure législative concerne en général deux niveaux de collectivités publiques, cantonal et communal (URSULA BRUNNER, in Commentaire LPE, op. cit., n° 27 ad
art. 32a LPE
).
Sous cet angle, force est de constater que plus de dix ans ont passé depuis le 1
er
novembre 1997, date de l'entrée en vigueur de l'
art. 32a LPE
. Le délai de 3 à 5 ans pour la mise en oeuvre législative de l'
art. 32a LPE
est par conséquent largement dépassé, de sorte qu'une exception au principe de causalité fondée sur la volonté d'assurer un régime transitoire de mise en oeuvre graduelle de l'
art. 32a al. 1 LPE
est aujourd'hui contraire au droit fédéral de l'environnement. C'est aussi la conclusion à laquelle parvient l'Office fédéral de l'environnement dans ses observations sur recours du 31 août 2010. Il s'ensuit que les cantons, respectivement les communes, ne bénéficient sous cet angle plus d'aucune latitude dans la mise en oeuvre du principe de causalité.
4.3.3
Une dernière exception (improprement dite) au principe résulte, indirectement, de l'absence de disposition légale de droit fédéral contraignant les collectivités publiques à tenir une comptabilité analytique permettant d'isoler le coût de l'élimination des déchets urbains des autres coûts résultant notamment de l'élimination des déchets de la voirie et des stations publiques d'épuration des eaux usées ainsi que des autres déchets dont le détenteur ne peut être identifié ou est insolvable (pour un exemple: RÖCK/CHARDONNENS/FAHRNI, op. cit., p. 34 s.). Certes, l'
art. 32a al. 4 LPE
ordonne bien aux collectivités publiques de rendre accessibles au public les bases de calcul qui servent à fixer le montant des taxes. Il ne dit en revanche rien de la structure de la comptabilité. Les collectivités publiques restent, sous réserve de dispositions légales édictées dans d'autres domaines, libres d'aménager à leur guise les comptes liés à l'élimination des déchets, jusqu'au point de ne tenir qu'un seul compte de charges pour l'ensemble des coûts provoqués par l'élimination des déchets, pour autant qu'elles rendent accessibles au public les bases de calcul. On ne saurait en effet déduire de la lecture conjointe de
BGE 137 I 257 S. 265
l'al. 1 et de l'al. 4 de l'
art. 32a LPE
une obligation pour les collectivités de tenir un compte de charges séparé et exclusif pour la seule gestion de l'élimination des déchets urbains. La tenue d'une comptabilité analytique différenciée est à n'en pas douter souhaitable non seulement parce qu'elle permettrait de s'assurer aisément du respect plein et entier du principe de causalité prévu par l'
art. 32a al. 1 LPE
, le financement par l'impôt étant
de facto
réservé aux autres postes de charges liés à l'élimination des déchets non urbains, mais également, par voie de conséquence, parce que la transparence complète en la matière facilite l'acceptation par les contribuables d'un régime d'application strict de l'
art. 32a LPE
(MARGRIT HUBER-BERNINGER, Taxes conformes au principe de causalité pour l'élimination de déchets urbains - un impératif ou un choix facultatif, DEP 1999 p. 336, p. 340). Elle n'est toutefois pas imposée par la loi fédérale sur l'environnement.
Il ne s'agit cependant que d'une exception improprement dite. Lorsqu'une collectivité tient une comptabilité indifférenciée en matière de coûts d'élimination des déchets, autrement dit des comptes de charges mixtes, le débat ne porte en effet plus sur une véritable exception au principe de causalité au sens de l'
art. 32a al. 2 LPE
, mais bien sur l'examen de cas en cas, sous l'angle légal et comptable, de la structure et du contenu du compte de charges mixte tel qu'il est prévu par la collectivité publique ainsi que sur la quantité
in concreto
de déchets non urbains dont les coûts d'élimination sont englobés dans le compte mixte. Même en pareille hypothèse, il reste toutefois contraire au droit fédéral de financer la part du compte qui concerne le coût d'élimination des déchets urbains au moyen de l'impôt général, hormis les exceptions prévues par l'
art. 32a al. 2 LPE
. A cet égard, l'obligation de l'
art. 32a al. 4 LPE
de rendre accessible les bases de calcul qui servent à fixer le montant des taxes revêt toute son importance en ce qu'elle doit permettre au contribuable, mais également aux autorités de surveillance concernées, notamment l'Office fédéral de l'environnement, de s'assurer, le cas échéant par la voie judiciaire, que la part généralement fixée en pour-cent par les collectivités publiques dans les dispositions légales qu'elles édictent, correspond sinon strictement à la réalité locale au moins aux données d'expérience en la matière. 30 % de financement par l'impôt en cas de compte de charges mixte constitue une limite supérieure qui ne saurait être dépassée sans justifications dûment établies.
BGE 137 I 257 S. 266
5.
5.1
Dans le canton de Vaud, l'art. 30 LGD/VD relatif aux coûts d'élimination des déchets renvoie au droit fédéral en particulier à l'
art. 32a LPE
. Le Grand Conseil vaudois a interprété le droit cantonal en ce sens qu'"avec ou sans norme cantonale, il leur [les communes] appartient dans tous les cas de préciser le système de financement et ses modalités dans leur propre règlement sur la gestion des déchets" (Bulletin du Grand Conseil du canton de Vaud, Session de janvier 2006, p. 7132). Cette interprétation du droit cantonal n'est d'ailleurs pas remise en cause par la recourante et ne saurait faire l'objet d'un examen par le Tribunal fédéral en l'absence de grief à cet effet (
art. 106 al. 2 LTF
).
5.2
La commune recourante a réglé le financement des déchets notamment par l'art. 11 de son Règlement communal, dont l'al. 6 à la teneur suivante:
"Les taxes sont destinées à couvrir au moins le 70 % des charges du chapitre 450 de la comptabilité communale."
Rien au dossier ne permet de comprendre ce que le compte 450 de la comptabilité communale prend en considération. Le règlement communal ne fournit pas plus de précisions. En effet, l'art. 11 al. 2 du Règlement communal prévoit que la Commune perçoit des taxes pour couvrir les frais de gestion des déchets dont elle a la charge, ce qui couvre, d'après l'art. 4 al. 1 du Règlement communal, non seulement les déchets urbains sur son territoire mais également les déchets de la voirie ainsi que certains déchets spéciaux. Pris à la lettre, le Règlement communal semble ainsi soumettre au financement par la "taxe" non seulement les déchets urbains, mais aussi les déchets de la voirie et certains déchets spéciaux, alors même que l'art. 11 al. 6 du Règlement communal limite la couverture de financement par les taxes à 70 %.
5.3
Quoi qu'il en soit et indépendamment de la lettre peu claire du Règlement communal, en mettant à charge de l'impôt une partie du financement de l'élimination des déchets, l'art. 11 al. 6 du Règlement communal n'est pas
ipso jure
contraire au principe de l'
art. 32a al. 1 LPE
, du moment que l'
art. 32a al. 2 LPE
autorise des exceptions et que le droit fédéral n'impose pas de mettre en place une comptabilité permettant d'isoler le coût des déchets urbains au sens de l'
art. 32a al. 1 LPE
. Un régime de financement mixte fondé sur les dispositions de l'
art. 32a al. 2 LPE
est ainsi admissible pour autant que
BGE 137 I 257 S. 267
l'instauration de taxes couvrant l'entier des coûts et conformes au principe de causalité ait pour résultat de compromette l'élimination des déchets urbains selon les principes de la protection de l'environnement. Le préavis municipal n° 33/2009 au Conseil communal de la commune de Romanel-sur-Lausanne relatif au Règlement communal sur la gestion des déchets expose à cet égardque "l'article 32a de la LPE laisse une marge d'appréciation importante dans l'application de causalité. La loi permet aux cantons et aux communes d'adapter leur système de taxation aux particularités régionales ou locales. La Commission déchets de Lausanne Région a planché longuement sur cet élément. Dans un but d'uniformisation intercommunale et régionale, la répartition suivante a été retenue: 30 % financés par l'impôt 70 % financés par une taxe forfaitaire appliquée aux ménages" (tiré à part, p. 3). En faisant références aux "particularités régionales ou locales" et aux réflexions de la Commission déchets de Lausanne Région, le préavis municipal ne permet pas encore de dire si la rédaction de l'art. 11 al. 6 du Règlement communal en cause a été guidée par des considérations concrètes liées au risque de compromettre la protection de l'environnement au sens où l'entend l'
art. 32a al. 2 LPE
ou s'il s'est agi uniquement de profiter d'un régime temporaire autorisant la mise en oeuvre graduelle du principe de causalité ou encore s'il a été tenu compte du caractère mixte des charges-dans des proportions non établies-du compte 450. Dans ces circonstances, on ne saurait considérer qu'une disposition telle que celle de l'art. 11 al. 6 du Règlement communal est par principe contraire à l'
art. 32a LPE
. Sa validité dépend, d'une part, du type des charges comptabilisées dans le compte 450 et de la proportion des coûts d'élimination des déchets urbains qui y sont inclus par rapport aux autres coûts et, d'autre part, de la mise en oeuvre d'éventuelles exceptions fondées sur l'
art. 32a al. 2 LPE
dans le respect des cautèles exposées ci-dessus (cf. consid. 4.3). La Cour constitutionnelle ne pouvait par conséquent pas annuler l'art. 11 al. 6 du Règlement communal ni a fortiori le Règlement lui-même. Ce constat ne conduit pas encore à l'admission du recours.
5.4
Dans son arrêt, la Cour constitutionnelle a déclaré conforme au droit fédéral la perception d'une taxe forfaitaire telle que prévue par l'art. 12 du Règlement communal. La Commune recourante n'a, il va de soi, pas formulé de griefs sur ce point. Conformément à la jurisprudence cependant, l'intimée, qui a pourtant eu gain de cause devant la dernière instance cantonale, peut contester dans sa réponse
BGE 137 I 257 S. 268
au recours déposé devant le Tribunal fédéral une éventuelle faute de cette dernière qui pourrait la désavantager si, comme en l'espèce, le Tribunal fédéral en vient à prononcer un jugement différent (cf.
ATF 134 III 332
consid. 2.3 p. 334). Il y a lieu par conséquent d'entrer en matière sur le grief, dûment motivé (art. 42 al. 2 et 106 al. 2 LTF), de violation des
art. 49 Cst.
et 32a al. 1 LPE en relation avec l'art. 12 du Règlement communal formulé par l'intimée, auquel la Commune recourante a pu répondre dans ses observations du 23 février 2010.
6.
6.1
D'après l'
art. 32a LPE
, le montant des taxes est fixé en particulier en fonction a) du type et de la quantité de déchets remis, b) des coûts de construction, d'exploitation et d'entretien des installations d'élimination des déchets, c) des amortissements nécessaires pour maintenir la valeur du capital de ces installations, d) des intérêts, e) des investissements prévus pour l'entretien, l'assainissement et le remplacement de ces installations, pour leur adaptation à des exigences légales ou pour des améliorations relatives à leur exploitation (al. 1). En outre, les détenteurs d'installations d'élimination des déchets constituent les provisions nécessaires (al. 3).
L'
art. 32a LPE
constitue une disposition cadre, qui pose uniquement des principes généraux sur le financement des installations de ramassage et d'élimination des déchets que les cantons et les communes doivent concrétiser dans leur législation (
ATF 129 I 290
consid. 2.2 p. 294 s. et les références citées). Il est par conséquent dépourvu d'application immédiate et ne constitue pas une base légale suffisante pour percevoir des contributions en la matière (BRUNNER, in Commentaire LPE, op. cit., n° 1 ad
art. 32a LPE
). Il laisse à la collectivité publique une grande liberté dans l'aménagement des taxes. Elle peut notamment opter pour une combinaison de taxes individuelles en fonction de la quantité de déchets produite et d'une taxe de base aussi nommée taxe de mise à disposition (
ATF 129 I 290
consid. 3.2 p. 296;
ATF 125 I 449
consid. 3b p. 454 ss; Message déjà cité, FF 1996 1213 ss, 1232 qui renvoie à la p. 1219). Cette grande liberté s'inscrit néanmoins dans des limites légales.
6.1.1
La première ressort de la let. a de l'
art. 32a LPE
selon laquelle le montant est fixé en fonction "du type et de la quantité de déchets remis". La jurisprudence a déjà précisé que l'
art. 32a LPE
n'exige pas que les coûts soient répartis exclusivement en proportion des
BGE 137 I 257 S. 269
quantités de déchets à éliminer. La taxe doit cependant être en rapport avec la valeur objective de la prestation ou de l'avantage dont le contribuable bénéficie. Un certain schématisme n'est pas exclu (
ATF 129 I 290
consid. 3.2 p. 296). Il n'est ainsi pas conforme de calculer des taxes annuelles pour l'élimination des déchets sur la base de la seule valeur d'assurance contre l'incendie des bâtiments, du moment qu'il n'y a aucun rapport entre la valeur d'un bâtiment et la prestation administrative relative aux ordures ménagères (arrêt 2P.380/1996 du 28 janvier 1998 consid. 2, in DEP 1998 p. 739). De même, une taxe relative à l'élimination des déchets (perçue en sus d'une taxe de base) calculée en fonction de la consommation de l'eau viole le principe de causalité de l'
art. 32a LPE
(
ATF 129 I 290
consid. 3.2 p. 296). La taxe d'utilisation (périodique) ne peut en principe être perçue qu'en fonction de l'utilisation effective des installations (arrêt 2P.266/2003 du 5 mars 2004 consid. 3.2, in DEP 2004 p. 197 et les nombreuses références citées).
Le Tribunal fédéral a jugé qu'une taxe de base indépendante des quantités ("Bereitstellungsgebühr") peut être prélevée pour financer des infrastructures de traitement des déchets qui doivent être maintenues indépendamment de leur utilisation effective, la proportion entre le montant de la taxe de base et celle dépendant des quantités devant correspondre approximativement au rapport existant entre le montant des coûts fixes, pour un tiers, et les coûts variables, pour deux tiers (arrêt 2P.266/2003 du 5 mars 2004 consid. 3.2, in DEP 2004 p. 197 et les nombreuses références citées). Une taxe de base fondée sur la valeur d'assurance du bâtiment ne permet pas dans le cas de maisons de luxe de respecter cette proportion et viole par conséquent l'
art. 32a LPE
(arrêt 2P.223/2005 du 8 mai 2006 consid. 4 ss, in ZBl 2007 p. 493).
Dans deux arrêts, le Tribunal fédéral a jugé que le chiffre d'affaires (arrêt 2P.447/1998 du 7 octobre 1999 consid. 5) et la quantité encavée de raisins (arrêt 2P.63/2006 du 24 juillet 2006 consid. 3.2, in DEP 2006 p. 859) constituaient des critères en principe aptes à déterminer la quantité des déchets provenant d'un restaurant, respectivement d'une cave à vins, car ces facteurs reflétaient directement la production et, indirectement au moins, la quantité de déchets produite, de sorte qu'il existait une relation suffisamment étroite avec la quantité (présumée) de déchets. Dans le deuxième arrêt, le Tribunal fédéral a reconnu qu'une telle taxe n'a pas d'effet incitatif puisqu'elle est calculée sur la base d'une quantité présumée de déchets
BGE 137 I 257 S. 270
et non pas sur les déchets effectivement produits. Selon cet arrêt toutefois, l'
art. 32a al. 1 LPE
mettrait de manière prépondérante l'accent sur la fonction de financement de l'élimination par les producteurs de déchets eux-mêmes. Cette disposition se distinguerait ainsi des (pures) taxes d'incitation prévues aux
art. 35a ss LPE
qui, dans l'hypothèse idéale de l'atteinte de leurs objectifs, ne devraient plus rien rapporter (arrêt 2P.63/2006 du 24 juillet 2006 consid. 3.3, in DEP 2006 p. 859).
Nonobstant le fait qu'elle concernait des entreprises commerciales et non pas les ménages, directement mis en cause en l'espèce par l'art. 12 du Règlement communal litigieux, cette jurisprudence, qui a fait l'objet de nombreuses critiques dans la doctrine (cf. pour un aperçu parmi d'autres auteurs: cf. HUGO CASANOVA, Die steuerrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 2006 - Kantonale Abgaben [inkl. Steuerharmonisierung], Archives 77, 71 p. 90 s. et les nombreuses références citées), doit être corrigée: elle s'écarte en effet indûment à la fois de la volonté du législateur fédéral qui ressort de la lettre de l'
art. 32a LPE
et du but assigné à cette disposition, dont "l'objectif [du projet] est de fixer les émoluments en fonction du type et de la quantité [des eaux usées] et des déchets afin d'inciter financièrement le responsable à réduire la pollution causée". "Outre qu'elle garantit le financement [de la protection des eaux], la répercussion des coûts sur le responsable, en incitant celui-ci à réduire la pollution [des eaux], permet d'atteindre un objectif écologique: elle contribue à diminuer l'utilisation des installations de traitement et ménage l'environnement" (Message op. cit., FF 1996 1213 ss, 1232 qui renvoie aux p. 1219 et 1220). Par conséquent, on ne saurait continuer à affirmer (arrêt 2P.63/2006 du 24 juillet 2006 consid. 3.3, in DEP 2006 p. 859) que la taxe "peut" être conçue par le législateur cantonal comme une taxe causale d'incitation selon l'
art. 32a LPE
lorsqu'elle est calculée directement en rapport avec la quantité de déchets effectivement produite (taxe au sac). En réalité, pour être conforme à la lettre et au but de l'
art. 32a LPE
, la taxe doit, d'une part, être fonction du type et de la quantité des déchets produits et, d'autre part, avoir un effet incitatif comme l'avait pourtant déjà relevé le Tribunal fédéral dans un arrêt antérieur (arrêt 2P.266/2003 du 5 mars 2004 consid. 3.3, in DEP 2004 p. 197). L'introduction des taxes d'incitation des
art. 35a ss LPE
n'y change rien. Non seulement ces dispositions légales ne s'opposent pas à ce que la taxe de l'
art. 32a LPE
doit avoir un effet incitatif, mais
BGE 137 I 257 S. 271
encore leur champ d'application est différent puisqu'elles ne concernent pas les déchets urbains, mais bien uniquement les composés organiques volatils. Le caractère nécessairement incitatif de la taxe de l'
art. 32a LPE
ne saurait non plus être mis en échec du seul fait qu'une détermination - schématique seulement - du montant de la taxe, liée à la quantité de déchets, est admissible au regard du principe de causalité, comme semblait l'affirmer l'arrêt 2P.63/2006 du 24 juillet 2006 consid. 3.3 (in DEP 2006 p. 859). Un certain schématisme dans le mode de calcul de la taxe de l'
art. 32a LPE
peut également être mis en oeuvre sans nuire à son caractère incitatif.
Dans l'arrêt 2P.447/1998, la taxe examinée était calculée en fonction du chiffre d'affaires, mais était dépourvue d'effet incitatif du moment qu'elle mettait le restaurateur dans l'obligation de réduire le nombre de ses clients pour diminuer le montant de la taxe d'élimination. Un tel mode de calcul de la taxe ne peut plus être considéré comme conforme à l'
art. 32a LPE
, qui laisse suffisamment de souplesse dans les limites qu'il impose aux collectivités publiques pour ne pas porter atteinte, notamment, à la liberté économique.
6.1.2
Une deuxième limite résulte indirectement de l'
art. 32a al. 2 LPE
. La liberté dont jouissent les collectivités dans l'aménagement des taxes de l'
art. 32a LPE
ne saurait aller jusqu'à la mise sur pied de taxes qui auraient pour effet de compromettre l'élimination des déchets urbains selon les principes de la protection de l'environnement. Sous cet angle, il ne s'agit pas seulement de respecter le principe d'équivalence mais également d'aménager la taxe d'élimination des déchets de façon à éviter le risque d'élimination sauvage (cf. consid. 4.3.1 ci-dessus).
6.2
En l'espèce, l'art. 12 du Règlement communal prévoit que
"les taxes forfaitaires sont fixées à :
- 180 francs par an (TVA non comprise) au maximum par ménage d'une personne
- 270 francs par an (TVA non comprise) au maximum par ménage de 2 personnes
- 360 francs par an (TVA non comprise) au maximum par ménage de 3 personnes
- 450 francs par an (TVA non comprise) au maximum par ménage de 4 personnes et plus.
Pour les résidences secondaires, il est perçu du propriétaire une taxe forfaitaire de 90 francs par an (TVA non comprise) au maximum par résidence. [...]."
BGE 137 I 257 S. 272
6.3
Comme le fait remarquer à juste titre la doctrine, il est difficile de s'imaginer comment une taxe forfaitaire par ménage tient compte de la quantité de déchets produite et déploie un effet incitatif (VERONIKA HUBER-WÄLCHLI, Finanzierung der Entsorgung von Siedlungsabfällen durch kostendeckende und verursacher-gerechte Gebühren, DEP 1999 35 p. 43 et 56; URSULA BRUNNER, in Commentaire LPE, op. cit., n° 82 ad
art. 32a LPE
; BENOÎT REVAZ, op. cit., p. 314; MARTIN FRICK, Das Verursacherprinzip in Verfassung und Gesetz, 2004, p. 181 et les références citées). En effet, dans un tel système, deux ménages comprenant un même nombre de personnes peuvent produire une quantité de déchets différente et payer la même taxe. Il n'y a là aucune incitation à réduire la quantité de déchets. Il en va de même pour une taxe forfaitaire perçue par entreprise ou par résidence secondaire. Enfin, la Commune recourante n'expose pas et le Tribunal fédéral ne voit pas qu'une taxe incitative aurait en l'espèce pour effet de compromettre l'élimination des déchets urbains selon les principes de la protection de l'environnement. Dans ces conditions, en prélevant une taxe forfaitaire par ménage, l'art. 12 du Règlement communal de la recourante est contraire à l'
art. 32a LPE
et viole par conséquent l'
art. 49 Cst.
6.4
Sous l'empire de l'ancienne OJ et du recours de droit public, lorsque l'arrêté cantonal attaqué ne violait le droit constitutionnel que sous certains aspects seulement, le Tribunal fédéral n'annulait en principe que les seules dispositions litigieuses. Il n'annulait intégralement l'arrêté cantonal attaqué que si ces dispositions ne pouvaient pas être supprimées sans dénaturer l'acte dans son ensemble (
ATF 123 I 112
consid. 2b p. 116 s.;
ATF 118 Ia 64
consid. 2c p. 72;
ATF 113 Ia 126
consid. 5 p. 131). Cette jurisprudence garde sa valeur sous le régime de la loi sur le Tribunal fédéral, pour autant que la motivation (
art. 42 et 106 al. 2 LTF
) et les conclusions du recours le permettent (
art. 107 al. 1 LTF
; cf. arrêt 2C_88/2009 du 19 mars 2010 consid. 3.2).
En l'espèce, l'annulation de l'art. 12 du Règlement communal est certes le noyau central du financement de la gestion des déchets et de leur élimination dans la Commune recourante. Mais elle n'a pas pour effet d'imposer à la Commune de modifier l'ensemble du système mis en place, en particulier l'art. 11 al. 6 du Règlement. | public_law | nan | fr | 2,011 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
33d15088-f100-4eef-94d5-37556dd9c62c | Urteilskopf
96 V 138
40. Extrait de l'arrêt du 6 novembre 1970 dans la cause Caisse cantonale vaudoise de compensation contre Veyre et Tribunal des assurances du canton de Vaud | Regeste
Art. 3 Abs. 1 lit. c und d und Abs. 2 ELG: Anrechenbares Einkommen.
Natur der Rente, welche Kinder ihrer Mutter an Stelle der Nutzniessung ausrichten, die ihr kraft des Anspruches auf die Hälfte der vom verstorbenen Ehegatten hinterlassenen Erbschaft zusteht. | Erwägungen
ab Seite 138
BGE 96 V 138 S. 138
Extrait des considérants:
La décision litigieuse concerne l'interprétation de l'art. 3 al. 2 LPC, selon lequel, lors du calcul du revenu déterminant, un montant global - de 240 fr. pour les personnes seules mais qui peut être augmenté jusqu'à 480 fr. par les cantons en vertu de l'art. 4 lit. a LPC - est déduit du revenu annuel provenant de l'exercice d'une activité lucrative ainsi que du montant annuel des rentes et pensions, à l'exception des rentes de l'assurancevieillesse et survivants et de l'assurance-invalidité, le solde n'étant pris en considération que pour les deux tiers. La rente viagère de l'intimée fait-elle partie des revenus dits "privilégiés" que l'art. 3 al. 2 LPC ordonne de ne compter qu'en partie, ainsi que l'admettent le premier juge et l'Office fédéral des assurances sociales, ou doit-elle entrer dans le calcul à sa valeur intégrale, comme le demande la caisse de compensation?
Cette dernière fonde son opinion sur le fait que les enfants Veyre servent une rente à leur mère en lieu et place de l'usufruit qui lui revenait en vertu du droit successoral sur la moitié des biens laissés par son défunt mari. La recourante en conclut qu'il s'agit d'une prestation touchée sur la base d'un contrat d'entretien viager, voire d'une convention analogue, au sens de l'art. 3 al. 1er lit. d LPC, et non d'une rente, pension ou autre
BGE 96 V 138 S. 139
prestation périodique, au sens de l'art. 3 al. 1er lit. c LPC. Or, à l'avis de la caisse, seules les rentes et pensions de l'art. 3 al. 1er lit. c bénéficient du privilège de l'art. 3 al. 2 LPC.
Il est exact que, lorsqu'elle est devenue veuve en 1940, l'intimée a choisi de recevoir sa part successorale sous la forme de l'usufruit de la moitié des biens (art. 462 CC) et qu'elle a demandé et obtenu que cet usufruit fût transformé en une rente viagère de 2000 fr. par an (art. 463 CC). Si elle avait conservé son usufruit, le revenu qu'elle en tirerait serait un produit de la fortune, prévu par l'al. 1er lit. b de l'art. 3 LPC, et, à ce titre, ne serait pas privilégié. Le Tribunal fédéral des assurances en a jugé ainsi dans le cas d'un droit d'habitation, donc d'un droit très apparenté à l'usufruit (RCC 1967 p. 211). Dans cet arrêt, la Cour de céans a constaté que les rentes et pensions de l'art. 3 al. 1er lit. c sont des prestations issues de l'épargne et destinées à compléter les rentes de l'assurance-vieillesse et survivants et de l'assurance-invalidité, considérées comme des prestations de base. Le message du 21 septembre 1964 du Conseil fédéral est cité (FF 1964 II p. 718). SSelon ce document, le système prévu devait "favoriser... les personnes se trouvant dans une situation économique précaire, tout en les incitant à conserver une certaine activité lucrative ou à économiser en vue de l'octroi d'une rente ou d'une pension...". Mais toute fortune peut, d'une part, résulter du désir d'économiser, et, d'autre part, être convertie en rente viagère. Faut-il alors, chaque fois qu'on est en présence de telles transactions, rechercher l'intention de celui qui a amassé la fortune pour décider de l'application de l'art. 3 al. 2 LPC? On ne saurait l'admettre. Pour la clarté du système, il importe d'exclure du privilège non seulement le produit de la fortune (art. 3 al. 1er lit. b LPC) mais encore les prestations provenant d'une convention tendant à transformer un capital ou un usufruit en rente viagère, un semblable accord étant d'ailleurs analogue au contrat d'entretien viager (art. 3 al. 1er lit. d LPC). En revanche, une rente viagère constituée par des opérations d'épargne successives, telles que des versements à une caisse de prévoyance ou à une compagnie d'assurance, répondrait aux exigences de l'art. 3 al. 2 LPC et bénéficierait du privilège conféré par cette disposition légale.
On ne saurait enfin suivre l'Office fédéral des assurances sociales, qui tient les cantons pour libres d'interpréter à leur guise les termes de rente et de pension dont use la disposition précitée. Ces notions sont de droit fédéral; elles ne dépendent
BGE 96 V 138 S. 140
en rien des usages et du niveau de vie locaux. En donner des définitions différentes selon le domicile de l'assuré reviendrait à créer des inégalités injustifiables... | null | nan | fr | 1,970 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
33d757f0-859a-4278-b4df-157f9b0aa0a4 | Urteilskopf
113 Ib 49
8. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 14. April 1987 i.S. G. gegen Rekurskommission für Massnahmen gegenüber Fahrzeugführern des Kantons Bern (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Art. 17 Abs. 3 SVG
.
Die in
Art. 17 Abs. 3 SVG
umschriebene Möglichkeit, den für längere Zeit entzogenen Führerausweis unter gewissen Voraussetzungen und Bedingungen nach sechs Monaten wiederzuerlangen, gilt auch bei Warnungsentzügen, für die das Gesetz einen Führerausweisentzug von mindestens einem Jahr vorsieht, sowie dann, wenn die Behörde in der Entzugsverfügung die vorzeitige Wiederaushändigung des Ausweises von der Bewährung während einer längeren Frist abhängig macht. | Sachverhalt
ab Seite 50
BGE 113 Ib 49 S. 50
A.-
G. überholte am 21. Mai 1986 in Bonstetten mit seinem Personenwagen ein Auto, obwohl der dazu notwendige Raum wegen Gegenverkehrs nicht frei war; ein Unfall wurde nur durch die vorausschauende Fahrweise der überholten Autolenkerin vermieden. Am 27. Juni 1986 führte er in der Stadt Bern einen Personenwagen in angetrunkenem Zustand (1,42 Gew. o/oo), nachdem ihm wegen gleicher Verfehlungen der Ausweis in der Vergangenheit schon zweimal entzogen worden war.
Am 21. August 1986 entzog das Strassenverkehrs- und Schiffahrtsamt des Kantons Bern G. den Führerausweis für 23 Monate; es verfügte weiter:
"4.- Auf Gesuch hin wird Ihnen der Führerausweis bereits nach 16
Monaten im Sinne von
Art. 17 Abs. 3 SVG
vorzeitig wieder zurückgegeben,
sofern ..." (Es folgt die Aufforderung, eine Alkoholabstinenzerklärung für
23 Monate abzugeben sowie einen Informationskurs zu besuchen.)
B.-
Die von G. gegen die Verfügung vom 21. August 1986 erhobene Beschwerde wies die Rekurskommission des Kantons Bern für Massnahmen gegenüber Fahrzeugführern am 19. November 1986 ab.
C.-
G. führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Er beantragt, der Entscheid der Rekurskommission sei aufzuheben; der Führerausweis sei für eine Dauer von höchstens 18 Monaten zu entziehen und von der Anordnung einer Mindestentzugsdauer sei abzusehen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Der Beschwerdeführer rügt
Art. 17 Abs. 3 SVG
als verletzt. Er macht geltend, für die Ansetzung einer Frist von 16 Monaten, nach deren Ablauf ein Gesuch um vorzeitige Wiedererteilung des Führerausweises frühestens eingereicht werden könne, fehle es an der gesetzlichen Grundlage; gemäss der genannten Bestimmung betrage die Mindestentzugsdauer nur sechs Monate; nach Ablauf dieser Frist müssten die Behörden grundsätzlich auf ein Gesuch um bedingte Wiedererteilung eintreten.
Die Vorinstanz beruft sich auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung, wonach die vorzeitige Rückgabe an strenge Voraussetzungen zu knüpfen sei; da bei Führerausweisentzügen wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand
BGE 113 Ib 49 S. 51
eine nachgewiesene Alkoholabstinenz während der in
Art. 17 Abs. 3 SVG
festgesetzten Minimaldauer von sechs Monaten oftmals nicht die Annahme zulasse, der Zweck der Massnahme sei erreicht, erscheine die Anordnung einer längeren, in Relation zur Gesamtentzugsdauer stehenden "Mindestentzugsdauer" im Einzelfall gerechtfertigt.
Das Bundesgericht entschied in
BGE 107 Ib 32
/33, dass die bedingte Wiedererteilung gemäss
Art. 17 Abs. 3 SVG
auch bei Warnungsentzügen möglich sei, für die das Gesetz eine Minimaldauer von einem Jahr vorsehe. Dem Argument, die Wirksamkeit der Massnahmen gegen rückfällige angetrunkene Motorfahrzeugführer werde durch die Möglichkeit der vorzeitigen Rückgabe beeinträchtigt, hielt es u.a. entgegen, der Umstand, dass der Vollzugsabbruch nur bedingt erfolge, bilde für den Betroffenen ein starkes Bewährungsmoment; die bedingte Suspendierung des Entzugs könne unter Umständen deshalb nicht weniger zweckmässig sein als der ungebrochene Vollzug. Im Lichte dieser Rechtsprechung hält die von der Rekurskommission vertretene Auffassung, die in
Art. 17 Abs. 3 SVG
angegebene Minimaldauer von sechs Monaten könne von den Administrativbehörden im Einzelfall heraufgesetzt werden, einer Überprüfung nicht stand. Auch wenn im Zeitpunkt der Anordnung einer konkreten Administrativmassnahme nur der Nachweis der Bewährung während einem länger als sechs Monate dauernden Massnahmevollzug die bedingte Wiederaushändigung des Ausweises zu rechtfertigen scheint, kann eine frühere Wiedererteilung nicht von vornherein ausgeschlossen werden. Wie beim Sicherungsentzug so gilt auch beim Warnungsentzug, dass die vorzeitige bedingte Aushändigung des Führerausweises insbesondere dann möglich sein soll, wenn aus Gründen, welche im Zeitpunkt des Erlasses der Entzugsverfügung nicht oder noch nicht bekannt waren, angenommen werden kann, die Massnahme habe ihren Zweck vorher erreicht als ursprünglich angenommen werden musste (vgl.
BGE 112 Ib 182
).
Dass diese Auslegung von
Art. 17 Abs. 3 SVG
auch der vom Gesetzgeber der Vorschrift beigemessenen Bedeutung entspricht, hat der Kassationshof in einem kürzlich publizierten Entscheid festgehalten (
BGE 112 Ib 182
); danach ergibt sich aus der Entstehungsgeschichte, dass die Mindestfrist für Fälle aller Art auf sechs Monate festgesetzt und den Administrativbehörden kein Raum für die Anordnung längerer Minimalfristen im Einzelfall gelassen wurde.
BGE 113 Ib 49 S. 52
Auch wenn somit bundesrechtswidrig erscheint, die bedingte Wiederaushändigung des Ausweises nach sechs Monaten schon im Zeitpunkt der Anordnung des Führerausweisentzugs definitiv auszuschliessen, ist damit noch nicht gesagt, dass es den kantonalen Behörden auch verwehrt sei, dem Beschwerdeführer in der Entzugsverfügung mitzuteilen, ab welchem Zeitpunkt und unter welchen Bedingungen bei normalen Umständen der Führerausweis vorzeitig wieder ausgehändigt werde; eine solche Angabe erscheint gerade bei Führerausweisentzügen wegen - wiederholten - Fahrens in angetrunkenem Zustand sinnvoll; in solchen Fällen kann der rückfällige Betroffene seine Einsicht und seinen ernsten Willen, einer weiteren Wiederholung vorzubeugen, kaum anders als durch eine kontrollierte Alkoholabstinenz während einer u.a. nach dem bisherigen Verhalten zu bestimmenden Entzugsdauer beweisen (vgl.
BGE 107 Ib 33
E. 2). Einer derart verstandenen "Mindestentzugsdauer" kommt nur die Bedeutung einer Absichtserklärung seitens der Behörden hinsichtlich der in Zukunft unter gewissen Voraussetzungen möglichen Wiederaushändigung des Ausweises zu; einer früheren bedingten Wiedererteilung des Ausweises - bei Vorliegen besonderer Umstände, welche den Schluss zulassen, der Zweck der Massnahme sei vorzeitig erfüllt - steht sie nicht entgegen.
Soweit die Vorinstanz mit der Ziffer 4 der Verfügung vom 21. August 1986 zum Ausdruck bringen wollte, dass vor Ablauf einer Frist von 16 Monaten eine bedingte Wiederaushändigung des Führerausweises nicht geprüft werden könne, verletzt der angefochtene Entscheid Bundesrecht. Da heute jedoch nicht über das Vorliegen der Voraussetzungen für eine frühzeitige bedingte Wiedererteilung des Führerausweises zu entscheiden ist, kann das Bundesgericht von der Aufhebung des angefochtenen Entscheids absehen und sich darauf beschränken, die Vorinstanz anzuweisen, Ziffer 4 der Verfügung im Sinne der obigen Ausführungen anzuwenden. Die Beschwerde ist deshalb im Sinne der Erwägungen abzuweisen. | public_law | nan | de | 1,987 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
33d757f9-fafa-43c6-aeac-5c589fa10e53 | Urteilskopf
91 II 142
20. Arrêt de la IIe Cour civile du 7 janvier 1965 dans la cause X. contre Y. | Regeste
Wird die Anschlussberufung bei der kantonalen Behörde statt beim Bundesgericht eingereicht, so kann auf sie nur dann eingetreten werden, wenn sie binnen der gesetzlichen Frist an das Bundesgericht weitergesandt worden ist (Art. 59 Abs. 1, 32 Abs. 3 OG; Bestätigung der Rechtsprechung). | Sachverhalt
ab Seite 142
BGE 91 II 142 S. 142
Statuant en seconde instance le 25 novembre 1964, la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois a confirmé le jugement du 4 septembre 1964 par lequel le Tribunal civil du district de Lausanne avait rejeté l'action en nullité de mariage intentée par X. à son épouse Y.
Le mari a formé en temps utile un recours en réforme. Il requiert le Tribunal fédéral d'admettre sa demande. Conformément à l'art. 56 OJ, le greffier du Tribunal cantonal a avisé le curateur de la partie intimée des conclusions du recours par lettre recommandée du 16 décembre 1964, remise le 18 décembre à son destinataire.
Le 28 décembre, l'intimée Y. a adressé au greffier du Tribunal cantonal une déclaration de recours joint tendant au rejet du recours principal et, tout à fait subsidiairement, pour le cas où la nullité du mariage serait prononcée, au paiement d'une pension de 250 fr. par mois. L'envoi, reçu le 29 décembre, a été transmis pour le greffe du Tribunal cantonal à la chancellerie du Tribunal fédéral sous pli mis à la poste le 31 décembre 1964. Il est parvenu à destination le 4 janvier 1965.
Erwägungen
Considérant en droit:
Selon l'art. 59 al. 1 OJ, l'intimé a la faculté de former un recours joint dans les dix jours dès la réception de l'avis contenant les conclusions du recours en réforme, prescrit à l'art. 56 OJ.
BGE 91 II 142 S. 143
La déclaration de recours joint doit être adressée au Tribunal fédéral. Il est vrai que seul le texte allemand de la loi donne cette précision. Les textes italien et français parlent simplement du tribunal. Il résulte cependant du contexte, notamment des art. 60 ss OJ, que cette expression s'applique au Tribunal fédéral et non à l'autorité cantonale qui a statué et dont il est question, par exemple, aux art. 54 et 56 OJ. La jurisprudence interprète la loi dans ce sens (RO 74 II 46).
Lorsque la déclaration de recours joint a été adressée à l'autorité cantonale au lieu du Tribunal fédéral, elle n'est recevable que si elle a été transmise ou, du moins, mise à la poste à l'adresse de la cour compétente avant l'expiration du délai légal (art. 32 al. 3, 2e phrase OJ; RO 74 II 46, 86 II 286). Assurément, un écrit parvenu directement au Tribunal fédéral avant l'expiration du délai est considéré comme déposé en temps utile, même si l'autorité cantonale était compétente pour le recevoir (art. 32 al. 3, 3e phrase, OJ). Mais cette disposition, que le législateur a voulue exceptionnelle, ne saurait être appliquée par analogie au cas inverse où l'écrit est adressé à l'autorité cantonale au lieu du Tribunal fédéral. La procédure risquerait d'être prolongée par des transmissions tardives. Surtout, l'art. 60 al. 2 OJ donne au Tribunal fédéral la faculté de rejeter, sitôt après l'expiration du délai de recours joint, le recours en réforme qu'il considère sans hésitation comme mal fondé. Ce mode de décision suppose nécessairement qu'une déclaration parvenue au Tribunal fédéral après l'expiration du délai est dépourvue d'effet (RO 74 II 46/7).
En l'espèce, le délai prévu à l'art. 59 al. 1 OJ expirait le 28 décembre 1964. Le recours joint a été transmis au Tribunal fédéral sous pli mis à la poste le 31 décembre, c'est-à-dire trois jours plus tard. Il est donc tardif, et partant irrecevable. | public_law | nan | fr | 1,965 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
33df4d31-bdb0-43cb-bf13-e46d63b80412 | Urteilskopf
95 III 21
5. Entscheid vom 27. März 1969 i.S. Helfenstein. | Regeste
Verwertung eines Grundstücks im Konkurs.
Aufhebung des Zuschlags im Beschwerdeverfahren (
Art. 136 bis, 259 SchKG
) wegen Irrtums über eine notwendige Grundlage des Steigerungskaufs (Überbaubarkeit des Grundstücks;
Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR
) sowie wegen Verfahrensfehlern (Aufnahme einer Zusicherung in die Steigerungsbedingungen; Nichtanordnung einer neuen Schätzung vor der Versteigerung entsprechend
Art. 140 Abs. 3 SchKG
und
Art. 44 VZG
). | Sachverhalt
ab Seite 21
BGE 95 III 21 S. 21
Im Konkurs über Franz Moser in Zürich beauftragte das Konkursamt Fluntern-Zürich das Betreibungsamt Eschenz mit der Schätzung und später mit der Verwertung der dem Gemeinschuldner gehörenden Rheinuferparzelle Kat. Nr. 1763 in Wagenhausen. Das Betreibungsamt schätzte das Grundstück am 15. Oktober 1965 unter Annahme eines Quadratmeterpreises von Fr. 15.- auf Fr. 74 000.--. Dazu bemerkte es im Schätzungsprotokoll: "Die Grundstückfläche entfällt je zur Hälfte in ebenes Gelände und bewaldete Rheinhalde. Nur ca. die Hälfte der Fläche ist zur Überbauung frei". Diese Bemerkung wurde samt der Schätzung in das den Steigerungsbedingungen beigelegte Lastenverzeichnis übernommen. Bei der Steigerung vom 28. August 1967 bot Paul Helfenstein Fr. 71 000.-- und erhielt zu diesem Preise den Zuschlag.
Am 6. September 1967 führte Helfenstein gegen das Betreibungsamt Eschenz Beschwerde mit dem Begehren, der Zuschlag sei wegen Grundlagenirrtums aufzuheben. Er machte geltend, er habe sich bei seinem Angebot auf die wiedergegebene Bemerkung
BGE 95 III 21 S. 22
über die Möglichkeit der Überbauung eines Teils des Grundstücks verlassen; nachträglich habe er erfahren, dass aus forstrechtlichen Gründen nicht nur die bewaldete Halde, sondern auch das ebene Gelände nicht überbaubar sei.
Die untere und die obere kantonale Aufsichtsbehörde wiesen die Beschwerde ab, die obere mit Entscheid vom 4. November 1968.
Diesen Entscheid hat Helfenstein an das Bundesgericht weitergezogen.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Der Rekurrent hat den Zuschlag richtigerweise auf dem Wege der Beschwerde und des Rekurses nach
Art. 17 ff. SchKG
angefochten (
Art. 136 bis SchKG
). Er konnte dabei auch zivilrechtliche Gründe geltend machen (
BGE 79 III 116
).
2.
Bei der Zwangsversteigerung findet nach
Art. 234 Abs. 1 OR
, "abgesehen von besonderen Zusicherungen oder von absichtlicher Täuschung der Bietenden, eine Gewährleistung nicht statt". Nach
Art. 45 Abs. 1 lit. g VZG
müssen die Steigerungsbedingungen eine Bestimmung über die Wegbedingung der Gewährspflicht enthalten. Die vom Betreibungsamt Eschenz im Auftrag des Konkursamtes Fluntern-Zürich aufgestellten Steigerungsbedingungen sehen demgemäss in Ziff. 14 des vorgedruckten Textes vor, eine Gewährleistung finde nicht statt.
Der Rekurrent beruft sich denn auch nicht auf eine Gewährspflicht. Er macht nicht geltend, es sei ihm eine besondere Zusicherung gemacht oder er sei absichtlich getäuscht worden, sondern er ficht den Zuschlag nur wegen Grundlagenirrtums an.
3.
Die Bemerkung über die Möglichkeit einer Überbauung, deren Inhalt der Rekurrent als notwendige Grundlage des Vertrags betrachtet haben will, steht auf Seite 2 des Lastenverzeichnisses im Abschnitt über die "Beschreibung der Grundstücke...". Sie folgt auf die Angabe der Schätzung, deren Begründung sie bildet. Der Zusammenhang mit der Schätzung ändert indessen nichts daran, dass die Bemerkung die klare Aussage enthält, das Grundstück sei ungefähr zur Hälfte überbaubar. Diese Angabe war nach der Lebenserfahrung geeignet, die Steigerung zu beeinflussen, insbesondere die Höhe der Angebote. Sie war falsch.
BGE 95 III 21 S. 23
Die Vorinstanz hat freilich nicht ausdrücklich festgestellt, die Überbaubarkeit des Grundstücks habe für den Rekurrenten eine unerlässliche Voraussetzung des Steigerungskaufes bedeutet. Sie erklärt im Gegenteil, es könne nicht ohne weiteres gesagt werden, "dass sowohl das Betreibungsamt wie der Ersteigerer nur die Möglichkeit einer Überbauung als notwendige Vertragsgrundlage vorausgesetzt hätten" (was wohl heissen soll, es stehe nicht von vornherein fest, dass der Steigerungskauf nur deshalb zustandekam, weil die Beteiligten die Überbauung des Grundstücks für möglich hielten); für Parzellen wie die streitige könne "ein Preis von Fr. 14.50/m2 als Liebhaberwert sogar ohne Überbaubarkeit in Frage kommen"; dem Erwerber bleibe die Möglichkeit, das Land als Badeplatz oder für das Aufstellen von Campingwagen zu verwenden (eventuell zu vermieten). Damit hat jedoch die Vorinstanz keine tatsächlichen Feststellungen getroffen, die für das Bundesgericht verbindlich wären, sondern nur Mutmassungen darüber angestellt, welche Beweggründe der Rekurrent für sein Angebot haben konnte. Angesichts des Schätzungspreises von Fr. 15.- pro Quadratmeter, den der Zuschlagspreis nahezu erreichte, muss mangels konkreter Anhaltspunkte für das Gegenteil nach der Lebenserfahrung angenommen werden, dass der Rekurrent die Überbaubarkeit eines Teils des Grundstücks als notwendige Grundlage des Steigerungskaufs betrachtet hat, und ist ihm zuzubilligen, dass er sie nach Treu und Glauben als solche betrachten durfte. Es kann ihm, wie auch für das Betreibungsamt erkennbar war, nicht gleichgültig gewesen sein, ob das Grundstück überbaut werden könne. Sein Angebot von Fr. 71 000.-- lässt sich vernünftigerweise nur mit der Annahme erklären, diese Möglichkeit bestehe. Die von der Vorinstanz zum Vergleich herangezogenen anderen Parzellen konnten, soweit für sie ähnliche Preise bezahlt wurden, tatsächlich überbaut werden.
Die Wegbedingung der Gewährpflicht steht freilich unter Umständen nicht bloss der Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen, sondern auch der Annahme eines Grundlagenirrtums mit Bezug auf Eigenschaften der Kaufsache im Wege (vgl.
BGE 91 II 279
f.). Im vorliegenden Falle steht jedoch nicht fest, dass die Wegbedingung der Gewährspflicht sich nicht bloss auf die eigentlichen Sach- und Rechtsmängel, sondern auch auf bestimmte andere Eigenschaften der Kaufsache wie z.B. die Überbaubarkeit bezog. Auf jeden Fall wurde
BGE 95 III 21 S. 24
in den Steigerungsbedingungen nicht ausdrücklich erklärt, für die in der Beschreibung der Liegenschaft erwähnte Möglichkeit der Überbauung werde keine Gewähr übernommen. Dem Rekurrenten kann daher nicht entgegengehalten werden, er habe die Gefahr in Kauf genommen, dass die Liegenschaft sich entgegen der Liegenschaftsbeschreibung als unüberbaubar erweisen könnte. Vielmehr liess es der Steigerungsleiter in diesem Punkte an der nach den Umständen gebotenen Aufklärung des Gantpublikums fehlen (vgl. zu dieser AufklärungspflichtBGE 79 III 118). Bei einer Steigerung müssen klare, saubere Verhältnisse vorliegen und ist jede Möglichkeit der Irreführung der Steigerungsteilnehmer zu vermeiden. Im vorliegenden Falle war dem Steigerungsleiter zuzumuten, über die Frage derÜberbaubarkeit, die für den Entschluss zum Kauf offensichtlich wesentlich sein konnte, genauen Aufschluss zu geben, wenn er verhüten wollte, dass die Steigerungsteilnehmer sich auf die betreffende Angabe in der Liegenschaftsbeschreibung verliessen. Eine solche Aufklärung ist nicht erfolgt. Unter diesen Umständen durfte der Rekurrent die Überbaubarkeit trotz der Wegbedingung der Gewährspflicht als notwendige Grundlage des Steigerungskaufs betrachten (vgl.
BGE 91 II 280
Erw. 2 a.E.).
4.
Der Zuschlag ist im übrigen auch aus rein vollstreckungsrechtlichen Gründen aufzuheben.
a) Irgendwelche Zusagen dürfen bei der Zwangsversteigerung überhaupt nicht in die Steigerungsbedingungen aufgenommen werden. Die Aufnahme solcher Zusagen ist ein Verfahrensfehler, der zur Aufhebung des Zuschlags im Beschwerdeverfahren führen kann (v. TUHR, Streifzüge im rev. OR, SJZ 1921/22 S. 384; vgl. auch OSER/SCHÖNENBERGER N. 4 zu
Art 234 OR
).
b) Ein weiterer Verfahrensfehler besteht darin, dass die Schätzung, die am 15. Oktober 1965 erfolgt war und somit fast zwei Jahre zurücklag, vor der Versteigerung nicht wiederholt oder doch überprüft wurde. Dass nach der Lastenbereinigung eine neue Schätzung angeordnet werden muss, ist zwar nur für die Betreibung auf Pfändung ausdrücklich vorgeschrieben (
Art. 140 Abs. 3 SchKG
,
Art. 44 VZG
). Im Konkurs und bei der Betreibung auf Pfandverwertung gilt dieser Grundsatz aber entsprechend (
BGE 51 III 8
,
BGE 52 III 157
), bei der Betreibung auf Pfandverwertung nach dem zuletzt genannten Entscheide wenigstens dann, wenn die Versteigerung wegen eines Lastenbereinigungsstreits gemäss
Art. 41 und 102 VZG
verschoben werden musste.
BGE 95 III 21 S. 25
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr. u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird gutgeheissen und der angefochtene Entscheid sowie der dem Rekurrenten bei der Versteigerung des Grundstücks Kat. Nr. 1763 in Wagenhausen durch das Betreibungsamt Eschenz erteilte Zuschlag werden aufgehoben. | null | nan | de | 1,969 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
33e24ee5-8a82-45db-932e-48c52663262e | Urteilskopf
112 Ib 538
81. Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 24. September 1986 i.S. X gegen Kanton Y und Eidgenössische Schätzungskommission (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
"Enteignungsrechtliches Schiedsgerichtsverfahren."
Es gibt kein "enteignungsrechtliches Schiedsgerichtsverfahren". Sind die Voraussetzungen für die Einleitung eines Enteignungsverfahrens nicht gegeben, so können die Eidgenössischen Schätzungskommissionen nur als private Schiedsgerichte tätig werden und deren Entscheide mit keinem Rechtsmittel direkt beim Bundesgericht angefochten werden (E. 1). Bei der Erfüllung solcher schiedsrichterlicher Mandate dürfen keine amtlichen Papiere verwendet werden (E. 2).
Gesuch um vorläufige Vollstreckung im Sinne von
Art. 86 Abs. 1 EntG
(E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 539
BGE 112 Ib 538 S. 539
X ist Eigentümer eines Grundstückes, das vom Kanton Y für den Bau eines Autobahnzubringers beansprucht wird. Nachdem direkte Landerwerbsverhandlungen gescheitert waren, gelangten die Parteien an die Eidgenössische Schätzungskommission mit dem Begehren, die Entschädigung für die Abtretung der Parzelle im Rahmen eines Schiedsgerichtsverfahrens festzusetzen. Nach langwierigen Verhandlungen schlossen die Parteien Ende September 1983 einen "Schiedsvertrag" ab, worin sie feststellten, dass die rechtlichen Voraussetzungen für ein Enteignungsverfahren noch nicht vorlägen. Gleichwohl wurde die Schätzungskommission mit der Festsetzung der Entschädigung nach den Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Enteignung (EntG) betraut und vereinbart, im Falle eines Entscheides der Kommission bleibe "das Recht zur Weiterziehung an das Bundesgericht gemäss den Vorschriften des Enteignungsgesetzes vorbehalten und gewahrt".
Mit Urteil vom 4. Juli 1985 erkannte die Eidgenössische Schätzungskommission im "enteignungsrechtlichen Schiedsgerichtsverfahren", das Grundstück des X werde zugunsten des Kantons Y enteignet, der ermächtigt werde, den Eigentumsübergang dem Grundbuchamt anzumelden, und welcher dem Enteigneten eine Entschädigung von Fr. ... zu leisten habe. Mit förmlicher Rechtsmittelbelehrung machte die Schätzungskommission die Parteien darauf aufmerksam, dass dieses Urteil mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht angefochten werden könne.
X hat gegen den Entscheid der Schätzungskommission Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht und Erhöhung der Entschädigung
BGE 112 Ib 538 S. 540
beantragt. Nach Abschluss des Schriftenwechsels stellte er zudem ein Gesuch um vorläufige Vollstreckung im Sinne von
Art. 86 EntG
, um die Auszahlung der seitens des Kantons unbestritten gebliebenen Entschädigung zu erwirken. Der Regierungsrat hat sich diesem Gesuch mit der Begründung widersetzt, das angefochtene Urteil sei noch nicht rechtskräftig, weshalb für den Staat keine Zahlungspflicht bestehe.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Entscheide der Eidgenössischen Schätzungskommissionen unterliegen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht (
Art. 77 EntG
i.V. mit
Art. 97 ff. OG
). Dabei wird als selbstverständlich vorausgesetzt, dass die Schätzungskommission, deren Urteil vor Bundesgericht angefochten werden soll, als Organ der staatlichen Verwaltungsrechtspflege geamtet hat (vgl. etwa
BGE 110 Ib 372
E. 1,
BGE 108 Ib 494
). Ob diese Voraussetzung hier erfüllt sei, ist - obschon von keiner Partei bestritten - vorweg zu prüfen, da das Bundesgericht in Enteignungssachen das Recht von Amtes wegen anzuwenden und seinen Aufsichtspflichten (
Art. 63 EntG
) nachzukommen hat (
BGE 106 Ib 233
; vgl. auch
BGE 111 Ib 25
E. 9 mit Hinweisen auf weitere Urteile).
Nach dem Bericht des Regierungsrates vom 2. Juni 1986 waren die Voraussetzungen für die Einleitung eines Enteignungsverfahrens weder im Herbst 1983, beim Abschluss des "Schiedsvertrages", noch im Zeitpunkt des Urteils der Schätzungskommission gegeben, weil noch kein bereinigtes und ordnungsgemäss genehmigtes Ausführungsprojekt für den fraglichen Autobahnzubringer vorhanden war (Art. 39 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Nationalstrassen/NSG); ein solches liegt offenbar auch heute noch nicht vor. Damit war die Eidgenössische Schätzungskommission von vornherein nicht befugt, die vom Kanton Y für die Übernahme des Grundstücks Nr. 521 zu leistende Entschädigung als staatliches Gericht festzusetzen. Die Parteien waren sich dessen durchaus bewusst, denn anders wäre der Abschluss des Schiedsvertrages vom September 1983 nicht zu erklären. Ein "enteignungsrechtliches Schiedsverfahren" ist aber weder im Enteignungs- noch in einem Spezialgesetz vorgesehen. Das angefochtene Urteil ist auch keine Verfügung eines vertraglichen Schiedsgerichts, gegen die nach
Art. 116 lit. b OG
ausnahmsweise die Verwaltungsgerichtsbeschwerde offenstünde, da das schiedsgerichtlich zu beurteilende
BGE 112 Ib 538 S. 541
Rechtsverhältnis im vorliegenden Fall nicht auf einem öffentlichrechtlichen Vertrag des Bundes beruht (vgl. GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl. 1983, S. 82 mit weiteren Hinweisen).
Handelt es sich demnach beim angefochtenen Urteil nicht um einen staatlichen Hoheitsakt, d.h. nicht um eine in Anwendung von Enteignungsrecht des Bundes erlassene Verfügung (vgl.
Art. 5 VwVG
in Verbindung mit
Art. 97 Abs. 1 OG
), so erweist sich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde mangels eines tauglichen Anfechtungsobjekts als unzulässig und kann auf sie nicht eingetreten werden. Daran ändert auch die den Parteien erteilte Rechtsmittelbelehrung, die offensichtlich falsch war und das Bundesgericht nicht zu binden vermag, nichts (
BGE 100 Ib 119
f.; GYGI, a.a.O. S. 82). Wie die Eidgenössische Schätzungskommission in ihrem Bericht vom 2. Juni 1986 mit Recht bemerkt, kann die Ziffer 6 des Schiedsvertrags auch nicht als Prorogation im Sinne von
Art. 118 OG
gelten, welche das Bundesgericht verpflichten könnte, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde als Klage an die Hand zu nehmen.
Art. 118 OG
hat nicht den Sinn, den Parteien zu ermöglichen, über die gesamte funktionelle und sachliche Zuständigkeitsordnung hinweg dem Bundesgericht durch Vereinbarung alle Streitsachen des Bundesverwaltungsrechts zu unterbreiten (GYGI, a.a.O. S. 102 f.). Der angefochtene Entscheid der Schätzungskommission erweist sich somit als Urteil eines privaten Schiedsgerichtes, das mit keinem Rechtsmittel oder Rechtsbehelf direkt beim Bundesgericht angefochten werden kann.
2.
Der vorliegende Fall gibt zu folgenden zusätzlichen Bemerkungen Anlass:
Ob die Kantone befugt seien, im Rahmen des freihändigen Landerwerbs für eine Nationalstrasse (
Art. 30 Abs. 1 NSG
) ein privates Schiedsgericht mit der Festsetzung der Übernahmepreise zu betrauen, ist eine Frage des kantonalen Rechts. Lässt dieses entsprechende Schiedsabreden zu, besteht für das Bundesgericht kein Grund, den Mitgliedern der Eidgenössischen Schätzungskommissionen die Tätigkeit als private Schiedsrichter zu verbieten, solange nicht befürchtet werden muss, den betroffenen Grundeigentümern werde der Zugang zum staatlichen Enteignungsrichter ungebührlich erschwert. Das Bundesgericht kann indessen nicht zulassen, dass die Schätzungskommissionen gleichsam als "staatliche Schiedsgerichte" in einem vom Gesetzgeber nicht vorgesehenen Verfahren auftreten und - nicht zuletzt durch die Verwendung amtlichen Papiers - den Eindruck erwecken, in
BGE 112 Ib 538 S. 542
offizieller Funktion zu wirken. Den Präsidenten und weiteren Mitgliedern der Eidgenössischen Schätzungskommissionen wird daher gestützt auf
Art. 63 EntG
untersagt, bei der Erfüllung schiedsrichterlicher Mandate amtliche Akten und Formulare bzw. Briefpapier der Eidgenossenschaft zu verwenden und für ihre Bemühungen und Auslagen nach der Verordnung über Gebühren und Entschädigung im Enteignungsverfahren (SR 711.3) Rechnung zu stellen.
3.
Nach diesen Erwägungen wird das vom Beschwerdeführer gestellte Gesuch um vorläufige Vollstreckung im Sinne von
Art. 86 Abs. 1 EntG
gegenstandslos. Da der Kanton Y zur Zeit noch über keinen Enteignungstitel verfügt, hätte es im übrigen ohnehin abgewiesen werden müssen. Dagegen wären die Vorbringen des Regierungsrates in der Vernehmlassung vom 14. April 1986 nicht geeignet gewesen, eine vorläufige Vollstreckung gemäss
Art. 86 EntG
auszuschliessen. Diese Vorschrift bezweckt, den Enteigneten sofort in den Genuss der Entschädigung kommen zu lassen, soweit sie vom Enteigner anerkannt wird und sofern nicht mit einem nachträglichen Verzicht auf die Enteignung gerechnet werden muss; dass der angefochtene Entscheid noch nicht rechtskräftig geworden ist, spielt keine Rolle.
4.
Mit Rücksicht darauf, dass dem Beschwerdeführer im Schiedsvertrag - wenn auch zu Unrecht - im Falle einer Anfechtung des Schiedsurteils die Anwendung des Enteignungsgesetzes in Aussicht gestellt worden ist, besteht kein Anlass, beim Kostenentscheid abweichend von
Art. 116 EntG
zu entscheiden. Die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens, inbegriffen eine Parteientschädigung an den Beschwerdeführer, sind daher dem Kanton Y aufzuerlegen. | public_law | nan | de | 1,986 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
33e40e21-7122-40ff-b168-0067e5b6f7d7 | Urteilskopf
99 Ib 122
15. Arrêt de la 1re Cour civile du 13 mars 1973 dans la cause International Flavors & Fragrances Inc. contre Bureau fédéral de la propriété intellectuelle. | Regeste
Art. 47 PatG
. Gesuch um Wiedereinsetzung in den früheren Stand für die Anmeldung abgetrennter Patentgesuche.
Unzulässigkeit neuer Begehren in einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde (Erw. 1 a).
Das Recht, ein Patentgesuch zu teilen, ist verwirkt, wenn letzteres endgültig beurteilt worden ist (
Art. 57 PatG
); die Wiedereinsetzung in den früheren Stand ist ausgeschlossen (Erw. 2 a).
Die Wiedereinsetzung setzt ein unverschuldetes Hindernis voraus, das mit der Nichtbeachtung der Frist in einem ursächlichen Zusammenhang steht (Erw. 2 c). | Sachverhalt
ab Seite 123
BGE 99 Ib 122 S. 123
A.-
Le 13 avril 1971, la société International Flavors & Fragrances Inc. (ci-après; IFFI), à New York, représentée par son mandataire à Genève, a déposé auprès du Bureau fédéral de la propriété intellectuelle (ci-après: le Bureau) une demande de brevet qui a reçu le no 5240/71. Elle a requis que le brevet ne fût pas enregistré avant 12 mois à compter du jour du dépôt et a revendiqué la priorité dérivée de six dépôts américains datés des 14 avril, 17 avril, 4 mai, 3 août, 31 août et 25 septembre 1970. La demande n'a pas été assujettie à l'examen préalable.
Le 7 décembre 1971, le Bureau a envoyé au mandataire de la déposante une notification technique avec un délai de réponse au 7 mai 1972, prolongé au 7 juin 1972. La veille de ce jour, le mandataire a fait parvenir au Bureau une description corrigée.
Le Bureau a délivré le brevet sollicité le 15 août 1972, sous le no 526 627.
B.-
Par requête du 10 octobre 1972, le mandataire d'IFFI a prié le Bureau de réintégrer la demande de brevet no 5240/71 en l'état antérieur au 15 août 1972; à défaut de pouvoir annuler
BGE 99 Ib 122 S. 124
l'enregistrement de ladite demande, de mettre les trois demandes scindées jointes à la requête au bénéfice des priorités américaines des 14 avril, 17 avril, 4 mai, 3 août, 31 août et 25 septembre 1970 "comme cela aurait été le cas si elles avaient été déposées avant le 15 août 1972". Il joignait trois requêtes accompagnées des pièces techniques nécessaires pour le dépôt de trois demandes scindées. Il faisait valoir qu'il avait reçu le 6 octobre 1972 seulement les pièces techniques des demandes scindées et l'ordre de les déposer; il n'avait ainsi pas été en mesure d'opérer ce dépôt avant l'enregistrement de la demande de brevet no 5240/71; ce retard provenait de la difficulté d'élaborer les demandes scindées, compte tenu de l'intervention de trois mandataires (américain, français et suisse) et de la période des vacances; la déposante ne pouvait imaginer un enregistrement aussi rapide de sa demande de brevet no 5240/71; certaine qu'elle aurait à répondre à une seconde notification, elle n'avait pas voulu recourir aux "artifices" permettant de retarder l'enregistrement.
Par décision du 15 novembre 1972, le Bureau a rejeté la demande de réintégration en l'état antérieur "comme tardive dans la mesure où elle est recevable". Ses motifs sont en bref les suivants:
L'art. 47 LBI présuppose l'inobservation d'un délai; ce serait en l'espèce celui que fixe l'art. 57 LBI pour le dépôt de demandes scindées d'une première demande, dépôt qui doit intervenir avant la délivrance du brevet; or cette délivrance ne marque pas l'expiration d'un délai, qui suppose la fixation d'un laps de temps déterminé, par exemple en jours ou en mois. En outre, le Bureau ne saurait réintégrer un brevet dans l'état où il se trouvait avant sa délivrance: seul le juge ordinaire est compétent pour annuler la délivrance du brevet. La demande de réintégration dans le délai de priorité présentée à titre subsidiaire par la requérante est tardive: les priorités revendiquées s'échelonnent entre le 14 avril et le 25 septembre 1970, et le dépôt des demandes de brevet a eu lieu le 10 octobre 1972; le délai d'un an de l'art. 47 al. 2 LBI n'est donc pas observé. La requérante, qui n'a pas fait usage de la faculté prévue par l'art. 56 du règlement d'exécution I de la LBI de différer la délivrance du brevet, ne présente aucun argument permettant d'excuser cette omission; la demande de réintigration devrait par conséquent être rejetée même si l'on pouvait entrer en matière sur le fond.
BGE 99 Ib 122 S. 125
C.-
International Flavors & Fragrances Inc. a formé contre cette décision un recours de droit administratif au Tribunal fédéral. Elle conclut préalablement à la suspension des effets de la décision attaquée, la procédure de délivrance des trois brevets scindés étant interrompue jusqu'à droit connu sur le sort du recours. Au fond, elle demande la réintégration avant le 15 août 1972 des trois demandes de brevets scindées de la demande no 5240/71.
Le Bureau propose le rejet du recours; il demande principalement que la requête en réintigration soit déclarée irrecevable, subsidiairement qu'elle soit reconnue mal fondée.
Le Président de la cour de céans a rejeté la requête d'effet suspensif par ordonnance du 9 janvier 1973, le Bureau ayant déclaré son intention de ne pas traiter les trois demandes de brevet en cause avant l'arrêt du Tribunal fédéral.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
La recourante ne reprend pas en instance fédérale les conclusions principales de la demande de réintégration en l'état antérieur présentée au Bureau; elle admet dans son recours que "le BFPI ne peut réintégrer le brevet lui-même". Elle déclare "qu'en définitive la requête de réintégration ne porte pas sur le brevet délivré, mais bien sur les demandes scindées elles-mêmes" et que "la question litigieuse est en réalité uniquement la réintégration des trois demandes scindées à la date de la délivrance du brevet initial".
La recourante ne soumet donc à la cour de céans que les conclusions subsidiaires de la demande présentée au Bureau. Mais elle en a modifié la rédaction en instance fédérale, puisqu'elle requiert "la réintégration avant le 15 août 1972 des trois demandes de brevet scindées de la demande no 5240/71". Elle conteste avoir sollicité la réintégration dans le délai de priorité, comme l'a admis le Bureau. En requérant subsidiairement "de mettre les trois demandes scindées au bénéfice des priorités américaines... comme cela aurait été le cas si elles avaient été déposées avant le 15 août 1972", elle entendait exprimer que "la date de la réintégration est le terme du délai de présentation d'une demande scindée, soit le 15 août 1972, non la date des priorités revendiquées". Or, selon l'art. 57 LBI, la réintégration à cette date confère aux demandes scindées un effet à la date de dépôt de la demande initiale. Celle-ci se situant avant l'expiration du délai de priorité, les demandes
BGE 99 Ib 122 S. 126
scindées bénéficient également des six priorités américaines. Quant au délai fixé par l'art. 47 al. 2 LBI, il est observé "puisque le terme pour déposer les demandes scindées expirait le 15 août 1972 et que la requête en réintégration fut déposée le 10 octobre 1972".
a) Selon la jurisprudence, les conclusions nouvelles présentées dans un recours de droit administratif sont irrecevables (RO 93 I 569 consid.4 et les arrêts cités; cf. TROLLER, Immaterialgüterrecht, 2e éd., II p. 851 et n. 99). Il en va de même de celles qui sortent du cadre de la décision attaquée (RO 91 I 378 consid. 2). Les conclusions doivent être formulées de façon expresse ou, du moins, résulter clairement des motifs du recours (GRISEL, Droit administratif suisse, p. 481). Leur sens sens et leur portée peuvent être dégagés des motifs invoqués (RO 69 I 260; BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, p. 442 ch. 2 b).
Pour juger de la recevabilité du présent recours, il faut ainsi rechercher si les conclusions qu'il renferme, interprétées à l'aide des motifs invoqués, étaient déjà comprises dans les conclusions subsidiaires de la demande soumise au Bureau le 10 octobre 1972.
b) Dans les conclusions subsidiaires de sa requête du 10 octobre 1972, la recourante demandait au Bureau de mettre les trois demandes scindées au bénéfice des six priorités américaines "comme cela aurait été le cas si elles avaient été déposées avant le 15.8.72". Elle ne disait pas quel acte elle avait omis ni quel délai elle avait été empêchée d'observer, comme le veut l'art. 47 al. 1 LBI. Elle se bornait à indiquer l'effet recherché, à savoir la sauvegarde du bénéfice des priorités américaines. Le Bureau a interprété ces conclusions comme une requête de réintégration dans le délai prescrit pour faire valoir le droit de priorité, ce qui était soutenable.
La recourante précisait toutefois dans le préambule de sa demande de réintégration en l'état antérieur que "l'acte omis a été le dépôt, avant la date d'enregistrement de la demande de brevet no 5240/71, de trois demandes de brevet scindées de cette demande". Cette précision fait apparaître clairement le sens des conclusions présentées au Bureau, qui coïncident avec celles que la recourante a prises dans son recours de droit administratif. Celui-ci est partant recevable.
2.
La recourante demande que ses trois demandes de brevet du 10 octobre 1972 soient assimilées à des demandes scindées issues de sa demande initiale du 13 avril 1971, qui a
BGE 99 Ib 122 S. 127
abouti à la délivrance du brevet no 526 627 le 15 août 1972.
a) Selon l'art. 57 LBI, une demande de brevet ne peut être considérée comme une demande scindée recevant comme date de dépôt celle de la demande initiale que si, lors de son dépôt, la demande initiale n'a pas encore fait l'objet d'une décision définitive. Or cette décision était intervenue depuis près de deux mois lors du dépôt des demandes scindées litigieuses. Aussi la recourante requiert-elle "la réintégration avant le 15 août 1972 des trois demandes de brevets scindées de la demande no 5240/71". Elle fait valoir qu'elle a été empêchée sans sa faute de déposer lesdites demandes en temps utile, soit jusqu'au 15 août 1972. L'art. 47 al. 1 LBI serait ainsi applicable, contrairement à ce qu'admet la décision attaquée. L'art. 57 instituerait bien un délai au sens de cette disposition, puisque la demande de scission ne peut être formulée en tout temps. Ce délai commence avec le dépôt de la demande initiale et prend fin par la décision définitive dont elle fait l'objet.
La question de savoir si l'art. 57 LBI institue un délai au sens de l'art. 47 peut rester ouverte. La demande de réintégration en l'état antérieur présentée par la recourante doit de toute façon être rejetée, pour cause de péremption.
En effet, une demande de scission ne peut plus être formulée quand la demande initiale a fait l'objet d'une décision définitive.
Le texte clair de l'art. 57 LBI s'y oppose. La demande de brevet n'est plus pendante devant l'autorité administrative dès la délivrance du brevet. Le droit de scinder a pris fin, de sorte qu'une réintégration dans l'état antérieur de la prodécure est exclue (cf. TROLLER, op.cit., II p. 851/2). En obtenant le brevet sollicité, le déposant reçoit ce qu'il a demandé et dans la forme exacte qu'il a donnée à sa demande. L'autorité administrative n'est plus habile à procéder à une réintégration qui supposerait l'annulation par elle d'un brevet régulièrement délivré. Un tel pouvoir échappe à l'administration.
b) De surcroît, contrairement à ce qu'allègue la recourante, elle n'a nullement établi avoir été empêchée sans sa faute de déposer à temps les trois demandes scindées litigieuses. La certitude qu'elle prétend avoir eue, après avoir répondu à la première notification du Bureau, que sa "demande de brevet n'était pas en ordre pour son enregistrement", qu'elle aurait "à répondre à une seconde notification", qui d'une part lui "aurait accordé un beaucoup plus long délai pour déposer les
BGE 99 Ib 122 S. 128
demandes scindées", et d'autre part lui "aurait permis d'éviter un enregistrement de cette demande avant que de tels dépôts soient effectués", relève d'une optique erronée. Dès que la demande répond aux exigences légales, le déposant jouit d'un droit à la délivrance du brevet, dont l'enregistrement a lieu le quinze ou le dernier jour du mois (art. 56 al. 1 et 2 du règlement d'exécution I de la LBI). Le Bureau était fondé à croire que la demande de brevet reflétait la volonté réelle de la déposante. En l'absence de toute manifestation d'intention de procéder à une scission, le brevet devait être délivré d'après la demande. Le Bureau n'avait aucun motif de retarder l'enregistrement, puisque la déposante n'avait pas fait usage de la faculté, prévue par l'art. 56 al. 3 et 4 du règlement d'exécution I de la LBI, de demander l'ajournement de l'enregistrement jusqu'à l'expiration d'un délai de deux, voire trois ans à compter de la date de dépôt. La recourante doit s'en prendre à elle-même de n'avoir exprimé à l'autorité ni sa volonté de scinder, ni celle de surseoir à l'enregistrement du brevet. Une telle requête aurait été parfaitement licite. Point n'était besoin de recourir à certains "artifices" pour obtenir ce résultat.
c) Le décès accidentel survenu le 14 août 1972 du collaborateur appelé à remplacer le mandataire de la recourante, circonstance que celle-ci invoque en instance fédérale à l'appui de sa demande de réintégration, est sans incidence sur le sort du litige. En effet, l'empêchement d'accomplir l'acte pour lequel la réintégration est sollicitée doit être en relation de causalité avec le retard (arrêt non publié American Velcro Inc., du 16 décembre 1969; TROLLER, op.cit., II p. 851 n. 97; BLUM/PEDRAZZINI, Das schweizerische Patentrecht, n. 7 ad art. 47 LBI, II p. 672). Or il ressort des propres explications de la recourante que les trois demandes scindées n'étaient pas prêtes à être déposées le 15 août 1972, date à laquelle la demande initiale a fait l'objet d'une décision définitive.
Faute de satisfaire aux exigences de l'art. 47 LBI, la demande de réintégration en l'état antérieur aurait dû être rejetée, même dans l'hypothèse où l'art. 47 serait applicable à l'art. 57 LBI.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours. | public_law | nan | fr | 1,973 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
33e6fc6f-221c-43e3-be89-7f02b766d743 | Urteilskopf
87 I 53
9. Urteil vom 1. März 1961 i.S. Roth gegen Koller und Bezirksgericht St. Gallen. | Regeste
Verzicht auf den durch
Art. 59 BV
gewährleisteten Gerichtsstand des Wohnortes durch
1. Gerichtsstandsklausel: Wann liegt im Hinweis auf allgemeine Geschäftsbedingungen, die eine Gerichtsstandsklausel enthalten (hier: SIA-Normen), ein gültiger Verzicht auf den Wohnsitzrichter? (Erw. 3 a). Wann begründet ein Vertrag oder die Satzung eines Verbandes einen Gerichtsstand zugunsten Dritter? (Erw. 3 b).
2. vorbehaltlose Einlassung auf den Rechtsstreit: Wer sich am ausserhalb seines Wohnortes gelegenen Ort, wo sich ein Beweisobjekt befindet, auf ein Verfahren zur Sicherstellung gefährdeter Beweise einlässt, verzichtet damit für die später gegen ihn erhobene Forderungsklage nicht auf die Garantie des
Art. 59 BV
(Erw. 4). | Sachverhalt
ab Seite 53
BGE 87 I 53 S. 53
A.-
Hans Roth ist Ingenieur von Beruf und Mitglied des Schweiz. Ingenieur- und Architekten-Vereins (SIA). Er wohnt in Münchenstein (BL) und betreibt in -Basel
BGE 87 I 53 S. 54
ein Spezialunternehmen für Abdichtungen im Hoch- und Tiefbau.
Josef Koller wohnt in St. Gallen. Im Jahre 1954 liess er dort ein Einfamilienhaus erstellen. Als sich das Flachdach des Terrassenvorbaus als nicht wasserdicht erwies, beauftragte er Roth mit der Erstellung einer Isolierung zum Preis von Fr. 3280.50 auf Grund einer Offerte vom 14. September 1955, worin Roth sich verpflichtete, während 10 Jahren jeden auftretenden Schaden zu beseitigen; ferner heisst es in der Offerte: "Zahlungsbedingungen SIA".
Im Jahre 1958 traten in den Zimmern unter der Terrasse Feuchtigkeitsschäden auf. Roth nahm gewisse Ausbesserungen vor, vermochte jedoch die Schäden nicht zu beheben und behauptete schliesslich, diese seien nicht auf Mängel seiner Isolierung, sondern auf andere Ursachen zurückzuführen. Darauf stellte Koller mit Eingabe vom 31. August 1959 beim Bezirksgerichtspräsidium St. Gallen gestützt auf
Art. 399 ff. ZPO
das Gesuch um Anordnung "einer vorsorglichen Expertise zur Feststellung des Tatbestandes, der Ursachen der Mängel und eventuell der zur Behebung dieser Mängel erforderlichen Vorkehrungen". Roth war mit der Durchführung einer solchen Expertise einverstanden und machte Vorschläge über die Person des Experten und die an ihn zu stellenden Fragen. Der vom Gericht ernannte Experte stellte verschiedene Mängel der von Roth erstellten Isolierung fest und empfahl, diese von einer Spezialfirma durch eine neue Isolierung ersetzen zu lassen. Koller folgte diesem Rat und verlangte von Roth Ersatz der Kosten der Erneuerungsarbeiten. Roth erklärte indessen, er anerkenne die Expertise nicht und lehne alle Ansprüche Kollers ab.
Am 23. März 1960 reichte Koller beim Vermittleramt St. Gallen eine Forderungsklage gegen Roth ein. Auf die Vorladung zum Vermittlungsvorstand hin teilte Roth dem Vermittleramt sowie Koller unter Berufung auf
Art. 59 BV
mit, dass er den St. Galler Richter nicht anerkenne
BGE 87 I 53 S. 55
und deshalb der Vorladung nicht Folge leisten werde. Der Vermittler lud Roth nochmals erfolglos vor und stellte hierauf den Leitschein aus. Gestützt auf diesen reichte Koller am 23. Mai 1960 beim Bezirksgericht St. Gallen Klage ein mit dem Begehren, Roth sei zur Bezahlung von Fr. 6375.55 nebst 5% Zins seit 23. März 1960 zu verurteilen.
Das Bezirksgericht St. Gallen stellte diese Klage am 25. Mai 1960 Roth zu und setzte ihm Frist zur Einreichung einer Antwort.
B.-
Am 24. Juni 1960 hat Hans Roth staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 59 BV
erhoben. Er ersucht um Aufhebung der Zustellungsverfügung des Bezirksgerichts St. Gallen vom 25. Mai 1960.
C.-
Das Bezirksgericht St. Gallen hat sich nicht vernehmen lassen. Der Beschwerdegegner Josef Koller beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
(Prozessuales).
2.
Es ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer aufrechtstehend ist, dass er im Kanton Baselland wohnt und dass die gegen ihn erhobene Klage eine persönliche Ansprache im Sinne von
Art. 59 BV
zum Gegenstand hat. Für diese braucht er sich daher nur dann in St. Gallen gerichtlich belangen zu lassen, wenn er ausdrücklich oder durch schlüssiges Verhalten auf den Richter an seinem Wohnort verzichtet hat. Nach Auffassung des Beschwerdegegners ist die Berufung des Beschwerdeführers auf
Art. 59 BV
aus beiden Gründen ausgeschlossen.
3.
Die vom SIA aufgestellten, als "Normalien" bezeichneten "Allgemeinen Bedingungen für Bauarbeiten" bestimmen in Art. 33 unter dem Titel "Streitigkeiten: Sofern keine andere Vereinbarung (z.B. Schiedsgericht) getroffen wird, unterwerfen sich beide Parteien den ordentlichen Gerichten am Orte der Bauausführung". Auf Grund dieser Bestimmung müsste sich der Beschwerdeführer
BGE 87 I 53 S. 56
nur dann in St. Gallen belangen lassen, wenn sie zum Inhalt des zwischen den Parteien abgeschlossenen Werkvertrags gemacht worden wäre oder wenn der Beschwerdeführer durch den Beitritt zum SIA für Prozesse aus Bauarbeiten auf den Gerichtsstand von
Art. 59 BV
verzichtet hätte. Das ist jedoch nicht der Fall.
a) Der Werkvertrag zwischen den Parteien wurde auf Grund der schriftlichen Offerte des Beschwerdeführers vom 14. September 1955 offenbar mündlich abgeschlossen. Dass dabei über den Gerichtsstand gesprochen und eine Vereinbarung getroffen worden sei, behauptet der Beschwerdegegner nicht. Die Offerte des Beschwerdeführers aber verweist nur für die Zahlungsbedingungen auf die Normalien des SIA, was keinen Sinn gehabt hätte, wenn die gesamten Normalien Vertragsinhalt gewesen wären. Art. 33 derselben war daher nicht Inhalt des Werkvertrages zwischen den Parteien. Übrigens ist fraglich, ob ein in einem Werkvertrag enthaltener allgemeiner Hinweis auf die Normalien des SIA als gültiger Verzicht auf die Garantie des Wohnsitzrichters gelten könnte. Ein solcher Verzicht liegt in einer Vereinbarung nur, wenn diese unmissverständlich ist und darin der Wille, sich einem andern als dem Richter des Wohnortes zu unterwerfen, klar und deutlich zum Ausdruck kommt (
BGE 84 I 36
und dort angeführte frühere Urteile,
BGE 85 I 150
). Das trifft beim blossen Hinweis auf allgemeine Vertrags- und Geschäftsbedingungen eines bestimmten Berufszweiges nicht ohne weiteres zu, weshalb das Bundesgericht im nicht veröffentlichten Urteil vom 24. März 1948 i.S. Tobler angenommen hat, in der Ausführung einer die Klausel "Konditionen gemäss SIA-Bestimmungen" enthaltenden Bestellung von Baumaterial liege kein gültiger Verzicht auf die Garantie des
Art. 59 BV
.
b) Prorogationsverträge sind nur für die Vertragspartner und, sofern sie nicht rein persönlichen Charakter haben, für ihre Rechtsnachfolger verbindlich; Dritte können sich im allgemeinen nicht darauf berufen (BGE 22 S. 939
BGE 87 I 53 S. 57
Erw. 2, 33 I 749). Dagegen erscheint es als richtig, in analoger Anwendung von
Art. 112 Abs. 2 OR
auch Prorogationsklauseln zugunsten Dritter zuzulassen (BURCKHARDT, Komm. zur BV S. 562; HAAS, Die prorogatio fori S. 24/25). Und zwar kann ein solcher Gerichtsstand zugunsten Dritter nicht nur durch Vertrag festgelegt werden, sondern auch in den Statuten juristischer Personen. Dass eine Vertrags- oder Statutenbestimmung einen Gerichtsstand zugunsten Dritter begründe, kann jedoch nur angenommen werden, wenn sie dies ausdrücklich vorsieht oder sonst klar und unmissverständlich erkennen lässt (HAAS a.a.O. S. 24/25). Geht man hievon aus, so kann der Auffassung des Beschwerdegegners, der Beschwerdeführer sei als Mitglied des SIA nach dessen Statuten und Normalien verpflichtet, sich für Ansprüche aus Werkverträgen am Orte der Bauausführung belangen zu lassen, nicht beigepflichtet werden. Nach Art. 6 der Statuten haben die Mitglieder sich an die Grundsätze des Vereins zu halten und die vom Verein aufgestellten Normen zu befolgen. Dafür, dass diese Bestimmung Rechte Dritter gegenüber den Mitgliedern begründen soll, besteht nach dem Wortlaut kein Anhaltspunkt, während ihre Stellung im Abschnitt über die "Mitgliedschaft" gegen diese Auslegung spricht. Auf keinen Fall geht aus ihr klar und unmissverständlich hervor, dass damit dem Mitglied der Verzicht auf den verfassungsmässig gewährleisteten Gerichtsstand des Wohnortes auferlegt wird. Das gleiche gilt für die vom SIA aufgestellten "Allgemeinen Bedingungen für Bauarbeiten", die nach ihrer Bezeichnung als "Normalien" ein Vertragsmuster darstellen, also nur Vertragsinhalt werden, wenn und soweit die Vertragspartner darauf verweisen. Dazu kommt, dass ein so weitgehender Verzicht auf den Wohnsitzrichter, wie ihn der Beschwerdegegner behauptet, als unzulässige Beschränkung der persönlichen Freiheit im Sinne von
Art. 27 ZGB
betrachtet werden müsste. Auf die Berufung auf
Art. 59 BV
kann für künftige Rechtsstreitigkeiten nur insoweit
BGE 87 I 53 S. 58
verzichtet werden, als deren Natur und Bedeutung vorauszusehen sind (BURCKHARDT a.a.O. S. 560, HAAS a.a.O. S. 10/11, GULDENER, Schweiz. Zivilprozessrecht 2. Aufl. S. 86 lit. b). Ein Berufstätiger kann daher nicht vertraglich oder durch Beitritt zu einem Berufsverband im voraus für die ganze Dauer seiner Berufstätigkeit und für alle daraus entspringenden Rechtsstreitigkeiten auf die Garantie aus
Art. 59 BV
verzichten.
4.
Auf den Schutz des
Art. 59 BV
kann auch durch vorbehaltlose Einlassung auf den Rechtsstreit verzichtet werden. Eine solche Einlassung erblickt der Beschwerdegegner darin, dass der Beschwerdeführer die Zuständigkeit des Bezirksgerichtspräsidenten von St. Gallen zur Anordnung der vorsorglichen Expertise nicht bestritten und inbezug auf diese materiell über die Sache verhandelt habe.
Die Frage, ob eine die Garantie des
Art. 59 BV
ausschliessende Einlassung vorliege, beurteilt sich unabhängig vom kantonalen Prozessrecht nach eidgenössischem Recht, d.h. nach der bundesgerichtlichen Praxis zu
Art. 59 BV
(
BGE 67 I 108
mit Zitaten,
BGE 68 I 163
). Nach dieser Praxis liegt eine solche Einlassung dann vor, wenn der Beklagte dem Gericht gegenüber unzweideutig den Willen bekundet hat, vorbehaltlos zur Hauptsache zu verhandeln (
BGE 46 I 248
,
BGE 52 I 134
,
BGE 57 I 23
,
BGE 67 I 108
,
BGE 68 I 162
; dass in den beiden letzten Urteilen nicht mehr von einer "unzweideutigen" Willenskundgebung die Rede ist, ist bedeutungslos und stellt keine Praxisänderung dar, da im ersten Falle eine solche Kundgebung offensichtlich vorlag, während sich im zweiten eine andere Frage stellte).
Daraus, dass nach der Praxis nur der Wille, zur Hauptsache zu verhandeln, beachtlich ist, folgt, dass jede Handlung oder Unterlassung des Beklagten vor der Erhebung der Klage unerheblich ist (BURCKHARDT a.a.O. S. 562, HAAS a.a.O. S. 51/52). Etwas anderes ist auch in den vom Beschwerdegegner angerufenen Urteilen
BGE 68 I 151
ff. und
BGE 69 I 85
ff. nicht gesagt. Das Bundesgericht
BGE 87 I 53 S. 59
hat daher von jeher angenommen, dass im Erscheinen und vorbehaltlosen Verhandeln vor dem Vermittler (Friedensrichter) kein Verzicht auf die Erhebung der Unzuständigkeitseinrede erblickt werden könne, weil es sich um ein blosses Aussöhnungsverfahren handelt (BGE 10 S. 42,
BGE 52 I 133
). Noch weniger als in der Einlassung auf das Sühneverfahren, dessen Durchführung nach kantonalem Prozessrecht meist Voraussetzung für die Anhebung des Hauptverfahrens ist, kann ein solcher Verzicht darin erblickt werden, dass der Beklagte sich auf die Durchführung einer vorsorglichen Expertise an einem andern Orte als an seinem Wohnsitz eingelassen hat. Die vorsorgliche Beweisaufnahme dient nicht wie das Sühneverfahren der Einleitung des Hauptverfahrens, sondern der "Sicherstellung gefährdeter Beweise" (vgl. das Marginale zu Art. 399 ff. st. gall. ZPO) und kann sich auch auf einen bloss möglichen Prozess, ja auf erst künftig entstehende Ansprüche beziehen (GULDENER a.a.O. S. 384 Ziff. 3 und Anm.11). Das Begehren um Anordnung einer vorsorglichen Expertise stellt keine Klage, sondern ein Gesuch um Beweisaufnahme dar (BGE 17 S. 314) und ist auch dann, wenn es sich auf einen späteren Forderungsprozess bezieht, keine "persönliche Ansprache" im Sinne von
Art. 59 BV
. Letzteres ist in
BGE 41 I 447
für die vorsorgliche Tatbestandsfeststellung gemäss
Art. 204 Abs. 2 OR
entschieden worden, muss aber auch für die in den kantonalen Zivilprozessordnungen vorgesehene Beweissicherung gelten. Ist aber das Begehren um vorsorgliche Beweisaufnahme keine persönliche Ansprache und kann der Gesuchsgegner die Zuständigkeit des damit angerufenen Richters nicht auf Grund von
Art. 59 BV
bestreiten, so kann in der Einlassung auf ein Beweissicherungsverfahren auch kein Verzicht auf die Garantie des
Art. 59 BV
für den späteren Forderungsprozess erblickt werden (vgl.
BGE 41 I 448
).
Daran vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass Art. 399 st. gall. ZPO für die Beweissicherung vor Anhängigmachung des Rechtsstreits nicht wie andere
BGE 87 I 53 S. 60
Prozessordnungen den Richter, in dessen Gerichtskreis sich das Beweisobjekt befindet oder der den Beweis am schnellsten erheben kann (vgl. die Zusammenstellung bei SCHLÄFLI, Die Sicherstellung gefährdeter Beweise S. 79 ff.), als zuständig erklärt, sondern - in wenig zweckmässiger Weise - den Richter, der "sich mit der Hauptsache befassen müsste". Die Frage, ob eine die Garantie des
Art. 59 BV
ausschliessende Einlassung vorliegt, beurteilt sich, wie bereits ausgeführt, unabhängig vom kantonalen Prozessrecht nach eidgenössischem Recht. Vom Gesichtspunkt dieses Rechts aus erscheint es aber nicht als angängig, die Einlassung auf ein vom späteren Hauptprozess völlig unabhängiges Vorverfahren wie das Beweissicherungsverfahren als Verzicht auf die Garantie von
Art. 59 BV
für den Hauptprozess aufzufassen. Selbst wenn der Beschwerdeführer die Zuständigkeitsbestimmung von Art. 399 st. gall. ZPO gekannt und nicht, wie er in der Replik behauptet, den st. gallischen Richter im Hinblick auf § 191 basellandsch. ZPO als zur Anordnung der vorsorglichen Expertise zuständig betrachtet haben sollte, könnte nicht angenommen werden, er habe damit den st. gallischen Gerichten gegenüber unzweideutig den Willen bekundet, sich ihnen auch in dem vom Beschwerdegegner in Aussicht genommenen späteren Forderungsprozess zu unterwerfen.
5.
Aus dem Gesagten ergibt sich, dass der Beschwerdeführer inbezug auf den vor Bezirksgericht St. Gallen gegen ihn angehobenen Forderungsprozess weder ausdrücklich noch durch schlüssiges Verhalten auf den Richter an seinem Wohnort verzichtet hat. Die Beschwerde ist daher gutzuheissen und die angefochtene Aufforderung zur Klagebeantwortung aufzuheben.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen und die Zustellungsverfügung des Bezirksgerichts St. Gallen vom 25. Mai 1960 aufgehoben. | public_law | nan | de | 1,961 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
33e79837-69cf-4cc6-b6f0-f4407fd856f9 | Urteilskopf
113 Ib 327
52. Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 15. Juni 1987 i.S. Firma C. gegen Schweiz. Bundesbahnen, Kreisdirektion III und Eidg. Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Art. 19 EBG
; Schliessung eines Privat-Bahnüberganges aus polizeilichen Gründen.
Verhältnismässigkeit der Aufhebung eines privaten Bahnüberganges, der unübersichtlich ist und von einer Vielzahl von Personen benützt wird (E. 2a). Prüfung der polizeilichen Massnahme unter dem Gesichtswinkel der Gleichbehandlung (E. 2b). Für die Unterdrückung des privaten Rechtes zur Überquerung der Geleise wird die Bahn den Berechtigten Realersatz oder Entschädigung zu leisten haben (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 327
BGE 113 Ib 327 S. 327
In Wädenswil besteht zugunsten der Grundstücke Kat. Nr. 8155 der Firma C. und Kat. Nr. 4198 der Erben E. ein privater Bahnübergang über die SBB-Doppelspur Zürich-Chur (km 25.217). Mit Verfügung vom 16. Februar 1984 ordnete das Bundesamt für Verkehr (BAV) an, der Übergang dürfe ab sofort nicht mehr als Zu- und Weggang zum Grundstück Nr. 8155 benützt werden. Dagegen werde der Zugang zur Parzelle Nr. 4198 noch
BGE 113 Ib 327 S. 328
während fünf Jahren geduldet; die Erben E. hätten innert dieser Frist ein Notwegrecht zulasten des Grundstücks Nr. 8155 zu erwerben.
Gegen diese Verfügung haben die Grundeigentümer Beschwerde beim Eidgenössischen Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement (EVED) eingereicht. Dieses wies die Beschwerde der Firma C. mit Entscheid vom 19. Januar 1987 ab, während es jene der Erben E. guthiess und die Verfügung des BAV aufhob, soweit sie die Parzelle Nr. 4198 betraf. Die hierauf von der Firma C. erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist vom Bundesgericht abgewiesen worden aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Der angefochtene Entscheid ist in Anwendung von Art. 19 des Eisenbahngesetzes vom 20. Dezember 1957 (EBG, SR 742.101), das heisst gestützt auf öffentliches Recht des Bundes ergangen und stellt eine Verfügung im Sinne von
Art. 97 OG
in Verbindung mit
Art. 5 VwVG
dar. Gegen solche Verfügungen eines Departementes ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig (
Art. 98 lit. b OG
), sofern keiner der Ausschlussgründe gemäss
Art. 99 ff. OG
gegeben ist.
Die SBB werfen in ihrer Vernehmlassung die Frage auf, ob es hier allenfalls um die Erteilung oder Verweigerung von Bau- oder Betriebsbewilligungen für technische Anlagen oder Fahrzeuge gehe und die Verwaltungsgerichtsbeschwerde aufgrund von
Art. 99 lit. e OG
ausgeschlossen sei. Sie vertreten die Meinung, für die Aufhebung einer Kreuzung zwischen Bahn und Strasse sei gleich wie bei der Schaffung einer neuen oder der Verlegung einer bestehenden Kreuzung im Sinne von
Art. 24 EBG
ein Plangenehmigungsverfahren durchzuführen, wobei es sich in erster Linie darum handle, die betriebliche Sicherheit und das technische Genügen der Kreuzung zu überprüfen. Dieser Auffassung ist nicht zu folgen. Es geht im vorliegenden Verfahren allein um das aus Sicherheitsgründen erlassene Verbot der Ausübung eines seit 1924 bestehenden Fusswegrechtes zur Überquerung der Geleise. Diese polizeiliche Anordnung ist vom EVED zu Recht auf die Bestimmung von
Art. 19 EBG
gestützt worden, welche die Bahnunternehmungen zu den Vorkehren verpflichtet, die zur Vermeidung der Gefahr für Personen und Sachen notwendig sind. Selbst wenn in der polizeilichen Anordnung - rein faktisch betrachtet - die
BGE 113 Ib 327 S. 329
Aufhebung einer Kreuzung gesehen würde, so fände
Art. 24 EBG
keine Anwendung, weil diese Vorschrift ausdrücklich für die Schaffung neuer oder die Änderung bestehender Kreuzungen gilt, und es keinen Sinn ergäbe, wenn sie analog auch bei Aufhebung von Kreuzungen beigezogen würde. Es kann denn auch nicht die Rede davon sein, dass der SBB durch das umstrittene Verbot irgendwelche Bau- oder Betriebsbewilligung erteilt worden wäre. Demnach liegt kein Anwendungsfall von
Art. 99 lit. c OG
vor und ist auch keiner der weiteren Ausschlussgründe im Sinne von
Art. 99-102 OG
gegeben. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher einzutreten.
2.
Die Beschwerdeführerin bestreitet, dass das Verbot der Benützung des Bahnübergangs verhältnismässig sei und den Anforderungen des Rechtsgleichheitsgebotes genüge. Zu Unrecht.
a) Nach dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit hat eine behördliche Massnahme ihrem Zweck zu entsprechen, zu ihm in einem vernünftigen Verhältnis zu stehen und insbesondere über das zu seiner Erreichung Nötige nicht hinauszugehen (
BGE 105 IV 68
E. 6c mit Hinweisen,
BGE 104 Ib 426
,
BGE 93 I 219
). Beim Bahnübergang bei km 25.217 in Wädenswil handelt es sich um einen schmalen Privatübergang über die doppelspurigen Geleise der vielbefahrenen SBB-Strecke Zürich-Chur. Er führt vom Trottoir der Kantonsstrasse, die parallel zu den Geleiseanlagen verläuft, auf Schienenhöhe über die Geleise zum Grundstück der Beschwerdeführerin. Diese erwähnt in ihrer Beschwerde das Bestehen des genannten Trottoirs zu Recht und die Vorinstanz räumt in der Vernehmlassung ein, dass in diesem Punkte die Sachverhaltsdarstellung im angefochtenen Entscheid unrichtig sei. Sie fügt allerdings - ebenfalls mit Grund - bei, dass die besondere Gefährlichkeit des Bahnübergangs nicht oder nicht allein aus dem Fehlen eines Trottoirs hergeleitet worden sei. Wie sich aus den Erwägungen des angefochtenen Entscheides ergibt, ist in erster Linie auf eine Gefahrensituation geschlossen worden, weil die Übersichtlichkeit der Geleise im Bereiche des Überganges beschränkt ist, weil sich der Zugsverkehr seit einiger Zeit auf beiden Geleisen in beide Richtungen abspielt und weil der Bahnübergang insbesondere auch den Benützern des Bootshauses des Seeclubs dient, die nicht unbedingt alle mit den örtlichen Verhältnissen vertraut sind.
Die Beschwerdeführerin anerkennt, dass jeder ungesicherte Niveauübergang über die Geleise der SBB eine potentielle Gefahrenquelle
BGE 113 Ib 327 S. 330
darstellt und heisst auch die Bemühungen der SBB gut, diese sukzessive und wo immer möglich zu eliminieren. Die faktische Aufhebung ihres dinglichen Fusswegrechts bezeichnet sie jedoch als unverhältnismässig. In diesem Zusammenhang rügt sie, der heutige Benützerkreis des Überganges sei nicht richtig umschrieben worden. Der Übergang werde primär und regelmässig von wenigen Mitgliedern des Führungspersonals der Firma zur Bewirtschaftung, Kontrolle und Überwachung ihres ausgedehnten Liegenschaftsbesitzes beidseits von Bahn und Strasse benutzt. Darüber hinaus hätte sie dem Chef des Seeclubs eine zusätzliche Bewilligung zur Benützung des Übergangs erteilt. Auf S. 5 ihrer Beschwerdeschrift spricht die Beschwerdeführerin indessen selbst von den "Chefs" des Seeclubs Wädenswil als Benützer des Übergangs und damit von mehreren Personen. Das Verfahren, das zur sofortigen Schliessung des Bahnübergangs führte, wurde im übrigen durch die Bootshauserweiterung des Seeclubs Wädenswil veranlasst. In einem im Zusammenhang mit diesem Bauvorhaben den SBB zugestellten Schreiben vom 23. Juni 1983 gibt der Seeclub ausführlich Auskunft über die Praxis betreffend die Benützung dieses Übergangs und macht den Vorschlag, allen Jugendlichen vom 10. bis zum 18. Altersjahr die Benützung zu verbieten. Es ist also keine Rede davon, dass der Übergang nur vom Chef des Seeclubs benützt würde. Der tödliche Unfall vom 20. August 1971, der sich auf dem Privatübergang zum Grundstück der Beschwerdeführerin ereignete, betraf denn auch ein junges Mitglied des Ruderclubs. Die Vorinstanz hat somit zutreffend angenommen, der Kreis der Benützer des Übergangs, welcher diesen als Zugang zur Parzelle Nr. 8155 der Beschwerdeführerin verwendet, sei nicht klar abgegrenzt. Das träfe auch zu, wenn das von der Beschwerdeführerin vorgeschlagene Benützerreglement aufgestellt würde und der Zugang nur noch der Geschäftsleitung der Firma und den Chefs des Seeclubs Wädenswil offenstünde. Dieser Kreis wäre im Hinblick auf die vom Privatübergang ausgehende Gefahr immer noch zu gross. Wie die Vorinstanz einleuchtend vorbringt, rechtfertigt es sich nicht, irgendwelche Personen - darunter fallen auch die Zugspassagiere, die im Falle einer Notbremsung gefährdet werden - länger den Gefahren dieser unübersichtlichen Passage auszusetzen. Im Hinblick darauf, dass die Parzelle der Beschwerdeführerin über einen nur knapp 250 m entfernt gelegenen, gesicherten Übergang zugänglich ist, kann bei der Schliessungsverfügung nicht von einer unverhältnismässigen Massnahme gesprochen
BGE 113 Ib 327 S. 331
werden. Es besteht auch für den von der Beschwerdeführerin erwähnten beschränkten Personenkreis keine wirkliche Notwendigkeit, die Passage zu benützen. Die Erschliessung ihres Grundstückes über den nahen, gesicherten Bahnübergang ist vielmehr zumutbar. Die Massnahme erweist sich damit als verhältnismässig.
b) Die Beschwerdeführerin macht im weiteren geltend, der Privatübergang müsse aus Gründen der Rechtsgleichheit beibehalten werden. Es bestehe eine Vielzahl gleicher Passagen, die alle wohlerworben und im Grundbuch eingetragen seien, und deren Benützung nicht untersagt worden sei. Allein auf dem Gemeindegebiet von Wädenswil bestünden drei solcher Übergänge, welche in jeder Hinsicht mit dem ihrigen vergleichbar seien. In mindestens einem dieser Fälle habe man sich darauf geeinigt, dass der Fortbestand des Überganges weiterhin gewährleistet bleibe unter der Voraussetzung, dass die Tore beidseitig verschlossen blieben, dass die Schlüsselgewalt beim Rechtsinhaber liege, und dass der Kreis der Benützer limitiert und bekannt sei. Die Beschwerdeführerin beanspruche nun Gleichbehandlung. Als besonders stossend empfindet sie es, dass ihr Übergang den Erben E. weiterhin während fünf Jahren als Zugang zur Parzelle Nr. 4198 zur Verfügung steht.
Diese Vorbringen der Beschwerdeführerin sind entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht unzulässig, da im Verwaltungsgerichtsverfahren neue Rechtsstandpunkte eingenommen werden können (
BGE 107 Ib 392
) und auch der Sachverhalt ergänzt werden darf, soweit der angefochtene Entscheid nicht von einer Rekurskommission oder einem kantonalen Gericht ausging (
BGE 109 Ib 248
E. 3b,
BGE 107 Ib 169
E. 1b). Sie erweisen sich aber nicht als stichhaltig. Nach den glaubhaften Darlegungen des Departementes sind die SBB und die Aufsichtsinstanzen ständig um die Sanierung gefährlicher Übergänge bemüht und werden auch die von der Beschwerdeführerin genannten Passagen untersuchen. Dass nicht alle Kreuzungen gleichzeitig überprüft werden können und die Sanierungsarbeiten in Etappen vorgenommen werden müssen, ist verständlich und verstösst auch nicht gegen das Gleichbehandlungsgebot. Da der Übergang bei km 25.217 als gefährlich erkannt worden ist, müssen Schutzvorkehren getroffen werden und kann die Aufrechterhaltung des heutigen Zustandes auch unter dem Aspekt der Rechtsgleichheit nicht gefordert werden. Ähnlich wie es keinen Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht gibt, besteht auch kein Recht auf Gleichbehandlung hinsichtlich der Duldung polizeiwidriger Zustände.
BGE 113 Ib 327 S. 332
Was schliesslich den Entscheid anbelangt, den umstrittenen Übergang für die Erben E. weiterhin offenzuhalten, so liegt ihm ein Sachverhalt zugrunde, der sich von der Sachlage im Falle Firma C. wesentlich unterscheidet. Die Parzelle Nr. 4198 wird einzig durch die Privat-Passage über die SBB-Geleise erschlossen; wird diese aufgehoben, besteht kein Zugang zum Grundstück mehr. Zudem ist der Kreis der Benützer des Übergangs zum Grundstück Nr. 4198 wesentlich kleiner als jener, der sich des Zugangs zur Parzelle Nr. 8155 bedient. Übrigens wird der Privatübergang auch für die Erben E. geschlossen werden, sobald ein anderer Zugang sichergestellt ist. Die ungleiche Sachverhaltslage rechtfertigt aber im heutigen Zeitpunkt eine Ungleichbehandlung der beiden dienstbarkeitsberechtigten Grundeigentümer.
3.
Die Beschwerdeführerin verlangt, dass die SBB angewiesen würden, innert Frist von 12 Monaten Ersatz für den aufgehobenen Übergang zu schaffen. Nun hat die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid bereits darauf hingewiesen, dass es die SBB nicht bei der polizeilichen Sofortmassnahme bewenden lassen dürften. In der Tat ist durch das Verbot, den Übergang weiter zu benützen, zwar die Ausübung des Wegrechtes verhindert, dieses aber an sich nicht aufgehoben und ebenfalls nicht von den SBB erworben worden. Vielmehr ist eine Rechtslage entstanden, die jener gleichzustellen ist, welche sich bei vorzeitiger Inbesitznahme eines zu enteignenden Rechtes in Form der Unterdrückung einer Dienstbarkeit oder der zwangsweisen Auferlegung einer Duldungsservitut ergibt (vgl.
BGE 111 Ib 24
,
BGE 106 Ib 244
f.,
BGE 102 Ib 176
). Die SBB werden daher der Beschwerdeführerin entweder auf gütlichem oder auf dem Enteignungswege Realersatz oder eine Entschädigung zu leisten haben, wobei diese vom Zeitpunkt an zu verzinsen sein wird, in dem das umstrittene Recht faktisch in Besitz genommen worden ist (
Art. 76 Abs. 5 EntG
; vgl.
BGE 111 Ib 24
,
BGE 106 Ib 245
E. 3). Im übrigen wird für die Erben E. ohnehin ein neuer Zugang geschaffen werden müssen, der möglicherweise auch der Firma C. als Ersatz dienen könnte. Allerdings wird sich eine Ersatzlösung angesichts der nötigen Projektstudien und des einzuschlagenden Plangenehmigungsverfahrens wohl kaum innert 12 Monaten realisieren lassen, so dass die Beschwerde auch in diesem Punkte abzuweisen ist.
4.
Da wie dargelegt im vorliegenden Fall die SBB faktisch in der Rolle des Enteigners aufgetreten sind und das fragliche Wegrecht vorzeitig in Besitz genommen haben, rechtfertigt es sich, bei
BGE 113 Ib 327 S. 333
der Kostenregelung die für das enteignungsrechtliche Verfahren geltenden Vorschriften analog anzuwenden. Die Verfahrenskosten sind deshalb den SBB zu überbinden, die der Beschwerdeführerin zudem eine Parteientschädigung zu entrichten haben (
Art. 116 Abs. 1 EntG
). | public_law | nan | de | 1,987 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
33eea7f1-a0be-4069-a437-16dda891d87f | Urteilskopf
141 II 436
33. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Eidgenössische Steuerverwaltung gegen X. AG in Liquidation (gelöscht) und Mitb. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_963/2014 vom 24. September 2015 | Regeste
Art. 4 Abs. 1 und 3,
Art. 8 Abs. 2,
Art. 9 Abs. 3 StAhiG
,
Art. 26 Abs. 1, 3 und 5 DBA-NL
; internationale Amtshilfe in Steuerangelegenheiten.
In
Art. 4 Abs. 1 und 3 StAhiG
ist die Unzulässigkeit der spontanen Amtshilfe normiert (E. 3.2).
Der Begriff "betroffene Person" im materiellen Sinn ergibt sich aus dem Sinn der Wendung "Personen, die nicht vom Ersuchen betroffen sind" nach
Art. 4 Abs. 3 StAhiG
. Die Auslegung dieser Norm richtet sich - dem Zweck des anwendbaren Doppelbesteuerungsabkommens entsprechend - nach dem Kriterium der voraussichtlichen Erheblichkeit (E. 4.1-4.5). Ist eine steuerpflichtige Person an einer juristischen Person bzw. Gesellschaft wirtschaftlich berechtigt, erscheint ein Zusammenhang mit der in Frage stehenden Steuerangelegenheit als zumindest wahrscheinlich, so dass die Informationen betreffend die wirtschaftlich beherrschte juristische Person bzw. Gesellschaft als voraussichtlich erheblich im Sinn von
Art. 26 Abs. 1 DBA-NL
zu qualifizieren sind (E. 4.6). | Sachverhalt
ab Seite 437
BGE 141 II 436 S. 437
A.
Am 13. Juni 2013 reichte der zuständige Dienst der niederländischen Steuerbehörde (Belastingdienst; nachfolgend: BD) bei der Eidgenössischen Steuerverwaltung (nachfolgend: ESTV) ein Amtshilfegesuch ein. Auslöser desselben war eine Steuerprüfung betreffend A.A. (wohnhaft in U., Niederlande) und die Z. BV (mit Sitz in U., Niederlande) gewesen. Das Gesuch betraf die X. AG (mit Sitz in W.
BGE 141 II 436 S. 438
[Schweiz]; seit 7. Juli 2008: X. AG in Liquidation; gelöscht am 22. Februar 2011), die Y. AG (mit Sitz in W.), A.A. und die Z. BV.
Zwecks korrekter Erhebung der niederländischen Einkommens- und Körperschaftssteuer ersuchte der BD die ESTV um Information, wer die Aktionäre der X. AG bzw. der Y. AG seien, ob A.A. oder die Z. BV mittelbar oder unmittelbar Eigentümer(in) der X. AG bzw. der Y. AG seien oder gewesen seien und ob sie in irgendeiner Weise in Beziehung zu einer dieser beiden Aktiengesellschaften stünden oder gestanden hätten und ob in der Buchführung der Y. AG "Barbezahlungen" durch A.A. und/oder die Z. BV "verantwortet" worden seien und welche Leistungen die Y. AG hierfür erbracht habe; in diesem Zusammenhang wurden auch eine Übersicht der EUR 1'000.- übersteigenden Bareinnahmen und die zugehörigen Unterlagen verlangt. Zudem ersuchte der BD um Information, ob im Zeitraum vom 1. März 2010 bis zur Einreichung des Amtshilfegesuchs am 13. Juni 2013 die vier vom Amtshilfegesuch betroffenen Personen je einzeln als Kontoinhaber(in), Berechtigte(r) oder Bevollmächtigte(r) über Bankkonten, Accounts, Anlagekonten etc. bei der D. Bank in T. (Schweiz) und/oder der (von der D. Bank in T. übernommenen) C. Bank (nachfolgend: C. Bank) verfügt hätten. Hinsichtlich dieser (allfälligen) Bankbeziehungen stellte der BD Fragen zu den jeweiligen Guthaben am 1. März 2010, 1. Januar 2011, 1. Januar 2012 und 31. Dezember 2012, zu den jeweiligen Kontobewegungen vom 1. März 2010 bis 31. Dezember 2012, zur Identität, zur Adresse und zum Wohnort allfälliger Berechtigter und Bevollmächtigter dieser Konten sowie zum Datum von deren Eröffnung und allfälligen Auflösung.
B.
(...) Mit Schlussverfügung vom 21. Februar 2014 ordnete die ESTV an, dass dem BD betreffend die X. AG (Ziff. 1 des Dispositivs), die Y. AG (Ziff. 2 des Dispositivs), A.A. (Ziff. 3 des Dispositivs) und die Z. BV (Ziff. 4 des Dispositivs) Amtshilfe zu leisten sei. In Ziff. 5 des Dispositivs listete die ESTV die dem BD zu übermittelnden Informationen und Unterlagen auf. Danach war dem BD unter anderem mitzuteilen, dass die X. AG am 7. Juli 2008, also vor der angefragten Zeitperiode, aufgelöst worden sei und deshalb zum Kreis der Aktionäre dieser Gesellschaft keine Angaben gemacht werden könnten. Ferner war nach Ziff. 5 des Dispositivs dem BD insbesondere mitzuteilen, dass bei zwei der auf A.A. lautenden Konten bei der D. Bank in T. und bei der C. Bank im angefragten Zeitraum die Ehefrau des Kontoinhabers, B.A. (geb. 1946), und seine beiden Töchter C.A. und D.A. (beide geb. 1987) bevollmächtigt
BGE 141 II 436 S. 439
waren. Zudem seien dem BD Angaben zu machen über die wirtschaftliche Berechtigung von A.A. an Konten, welche auf die X. AG und die Y. AG lauteten. (...)
Gegen die Schlussverfügung vom 21. Februar 2014 erhoben die X. AG (Beschwerdegegnerin 1), die Y. AG (Beschwerdegegnerin 2), A.A. (Beschwerdegegner 3) und die Z. BV (Beschwerdegegnerin 4) am 26. März 2014 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Dieses hiess mit Urteil vom 7. Oktober 2014 die Beschwerde im Sinn der Erwägungen teilweise gut, soweit es darauf eintrat. Ziff. 1 und 2 des Dispositivs der Schlussverfügung vom 21. Februar 2014 wurden aufgehoben und dementsprechend wurde angeordnet, es sei keine Amtshilfe betreffend die X. AG in Liquidation und die Y. AG zu leisten. (...) Die ESTV wurde (...) angewiesen, im Sinn der Erwägungen die edierten Unterlagen teilweise nicht an den BD zu übermitteln und die zu übermittelnden Unterlagen teilweise zu schwärzen. Im Übrigen wurde die Beschwerde abgewiesen, soweit darauf eingetreten wurde.
C.
Die ESTV erhebt am 20. Oktober 2014 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht mit den Anträgen, das angefochtene Urteil aufzuheben, soweit die Schlussverfügung vom 21. Februar 2014 nicht bestätigt worden sei, und die Sache zum materiellen Entscheid an das Bundesverwaltungsgericht zurückzuweisen.
(...) Die X. AG, die Y. AG, A.A. und die Z. BV beantragen, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. (...)
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Die Vorinstanz begründet die Verweigerung der Amtshilfe damit, es liege betreffend die Beschwerdegegnerinnen 1 und 2 kein Ersuchen vor, weshalb die Amtshilfe unzulässigerweise spontan erfolgen würde. Demgegenüber bringt die Beschwerdeführerin vor, die Vorinstanz habe die Übermittlung von Informationen betreffend die Beschwerdegegnerinnen 1 und 2 zu Unrecht als spontane Amtshilfe im Sinn von Art. 4 Abs. 3 des Steueramtshilfegesetzes vom 28. September 2012 (StAhiG; SR 672.5) qualifiziert. Indem sie die Beschwerdegegnerinnen 1 und 2 als vom Amtshilfegesuch nicht erfasst betrachtet habe, habe sie die Definition der betroffenen Person im Sinn von
Art. 3 lit. a StAhiG
zu eng gefasst.
BGE 141 II 436 S. 440
3.2
Grundsätzlich werden drei Arten von Amtshilfe unterschieden (URS R. BEHNISCH, Schweizer Amtshilfe - quo vadis?, in: Liber amicorum für Martin Zweifel, 2013, S. 247 ff., hier S. 251):
- die Amtshilfe auf Ersuchen, wobei zwischen Ersuchen im Einzelfall und Gruppenersuchen zu unterscheiden ist;
- die spontane Amtshilfe (Übermittlung von Informationen ohne entsprechendes Ersuchen);
- automatischer Informationsaustausch.
Gemäss
Art. 4 Abs. 1 StAhiG
wird die Amtshilfe ausschliesslich auf Ersuchen geleistet.
Art. 4 Abs. 3 StAhiG
präzisiert, dass die Übermittlung von Informationen zu Personen, die nicht vom Ersuchen betroffen sind, unzulässig ist.
Art. 4 Abs. 1 und 3 StAhiG
normieren somit die Unzulässigkeit der spontanen Amtshilfe (vgl. auch Botschaft vom 6. Juli 2011 zum Erlass eines Steueramtshilfegesetzes, BBl 2011 6193, hier 6204 zu Art. 4 Abs. 1).
3.3
Der Begriff "betroffene Person" erscheint im hier interessierenden Zusammenhang in Art. 3 lit. a, in Art. 4 Abs. 3 sowie in
Art. 9 StAhiG
. Als betroffene Person gilt gemäss
Art. 3 lit. a StAhiG
eine Person, über die im Amtshilfeersuchen Informationen verlangt werden. Nach
Art. 4 Abs. 3 StAhiG
ist die Übermittlung von Informationen zu Personen, die nicht vom Ersuchen betroffen sind, unzulässig.
Art. 9 StAhiG
regelt schliesslich die Beschaffung der Informationen bei der betroffenen Person, wobei
Art. 9 Abs. 3 StAhiG
festhält, dass die betroffene Person alle relevanten Informationen herausgeben muss, die sich in ihrem Besitz oder unter ihrer Kontrolle befinden.
Das Merkmal "betroffen" im Sinn von
Art. 3 lit. a StAhiG
erscheint vorab als bloss formeller Art: Die Begriffsbestimmung knüpft vom Wortlaut her einzig an der Erwähnung im Amtshilfeersuchen an. Die Personen, über die im Ersuchen Informationen verlangt werden, sind insofern vom Verfahren im ersuchten Staat betroffen, als dessen Steuerbehörde zu prüfen hat, ob entsprechende (sie betreffende) Informationen übermittelt werden sollen. Sie sind, weil der ausländische Staat Informationen über sie verlangt, Gesuchsgegner. Als solche geniessen sie alle Verfahrensrechte, welche in einem Verwaltungsverfahren - unabhängig von dessen Ausgang - gewährt werden müssen. Wird die Zulässigkeit der Übermittlung verneint, sind diese Personen zwar vom Entscheid betroffen, aber nicht beschwert.
BGE 141 II 436 S. 441
Zu prüfen ist jedoch, welche Bedeutung der Begriff "betroffene Person" im materiellen Sinn, d.h. im Hinblick auf die Übermittlung von Informationen, hat. Hierzu bedarf es insbesondere einer vertieften Auslegung der in
Art. 4 Abs. 3 StAhiG
enthaltenen Wendung "Personen, die nicht vom Ersuchen betroffen sind".
4.
4.1
Ausgangspunkt jeder Auslegung ist der Wortlaut. Vom klaren, eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, so etwa dann, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Norm wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Sinn und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit andern Vorschriften ergeben. Ist der Text nicht klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente. Dabei ist namentlich auf die Entstehungsgeschichte, auf den Zweck der Norm, die ihr zugrunde liegenden Wertungen und ihre Bedeutung im Kontext mit anderen Bestimmungen abzustellen (
BGE 139 II 404
E. 4.2 S. 416). Bleiben bei nicht klarem Wortlaut letztlich mehrere Auslegungen möglich, ist jene zu wählen, die der Verfassung am besten entspricht (
BGE 140 II 495
E. 2.3.3 S. 500). Das Gleiche gilt, wenn - wie hier - die auszulegende Norm im Kontext eines Staatsvertrags erlassen wurde: Besteht ein echter Normkonflikt zwischen Bundesrecht und Völkerrecht, geht grundsätzlich die völkerrechtliche Verpflichtung der Schweiz vor; dies gilt selbst in Bezug auf Abkommen, welche nicht Menschenrechte zum Gegenstand haben. Der Vorrang besteht auch gegenüber späteren, d.h. nach der völkerrechtlichen Norm in Kraft getretenen Bundesgesetzen: Gemäss Art. 27 des Wiener Übereinkommens vom 23. Mai 1969 über das Recht der Verträge (VRK; SR 0.111) kann sich die Schweiz nicht auf ihr innerstaatliches Recht berufen, um die Nichterfüllung eines Vertrags zu rechtfertigen (vgl. zum Ganzen
BGE 139 I 16
E. 5.1 S. 28;
BGE 138 II 524
E. 5.1 S. 532). Eine später erlassene Norm des Bundesrechts ist daher - vorbehältlich der sogenannten Schubert-Praxis (vgl.
BGE 136 III 168
E. 3.3.4 S. 172) - in grösstmöglicher Übereinstimmung mit den Grundsätzen und Zielen des einschlägigen Abkommens auszulegen.
4.2
Die
Art. 4 Abs. 3 StAhiG
entsprechende Bestimmung im Entwurf des Bundesrates (BBl 2011 6234) hatte folgendermassen gelautet:
BGE 141 II 436 S. 442
"Die Übermittlung von Informationen über Personen, die offensichtlich nicht von der zu untersuchenden Angelegenheit betroffen sind, ist unzulässig."
Der Wortlaut von
Art. 4 Abs. 3 StAhiG
enthält gegenüber jenem von Art. 4 Abs. 3 E-StAhiG zwei Änderungen. Erstens verbindet er die "betroffene Person" nicht mehr mit der zu untersuchenden Angelegenheit, sondern mit dem Amtshilfeersuchen. Zweitens ist die Unzulässigkeit der Informationsübermittlung nicht mehr auf Personen beschränkt, die
offensichtlich
nicht von der zu untersuchenden Angelegenheit (Entwurf) bzw. vom Ersuchen (Gesetzestext) betroffen sind. Die inhaltliche Tragweite der ersten Änderung erscheint beschränkt. In der Nationalratsdebatte wurde dazu lediglich gesagt, die bundesrätliche Formulierung sei unpräzis; nicht das Umfeld der zu untersuchenden Angelegenheit müsse geschützt werden, sondern Personen, die im Umfeld des konkreten Ersuchens stünden (AB 2012 N S. 94, Votum Müller). Mit der zweiten Änderung, also der Streichung des Wortes "offensichtlich", sollte hingegen explizit der Kreis jener Personen, über die Informationen übermittelt werden dürfen, im Vergleich zum Entwurf eingeschränkt werden (AB 2012 N 94, Votum de Buman; vgl. auch CHARLOTTE SCHODER, Praxiskommentar zum Bundesgesetz über die internationale Amtshilfe in Steuersachen[Steueramtshilfegesetz, StAhiG], 2014, N. 47 zu
Art. 4 StAhiG
; DINA BETI, La nouvelle loi sur l'assistance administrative internationale en matière fiscale - une vue d'ensemble, ASA 81 2012/2013 S. 181 ff., hier S. 190).
Der Wortlaut von
Art. 4 Abs. 3 StAhiG
wird in der Lehre als Abkehr vom bisherigen Verständnis der nicht beteiligten Drittperson gewertet (vgl. SCHODER, a.a.O., N. 48 zu
Art. 4 StAhiG
). Die in Art. 4 Abs. 3 E-StAhiG verwendete, vom Parlament schliesslich verworfene Formulierung entsprach derjenigen von Art. 38 Abs. 4 dritter Satz des Bundesgesetzes vom 24. März 1995 über die Börsen und den Effektenhandel (Börsengesetz, BEHG; SR 954.1), welcher von "Informationen über Personen, die offensichtlich nicht in die zu untersuchende Angelegenheit verwickelt sind", spricht. Im börsenrechtlichen Zusammenhang hat das Bundesgericht festgehalten, dass eine Person, über deren Bankkonto - auch ohne ihr Wissen - ein verdächtiger Kauf abgewickelt worden ist, nicht als offensichtlich unbeteiligte Drittperson gelten kann (vgl.
BGE 139 II 451
E. 2.3.2 S. 457 mit Verweis auf
BGE 126 II 126
E. 6a/bb S. 137).
4.3
Das Element "offensichtlich" wurde indessen gerade mit dem Ziel fallen gelassen, den Schutz von
Art. 4 Abs. 3 StAhiG
auf solche
BGE 141 II 436 S. 443
Personen auszudehnen, bei denen eine Verbindung zur steuerpflichtigen Person nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann (vgl. E. 4.2 hiervor). Mit Blick auf die ratio legis ist daher fraglich, ob die Rechtsprechung zu Art. 38 Abs. 4 dritter Satz BEHG herangezogen werden kann.
4.4
Indessen wird zu Recht die Frage aufgeworfen, ob der Wortlaut von
Art. 4 Abs. 3 StAhiG
mit der abkommensrechtlichen Verpflichtung, wie sie die Schweiz in den Doppelbesteuerungsabkommen (DBA), nach Art. 26 des OECD-Musterabkommens auf dem Gebiete der Steuern vom Einkommen und vom Vermögen (in der Fassung vom 22. Juli 2010; nachfolgend: OECD-MA) eingegangen ist, vereinbar ist (SCHODER, a.a.O., N. 48 und 49 zu
Art. 4 StAhiG
). Eine (im Vergleich zum Entwurf) extensive Auslegung würde bedeuten, dass Daten zu verdächtigen Transaktionen nicht übermittelt werden könnten, wenn unklar ist, ob zwischen dem Kontoinhaber und der steuerpflichtigen Person eine steuerlich relevante Verbindung besteht. Dies festzustellen, wäre gerade das Ziel der Amtshilfe. Eine zu weite Auslegung des Begriffs "nicht vom Ersuchen betroffen" und die daraus resultierende restriktive Übermittlungspraxis würden den Zweck des Abkommens vereiteln.
4.4.1
Am 13. März 2009 verkündete der Bundesrat den Beschluss, fortan den OECD-Standard im Bereich des Informationsaustauschs zu übernehmen (vgl. TOBIAS F. ROHNER, Amtshilfe nach den OECD-konformen Doppelbesteuerungsabkommen - ein Überblick, in: Vermögensverwaltung IV, Isler/Cerutti [Hrsg.], 2013, S. 77 ff., hier S.81). Die im Nachgang dieses Beschlusses revidierten oder neu verabschiedeten DBA, so auch das hier auszulegende Abkommen vom 26. Februar 2010 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und dem Königreich der Niederlande zur Vermeidung der Doppelbesteuerung auf dem Gebiet der Steuern vom Einkommen (SR 0.672.963.61; nachfolgend: DBA-NL), enthalten entsprechende Bestimmungen nach dem Vorbild von Art. 26 OECD-MA, welcher den Randtitel "Informationsaustausch" trägt. Diese Norm bildet heute einen zentralen Baustein der revidierten Übereinkommen, an welchen die Eidgenossenschaft beteiligt ist (MARTIN KOCHER, Grundlagen einer steuerlichen Inkassoamtshilfe zugunsten ausländischer Staaten [Art. 27 OECD-MA], ZBJV 151/2015 S. 189).
4.4.2
Art. 26 DBA-NL
regelt den Informationsaustausch nach dem Vorbild von Art. 26 OECD-MA. Gemäss Art. 26 Abs. 1 erster Satz
BGE 141 II 436 S. 444
DBA-NL tauschen die zuständigen Behörden der Vertragsstaaten die Informationen aus, die zur Durchführung dieses Abkommens oder zur Anwendung oder Durchsetzung des innerstaatlichen Rechts betreffend für Rechnung der Vertragsstaaten, ihrer politischen Unterabteilungen oder lokalen Körperschaften erhobenen Steuern jeder Art und Bezeichnung voraussichtlich erheblich sind, soweit die diesem Recht entsprechende Besteuerung nicht dem Abkommen widerspricht.
Art. 26 Abs. 2 DBA-NL
statuiert die Geheimhaltungspflicht der Vertragsstaaten und legt fest, welchen Behörden und zu welchen Zwecken die edierten Informationen übermittelt werden dürfen. Nach
Art. 26 Abs. 3 DBA-NL
sind die Absätze 1 und 2 in keinem Fall so auszulegen, als verpflichteten sie einen Vertragsstaat, Verwaltungsmassnahmen durchzuführen, die von den Gesetzen und der Verwaltungspraxis dieses oder des anderen Vertragsstaates abweichen (lit. a), Informationen zu erteilen, die nach den Gesetzen oder im üblichen Verwaltungsverfahren dieses oder des anderen Vertragsstaates nicht beschafft werden können (lit. b), oder Informationen zu erteilen, die ein Handels-, Geschäfts-, Industrie-, Gewerbe- oder Berufsgeheimnis oder ein Geschäftsverfahren preisgeben würden oder deren Erteilung dem Ordre public widerspräche (lit. c). Gemäss
Art. 26 Abs. 5 DBA-NL
ist Absatz 3 in keinem Fall so auszulegen, als erlaube er es einem Vertragsstaat, die Erteilung von Informationen nur deshalb abzulehnen, weil sich die Informationen bei einer Bank, einem sonstigen Finanzinstitut, einem Bevollmächtigten, Beauftragten oder Treuhänder befinden oder weil sie sich auf Beteiligungen an einer Person beziehen. Ungeachtet von Absatz 3 oder entgegenstehender Bestimmungen des innerstaatlichen Rechts verfügen die Steuerbehörden des ersuchten Vertragsstaates über die Befugnis, die Offenlegung der in diesem Absatz genannten Informationen durchzusetzen. Dieser letzte Satz von
Art. 26 Abs. 5 DBA-NL
entspringt nicht dem OECD-MA, sondern wurde von den Vertragsparteien hinzugefügt, um die genannte Verpflichtung zu erfüllen (Botschaft zum StAhiG, BBl 2011 6209 zu Art. 8 Abs. 2; BETI, a.a.O., S. 192). Es soll damit klargestellt werden, dass keine innerstaatlichen Normen der Offenlegung von Bankinformationen entgegenstehen sollen.
4.4.3
Im Zentrum steht der Begriff "voraussichtlich erhebliche Informationen" in
Art. 26 Abs. 1 DBA-NL
. Die Bestimmung ist Art. 26 Abs. 1 OECD-MA nachgebildet, dessen erster Satz die Hauptregel betreffend den Informationsaustausch enthält (Modèle de convention
BGE 141 II 436 S. 445
fiscale concernant le revenu et la fortune, version abrégée, 2014, N. 5 zu Art. 26 OECD-MA S. 449;
www.oecd-ilibrary.org/taxation/modele-de-convention-fiscale-concernant-le-revenu-et-la-fortune-version-abregee-2014_mtc_cond-2014-fr
; nachfolgend: OECD-Kommentar). Im OECD-MA wird der Begriff seit der Version 2005 verwendet; davor hatte Art. 26 Abs. 1 OECD-MA von "notwendigen Informationen" gesprochen (GARBARINO/TURINA, L'Accordo sullo scambio di informazioni fiscali elaborato dall'OCSE, in: Il segreto bancario nello scambio di informazioni fiscali, Festschrift Samuele Vorpe, 2011, S. 55 ff., hier S. 63). Diese Änderung, wenngleich nicht von entscheidender Wichtigkeit, zeigt dennoch eine gewisse Absicht der OECD, den Anwendungsbereich des Informationsaustauschs auszuweiten (XAVIER OBERSON, in: Modèle de Convention fiscale OCDE concernant le revenu et la fortune, Commentaire, Danon/Gutmann/Oberson/Pistone [Hrsg.], 2014, N. 35 zu Art. 26 OECD-MA). Mit dem Begriff der voraussichtlichen Erheblichkeit soll ein möglichst umfassender Informationsaustausch garantiert werden, wobei den Vertragsstaaten klarerweise nicht gestattet ist, Informationen aufs Geratewohl (fishing expeditions) oder Auskünfte zu verlangen, von denen wenig wahrscheinlich ist, dass sie Licht in die Steuerangelegenheiten einer bestimmten steuerpflichtigen Person bringen würden (OECD-Kommentar, a.a.O.). Diese Interpretation hat auch in Ziff. XVI lit. c des Protokolls zum DBA-NL Niederschlag gefunden. Die Notwendigkeit, dass die verlangten Informationen voraussichtlich erheblich sein müssen, ist zugleich Ausdruck des Verbots der "fishing expeditions" (vgl. auch DONATSCH/HEIMGARTNER/MEYER/SIMONEK, Internationale Rechtshilfe, unter Einbezug der Amtshilfe im Steuerrecht, 2. Aufl. 2015, S. 233). Die Missachtung dieses Verbots führt gemäss
Art. 7 lit. a StAhiG
dazu, dass der ersuchte Staat auf das Ersuchen nicht eintritt; diesfalls muss er die verlangten Informationen nicht beschaffen. Häufiger dürfte indessen der Fall eintreten, dass keiner der in
Art. 7 StAhiG
genannten Nichteintretensgründe erfüllt ist, so dass das Gesuch behandelt wird. Die voraussichtliche Erheblichkeit von geforderten Unterlagen oder Auskünften bezieht sich auf die Erhebung der Steuer durch den ersuchenden Staat; sie muss sich bereits aus dem Amtshilfegesuch ergeben. Nach der Edition der verlangten Unterlagen hat die Steuerverwaltung des ersuchten Staates zu prüfen, ob die betreffenden Informationen für die Erhebung der Steuer voraussichtlich erheblich sind. Der ersuchte Staat kann Auskünfte nur verweigern, wenn ein Zusammenhang zwischen den
BGE 141 II 436 S. 446
verlangten Angaben und der Untersuchung wenig wahrscheinlich erscheint (DANIEL HOLENSTEIN, in: Internationales Steuerrecht, Zweifel/Beusch/Matteotti [Hrsg.], 2015, N. 146 zu Art. 26 OECD-MA; RAPPO/TILLE, Les conditions d'assistance administrative internationale en matière fiscale selon la LAAF, RDAF 2013 II S. 20). Kommt die Steuerbehörde des ersuchten Staates zum Schluss, ein Zusammenhang sei steuerlich nicht relevant, muss sie gemäss
Art. 17 Abs. 2 StAhiG
diese Informationen aussondern oder unkenntlich machen.
4.5
Im Interesse des Abkommenszwecks muss sich die Auslegung der Wendung "vom Ersuchen (nicht) betroffen" massgeblich nach dem Kriterium der voraussichtlichen Erheblichkeit richten. Mit Blick darauf, dass sowohl nach OECD-Standard als auch nach der Lehre nur solche Informationen von der Amtshilfe ausgeschlossen werden dürfen, die mit Sicherheit nicht erheblich sind bzw. deren Zusammenhang mit der Steuerangelegenheit wenig wahrscheinlich erscheint (vgl. E. 4.4.3 hiervor), kann der im Parlament durchgesetzten Weglassung des Elements "offensichtlich" nur untergeordnete Bedeutung zukommen. Eine zu extensive Auslegung von
Art. 4 Abs. 3 StAhiG
würde den Zweck des DBA-NL vereiteln und ist daher zu vermeiden.
4.6
Mit Blick auf die eingangs gestellte Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung ist zu beachten, dass die konkreten Verhältnisse einer juristischen Person bzw. Gesellschaft, an welcher ein Steuerpflichtiger wirtschaftlich berechtigt ist, für dessen Besteuerung durchaus relevant sein können, weshalb ein Zusammenhang mit der in Frage stehenden Steuerangelegenheit als zumindest wahrscheinlich erscheint. In einer solchen Konstellation sind die Informationen betreffend die wirtschaftlich beherrschte juristische Person bzw. Gesellschaft daher voraussichtlich erheblich im Sinn von
Art. 26 Abs. 1 DBA-NL
. Diese ist damit vom Ersuchen betroffen, und die Übermittlung der sie betreffenden Angaben ist zulässig (
Art. 4 Abs. 3 StAhiG
e contrario). | public_law | nan | de | 2,015 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
33f0a40a-eff1-4d4c-9fbd-f31f40c86fde | Urteilskopf
90 II 227
27. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 26 mai 1964 dans la cause Camisa contre Droux. | Regeste
Art. 8 ZGB
, 58 und 339 OR.
1. Liegt in der Verwendung einer Ausschwingmaschine ohne Deckel in einer Wäscherei ein Werkmangel und eine Verletzung der dem Dienstherrn obliegenden Pflicht zur Vorkehr von Schutzmassregeln? (Erw. 2).
2. Anforderungen an den Beweis des adäquaten Kausalzusammenhanges zwischen dem Schaden und dem Werkmangel oder dem Fehlen von Schutzvorkehren des Dienstherrn, wenn der Unfall sich ohne Zeugen ereignet hat und der Verunfallte über dessen Hergang keine Angaben machen kann (Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 227
BGE 90 II 227 S. 227
A.-
Paul Droux exploitait une blanchisserie, à Lausanne. Il occupait en moyenne cinq personnes, en faveur desquelles il avait contracté une assurance collective contre les accidents.
Le 10 avril 1956, Droux engagea comme aide-blanchisseur le ressortissant italien Pietro Camisa, né le 22 novembre 1931. A deux ou trois reprises, il lui recommanda de
BGE 90 II 227 S. 228
ne pas trop s'approcher de l'essoreuse placée dans la buanderie de son entreprise, où seul le personnel avait accès.
Le 27 juin 1956, Camisa transportait à l'étendage du linge essoré qu'il plaçait dans une hotte. Au cours de son travail, il eut le bras droit arraché par l'essoreuse en rotation. La machine était pleine de vêtements de travail. Les circonstances de l'accident n'ont pu être élucidées. La victime a déclaré ne se souvenir de rien.
L'essoreuse, de marque Schulthess, datait de 1887. Elle n'était pas munie d'un couvercle. Elle avait été transformée et pourvue d'un moteur électrique.
B.-
Après lui avoir fait notifier une poursuite le 17 juin 1957, Camisa assigna Droux, par demande du 14 mai 1958, devant la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois. Il conclut au paiement d'une indemnité de 54 752 fr. 75, sous déduction de 17 655 fr. versés par l'assurance que son employeur avait contractée. Il réclama en outre 6500 fr. à titre de réparation du tort moral. Il fondait ses prétentions sur les art. 58 et 339 CO.
Droux conclut au rejet de la demande. Décédé le 3 août 1961, il laissa comme héritières sa veuve Marie-Thérèse Droux et ses trois filles Yvette Clot-Droux, Noella Droux et Anne-Marie Dogny-Droux, qui reprirent sa place au procès.
Statuant le 10 décembre 1963, la Cour civile vaudoise rejeta l'action. Sur le vu d'une expertise technique, elle considéra que le demandeur n'avait prouvé ni l'existence d'un vice de construction qui engage la responsabilité du propriétaire de bâtiment ou d'ouvrage, ni l'absence d'une mesure de sécurité qui s'imposait à l'employeur. Au surplus, elle releva que la relation de causalité adéquate entre le manquement prétendu et l'accident n'était pas établie. Elle nia dès lors la responsabilité de l'auteur des défenderesses, sans aborder l'examen du dommage subi par Camisa ni de sa réparation.
Le 26 février 1964, la Chambre des recours du Tribunal
BGE 90 II 227 S. 229
cantonal vaudois rejeta le recours en nullité formé par le demandeur pour vice de procédure.
C.-
Camisa recourt en réforme au Tribunal fédéral. Il reprend les conclusions de sa demande. Subsidiairement, il requiert le renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle statue sur le dommage et sa réparation.
Les intimées concluent au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
2.
a) Fixée à demeure au sol de la buanderie, l'essoreuse était un ouvrage au sens de l'art. 58 CO. Cette disposition légale institue la responsabilité causale du propriétaire de l'ouvrage pour le dommage résultant d'un vice de construction ou d'un défaut d'entretien.
Quant à l'art. 339 CO, il astreint l'employeur à prendre les mesures de sécurité propres à écarter les risques de l'exploitation, en tant que les conditions particulières du contrat et la nature du travail permettent équitablement de l'exiger.
La jurisprudence admet le concours des deux responsabilités causale et contractuelle lorsque l'employeur est aussi, comme en l'espèce, le propriétaire de l'ouvrage utilisé dans l'entreprise. La diligence requise pour que la machine fonctionne sans causer de préjudice à autrui est pratiquement la même dans les deux cas (RO 72 II 316).
b) Selon le recourant, le défaut résiderait dans l'absence de couvercle. Il n'est pas douteux qu'une essoreuse utilisée dans une entreprise de blanchisserie, mue par un moteur électrique imprimant à la rotation du tambour une vitesse élevée, dont l'orifice supérieur n'est pas fermé, présente un danger pour l'intégrité corporelle des employés qui travaillent dans le local où est placée la machine. Toutefois, l'employeur, comme le propriétaire d'ouvrage, n'est pas tenu de prendre des mesures de précaution contre n'importe quel risque. Il doit seulement parer au danger qui résulte de la nature et de l'emploi normal de l'ouvrage installé dans son atelier (RO 77 II 308). Il n'a pas à tenir compte,
BGE 90 II 227 S. 230
en revanche, de risques dont la réalisation est peu vraisemblable, ni de ceux qu'un minimum de prudence permet d'écarter. L'application de ce principe dépend aussi de la gravité du risque et de la facilité avec laquelle il peut être prévenu: l'obligation de protection sera appréciée plus sévèrement si le risque est grave et si la technique offre les moyens d'y parer sans grands frais.
Selon le jugement entrepris, à part les accidents dus à l'explosion du tambour ou de la bâche de protection, consécutifs à un défaut du matériel et rares aujourd'hui, la plupart des sinistres provoqués par l'utilisation d'essoreuses ne se seraient pas produits si les machines avaient été munies de couvercles. De plus, à la différence des essoreuses domestiques qui sont plus petites et tournent plus lentement, parce que mues hydrauliquement, les essoreuses de dimensions moyennes destinées à l'artisanat sont généralement pourvues d'un couvercle, du moins celles qui sont mises sur le marché depuis l'année 1961, date de l'expertise technique. La législation de plusieurs pays voisins (Allemagne, Grande-Bretagne, Pays-Bas, Belgique, Italie) déclare le couvercle obligatoire. En Suisse, la Caisse nationale l'exige pour toutes les nouvelles entreprises soumises à l'assurance obligatoire contre les accidents. Ces prescriptions montrent que le risque n'est pas négligeable. L'introduction progressive du couvercle par la Caisse nationale, qui s'explique sans doute par des motifs tirés de la pratique générale de l'institution, ne saurait atténuer les obligations que le droit civil impose à l'employeur et au propriétaire d'ouvrage.
Assurément, le risque d'un accident dû à une glissade, ou à un faux mouvement à proximité d'une essoreuse en marche, apparaît à chacun. En outre, l'employeur du recourant lui avait dit, à plusieurs reprises, de ne pas trop s'approcher de l'essoreuse. Cependant, le sol de la buanderie, incliné de 4%, mouillé, et partant glissant, quoique grenu, pouvait, sinon provoquer une glissade, du moins la favoriser, selon les constatations faites par l'expert judiciaire
BGE 90 II 227 S. 231
et adoptées par la Cour cantonale. Une glissade est d'autant moins invraisemblable que le travail accompli par le recourant l'obligeait à circuler constamment à proximité immédiate de l'essoreuse en marche. Il y transportait des fardeaux et se baissait à côté de la machine pour prendre sur la table basse les hottes de linge essoré.
Quant à l'introduction volontaire de la main dans le tambour en rotation, elle ne saurait être exclue des prévisions. Sans doute suppose-t-elle une inadvertance. Mais l'expérience enseigne qu'il faut compter avec la possibilité d'une erreur, d'un mouvement de précipitation, d'un instant de distraction, surtout de la part d'un homme de peine, ouvrier non qualifié et peu familiarisé avec les machines. Quoique moins grand, le danger est de même nature que celui qui résulte du contact avec une courroie de transmission et que l'on doit prévenir au moyen d'une gaine de protection (RO 72 II 46). S'il incombe toujours à l'employeur de rendre ses ouvriers attentifs aux risques inhérents à leur travail (RO 89 II 120), cette mise en garde n'est pas suffisante. Un couvercle adapté à l'essoreuse serait une précaution beaucoup plus efficace.
Il est indifférent qu'en 1961 encore, de nombreuses blanchisseries lausannoises n'aient pas muni leurs essoreuses d'un couvercle. En effet, du point de vue de l'art. 58 CO, un ouvrage n'est pas exempt de défaut du seul fait qu'il a été construit de la manière usuelle (RO 60 II 223, 88 II 421). Au regard de l'art. 339 CO, l'employeur ne peut se prévaloir non plus d'un usage abusif (RO 83 II 30).
c) Les mesures de sécurité objectivement fondées ne doivent être prises par l'employeur ou le propriétaire que si elles n'excèdent pas la dépense que l'on peut équitablement exiger d'un artisan en considération du revenu de son exploitation (RO 72 II 49). Selon le jugement déféré, la pose d'un couvercle simple aurait coûté 200 fr. Quant à la pose d'un couvercle à verrouillage automatique, s'ouvrant seulement lorsque l'essoreuse est arrêtée, elle aurait été beaucoup plus coûteuse; elle serait même souvent
BGE 90 II 227 S. 232
impossible à réaliser sur d'anciennes machines. Il n'est pas nécessaire de renvoyer la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle précise ses constatations relatives à la pose éventuelle d'un couvercle à verrouillage automatique. En effet, la présence d'un couvercle simple, dont le coût n'était nullement excessif, suffit à éviter nombre de risques. A moins que le couvercle ne demeure ouvert alors que l'essoreuse est en rotation, par suite d'une négligence qui engagerait la responsabilité de son auteur, il empêchera toute introduction involontaire de la main ou du coude dans la machine, et surtout il exclura tout contact avec le linge qui dépasse le bord supérieur du tambour. Quant au geste volontaire, la nécessité de soulever le couvercle au préalable diminuerait dans une mesure importante le risque d'une inadvertance ou d'un mouvement précipité.
d) L'absence d'un couvercle simple constitue dès lors un défaut de l'ouvrage qui engage la responsabilité du propriétaire selon l'art. 58 CO. Peu importe à cet égard que Droux n'ait pas réalisé l'ampleur du risque ni songé à y parer. Il ne devait pas demeurer passif, mais au contraire se préoccuper des mesures de sécurité à prendre et se renseigner, le cas échéant, auprès de spécialistes. Son abstention démontre aussi qu'il n'a pas exécuté l'obligation que l'art. 339 CO impose à l'employeur. Celui-ci répond du dommage qui résulte de sa carence, à moins de prouver qu'il n'a pas commis de faute (art. 97 al. 1 CO). Or l'auteur des intimées n'a pas apporté cette preuve libératoire.
3.
En vertu de l'art. 8 CC, il incombe au lésé de prouver la relation de causalité adéquate entre le défaut de l'ouvrage ou l'absence de mesure de protection, d'une part, et le préjudice qu'il a subi, d'autre part. En l'espèce, il est constant que la lésion a été provoquée par l'essoreuse en rotation. Mais le recourant n'a pu établir les circonstances de l'accident, qui s'est produit en un instant, hors la présence de témoins. Il a déclaré ne se souvenir de rien. Aucun indice ne permet de douter qu'il soit incapable de décrire les circonstances exactes de l'accident. Force est dès lors de raisonner sur la base d'hypothèses.
BGE 90 II 227 S. 233
a) La jurisprudence tempère, dans certains cas exceptionnels, la stricte répartition du fardeau de la preuve. Elle se contente parfois d'une simple vraisemblance (cf. KUMMER, n. 211 ad art. 8 CC, et OFTINGER, Schw. Haftpflichtrecht, tome I, p. 63). Par exemple, l'assuré qui prétend s'être coupé deux doigts en fendant du bois, auquel l'assureur objecte qu'il s'est mutilé volontairement, doit établir le caractère involontaire de la lésion, qui est un fondement de son action. Mais cette preuve ne doit pas être appréciée avec rigueur. Lorsque l'instruction ne révèle aucun indice en faveur d'un acte intentionnel, il suffit de prouver les autres éléments de l'accident et la possibilité que le dommage se soit produit sans que le lésé l'ait voulu. Cela vaut en particulier pour les accidents de la vie quotidienne, les accidents du travail.
En revanche, lorsque des faits sont établis qui permettent de douter du caractère involontaire de l'acte dommageable, la simple possibilité d'un événement involontaire ne suffit plus. Le demandeur doit apporter la preuve que son comportement n'était pas intentionnel. Toutefois, il est loisible au juge du fait, qui apprécie librement les preuves, d'admettre que l'accident, quand bien même tous les détails ne sont pas connus, s'est produit de la façon qui apparaît dans le cas particulier la plus vraisemblable selon l'expérience générale. Le Tribunal fédéral est alors lié par cette appréciation (RO 46 II 201).
b) En l'espèce, on ne trouve dans les faits retenus par la Cour civile vaudoise aucune circonstance particulière qui permette de douter du caractère involontaire de l'accident et d'imputer au recourant, sans aucun indice, un geste aussi inconsidéré que l'introduction volontaire du bras dans l'essoreuse en marche. Les premiers juges ont motivé leur décision négative sur la relation de causalité en considérant qu'une glissade à la suite de laquelle Camisa aurait voulu prendre appui sur le bord de la machine - hypothèse qu'aurait retenue l'expert - n'était pas plus vraisemblable que l'introduction volontaire de la main dans le tambour. S'agissant non pas de constatations de fait,
BGE 90 II 227 S. 234
mais d'un raisonnement fondé sur l'expérience générale, cette conclusion ne lie pas la juridiction de réforme. Or la Cour cantonale, en demandant la preuve de la plus grande vraisemblance, est allée au-delà des exigences de l'art. 8 CC, telles que les formule l'arrêt précité. De plus, son opinion repose sur une double inadvertance. D'une part, l'expert judiciaire n'a pas retenu l'hypothèse de la glissade comme la plus vraisemblable. Il envisage au contraire que le recourant, se baissant pour déposer sa hotte sur la table placée à côté de l'essoreuse, et ne pouvant, vu le peu d'espace disponible, garder le bras pendant entre sa hanche et la machine, a dû relever l'avant-bras en position horizontale. Il suffisait alors, même sans glissade, d'un simple déplacement du torse pour que le bras fût mis au contact du linge dépassant le tambour. D'autre part, la juridiction vaudoise estime qu'eu égard à la position et à la forme du tambour, seul un concours de circonstances extraordinaires pouvait mettre le bras de la victime en contact avec le linge. Certes, il ressort du jugement que l'orifice de la machine était entouré par une bâche de protection dont le rebord mesurait environ 17 cm de largeur (le diamètre extérieur mesurait en effet 75 cm, le diamètre intérieur 40 cm); le tambour mobile se trouvait à plusieurs centimètres au-dessous du rebord de la bâche de protection. Mais ces constatations se rapportent à la machine vide. Elles ne sont plus pertinentes lorsque le tambour est plein de linge. Or, au moment de l'accident, l'essoreuse était pleine de vêtements de travail. L'expert a retenu la possibilité que ce linge dépassait le haut du tambour. Aussi le bras pouvait-il être entraîné par le frottement du linge en rotation. Bien que la vitesse fût réduite, l'essoreuse devait faire encore 5 ou 6 tours par seconde, selon l'expert, au moment où l'avant-bras fut happé. Point n'était besoin, pour cela, que le coude s'introduisît profondément dans le tambour.
c) - L'appréciation de l'expertise par la juridiction cantonale repose ainsi sur une double inadvertance. Elle
BGE 90 II 227 S. 235
doit être rectifiée d'office en application de l'art. 63 al. 2 in fine OJ, dans le sens indiqué ci-dessus. Le recourant a par là même satisfait aux exigences jurisprudentielles touchant la preuve qui lui incombait. En effet, il a prouvé la possibilité que le dommage consécutif à l'emploi de la machine se fût produit à la suite d'un contact involontaire de son bras droit avec le linge qui se trouvait dans l'essoreuse en marche. Cette possibilité est même, selon l'expert, l'hypothèse la plus vraisemblable pour expliquer l'accident. Le contact envisagé ne se serait pas produit si l'essoreuse avait été munie d'un couvercle. La relation de causalité adéquate entre l'accident et le défaut de l'ouvrage ou l'absence de mesures de protection est ainsi établie. Le manquement engage la responsabilité de l'auteur des intimées, tant au regard de l'art. 58 CO que de l'art 339 CO. La cause doit dès lors être renvoyée à l'autorité cantonale pour fixer le dommage et statuer sur l'étendue de sa réparation (art. 64 al. 1 OJ).
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours, annule le jugement rendu le 10 décembre 1963 par la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois et renvoie la cause à cette autorité pour nouvelle décision dans le sens des motifs. | public_law | nan | fr | 1,964 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
33f3ce1a-8e88-4846-9797-a92298dfafda | Urteilskopf
135 II 356
36. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilungi.S. X. und Y. gegen Eidgenössische Bankenkommission (heute: FINMA) (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_749/2008 vom 16. Juni 2009 | Regeste
Art. 35 Abs. 3 BEHG
(Fassung vom 24. März 1995);
Art. 37 Abs. 3 FINMAG
;
Art. 3 Abs. 2 BEHV
;
Art. 12 Abs. 1 lit. h und
Art. 12 Abs. 2 EBK-GebV
; unerlaubter Effektenhandel im Rahmen einer Gruppe, die ohne Bewilligung als Emissionshaus tätig ist.
Zum Aufgabenbereich der Eidgenössischen Bankenkommission bzw. der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht gehört auch die Abklärung der finanzmarktrechtlichen Bewilligungspflicht und die Ermittlung von Finanzintermediären, die in Verletzung der gesetzlichen Bestimmungen tätig sind (E. 3.1). Eine bewilligungspflichtige Aktivität kann arbeitsteilig im Rahmen einer Gruppe erfolgen (E. 3.2). Zurechenbarkeit von Handlungen zu den Aktivitäten einer Gruppe, die bezweckt, Drittanlegern im Rahmen von öffentlichen Angeboten auf dem Primärmarkt Effekten von zweifelhafter Werthaltigkeit zu veräussern (E. 4). Zulässigkeit eines Effektenhändler- und Werbeverbots gegen das Organ einer liquidierten Gesellschaft als "Reflexwirkung" von deren illegaler Aktivität (E. 5). Kostenregelung im börsenrechtlichen Aufsichtsverfahren (E. 6). | Sachverhalt
ab Seite 357
BGE 135 II 356 S. 357
Die Eidgenössische Bankenkommission (EBK) führte ab März 2007 ein umfangreiches Aufsichtsverfahren wegen des Verdachts unbewilligter Effektenhändlertätigkeiten im Zusammenhang mit dem Handel von NicStic-Aktien. Die Abklärungen richteten sich ursprünglich gegen die Elvestus Marketing & Vertrieb AG sowie die Vencon AG. Sie wurden in der Folge auf weitere Firmen sowie den Handel mit anderen Titeln (Libidfit-, Hematec- und Bel-Air International-Aktien) ausgedehnt.
Am 16. Mai 2007 und am 25. Juni 2007 setzte die EBK einen Untersuchungsbeauftragten ein, um die Aktivitäten der Hematec Holding AG (Hematec), der Herma AG und der alpha swiss capital ag abklären zu lassen. Der Untersuchungsbeauftragte hielt am 24. Juli 2007 fest, dass die Hematec Holding AG insgesamt drei Kapitalerhöhungen auf Fr. 8'500'000.- durchgeführt habe. Die dadurch geschaffenen 85'000'000 Hematec-Aktien im Nennwert von Fr. 0.10 seien dabei fast vollständig durch nahestehende Gesellschaften gezeichnet und mittels gezielt aufgebauter Verrechnungspositionen vollständig liberiert worden. Aus diesen Kapitalerhöhungen seien der Hematec lediglich Fr. 300'000.- zugeflossen. Grössere Aktienpakete seien innerhalb der Gruppe verschoben und dadurch wiederum Verrechnungspositionen geschaffen worden, mit denen bei der Hematec und weiteren Gesellschaften (Libidfit AG und NicStic AG)
BGE 135 II 356 S. 358
Kapitalerhöhungen durchgeführt und Millionen von zusätzlichen Aktien hätten ausgegeben werden können, welche von der Hematec und anderen Gesellschaften, namentlich der Herma AG und der alpha swiss capital ag, direkt oder über Vermittler Anlegern zum Kauf angeboten worden seien.
Mit Verfügung vom 30. August 2007 stellte die EBK gestützt hierauf unter anderem fest, dass die Hematec Holding AG, die Herma AG und die alpha swiss capital ag sowie X. gewerbsmässig einer Effektenhändlertätigkeit nachgegangen seien und damit gegen das Börsengesetz verstossen hätten. Sie ordnete über die Hematec Holding AG und die Herma AG den bankenrechtlichen Konkurs an. Die NicStic AG, die Vencon AG und die alpha swiss capital ag versetzte sie in die aufsichtsrechtliche Liquidation. Die EBK verbot X. sowie Y., welche für die Hematec Holding AG und die Herma AG tätig gewesen waren, unter jeglicher Bezeichnung selbst oder über Dritte eine bewilligungspflichtige Effektenhändlertätigkeit auszuüben oder für eine solche in Inseraten, Prospekten, Rundschreiben, elektronischen oder anderen Medien zu werben (Ziff. IV.21 des Dispositivs). Sie verband das Werbeverbot mit der Strafandrohung nach
Art. 292 StGB
(Ziff. IV.22 des Dispositivs) und ermächtigte ihr Sekretariat, bei einer Missachtung der Anordnung die entsprechenden Dispositivziffern auf Kosten der Betroffenen zu veröffentlichen (Ziff. IV.23 des Dispositivs). Die Verfahrenskosten von Fr. 50'000.- (Ziff. V.26 des Dispositivs) sowie die gesamten Untersuchungskosten von Fr. 372'880.- (inkl. MWSt) auferlegte die Bankenkommission allen Verfügungsadressaten unter Solidarhaft (Ziff. V/27 des Dispositivs).
Die EBK nahm an, die Tätigkeit der betroffenen Gesellschaften und natürlichen Personen sei im Zusammenwirken als Gruppe gewerbsmässig darauf ausgerichtet gewesen, nicht börsenkotierte Aktien, die von nahestehenden Gesellschaften ausgegeben wurden, zu übernehmen und über eine der Gruppengesellschaften an Dritte verkaufen zu lassen bzw. sie im Rahmen eines öffentlichen Angebots selber bei Interessenten zu platzieren, womit eine bewilligungslose Effektenhändlertätigkeit als Emissionshaus ausgeübt worden sei.
Die Verfügung der EBK wurde von verschiedenen Betroffenen erfolglos beim Bundesverwaltungsgericht angefochten. Das Gericht ging in seinem Urteil vom 3. September 2008 in Bezug auf X. davon aus, dass dieser in massgeblichem Umfang für die NicStic AG
BGE 135 II 356 S. 359
und die Hematec Holding AG tätig gewesen sei und in engem geschäftlichen Kontakt zu den anderen Gruppenzugehörigen gestanden habe. Y. seinerseits sei Organ der Herma AG gewesen, die ebenfalls zu dieser Gruppe gehört habe, weshalb auch gegen ihn persönlich aufsichtsrechtliche Massnahmen hätten ergriffen werden dürfen.
X. (Beschwerdeführer 1) und Y. (Beschwerdeführer 2) sind am 13. Oktober 2008 mit dem Antrag an das Bundesgericht gelangt, das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts bzw. die Verfügung der EBK aufzuheben, soweit darin festgestellt werde, dass X. gewerbsmässig mit anderen Personen eine Effektenhändlertätigkeit ausgeübt und damit gegen das Börsengesetz verstossen habe; aufzuheben sei auch das generelle Verbot, unter jeglicher Bezeichnung selbst oder über Dritte eine bewilligungspflichtige Effektenhändlertätigkeit auszuüben oder für eine solche zu werben, sowie die damit verbundenen Anordnungen, soweit sie sich auf die Beschwerdeführer bezögen. Die Kostenauflage zu ihren Lasten sei ersatzlos zu streichen. Eventuell sei das Verfahren zur Ergänzung des Sachverhalts sowie zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut und hebt das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts insofern auf, als darin der Kostenentscheid der EBK bezüglich des Beschwerdeführers 2 bestätigt worden ist. Im Übrigen weist es die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Die Eidgenössische Bankenkommission bzw. die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht überwacht die Einhaltung der gesetzlichen und reglementarischen Vorschriften über die Börsen und den Effektenhandel. Sie trifft die zu deren Vollzug notwendigen Anordnungen. Erhält sie von Verletzungen des Gesetzes oder von sonstigen Missständen Kenntnis, sorgt sie für ihre Beseitigung und die Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustands. Sie ist befugt, hierzu alle "notwendigen Verfügungen" zu treffen (
Art. 35 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 24. März 1995 über die Börsen und den Effektenhandel [BEHG; SR 954.1; AS 1997 68 ff.]
;
BGE 126 II 111
E. 3 und 4). Da die Finanzmarktaufsicht allgemein über die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften zu wachen hat, ist die ihr übertragene
BGE 135 II 356 S. 360
Aufsicht nicht auf die unterstellten Betriebe beschränkt. Zu ihrem Aufgabenbereich gehört auch die Abklärung der finanzmarktrechtlichen Bewilligungspflicht und die Ermittlung von Finanzintermediären, die in Verletzung der gesetzlichen Bestimmungen tätig sind (
BGE 132 II 382
E. 4.1 mit Hinweisen). Sie ist berechtigt, die im Gesetz vorgesehenen Mittel auch gegenüber Instituten (oder Personen) einzusetzen, deren Unterstellungs- bzw. Bewilligungspflicht umstritten ist (TOMAS POLEDNA, in: Basler Kommentar, Börsengesetz, Watter/Vogt [Hrsg.], 2007, N. 5 zu
Art. 35 BEHG
). Ihre Befugnisse reichen bis zur Auflösung und Liquidation eines Unternehmens, das unerlaubt einer von vornherein nicht bewilligungsfähigen Tätigkeit nachgeht (
BGE 132 II 382
E. 4.2 S. 388;
BGE 131 II 306
E. 3 S. 314 ff.; vgl.
Art. 37 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 22. Juni 2007 über die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht [FINMAG; SR 956.1]
; URS ZULAUF, Finanzmarktenforcement, Verfahren der FINMA, in: Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht [GesKR] 2009 S. 49). Bei der Wahl des geeigneten Mittels haben die EBK bzw. die FINMA im Rahmen der allgemeinen Verwaltungsgrundsätze (Willkürverbot, Rechtsgleichheits- und Verhältnismässigkeitsgebot, Treu und Glauben) in erster Linie den Hauptzwecken der finanzmarktrechtlichen Gesetzgebung, dem Schutz der Gläubiger bzw. Anleger einerseits und der Lauterkeit des Kapitalmarkts anderseits, Rechnung zu tragen (Anleger- und Funktionsschutz). Die Frage, wie die EBK ihre Aufsichtsfunktion im Einzelnen erfüllt, ist weitgehend ihrem "technischen Ermessen" anheimgestellt. Das Bundesgericht kann nur bei Rechtsverletzungen in die Beurteilung von dessen Handhabung durch das Bundesverwaltungsgericht korrigierend eingreifen (vgl.
BGE 132 II 382
E. 4.1 S. 388;
BGE 131 II 306
E. 3.1.2 S. 314 f.;
BGE 130 II 351
E. 2.2 S. 355).
3.2
Gemäss Art. 3 Abs. 2 der Verordnung vom 2. Dezember 1996 über die Börsen und den Effektenhandel (Börsenverordnung, BEHV; SR 954.11) gelten Effektenhändler als Emissionshäuser, wenn sie hauptsächlich im Finanzbereich tätig sind und gewerbsmässig Effekten, welche von Drittpersonen ausgegeben worden sind, fest oder in Kommission übernehmen und öffentlich auf dem Primärmarkt anbieten; die Tätigkeit ist bewilligungspflichtig (Art. 10 Abs. 1 i.V.m.
Art. 2 lit. d BEHG
; vgl. auch Rundschreiben der EBK 1998/2: Effektenhändler, sowie das Rundschreiben der FINMA 2008/5: Erläuterungen zum Begriff Effektenhändler, Rz. 24 ff., in: Thévenoz/Zulauf, BF 2009, B-08.05). Eine Aktivität als Effektenhändler kann
BGE 135 II 356 S. 361
auch bei einem arbeitsteiligen Vorgehen im Rahmen einer Gruppe vorliegen: Die Bewilligungspflicht und die finanzmarktrechtliche Aufsicht sollen nicht dadurch umgangen werden können, dass jedes einzelne Unternehmen bzw. die dahinterstehenden Personen für sich allein nicht alle Voraussetzungen für die Bewilligungspflicht der Aktivität erfüllen, im Resultat gemeinsam aber dennoch eine solche ausgeübt wird. Der Schutz des Marktes und der Anleger (vgl.
Art. 5 FINMAG
) rechtfertigt trotz formaljuristischer Trennung der Strukturen finanzmarktrechtlich eine einheitliche (wirtschaftliche) Betrachtungsweise, wenn zwischen den einzelnen Personen und/oder Gesellschaften enge wirtschaftliche (bzw. finanzielle/geschäftliche), organisatorische und personelle Verflechtungen bestehen und vernünftigerweise einzig eine Gesamtbetrachtung den faktischen Gegebenheiten und der Zielsetzung der Finanzmarktaufsicht gerecht wird. Ein gruppenweises Handeln kann insbesondere dann gegeben sein, wenn die Beteiligten gegen aussen als Einheit auftreten bzw. aufgrund der Umstände (Verwischung der rechtlichen und buchhalterischen Grenzen zwischen den Beteiligten; faktisch gleicher Geschäftssitz; wirtschaftlich unbegründete, verschachtelte Beteiligungsverhältnisse; zwischengeschaltete Treuhandstrukturen) davon auszugehen ist, dass
koordiniert
- ausdrücklich oder stillschweigend arbeitsteilig und zielgerichtet - eine gemeinsame Aktivität im aufsichtsrechtlichen Sinn wahrgenommen wird (vgl. die Urteile 2A.332/2006 vom 6. März 2007 E. 5.2.4, in: EBK-Bulletin 50/2007 S. 154 ff.; 2A.65/2002 vom 22. Mai 2002 E. 5.2, in: EBK-Bulletin 43/2003 S. 15 ff.; 2A.442/1999 vom 21. Februar 2000 E. 2e; Verfügung der EBK vom 24. November 2005, in: EBK-Bulletin 48/2006 S. 312 ff.;
BGE 130 II 351
E. 5.3.4.1).
4.
4.1
Die EBK begründete ihren Entscheid damit, dass 14 der 18 Verfügungsadressaten - unter ihnen die Hematec, die Herma AG und der Beschwerdeführer 1 - als Gruppe ein Emissionshaus betrieben hätten, ohne über die hierfür erforderliche Bewilligung zu verfügen. Dabei sei immer nach dem gleichen Schema vorgegangen worden: Die involvierten Personen hätten jeweils nicht börsenkotierte Aktien von nahestehenden Gesellschaften übernommen. Die Bezahlung sei durch die Verrechnung mit bestehenden Forderungen erfolgt, deren Werthaltigkeit zweifelhaft erscheine. Anschliessend seien die Aktien - wiederum durch Verrechnung - an eine nahestehende Gesellschaft verkauft worden mit dem Ziel, über eine der
BGE 135 II 356 S. 362
Gruppengesellschaften die Aktien aufgrund eines öffentlichen Angebots zu einem übersetzten Preis an Dritte verkaufen zu können. Die Gruppenzugehörigen hätten den Aktienhandel mit der Absicht betrieben, sich und die nahestehenden Gesellschaften und Personen dadurch regelmässig zu finanzieren, und damit gewerbsmässig im Finanzbereich gehandelt. Der Verkaufserlös habe in der Regel ein Vielfaches des Nennwerts der Aktien betragen. Gemäss Untersuchungsbericht belief sich etwa der Preis einer NicStic-Aktie bei der Ausgabe auf Fr. 0.10, im internen Handel auf Fr. 4.- bis Fr. 15.- und beim Verkauf an Dritte auf bis zu Fr. 25.-. Insgesamt seien so 185 Mio. Aktien zum Verkauf bereitgestellt worden und mindestens 540 Anleger hätten solche gekauft. Es habe nicht restlos geklärt werden können, wie viele Aktien genau auf dem Primärmarkt angeboten worden seien und wohin das entsprechende Geld floss.
4.2
4.2.1
Der Beschwerdeführer 1 bestreitet, im Rahmen der Aktivitäten der Hematec und der Herma AG Teil der Gruppe im Einflussbereich des Ehepaars A.-B. und von C. bzw. von deren Firmen gewesen zu sein. Seine Einwände sind nicht geeignet, die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung als offensichtlich unzutreffend oder deren Beweiswürdigung als willkürlich erscheinen zu lassen. Willkür liegt nicht schon dann vor, wenn die vom Sachrichter gezogenen Schlüsse nicht mit der Darstellung des Betroffenen übereinstimmen, sondern nur, wenn die Beweiswürdigung offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (
BGE 116 Ia 85
E. 2b):
4.2.2
Am 29. August 2003 verkaufte die damalige Blue Star Entertainment AG (spätere Hematec) ihre 100%ige Tochtergesellschaft Bluestar Finance AG (spätere NicStic) an die Herma. Der Beschwerdeführer 2, späterer Verwaltungsrat der Herma, war 2003/2004 Verwaltungsrat der NicStic, zu einer Zeit, als der Beschwerdeführer 1 dort noch die Geschäfte führte. D., späterer Verwaltungsratspräsident der Hematec, war zwischen dem 18. November 2004 und dem 14. April 2005 seinerseits Verwaltungsrat der NicStic. Im Rahmen seiner Aktivitäten als Geschäftsführer der NicStic hatte der Beschwerdeführer 1 enge geschäftliche Beziehungen sowohl zu C. als auch zum Ehepaar A.-B. Bis November 2004 war er zudem Geschäftsführer mit Einzelunterschrift der Hematec AG gewesen. Obwohl er sein Amt im Mai 2004 niedergelegt und mit dem Verkauf
BGE 135 II 356 S. 363
der entsprechenden Aktien seinen Einfluss auf diese verloren haben will, ist er im Rahmen der Gruppe für die Hematec bzw. deren Tochtergesellschaft Libidfit dennoch - zumindest punktuell - bis 2007 aktiv geblieben. Im Übrigen erfolgte der Verkauf seiner Aktien an die Elvestus, deren Aktivitäten ursprünglich Anlass zu den Abklärungen gegeben hatten. Zwar bestätigte der Verwaltungsratspräsident der Hematec am 3. August 2007, dass der Beschwerdeführer 1 ab Mai 2004 nicht mehr aktiv an deren Geschäftstätigkeiten beteiligt und in deren Geschäftsräumen nur noch als Untermieter tätig gewesen sei, doch wies er auch darauf hin, dass der Beschwerdeführer 1 für "etwaige Rückfragen/Auskünfte" dort zur Verfügung gestanden habe. Seine Mail-Adresse lautete auch 2005 noch auf die Hematec.
4.2.3
Zwar sind die Beteiligungsverhältnisse an dieser gemäss dem Untersuchungsbericht unklar geblieben. Nach einer Aufstellung vom 30. Dezember 2005 sollen die Ehefrau des Beschwerdeführers 1 zu diesem Zeitpunkt ca. 2-3 Mio. und der Beschwerdeführer 1 selber zumindest bis zu 1 Mio. Hematec-Aktien besessen haben. Der Untersuchungsbeauftragte kam aufgrund seiner Abklärungen zum Schluss, dass der Beschwerdeführer 1 die "zentrale und federführende Person" der Hematec und der dieser nahestehenden Gesellschaften, namentlich auch der Herma AG, gewesen sei. Diese habe die Aktienmehrheit an der Hematec gehalten. Die Herma AG sei "die eigentliche Drehscheibe" für die verschiedenen Transaktionen, "namentlich die verschiedenen Kapitalerhöhungen und Verschiebungen von grossen Aktienpaketen von Gruppengesellschaften" gewesen. Die alpha swiss capital AG habe innerhalb der Gruppe die Aktien der Hematec, der Libidfit und der NicStic an die Anleger abgesetzt. Nach aussen habe sich der Beschwerdeführer 1 seit 2004 zunehmend durch seine Frau und den Beschwerdeführer 2 vertreten lassen, was der Beschwerdeführer 1 bestreitet. Für diese Annahme sprechen indessen die widersprüchlichen Aussagen der Beteiligten zu den Eigentumsverhältnissen an der Herma AG. Diese ist zu 100 % in den Händen der Mareco AG, welche gemäss den Erklärungen des Beschwerdeführers 2 früher dem Beschwerdeführer 1 gehörte, der sie in der Folge seiner Frau übergeben hat, bevor sie ihm mit der Abrede weiter übertragen wurde, dass sie zu einem späteren Zeitpunkt zurückerworben werden könne. Gemäss den Angaben des Beschwerdeführers 1 soll die Mareco AG jedoch ausschliesslich dem Beschwerdeführer 2 gehören. Gemäss der Stellungnahme
BGE 135 II 356 S. 364
des Beschwerdeführers 1 vom 10. August 2007 zum Untersuchungsbericht ist er aber so oder anders als Angestellter und Geschäftsführer der Mareco tätig geblieben, womit er über diese die Geschicke der Herma AG beeinflusste.
4.3
Gestützt auf diese Grundlage durfte die Vorinstanz willkürfrei darauf schliessen, dass der Beschwerdeführer 1 mit den verschiedenen anderen Gesellschaften und beteiligten Personen in einer engen wirtschaftlichen Beziehung stand und Teil einer Gruppe im Sinne der Rechtsprechung bildete, die gewerbsmässig von Dritten herausgegebene Effekten übernahm und zu ihrer Finanzierung im Rahmen einer eigenständigen Aktivität öffentlich auf dem Primärmarkt anbot oder anzubieten versuchte: Der Beschwerdeführer 1 war mit den anderen Akteuren durch bedeutende Beteiligungen und die für deren Geschäft erforderlichen Transaktionen eng verbunden. Sein Beitrag floss in einer Art in das koordinierte Gruppenverhalten ein, welche ihn als Teil von diesem erscheinen lässt. Seine Geschäfte bildeten - zumindest ursprünglich - Voraussetzung der Aktivitäten der anderen Gruppenzugehörigen, welche bezweckten, Drittanlegern im Rahmen von öffentlichen Angeboten auf dem Primärmarkt Effekten von zweifelhafter Werthaltigkeit zu veräussern. Er war ein Element des Systems und beteiligte sich an der gewerbsmässigen bewilligungspflichtigen Effektenhandelstätigkeit der Gruppe. Seine Aktivitäten gingen über eine sachgerechte Verwaltung des eigenen Vermögens hinaus. Hieran ändert der Hinweis auf die Feststellung im Untersuchungsbericht nichts, dass es in der Gruppe zu Meinungsverschiedenheiten gekommen sei und der Beschwerdeführer 1 sich offenbar mit seinen Firmen von der Gruppe um die NicStic habe absetzen wollen. Nach dem Bericht waren danach dennoch immer wieder gruppeninterne Geschäfte festzustellen, womit die Kontakte in einer zweiten Phase zwar allenfalls weniger intensiv ausfielen, aber dennoch kein klarer Bruch zu Tage trat. Der Umstand wäre im Übrigen nicht geeignet, die bewilligungspflichtigen Aktivitäten im Rahmen der Gruppe in der ersten Phase in Frage zu stellen. Die abschliessende Bewertung des vom Untersuchungsbeauftragten zusammengetragenen Materials oblag der EBK und nicht diesem selber (vgl.
BGE 130 II 351
E. 3.3.3 S. 359 f.); zudem relativierte auch der Untersuchungsbeauftragte in seiner Zusammenfassung der Erkenntnisse die entsprechende punktuelle Feststellung deutlich.
5.
Die Beschwerdeführer machen geltend, das ihnen auferlegte Verbot der Ausübung einer Effektenhändlertätigkeit und der
BGE 135 II 356 S. 365
entsprechenden Werbung sei ungerechtfertigt. Ihre Ausführungen überzeugen auch in diesem Punkt nicht:
5.1
Nach
Art. 35 Abs. 3 BEHG
(in der Fassung vom 24. März 1995) sorgt die Aufsichtsbehörde für die Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustands und für die Beseitigung der Missstände. Der Beschwerdeführer 1 war als Teil einer Gruppe tätig, welche einer bewilligungspflichtigen Aktivität nachging. Mit dem Verbot der Ausübung einer Tätigkeit als Effektenhändler bzw. der Werbung für eine solche, wurde ihm lediglich in Erinnerung gerufen, was bereits von Gesetzes wegen gilt. Es handelt sich dabei im Resultat nicht um eine eigenständige Massnahme, sondern um eine Warnung bzw. blosse Ermahnung; die Eidgenössische Bankenkommission hält in ihrer Vernehmlassung denn auch fest: "Das Werbeverbot hat (...) lediglich die Funktion einer Warnung, inskünftig bewilligungspflichtige Tätigkeiten zu unterlassen". Dem Beschwerdeführer 2, der als Verwaltungsrat der Herma, die Teil der Gruppe gebildet hat, tätig war, ist nicht vorgeworfen worden, selber gewerbsmässig eine Effektenhändlertätigkeit ausgeübt und gegen das Börsengesetz verstossen zu haben. Da er jedoch bezüglich seines Mandats im Einflussbereich des Beschwerdeführers 1 und dessen Firmen stand, ist es korrekt, wenn die EBK vorbeugend auch ihm jegliche (weitere) bewilligungspflichtige Effektenhändlertätigkeit bzw. Werbung hierfür untersagte bzw. ihm die entsprechenden gesetzlichen Verbote in Erinnerung rief. Dabei handelte es sich um eine "Reflexwirkung" der unangefochten gebliebenen Massnahmen, die gegenüber der in Konkurs versetzten Herma selber angeordnet wurden (vgl. das Urteil 2A.721/2006 vom 19. März 2007 E. 2.2; vgl. auch ZULAUF/WYSS/ROTH, Finanzmarktenforcement, 2008, S. 236).
5.2
Die angedrohte Publikation der entsprechenden Massnahmen ist ebenfalls rechtens: Nach
Art. 35 Abs. 5 BEHG
(in der Fassung vom 24. März 1995) kann die Aufsichtsbehörde bei Widersetzlichkeit gegen eine vollstreckbare Verfügung diese im Schweizerischen Handelsamtsblatt veröffentlichen oder in anderer Form bekanntmachen, wenn sie dies angedroht hat. Neu sieht
Art. 34 FINMAG
vor, dass die FINMA ihre Endverfügung nach Eintritt der Rechtskraft unter Angabe von Personendaten in elektronischer oder gedruckter Form veröffentlichen kann, wenn eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen vorliegt und die Veröffentlichung in der Verfügung selber angeordnet wird, womit sie der gerichtlichen Kontrolle zugänglich bleibt. Eine Publikation erfolgt vorliegend nur,
BGE 135 II 356 S. 366
wenn die Beschwerdeführer in Verletzung des Gesetzes wiederum einer bewilligungspflichtigen Tätigkeit nachgehen sollten. Da sie nach eigenen Angaben keine solche planen, werden sie durch die entsprechende Androhung damit kaum berührt.
6.
Die Beschwerdeführer bestreiten die ihnen auferlegten Kosten. Die Untersuchungen seien nicht gegen sie persönlich gerichtet gewesen und die Untersuchungskosten in den superprovisorischen Verfügungen ursprünglich anders verteilt worden. Es rechtfertige sich nicht, sie die Kosten nachträglich solidarisch mittragen zu lassen.
6.1
Nach Art. 12 Abs. 1 lit. h der Verordnung vom 2. Dezember 1996 (in der Fassung vom 26. September 2003; AS 2003 3701 ff.) über die Erhebung von Abgaben und Gebühren durch die Eidgenössische Bankenkommission (EBK-GebV) dürfen für den Entscheid über eine Zwangsunterstellung unter ein Aufsichtsgesetz von natürlichen oder juristischen Personen bis zu Fr. 30'000.- je Partei erhoben werden (vgl.
BGE 131 II 306
E. 3.4.3 S. 319; neu: Art. 5 Abs. 1 lit. b der Verordnung vom 15. Oktober 2008 über die Erhebung von Gebühren und Abgaben durch die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht [FINMA-GebV; SR 956.122] und Ziffer 1.9 des Anhangs "Rahmentarife"). Nach
Art. 13 Abs. 1 lit. a EBK-GebV
erhebt die Bankenkommission Gebühren für besonderen Aufsichtsaufwand, insbesondere bei direkten Aufsichtshandlungen. Der Gebührenansatz richtet sich dabei nach
Art. 14 EBK-GebV
. Dieser sieht in Abs. 2 vor, dass zusätzlich zur Gebühr nach Zeitaufwand (Abs. 1) besondere Auslagen - namentlich Kosten für den Beizug von Experten, die Anfertigung von Gutachten sowie Reisen - in Rechnung gestellt werden dürfen. Im Übrigen richtet sich die Erhebung der Gebühren zur Deckung der Verfahrenskosten nach der Verordnung vom 10. September 1969 über Kosten und Entschädigungen im Verwaltungsverfahren (SR 172.041.0; im Folgenden: KostenV VwV;
Art. 11 Abs. 1 EBK-GebV
). Nach deren Art. 7 tragen mehrere Parteien ihre gemeinsamen Verfahrenskosten zu gleichen Teilen und haften dafür solidarisch, soweit nichts anderes verfügt worden ist.
6.2
6.2.1
Die Untersuchungskosten von Fr. 372'880.- sind durch die gemeinsamen Aktivitäten aller an der Gruppe beteiligten juristischen und natürlichen Personen entstanden, deren koordiniertes Handeln zur Untersuchung bzw. deren jeweiligen Ausdehnung
BGE 135 II 356 S. 367
Anlass gegeben hat. Der Beschwerdeführer 1 gehörte zu dieser Gruppe. Aufgrund seiner Rolle bzw. derjenigen seiner Firmen im Rahmen der bereits eingeleiteten Verfahren bestand ein objektiv begründeter Anlass, auch seine Aktivitäten näher zu untersuchen. Er hat deshalb die entsprechenden Gesamtkosten solidarisch mit den anderen Gruppenmitgliedern zu tragen (vgl.
Art. 36 Abs. 4 FINMAG
; vgl.
BGE 132 II 382
E. 5 S. 389;
BGE 130 II 351
E. 4 S. 360 ff.). Zwar wurden die Verfahren nur gegen die Gesellschaften selber eröffnet (vgl. nicht publ. E. 2) und ursprünglich nur ihnen die Untersuchungskosten auferlegt; dabei handelte es sich jedoch um superprovisorische Anordnungen, welche die Kostenverteilung bei Verfahrensabschluss nicht zu präjudizieren vermochten und eine Neuverteilung gemäss dem Ausgang des (Gesamt-)Verfahrens nicht ausschlossen. Ziel der superprovisorischen Regelung war es, dem Untersuchungsbeauftragten zu ermöglichen, Kostenvorschüsse für seine Abklärungen bei den untersuchten Firmen selber zu erheben, nicht den definitiven Kostenentscheid vorwegzunehmen. Hierüber kann bei der Verfahrenseröffnung nicht sachgerecht entschieden werden, sind der Aufwand und der Umfang der Abklärungen zu diesem Zeitpunkt normalerweise doch noch gar nicht absehbar (vgl.
BGE 131 II 306
E. 3.4.2 S. 318 f.). Rechtfertigt sich finanzmarktrechtlich, die umstrittene Aktivität gruppenweise zu erfassen, ist es konsequent, den einzelnen Mitgliedern auch die entstandenen Kosten solidarisch aufzuerlegen, andernfalls es zu einem ungerechtfertigten Wertungswiderspruch zwischen dem Sach- und Kostenentscheid käme. Die interne Aufteilung ist eine Frage des Regresses. Falls die Aufsichtsbehörde diesbezüglich keine abweichende Regelung vorsieht, gilt Art. 7 KostenV VwV. Hinsichtlich der Beschränkung der Verfahrenskosten auf max. Fr. 30'000.- je Partei verkennen die Beschwerdeführer, dass
Art. 12 Abs. 2 EBK-GebV
für besonders komplexe Verfahren Spruchgebühren zulässt, welche über die in Absatz 1 genannten hinausgehen, weshalb die von der EBK erhobenen Fr. 50'000.- nicht zu beanstanden sind, selbst wenn anzunehmen wäre, dass die Gruppe diesbezüglich ebenfalls als Einheit und damit als eine einzige Partei zu gelten hätte.
6.2.2
Hingegen erweist sich die Auferlegung der Kosten zu Lasten des Beschwerdeführers 2 aufgrund der Umstände des Einzelfalls als unverhältnismässig: Zwar war dieser als Verwaltungsrat der Herma AG tätig und als solcher indirekt in die Gruppenaktivitäten verwickelt. Sein Beitrag war aber nur mittelbarer Natur und - nach
BGE 135 II 356 S. 368
Ansicht der EBK selber - im Resultat dem Beschwerdeführer 1 zuzurechnen, welcher der "Architekt des 'Aktienkonglomerats'" gewesen sei. Weder die EBK noch das Bundesverwaltungsgericht haben den Beschwerdeführer 2 als Mitglied der Gruppe bezeichnet und ihm persönlich eine illegale Aktivität als Finanzintermediär und damit einen Verstoss gegen das Börsengesetz vorgeworfen. Seine Rolle an den beanstandeten Aktivitäten blieb weitgehend ungeklärt. Der Untersuchungsbeauftragte ging seinerseits davon aus, dass der Beschwerdeführer 1 ab 2005 über den Beschwerdeführer 2 gehandelt habe; dieser praktisch als dessen Strohmann tätig und der Beschwerdeführer 1 im Resultat an der Herma AG wirtschaftlich berechtigt gewesen sein dürfte. Bei dieser wenig gesicherten Beweislage rechtfertigt sich der von der EBK bezüglich der Kosten vorgenommene "Durchgriff" von der in Konkurs versetzen Herma AG auf den Beschwerdeführer 2 als Mitglied von deren Verwaltungsrat aufsichtsrechtlich nicht (zur Rechtsfigur des Durchgriffs:
BGE 128 II 329
E. 2.4;
BGE 121 III 319
E. 5a/aa S. 321). Zwar durfte die Bankenkommission als Reflexwirkung der Gruppenbeteiligung der Herma AG dem Beschwerdeführer 2 in Konkretisierung des Gesetzes die bewilligungslose Ausübung einer Effektenhändlertätigkeit und der Werbung für eine solche untersagen bzw. ihm die entsprechenden Regeln in Erinnerung rufen (vgl. das Urteil 2A.721/2006 vom 19. März 2007 E. 2.2, in: EBK-Bulletin 50/2007 S. 148 ff.), doch können ihm nicht die aus dem Verfahren gegen die Gesellschaft und die weiteren an der Gruppe beteiligten natürlichen und juristischen Personen entstandenen Untersuchungs- und Verfahrenskosten auferlegt werden, nachdem er selber (als natürliche Person) nicht Teil der Gruppenaktivität gewesen sein soll. Die EBK geht selber davon aus, bei den von ihr gegen den Beschwerdeführer 2 getroffenen Anordnungen handle es sich um eine "Warnung" bzw. eine "Reflexwirkung" der gegen die Gesellschaft nötig gewordenen Zwangsmassnahmen; dann muss für die Kostenfolge aber vorausgesetzt werden, dass das betroffene Organ als natürliche Person selber Teil der Gruppe, welcher die Kosten auferlegt werden, gewesen ist oder die Voraussetzungen für einen Durchgriff durch die Gesellschaft gegeben sind; andernfalls sind allfällige Verantwortlichkeitsansprüche auf dem zivilrechtlichen Weg geltend zu machen. | public_law | nan | de | 2,009 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
33f82726-9e78-487d-9d21-09656c3021d3 | Urteilskopf
106 Ia 329
56. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 15. Oktober 1980 i.S. Schlumpf gegen Lötscher, Gemeinderat Alt St. Johann und Regierungsrat des Kantons St. Gallen | Regeste
Anfechtung von Zonenplänen.
Zulässiges Rechtsmittel: Staatsrechtliche Beschwerde, auch wenn die Verletzung der Planungsgrundsätze des
Art. 3 RPG
behauptet wird (E. 1).
Legitimation des Nachbarn (
Art. 88 OG
). Der Nachbar ist nicht befugt, die Verletzung von Bestimmungen zu rügen, die den Schutz allgemeiner öffentlicher Interessen und nicht speziell auch den Schutz des Nachbarn bezwecken. Dies trifft für die Vorschriften über die Änderung von Zonenplänen bei erheblicher Veränderung der Verhältnisse (
Art. 21 Abs. 2 RPG
) und für die sich an die Behörden richtenden Planungsgrundsätze zu (
Art. 3 RPG
). | Sachverhalt
ab Seite 330
BGE 106 Ia 329 S. 330
Der Gemeinderat Alt St. Johann beschloss am 13. November 1978, eine bisher im übrigen Gemeindegebiet gelegene Fläche von 2156 m2 auf der Alp Sellamatt als Kurzone auszuscheiden. Damit sollte der Eigentümerin des Berggasthauses Sellamatt, Margrit Lötscher, eine Erweiterung des bestehenden Betriebes ermöglicht werden. Der Teilzonen- und Überbauungsplan Sellamatt sowie die dazugehörenden besonderen Bauvorschriften lagen vom 20. November bis 19. Dezember 1978 öffentlich auf.
Paul Schlumpf ist Eigentümer eines 20 m westlich des Planungsgebietes gelegenen Alpgebäudes und ausserdem Mitglied der beiden Alpkorporationen Sellamatt und Chueweid, deren Grundbesitz an das Land von Margrit Lötscher stösst. Er erhob innert der Auflagefrist gegen den Teilzonen- und Überbauungsplan Sellamatt Einsprache. Diese wurde vom Gemeinderat am 9. Januar 1979 abgewiesen. Schlumpf gelangte hierauf an den Regierungsrat des Kantons St. Gallen, welcher seinen Rekurs am 9. April 1980 abwies, soweit darauf einzutreten war.
Paul Schlumpf hat gegen den Entscheid des Regierungsrates staatsrechtliche Beschwerde eingereicht. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Der Beschwerdeführer wirft dem Regierungsrat in erster Linie willkürliche Verletzung der Planungsgrundsätze des Art. 3 des Bundesgesetzes vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung (RPG) vor. Es fragt sich, ob diese Rüge nicht mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde geltend zu machen sei. Das ist jedoch nicht der Fall: Auch wenn sich der angefochtene Entscheid auf das eidgenössische Raumplanungsgesetz stützt oder sich darauf hätte stützen sollen, ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht nicht zulässig, da diese nach
Art. 34 RPG
nur gegen Entscheide über Entschädigungen als Folge von Eigentumsbeschränkungen (Art. 5) und über Bewilligungen im Sinne von Art. 24 gerichtet werden kann. Andere
BGE 106 Ia 329 S. 331
Entscheide letzter kantonaler Instanzen bezeichnet
Art. 34 Abs. 3 RPG
als endgültig und behält einzig die staatsrechtliche Beschwerde vor. Diese Regelung wurde bereits vom Bundesrat vorgeschlagen, der in seiner Botschaft ausdrücklich darauf hinwies, dass für Nutzungspläne nur der Rechtsweg über die staatsrechtliche Beschwerde offenstehen soll (BBl 1978 I 1032 zu Art. 35 Abs. 3 des Entwurfes). Der bundesrätliche Antrag gab in den eidgenössischen Räten zu keinen Diskussionen Anlass (Amtl. Bull. 1978 S 477, 1979 N 346).
2.
Die Frage der Legitimation des Beschwerdeführers ist somit anhand von
Art. 88 OG
zu prüfen. Danach steht das Recht zur Beschwerdeführung Bürgern und Korporationen "bezüglich solcher Rechtsverletzungen zu, die sie durch allgemein verbindliche oder sie persönlich treffende Erlasse oder Verfügungen erlitten haben". Dem Einzelnen kann dieses Rechtsmittel demnach - im Gegensatz zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde - lediglich zur Geltendmachung seiner eigenen rechtlich geschützten Interessen, nicht dagegen zur Wahrnehmung seiner bloss tatsächlichen Interessen dienen (
BGE 104 Ia 152
,
BGE 104 Ib 248
f. E. 5a); ebensowenig steht die staatsrechtliche Beschwerde zur Verfolgung rein öffentlicher Interessen zur Verfügung (
BGE 104 Ia 353
,
BGE 102 Ia 207
).
Zur Anfechtung eines Zonenplanes ist nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung nur legitimiert, wer Eigentümer eines durch den Plan erfassten Grundstückes ist, und zwar grundsätzlich nur insofern, als die Behandlung des eigenen Grundstückes in Frage steht (
BGE 105 Ia 109
,
BGE 104 Ia 124
,je mit Verweisungen). In
BGE 101 Ia 543
ist allerdings auch der Eigentümer, dessen Grundstück nicht vom angefochtenen Plan erfasst wird, als beschwerdebefugt erklärt worden, falls von im Plan vorgesehenen Bauten übermässige Auswirkungen auf sein Grundstück entstehen könnten. Inwieweit der Grundeigentümer im Zonenplanrevisionsverfahren - ähnlich wie im Baubewilligungsverfahren - mit staatsrechtlicher Beschwerde vorbringen kann, durch die Umzonung des Nachbargrundstückes werde in seine Nachbarrechte eingegriffen, braucht hier jedoch nicht näher untersucht zu werden, da eine entsprechende Rüge nicht erhoben worden ist.
a) Der Beschwerdeführer macht unter Hinweis auf
Art. 21 Abs. 2 RPG
und Art. 32 Abs. 1 des kantonalen Gesetzes über die Raumplanung und das öffentliche Baurecht vom 6. Juni
BGE 106 Ia 329 S. 332
1972 (Baugesetz; BauG) geltend, der Zonenplan der Gemeinde Alt St. Johann hätte nicht revidiert werden dürfen, da sich seit Erlass und Genehmigung dieses Planes keine wesentlichen Änderungen der Verhältnisse ergeben hätten.
Gemäss
Art. 21 Abs. 2 RPG
werden die Nutzungspläne überprüft und nötigenfalls angepasst, wenn sich die Verhältnisse erheblich geändert haben. Im gleichen Sinne ordnet der ausführlichere Art. 32 des kantonalen Baugesetzes an, dass Baureglement, Zonen-, Überbauungs- und Gestaltungspläne geändert oder aufgehoben werden sollen, wenn es aus wichtigen öffentlichen Interessen geboten ist, insbesondere wenn sich die Grundlagen ihres Erlasses wesentlich geändert haben oder wenn wesentliche neue Bedürfnisse nachgewiesen sind. Mit diesen Vorschriften wird die - auch vom Bundesgericht wiederholt als notwendig bezeichnete - Möglichkeit geschaffen, Planung und Wirklichkeit im Lauf der Entwicklung durch Zonenplanrevisionen miteinander in Übereinstimmung zu bringen (
BGE 99 Ia 583
E. 2a mit Hinweisen). Wenn sowohl der eidgenössische als auch der kantonale Gesetzgeber diese Anpassungsmöglichkeit ausdrücklich vorgesehen haben, so ist dies im allgemeinen öffentlichen Interesse sowie mit Rücksicht auf die von einer Planänderung betroffenen Eigentümer geschehen, um klarzustellen, dass diese nicht damit rechnen können, ihr Grundstück werde stets in der Nutzungszone verbleiben, in welcher es sich befindet. Die Vorschriften über die Zulässigkeit und Notwendigkeit einer Planänderung bezwecken dagegen nicht, die an das Plangebiet anstossenden Eigentümer in ihrem Interesse am Bestand des Planes zu schützen. Dem Beschwerdeführer fehlt daher die Legitimation zur Rüge, die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Änderung des geltenden Zonenplanes der Gemeinde Alt St. Johann seien nicht erfüllt.
b) Der Beschwerdeführer beanstandet im weiteren, die angefochtene Zonenplanänderung lasse sich nicht mit den in
Art. 3 RPG
und Art. 98 BauG umschriebenen Zersiedelungsverbot sowie den Geboten des Landschaftsschutzes und der Erhaltung der Landwirtschaft vereinbaren. In den zitierten Vorschriften werden allgemeine Grundsätze für eine der zweckmässigen Nutzung des Bodens und der geordneten Besiedelung des Landes dienende Raumplanung aufgestellt. Diese Bestimmungen richten sich an die mit Planungsaufgaben betrauten
BGE 106 Ia 329 S. 333
Behörden und dienen ausschliesslich dem Schutz der öffentlichen Interessen (vgl.
BGE 101 Ia 544
). Die Wahrung öffentlicher Interessen steht dem Bürger aber im staatsrechtlichen Verfahren nicht zu, so dass auch insoweit auf die Beschwerde nicht eingetreten werden kann.
c) Vergeblich beruft sich der Beschwerdeführer schliesslich auf
Art. 699 ZGB
. Diese Bestimmung, nach welcher das Betreten von Wald und Wiesen jedermann im ortsüblichen Umfang gestattet ist, steht dem Erlass oder der Änderung eines Zonenplanes gemäss kantonalem öffentlichen Recht nicht entgegen (
Art. 6 ZGB
) und verleiht dem Einzelnen keinen Rechtsanspruch darauf, dass Wald- oder Weideflächen nicht als Bauland eingezont würden. | public_law | nan | de | 1,980 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
33fb7d83-0945-47bb-96bb-1147d7858de2 | Urteilskopf
104 V 51
10. Urteil vom 16. März 1978 i.S. Z. gegen Schweizerische Unfallversicherungsanstalt betreffend Erläuterung des Urteils des Eidg. Versicherungsgerichts vom 5. September 1977 | Regeste
Art. 145 Abs. 1 OG
.
Zulässigkeit des Erläuterungsgesuchs. | Sachverhalt
ab Seite 51
BGE 104 V 51 S. 51
A.-
Die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) errechnete gestützt auf
Art. 45 IVG
für ihren Versicherten Eugen Z. eine aus ihrer eigenen Rente und aus den Renten der Invalidenversicherung resultierende Überversicherung von Fr. 908.-, um welchen Betrag sie ihre Rente mit Wirkung ab 1. Januar 1975 kürzte (Verfügung vom 13. August 1975). In seinem Urteil vom 5. September 1977 (
BGE 103 V 90
) hatte das Eidg. Versicherungsgericht auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde des Eugen Z. hin darüber zu befinden, ob die Zusatzrenten, die der Beschwerdeführer von der Invalidenversicherung für seine geschiedene Ehefrau und für das unter die elterliche Gewalt der Mutter gestellte Kind Eliane bezieht, in die Überversicherungsrechnung einbezogen werden dürfen. Das Gericht verneinte dies für den Fall, dass der Versicherte die beiden IV-Zusatzrenten vollumfänglich weitergeleitet und auch die laut Scheidungsurteil geschuldeten Unterhaltsbeiträge regelmässig überwiesen habe. Es verhielt die SUVA, "dies näher abzuklären und alsdann über den Rentenanspruch bzw. über eine allfällige Kürzung gemäss
Art. 45 Abs. 1 IVG
und den heutigen Erwägungen neu zu verfügen" (Erw. II. 4 des Urteils). Das Gericht hiess die Verwaltungsgerichtsbeschwerde in dem Sinne gut, "dass der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Basel-Landschaft
BGE 104 V 51 S. 52
vom 14. Januar 1976 sowie die SUVA-Verfügung vom 13. August 1975 aufgehoben werden und die Sache an die SUVA zurückgewiesen wird, damit sie im Sinne der Erwägungen verfahre".
B.-
Die Abklärungen der SUVA ergaben, dass Eugen Z. nur die IV-Zusatzrenten an die geschiedene Frau weitergeleitet, die Unterhaltsbeiträge gemäss Scheidungsurteil dagegen seit dem 1. Januar 1975 nicht bezahlt hatte. Die SUVA stellte sich daher auf den Standpunkt, es fehle an einer der im bundesgerichtlichen Urteil genannten Voraussetzungen, unter denen die Zusatzrenten bei der Berechnung der Überversicherung unberücksichtigt zu lassen wären. Sie teilte dem Rechtsvertreter des Eugen Z., Advokat Dr. S., mit, ihre neue Verfügung werde somit gleich lauten müssen wie diejenige, die das Eidg. Versicherungsgericht aufgehoben habe (Schreiben vom 24. November 1977).
Dr. S. unterbreitete der SUVA den Vorschlag, sie möge die in den Jahren 1975 bis 1977 aufgelaufenen rückständigen Alimente (36 Monate zu Fr. 300.- = Fr. 10'800.-) aus dem Nachbetreffnis, das Eugen Z. von der Anstalt zugut habe (36 Monate zu Fr. 750.- = Fr. 27'000.-) direkt der geschiedenen Frau anweisen und ihr in Zukunft die monatlichen Unterhaltsbeiträge direkt auszahlen.
Die Parteien einigten sich in der Folge bezüglich der Zeit ab 1. Januar 1978: Eugen Z. erklärte sich bereit, seiner geschiedenen Frau und dem Kinde Eliane monatlich die Unterhaltsbeiträge von Fr. 300.- gemäss Scheidungsurteil zu bezahlen und der SUVA einen periodischen Nachweis hierüber zu erbringen; vorbehältlich dieses Nachweises verzichtete die SUVA darauf, die IV-Zusatzrenten in die Überversicherungsrechnung einzubeziehen, und reduzierte dementsprechend die Überentschädigung auf monatlich Fr. 111.-.
Bezüglich der Jahre 1975 bis 1977 ersucht Dr. S. um Erläuterung des bundesgerichtlichen Urteils vom 5. September 1977 mit dem Antrag, dieses sei "in dem Sinne klarzustellen und zu vervollständigen, als erkannt werden soll:
Die Beschwerdegegnerin wird verurteilt, dem Beschwerdeführer für die Zeit vom 1.1.75 bis zum 31.12.1977 Fr. 27'000.- nachzubezahlen, mit der Massgabe, dass hievon Fr. 10'800.- direkt an Frau Marcella Z.-T. zur Auszahlung zu bringen sind, währenddem die restlichen Fr. 16'200.- an den Beschwerdeführer zur Auszahlung gelangen."
BGE 104 V 51 S. 53
Dr. S. begründet diesen Antrag im wesentlichen damit:
"Unklarheit bzw. Unvollständigkeit scheint mir deswegen gegeben zu sein, weil die Auffassungen der Parteien insofern auseinandergehen, als die Bundesanstalt die Auffassung vertritt, entsprechend dem engen Wortlaut der Urteilsmotive sei eine Nachzahlungspflicht nur dann gegeben, wenn der Beschwerdeführer den Nachweis erbringt, dass er die Alimente schon bezahlt hat, diese Zahlungen also bereits erfolgt sind. Demgegenüber vertrete ich die Auffassung, das Urteil sei in dem Sinne zu verstehen, dass die Nachzahlung der Bundesanstalt auch dann zu erfolgen hat, wenn die Alimentenzahlung nicht schon erfolgt ist, aber dafür Gewähr geboten wird, dass sie erfolgen wird."
Die SUVA bestreitet die Erläuterungsbedürftigkeit des Urteils vom 5. September 1977 und bemerkt: Nach dem entscheidenden Passus des Urteils sei massgebend, ob Eugen Z. die für die geschiedene Frau und das Kind Eliane bestimmten Renten vollumfänglich weitergeleitet und auch die Unterhaltsbeiträge gemäss Scheidungsurteil regelmässig überwiesen habe. Diese Formulierung könne nur so verstanden werden, dass es auf die effektiv erfolgten Zahlungen ankomme. Die SUVA beantragt, auf das Erläuterungsgesuch sei nicht einzutreten, eventuell sei das Urteil im Sinne ihrer Rechtsauffassung zu erläutern.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 145 Abs. 1 OG
nimmt das Bundesgericht die Erläuterung eines von ihm gefällten Urteils vor, wenn dessen Rechtsspruch unklar, unvollständig oder zweideutig ist oder wenn seine Bestimmungen untereinander oder mit den Erwägungen im Widerspruch stehen. Gegenstand der Erläuterung ist somit grundsätzlich nur das Dispositiv. Dass das Dispositiv des Urteils vom 5. September 1977 unklar, unvollständig oder zweideutig sei, wird mit Recht nicht behauptet.
Die Erläuterung kann jedoch auch hinsichtlich der Erwägungen eines bundesgerichtlichen Urteils verlangt werden, wenn Sinn und Tragweite des Dispositivs erst durch Beizug der Entscheidungsgründe ermittelt werden können (BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, S. 516). Wenn die SUVA im Urteil vom 5. September 1977 verhalten wurde, "im Sinne der Erwägungen" zu verfahren, so bezog sich das auf die erwähnte Erw. II. 4, deren Sinn heute zwischen den Parteien
BGE 104 V 51 S. 54
umstritten ist. Hinsichtlich dieser Erwägung ist daher das Erläuterungsgesuch zulässig. Auf dieses Gesuch ist somit einzutreten.
2.
Das Erläuterungsverfahren nach
Art. 145 OG
bezweckt, eine Unklarheit, Unvollständigkeit oder Zweideutigkeit in einem bundesgerichtlichen Urteil zu beheben. Jedoch kann in diesem Verfahren nicht das ergangene Urteil durch ein anderes ersetzt werden. Darauf läuft das Begehren des Dr. S. aber hinaus, wenn er beantragt, die SUVA sei zu bestimmten Leistungen zu verurteilen, während das Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts auf Rückweisung der Sache an die SUVA lautet. Dieser Antrag ist deshalb zum vorneherein unbegründet und abzuweisen.
3.
Dagegen ist näher zu prüfen, ob die fragliche Stelle in den Erwägungen des Urteils vom 5. September 1977 einer Klarstellung oder Vervollständigung bedarf.
Das Eidg. Versicherungsgericht hat die SUVA verhalten, abzuklären, "ob der Beschwerdeführer die für die geschiedene Frau und das Kind Eliane bestimmten Renten vollumfänglich weitergeleitet und auch die Unterhaltsbeiträge gemäss Scheidungsurteil regelmässig überwiesen hat". Dem hat das Gericht beigefügt: "Träfe dies zu, so wären die streitigen Renten der Invalidenversicherung nicht in die Überversicherungsrechnung einzubeziehen". Mit dieser Formulierung ist zunächst in direkter Weise der Fall geregelt, dass Eugen Z. seinen Verpflichtungen nachgekommen sein sollte: die IV-Zusatzrenten wären diesfalls nicht in die Überversicherungsrechnung einzubeziehen. In indirekter Weise lässt aber die zitierte Formulierung auch den Umkehrschluss zu, dass diese Zusatzrenten in die Überversicherungsrechnung einbezogen werden müssten, falls Eugen Z. seinen Verpflichtungen nicht nachgekommen wäre. Diese beiden Fälle sind an sich klar und bedürfen keiner Erläuterung.
Die Meinungsverschiedenheit der Parteien betrifft ein zusätzliches, neues Problem. Dr. S. verlangt nämlich, dass die Offerte des Eugen Z. auf Nachzahlungen der ausstehenden Unterhaltsbeiträge aus seiner Nachforderung gegenüber der SUVA der Erfüllung seiner laufenden Alimentationsverpflichtung gleichgestellt werde; entscheidend sei, dass die Alimentenschuld überhaupt getilgt werde, und nicht der Zeitpunkt, in dem dies geschehe. Dieses Problem stellte sich dem Eidg.
BGE 104 V 51 S. 55
Versicherungsgericht nicht, als es sein Urteil fällte. Es ergab sich erst aus dem neuen Sachverhalt, indem Eugen Z. der SUVA seinen Vorschlag unterbreitete. Die Erläuterung einer Frage, die vom Eidg. Versicherungsgericht nicht zu prüfen war und die es daher nicht geprüft hat, ist aber ausgeschlossen (vgl. BIRCHMEIER S. 516).
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Das Erläuterungsgesuch wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,978 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
340fb81f-873e-43b3-b84a-9de149617c67 | Urteilskopf
81 I 222
36. Urteil vom 22. Juni 1955 i.S. Stransky gegen Zivnostenska Banka und Obergericht des Kantons Zürich. | Regeste
Schweizerisch-tschechoslowakisches Abkommen betreffend die Entschädigung der schweizerischen Interessen in der Tschechoslowakei, wonach gewisse Forderungen schweizerischer und auch tschechoslowakischer Gläubiger gegenüber tschechoslowakischen Schuldnern seit dem 1. Januar 1950 in der Schweiz in keinerWeise mehr geltend gemacht werden können (Art. 2 Abs. 3, Art. 6 Abs. 1).
1. Die Verletzung dieser Ordnung ist mit staatsrechtlicher Beschwerde zu rügen.
2. Anwendung des Abkommens auf solche Bankguthaben tschechoslowakischer Staatsangehöriger, die infolge der tschechoslowakischen Währungsreform des Jahres 1945 gesperrt wurden.
3. Nachweis, dass der Gläubiger am 1. Januar 1950 tschechoslowakischer Staatsangehöriger war.
4. Das Abkommen ist auch auf Prozesse anwendbar, die am 1. Januar 1950 bereits hängig waren.
5. Verletzung des schweizerischen ordre public? Berücksichtigung der tschechoslowakischen Währungsreform des Jahres 1953, durch die der Gläubiger ohne Entschädigung enteignet wurde (clausula rebus sic stantibus)? | Sachverhalt
ab Seite 224
BGE 81 I 222 S. 224
A.-
Friedrich Stransky ist im Jahre 1938 aus der Tschechoslowakei ausgewandert. Es ist nicht bestritten, dass er damals Bürger dieses Staates war. Seit dem Monat März 1939 wohnt er in Zürich. Er besass bei tschechoslowakischen Banken Guthaben, die nach dem zweiten Weltkriege bei der Zivnostenska Banka mit Hauptsitz in Prag vereinigt wurden. Diese Bank ist eine juristische Person; seit 1945 steht sie als Nationalunternehmen im Eigentum des tschechoslowakischen Staates.
Durch ein Dekret vom 19. Oktober 1945 ordnete der Präsident der Tschechoslowakischen Republik eine Währungsreform an. Infolge des Dekrets wurden sämtliche auf alte tschechoslowakische Kronen lautende Bankguthaben mit Wirkung vom 1. November 1945 an blockiert; sie konnten nur noch mit Bewilligung der Tschechoslowakischen Nationalbank freigestellt werden.
Auch jene Guthaben Stranskys wurden gesperrt. Da seine Versuche, gewisse Beträge ausbezahlt zu erhalten, fehlschlugen, liess er im November 1948 für eine Forderungssumme von Fr. 63'123.96 nebst Zins und Kosten Guthaben und Depots der Zivnostenska Banka bei verschiedenen schweizerischen Banken in Zürich mit Arrest belegen. In der nachfolgenden Betreibung erhob die Zivnostenska Banka Rechtsvorschlag. Der Audienzrichter des Bezirksgerichts Zürich erteilte die provisorische Rechtsöffnung.
Mit Eingabe vom 11. Februar 1949 erhob die Betriebene Aberkennungsklage. Das Bezirksgericht Zürich und das Obergericht des Kantons Zürich, dieses mit Urteil vom 5. Juni 1953, hiessen die Klage gut in Erwägung, dass der Beklagte seine Forderung gegenüber der Klägerin seit dem 1. Januar 1950, dem Tage des Inkrafttretens des am 22. Dezember 1949 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Tschechoslowakischen Republik abgeschlossenen Abkommens betreffend die Entschädigung der schweizerischen Interessen in der Tschechoslowakei (AS 1950, 21), in der Schweiz nicht mehr geltend
BGE 81 I 222 S. 225
machen könne (Art. 2 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 5 Ziff. 2 lit. a und Art. 6 des Abkommens). Ein Revisionsbegehren des Beklagten wurde vom Obergericht am 10. September 1954 abgewiesen.
B.-
Auf die Berufung, die Stransky gegen das Urteil des Obergerichts vom 5. Juni 1953 eingelegt hat, ist das Bundesgericht (I. Zivilabteilung) nicht eingetreten (
BGE 81 II 79
).
C.-
Neben der Berufung hat Stransky beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde eingereicht mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts vom 5. Juni 1953 sei wegen Verletzung des schweizerisch-tschechoslowakischen Abkommens betreffend die Entschädigung der schweizerischen Interessen in der Tschechoslowakei aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung an das kantonale Gericht zurückzuweisen.
Er macht geltend, das Abkommen sei schon deshalb nicht anwendbar, weil er am 1. Januar 1950 nicht mehr tschechoslowakischer Staatsangehöriger gewesen, sondern vorher staatenlos geworden sei. Das Obergericht nehme zu Unrecht an, dass ihn die Beweislast in diesem Punkte treffe und dass anderseits die Klägerin den Gegenbeweis erbracht habe.
Auch wenn der Beschwerdeführer an jenem Stichtage noch tschechoslowakischer Staatsangehöriger gewesen wäre, fielen die in Frage stehenden Forderungen nicht unter das Abkommen, insbesondere nicht unter Art. 5 Ziff. 2 lit. a; denn diese Bestimmung spreche lediglich von Bankguthaben von Schweizerbürgern.
Das Abkommen dürfe nicht auf Prozesse angewendet werden, die im Zeitpunkt seines Inkrafttretens bereits hängig waren; es enthalte keine Rückwirkungsklausel.
Die Anwendung des Abkommens auf den vorliegenden Fall verstosse gegen den schweizerischen ordre public. Es sei anzunehmen, man habe mit dem Abkommen den darunter fallenden tschechoslowakischen Staatsangehörigen die Geltendmachung ihrer Ansprüche in der Schweiz
BGE 81 I 222 S. 226
nur unter dem Vorbehalt versagen wollen, dass ihnen die Rechtsverfolgung in der Tschechoslowakei offenstehe. Diese Voraussetzung sei hier nicht erfüllt; habe doch der tschechoslowakische Staat die Guthaben des Beschwerdeführers ohne Entschädigung enteignet, praktisch bereits auf Grund der Währungsreform des Jahres 1945 und sodann auch formell durch eine Ende Mai 1953 dekretierte neue Währungsreform.
D.-
Die Zivnostenska Banka beantragt die Abweisung der Beschwerde. Das Obergericht hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Wie in
BGE 81 II 79
ff. festgestellt ist, hat das Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Tschechoslowakischen Republik betreffend die Entschädigung der schweizerischen Interessen in der Tschechoslowakei vom 22. Dezember 1949 gesamthaft öffentlichrechtlichen Charakter. Da die behauptete Rechtsverletzung nach dem gleichen Urteil nicht mit zivilrechtlicher Berufung gerügt werden kann und die Sache auch nicht in die Zuständigkeit des Bundesrates fällt (
Art. 125 Abs. 1 lit. c OG
), hat das Bundesgericht auf die staatsrechtliche Beschwerde einzutreten (
Art. 84 Abs. 1 lit. c und Abs. 2 OG
).
2.
Der erwähnte Staatsvertrag sieht vor, dass die tschechoslowakische Regierung der schweizerischen Regierung für die in Art. 1 und 5 aufgeführten von tschechoslowakischen Nationalisierungs-, Expropriations- oder Restriktionsmassnahmen ähnlicher Art betroffenen schweizerischen Interessen eine Globalentschädigung von 43 Millionen Schweizerfranken zahlt. Art. 2 Abs. 3 bestimmt:
"Nach dem Tage des Inkrafttretens des vorliegenden Abkommens (1. Januar 1950, AS 1950, 394) können die schweizerischen natürlichen oder juristischen Personen und Handelsgesellschaften sowie die natürlichen und juristischen Personen und Institutionen, die zu jenem Zeitpunkt die tschechoslowakische Staatsangehörigkeit oder ihren Sitz in der Tschechoslowakei hatten, ihre Ansprüche
BGE 81 I 222 S. 227
und Interessen gleichen Rechtscharakters wie die in Artikel 1 erwähnten (nach der am Schluss des Vertrages als authentisch bezeichneten französischen Fassung zu ergänzen: in der Schweiz) in keiner Weise mehr geltend machen ..."
Nach Art. 6 Abs. 1 sind die Bestimmungen des Art. 2 ebenfalls anwendbar auf die in Art. 5 aufgezählten Forderungen. Die in Art. 2 Abs. 3 getroffene Ordnung leuchtet ein, soweit sie die schweizerischen Gläubiger betrifft, da diese durch jene Globalentschädigung endgültig abgefunden werden (Art. 2 Abs. 1). Weniger verständlich ist, dass Art. 2 Abs. 3 auch tschechoslowakische Interessen erfasst, obwohl sie an der im Abkommen vorgesehenen Entschädigung nicht teilhaben (
BGE 81 II 80
).
Art. 5 erwähnt in Ziff. 2 lit. a unter anderm "die Bankguthaben von Schweizerbürgern, die infolge der Währungsreform des Jahres 1945 blockiert sind". Aus Art. 6 Abs. 1 ergibt sich, dass auch natürliche Personen, die am 1. Januar 1950 die tschechoslowakische Staatsangehörigkeit besassen, seit diesem Zeitpunkt Ansprüche, die sie aus infolge jener Währungsreform gesperrten Bankguthaben herleiten, in der Schweiz nicht mehr geltend machen können. Der Beschwerdeführer wendet vergeblich ein, Art. 5 Ziff. 2 lit. a spreche nur von Bankguthaben von Schweizerbürgern. Art. 2 Abs. 3, worauf Art. 6 Abs. 1 für die in Art. 5 umschriebenen Forderungen verweist, stellt die natürlichen Personen, die am Tage des Inkrafttretens des Staatsvertrages tschechoslowakische Staatsangehörige waren, in bezug auf die Verfolgung von Ansprüchen, welche ihrer rechtlichen Natur nach unter das Abkommen fallen, den Schweizern gleich. Da die Forderung, die der Beschwerdeführer gegenüber der Zivnostenska Banka erhebt, auf Bankguthaben beruht, welche infolge der tschechoslowakischen Währungsreform von 1945 blockiert wurden, kann sie seit dem 1. Januar 1950 in der Schweiz in keiner Weise mehr geltend gemacht werden, sofern der Beschwerdeführer - der nicht Schweizerbürger ist - zu jenem Zeitpunkt die tschechoslowakische Staatsangehörigkeit besass.
BGE 81 I 222 S. 228
3.
Der Beschwerdeführer anerkennt, dass er früher, auch noch zur Zeit seiner Auswanderung in die Schweiz, tschechoslowakischer Staatsangehöriger war, behauptet aber, er habe infolge der Auswanderung diese Staatsangehörigkeit vor dem 1. Januar 1950 verloren und sei seither staatenlos. Ob das Obergericht in diesem Punkte die Beweislast richtig verteilt habe, kann offen gelassen werden. Entscheidend ist, dass das Ergebnis der von ihm vorgenommenen Beweiswürdigung nicht zu beanstanden ist.
In der Tat erklärt das tschechoslowakische Justizministerium in einem dem Obergericht auf dessen Rechtshilfegesuch erstatteten Bericht vom 14. Januar 1953, dass der Beschwerdeführer nach den Erhebungen, die das Innenministerium bei den zuständigen Behörden angestellt habe, am 1. Januar 1950 tschechoslowakischer Staatsbürger gewesen sei und diese Staatsangehörigkeit nie verloren habe. Gegen die Beweiskraft dieser Bestätigung bringt die Beschwerde nichts Triftiges vor. Freilich ist die ursprünglich gesandte Ausfertigung der Bescheinigung nicht mit dem Stempel des ausstellenden Ministeriums versehen; dagegen tragen diesen Stempel die Begleitnote vom 14. Januar 1953, die vom gleichen Beamten wie die Bescheinigung selbst unterzeichnet ist, ferner ein Schreiben des tschechoslowakischen Justizministeriums vom 27. Februar 1953, worin die Authentizität des Berichtes vom 14. Januar 1953 bestätigt wird, und namentlich eine weitere Ausfertigung dieses Berichtes, die dem Obergericht nachträglich zugekommen ist. Die Bescheinigung des tschechoslowakischen Justizministeriums bedarf daher zum Gebrauch in der Schweiz keiner Beglaubigung, wie sich aus Art. 6 Abs. 2 des schweizerisch-tschechoslowakischen Abkommens über die gegenseitige Rechtshilfe in Zivil- und Handelssachen vom 21. Dezember 1926 (bestätigt durch Notenaustausch vom 2. September/11. Oktober 1946) ergibt (BS 12, 335). Sie steht inhaltlich im Einklang mit einer auf Betreiben des Beschwerdeführers
BGE 81 I 222 S. 229
vom Bezirksnationalausschuss in Nachod am 9. September 1953 ausgestellten Bestätigung. Dass diese Bescheinigungen von den Behörden des Staates stammen, dem die Zivnostenska Banka als Nationalunternehmen gehört, und dass sie zu einer Zeit ausgestellt wurden, da der Prozess zwischen dieser Bank und dem Beschwerdeführer bereits hängig und das Abkommen betreffend die schweizerischen Interessen in der Tschechoslowakei bereits in Kraft war, rechtfertigt es nicht, sie als blosse Parteierklärungen zu bewerten. Man hat es mit öffentlichen Urkunden zu tun, deren Inhalt mangels entgegenstehender schlüssiger Anhaltspunkte als richtig angesehen werden muss (Art. 7 des schweizerisch-tschechoslowakischen Rechtshilfeabkommens vom 21. Dezember 1926,
Art. 9 ZGB
). Es liegt kein Beweis dafür vor, dass dem Beschwerdeführer die tschechoslowakische Staatszugehörigkeit vor dem Stichtage entzogen worden sei, etwa auf Grund des tschechoslowakischen Gesetzes vom 13. Juli 1949 betreffend den Erwerb und Verlust der tschechoslowakischen Staatsbürgerschaft, nach dessen § 7 das Ministerium des Innern Personen ausbürgern kann, die sich im Ausland aufhalten und eine staatsfeindliche oder staatsgefährliche Tätigkeit entfalten oder illegal ausgewandert sind oder einer Aufforderung zur Rückkehr keine Folge geleistet haben. Die Tatsache, dass das tschechoslowakische Generalkonsulat in Zürich dem Beschwerdeführer am 14. März 1949 mitgeteilt hat, das Ministerium des Innern sei mit der Verlängerung seines Reisepasses und desjenigen seiner Ehefrau nicht einverstanden, erlaubt noch nicht, auf den Entzug des Bürgerrechts zu schliessen. Ebensowenig der Umstand, dass der Beschwerdeführer von der schweizerischen Behörde einen Flüchtlingsausweis erhalten hat; bestimmt doch Art. 17 des bezüglichen internationalen Abkommens vom 15. Oktober 1946 (BS 11, 786): "Weder durch die Abgabe des Ausweises noch durch die Einträge wird das Statut, insbesondere die Staatszugehörigkeit, des Inhabers bestätigt oder geändert."
BGE 81 I 222 S. 230
Übrigens ist die Behauptung des Beschwerdeführers, er sei am 1. Januar 1950 nicht mehr tschechoslowakischer Staatsbürger gewesen, schwerlich vereinbar mit einem von ihm selbst vorgelegten Schreiben des tschechoslowakischen Generalkonsulates in Zürich, wonach ihn dieses am 8. August 1950 - also nach jenem Stichtag - auf Veranlassung des Innenministeriums zur Rückkehr in die Tschechoslowakei aufgefordert hat, und vollends nicht mit der ebenfalls vom Beschwerdeführer selbst im Revisionsverfahren vor Obergericht abgegebenen Erklärung, er sei überzeugt, dass er wegen Nichtbefolgung dieser Aufforderung auf Grund eines Gesetzes vom 12. Juli 1950 ausgebürgert worden sei, ohne dass ihm dies mitgeteilt worden sei.
4.
Unbegründet ist auch der Einwand des Beschwerdeführers, Art. 2 Abs. 3 des Entschädigungsabkommens vom 22. Dezember 1949 dürfe mangels einer Rückwirkungsklausel nicht auf Prozesse angewendet werden, die im Zeitpunkt des Inkrafttretens des Abkommens bereits hängig waren. Die Vorschrift bestimmt, dass die vom Abkommen erfassten Ansprüche vom 1. Januar 1950 an in der Schweiz "in keiner Weise mehr" geltend gemacht werden können. Hinsichtlich der Ansprüche, deren Geltendmachung in einem gerichtlichen oder Vollstreckungsverfahren an jenem Stichtage bereits eingeleitet war, enthält das Abkommen keine abweichende Ordnung. Der Wortlaut von Art. 2 Abs. 3 lässt keinen Zweifel darüber aufkommen, dass auch solche Forderungen darunter fallen. Die Bestimmung kann nur so verstanden werden, dass sie vom Inkrafttreten des Abkommens an schlechthin jede Verfolgung der in Frage stehenden Ansprüche in der Schweiz ausschliesst, also auch die Weiterführung eines Verfahrens, das in jenem Zeitpunkt bereits hängig war.
Wie das Obergericht zutreffend ausführt, ergibt sich dieser Sinn auch daraus, dass nach Art. 2 Abs. 1 des Abkommens durch die von der tschechoslowakischen Regierung zu zahlende Globalentschädigung die Entschädigungsforderungen
BGE 81 I 222 S. 231
der schweizerischen Gläubiger "endgültig abgefunden" werden; denn diese Regelung erfasst sämtliche dem Abkommen unterstellten schweizerischen Ansprüche, auch jene, die am Stichtage bereits in einem gerichtlichen oder Vollstreckungsverfahren in der Schweiz geltend gemacht waren, und für die tschechoslowakischen Gläubiger sieht das Abkommen, was die Geltendmachung in der Schweiz anbelangt. keine andere Ordnung als für die schweizerischen vor.
5.
Der Beschwerdeführer ist der Auffassung, die Rechtsverfolgung in der Schweiz dürfe ihm mit Rücksicht darauf, dass er seine Ansprüche in der Tschechoslowakei nicht verfolgen könne, ja sogar von den dortigen Behörden ohne Entschädigung enteignet worden sei, nicht verunmöglicht werden; die Anwendung des Entschädigungsabkommens mit der Tschechoslowakei auf den vorliegenden Fall würde daher dem schweizerischen ordre public zuwiderlaufen. Indessen richtet sich der Einwand in Wirklichkeit gegen das Abkommen selbst; denn nach dem in Erw. 2 - 4 hiervor Ausgeführten kann nicht zweifelhaft sein, dass Art. 2 Abs. 3 des Vertrages hier anwendbar ist. Em von der Schweiz abgeschlossener Staatsvertrag ist aber auf jeden Fall dann, wenn er von der Bundesversammlung genehmigt worden ist, was für das Entschädigungsabkommen mit der Tschechoslowakei zutrifft (AS 1950, 279), für den schweizerischen Richter schlechthin massgebend (
Art. 113 Abs. 3,
Art. 114 bis Abs. 3 BV
). Gewiss steht jenes Abkommen, was die Behandlung der tschechoslowakischen Gläubiger anbetrifft, nicht im Einklang mit den herkömmlichen schweizerischen Rechtsanschauungen, doch ist es, auch in diesem Punkte, selbst Bestandteil des geltenden Landesrechts, so dass sich die Frage, ob es mit der schweizerischen öffentlichen Ordnung vereinbar sei, gar nicht stellt (
BGE 64 I 274
).
Es kann auch nicht mit Grund eingewendet werden, infolge der tschechoslowakischen Währungsreform von 1953, durch die gewisse Guthaben tschechoslowakischer
BGE 81 I 222 S. 232
Staatsangehöriger, darunter die in Frage stehenden Forderungen des Beschwerdeführers, nach dessen Darstellung ohne Entschädigung gestrichen worden sind, sei eine wesentliche und für die Schweiz nicht vorhersehbare Änderung der Verhältnisse eingetreten, von denen die Schweiz beim Abschluss des Entschädigungsabkommens mit der Tschechoslowakei ausgegangen sei, so dass der schweizerische Richter den betroffenen Gläubigern, unter Berufung auf eine von den Partnern des Staatsvertrages stillschweigend eingegangene clausula rebus sic stantibus, wenigstens die Rechtsverfolgung in der Schweiz ermöglichen müsse. So wie das Abkommen lautet, verwehrt es dem schweizerischen Richter schlechterdings eine Lösung zugunsten des Beschwerdeführers. Eine solche liesse sich nur durch entsprechende Änderung der ihr entgegenstehenden staatsvertraglichen Ordnung erreichen. Indessen hat der Bundesrat, als die zur Wahrung der völkerrechtlichen Beziehungen der Eidgenossenschaft zuständige Behörde (
Art. 102 Ziff. 8 BV
), bisher dahingehende Schritte nicht unternommen. Übrigens würden sie wohl auf erhebliche Schwierigkeiten stossen, namentlich auch dann, wenn die Schweiz sich auf eine clausula rebus sic stantibus berufen wollte.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,955 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
34103cb0-6e91-4248-9f2c-79b1bb4e6a59 | Urteilskopf
117 IV 452
79. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 14. November 1991 i.S. S. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 204 StGB
; unzüchtige Veröffentlichungen, Sexanzeiger.
Eine Zeitschrift mit Kontaktanzeigen sowie Inseraten von Prostituierten und Massagesalons erfüllt den Tatbestand, wenn die sich prostituierenden Frauen darin zu blossen Objekten sexueller Begierde herabgewürdigt werden, und überdies, wenn darin Sexualpraktiken angeboten werden, deren Darstellung unter die harte Pornographie fällt.
Der Verkauf von pornographischen Schriften jeglicher Art an Kiosken erfüllt den Tatbestand auf jeden Fall. | Sachverhalt
ab Seite 453
BGE 117 IV 452 S. 453
A.-
S. war einziger Verwaltungsrat, später Verwaltungsratspräsident und von 1987 an Geschäftsführer der R. AG, B., welche von Mitte 1984 an den "O."-Sexanzeiger herausgab. Die Zeitschrift bestand aus einem redaktionellen Teil, der sich mit sexuellen Themen befasste, und aus Inseraten von Prostituierten und Massagesalons sowie Kontaktanzeigen. S. befasste sich mit der Akquisition der Inserate.
B.-
Mit Urteil vom 18. Juni 1990 erklärte das Kantonsgericht St. Gallen S. in zweiter Instanz der fortgesetzten und wiederholten unzüchtigen Veröffentlichung schuldig und verurteilte ihn zu drei Wochen Gefängnis mit bedingtem Strafvollzug unter Auferlegung einer Probezeit von 2 Jahren und zu einer Busse von Fr. 5'000.--. S. wurde ferner zur Bezahlung einer Ersatzleistung für den unrechtmässig erlangten Vorteil in der Höhe von Fr. 30'000.-- an den Staat verurteilt.
C.-
S. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Für den Fall der Bestätigung des Schuldspruchs beantragt er eine Herabsetzung der Ersatzforderung.
Die Vorinstanz und die Staatsanwaltschaft haben auf die Einreichung einer Vernehmlassung verzichtet.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ist rein kassatorischer Natur; sie führt im Falle der Gutheissung zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids, nicht aber zu einer neuen Entscheidung in der Sache selbst durch das Bundesgericht (
Art. 277ter BStP
). Soweit der Beschwerdeführer mehr als die Aufhebung des angefochtenen Entscheids beantragt, ist auf die Beschwerde daher nicht einzutreten.
2.
Die Vorinstanz hat den "O."-Sexanzeiger als unzüchtige Veröffentlichung im Sinne von
Art. 204 StGB
gewertet. Unter Verweisung auf verschiedene Inseratentexte führt sie aus, dass in kaum zu überbietender direkter Art beschrieben würde, auf welche Weise bei den Inserentinnen geschlechtliche Befriedigung zu erreichen sei. Die detaillierten Darstellungen beschrieben die Sexualität als primitive Lustbefriedigung im Rahmen eines nahezu sklavischen
BGE 117 IV 452 S. 454
Abhängigkeitsverhältnisses und brächten ein Menschenbild zum Ausdruck, das sich mit der Würde der Frau nicht vertrage. Gestützt auf diese Feststellungen ist sie zum Schluss gelangt, dass die Toleranzgrenze bei solchen Texten überschritten würde. Daran ändere der Umstand nichts, dass sich der "O."-Sexanzeiger mit diesen Texten primär an einen interessierten Männerkreis richte. Es sei unbestritten, dass das fragliche Presseerzeugnis auch am Kiosk erhältlich sei und damit beispielsweise in die Hände Jugendlicher gelangen könne.
Der Beschwerdeführer wendet demgegenüber ein, weder die Texte noch die Bilder im "O."-Sexanzeiger könnten als Gegenstand sexueller Schaulust bezeichnet werden, da sie viel zu harmlos seien. Bei dem fraglichen Anzeiger handle es sich nicht um eine pornographische Schrift.
4.
a) Die Vorinstanz hat festgestellt, der Umstand, dass sich der "O."-Sexanzeiger von der ersten bis zur letzten Seite mit Sexualität befasse, und zwar fast ausschliesslich mit käuflicher Liebe, qualifiziere die Zeitschrift noch nicht ohne weiteres als unzüchtig. Anstoss erregen könne aber die penetrante Art und Weise, mit der diese Liebesdienste angeboten würden.
b) Für den Sachverhalt verweist die Vorinstanz auf das Urteil des Bezirksgerichtes, namentlich auf die von diesem getroffene Auswahl von Anzeigen und Inseratentexten. Die fraglichen Anzeigen bestehen nach den Ausführungen der Vorinstanzen aus Bildern oder Texten sowie aus einer Kombination beider Elemente. Die Bilder, die überwiegend in schwarz-weiss gehalten sind, zeigen weitgehend spärlich bekleidete oder nackte Frauen, die allein oder in Gruppen in verschiedenen Posen und Stellungen abgebildet sind. Auf verschiedenen Fotos sind Frauen zu sehen, die sich selbst oder gegenseitig (auch mit künstlichen Geschlechtsteilen) befriedigen. Andere Bilder stellen masochistische bzw. sadistische Handlungen dar.
Die Texte im Inseraten- und Anzeigenteil weisen in unverblümter Weise auf die angebotenen sexuellen Praktiken der Inserentinnen hin. Dabei finden sich einerseits nüchterne stichwortartige Aufzählungen sämtlicher angepriesener Leistungen von "superscharfen Lesbospielen" bis hin zu "diversen S/M-Spielen mit Herrin, Zofe oder Sklavin", wobei offensichtlich besondere Praktiken mittels Abkürzungen verschlüsselt werden. Auf der anderen Seite beschreiben die Texte die sich anbietenden Inserentinnen und ihre Liebesdienste in ausführlicher Weise. Diese Texte fallen zunächst
BGE 117 IV 452 S. 455
dadurch auf, dass sie die Prostituierten unverblümt zu gegen Bezahlung verfügbaren Objekten der Lustbefriedigung und unterwürfigen Geschlechtswesen degradieren, mit denen sexuell in jedwelcher Art und Weise verfahren werden kann. Die offenbar mehrheitlich sieben Tage in der Woche arbeitenden und zum Teil minderjährigen Frauen werden etwa als "langbeiniges blondes Sexhäschen", "geil-perverse mollige Super-Blondine", "geilverdorbenes junges Girl" oder "junge hübsche Lustsklavin mit ausgesprochener Vorliebe für Perverses" dargestellt, die "mit zitterndem Verlangen" darauf warten, vom "niveauvollen", "netten" oder "energischen Herrn" aufgesucht zu werden. Es wird damit geworben, die Inserentinnen hätten "grossen Spass an verschiedenen Schleckspielen" und könnten es "kaum erwarten, bis warmer Saft in mein kirschrotes Mündchen strömt", es stünden Frauen zur Verfügung, die man "in der Folterkammer erziehen" oder "anal drannehmen" dürfe. Ferner erwecken die Texte den Eindruck, die Frauen würden jeden Wunsch erfüllen, hätten sich "voll mit Leib und Seele den phantasievollen, erotischen Spielereien verschrieben", würden "stöhnend nach immer mehr betteln" und "für alles Geile, Ausgefallene und Perverse" zur Verfügung stehen. Die angebotenen Liebesdienste, die den Geschlechtsverkehr in allen Variationen, auch mit Einschluss abartiger Praktiken jeglicher Prägung umfassen ("die Wonnen der Unterwerfung auskosten ..."), werden unverblümt umschrieben und auf geschmacklose und primitive Art und Weise angepriesen.
c) Ob der "O."-Sexanzeiger als unzüchtige Veröffentlichung i.S. von
Art. 204 StGB
zu qualifizieren ist, ist im Lichte der neuen Rechtsprechung des Bundesgerichts zu prüfen. Dabei ist zunächst die Frage zu entscheiden, ob der Schrift überhaupt pornographischer Charakter zukommt. Dies ist zu bejahen. Zwar lässt der Umstand, dass eine Zeitschrift teilweise mit Fotos illustrierte Kontaktanzeigen und Inserate von Prostituierten und Massagesalons etc. veröffentlicht, diese für sich allein noch nicht als pornographisches Erzeugnis erscheinen. Wesentliche Bedeutung kommt in diesem Zusammenhang der konkreten Aufmachung der Schrift sowie Form und Inhalt der jeweiligen Inserate zu. Dabei ist für die Frage, ob die Schrift überhaupt unter die (weiche) Pornographie fällt, auch der Gesamteindruck des zu beurteilenden Gegenstandes mit zu berücksichtigen (vgl.
BGE 96 IV 69
). Im vorliegenden Fall mag zutreffen, dass einzelne Inserate weder hinsichtlich Bild noch Textausgestaltung Anstoss erregen. In der vom Bezirksgericht
BGE 117 IV 452 S. 456
getroffenen Auswahl finden sich jedoch überwiegend Texte, die sexuelle Befriedigung in grobschlächtiger und aufreisserischer Weise in den Vordergrund stellen und auf sich selbst reduzieren. Ins Auge springt dabei die nahezu vollständige Herabsetzung der Inserentinnen auf blosse entmenschlichte Lustobjekte. Der "O."-Sexanzeiger ist aus diesen Gründen entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers als pornographische Schrift zu qualifizieren.
Dies besagt jedoch noch nicht, dass der zu beurteilende Sexanzeiger als unzüchtige Veröffentlichung zu werten ist. Nach der neuen bundesgerichtlichen Rechtsprechung fallen pornographische Erzeugnisse nicht mehr in jedem Fall unter
Art. 204 StGB
. Dies gilt vorbehaltlos nur für die sogenannte harte Pornographie. Wo genau die Grenze zur strafbaren unzüchtigen Veröffentlichung gezogen werden muss, kann hier offenbleiben. In jedem Fall verstösst der Inhalt des "O."-Sexanzeigers, auch bei Berücksichtigung des allgemeinen Wandels in der Einstellung zur Sexualität, in grober Weise gegen das Sittlichkeitsgefühl des normal empfindenden Bürgers. Im Vordergrund steht hiefür der Umstand, dass die abgedruckten Inserate die sich prostituierenden Frauen zu blossen Objekten sexueller Begierde herabwürdigen, über welche nach Belieben verfügt werden kann. Als unzüchtig erweist sich die Veröffentlichung nach der neuen Rechtsprechung aber auch insoweit, als sie Anzeigen enthält, die abartige und perverse Sexualpraktiken anbieten, deren Darstellung unter die harte Pornographie fällt, also sexuelle Handlungen u.a. in Verbindung mit menschlichen Ausscheidungen oder Gewalttätigkeiten zum Inhalt hat. In dieser Hinsicht wäre die Zeitschrift im übrigen selbst dann als unzüchtige Veröffentlichung einzustufen, wenn auch nur ein einziges der Inserate die Grenzen der neuen Rechtsprechung überschritte und sexuelle Handlungen aus dem Bereich der harten Pornographie anböte. Ob die Schrift dabei auch bei einer Gesamtbetrachtung als pornographisches Erzeugnis zu qualifizieren wäre oder insgesamt als harmlos erschiene, bliebe ohne Bedeutung.
Dass die Schrift als Störung der sozialen Ordnung angesehen werden muss, folgt schliesslich auch aus der Berücksichtigung der Begleitumstände der Veröffentlichung sowie des Adressatenkreises. Die Vorinstanzen haben in diesem Zusammenhang verbindlich festgestellt, dass der "O."-Sexanzeiger im Abonnement bezogen werden kann oder an Kiosken und in Sex-Shops erhältlich ist.
Die neu vorgesehene Pornographiebestimmung (
Art. 197 Ziff. 1 StGB
in der noch dem Referendum unterworfenen Fassung vom
BGE 117 IV 452 S. 457
21.6.1991) bezweckt neben dem absoluten Verbot harter Pornographie den Schutz Jugendlicher vor jeglicher Konfrontation mit pornographischen Darstellungen. Ferner soll verhindert werden, dass jemand gegen seinen Willen Darstellungen sexuellen Inhalts wahrnimmt. Rechtsgut der revidierten Bestimmung ist die ungestörte sexuelle Entwicklung Jugendlicher (vgl. Botschaft des Bundesrates über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes vom 26. Juni 1985, BBl 1985 II 1089; ähnlich die deutsche Regelung in § 184 dtStGB). Dies gilt uneingeschränkt auch für das geltende Recht. Der Schutz Jugendlicher vor der Wahrnehmung pornographischer Darstellungen ist nicht gewährleistet, wenn derartige Schriften an Kiosken für jedermann erhältlich sind. Dass sich "O."-Sexanzeiger primär an einen interessierten Männerkreis richtet, ändert daran nichts. Der Schuldspruch wegen
Art. 204 StGB
ist daher im zu beurteilenden Fall auch aus diesem Grund zu Recht erfolgt. | null | nan | de | 1,991 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
3410bc56-45c6-4490-9fdc-7bba884de2d9 | Urteilskopf
139 II 95
8. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public dans la cause A. contre Office de la circulation routière et de la navigation du canton de Berne (recours en matière de droit public)
1C_201/2012 du 12 décembre 2012 | Regeste
Art. 55 Abs. 2 und 3 lit. a,
Art. 16c Abs. 2 lit. d,
Art. 16d Abs. 1 SVG
; Führerausweisentzug; Führen eines Motorfahrzeuges unter Drogeneinfluss; Verwertbarkeit rechtswidrig erlangter Beweismittel.
Gesetzliche Grundlage und Voraussetzungen der Anordnung einer Abklärung, ob eine Person ein Motorfahrzeug unter Drogeneinfluss lenkte. Die Kontrolle des Drogenkonsums des Betroffenen erweist sich im vorliegenden Fall als rechtswidrig (E. 2).
Allgemeine Grundsätze zur Verwertbarkeit rechtswidrig erlangter Beweismittel im Verwaltungsverfahren (E. 3.1). System des parallelen Straf- und Administrativverfahrens im Strassenverkehrsrecht (E. 3.2). Beim Führerausweisentzug nach
Art. 16c Abs. 2 lit. d SVG
handelt es sich um einen Sicherungsentzug; dieser beruht auf einer unwiderlegbaren gesetzlichen Vermutung der fehlenden Fahreignung, welche sich auf einschlägige Vortaten des Lenkers stützt (E. 3.4.1 und 3.4.2). Die Administrativbehörde kann diese Massnahme nicht gestützt auf einen Sachverhalt verfügen, den der Strafrichter wegen der Rechtswidrigkeit des betreffenden Beweismittels ausgeschlossen hat (E. 3.4.3). In Frage kommt allerdings noch ein Sicherungsentzug gestützt auf
Art. 16 Abs. 1 und
Art. 16d Abs. 1 SVG
(E. 3.5). | Sachverhalt
ab Seite 96
BGE 139 II 95 S. 96
A.
Le 29 octobre 2010, le conducteur A. a été arrêté pour un contrôle de son véhicule. Après avoir constaté que A. sentait fortement l'alcool, les policiers l'ont soumis à un alcootest qui s'est révélé positif. Ayant appris que A. avait été plusieurs fois enregistré pour consommation de stupéfiants, les policiers ont voulu faire un test d'urine, auquel l'intéressé s'est strictement opposé. Ils ont alors fait prélever deux échantillons sanguins pour une analyse concernant l'alcoolémie et la consommation de stupéfiants. Les analyses ont révélé une alcoolémie de 0,73 pour mille et une valeur de méthamphétamine d'au moins 36,4 microgramme (μg) par litre.
Se fondant sur ces faits ainsi que sur deux retraits du permis de conduire (31 mars 2005: trois mois pour conduite en état d'ébriété qualifiée; 26 février 2008: seize mois pour conduite en état d'ébriété qualifiée et sous l'influence de la cocaïne), l'Office de la
BGE 139 II 95 S. 97
circulation et de la navigation du canton de Berne (ci-après: OCRN) a, par décision du 8 décembre 2010, retiré à A. son permis de conduire pour véhicules à moteur pour une durée indéterminée. L'instruction du recours interjeté par A. contre cette décision a été suspendue dans l'attente de l'entrée en force du jugement pénal concernant les mêmes faits.
B.
Par ordonnance du 8 septembre 2011, le Tribunal régional du Jura bernois-Seeland a décidé que les éléments de preuve au dossier pénal concernant la présence de méthamphétamine dans l'organisme de A. lors des événements du 29 octobre 2010 étaient illicites et inexploitables.
Le 5 octobre 2011, ce même tribunal a libéré A. des préventions d'infraction à la loi fédérale du 19 décembre 1958 sur la circulation routière (LCR; RS 741.01) pour avoir été dans l'incapacité de conduire en raison de la consommation de produits stupéfiants et d'infraction à la loi fédérale du 3 octobre 1951 sur les stupéfiants et les substances psychotropes (LStup; RS 812.121) pour avoir consommé des stupéfiants. Il l'a en revanche reconnu coupable d'infractions à la LCR pour avoir conduit un véhicule en étant pris de boisson (ébriété non qualifiée) et pour ne pas avoir été porteur de son permis de conduire.
C.
Par décision du 22 février 2012, la Commission de recours du canton de Berne contre les mesures LCR (ci-après: la Commission de recours) a rejeté le recours dirigé par A. contre la décision du 8 décembre 2010 de l'OCRN. En substance, elle a estimé que le rapport selon lequel A. se trouvait, le 29 octobre 2010, sous l'influence directe de méthamphétamine pouvait être exploité à titre de moyen de preuve dans la procédure administrative, dans l'intérêt public de la sécurité du trafic.
Par acte du 20 avril 2012, A. forme un recours contre l'arrêt cantonal en concluant à ce que, cet arrêt étant annulé, son permis de conduire lui soit immédiatement restitué, sous suite de frais et dépens dans les instances cantonale et fédérale. Il soutient que les preuves écartées par le juge pénal ne peuvent pas être exploitées dans la présente procédure administrative.
Après une séance de délibération publique, le Tribunal fédéral a admis le recours et a renvoyé la cause à la Commission de recours pour nouvelle décision.
(résumé)
BGE 139 II 95 S. 98
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Le recourant soutient en substance que l'autorité cantonale ne pouvait pas fonder sa décision de retrait de permis de conduire sur le fait qu'il aurait consommé des stupéfiants lors du contrôle litigieux. Or, en l'absence de la preuve d'une telle consommation, on ne pourrait pas lui reprocher une grave violation des règles de la circulation routière, ce qui exclurait un retrait de son permis de conduire pour une durée illimitée. A l'appui de cette position, il fait notamment valoir, entre autres griefs, une violation du principe de coordination entre le droit pénal et le droit administratif en matière de circulation routière, une violation de l'
art. 55 LCR
et une violation des règles en matière d'inexploitation des preuves obtenues de manière illicite. Ces griefs se recoupent en grande partie, de sorte qu'il convient de les examiner ensemble.
2.1
A teneur de l'
art. 16c al. 2 let
. d LCR, le permis de conduire est retiré après une infraction grave pour une durée indéterminée, mais pour deux ans au minimum, si, au cours des dix années précédentes, le permis a été retiré à deux reprises en raison d'infractions graves. Commet une infraction grave la personne qui conduit un véhicule automobile alors qu'elle est incapable de conduire du fait de l'absorption de stupéfiants ou de médicaments ou pour d'autres raisons (
art. 16c al. 1 let
. c LCR). Un conducteur est réputé incapable de conduire chaque fois qu'il est prouvé que son sang contient une quantité de 15 μg de métamphétamine par litre (art. 2 al. 2 de l'ordonnance du 13 novembre 1962 sur les règles de la circulation routière [OCR; RS 741.11] en lien avec l'art. 34 de l'ordonnance de l'Office fédéral des routes du 22 mai 2008 concernant l'ordonnance sur le contrôle de la circulation routière [OOCCR-OFROU; RS 741.013.1]).
Selon l'
art. 55 al. 1 LCR
dans sa teneur au 1
er
janvier 2005, les conducteurs de véhicules peuvent être soumis à un alcootest. Cette disposition confère ainsi à la police le droit d'effectuer des contrôles systématiques de l'air expiré, à savoir même en l'absence d'indice d'ébriété (Message du 31 mars 1999 concernant la modification de la LCR, FF 1999 4139 ad art. 55). En revanche, lorsqu'il s'agit de détecter la consommation de produits pharmaceutiques ou de stupéfiants, le législateur n'a autorisé des examens préliminaires, tels que le contrôle d'urine ou de la salive, que si la personne concernée présente des indices laissant présumer une incapacité de conduire et que ces indices ne sont pas dus ou pas uniquement dus à l'influence de l'alcool
BGE 139 II 95 S. 99
(
art. 55 al. 2 LCR
et 10 al. 2 de l'ordonnance du 28 mars 2007 sur le contrôle de la circulation routière [OCCR; RS 741.013]; arrêt 1B_180/2012 du 24 mai 2012 consid. 3.2). Dans ce contexte spécifique, il a en effet été considéré qu'il serait disproportionné de soumettre tout un chacun à de tels examens sans qu'il existe des indices d'incapacité de conduire (FF 1999 4134 ad art. 16c et 4139 ad art. 55). Un contrôle systématique de la conduite sous l'effet de stupéfiants ou de médicaments n'est donc pas possible (YVAN JEANNERET, Les dispositions pénales de la LCR, 2007, n
o
47 ad
art. 91 LCR
). L'
art. 55 al. 3 LCR
constitue enfin la base légale pour effectuer une prise de sang lorsqu'une personne est soupçonnée d'incapacité de conduire parce qu'elle a consommé des produits pharmaceutiques ou des stupéfiants (FF 1999 4139).
2.2
Il est établi en l'espèce que, lors du contrôle de son véhicule, le recourant sentait fortement l'alcool, ce qui a amené la police - conformément à l'
art. 55 al. 1 LCR
- à soumettre l'intéressé à un alcootest. Au vu du résultat positif de celui-ci, une prise de sang a été ordonnée sur la base de l'
art. 55 al. 3 let. a LCR
. A juste titre, le caractère licite des moyens de preuve en relation avec la présence d'alcool dans le sang du recourant n'a pas été remis en cause par le juge pénal et n'est pas critiqué.
En ce qui concerne la consommation de stupéfiants, la décision de soumettre le recourant à un examen sanguin a été prise après que la police a eu connaissance des antécédents de l'intéressé en matière de stupéfiants. Comme l'a relevé le juge pénal, ce contrôle n'a donc pas été ordonné en raison d'indices laissant suspecter un état d'incapacité dû à une autre cause que l'alcool. La mesure de contrôle ne pouvait donc pas être ordonnée sur la base de l'
art. 55 al. 2 ou 3 let. a LCR
. Dans cette mesure, elle était illicite.
2.3
Devant le Tribunal fédéral, le caractère illicite (cf.
art. 141 al. 2 CPP
) de la prise de sang destinée à établir une éventuelle consommation de stupéfiants chez le recourant n'est pas contesté. En outre, la décision de retirer du dossier pénal les éléments de preuve en rapport avec la présence de méthamphétamine dans l'organisme du recourant (cf.
art. 141 al. 5 CPP
) est désormais entrée en force. Il n'y a donc pas lieu de revenir sur ces points.
3.
Il convient à présent de déterminer quelle influence la décision du juge pénal d'écarter de son propre dossier les éléments de preuve en rapport avec la consommation de stupéfiants du recourant peut avoir sur la présente procédure administrative. Cette question doit être
BGE 139 II 95 S. 100
examinée selon les principes généraux de procédure administrative (infra consid. 3.1) en fonction des besoins particuliers de coordination entre procédures pénale et administrative touchant la répression d'infractions aux règles de la circulation routière (infra consid. 3.2).
3.1
La question de savoir quels sont les moyens de preuve admis et comment le juge établit les faits pertinents pour prononcer les mesures administratives adéquates relève de la procédure administrative, régie en principe par le droit cantonal. Dans le canton de Berne, les autorités constatent les faits d'office (art. 18 al. 1 de la loi du 23 mai 1989 sur la procédure et la juridiction administrative [LPJA; RSB155.21]) et procèdent à l'administration des preuves, notamment aumoyen de documents, de rapports officiels et d'expertises (art. 19 al. 1 let. a, b et g LPJA). Ces dispositions reprennent sur ces points le contenu de l'art. 12 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA; RS 172.021; MERKLI/AESCHLIMANN/HERZOG, Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern, 1997, n
o
1 ad art. 18 LPJA et n
os
4 et 11 ad art. 19 LPJA).
Le sort de preuves obtenues de manière illicite n'est réglé ni dans la loi bernoise, ni dans la loi fédérale. Selon la doctrine relative à l'art. 19 LPJA, les règles développées sur ce point en procédure pénale ne peuvent pas être reprises telles quelles en procédure administrative: en présence d'intérêts publics importants, par exemple la protection de l'environnement et de la santé contre des atteintes notables, il peut se justifier d'exploiter des preuves qui n'ont pas été obtenues de manière légale, pour autant cependant que l'essence même de la liberté individuelle ne soit pas atteinte. Lorsque les preuves obtenues de manière illégale auraient pu être amenées au procès de manière licite, il convient également de procéder à une pesée des intérêts en présence (MERKLI/AESCHLIMANN/HERZOG, op. cit., n
o
9 ad art. 19 LPJA).
Cette opinion est conforme à la jurisprudence fédérale sur la question (
ATF 120 V 435
consid. 3b). Pour la doctrine, cette problématique doit être traitée en relation avec le principe du procès équitable inscrit à l'
art. 29 al. 1 Cst.
Les auteurs s'expriment sur cette question avec plus ou moins de précision. Pour certains, les preuves obtenues par des moyens illégaux ne peuvent être utilisées que si elles auraient pu être recueillies d'une façon légale ou si un intérêt public important le justifie (BENOÎT BOVAY, Procédure administrative, 2000, p. 190; MOOR/POLTIER, Droit administratif, vol. II, 3
e
éd. 2011, p. 297). D'autres précisent que les moyens de preuve obtenus sans respecter des prescriptions d'ordre doivent faire l'objet d'une pesée d'intérêts
BGE 139 II 95 S. 101
pour être exploités: il s'agit de mettre en balance, d'une part, l'intérêt public à la manifestation de la vérité et, d'autre part, l'intérêt de la personne concernée à ce que le moyen de preuve ne soit pas exploité (CHRISTOPH AUER, in Kommentar zum Bundesgesetz über das Vervaltungsverfahren, Auer/Müller/Schindler [éd.], 2008, n
o
23 ad
art. 12 PA
; KRAUSKOPF/EMMENEGGER, in Praxiskommentar zum VwVG, Waldmann/Weissenberger [éd.], 2009, n
o
196 ad
art. 12 PA
). D'autres, enfin, plaident pour une application analogique des règles - très détaillées - contenues à l'
art. 141 CPP
, lesquelles seraient l'expression du procès équitable selon l'
art. 29 al. 1 Cst.
(KIENER/RÜTSCHE/KUHN, Öffentliches Verfahrensrecht, 2012, n. 715). On peut encore relever que, en procédure civile, le législateur n'a pas renvoyé au système prévu pour la procédure pénale, mais a opté pour une formulation laissant au juge un large pouvoir d'appréciation. A teneur de l'art. 152 al. 2 du Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC; RS 272), le tribunal ne prend en considération les moyens de preuve obtenus de manière illicite que si l'intérêt à la manifestation de la vérité est prépondérant (PETER GUYAN, in Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, n
os
10 ss ad
art. 152 CPC
; PHILIPPE SCHWEIZER, in CPC, Code de procédure civil commenté, 2011, n
os
14 ss ad
art. 152 CPC
).
3.2
En matière de répression des infractions relatives à la circulation routière, le droit suisse connaît le système de la double procédure pénale et administrative: le juge pénal se prononce sur les sanctions pénales (amende, peine pécuniaire, travail d'intérêt général ou peine privative de liberté) prévues par les dispositions pénales de la LCR (
art. 90 ss LCR
) et par le Code pénal (
art. 34 ss, 106 et 107 CP
), tandis que les autorités administratives compétentes décident de mesures administratives (avertissement ou retrait de permis) prévues par les
art. 16 ss LCR
(
ATF 137 I 363
consid. 2.3 p. 366). Une certaine coordination s'impose entre ces deux procédures.
La jurisprudence a ainsi établi que, en principe, l'autorité administrative statuant sur un retrait du permis de conduire ne peut pas s'écarter des constatations de fait d'un jugement pénal entré en force. La sécurité du droit commande en effet d'éviter que l'indépendance du juge pénal et du juge administratif ne conduise à des jugements opposés, rendus sur la base des mêmes faits (
ATF 137 I 363
consid. 2.3.2 p. 368 et les références). L'autorité administrative ne peut s'écarter du jugement pénal que si elle est en mesure de fonder sa décision sur des constatations de fait inconnues du juge pénal ou qui n'ont pas été
BGE 139 II 95 S. 102
prises en considération par celui-ci, s'il existe des preuves nouvelles dont l'appréciation conduit à un autre résultat, si l'appréciation à laquelle s'est livré le juge pénal se heurte clairement aux faits constatés, ou si le juge pénal n'a pas élucidé toutes les questions de droit, en particulier celles qui touchent à la violation des règles de la circulation (
ATF 129 II 312
consid. 2.4 p. 315;
ATF 123 II 97
consid. 3c/aa p. 104;
ATF 105 Ib 18
consid. 1a et les références).
3.3
Dans la décision attaquée, la Commission de recours a estimé qu'il y avait toujours lieu, pour protéger la vie et la santé des autres usagers de la route, d'écarter de la circulation des conducteurs inaptes; elle s'est ainsi référée à l'intérêt public que constitue la sécurité du trafic primant alors les intérêts privés de la personne concernée. Dans sa dernière détermination, elle précise qu'un intérêt public prépondérant, à savoir assurer la sécurité du trafic, l'autorisait à tenir compte d'un élément de preuve "non recevable en procédure pénale pour des raisons formelles". Elle ajoute encore à ce propos qu'elle n'aurait pas exploité dans sa procédure administrative des éléments de preuve obtenus en violation du "noyau dur d'un droit humain", tel un aveu arraché sous la torture. Poursuivant ce raisonnement, elle arrive à la conclusion qu'elle disposait - pour prononcer le retrait de sécurité litigieux - de faits qui n'avaient pas été pris en considération par le jugement pénal. De la sorte, le principe de coordination entre procédures pénale et administrative serait sauf.
De son côté, l'Office fédéral des routes (OFROU) estime qu'il y a lieu de procéder dans ce contexte à une distinction entre le retrait d'admonestation et le retrait de sécurité du permis de conduire: si les principes de procédure pénale relatifs à l'exploitation des preuves obtenues par le juge pénal s'appliquent au premier, il n'en irait pas de même du second. A suivre l'OFROU, le retrait de sécurité ne constitue pas une sanction à caractère punitif, analogue à une sanction pénale, mais vise uniquement à déterminer si la personne concernée est toujours apte à conduire un véhicule automobile; il ne s'agit pas de punir, mais d'assurer la sécurité routière. L'Office ajoute qu'un retrait de ce type peut aussi survenir lorsque l'autorité compétente prend connaissance de l'inaptitude du conducteur par d'autres moyens, citant à titre d'exemple la communication d'un médecin.
3.4
La jurisprudence et la doctrine font la distinction entre retrait de sécurité (Sicherungsentzug, revoca a scopo di sicurezza) et retrait d'admonestation (Warnungsentzug, revoca a scopo di ammonimento).
BGE 139 II 95 S. 103
3.4.1
Conformément à l'
art. 16 al. 1 LCR
, le permis de conduire doit être retiré lorsque l'autorité constate que les conditions légales de sa délivrance, énoncées par l'
art. 14 LCR
, ne sont pas ou plus remplies. Il y a également lieu à retrait du permis de conduire, pour une durée indéterminée, lorsque la personne souffre d'une forme de dépendance la rendant inapte à la conduite (
art. 16d al. 1 let. b LCR
). Ces deux mesures constituent des retraits de sécurité (
ATF 122 II 359
consid. 1a p. 361; arrêt 1C_384/2011 du 7 février 2012 consid. 2.3.1; PHILIPPE WEISSENBERGER, Kommentar zum Strassenverkehrsgesetz, Bundesgerichtspraxis, 2011, n
o
1 ad Vorbemerkungen zu
art. 16 ss LCR
).
La décision de retrait de sécurité du permis de conduire constitue une atteinte grave à la sphère privée de l'intéressé; elle doit donc reposer sur une instruction précise des circonstances déterminantes (
ATF 133 II 384
consid. 3.1; cf. en ce qui concerne le retrait justifié par des raisons médicales ou l'existence d'une dépendance:
ATF 129 II 82
consid. 2.2 p. 84). Le pronostic doit être posé sur la base des antécédents du conducteur et de sa situation personnelle (
ATF 125 II 492
consid. 2a p. 495). En cas de doute, il y a lieu d'ordonner un examen psychologique ou psychiatrique (art. 11b al. 1 let. b de l'ordonnance du 27 octobre 1976 réglant l'admission des personnes et des véhicules à la circulation routière [OAC; RS 741.51]; arrêt 1C_307/2007 du 17 décembre 2007 consid. 3.2).
3.4.2
Les règles en matière de retrait d'admonestation ont été profondément modifiées à l'occasion de la révision de la LCR entrée en vigueur le 1
er
janvier 2005. Selon l'intention du législateur, il convenait, dans la nouvelle loi, de sanctionner plus sévèrement les conducteurs qui, au cours d'une période déterminée, avaient compromis à plusieurs reprises la sécurité routière en commettant des infractions aux règles de la circulation; en outre, il s'agissait de fixer des "tarifs" minimaux uniformes dans toute la Suisse; enfin, en cas de récidive, ces mesures devaient progressivement être renforcées pour aller jusqu'au retrait du permis de conduire d'une durée indéterminée selon le principe du renforcement en cascade (FF 1999 4108).
Pour une partie de la doctrine, les mesures prévues aux art. 16 al. 2 à 3 et 16a à 16c LCR issus de ces modifications constituent des retraits d'admonestation (WEISSENBERGER, op. cit., ibid.; YVAN JEANNERET, La sanction multiple des infractions routières, in Journées du droit de la circulation routière 2006, p. 264 et 277). Une telle qualification ne tient cependant pas compte du fait que la loi pose la présomption
BGE 139 II 95 S. 104
d'inaptitude caractérielle à la conduite après trois infractions graves (
art. 16c al. 2 let
. d LCR) ou quatre infractions moyennement graves (
art. 16b al. 2 let
. e LCR). Comme la personne concernée n'est pas autorisée à apporter la preuve - contraire - de son aptitude à conduire, il s'agit d'une présomption irréfragable ou fiction (FABIENNE HOHL, Procédure civile, tome I, 2001, n. 936; AUER, op. cit., n
o
4 ad
art. 12 PA
). Dans ces conditions, le retrait de permis de conduire fondé sur ces deux dispositions - dont le but est d'exclure de la circulation routière le conducteur multirécidiviste considéré comme un danger public - doit être considéré comme étant un retrait de sécurité (FF 1999 4133 et 4135; CÉDRIC MIZEL, L'incidence de l'atteinte subie par l'auteur à la suite de son acte sur le retrait du permis de conduire, PJA 2011 p. 1193; RENÉ SCHAFFHAUSER, Die neuen Administrativmassnahmen des Strassenverkehrsgesetzes, Jahrbuch zum Strassenverkehrsrecht 2003, p. 209 n° 90). Le retrait définitif au sens des
art. 16b al. 2 let
. f et 16c al. 2 let. e LCR doit également, pour les mêmes motifs, être qualifié de retrait de sécurité (SCHAFFHAUSER, op. cit., p. 210 n° 92).
3.4.3
La mesure prononcée en l'espèce par l'OCRN à l'encontre du recourant est fondée sur l'
art. 16c al. 2 let
. d LCR. En raison des deux antécédents de l'intéressé constitutifs d'infractions graves au sens de l'art. 16c al. 1 let. b et c LCR, commis de surcroît dans les dix années précédentes, le conducteur est considéré comme étant inapte à la conduite en raison du danger qu'il représente pour les autres usagers de la route. La mesure constitue donc un retrait de sécurité (cf. supra consid. 3.4.2).
Contrairement au retrait de sécurité prévu à l'
art. 16d LCR
, la mesure de l'
art. 16c al. 2 let
. d LCR ne prévoit cependant pas une instruction précise sur les causes de l'inaptitude à conduire (cf. supra consid. 3.4.1), mais repose uniquement sur une fiction découlant de l'existence d'une infraction grave à la LCR, laquelle s'ajoute à celles déjà commises dans le délai de dix ans prévu par la loi (cf. supra consid. 3.4.2). Ainsi, à l'instar du retrait d'admonestation, la problématique ici pertinente est celle de savoir si une (nouvelle) infraction a été commise et non de déterminer concrètement si la personne concernée est toujours apte à conduire un véhicule automobile. Dans ce contexte, le principe de coordination entre procédures pénale et administrative (cf. supra consid. 3.2) doit prévaloir. En outre, le retrait automatique du permis de conduire pour une durée indéterminée - même s'il n'a pas un but prioritairement punitif - constitue indubitablement une atteinte grave à la sphère privée de l'intéressé. Dès lors,
BGE 139 II 95 S. 105
prendre une telle mesure sur la base de faits écartés par le juge pénal en raison du caractère illicite de leur obtention - et non pour de simples questions de forme - contrevient à la sécurité du droit que vise précisément à préserver le principe de coordination entre procédures pénale et administrative; à cet égard, contrairement à ce qu'affirme l'autorité cantonale, on ne peut pas soutenir que les preuves illicites dans le procès pénal seraient exploitables par le juge administratif au motif qu'il s'agit de faits qui n'avaient justement pas été pris considération par le juge pénal. Enfin, il faut constater que, même dans le cadre de la présente procédure administrative, une prise de sang destinée à déterminer la consommation de stupéfiants chez le recourant n'aurait pas pu être ordonnée, à défaut d'indices laissant suspecter la consommation de telles substances (cf. supra consid. 2.1 et 2.2). En l'absence de possibilité de recueillir cet élément de fait de manière légale, le moyen de preuve ne peut par conséquent pas être exploité dans la présente procédure. Il n'appartient à cet égard pas au Tribunal fédéral d'apprécier le bien-fondé de la réglementation contenue à l'
art. 55 LCR
.
Par conséquent, en fondant la décision de retrait de permis de conduire litigieuse sur l'analyse faisant état de présence de méthamphétamine dans l'organisme du recourant, l'autorité cantonale a violé le droit fédéral.
3.5
Au vu de ce qui précède, le recours doit être admis et la cause renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision.
Pour prononcer la nouvelle mesure contre le recourant, l'autorité cantonale tiendra uniquement compte de la conduite en état d'ébriété (0.73 pour mille) et du défaut de port du permis de conduire, tels que constatés dans la procédure pénale; l'infraction doit être qualifiée de moyennement grave au sens de l'
art. 16b al. 1 let. b LCR
. Quant à la durée du retrait de permis, elle sera fixée en respectant le palier prévu à l'
art. 16b al. 2 let. a LCR
.
Au demeurant, le moyen de preuve relatif à la consommation de méthamphétamine du recourant pourra cependant être pris en considération à titre d'indice fondant la mise en oeuvre d'une procédure ayant pour objet l'examen de l'aptitude du recourant à conduire avec sûreté un véhicule à moteur compte tenu d'une éventuelle dépendance aux produits stupéfiants au sens des art. 16 al. 1 et 16d al. 1 LCR. L'intérêt public prépondérant à la protection des usagers de la route et les antécédents du recourant en matière de consommation de
BGE 139 II 95 S. 106
stupéfiants justifient en effet de prendre en considération cet élément dans le cadre d'un examen général de la capacité à conduire de celui-ci nonobstant son caractère illicite (voir supra consid. 3.1), d'autant que la jurisprudence a établi l'obligation pour les autorités administratives, avant de prononcer un retrait de sécurité, d'éclaircir d'office, dans chaque cas, la situation de la personne concernée, au besoin, par des expertises médico-légale ou psychiatrique (voir supra consid. 3.4.1), ce qui constitue pour le recourant la garantie que sa situation sera examinée de façon approfondie. | public_law | nan | fr | 2,012 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
3418ebbb-8413-4103-b0bf-55041d919b8a | Urteilskopf
93 I 330
41. Extrait de l'arrêt du 28 juin 1967 dans la cause Verleye et consorts contre Conseil d'Etat du canton de Genève. | Regeste
Quellensteuer: gesetzliche Grundlage, Gesetzesdelegation, Vorbehalt von Staatsverträgen, rechtsgleiche Behandlung.
1. Die Delegation der Befugnis zur Rechtsetzung an den Regierungsrat ist nicht verfassungswidrig, soweit sie nicht durch eine ausdrückliche Bestimmung der Kantonsverfassung untersagt ist und soweit sie in einem dem Referendum unterstellten Gesetz vorgesehen ist (Erw. 3).
2. Internationale Doppelbesteuerungsabkommen hindern die Kantone nicht, allgemeine, diesen widersprechende Vorschriften aufzustellen. Derartige Abkommen stehen nur der Anwendung der staatsvertragswidrigen Vorschriften (auf die Personen, für die der Staatsvertrag gilt) entgegen, berühren aber die Gültigkeit der Vorschriften als internes Recht nicht (Erw. 4).
3. Keine rechtsungleiche Behandlung liegt darin, dass
a) bei der Quellensteuer der Steuersatz von Kanton zu Kanton verschieden ist; es ist dies eine Folge des bundesstaatlichen Aufbaus der Schweiz (Erw. 5 a).
b) der Quellensteuer nur Künstler unterstellt sind, die ihren Beruf in "abhängiger" Stellung ausüben, d.h. von einem Impresario angestellt sind (Erw. 5 c). | Sachverhalt
ab Seite 331
BGE 93 I 330 S. 331
A.-
Le 16 décembre 1966, le Grand Conseil du canton de Genève a modifié la "loi générale sur les contributions publiques" (en abrégé: LCP) en donnant la teneur suivante à son art. 2 al. 2:
"Pour les contribuables étrangers visés à l'alinéa 1, qui ne sont pas autorisés à séjourner d'une manière permanente dans le canton et dont l'activité lucrative est dépendante, l'impôt sur le revenu de cette activité peut être perçu à la source, par retenue directe de l'employeur sur le salaire. Le Conseil d'Etat arrête les dispositions d'application du présent alinéa."
Se fondant sur cette disposition, le Conseil d'Etat modifia, par arrêté du 27 janvier 1967, le "règlement d'application de diverses dispositions de la loi générale sur les contributions publiques" (en abrégé: Rgl.) en donnant au chapitre premier le nouveau titre suivant: "Perception à la source de l'impôt sur le revenu". L'art. 1er énumère les catégories d'étrangers soumis à la retenue à la source, savoir:
BGE 93 I 330 S. 332
a) les personnes au bénéfice d'un permis de séjour A et B;
b) les saisonniers;
c) les frontaliers;
d) les personnes autres que celles visées sous lettres a, b et c ci-dessus qui, sans permis de séjour, travaillent temporairement ou en permanence dans le canton.
L'art. 2 détermine l'objet et le taux de la retenue, précisant à l'al. 1:
"La retenue de l'impôt à la source se calcule sur le montant brut des salaires, cachets, indemnités, gratifications et autres prestations en espèces ou en nature, selon le barème ci-après, qui comprend les impôts cantonal, communal et fédéral pour la défense nationale. Ce barème est établi compte tenu des taux ordinaires d'imposition et de toutes les déductions prévues aux art. 21 et 31 LCP, 22, 22 bis et 25 de l'arrêté du Conseil fédéral du 9 décembre 1940 concernant l'impôt pour la défense nationale; aucune autre déduction ne peut donc être opérée."
L'al. 2 de l'art. 2 fixe le barème dont les taux varient, pour une personne seule, de 0,85% à 20,35%, ce dernier taux étant prévu pour un salaire ou revenu maximum de 3333 fr. 35 par mois, ou 1538 fr. 45 par quinzaine, ou 153 fr. 85 par jour.
L'al. 3 prévoit que lorsque le salaire ou le revenu annuel est supérieur à celui de l'al. 2, les impôts sont fixés et perçus par le Département des finances et contributions selon les prescriptions légales ordinaires, à l'exception de ceux des personnes visées à l'art. 1er al. 1 lettre d, pour lesquelles la retenue à la source s'effectue au taux de 28% pour un salaire journalier de 153 fr. 90 à 1000 fr. et de 32% pour un salaire supérieur à 1000 fr.
L'art. 1er al. 3 Rgl. prescrit que la retenue est opérée directement sur le salaire par l'employeur ou toute autre personne responsable, lesquels doivent, aux termes de l'art. 3 al. l'en verser le montant mensuellement ou trimestriellement au département.
B.-
Agissant par la voie du recours de droit public, Maurice Verleye et un certain nombre d'impresarios et d'organisateurs de concerts de Genève ou de l'étranger, de même qu'un artiste du Canada, requièrent le Tribunal fédéral d'annuler l'arrêté du Conseil d'Etat du 27 janvier 1967 dans sa totalité.
Ils invoquent, à l'appui de leur recours:
a) le défaut de base légale du règlement, et partant la violation des art. 70 et 80 de la constitution cantonale, ce dernier
BGE 93 I 330 S. 333
prévoyant expressément le vote des impôts par le Grand Conseil, alors que l'art. 15 LCP habilite uniquement le Conseil d'Etat à établir les règles nécessaires à l'application de la loi et que le principe de l'impôt à la source n'est prévu nulle part par cette dernière;
b) l'inégalité de traitement, consistant en ce que le règlement prévoit des taux spéciaux pour certaines catégories de contribuables, que ces taux sont bien supérieurs à ceux des autres cantons, que les artistes organisant eux-mêmes leurs concerts ou représentations - sans le concours d'impresarios - ne sont pas soumis à l'impôt et qu'enfin le Conseil d'Etat envisagerait de ne pas appliquer le règlement aux organisations subventionnées par les pouvoirs publics;
c) la violation des conventions passées avec l'étranger pour éviter la double imposition, conventions qui prévoient généralement l'imposition au domicile pour les revenus provenant de l'exercice de professions indépendantes, ou qui tout au moins font dépendre l'imposition de l'existence d'installations permanentes, - ainsi que la violation de l'art. 85 ch. 5 Cst., qui réserve à l'Assemblée fédérale la conclusion de telles conventions.
Le Conseil d'Etat conclut au rejet du recours.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours, dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des motifs:
3.
Le moyen pris de la violation du principe de la séparation des pouvoirs se confond avec celui tiré du défaut de base légale. En effet, l'un et l'autre sont motivés par le fait que, selon les art. 70 et 80 Cst. cant., seul le Grand Conseil est compétent pour voter les lois ainsi que les impôts.
Les recourants reprochent au Conseil d'Etat d'avoir introduit un nouveau système d'impôt, tout différent de celui qui est institué par la LCP, alors que l'art. 15 de cette loi habilite le Conseil d'Etat à n'édicter que les dispositions nécessaires à l'application de la loi. Ils méconnaissent cependant l'existence de la novelle du 16 décembre 1966, qui a expressément institué la perception à la source pour les contribuables étrangers qui ne sont pas autorisés à séjourner d'une manière permanente dans le canton, et chargé le Conseil d'Etat d'arrêter les dispositions d'application du nouvel alinéa 2 de l'art. 2.
Il est vrai que les recourants semblent contester la validité
BGE 93 I 330 S. 334
d'une telle délégation. Or, quoi qu'ils en pensent, le problème se pose ici de la même façon que dans l'arrêt Rohner (RO 88 I 33) concernant le canton de St-Gall: les deux cantons connaissent le principe de la séparation des pouvoirs, reposant à St-Gall sur le texte de l'art. 101 al. 1 Cst. cant. et à Genève sur la répartition de fait des trois pouvoirs entre différents organes; dans les deux cantons, le vote des lois et des impôts appartient au Grand Conseil, sous réserve du droit de referendum, et le Conseil d'Etat n'a pas de compétence en matière législative; cependant, la délégation de compétence du Grand Conseil au Conseil d'Etat n'y est exclue par aucune disposition expresse de la constitution. On doit donc admettre, ici comme là, qu'elle est possible à défaut de disposition constitutionnelle expresse contraire, d'autant plus que la loi qui l'a instituée était, dans les deux cas, soumise au referendum facultatif. Au surplus, les recourants n'ont pas invoqué en l'espèce - contrairement au cas de St-Gall - la violation des prescriptions sur le referendum facultatif, prévu aux art. 53 et 95 Cst. cant. La délégation de compétence instituée à l'art. 2 al. 2 LCP n'est dès lors pas inconstitutionnelle.
.....
Enfin les recourants contestent la compétence du Conseil d'Etat pour établir le barème prévu au règlement, d'autant plus que ce barème, en raison de l'incorporation de l'impôt communal et de l'impôt fédéral dans le montant prélevé à la source, est entièrement différent de celui des art. 31 et 32 LCP, tel qu'il a été voté le 16 mars 1967 par le Grand Conseil. Mais ils ne prétendent pas - et ne le prouvent pas davantage - que les taux prévus dans le barème du règlement n'équivalent pas à la somme des taux correspondants des trois impôts inclus dans la perception à la source. D'ailleurs, même si cette équivalence n'était pas réalisée, le barème réglementaire ne serait pas pour autant privé de base légale, l'art. 2 al. 2 LCP donnant au Conseil d'Etat toute liberté pour mettre sur pied l'impôt à la source.
Ainsi le grief de défaut de base légale et de violation du principe de la séparation des pouvoirs se révèle mal fondé.
4.
Pour motiver le grief de violation de traités internationaux, les recourants allèguent que le règlement, en prévoyant l'imposition d'artistes domiciliés à l'étranger sur leurs revenus acquis à Genève, va à l'encontre des nombreuses conventions
BGE 93 I 330 S. 335
internationales selon lesquelles les revenus acquis dans l'exercice d'une profession indépendante sont imposés par l'Etat du domicile, à moins que le titulaire d'une telle profession ne dispose, dans l'autre pays, d'installations permanentes. Or de telles conventions ne règlent que l'imposition des ressortissants ou des habitants des deux Etats contractants, sans toucher au droit d'imposer les ressortissants d'Etats tiers; elles empêchent simplement d'appliquer aux ressortissants et habitants des deux pays les dispositions fiscales contraires, mais non pas d'établir des normes générales qui leur seraient opposées. Même si ces normes ne visent - comme les dispositions incriminées - que les étrangers, elles peuvent s'appliquer aux ressortissants ou habitants d'autres Etats avec lesquels n'ont pas été conclues des conventions excluant les doubles impositions. Il va de soi que les dispositions contraires aux conventions conclues par la Suisse avec d'autres Etats ne s'appliquent pas aux ressortissants ou habitants de tels Etats; les traités internationaux signés par la Suisse constituent en effet du droit fédéral, qui a le pas sur le droit cantonal dans le domaine considéré.
Au surplus, la plupart des conventions conclues par la Suisse avec d'autres Etats en vue d'éviter la double imposition adoptent grosso modo le principe de l'imposition dans l'Etat de domicile pour les personnes de profession indépendante, et dans l'Etat où est exercée l'activité, pour les personnes de profession dépendante, ce qui est le cas en particulier pour les artistes engagés par des impresarios domiciliés en Suisse. Or le canton de Genève ne soumet au régime de la perception à la source que les contribuables étrangers dont l'activité lucrative est dépendante (cf. art. 2 al. 2 LCP. et art. 1er al. 1 Rgl.).
Il est vrai que la convention avec les Etats-Unis d'Amérique (du 24 mai 1951, ROLF 1951 p. 895) n'adopte pas ce principe et libère de l'imposition en Suisse les personnes domiciliées aux USA qui ont acquis dans notre pays, par leur travail ou des services personnels, des revenus qui n'excèdent pas 10 000 dollars par an. Si le canton de Genève les imposait néanmoins, les cas d'application pourraient faire l'objet d'un recours de droit public pour violation des traités internationaux. Mais cette simple éventualité ne justifie en aucune façon l'annulation du règlement attaqué.
5.
Les recourants prétendent enfin que le principe de l'égalité devant la loi aurait été violé de différentes façons.
BGE 93 I 330 S. 336
a) Les recourants croient voir une violation de l'art. 4 Cst. dans le fait que les contribuables étrangers frappés à Genève par la perception à la source sont imposés à des taux sensiblement moins élevés dans les autres cantons. Or de telles différences sont la conséquence de la structure fédérative de la Suisse, selon laquelle la législation fiscale en particulier est de la compétence des cantons. La diversité des législations cantonales n'est nullement contraire à l'art. 4 Cst. (RO 91 I 491, 80 I 349 et les arrêts cités).
b) Il y aurait de même inégalité de traitement, selon les recourants, à soumettre les étrangers en cause à un barème tout différent des barèmes ordinaires fixés dans la loi. Or, comme on l'a déjà relevé ci-dessus (consid. 3), les recourants ne prouvent pas ni même n'allèguent que les taux du barème spécial ne seraient pas la somme des taux correspondants prévus pour les trois impôts inclus dans la perception à la source. D'autre part, l'art. 1er al. 4 Rgl. réserve expressément les règles ordinaires d'imposition. On peut en conclure que la perception à la source n'a qu'un caractère provisoire et qu'elle peut toujours être revue, qu'en particulier le contribuable étranger peut, s'il s'estime trop imposé par ce système, demander l'application des règles ordinaires de taxation. Ainsi le principe de l'égalité par rapport aux autres contribuables serait, même dans un tel cas, sauvegardé.
Il n'en va pas autrement des personnes frappées d'un taux de 28% ou de 32% (art. 2 al. 3 i.f. Rgl.): même si en principe leurs impôts ne sont pas fixés selon les prescriptions légales ordinaires - au contraire des personnes prévues au début de cet alinéa -, elles doivent aussi pouvoir demander l'application de l'art. 1er al. 4 si elles s'estiment trop imposées par le barème spécial, ainsi que le Conseil d'Etat le reconnaît lui-même dans sa réponse. D'ailleurs les recourants n'ont pas non plus allégué ni prouvé que ces taux de 28% ou 32% soient supérieurs à la somme des taux correspondants des trois impôts inclus, laquelle s'élève, selon les indications du Conseil d'Etat, à 34,12% pour un revenu journalier de plus de 1000 fr.
c) Les recourants voient encore une inégalité de traitement dans le fait que seuls les artistes qui passent par des impresarios (soit les artistes dont l'activité lucrative est "dépendante" au sens de la loi) tombent sous le coup de la perception à la source, tandis que les autres, organisant eux-mêmes leurs concerts ou
BGE 93 I 330 S. 337
représentations, y échappent. Or il y a entre les personnes qui exercent une activité indépendante et celles qui exercent une activité dépendante une différence de fait qui justifie un traitement différent, que prévoient d'ailleurs expressément de nombreuses lois fiscales. La perception à la source auprès des seules personnes de la seconde catégorie se justifie par le fait qu'elles seules reçoivent un salaire (sous quelque forme que ce soit) sur lequel la déduction peut s'opérer à la source, c'est-à-dire auprès de l'employeur. Une telle perception ne constitue donc nullement une inégalité de traitement qui violerait l'art. 4 Cst.
d) Enfin les recourants reprochent au Conseil d'Etat de créer une inégalité de traitement entre les impresarios et les établissements subventionnés, en envisageant de surseoir pendant un an - et jusqu'à la conclusion d'un concordat avec les autres cantons - à l'application du règlement auxdits établissements (Fondation du Grand Théâtre, Orchestre de la Suisse romande, Radio-Genève et Société romande de radio-télédiffusion). Or ce grief n'est pas dirigé contre le règlement lui-même, mais contre son application éventuelle. On ne pourrait le faire valoir que dans un recours formé à propos d'une décision d'application. Encore faudrait-il que la qualité pour recourir soit reconnue dans un tel cas, ce qui est douteux, la jurisprudence du Tribunal fédéral n'admettant pas cette qualité lorsqu'il s'agit de recourir contre un privilège accordé à des tiers (RO 93 I 177
;
85 I 53
consid. 3).
De toute façon, on ne peut demander l'annulation d'un règlement en invoquant l'octroi éventuel d'un privilège non prévu dans ce règlement mais uniquement envisagé pour son application. Le recours devant également être rejeté sur ce point, la procédure probatoire demandée dans la réplique se révèle inutile. | public_law | nan | fr | 1,967 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
341b27c9-867b-4888-9c12-aa6dba5fbb64 | Urteilskopf
134 III 366
62. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause X. Spa en faillite et Y. Spa contre Z. SA (recours en matière civile)
4A_231/2007 du 6 mars 2008 | Regeste
Internationales Privatrecht über den internationalen Konkurs (
Art. 166 ff. IPRG
); Prozessführungsbefugnis einer ausländischen Konkursmasse.
Die Anerkennung eines ausländischen Konkursdekrets kann in der Schweiz nicht vorfrageweise verlangt werden (E. 5.1).
Eine ausländische Konkursmasse, die in der Schweiz nicht vorgängig die Anerkennung des im Ausland ausgesprochenen Konkursdekrets erwirkt hat, ist nicht befugt, in der Schweiz eine materiellrechtliche Klage gegen einen angeblichen Schuldner des Konkursiten zu erheben (E. 9). | Sachverhalt
ab Seite 367
BGE 134 III 366 S. 367
A.
A.a
X. Spa (ci-après: X.) était une société italienne ayant son siège à Naples qui était active au niveau national et international dans le commerce en gros des céréales.
Z. SA (ci-après: Z.) est une société de droit suisse, sise à Genève, dont le but consiste dans l'organisation et l'administration de financements ayant trait aux exportations et au commerce international.
Z. organisait en particulier le financement des exportations de X. Z. intervenait ainsi auprès d'établissements bancaires pour que soient mises en place des lignes de crédit en faveur d'Etats importateurs destinées à assurer le paiement des denrées que ces derniers acquéraient auprès de X. Dans certains cas, Z. agissait elle-même en qualité de bailleur de fonds au côté des banques. Ladite société concluait avec une institution italienne de droit public, soit A., des contrats d'assurance, qui couvraient le risque de non-remboursement des prêts à concurrence de 90 à 95 % de leur quotité; le dommage non couvert par cet organisme devait être assumé par X. Si le risque se réalisait, A., qui était subrogée dans les droits des prêteurs, entreprenait toutes démarches en vue de recouvrer les montants prêtés, notamment par la voie diplomatique. En cas de remboursement ultérieur de leur dette par les Etats défaillants, A. reversait à Z. le pourcentage excédant la quote-part assurée.
Le 28 septembre 1998, Z. et X. ont passé une convention destinée à régler un certain nombre de litiges qui les opposaient, laquelle prévoyait le paiement par Z. d'une somme totale de 2'000'000 US$ en trois versements. Si les deux premières tranches ont été réglées, Z. a refusé de s'acquitter de la dernière, qui portait sur 500'000 US$, en faisant valoir un certain nombre de créances en compensation.
Par ailleurs, X. a réclamé en vain à Z. la restitution de divers montants - correspondant aux parts non assurées des crédits - que celle-ci avait perçus de A., laquelle, à la suite de négociations portant sur le rééchelonnement des dettes contractées par la Fédération de Russie et l'Algérie entre 1995 et 1998, avait pu obtenir le remboursement de prêts accordés à ces deux Etats.
A.b
L'ouverture de la faillite de X. a été prononcée le 4 octobre 1999 par l'autorité italienne compétente. Le 8 janvier 2002, le syndic de la
BGE 134 III 366 S. 368
faillite, B., a requis l'autorisation du Tribunal de Naples d'actionner Z. en justice afin de recouvrer les prétentions évoquées ci-dessus. Le 2 mars 2002, le Tribunal de Naples a fait droit à cette requête et a désigné Me F. pour agir en ce sens.
A.c
Le 29 septembre 2004, X. Spa en faillite a fait notifier à Z. un commandement de payer la somme de 3'436'190 fr. 40 avec intérêts à 10 % dès le 20 janvier 1999, représentant la contre-valeur en capital de 591'000 US$ et de 1'732'196,40 euros. Z. a fait opposition à cette poursuite.
B.
B.a
Par demande introduite devant le Tribunal de première instance de Genève le 21 juillet 2005, X. Spa en faillite a ouvert action contre Z. La demanderesse a conclu au prononcé de la mainlevée définitive de l'opposition formée à la poursuite susrappelée et à ce que la défenderesse soit condamnée à lui verser les sommes suivantes:
- 500'000 US$ plus intérêts à 5 % dès le 30 juin 1999 en exécution de la convention du 28 septembre 1998;
- 108'448 fr. 35 plus intérêts à 5 % dès le 27 mai 2005 représentant une perte de change;
- 1'732'196,40 euros avec intérêts à 5 % dès le 20 janvier 1999 correspondant au montant remboursé par A. à Z. en relation avec des crédits à l'exportation accordés à la Fédération de Russie;
- 91'000 US$ avec intérêts à 5 % dès le 20 janvier 1999 représentant un montant remboursé par A. à la défenderesse en relation avec des crédits à l'exportation accordés à l'Algérie;
- 4'045 fr. 35 avec intérêts à 5 % dès le 27 mai 2005 à titre de perte de change.
Z., excipant de la compensation avec des prétentions qu'elle prétendait détenir contre la faillie, a conclu au déboutement de la demanderesse.
Par jugement du 24 mai 2006, le Tribunal de première instance a condamné la défenderesse à payer à X. Spa en faillite les sommes de 500'000 US$ plus intérêts à 5 % dès le 1
er
juillet 1999, de 1'671'895,65 euros avec intérêts à 5 % dès le 20 janvier 1999 et de 78'666,10 US$ plus intérêts à 5 % dès le 20 janvier 1999, l'opposition de la poursuivie étant déclarée non fondée à due concurrence. Cette autorité a en particulier considéré que l'administration de la masse en faillite de X. Spa en faillite avait la qualité pour agir en Suisse
BGE 134 III 366 S. 369
.
B.b
Le 30 juin 2006, Z. a appelé de ce jugement devant la Cour de justice du canton de Genève.
Les mandataires de X. Spa en faillite ont déposé un "Mémoire Réponse (subsidiairement de réponse et d'intervention)" daté du 16 octobre 2006 au nom et pour le compte de la société de droit italien Y. Spa (ci-après: Y.), sise à Milan, cela "par substitution de partie de (subsidiairement pour et à l'appui de)" X. Spa en faillite. Lesdits mandataires exposaient que, par jugement du 18 janvier 2006, le Tribunal de Naples avait homologué un concordat par abandon d'actif prévoyant notamment la cession à Y. des créances invoquées devant la justice suisse par X. Spa en faillite contre Z.
Dans ce mémoire, à titre de conclusions principales, Y. sollicitait préalablement la reconnaissance du jugement du Tribunal de Naples homologuant le concordat de faillite en cause et qu'il fût dit que Y. s'était substituée à X. Spa en faillite dans le cadre du présent procès. Au fond, Y. requérait la confirmation du jugement déféré sous réserve des dépens alloués et de la substitution de X. Spa en faillite par Y.
Au sein du même mémoire étaient formulées des conclusions subsidiaires pour le compte de X. Spa en faillite, qui tendaient à la confirmation du jugement déféré sous réserve des dépens alloués et "de la substitution de X. Spa, en faillite par Y."
Z. s'est opposée à la substitution des parties.
B.c
Par arrêt du 11 mai 2007, la Chambre civile de la Cour de justice genevoise a annulé le jugement du 24 mai 2006, déclaré irrecevable la demande en justice formée par X. Spa en faillite et condamné celle-ci aux dépens de première instance et d'appel.
C.
C.a
X. Spa en faillite forme un recours en matière civile au Tribunal fédéral contre l'arrêt du 11 mai 2007.
Elle conclut principalement à la nullité de l'arrêt cantonal, subsidiairement à son annulation (2); à ce qu'il soit dit et constaté que Y. s'est substituée à X. Spa en faillite dans le procès qui opposait initialement ladite société à Z., cela après reconnaissance, à titre préalable et en tant que de besoin, du jugement rendu le 18 janvier 2006 par le Tribunal de Naples "dans les procédures civiles réunies sous les numéros 111-222-333 entre X. Spa en faillite et Y. Spa notamment" (3); à ce qu'il soit dit et constaté que X. Spa en faillite n'est plus partie à la procédure (4).
BGE 134 III 366 S. 370
Subsidiairement, X. Spa en faillite requiert, d'une part, la constatation de la nullité de l'arrêt attaqué, voire son annulation (2), et, d'autre part, que la demande qu'elle a formée contre Z. soit déclarée recevable (3), la cause étant retournée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants (4).
C.b
Par mémoire séparé, Y. exerce un second recours en matière civile contre le même arrêt.
Elle conclut principalement à la nullité de l'arrêt cantonal, subsidiairement à son annulation (2); à ce qu'il soit dit et constaté que Y. s'est substituée à X. Spa en faillite dans le procès qui opposait initialement ladite société à Z., cela après reconnaissance, à titre préalable et en tant que de besoin, du jugement rendu le 18 janvier 2006 par le Tribunal de Naples "dans les procédures civiles réunies sous les numéros 111-222-333 entre X. Spa en faillite et Y. Spa notamment" (3); à ce que soit déclarée recevable la demande en justice de Y., par substitution de partie de X. Spa en faillite (4).
C.c
Le Tribunal fédéral a rejeté tant le recours de X. Spa en faillite que celui de Y. Spa.
Erwägungen
Extrait des considérants:
Recours de Y.
5.
5.1
La recourante Y. reproche à l'autorité cantonale de n'avoir pas admis qu'elle s'est substituée en qualité de partie à X. Spa en faillite dans le présent procès. Elle fait valoir que le droit fédéral impose notamment la substitution des parties en cas de faillite, en faveur de la masse et du repreneur d'une créance litigieuse. A l'en croire, la solution doit être identique dans le cadre d'un concordat par abandon d'actif, de telle sorte que la solution préconisée par l'
art. 260 al. 3 LP
en l'absence de cession à un créancier individuel devrait également prévaloir en l'espèce en raison du renvoi à cette norme opéré par l'
art. 325 LP
. Il n'y aurait d'ailleurs aucune raison pour que le droit des poursuites et faillites prévoie des effets différents quant à la réalisation d'une créance litigieuse en cas de faillite et en cas de concordat par abandon d'actif. Rappelant que la reconnaissance en Suisse d'un concordat prononcé à l'étranger est soumise aux règles applicables à la faillite (
art. 175 LDIP
), Y. allègue que le repreneur, lequel a un intérêt digne de protection à l'instar de l'administration de la faillite et d'un créancier, peut parfaitement la requérir à titre préalable,
BGE 134 III 366 S. 371
par application de l'
art. 29 al. 3 LDIP
auquel renvoie l'
art. 167 al. 1 LDIP
. Comme la décision d'homologation du concordat en cours de faillite prise le 18 janvier 2006 serait exécutoire en Italie, Etat qui accorderait la réciprocité aux décisions en matière de faillite émanant des autorités suisses, et comme il n'existerait aucun motif de refus au sens de l'
art. 27 LDIP
, la reprise des créances litigieuses par Y. devait être prise en compte par la Cour de justice. D'après la recourante, l'arrêt déféré aurait ainsi été rendu à l'encontre d'une personne qui n'est plus partie à la procédure (i.e. X. Spa en faillite), au mépris des règles fédérales précitées.
Y. poursuit sur sa lancée en ajoutant que tant le refus de rendre une décision où Y. apparaîtrait en tant que partie que l'ignorance du concordat homologué dont il vient d'être question seraient constitutifs de la part de l'autorité cantonale d'un déni de justice formel couplé avec une violation du droit d'être entendu.
5.1.1
Il y a substitution des parties lorsque, en cours de procédure, l'une des parties est remplacée par un tiers. L'admissibilité de la substitution des parties est en principe régie par le droit cantonal de procédure, sous réserve de règles fédérales particulières qui imposent le changement de parties, notamment dans le cas de l'ouverture de la faillite du débiteur (
ATF 131 I 57
consid. 2.1; FABIENNE HOHL, Procédure civile, tome I, n. 666 p. 130).
Y. ne se prévaut de la violation d'aucune norme de droit cantonal genevois prescrivant la substitution de parties lorsqu'un plaideur conclut en cours d'instance un concordat par abandon d'actif. Il n'y a donc pas lieu d'examiner le problème sous cet angle (
art. 106 al. 2 LTF
).
Selon l'état de fait définitif, l'intimée n'a pas consenti à ce que Y. se substitue à X. Spa en faillite dans le cadre du présent procès (cf.
art. 71 LTF
et 17 al. 1 PCF). Il reste à vérifier si une substitution de parties devait néanmoins résulter des règles du droit fédéral relatives à la faillite internationale.
5.1.2
Il a été retenu que le Tribunal de Naples, alors que l'instance était pendante devant le Tribunal de première instance, a homologué, par jugement du 18 janvier 2006, un concordat par abandon d'actif d'après lequel les créances invoquées devant la justice suisse par X. Spa en faillite contre l'intimée étaient cédées à Y. (
art. 105 al. 1 LTF
).
Dans le mémoire qu'elle a présenté devant la Cour de justice en réponse à l'appel interjeté par Z., Y. a sollicité, à titre incident, la
BGE 134 III 366 S. 372
reconnaissance du jugement d'homologation concordataire rendu par le Tribunal de Naples.
Il sied de contrôler si ce procédé est admissible.
La reconnaissance en Suisse des mesures d'assainissement et de réorganisation étrangères (cf. sur cette notion GABRIELLE KAUFMANN-KOHLER/MICHAEL SCHÖLL, Commentaire romand, n. 7 ss ad
art. 175 LDIP
) - au nombre desquelles figure sans conteste le concordat par abandon d'actif du droit italien puisque c'est une forme de l'exécution forcée qui est connue en droit suisse (
art. 317 ss LP
) - est régie par l'
art. 175 LDIP
, disposition qui déclare applicables par analogie les art. 166 à 170 LDIP. A teneur de l'
art. 167 al. 1 LDIP
, la requête en reconnaissance de la décision de faillite rendue à l'étranger est portée devant le tribunal du lieu de situation des biens en Suisse, l'
art. 29 LDIP
étant lui aussi applicable par analogie. L'
art. 29 al. 3 LDIP
prescrit que lorsqu'une décision étrangère est invoquée à titre préalable, l'autorité saisie peut statuer elle-même sur la reconnaissance.
Le Tribunal fédéral ne s'est jamais prononcé sur le point de savoir si la reconnaissance d'une décision de faillite étrangère peut être demandée en Suisse à titre préjudiciel.
La doctrine moderne majoritaire a répondu à cette question par la négative. Elle a relevé que la reconnaissance en Suisse d'un jugement de faillite rendu à l'étranger provoque de plein droit, pour le patrimoine du débiteur du failli situé en Suisse, l'ouverture d'une faillite ancillaire dans cet Etat, laquelle est prévue par l'
art. 170 LDIP
. Ces auteurs en ont conclu que la procédure ancillaire en cause pourrait être contournée s'il était permis à l'administration de la masse en faillite étrangère de se prévaloir à titre préalable d'un jugement déclaratif de faillite pour poursuivre en Suisse le recouvrement des créances du failli (cf. STEPHEN V. BERTI, Commentaire bâlois, 2
e
éd., n. 10 ad
art. 167 LDIP
, qui déclare ne plus pouvoir maintenir l'opinion contraire professée dans l'édition précédente du commentaire; STEPHEN V. BERTI/DOMINIK INFANGER, Praktische Gedanken zur Frage der Kontrolle der Übernahme von Rechtswirkungen ausländischer Konkursdekrete in der Schweiz, in Festschrift für Karl Spühler, Zurich 2005, p. 42/43; DANIEL STAEHELIN, Konkurs im Ausland - Drittschuldner in der Schweiz, in Festschrift für Karl Spühler, Zurich 2005, p. 410 s.; FRIDOLIN WALTHER, Allgemeiner Überblick: Grundlagen und Probleme des internationalen Konkursrechts, in Spühler
BGE 134 III 366 S. 373
[Hrsg.], Aktuelle Probleme des internationalen Insolvenzrechtes, Europa-Institut Zürich 42, Zurich 2003, p. 12, note 27).
L'avis de ces auteurs emporte la conviction. La reconnaissance d'une décision étrangère au sens des
art. 25 ss LDIP
a pour effet d'étendre au territoire suisse l'entrée en force et l'effet formateur de ladite décision, pour autant toutefois qu'elle ne sorte pas des effets plus étendus que n'en déploierait un jugement suisse correspondant (cf. à ce propos
ATF 130 III 336
consid. 2.5 p. 342, qui parle de kontrollierte Wirkungsübernahme ou effet exécutoire contrôlé).
En revanche, la reconnaissance d'une faillite déclarée à l'étranger, que l'
art. 166 al. 1 let
. c LDIP soumet à la condition de la réciprocité contrairement à l'
art. 25 LDIP
, provoque l'ouverture d'une procédure interne de faillite ancillaire en Suisse (mini-faillite), certes limitée au patrimoine du débiteur sis en Suisse (art. 170 al. 1 in initio LDIP), mais qui a les effets de la faillite tels que les prévoit le droit suisse (art. 170 al. 1 in fine LDIP). Par le mécanisme particulier de la mini-faillite, le droit international suisse de l'exécution forcée tend à assurer la protection des créanciers gagistes dont le gage est situé en Suisse et celle des créanciers privilégiés domiciliés en Suisse (
art. 172 al. 1 LDIP
; GABRIELLE KAUFMANN-KOHLER/ANTONIO RIGOZZI, Commentaire romand, n. 9 ad
art. 170 LDIP
et n. 2 à 7 ad
art. 172 LDIP
; STEPHEN V. BERTI/URS BÜRGI, Commentaire bâlois, n. 1 ss ad
art. 172 LDIP
). Or les droits des créanciers précités ne seraient plus sauvegardés s'il était possible de faire reconnaître, à titre préalable dans un procès civil, un jugement de faillite ou un jugement homologuant un concordat par abandon d'actif rendu à l'étranger. Il appartient en conséquence à celui qui veut se prévaloir en Suisse en particulier d'un concordat homologué à l'étranger de requérir sa reconnaissance
à titre principal
, cela selon la procédure instaurée par les art. 167 à 169 LDIP, ce qui a en principe pour effet d'ouvrir une faillite ancillaire en Suisse, avec les conséquences évoquées ci-dessus.
En fin de compte, on doit admettre que Y. ne s'est pas substituée à X. Spa en faillite dans la présente instance, laquelle divise toujours ce plaideur de la défenderesse Z.
Et, dans ce contexte, il n'y avait ni déni de justice ni violation du droit d'être entendu à considérer que Y. ne figurait pas comme partie audit procès.
(...)
BGE 134 III 366 S. 374
Recours de X. Spa en faillite
(...)
9.
9.1
La recourante reproche aux juges cantonaux d'avoir appliqué à tort les
art. 166 ss LDIP
. Ces magistrats n'auraient pas saisi que la LDIP ne règle pas les effets des faillites ouvertes à l'étranger dont la reconnaissance n'a pas été demandée en Suisse et que le silence de cette loi en la matière constitue une lacune propre, qu'il leur appartenait de combler en vertu de l'
art. 1 al. 2 CC
.
La demanderesse soutient que l'administration de la masse en faillite étrangère a qualité pour agir directement contre un débiteur du failli domicilié en Suisse, avant ou sans reconnaissance de la faillite en Suisse. Elle allègue que le Tribunal fédéral n'a jamais eu à trancher cette question depuis l'entrée en vigueur de la LDIP, ce qui ressortirait d'un arrêt 7B.109/2004 du 17 août 2004, où la question avait été laissée explicitement ouverte. Et de se référer encore à l'arrêt 4P.270/2003 du 21 avril 2004. L'
ATF 129 III 683
consid. 5.3, qui est fondé sur un état de fait différent, serait pour sa part totalement erroné. Avec l'entrée en vigueur de la LDIP, le législateur aurait voulu assouplir le principe de territorialité, en améliorant la situation de l'administrateur de faillite étrangère. D'ailleurs, ce principe empêcherait seulement l'administrateur de la masse en faillite étrangère d'exercer en Suisse les pouvoirs de contrainte dont il dispose dans son pays, mais nullement de solliciter l'intervention des autorités de poursuite suisses pour obtenir le recouvrement forcé de créances découlant de rapports de droit privé antérieurs au prononcé de faillite, comme le ferait un citoyen quelconque. Contraindre dans un tel cas la société faillie à l'étranger de provoquer une faillite ancillaire en Suisse engendrerait des coûts disproportionnés et ne reposerait sur aucun intérêt public; les créanciers privilégiés en Suisse seraient déjà suffisamment protégés par la faculté de requérir en tout temps une procédure ancillaire.
La recourante fait encore valoir que dès l'instant où elle dispose de la jouissance et de l'exercice des droits civils selon le droit italien applicable (
art. 154 al. 1 LDIP
), elle a la capacité pour agir en Suisse en matière de poursuites, notamment en procédure de mainlevée.
Enfin la recourante affirme que, même sans reconnaissance de la faillite étrangère, il faut considérer qu'il y a eu transfert au syndic de la faillite B. du pouvoir d'agir au nom de la demanderesse, car il s'agirait d'un effet atypique de la faillite.
BGE 134 III 366 S. 375
9.2
Les données de l'espèce voient une administration de faillite italienne tenter en Suisse d'obtenir paiement d'une créance de la faillie contre un débiteur qui y est domicilié, cela sans avoir demandé la reconnaissance du jugement de faillite étranger en Suisse. Il faut donc déterminer si la société faillie est légitimée à introduire en Suisse une action de pur droit matériel contre le prétendu débiteur de la faillie, sans préalablement faire reconnaître en Suisse la faillite prononcée à l'étranger.
A nouveau, on se trouve en présence d'un problème qui n'a pas encore été résolu.
Au point de vue méthodologique, il convient tout d'abord d'examiner les précédents cités par la recourante à l'appui de son moyen, puis de relater les divers avis doctrinaux qu'ils ont suscités. Cette analyse permettra de dégager des lignes de force permettant de trancher la question.
9.2.1
Dans l'
ATF 129 III 683
consid. 5.3, le Tribunal fédéral a jugé que l'administration de la masse en faillite étrangère a uniquement qualité pour demander la reconnaissance de la décision de faillite rendue à l'étranger (
art. 166 al. 1 LDIP
), requérir des mesures conservatoires (
art. 168 LDIP
), et intenter l'action révocatoire des
art. 285 ss LP
(
art. 171 LDIP
); elle n'est pas autorisée à accomplir d'autres actes juridiques ("andere Rechtshandlungen") en Suisse, notamment à y recouvrer ses créances par la voie de la poursuite. Ledit précédent se référait notamment à l'arrêt 1P.161/1991 du 24 juillet 1991, consid. 2b, publié à la SJ 1991 p. 592 et au JdT 1993 II p. 125.
Cet arrêt a été confirmé à l'
ATF 130 III 620
consid. 3.4.2. Dans cette décision rendue le 7 mai 2004, le Tribunal fédéral a précisé que l'administrateur de la masse en faillite étrangère, s'il présume que des biens du failli se trouvent en Suisse, doit recourir à la procédure d'entraide internationale mise sur pied par les
art. 166 ss LDIP
et demander la reconnaissance en Suisse de la décision étrangère de faillite, laquelle reconnaissance permet l'ouverture en Suisse d'une procédure ancillaire (
art. 170 LDIP
) par rapport à la faillite principale étrangère.
En rendant l'arrêt 7B.109/2004 du 17 août 2004, consid. 3.2, la juridiction fédérale s'est expressément abstenue de décider si une masse en faillite étrangère a qualité pour agir en Suisse à l'instar d'une personne privée, lorsque la reconnaissance du jugement de faillite étranger n'y a pas encore été requise.
BGE 134 III 366 S. 376
Quant à l'arrêt 4P.270/2003 du 21 avril 2004, consid. 2.1, il a trait à la qualité d'une société faillie pour exercer un recours de droit public, au sens de l'
art. 85 let
. c OJ, auprès du Tribunal fédéral contre une sentence arbitrale. Le problème évoqué concernait donc l'application de l'
art. 88 OJ
(qualité pour former un recours de droit public), ce qui n'a rien à voir avec la question à résoudre.
9.2.2
La jurisprudence découlant du consid. 5.3 de l'
ATF 129 III 683
et du consid. 3.4.2 de l'
ATF 130 III 620
était en harmonie avec l'opinion qu'avaient exprimée divers auteurs (PAOLO MICHELE PATOCCHI/ELLIOTT GEISINGER, Code de droit international privé suisse annoté, p. 410/411 ch. 4; SAVERIO LEMBO/YVAN JEANNERET, La reconnaissance d'une faillite étrangère, in SJ 2002 II p. 266/267; FRANÇOIS VOUILLOZ, La liquidation sommaire de la faillite, in L'expert-comptable suisse 8/2001 p. 698).
Elle a depuis lors été approuvée par la doctrine majoritaire(STAEHELIN, Konkurs im Ausland, op. cit., p. 409 et 412; FRANÇOISKNOEPFLER/PHILIPPE SCHWEIZER/SIMON OTHENIN-GIRARD, Droit international privé suisse, 3
e
éd., ch. 749a p. 432; CHARLES JAQUES, La reconnaissance et les effets en Suisse d'une faillite ouverte à l'étranger, Lugano 2006, p. 27; ANDREA BRACONI, La collocation des créances en droit international suisse de la faillite, thèse Zurich 2005, p. 38 et la note de bas de page 33).
Certes, KAUFMANN-KOHLER/RIGOZZI (Commentaire romand, n. 1 ad
art. 166 LDIP
) émettent un avis divergent. Mais, d'une part, ces derniers font en particulier référence à DANIEL STAEHELIN (Die Anerkennung ausländischer Konkurse und Nachlassverträge in der Schweiz [Art. 166 ff. IPRG], Bâle/Francfort-sur-le-Main 1989, p. 20 s.), lequel a totalement changé d'opinion pour se rallier sans détour à la jurisprudence du Tribunal fédéral (cf. STAEHELIN, Konkurs im Ausland, op. cit., p. 412 in medio). D'autre part, ils paraissent faire fi des
ATF 129 III 683
et
ATF 130 III 620
en écrivant péremptoirement que la jurisprudence fédérale antérieure à l'adoption des
art. 166 ss LDIP
est toujours d'actualité.
9.2.3
Il y a lieu d'observer d'entrée de jeu que le présent procès ne concerne nullement une action d'une société en faillite agissant par ses organes dans le cadre de son activité statutaire, comme le soutient la recourante.
Il s'agit au contraire d'une action qui est ouverte à la suite d'une procédure de faillite italienne afin de faire entrer des actifs dans les biens
BGE 134 III 366 S. 377
saisissables de la société faillie, lesquels seront affectés au paiement de l'ensemble des créanciers. Or selon les principes généraux applicables à l'exécution générale, après l'ouverture de la faillite, le failli perd le droit de disposer de ses biens. Ce droit est alors transféré à l'administration de la faillite, qui est un organe de la communauté des créanciers. En d'autres termes, le dessaisissement du failli et la création d'une communauté des créanciers avec des organes habilités à la représenter sont des conséquences immédiates du prononcé d'un jugement de faillite.
Lorsqu'une faillite est ouverte à l'étranger, l'admission de la qualité pour conduire le procès (Prozessführungsbefugnis) de l'administration de la masse en faillite doit alors dépendre de la reconnaissance préalable en Suisse du jugement de faillite étranger au sens de l'
art. 166 LDIP
, puisque la validité de celui-ci conditionne l'intervention de l'administration de la faillite étrangère et les pouvoirs qui sont dévolus à cet organe. Seul cet examen permet d'assurer la sécurité du droit, du moment que le juge suisse doit notamment vérifier l'absence de motifs de refus à la reconnaissance (
art. 166 al. 1 let. b LDIP
qui renvoie à l'
art. 27 LDIP
).
Une telle requête en reconnaissance de la décision de faillite rendue à l'étranger doit être formée non seulement lorsque l'administration de la faillite étrangère entend recouvrer des créances du failli à l'encontre d'un débiteur domicilié en Suisse par la voie de la poursuite pour dettes, ainsi que le Tribunal fédéral l'a jugé dans l'
ATF 129 III 683
consid. 5.3, mais encore lorsqu'elle agit, comme dans le cas présent, pour faire reconnaître le bien-fondé matériel d'une créance contestée (cf. FRIDOLIN WALTHER, op. cit., p. 12 et la note 27; MARIA FABIANA THEUS SIMONI, Englische, walisische und französische Konkursverwalter in der Schweiz, thèse Zurich 1997, p. 264).
9.2.4
La solution exposée ci-dessus doit être retenue pour un autre motif, tenant à la cohérence du droit international privé suisse de la faillite internationale.
L'entraide judiciaire internationale dans le domaine de la faillite est régie par le chapitre 11 de la LDIP, normes qui prévoient, eu égard au principe de territorialité, que l'étendue et les modalités de la coopération entre Etats demeurent sous le contrôle du juge suisse de la faillite (
ATF 130 III 620
consid. 3.5.1; PAUL VOLKEN, Commentaire zurichois, 2
e
éd., n. 26 ad
art. 166 LDIP
). Le chapitre 11 de la LDIP s'applique lorsque le failli a son domicile ou son siège à
BGE 134 III 366 S. 378
l'étranger et qu'il possède des biens en Suisse (VOLKEN, op. cit., n. 20 ad Vor
Art. 166-175 LDIP
). Au nombre des biens du failli situés en Suisse appartiennent les créances de celui-ci, lesquelles sont réputées sises au domicile du débiteur du failli (
art. 167 al. 3 LDIP
). La mise sous main de justice des avoirs du failli se trouvant en Suisse requiert, selon l'
art. 166 LDIP
, la reconnaissance en Suisse du jugement de faillite étranger. La décision de reconnaissance dudit jugement de faillite déclenche l'ouverture en Suisse d'une procédure de faillite ancillaire, qui est soumise aux règles du droit suisse (
art. 170 LDIP
).
Dans cette faillite ancillaire, les actifs servent en premier lieu à payer les créanciers gagistes désignés à l'
art. 219 LP
et les créanciers non gagistes privilégiés (à savoir ceux des deux premières classes de l'
art. 219 LP
) qui ont leur domicile en Suisse (
art. 172 al. 1 LDIP
). Le solde éventuel est remis à la masse en faillite étrangère ou à ceux des créanciers qui y ont droit (
art. 173 al. 1 LDIP
). Ce solde ne peut être remis qu'après reconnaissance de l'état de collocation étranger (
art. 173 al. 2 LDIP
). Lorsque cet état ne peut pas être reconnu, le solde n'est pas remis à la masse en faillite étrangère ou aux créanciers de la faillite principale, mais il est réparti entre les créanciers non privilégiés de la faillite ancillaire suisse (
art. 174 al. 1 LDIP
).
Dans ce contexte légal particulier, si l'on accordait à l'administration de la masse en faillite étrangère les mêmes pouvoirs qui compètent à l'administration d'une masse en faillite suisse, et en particulier celui d'ouvrir action directement contre le prétendu débiteur suisse du failli, l'admission (éventuelle) de l'action en paiement aurait pour effet de soustraire des actifs aux créanciers admis à l'état de collocation de la mini-faillite d'après l'
art. 172 LDIP
, ce qui serait clairement contraire au sens et au but du système instauré par les
art. 166 ss LDIP
.
9.2.5
Il suit de là qu'il convient d'admettre que la masse en faillite étrangère recourante, à défaut d'avoir fait reconnaître au préalable en Suisse le jugement de faillite prononcé à l'étranger, n'a pas qualité pour poursuivre directement en Suisse le recouvrement des créances du failli contre un prétendu débiteur.
Le recours de X. Spa en faillite doit donc être rejeté. | null | nan | fr | 2,008 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
3424b7ed-4b22-4e42-b8dc-00e8ce2f02c8 | Urteilskopf
80 IV 240
49. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 29. Oktober 1954 i.S. Grubenmann gegen Verhöramt des Kantons Appenzell-A. Rh. | Regeste
Art. 138 Abs. 1 StGB
.
a) Wann ist die Sache "von geringem Wert"?
b) Wann wird sie "zur Befriedigung eines Gelüstes" entwendet? | Sachverhalt
ab Seite 241
BGE 80 IV 240 S. 241
A.-
Grubenmann war administrativ in der Zwangsarbeitsanstalt Gmünden versorgt. Im Sommer 1953 begab er sich allein in die Anstaltsweberei und schnitt etwa 10 m fertig gewobenen Stoff ab. Er verbarg das Stück, das einen Verkaufswert von etwa Fr. 40.- hatte, im Kasten des Sträflings Dalmaso, dessen bedingte Entlassung auf den 13. Juli vorgesehen war, und beauftragte Dalmaso, es bei der Entlassung mitzunehmen, es zu veräussern und ihm für den Erlös Ess- und Rauchwaren in die Anstalt zu schicken.
B.-
Am 31. August 1954 erklärte das Obergericht des Kantons Appenzell-A.Rh. Grubenmann des Diebstahls schuldig und verurteilte ihn zu einem Monat Gefängnis, unter Anrechnung eines Teils von vierzehn Tagen der ausgestandenen Untersuchungshaft.
C.-
Grubenmann führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag auf Freisprechung.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
3.
Der Beschwerdeführer macht geltend, die Tat sei als Entwendung im Sinne des
Art. 138 Abs. 1 StGB
zu würdigen, weil der Stoff nach dem Preise, zu dem er an Wiederverkäufer abgegeben worden sei, nur einen Wert von etwa Fr. 15.- gehabt und der Beschwerdeführer die Tat zur Befriedigung seines Gelüstes nach Rauch- und Esswaren begangen habe.
Es kann indessen dahingestellt bleiben, ob für die Frage des "geringen Wertes" der weggenommenen Sache, wie er Voraussetzung der Würdigung der Tat als blosse Entwendung ist, auf den Kaufswert abgestellt werden muss, der hier nach der verbindlichen und übrigens nicht bestrittenen Feststellung des Obergerichts etwa Fr. 40.- betrug, oder ob vielmehr der Engros-Verkaufspreis massgebend ist, den das Obergericht im Urteil nicht erwähnt, in den Gegenbemerkungen
BGE 80 IV 240 S. 242
zur Nichtigkeitsbeschwerde jedoch auf Fr. 2.55 je Meter, für ein 10 m grosses Stück also auf Fr. 25.50 beziffert. Denn auch letzterer Wert, ja sogar der vom Beschwerdeführer angegebene von etwa Fr. 15.-, könnte angesichts der Umstände des Falles nicht als "gering" gewürdigt werden. Auf die gesamten Umstände, insbesondere auch auf die subjektiven, kommt es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes an (
BGE 68 IV 135
,
BGE 75 IV 54
), da das Gesetz nicht ein für allemal eine feste Wertgrenze zieht, sondern es dem Ermessen des Richters anheimstellt, ein und denselben Wert je nach den Besonderheiten des konkreten Falles einmal als gering zu würdigen, das andere Mal nicht. Im vorliegenden Falle kommt in Betracht, dass der Beschwerdeführer administrativ in einer Zwangsarbeitsanstalt versorgt war, als er die Tat beging, und dass ihm daher die Nachteile einer allfälligen Freiheitsstrafe, die er sich zuziehen würde, mit besonderer Deutlichkeit vor Augen stehen mussten. Da er sich trotzdem nicht von der Aneignung des Stoffes abhalten liess und er übrigens schon wiederholt wegen Vermögensdelikten verurteilt worden ist, rechtfertigt es sich, ihm gegenüber einen etwas strengeren Massstab anzulegen, als es unter anderen Umständen geschehen könnte. In seiner Stellung als Zwangsversorgter muss ihm der Wert der Ware und des Erlöses, der sich daraus ziehen liess, auch eindrücklicher bewusst gewesen sein als einem Manne in der Freiheit, der mit einem regelmässigen Einkommen seine laufenden Wünsche befriedigen kann.
Art. 138 Abs. 1 StGB
ist daher schon mangels "geringen Wertes" der Sache nicht anzuwenden.
Die Bestimmung trifft aber auch deshalb nicht zu, weil der Beschwerdeführer nicht "zur Befriedigung eines Gelüstes" gehandelt hat. Dieser Beweggrund stempelt die Aneignung einer Sache von geringem Werte nur dann zur Entwendung, wenn die Sache selbst das Gelüste erzeugt hat und der Täter daher der Versuchung, sie wegzunehmen, um es zu befriedigen, in erhöhtem Masse ausgesetzt
BGE 80 IV 240 S. 243
gewesen ist. Das ergibt sich daraus, dass
Art. 138 StGB
sich aus den früheren kantonalen Bestimmungen über Mundraub entwickelt hat, die die Entwendung von "Feld- oder Gartenfrüchten oder anderen Esswaren oder Getränken zur Befriedigung augenblicklicher Lüsternheit" unter Strafe stellten (vgl.
BGE 71 IV 5
). Wenn nicht die weggenommene Sache selber kraft ihrer Beschaffenheit im Täter das Gelüste wachgerufen, sondern er in ihr nur ein Mittel gesehen hat, sich zu bereichern, um ein auf andere Weise entstandenes Gelüste befriedigen zu können, entfällt der gesetzgeberische Grund der Privilegierung. So auch im vorliegenden Falle, in dem das Begehren des Beschwerdeführers nach Ess- und Rauchwaren nicht durch den Stoff erzeugt worden ist und durch dessen Wegnahme auch nicht unmittelbar befriedigt werden konnte, sondern der Beschwerdeführer es lediglich auf den Wert der Sache abgesehen hatte, um sich mit Hilfe des Dalmaso Ess- und Rauchwaren zu verschaffen.
Der Beschwerdeführer ist zu Recht statt wegen Entwendung wegen Diebstahls verurteilt worden. | null | nan | de | 1,954 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
3424cea9-1320-483b-9ddf-6857f4c03c9a | Urteilskopf
83 IV 105
29. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 10. Mai 1957 i.S. Worni und Meschenmoser gegen Schweiz. Lampen- und Metallwaren-AG | Regeste
Art. 2 Abs. 1,
Art. 13 UWG
.
Wer kann wegen unlauteren Wettbewerbs Strafantrag stellen? | Erwägungen
ab Seite 105
BGE 83 IV 105 S. 105
Die Strafverfolgung wegen unlauteren Wettbewerbes setzt einen Strafantrag voraus. Dieser steht den zur Zivilklage berechtigten Personen und Verbänden zu (
Art. 13 UWG
). Antragsberechtigt ist also in erster Linie, "wer durch unlauteren Wettbewerb in seiner Kundschaft, seinem Kredit oder beruflichen Ansehen, in seinem Geschäftsbetrieb oder sonst in seinen wirtschaftlichen Interessen geschädigt oder gefährdet ist" (
Art. 2 Abs. 1 UWG
).
Obschon diese Bestimmung es nicht ausdrücklich sagt, gibt sie das Klagerecht nicht irgendwem, sondern nur den Mitbewerbern des Beschuldigten. Das folgt daraus, dass Art. 2 Abs. 2 darüber hinaus die Kunden als klageberechtigt erklärt. Das wäre überflüssig, wenn jeder, dessen wirtschaftliche Interessen verletzt oder gefährdet sind, auf Grund des Abs. 1 klagen könnte. Dass das Klagerecht der ausserhalb des wirtschaftlichen Wettbewerbs stehenden Personen sich nicht von selbst versteht, kommt auch darin zum Ausdruck, dass Abs. 2 es den Kunden nur zuerkennt, wenn der unlautere Wettbewerb ihre wirtschaftlichen Interessen schädigt, nicht schon, wenn er sie nur gefährdet. Es wäre nicht zu verstehen, wenn Personen, die weder am Wettbewerb teilnehmen, noch Kunden sind, bei blosser Gefährdung ihrer Interessen gemäss Abs. 1 zu klagen befugt
BGE 83 IV 105 S. 106
wären, während die Kunden, die an einem den Grundsätzen von Treu und Glauben entsprechenden Geschäftsgebaren in der Regel mehr interessiert sind, gemäss Abs. 2 den Richter nur im Falle der Schädigung anrufen können. Auch die Beispiele geschützter Interessen, deren Verletzung oder Gefährdung gemäss Abs. 1 zur Klage berechtigt, deuten an, dass diese Bestimmung sich nur auf Interessen von Mitbewerbern bezieht. Zwar folgt der beispielsweisen Aufzählung der Kundschaft, des Kredites, des beruflichen Ansehens und des Geschäftsbetriebes eine allgemeine Klausel, wonach auch die Verletzung oder Gefährdung anderer wirtschaftlicher Interessen zur Klage berechtigt. Damit sollen jedoch in Abweichung von
Art. 48 OR
, der nur den Besitz der Geschäftskundschaft wahren wollte, lediglich weitere Interessen des Mitbewerbers geschützt werden, z.B. das Interesse an der Erhaltung seiner Bezugsquellen (vgl. Botschaft des Bundesrates, BBl 1942 694). Die Möglichkeit des Schutzes anderer als der aufgezählten Interessen bedeutet nicht, dass irgendwer wegen Verletzung oder Gefährdung irgendwelcher wirtschaftlicher Interessen klagen könne. Die Botschaft zum Gesetzesentwurf führt denn auch in den Erläuterungen zu Art. 2 Abs. 1 nur die Mitbewerber als klageberechtigt an (BBl 1942 693). Das Recht, zu klagen und Strafantrag zu stellen, steht daher z.B. den Lieferanten oder Gläubigern eines Mitbewerbers des Beschuldigten nicht zu.
Aber auch die Mitbewerber haben es nicht schlechthin. Berechtigt ist nur der, dessen vom Recht geschützte wirtschaftliche Interessen durch die Handlung unmittelbar verletzt oder gefährdet werden. Insoweit unterscheiden sich
Art. 2 und 13 UWG
nicht von
Art. 28 Abs. 1 StGB
, der nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung ein Antragsrecht nur dem zuerkennt, dessen Rechtsgut durch die strafbare Handlung unmittelbar betroffen wird, nicht auch einem Dritten, den sie nur mittelbar schädigt (
BGE 74 IV 7
). Handlungen, die zwar im Rahmen des wirtschaftlichen Wettbewerbs stehen und an deren Unterlassung
BGE 83 IV 105 S. 107
daher alle Mitbewerber wirtschaftlich interessiert sein können, die aber nach den in
Art. 13 UWG
aufgestellten Tatbestandsmerkmalen einen Eingriff in besondere Interessen eines einzelnen von ihnen voraussetzen, können daher nur auf Antrag dieses in seinen besonderen Interessen unmittelbar verletzten Mitbewerbers verfolgt werden. Das trifft insbesondere in den Fällen der Buchstaben f und g des Art. 13 zu, die erfüllt sind, wenn der Täter einen Dienstpflichtigen, Beauftragten oder eine andere Hilfsperson zum Verrat oder zur Auskundschaftung von Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnissen ihres Dienstherrn oder Auftraggebers verleitet, bzw. wenn er Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnisse verwertet oder andern mitteilt, die er ausgekundschaftet oder von denen er sonstwie gegen Treu und Glauben Kenntnis erlangt hat. Antragsberechtigt ist nur der Träger des Geheimnisses. Nur er wird durch die Handlung in rechtlich geschützten Interessen unmittelbar getroffen. Andere Mitbewerber haben keinen Anspruch darauf, dass das Geheimnis gewahrt werde. Mögen sie auch durch die Tat benachteiligt werden, weil sie den Beschuldigten im Wettbewerb begünstigt, so haben sie sich doch damit abzufinden, wie sie es auch hinzunehmen hätten, wenn das Geheimnis von seinem Träger freiwillig zugunsten des Beschuldigten preisgegeben worden wäre. Dass das Bundesgericht in Auslegung des
Art. 48 OR
entschieden hat, das Klagerecht setze nicht einen gegen den Kläger persönlich gerichteten Angriff voraus (
BGE 58 II 430
ff.), ändert nichts. Das bleibt durchaus richtig, wenn die Handlung, wie in jenem Falle, nicht ihrer Natur nach nur durch Eingriff in die Interessen eines ganz bestimmten Mitbewerbers begangen werden kann, z.B. wenn der Täter über sich, die eigenen Waren, Werke, Leistungen oder Geschäftsverhältnisse unrichtige oder irreführende Angaben macht, um das eigene Angebot im Wettbewerb zu begünstigen (
Art. 13 lit. b UWG
). Jeder Mitbewerber hat, ohne persönlich angegriffen zu sein, Anspruch darauf, dass solche Irreführung der Kunden unterbleibe, und ist durch sie in
BGE 83 IV 105 S. 108
seinen vom Recht geschützten wirtschaftlichen Interessen unmittelbar geschädigt oder gefährdet und daher klageberechtigt. | null | nan | de | 1,957 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
34255287-1034-4e1a-973f-771be2fe821d | Urteilskopf
99 Ia 415
48. Extrait de l'arrêt du 31 octobre 1973 dans la cause Conti et Gassmann contre Conseil d'Etat du canton de Fribourg. | Regeste
Staatsrechtliche Beschwerde. Verfahren.
Wenn die kantonale Instanz das Eintreten auf das bei ihr eingereichte Rechtsmittel zu Unrecht ablehnt, aber dazu trotzdem materiell Stellung nimmt, kann das Bundesgericht davon absehen, den Entscheid wegen formeller Rechtsverweigerung aufzuheben, und sich sofort mit der materiellen Frage befassen. | Erwägungen
ab Seite 415
BGE 99 Ia 415 S. 415
3.
a) Lorsque, tout en déclarant à tort irrecevable le recours porté devant elle, l'autorité cantonale s'est néanmoins prononcée sur le fond après un examen sérieux de l'argumentation du recourant, celui-ci n'aura pas, normalement, un intérêt
BGE 99 Ia 415 S. 416
digne de protection à ce que cette autorité soit contrainte de statuer à nouveau, mais à titre principal, sur cette même argumentation. De manière générale, il convient du reste d'éviter de prolonger la procédure. Aussi, plutôt que de casser la décision d'irrecevabilité et d'inviter l'autorité cantonale à statuer formellement sur le fond, le Tribunal fédéral pourra-t-il, si la cause est en état d'être jugée, aborder lui-même le fond.
En principe, il pourra le faire même si l'autorité cantonale, tout en se prononçant clairement sur le fond, s'est contentée sur ce point d'une motivation sommaire. Celle-ci pourra en effet être complétée en tenant compte d'un renvoi exprès ou implicite à la décision de l'autorité cantonale inférieure, par la réponse au recours ou encore, éventuellement, par les explications fournies dans un échange ultérieur d'écritures (art. 93 al. 3 OJ). Toutefois, cette manière de procéder, généralement adéquate et expédiente lorsque le recours pose seulement des questions de droit clairement définies, pourra être difficilement praticable lorsqu'il s'agira de contrôler l'usage que l'autorité cantonale a fait de son pouvoir d'appréciation. Dans ce dernier cas, le Tribunal fédéral, qui ne peut substituer sa propre appréciation à celle de l'autorité cantonale, doit se prononcer sur le vu des motifs. Il importe donc qu'il connaisse exactement ceux qui ont paru décisifs à l'autorité cantonale de dernière instance. S'il se réfère, sans renvoi non équivoque de la décision attaquée, aux motifs de l'autorité inférieure, il prive pratiquement les parties d'un degré de juridiction, ce qui n'est pas admissible en principe (RO 99 Ia 322) et particulièrement fâcheux du reste lorsqu'il s'agit de questions d'appréciation. S'il se borne à donner à l'autorité cantonale de dernière instance la faculté de se déterminer dans l'une des écritures prévues par la loi fédérale d'organisationjudiciaire, il l'empêche de reprendre l'examen des faits, alors qu'un nouvel examen pourrait être légitime eu égard à la situation nouvelle que crée la constatation de l'inconstitutionnalité de la décision d'irrecevabilité. Dès lors, l'annulation de la décision comme telle, accompagnée de l'invitation à statuer formellement sur le fond, est la meilleure solution. Si la procédure risque d'être prolongée, elle est plus sûre. | public_law | nan | fr | 1,973 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
342a20cd-a909-43e1-8b0a-8cbb0c0db9de | Urteilskopf
81 IV 276
60. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 22. Dezember 1955 i.S. X. gegen Firma Z. A.-G. und Staatsanwaltschaft des Kantons Y. | Regeste
Art. 159 StGB
.
Begriff der Geschäftsführung (Erw. 2 lit. a) und des Vermögens (Erw. 2 lit. b). | Sachverhalt
ab Seite 276
BGE 81 IV 276 S. 276
A.-
Die Firma Z. A.-G. übertrug dem X. im Jahre 1944 die Leitung einer Abteilung und 1946 - unter gleichzeitiger Ernennung zum Vizedirektor - die Leitung einer weiteren Abteilung ihres Werkes I. Unter Leitung des X. wurden in diesem Werk unter anderem gewisse Pressen hergestellt, deren Verkauf die von A. geleitete Firma B. übernahm. X. hatte der Werkdirektion vorgeschlagen, auch Zusatzmaschinen zu diesen Pressen herzustellen. Als die Direktion dies ablehnte, entschloss er sich, die Konstruktion und Fabrikation solcher Zusatzmaschinen auf eigene Rechnung zu betreiben. Zu diesem Zwecke verband er sich mit obgenanntem A. von der Firma B. Für die Konstruktion dieser Maschinen schuf er im Frühling /Sommer 1946 in der ihm unterstellten Abteilung eine besondere Arbeitsgruppe, die sich aus dem Konstrukteur M., zwei Zeichnern sowie einem Lehrling zusammensetzte. Diese Arbeitsgruppe, für die ein besonderes Büro eingerichtet worden war, arbeitete ungefähr während eines Jahres wenn nicht ausschliesslich so jedenfalls sehr weitgehend an der Konstruktion solcher Zusatzmaschinen. Die ausgearbeiteten Pläne gingen an die Firma B., welche die Fabrikation der Maschinen verschiedenen Unternehmungen übertrug. Die Korrespondenz mit den Fabrikanten sowie mit den Käufern der Maschinen wurden zum grössten Teil vom Büro M. besorgt. Wenn sich bei der Fabrikation Schwierigkeiten einstellten oder die verkauften Maschinen
BGE 81 IV 276 S. 277
Mängel aufwiesen, sorgten X. und seine Leute für deren Behebung. Dabei wirkte ausser der Gruppe M. auch noch P. mit, der zuerst als Zeichner und später als Konstruktionschef in der Abteilung des X. tätig war. P. fertigte unter anderem Skizzen für die Firma B. an, behob Konstruktionsfehler an den Plänen der Gruppe M. und war bei der Montage der Maschinen und der Behebung von Mängeln behilflich. M. betrieb zudem eine ausgedehnte Werbetätigkeit für die entwickelten Zusatzmaschinen.
Die Tätigkeit der Gruppe M. dauerte im wesentlichen bis zum Austritt des M. aus dem Werk I der Firma Z. A.-G. am 31. Juli 1947. Die Tätigkeit namentlich des X. und des P. für das Geheimunternehmen dauerte jedoch noch fort und fand erst am 30. November 1950 mit dem Wegzug des X. aus dem Werk I. ein Ende.
Die Werkleitung hatte von all diesen Vorgängen keine Kenntnis. Die Firma Z. A.-G. erhielt auch nie eine Entschädigung irgendwelcher Art für das von X. geleitete Zusatzmaschinengeschäft, obschon die Löhne der damit beschäftigten Angestellten zu ihren Lasten gingen und für die Konstruktionspläne ihr Zeichenmaterial verwendet wurde.
B.-
Am 15. Oktober 1954 verurteilte das Obergericht des Kantons Y. den X. unter anderem wegen fortgesetzter und aus Gewinnsucht begangener ungetreuer Geschäftsführung zu neun Monaten Gefängnis, bedingt aufgeschoben mit einer Probezeit von fünf Jahren, sowie zu einer bei gleicher Probezeit bedingt löschbaren Busse von Fr. 700.--.
C.-
Gegen dieses Urteil führt X. Nichtigkeitsbeschwerde gemäss
Art. 268 ff. BStP
mit dem Antrag auf Aufhebung und Rückweisung des Straffalles zu neuer Entscheidung.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
.....
2.
Nach
Art. 159 StGB
ist mit Gefängnis zu bestrafen, wer jemanden am Vermögen schädigt, für das er
BGE 81 IV 276 S. 278
infolge einer gesetzlichen oder einer vertraglich übernommenen Pflicht zu sorgen hat. Handelt der Täter aus Gewinnsucht, so ist die Strafe Gefängnis bis zu fünf Jahren und Busse. Die Vorinstanz nimmt an, dass sich der Beschwerdeführer der ungetreuen Geschäftsführung schuldig gemacht hat, indem er als Abteilungsleiter eine Anzahl Angestellte der Firma Z. A.-G. zum Teil während Jahren, vor allem vom Frühjahr 1946 bis Sommer 1947, für das von ihm als Geheimunternehmen gemeinsam mit der Firma B. aufgezogene Zusatzmaschinengeschäft arbeiten liess und dadurch die Firma Z. A.-G. um die für die entsprechenden Arbeitszeiten ausbezahlten Löhne sowie den Wert des verwendeten Zeichenmaterials schädigte.
a) Der Kassationshof hat bis heute die Frage offen gelassen, ob eine Geschäftsführung im Sinne von
Art. 159 StGB
nur innehat, wer für einen andern Rechtsgeschäfte abzuschliessen hat, oder ob auch derjenige Geschäftsführer ist, welcher lediglich tatsächlich für ein fremdes Vermögen, z.B. für dessen Verwahrung, Instandhaltung usf. zu sorgen hat (
BGE 80 IV 247
). Teilweise in Anlehnung an die frühere, 1933 revidierte Fassung des § 266 des Deutschen Strafgesetzbuches ist die Auffassung vertreten worden, dass auch als Geschäftsführung im Sinne von
Art. 159 StGB
nur die rechtsgeschäftliche Vertretung nach aussen anzusehen sei. Gegen diese Auslegung spricht jedoch einmal der Wortlaut von
Art. 159 StGB
, wo ganz allgemein von der gesetzlichen oder vertraglich übernommenen Pflicht, für ein fremdes Vermögen zu sorgen, die Rede ist, womit man den Tatbestand bewusst weiter fassen wollte als den ursprünglichen § 266 DStGB (Motive zum Vorentwurf, 1894, S. 171). Aber auch Sinn und Zweck von
Art. 159 StGB
sprechen gegen eine Beschränkung der Anwendbarkeit dieser Bestimmung auf die rechtsgeschäftliche Geschäftsführung. Wie der Kassationshof in
BGE 81 IV 232
entschieden hat, schützt
Art. 159 StGB
schlechthin das Vermögen, für das jemand infolge gesetzlicher oder vertraglicher
BGE 81 IV 276 S. 279
Pflicht als Geschäftsführer zu sorgen hat. Unter diesem Gesichtspunkt kann es aber keinen Unterschied ausmachen, ob die Fürsorge für ein fremdes Vermögen tatsächlicher Natur ist oder durch den Abschluss von Rechtsgeschäften erfolgt. Wer nur tatsächlich für ein fremdes Vermögen zu sorgen hat, ist, wenn er den Eigentümer wissentlich und willentlich an diesem schädigt, ebenso strafwürdig wie derjenige, der auch zum Abschluss von Rechtsgeschäften befugt ist. Strafbar im Sinne von
Art. 159 StGB
kann somit auch jemand sein, der für ein fremdes Vermögen nur tatsächlich zu sorgen hat. Dem Beschwerdeführer stand übrigens als Prokurist und spätern Vizedirektor des Werkes I auch eine gewisse Vertretungsbefugnis nach aussen zu.
Neben der gesetzlichen oder vertraglich übernommenen Pflicht, für ein fremdes Vermögen zu sorgen, setzt Art. 159, wie sich aus dem Randtitel "Ungetreue Geschäftsführung" ergibt, ferner voraus, dass dem Täter die Stellung eines Geschäftsführers zukommt. Nicht jede beliebige Fürsorgepflicht für ein fremdes Vermögen oder Bestandteile eines solchen fällt unter
Art. 159 StGB
, sondern nur eine Fürsorge, die Geschäftsführung ist. Diese Voraussetzung ist im vorliegenden Fall erfüllt. Jemand, der wie der Beschwerdeführer in leitender Stellung über die Betriebsmittel und das Personal eines Unternehmens zu disponieren hat, ist bei deren Einsatz Geschäftsführer im Sinne von
Art. 159 StGB
. Dies entspricht sowohl dem Sprachgebrauch als auch Sinn und Zweck von Art. 159. Ein sachlicher Grund, das Vorliegen einer Geschäftsführung in derartigen Fällen zu verneinen, ist nicht ersichtlich. Wer in leitender Stellung über die Betriebsmittel eines Unternehmens zu disponieren hat, erscheint, wenn er den Geschäftsherrn wissentlich und willentlich an seinem Vermögen schädigt, ebenso strafwürdig wie z.B. der Verwalter eines fremden Vermögens, welcher den Eigentümer bewusst und gewollt an diesem schädigt, ein Fall der sowohl in den Materialien als auch
BGE 81 IV 276 S. 280
in der Literatur als typisches Beispiel der ungetreuen Geschäftsführung genannt wird (vgl. Motive zum Vorentwurf, 1894, S. 171; HAFTER, Bes. Teil II, S. 319, THORMANN-OVERBECK, N. 2 zu Art. 159). Dabei kann hier die Frage offen gelassen werden, ob und unter welchen Voraussetzungen auch untergeordnete Angestellte als Geschäftsführer gemäss
Art. 159 StGB
anzusehen sind.
Aus dem Gesagten folgt, dass der Beschwerdeführer als Geschäftsführer im Sinne von
Art. 159 StGB
für den ihm anvertrauten Vermögenskomplex, eben die seiner Dispositionsbefugnis unterstellten sachlichen und persönlichen Betriebsmittel des Werkes I, zu sorgen hatte.
b) Indem der Beschwerdeführer ihm unterstellte Angestellte der Firma Z. A.-G. zum Teil dauernd, zum Teil vorübergehend für das von ihm aufgezogene Geheimunternehmen anstatt für das Werk I arbeiten liess, wobei der Firma Z. A.-G. nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz allein durch die Tätigkeit des Büros M. an ausbezahlten Löhnen ein Schaden von annähernd Fr. 26'800.-- erwachsen ist, hat er diese an ihrem Vermögen geschädigt. Unter Vermögen im Sinne von
Art. 159 StGB
sind alle vermögenswerten Interessen des Geschäftsherrn zu verstehen (
BGE 80 IV 248
E. 3, HAFTER, Bes. Teil II, S. 320). Dazu gehört auch die Arbeitskraft der Arbeiter und Angestellten während der vertraglichen Arbeitszeit, über welche der Beschwerdeführer als technischer Leiter des Werkes I zu verfügen hatte. Die Auffassung des Beschwerdeführers, diese Arbeitskraft sei kein Vermögensbestandteil, sondern hätte nur zur Vermögensbildung führen können, geht fehl. Der Arbeitgeber hat Anspruch darauf, dass die Arbeitszeit der von ihm entlöhnten Arbeiter und Angestellten zu seinem Nutzen verwendet wird. Diesem Anspruch kommt bereits als solchem realer Vermögenswert zu. Dies gilt im vorliegenden Fall nicht nur für die zusammenhängende Tätigkeit der sog. Gruppe M., sondern auch für die gelegentlichen Arbeiten, welche
BGE 81 IV 276 S. 281
andere Angestellte, vor allem P., nach Auflösung des Büros M. für das Geheimunternehmen des Beschwerdeführers leisteten. Wie die Vorinstanz verbindlich feststellt, war dem Beschwerdeführer selbst jede Nebentätigkeit vertraglich untersagt. Unter diesen Umständen steht ausser Zweifel, dass die Arbeitgeberin noch viel weniger die ausgedehnte Tätigkeit der Gruppe M. oder diejenige der andern Angestellten für das Geheimunternehmen des Beschwerdeführers geduldet hätte, wenn ihr diese bekannt gewesen wäre.
Dass die Firma Z. A.-G. auch durch die Verwendung ihres Zeichenmaterials für das Geheimunternehmen des Beschwerdeführers an ihrem Vermögen geschädigt worden ist, liegt auf der Hand. Ebenso dass der Beschwerdeführer aus Gewinnsucht gehandelt hat, was dieser zu Recht selbst nicht bestreitet. Angesichts der Zahlungen, die ihm aus dem Geheimunternehmen zuflossen und um derentwillen er dieses nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz aufzog, ist die Gewinnsucht offenkundig.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,955 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
342b7e87-c3a3-412c-812f-2ce1a689b5de | Urteilskopf
86 III 8
5. Entscheid vom 3. Mai 1960 i.S. Vonlanthen. | Regeste
Forderungen (insbesondere künftige Lohnguthaben) kann das die Betreibung führende Amt selbst pfänden, auch wenn sich der Wohn- und Geschäftsort des Drittschuldners (der Arbeitsort des Betriebenen) nicht in seinem Bezirk befindet
-
Art. 89 SchKG
. | Sachverhalt
ab Seite 8
BGE 86 III 8 S. 8
Gegen den Rekurrenten läuft eine Betreibung beim Amt seines Wohnortes im freiburgischen Sensebezirk. Von
BGE 86 III 8 S. 9
dem Lohn, den er als Hilfsarbeiter in Münchenbuchsee verdient, wurden Fr. 30.- für je 14 Tage gepfändet. Darüber beschwerte sich der Schuldner bei der Aufsichtsbehörde des Kantons Freiburg, wurde aber mit Entscheid vom 7. April 1960 abgewiesen. Mit vorliegendem Rekurs macht er geltend, zur Vornahme einer Lohnpfändung wäre das Betreibungsamt Fraubrunnen, nicht dasjenige von Tafers zuständig.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
Mit der auf
Art. 89 SchKG
gestützten Rüge will der Rekurrent nicht den Betreibungsort als solchen in Frage stellen. Er hält jedoch dafür, das die Betreibung führende Amt hätte eine Lohnpfändung nicht selber vornehmen dürfen, sondern damit das Betreibungsamt seines Arbeitsortes beauftragen sollen. Diesem Standpunkt kann nicht beigetreten werden. Einmal gilt ein Lohnguthaben nicht als am Wohn- (oder Geschäfts-) ort des Arbeitgebers gelegen, weshalb sich für die Ansicht des Rekurrenten von vornherein nichts aus
Art. 89 SchKG
herleiten lässt. Nicht in Wertpapieren verkörperte Forderungen gelten vielmehr, wenn ihr Gläubiger (derjenige, dem sie zustehen, hier also der betriebene Schuldner) einen bekannten Wohnsitz in der Schweiz hat, als an diesem Orte gelegen (vgl.
BGE 76 III 19
). Sodann ist es bei der Pfändung von Forderungen (insbesondere Lohnguthaben) nicht erforderlich, am Wohnort des Drittschuldners (Arbeitgebers) Amtshandlungen vorzunehmen, die nur dem dortigen Betreibungsamte zustünden. Im Gegensatze zu den bei Sachpfändungen an Ort und Stelle, wo sich das Pfändungsobjekt befindet, zu treffenden Feststellungen über dessen Vorhandensein und Beschaffenheit, samt der allenfalls notwendigen Wegnahme in amtlichen Gewahrsam, genügen bei Forderungspfändungen in der Regel briefliche oder telefonische Erkundigungen. Diese kann das die Betreibung führende Amt sehr wohl selber einziehen, ohne damit in fremde
BGE 86 III 8 S. 10
Amtsgewalt einzugreifen. Ebenso steht ihm die der Sicherung der Forderungspfändung dienende Versendung der Anzeige an den Drittschuldner nach
Art. 99 SchKG
zu, selbst wenn dieser nicht in seinem Amtsbezirke wohnt. Eine Forderungspfändung kann danach in allen Fällen von dem die Betreibung führenden Amte selbst, somit am Betreibungsorte, vollzogen werden (vgl.
BGE 73 III 87
und 119; JAEGER, N. 5 zu
Art. 89 SchKG
; FRITZSCHE, Schuldbetreibung, Konkurs und Sanierung I 142 und 151).
Die auf einen ausführlichen Amtsbericht gestützten Feststellungen der Vorinstanz über Einkommen und Notbedarf des Schuldners sind im Rekurse nicht angefochten.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,960 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
342e7fa7-e3e6-4a09-b510-45cbdd7f259c | Urteilskopf
84 III 20
6. Auszug aus dem Entscheid vom 2. Mal 1958 i.S. Engler. | Regeste
Automobil als Kompetenzstück gemäss
Art. 92 Ziff. 3 SchKG
.
Erfordernis der Wirtschaftlichkeit des Autos als Berufshilfsmittels; der die Unpfändbarkeit geltend machende Schuldner hat durch konkrete Angaben und Belege darzutun, dass sich für ihn die Haltung des Motorfahrzeugs wirtschaftlich rechtfertigen lässt. | Erwägungen
ab Seite 20
BGE 84 III 20 S. 20
Bei der Beurteilung der Frage der Unpfändbarkeit der als Berufswerkzeuge angesprochenen Automobile hat sich das Bundesgericht in den letzten Jahren veranlasst gesehen, auf das Moment der Wirtschaftlichkeit der Verwendung dieses Hilfsmittels für die Berufsausübung stärkeres Gewicht zu legen. Der Zweck des
Art. 92 Ziff. 3 SchKG
, dem Schuldner die Existenz zu sichern, wird nicht erreicht durch die Unterlassung der Pfändung von Hilfsmitteln, deren Verwendungskosten in keinem vernünftigen Verhältnis zum Ertrag stehen (
BGE 80 III 110
). Zur Begründung
BGE 84 III 20 S. 21
eines Unpfändbarkeitsanspruchs gehört daber, dass der Schuldner den Betreibungsbehörden die nötigen substanziellen Angaben über diesen Aspekt seiner Autohaltung beschaffe. Der Rekurrent hat nun nichts getan, um durch Angaben und Belege über seine Einnahmen und Spesen darzutun, dass sich die Haltung eines Motorfahrzeugs - und schon gar eines im Betrieb so kostspieligen wie eines Lincoln - wirtschaftlich rechtfertigen lässt, obwohl er zu solcher Darrlegung seiner Situation mindestens nach Erhalt des Entscheides der unteren Aufsichtsbehörde alle Veranlassung gehabt hätte und es ihm an der Fähigkeit hiezu zweifellos nicht fehlte. Für die Wirtschaftlichkeit der Haltung dieses Fahrzeugs im vorliegenden Falle stellt es eher ein negatives Indiz dar, dass der Schuldner es für eine Forderung von Fr. 272.-- zu einer Pfändung dieses seines angeblich für seine Existenz wesentlichen Vermögensstückes kommen lassen muss. Der Rekurrent beklagt sich daher zu Unrecht, dass die Aufsichtsbehörden auf "Klatsch von Nachbarn" gehört hätten. Da er selbst ohne Entschuldigung nicht einmal zu den Pfändungen erschien, musste das Betreibungsamt auf Informationen von Dritten, welche bezüglich Unentbehrrlichkeit und Wirtschaftlichkeit des Wagens für seine Berufsausübung negativ lauteten, abstellen. Auch der Umstand, dass der Rekurrent den Wagen verschwinden liess, spricht nicht dafür, dass er ihm unentbehrlich ist. Der Rekurrent hat es somit sich selbst zuzuschreiben, wenn ihm das Recht, auf Kosten der Gläubiger einen Grosswagen zu besitzen, abgesprochen wird. | null | nan | de | 1,958 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
342f8183-c15d-41d1-9a5c-8a56d9c3ad1b | Urteilskopf
89 I 158
25. Auszug aus dem Urteil vom 12. Juni 1963 i.S. X. gegen Standeskommission des Kantons Appenzell I.Rh. | Regeste
Armenrecht.
Art. 4 BV
.
Voraussetzungen des bundesrechtlichen Armenrechtsanspruchs (Erw. 2). Aussichtslosigkeit eines Verantwortlichkeitsprozesses gegen einen Anwalt, der es im Vaterschaftsprozess als Vertreter von Mutter und Kind unterlassen hat, einen Antrag auf Durchführung einer anthropologisch-erbbiologischen Begutachtung zu stellen? (Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 159
BGE 89 I 158 S. 159
Aus dem Tatbestand:
A.-
Die österreichische Staatsangehörige X. gebar am 6. Juni 1956 ausserehelich das Kind C. X. Als dessen Vater bezeichnete sie Y. in St. Gallen. Das Jugendamt der Stadt Graz/Österreich beauftragte Rechtsanwalt Dr. Z., für die Mutter und das Kind vor dem Bezirksgericht St. Gallen den Vaterschaftsprozess gegen Y. durchzuführen. Da die Klage auf Zusprechung des Kindes mit Standesfolge ging, beteiligte sich die Standeskommission von Appenzell I.Rh., vertreten durch die Amtsvormundschaft Appenzell, als Nebenintervenientin auf der Seite des Beklagten am Prozess (
Art. 312 Abs. 2 ZGB
). Der Beklagte und die Standeskommission bestritten die Klage. Y. gab zwar zu, während der kritischen Zeit der Mutter des Kindes wiederholt beigewohnt zu haben, erhob aber die Einrede des Mehrverkehrs mit einem gewissen U. Die Nebenintervenientin, unterstützt vom Beklagten, beantragte unter anderem auch die Blutuntersuchung und eine anthropologisch-erbbiologische Expertise zum Nachweise der Unmöglichkeit der Vaterschaft des Y. Die Blutuntersuchung verlief negativ; die anthropologisch-erbbiologische Untersuchung wurde nicht durchgeführt. Mit Urteil vom 20. Januar 1959 wies das Bezirksgericht St. Gallen die Vaterschaftsklage gestützt auf
Art. 314 Abs. 2 ZGB
wegen Mehrverkehrs der Mutter während der kritischen Zeit ab. Das Urteilsdispositiv wurde an der Hauptverhandlung vom 20. Januar 1959, an welcher Rechtsanwalt Dr. Z. für die Klägerinnen teilnahm, mündlich
BGE 89 I 158 S. 160
eröffnet; das schriftliche Urteil mit Begründung wurde dem Vertreter der Klägerinnen am 13. April 1959 zugestellt. Da kein Rechtsmittel eingelegt wurde, erwuchs der Entscheid in Rechtskraft.
Rechtsanwalt Dr. Z. gab dem Jugendamt Graz weder vom Urteilsdispositiv noch von der schriftlichen Urteilsbegründung Kenntnis. Anfragen dieses Amtes über den Stand der Angelegenheit liess er unbeantwortet, so dass es erst am 11. Januar 1960, als das Urteil längst rechtskräftig geworden war, auf Grund einer Anfrage beim Kantonsgericht St. Gallen davon Kenntnis erhielt.
B.-
Gestützt auf diesen Sachverhalt will das Jugendamt Graz namens des Kindes C.X. vor den Gerichten des Kantons Appenzell I.Rh. gegen Rechtsanwalt Dr. Z. einen Verantwortlichkeitsprozess durchführen. Es verlangt die Bezahlung von Fr. 9244.40, was der kapitalisierten Unterhaltsrente gemäss Rechtsbegehren im Vaterschaftsprozess entspricht, nebst 5% Zins seit 21. September 1962.
Rechtsanwalt Dr. R. Zollikofer in Zürich, der die Klägerin im Verantwortlichkeitsprozess vertritt, stellte, gestützt auf Art. 101 der Zivilprozessordnung des Kantons Appenzell I.Rh. (ZPO) bei der Polizeidirektion das Gesuch um Bewilligung der einfachen unentgeltlichen Prozessführung, das heisst um Befreiung von der Leistung allfälliger gerichtlicher Gebühren und Vorschüsse. Nachdem die Polizeidirektion ein Rechtsgutachten bei Kantonsrichter Dr. Jakob Eugster in St. Gallen über die Frage der Aussichten der Klage eingeholt hatte, wies die dafür zuständige Standeskommission des Kantons Appenzell I.Rh. das Armenrechtsgesuch mit Entscheid vom 11. März 1963 wegen Aussichtslosigkeit der Klage (
Art. 101 Abs. 2 ZPO
) ab.
C.-
Am 4. April 1963 teilte die Gerichtskanzlei Appenzell dem Anwalt der Klägerin im Verantwortlichkeitsprozess mit, dass der Gerichtspräsident das schriftliche Vorverfahren angeordnet habe in der Annahme, dass "in absehbarer Zeit noch eine Bescheinigung über die unentgeltliche Rechtspflege beigebracht oder die Einschreibgebühr von
BGE 89 I 158 S. 161
Fr. 20.- an die Landesbuchhaltung Appenzell einbezahlt" werde. Hierauf reichte der Vertreter der C. X. am 10. April 1963 eine staatsrechtliche Beschwerde gegen den Entscheid der Standeskommission vom 11. März 1963 ein mit dem Antrag, diesen wegen Verletzung von
Art. 4 BV
aufzuheben und der Klägerin die unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen.
D.-
Die Standeskommission des Kantons Appenzell I.Rh. beantragt, es sei die Beschwerde in vollem Umfange abzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Beschwerdeführerin rügt ausschliesslich eine Verletzung des unmittelbar aus
Art. 4 BV
fliessenden Armenrechtsanspruches. Darnach hat eine bedürftige Partei in einem für sie nicht aussichtslosen Zivilprozess einen Anspruch darauf, dass der Richter für sie ohne vorgehende Hinterlegung oder Sicherstellung von Kosten tätig werde und dass ihr ein unentgeltlicher Rechtsbeistand beigegeben werde, wenn sie eines solchen zur gehörigen Wahrung ihrer Rechte bedarf (
BGE 78 I 195
Erw. 2,
BGE 85 I 3
Erw. 2). Mit der Beschwerde wird nicht die Beigabe eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes, sondern nur die Befreiung von amtlichen Kosten und Gebühren und von der Vorschuss- und Sicherstellungspflicht gemäss
Art. 99 Abs. 1 ZPO
angestrebt.
Dass die Beschwerdeführerin bedürftig ist, ist nicht bestritten. Streitig ist lediglich, ob der von ihr eingeleitete Verantwortlichkeitsprozess aussichtslos sei. Diese Frage prüft das Bundesgericht dann, wenn es sich wie hier um die bundesrechtliche Befreiung von der Vorschusspflicht handelt, grundsätzlich frei (
BGE 78 I 195
Erw. 3). Als aussichtslos gelten Prozessbegehren, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und nicht mehr als ernsthaft bezeichnet werden können. Halten dagegen die Gewinnaussichten den Verlustgefahren ungefähr die Waage, oder erscheinen sie nur wenig geringer
BGE 89 I 158 S. 162
als diese, so gilt das Prozessbegehren nicht als aussichtslos (
BGE 78 I 196
und die dort genannten Entscheide).
3.
Mit Recht erblickt der angefochtene Entscheid eine Nachlässigkeit des Anwaltes darin, dass dieser dem Jugendamt Graz keine Kenntnis vom Urteil des Bezirksgerichtes St. Gallen gegeben und Anfragen jener Behörde über den Stand des Vaterschaftsprozesses nicht beantwortet hat. Da Dr. Z. auch keine Berufung gegen das für die von ihm vertretene Partei ungünstige Urteil des Bezirksgerichtes erklärte, brachte sein Verhalten das Jugendamt Graz um die Möglichkeit, für das Kind ein Rechtsmittel zu ergreifen und zu versuchen, von den oberen Instanzen ein günstigeres Urteil zu erlangen. Die Standeskommission hält diese Nachlässigkeit des Anwaltes für unerheblich, mit der Begründung, die Berufung wäre ohnehin aussichtslos gewesen, da U. als Dritter gegen seinen Willen weder in die Blutuntersuchung noch in eine anthropologisch-erbbiologische Begutachtung hätte einbezogen werden können und das letztere Beweismittel zur Zeit des Vaterschaftsprozesses noch nicht als schlüssig für den positiven Nachweis der Vaterschaft des Beklagten anerkannt gewesen sei. Dem Anwalt könne daher keine Verletzung der Sorgfaltspflicht vorgeworfen werden, weil er weder im erstinstanzlichen Verfahren die Abnahme dieser Beweise verlangt, noch die Berufung gegen das erstinstanzliche Urteil erklärt habe. Die Standeskommission vertritt somit die Auffassung, die Verantwortlichkeitsklage sei aussichtlos, weil zwischen dem Verhalten des Anwaltes und dem ungünstigen Ausgang des Prozesses kein Kausalzusammenhang bestehe.
Die Beschwerdeführerin ficht die Annahme im angefochtenen Entscheid, dass nach der Zivilprozessordnung des Kantons St. Gallen U. nicht hätte gezwungen werden können, sich einer Blutuntersuchung zu unterziehen, und dass er sich auch nicht freiwillig zur Verfügung gestellt hätte, nicht als willkürlich an (vgl. dazu
BGE 82 I 237
ff.). Dagegen wird Rechtsanwalt Dr. Z. vorgeworfen, dass er im Verfahren vor Bezirksgericht keinen Antrag auf Durchführung
BGE 89 I 158 S. 163
einer anthropologisch-erbbiologischen Begutachtung gestellt und dadurch, dass er der Vormundschaftsbehörde Graz vom Urteil des Bezirksgerichtes St. Gallen keine Kenntnis gab, den Klägerinnen des Vaterschaftsprozesses die Möglichkeit genommen habe, jene Unterlassung im Berufungsverfahren nachzuholen. Dem wird im angefochtenen Entscheid zu Unrecht entgegengehalten, dass U. auch nicht hätte gezwungen werden können, sich dieser Begutachtung zu unterziehen. Wie bereits in
BGE 84 I 220
Erw. 3 entschieden wurde, kann bei einer anthropologisch-erbbiologischen Begutachtung - im Unterschied zur Blutuntersuchung - von einem Eingriff in die körperliche Unversehrtheit nicht die Rede sein. Es handelt sich lediglich darum, sich vom Experten besichtigen und fotographieren zu lassen, was nicht wesentlich über das persönliche Erscheinen hinaus geht, zu dem der Zeuge bei einer Zeugeneinvernahme verhalten werden kann (
Art. 242 ZPO
des Kantons St. Gallen).
Die Frage, ob und allenfalls unter welchen Voraussetzungen die Parteien im Vaterschaftsprozess einen bundesrechtlichen Anspruch auf Anordnung einer anthropologisch-erbbiologischen Begutachtung haben, hat die II. Zivilabteilung des Bundesgerichtes ausdrücklich offen gelassen (
BGE 82 II 266
/267,
BGE 87 II 74
Erw. 6,
BGE 87 II 287
lit. b,
BGE 88 II 398
/399). In
BGE 87 II 288
wurde lediglich entschieden, dass der Vaterschaftsbeklagte jedenfalls dann keinen bundesrechtlichen Anspruch auf Anordnung einer solchen Begutachtung habe, wenn keine bestimmten Anhaltspunkte für einen Mehrverkehr der Mutter in der kritischen Zeit bestehen. Dieses Urteil präjudiziert indessen die im vorliegenden Falle zu beurteilende Frage, ob die Beschwerdeführerin einen Anspruch auf die Durchführung einer anthropologisch-erbbiologischen Begutachtung gehabt hätte, nicht, denn hier steht der Mehrverkehr fest und geht es um den Beweisanspruch des Klägers, nicht des Beklagten (vgl.
BGE 88 I 145
). Es ist auch nicht richtig, dass in
BGE 82 II 266
jener Beweis davon abhängig gemacht
BGE 89 I 158 S. 164
wurde, ob sich die beweisführende Partei auf auffallende, zu ihren Gunsten sprechende Merkmale berufen könne. Diese Frage wurde damals zwar gestellt, aber ebenfalls offen gelassen. Abgesehen davon ist für den Ausgang des Verantwortlichkeitsprozesses nicht entscheidend, ob im Vaterschaftsprozess von solchen auffallenden, besonderen Merkmalen, die das Kind mit dem Beklagten gemeinsam habe, "nirgends die Rede gewesen sei", sondern ob solche Merkmale tatsächlich bestehen und der Anwalt der Klägerinnen es pflichtwidrig unterlassen habe, sie im Rahmen des Antrages auf Durchführung der Expertise geltend zu machen.
Rechtsanwalt Dr. Z. hatte demnach keinen hinreichenden Grund zur Annahme, dass der Antrag auf Durchführung einer anthropologisch-erbbiologischen Begutachtung bundesrechtlich von vornherein aussichtslos und daher überflüssig sei. Ein solcher Beweisantrag war aber auch nach dem massgebenden kantonalen Prozessrecht nicht ausgeschlossen und hätte noch im Berufungsverfahren gestellt werden können (
Art. 418 Abs. 2 ZPO
des Kantons St. Gallen). Wie sich aus
BGE 87 II 66
lit. B ergibt, hat denn auch das Bezirksgericht St. Gallen am 24. August 1956, also um die Zeit der Einleitung des jetzt in Frage stehenden Vaterschaftsprozesses beim Vermittleramt, in einem andern Vaterschaftsprozess eine derartige Expertise angeordnet. Auch das Kantonsgericht St. Gallen war in diesem Prozesse der Auffassung, dass den Klägerinnen unter den obwaltenden Umständen die Beweisführung durch eine anthropologisch-erbbiologische Expertise zu gestatten sei (vgl.
BGE 87 II 67
lit. C). Dass Rechtsanwalt Dr. Z. davon keine Kenntnis hatte und ob das Kantonsgericht St. Gallen in einem andern, nicht näher bezeichneten Appellationsfall ein solches Gutachten abgelehnt hatte, wie in der Beschwerdeantwort der Standeskommission ausgeführt wird, ist nicht entscheidend. Wesentlich ist, dass Dr. Z. keinen Grund zur Annahme hatte, dass dieses Beweismittel von vorneherein nicht in Frage komme. Es ist daher keineswegs
BGE 89 I 158 S. 165
gewiss, ob der Antrag auf Durchführung einer anthropologisch-erbbiologischen Begutachtung, wenn ihn Rechtsanwalt Dr. Z. gestellt hätte, abgelehnt worden wäre; noch viel weniger steht jetzt schon fest, zu welchem Ergebnis eine solche Expertise geführt hätte. Die staatsrechtliche Kammer hat bereits im
BGE 88 I 145
und den dort genannten, nicht veröffentlichten Urteilen erklärt, die Frage, ob eine Partei Anspruch auf Anordnung einer solchen Begutachtung habe, erscheine als diskutabel und so heikel, dass der Entscheid darüber dem Sachrichter vorbehalten werden müsse und nicht vom Richter vorweggenommen werden dürfe, der auf Grund einer nur summarischen Prüfung der Erfolgsaussichten über das Armenrecht zu befinden hat. Dies muss erst recht gelten, wenn wie hier keine richterliche, sondern eine Verwaltungsbehörde das Armenrechtsgesuch zu beurteilen hat. Nicht anders verhält es sich, wenn es sich zwar nicht um den Vaterschaftsprozess selber handelt, aber im Rahmen eines Verantwortlichkeitsprozesses "praktisch der ganze Vaterschaftsprozess durchgeführt werden" muss, wie sich der angefochtene Entscheid ausdrückt. Noch weniger steht es dem Armenrechtsrichter zu, jetzt schon darüber zu befinden, ob bei Durchführung einer anthropologisch-erbbiologischen Begutachtung im Vaterschaftsprozess das Beweisergebnis eher günstig oder eher ungünstig für die Beschwerdeführerin ausgefallen wäre. Auch diese heikle Frage muss dem Sachrichter vorbehalten werden.
Unter diesen Umständen lässt sich nicht sagen, dass die Verantwortlichkeitsklage heute schon als aussichtslos im Sinne der weiter oben umschriebenen Rechtsprechung des Bundesgerichtes erscheint. Die Standeskommission hat der Beschwerdeführerin daher die nachgesuchte unentgeltliche Rechtspflege zu Unrecht wegen Aussichtslosigkeit der Klage verweigert, so dass die Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden kann, zu schützen und der angefochtene Entscheid aufzuheben ist.
BGE 89 I 158 S. 166
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist, und der Entscheid der Standeskommission von Appenzell I.Rh. vom 11. März 1963 wird aufgehoben. | public_law | nan | de | 1,963 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
34332391-63ee-4ed6-b215-36eaaa4f0d70 | Urteilskopf
85 I 73
12. Urteil vom 13. Mai 1959 i.S. W. gegen Vormundschaftsbehörde Z. und Regierungsrat des Kantons Solothurn. | Regeste
Anspruch auf rechtliches Gehör.
Der Entscheid, durch den eine vormundschaftliche Behörde die von einem Ehegatten nachgesuchte Zustimmung zu einem während der Ehe abgeschlossenen Ehevertrag erteilt hat, darf von der vormundschaftlichen Aufsichtsbehörde nicht ohne Anhörung dieses Ehegatten aufgehoben werden. | Sachverhalt
ab Seite 73
BGE 85 I 73 S. 73
A.-
Die Ehegatten W. waren seit 1935 verheiratet und hatten vier Kinder, wovon drei noch unmündig sind. Am 25. Juni 1958 wurde der Ehemann in das Bürgerspital Solothurn eingeliefert. Am 5. oder 6. Juli teilten die Ärzte der Ehefrau mit, dass der Mann unheilbar krank sei, und empfahlen gleichzeitig beiden Ehegatten, ihre Angelegenheiten
BGE 85 I 73 S. 74
zu ordnen. Darauf schlossen diese am 10. Juli einen Ehevertrag, in welchem sie vereinbarten, dass beim Tod des einen Ehegatten der ganze Vorschlag gemäss
Art. 214 Abs. 3 ZGB
dem überlebenden Ehegatten zufallen solle. Vier Tage später, am 14. Juli 1958, starb der Ehemann.
Die Vormundschaftsbehörde der Einwohnergemeinde Z. verweigerte am 18. Juli 1958 die Zustimmung zum Ehevertrag, da sein Abschluss einen Rechtsmissbrauch darstelle.
Die Witwe erhob gegen diesen Beschluss Beschwerde. Der Oberamtmann von Bucheggberg-Kriegstetten hiess die Beschwerde am 2. Oktober 1958 gut und forderte die Vormundschaftsbehörde auf, dem Ehevertrag gemäss
Art. 181 Abs. 2 ZGB
zuzustimmen.
Gegen diese Verfügung führte die Vormundschaftsbehörde im Interesse der Kinder Beschwerde beim Regierungsrat. Dieser holte eine Vernehmlassung des Oberamtmanns sowie einen Bericht der Spitalärzte ein und hob hierauf am 24. Februar 1959 die Verfügung des Oberamtmanns in Gutheissung der Beschwerde der Vormundschaftsbehörde auf.
B.-
Mit der staatsrechtlichen Beschwerde stellt Witwe W. den Antrag, der Entscheid des Regierungsrates vom 24. Februar 1959 sei wegen Verletzung von
Art. 4 BV
aufzuheben. Sie wirft dem Regierungsrat Verweigerung des rechtlichen Gehörs vor, weil er die Beschwerde der Vormundschaftsbehörde ohne Anhörung der daran unmittelbar interessierten Beschwerdeführerin gutgeheissen habe. Ferner macht sie geltend, der angefochtene Entscheid sei materiell unhaltbar und willkürlich.
C.-
Der Regierungsrat des Kantons Solothurn beantragt die Abweisung der Beschwerde und bemerkt zum Vorwurfe der Gehörsverweigerung: Das Beschwerdeverfahren, für welches die Offizialmaxime gelte, wickle sich zwischen der beschwerdeführenden und der beschwerdebeklagten Partei ab; Mitteilungen an Dritte, die zwar direkt beteiligt seien, aber nicht Parteistellung hätten,
BGE 85 I 73 S. 75
erfolgten erst, wenn sich deren Notwendigkeit zur ergänzenden tatbeständlichen Abklärung zeige, was hier nicht der Fall gewesen sei.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtes ist der aus
Art. 4 BV
folgende Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, wenn die durch einen Entscheid bestimmte Rechtsstellung einer Partei zu ihrem Nachteil abgeändert wird, ohne dass ihr Gelegenheit geboten worden ist, sich zu den gegen diesen Entscheid geltend gemachten Gründen zu äussern (
BGE 65 I 3
und dort zitierte frühere Urteile,
BGE 70 I 71
;
BGE 74 I 10
, 12;
BGE 75 I 227
Erw. 4). Eine solche Verletzung des rechtlichen Gehörs liegt hier vor. Der Regierungsrat hat, ohne die Beschwerdeführerin anzuhören, den von ihr erwirkten Beschwerdeentscheid des Oberamtmanns vom 2. Oktober 1958 aufgehoben. Dieser Entscheid aber bestimmte insofern die Rechtsstellung der Beschwerdeführerin, als der von ihr abgeschlossene Ehevertrag ohne die Zustimmung, zu deren Erteilung der Oberamtmann die Vormundschaftsbehörde verpflichtete, von vorneherein nichtig ist, während er im Falle der Zustimmung gültig ist, solange und soweit ihn der Richter nicht als ungültig erklärt. Im Hinblick auf diese Beeinträchtigung der Rechtsstellung wurde auf staatsrechtliche Beschwerden eines oder beider Ehegatten gegen die letztinstanzliche Verweigerung der für Eheverträge während der Ehe oder für Rechtsgeschäfte unter Ehegatten erforderliche Genehmigung jeweils ohne weiteres eingetreten (vgl.
BGE 77 I 2
,
BGE 78 I 291
und mehrere nicht veröffentlichte Urteile) und ist auch auf die vorliegende Beschwerde einzutreten.
Der Regierungsrat glaubt zu Unrecht, von einer Verweigerung des rechtlichen Gehörs könne deshalb nicht die Rede sein, weil er den angefochtenen Entscheid in einem von der Offizialmaxime beherrschten Verwaltungsverfahren gefällt habe und der Beschwerdeführerin in diesem Verfahren
BGE 85 I 73 S. 76
keine Parteirechte zugestanden seien. Die Durchführung eines Verfahrens nach der Offizialmaxime schliesst den Anspruch auf rechtliches Gehör keineswegs aus, besteht dieser Anspruch doch, wie das Bundesgericht von jeher angenommen hat, insbesondere auch im Strafprozess, für den in der Regel die Offizialmaxime gilt (statt vielerBGE 53 I 22,
BGE 65 I 3
,
BGE 71 I 2
,
BGE 82 I 70
). Ebenso ist bedeutungslos, dass es sich um ein Verfahren vor Verwaltungsbehörden handelt. Einmal hat nach der neuern Rechtsprechung der Betroffene auch in einem solchen Verfahren stets dann Anspruch auf rechtliches Gehör, wenn der Entscheid nicht sofort getroffen werden muss und er überdies einer neuen Prüfung nicht mehr zugänglich ist (
BGE 74 I 245
ff.), und diese Voraussetzungen dürften hier gegeben sein. Zudem. hat das Bundesgericht wiederholt entschieden, dass der Anspruch auf rechtliches Gehör für das Verfahren vor Verwaltungsbehörden im gleichen Umfang wie für den Zivil- und Strafprozess bestehe, wenn die Verwaltungsbehörden eine Zivilrechtsstreitigkeit zu beurteilen haben oder auf Grund einer ihnen zum Schutze öffentlicher Interessen eingeräumten Befugnis in die Gestaltung eines Privatrechtsverhältnisses eingreifen, in dem sich die Parteien auf dem Fusse der Gleichberechtigung gegenüberstehen (
BGE 70 I 70
mit Zitaten;
BGE 74 I 10
, 12). Aus dem gleichen Grunde muss der Betroffene Anspruch auf rechtliches Gehör haben, wenn Gegenstand des Verfahrens vor den Verwaltungsbehörden eine behördliche Zustimmung ist, von der die Gültigkeit eines zivilrechtlichen Vertrages abhängt. Unerheblich ist schliesslich auch, ob die Beschwerdefuhrerin nach dem kantonalen Recht im Verfahren vor dem Regierungsrate Parteistellung hatte. Nachdem die Vormundschaftsbehörde die nachgesuchte Zustimmung verweigert, der Oberamtmann die hiegegen erhobene Beschwerde aber gutgeheissen hatte, durfte der Regierungsrat von Bundesrechts wegen diesen von der Beschwerdeführerin erwirkten Beschwerdeentscheid nicht aufheben oder zum Nachteil der Beschwerdeführerin abändern,
BGE 85 I 73 S. 77
ohne ihr Gelegenheit zu geben, sich zu den dagegen geltend gemachten Gründen zu äussern.
Der angefochtene Entscheid ist daher wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs aufzuheben. | public_law | nan | de | 1,959 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
343a7fcf-8429-465e-ba3f-f6aac12a3e80 | Urteilskopf
140 III 297
45. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. UBS AG gegen Keytrade Bank SA (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_38/2014 vom 27. Juni 2014 | Regeste a
Art. 2 lit. a MSchG
; Gemeingut, beschreibende Angaben.
Das Zeichen "KEYTRADER" ist für die beanspruchten Waren und Dienstleistungen aus dem Finanzbereich beschreibend. Unterschiede in der Beurteilung des beschreibenden Charakters im Firmen- und im Markenrecht (E. 3.3 und 3.5).
Regeste b
Art. 26 BV
;
Art. 2 und 52 MSchG
; Eigentumsgarantie, Nichtigerklärung der Markeneintragung.
Die Nichtigerklärung einer eingetragenen Marke nach
Art. 52 MSchG
infolge eines absoluten Ausschlussgrunds (
Art. 2 MSchG
) verstösst nicht gegen die Eigentumsgarantie (E. 5).
Regeste c
Art. 2 und 3 Abs. 1 lit. d UWG
; wettbewerbsrechtlicher Kennzeichenschutz.
Das Vorliegen einer lauterkeitsrechtlichen Verwechslungsgefahr ist nicht bloss abstrakt, sondern anhand der konkreten Umstände zu beurteilen (E. 7). | Sachverhalt
ab Seite 298
BGE 140 III 297 S. 298
A.
A.a
Die Geschäftstätigkeit der UBS AG (Klägerin; Beschwerdeführerin) mit Sitz in Basel und Zürich umfasst vor allem Bank-, Finanz-, Beratungs-, Dienstleistungs- und Handelsgeschäfte.
Die Keytrade Bank SA (Beklagte; Beschwerdegegnerin) hat ihren Sitz in Watermael-Boitsfort, Belgien, und betreibt ebenfalls eine Bank. Sie hat in Genf eine Zweigniederlassung.
A.b
Die Wortmarke "KEYTRADER" ist seit dem 26. Februar 1998 zugunsten der Klägerin (bzw. zugunsten einer ihrer Rechtsvorgängerinnen, von welcher sie auf die Klägerin übertragen wurde) unter der Nummer P-449536 für die nachfolgenden Waren und Dienstleistungen in den Klassen 9, 36, 38 und 42 im schweizerischen Markenregister eingetragen:
BGE 140 III 297 S. 299
"Klasse 9: Elektrische und elektronische (soweit in der Klasse 9 enthalten) Apparate und Instrumente; Geräte zur Aufzeichnung, Übertragung und Wiedergabe von Daten, Ton und Bild; elektronische, optische und magnetische Aufzeichnungsträger; Datenverarbeitungsgeräte, Computer Hard- und Software sowie Peripheriegeräte und -instrumente; Bestandteile, Ersatzteile und Zubehör wie Kabel und Verbindungsteile für alle vorgenannten Waren;
Klasse 36: Dienstleistungen im Versicherungs- und Finanzwesen, insbesondere Dienstleistungen einschliesslich elektronischer Dienstleistungen von Bankinstituten und damit zusammenhängenden Institutionen einschliesslich Wechselstuben, Kreditinstituten, Investment-, Treuhand- und Immobiliengesellschaften, im Zusammenhang mit Versicherungs-, Finanz-, Wertpapier-, Geld- und Edelmetallangelegenheiten und Vermögensverwaltung, einschliesslich Maklerdienste bzw. Auftragsvermittlung im Zusammenhang mit den obgenannten Angelegenheiten;
Klasse 38: Telekommunikation, einschliesslich Datenfernübertragung und Dienstleistungen betreffend die Übermittlung bzw. den Zugriff zu Informationen im Zusammenhang mit Finanz-, Wertpapier-, Geld- und Edelmetallangelegenheiten und Vermögensverwaltung; Informationsdienstleistungen mit Hilfe von Telekommunikationsmitteln, Abwicklung der Kundenbeziehungen mit Hilfe von Telekommunikationsmitteln, einschliesslich Telefondienste und Bildschirmtextdienste;
Klasse 42: Vermietung der Zugriffszeit zu Datenbanken, insbesondere im Zusammenhang mit Finanz-, Wertpapier-, Geld- und Edelmetallangelegenheiten und Vermögensverwaltung."
Verwendet wird die Marke "KEYTRADER" zur Bezeichnung des Angebots der Klägerin, welches Banken, Effektenhändlern und anderen Adressaten den Handel über das Internet erlaubt.
Gegenstand der Geschäftstätigkeit der Beklagten ist vorwiegend der Betrieb einer elektronischen Handelsplattform. Sie verwendete das Zeichen "Keytrade Bank" in verschiedenen Ausgestaltungen und Varianten im Zusammenhang mit der Geschäftstätigkeit ihrer Genfer Zweigniederlassung.
B.
B.a
Am 20. April 2010 reichte die Klägerin beim Handelsgericht des Kantons Aargau Klage ein. Die Beklagte erhob Widerklage, mit der sie die Nichtigerklärung der klägerischen Marke "KEYTRADER" (CH P-449536) für sämtliche beanspruchten Waren und Dienstleistungen beantragte.
Die Klägerin stellte - gestützt auf das Markenrecht und das UWG - insbesondere die folgenden (im Verfahrensverlauf angepassten) Rechtsbegehren:
BGE 140 III 297 S. 300
"1. Der Beklagten sei unter Androhung der Bestrafung ihrer Organe mit Busse wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung gemäss
Art. 292 StGB
im Falle der Zuwiderhandlung zu verbieten, in der Schweiz unter Verwendung des Zeichens "Keytrade"
(i) in Alleinstellung (also ohne Zusätze),
(ii) in kombinierten Versionen mit den Zusätzen "Bank", und/oder "Pro", "ID" bzw. "Mobilesite"
oder
(iii) als Teil der kombinierten Wort-/Bildmarken
bzw.
oder
Finanzdienstleistungen anzubieten und zu bewerben, insbesondere Investment-Dienstleistungen über eine internetgestützte elektronische Handelsplattform.
2. Der Beklagten sei unter Androhung der Bestrafung ihrer Organe mit Busse wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung gemäss
Art. 292 StGB
im Falle der Zuwiderhandlung zu verbieten, in der Schweiz die in Rechtsbegehren 1 (i) und (ii) erwähnten Zeichen als Teil eines Internet Domainnamens zu verwenden, welcher Zugang auf eine Webseite ermöglicht, auf der Finanzdienstleistungen für ein Zielpublikum in der Schweiz angeboten werden, insbesondere der Online-Handel mit Finanzprodukten.
3. Der Beklagten sei unter Androhung der Bestrafung ihrer Organe mit Busse wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung gemäss
Art. 292 StGB
im Falle der Zuwiderhandlung zu verbieten, in der Schweiz die in Rechtsbegehren 1 (i) und (ii) erwähnten Zeichen als Teil eines Firmennamens einzutragen und/oder im Geschäftsverkehr zu verwenden, insbesondere auch als Teil des Namens einer Zweigniederlassung."
Mit Urteil vom 27. November 2013 schrieb das Handelsgericht des Kantons Aargau das Verfahren als teilweise gegenstandslos ab (Dispositivziff. 1). Die Widerklage der Beklagten hiess es gut und erklärte die Marke "KEYTRADER" der Klägerin für nichtig (Dispositivziff. 2.1); soweit nicht als gegenstandslos abgeschrieben, wies es die Klage ab (Dispositivziff. 2.2).
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt die Klägerin dem Bundesgericht in erster Linie, es sei das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Aargau vom 27. November 2013 aufzuheben, die Klage sei gutzuheissen und die Widerklage sei abzuweisen, soweit diese
BGE 140 III 297 S. 301
nicht "Versicherungsdienstleistungen" in Klasse 36 bzw. "elektrische und elektronische Apparate und Instrumente, Geräte zur Aufzeichnung, Übertragung und Wiedergabe von Daten, Ton und Bild, Datenverarbeitungsgeräte, Computer Hardware, Peripheriegeräte und -instrumente und für Bestandteile, Ersatzteile und Zubehör wie Kabel und Verbindungsteile" in Klasse 9 betreffe.
In teilweiser Gutheissung der Beschwerde hebt das Bundesgericht Dispositivziff. 1 und 2.2 des angefochtenen Urteils auf und weist die Sache zu neuer Beurteilung der Unterlassungsbegehren (Ziff. 1-3) nach UWG an das Handelsgericht des Kantons Aargau zurück. Im Übrigen - insbesondere hinsichtlich der erfolgten Nichtigerklärung der Marke "KEYTRADER" - weist es die Beschwerde ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
(...)
3.3
Die Vorinstanz nahm an, dass sich die beanspruchten Waren und Dienstleistungen (Finanzdienstleistungen und damit verbundene technische Produkte) sowohl an das Fachpersonal im Finanzbereich (professionelle Nutzer) als auch an die Mehrheit der in der Schweiz ansässigen Personen (private Finanz- bzw. Bankkunden) richten. Massgebend sei das Verständnis des überwiegenden Teils der in der Schweiz wohnhaften Bevölkerung. Dies wird von der Beschwerdeführerin nicht angefochten; davon ist auszugehen.
(...)
3.5
Die vorinstanzliche Beurteilung ist im Lichte der nach
Art. 2 lit. a MSchG
(SR 232.11) massgebenden Grundsätze zu prüfen. Wegen der unterschiedlichen Rechtslage bezüglich der Eintragungsfähigkeit im Firmen- und im Markenrecht kann aus dem Umstand, dass die Firma "Keytrade AG" firmenrechtlich eintragungsfähig ist und Schutz geniesst, da sie trotz Verwendung der Sachbezeichnung "trade" als Hinweis auf den Unternehmensträger verstanden wird (Urteil 4A_45/2012 vom 12. Juli 2012), nicht geschlossen werden, dass "Keytrade", geschweige denn "KEYTRADER" auch hinsichtlich der konkret beanspruchten Waren und Dienstleistungen unterscheidungskräftig ist und markenrechtlichen Schutz beanspruchen kann. Mit der Firma wird der Unternehmensträger als Rechtssubjekt bezeichnet, nicht aber die vom fraglichen Unternehmen angebotenen Waren oder Dienstleistungen (THOUVENIN/NOTH, in: Markenschutzgesetz [MSchG], Michael Noth und andere [Hrsg.], 2009,
BGE 140 III 297 S. 302
N. 97 der Einleitung). Ausserdem darf die Firma nach ausdrücklicher gesetzlicher Bestimmung, neben dem vom Gesetz vorgeschriebenen wesentlichen Inhalt, Angaben enthalten, die auf die Natur des Unternehmens hinweisen (
Art. 944 Abs. 1 OR
). Aufgrund des je unterschiedlichen Gegenstands (Unternehmensträger einerseits, bestimmte Waren oder Dienstleistungen andererseits), auf den sich die Beurteilung des beschreibenden Charakters im Firmenrecht und im Markenrecht bezieht, lassen sich die Erkenntnisse einer firmenrechtlichen Entscheidung nicht ohne Weiteres auf das Markenrecht übertragen. Ob einem Zeichen die erforderliche Unterscheidungskraft zukommt, lässt sich nicht abstrakt beurteilen, sondern ausschliesslich im Hinblick auf die beanspruchten Produkte, entsprechend dem Verständnis der massgebenden Verkehrskreise (EUGEN MARBACH, Markenrecht, SIWR Bd. III/1, 2. Aufl. 2009, S. 81 Rz. 265).
Da somit nicht ohne Weiteres von jenem firmenrechtlichen auf den vorliegenden markenrechtlichen Fall geschlossen werden kann, stellt es entgegen der Rüge der Beschwerdeführerin keine Verletzung der aus dem Gehörsanspruch fliessenden Begründungspflicht dar, wenn sich die Vorinstanz nicht im Einzelnen mit den bundesgerichtlichen Erwägungen im Verfahren 4A_45/2012 auseinandergesetzt hat.
Es steht jedoch nichts entgegen, den zur Firma "Keytrade AG" ergangenen Entscheid (Urteil 4A_45/2012 vom 12. Juli 2012) im Hinblick auf den massgebenden Sinngehalt von "KEYTRADER" aus Kohärenzgründen mitzuberücksichtigen.
3.5.1
Der Bestandteil "Trader" ist für die beanspruchten finanzbezogenen Dienstleistungen der Klassen 36, 38 und 42 beschreibend, indem - was die Vorinstanz zutreffend angenommen hat - "Trader" vom allgemeinen Publikum ohne besonderen Fantasieaufwand als "Händler" bzw. in Bezug auf Finanzdienstleistungen als "Börsen- oder Wertpapierhändler" aufgefasst wird, und damit den Anbieter bzw. die angesprochenen Benützer der gekennzeichneten Produkte beschreibt. Entsprechend wurde im Verfahren 4A_45/2012 der beschreibende Gehalt von "Trade" als Sachbezeichnung bejaht, die als Hinweis auf den Tätigkeitsbereich einer Handelsfirma verstanden werden kann. Umso mehr muss das für "Trader" gelten, da dieser Begriff im Zusammenhang mit Finanzdienstleistungen spezifisch einen "Börsen- oder Wertpapierhändler" bezeichnet und damit den Erbringer der Dienstleistung oder deren Empfänger direkt und konkret beschreibt.
BGE 140 III 297 S. 303
Hinsichtlich der in der Klasse 9 beanspruchten Software und Daten- bzw. Aufzeichnungsträger ist nicht von der Hand zu weisen, dass die Abnehmer den Begriff "Trader" mit dem Sinngehalt "Börsen- oder Wertpapierhändler" auf den vermittelbaren Inhalt dieser Waren beziehen. Sie verstehen den Begriff "Trader" als Hinweis auf den Zweck der damit bezeichneten Ware, nämlich den Börsen- oder Wertpapierhandel zu ermöglichen. Gleichzeitig wird damit unmittelbar der Benützer bzw. Abnehmer der Waren beschrieben, weshalb die Vorinstanz dem Begriff zu Recht auch für diese Waren der Klasse 9 die Unterscheidungskraft abgesprochen hat.
3.5.2
Was den Bestandteil "Key" anbelangt, anerkannte auch die Vorinstanz, dass er in Alleinstellung in seiner - nach dem dominierenden Verständnis des Publikums massgebenden - Bedeutung als "Schlüssel" für das beanspruchte Angebot unterscheidungskräftig wäre. Sie stellte damit auf die demoskopische Umfrage der Beschwerdeführerin ab, die ergeben hatte, dass die überwiegende Mehrheit des Publikums (88 %) "key" als "Schlüssel" versteht und nur 2 % auch an die Bedeutung "haupt-" oder "wichtig" denken. Trotzdem ging sie dann bei der Beurteilung des Gesamteindrucks der Kombination "KEYTRADER" davon aus, dass das angesprochene Publikum dieses Zeichen als "Schlüsselhändler" im Sinne eines "besonders wichtigen Händlers bzw. Wertpapierhändlers" versteht.
Sie unterstellt damit, dass dem durchschnittlichen Schweizer Publikum die Bedeutung von "key" als "haupt-" oder "wichtig" bekannt sei, was die Beschwerdeführerin als in Widerspruch zum Ergebnis der demoskopischen Umfrage stehend und damit als offensichtlich unrichtige Sachverhaltsfeststellung rügt. Diese Rüge ist unbegründet. Denn aus dem Umstand, dass nur 2 % der Befragten auch die Bedeutung "haupt-" oder "wichtig" nannten, als sie gefragt wurden, welche Bedeutung dem Wort "key" zukomme, muss nicht folgen, dass die Mehrheit nicht doch an diese Bedeutung denken würde, wenn sie nach der Bedeutung von "key" in Kombination mit einem nachfolgenden Substantiv gefragt würde. Nur bei einer solchen Wortkombination liegt es nahe, an jene Konnotation zu denken, während bei der Frage nach der Bedeutung von "key" in Alleinstellung diese Attributs-Bedeutung mangels dazugehörenden Substantivs kaum in Betracht fällt. Der Vorinstanz kann daher keine offensichtlich unrichtige Feststellung vorgeworfen werden.
3.5.3
Die Beschwerdeführerin betont sodann, dass "KEYTRADER" kein englisches Wort sei und dementsprechend in keinem englischen
BGE 140 III 297 S. 304
Lexikon vorkomme. Sie wirft der Vorinstanz eine offensichtlich unrichtige Sachverhaltsfeststellung und eine Gehörsverletzung vor, indem sie ohne Anhörung der Parteien im Internet nachforschte, ob der Begriff "KEYTRADER" vorkomme. Dabei war die Vorinstanz in drei amerikanischen Online-Medien fündig geworden, allerdings in der Schreibweise "key trader" oder "key-trader". Allein mit diesen drei Fundergebnissen belegt sie ihre Feststellung, die Verwendung von "Key Trader" zur Bezeichnung eines besonders wichtigen Händlers sei im englischen Sprachgebrauch durchaus üblich. Das genügt nicht und kann nicht ausschlaggebend sein, da - wie die Beschwerdeführerin zu Recht moniert - die Wahrung des rechtlichen Gehörs der Parteien geboten hätte, dass ihnen Gelegenheit eingeräumt worden wäre, sich zu diesem, die Feststellung der Vorinstanz allein stützenden und deshalb entscheidwesentlichen Beweismaterial zu äussern. Die kritisierte Feststellung der Vorinstanz entbehrt daher der Grundlage. Darauf kann nicht abgestellt werden. Wie im Verfahren 4A_45/2012 für das Wort "Keytrade" muss vielmehr auch hier davon ausgegangen werden, dass nicht nachgewiesen ist, dass das zu einem Wort verknüpfte "KEYTRADER" im Englischen besteht.
3.5.4
Auch wenn hinsichtlich des Verständnisses des Begriffs "KEYTRADER" nicht auf die von der Vorinstanz recherchierten drei ausländischen Websites abzustellen ist, kann nicht gesagt werden, das Zeichen "KEYTRADER" entziehe sich im Zusammenhang mit den beanspruchten Finanzdienstleistungen jeglicher Sinngebung. Das Gegenteil trifft zu: Auch ohne Leerschlag zwischen "KEY" und "TRADER" wird das Wort sowohl in der visuellen Wahrnehmung als auch in der Aussprache in seine zwei Bestandteile zerlegt. Der beschreibende Gehalt von "Trader" und dessen dominierende Bedeutung wird daher durch die Voranstellung von "Key" nicht aufgehoben. Hierin ist der Vorinstanz beizupflichten.
Weiter ist anerkannt, dass im Englischen das Wort "key" in Kombination mit einem Substantiv verschiedentlich vorkommt und (als Eigenschaftswort) dessen Wichtigkeit betont (so das Bundesgericht im Urteil 4A_45/2012 E. 3.3.1). Das Gleiche gilt im Deutschen für das Wort "Schlüssel" (z.B. Schlüsselerlebnis, Schlüsselargument, Schlüsselzeuge, Schlüsselspieler etc.). Es darf daher davon ausgegangen werden, dass eine entsprechende Verbindung von "key" mit einem geeigneten Substantiv - nicht zuletzt in Verbindung mit Personen (z.B. key customer, key account manager, key witness, key player) - vom Publikum zwanglos in diesem Sinngehalt, d.h. einer Verstärkung der Wichtigkeit dieses Substantivs, aufgefasst wird.
BGE 140 III 297 S. 305
Während die Verbindung der Sachbezeichnung "Trade" (mit der allgemeinen Bedeutung "Handel") mit dem Zusatz "Key" im Zusammenhang mit einem derart bezeichneten Rechtsträger keine klar umrissene Bedeutung aufweist, die der Eintragung einer entsprechenden Firma entgegenstehen würde (vgl. Urteil 4A_45/2012 E. 3.3.1), ist der Begriff "Trader" bezogen auf die beanspruchten Finanzdienstleistungen durchaus einer Steigerung der Bedeutung zugänglich: Mit dem Zusatz "key" wird betont, dass es sich bei dem damit qualifizierten "Trader" um einen besonders wichtigen handelt, der unter den anderen hervorsticht. Werden die vorliegend massgebenden Produkte aus dem Finanzbereich damit bezeichnet, wird der anpreisende Sinngehalt des Zusatzes "key" daher von den angesprochenen Verkehrskreisen ohne Weiteres verstanden (vgl. DAVID ASCHMANN, in: Markenschutzgesetz [MSchG], Michael Noth und andere [Hrsg.], 2009, N. 163 zu
Art. 2 lit. a MSchG
). Im Ergebnis ist daher der Vorinstanz zu folgen, dass "KEYTRADER" im Gesamteindruck beim massgebenden Publikum die Vorstellung eines besonders wichtigen Händlers bzw. Wertpapierhändlers hervorruft.
In dieser Bedeutung ist "KEYTRADER" aber für die betroffenen Waren und Dienstleistungen - wie der Begriff "Trader" - beschreibend. Die Vorinstanz verneinte mithin die originäre Unterscheidungskraft des Zeichens zu Recht.
(...)
5.
Die Beschwerdeführerin erblickt in der Nichtigerklärung und Löschung der seit Jahren gebrauchten Marke "KEYTRADER" (CH P-449536) einen Verstoss gegen die Eigentumsgarantie nach
Art. 26 BV
. Die Nichtigerklärung sei insbesondere wegen des hohen wirtschaftlichen Schadenspotentials unverhältnismässig.
5.1
Die Immaterialgüterrechte bilden Eigentum im Sinne von
Art. 26 Abs. 1 BV
und als solches Schutzobjekt der verfassungsrechtlichen Eigentumsgarantie (
BGE 139 III 110
E. 2.3.1;
BGE 126 III 129
E. 8a S. 148; GIOVANNI BIAGGINI, BV, 2007, N. 12 zu
Art. 26 BV
). Das gilt mithin namentlich für das hier betroffene Markenrecht (THOUVENIN/NOTH, a.a.O., N. 25 der Einleitung). Die Eigentumsgarantie gewährleistet das Eigentum indessen nur mit dem Inhalt, den es nach Massgabe der jeweiligen Rechtsordnung hat, und sie bietet grundsätzlich keinen Schutz gegen deren Änderung (
BGE 123 III 454
E. 5b S. 459;
BGE 101 Ia 443
E. 2c S. 447).
Nach dem schweizerischen Markenrechtssystem verleiht die Registrierung der Marke keine Rechtsbeständigkeit. Die Möglichkeit der
BGE 140 III 297 S. 306
Nichtigerklärung einer registrierten Marke bei gegebenen Voraussetzungen ist in
Art. 52 MSchG
vorgesehen und beruht auf gesetzlicher Grundlage. Die Eintragung der Marke schafft kein wohlerworbenes Recht am Ausschliesslichkeitsanspruch, sondern steht unter dem Vorbehalt anderer Beurteilung durch den Zivilrichter (MARBACH, a.a.O., S. 60 Rz. 197). Den Eintragungsentscheiden des Instituts für Geistiges Eigentum (IGE) kommt für den Zivilrichter keine bindende Wirkung zu. Nach ständiger Rechtsprechung kann die Schutzunfähigkeit einer registrierten Marke im Zivilprozess widerklage- oder einredeweise geltend gemacht werden. Daraus folgt als Grundsatz, dass das IGE in Zweifelsfällen eine Marke einzutragen und die endgültige Entscheidung dem Zivilrichter zu überlassen hat (
BGE 135 III 359
E. 2.5.3;
BGE 130 III 328
E. 3.2 S. 332; je mit Hinweisen; für die Ausnahmen von der Zweifelsfallregel:
BGE 136 III 474
E. 6.5). Der Zivilrichter prüft die Schutzfähigkeit einer angegriffenen Marke frei. Dabei können sich absolute Ausschlussgründe bei veränderter Wahrnehmung eines Zeichens sogar erst nach der Eintragung verwirklichen, z.B. kann ein ursprünglich unterscheidungskräftiges Zeichen zu einem Freizeichen degenerieren (MARBACH, a.a.O., S. 60 Rz. 197). Deshalb trägt der Inhaber einer registrierten Marke stets das Risiko, dass sich sein Zeichen in einem allfälligen Nichtigkeitsprozess nicht behaupten kann. Dieses Risiko musste auch der Beschwerdeführerin bewusst sein.
5.2
Sodann gesteht auch die Beschwerdeführerin zu, dass ein öffentliches Interesse an der Löschung nichtiger Marken aus dem Register besteht. Sie betont aber vor allem, dass eine Löschung in ihrem Fall unverhältnismässig sei, weil aufgebaute grosse wirtschaftliche Werte vernichtet würden.
Diesem Argument kann nicht gefolgt werden. Der Gesetzgeber hat den Interessen des Inhabers einer registrierten Marke, der diese lange Zeit gebraucht und damit einen wirtschaftlichen Wert aufgebaut hat, mit dem Verkehrsdurchsetzungstatbestand (
Art. 2 lit. a MSchG
) durchaus Rechnung getragen, indem ein originär nicht unterscheidungskräftiges Zeichen bei nachgewiesener Verkehrsdurchsetzung dennoch Schutz behält und nicht nichtig ist. Die Beschwerdeführerin vermochte aber die Verkehrsdurchsetzung ihrer Marke "KEYTRADER" nicht nachzuweisen.
5.3
Schliesslich postuliert die Beschwerdeführerin, bei der Verhältnismässigkeitsprüfung müsse beachtet werden, dass im Ausland bezüglich des nachträglichen Widerrufs von Marken positivrechtliche
BGE 140 III 297 S. 307
Vorschriften zur Verbesserung der Rechtssicherheit bestünden. So könne eine Marke nach Ablauf einer gewissen Zeitspanne zumindest gegenüber Angriffen gestützt auf gewisse absolute Ausschlussgründe unanfechtbar werden.
Damit kritisiert die Beschwerdeführerin das schweizerische Markenrechtssystem, wie es im MSchG und damit in einem Bundesgesetz geregelt ist. Ob diese Regelung einen unverhältnismässigen Eingriff in die Eigentumsgarantie darstellt, weil sie bei gegebenen Voraussetzungen die Nichtigerklärung einer registrierten Marke ohne zeitliche Befristung zulässt, hat das Bundesgericht nicht zu überprüfen (
Art. 190 BV
). Jedenfalls kann allein aus dem Bestand entsprechender ausländischer Vorschriften nicht auf eine verfassungswidrige Unverhältnismässigkeit der schweizerischen Regelung geschlossen werden, zumal das jeweilige Rechtssystem als Ganzes und nicht bloss punktuelle Vorschriften zu betrachten sind.
Die Berufung der Beschwerdeführerin auf eine Verletzung der Eigentumsgarantie geht demnach fehl.
(...)
7.
7.1
Soweit die Unterlassungsklage jedoch eventualiter auf das Bundesgesetz vom 19. Dezember 1986 gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG; SR 241) gestützt wurde, hatte die Vorinstanz nach wie vor zu prüfen, ob die entsprechenden Unterlassungsbegehren auf dieser Grundlage zu schützen sind. Wie bereits dargelegt, besteht ein Rechtsschutzinteresse an den Rechtsbegehren Ziff. 1-3 auch insoweit, als diese von der Beschwerdeführerin alternativ mit einer Verletzung des UWG begründet wurden (dazu nicht publ. E. 2.3.2). Die Vorinstanz hat die lauterkeitsrechtlich abgestützten Unterlassungsbegehren damit zu Unrecht wegen Gebrauchseinstellung der inkriminierten Zeichen durch die Beschwerdegegnerin als gegenstandslos erachtet und sie in der Folge in Verletzung von Bundesrecht nur im Hinblick auf die Kostenverteilung geprüft.
7.2
7.2.1
Nach
Art. 2 UWG
ist unlauter und widerrechtlich jedes täuschende oder in anderer Weise gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstossende Verhalten oder Geschäftsgebaren, welches das Verhältnis zwischen Mitbewerbern oder zwischen Anbietern und Abnehmern beeinflusst. Unlauter handelt gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. d bzw. aArt. 3 lit. d UWG insbesondere, wer Massnahmen trifft, die
BGE 140 III 297 S. 308
geeignet sind, Verwechslungen mit den Waren, Werken, Leistungen oder dem Geschäftsbetrieb eines anderen herbeizuführen.
Unter diesen mitunter als wettbewerbsrechtlicher Kennzeichenschutz bezeichneten Tatbestand der Schaffung einer Verwechslungsgefahr mit den Waren, Werken, Leistungen oder dem Geschäftsbetrieb eines anderen fallen sämtliche Verhaltensweisen, bei denen das Publikum durch die Schaffung von Verwechslungsgefahr irregeführt wird, insbesondere um den Ruf der Wettbewerber auszubeuten (
BGE 135 III 446
E. 6.1 S. 450;
BGE 128 III 353
E. 4 S. 359; je mit Hinweisen). Ob eine lauterkeitsrechtliche Verwechslungsgefahr besteht, ist dabei hinsichtlich eines konkreten Wettbewerbsverhaltens zu bestimmen (
BGE 129 III 353
E. 3.3 S. 359).
7.2.2
Die Vorinstanz ging zunächst zwar grundsätzlich zutreffend davon aus, dass die Kennzeichnungskraft aus Sicht der massgebenden Verkehrskreise und die Verwechselbarkeit mit ähnlich gekennzeichneten Produkten anhand der tatsächlichen Produktpräsentation in Würdigung der konkreten Umstände zu prüfen sei. In der Folge verzichtete sie jedoch auf die Prüfung der von der Beschwerdeführerin behaupteten lauterkeitsrechtlichen Verkehrsgeltung von "KEYTRADER", die aufgrund des engeren massgebenden Verkehrskreises im Vergleich zum Markenrecht nicht a priori auszuschliessen war, und ging - unter Verweis auf ihre markenrechtlichen Erwägungen - selbst unter der Annahme der Verkehrsgeltung von einer "eher hohen ursprünglichen Unterscheidungsschwäche" von "KEYTRADER" mit "bestenfalls eingeschränktem Schutzumfang" aus. In einer Eventualbegründung verneinte sie die Verwechslungsgefahr unter Annahme einer "durchschnittlichen Kennzeichnungskraft" von "KEYTRADER", wiederum mit Hinweis auf eine "ursprünglich relativ hohe Unterscheidungsschwäche" des Zeichens.
Es ist widersprüchlich und geht mit Blick auf die gebotene Beurteilung einer lauterkeitsrechtlichen Verwechslungsgefahr anhand der konkreten Umstände nicht an, von einer hypothetischen Verkehrsgeltung des fraglichen Zeichens auszugehen und ihm gleichzeitig - unter Hinweis auf die markenrechtliche Beurteilung der ursprünglichen Unterscheidungskraft - eine hohe Unterscheidungsschwäche zu unterstellen. Die Vorinstanz verkennt mit ihren Erwägungen, dass die ursprüngliche Unterscheidungsschwäche durch Verkehrsdurchsetzung infolge langdauernden und/oder intensiven Gebrauchs gerade überwunden werden kann (vgl. zur Unterscheidung zwischen originärer und derivativer Unterscheidungskraft im Markenrecht
BGE 140 III 297 S. 309
BGE 140 III 109
E. 5.3.2). Sollte "KEYTRADER" für Online-Handelsplattformen tatsächlich Verkehrsgeltung erlangt haben, liegt eine Verwechslungsgefahr nach Art. 3 Abs. 1 lit. d bzw. aArt. 3 lit. d UWG auf der Hand, wenn ein anderer Wettbewerber dieselben Dienstleistungen mit dem Zeichen "Keytrade" anbietet, wobei eine solche auch dann nicht ausgeschlossen werden kann, wenn dem Zeichen lediglich kennzeichnungsschwache Zusätze wie "Bank", "Pro", "ID" oder "Mobilesite" beigefügt werden, die für beide Angebote gleichermassen beschreibend wirken.
Die erfolgte bloss abstrakte Prüfung der lauterkeitsrechtlichen Verwechslungsgefahr lediglich im Hinblick auf die Kostenfolgen ist mit Bundesrecht nicht vereinbar. Die Beschwerde ist daher teilweise gutzuheissen und die Sache zu neuer Beurteilung der Unterlassungsbegehren (Ziff. 1-3) nach UWG an die Vorinstanz zurückzuweisen. | null | nan | de | 2,014 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
343cf2bf-6680-4304-a471-eaf9a9306d8a | Urteilskopf
95 IV 80
21. Urteil des Kassationshofes vom 4. März 1969 i.S. Nardo gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Baselland. | Regeste
Art. 34 Abs. 1 und 3 SVG
,
Art. 13 Abs. 1 VRV
.
1. Wo die Einspurstrecke angegeben ist, hat der Fahrer sich daran zu halten; er darf vorher nur einspuren, wenn besondere Verhältnisse das erfordern (Erw. 1 und 2).
2. Frage offen gelassen, ob vorzeitiges Einspuren bei Längsverkehr in beiden Richtungen nicht nur gegen Art. 34 Abs. 1 und 3, sondern auch gegen
Art. 35 Abs. 2 und 3 SVG
verstosse (Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 80
BGE 95 IV 80 S. 80
A.-
Armin Nardo führte am 16. Dezember 1966 kurz vor 8 Uhr seinen Personenwagen "Plymouth" auf der Rheinstrasse
BGE 95 IV 80 S. 81
von Westen her durch Schweizerhalle. Vor ihm fuhr ein Lieferwagen, der, von Max Plüss geführt, einem von Ernst Ischi gesteuerten Lastenzug folgte. Am Ostausgang von Schweizerhalle, wo die 11 m breite Strasse gerade verläuft, hielt Plüss nach links und setzte zum Überholen des Lastenzuges an. Nardo folgte ihm in einem Abstand von 10-20 m. Gleichzeitig nahte aus der Gegenrichtung ein von Edwin Messmer geführter Lastenzug, der bereits im Begriffe war, ein anderes Fahrzeug zu überholen. Plüss konnte das Überholmanöver noch vor dem Kreuzen der beiden Lastenzüge beenden. Der Personenwagen Nardos dagegen wurde trotz dem Versuch der Fahrer, zu bremsen und einander auszuweichen, vom entgegenkommenden Lastenzug erfasst und gegen den Anhänger Ischis geworfen.
B.-
Das Obergericht des Kantons Baselland verurteilte Nardo am 26. November 1968 wegen Übertretung von Art. 34 Abs. 3 und 4 sowie
Art. 35 Abs. 2 und 3 SVG
zu einer bedingt vorzeitig löschbaren Busse von Fr. 150.--.
C.-
Der Verurteilte führt gegen dieses Urteil Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag auf Freisprechung.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Den Akten ist zu entnehmen, dass sich die Rheinstrasse etwa 600-700 m östlich von Schweizerhalle verzweigt. Vor der Verzweigung ist ihre rechte Fahrbahn durch Bodenmarkierungen in zwei Fahrstreifen unterteilt, wovon der linke für die Fahrer Richtung Zürich, der rechte für diejenigen Richtung Pratteln bestimmt ist.
Der Beschwerdeführer macht geltend, dass er beabsichtigt habe, die Fahrt auf der Rheinstrasse Richtung Zürich fortzusetzen und dass er zu diesem Zwecke vor der Verzweigung links am Lastenzug Ischis vorbei gegen die Strassenmitte eingespurt habe. Die Vorinstanz lässt das gelten. Wenn sie erklärt, der Angeklagte habe den Lastenzug Ischis noch vor der markierten Vorsortierung überholen wollen, so bedeutet das ihrem Urteil nach nicht, er habe nachher wieder einbiegen wollen; die Vorinstanz nimmt gegenteils an, dass angesichts der Strassenführung ein eigentliches Wiedereinbiegen überhaupt nicht nötig gewesen wäre. Sie verneint also an sich nicht, dass der Beschwerdeführer eingespurt habe, nur sieht sie in dem bereits ausgangs von Schweizerhalle eingeleiteten Einspurmanöver einen Verstoss
BGE 95 IV 80 S. 82
gegen
Art. 34 Abs. 3 SVG
und bezeichnet es gleichzeitig als nach
Art. 35 Abs. 2 und 3 SVG
unzulässiges Überholen. 2. - Bei der Prüfung der Frage, ob Nardo sich pflichtwidrig verhalten habe, ist demnach mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer gemäss seiner Behauptung eingespurt hat.
a) Nach
Art. 13 Abs. 1 VRV
ist frühzeitig einzuspuren. Das heisst, dass der Fahrer rechtzeitig gegen die Strassenmitte zu halten hat, nicht aber, dass er beliebig früh nach links einspuren dürfe. Wer vorzeitig nach links einspurt, verstösst vielmehr gegen das Gebot des Rechtsfahrens (
Art. 34 Abs. 1 SVG
) und macht sich strafbar. Zu bedenken ist auch, dass das Einspuren nach links stets eine erhöhte Gefahr für den Längsverkehr darstellt und schon deshalb auf eine angemessene Strecke zu beschränken ist. Welche Strecke angemessen ist, lässt sich, wie der Kassationshof in
BGE 94 IV 123
Erw. 2 ausgeführt hat, nicht ein für allemal in Metern festlegen. Für Innerortsverhältnisse wurde dort angenommen, dass die angemessene Strecke in der Regel zwischen 40 und 100 m liege.
Der Beschwerdeführer näherte sich einer Verzweigung ausserorts, vor der die rechte Fahrbahn auf einer Länge von 108 m mit zwei Fahrspuren versehen, die Einspurstrecke also angegeben war. Er hatte sich folglich an die markierte Vorsortierung zu halten und hätte vorher nur einspuren dürfen, wenn besondere Verhältnisse das erfordert hätten. Dies traf aber offensichtlich nicht zu. Indem er bereits 500 bis 600 m vor dem Beginn der Einspurstrecke den rechten Strassenrand verliess und gegen die Leitlinie hielt, hat er daher selbst dann, wenn ihm ein äusserstes Ermessen zugestanden wird, viel zu früh nach links eingespurt.
b) Der Beschwerdeführer hat zudem eingespurt, obwohl ihm nach dem eigenen Zugeständnis wegen des kleinen Abstandes auf den vor ihm fahrenden Lieferwagen des Plüss jede Sicht nach vorne verwehrt war; er konnte deswegen den entgegenkommenden Lastenzug Messmers denn auch erst im letzten Augenblick, als Plüss wieder nach rechts einbog, wahrnehmen. Damit hat der Beschwerdeführer aber die ihm nach
Art. 34 Abs. 3 SVG
obliegende Pflicht zur Rücksichtnahme auf den Gegenverkehr in grober Weise verletzt. Dass Messmer überholte und dabei die Leitlinie überfuhr, befreit ihn nicht; denn nach der verbindlichen Feststellung der Vorinstanz hatte
BGE 95 IV 80 S. 83
Messmer auf der Gegenseite mit dem Überholmanöver begonnen, bevor der Beschwerdeführer einspurte. Abgesehen hievon erklärt die Vorinstanz die Tatsache, dass er dem Lieferwagen blindlings folgte, mit Recht als äusserst verkehrsgefährdend und unerlaubt. Da die Strasse vor der Einspurmarkierung in der Mitte nur eine Leitlinie aufwies, konnte sich der Beschwerdeführer keineswegs darauf verlassen, dass diese Linie beim Überholen aus der Gegenrichtung nicht überfahren werde.
Ob Ischi beabsichtigte, Richtung Zürich oder Pratteln zu fahren, ist unerheblich. Der Beschwerdeführer gefährdete den Gegenverkehr auch dann, wenn Ischi nach Pratteln abzubiegen gedachte. Der schriftlichen Erklärung, mit der Ischi diese Absicht bestätigte, käme deshalb auch dann keine Bedeutung zu, wenn sie nicht erst mit der Nichtigkeitsbeschwerde eingereicht worden wäre und infolgedessen nicht als neues Beweismittel zurückgewiesen werden müsste (
Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP
).
3.
Ist der Beschwerdeführer somit zu Recht wegen vorzeitigen Einspurens verurteilt worden, so kann dahingestellt bleiben, ob er sich mit seinem Manöver auch des unzulässigen Überholens nach
Art. 35 SVG
schuldig gemacht habe. Die Vorinstanz hält die Busse von Fr. 150.-- selbst dann für gerechtfertigt, wenn Nardo nur ein unzulässiges Einspurmanöver durchgeführt hätte, da er dabei dem Gegenverkehr gegenüber zur gleichen Vorsicht verpflichtet gewesen sei. Angesichts der groben Verletzung von
Art. 34 Abs. 3 SVG
, die leicht zu einem schweren Unglück hätte führen können, kommt der Beschwerdeführer mit der Busse von Fr. 150.-- in der Tat glimpflich weg. Gegen die Urteilsgründe allein aber ist die Nichtigkeitsbeschwerde nach ständiger Rechtsprechung nicht gegeben, wenn die ausgefällte Strafe nicht zu beanstanden ist (
BGE 91 IV 172
). Bei dieser darf es hier umsoeher sein Bewenden haben, als der Beschwerdeführer mit seinem Manöver nicht, wie die Vorinstanz angenommen hat, nur
Art. 34 Abs. 3 SVG
, sondern mit dem viel zu frühen Einspuren auch
Art. 34 Abs. 1 SVG
verletzt hat.
Aus den gleichen Gründen braucht nicht geprüft zu werden, ob der Beschwerdeführer gegenüber dem ihm vorausfahrenden Lieferwagen einen ungenügenden Abstand gewahrt und damit
Art. 34 Abs. 4 SVG
verletzt habe. Entgegen der Vorschrift des
Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP
versucht er übrigens gar nicht
BGE 95 IV 80 S. 84
darzutun, inwiefern das Urteil der Vorinstanz in diesem Punkte gegen Bundesrecht verstosse.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,969 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
34408cf6-1c2f-4640-9368-ccc91431171c | Urteilskopf
87 I 441
71. Urteil vom 22. November 1961 i.S. Erben Garni gegen Atlantico Ltd. und Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt. | Regeste
fzArt. 4 BV; Verordnung über die Mietzinskontrolle und die Beschränkung des Kündigungsrechts.
Der Mieter, der die Mietsache dauernd untervermietet, hat keinen Anspruch auf Kündigungsschutz; der Untermieter seinerseits ist dem Eigentümer gegenüber mietnotrechtlich nicht geschützt. | Sachverhalt
ab Seite 441
BGE 87 I 441 S. 441
A.-
Der inzwischen verstorbene Victor Garni vermietete 1952 der Cigarrenhaus zum Barfüsser AG einen Laden und eine Dreizimmerwohnung in der Altliegenschaft Weilstrasse 80 in Riehen. Der Vertrag lässt die Untermiete zu. Ende 1959 nahm die Mieterin den Namen Atlantico Ltd. (AG) an. Sie hat in der Folge die Wohnung und den Laden der Kommanditgesellschaft Weitnauer & Co. untervermietet. Diese betreibt den Laden; sie hat die Wohnung an Ernst Hauswirth weitervermietet.
BGE 87 I 441 S. 442
Am 2. Dezember 1960 haben die Erben des Victor Garni den Mietvertrag auf Ende März 1961 gekündigt. Die Atlantico Ltd. hat gegen die Kündigung Einsprache erhoben; sie hat jedoch vorsorglicherweise den Untermietvertrag auf den selben Zeitpunkt gekündigt. Die Weitnauer & Co. hat gegen diese Kündigung Einsprache erhoben und den Unter-Untermietvertrag gekündigt, wogegen Hauswirth seinerseits Einsprache erhoben hat.
Die Staatliche Schlichtungsstelle für Mietstreitigkeiten des Kantons Basel-Stadt hat die Einsprachen gutgeheissen und die Kündigungen nicht zugelassen. Sie hat zur Begründung ihres Entscheids über die Einsprache der Atlantico Ltd. ausgeführt, die Eigentümer stützten sich zur Rechtfertigung der Kündigung einzig auf das Urteil des Bundesgerichts vom 1. Juni 1960 i.S. Aulas (
BGE 86 I 81
ff.). Jenem Entscheid liege indes ein wesentlich anderer Sachverhalt zugrunde, da das Bundesgericht nur die Beziehungen zwischen dem Eigentümer und dem Mieter zu prüfen gehabt habe, nicht dagegen diejenigen zum Untermieter. Hier stünden demgegenüber auch die Rechte der Untermieter im Streit, richte sich die Kündigung des Mietvertrags doch eingestandenermassen gegen den Unter-Untermieter Hauswirth. Nach Wortlaut und Sinn der Mieterschutzbestimmungen müsse der Hauptmieter mit seiner Einsprache gegen die Kündigung des Mietvertrags auch die Interessen des tatsächlichen Benützers die Mietsache geltend machen können, die dieser durch die Einsprache gegen die Kündigung des Untermietverhältnisses kundgetan habe. Gegenüber Hauswirth liege aber kein mietnotrechtlich anerkannter Kündigungsgrund vor.
Die Eigentümer fochten diesen Entscheid in einer kantonalen Beschwerde als willkürlich an. Der Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt hat die Beschwerde am 8. August 1961 abgewiesen.
B.-
Mit der vorliegenden staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung des
Art. 4 BV
beantragen die Erben des Victor Garni, der Entscheid des Regierungsrats sei
BGE 87 I 441 S. 443
aufzuheben und die ausgesprochene Kündigung sei zu bestätigen.
C.-
Der Regierungsrat schliesst auf Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Verordnung über die Mietzinskontrolle und die Beschränkung des Kündigungsrechts (VMK) vom 28. Dezember 1956, die hier anzuwenden ist, ermächtigt in Art. 31 Abs. 1 (gleich wie Art. 34 Abs. 1 der VMK vom 11. April 1961) die Mieterschutzbehörden, eine nach Obligationenrecht gültige Kündigung des Mietvertrags durch den Vermieter auf Begehren des Mieters unzulässig zu erklären, wenn sie nach den Umständen des Falles ungerechtfertigt erscheint. Um dies festzustellen, sind das Interesse des Vermieters an der Aufhebung des Mietverhältnisses und dasjenige des Mieters an dessen Fortdauer gegeneinander abzuwägen. Die Interessen Dritter fallen dabei ausser Betracht (MBVR 44 S. 479 Erw. 3; nicht veröffentlichte Urteile vom 22. Mai 1947 i.S. Hefti, vom 10. Juli 1947 i.S. Mecanis AG; BIRCHMEIER, Die Mietnotrechtserlasse des Bundes in der Rechtsprechung des Bundesgerichts, S. 16). Das Bundesgericht hat denn auch im Urteil vom 19. Februar 1948 i.S. Kessler erkannt, dass das Interesse des Untermieters in diesem Zusammenhang nicht berücksichtigt werden darf. Es hat an dieser Rechtsprechung festgehalten. Im Urteil Aulas (
BGE 86 I 81
ff.) hat es entschieden, dass der Mieter, der die Mietsache nicht selbst bewohnt, keinen Anspruch auf Kündigungsschutz hat. Wenn in den Erwägungen dieses Urteils darauf hingewiesen wurde, dass die betreffende Mieterin gewerbsmässig möblierte Wohnungen untervermiete, so geschah das, um darzutun, dass es sich um eine dauernde und nicht bloss um eine vorübergehende Untervermietung handelte. Dass die Interessen der Untermieter keine Erwähnung fanden, erklärt sich entgegen der Annahme der Schlichtungsstelle nicht aus den Besonderheiten des gegebenen
BGE 87 I 441 S. 444
Sachverhalts oder aus dem Fehlen einer Einsprache der Untermieter gegen die Kündigung der Untermiete; massgebend war vielmehr, dass bei der Interessenabwägung im Sinne des
Art. 31 Abs. 1 VMK
allgemein nur die Belange der Vertragsparteien beachtet werden dürfen, die Untermieter aber zur Eigentümerin in keinen vertraglichen Beziehungen standen.
Die Einwendungen der kantonalen Instanzen geben keinen Anlass, auf diese Stellungnahme zurückzukommen. Nach
Art. 30 VMK
gelten die Bestimmungen über die Beschränkung des Kündigungsrechts zwar auch für Untermietverhältnisse; die Kündigung eines Untermietvertrags kann jedoch nicht als unzulässig erklärt werden, "wenn sie der Untervermieter auf den Zeitpunkt der Auflösung seines Mietverhältnisses vornimmt". Zu einer "Auflösung seines Mietverhältnisses" kommt es auch, wenn der Mieter selber kündigt oder er gegen die an ihn ergangene Kündigung keine Einsprache erhebt. Der Mieter hat es damit in der Hand, dem Untermieter jede Einsprachemöglichkeit zu entziehen, indem er selber auf die Fortsetzung des Mietverhältnisses verzichtet. Hätte die VMK das Interesse des Untermieters nicht nur gegenüber dem Untervermieter (vgl.
BGE 76 I 4
), sondern auch gegenüber dem Eigentümer schützen wollen, so hätte sie die Gewährung dieses Schutzes nicht derart von den Entschlüssen des Mieters und Untervermieters abhängig gemacht. Ist das Interesse des Untermieters aber gegenüber dem Eigentümer nicht geschützt, dann kann es auch in der Auseinandersetzung zwischen diesem und dem Mieter nicht zugunsten des letztgenannten in die Waagschale geworfen werden. Richtig ist, dass diese Regelung den tatsächlichen Inhaber der Wohnung, der nicht zugleich Mieter ist, nur bedingt vor der Obdachlosigkeit bewahrt. Die Notrechtssetzung hat diesen Nachteil in Kauf genommen, um nicht zu tief in die zivilrechtlichen Verhältnisse eingreifen zu müssen, die durch das Fehlen vertraglicher Beziehungen zwischen dem Untermieter und dem Eigentümer der Mietsache gekennzeichnet sind. Über
BGE 87 I 441 S. 445
diese Stellungnahme zugunsten des Zivilrechts und der Parteiautonomie dürfen sich die Mieterschutzbehörden nicht hinwegsetzen.
Die kantonalen Instanzen fürchten, diese Ordnung führe dazu, dass der Eigentümer zwischen sich und den Anwärter auf eine Wohnung einen ihm gefügigen Dritten als Mieter bzw. Untervermieter einschalte, mit dem er sich dann frei über eine Kündigung verständigen könne. Solchen Umgehungsgeschäften kann indes auf Grund des Verbots des Rechtsmissbrauchs (
Art. 2 Abs. 2 ZGB
), zumeist ausserdem schon durch den Rückgriff auf den wahren Willen der Beteiligten, wirksam entgegengetreten werden.
2.
Zusammengefasst ergibt sich, dass der Mieter, der die Mietsache nicht nur vorübergehend, sondern dauernd untervermietet, keinen Anspruch auf Kündigungsschutz hat, und dass der Untermieter seinerseits dem Eigentümer gegenüber mietnotrechtlich nicht geschützt ist. Die Schlichtungsstelle hat das in Missachtung tragender Gedanken der VMK und damit willkürlich verkannt. Wenn der Regierungsrat die entsprechende Rüge zurückgewiesen hat, so ist er selber in Willkür verfallen. Sein Entscheid ist, weil gegen
Art. 4 BV
verstossend, aufzuheben.
Auf den weiteren Antrag der Beschwerdeführerinnen, die ausgesprochene Kündigung sei zu bestätigen, ist wegen der rein kassatorischen Natur einer staatsrechtlichen Beschwerde der vorliegenden Art nicht einzutreten (
BGE 83 I 118
Erw. 4, 121 Erw. 1, 168 Erw. 3;
BGE 85 I 2
Erw. 1; BIRCHMEIER, a.a.O., S.11). Einer solchen Bestätigung bedarf es übrigens nicht, da eine Kündigung bereits mit der Abweisung der dagegen erhobenen Einsprache vollziehbar wird.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird dahin gutgeheissen, dass der Entscheid des Regierungsrats des Kantons Basel-Stadt vom 8. August 1961 aufgehoben wird. | public_law | nan | de | 1,961 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
34413b86-cf9a-404f-93db-1c53d6c0d061 | Urteilskopf
92 II 250
38. Urteil der I. Zivilabteilung vom 15. November 1966 i.S. Zimmermann gegen Helvetia-Unfall. | Regeste
Motorfahrzeug-Haftpflichtversicherung: Rückgriffsrecht des Versicherers gegen den versicherten Fahrzeuglenker, der den Unfall grobfahrlässigherbeigeführt hat (
Art. 65 Abs. 3 SVG
,
Art. 14 Abs. 2 VVG
).
Begriff der groben Fahrlässigkeit.
Fall des Fahrens mit einer in Anbetracht der örtlichen Verhältnisse und der Sichtverhältnisse offenkundig übersetzten Geschwindigkeit.
Umfang des Rückgriffs. | Sachverhalt
ab Seite 251
BGE 92 II 250 S. 251
A.-
Am Abend des 31. Oktober 1961 fuhr Zimmermann mit zwei Mitarbeiterinnen in einem gemieteten Volkswagen von Olten durch die Gösgerstrasse gegen Winznau; Ziel war Aarau. Bei der Überführung der alten Hauenstein-Bahnlinie biegt die Strasse um einen massigen Pfeiler der Bahnbrücke nach rechts. Infolge übersetzter Geschwindigkeit wurde der Volkswagen vor dem Ende der Kurve mit den linken Rädern über die Strassenmitte (Sicherheitslinie) hinausgetrieben. Da aus der Gegenrichtung ein anderer Wagen (Simca, gelenkt von Peyer) nahte, schwenkte Zimmermann schroff nach rechts. Der Volkswagen geriet deshalb vollends ins Schleudern. Er drehte sich nach links, rutschte auf der linken Hälfte der Fahrbahn dem Wagen Peyers entgegen, prallte mit seinem rechten hintern Kotflügel auf dessen Stirnseite und blieb, auf seine rechte Seite gestürzt, am linken Strassenrand liegen. Die beiden Mitfahrerinnen Zimmermanns wurden verletzt, die eine von ihnen schwer. Beide Wagen wurden stark beschädigt.
Das Amtsgericht Olten-Gösgen verurteilte Zimmermann am 12. Februar 1962 wegen fahrlässiger schwerer Körperverletzung und fahrlässiger Störung des öffentlichen Verkehrs zu einem Monat Gefängnis sowie zu einer Busse von Fr. 200.-- und gewährte ihm für die Freiheitsstrafe den bedingten Vollzug.
Die Helvetia-Unfall, bei welcher der Halter des Volkswagens eine Haftpflichtversicherung im Sinne von
Art. 63 SVG
abgeschlossen
BGE 92 II 250 S. 252
hatte, zahlte auf Grund dieser Versicherung für Personen- und Sachschäden aus dem Unfalle vom 31. Oktober 1961 bis zum 15. Juli 1964 insgesamt Fr. 54 986.10.
B.-
Am 9. Oktober 1964 klagte die Helvetia-Unfall gegen Zimmermann beim Amtsgericht Olten-Gösgen unter Berufung auf das ihr nach
Art. 65 Abs. 3 SVG
in Verbindung mit
Art. 14 VVG
zustehende Rückgriffsrecht auf Zahlung von Fr. 16 495.80 (30% der Versicherungsleistungen) nebst 5% Zins seit 16. Oktober 1963 und Fr. 16.20 Kosten des am 16. Oktober 1963 zugestellten Zahlungsbefehls.
Das Amtsgericht wies die Klage ab, weil nicht bewiesen sei, dass der Beklagte das Schadenereignis im Sinne des
Art. 14 Abs. 2 VVG
grobfahrlässig herbeigeführt habe.
Das Obergericht des Kantons Solothurn dagegen verpflichtete den Beklagten mit Urteil vom 25. November 1965, der Klägerin Fr. 8247.90 (15% der Versicherungsleistungen) nebst Zins und Betreibungskosten zu bezahlen. Es nahm an, das Verhalten des Beklagten sei grobfahrlässig, liege aber "eher gegen die untere Grenze der groben Fahrlässigkeit hin".
C.-
Gegen dieses Urteil hat der Beklagte die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem Antrag auf Abweisung der Klage. Die Klägerin hat sich der Berufung angeschlossen. Sie beantragt die Gutheissung ihres Klagebegehrens.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 65 Abs. 3 SVG
hat der Versicherer ein Rückgriffsrecht gegen den Versicherungsnehmer oder den Versicherten, soweit er nach dem Versicherungsvertrag oder nach dem VVG zur Ablehnung oder Kürzung seiner Leistung befugt wäre. Nach
Art. 14 Abs. 2 VVG
hat der Versicherer, wenn der Versicherungsnehmer oder der Anspruchsberechtigte das befürchtete Ereignis grobfahrlässig herbeigeführt hat, das Recht, seine Leistung in einem dem Grade des Verschuldens entsprechenden Verhältnisse zu kürzen. Hat der Versicherungsnehmer oder der Anspruchsberechtigte das Ereignis leichtfahrlässig herbeigeführt, so haftet der Versicherer nach
Art. 14 Abs. 4 VVG
in vollem Umfange.
Art. 98 VVG
bestimmt, diese Vorschrift dürfe durch Vertragsabrede nicht zuungunsten des Versicherungsnehmers oder des Anspruchsberechtigten abgeändert werden. Auch
Art. 14 Abs. 2 VVG
darf daher vertraglich nicht in dem Sinne abgeändert werden, dass der Versicherer berechtigt
BGE 92 II 250 S. 253
erklärt würde, seine Leistung auch bei leichter Fahrlässigkeit zu kürzen. Dagegen ist es im Rahmen der Vertragsfreiheit (
Art. 19 OR
,
Art. 100 VVG
) zulässig,
Art. 14 Abs. 2 VVG
zugunsten des Versicherungsnehmers oder Anspruchsberechtigten abzuändern (Gegenschluss aus
Art. 98 VVG
).
Die Motorfahrzeug-Haftpflichtversicherung deckt gemäss
Art. 63 Abs. 2 SVG
neben der Haftpflicht des Halters auch jene der Personen, für die der Halter nach dem SVG verantwortlich ist. Zu diesen Personen gehört im vorliegenden Falle der Beklagte als Lenker des versicherten Fahrzeugs. Der Beklagte ist also Versicherter im Sinne des
Art. 65 Abs. 3 SVG
und Anspruchsberechtigter im Sinne des
Art. 14 VVG
(vgl.
BGE 91 II 232
lit. b). Der Versicherungsvertrag enthält keine Bestimmung, die den
Art. 14 Abs. 2 VVG
zugunsten des Versicherungsnehmers oder Anspruchsberechtigten abändern, d.h. die hier vorgesehene Kürzungsmöglichkeit einschränken würde. Vielmehr erwähnt Art. 18 der Allgemeinen Versicherungsbedingungen, der den Rückgriff der Gesellschaft in Übereinstimmung mit
Art. 65 Abs. 3 SVG
regelt, die grobfahrlässige Herbeiführung des Schadensereignisses als einen Fall, in welchem die Gesellschaft ihre Leistung kürzen darf. Die Klägerin ist demnach gegenüber dem Beklagten rückgriffsberechtigt, wenn er das Schadensereignis im Sinne des
Art. 14 VVG
grobfahrlässig herbeigeführt hat. Bei nur leichter Fahrlässigkeit kann die Klägerin dagegen nicht auf ihn zurückgreifen.
2.
Grob fahrlässig verhält sich nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes, wer eine elementare Vorsichtspflicht verletzt, deren Beachtung sich jedem verständigen Menschen in der gleichen Lage aufdrängt (
BGE 64 II 241
mit Hinweisen,
BGE 88 II 435
).
Der Beklagte ist der Meinung, im Versicherungsrecht dürfe nur ein "an dolus streifendes Verhalten" als grob fahrlässig bezeichnet werden. Der Begriff der groben Fahrlässigkeit sei hier enger zu fassen als im übrigen Zivilrecht, weil der Versicherungsnehmer (der Prämien zahlt) auch gegen die Folgen gelegentlicher Unaufmerksamkeit versichert sein solle. Als grob fahrlässig könne im Versicherungsrecht nur eine andauernde und bewusste Unvorsichtigkeit gelten, nicht auch "ein momentanes unbeabsichtigtes Unterlassen einer Handlung".
Art. 14 Abs. 2 VVG
macht jedoch die Befugnis des Versicherers, seine Leistung zu kürzen, nicht von einer besonders
BGE 92 II 250 S. 254
groben, an Vorsatz grenzenden Fahrlässigkeit abhängig, sondern verwendet den allgemeinen Begriff der groben Fahrlässigkeit. Indem er vorschreibt, bei grobfahrlässiger Herbeiführung des befürchteten Ereignisses dürfe der Versicherer seine Leistung "in einem dem Grade des Verschuldens entsprechenden Verhältnisse" kürzen, setzt er voraus, dass eine Kürzung bei jedem Grade von grober Fahrlässigkeit zulässig ist. Nur unter dieser Voraussetzung ist Raum für eine Abstufung der Kürzung nach dem Verschuldensgrade.
Die einschränkende Auslegung des
Art. 14 Abs. 2 VVG
, die der Beklagte befürwortet, ist auch sachlich nicht gerechtfertigt. Richtig ist freilich, dass die Versicherung, insbesondere die Haftpflichtversicherung, den Versicherungsnehmer und den Anspruchsberechtigten in einem gewissen Masse auch gegen die Folgen der eigenen Unvorsichtigkeit schützen soll. Es ist jedoch nicht am Platze, aus diesem Grunde bei Unfällen, die durch den Betrieb eines Motorfahrzeuges verursacht wurden, gegenüber dem Schädiger, auf den der Haftpflichtversicherer gemäss
Art. 65 Abs. 3 SVG
in Verbindung mit
Art. 14 VVG
zurückgreifen will, einen engern Begriff der groben Fahrlässigkeit anzuwenden als gegenüber einem Geschädigten, dem der nach
Art. 58 Abs. 1 SVG
grundsätzlich haftpflichtige Halter ein grobes Selbstverschulden im Sinne des
Art. 59 Abs. 1 SVG
vorwirft. Das Gesetz trägt dem erwähnten Zwecke der Versicherung in der Weise Rechnung, dass grobe Fahrlässigkeit des Versicherungsnehmers oder des Anspruchsberechtigten nur eine Kürzung der Versicherungsleistung zur Folge hat, wogegen grobes Selbstverschulden des Geschädigten den Halter von seiner Haftung befreit, sofern weder ein ihm anzurechnendes Verschulden noch fehlerhafte Beschaffenheit des Fahrzeugs zum Unfall beigetragen hat (
Art. 59 Abs. 1 SVG
). Den versicherten Schädiger darüber hinaus auch durch Beschränkung des gesetzlichen Kürzungsrechtes des Versicherers auf Fälle besonders grober, an Vorsatz grenzender Fahrlässigkeit zu begünstigen, verbietet sich schon deswegen, weil dadurch bei gewissen Fahrzeuglenkern der Wille zu einer vorsichtigen Fahrweise geschwächt und folglich die mit dem Betrieb von Motorfahrzeugen verbundene Gefahr für Leben und Gesundheit Dritter erhöht werden könnte (vgl.
BGE 68 II 50
/51).
Unter den allgemeinen Begriff der groben Fahrlässigkeit, auf den hienach bei der Anwendung von
Art. 14 Abs. 2 VVG
abzustellen ist, kann auch ein unbewusstes und bloss vorübergehendes
BGE 92 II 250 S. 255
Ausserachtlassen der gebotenen Vorsicht fallen (vgl. z.B.
BGE 85 II 518
lit. a,
BGE 91 II 116
lit. b).
Im vorliegenden Falle kannte der Beklagte die Stelle, wo der Unfall sich ereignete, und die Gefahren, die dort zumal wegen des ein wenig in die Fahrbahn vorspringenden und die Sicht verdeckenden Pfeilers der Bahnüberführung drohen. Er benützte bei der Fahrt, die zum Unfall führte, einen fremden Wagen. Ausserdem war bereits die Nacht hereingebrochen. Gleichwohl fuhr er gemäss verbindlicher Feststellung des Obergerichtes mit einer Geschwindigkeit von 75 Stundenkilometern in die fragliche Strassenbiegung. Für jeden, der diese Stelle kennt, ist nach den Feststellungen des - mit den örtlichen Verhältnissen vertrauten - Obergerichtes offensichtlich, dass das Fahren mit einer solchen Geschwindigkeit dort nicht zulässig, sondern höchst gefährlich ist. Dass die Geschwindigkeit des Beklagten weit übersetzt war, wird dadurch bestätigt, dass sein Wagen in der - nach dem Plan keineswegs scharfen, sondern eher sanften - Biegung über die Mittellinie hinaus getrieben wurde, obwohl die Strasse trocken war. Indem der Beklagte vor der Biegung nicht bremste, sondern mit der erwähnten Geschwindigkeit weiterfuhr, hat er also eine elementare Vorsichtspflicht verletzt, deren Beachtung sich jedem vernünftigen Fahrzeuglenker aufdrängte. Der vom Obergericht als bewiesen erachtete Umstand, dass ihm vor der Strassenbiegung ein anderer Wagen entgegenkam und dass er deswegen seine Scheinwerfer abblenden musste und durch die Abblendlichter des entgegenkommenden Wagens gestört wurde, vermag hieran nichts zu ändern. Musste der Beklagte abblenden und wurde er durch die Lichter des entgegenkommenden Wagens in seiner Sicht beeinträchtigt, so hatte er seine Geschwindigkeit schon aus dem Grunde zu mässigen, weil sie den Sichtverhältnissen nicht mehr angepasst war. Auch das war ein elementares Gebot der Vorsicht, das jedem verständigen Fahrer in seiner Lage einleuchten musste. Auf die Verletzung dieses Gebotes ist es zurückzuführen, wenn der Beklagte infolge der Kreuzung und der dadurch bedingten Störung der freien Sicht die zurückgelegte Strecke unterschätzte und auf die Strassenbiegung erst so spät aufmerksam wurde, dass es ihm nicht mehr möglich war, vor der Einfahrt in die Kurve gehörig zu bremsen. Der Unfall ist also in jedem Falle auf eine grobe Fahrlässigkeit des Beklagten zurückzuführen.
BGE 92 II 250 S. 256
Aus
BGE 85 II 340
, wo das Bundesgericht das Vorliegen einer groben Fahrlässigkeit verneinte, kann der Beklagte nichts zu seinen Gunsten ableiten. In jenem Falle hatte der Fahrzeuglenker nicht voraussehen können, dass er auf der Dorfstrasse Glatteis antreffen werde. Dem Beklagten dagegen waren die Verhältnisse, denen er seine Fahrweise anzupassen hatte, bekannt.
Die Klägerin ist demnach gegenüber dem Beklagten zur Kürzung ihrer Leistung bzw., nachdem sie die auf Grund von
Art. 65 Abs. 1 SVG
gegen sie gerichteten Haftpflichtansprüche der Geschädigten befriedigt hat, zum Rückgriff berechtigt.
3.
Das Obergericht hat den Rückgriff auf 15% der - unstreitig Fr. 54 986.10 ausmachenden - Leistungen der Klägerin an die Geschädigten bemessen, weil das Verschulden des Beklagten sich eher der untern Grenze der groben Fahrlässigkeit nähere. Es stützte sich dabei auf die Erwägung, das Verschulden des Beklagten werde durch die mit der Kreuzung verbundene Störung etwas gemildert. Dieser Auffassung kann, wie bereits ausgeführt, nicht beigestimmt werden. Dem Beklagten ist auch bei Berücksichtigung der erwähnten Störung vorzuwerfen, krass unvorsichtig, ja verwegen in die Strassenbiegung gefahren zu sein.
Gegen die Auffassung des Obergerichtes, dass die
Art. 43 und 44 OR
für die Bemessung der Kürzung bzw. des Rückgriffs nicht gelten, wendet der Beklagte mit Recht nichts ein. Der Versicherer, der gemäss
Art. 14 Abs. 2 VVG
seine Leistung kürzen oder gemäss
Art. 65 Abs. 3 SVG
auf den Versicherungsnehmer oder den Versicherten zurückgreifen will, macht nicht einen Schadenersatzanspruch geltend, sondern der Streit geht der Sache nach um die Festsetzung der vom Versicherer nach dem Versicherungsvertrag geschuldeten Leistung (OFTINGER, Schweiz. Haftpflichtrecht, 2. A., II/2 S. 773). Selbst wenn es sich um einen Schadenersatzanspruch handeln würde, wäre im übrigen
Art. 44 Abs. 2 OR
schon mit Rücksicht auf die grobe Fahrlässigkeit des Beklagten nicht anwendbar.
Unter diesen Umständen ist die Forderung der Klägerin, die das Rückgriffsrecht für 30% ihrer Leistungen an die Geschädigten in Anspruch nimmt, nicht übersetzt (vgl.
BGE 68 II 46
ff., wo das Bundesgericht den Rückgriff bei einem dem Grade nach ähnlichen Verschulden auf 331/3% bemass).
BGE 92 II 250 S. 257
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen, die Anschlussberufung gutgeheissen, das Urteil des Obergerichtes des Kantons Solothurn vom 25. November 1965 aufgehoben und der Beklagte verpflichtet, der Klägerin Fr. 16 495.80 nebst 5% Zins seit 16. Oktober 1963 und Fr. 16.20 Betreibungskosten zu bezahlen. | public_law | nan | de | 1,966 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
3449e311-4499-4568-a022-2f6ee1c3173b | Urteilskopf
96 II 65
14. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 29. Mai 1970 i.S. K. gegen K. | Regeste
Ehescheidung. Tiefe Zerrüttung,
Art. 142 ZGB
.
Zumutbarkeit der Fortsetzung der ehelichen Gemeinschaft.
Aus dem Umstand, dass eine Ehe lange gedauert hat, darf nicht generell geschlossen werden, ihre Fortsetzung sei deshalb nicht unzumutbar. | Erwägungen
ab Seite 65
BGE 96 II 65 S. 65
5.
Die Vorinstanz hat daraus, dass die Ehe bis zur Trennung immerhin 27 Jahre dauerte, geschlossen, dass die Parteien trotz aller Gegensätze viel Gemeinsames verbinde und eine Fortsetzung dieser Ehe schon deshalb nicht unzumutbar sei.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist die Frage der Unzumutbarkeit in der Regel nach einem strengen Masstab zu beurteilen, wenn eine Ehe lange gedauert hat (
BGE 74 II 66
). Das Abstellen auf die Dauer der Ehe darf jedoch nicht in einer starren oder schematischen Weise erfolgen. Insbesondere darf aus dem Umstand, dass der klagende Teil jahrelang in einer zerrütteten Ehe ausharrte, nicht geschlossen werden, es könne nicht so schlimm gewesen und die Fortsetzung der Ehe daher nicht unzumutbar sein; andernfalls würden jene Ehegatten, die aus besonders starkem Pflichtgefühl oder im Interesse unmündiger Kinder lange Zeit Geduld geübt haben, gegenüber jenen, die rasch den Scheidungsrichter anrufen, benachteiligt (vgl. nicht publizierte Urteile des Bundesgerichts vom 17. Sept. 1959 i.S. Herfellner, vom 30. April 1962 i.S.
BGE 96 II 65 S. 66
Bikel S. 4, vom 8. Juni 1965 i.S. Hofmänner S. 7 und vom 12. Mai 1966 i.S. Mattmann S. 7). Massgebend muss sein, ob auf Grund der Umstände des einzelnen Falles begründete Aussicht darauf besteht, dass bei Fortsetzung der Ehe mit einer Verbesserung der unerfreulichen Verhältnisse gerechnet werden kann.
Diese Erwartung ist im hier zu beurteilenden Fall nicht gerechtfertigt. Der Beklagte hat weder vor der Anhebung des Prozesses noch im Laufe des Verfahrens Einsicht in die zur Hauptsache von ihm verursachten Eheschwierigkeiten gezeigt; den Versuch der Klägerin, diese Schwierigkeiten mit Hilfe eines Eheberaters zu überwinden, hat er zunichte gemacht, als es vielleicht noch möglich gewesen wäre, die Ehe zu retten. Unter diesen Umständen kann entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht angenommen werden, dass der über 60 Jahre alte Beklagte im Falle einer Fortsetzung der Ehe sein Verhalten wesentlich umstellen und der Klägerin mit mehr Liebe und Respekt begegnen würde als bisher. Daran vermag auch die Tatsache nichts zu ändern, dass die Tochter der Parteien zufolge ihrer Heirat nicht mehr mit diesen zusammenleben würde. Die wegen der Tochter entstandenen Spannungen bildeten lediglich eine Ursache der ehelichen Streitigkeiten, und zwar nicht die wichtigste.
Trotz der langen Ehedauer kann daher der Klägerin nicht zugemutet werden, die seit vielen Jahren tief zerrüttete Ehe fortzusetzen. | public_law | nan | de | 1,970 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
3449e87e-b458-45a2-995e-a05cc503155a | Urteilskopf
122 III 225
40. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 3. April 1996 i.S. Schweizerische Eidgenossenschaft (PTT-Betriebe) gegen X. AG (Berufung) | Regeste
Strafrechtliche Verjährungsfrist bei der Hilfspersonenhaftung (
Art. 55 und 60 Abs. 2 OR
).
Abgrenzung des Organs von der Hilfsperson (E. 4).
Keine Anwendung der längeren strafrechtlichen Verjährungsfrist bei der Haftung des Geschäftsherrn für Hilfspersonen (E. 5). | Sachverhalt
ab Seite 226
BGE 122 III 225 S. 226
Am 5. Juli 1988 verursachte ein Brand in der Telefonzentrale Weissenburg einen grossen Sachschaden. Eigentümerin der Zentrale ist die Schweizerische Eidgenossenschaft (PTT-Betriebe). Nach deren Auffassung war der Brand auf Arbeiten zurückzuführen, die von Angestellten der X. AG in der Umgebung der Zentrale unternommen worden waren. Für die Arbeiten verantwortlich waren Mario C. und sein direkter Vorgesetzter Martin B., gegen die ein Strafverfahren eröffnet wurde. Das Verfahren wurde nach dem Tod von Mario C. diesem gegenüber am 17. Oktober 1991 eingestellt. Martin B. wurde mit Urteil vom 19. Oktober 1992 freigesprochen.
In der Folge erhob die Schweizerische Eidgenossenschaft (PTT-Betriebe) Schadenersatzklage wegen unerlaubter Handlung gegen die X. AG. Das Verfahren wurde auf die Beurteilung der von der Beklagten erhobenen Verjährungseinrede beschränkt. Mit Entscheid vom 15. September 1994 hiess das Amtsgericht Solothurn-Lebern die Einrede gut und wies die Klage ab.
Das Obergericht des Kantons Solothurn, an das die Klägerin appelliert hatte, bestätigte den erstinstanzlichen Entscheid mit Urteil vom 18. Juli 1995.
Die Klägerin hat das Urteil des Obergerichts mit Berufung angefochten, die vom Bundesgericht abgewiesen wird, soweit es auf sie eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Die Anwendung von
Art. 60 Abs. 2 OR
setzt weder eine vorgängige Strafverfolgung noch ein Strafurteil voraus. Erforderlich ist einzig, dass eine strafbare Handlung gegeben ist. Liegt zur Zeit der Einleitung der Zivilklage kein Entscheid des Strafrichters vor, so hat der Zivilrichter darüber zu befinden, ob ein Straftatbestand erfüllt ist (BREHM, Berner Kommentar, N. 69 zu
Art. 60 OR
;
BGE 111 II 429
E. I/2d S. 440 mit Hinweisen). Der Umstand, dass das Strafverfahren gegenüber Mario C. nach dessen Tod eingestellt worden ist, steht somit der Anwendung von
Art. 60 Abs. 2 OR
an sich nicht entgegen. Im vorliegenden Fall stellt sich indes vorweg die Frage, ob Mario C. bei der Ausführung der ihm übertragenen Arbeit als Organ oder als Hilfsperson der Beklagten gehandelt hat.
a) Das Bundesgericht ging bis zum Jahre 1986 davon aus, dass
Art. 60 Abs. 2 OR
grundsätzlich nur auf die Forderung gegen den Täter selbst, nicht aber auf den Ersatzanspruch gegen Dritte, die zivilrechtlich für den Schaden einzustehen haben, anwendbar sei. Die längere Verjährungsfrist galt daher
BGE 122 III 225 S. 227
insbesondere nicht für den Anspruch gegen die juristische Person, selbst wenn die Klage gegen das fehlbare Organ der längeren Frist unterstand. Mit
BGE 112 II 172
(E. II/2c S. 189 f.) hat es seine Praxis geändert. In diesem Entscheid wird zunächst auf kritische Stellungnahmen in der Lehre hingewiesen (SPIRO, Die Begrenzung privater Rechte durch Verjährungs-, Verwirkungs- und Fatalfristen, Bd. I, S. 209; BÄR, Gedanken zur praktischen Anwendung der strafrechtlichen Verjährungsfrist im Zivilprozess (
Art. 60 Abs. 2 OR
), in: SJZ 61/1965 S. 74 ff., 75 f.). Sodann wird ausgeführt, die Ausdehnung der längeren Frist auf juristische Personen leuchte schon deshalb ein, weil sie dem Organbegriff des schweizerischen Rechts entspreche, nach dem die Organe Teil der juristischen Person selbst seien und ihr Handeln nicht als Handeln für eine andere Person aufzufassen sei (
Art. 45 und 55 ZGB
); sie verpflichteten die juristische Person auch durch ihr sonstiges Verhalten, insbesondere durch unerlaubte Handlungen (
Art. 55 Abs. 2 ZGB
). Die Ausdehnung vertrage sich zudem mit dem Wortlaut des
Art. 60 Abs. 2 OR
, da dort von einer Klage die Rede sei, die aus einer strafbaren Handlung hergeleitet werde. Abschliessend wird darauf hingewiesen, das Bundesgericht habe auch
Art. 83 Abs. 1 Satz 2 SVG
(SR 741.01) in diesem Sinne ausgelegt, der mit
Art. 60 Abs. 2 OR
übereinstimme (
BGE 112 II 81
E. 3).
b) Das Obergericht hat die Organeigenschaft von Mario C. aufgrund seines Aufgabenkreises und des Organisationsschemas der Beklagten verneint; sowohl bei ihm wie auch bei Martin B. habe es sich um blosse Hilfspersonen im Sinne von
Art. 55 Abs. 1 OR
gehandelt.
Als Organe einer juristischen Person sind jene Personen zu betrachten, welche durch Gesetz, Statuten oder aufgrund der faktischen Organisation an der Willensbildung der Gesellschaft teilhaben und auch mit entsprechender rechtlicher oder tatsächlicher Entscheidkompetenz ausgestattet sind (OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Besonderer Teil, Bd. II/1, 4. Auflage, S. 274 f.; RIEMER, Berner Kommentar, N. 16 ff. zu Art. 54/55 ZGB; BREHM, Berner Kommentar, N. 11 zu
Art. 41 OR
;
BGE 117 II 570
E. 3 S. 571 f.). Es genügt nicht, wenn ein Mitarbeiter in einem stark eingeschränkten Geschäftsbereich die ihm übertragene Tätigkeit selbständig ausführt (OFTINGER/STARK, a.a.O., S. 275). Erforderlich ist vielmehr, dass er die Willensbildung des Unternehmens zu beeinflussen vermag (vgl.
BGE 61 II 339
E. 2 S. 342: "...personnes qui tiennent les leviers de commande de l'entreprise."). Diese Voraussetzung war hinsichtlich Mario C.
BGE 122 III 225 S. 228
offensichtlich nicht gegeben. Nach verbindlicher Feststellung der Vorinstanz (
Art. 63 Abs. 2 OG
) kam C. keinerlei Entscheidbefugnis im Sinne einer Geschäftsleitung zu. Dass er im technischen Bereich die ihm übertragenen Arbeiten selbständig ausgeführt hat, wie die Klägerin behauptet, kann an der Qualifizierung als blosse Hilfsperson nichts ändern. Insoweit erweist sich die Berufung als unbegründet.
5.
Zu prüfen bleibt, ob die längere Verjährungsfrist nach
Art. 60 Abs. 2 OR
auch für die Hilfspersonenhaftung gemäss
Art. 55 OR
gilt. Auf der Grundlage der geänderten Rechtsprechung hat das Bundesgericht bisher zu dieser Frage nicht Stellung genommen. In der Lehre wird aus
BGE 112 II 172
E. II/2c S. 190 abgeleitet, dass
Art. 60 Abs. 2 OR
auch gegenüber jenen Personen gelte, die für das Verhalten des Täters wie für eigenes einzustehen haben (BREHM, Berner Kommentar, N. 101 zu
Art. 60 OR
). Diese Auffassung steht im Einklang mit dem bereits erwähnten
BGE 112 II 79
E. 3 S. 81, nach dem die längere strafrechtliche Verjährungsfrist von
Art. 83 Abs. 1 SVG
auch auf den unmittelbaren Anspruch gegen den Versicherer gemäss
Art. 65 Abs. 1 SVG
anwendbar ist. Anders verhält es sich dagegen nach dieser überzeugenden Lehrmeinung, wenn die Haftung des Dritten für das Verhalten des Täters in der Verletzung einer eigenen Sorgfaltspflicht begründet ist, wie das beispielsweise für das Familienhaupt (
Art. 333 ZGB
) und den Geschäftsherrn (
Art. 55 OR
) zutrifft (BREHM, Berner Kommentar, N. 102 zu
Art. 60 OR
; ALFRED KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, Bd. II, S. 237 f.; vgl. auch KURT JOSEPH STEINER, Verjährung haftpflichtrechtlicher Ansprüche aus Straftat (
Art. 60 Abs. 2 OR
), Diss. Freiburg 1986, S. 98 ff.). In diesem Fall handelt es sich um eine Haftung aus eigenem Verhalten, eigener Beziehung zum Schaden oder eigener Beziehung zum Geschädigten (SPIRO, a.a.O., § 92, S. 209 f.).
Die Unterscheidung entspricht dem Sinn und Zweck von
Art. 60 Abs. 2 OR
. Gemäss Rechtsprechung und Lehre hat diese Regel den Sinn, die zivilrechtliche Verjährung mit der strafrechtlichen zu harmonisieren, weil es stossend wäre, wenn der Täter zwar noch bestraft werden könnte, die Wiedergutmachung des zugefügten Schadens aber nicht mehr verlangt werden dürfte (
BGE 122 III 5
E. 2b S. 7; BREHM, Berner Kommentar, N. 67 zu
Art. 60 OR
; ausführlich: SPIRO, a.a.O., § 91, S. 200 ff.). Nach diesem Grundgedanken rechtfertigt sich die Anwendung der längeren strafrechtlichen Verjährungsfrist nur dort, wo der Dritte zivilrechtlich in gleicher Weise haftet wie der Täter. Gründet demgegenüber die Haftung des Dritten auf
BGE 122 III 225 S. 229
eigenem Fehlverhalten, auch wenn dieses kein Verschulden darstellt, drängt es sich nicht auf, die Strafbarkeit des Täters verjährungsrechtlich dem Dritten anzurechnen.
Diese Erwägungen führen zum Ergebnis, dass die Vorinstanz die Anwendung von
Art. 60 Abs. 2 OR
zu Recht abgelehnt hat. Die Berufung erweist sich auch insoweit als unbegründet. | null | nan | de | 1,996 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
344b0ac9-03d0-4b83-b63b-db7fd1cef800 | Urteilskopf
136 II 304
28. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Laxey Partners Ltd. und Mitb. gegen Implenia AG und Eidgenössische Finanzmarktaufsicht (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_77/2009 / 2C_78/2009 vom 11. März 2010 | Regeste
Art. 2 lit. a und
Art. 20 BEHG
(in den beiden Fassungen vom 24. März 1995 sowie vom 22. Juni 2007), Art. 9, 10, 12 und 13 BEHV-EBK,
Art. 15 Abs. 1 lit. c BEHV-FINMA
;
Art. 89 Abs. 1 lit. c und
Art. 95 BGG
,
Art. 1 und 18 VwVG
; börsenrechtliche Meldepflicht.
Formelles, insbesondere Streitgegenstand, Legitimation und Kognition (E. 1 und 2).
Überprüfung der tatsächlichen Feststellungen (E. 3-5).
Anwendbare Rechtsgrundsätze und zu gewährende Parteirechte im Rahmen der Vorabklärungen vor Eröffnung des ordentlichen Verwaltungsverfahrens über die Feststellung einer Verletzung der Meldepflicht (E. 6).
Der die börsenrechtliche Meldepflicht auslösende indirekte Erwerb einer massgeblichen Beteiligung schliesst alles geschäftliche Handeln ein, das den Aufbau einer entsprechenden Beteiligung trotz Auseinanderfallens der wirtschaftlichen und formalen Berechtigung objektiv ermöglicht bzw. das im Ergebnis das Stimmrecht über die Beteiligungspapiere vermitteln kann, wenn aufgrund der Umstände darauf geschlossen werden muss, dass eine solche Beteiligung auch angestrebt wird. Beurteilung eines Geschäftsverhaltens, bei dem verschiedene miteinander verbundene Gesellschaften unter Verwendung eines für die Schweiz neuen Finanzinstruments (sog. "contract for difference", CFD) mit Blick auf die gleiche Zielgesellschaft koordiniert vorgingen (E. 7). | Sachverhalt
ab Seite 305
BGE 136 II 304 S. 305
A.
A.a
Die Implenia AG ist eine Aktiengesellschaft nach schweizerischem Recht mit Sitz in Dietlikon/ZH und mit Haupttätigkeit in der Baubranche. Im Frühjahr 2007 hatte sie ein Aktienkapital von Fr. 83'124'000.-, welches in 18'472'000 Namenaktien mit einem Nennwert von Fr. 4.50 aufgeteilt war, die im Hauptsegment der SWX Swiss Exchange (heute: SIX Swiss Exchange AG) gehandelt wurden.
A.b
Die Laxey Partners Ltd. ist eine Gesellschaft in der Rechtsform einer Private Company Limited by Shares mit Sitz auf der Isle of Man. Sie verwaltet für Dritte Vermögen bzw. Investmentgesellschaften, worunter insbesondere The Value Catalyst Fund Ltd., LP Value Ltd., Laxey Investors Ltd., Altma Sicav Plc. in respect of Gardiner Sub-Fund, Leaf Ltd., Laxey Investors LP, Sprugos Investments XII LLC, Laxey Universal Value LP, LPAlternative LP und The
BGE 136 II 304 S. 306
Laxey Investment Trust Plc. Diese Gesellschaften sind auf vielfache Weise im Sinne von General Partnerships und Mutter-Tochter-Firmenverhältnissen miteinander verbunden.
B.
B.a
Am 5. April 2007 informierte die Implenia AG die Eidgenössische Bankenkommission (EBK; nachfolgend: Bankenkommission) darüber, dass Laxey Partners Ltd. und die mit ihr verbundenen Partner- bzw. Tochtergesellschaften (nachfolgend: Laxey-Gruppe) mittels Derivatgeschäften über Dritte ("contracts for difference" [CFD]) ihre Offenlegungspflichten nach
Art. 20 des Bundesgesetzes vom 24. März 1995 über die Börsen und den Effektenhandel (BEHG; SR 954.1)
verletzt haben könnten. Am 11. April 2007 meldete die Laxey-Gruppe, 2'258'468 Implenia-Aktien zu halten, womit sie über 12,226 % der Stimmrechte verfüge. Am 18. April 2007 gab sie bekannt, inzwischen 22,89 % der Stimmrechte zu besitzen (4'228'639 Aktien); sie habe den Grenzwert von 20 % am 16. April 2007 überschritten.
B.b
Die Bankenkommission behandelte Laxey Partners Ltd. und ihre hier fraglichen Partner- bzw. Tochtergesellschaften als Gruppe im Sinne des schweizerischen Börsengesetzes. Zwischen April und August 2007 holte sie, teilweise im Amtshilfeverfahren, bei verschiedenen Behörden und Unternehmen Auskünfte ein. (...)
B.c
Am 19. Oktober 2007 stellte die Laxey-Gruppe bei der Bankenkommission den Antrag, es sei festzustellen, dass sie beim Erwerb ihrer Beteiligung an der Implenia AG die Offenlegungspflichten nicht verletzt habe. Am 2. November 2007 kündigte die Laxey-Tochter LIL Investments No. 4 Limited an, dass sie den Aktionären der Implenia AG ein öffentliches Kaufangebot unterbreiten werde, da sie zusammen mit der Laxey-Gruppe den Grenzwert von 33 1/3
%
der Stimmrechte der Zielgesellschaft überschritten habe, was sie zu einem öffentlichen Übernahmeangebot verpflichte. Dieses scheiterte in der Folge.
B.d
Am 6. November 2007 beantragte die Implenia AG Parteistellung im Verfahren vor der Bankenkommission. Diese teilte ihr jedoch mit, derzeit laufe noch kein Verwaltungsverfahren, sondern lediglich eine Untersuchung.
C.
C.a
Mit Verfügung vom 12. Dezember 2007 stellte die Übernahmekammer der Bankenkommission in einem Vorabentscheid nach
BGE 136 II 304 S. 307
Art. 20 Abs. 6 BEHG
fest, dass die Laxey-Gruppe einer börsenrechtlichen Offenlegungspflicht (sowohl nach der Rechtslage gemäss dem Börsengesetz in der bis zum 30. November 2007 geltenden Fassung vom 24. März 1995 [AS 1997 73 f.] als auch in der danach gültigen Fassung vom 22. Juni 2007 [AS 2007 5292]) unterliege, wenn sie durch Erwerb bzw. Veräusserung von auf Aktien der Implenia AG lautenden "contracts for difference" (CFD) zusammen mit ihren übrigen offenlegungspflichtigen Positionen meldepflichtige Grenzwerte nach
Art. 20 BEHG
erreiche, über- oder unterschreite.
C.b
Dagegen führte die Laxey-Gruppe Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Mit Urteil vom 18. Dezember 2008 wies das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde ab, soweit es sie nicht wegen Gegenstandslosigkeit abschrieb.
C.c
Dagegen führt die Laxey-Gruppe Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht (Verfahren 2C_78/2009). Sie beantragt, das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts aufzuheben und festzustellen, dass die Laxey-Gruppe keiner Offenlegungspflicht gemäss
Art. 20 Abs. 2
bis
BEHG
unterliege; eventuell sei die Sache zur Ergänzung des Sachverhalts und zu neuem Entscheid an das Bundesverwaltungsgericht zurückzuweisen.
D.
D.a
Am 24. Januar 2008 eröffnete die Bankenkommission ein formelles Verwaltungsverfahren über die börsenrechtliche Meldepflicht. Am 5. Februar 2008 teilte sie der Laxey-Gruppe mit, der Implenia AG komme Parteistellung zu. (...) In der Folge wurde der Implenia AG keine Akteneinsicht gewährt mit der Begründung, ihren Begehren werde ohnehin vollumfänglich entsprochen.
Mit Verfügung vom 7. März 2008 stellte die Bankenkommission fest, dass die Laxey-Gruppe im Rahmen eines Beteiligungsaufbaus an der Implenia AG ihre Meldepflichten nach
Art. 20 BEHG
verletzt habe. (...)
D.b
Gegen diesen Entscheid erhob die Laxey-Gruppe Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. (...)
(...)
D.d
Ohne der Implenia AG die Akteneinsicht zu geben oder sie zur Vernehmlassung beizuziehen, wies das Bundesverwaltungsgericht am 18. Dezember 2008 die bei ihm hängige Beschwerde gegen den Entscheid der Bankenkommission über die Verletzung der börsenrechtlichen Meldepflicht durch die Laxey-Gruppe ab.
BGE 136 II 304 S. 308
D.e
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 2. Februar 2009 an das Bundesgericht beantragt die Laxey-Gruppe die Aufhebung des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts über die Feststellung eines Verstosses gegen die börsenrechtliche Meldepflicht (Verfahren 2C_77/2009); zugleich sei festzustellen, dass die Laxey-Gruppe die Vorschriften über die Meldepflicht nicht verletzt habe. Eventuell wird um Rückweisung der Angelegenheit zu ergänzender Sachverhaltsabklärung und neuem Entscheid an das Bundesverwaltungsgericht, subeventuell an die Bankenkommission ersucht. Überdies wurde beantragt, es sei festzustellen, dass die Implenia AG weder in den unterinstanzlichen Verfahren noch in demjenigen vor dem Bundesgericht Parteistellung habe. (...)
E.
Seit dem 2. April 2008 führt das Eidgenössische Finanzdepartement eine verwaltungsstrafrechtliche Untersuchung gegen die wirtschaftlich berechtigten bzw. die verantwortlichen Personen der Laxey-Gruppe wegen des Verdachts der Verletzung der börsenrechtlichen Meldepflicht (Verstoss gegen
Art. 41 Abs. 1 lit. a BEHG
, insb. in Verbindung mit
Art. 20 BEHG
). Dieses Verfahren wurde längstens bis zum Entscheid des Bundesgerichts in der vorliegenden Sache sistiert.
F.
Am 1. Januar 2009 übernahm die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht (FINMA; nachfolgend: Finanzmarktaufsicht) unter anderem die hier wesentlichen Aufgaben der Bankenkommission.
(...)
H.
Mit Zwischenentscheid vom 2. Juni 2009 vereinigte das Bundesgericht die Verfahren 2C_77/2009 und 2C_78/2009, stellte fest, dass die Implenia AG über die Parteieigenschaft verfügt und dass die angefochtenen Entscheide Bundesrecht nicht verletzen, indem sie der Implenia AG die Parteistellung zuerkennen, und überwies die Sache an den Instruktionsrichter zur weiteren Verfahrensleitung. (...)
I.
Mit Eingaben vom 14. Oktober 2009 äusserte sich die Implenia AG zu den beiden Beschwerden. Im Verfahren 2C_77/2009 beantragt sie, auf die Begehren betreffend Parteistellung der Implenia AG nicht einzutreten bzw. diese abzuweisen und die Beschwerde im Übrigen abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne. Im Verfahren 2C_78/2009 ersucht die Implenia AG um Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Am 2. November 2009 äusserte sich die Laxey-Gruppe im Verfahren 2C_77/2009 ergänzend und unter Aufrechterhaltung der bereits gestellten Anträge zur
BGE 136 II 304 S. 309
Vernehmlassung der Implenia AG. Diese teilte dem Bundesgericht am 13. November 2009 mit, dass sie auf eine weitere Stellungnahme verzichte. (...)
J.
Das Bundesverwaltungsgericht verzichtete auf eine Vernehmlassung zu den Beschwerden und zur Replik im Verfahren 2C_77/2009. Die Finanzmarktaufsicht schliesst in ihren Stellungnahmen zu den Beschwerden sowie zur Replik im Verfahren 2C_77/2009 auf Abweisung der von der Laxey-Gruppe gestellten Anträge.
K.
In der Folge wurde das Bundesgericht sowohl von der Laxey-Gruppe als auch vom Eidgenössischen Finanzdepartement darüber informiert, dass sich die Parteien im Anschluss an den in der Zwischenzeit erfolgten Verkauf der von der Laxey-Gruppe erworbenen Beteiligung an der Implenia AG geeinigt hätten, die hängigen Rechtsverfahren unter sich gütlich zu erledigen. (...)
(...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerden ab, soweit es darauf eintritt.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
Art. 20 BEHG
hatte in der Fassung vom 24. März 1995 (AS 1997 73 f.) folgenden Wortlaut:
"
1
Wer direkt, indirekt oder in gemeinsamer Absprache mit Dritten Aktien einer Gesellschaft mit Sitz in der Schweiz, deren Beteiligungspapiere mindestens teilweise in der Schweiz kotiert sind, erwirbt oder veräussert und dadurch den Grenzwert von 5, 10, 20, 33 1/3, 50 oder 66 2/3 Prozent der Stimmrechte, ob ausübbar oder nicht, erreicht, unter- oder überschreitet, muss dies der Gesellschaft und den Börsen, an denen die Beteiligungspapiere kotiert sind, melden.
2
Die Umwandlung von Partizipations- oder Genussscheinen in Aktien und die Ausübung von Wandel- oder Erwerbsrechten sind einem Erwerb gleichgestellt.
3
Eine vertraglich oder auf eine andere Weise organisierte Gruppe muss die Meldepflicht nach Absatz 1 als Gruppe erfüllen und Meldung erstatten über:
a. die Gesamtbeteiligung;
b. die Identität der einzelnen Mitglieder;
c. die Art der Absprache;
d. die Vertretung.
4
Haben die Gesellschaft oder die Börsen Grund zur Annahme, dass ein Aktionär seiner Meldepflicht nicht nachgekommen ist, so teilen sie dies der Aufsichtsbehörde mit.
BGE 136 II 304 S. 310
5
Die Aufsichtsbehörde erlässt Bestimmungen über den Umfang der Meldepflicht, die Behandlung von Erwerbsrechten, die Berechnung der Stimmrechte sowie über die Fristen, innert welchen der Meldepflicht nachgekommen werden muss und eine Gesellschaft Veränderungen der Besitzverhältnisse nach Absatz 1 zu veröffentlichen hat. Die Übernahmekommission (Art. 23) hat ein Antragsrecht.
6
Wer Effekten erwerben will, kann über Bestand oder Nichtbestand einer Offenlegungspflicht einen Entscheid der Aufsichtsbehörde einholen."
1.2
Mit Gesetzesnovelle vom 22. Juni 2007, die am 1. Dezember 2007 in Kraft getreten ist, wurde
Art. 20 BEHG
revidiert. Die Bestimmung führt seither den folgenden Wortlaut (AS 2007 5292; SR 954.1):
"
1
Wer direkt, indirekt oder in gemeinsamer Absprache mit Dritten Aktien oder Erwerbs- oder Veräusserungsrechte bezüglich Aktien einer Gesellschaft mit Sitz in der Schweiz, deren Beteiligungspapiere mindestens teilweise in der Schweiz kotiert sind, für eigene Rechnung erwirbt oder veräussert und dadurch den Grenzwert von 3, 5, 10, 15, 20, 33 1/3, 50 oder 66 2/3 Prozent der Stimmrechte, ob ausübbar oder nicht, erreicht, unter- oder überschreitet, muss dies der Gesellschaft und den Börsen, an denen die Beteiligungspapiere kotiert sind, melden.
2
Die Umwandlung von Partizipations- oder Genussscheinen in Aktien und die Ausübung von Wandel- oder Erwerbsrechten sind einem Erwerb gleichgestellt. Die Ausübung von Veräusserungsrechten ist einer Veräusserung gleichgestellt.
2bis
Als indirekter Erwerb gelten namentlich auch Geschäfte mit Finanzierungsinstrumenten, die es wirtschaftlich ermöglichen, Beteiligungspapiere im Hinblick auf ein öffentliches Kaufgeschäft zu erwerben.
3
Eine vertraglich oder auf eine andere Weise organisierte Gruppe muss die Meldepflicht nach Absatz 1 als Gruppe erfüllen und Meldung erstatten über:
a. die Gesamtbeteiligung;
b. die Identität der einzelnen Mitglieder;
c. die Art der Absprache;
d. die Vertretung.
4
Haben die Gesellschaft oder die Börsen Grund zur Annahme, dass ein Aktionär seiner Meldepflicht nicht nachgekommen ist, so teilen sie dies der FINMA mit.
4bis
Auf Verlangen der FINMA, der Gesellschaft oder eines ihrer Aktionäre kann der Richter die Ausübung des Stimmrechts der Person, die eine Beteiligung unter Verletzung der Meldepflicht erwirbt oder veräussert, für die Dauer von bis zu fünf Jahren suspendieren. Hat die Person eine Beteiligung im Hinblick auf ein öffentliches Übernahmeangebot (5. Abschnitt) unter Verletzung der Meldepflicht erworben, so können die Übernahmekommission (Art. 23), die Zielgesellschaft oder einer ihrer Aktionäre vom Richter die Suspendierung des Stimmrechts verlangen.
BGE 136 II 304 S. 311
5
Die FINMA erlässt Bestimmungen über den Umfang der Meldepflicht, die Behandlung von Erwerbs- und Veräusserungsrechten, die Berechnung der Stimmrechte sowie über die Fristen, innert welchen der Meldepflicht nachgekommen werden muss und eine Gesellschaft Veränderungen der Besitzverhältnisse nach Absatz 1 zu veröffentlichen hat. Die Übernahmekommission hat ein Antragsrecht. Die FINMA kann für die Banken und Effektenhändler in Anlehnung an international anerkannte Standards Ausnahmen von der Melde- oder Veröffentlichungspflicht vorsehen.
6
Wer Effekten erwerben will, kann über Bestand oder Nichtbestand einer Offenlegungspflicht einen Entscheid der FINMA einholen."
1.3
Streitgegenstand im Verfahren 2C_77/2009 bildet die Verletzung der Meldepflicht nach Art. 20, insbesondere Abs. 1, BEHG. Da es insoweit um Sachumstände geht, die sich vor dem 1. Dezember 2007 ereignet haben, ist dafür die Fassung vom 24. März 1995 massgeblich. Demgegenüber ist im Verfahren 2C_78/2009 die Offenlegungspflicht im Verfahren nach
Art. 20 Abs. 6 BEHG
strittig. In diesem besonderen Verfahren ergeht ein Vorabentscheid vor dem Erwerb von Beteiligungen mit Blick auf mögliche kritische Beteiligungsgrössen (vgl. ROLF H. WEBER, in: Basler Kommentar, Börsengesetz, Watter/Vogt [Hrsg.], 2007 [nachfolgend: BSK BEHG], N. 123 ff. zu
Art. 20 BEHG
), während die ordentliche Meldepflicht die Folge des Effektenerwerbs ist, sobald eine bestimmte Beteiligungsgrösse tatsächlich erreicht wird. Soweit dieselben Beteiligungen betroffen sind, geht die Offenlegungspflicht im Vorabentscheidverfahren in der ordentlichen Meldepflicht nach Erwerb der fraglichen Effekten auf. Die Streitgegenstände der Verfahren 2C_77/2009 und 2C_78/2009 entsprechen sich demnach insoweit, als die von den Beschwerdeführerinnen vor dem 1. Dezember 2007 erworbenen Finanzinstrumente im Zusammenhang mit der Beschwerdegegnerin zu beurteilen sind.
1.4
Anders verhält es sich, soweit die Beschwerdeführerinnen im Verfahren 2C_78/2009 auch einen bundesgerichtlichen Entscheid über die Offenlegungspflicht nach dem 1. Dezember 2007 beantragen. In diesem Sinne verlangen sie nämlich, die Rechtslage sei hinsichtlich des Erwerbs von Effekten der Beschwerdegegnerin auch mit Blick auf den neuen
Art. 20 Abs. 2
bis
BEHG
zu prüfen. Insofern ist im Verfahren 2C_78/2009 über einen weiter gehenden eigenständigen Streitgegenstand zu befinden.
1.5
Mit Blick auf die unterschiedlichen Streitgegenstände ist daher bei der Beurteilung der vorliegenden Beschwerden auf die jeweils anwendbare Fassung von
Art. 20 BEHG
abzustellen. Für die mit Zwischenentscheid vom 2. Juni 2009 vom Bundesgericht behandelte
BGE 136 II 304 S. 312
Frage der Parteistellung der Beschwerdegegnerin ergab sich dadurch jedoch kein Unterschied.
1.6
Strittig ist in beiden Fällen im Wesentlichen, ob die Beschwerdeführerinnen massgebliche Beteiligungspapiere erwerben wollten bzw. erworben haben, die eine Offenlegungspflicht auslösten. Nicht umstritten ist, dass die Beschwerdeführerinnen eine Gruppe nach
Art. 20 Abs. 3 BEHG
bilden, deren entsprechendes Verhalten insgesamt zu beurteilen ist.
2.
2.1
Bereits mit seinem Zwischenentscheid vom 2. Juni 2009 vereinigte das Bundesgericht die Verfahren 2C_77/2009 und 2C_78/2009 und hielt fest, dass die beiden Beschwerden grundsätzlich zulässig sind (vgl. dortige E. 1 und 2). Insofern ist darauf nicht mehr zurückzukommen.
2.2
Ebenfalls mit dem genannten Zwischenentscheid befand das Bundesgericht über die Parteistellung nicht nur im bundesgerichtlichen, sondern auch in den vorinstanzlichen Verfahren. Dieser Teilaspekt des Streitgegenstandes ist seither rechtskräftig erledigt. Darauf ist nicht mehr zurückzukommen, auch nicht, wie die Beschwerdegegnerin zu meinen scheint, durch Nichteintreten oder Abweisen der entsprechenden Anträge, sind diese doch bereits endgültig behandelt.
2.3
Fraglich kann einzig sein, ob die Beschwerdeführerinnen noch ein schutzwürdiges Interesse gemäss
Art. 89 Abs. 1 lit. c BGG
an ihren Anträgen haben, nachdem sie in der Zwischenzeit offenbar ihre Beteiligung an der Beschwerdegegnerin verkauft haben. Die vorliegenden Beschwerden zogen sie aber nicht zurück.
2.3.1
Im Verfahren 2C_77/2009 ist über eine Verletzung der Meldepflicht nach - gemäss Einschätzung der Vorinstanz massgeblichem - Erwerb der Beteiligungen an der Beschwerdegegnerin zu befinden, welche die Beschwerdeführerinnen inzwischen allerdings wieder abgestossen haben. Dass sie insoweit über ein schutzwürdiges Interesse verfügen, lässt sich nicht von vornherein ausschliessen. Nur schon mit Blick auf ihren geschäftlichen Ruf haben die Beschwerdeführerinnen ein schutzwürdiges Interesse daran, zu wissen, ob sie sich gesetzwidrig verhalten haben. Der Feststellung eines Verstosses gegen die Offenlegungspflicht kommt der Charakter einer eigentlichen Rüge zu (ZULAUF/WYSS/ROTH, Finanzmarktenforcement, 2008, S. 226 f.), gegen die sich die Betroffenen wehren können
BGE 136 II 304 S. 313
müssen. Überdies ist die Klärung der Rechtslage für sie auch deshalbvon Bedeutung, weil die von den Vorinstanzen festgestellte Verletzung der Meldepflicht zwar für das hängige verwaltungsstrafrechtliche Verfahren nicht verbindlich ist, aber dennoch die Grundlagedesselben bildet (vgl. ZULAUF/WYSS/ROTH, a.a.O., S. 228). Insgesamtbesteht daher ein schutzwürdiges Interesse an der Behandlung derBeschwerde. Aus intertemporalen Gründen ist hier die weitere mögliche Rechtsfolge der Suspendierung des Stimmrechts nach
Art. 20 Abs. 4
bis
BEHG
noch nicht von Belang.
2.3.2
Im Verfahren 2C_78/2009, wo die Offenlegungspflicht im Verfahren nach
Art. 20 Abs. 6 BEHG
zur Diskussion steht, deckt sich die Interessenlage mit derjenigen im Verfahren 2C_77/2009 jedenfalls so weit, als die Offenlegungspflicht im Vorabentscheidverfahren in der Meldepflicht nach dem von der Vorinstanz angenommenen indirekten Erwerb der fraglichen Beteiligungen aufgegangen ist. Soweit die Beschwerdeführerinnen darüber hinaus beantragen, die Rechtslage sei hinsichtlich des Erwerbs von Beteiligungen an der Beschwerdegegnerin auch mit Blick auf den neuen
Art. 20 Abs. 2
bis
BEHG
zu prüfen, ist jedoch fraglich, ob sie über das erforderliche schutzwürdige Interesse verfügen. Nach dem 1. Dezember 2007 haben die Beschwerdeführerinnen keine Beteiligungen an der Beschwerdegegnerin mehr erworben, die in den vorliegenden Verfahren zu beurteilen wären. Die Beschwerdeführerinnen bezwecken die Klärung der Rechtslage pro futuro hinsichtlich des Erwerbs allfälliger künftiger Beteiligungen an der Beschwerdegegnerin. Einerseits ist ein solcher Erwerb zurzeit indessen nur noch theoretischer Natur und steht für die Beschwerdeführerinnen anscheinend nicht mehr im Vordergrund, andererseits begründet die allgemeine Feststellung einer Rechtslage kein massgebliches schutzwürdiges Interesse. Wie es sich damit verhält, kann jedoch offenbleiben, da die Beschwerde insoweit ohnehin unbegründet und abzuweisen ist (vgl. E. 7.12).
2.4
Gemäss
Art. 95 lit. a BGG
kann mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten insbesondere geltend gemacht werden, der angefochtene Entscheid verletze Bundesrecht unter Einschluss des Bundesverfassungsrechts. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt zugrunde (
Art. 105 Abs. 1 BGG
). Von diesen tatsächlichen Feststellungen kann es nur dann abweichen, wenn sie offensichtlich unrichtig sind oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von
Art. 95 BGG
beruhen (
Art. 105 Abs. 2 BGG
) und wenn die Behebung des Mangels
BGE 136 II 304 S. 314
für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (
Art. 97 Abs. 1 BGG
). Offensichtlich unrichtig bedeutet dabei willkürlich (
BGE 133 II 249
E. 1.2.2 S. 252).
2.5
Das Bundesgericht wendet das Recht grundsätzlich von Amtes wegen an, prüft die bei ihm angefochtenen Entscheide aber nur auf Rechtsverletzungen hin, die von den Beschwerdeführern geltend gemacht werden (vgl.
Art. 42 Abs. 2 BGG
). Dabei gilt hinsichtlich der Verletzung von Grundrechten, insbesondere des Willkürverbots, eine qualifizierte Rügepflicht (
Art. 106 Abs. 2 BGG
; vgl.
BGE 133 II 249
E. 1.4.2 S. 254,
BGE 133 II 396
E. 3.1 S. 399).
3.
3.1
Die Beschwerdeführerinnen machen in verschiedenem Zusammenhang geltend, die Vorinstanz habe den Sachverhalt offensichtlich unrichtig und in Verletzung von Bundesrecht festgestellt.
3.2
Das Bundesverwaltungsgericht ging im Wesentlichen davon aus, dass die Beschwerdeführerinnen ab dem Dezember 2006 durch den Erwerb von Aktien der Beschwerdegegnerin begonnen hätten, eine Beteiligung an derselben aufzubauen. Bevor die erste gesetzliche Meldegrenze von 5 % erreicht worden sei, hätten sie die Aktien auf verschiedene Banken übertragen, die "warehouse accounts" zugunsten der Beschwerdeführerinnen hielten. Daneben hätten die Beschwerdeführerinnen hauptsächlich ausserbörslich über einzelne Bankinstitute verschiedene weitere Aktienpositionen gekauft. Diese seien in der Folge zu Paketen von jeweils knapp unter 5 % geschnürt und ebenfalls bei verschiedenen Banken platziert worden. Für die übertragenen Aktien hätten sich die Beschwerdeführerinnen so genannte "contracts for difference" (CFD) mit gleichwertigem Basiswert (1:1, d.h. eine Aktie zu einem CFD) ausstellen lassen. Dabei sei es den Beschwerdeführerinnen ohne weiteres möglich gewesen, die CFDs jederzeit im von ihnen gewünschten Zeitpunkt aufzulösen und von den Banken die als Absicherung der ausgestellten CFDs nicht mehr benötigten Aktien ausserbörslich zu einem von ihnen mitbestimmten Preis zu erwerben. Bereits Anfang 2007 seien auf diesem Weg mehr als 5 % der Aktien der Beschwerdegegnerin zusammengekommen. Anfang April 2007 habe es sich um 3'628'912 Aktien gehandelt, die 19,64 % der Stimmrechte entsprachen. Erst am 11. bzw. 18. April 2007 hätten die Beschwerdeführerinnen jedoch die Überschreitung des jeweiligen Grenzwertes von 10 % bzw. 20 % gemeldet. Der ganze Vorgang habe dazu gedient, eine massgebliche
BGE 136 II 304 S. 315
Beteiligung zu erreichen, um die Beschwerdegegnerin später zu übernehmen (vgl. zum Vorgehen der Beschwerdeführerinnen auch CHRISTIAN RENN, Einsatz und Offenlegung von Derivaten bei Unternehmensübernahmen, 2010, S. 272 ff.).
3.3
Die Beschwerdeführerinnen behaupten, die Vorinstanz habe ihren Entscheid auf unvollständige Daten abgestützt, da sich die Nachforschungen der Bankenkommission nicht auf alle Transaktionen bezogen hätten. Dies ist schon deshalb unmassgeblich, weil unklar bleibt, was die Beschwerdeführerinnen daraus ableiten wollen bzw. inwiefern dies für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein sollte. Überdies ist es durchaus zulässig, bei einem komplexen Sachverhalt wie dem vorliegenden aus einzelnen vertieft abgeklärten Umständen in antizipierter Beweiswürdigung auf das Ganze zu schliessen, jedenfalls soweit keine Gründe ersichtlich sind, die dagegen sprechen oder Zweifel an den Schlussfolgerungen aufkommen lassen (vgl.
BGE 134 I 140
E. 5.3 S. 148 mit Hinweis). Solche triftigen Einwände vermögen die Beschwerdeführerinnen nicht vorzubringen. Sämtliche Transaktionen abzuklären, hätte im Übrigen einen unverhältnismässigen Aufwand mit sich gebracht. Die entsprechenden Feststellungen sind daher weder unvollständig, noch leiden sie an einem offensichtlichen Mangel.
3.4
Analoges gilt für die Frage, wer jeweils genau die einzelnen Beteiligungen unter 5 % erworben hat. Die Beschwerdeführerinnen vermögen keine Gründe zu nennen, weshalb die Feststellung, dass für die Beschwerdeführerinnen mehrere Pakete von unter 5 % zusammengestellt und mit CFDs gesichert wurden, offensichtlich unzutreffend sein sollte. Auch soweit die Beschwerdeführerinnen einen mangelhaften Nachweis der Anzahl Aktien Anfang April 2007 geltend machen, ist unerfindlich, weshalb die entsprechende Feststellung der Vorinstanz unhaltbar sein sollte. Die Vorinstanz hat die fraglichen Zahlen nicht erfunden, sondern stützt sich auf die entsprechenden Abklärungen der Bankenkommission. Ein offensichtlicher Mangel wird nicht dargetan. Überdies legen die Beschwerdeführerinnen auch nicht dar, in welchem Umfang sich die Vorinstanz angeblich geirrt haben sollte, was für die Rechtsfolge durchaus entscheidend wäre.
3.5
Die Beschwerdeführerinnen sind sodann der Meinung, es sei unklar, was mit "warehousing" oder "warehouse accounts" gemeint ist. Aus dem Zusammenhang ergibt sich indessen klarerweise, dass die
BGE 136 II 304 S. 316
Vorinstanz darunter die (Zwischen)Lagerung der Aktien bei den CFD-Emittenten versteht. Inwiefern insoweit eine offensichtlich falsche Sachverhaltsfeststellung vorliegen sollte, ist nicht ersichtlich.
3.6
Die Beschwerdeführerinnen beanstanden auch die Feststellungen des Bundesverwaltungsgerichts zum Erwerb der Aktien bzw. zu deren Übertragung an die Partnerbanken und zur Absicherung durch CFDs. Diese Feststellungen beruhen indes auf den entsprechenden Auskünften, welche die Bankenkommission bei den CFD-Emittenten eingeholt hat. Auch insoweit ist nicht erkennbar, weshalb diese Feststellungen willkürlich sein sollten.
4.
4.1
Die Beschwerdeführerinnen machen weiter geltend, sie hätten die CFDs auf Implenia-Aktien im Sinne einer Geldanlage lediglich deshalb abgeschlossen, um von einem Kursanstieg zu profitieren, den sie aufgrund einer Konsolidierung der europäischen Bauindustrie erwartet hätten. Da eine solche Konsolidierung nicht eingetreten sei, habe in der Folge nicht mehr mit einem Kursanstieg gerechnet werden können. Sie hätten darum im April 2007 einzig deshalb aktiv in den Markt eingegriffen, indem sie die Aktien an sich zogen, um ihre Investitionen zu retten. Die Annahme der Vorinstanz, es sei um den Aufbau einer massgeblichen Beteiligung gegangen, sei daher offensichtlich falsch.
4.2
Die Offenlegungspflicht von
Art. 20 BEHG
bezweckt, die Transparenz für die Anleger und deren Gleichbehandlung sicherzustellen sowie den Rahmen zu schaffen, um die Funktionsfähigkeit der Effektenmärkte zu gewährleisten (vgl.
Art. 1 BEHG
sowie E. 7.4). Aus welchem Grund bzw. mit welcher Absicht jemand eine massgebliche Beteiligung erwirbt, die zur Meldepflicht führt, ist grundsätzlich nicht von Belang. Bei der Auslegung des unbestimmten Rechtsbegriffs des indirekten Erwerbs kann allerdings bedeutsam sein, mit welcher Wirkung ein Vorgang verbunden ist bzw. welchem Zweck er dient, damit das Geschäftsverhalten als massgeblicher indirekter Erwerb zu verstehen ist. In diesem Sinne ist es denkbar, geschäftliches Handeln an dessen Auswirkungen zu beurteilen, d.h. solches, das zur Grundlage einer erheblichen Beteiligung einer Gesellschaft werden kann, eher als meldepflichtigen indirekten Erwerb (dazu E. 7.7) anzusehen als solches, das diese Wirkung nicht mit sich bringt bzw. bei dem ein entsprechender Effekt nicht zu erwarten ist (vgl. RENN, a.a.O., S. 144 ff.).
BGE 136 II 304 S. 317
4.3
Die Vorinstanz schloss aus dem gesamten Verhalten der Beschwerdeführerinnen, dass es ihnen darum ging, eine massgebliche Beteiligung an der Beschwerdegegnerin aufzubauen, um diese später übernehmen zu können. Die Einschätzung des Bundesverwaltungsgerichts beruht auf einer Reihe von Indizien wie in erster Linie dem parallelen Vorgehen der Beschwerdeführerinnen. Dieses lässt sich insbesondere mit einem koordinierten Aufbau von Beteiligungen im Verborgenen erklären. Was die Beschwerdeführerinnen dagegen vorbringen, überzeugt nicht. Dass es einzig um eine profitable Geldanlage ging, ist angesichts des besonderen Ablaufs der Geschehnisse wenig glaubwürdig; zumal der Wertzuwachs Anfang 2007 nicht unbedeutend war und nicht begründet wird und kaum nachvollziehbar ist, weshalb die Beteiligung im April 2007 als nicht mehr genügend gewinnbringend hätte beurteilt werden müssen. Die Beschwerdeführerinnen haben denn auch in der Folge versucht, die Beschwerdegegnerin zu übernehmen. Erneut gelingt es ihnen nicht, aufzuzeigen, dass die entsprechenden tatsächlichen Feststellungen des Bundesverwaltungsgerichts aktenwidrig bzw. aus anderem Grund offensichtlich unrichtig sind.
5.
5.1
Besonders umstritten sind zwischen den Parteien die faktischen Möglichkeiten und Rechtswirkungen, die mit den CFDs verbunden sind. Die Beschwerdeführerinnen beanstanden insofern namentlich, dass das Bundesverwaltungsgericht davon ausging, sie hätten die CFDs jederzeit im von ihnen gewünschten Zeitpunkt auflösen und von den Banken die als Absicherung der ausgestellten CFDs nicht mehr benötigten Aktien ausserbörslich zu einem von ihnen mitbestimmten Preis erwerben können.
5.2
Die entsprechenden umfassenden Ausführungen der Beschwerdeführerinnen in ihren Rechtsschriften nähern sich einer appellatorischen Argumentation an. Angesichts der komplexen Zusammenhänge erscheinen gewisse weiterführende Erläuterungen allerdings nicht von vornherein unzulässig. Die umfangreichen Erläuterungen beider Parteien erweisen sich freilich als nicht immer leicht nachvollziehbar.
5.3
Fraglich ist zunächst, wieweit es sich insofern um tatsächliche Feststellungen oder rechtliche Beurteilungen der Vorinstanz handelt. Einerseits geht es um die faktische Ausgestaltung der zur Diskussion stehenden CFDs, andererseits um deren privatrechtliche
BGE 136 II 304 S. 318
Rechtsnatur und die damit verbundenen Rechtswirkungen. Die Beschwerdeführerinnen legen freilich nirgends dar, dass die Urteile derVorinstanz insoweit im Widerspruch zum Bundeszivilrecht stünden.Die CFDs unterstehen auch gar nicht schweizerischem, sondern ausländischem Recht, dessen Anwendung das Bundesgericht - mit Ausnahme der hier nicht einschlägigen Tatbestände von
Art. 96 BGG
- lediglich auf Verfassungsmässigkeit bzw. Willkür hin überprüft (vgl.
BGE 133 III 446
E. 3.1 S. 447 f.; BERNARD CORBOZ, in: Commentairede la LTF, Corboz und andere [Hrsg.], 2009, N. 22 zu
Art. 95 BGG
). Die Beschwerdeführerinnen behaupten denn auch nur, die fraglichenFolgerungen des Bundesverwaltungsgerichts seien offensichtlichfalsch bzw. willkürlich. Damit kommt der Frage, ob es sich eher um eine Tat- oder Rechtsfrage handelt, keine entscheidende Bedeutung zu. Zu prüfen ist einzig, ob die diesbezüglichen Einschätzungen derVorinstanz vor dem Verfassungsrecht des Bundes bzw. konkret vor dem Willkürverbot nach
Art. 9 BV
standhalten.
5.4
Bei einem "contract for difference" (CFD) handelt es sich im Wesentlichen um einen derivativen Finanzvertrag ohne Erwerb der Basiswerte. Der CFD stellt ein Differenzgeschäft dar, mit dem zwei Parteien ausgehend von einem gemeinsam festgelegten Grundpreis, in der Regel dem Marktpreis, den synthetischen Kauf eines anderen Finanzinstruments, hier von Aktien, vereinbaren und sich versprechen, die Kursdifferenz zu einem späteren Zeitpunkt auszugleichen. Ist der Kurswert des Kaufobjekts zwischenzeitlich gestiegen, hat der Verkäufer dem Käufer die Differenz zu zahlen; bei gesunkenem Aktienkurs trägt der Käufer das Risiko und hat den Verkäufer zu befriedigen. CFDs gelten als sog. Hebelprodukte, da sie es ermöglichen, gemessen am Kapitaleinsatz überproportional am Gewinn- und Verlustpotenzial des Basiswerts teilzuhaben (vgl. RENN, a.a.O., S. 98 ff. in Verbindung mit S. 78 ff.). Umstritten ist im vorliegenden Fall, ob den CFD-Emittenten, bei denen die Aktien der Beschwerdegegnerin hinterlegt wurden, aufgrund der CFDs die Pflicht oblag, die Aktien zu halten, und ob den Beschwerdeführerinnen ein eigentlicher Rechtsanspruch zustand, die Aktien wieder abzurufen und an sich zu nehmen. Darauf kommt es vorliegend aber gar nicht an. Entscheidend ist vielmehr, dass die CFD-Emittenten die Aktien der Beschwerdegegnerin als Sicherung gegen das mit dem CFD-Verhältnis verbundene Risiko verwendeten. Das führt bereits dazu, dass die Aktien, wenn auch nicht zwingend rechtlich, so doch wenigstens faktisch an die mit den CFDs eingegangene vertragliche Beziehung geknüpft waren. Die CFD-Emittenten hatten demnach jegliches
BGE 136 II 304 S. 319
Interesse, die Aktien während der Gültigkeit des CFD-Verhältnisses zu halten, um ihrer Sicherung nicht verlustig zu gehen. Ebenfalls logisch erscheint, dass sie nach Auflösung desselben die Aktien, die ihre Sicherungsfunktion damit verloren hatten, an die Beschwerdeführerinnen zurückgaben bzw. zu übertragen hatten. Ob dieser Zusammenhang auf einem entsprechenden rechtlichen Teilgehalt der CFDs selbst, auf einer davon formell unabhängigen separaten - ausdrücklichen oder konkludenten - Vereinbarung oder allenfalls auf geschäftlicher Usanz beruht, ist genauso unerheblich wie der Umstand, wer die Aktien beschafft hatte. Die Beschwerdeführerinnen konnten so oder so davon ausgehen, bei der Auflösung der CFDs die als Sicherung dienenden Aktien der Beschwerdegegnerin übertragen zu erhalten. Als Hebelprodukte vermittelten die CFDs in diesem Sinne die Möglichkeit, jedenfalls auf indirektem Weg die fraglichen Aktien bei Verfall des Derivats zu erwerben (vgl. RENN, a.a.O., S. 80). Die Beschwerdeführerinnen räumen sodann selbst ein, dass beide Parteien eines CFD-Verhältnisses dieses jederzeit beenden können. Diese Möglichkeit stand somit auch den Beschwerdeführerinnen zu, die es demnach in der Hand hatten, alle betroffenen Aktien der Beschwerdegegnerin zu einem bestimmten gleichen Zeitpunkt zu erlangen bzw. jedenfalls die Voraussetzungen dafür zu schaffen, eine solche Übergabe kurzfristig auszulösen.
5.5
Genau auf dieser Ausgangslage beruht die entsprechende Einschätzung der tatsächlichen Umstände durch die Vorinstanz. Die Beschwerdeführerinnen vermögen nicht darzutun, dass deren Sachverhaltsfeststellungen unhaltbar wären. Genauso wenig legen sie in rechtsgenüglicher Weise dar, dass die damit verbundene Einschätzung der auf ausländischem Recht beruhenden rechtlichen Ausgestaltung der CFDs willkürlich wäre. Was die Beschwerdeführerinnen dagegen vorbringen, genügt nicht, um einen offensichtlichen Mangel bzw. die Verfassungswidrigkeit der Beurteilung des Bundesverwaltungsgerichts zu belegen. Dessen Einschätzung, die Beschwerdeführerinnen hätten die CFDs jederzeit auflösen und von den Banken die als Absicherung der ausgestellten CFDs nicht mehr benötigten Aktien der Beschwerdegegnerin erwerben können, ist mithin weder offensichtlich unrichtig, noch verstösst sie gegen Bundesverfassungsrecht.
6.
6.1
Die Beschwerdeführerinnen rügen einen Verstoss gegen
Art. 1 und 18 VwVG
(SR 172.021), weil das Bundesverwaltungsgericht
BGE 136 II 304 S. 320
darin keine Verletzung von Bundesrecht erkannt habe, dass die Bankenkommission in einem Vorverfahren vom 18. April 2007 bis zum 31. Januar 2008 gegen die Beschwerdeführerinnen ermittelte, ohne diesen die gesetzlich vorgesehenen Parteirechte zuzuerkennen.
6.2
Nach
Art. 1 Abs. 2 lit. d VwVG
war das Verwaltungsverfahrensgesetz auf das vorliegende Verfahren vor der Bankenkommission anwendbar.
Art. 18 VwVG
bestimmt die Rechte der Parteien bei der Zeugeneinvernahme, insbesondere das Recht, Ergänzungsfragen zu stellen.
6.3
Schöpft die Aufsichtsbehörde (früher die Bankenkommission, heute die Finanzmarktaufsicht) Verdacht oder wird sie aufgrund der Mitteilungspflicht von
Art. 20 Abs. 4 BEHG
darüber unterrichtet, dass die börsenrechtliche Meldepflicht verletzt worden sein könnte, ist es ihre Aufgabe, den entsprechenden Anhaltspunkten durch geeignete Untersuchungshandlungen von Amtes wegen nachzugehen (vgl. die hier noch anwendbare Bestimmung von
Art. 35 Abs. 1 BEHG
in der Fassung vom 24. März 1995; vgl. auch
BGE 130 II 351
E. 2.2 S. 355). Personen und Gesellschaften, die der Aufsicht unterstehen, sowie bestimmte weitere, im Gesetz genannte Gruppen von Personen und Gesellschaften müssen der Aufsichtsbehörde alle Auskünfte und Unterlagen geben, die diese zur Erfüllung ihrer Aufgabe verlangt (
Art. 35 Abs. 2 BEHG
ebenfalls in der hier noch anwendbaren Fassung vom 24. März 1995). Im Rahmen der so genannten Vorabklärungen geht es darum, den Hinweisen so weit nachzugehen, um entscheiden zu können, ob überhaupt ein Handlungsbedarf besteht (ZULAUF/WYSS/ROTH, a.a.O., S. 85 ff.). Erst wenn sich die entsprechenden Anhaltspunkte derart verdichten, dass sie die Einleitung eines ordentlichen Verwaltungsverfahrens bedingen, muss ein solches eröffnet und dessen Durchführung den betroffenen Personen oder Gesellschaften auch mitgeteilt werden. Andernfalls verlaufen die Vorabklärungen ergebnislos und die Sache ist nicht weiter zu verfolgen. Vor Eröffnung des ordentlichen Verwaltungsverfahrens finden die Bestimmungen über das Verfahren und insbesondere die Parteirechte grundsätzlich keine Anwendung, selbst wenn auch insoweit die rechtsstaatlichen Anforderungen an staatliches Handeln (wie Legalitätsprinzip und Verhältnismässigkeitsgrundsatz; vgl.
Art. 5 BV
) zu beachten sind. Nach der formellen Einleitung des Verfahrens sind den Betroffenen die Parteirechte indes vollumfänglich zu gewähren, wobei sie sich insbesondere auch zu den bereits getroffenen Abklärungen äussern können müssen (dazu FELIX UHLMANN, Die
BGE 136 II 304 S. 321
Einleitung eines Verwaltungsverfahrens, in: Das erstinstanzliche Verwaltungsverfahren, Häner/Waldmann [Hrsg.], 2008, S. 9 ff.).
6.4
Den Beschwerdeführerinnen wurden die Parteirechte eingeräumt, nachdem das ordentliche Verwaltungsverfahren eröffnet worden war. Sie konnten namentlich zu den eingeholten Auskünften Stellung nehmen und eigene Beweismittel anbieten. Überdies gibt es keine Anhaltspunkte dafür, dass sich die Hinweise für ein mögliches Fehlverhalten der Beschwerdeführerinnen bereits zu einem früheren Zeitpunkt so verdichtet hätten, dass das ordentliche Verfahren schon früher hätte formell eröffnet werden müssen.
6.5
Ob die Bankenkommission überhaupt dazu befugt gewesen wäre, Zeugen einzuvernehmen, ist hier nicht zu prüfen, da sie dies auch im Vorverfahren gar nicht tat. Sie holte freilich bei verschiedenen Stellen, insbesondere bei staatlichen Behörden und Banken, Auskünfte ein. Dies erfolgte einerseits im Amtshilfeverfahren, andererseits durch schriftliche Befragung privater Unternehmungen, die insoweit als Auskunftspersonen gelten können. Schon aus diesem Grunde greifen die Parteirechte gemäss
Art. 18 VwVG
, die auf eigentliche Zeugeneinvernahmen beschränkt sind, nicht, jedenfalls nicht unmittelbar. Wieweit analoge Ansprüche bei der Befragung von Auskunftspersonen und Behörden bestehen, kann hier offenbleiben (vgl. dazu immerhin
BGE 130 II 169
E. 2.3.5 S. 174). Die Beschwerdeführerinnen rügen vor allem, dass sie keine Ergänzungsfragen hätten stellen können. Allerdings konnten sie sich selbst, wie bereits erwähnt, umfassend zu den eingeholten Auskünften äussern. Insbesondere tun sie vor Bundesgericht aber nicht dar, welche Behörden, Personen oder Unternehmungen ergänzend zu befragen gewesen wären und welche Fragen dabei hätten gestellt werden müssen. Die Beschwerdeführerinnen hätten dies in ihrer Beschwerdeschrift an das Bundesgericht detailliert ausführen müssen (vgl. E. 2.5), haben das aber unterlassen. Es obliegt nicht dem Bundesgericht, nach allfälligen entsprechenden Mängeln zu suchen. Unter diesen Umständen bestehen keine rechtsgenüglichen Anhaltspunkte dafür, dass den Beschwerdeführerinnen die Parteirechte verweigert worden wären.
6.6
Schliesslich durften die Vorinstanzen auch deshalb auf ergänzende Abklärungen verzichten, weil sie ihre tatsächlichen Schlussfolgerungen in antizipierter Beweiswürdigung ziehen konnten. Wie bereits dargelegt (vgl. E. 3.3), ist es zulässig, das Beweisverfahren abzuschliessen, wenn mit guten Gründen davon ausgegangen
BGE 136 II 304 S. 322
werden kann, der Sachverhalt sei derart umfassend abgeklärt, dass er eine zutreffende Einschätzung der tatsächlichen Verhältnisse erlaube (vgl.
BGE 134 I 140
E. 5.3 S. 148 mit Hinweis). Dass dem hier nicht so wäre, vermögen die Beschwerdeführerinnen nicht zu belegen.
7.
7.1
In materiellrechtlicher Hinsicht berufen sich die Beschwerdeführerinnen auf
Art. 20 BEHG
in der Fassung vom 24. März 1995 (AS 1997 73 f.) und machen geltend, die Verwendung von CFDs stelle keinen - insbesondere indirekten - Erwerb von Aktien im Sinne des Gesetzes dar. Die von ihnen getätigten Handlungen seien daher nicht offenlegungspflichtig gewesen. Dies ergebe sich auch aus der damals gültigen Verordnung vom 25. Juni 1997 über die Börsen und den Effektenhandel (Börsenverordnung-EBK, BEHV-EBK; AS 1997 2045 ff.). Erst seit dem Inkrafttreten von
Art. 20 Abs. 2
bis
BEHG
in der Fassung vom 22. Juni 2007 am 1. Dezember 2007 (vgl. AS 2007 5292) seien Derivate ohne Realerfüllung unter bestimmten Voraussetzungen meldepflichtig. Während im Verfahren 2C_77/2009 offenbleibt, ob die Beschwerdeführerinnen bei der Verwendung von CFDs seither von einer Meldepflicht ausgehen, sie dies aber nicht ganz auszuschliessen scheinen, bestreiten sie im Verfahren 2C_78/2009 darüber hinaus, dass nunmehr gestützt auf die neue gesetzliche Regelung eine Offenlegungspflicht bestehe.
7.2
Gemäss
Art. 2 lit. a BEHG
(in der auch heute noch unveränderten Fassung vom 24. März 1995) zählen Derivate zu den Effekten, deren Handel vom Börsengesetz geregelt wird. Nach dem Wortlaut von
Art. 20 BEHG
(in der hier noch anwendbaren Fassung vom 24. März 1995) setzt die Meldepflicht den direkten, indirekten oder in gemeinsamer Absprache mit Dritten erfolgten Erwerb von Aktien voraus, die mit einem bestimmten Prozentanteil der Stimmrechte, ob ausübbar oder nicht, verbunden sind. Entscheidend ist im vorliegenden Zusammenhang insbesondere, wie der unbestimmte Rechtsbegriff des indirekten Erwerbs auszulegen ist.
7.3
Gemäss
Art. 20 Abs. 5 BEHG
in der Fassung vom 24. März 1995 erlässt die Aufsichtsbehörde Bestimmungen über den Umfang der Meldepflicht, die Behandlung von Erwerbsrechten, die Berechnung der Stimmrechte sowie über die Fristen der Meldeerstattung. Die Meldepflicht findet insoweit eine Konkretisierung im Verordnungsrecht.
Art. 9 BEHV-EBK
erläutert den Grundsatz der Meldepflicht und definiert in Abs. 3 unter anderem den massgeblichen indirekten
BGE 136 II 304 S. 323
Erwerb, wozu nach lit. d namentlich solche Vorgänge zählen, die im Ergebnis das Stimmrecht über die Beteiligungspapiere vermitteln können. Nach
Art. 10 BEHV-EBK
entsteht die Meldepflicht mit der Begründung des Anspruchs auf Erwerb von Beteiligungspapieren, insbesondere durch Abschluss eines Vertrages, wobei der Hinweis auf eine Erwerbsabsicht keine Meldepflicht auslöst, sofern damit keine Rechtspflichten verbunden sind. Gemäss
Art. 12 BEHV-EBK
sind Leihgeschäfte der Meldepflicht nur dann unterstellt, wenn der Borger der Beteiligungspapiere das Stimmrecht ausüben kann (Abs. 1); Analoges gilt für vergleichbare Geschäfte wie insbesondere die Veräusserung von Beteiligungspapieren mit Rückkaufsverpflichtung (so genannte "Repo"-Geschäfte; Abs. 2). Nach
Art. 13 BEHV-EBK
werden auch Derivate (Wandel- und Erwerbsrechte) von der Meldepflicht erfasst, soweit sie eine Realerfüllung vorsehen oder zulassen.
7.4
Es mag zutreffen, wie die Beschwerdeführerinnen geltend machen, dass gemäss dem Wortlaut des Verordnungsrechts die mit den CFDs zusammenhängende Realerfüllung nicht ausdrücklich von der Meldepflicht erfasst war. Darauf kann es aber nicht allein ankommen. Das Verordnungsrecht ist vielmehr im Lichte des Gesetzesrechts auszulegen. Der wahre Sinn von
Art. 20 BEHG
erschliesst sich aus dessen Zielsetzung: Das Börsengesetz bezweckt die Schaffung von Transparenz, insbesondere gegenüber den Anlegern, über die Beteiligungs- und Beherrschungsverhältnisse an kotierten Gesellschaften sowie die Gewährleistung eines Frühwarnsystems für Übernahmen zugunsten der Marktteilnehmer und der Zielgesellschaft (vgl.
Art. 1 BEHG
; BBl 1993 I 1394; ROLF WATTER, in: BSK BEHG, a.a.O., N. 9 ff. zu
Art. 1 BEHG
). Die Offenlegungspflicht dient der Erreichung dieser gesetzlichen Ziele sowie der Durchsetzung der Angebotspflicht nach
Art. 32 BEHG
, die dann eintritt, wenn eine bestimmte Beteiligung erreicht wird (vgl. BBl 1993 I 1410; RENN, a.a.O., S. 131 ff.; URS SCHENKER, Die börsenrechtliche Meldepflicht bei Derivaten, in: Mergers & Acquisitions XI, 2009, S. 253 f.; WEBER, a.a.O., N. 1 ff. zu
Art. 20 BEHG
). Der Gesetzgeber umschrieb die massgeblichen Erwerbstatbestände sehr weit, indem er die indirekte Beschaffung und diejenige in gemeinsamer Absprache mit Dritten mit erfasste. Der Gesetzgeber war sich offenbar bewusst, dass der Finanzmarkt regelmässig neue Erwerbsformen und Handlungsweisen schafft, die im voraus ausdrücklich zu erfassen, schwierig oder unmöglich wäre. Der gesetzlichen Formulierung kommt in diesem Sinne eine gewisse Auffangfunktion zu.
BGE 136 II 304 S. 324
7.5
Das Erreichen der gesetzlichen Ziele der Schaffung von Transparenz, der Gewährleistung eines Frühwarnsystems und der Durchsetzung der Angebotspflicht ist nur möglich, wenn die Voraussetzungen der Meldepflicht so ausgelegt werden, dass ein Geschäftsverhalten, das zum Aufbau einer massgeblichen oder möglicherweise beherrschenden Beteiligung an einer Zielgesellschaft führt, auch von der Meldepflicht erfasst wird. Könnte diese über die Schaffung bzw. Nutzung von neuen Erwerbsformen und Verhaltensweisen auf dem Finanzmarkt vermieden werden, bevor solche Neuerungen ausdrücklich normativ erfasst sind, bliebe die Regelung der Meldepflicht oft wirkungslos. Die gesetzlichen Voraussetzungen der Offenlegungspflicht sind unter anderem gerade deshalb offen formuliert, um die nötige Flexibilität zu gewährleisten, damit auf Entwicklungen in der Kapitalmarktpraxis reagiert werden kann (PASCAL M. KISTLER, Die Erfüllung der [aktien- und börsenrechtlichen] Meldepflicht und Angebotspflicht durch Aktionärsgruppen, 2001, S. 94; WEBER, a.a.O., N. 9 zu
Art. 20 BEHG
). Zwar vermag der Verordnungsgeber grundsätzlich dynamischer und damit auch rascher als der Gesetzgeber zu handeln, zumindest solange er sich im gesetzlichen Rahmen bewegt. Aber auch er würde mit seinen Regelungen dem Bedarf stets hinterherhinken, denn bevor er allfällige neue Finanzinstrumente ausdrücklich erfassen könnte, müssten diese in der Praxis vorhanden und in ihrer rechtlichen Ausgestaltung mit wenigstens den grundsätzlichen Auswirkungen bekannt sein. Das gesetzliche Ziel bliebe damit unerreichbar, würde verlangt, dass neue Handelsformen immer ausdrücklich normativ erfasst werden müssten, um eine Meldepflicht auszulösen.
7.6
Auch bei der Regelung der Offenlegungspflicht gilt jedoch das Bestimmtheitsgebot (vgl. dazu
BGE 109 Ia 273
E. 4d S. 283 mit Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts 1P.827/2006 vom 25. September 2007 E. 3.2; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl. 2006, Rz. 387). Ein Rückgriff auf relativ offene Formulierungen im Gesetz ist zwar oft unvermeidlich und daher grundsätzlich zulässig. Das Gesetz muss aber so präzise formuliert sein, dass der Normadressat daraus und insbesondere aus den im Gesetz ausdrücklich erwähnten Verhaltensweisen die Tragweite der Regelung bzw. hier der Meldepflicht einschätzen kann. Erweisen sich offene Formulierungen als unverzichtbar, kann es sodann erforderlich sein, die entsprechende Unschärfe des Gesetzestextes durch flankierende Massnahmen zu kompensieren. Dazu können etwa besondere
BGE 136 II 304 S. 325
Mechanismen dienen, die Transparenz dazu schaffen, wie die rechtsanwendenden Behörden die Bestimmung verstehen und anzuwenden gedenken, und welche die Normadressaten auf geeignete Weise wahrnehmen können.
7.7
Gemäss dem Bundesgericht ist der in
Art. 20 Abs. 1 BEHG
vorgesehene alternative Tatbestand des Aktienerwerbs "in gemeinsamer Absprache mit Dritten" erfüllt, wenn der gemeinsame Erwerb der Aktien die Beherrschung objektiv ermöglicht und aufgrund der Umstände darauf geschlossen werden muss, dass eine solche auch angestrebt wird (
BGE 130 II 530
E. 6 S. 546 ff., Urteil i.S. Quadrant AG). In Analogie dazu schliesst der vom Gesetz separat erfasste "indirekte Erwerb" alles geschäftliche Handeln ein, das den Aufbau einer für die Meldepflicht massgeblichen Beteiligung trotz Auseinanderfallens der wirtschaftlichen und formalen Berechtigung objektiv ermöglicht bzw. das im Ergebnis das Stimmrecht über die Beteiligungspapiere vermitteln kann, wenn aufgrund der Umstände darauf geschlossen werden muss, dass eine solche Beteiligung auch angestrebt wird. Ausschlaggebend ist mithin ein faktisches und nicht ein juristisches Kriterium (vgl. ROBERT BERNET, Die Regelung öffentlicher Kaufangebote im neuen Börsengesetz [BEHG], 1998, S. 85 ff.; DIETZI/LATOUR, Schweizerisches Börsenrecht, 2002, S. 82; GEORG G. GOTSCHEV, Koordiniertes Aktionärsverhalten im Börsenrecht, 2005, S. 122 ff.; KISTLER, a.a.O., S. 99 ff.; SUSANNE METTIER, Offenlegung von Beteiligungen im Börsengesetz, 1999, S. 107 ff.; WEBER, a.a.O., N. 46 ff. zu
Art. 20 BEHG
; vgl. nunmehr zum neuen Recht RENN, a.a.O., S. 228 ff. und 238 ff.). Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerinnen untersteht bei einer solchen Auslegung des indirekten Erwerbs nicht jedes tatsächliche Geschäftsverhalten der Meldepflicht. Auch die blosse Erwerbsabsicht als Vorstadium geschäftlichen Handelns genügt noch nicht (vgl. Art. 10 Abs. 1 zweiter Satz BEHV-EBK). Entscheidend ist vielmehr, ob faktisch eine Beteiligung aufgebaut wird, welche die besonderen börsenrechtlichen Pflichten auslöst; dabei muss das Vorstadium der reinen Planung bzw. der noch nicht umgesetzten Intentionen bereits verlassen, also zu einem aktiven Verhalten übergegangen worden sein. Die teilweise problematische normative Offenheit des Gesetzes wird dabei durch die Möglichkeit des Vorabentscheidverfahrens nach
Art. 20 Abs. 6 BEHG
massgeblich relativiert bzw. kompensiert.
7.8
Diese Zusammenhänge sind auch dem Verordnungsgeber nicht entgangen, verwendete er doch insbesondere in
Art. 9 BEHV-EBK
BGE 136 II 304 S. 326
entsprechend offene Formulierungen: Nach Abs. 1 genügt für die Meldepflicht eine "wirtschaftliche Berechtigung"; mit dieser Begriffswahl wird den wirtschaftlichen Zusammenhängen ein zumindest gleich grosses Gewicht eingeräumt wie den rechtlichen Verhältnissen. Gemäss Abs. 3 lit. d gelten überdies als indirekter Erwerb alle anderen (d.h. in lit. a-c nicht ausdrücklich erwähnten) Vorgänge, die im Ergebnis das Stimmrecht über die Beteiligungspapiere vermitteln können mit Ausnahme der - hier nicht interessierenden - Erteilung von Vollmachten ausschliesslich zur Vertretung an einer Generalversammlung. Auch dieser Auffangtatbestand zeigt, dass alle Vorgehensweisen erfasst werden sollen, die faktisch zu einer massgeblichen Beteiligung führen. Dabei ist nicht zwingend, dass die rein formelle Berechtigung vorliegt, über die Ausübung der Stimmrechte entscheiden zu können.
7.9
Die Beschwerdeführerinnen bedienten sich mit den CFDs eines in der Schweiz neuen Finanzinstruments. Ihr Verhalten führte zum Aufbau einer massgeblichen Beteiligung an der Beschwerdegegnerin. Der Frage, ob die Beschwerdeführerinnen förmlich Eigentümerin der fraglichen Aktien waren, einen zivilrechtlichen Anspruch auf deren Übertragung hatten oder bereits über die Aktien selbst oder allenfalls über die entsprechenden Stimmrechte zu verfügen vermochten, kommt keine entscheidende Bedeutung zu. Wesentlich ist vielmehr, dass sie jederzeit die Aktien mit den entsprechenden Stimmrechten an sich ziehen konnten, um damit auf einen Schlag eine erhebliche oder sogar beherrschende Beteiligung an der Beschwerdegegnerin zu erreichen. Genau auf solche Ereignisse ist die Meldepflicht ausgerichtet. Damit soll das entsprechende Vorgehen gesetzlich nicht ausgeschlossen bzw. verboten werden. Die vom Gesetz bezweckte Offenlegung muss aber auch in derartigen Konstellationen geschaffen werden, andernfalls die auf Transparenz und Kontrolle gerichtete börsenrechtliche Wirkung der Gesetzesordnung unvollkommen bliebe. Das Vorgehen der Beschwerdeführerinnen entspricht faktisch weitgehend den in
Art. 9 BEHV
ausdrücklich erwähnten Tatbeständen. Ihr Geschäftsverhalten wird daher von
Art. 20 Abs. 1 BEHG
erfasst (vgl. auch RENN, a.a.O., S. 283 ff., insb. S. 289 f.). Auf die genaue Rechtsnatur der CFDs kommt es dabei nicht an (anderer Auffassung SCHENKER, a.a.O., S. 271 ff.).
7.10
Eine solche Gesetzesauslegung verstösst nicht gegen das Bestimmtheitsgebot. Was der Gesetzgeber mit der Regelung des indirekten Erwerbs meinte, war durchaus erkennbar. Es war daher für
BGE 136 II 304 S. 327
die Beschwerdeführerinnen vorhersehbar, dass sie der Offenlegungspflicht unterliegen könnten. Hätten sie rechtzeitig Klarheit gewollt, hätten sie bei der Aufsichtsbehörde frühzeitig - und nicht erst, nachdem sie von deren Vorabklärungen Kenntnis erhalten hatten - ein entsprechendes Gesuch um Vorabentscheid nach
Art. 20 Abs. 6 BEHG
stellen können. Das hätte sich umso mehr aufgedrängt, als sie für ihre Geschäfte im Zusammenhang mit der Beschwerdegegnerin mit den CFDs intensiv ein für die Schweiz erkennbar neuartiges Handelsinstrument nutzten. Von diesem konnten sie zwar nicht sicher wissen, wie die Aufsichtsbehörden deren Verwendung einstufen würden; es musste ihnen aber bewusst sein, dass die börsenrechtliche Beurteilung heikel sein konnte und ein Klärungsbedarf bestand. Unter anderem dazu dient das Vorabentscheidverfahren nach
Art. 20 Abs. 6 BEHG
. Die Beschwerdeführerinnen können sich daher nicht unter Verweis auf die Neuartigkeit der Handelsform und der entsprechenden Unklarheiten der Meldepflicht entledigen.
7.11
Auch der nachträgliche Erlass von
Art. 20 Abs. 2
bis
BEHG
steht dieser Auslegung des Gesetzes nicht entgegen. Danach gelten nunmehr seit dem 1. Dezember 2007 als indirekter Erwerb namentlich Geschäfte mit Finanzierungsinstrumenten, die es wirtschaftlich ermöglichen, Beteiligungspapiere im Hinblick auf ein öffentliches Kaufgeschäft zu erwerben (dazu RENN, a.a.O., S. 228 ff. und 238 ff.). Die entsprechende Gesetzesnovelle wurde gerade durch den vorliegenden Fall ausgelöst und soll gewährleisten, dass derivative Handelsformen wie die CFDs, die zu einer Realerfüllung führen, ohne aber allenfalls eine rechtliche Erzwingbarkeit zu verschaffen, ausdrücklich gesetzlich erfasst und der Meldepflicht unterstellt sind. Daraus kann indes nicht gefolgert werden, dasselbe hätte früher nicht gegolten. Die neue Bestimmung dient vielmehr der Klarstellung der rechtlichen Tragweite der Meldepflicht beim indirekten Erwerb. Dafür spricht nebst dem teleologischen Zusammenhang, dass in Art. 20 Abs. 2
bis
wie in
Art. 20 Abs. 1 BEHG
der gleiche unbestimmte Rechtsbegriff des indirekten Erwerbs verwendet wird. Es handelt sich also nicht um einen neuen Tatbestand, sondern der alte Tatbestand wird neu nun teilweise unmittelbar im Gesetz konkretisiert. Der Begriff des indirekten Erwerbs hat dadurch keine Ausweitung erfahren. Hingegen wird seine Bedeutung, die bereits früher gegolten hat, offenkundig(er). Dem entspricht, dass
Art. 15 Abs. 1 lit. c der Verordnung der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht vom 25. Oktober 2008 über die Börsen und den Effektenhandel
BGE 136 II 304 S. 328
(Börsenverordnung-FINMA, BEHV-FINMA; SR 954.193)
als Nachfolgeerlass der Börsenverordnung-EBK die Meldepflicht bei CFDs nunmehr ausdrücklich vorsieht.
7.12
Demnach geht auch der von den Beschwerdeführerinnen im Verfahren 2C_78/2009 vorgebrachte Standpunkt fehl - soweit dies hier überhaupt zu prüfen ist (vgl. E. 2.3.2) -, dass im vorliegenden Zusammenhang selbst nach
Art. 20 Abs. 2
bis
BEHG
keine Offenlegungspflicht bestehe. Vielmehr bestätigt diese neue Bestimmung lediglich die entsprechende Auslegung von
Art. 20 Abs. 1 BEHG
. | public_law | nan | de | 2,010 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
344cde5a-5715-4dac-89c4-c4bd370dd320 | Urteilskopf
97 IV 84
22. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 24. März 1971 i.S. Stocker und Kons. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich. | Regeste
Art. 122 Ziff. 2 StGB
. Schwere Körperverletzung mit voraussehbarer Todesfolge.
1. Begriff der Voraussehbarkeit (Erw. 4 a-c).
2. Voraussehbarkeit des Todes als Folge von rund 100 brutalen Stock- und Peitschenschlägen auf das Gesäss eines 17- jährigen Mädchens (Erw. 4 d).
3. Bedeutung der persönlichen Verhältnisse der Täter für deren Fähigkeit, die möglichen Folgen der Misshandlung vorauszusehen (Erw. 5). | Sachverhalt
ab Seite 85
BGE 97 IV 84 S. 85
A.-
1) Die fromme Laienhelferin Magdalena Kohler lernte mit 36 Jahren bei einer religiösen Veranstaltung den 43-jährigen Pallottiner-Pater Josef Stocker kennen und als Prediger schätzen. Sie erhielt die Bewilligung, für den Orden der Borromäerinnen in den Mittleren Osten zu reisen; mit Zustimmung seiner Ordensleitung begleitete sie Stocker als geistiger Betreuer. Zusammen wirkten sie erfolgreich in vielen Klöstern in Aegypten, im Libanon und in Jordanien. Stocker führte Exerzitien durch, Magdalena Kohler betrieb Gewissenserforschung und bereitete die Schwestern auf die Beichte vor. 1954 lernten die beiden Schwester Stella (Olga Endres) kennen, die seit geraumer Zeit "Heilandsbotschaften" zu vernehmen glaubte. Mit kirchlicher Gutheissung wurden diese Botschaften, die sich vorwiegend auf religiöse Fragen bezogen, veröffentlicht und mit Erfolg vertrieben.
2) Seit 1956 vermeinte Schwester Stella immer häufiger, der Heiland verkünde ihr, sie sei mit Magdalena Kohler und Josef Stocker als neue "heilige Familie" auserkoren, die Menschheit vor der Sünde zu erretten. Alle drei waren von der Echtheit dieser göttlichen Botschaften so überzeugt, dass sie sich durch die erwachende Opposition kirchlicher Kreise davon nicht abbringen liessen. Sie nahmen alle äusseren Nachteile auf sich, um ihrer vermeintlichen Berufung zu folgen; Stocker wurde in der Folge aus seinem Orden ausgeschlossen und exkommuniziert. Die "heiligen Eltern" Stocker und Kohler bildeten eine auch physisch konsumierte Ehegemeinschaft, während Schwester Stella die Rolle des Kindes spielte. Zusammen gründeten sie in Deutschland eine "Gemeinschaft des heiligen Werkes", dessen geistiges Fundament marianische Schriften und immer neue Heilandsbotschaften Schwester Stellas bildeten. Es gelang ihnen, im Laufe der Zeit eine grössere Zahl von Familien in Deutschland und in der Schweiz als Anhänger zu gewinnen. Von diesen Jüngern wurde vollständige Hingabe an das heilige Werk verlangt. Um den teils befürchteten teils tatsächlichen Massnahmen der katholischen Kirche zu entgehen, wurde die Gemeinschaft in einen Verein "Internationale Familiengemeinschaft
BGE 97 IV 84 S. 86
zur Förderung des Friedens" umgewandelt, mit Josef Hasler aus Hellikon als Präsidenten.
3) Nachdem es kirchlichen Kreisen gelungen war, Schwester Stella von der Gemeinschaft zu lösen und in ein Kloster zu verbringen, und als gegen die "heiligen Eltern" in Deutschland Strafverfahren eingeleitet wurden, flohen diese in die Schweiz, wo sie sich von 1958-1965 in engsten räumlichen Verhältnissen im Hause Hasler in Hellikon versteckt hielten, völlig auf sich und den eigenen Anhängerkreis beschränkt. 1965 erwarb ein begütertes Mitglied der Gemeinschaft, Emilio Bettio, in Ringwil ein Chalet, wohin die "heiligen Eltern" übersiedelten. Von dort aus übten sie einen nachhaltigen Einfluss aufihre Anhänger aus, unter anderem auf die Familie Röller in Singen, wo Kinder von Anhängern der Gemeinschaft untergebracht und in strengster klösterlicher Disziplin erzogen wurden. Ab Frühjahr 1962 gehörten die beiden Töchter des Josef Hasler, Bernadette und Magdalena, zu den Zöglingen dieses Hauses. Zeitweise verbrachten die Kinder die Ferien in Ringwil, unter der direkten Obhut der "heiligen Eltern".
4) Im Herbst 1965 begannen Schwierigkeiten zwischen der damals 16-jährigen Bernadette Hasler und der Leitung der Gemeinschaft. Um die Unbotmässigkeit des heranwachsenden Mädchens zu brechen, sein Gewissen bis ins letzte zu erforschen und es - wie sie glaubten - so auf den rechten Weg zu bringen, nahmen die "heiligen Eltern" Bernadette in ihre besondere Obhut. Sie verboten jeden Besuch bei den Eltern, verhängten immer schwerere Strafen, verweigerten dem gläubigen Mädchen zu beichten, untersagten ihm die Ausübung der ihr lieben Musik und isolierten Bernadette vollständig von allen Kameradinnen. Das Mädchen wurde gezwungen, jede kleinste "sündige" Regung oder Handlung zu Papier zu bringen. In endlosen "Gewissenserforschungen" konnte sich besonders Magdalena Kohler nicht genug tun, in der Seele der Halbwüchsigen nach irgendwelchen uneingestandenen schmutzigen oder "unchristlichen" Gedanken herumzuspüren. Solange nicht die letzte Gefühlsregung seziert und die schwächste Anwandlung von Selbstsucht oder Sinnlichkeit bereut war, galt Bernadette als unwürdig und verworfen. Die Tagebücher geben den Gemütszustand des Mädchens wieder; tiefste Verzweiflung wechselt mit immer heftigerem Trotz, der dann Anlass zu neuen Massnahmen, Schlägen, Ohrfeigen usw. wurde.
BGE 97 IV 84 S. 87
Nach Ostern 1966 spitzten sich die Dinge zu. Die "heiligen Eltern" verstärkten den Druck auf Bernadette, um sie vor Semesterbeginn auf den rechten Weg zu bringen. Bernadette schrieb die verlangten Sündenbekenntnisse, wobei sie die abartigsten angeblichen Missetaten "gestand", sich des Paktes mit dem Teufel, der sexuellen Buhlschaft mit diesem, aller nur möglichen schändlichen und blasphemischen Gedanken, Wünsche und Taten bezichtigte. In den folgenden mündlichen Auseinandersetzungen bekräftigte sie ihre Schilderungen, weigerte sich zu bereuen und erbitterte damit insbesondere Magdalena Kohler immer stärker. Sie erntete dafür Vorwürfe, Schläge, neue Zwangsmassnahmen. Da alles nichts fruchtete, zogen die "heiligen Eltern" andere Mitglieder bei, denen sie die krassesten Stellen der Sündenbekenntnisse vorlasen und sie veranlassten, Bernadette durch Schläge "den Teufel auszutreiben".
5) Am Nachmittag des 14. Mai 1966 erreichte die Spannung ihren Höhepunkt. Die zu Besuch eingetroffenen Brüder Barmettler und Bettio stellten das Mädchen wiederholt zur Rede. Trotzige Antworten wurden mit neuen Schlägen quittiert. Vor und während des späten Nachtessens wurde von nichts anderem als der angeblichen Unkeuschheit, dem Teufelsbündnis, der Unbotmässigkeit und der Renitenz Bernadettes gesprochen.
Auf Geheiss von Bettio begab sich das Mädchen in sein Zimmer, wohin Bettio und die Brüder Barmettler folgten. Kurze Zeit danach kamen auch Stocker und Magdalena Kohler dazu. Das Mädchen musste bekleidet auf das Bett knien und wurde nun von den sechs erwachsenen Personen unbarmherzig verprügelt. Zuerst erhielt es mit einem dünnen Spazierstock und, als dieser zerbrach, mit einem dickeren Stock, nachher mit einer Reitpeitsche, einem Plastikrohr und dem abgebrochenen Spazierstock insgesamt gegen 100 brutale Schläge, vorwiegend auf das Gesäss, teilweise auch auf Rücken und Extremitäten. Nach etwa einer Stunde wurde das Mädchen unter entwürdigenden Demütigungen zu Bett geschickt. In der Nacht verschied Bernadette an einer Fettembolie, die als Folge der durch die brutale Züchtigung entstandenen schweren Zertrümmerung des Gewebes der Hinterbacken und ihrer Umgebung eingetreten war.
6) Um den "heiligen Eltern" Unannehmlichkeiten zu ersparen, verbrachten Bettio, die Brüder Barmettler und Mitglieder
BGE 97 IV 84 S. 88
der Familie Hasler die Leiche am folgenden Tag in einem Auto nach Wangen bei Olten in die Wohnung des Heinrich Barmettler. Absprachegemäss berichtete dieser dem Arzt sowie der Polizei, er habe Bernadette als Ferienkind bei sich gehabt, er habe sie wiederholt wegen übermässiger Onanie geschlagen und sie am Morgen tot im Bette gefunden.
B.-
Mit Urteil des Geschworenengerichtes des Kantons Zürich vom 4. Februar 1969 wurden die Angeklagten Josef Stocker, Magdalena Kohler, Emilio Bettio, Hans Barmettler, Heinrich Barmettler und Paul Barmettler der vorsätzlichen schweren Körperverletzung mit voraussehbarer Todesfolge (
Art. 122 Ziff. 1 und 2 StGB
), die Angeklagten Bettio, Hans, Heinrich und Paul Barmettler ausserdem der Begünstigung (
Art. 305 Abs. 1 und 2 StGB
) schuldig erklärt und wie folgt bestraft: Josef Stocker und Magdalena Kohler mit je 10 Jahren Zuchthaus, Emilio Bettio mit 4 Jahren Gefängnis, Hans, Heinrich und Paul Barmettler mit je 3 1/2 Jahren Gefängnis. Josef Stocker und Magdalena Kohler wurden ausserdem für die Dauer von 5 Jahren in der bürgerlichen Ehrenfähigkeit eingestellt und für die Dauer von 15 Jahren aus der Schweiz ausgewiesen.
Einige der bisher nicht genannten beteiligten Personen wurden ausserhalb des schwurgerichtlichen Verfahrens abgeurteilt.
C.-
Alle sechs Angeklagten haben gegen das Urteil des Geschworenengerichts sowohl kantonale wie eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde erhoben.
Mit Urteil vom 21. April 1970 hat das Kassationsgericht des Kantons Zürich die kantonalen Nichtigkeitsbeschwerden, soweit es darauf eingetreten ist, abgewiesen.
Der ausserordentliche Staatsanwalt des Kantons Zürich erhob ebenfalls Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht, zog sie jedoch wieder zurück. Er verzichtete auf Vernehmlassung zu den Nichtigkeitsbeschwerden der Angeklagten.
Die Anträge der Beschwerdeführer lauten übereinstimmend dahin, es sei das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zu neuer Beurteilung an das Geschworenengericht zurückzuweisen. Die Beschwerdebegründungen sind, soweit von Bedeutung, aus den nachfolgenden Erwägungen ersichtlich.
Der Kassationshof weist die Beschwerden ab.
BGE 97 IV 84 S. 89
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Alle Beschwerdeführer bestreiten, dass sie den Tod des Mädchens als Folge der Misshandlungen im Sinne von
Art. 122 Ziff. 2 StGB
hätten voraussehen können.
Die Voraussehbarkeit der Todesfolge ist eine vom Kassationshof frei zu überprüfende Rechtsfrage (
BGE 83 IV 189
). Dabei ist der Kassationshof an die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz gebunden; die von den Beschwerdeführern daran geübte Kritik ist unbeachtlich.
a) Bei der Körperverletzung mit voraussehbarer Todesfolge nach
Art. 122 Ziff. 2 StGB
handelt es sich (ähnlich wie bei den Tatbeständen der Art. 119 Ziff. 3 Abs. 3, 123 Ziff. 3, 134 Ziff. 1 Abs. 3 und 139 Ziff. 2 Abs. 5) um die Verbindung zwischen einer vorsätzlichen Haupttat und einem Fahrlässigkeitsdelikt. Der Täter hat die Haupttat gewollt und die weitergehende Folge seines Verhaltens, den Tod des Opfers, pflichtwidrig nicht bedacht, obwohl er sie hätte voraussehen können. Nicht erforderlich ist, dass der Täter die Möglichkeit des Todes tatsächlich vorausgesehen hat. Es genügt, dass er sie bei Anwendung der Vorsicht, zu der er nach den Umständen des Falles und seinen persönlichen Verhältnissen verpflichtet war, hätte voraussehen können (
BGE 83 IV 189
f.). Unbewusste Fahrlässigkeit genügt (
BGE 74 IV 84
E 2; Urteil vom 23. September 1952 i.S. Odermatt S. 8/9).
b) Angesichts der hohen Mindeststrafen gewisser qualifizierter Tatbestände hat das Bundesgericht erklärt, die Voraussehbarkeit der Todesfolge sei nicht schon bei jeder, auch der geringsten Fahrlässigkeit anzunehmen. Es müsse eine besonders erhebliche und naheliegende Gefahr bestanden haben, die der Täter erkennen konnte (
BGE 74 IV 84
f.,
BGE 69 IV 231
).
Die in jenen Entscheiden für die Einschränkung des Fahrlässigkeitsbegriffes gegebene Begründung vermag nicht voll zu überzeugen. Der Vergleich mit der Strafdrohung für die gewöhnliche fahrlässige Tötung (Art. 117 StBG) übersieht, dass dieser Tatbestand schon erfüllt ist, wenn der Täter überhaupt ohne deliktischen Vorsatz handelt. Bei Tatbeständen wie demjenigen des Art. 122 Ziff. 2 dagegen delinquiert der Täter vorsätzlich und lässt fahrlässig die mögliche Todesfolge seines Handelns ausser acht. Das rechtfertigt eine gegenüber der gewöhnlichen fahrlässigen Tötung verschärfte Strafdrohung.
BGE 97 IV 84 S. 90
Das Bundesgericht hat denn auch in späteren Entscheiden erklärt, die Tragweite der Bestimmung würde zu stark eingeschränkt, wenn verlangt würde, dass die Möglichkeit des Todes sich dem Täter ganz besonders stark hätte aufdrängen sollen (Urteil Odermatt S. 9); es genüge, dass der Täter das Leben des Opfers in eine besonders erhebliche und naheliegende Gefahr brachte und er diese erkennen konnte (Urteil vom 10. November 1969 i.S. Périat S. 4/5). In Auslegung des
Art. 134 Ziff. 1 Abs. 3 StGB
hat ferner der Kassationshof festgestellt, es müsse genügen, dass der Täter den Tod des Kindes als nicht bloss ganz entfernte Möglichkeit voraussehen konnte (
BGE 89 IV 9
E 1).
Zusammenfassend ist somit vom normalen Fahrlässigkeitsbegriff auszugehen. Als Gefahr kommt nur eine konkrete Gefahr in Frage, das heisst ein Zustand, aufgrund dessen nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge die Wahrscheinlichkeit oder nahe Möglichkeit der Verletzung des geschützten Rechtsgutes besteht, wobei nicht eine mathematische Wahrscheinlichkeit von mehr als 50% vorausgesetzt ist. Der Eintritt der Rechtsgutverletzung, hier des Todes, muss nicht unausweichlich erscheinen, sonst würden die hier in Frage stehenden Fahrlässigkeitsdelikte zu Vorsatztaten (
BGE 94 IV 62
mit Hinweisen). Das gilt jedenfalls dort ohne Einschränkung, wo der Unterschied im Strafminimum zwischen der Haupttat und dem damit verbundenen Fahrlässigkeitsdelikt nicht sehr gross ist.
Das trifft auf
Art. 122 StGB
zu. Auf schwere Körperverletzung ist eine Strafe von 6 Monaten Gefängnis bis zu 10 Jahren Zuchthaus angedroht. Bei voraussehbarer Todesfolge ist die Mindeststrafe ein Jahr Zuchthaus. Der Unterschied beträgt also lediglich 6 Monate Freiheitsentzug.
c) Die Vorinstanz hat in ihrem Urteil die bundesgerichtliche Praxis richtig wiedergegeben und grundsätzlich zutreffende rechtliche Schlüsse gezogen. Insbesondere ist ihrer Erwägung zuzustimmen, dass an die Voraussehbarkeit des Todes bei Art. 122 keine allzu grossen Anforderungen gestellt werden dürfen, zumal wenn wie im vorliegenden Fall die schwere Körperverletzung gerade in einer lebensgefährlichen Verletzung bestand. Was die Beschwerdeführer in rechtlicher Beziehung dagegen vorbringen, schlägt nicht durch.
Stocker fordert eine Abstufung der Anforderungen nicht
BGE 97 IV 84 S. 91
nur nach den unterschiedlichen Strafminima, sondern nach dem Strafrahmen insgesamt. Dem ist nicht zuzustimmen. Nur der allzu grosse Sprung vom normalen auf das hohe Strafminimum des qualifizierten Tatbestandes kann allenfalls eine einschränkende Auslegung der Voraussetzungen der Fahrlässigkeit rechtfertigen. Dagegen ist die Festsetzung der Strafe über das Minimum hinaus im jeweiligen Strafrahmen weitgehend abhängig von den konkreten Strafzumessungsgründen.
Kohler will die in
BGE 89 IV 8
zu
Art. 134 StGB
entwickelte und seither vorgenommene Korrektur der Einschränkung nicht für den Fall des Art. 122 Ziff. 2 gelten lassen. Es ist nicht einzusehen, wieso die beiden Tatbestände verschieden behandelt werden sollten. Der Unterschied der Strafminima zwischen Art. 134 Ziff. 1 Abs. 1 und Abs. 2 ist zwar um einen Monat geringer als zwischen Art. 122 Ziff. 1 und 2, während der Unterschied zwischen Art. 134 Ziff. 1 Abs. 2 und Abs. 3 gleich hoch ist wie bei Art. 122.
Bettio beruft sich darauf, dass zwischen einfacher und schwerer Körperverletzung kein grosser Unterschied vorhanden sei. Das trifft zwar für das Wissen um den Erfolg zu, nicht aber für die Strafdrohung. Einfache Körperverletzung ist Antragsdelikt, das mit Gefängnisstrafe ohne Minimum bedroht wird; in leichten Fällen kann der Richter die Strafe nach freiem Ermessen mildern. Bei voraussehbarer Todesfolge ist die Mindeststrafe 1 Jahr Zuchtaus. Der Unterschied ist also viel erheblicher als zwischen Art. 122 Ziff. 1 und 2.
Die Brüder Barmettler nehmen irrtümlich an, bei schwerer Körperverletzung dürfe die Voraussehbarkeit nur unter den erschwerten Voraussetzungen bejaht werden, die für Art. 123 mit seinem grossen Unterschied der Strafminima entwickelt worden sind.
d) Die Vorinstanz kommt zum Schluss, bei normaler Vorsicht hätte vorausgesehen werden können, dass die schweren Misshandlungen zum Tode des Kindes führen konnten. Die Beschwerdeführer bestreiten dies. Das Bundesgericht hat zu prüfen, ob nach allgemeiner Lebenserfahrung der Tod des Mädchens mehr als nur eine ganz entfernte, unwahrscheinliche Folge der Misshandlungen war.
Alle Beschwerdeführer berufen sich darauf, dass normalerweise niemand daran denkt, Schläge auf das bekleidete Gesäss
BGE 97 IV 84 S. 92
eines nahezu dem Kindesalter entwachsenen Mädchens könnten zu dessen Tod führen, zumal dann, wenn die gezüchtigte Person keinen Schmerzenslaut von sich gibt.
Züchtigungen durch Rutenschläge auf das Gesäss waren früher auch in der Schweiz ein alltägliches Erziehungsmittel und sind es immer noch weit herum in der Welt. Im Bereiche religiöser Betätigung kennt man das Flagellantentum, wobei sich die Beteiligten selbst oder gegenseitig mit Stecken, Peitschen, Riemen usw. bis aufs Blut schlagen. Auch die moderne Geschichte politisch-kriegerischer Auseinandersetzungen ist voll von Schreckensszenen, wo erwachsene Menschen unbarmherzig ausgepeitscht wurden. Kaum jemals hat man berichtet, dass ein Opfer an den Folgen dieser Misshandlung gestorben wäre. Demgegenüber ist bekannt, dass Schläge in die Nieren, Geschlechtsorgane usw. zu lebensgefährlichen Verletzungen oder zum Tod führen können. Vor der Publizität, die dem vorliegenden Fall zuteil wurde, war ausserhalb von medizinischen Fachkreisen in der Schweiz wohl kaum jemandem bekannt, dass heftige Schläge auf das bekleidete Gesäss durch die Möglichkeit einer Fettembolie gefährlicher sind als Schläge auf die nackte Haut, wobei diese aufspringt und das Blut die Fettkörperchen wegschwemmen kann.
Was die Beschwerdeführer darüber vorbringen, ist an sich zutreffend. Das Geschworenengericht hat aber selbst nichts anderes behauptet. Dagegen macht es geltend, die eingeklagten Misshandlungen seien so schwer gewesen, dass mit dem Eintritt des Todes als naheliegender Folge habe gerechnet werden müssen. Denkt man dabei nur an die Fettembolie, so sind Zweifel nicht zu beseitigen, selbst wenn der Täter ihre Möglichkeit kannte. Den Beschwerdeführern ist nicht zuzumuten, dass sie an diese Möglichkeit gedacht hätten. Ihr Hinweis darauf, dass sie nach Weisung der "heiligen Eltern" darnach getrachtet hätten, dem Mädchen nur gerade auf den Hinterteil Schläge zu versetzen, nützt allerdings nichts; dies umso weniger, als bei der Autopsie auch Verletzungen auf Rücken, Beinen und Händen festgestellt wurden.
Das angefochtene Urteil nimmt an, auch der Laie müsse mit der nicht entfernten Möglichkeit des Todes rechnen, wenn ein körperlich eher schwächliches Mädchen von sechs erwachsenen Menschen gegen hundert gezielte Hiebe erhalte; als Todesursachen kämen dabei auch etwa ein Schock mit anschliessender Herzlähmung, ein Herzschlag oder massive innere Blutungen
BGE 97 IV 84 S. 93
in Frage. Das leuchtet ein. Die erwähnten Todesursachen liegen in der Tat auch für einen Laien näher. Dass andere Ursachen zum Tod geführt haben, ist bedeutungslos. Entscheidend ist, ob der Täter die Möglichkeit der Todesfolge als solche erkennen konnte. Im vorliegenden Fall ging es nicht um eine mehr oder weniger saftige Tracht Prügel, sondern um ein verheerendes Strafgericht, das von keinem Mitgefühl, geschweige denn von christlicher Nächstenliebe, gezügelt wurde. Die sechs Beschwerdeführer haben in ihrer religiös verbrämten brutalen Grausamkeit das junge Mädchen nach Leibeskräften verprügelt. Sie lösten sich reihum ab, sodass nach einer Serie von Schlägen der nächste Täter mit frischen Kräften auf das Opfer losging. Ein Spazierstock zerbrach unter der Wucht der Schläge. Die nächsten Peiniger nahmen einen dickeren Stock, ein Plastikrohr, eine Peitsche und wieder den abgebrochenen Rest des ersten Stockes. Hätten die Täter den Leibhaftigen vor sich gehabt, sie hätten nicht brutaler dreinschlagen können. Sie waren entschlossen, diesmal ganze Arbeit zu leisten. Es ist bezeichnend, dass sie nicht aus Erbarmen mit ihrem Opfer oder aus später Einsicht mit der Quälerei aufhörten, sondern nur, weil schliesslich dem gepeinigten Mädchen vor Schmerz der Stuhl abging und der sich verbreitende Geruch den Tätern unangenehm war. Dieses Unbehagen, keine menschlich-christliche Regung des Mitleids, veranlasste sie, die Tortur zu beenden. Vollzieht sich eine Misshandlung eines 17-jährigen geschwächten Mädchens aber unter solchen Umständen, dann müssen die Täter ernsthaft mit dem Tode des Opfers als einer nicht abwegigen Folge ihres Verhaltens rechnen. Dem Umstand, dass Bernadette keinen Ton von sich gab, kommt keine Bedeutung zu. Das Mädchen suchte sich in seinem Schmerz durch Vorhalten der Hände zu schützen, wobei es genau so unbarmherzig auf Handrücken und Finger Stockschläge erhielt.
5.
Die Täter sind nur strafbar, wenn sie ein Verschulden trifft, das heisst wenn sie den Tod des Mädchens fahrlässig nicht vorausgesehen haben. Die Frage, ob die Angeklagten bei pflichtgemässer Vorsicht die Folge ihres Tuns hätten voraussehen können, ist vom Kassationshof frei zu überprüfen. Die Beschwerdeführer bestreiten jedes Verschulden.
a) Stocker ist von allen Angeklagten der intelligenteste, gebildetste und der Mann mit der grössten Lebenserfahrung. Mit Recht verweist die Vorinstanz darauf, dass er als Priester und Erzieher die mit der Prügelstrafe verbundene Gefahr auch
BGE 97 IV 84 S. 94
physischer Natur kannte. Die Vorinstanz stellt denn auch verbindlich fest, er habe die Fähigkeit besessen, sich über die Folgen einer solchen Züchtigung Rechenschaft abzulegen. Am Tatabend blieb er ausserhalb des "Affektsturmes", der den Mitangeklagten zugute gehalten wird.
Dass Bernadette bekleidet war und keinen Schmerzenslaut von sich gab, entlastet Stocker wie erwähnt nicht. Art und Anzahl der Hiebe waren derart, dass die Kleider nicht mehr als Schutz zu werten waren. Dass Bernadette Schmerzen litt, hätte Stocker selbst dann nicht entgehen können, wenn das Mädchen sich nicht mit den Händen zu schützen gesucht hätte.
Stocker beruft sich wie die Mitangeklagten darauf, dass er Bernadette nur vor dem Teufel retten wollte, dass er in neurotischer Fehlentwicklung gehandelt habe; da er sich immer um das Kind gekümmert habe, sei ihm auch nicht zuzumuten, dass er es allein im Zimmer hätte sterben lassen, wenn er vom nahen Tod Kenntnis gehabt hätte; als Verfolgter, der sich versteckt gehalten habe, hätte er zudem alles unterlassen, was zu einer Strafverfolgung hätte führen können.
Auch diese Einwände gehen fehl. Selbst wenn man Stocker zubilligt, dass er nicht aus bewusstem Sadismus handelte, sondern an seine religiöse Motivation glaubt, ändert das nichts. Die Motive der Angeklagten sind nicht entscheidend für die Frage, welche Folgen ihres Verhaltens sie bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit voraussehen konnten. Dass Stocker den Tod als zwangsläufige Folge vorausgesehen oder nach Abbruch der Prügelei gewusst hätte, dass Bernadette tödlich verletzt war, wird weder vom Gesetz verlangt noch von der Anklage oder von der Vorinstanz behauptet. Stocker kann nichts daraus ableiten, dass Bernadette sich noch waschen und ihre Kleider reinigen konnte. Auch seine Berufung auf sein illegales Versteck nützt ihm nichts, war ihm doch im kritischen Zeitpunkt bekannt, dass die Strafverfolgung längst aufgehoben war, sodass er höchstens mit fremdenpolizeilichen Unannehmlichkeiten hätte rechnen müssen.
b) Von Magdalena Kohler und den übrigen Angeklagten stellt die Vorinstanz fest, sie hätten bei den Misshandlungen vorsätzlich schwere Körperverletzungen begangen. Sie wussten, dass das Mädchen durch die Vielzahl heftiger Stockschläge körperliche Verletzungen erleiden könnte. Diese Feststellungen sind für den Kassationshof verbindlich. Wenn die Beschwerde Kohler im Zusammenhang mit der Frage der Voraussehbarkeit
BGE 97 IV 84 S. 95
des Todes darzutun sucht, die Angeklagte habe überhaupt nicht an eine Verletzung des Mädchens gedacht, geschweige denn an eine schwere Verletzung, so sind diese Einwände nicht zu hören. Wie Magdalena Kohler der Umstand entlasten soll, dass sie erst nach Beginn der Prügelszene dazu gekommen sei, also nicht mehr die ganze erste Schlagserie angesehen habe, ist unerfindlich. Sie sah den Zustand des Mädchens, den entzweigebrochenen Spazierstock; sie selbst hatte die Mitangeklagten unter schweren seelischen Druck gesetzt, um sie zu der harten Bestrafung zu zwingen, sie kannte die Züchtigungsprozedur als Ganzes, nahm vorerst aktiv und anschliessend als zustimmender Zuschauer daran teil. Auch für sie gilt das oben über die Unerheblichkeit der Kleidung und der mangelnden Schmerzensäusserung Ausgeführte.
Magdalena Kohler beruft sich aufihre neurotisch verdrängten triebhaften Aggressionen, auf die dadurch beeinträchtigte Denkfähigkeit in bezug auf die ethische Beurteilung der Misshandlungen und auf den Affektsturm, in dem sie sich während jenes Abends befand. Die Vorinstanz hat die neurotische Fehlentwicklung, die Beeinträchtigung des Urteilsvermögens und den Affektsturm bejaht und bei der Strafzumessung berücksichtigt. Weder das Gutachten noch die Vorinstanz haben aus dieser besonderen geistigen Verfassung jedoch abgeleitet, Magdalena Kohler sei nicht oder nicht völlig befähigt gewesen, sich über die möglichen Folgen ihres Tuns ein Bild zu machen. Beide verweisen auf die normale Intelligenz, die überdurchschnittliche Willenskraft und die gewohnheitsmässige Ausrichtung und Uebung ihres Denkens. Das Urteil hebt hervor, dass sie gerade angesichts ihrer durchschnittlichen Intelligenz, ihrer Menschenkenntnis und ihrer Lebenserfahrung hätte wissen müssen, dass eine solche Misshandlung zu inneren Verletzungen und zum Tode führen kann. Geht man von der in diesem Satz liegenden verbindlichen Feststellung aus, dass Intelligenz, Menschenkenntnis und Lebenserfahrung der Beschwerdeführerin jedenfalls hinsichtlich der Beurteilung der möglichen Tatfolgen ordnungsgemäss funktionierten, so erscheint auch die Schlussfolgerung berechtigt, dass die Beschwerdeführerin fahrlässig die mögliche Todesfolge ausser acht gelassen hat. Dass die Vorinstanz die Verantwortlichkeit der Magdalena Kohler für die Tat selbst anders beurteilt als die Ueberlegungen über allfällige Folgen der Tat, ist nicht zu bemängeln. Die neurotische Fehlentwicklung und der Affektsturm trübten zwar Wissen und Willen der Täterin,
BGE 97 IV 84 S. 96
soweit es um den Entschluss zur Züchtigung des verhassten Mädchens ging, aber nicht auch notwendigerweise die an sich affektfreie Frage, welche Folgen solche Misshandlungen haben würden.
c) Die Vorinstanz anerkennt, dass die Verhältnisse bei Bettio und den Brüdern Barmettler etwas anders liegen, vor allem für den geistig nicht vollwertigen Heinrich Barmettler. Sie sind geistig etwas primitiv, bildungsmässig unter dem Niveau der "heiligen Eltern" und waren diesen in blindem Glauben und Gehorsam ergeben.
aa) Der Anwalt Bettios begründet ausführlich, warum sein Klient nicht in der Lage gewesen sei, den Tod des misshandelten Mädchens vorauszusehen. Er sei auch nach Meinung des Geschworenengerichts infantil, den "heiligen Eltern" in blindem Glauben ergeben und in einem Affektsturm gewesen. Sein Glaube an Stocker sei soweit gegangen, dass er von diesem erwartete, er könne das tote Mädchen wieder zum Leben erwecken. Eine solche Geisteshaltung, die zur Annahme verminderter Zurechnungsfähikeit führte, schliesse auch die Voraussehbarkeit des Todes aus.
Dieser Argumentation ist nicht beizupflichten. Wo die verminderte Zurechnungsfähigkeit die Folge von Geisteskrankheit oder Geistesschwäche ist, wird sie sich regelmässig auf allen Gebieten des Wissens und Wollens auswirken. Wo aber wie hier eine gewisse Primitivität und eine nur mittelmässige Intelligenz für sich allein die Zurechnungsfähigkeit nicht vermindern, sondern wo die Verminderung auf eine religiöse Fehlentwicklung und eine geradezu hörige Bindung an geistige Mentoren zurückgeht, wird sich die Beeinträchtigung nur auf Gebieten zeigen, wo diese Umstände eine Rolle spielen. Dass Bettio an die "Heilandsbotschaft" und die beinahe göttliche Sendung der "heiligen Eltern" glaubte, dass er ihre unsinnige Fehlbeurteilung und -leitung der anvertrauten Kinder kritiklos guthiess, beeinträchtigte zwar sicherlich seine Zurechnungsfähigkeit inbezug auf den Entschluss zur Züchtigung des Mädchens. Was für Folgen diese unmenschliche Züchtigung aber haben konnte, vermochte er nach seiner gewöhnlichen Intelligenz zu beurteilen, denn dies hatte mit seinem Glauben nichts zu tun.
Das gilt selbst dann, wenn man auf die merkwürdige These der Verteidigung eingeht, Bettio habe geglaubt, Christus wolle diese Art der Züchtigung des Mädchens, lasse aber niemanden schwer verletzen oder gar töten. Akten und Urteil enthalten
BGE 97 IV 84 S. 97
keine Grundlage für die Annahme, Bettio habe sich dermassen von christlicher Lehre und Lebenserfahrung entfernt, dass ihm einerseits abstossende Brutalität "als Christi Willen erschien", und er anderseits wirklich hätte glauben können - trotz gegenteiliger täglicher Erfahrung in der ganzen Welt - Christus lasse es nicht zu, dass Menschen andere Menschen töten würden.
Bettio macht schliesslich geltend, er habe sich an der Prügelszene nicht bis zu deren Ende beteiligt, sondern sei vorher ins Nebenzimmer gegangen, um für das Mädchen zu beten. Der Einwand könnte für die Frage der Voraussehbarkeit des Todes von Bedeutung sein, wenn Bernadette während der Anwesenheit von Bettio nur leichte Schläge erhalten hätte und Bettio an der weiteren Entwicklung völlig unbeteiligt gewesen wäre. Beides trifft nicht zu. Bettio hat das Mädchen mit voller Kraft mit einem dicken Spazierstock geschlagen. Er wusste und billigte, dass alle sechs Personen sich reihum in der Misshandlung ablösten. Als er sich ins Nebenzimmer begab, glaubte er nicht etwa, die Prügelei sei zu Ende sondern wollte deren Fortsetzung und unternahm nichts zu deren Beendigung. Die Vorinstanz hat durchaus zutreffend alle Angeklagten für die Gesamtheit der Vorfälle als Mittäter behandelt. Bettio hatte sich zu überlegen, welche Folgen die gemeinsam ausgeübte Misshandlung haben werde, nicht nur derjenige Teil, bei dem er selbst den Stock schwang.
bb) Der Verteidiger der Brüder Barmettler macht ebenfalls die geringe Intelligenz und völlige Abhängigkeit seiner Klienten von den "heiligen Eltern" geltend. Die Beschwerde behauptet, bei den Brüdern Barmettler habe die durch Primitivität und blinden Glauben bewirkte Verminderung der Zurechnungsfähigkeit auch die Möglichkeit ausgeschaltet, in ihrem Tun eine Gefahr für das Leben des Opfers zu erkennen. Sie hätten die Möglichkeit des Todes im Affektrausch nicht voraussehen können.
Dass auch diese Angeklagten um die Möglichkeit einer schweren Körperverletzung wussten und sie in Kauf nahmen, ist von der Vorinstanz verbindlich festgestellt. Aus dem Umstand aber, dass auch die Brüder Barmettler trotz der herabgesetzten Intelligenz und des akuten Affektsturms sich darüber Rechenschaft geben konnten, dem Mädchen mit ihrem Dreinschlagen möglicherweise schwere Verletzungen beizubringen, und dass sie ferner ihren Willen betätigen konnten, in Kenntnis dieser möglichen Folgen mit der Prügelei fortzufahren, ergibt
BGE 97 IV 84 S. 98
sich zwangsläufig, dass sie auch im übrigen bei der Einschätzung der ganzen Sachlage vernünftiger Ueberlegungen fähig waren. Auch für sie gilt, dass sich zwar ihr irregeleitetes religiöses Gefühl, die blinde Gläubigkeit an die "heiligen Eltern" und der Affektsturm auf den Entschluss zur Tat und deren Fortsetzung auswirkten, dagegen schwerlich auf die Beurteilung möglicher Tatfolgen. Bei dieser ging es nicht um Glaubenssätze, die Bindung an die "heiligen Eltern" und um Affekte. Die Intelligenz und die Kenntnisse der Täter reichten aus, um sie bei pflichtgemässer Ueberlegung erkennen zu lassen, dass die Misshandlungen zum Tode des Opfers führen konnten. Was die Vorinstanz dazu ausführt, lässt sich jedenfalls vertreten. Die drei Brüder, besonders Heinrich, sind zwar keine "Kirchenlichter". Sie und Bettio haben aber durch ihren Erfolg im Leben bewiesen, dass es ihnen weder an Urteilsvermögen noch an einer gewissen Erfahrung mangelt. Alle vier Angeklagten haben sich nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz in ihrem Beruf mit grosser Tüchtigkeit emporgearbeitet und sich auch in ihrem privaten Leben bewährt; wären sie nicht mit dem "heiligen Werk" in Berührung gekommen, so hätte sich ihr weiteres Leben in geordneten Bahnen bewegt.
Aus dem Umstand, dass vor allem Bettio und die Brüder Barmettler geschlagen haben und immerhin fähig waren, zu überlegen, wie die Schläge am meisten Wirkung haben, und so folgerichtig z.B. die Spazierstöcke am unteren Ende hielten, folgert die Vorinstanz, dass sie trotz ihres angeblichen rauschähnlichen Zustandes auch überlegen konnten, dass eine solche massive Schlägerei den Tod des Mädchens zur Folge haben konnte. Dazu seien weder höhere Bildung noch besondere medizinische Kenntnisse erforderlich gewesen. Der Ausdruck des "zu Tode Prügelns" sei auch einfachen Menschen geläufig. Dass aber tödliche Folgen einer eigentlichen Prügelorgie nicht bloss eine ganz entfernte Möglichkeit darstellten, hätten auch Bettio und die drei Brüder Barmettler voraussehen können. Einen anderen Schluss liessen weder ihre Primitivität noch ihre durchschnittliche Schulbildung noch ihre Angst vor den "heiligen Eltern" oder ihre Gemütserregung zu.
Diese Ausführungen haben zu einem wesentlichen Teil tatsächlichen und damit verbindlichen Charakter. Geht man davon aus, dann erscheinen die rechtlichen Folgerungen zutreffend. | null | nan | de | 1,971 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
344d67c9-00a4-474c-b134-2aa04ebd2bad | Urteilskopf
107 II 41
8. Urteil der II. Zivilabteilung vom 28. Januar 1981 i.S. M. gegen Autocenter T. AG (Berufung) | Regeste
Gutgläubiger Eigentumserwerb, Eigentumsvorbehalt.
Ist der Gebrauchtwagenhändler unter dem Gesichtspunkt von
Art. 3 Abs. 2 ZGB
gehalten, sich vor dem Kauf eines Autos durch Einsicht ins Eigentumsvorbehaltsregister davon zu überzeugen, dass der Verfügungsbefugnis des Verkäufers kein Eigentumsvorbehalt entgegensteht? Die Frage ist jedenfalls dann zu bejahen, wenn der Kaufpreis ungewöhnlich tief ist. | Sachverhalt
ab Seite 41
BGE 107 II 41 S. 41
A.-
Die Autocenter T. AG verkaufte am 3. Juni 1975 ein neues Automobil Marke Ford Cougar XR 7, dessen Katalogpreis Fr. 25'000.- betrug, für Fr. 21'500.- an O., wobei sie sich bis zur vollständigen Bezahlung des Kaufpreises das Eigentum am verkauften Fahrzeug vorbehielt. Am 9. Juli 1975 wurde der Eigentumsvorbehalt ins Eigentumsvorbehaltsregister eingetragen. Obwohl O. noch keinen Rappen des Kaufpreises bezahlt hatte, verkaufte er den Wagen am 28. Oktober 1975 bei einem Kilometerstand von 12'000 zum Preise von
BGE 107 II 41 S. 42
Fr. 13'000.- dem Autohändler M. in Zürich. Dieser veräusserte ihn am folgenden Tag für Fr. 13'800.- an den Autohändler W., welcher seinerseits das Auto über den Händler H. zum Preise vom Fr. 18'000.- an einen Herrn X. weiterverkaufte.
B.-
Mit Urteil vom 16. Dezember 1977 hiess das Bezirksgericht Zürich eine Schadenersatzklage der Autocenter T. AG teilweise gut und verpflichtete M., der Klägerin Fr. 18'000.- nebst 5% Zins seit 1. Juli 1976 und Fr. 20.- Zahlungsbefehlskosten zu bezahlen. Das Obergericht des Kantons Zürich bestätigte dieses Urteil am 2. Mai 1980 in Abweisung einer Berufung des Beklagten.
C.-
Gegen das obergerichtliche Urteil hat der Beklagte kantonale Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung beim Bundesgericht eingereicht. Die erstere wurde vom Kassasionsgericht des Kantons Zürich am 27. Oktober 1980 abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden konnte. Mit der Berufung wird beantragt, das obergerichtliche Urteil sei aufzuheben und die Klage abzuweisen. Die Klägerin lässt Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Urteils beantragen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Beklagte anerkennt, dass er der Klägerin schadenersatzpflichtig ist, sofern er sich nicht darauf berufen kann, er habe das Automobil gutgläubig erworben. Die Parteien sind sich auch darüber einig, dass der Beklagte vom rechtsgültig bestehenden Eigentumsvorbehalt keine Kenntnis hatte. Zu entscheiden bleibt somit einzig, ob ihm der gute Glaube im Sinne von
Art. 3 Abs. 2 ZGB
deswegen abzusprechen sei, weil er den Eigentumsvorbehalt bei Anwendung der nach den Umständen zumutbaren Aufmerksamkeit hätte kennen müssen.
2.
Beide kantonalen Instanzen sind davon ausgegangen, es bestehe keine allgemeine Rechtspflicht, sich vor dem Kauf einer Sache durch Einsicht ins Eigentumsvorbehaltsregister davon zu überzeugen, dass der Dispositionsbefugnis des Verkäufers nicht ein Eigentumsvorbehalt entgegenstehe. Das ist zwar dem Grundsatz nach zutreffend; doch wird von namhaften Autoren die Auffassung vertreten, ein Kaufmann, der gewerbsmässig mit Occasionsautomobilen handle, sei unter dem Gesichtspunkt von
Art. 3 Abs. 2 ZGB
gehalten, vor dem Erwerb eines Gebrauchtwagens ins Eigentumsvorbehaltsregister
BGE 107 II 41 S. 43
Einsicht zu nehmen (JÄGGI, N. 125 u. 146 zu
Art. 3 ZGB
; LIVER, in: Schweizerisches Privatrecht, Bd. V/I, S. 336), und es liegen auch in diese Richtung weisende kantonale Gerichtsentscheide vor (Obergericht Aargau in AGVE 1956, S. 46/47; etwas zurückhaltender das Kassationsgericht Zürich in SJZ 63/1967, S. 376).
Es bestehen gute Gründe, dieser Auffassung zu folgen. Automobile pflegen häufig unter Eigentumsvorbehalt verkauft zu werden. Die unbefugte Weiterveräusserung durch den Käufer kommt ebenfalls nicht selten vor, und einem seriösen Kaufmann, der mit Gebrauchtwagen handelt, ist ohne weiteres zuzumuten, sich beim Betreibungsamt am Wohnort des Verkäufers über das Bestehen eines Eintrags im Eigentumsvorbehaltsregister zu erkundigen oder vom Verkäufer eine entsprechende Bescheinigung zu verlangen. Wie es sich damit verhält, braucht indessen im vorliegenden Fall nicht entschieden zu werden, denn auf jeden Fall ist dem Obergericht darin zu folgen, dass der vereinbarte Kaufpreis dem Beklagten Anlass zu Verdacht hätte geben müssen. Nach den für das Bundesgericht verbindlichen tatsächlichen Feststellungen des Obergerichtes, die auf einer Würdigung des von ihm eingeholten Gutachtens beruhen, betrug der Verkehrswert des Wagens im Zeitpunkt, da ihn der Beklagte kaufte, Fr. 19'250.-; der sogenannte mittlere Händlerpreis, d.h. der Betrag, den ein Händler mit Gebrauchtwagen vernünftigerweise zu zahlen bereit war, belief sich auf Fr. 16'300.- und die unterste Grenze, die noch als vertretbar betrachtet werden konnte, auf Fr. 15'500.-. Die in der Berufungsschrift gegenüber diesen Zahlen erhobenen Beanstandungen stellen eine unzulässige Kritik an der obergerichtlichen Beweiswürdigung dar. Selbstverständlich war das Obergericht berechtigt, von den Auffassungen des Experten abzuweichen. Ob es diese Abweichung ausreichend begründet habe, ist eine Tatfrage bzw. eine Frage der Beweiswürdigung, nicht eine vom Bundesgericht zu überprüfende Rechtsfrage. Geht man aber von den Zahlen aus, die das Obergericht seinem Urteil zugrunde gelegt hat, so erweist sich der dem Beklagten gegenüber erhobene Vorwurf, er hätte Verdacht schöpfen müssen, als offensichtlich zutreffend. Der von ihm bezahlte Preis lag 32% unter dem Verkehrswert, 20% unter dem mittleren Händlerpreis und immer noch 16% unter jenem Betrag, der als absolutes Minimum dessen zu betrachten war, was von einem Autohändler
BGE 107 II 41 S. 44
vernünftigerweise bezahlt zu werden pflegte. In Zahlen belaufen sich die entsprechenden Differenzen auf Fr. 6'250.-. Fr. 3'300.- und Fr. 2'550.-. Der vom Obergericht angenommene Minimalpreis von Fr. 15'550.- trug bereits allen möglichen Herabsetzungsgründen Rechnung. Jede einigermassen ins Gewicht fallende Unterschreitung dieser Limite musste als ungewöhnlich erachtet werden und hätte dem Beklagten Anlass zu Misstrauen geben müssen. Mit Recht hat das Obergericht unter diesen Umständen weder den Preis, zu dem der Beklagte den Wagen weiterverkauft hat, noch auch die übrigen vom Beklagten angerufenen Umstände des Kaufgeschäftes als prozessentscheidend angesehen, so dass es darüber keinen Beweis abzunehmen brauchte. Schon der verdächtig tiefe Kaufpreis hätte den Beklagten veranlassen müssen, Einsicht in das Eigentumsvorbehaltsregister zu nehmen. Tat er dies nicht, so liess er es an der nach den Umständen gebotenen Aufmerksamkeit fehlen, weshalb ihm gemäss
Art. 3 Abs. 2 ZGB
die Berufung auf den guten Glauben zu versagen ist.
3.
Die Höhe des vom Obergericht zugesprochenen Schadenersatzes ist vor Bundesgericht nicht mehr streitig. Die Berufung erweist sich somit als offensichtlich unbegründet.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen, und das Urteil des Obergerichts (II. Zivilkammer) des Kantons Zürich vom 2. Mai 1980 wird bestätigt. | public_law | nan | de | 1,981 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
344d6dba-b5ec-48e2-81ea-5e7abfe695b2 | Urteilskopf
112 Ia 353
56. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 4 novembre 1986 dans la cause S. contre Z. et Cour de justice du canton de Genève (recours de droit public) | Regeste
Art. 38, 66 Abs. 1 OG
.
Die kantonale Instanz, deren Entscheid auf staatsrechtliche Beschwerde hin aufgehoben worden ist, muss sich an die Erwägungen des bundesgerichtlichen Urteils halten (
Art. 38 OG
, analoge Anwendung von
Art. 66 Abs. 1 OG
). Sie darf ihren neuen Entscheid nicht auf Erwägungen stützen, die das Bundesgericht ausdrücklich oder sinngemäss verworfen hat, wohl aber auf eine zusätzliche Erwägung, die in ihrem ersten Entscheid nicht erwähnt worden ist und zu der sich das Bundesgericht nicht geäussert hat (E. 3c, bb).
Verletzt die kantonale Instanz, die im Laufe des Verfahrens ihre Auffassung ändert, den Grundsatz von Treu und Glauben? Im vorliegenden Fall verneint (E. 3c, cc). | Sachverhalt
ab Seite 354
BGE 112 Ia 353 S. 354
Z. a ouvert contre S. une action en validation de séquestre tendant au paiement de 557'327 fr. 90 avec intérêt. Le Tribunal de première instance du canton de Genève a admis la demande par jugement du 9 novembre 1978. La Cour de justice a rejeté un appel de S. et confirmé ce jugement par arrêt du 27 janvier 1984. Le 6 juillet 1984, le Tribunal fédéral a annulé cet arrêt à la suite d'un recours de droit public de S.
La Cour de justice a confirmé à nouveau le jugement de première instance, par arrêt du 23 mai 1986.
Le Tribunal fédéral rejette un recours de droit public pour violation de l'
art. 4 Cst.
formé par S. contre cet arrêt.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
a) Dans son nouvel arrêt du 23 mai 1986, la Cour de justice considère, contrairement à ce qu'elle avait admis implicitement dans son arrêt du 27 janvier 1984, que les nouvelles preuves proposées par le recourant en instance d'appel - dont la Cour avait alors examiné la valeur probante - sont irrecevables; elle procède néanmoins à un examen de la valeur probante de ces pièces pour s'en tenir à ce qui avait fait l'objet de l'arrêt rendu par le Tribunal fédéral le 6 juillet 1984.
b) Dans son mémoire, le recourant ne prétend pas que la Cour de justice aurait violé le droit cantonal ou constitutionnel en considérant qu'en l'occurrence de nouvelles preuves étaient irrecevables en appel.
En revanche, il reproche à la Cour d'avoir violé l'autorité de l'arrêt du Tribunal fédéral en se fondant, dans sa nouvelle décision, sur des motifs autres que ceux qui avaient fait l'objet de cet arrêt.
c) aa) Faute de grief, le Tribunal fédéral ne peut examiner si la cour cantonale a appliqué arbitrairement le droit cantonal (
ATF 111 Ia 47
consid. 2,
ATF 110 Ia 4
consid. 2a,
ATF 109 Ia 226
, 120 consid. 3a et les arrêts cités).
bb) L'autorité cantonale dont la décision a été annulée sur recours de droit public est tenue de s'en tenir aux motifs de l'arrêt de cassation rendu par le Tribunal fédéral (
art. 38 OJ
,
art. 66 al. 1 OJ
par analogie;
ATF 111 II 95
et les arrêts cités); elle ne saurait donc se fonder sur des motifs que le Tribunal fédéral a expressément ou implicitement rejetés.
La nature du recours de droit public limite toutefois dans une certaine mesure l'autorité de l'arrêt fédéral. En effet, en règle
BGE 112 Ia 353 S. 355
générale, le Tribunal fédéral ne procède qu'à un examen de la décision cantonale limité aux griefs formulés; son intervention est restreinte à la cassation, qui permet de mettre fin à la violation constitutionnelle dénoncée; son arrêt ne se substitue pas à la décision cantonale (cf. par exemple KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, p. 340; MARTI, Die staatsrechtliche Beschwerde, 4e éd., p. 166 s.; AUER, La juridiction constitutionnelle en Suisse, Nos 505 ss et les références citées par ces auteurs). D'autre part, le Tribunal fédéral n'intervient que si le dispositif cantonal viole la constitution, ce qui lui permet le cas échéant de substituer des motifs ne violant pas le droit constitutionnel à des motifs qui lui sont contraires, à moins que l'autorité cantonale ne les ait expressément écartés (
ATF 108 Ia 78
,
ATF 106 Ia 315
et les arrêts cités); il en résulte logiquement que, si le Tribunal fédéral ne dispose pas des éléments le mettant à même de substituer des motifs, l'autorité cantonale ne saurait être privée de la même faculté, pour autant que les nouveaux motifs retenus n'aient pas été expressément ou implicitement écartés par le Tribunal fédéral. S'il n'en était pas ainsi, l'autorité cantonale pourrait être amenée, après cassation, à rendre des décisions contraires à la loi, ce qui ne correspond pas au but du recours de droit public pour violation des droits constitutionnels, qui tend uniquement à supprimer les états contraires à la constitution.
Au cas particulier, la Cour de justice n'a dès lors pas violé l'autorité de l'arrêt fédéral en fondant son nouvel arrêt sur un motif supplémentaire non invoqué dans son arrêt précédent et au sujet duquel le Tribunal fédéral n'a pas eu l'occasion de se prononcer.
cc) Incidemment, le recourant reproche à la Cour de justice d'avoir violé le principe de la loyauté des débats. On peut se demander si le grief de violation du principe de la bonne foi, ainsi articulé, est suffisamment motivé (
art. 90 al. 1 lettre b OJ
). La question peut demeurer indécise, car le grief n'est de toute façon pas fondé.
Sans doute le principe invoqué régit-il également les rapports entre le juge et les plaideurs. D'autre part, il est patent que la cour cantonale a modifié son attitude en cours de procès. Mais on ne saurait reprocher à une autorité mieux informée de rendre une décision conforme à la loi, même si précédemment elle se fondait sur une motivation erronée ou incomplète. Le principe de la bonne foi ne permet au citoyen d'obtenir une décision contraire à la loi
BGE 112 Ia 353 S. 356
que pour autant, notamment, qu'il ait été induit par l'autorité à adopter une attitude dommageable pour lui (
ATF 108 Ib 385
et les références citées).
Or le recourant ne prétend pas que tel ait été le cas en l'occurrence. En particulier, il n'allègue pas avoir été privé d'un moyen légal d'introduire valablement en procédure les documents dont la production a été considérée comme irrecevable en appel. | public_law | nan | fr | 1,986 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
34508537-afe7-4393-8418-a8aad41ea161 | Urteilskopf
116 IV 239
45. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 22. November 1990 i.S. A. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 141 VZV
; Fahren in angetrunkenem Zustand, Blutanalyse, Rückrechnung, Zweifelsfall.
Die Rückrechnung des Blutalkoholgehalts vom Moment der Blutentnahme auf den Zeitpunkt des massgebenden Ereignisses kann der Richter im Normalfall auch ohne den Beizug eines Sachverständigen vornehmen (E. 2; Änderung der Rechtsprechung).
Das Analyseprotokoll gemäss
Art. 141 Abs. 2 VZV
muss u.a. die Ergebnisse der in derselben Bestimmung vorgeschriebenen zwei grundlegend verschiedenen Messmethoden enthalten (E. 3).
Aus
Art. 141 Abs. 2 VZV
lässt sich nicht ableiten, im Protokoll dürfe nur die rechtlich erhebliche Alkoholkonzentration angeführt werden; hingegen verlangt diese Norm, dass der entsprechende Wert in Gewichtspromillen auszudrücken ist (E. 4).
Ohne das Vorliegen anderer Umstände genügt eine Alkoholkonzentration von 0,82 bis 0,83 Gewichtspromillen nicht, um einen Zweifelsfall nach
Art. 141 Abs. 3 VZV
anzunehmen (E. 5). | Sachverhalt
ab Seite 240
BGE 116 IV 239 S. 240
Das Obergericht des Kantons Aargau verurteilte A. am 21. März 1990 wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand zu einer Busse von Fr. 600.--.
A. führt Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache zur Freisprechung, eventuell zur Anordnung eines gerichtlich-medizinischen Gutachtens an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Der Bechwerdeführer macht im wesentlichen geltend, das Obergericht habe ausgehend vom Blutanalyseergebnis selbst die rechtlich massgebende Blutalkoholkonzentration errechnet. Dies aber sei Sache eines medizinischen Sachverständigen und stelle einen Verstoss gegen
Art. 141 VZV
dar.
In der Tat hält
BGE 102 IV 122
fest, als "Ergebnis der Analyse" in
Art. 141 Abs. 3 VZV
sei nicht nur das Messresultat, sondern der Blutalkoholgehalt im rechtlich relevanten Zeitpunkt zu verstehen; für den Fall, dass dieser durch Rückrechnung zu ermitteln sei, verweise das Gesetz den Richter an den Fachmann, da die Rückrechnung zum gerichtlich-medizinischen Wissensbereich gehöre.
BGE 116 IV 239 S. 241
Diese Auffassung ist heute überholt. Aufgrund der Richtlinien der schweizerischen Gesellschaft für gerichtliche Medizin vom 13. Juli 1985 erliess das EJPD am 12. November 1986 Weisungen betreffend die Feststellung der Angetrunkenheit und ersetzte so die (veralteten) Weisungen aus dem Jahre 1968. Gestützt auf die neuen Unterlagen und nach Rücksprache mit dem leitenden Arzt für Pathologie und Gerichtsmedizin am Kantonsspital Aarau erteilte das Obergericht des Kantons Aargau am 1. Juni 1987 der Staatsanwaltschaft, den Bezirksämtern und den Bezirksgerichten Empfehlungen zur Blutalkoholbestimmung und der dazugehörigen Rückrechnung. Da diese Empfehlungen vom heute allgemein anerkannten minimalen Abbauwert von 0,1 Gewichtspromille pro Stunde ausgehen (SCHWEIZERISCHE GESELLSCHAFT FÜR GERICHTLICHE MEDIZIN, Blutalkohol: Richtlinien zur medizinischen Interpretation vom 13. Juli 1985, Ziff. 2.2.2.; U. ZOLLINGER, Medizinische Interpretation (Rückrechnung) von Blutalkoholanalysen, Kriminalistik 38/1984, S. 47 ff.), bedarf es im Normalfall keiner besonderen Fachausbildung, um die Rückrechnung durchführen zu können. Unter diesen Umständen besteht für den Richter kein Anlass mehr, in allen Fällen einen Sachverständigen zur Rückrechnung beizuziehen. Daraus folgt, dass das Obergericht durch die eigene Rückrechnung Bundesrecht nicht verletzt hat. Die im angeführten Bundesgerichtsentscheid aus dem Jahre 1976 vertretene gegenteilige Auffassung erklärt sich damit, dass der Richter das nötige Fachwissen damals nicht besass. Im übrigen enthält das Schreiben des Obergerichts vom 1. Juni 1987 an die Staatsanwaltschaft, Bezirksämter und Bezirksgerichte lediglich Empfehlungen, welche die Vorinstanzen in ihrer freien Beweiswürdigung (
Art. 249 BStP
) nicht einschränken.
3.
Der Beschwerdeführer zitiert
Art. 141 Abs. 2 VZV
und erwähnt dabei, über die einzelnen Stadien der Analyse sei ein Protokoll zu führen. Das in den Akten liegende Protokoll enthält zwar den Zeitpunkt des Vorfalls und denjenigen der Blutentnahme sowie den Mittelwert und den Vertrauensbereich des Blutalkoholgehalts, nicht jedoch die Messresultate der zwei grundlegend verschiedenen Methoden, die in
Art. 141 Abs. 2 VZV
vorgesehen sind. Die Vorinstanz hat daher zu veranlassen, dass das Formular "Alkoholbestimmung" inskünftig ausführlicher gestaltet wird. Im übrigen sollte jeweils auch der Bericht des Arztes, der die Blutentnahme vornimmt, zu den Akten genommen werden.
BGE 116 IV 239 S. 242
Dass das Protokoll die zwei grundelegend verschiedenen Methoden nicht anführt, rügt der Beschwerdeführer nicht. Und da die zur Rückrechnung massgebenden Angaben (Vertrauensbereich) vorliegen und die Gesetzesanwendung somit nachgeprüft werden kann, rechtfertigt sich auch eine Aufhebung des angefochtenen Entscheids nach
Art. 277 BStP
nicht.
4.
Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers lässt sich aus
Art. 141 Abs. 2 VZV
nicht ableiten, im Analyseprotokoll dürfe nur die rechtlich massgebende Alkoholkonzentration angeführt werden. Die Weisungen des EJPD betreffend die Feststellung der Angetrunkenheit vom 12. November 1986 - denen zwar nicht Rechtssatzcharakter zukommt (vgl.
BGE 105 Ib 375
E. 16a) - halten in Ziffer 6.2 ausdrücklich fest, dass dem Auftraggeber der Mittelwert aller Bestimmungen sowie ein Vertrauensbereich (Konfidenzintervall) bekanntzugeben seien.
Art. 141 Abs. 2 VZV
schreibt bloss vor, dass der entsprechende Wert in Gewichtspromillen auszudrücken ist. Dem entspricht die fragliche Alkoholbestimmung.
5.
Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von
Art. 141 Abs. 3 VZV
; das Obergericht habe trotz Vorliegen eines Zweifelsfalles auf das Einholen eines Gutachtens verzichtet.
Bei der Feststellung des Zeitpunktes des Trinkendes führte die Vorinstanz aus, es sei klar, dass das Trinkende auf 18.00 Uhr anzusetzen sei, im günstigsten Fall auf 20.30 Uhr. Zugunsten des Beschwerdeführers stellte es dann bei der Rückrechnung auf den späteren Zeitpunkt ab. Auch beim stündlichen Alkoholabbauwert von minimal 0,1 Gewichtspromille und maximal 0,2 Gewichtspromille + einmaliger Zuschlag von 0,2 Gewichtspromille (SCHWEIZERISCHE GESELLSCHAFT FÜR GERICHTLICHE MEDIZIN, a.a.O., Ziff. 2.2.2.) berücksichtigte es zugunsten des Beschwerdeführers den minimalen Wert. Ging man aber bei der Rückrechnung jeweils zum Vorteil des Beschwerdeführers von der für ihn günstigsten Annahme aus und ergab die Berechnung dennoch einen Wert von 0,82 bis 0,83 Gewichtspromille, so kann von einem Zweifelsfall im Sinne von
Art. 141 Abs. 3 VZV
nicht die Rede sein. Dass andere Umstände vorlägen, die auf einen Zweifelsfall hindeuteten, macht der Beschwerdeführer nicht geltend und ist auch nicht ersichtlich. Zudem hat er selbst ein gerichtlich-medizinisches Gutachten gemäss
Art. 141 Abs. 3 VZV
nicht rechtzeitig verlangt. Unter diesen Umständen verzichtete die Vorinstanz zu Recht auf das Einholen eines solchen Gutachtens. Damit erweist sich die Rüge als unbegründet.
BGE 116 IV 239 S. 243
Der Beschwerdeführer bemängelt, bei der Blutbestimmung seien die gesamten Analyseumstände sowie die polizeiliche Einvernahme nicht gewürdigt und dadurch
Art. 141 Abs. 4 VZV
verletzt worden. Diese Vorschrift kommt lediglich zur Anwendung, wenn ein Gutachten einzuholen ist, was vorliegend nicht zutrifft (siehe Absatz hievor). Die Rüge geht somit an der Sache vorbei. | null | nan | de | 1,990 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
34530e7c-20e9-46e6-a22d-45ce6c529fb9 | Urteilskopf
80 I 264
43. Auszug aus dem Urteil vom 11. Juni 1954 i.S. Hinden gegen Wachter und Obergericht des Kantons Basel-Landschaft. | Regeste
Art. 84 Abs. 2 OG
,
Art. 264 BStP
.
Der Beschuldigte kann den interkantonalen Gerichtsstand in Strafsachen auch nach Ausfällung des Sachurteils nicht mit staatsrechtlicher Beschwerde anfechten. | Sachverhalt
ab Seite 265
BGE 80 I 264 S. 265
Wachter reichte gegen Hinden beim Bezirksgericht Arlesheim Strafklage ein, unter anderem weil sich der Beklagte in einem Brief an die Militärversicherung und einem solchen an die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Land gegenüber dem Kläger der Ehrverletzung und im ersterwähnten Schreiben ausserdem der Kreditschädigung schuldig gemacht habe. Nachdem Hinden behauptet hatte, er habe die beiden Briefe in Basel geschrieben und der Post übergeben, weshalb die Behörden des Kantons Basel-Land zur Verfolgung nicht zuständig seien, reichte Wachter vorsorglicherweise auch noch bei den Behörden des Kantons Basel-Stadt Strafklage wegen Ehrverletzung und Kreditschädigung ein. Am 27. Mai 1953 stellte die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt das Strafverfahren betreffend Kreditschädigung wegen Fehlens des Tatbestandes ein. Am 29. September 1953 sprach das Polizeigericht Arlesheim Hinden von der Anschuldigung der Kreditschädigung frei, verurteilte ihn dagegen wegen übler Nachrede. Auf Appellation des Verurteilten bestätigte das Obergericht des Kantons Basel-Land dieses Urteil am 15. Februar 1954. Hinden focht das Urteil des Obergerichts mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung des
Art. 4 BV
an.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte der Bürger ist nur zulässig, wenn die behauptete Rechtsverletzung nicht sonstwie durch Klage oder Rechtsmittel beim Bundesgericht oder einer andern Bundesbehörde gerügt werden kann (
Art. 84 Abs. 2 OG
). Die interkantonale Zuständigkeit der Behörden des Kantons Basel-Land konnte, solange das Polizeigericht das Sachurteil nicht gefällt hatte, gemäss
Art. 264 BStP
BGE 80 I 264 S. 266
vom Beschuldigten bei der Anklagekammer des Bundesgerichts bestritten werden. Die staatsrechtliche Beschwerde ist daher nicht zulässig, soweit sie darauf abzielt, einen anderen Gerichtsstand zu erreichen, sei es auch bloss mittelbar, indem der Beschwerdeführer eine Rechtsverweigerung und Willkür darin sieht, dass seinem Antrage auf Überweisung der Akten an die Anklagekammer des Bundesgerichts nicht Folge gegeben wurde und das Obergericht nicht zu der Frage Stellung genommen habe, ob der Entscheid der Basler Staatsanwaltschaft vom 27. Mai 1953 über den Vorwurf der Kreditschädigung den Gerichtsstand Basel auch zur Verfolgung der Ehrverletzungen begründet habe. Dass nach Ausfällung des Sachurteils die Anklagekammer nicht mehr angerufen werden kann, macht die staatsrechtliche Beschwerde in Fragen des interkantonalen Gerichtsstandes nicht zulässig. Dieses Rechtsmittel ist nicht nur ausgeschlossen, wenn die behauptete Verletzung durch ein anderes gegen das letztinstanzliche Endurteil gerichtetes Rechtsmittel beim Bundesgericht, sondern auch, wenn sie schon vor der Fällung dieses Urteils, im Laufe des kantonalen Verfahrens, auf diese andere Weise gerügt werden kann (Urteil vom 4. Juni 1945 i.S. Gut).
Übrigens haben die kantonalen Gerichte dem Beschwerdeführer nicht das Recht verweigert, indem sie es ablehnten, die Akten von Amtes wegen der Anklagekammer des Bundesgerichts zu übermitteln. Wenn der Beschwerdeführer einen Entscheid dieser Instanz begehrte, war es an ihm, sich in gehöriger Form (
Art. 30 OG
) durch ein Gesuch an sie zu wenden. | public_law | nan | de | 1,954 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
3453e2dd-d87e-4e60-b98a-cc67bc245262 | Urteilskopf
106 IV 101
34. Urteil des Kassationshofes vom 6. Juni 1980 i.S. S. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 43 Ziff. 3 Abs. 2 und 3 StGB
.
Die Beendigung einer ungeeigneten Massnahme durch die Vollzugsbehörde hat nicht zur Folge, dass der Richter bei der Bestimmung des weitern Schicksals des Betroffenen infolge einer formellen Bindung an den Entscheid der Vollzugsbehörde eine gleichartige Massnahme nicht mehr in Erwägung ziehen dürfte. | Sachverhalt
ab Seite 101
BGE 106 IV 101 S. 101
A.-
a) Das Bezirksgericht Zürich verurteilte S. am 31. August 1977 wegen versuchter und vollendeter Nötigung zu einer unzüchtigen Handlung, fortgesetzter Unzucht mit Kindern, wiederholter Freiheitsberaubung sowie fortgesetzten versuchten und vollendeten Diebstahls zu zwei Jahren Zuchthaus. Gleichzeitig wurde ambulante Behandlung im Sinne von
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
angeordnet und der Vollzug der Freiheitsstrafe gemäss
Art. 43 Ziff. 2 Abs. 2 StGB
aufgeschoben.
BGE 106 IV 101 S. 102
Dem Verurteilten wurde die Weisung erteilt, sich jeden Monat mindestens einmal bei Dr. med. H., einzufinden, sich an dessen Anweisungen zu halten und sich nach dessen Anordnungen behandeln zu lassen.
b) Durch Verfügung vom 5. Oktober 1978 stellte die Justizdirektion fest, dass, gestützt auf den Bericht des behandelnden Arztes, die ambulante Behandlung als gescheitert zu betrachten sei, hob daher die vom Bezirksgericht angeordnete Massnahme auf und lud das Gericht ein, im Sinne von
Art. 43 Ziff. 5 StGB
über den Vollzug der aufgeschobenen Strafe zu entscheiden oder zu prüfen, ob eine andere sichernde Massnahme anzuordnen sei (
Art. 43 Ziff. 3 StGB
).
c) Ein gegen den Abbruch der ambulanten Behandlung eingereichter Rekurs wurde vom Regierungsrat des Kantons Zürich am 16. Mai 1979 abgewiesen. Von der Möglichkeit der Einreichung einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde machte S. keinen Gebrauch.
d) Das Bezirksgericht Zürich prüfte in der Folge gemäss
Art. 43 Ziff. 3 Abs. 3 StGB
, ob eine andere ambulante Behandlung oder die stationäre Behandlung in einer Heil- oder Pflegeanstalt oder schliesslich die Verwahrung (
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
) anzuordnen sei. Es kam zum Schluss, für keine dieser Massnahmen seien die Voraussetzungen erfüllt; es bestehe auch kein Grund, gemäss
Art. 43 Ziff. 5 StGB
vom Vollzug der aufgeschobenen Freiheitsstrafe ganz oder teilweise abzusehen. Das Gericht erkannte daher am 20. Dezember 1979, dass die mit Urteil vom 31. August 1977 ausgefällte Zuchthausstrafe jetzt zu vollziehen sei.
e) Einen hiegegen eingereichten Rekurs hat das Obergericht am 26. März 1980 abgewiesen.
Im Gegensatz zum Bezirksgericht ging das Obergericht davon aus, dass die neuerliche Anordnung einer ambulanten Behandlung im vorliegenden Fall schon aus rechtlichen Gründen ausser Betracht falle, nachdem die Justizdirektion sie in verbindlicher Weise als unzweckmässig bezeichnet habe. Eine andere sichernde Massnahme hielt das Obergericht nicht für angezeigt und verneinte auch das Vorliegen irgendeines Grundes für den Verzicht auf den Vollzug der Strafe.
B.-
S. führt gegen diesen Entscheid Nichtigkeitsbeschwerde. Er beantragt, in Aufhebung des angefochtenen Entscheides sei unter Aufschub der Freiheitsstrafe von 2 Jahren
BGE 106 IV 101 S. 103
Zuchthaus eine neue ambulante Behandlung anzuordnen bzw. es sei die Angelegenheit zur materiellen Prüfung und Gutheissung dieses Antrages an das Obergericht zurückzuweisen. Obergericht und Staatsanwaltschaft haben auf Vernehmlassung verzichtet.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Zur Begründung der Nichtigkeitsbeschwerde wird geltend gemacht, das Obergericht habe unter Verletzung von Bundesrecht angenommen, nach dem Scheitern der ambulanten Behandlung durch Dr. H. könne das Gericht nicht eine neue ambulante Behandlung in Erwägung ziehen, sondern die von der Vollzugsbehörde verfügte Aufhebung der seinerzeit angeordneten Behandlung schliesse eine neue gleichartige Massnahme aus, gemäss Art. 43 Ziff. 3 Abs. 3 könne nur eine andere Massnahme in Betracht fallen.
Streitig ist somit ausschliesslich, ob das Obergericht erneut eine ambulante Behandlung anordnen könne und daher diesen Antrag materiell prüfen müsse oder ob diese Möglichkeit infolge der vorangehenden Entscheide der Vollzugsinstanzen (Justizdirektion und Regierungsrat) von vornherein rechtlich ausgeschlossen sei.
2.
a)
Art. 43 StGB
unterscheidet zwischen Anordnungen, die stets vom Richter zu treffen sind, und andern Entscheidungen, welche vom Kanton auch einer Verwaltungsbehörde ("zuständigen Behörde") übertragen werden dürfen. Die Kompetenz zur Einweisung in eine Heil- oder Pflegeanstalt, aber auch zur Anordnung einer ambulanten Behandlung steht ausschliesslich dem Richter zu. Der Entscheid über den Aufschub des Vollzugs einer Freiheitsstrafe und über den nachträglichen Vollzug aufgeschobener Strafen ist ebenfalls Sache des Richters. Hingegen kann die zuständige Behörde über die Aufhebung der Massnahme beschliessen, wenn ihr Grund weggefallen ist, und gegebenenfalls auch eine probeweise Entlassung aus der Anstalt oder Behandlung anordnen (
Art. 43 Ziff. 4 StGB
). Geht es um die definitive oder probeweise Aufhebung einer Massnahme wegen Wegfalls des Grundes, so kann also das kantonale Recht den Entlassungsbeschluss der administrativen Vollzugsinstanz übertragen (z.B. dem kant. Justizdepartement), über den nachträglichen Vollzug einer aufgeschobenen
BGE 106 IV 101 S. 104
Freiheitsstrafe hat aber kraft Bundesrechts stets der Richter zu befinden.
b) Das Obergericht geht davon aus, dass bei Erfolglosigkeit oder Unzweckmässigkeit einer Massnahme gemäss
Art. 43 Ziff. 3 StGB
- analog wie bei der Aufhebung gemäss Ziff. 4 - der Abbruch der Sanktion von der administrativen Vollzugsbehörde definitiv verfügt werde und dass der Richter nur über den nachträglichen Vollzug der aufgeschobenen Strafe und allenfalls über die Anordnung einer andern Massnahme zu entscheiden habe, wobei die erneute Verhängung der gleichen, von der Vollzugsbehörde als ungeeignet erklärten Massnahme rechtlich ausgeschlossen sei.
c) Ziff. 3 von
Art. 43 StGB
enthält - im Gegensatz zu Ziff. 4 - keine ausdrückliche Bestimmung darüber, welche Behörde die gerichtlich angeordnete Massnahme wegen Erfolglosigkeit oder Unzweckmässigkeit einstellt. In der Praxis wird es regelmässig die Vollzugsbehörde sein, welche von den Tatsachen Kenntnis erhält, die den Abbruch oder die Änderung der Sanktion nahe legen. Die Vollzugsbehörde wird in einem solchen Fall das notwendige Entscheidungsverfahren in Gang bringen. Denkbar ist eine förmliche Verfügung, welche die im Gang befindliche Massnahme bereits aufhebt und die Sache zur weitern Verfügung (andere Massnahme oder Strafvollzug) dem Richter "überweist", wie dies im vorliegenden Fall geschehen ist. Möglich wäre aber auch ein begründeter Antrag an den zuständigen Richter ohne formelle Verfügung über die Beendigung der Sanktion. Aus dem Wortlaut des Gesetzes lässt sich auf jeden Fall nicht ableiten, dass die Vollzugsbehörde über die Aufhebung der Massnahme zu befinden habe, und dass deren förmliche Aufhebung durch die Vollzugsbehörde einer erneuten richterlichen Anordnung der gleichen Massnahme entgegenstehe. Anderseits schliesst der Gesetzestext eine solche strenge Aufspaltung der Kompetenzen auch nicht zwingend aus. Es besteht hier in der gesetzlichen Regelung eine Lücke, die unter Berücksichtigung der praktischen Erfordernisse zweckmässig zu füllen ist. Da es ausschliesslich um die Regelung der Zuständigkeit geht und nicht um Fragen des materiellen Strafrechts, sind die für die Abgrenzung der Strafbarkeit und die Zulässigkeit von Sanktionen massgebenden spezifischen Schranken der Rechtsfindung hier ohne Belang.
d) Bei abstrakter Prüfung scheint es zunächst, die von der
BGE 106 IV 101 S. 105
Vorinstanz vertretene Auffassung dränge sich auf; wenn eine bestimmte Massnahme erfolglos gewesen sei, dann könne der Richter nicht dieselbe Massnahme nochmals anordnen; eine Bindung des Richters an den negativen Befund der Vollzugsbehörde sei in diesem Sinne folgerichtig. Diese Überlegung wäre zutreffend, wenn die Erfolglosigkeit der im konkreten Fall durchgeführten Behandlung (stationär oder ambulant) stets den Nachweis erbrächte, dass jede gleichartige Behandlung ungeeignet sei. Da jedoch die Wirkungslosigkeit der angeordneten Behandlung keineswegs immer den Schluss zulässt, diese Behandlungsart sei für den betreffenden Täter ungeeignet, könnte es zu stossenden Ergebnissen führen, wenn die Feststellung der Vollzugsbehörde über die Erfolglosigkeit des zuerst eingeschlagenen Weges der Behandlung jede gleichartige Massnahme zwingend ausschlösse. Eine solche Folgerung liesse sich nur vertreten, wenn die Vollzugsbehörde zuständig und verpflichtet wäre, bei Erfolglosigkeit der angeordneten Massnahme (z.B. ambulante Behandlung durch den Arzt B) umfassend zu prüfen, ob eventuell eine andere gleichartige Massnahme (z.B. ambulante Behandlung durch den Arzt X) in Frage käme, und nur an den Richter gelangen dürfte aufgrund der abschliessenden Feststellung, dass eine gleichartige Ersatzmassnahme ausser Betracht falle. Heute ist jedoch die Aufgabenteilung zwischen Richter und Vollzugsinstanz in manchen Kantonen nicht so geregelt, dass die Verwaltungsbehörde bei Versagen der ersten Massnahme von sich aus die Möglichkeit einer andern gleichartigen Lösung (Wechsel des Therapeuten bzw. der Klinik) selbständig prüft, sondern das Gericht legt vielfach die Massnahme ganz konkret fest (etwa unter Bezeichnung des behandelnden Arztes), und wenn diese konkreten Anordnungen sich als ungeeignet erweisen, wird dies dem Gericht als Unzweckmässigkeit bzw. Erfolglosigkeit der verhängten Sanktion gemeldet, damit der Richter neue Anordnungen treffe. Diese - z.T. nicht formell klar geregelte - Zuständigkeitsordnung, welche tendenziell dem Richter alle einschneidenden, wesentlichen Entscheidungen überlässt, spricht gegen eine Lösung, die einer Verwaltungsbehörde die Befugnis gibt, mit der Feststellung, dass der eingeschlagene konkrete Weg ungeeignet sei, auch jede gleichartige Massnahme definitiv auszuschliessen. Zwar wird häufig der Misserfolg eines ersten Versuchs ambulanter Behandlung gegen die Eignung dieser
BGE 106 IV 101 S. 106
Behandlungsform sprechen. Anderseits besteht kein Grund, dem Richter, der die eigentliche Verantwortung für die Wahl der Sanktion und den Gang des Vollzuges hat, formell einen zweiten Versuch mit einer gleichartigen Massnahme zu untersagen. Dass der Gesetzgeber in
Art. 43 Ziff. 3 Abs. 3 StGB
mit der Wendung "andere sichernde Massnahme" die Möglichkeit eines zweiten Versuchs mit einer gleichartigen Massnahme ausschliessen wollte, lässt sich aus dem Sinn und Zweck der ganzen Regelung, die flexibel sein soll nicht ableiten. Ein Wechsel der Anstalt oder des Therapeuten wird durch
Art. 43 Ziff. 3 StGB
nicht untersagt. Ob schon die Vollzugsbehörde die Frage eines solchen Wechsels prüft oder erst der Richter, hängt vom kantonalen Verfahrensrecht ab. Auf jeden Fall hat die Beendigung einer ungeeigneten Massnahme durch die Vollzugsbehörde nicht zur Folge, dass der Richter bei der Bestimmung des weitern Schicksals des Betroffenen aus rechtlichen Gründen (infolge einer formellen Bindung an den Entscheid der Vollzugsinstanz) eine gleichartige Massnahme nicht mehr in Erwägung ziehen dürfte (vgl. U. FRAUENFELDER, Die ambulante Behandlung geistig Abnormer und Süchtiger als strafrechtliche Massnahme nach
Art. 43 und 44 StGB
, Zürcher Diss. 1978, insbes. S. 224).
e) Der angefochtene Entscheid verletzt daher insofern Bundesrecht, als das Obergericht annimmt, die neuerliche Anordnung einer ambulanten Behandlung falle schon aus rechtlichen Gründen ausser Betracht, nachdem die Justizdirektion sie in verbindlicher Weise als unzweckmässig bezeichnet und ihren Vollzug eingestellt habe. Ein solcher Ausschluss jeder gleichartigen Massnahme lässt sich aus
Art. 43 Ziff. 3 Abs. 2 und 3 StGB
nicht ableiten. Das Obergericht muss daher materiell darüber entscheiden, ob eine neue ambulante Behandlung anzuordnen sei. Dabei sind neben den bisherigen (negativen) Erfahrungen mit dieser Behandlungsform auch die in einem neuen Strafverfahren (im Kanton Bern) erhobenen psychiatrischen Befunde gebührend zu berücksichtigen. Zur Frage der Zweckmässigkeit einer erneuten ambulanten Behandlung hat der Kassationshof hier nicht Stellung zu nehmen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, der Beschluss der Obergerichts des Kantons Zürich vom 26. März 1980 aufgehoben
BGE 106 IV 101 S. 107
und die Sache zur materiellen Beurteilung der Frage einer neuen ambulanten Behandlung an die Vorinstanz zurückgewiesen. | null | nan | de | 1,980 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
345596f9-9b34-4f6e-bdee-74a286e4b14b | Urteilskopf
104 IV 196
45. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 30. Juni 1978 i.S. L. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Schwyz | Regeste
Strassenverkehrsrecht.
1. Begriff des Überholens (Erw. 2).
2. Gebot des Linksüberholens; Ausnahmen von der Regel (Erw. 3-5). | Sachverhalt
ab Seite 196
BGE 104 IV 196 S. 196
A.-
Am 9. Juli 1976 fuhr L. am Steuer eines Cars auf der N 3 mit etwa 80 km/h Richtung Zürich. Er folgte während einiger Zeit einem in grösserem Abstand vorausfahrenden Lieferwagen Opel-Blitz. Im Bereich der Ausfahrt Schindellegi betätigte dessen Lenker den linken Blinker und bog auf die Überholspur aus. Gleichzeitig verlangsamte er auf der leicht ansteigenden Strecke immer mehr. L. holte ihn auf der Normalspur allmählich ein und fuhr dem Opel schliesslich rechts vor.
B.-
Das Kantonsgericht Schwyz verurteilte L. am 16. März 1977 wegen einfacher Verkehrsregelverletzung - Rechtsüberholen - zu Fr. 150.- Busse.
C.-
Mit Nichtigkeitsbeschwerde macht der Verurteilte geltend, er habe nicht überholt, sondern sei rechts am Opel vorbeigefahren. Dazu sei er befugt gewesen; er habe auf diese Weise einen Schleuder- oder Auffahrunfall verhindert.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Der Beschwerdeführer macht geltend, von Überholen könne nur dann gesprochen werden, wenn das schnellere Fahrzeug zunächst ausbiege, dann am langsameren Fahrzeug vorbeifahre und schliesslich wieder in die frühere Fahrspur zurückschwenke. Wer ohne Spurwechsel einem auf der Parallelspur fahrenden Fahrzeug vorfahre, überhole nicht.
Der Kassationshof hat sich mit dieser unrichtigen Auffassung schon wiederholt auseinandergesetzt (
BGE 103 IV 198
,
BGE 98 IV 318
E 1,
BGE 95 IV 86
). Er hat insbesondere in
BGE 95 IV 86
E 1 und 2 unzweideutig und mit ausführlicher Begründung
BGE 104 IV 196 S. 197
dargelegt, dass immer dann im Rechtssinne überholt wird, wenn ein schnelleres Fahrzeug ein in gleicher Richtung langsamer vorausfahrendes einholt, an ihm vorbeifährt und vor ihm die Fahrt fortsetzt. Weder ein Ausschwenken vor der Vorbeifahrt noch ein wieder Einbiegen vor dem Überholten ist notwendige Voraussetzung des Überholens.
Was der Beschwerdeführer vorbringt, insbesondere unter Hinweis auf Art. 8 Abs. 1 und 3, 10 Abs. 2 und 36 Abs. 5 VRV (die letzte Bestimmung in der bis 31. Dezember 1976 geltenden, auf den Beschwerdeführer anerkanntermassen anwendbaren Fassung) ist in den früheren Erwägungen bereits widergelegt worden (
BGE 95 IV 87
E 2). Es besteht kein Grund, von dieser Praxis abzugehen. Anlass dazu gibt auch nicht die Änderung der VRV, zumal der Beschwerdeführer selber ausführt, dass die Fassung vom 22. Dezember 1976 den Art. 36 Abs. 5 an die bundesgerichtliche Rechtsprechung angepasst habe, und das Bundesgericht in
BGE 103 IV 198
bereits entschieden hat, dass die Neufassung das Verbot des Rechtsüberholens auf Autobahnen nicht gelockert hat.
Ergänzend kann festgestellt werden, dass die Auffassung des Beschwerdeführers nicht nur der schweizerischen und europäischen Gesetzgebung und Praxis widerspricht, sondern auch der Literatur (Kommentar SCHLEGEL/GIGER zum SVG, 3. Aufl. S. 93; BUSSY/RUSCONI, Code de la circulation routière annoté S. 129; JAGUSCH, Strassenverkehrsrecht, 23. Aufl. N 16, 22, 23 zu § 5 StVO u.a.) und dem normalen Sprachgebrauch. Fährt ein Auto auf der Überholspur in einem Zug einer lockeren Fahrzeugkolonne vor, so wird es niemandem einfallen zu behaupten, sein Fahrer habe nicht überholt, weil er nicht vor jedem einzelnen Fahrzeug ausschwenkte und nachher wieder einschwenkte; ebensowenig kann davon die Rede sein, er habe nur das hinterste und das vorderste Auto überholt, weil hier wenigstens einmal die Spur gewechselt wurde, nicht aber die dazwischen ohne Spurwechsel überholten Wagen. Auch wird niemand im Ernst geltend machen, er dürfe trotz signalisiertem Überholverbot vorfahren, wenn er nur frühzeitig genug auf die linke Spur wechsle und nach dem Überholen darauf verbleibe.
3.
Nach
Art. 35 Abs. 1 SVG
darf nur links überholt werden. Die Regel gilt auf allen Strassen, auch auf Autobahnen (
Art. 36 Abs. 6 VRV
). Nur in bestimmten Ausnahmefällen darf davon abgewichen, d.h. rechts vorgefahren werden:
BGE 104 IV 196 S. 198
a) Lenker von Schienenfahrzeugen können naturgemäss weder dem Gebot des Rechtsfahrens entsprechen noch die linke Fahrbahn für schnellere Fahrzeuge freigeben. Es ist deshalb gestattet, Schienenfahrzeuge bei genügendem seitlichem Abstand rechts zu überholen (
Art. 38 Abs. 2 SVG
).
b) Fahren mehrere Verkehrsteilnehmer in gleicher Richtung auf durch Sicherheitslinien getrennten Fahrstreifen, sodass ein Spurwechsel ausgeschlossen ist, so darf jeder seine Fahrt normal fortsetzen, auch wenn er dabei einem links der Sicherheitslinie befindlichen Fahrzeug vorfährt. Dabei kommt es nicht darauf an, ob es sich um Fahrstreifen für die gleiche Richtung handelt oder um vorläufig noch parallel laufende Geradeaus- und Abbiegestreifen. Auf Autobahnen sind solche getrennte Fahrstreifen bei Einmündungen und Ausfahrten (Verzögerungs- bzw. Beschleunigungsspuren, die oft noch eine gewisse Strecke auf der Autobahn selbst weiterführen) sowie bei Abzweigungen anzutreffen.
c) Auch auf nicht durch Sicherheitslinien getrennten Einspurstrecken müssen eingespurte Fahrzeuge ihre Fahrt nicht wegen links von ihnen eingespurten langsameren Verkehrsteilnehmern verzögern. Es darf rechts vorgefahren werden. Gegenüber Linksabbiegern wird dies im Gesetz ausdrücklich gesagt (
Art. 35 Abs. 6 SVG
), dasselbe gilt jedoch auch im Verhältnis rechts Eingespurter zu Fahrzeugen auf einer mittleren Spur, namentlich bei Annäherung an einen Haltebalken. Solange nicht sicher ist, ob der linke Fahrer endgültig eingespurt hat, sodass allenfalls noch mit einem Spurwechsel gerechnet werden muss, trifft den Rechtsfahrenden allerdings eine erhöhte Sorgfaltspflicht, obwohl ihm grundsätzlich ein Vortrittsrecht gegenüber demjenigen zukommt, der die Spur noch wechselt.
d) Bilden sich auf Strassen mit mehreren Fahrstreifen parallele Kolonnen, so darf die rechts fahrende Kolonne auch dann weiterfahren, wenn sie rascher vorankommt als die linke (Art. 18 Abs. 3, 36 Abs. 5 VRV;
BGE 94 IV 126
, 95 IV 87).
e) Das deutsche Recht lässt es ausdrücklich zu, dass in geschlossenen Ortschaften auch einzelne Fahrzeuge auf mehrspurigen Strassen ihre normale Fahrt auf gleicher Spur fortsetzen, selbst wenn sie dabei in einer linken Spur fahrende Verkehrsteilnehmer rechts überholen (StVO § 7 Ziff. 3 Satz 2). Das schweizerische Recht kennt keine entsprechende Ausnahme. Solche Manöver sind zwar trotzdem auch in grösseren Städten der Schweiz nicht selten zu beobachten, widersprechen aber
BGE 104 IV 196 S. 199
dem geltenden Recht. Für den ganzen europäischen Raum, auch für Deutschland, gilt sodann das strikte Verbot, ausserorts, insbesondere auf Autobahnen, in dieser Art rechts zu überholen (JAGUSCH, a.a.O. S. 126 N 1 zu § 7 StVO). Das trifft auch für die Schweiz zu.
Diese heutige Rechtslage kann sich ändern für Strassen, die dem Verkehr in der gleichen Richtung wenigstens innerorts zwei und ausserorts drei Fahrstreifen vorbehalten, falls die Schweiz die in Art. 11 Abs. 11 des Weltübereinkommens über den Strassenverkehr fakultativ vorgesehene abweichende Regelung übernimmt.
f) Selbst dort, wo ausnahmsweise gemäss obenstehenden Ausführungen rechts vorgefahren werden darf, ist es unzulässig, diese Möglichkeit zum Überholen mit Aus- und wieder Einschwenken zu missbrauchen (Art. 8 Abs. 3, 13 Abs. 3, 36 Abs. 6 VRV).
Daran würde die Übernahme der fakultativen Regelung in Art. 11 des Weltübereinkommens über den Strassenverkehr grundsätzlich nichts ändern, denn die Schweiz müsste gemäss Abs. 11 lit. a "Bestimmungen erlassen, welche die Möglichkeit des Fahrstreifenwechsels einschränken".
4.
Indem der Beschwerdeführer mit seinem Car dem Opel, der sich auf der Überholspur befand, rechts auf der Normalspur vorgefahren ist, hat er sich somit des verbotenen Rechtsüberholens schuldig gemacht. Sein Einwand, er sei nur "vorbeigefahren", wie dies gegenüber Hindernissen gestattet sei (
Art. 7 Abs. 3 VRV
), hält nicht stand. Der Opel war kein Hindernis, denn er befand sich noch in Fahrt. Die Frage, ob ein verkehrsbedingt anhaltendes Fahrzeug ein Hindernis darstellt, an dem rechts vorbeigefahren werden darf, braucht daher nicht geprüft zu werden.
5.
Gänzlich verfehlt ist auch das Argument der Beschwerde, der Beschwerdeführer habe nicht wissen können, ob der Opel nicht wegen einer Benzin- oder Motorpanne verlangsame und ganz werde anhalten müssen, und in dieser Situation sei es für den auf der Normalspur fahrenden Beschwerdeführer am zweckmässigsten gewesen, den Opel einzuholen und ihm rechts vorzufahren. Damit habe auch eine Auffahr- oder Schleudersituation vermieden werden können.
Treten bei einem Fahrzeug Anzeichen auf, die auf einen bevorstehenden Nothalt deuten, so müssen ihm die übrigen Verkehrsteilnehmer die sofortige Freigabe der Fahrbahn möglichst
BGE 104 IV 196 S. 200
erleichtern. Auf der Autobahn bedeutet dies, dem virtuellen Pannenfahrzeug auf keinen Fall das Ausweichen auf den Pannenstreifen zu erschweren, sodass es nötigenfalls noch mit dem vorhandenen Schwung oder mit dem Anlasser hinausgefahren werden kann. Nachfolgende Fahrer müssen daher mit der gebotenen Rücksicht auf den übrigen Verkehr abbremsen oder sogar anhalten, letzteres weiter hinten auf dem Pannenstreifen. Nur wenn ein eben überholendes Fahrzeug, bevor es genügenden Abstand gewonnen hat, Anzeichen einer Panne zeigt und zurückfällt, wird der Überholte durch Beschleunigung dafür sorgen müssen, dass der andere Fahrer nach rechts hinausfahren kann.
Wäre beim Opel wirklich mit einer Panne zu rechnen gewesen, hätte sich der Beschwerdeführer also falsch verhalten, indem er dem Opel langsam rechts vorfuhr und ihm gerade in einer eventuell kritischen Phase damit das Ausstellen auf den Pannenstreifen verunmöglichte.
Von Anzeichen einer Panne oder von der Gefahr eines Auffahr- oder Schleuderunfalls kann aber nach den Feststellungen der Vorinstanz keine Rede sein. Der Beschwerdeführer hätte auf der ansteigenden Strasse nicht einmal bremsen müssen, um seine Geschwindigkeit derjenigen des Opels anzupassen. Dieser hielt auch gar nicht an, noch folgten dichtauf andere Fahrzeuge, auf deren rechtzeitiges Abbremsen der Beschwerdeführer nicht hätte zählen können. Schliesslich kann der Beschwerdeführer auch nicht geltend machen, er sei von einem chronischen Linksfahrer, der trotz Aufforderung die Überholspur widerrechtlich nicht freigab, dazu verführt worden, rechts vorzufahren; dies hätte zwar das Überholmanöver nicht zulässig gemacht, aber bei der Schuldfrage gewürdigt werden können.
Tatsächlich lag überhaupt nichts vor, was das Rechtsüberholen des Beschwerdeführers irgendwie rechtfertigen könnte.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,978 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
34586f9a-2cbf-4259-9ab7-911477f413e5 | Urteilskopf
126 III 492
86. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 29. August 2000 i.S. Orthofit AG gegen Häner und Partner Engineering (Berufung) | Regeste
Nichtanwendung von ausländischem Recht (
Art. 43a Abs. 1 lit. a OG
,
Art. 16 IPRG
).
Der Rügegrund von
Art. 43a Abs. 1 lit. a OG
ist gegeben, wenn das massgebende ausländische Recht nicht in dem vom schweizerischen Kollisionsrecht geforderten Umfang (
Art. 16 IPRG
) angewendet wurde (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 492
BGE 126 III 492 S. 492
Die Amfit Inc., ein US-amerikanisches Unternehmen, entwickelt Systeme zur automatischen, digital unterstützten Herstellung von Einlagesohlen und ist Inhaberin eines diesen Tätigkeitsbereich betreffenden Patents. Am 23. Februar 1990 schloss sie mit der nachmaligen Orthofit AG (Beklagte) einen Vertrag, welcher u.a. die Erteilung einer Exklusivlizenz an die Beklagte zur Nutzung des Amfit-Patents gegen Bezahlung einer gestaffelt zu entrichtenden Pauschalgebühr zum Gegenstand hatte. Am 31. Dezember 1992 schlossen die Amfit und die Beklagte eine weitere Vereinbarung, in welcher sie festhielten, dass der noch ausstehende Rest der aufgrund des vorbestehenden Vertrages geschuldeten Pauschalgebühr, welcher in der Höhe unbestrittene US$ 163'689.- betrug, bis spätestens am 31. Oktober 1993 zu begleichen sei. In der Folge weigerte sich die Beklagte jedoch aus verschiedenen Gründen, diesen Betrag
BGE 126 III 492 S. 493
zu bezahlen. Mit Zessionsurkunde vom 7. November 1996 trat die Amfit die ausstehende Forderung zum Inkasso an die Häner und Partner Engineering (Klägerin) ab.
Mit Klage vom 25. Juni 1997 verlangte die Klägerin von der Beklagten die Zahlung der noch ausstehenden Pauschalgebühr nebst Zins. Der Gerichtspräsident 1 des Gerichtskreises X Thun und der hierauf mit der Sache befasste Appellationshof des Kantons Bern hiessen die Klage mit Urteilen vom 3. Mai 1999 bzw. 22. November 1999 im Umfang von Fr. 248'465.50 nebst Zins gut. Eine gegen das Urteil des Appellationshofes gerichtete kantonale Nichtigkeitsklage wurde abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden konnte.
Das Bundesgericht heisst die von der Beklagten gegen das Urteil des Appellationshofes des Kantons Bern eingelegte Berufung gut und weist die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Die Beklagte macht geltend, im kantonalen Verfahren sei ausländisches Recht bundesrechtswidrig nicht angewendet worden.
a) Gemäss
Art. 43a Abs. 1 OG
kann mit Berufung vorgebracht werden, es sei nicht ausländisches Recht angewendet worden, wie es das schweizerische internationale Privatrecht vorschreibe. Dieses sieht vor, dass ein Vertrag grundsätzlich dem von den Parteien gewählten Recht untersteht (Art. 116 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 18. Dezember 1987 über das Internationale Privatrecht; IPRG, SR 291). Nach den Darlegungen der Vorinstanz ist unter den Parteien unbestritten, dass aufgrund einer Rechtswahl im Vertrag vom 23. Februar 1990 auf die eingeklagte Forderung kalifornisches Recht anwendbar ist. Im Berufungsverfahren kann mithin überprüft werden, ob - wie dies die Beklagte behauptet - die Vorinstanz anstelle des grundsätzlich von Amtes wegen festzustellenden (
Art. 16 Abs. 1 IPRG
;
BGE 121 III 436
E. 5 mit Hinweisen) kalifornischen Rechts schweizerisches Recht angewendet hat. Da es sich vorliegend um eine vermögensrechtliche Streitigkeit handelt, kann die unzutreffende Anwendung des ausländischen Rechts indessen nicht gerügt werden (
Art. 43a Abs. 2 OG
e contrario;
BGE 119 II 177
E. 3e S. 182).
b) In Bezug auf die Rechtsanwendung hielt die Vorinstanz lediglich fest, das erstinstanzliche Gericht habe die Streitsache entgegen den Behauptungen der Beklagten nicht fälschlicherweise aufgrund schweizerischen Rechts beurteilt, sondern in den massgeblichen Punkten kalifornisches Recht erhoben und angewendet. Diese knappen Ausführungen zur Rechtsanwendung können angesichts
BGE 126 III 492 S. 494
des reformatorischen Charakters des vorinstanzlichen Urteils (LEUCH/MARBACH/KELLERHALS/STERCHI, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, N. 3 zu
Art. 351 ZPO
/BE) nicht anders verstanden werden denn als sinngemässer Verweis auf die - nach Auffassung des Appellationshofes zutreffende - Begründung des erstinstanzlichen Entscheides. Dieses Vorgehen ist bundesrechtlich grundsätzlich nicht zu beanstanden (
BGE 119 II 478
E. 1d S. 480) und führt dazu, dass das Bundesgericht die Gesetzesanwendung im Lichte der erstinstanzlichen Erwägungen überprüft.
c) aa) Hat ein Gericht seiner Beurteilung ausländisches Recht zugrunde zu legen, muss es das fremde Recht so auslegen und anwenden, wie dies ein Gericht im ursprünglichen Geltungsbereich des anzuwendenden Rechts tun würde (DUTOIT, Droit international privé suisse, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, 2e éd., N. 10 zu
Art. 16 IPRG
; KNOEPFLER/SCHWEIZER, Droit international privé suisse, 2e éd., S. 247/8; KELLER/GIRSBERGER, IPRG-Kommentar, Zürich 1993, N. 81 zu
Art. 16 IPRG
; FRANK VISCHER, Das Internationale Vertragsrecht nach dem neuen schweizerischen IPR-Gesetz, BJM 1989 S. 191; VON OVERBECK, Die Ermittlung, Anwendung und Überprüfung der richtigen Anwendung des anwendbaren Rechts, in: Hangartner, Die allgemeinen Bestimmungen des Bundesgesetzes über das internationale Privatrecht, St. Gallen 1988, S. 109; ANTON K. SCHNYDER, Die Anwendung des zuständigen fremden Sachrechts im Internationalen Privatrecht, Diss. Zürich 1981, S. 157 ff.). Der schweizerische Richter muss sich somit in das Rechtssystem des betreffenden Landes versetzen, ohne freilich Teil desselben zu sein (VON OVERBECK, a.a.O.). Er hat etwa - namentlich wenn er das massgebende Recht selbst erhebt - die in der fremden Rechtsordnung geltende Auslegungsmethodik oder eine allenfalls unterschiedliche Einordnung von Rechtsfiguren zu beachten (SCHNYDER, a.a.O., S. 158). Dies entspricht der rechtsvergleichenden Grunderfahrung, dass zwar jede Gesellschaft ihrem Recht die gleichen Probleme aufgibt, dass aber die verschiedenen Rechtsordnungen diese Probleme auf sehr unterschiedliche Weise lösen, selbst wenn die Ergebnisse gleich sind (ZWEIGERT/KÖTZ, Einführung in die Rechtsvergleichung, 3. Aufl., S. 33). Daraus folgt, dass das schweizerische Gericht bei der Bestimmung der streitentscheidenden Rechtsfragen sowie der Ermittlung und Anwendung ausländischen Rechts nicht ohne Berücksichtigung der Eigenheiten der fremden Rechtsordnung von den in der inländischen Dogmatik verwendeten Denkkategorien und Argumentationsmustern ausgehen darf (vgl.
BGE 126 III 492 S. 495
dazu ZWEIGERT/KÖTZ, a.a.O., S. 34). Bereits unter altem Recht war es überdies unzulässig, die Rechtsanwendungsfrage mit der Begründung offen zu lassen, dass die in Frage kommenden Rechtsordnungen inhaltlich übereinstimmten (
BGE 100 II 34
E. 5 mit Hinweisen; KELLER/GIRSBERGER, a.a.O., N. 8 zu
Art. 16 IPRG
).
bb) Der Inhalt des anzuwendenden ausländischen Rechts ist von Amtes wegen festzustellen. Dazu kann die Mitwirkung der Parteien verlangt werden. Bei vermögensrechtlichen Ansprüchen kann der Nachweis den Parteien überbunden werden (
Art. 16 Abs. 1 IPRG
; zum Vorgehen bei der Ermittlung des ausländischen Rechts vgl.
BGE 124 I 49
E. 3 mit Hinweisen). Wird bei der Ermittlung des ausländischen Rechts unbesehen von der schweizerischen Dogmatik ausgegangen, führt dies - namentlich wenn Regelungen eines fremden Rechtskreises in Frage stehen - regelmässig zu einer unvollständigen Feststellung des ausländischen Rechts und damit zu einer Verletzung von
Art. 16 Abs. 1 IPRG
. Folge dieses nicht sachgerechten Vorgehens ist nicht nur eine - bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten im Berufungsverfahren nicht überprüfbare (
Art. 43a Abs. 2 OG
e contrario) - falsche Anwendung des ausländischen Rechts. Vielmehr wird diesfalls das massgebende ausländische Recht nicht in dem vom schweizerischen Kollisionsrecht geforderten Umfang angewendet, womit der Rügegrund von
Art. 43a Abs. 1 lit. a OG
gegeben ist (MÄCHLER-ERNE, Basler Kommentar zum IPRG, N. 7 des Anhangs; MESSMER/IMBODEN, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, S. 109). Ob dies auch dann zutrifft, wenn im Rahmen des ausländischen Rechts nur punktuell und bezüglich untergeordneter Fragen schweizerisches Recht herangezogen wird, oder ob diesfalls nicht eher eine unzutreffende Anwendung des ausländischen Rechts vorliegt, kann hier offen bleiben. Ohne weiteres zulässig ist immerhin auch bei der Anwendung ausländischen Rechts die rechtsvergleichende Bezugnahme auf das schweizerische Recht.
cc) Im vorliegenden Fall stellte das erstinstanzliche Gericht zunächst fest, dass auf das zu beurteilende Vertragsverhältnis kalifornisches Recht anwendbar sei. Unter Hinweis auf schweizerische Lehrmeinungen qualifizierte es den Vertrag zwischen der Amfit und der Beklagten sodann als gemischten Vertrag sui generis. Im Rahmen der Erwägungen über die Rechtsfolgen der von der Beklagten als Lizenznehmerin behaupteten Patentnichtigkeit wird wiederum unter Berufung auf die schweizerische Doktrin festgehalten, dass durch die staatliche Erteilung des Patents die Scheinexistenz desselben für die (Pseudo-)Lizenznehmerin gewisse faktische Wirkungen
BGE 126 III 492 S. 496
zu entfalten vermöge. Es könne im Falle der Nichtigkeit eines Patentes nicht unbesehen von der Nichtigkeit des damit verbundenen Lizenzvertrages wegen anfänglicher Unmöglichkeit gemäss
Art. 20 OR
ausgegangen werden, ohne weiter unter Beachtung der Interessenlage zu differenzieren. Das Gericht hielt sodann unter Verweis auf die Auffassung zweier schweizerischer Autoren fest, die Folgen einer Nicht- oder Schlechterfüllung des Lizenzvertrages wegen Fehlens der zugesicherten Qualität der Systeme und der Erfindung oder Nichterreichbarkeit des wirtschaftlichen Ergebnisses beurteilten sich nach analog angewendeten Kaufrechtsbestimmungen, konkret nach den jeweiligen Regeln über die Sach- bzw. Rechtsgewährleistung. Diese Vorüberlegungen führten das Gericht dazu, das nach seiner Auffassung massgebende kalifornische Kaufrecht auf den strittigen Vertrag anzuwenden.
dd) Aus diesen Ausführungen erhellt, dass im kantonalen Verfahren auf das strittige Vertragsverhältnis nicht ausschliesslich kalifornisches Recht angewendet wurde, wie dies das schweizerische internationale Privatrecht vorschreibt. Namentlich die zentralen Erwägungen, welche der Bestimmung der entscheidenden Rechtsfragen dienten und damit die Grundlage für die Feststellung des kalifornischen Kaufrechts sowie dessen Anwendung auf den Lizenzvertrag bildeten, stützen sich ausschliesslich auf die schweizerische Doktrin und damit auf die Rechtslage in der Schweiz. Hinweise auf die massgebende rechtliche Situation in Kalifornien fehlen gänzlich. Die Rüge der Beklagten erweist sich damit als begründet. | null | nan | de | 2,000 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
345cf614-c38c-415f-ac31-d472b46c2112 | Urteilskopf
138 III 708
108. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. AG gegen Y. AG (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_284/2012 vom 25. September 2012 | Regeste
Art. 31 des Übereinkommens über den Beförderungsvertrag im internationalen Strassengüterverkehr (CMR); negative Feststellungsklage; Einrede der Rechtshängigkeit.
Die Zuständigkeitsbestimmung von
Art. 31 Abs. 1 CMR
schliesst die negative Feststellungsklage nicht aus (E. 3.3).
Die bei einem nach
Art. 31 Abs. 1 CMR
zuständigen Gericht erhobene negative Feststellungsklage begründet im Verfahren einer später erhobenen Leistungsklage nach
Art. 31 Abs. 2 CMR
die Einrede der Rechtshängigkeit (E. 3.4 und 3.5). | Erwägungen
ab Seite 708
BGE 138 III 708 S. 708
Aus den Erwägungen:
3.
Die Parteien sind sich zu Recht darüber einig, dass im vorliegenden Fall das Übereinkommen vom 19. Mai 1956 über den Beförderungsvertrag im internationalen Strassengüterverkehr (CMR; SR 0.741.611) anwendbar ist. Das Übereinkommen gilt für jeden Vertrag über die entgeltliche Beförderung von Gütern auf Strassen, wenn der Ort der
BGE 138 III 708 S. 709
Übernahme des Gutes und der für die Ablieferung vorgesehene Ort in zwei verschiedenen Staaten liegen und wenn mindestens der eine Vertragsstaat ist (
Art. 1 Abs. 1 CMR
). Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanzen hätten
Art. 31 Abs. 2 CMR
falsch ausgelegt und seien deshalb zu Unrecht auf ihre Leistungsklage nicht eingetreten. Sie bestreitet zunächst, dass eine negative Feststellungsklage nach
Art. 31 Abs. 1 CMR
überhaupt zulässig sei und bringt sinngemäss vor, das in den Niederlanden von der Beklagten befasste Gericht hätte auf deren Klage gar nicht eintreten dürfen. Sie rügt sodann, die Vorinstanz habe zu Unrecht Identität zwischen der in den Niederlanden hängigen negativen Feststellungsklage der Beklagten und ihrer Forderungsklage angenommen sowie zu Unrecht die Vollstreckbarkeit der negativen Feststellungsklage bejaht.
3.1
Für die Auslegung von Normen in internationalen Verträgen sind die Art. 31 ff. des Wiener Übereinkommens vom 23. Mai 1969 über das Recht der Verträge (Wiener Übereinkommen, VRK; SR 0.111) massgebend. Danach ist ein Vertrag nach Treu und Glauben in Übereinstimmung mit der gewöhnlichen, seinen Bestimmungen in ihrem Zusammenhang zukommenden Bedeutung und im Lichte seines Zieles und Zweckes auszulegen (
Art. 31 Abs. 1 VRK
). Der Wortlaut einer Vertragsnorm in seiner gewöhnlichen Bedeutung und im systematischen Zusammenhang des Vertrags ist danach ebenso massgebend wie die beim Abschluss des Vertrags getroffenen Übereinkünfte (
Art. 31 Abs. 2 VRK
) und die spätere Übung bei der Anwendung des Vertrags, sofern daraus eine Übereinstimmung der Vertragsparteien über seine Auslegung hervorgeht (
Art. 31 Abs. 3 lit. b VRK
). In diesem Rahmen ist das Verständnis der Bestimmungen, wie sie in Urteilen der Gerichte anderer Vertragsstaaten zum Ausdruck kommt, zu berücksichtigen. Die Vorinstanz hat insofern zutreffend die zwei gleichentags ergangenen Urteile des deutschen Bundesgerichtshofs vom 20. November 2003, auf die sich die Beschwerdeführerin beruft (BGH I ZR 102/02 und I ZR 294/02), ebenso berücksichtigt wie das Urteil des österreichischen Obersten Gerichtshofs vom 17. Februar 2006 (OGH 10 Ob 147/05y) und das Urteil des englischen Court of Appeal vom 23. Januar 2001 ([2001] EWCA Civ 61), welche zur Auslegung von
Art. 31 CMR
ergangen sind.
3.2
Nach
Art. 31 Abs. 1 CMR
kann der Kläger, unter Vorbehalt einer Gerichtsstandsvereinbarung (zugunsten eines Gerichts eines Vertragsstaats), wegen aller Streitigkeiten aus einer diesem Übereinkommen unterliegenden Beförderung die Gerichte eines Staates anrufen,
BGE 138 III 708 S. 710
auf dessen Gebiet (a) der Beklagte seinen gewöhnlichen Aufenthalt, seine Hauptniederlassung oder die Zweigniederlassung oder Geschäftsstelle hat, durch deren Vermittlung der Beförderungsvertrag geschlossen worden ist, oder (b) der Ort der Übernahme des Gutes oder der für die Ablieferung vorgesehene Ort liegt. Andere Gerichte können nicht angerufen werden.
Art. 31 Abs. 2 CMR
lautet:
"Ist ein Verfahren bei einem nach Absatz 1 zuständigen Gericht wegen einer Streitigkeit im Sinne des genannten Absatzes anhängig oder ist durch ein solches Gericht in einer solchen Streitsache ein Urteil erlassen worden, so kann eine neue Klage wegen derselben Sache zwischen denselben Parteien nicht erhoben werden, es sei denn, dass die Entscheidung des Gerichtes, bei dem die erste Klage erhoben worden ist, in dem Staat nicht vollstreckt werden kann, in dem die neue Klage erhoben wird."
In den Originalsprachen Französisch und Englisch:
"Lorsque dans un litige visé au par. 1 du présent article une action est en instance devant une juridiction compétente aux termes
de ce paragraphe, ou lorsque dans un tel litige un jugement a été prononcé par une telle juridiction, il ne peut être intenté aucune nouvelle action pour la même cause entre les mêmes parties à moins que la décision de la juridiction devant laquelle la première action a été intentée ne soit pas susceptible d'être exécutée dans le pays où la nouvelle action est intentée."
"Where in respect of a claim referred to in paragraph 1 of this article an action is pending before a court or tribunal competent under
that paragraph, or where in respect of such a claim a judgement has been entered by such a court or tribunal no new action shall be started between the same parties on the same grounds unless the judgement of the court or tribunal before which the first action was brought is not enforceable in the country in which the fresh proceedings are brought."
3.3
Art. 31 Abs. 1 CMR
schliesst entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin die negative Feststellungsklage nicht aus. Danach gelten die Zuständigkeitsbestimmungen für sämtliche Streitigkeiten aus dem CMR unterliegenden Verträgen ("Pour tous litiges auxquelles donnent lieu les transports soumis à la présente Convention") und nicht nur für die Haftpflicht des Frachtführers. Die Zuständigkeit knüpft sodann an die Parteirolle im Prozess an und entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nicht an die Gläubigerstellung nach materiellem Recht, wenn nach dem Wortlaut der Norm "der Kläger (...) die Gerichte (...) anrufen" kann ("le demandeur peut saisir [...] les juridictions" bzw. "the plaintiff may bring an action in any court or tribunal").
BGE 138 III 708 S. 711
Für einen - impliziten - Ausschluss negativer Feststellungsklagen durch
Art. 31 Abs. 1 CMR
überhaupt ergeben sich entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin weder aus der Systematik der Bestimmungen irgendwelche Anhaltspunkte noch liegt eine solche Ansicht den Entscheiden des deutschen Bundesgerichtshofs vom 20. November 2003 (BGH I ZR 102/02 und I ZR 294/02) zugrunde. Darin wird vielmehr die Zulässigkeit der - je früher eingereichten - negativen Feststellungsklage ausdrücklich bejaht, jedoch (analog der Praxis nach dem internen deutschen Recht, wonach das Rechtsschutzinteresse an einer negativen Feststellungsklage entfällt, wenn eine entsprechende Leistungsklage eingereicht wird) der Vorrang der Leistungsklage vor einer hängigen negativen Feststellungsklage auch für Klagen aus Verträgen bejaht, die dem CMR unterstehen. Zur Begründung wird angeführt, eine negative Feststellungsklage begründe die Einrede der Rechtshängigkeit im Sinne von
Art. 31 Abs. 2 CMR
nicht, weil dem Anspruchsteller das Wahlrecht nach
Art. 31 Abs. 1 CMR
nicht entzogen werden dürfe (so auch HERBER/PIPER, Internationales Strassentransportrecht, München 1996, N. 26 zu
Art. 31 CMR
). Die Beschwerdeführerin belegt sodann nicht, dass der angebliche Wille der Parteien des Übereinkommens, negative Feststellungsklagen überhaupt auszuschliessen, aus Dokumenten beim Vertragsschluss abgeleitet werden könnte.
Es ist davon auszugehen, dass die Beklagte gestützt auf
Art. 31 Abs. 1 CMR
vor einem zuständigen Gericht in den Niederlanden eine Klage eingereicht hat, mit der sie die Feststellung begehrt, dass sie der Klägerin (sowie weiteren Parteien) aus dem Zigarettendiebstahl nicht haftet, aus dem die Klägerin im vorliegenden Verfahren ihre Forderung ableitet. Es stellt sich allein die Frage, ob die Einrede der Rechtshängigkeit nach
Art. 31 Abs. 2 CMR
begründet ist.
3.4
Die Einrede der Rechtshängigkeit nach
Art. 31 Abs. 2 CMR
setzt zunächst voraus, dass dieselbe Sache zwischen denselben Parteien vor dem Gericht eines anderen Vertragsstaats hängig ist. Während vorliegend nicht umstritten ist, dass sich vor dem Gericht der Niederlande dieselben Parteien gegenüberstehen, bestreitet die Beschwerdeführerin, dass dieselbe Sache dort streitig ist. Sie begründet ihren Standpunkt im Wesentlichen im Sinne der Urteile des deutschen BGH aus dem Jahre 2003, die dem CMR eine Wertung über die Wahlmöglichkeiten des Forderungsgläubigers entnehmen, welche zum Ausschluss der Einrede der Rechtshängigkeit führt, wenn im hängigen Verfahren derselbe Anspruch Gegenstand einer negativen Feststellungsklage bildet.
BGE 138 III 708 S. 712
Die Praxis des deutschen BGH ist in der Literatur umstritten (vgl. KLAUS DEMUTH, in: Kommentar zur CMR, Thume [Hrsg.], 2. Aufl., Frankfurt a.M. 2007, N. 58 zu
Art. 31 CMR
; INGO KOLLER, Transportrecht, 7. Aufl., München 2010, N. 8 zu
Art. 31 CMR
). Der österreichische Oberste Gerichtshof (Urteil des OGH 10 Ob 147/05y vom 17. Februar 2006) und der englische Court of Appeal (Urteil vom 23. Januar 2001, [2001] EWCA Civ 61) haben anders entschieden. Deren Ansicht kann die überzeugenderen Argumente für sich beanspruchen. So geht es allgemein um dieselbe Sache, wenn der Schuldner die Feststellung beansprucht, dass er aus einem bestimmten Ereignis nichts schulde und der Gläubiger aus demselben Sachverhalt eine Forderung einklagt. Dass es sowohl in den Niederlanden wie im vorliegenden Verfahren um die Ersatzpflicht der Beklagten aus dem Schaden geht, den der Zigarettendiebstahl verursacht hat, ist unbestritten. Gerade im internationalen Verhältnis, in dem unterschiedliche prozessuale Regelungen der Vertragsstaaten gelten, müssen über die Zuständigkeit - wozu die Rechtshängigkeit gehört - einfache und praktikable Regeln gelten. Eine Regelung, welche die negative Feststellungsklage grundsätzlich zulässt, jedoch der Leistungsklage in der gleichen Sache den Vorrang gewährt, führt zu Abgrenzungsfragen, wenn die Rechtshängigkeit oder die Rechtskraft in unterschiedlichen Prozessordnungen unterschiedlich definiert wird. Dies würde dem Ziel, sich widersprechende Urteile aus verschiedenen Vertragsstaaten zu verhindern, entgegenwirken (vgl. DEMUTH, a.a.O., N. 58 zu
Art. 31 CMR
; KOLLER, a.a.O., N. 8 zu
Art. 31 CMR
Fn. 93).
Es ist überdies, wie die Beschwerdeführerin mit ihrer Argumentation selbst beweist, nicht sehr folgerichtig, zwar die negative Feststellungsklage im Rahmen von
Art. 31 Abs. 1 CMR
grundsätzlich zuzulassen, sie jedoch mit der Begründung der eingeschränkten Wahlmöglichkeit nach dieser Bestimmung dennoch wieder auszuschliessen, sobald eine identische Leistungsklage eingereicht wird. Das CMR zeichnet jedenfalls weder in dieser Bestimmung noch in der allgemeinen Systematik einen Vorrang der Leistungsklage vor der identischen negativen Feststellungsklage vor. Dass die zutreffende Auslegung von
Art. 31 Abs. 2 CMR
mit der Praxis des EuGH zur Rechtshängigkeit nach Art. 21 des Brüsseler Übereinkommens vom 27. September 1968 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (EuGVÜ; vgl. nunmehr Art. 27 EuGVVO; Urteile des EuGH vom 6. Dezember 1994 C-406/92
Tatry/Maciej Rataj
, Slg. 1994 I-5460; vom 8. Dezember 1987
BGE 138 III 708 S. 713
C-144/86
Gubisch Maschinenfabrik/Palumbo
, Slg. 1987 4871) und des schweizerischen Bundesgerichts zur entsprechenden Regelung des Lugano-Übereinkommens (LugÜ; SR 0.275.12; vgl.
BGE 136 III 523
E. 6;
BGE 125 III 346
E. 4b S. 349;
BGE 123 III 414
E. 5) übereinstimmt, steht der richtigen Auslegung nicht entgegen, sondern kann als zusätzliche Bestätigung deren Richtigkeit angeführt werden.
3.5
Art. 31 Abs. 2 CMR
behält schliesslich für die Einrede der Rechtshängigkeit vor, dass die Entscheidung des Gerichts, bei dem die erste Klage anhängig gemacht worden ist, in dem Staat nicht vollstreckt werden kann, in dem die neue Klage erhoben wird. Die Vollstreckung von Urteilen, mit denen festgestellt wird, dass eine Partei eine bestimmte Leistung nicht schuldet, erfolgt in gleicher Weise wie diejenige von Entscheidungen, mit denen eine Leistungsklage abgewiesen wird. Der Beklagte kann ihre Rechtskraft einredeweise geltend machen (vgl. HERBER/PIPER, a.a.O., N. 25 zu
Art. 31 CMR
mit Verweisen; DEMUTH, a.a.O., N. 59 zu
Art. 31 CMR
; KOLLER, a.a.O., N. 8 zu
Art. 31 CMR
; STAUB/HELM, Grosskommentar zum Handelsgesetzbuch, 4. Aufl., Berlin/New York 2002, N. 51 zu
Art. 31 CMR
). In welcher Form die "Vollstreckung" erfolgt, regelt Art. 31 Abs. 2
in fine
CMR nicht (vgl. auch das Urteil des englischen Court of Appeal vom 23. Januar 2001, [2001] EWCA Civ 61 Rz. 94,wonach "enforceable" im Kontext von
Art. 31 Abs. 2 CMR
im Sinne von "capable of being given effect" zu verstehen ist). Es ist nun jedoch nicht ersichtlich und die Beschwerdeführerin weist nicht nach, dass im vorliegenden Fall Anhaltspunkte dafür bestehen könnten, dass das Urteil der niederländischen Gerichte in der Schweiz nicht anerkannt und damit - je nach Ausgang des Verfahrens - in der Form durchgesetzt werden könnte, wie dies für entsprechende schweizerische Feststellungsurteile vorgesehen ist.
3.6
Die Vorinstanz hat
Art. 31 CMR
zutreffend ausgelegt mit dem Schluss, dass die Einrede der Rechtshängigkeit begründet ist und daher die Gerichte in der Schweiz unzuständig sind. | null | nan | de | 2,012 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
345d830b-afee-4b05-b730-0325e85db570 | Urteilskopf
112 Ia 47
9. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 7. Januar 1986 i.S. Theiler gegen Grosser Rat des Kantons Bern (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 6b KV-BE;
Art. 85 lit. a OG
; Finanzreferendum; Gebäuderenovation.
Der Sinn eines negativen Volksentscheides lässt sich im allgemeinen nicht in einen positiven umdeuten; es ist daher zulässig, dass die kantonalen Behörden nach Ablehnung einer ersten Vorlage durch das Volk ein neues, reduziertes Projekt ausarbeiten und der nach dem neuen Kreditbetrag zuständigen Instanz (hier: dem Grossen Rat) unterbreiten (E. 4a).
Frage offengelassen, ob ein allfälliger Widerspruch zu den Zusicherungen in einer früheren Abstimmungsbotschaft auf die Referendumspflicht einer neuen Vorlage von Einfluss wäre, da ein solcher Widerspruch nicht besteht (E. 4b). | Sachverhalt
ab Seite 48
BGE 112 Ia 47 S. 48
Der Grosse Rat des Kantons Bern beschloss am 14. Mai 1985, für die Renovation des Gebäudes Münstergasse 2 in Bern (Diesbachhaus, Sitz der kantonalen Justizdirektion) sei ein Kredit von Fr. 1'576'000.-- zu bewilligen. Er beschloss gleichzeitig mehrheitlich, das Geschäft sei nicht dem fakultativen Referendum zu unterstellen.
Luzius Theiler erhob hiergegen staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, der angefochtene Beschluss sei als "dem fakultativen Referendum unterstellt zu erklären". Er stützt seine Beschwerde auf Art. 6b der bernischen Staatsverfassung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
a) Der Beschwerdeführer erblickt im angefochtenen Beschluss des Grossen Rates einen Verstoss gegen den Volkswillen, weil die Stimmbürger des Kantons Bern am 23. September 1984 einen Kredit für den Ausbau des Diesbachhauses abgelehnt hätten. Zweifellos wäre es unzulässig, einen in der Volksabstimmung abgelehnten Kredit nachträglich unter Umgehung des Referendums durch den Grossen Rat bewilligen zu lassen. Allein dieser Fall liegt hier nicht vor. Es wurde vor allem auf zwei nicht unwesentliche Teile des ursprünglichen Bauvorhabens, deren Kosten mindestens zum Teil als neue Aufwendungen hätten betrachtet werden müssen, verzichtet, nämlich auf den Einbau eines Liftes und auf die Umwandlung der Hauswartwohnung in Büros. Dadurch ergab sich eine Senkung der Gesamtkosten um immerhin rund Fr. 400'000.--. Dem Beschwerdeführer kann sodann nicht beigepflichtet werden, wenn er annimmt, mit der Ablehnung der ersten Kreditvorlage habe "sich das Bernervolk ohne jeden Zweifel für die Wiederaufwertung der Altstadt als Wohngebiet im allgemeinen und für Wiederherstellung des Diesbachhauses als Wohnhaus ausgesprochen". Der Sinn eines negativen Volksentscheides lässt sich im allgemeinen nicht in einen positiven umdeuten, weil die Motive, welche die einzelnen Stimmberechtigten zu ihrer Stimmabgabe bewogen haben, nicht ermittelt werden können
BGE 112 Ia 47 S. 49
(vgl. dazu JEAN-FRANÇOIS AUBERT, Le referendum populaire, in: ZSR 91/1972 I S. 504, und HANS NEF, Erneuerung des Finanzreferendums, in: Der Staat als Aufgabe: Gedenkschrift für Max Imboden, Basel 1972, S. 261). Das Bundesgericht hat im Urteil
BGE 101 Ia 583
ff. ausgeführt, nach Ablehnung einer Vorlage durch das Volk sei die Rechtslage die nämliche, wie wenn diesem gar keine Vorlage unterbreitet worden wäre. Mag auch diese Formulierung, die eine sofortige Wiederholung der Abstimmung über den nämlichen Gegenstand nicht ausschlösse, vielleicht etwas zu absolut ausgefallen sein, so ist jedenfalls kein Grund ersichtlich, weshalb nicht unverzüglich ein neues, in der Regel reduziertes Projekt ausgearbeitet und der nach dem neuen Kreditbetrag zuständigen Instanz unterbreitet werden sollte. Das Vorgehen der Behörden des Kantons Bern ist somit auch unter diesem Gesichtswinkel nicht zu beanstanden.
b) Schliesslich hält der Beschwerdeführer dafür, die streitige Kreditvorlage stehe im Widerspruch zur erwähnten Botschaft des Grossen Rates für die Volksabstimmung vom 5. April 1981 betreffend Krediterteilung für ein neues kantonales Bürogebäude an der Reiterstrasse in Bern. Darin sei zugesichert worden, nach der Errichtung des neuen Bürohauses ursprünglich für Wohnzwecke bestimmte Bauten in der Altstadt, die für die kantonale Verwaltung umgestaltet worden seien, wieder für Wohnungen einzurichten.
Es kann dahingestellt bleiben, ob ein Widerspruch der behaupteten Art auf die Referendumspflicht von Einfluss wäre, denn ein solcher Widerspruch ist hier klarerweise zu verneinen. In der erwähnten Botschaft aus dem Jahre 1980 wird zwar bemerkt, die Erstellung eines neuen Bürogebäudes an der Reiterstrasse werde es der Verwaltung ermöglichen, ungeeignete Mietobjekte zu verlassen "und ursprüngliche Wohnbauten wieder zu Wohnzwecken" verwenden zu lassen. Indessen ergibt sich aus einer mit einem Plan versehenen Aufstellung auf der nämlichen Seite der Botschaft (S. 11), dass an eine Aufgabe des "Hauptzentrums Rathaus/Münster" nie gedacht worden war. Unter den Direktionen, die nicht verlegt werden sollten, war die Justizdirektion (der das Diesbachhaus dient) ausdrücklich erwähnt. Wenn der Regierungsrat in der Vernehmlassung zur heutigen Beschwerde ausführt, der Hinweis auf staatliche Gebäude, die wieder der Wohnnutzung zugeführt werden sollten, habe sich auf die Gebäude Münstergasse 1, 3, 24 und 32 bezogen, befindet er sich deshalb in Einklang mit der
BGE 112 Ia 47 S. 50
Abstimmungsbotschaft für das Verwaltungsgebäude an der Reiterstrasse.
Aus allen diesen Erwägungen erweist sich die staatsrechtliche Beschwerde als unbegründet, und sie ist abzuweisen. | public_law | nan | de | 1,986 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
3460330c-c297-4e3a-a330-c279c7156156 | Urteilskopf
87 II 74
12. Urteil der II. Zivilabteilung vom 3. März 1961 i.S. Zust gegen Zust. | Regeste
Bäuerliches Erbrecht; Gewinnanteilsrecht der Miterben.
1. Übernimmt ein Erbe ein landwirtschaftliches Gewerbe ungeteilt zum Ertragswert (
Art. 620 Abs. 1 ZGB
), so ist im Streitfalle der Verkehrswert des Gewerbes zur Zeit der Teilung (
Art. 619 Abs. 2 ZGB
) wie der Ertragswert durch die von den Kantonen auf Grund von Art. 7 LEG bezeichneten Schätzungsbehörden festzustellen (Art. 38 Abs. 2 der Verordnung vom 16. November 1945 über die Verhütung der Überschuldung landwirtschaftlicher Liegenschaften). Die rechtskräftigen Schätzungen dieser Behörden sind für die Gerichte, die einen Gewinnbeteiligungsanspruch im Sinne von
Art. 619 ZGB
zu beurteilen haben, verbindlich.
2. Die Kantone sind nicht befugt, die für die Anwendung von
Art. 620 und 619 ZGB
erforderlichen Schätzungen landwirtschaftlicher Gewerbe andern Behorden zu übertragen als die Bestimmung des Schätzungswertes im Sinne von Art. 6 Abs. 2 LEG. | Sachverhalt
ab Seite 75
BGE 87 II 74 S. 75
A.-
Franz Zust übernahm im Jahre 1949 bei der Teilung der väterlichen Erbschaft ein landwirtschaftliches Heimwesen in Sursee, das fünf Grundstücke (wovon eines mit Wohnhaus und Scheune) im Ausmass von 384,13 Aren umfasste. Der Anrechnungswert dieser Grundstücke wurde durch Vereinbarung unter den Erben auf total Fr. 44'000 festgesetzt. Im Grundbuch wurde zugunsten der Miterben, der Schwester Marie Jäggi-Zust und des Bruders Georg Zust, das Gewinnbeteiligungsrecht gemäss
Art. 619 ZGB
BGE 87 II 74 S. 76
vorgemerkt. Der Verkehrswert der Grundstücke wurde damals nicht festgestellt.
B.-
In den Jahren 1952 und 1956 verkaufte Franz Zust von diesem Land ingesamt 54,94 Aren zum Preise von total Fr. 29'699.60. Dazu erhielt er von der Gemeinde Sursee, Käuferin von 17,16 Aren, für die Abtretung einer Strasse und für Inkonvenienzen weitere Fr. 8980. Georg Zust verlangte hierauf von seinem Bruder, dass er ihm als Gewinnanteil einen Drittel der Differenz zwischen dem Verkaufserlös (zu dem er auch den Betrag von Fr. 8980 rechnete) und dem auf das verkaufte Land entfallenden Teil des Anrechnungswertes, d.h. den Betrag von Franken 12'516.75 vergüte. Da ihm Franz Zust bloss Fr. 700 zahlte, leitete er für den Restbetrag von Fr. 11'816.75 nebst Zinsen gegen ihn Klage ein. (Ein entsprechender Prozess zwischen Marie Jäggi-Zust und Franz Zust wurde bis zur rechtskräftigen Beurteilung dieser Klage eingestellt).
Das Amtsgericht Sursee nahm an, der Kläger habe nicht nachweisen können, dass seinerzeit vereinbart worden sei, als zu verteilender Gewinn habe die Differenz zwischen dem ganzen Verkaufserlös und dem Anrechnungspreis zu gelten, auch wenn der Erlös den Verkehrswert zur Zeit der Erbteilung (1949) übersteige. Für das Gewinnanteilsrecht des Klägers gelte daher die Schranke von
Art. 619 Abs. 2 ZGB
. Anderseits bestehe dieses Recht ungeachtet der Tatsache, dass der Beklagte einen Teil des streitigen Landes unter Expropriationsdrohung verkauft habe. Den nach
Art. 619 Abs. 2 ZGB
massgebenden Verkehrswert zur Zeit der Erbteilung schätzte es selber, obwohl beide Parteien eine Expertise beantragt hatten und der Beklagte diesen Antrag wie folgt gefasst hatte: "Expertise: Justizdepartement, bezw. kant. Schatzungskommission (vergleiche Art. 38, Abs. 2, vom 16. September 1954, Verordnung zum landwirtsch. Entschuldungsgesetz)", was offenbar bedeuten sollte, dass der Verkehrswert gemäss Art. 38 Abs. 2 der Verordnung vom 16. November 1945
BGE 87 II 74 S. 77
über die Verhütung der Überschuldung landwirtschaftlicher Liegenschaften (BS 9 S. 145) durch die hiefür zuständige Schätzungsbehörde festzustellen sei. Es setzte diesen Wert für die Parzelle "Venedig" von 18,84 Aren auf Fr. -.80 und für die verkauften 36, 10 Aren der Parzelle "Ribimatten" auf Fr. 3.- pro m2 fest (gegenüber einem Anrechnungswert von Fr. -.536 bezw. Fr. -.587 und einem beurkundeten Kaufpreis von ca. Fr. 1.- bezw. Fr. 8.- pro m2), rundete den hieraus sich ergebenden Gewinnanteil des Klägers von Fr. 3069.43 auf Fr. 3100.-- auf und sprach dem Kläger unter Abzug der bereits bezahlten Fr. 700.-- den Betrag von Fr. 2400.-- nebst Zinsen zu.
C.-
Gegen dieses Urteil appellierte der Kläger (nicht auch der Beklagte) an das Obergericht des Kantons Luzern. Er erneuerte sein Klagebegehren und verlangte für den Fall, dass das Obergericht annehmen sollte, das Gewinnanteilsrecht bestehe nur im Rahmen von
Art. 619 Abs. 2 ZGB
, neuerdings die Durchführung einer Expertise. Der Beklagte machte in seinen Eingaben vom 30. November und 18. Dezember 1959 für den Fall der Anordnung einer Expertise geltend, gemäss Art. 38 Abs. 2 der bereits erwähnten Verordnung vom 16. November 1945 und § 5 der luzernischen Vollziehungsverordnung vom 13. Februar 1947 zum Bundesgesetz über die Entschuldung landwirtschaftlicher Heimwesen vom 12. Dezember 1940 (LEG) und zur Verordnung vom 16. November 1945 sei für die Bestimmung des Verkehrswertes zur Zeit der Erbteilung ausschliesslich die Schatzungskommission im Sinne von §§ 84/85 des luzernischen Einführungsgesetzes zum ZGB zuständig. Das Obergericht fand jedoch, die Schatzungskommission des Amtsgerichtskreises Sursee könne nicht mit dieser Schätzung betraut werden, weil § 84 des EG zum ZGB die Feststellung des Verkehrswertes im Sinne von
Art. 619 ZGB
durch die Schatzungskommission nicht vorsehe, und ernannte den Landwirt Joachim Weber in Schwyz zum Experten (Beweisentscheid vom 22. Dezember
BGE 87 II 74 S. 78
1959). Dieser schätzte den Verkehrswert im Jahre 1949 für die Parzelle "Venedig" wie das Amtsgericht auf Fr. -.80, für den verkauften Teil der Parzelle "Ribimatten" auf Fr. 5.50 pro m2.
In seinem Urteil vom 15. Juni 1950 nahm das Obergericht in Übereinstimmung mit dem Amtsgericht an, der Kläger sei nur nach Massgabe von
Art. 619 Abs. 2 ZGB
gewinnanteilsberechtigt, nehme aber im Rahmen dieser Bestimmung auch am Gewinn aus dem unter Expropriationsdrohung erfolgten Verkaufe teil. Hinsichtlich des Verkehrswerts des Landes im Jahre 1949 pflichtete es der Schätzung des Experten bei, die es als angemessen erachtete. Gestützt hierauf hat das Obergericht dem Kläger statt Fr. 2400 den Betrag von Fr. 5377.80 nebst Zinsen zugesprochen.
D.-
Mit seiner Berufung an das Bundesgericht beantragt der Beklagte dem Sinne nach in erster Linie, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache sei an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie den Verkehrswert der Parzelle "Ribimatten" im Jahre 1949 (der von den für die Berechnung der eingeklagten Forderung massgebenden Faktoren heute allein noch streitig ist) durch die amtliche Schatzungskommission des Kreises Sursee schätzen lasse und auf Grund dieser Schätzung (welche die Gerichte nach seiner Auffassung als verbindlich hinzunehmen haben) den Gewinnanteil des Klägers neu festsetze.
Das Bundesgericht weist die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Erwägungen:
1./2.- (Eintretensfrage)
3.
Es ist heute nicht mehr bestritten, dass dem Kläger kein unbeschränktes Gewinnanteilsrecht zusteht, sondern dass für seinen Anspruch
Art. 619 Abs. 2 ZGB
massgebend ist, wonach der Anteil eines Miterben an dem vom Übernehmer der Liegenschaft erzielten Verkaufsgewinn nicht
BGE 87 II 74 S. 79
mehr betragen soll, als der Miterbe erhalten hätte, wenn das Grundstück bei der Teilung zum Verkehrswert angerechnet worden wäre.
Wer im Streitfalle diesen Verkehrswert bestimme, sagt
Art. 619 ZGB
nicht. Die Antwort auf diese Frage ergibt sich jedoch aus Art. 617/618 und
Art. 620 ZGB
, mit denen Art. 619, wie in
BGE 75 I 189
/190 und
BGE 86 I 122
/123 dargelegt, eng zusammenhängt.
a) Nach
Art. 617 ZGB
sind den Erben bei der Erbteilung landwirtschaftliche Grundstücke zum Ertragswert, andere Grundstücke zum Verkehrswert anzurechnen. Können sich die Erben über den Anrechnungswert nicht verständigen, so wird er nach
Art. 618 Abs. 1 ZGB
durch amtlich bestellte Sachverständige endgültig festgestellt. Diese Vorschrift galt nach dem ursprünglichen, bis zum Inkrafttreten des LEG geltenden Texte von
Art. 620 ZGB
auch für die Feststellung des Anrechnungswertes im Falle der ungeteilten Zuweisung eines landwirtschaftlichen Gewerbes (Art. 620 Abs. 3 alter Fassung). In
BGE 58 II 406
ff. wurde mit einlässlicher Begründung ausgeführt, dass die Schätzung des Anrechnungswertes durch die amtlich bestellten Sachverständigen im Sinne von
Art. 618 ZGB
nicht der freien gerichtlichen Überprüfung unterliege, sondern unter Vorbehalt der Behebung gewisser grober Mängel für die Beteiligten und die mit der Erbteilung befassten Behörden verbindlich sei. Waren hienach die erwähnten Sachverständigen dem Grundsatze nach ausschliesslich zuständig, bei der Erbteilung mangels einer Verständigung unter den Erben den Anrechnungswert von Grundstücken festzustellen, so drängte sich die Annahme auf, dass diese Sachverständigen auch allein berufen seien, im Streitfall den Verkehrswert zu bestimmen, wenn dieser nicht den Anrechnungswert bildete, sondern wenn bei der Erbteilung das Gewinnanteilsrecht der Miterben mit Bezug auf eine dem Übernehmer unter dem Verkehrswert überlassene landwirtschaftliche Liegenschaft vorgemerkt werden sollte und die Beteiligten wünschten, dass im Grundbuch
BGE 87 II 74 S. 80
nicht bloss der Anrechnungswert, sondern auch der nach
Art. 619 Abs. 2 ZGB
bei der Berechnung des Gewinnanteils in Betracht kommende Verkehrswert zur Zeit der Teilung angegeben werde (welche Angabe zwar nicht notwendig, aber zulässig und in der Regel zweckmässig ist; vgl.
BGE 86 I 132
lit. d mit Hinweisen). Es handelt sich auch hier um eine Bewertung von Liegenschaften im Rahmen der Erbteilung, für welche die Erwägungen, die nach
BGE 58 II 406
ff. zur Schaffung eines besondern Verfahrens für die Feststellung des Anrechnungswertes führten, entsprechend gelten. Waren die amtlich bestellten Sachverständigen für die Ermittlung des Verkehrswerts ausschliesslich zuständig, wenn sie zwecks Vormerkung im Grundbuch bei der Teilung erfolgte, so musste es auch dabei bleiben, wenn die Feststellung des nach Art. 619 Abs. 2 ZBG massgebenden Verkehrswerts bis zum Zeitpunkte des spätern Verkaufs der Liegenschaft aufgeschoben blieb; dies um so mehr, als sich das Gewinnanteilsrecht als Teilungsanspruch mit Bezug auf einen Rest der Erbschaft auffassen lässt (vgl. ESCHER, 3. Aufl., N. 19 zu
Art. 619 ZGB
, mit Hinweisen), bei dessen Ausübung die für die Teilung massgebenden Bewertungsregeln anzuwenden sind.
b) Durch das LEG wurde
Art. 618 ZGB
nicht abgeändert. Dagegen bestimmt
Art. 620 Abs. 2 ZGB
in der Fassung gemäss Art. 94 LEG in Abweichung von Art. 620 Abs. 3 alter Fassung, die Feststellung des Anrechnungswertes erfolge "in diesen Fällen" nach dem LEG. Wie in
BGE 82 II 12
Erw. 4 dargelegt, bedeutet dies, dass in den Fällen der ungeteilten Zuweisung eines landwirtschaftlichen Gewerbes zum Ertragswert im Sinne von
Art. 620 Abs. 1 ZGB
für die Feststellung dieses Wertes die Vorschriften des LEG und der zugehörigen Verordnungen massgebend sind, soweit sie die Grundlagen der Schätzung, die Zuständigkeit hiefür und das dabei zu befolgende Verfahren regeln.
Nach Art. 7 Abs. 1 LEG bezeichnen die Kantone die für
BGE 87 II 74 S. 81
die Schätzung zuständige Behörde sowie eine Rekursinstanz, die endgültig entscheidet. Die rechtskräftige Schätzung ist nach Art. 7 Abs. 2 LEG für alle Behörden massgebend, die auf Grund dieses Gesetzes oder anderer Bestimmungen des Bundeszivilrechts tätig werden. Die auf Art. 6, 106 und 112 LEG gestützte Verordnung vom 16. November 1945 bestimmt in Art. 38 Abs. 1, der Erbe, der die Zuweisung eines landwirtschaftlichen Gewerbes nach
Art. 620 ff. ZGB
verlange, könne gleichzeitig eine Neuschätzung der Grundstücke durch die zuständige Behörde (
Art. 620 Abs. 2 ZGB
) beantragen; ebenso könne jeder Miterbe binnen 20 Tagen nach der Mitteilung des Zuweisungsbegehrens eine Neuschätzung verlangen. Art. 38 Abs. 2 der Verordnung fügt bei:
"Können sich die Erben bei der Anwendung des
Art. 619 ZGB
über den Verkehrswert nicht verständigen, so ist jeder Erbe berechtigt, auf seine Kosten den Verkehrswert im Zeitpunkte der Teilung durch die nämliche Schätzungsbehörde feststellen zu lassen".
Gemäss der neuen Fassung von
Art. 620 ZGB
und den Vorschriften der Entschuldungsgesetzgebung, auf die sie verweist, ist also in den Fällen von
Art. 620 Abs. 1 ZGB
der Ertragswert, zu dem das landwirtschaftliche Gewerbe dem Übernehmer anzurechnen ist, im Streitfall durch die von den Kantonen auf Grund von Art. 7 LEG bezeichneten Instanzen festzustellen und ist der rechtskräftige Entscheid einer solchen Instanz für die andern Behörden, die sich mit der Erbteilung zu befassen haben, insbesondere für die Gerichte, die einen Streit über die Zuweisung beurteilen, unter allen Umständen verbindlich (
BGE 82 II 13
,
BGE 84 I 13
). Ausserdem folgt aus Art. 38 Abs. 2 der Verordnung vom 16. November 1945, dass mangels einer Verständigung unter den Erben auch der Verkehrswert zur Zeit der Teilung im Sinne des Art. 619 Abs. 2 ZBG durch die gleichen Schätzungsinstanzen endgültig festgestellt wird. Dass Art. 38 Abs. 2 der Verordnung jedem Erben das Recht gibt, die Feststellung dieses Verkehrswerts
BGE 87 II 74 S. 82
durch die nach
Art. 620 Abs. 2 ZGB
für die Feststellung des Anrechnungswertes zuständige Behörde zu verlangen, hat nur dann einen Sinn, wenn diese Schätzung für die Gerichte, die über den Gewinnbeteiligungsanspruch zu entscheiden haben, in gleicher Weise verbindlich ist wie die Feststellung des Anrechnungswertes für die mit der Erbteilung befassten Behörden. Steht ein Verfahren zur Verfügung, das zu einer verbindlichen Schätzung führt, so muss es gegebenenfalls auch angewendet werden und kann das Gericht, das den Gewinnbeteiligungsanspruch beurteilt, nicht befugt sein, den fraglichen Verkehrswert mit Hilfe einer gewöhnlichen Expertise selber zu bestimmen. Art. 38 Abs. 2 der Verordnung verleiht also den von den Kantonen gemäss Art. 7 LEG bezeichneten Schätzungsbehörden für den Fall der Übernahme eines landwirtschaftlichen Gewerbes zum Ertragswert die ausschliessliche Kompetenz zur Feststellung des Verkehrswerts im Sinne von
Art. 619 Abs. 2 ZGB
, und zwar gilt dies nach dem Wortlaut von Art. 38 Abs. 2 (wo allgemein von Meinungsverschiedenheiten über den Verkehrswert "bei Anwendung von
Art. 619 ZGB
" die Rede ist) sowohl dann, wenn dieser Verkehrswert zwecks Angabe im Grundbuch schon bei der Erbteilung festgestellt werden soll, als auch dann, wenn mit dieser Feststellung bis zum Verkauf der Liegenschaft zugewartet wird. Hat nicht schon ein Erbe von sich aus diese Feststellung verlangt, so bleibt dem Gericht, das den Gewinnbeteiligungsanspruch eines Miterben zu beurteilen hat, nichts anderes übrig, als vorerst eine solche Schätzung durch die zuständige Behörde zu veranlassen.
Art. 38 Abs. 2 der Verordnung vom 16. November 1945 wäre von den Gerichten nur dann nicht zu beachten, wenn der Bundesrat mit dem Erlass dieser Vorschrift den Rahmen der ihm durch das LEG erteilten Ermächtigung zum Erlass der "allgemeinen Vorschriften über die Schätzung" (Art. 6 Abs. 3) und der "zur Vollziehung dieses Gesetzes erforderlichen Vorschriften" (Art. 112 Abs. 1) überschritten hätte (vgl.
BGE 85 I 177
und 292 mit Hinweisen). Hievon
BGE 87 II 74 S. 83
kann indes nicht die Rede sein. Das LEG spricht zwar nicht ausdrücklich von der Schätzung des Verkehrswerts, ist aber unverkennbar bestrebt, die Bewertung landwirtschaftlicher Grundstücke für den Bereich des Zivilrechts, insbesondere des bäuerlichen Erbrechts, unter Vorbehalt kantonaler Verfahrensvorschriften einer umfassenden bundesrechtlichen Regelung zu unterwerfen. Dazu kommt, dass der Verkehrswert im Sinne von
Art. 619 Abs. 2 ZGB
auch schon vor dem Inkrafttreten des LEG richtigerweise durch die gleiche Instanz festzustellen war wie der Ertragswert (lit. a hievor). Der Bundesrat durfte daher annehmen, er werde durch Art. 6 Abs. 3 und Art. 112 Abs. 1 LEG ermächtigt, die Schätzung des Verkehrswerts, den ein von einem Erben ungeteilt übernommenes Heimwesen bei der Teilung aufweist (bzw. aufwies), den im LEG vorgesehenen Schätzungsbehörden zu übertragen, die nach
Art. 620 Abs. 2 ZGB
in solchen Fällen schon den Ertragswert zu bestimmen haben.
Es war somit bundesrechtswidrig, dass die Vorinstanz den Verkehrswert der vom Beklagten übernommenen Liegenschaften zur Zeit der Teilung mit Hilfe einer gewöhnlichen Expertise ermittelte. Ihr Entscheid ist deshalb aufzuheben und die Sache an sie zurückzuweisen, damit sie diesen Wert (soweit er noch streitig ist) durch die nach Art. 38 Abs. 2 der Verordnung vom 16. November 1945 zuständige Behörde feststellen lasse und hernach auf Grund des rechtskräftigen Schätzungsentscheides den Gewinnbeteiligungsanspruch des Klägers neu festsetze.
Die umstrittene Frage, ob der Anwendung der revidierten Bestimmungen über das bäuerliche Erbrecht und insbesondere der Feststellung der in diesem Zusammenhang massgebenden Werte durch die in Art. 7 LEG genannten Instanzen die Unterstellung der Liegenschaften unter das LEG vorauszugehen habe (vgl. zu dieser Kontroverse
BGE 77 I 97
ff.; COMMENT in ZBJV 1954 S. 348 ff.; ESCHER, 3. Aufl., N. 17/18 der Vorbem. zu
Art. 616-625 ZGB
), kann heute (wie auch schon im Falle
BGE 83 II 109
ff., 112 Erw. 3) dahingestellt bleiben, weil aus den Kaufverträgen
BGE 87 II 74 S. 84
über die vom Beklagten verkauften Parzellen hervorgeht, dass die betreffenden Liegenschaften tatsächlich dem LEG unterstellt worden sind; nach diesen Verträgen enthält nämlich das Grundbuch die gemäss Art. 16 der Verordnung vom 16. November 1945 erfolgte Anmerkung: "Landwirtschaftliche Liegenschaft im Sinne des LEG."
4.
Die luzernische Vollziehungsverordnung vom 13. Februar 1947 zum LEG und zur bundesrätlichen Verordnung vom 16. November 1945, die von der Vorinstanz so wenig wie die zuletzt erwähnte Verordnung berücksichtigt wurde, obwohl in den Rechtsschriften und in einem bei den Akten liegenden Schreiben des luzernischen Justizdepartements an den Vertreter des Beklagten vom 20. Januar 1960 darauf hingewiesen worden war, bestimmt in § 2, das Justizdepartement sei zur Vornahme der Schätzung gemäss Art. 5 ff. LEG zuständig, bezeichnet in § 4 den Regierungsrat als Rekursinstanz und sagt in § 5: "Zuständige Behörde im Sinne von Art. 94 LEG und Art. 38 ÜbschV (= Verordnung vom 16. November 1945) ist die Schatzungskommission nach §§ 84 und 85 des kant. EG zum ZGB." Diese Regelung ist bundesrechtswidrig, soweit sie die Schätzung nach Art. 5 ff. LEG einerseits und die Feststellung des Anrechnungswertes landwirtschaftlicher Heimwesen sowie ihres Verkehrswerts anderseits verschiedenen Instanzen überträgt. Art. 38 der Verordnung vom 16. November 1945 verweist nämlich auf
Art. 620 Abs. 2 ZGB
in der Fassung gemäss Art. 94 LEG; der durch Art. 94 LEG revidierte
Art. 620 Abs. 2 ZGB
bestimmt, die Feststellung des Anrechnungswertes erfolge nach dem LEG, und dieses schreibt in Art. 5 wie schon erwähnt vor, der "für die Entschuldung und für die Zulässigkeit neuer Belastungen sowie für die Anwendung des bäuerlichen Erbrechts massgebende Wert" der Heimwesen (und Liegenschaften) werde durch eine besondere Schätzung festgestellt, womit die Schätzung nach Art. 5 ff. LEG gemeint ist. Aus diesen Vorschriften folgt zwingend, dass die für die Zwecke des bäuerlichen Erbrechts erforderlichen Schätzungen landwirtschaftlicher Heimwesen den gleichen
BGE 87 II 74 S. 85
Instanzen zu übertragen sind wie die Bestimmung des Schätzungswertes im Sinne von Art. 6 Abs. 2 LEG (der dem Ertragswert mit einem allfälligen Zuschlag von höchstens 25% entspricht; vgl.
BGE 82 II 12
Erw. 4). Festzustellen, dass die luzernische Vollziehungsverordnung vom 13. Februar 1947 diesem Erfordernis des Bundesrechts nicht entspreche, ist das Bundesgericht befugt, obwohl jene Verordnung am 24. Februar 1947 vom Bundesrat genehmigt worden ist (vgl. hiezu
BGE 71 I 251
Erw. 3,
BGE 81 I 137
). Ob aus dem genannten Grund im vorliegenden Falle § 5 der Vollziehungsverordnung nicht angewendet und das nach § 2 für die Schätzung gemäss Art. 5 ff. LEG zuständige Justizdepartement um Feststellung des Verkehrswertes im Sinne von
Art. 619 Abs. 2 ZGB
ersucht oder ob allenfalls abgewartet werden soll, wie der Regierungsrat die Vollziehungsverordnung mit dem Bundesrecht in Einklang bringen wird, kann der Entscheidung der Vorinstanz überlassen werden.
5.
Muss der angefochtene Entscheid aufgehoben werden, weil die Vorinstanz nach Bundesrecht nicht befugt war, den massgebenden Verkehrswert mit Hilfe einer gewöhnlichen Expertise selber zu bestimmen, so braucht sich das Bundesgericht mit den Einwendungen, die der Beklagte gegen diese Schätzung als solche erhoben hat, nicht auseinanderzusetzen. | public_law | nan | de | 1,961 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
34605c65-4e85-4a9f-a976-a1a8e17d4b0a | Urteilskopf
141 I 221
21. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public dans la cause Bacca et Jaggi contre Conseil communal et Municipalité d'Aigle (recours en matière de droit public)
1C_58/2015 du 1er octobre 2015 | Regeste
Art. 34 Abs. 2 BV
, Art. 17c Abs. 2, Art. 20, 26 und 120 Abs. 2 LEDP/VD, Art. 33, 34, 36-39, 43 Abs. 1, Art. 44, 46, 57 und 58 RLEDP/VD; Aufhebung einer kommunalen Abstimmung; Unregelmässigkeiten bei der Auszählung; mögliche Beeinflussung des Abstimmungsergebnisses.
Anspruch auf rechtmässige Durchführung der Abstimmung und korrekte Auszählung der Stimmen (
Art. 34 Abs. 2 BV
; E. 3.2). Voraussetzungen für die Aufhebung einer Abstimmung (E. 3.3). Herkunft der Abstimmungsunterlagen, Auszählung einer kommunalen Abstimmung und Vorbereitungshandlungen dazu gemäss waadtländischem Recht (LEDP/VD und RLEDP/VD; E. 3.4).
Im konkreten Fall wurde kein amtliches Visum auf der Vorderseite der im Stimmlokal abgegebenen Stimmrechtsausweise und Stimmkuverts angebracht, sodass diese Stimmen nicht hätten berücksichtigt werden dürfen (Art. 20 Abs. 3 LEDP/VD und Art. 39 Abs. 1 lit. a RLEDP/VD; E. 3.5). Fehlen eines Zwischenberichts über die vorgezogene Auszählung der auf der Kanzlei eingegangenen Stimmen in Verletzung von Art. 58 Abs. 5 RLEDP/VD (E. 3.6). Diese Unregelmässigkeiten verunmöglichen die Rückverfolgung der Stimmkuverts und sind als schwer zu qualifizieren. Die Stimmendifferenz ist kleiner als die Differenz zwischen den eingegangenen Stimmrechtsausweisen und Stimmzetteln, sodass eine mögliche Beeinflussung des Abstimmungsergebnisses durch die Unregelmässigkeiten als wahrscheinlich erscheint. Die Voraussetzungen für eine Aufhebung der Abstimmung sind somit erfüllt (E. 3.7). | Sachverhalt
ab Seite 223
BGE 141 I 221 S. 223
A.
Le 18 juillet 2013, le Conseil communal d'Aigle a adopté un préavis relatif à une demande de crédit d'un montant de 18'650'000 francs pour les travaux de renouvellement des infrastructures souterraines et de surface ainsi que pour le réaménagement des espaces publics en ville, dénommé "Aigle centre 2020". Le référendum communal lancé contre cet acte a abouti dans le délai utile. Le Préfet du district d'Aigle a fixé au 24 novembre 2013 la date de la votation communale, en même temps que trois votations fédérales. Selon le procès-verbal établi par le bureau du Conseil communal, la décision du Conseil communal du 18 juillet 2013 a été acceptée par 1'624 voix contre 1'532, 26 bulletins blancs et 6 nuls.
Marcel Jacques Bacca et Jean-François Jaggi ont recouru notamment contre le résultat de la votation communale du 24 novembre 2013 auprès du Conseil d'Etat du canton de Vaud (ci-après: le Conseil d'Etat) et en ont demandé le prononcé de la nullité. Chargé par le Conseil d'Etat d'instruire les griefs soulevés à l'encontre du matériel de vote et du déroulement du dépouillement, le Préfet du district d'Aigle a rendu un rapport le 14 février 2014. Il a notamment été procédé, sous contrôle du Préfet, à un recomptage des bulletins de la votation communale du 24 novembre 2013, lequel a abouti à un résultat de 1'624 "oui" contre 1'533 "non", 26 bulletins blancs et 6 nuls, soit une différence d'une voix en faveur du "non".
Par décision du 14 mai 2014, le Conseil d'Etat a rejeté les recours en tant que dirigés contre la votation populaire du 24 novembre 2013. Il a précisé en particulier que l'examen des griefs présentés par les recourants se limiterait aux seuls griefs en relation directe avec le déroulement du scrutin et le dépouillement.
Marcel Jacques Bacca et Jean-François Jaggi ont interjeté un recours contre cette décision auprès de la Cour constitutionnelle du Tribunal cantonal du canton de Vaud (ci-après: la Cour constitutionnelle), concluant au prononcé de la nullité de la votation populaire communale du 24 novembre 2013. Par arrêt du 10 décembre 2014, la Cour constitutionnelle a rejeté le recours et confirmé la décision du Conseil d'Etat du 14 mai 2014. Elle a considéré en substance que les
BGE 141 I 221 S. 224
recourants ne rendaient pas vraisemblable que les irrégularités alléguées à l'encontre du déroulement de la votation communale et de son dépouillement auraient pu influencer de manière décisive le résultat du vote.
B.
Agissant par la voie du recours en matière de droit public, Marcel Jacques Bacca et Jean-François Jaggi demandent au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du 10 décembre 2014 et de renvoyer la cause à l'instance précédente pour nouvelle décision au sens des considérants. Ils concluent implicitement à l'annulation de la votation communale du 24 novembre 2013. (...)
Le Tribunal fédéral a admis le recours et annulé l'arrêt attaqué. Il a annulé la votation communale du 24 novembre 2013.
(extrait)
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
Les recourants font valoir que la différence de 111 voix entre les 3'300 cartes de vote reçues et les 3'189 bulletins de vote rentrés est supérieure aux 91 voix séparant les "oui" des "non" et ne s'expliquerait pas. Ils soulèvent de surcroît différentes irrégularités survenues lors du déroulement de la votation et de son dépouillement. Ils reprochent à la cour cantonale d'avoir considéré que ces irrégularités n'étaient pas susceptibles d'avoir une influence sur l'issue du scrutin. Ils se plaignent d'une violation du principe de la légalité (
art. 5 al. 1 Cst.
) et de la garantie des droits politiques (
art. 34 Cst.
). Ces griefs se confondent en réalité et il y a lieu de les examiner ensemble.
3.1
Saisi d'un recours pour violation des droits politiques, le Tribunal fédéral revoit librement l'interprétation et l'application du droit fédéral et du droit constitutionnel cantonal, ainsi que des dispositions de rang inférieur qui sont étroitement liées au droit de vote ou en précisent le contenu et l'étendue (
ATF 135 I 19
consid. 4 p. 24).
Il n'examine en revanche que sous l'angle restreint de l'arbitraire l'application de normes de procédure et d'organisation qui ne touchent pas au contenu même des droits politiques (arrêt 1P.786/2005 du 8 mai 2006 consid. 3.1, in SJ 2006 I p. 533).
3.2
Selon l'
art. 34 al. 2 Cst.
, la garantie des droits politiques protège la libre formation de l'opinion des citoyens et l'expression fidèle et sûre de leur volonté. L'art. 32 de la Constitution du canton de Vaud
BGE 141 I 221 S. 225
du 14 avril 2003 (RS 131.231) prévoit que toute personne est libre d'exercer ses droits politiques sans encourir de préjudice. De cette garantie découle notamment le droit d'exiger qu'aucun résultat ne soit reconnu s'il n'exprime pas la libre volonté du corps électoral (
ATF 131 I 126
consid. 3.1 p. 132 et les arrêts cités). Il en découle le droit à une exécution régulière du scrutin (
ATF 121 I 138
consid. 3 p. 141) ainsi que le droit à un décompte exact et précis des voix (
ATF 98 Ia 73
consid. 4 p. 85). En particulier, l'autorité chargée du dépouillement est tenue de procéder aux diverses opérations de tri du matériel de vote, de qualification des bulletins et de décompte des suffrages avec soin et conformément aux dispositions applicables (
ATF 131 I 442
consid. 3.1 p. 447;
ATF 98 Ia 73
consid. 4 p. 85; voir aussi
ATF 114 Ia 42
consid. 4c p. 46).
L'
art. 34 Cst.
impose une obligation de résultat, s'agissant de l'exactitude du scrutin, mais ne prescrit aucune procédure particulière s'agissant des opérations de dépouillement. Il appartient d'abord au droit cantonal de définir la nature et l'ampleur des vérifications à effectuer dans le cadre du dépouillement (arrêt 1P.786/2005 du 8 mai 2006 consid. 3.1, in SJ 2006 I p. 533;
ATF 114 Ia 42
consid. 4c p. 46). Les autorités de recours ont toutefois l'obligation d'examiner soigneusement les griefs soulevés contre le résultat d'une votation, en tout cas lorsque ce résultat est très serré et que le recourant peut indiquer des éléments précis permettant de conclure à un comptage erroné des voix ou à un comportement illégal des autorités chargées d'assurer le déroulement correct de la votation (
ATF 114 Ia 42
consid. 5 p. 48).
3.3
Lorsque des irrégularités sont constatées dans le dépouillement d'un scrutin, la votation n'est annulée qu'à la double condition que la violation constatée est grave et qu'elle a pu avoir une influence sur le résultat du vote. Il y a lieu de tenir compte notamment de l'écart de voix, de la gravité des vices de procédure et de leur portée sur le vote dans son ensemble. Si la possibilité d'un résultat différent au cas où la procédure n'avait pas été viciée apparaît à ce point minime qu'elle ne puisse pas entrer sérieusement en considération, il y a lieu de renoncer à l'annulation du vote; dans le cas contraire, il faut considérer le vice comme important et annuler la votation. Lorsque la différence de voix est très nette, seules de graves irrégularités sont de nature à remettre en cause la validité du résultat du vote (
ATF 138 I 61
consid. 4.7.2 p. 78;
ATF 135 I 292
consid. 4.4 p. 301).
BGE 141 I 221 S. 226
Le droit cantonal vaudois prescrit par ailleurs qu'en matière d'élection ou de votation, le recourant doit rendre vraisemblable que la nature et l'importance des irrégularités dont il fait état ont pu influencer de façon déterminante le résultat (art. 120 al. 2 de la loi du 16 mai 1989 sur l'exercice des droits politiques [LEDP; RSV 160.0]).
3.4
Dans le canton de Vaud, la LEDP s'applique à l'organisation des élections et votations dans le canton et les communes (art. 1 al. 1 LEDP).
3.4.1
Le matériel de vote provient de trois sources différentes: le greffe municipal, la boîte aux lettres ou la case postale communale et le bureau de vote (art. 44 du règlement d'application de la LEDP du 25 mars 2002 [RLEDP; RSV 160.01.1]).
Le
greffe municipal
traite des votes par correspondance qui lui parviennent par la poste ainsi que des votes qui sont déposés auprès de l'administration communale ou dans sa boîte aux lettres (art. 33 RLEDP) jusqu'au vendredi à 12h00 précédant le jour du scrutin; il s'assure que le votant remplit les conditions d'accès au scrutin et que le matériel reçu est conforme; il sépare les votes conformes des votes susceptibles d'être annulés par le bureau et des votes n'ayant pas à être pris en compte; il établit un procès-verbal dressant l'inventaire des votes reçus (art. 34 al. 1 RLEDP). Avant le début du dépouillement, le greffe municipal transmet au président du bureau communal en particulier le procès-verbal mentionné à l'art. 34 RLEDP (art. 36 al. 1 let. a RLEDP) ainsi que l'urne ou les urnes contenant d'une part les enveloppes de vote conformes et d'autre part le matériel susceptible d'être annulé par le bureau communal (let. c). Il n'est pas habilité à ouvrir les enveloppes de vote (art. 34 al. 2 RLEDP).
Les votes proviennent ensuite de la
boîte aux lettres
ou la case postale communale (qui est relevée une dernière fois à 12h le jour du scrutin: art. 17c al. 2 LEDP; art. 43 al. 1 RLEDP).
Il y a enfin les votes qui ont été émis directement
à l'urne
et qui proviennent du bureau de vote.
3.4.2
S'agissant des opérations préliminaires au dépouillement (tri et décompte du matériel de vote), l'art. 44 RLEDP prévoit qu'en se référant aux instructions du bureau cantonal, le bureau communal traite successivement le matériel trouvé dans la boîte aux lettres, reçu du greffe et issu du bureau de vote; il met définitivement de côté par provenance (boîte aux lettres, bureau) l'ensemble du matériel à
BGE 141 I 221 S. 227
ne pas prendre en compte; il rassemble les votes conformes par scrutin; il détermine et relève le nombre de votes à prendre en compte.
Vient ensuite la phase du dépouillement. En cas de scrutins de niveaux différents, le bureau communal établit le nombre total de cartes de vote à prendre en compte reçues dans la boîte aux lettres, au greffe et au bureau de vote; ce nombre doit être établi pour chaque scrutin, en tenant compte des capacités de vote figurant sur les cartes; il en reporte le nombre sur les procès-verbaux (art. 46 al. 1 RLEDP). L'alinéa 2 de cette disposition précise que le bureau communal regroupe le matériel à prendre en compte en provenance de la boîte aux lettres, du greffe et du bureau. Il trie les bulletins par scrutin en regroupant les bulletins valables, nuls et blancs; le total constitue le nombre de bulletins rentrés (al. 3). Il s'assure, pour chaque scrutin, que le nombre de bulletins rentrés n'excède pas celui des cartes de vote reçues (al. 3).
3.4.3
L'art. 20 LEDP traite en outre des votes non pris en compte par le greffe municipal (let. a) et par le bureau électoral (let. b):
a) Par le greffe municipal
1
Les votes émis par correspondance ou déposés à la commune ne sont pas pris en compte lors du dépouillement lorsque:
a. la carte de vote fait défaut, n'est pas officielle ou se rapporte à d'autres scrutins que ceux en cours;
b. les indications personnelles requises sur la carte de vote (signature et date de naissance complète) font partiellement ou totalement défaut, ou se révèlent fausses;
c. en cas de votes multiples, le nombre de cartes de vote se trouvant dans l'enveloppe de transmission ne correspond pas exactement à celui des enveloppes de vote; ou lorsque les capacités de vote en présence ne concordent pas;
d. l'enveloppe de transmission ne contient que la carte de vote;
e. les bulletins de vote ou électoraux ne sont pas contenus dans l'enveloppe de vote;
f. l'enveloppe de transmission parvient hors délai.
2
Le greffe municipal conserve le matériel non pris en compte jusqu'à l'échéance du délai de recours.
b) Par le bureau électoral
3
Les votes émis au bureau de vote ne sont pas pris en compte dans le dépouillement lorsque l'enveloppe de vote ne porte pas le visa du bureau électoral ou ne contient aucun bulletin.
BGE 141 I 221 S. 228
4
Si l'enveloppe est partiellement vide, les bulletins présents sont pris en compte dans le dépouillement; les bulletins manquants ne le sont pas.
5
Le bureau électoral transmet le matériel non pris en compte au greffe municipal, pour conservation jusqu'à l'échéance du délai de recours.
3.5
En l'occurrence, les recourants font d'abord valoir que, contrairement à la réglementation et la législation applicables, les enveloppes de vote et les cartes de vote déposées au bureau de vote le dimanche matin n'ont pas été marquées du sceau communal, ce qui empêche de vérifier que les électeurs ne votent pas deux fois et que le nombre de cartes d'électeurs est identique au nombre d'enveloppes de vote.
3.5.1
Dans le canton de Vaud, lors du vote à l'urne, l'électeur présente sa carte de vote et son enveloppe de vote au
contrôle d'entrée
(art. 37 al. 1 RLEDP). Le bureau communal contrôle, à l'entrée du local de vote, la validité de la carte et la présence des indications personnelles à fournir par l'électeur (date de naissance, signature) (art. 38 al. 1 let. a RLEDP); en cas de scrutins simultanés de niveaux différents, il s'assure que les droits de vote inscrits sur la carte et l'enveloppe de vote concordent (let. c); il appose ensuite un visa officiel au recto de la carte et de l'enveloppe de vote, puis les restitue à l'électeur (let. d).
L'électeur présente ensuite sa carte et son enveloppe de vote au
contrôle à l'urne
, puis introduit son enveloppe de vote dans l'urne (art. 37 al. 2 RLEDP). Avant le dépôt du vote dans l'urne, le bureau communal s'assure que la carte et l'enveloppe de vote sont munies du visa du contrôle d'entrée; dans le cas contraire, il signale le cas au président du bureau et veille à ce qu'aucun matériel ne soit introduit dans l'urne (art. 39 al. 1 let. a RLEDP); il retire la carte de vote (let. b); il s'assure que l'électeur n'introduit qu'une enveloppe dans l'urne (let. c).
Les votes émis au bureau de vote ne sont pas pris en compte dans le dépouillement lorsque l'enveloppe de vote ne porte pas le visa du bureau électoral ou ne contient aucun bulletin (art. 20 al. 3 LEDP).
3.5.2
En l'occurrence, il ressort du rapport du Préfet du 14 février 2014 qu'en violation de la législation et de la réglementation cantonales, aucun visa officiel n'a été apposé au recto des cartes et des enveloppes de vote émises au bureau de vote le dimanche matin. De tels votes n'auraient donc en principe pas dû être pris en compte (art. 20 al. 3 LEDP et art. 39 al. 1 let. a RLEDP).
BGE 141 I 221 S. 229
La cour cantonale a considéré cependant que le visa avait pour unique objectif de permettre de vérifier qu'il y avait le même nombre de cartes d'électeurs que d'enveloppes de vote à la fermeture du bureau de vote: or, toutes les cartes de vote, donc y compris celles qui sont déposées au bureau de vote, étaient scannées, ce qui permettrait de contrôler qu'une personne ne vote pas deux fois. Cette argumentation fait toutefois fi du fait que le bureau communal ne scanne pas les enveloppes de vote, de sorte que le scannage informatique des cartes de vote n'est d'aucune utilité pour assurer la concordance interne entre les cartes de vote et les enveloppes de vote. En l'absence de visa sur les enveloppes de vote, il n'est pas possible de vérifier quelles enveloppes ont été prises en considération et lesquelles ne l'ont pas été. Le scannage des cartes de vote ne permet pas non plus d'assurer qu'une personne ne vote pas deux fois.
L'instance précédente a ensuite relevé que le vote dans le local n'avait concerné qu'un nombre très faible de personnes; la commune avait précisé que seules 30 personnes en moyenne se déplaçaient au bureau de vote le dimanche matin. La Cour constitutionnelle insiste aussi sur les contrôles effectués par le bureau communal - composé de personnes assermentées à l'unique exception de l'huissier -, lesquels permettaient notamment de s'assurer qu'un électeur ne mettait pas deux enveloppes de vote dans l'urne (cf. art. 37, 38 et 39 RLEDP).
L'appréciation de la cour cantonale ne repose cependant sur aucun chiffre concret s'agissant du scrutin du 24 novembre 2013; elle se fonde sur une simple affirmation de la commune indiquant qu'habituellement seule une trentaine de personnes se déplacerait au local de vote le dimanche. On ignore ainsi le nombre de personnes qui a réellement voté à l'urne le jour du scrutin litigieux. En effet, le procès-verbal du bureau communal ne distingue pas la provenance des bulletins de vote (greffe municipal, boîte aux lettres municipale et urne; voir supra consid. 3.4).
Lorsque le résultat du vote est serré comme en l'espèce, on ne peut se fonder sur des approximations ou des suppositions pour évaluer si l'irrégularité en cause a pu influencer l'issue du scrutin. Le recomptage des bulletins de vote n'est d'aucune utilité pour guérir cette irrégularité; il ne permet pas de vérifier la concordance entre les enveloppes de vote et les cartes de vote. Il faudrait procéder à un décompte, non pas des bulletins de vote, mais des enveloppes de vote. Or on ne
BGE 141 I 221 S. 230
sait pas si la commune a gardé toutes ces enveloppes de vote; à cet égard le rapport préfectoral expose uniquement que l'art. 57 RLEDP n'imposait pas de conserver ces pièces; la commune ne dit pas si elle a gardé toutes les enveloppes de vote; elle se contente d'affirmer qu'elle n'avait pas l'obligation de conserver ces pièces à teneur du règlement communal. La question de savoir si la commune devait conserver lesdites enveloppes en vertu des art. 20 al. 5 LEDP et 36 al. 2 RLEDP, comme le soutiennent les recourants, peut toutefois demeurer indécise. Seul importe en effet le fait que la commune et la cour cantonale ne contestent pas qu'on ne peut pas, en l'état, assurer la traçabilité des enveloppes de vote et opérer un contrôle de cohérence.
Pour ce motif, la cour cantonale a eu à tout le moins raison de qualifier cette irrégularité de "pas de peu d'importance". Il y a lieu cependant d'aller plus loin que l'appréciation très prudente de l'instance précédente. La violation de la loi et du règlement cantonaux exposée ci-dessus doit être qualifiée de grave, ce d'autant plus que les opérations électorales requièrent un grand formalisme.
3.6
Les recourants relèvent ensuite que le dépouillement anticipé des votes reçus par le greffe municipal n'a pas fait, contrairement à la réglementation applicable (art. 58 al. 5 RLEDP), l'objet d'un procès-verbal intermédiaire, ce qui n'est contesté ni par la commune ni par la cour cantonale.
3.6.1
Après la clôture du scrutin (à 12 heures au plus tard le jour du vote), le bureau électoral communal procède au dépouillement et se détermine sur la validité des bulletins de vote (art. 26 al. 1 LEDP). Le Conseil d'Etat peut autoriser les bureaux communaux à commencer le dépouillement le jour du scrutin avant la clôture de celui-ci (al. 2). Le dépouillement anticipé ne peut concerner que les votes reçus par le greffe municipal et doit se dérouler dans une salle séparée du local de vote (al. 4). Toutes mesures utiles doivent être prises pour garantir le secret du dépouillement anticipé jusqu'à la clôture du scrutin; les résultats du dépouillement anticipé doivent être tenus secrets et ne peuvent être divulgués hors du local de dépouillement (al. 5).
Selon l'art. 58 RLEDP, le bureau communal, moyennant autorisation préalable du bureau cantonal, est compétent pour décider de procéder au dépouillement anticipé d'un scrutin; il en informe la
BGE 141 I 221 S. 231
municipalité en temps utile (al. 1); en cas de scrutins simultanés, le dépouillement anticipé n'est autorisé que si chacun des scrutins peut donner lieu à un dépouillement anticipé au sens notamment de l'art. 26 LEDP (al. 2); le dépouillement anticipé ne concerne que les votes reçus par le greffe; il doit se dérouler dans une salle séparée du local de vote (al. 3); à la fin des opérations, un procès-verbal intermédiaire est établi (al. 5).
3.6.2
En l'occurrence, il n'est pas contesté que le dépouillement des votes reçus au greffe jusqu'au vendredi 22 novembre 2013 à 12h00 et déposés dans des urnes scellées a débuté le dimanche matin avant la fermeture du bureau de vote à midi. Or, contrairement à la réglementation précitée (cf. art. 58 al. 5 RLEDP), ce dépouillement anticipé n'a pas fait l'objet d'un procès-verbal intermédiaire.
La cour cantonale a cependant considéré que le dépouillement anticipé ne pouvait avoir concerné d'autres votes que ceux parvenus au greffe jusqu'au vendredi 22 novembre 2013 à midi. Elle s'est fondée sur le procès-verbal du greffe dressant l'inventaire des votes reçus (art. 34 al. 1 RLEDP), signé le 22 novembre 2013 par la secrétaire municipale et le président du conseil communal, indiquant que 2'546 enveloppes de vote conformes avaient été mises dans l'urne et que le même nombre de cartes de vote les accompagnait. L'instance précédente a encore précisé que le dépouillement des votations du 24 novembre 2013 avait eu lieu dans deux salles, l'une, réservée à l'ouverture des enveloppes et au scrutin fédéral, l'autre, réservée au scrutin communal. Elle a ajouté que comme le bureau de vote avait fermé à 12h00, le dépouillement des votes au bureau et ceux trouvés dans la boîte à lettres, au nombre de 754, avait ensuite été effectué dans la continuité du dépouillement anticipé. L'instance précédente a aussi insisté sur l'assermentation des personnes qui avaient dépouillé le scrutin.
Ces différents éléments ne permettent cependant pas d'assurer que le dépouillement anticipé n'a porté que sur les votes parvenus au greffe jusqu'au vendredi 22 novembre à midi. En l'absence de procès-verbal intermédiaire, il est en effet difficile de retracer valablement les opérations effectuées. Si on connaît le nombre d'enveloppes de vote - non ouvertes - transmises par le greffe municipal au bureau électoral, on ne sait pas combien de ces enveloppes ont été déclarées conformes et on ignore le nombre de celles qui n'ont pas été prises
BGE 141 I 221 S. 232
en compte. Le procès-verbal intermédiaire revêt ainsi toute son importance pour assurer la traçabilité des opérations de vote. Il se justifie d'autant plus que le matériel de vote provient de trois sources différentes (le greffe municipal, la boîte aux lettres et le bureau de vote; cf. supra consid. 3.4).
Faute de procès-verbal intermédiaire, il est encore plus difficile de déterminer d'où provient la différence de 111 voix entre les cartes de vote reçues et les bulletins de vote rentrés. La régularité du scrutin ne peut ainsi pas être retracée. Si le déroulement des opérations de tri, de décompte du matériel et de dépouillement des bulletins requiert un formalisme important, c'est précisément pour éviter de s'en remettre à des déductions pour reconstituer le déroulement des différentes opérations ayant conduit à la constatation du résultat du vote. A nouveau, la cour cantonale s'est montrée très prudente en qualifiant l'irrégularité exposée ci-dessus de "pas de peu d'importance". Ce vice de procédure est en effet substantiel. Il s'ajoute à la violation des art. 20 al. 3 LEDP et 39 al. 1 let. a RLEDP (cf. supra consid. 3.5) et renforce la gravité constatée au considérant précédent.
3.7
Il s'agit enfin de déterminer si les irrégularités constatées auraient pu influencer le résultat du scrutin de façon déterminante.
3.7.1
La différence de 111 voix entre les 3'300 cartes de vote reçues et les 3'189 bulletins de vote rentrés est supérieure à la différence de 91 voix entre les "oui" et les "non" (après recomptage).
S'agissant des 111 voix de différence, il existe au moins trois possibilités: il s'agit de bulletins qui ne devaient pas être pris en compte (notamment au sens de l'art. 20 LEDP), ou d'enveloppes de vote vides, ou encore de bulletins perdus.
3.7.2
La cour cantonale a considéré que l'option la plus probable était que les enveloppes de vote étaient vides (ou partiellement vides); elle a jugé que les recourants ne rendaient pas vraisemblable que les irrégularités constatées pourraient avoir une incidence sur l'issue du scrutin. Elle s'est référée aux explications de la commune qui donnaient l'exemple de différentes votations ayant eu lieu à Aigle et pour lesquelles la différence entre le nombre de cartes de vote reçues et celui des bulletins rentrés s'était à plusieurs reprises montée à plus de 100, s'élevant même pour l'une à 167. L'instance précédente a cité aussi les conclusions du rapport du Préfet, selon lesquelles, à l'ouverture des enveloppes de transmission, il avait été découvert des bulletins de vote communal en dehors de l'enveloppe de vote.
BGE 141 I 221 S. 233
La cour cantonale a fourni encore une autre explication à la différence litigieuse. Elle a soutenu que le scrutin du 24 novembre 2013 portait sur des objets fédéraux sensibles qui avaient provoqué une participation importante: le taux de participation dans la commune avait ainsi été d'un peu plus de 60 % pour chacun des objets fédéraux, alors qu'il avait été moins important s'agissant du scrutin communal, puisqu'il s'était élevé à 50,04 %. La Cour constitutionnelle en a déduit qu'il était ainsi "hautement vraisemblable" que certains électeurs ne se soient prononcés que sur ces objets et n'aient pas participé au scrutin communal, conduisant à un écart entre le nombre de votants et le nombre de bulletins de vote rentrés.
3.7.3
Le raisonnement de la cour cantonale repose cependant sur des affirmations imprécises, dans la mesure où on ignore combien d'enveloppes étaient vides et combien de bulletins de vote se trouvaient en dehors de l'enveloppe. On ne connaît pas non plus quelles sont les personnes qui ont déclaré avoir trouvé des bulletins de vote communal hors de l'enveloppe. L'instruction menée par le Préfet ne contient pas de procès-verbal avec le nom des personnes auditionnées.
S'agissant de la participation moins élevée au scrutin communal qu'aux scrutins fédéraux, le raisonnement inverse à celui de l'instance précédente peut aussi être tenu, comme le font valoir les recourants: il est également "hautement vraisemblable" que les citoyens de la commune d'Aigle se sentent davantage concernés par le scrutin communal portant sur le réaménagement de leur centre ville plutôt que par les scrutins fédéraux.
En définitive, il est notoire que lors de tout scrutin populaire le nombre cartes de vote reçues dépasse celui des bulletins rentrés, du fait que des électeurs consciemment ou par inadvertance font parvenir leur carte de vote par correspondance sans inclure leur bulletin de vote dans l'enveloppe ou déposent une enveloppe vide dans l'urne. Cependant, la différence en l'occurrence de 111 voix représente 3,36 % des cartes de vote reçues. Ce pourcentage ne s'inscrit pas dans la marge habituelle des bulletins manquants par rapport aux cartes de vote reçues. Ainsi à titre de comparaison, pour les trois scrutins fédéraux qui se sont déroulés le même jour, la différence est respectivement de 0,33 % (10 cartes en sus), de 0,44 % (13 cartes en sus) et de 0,37 % (11 cartes en sus).
Quant aux irrégularités constatées dans les considérants précédents, elles sont d'autant plus graves que le sort des enveloppes vides doit
BGE 141 I 221 S. 234
faire l'objet d'une attention particulière. L'art. 20 al. 1 LEDP dispose qu'en ce qui concerne les votes non pris en compte, les instructions de l'autorité cantonale exposent clairement ce qu'il faut faire en cas d'enveloppes vides ou partiellement vides. En effet, la "Marche à suivre pour le dépouillement d'un scrutin", datée du 16 mars 2007, transmise par la Chancellerie d'Etat du canton de Vaud à la commune d'Aigle précise que si l'enveloppe de vote est partiellement vide, les bulletins manquants, qui ne doivent être considérés ni comme des bulletins "rentrés" ni comme des bulletins blancs ne sont pas pris en compte: il y a lieu d'entourer sur l'enveloppe, les niveaux de scrutin (fédéral, cantonal ou communal) correspondant aux bulletins manquants pour la traçabilité et en relever le nombre pour un contrôle de cohérence.
Enfin, le fait que le recomptage des bulletins de vote a permis d'aboutir au même résultat avec une voix de plus en faveur du "non" ne guérit aucunement les irrégularités constatées, dans la mesure où il n'a pas porté sur les 111 bulletins non pris en compte et dont le sort n'est pas documenté.
Il ressort de ce qui précède que les irrégularités constatées sont graves et que l'écart de voix (91) est inférieur à la différence entre les cartes de vote reçues et les bulletins rentrés (111), de sorte qu'il est vraisemblable qu'elles ont pu exercer une influence sur l'issue du scrutin. Les conditions posées par la jurisprudence pour une annulation du scrutin sont ainsi remplies. Il y a donc lieu d'annuler la votation litigieuse. | public_law | nan | fr | 2,015 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
34615ecd-fe6e-484e-baf5-0c9897c0ce89 | Urteilskopf
81 III 54
16. Entscheid vom 28. April 1955 i.S. Gut. | Regeste
Widerspruchsverfahren (
Art. 106 ff. SchKG
).
Meldepflicht des Dritten.
Anmeldung eines Pfandanspruchs nach gerichtlicher Abweisung des zunächst angemeldeten Eigentumsanspruchs.
Verwirkung des Widerspruchsrechts wegen arglistiger Verzögerung der Anmeldung. | Sachverhalt
ab Seite 54
BGE 81 III 54 S. 54
In der Betreibung, die Alfred Gut gegen Hans Glaus führt, pfändete das Betreibungsamt Hergiswil am See am 27. August 1954 mehrere Einrichtungsgegenstände. Diese wurden von der Ehefrau des Schuldners "gemäss Faustpfandvertrag und eingebrachtem Frauengut als Eigentum angesprochen." Da der Gläubiger diese Ansprache bestritt, klagte Frau Glaus auf Feststellung ihres Eigentums. Mit Urteil vom 2. Februar 1955, zugestellt am 14. Februar 1955, wies das Kantonsgericht Nidwalden ihre Klage ab. Hierauf machte Frau Glaus am 26. Februar 1955 an den gepfändeten Gegenständen ein Faustpfandrecht geltend. Am gleichen Tag setzte das Betreibungsamt dem Gläubiger gemäss
Art. 106 SchKG
Frist zur Bestreitung dieses Anspruchs. Gegen diese Verfügung führte der Gläubiger Beschwerde, weil Frau Glaus die Anmeldung ihres Pfandanspruchs arglistig verzögert und damit ihr Widerspruchsrecht verwirkt habe. Am 4. April 1955 hat die kantonale Aufsichtsbehörde die Beschwerde abgewiesen. Gegen diesen Entscheid rekurriert der Gläubiger an das Bundesgericht mit dem Antrag, das Widerspruchsrecht der Frau Glaus
BGE 81 III 54 S. 55
sei als verwirkt zu erklären und das vom Betreibungsamt eingeleitete Widerspruchsverfahren einzustellen.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
Im Gegensatz zur frühern Praxis, die den Grundsatz aufgestellt hatte, dass Drittansprachen bei Gefahr der Verwirkung des Widerspruchsrechts binnen zehn Tagen seit sicherer Kenntnisnahme von der Pfändung der betreffenden Gegenstände anzumelden seien, nimmt die neuere Rechtsprechung des Bundesgerichts an, der Dritte verwirke jenes Recht nur, wenn er die Anmeldung arglistig verzögere. Diese Voraussetzung ist, wie in
BGE 78 III 71
ff. ausgeführt, nicht bloss dann gegeben, wenn sich der Dritte wesentlich und hauptsächlich gerade von der Absicht, das Betreibungsverfahren in die Länge zu ziehen, hat leiten lassen. Vielmehr verdient eine Verzögerung der Anmeldung immer dann mit Verwirkungsfolge bedacht zu werden, wenn der Dritte sich der mit seinem Zuwarten verbundenen Hemmung des Betreibungsverfahrens bewusst war und für sein Verhalten keinen oder doch keinen ernsthaften Grund hatte (a.a.O. S. 74).
Im vorliegenden Falle kann entgegen der Ansicht des Betreibungsamtes und der Vorinstanz keine Rede davon sein, dass die Ehefrau des Schuldners ihr Faustpfandrecht schon bei der Pfändung geltend gemacht habe, was die Annahme einer arglistigen Verzögerung von vornherein ausschlösse. Sie hat damals zwar von einem Faustpfandvertrag gesprochen, aber gestützt auf diesen Vertrag und die Behauptung, dass man es mit eingebrachtem Frauengut zu tun habe, nicht ein Faustpfandrecht, sondern das Eigentum an den gepfändeten Gegenständen beansprucht. Nachdem der Gläubiger ihr Eigentum bestritten hatte, hat sie auf Feststellung ihres Eigentums geklagt und im Prozess die Auffassung vertreten lassen, der "Schuldschein mit Faustpfandabtretung" vom 1. Dezember 1953, der offenbar mit dem in der Pfändungsurkunde erwähnten
BGE 81 III 54 S. 56
Faustpfandvertrag identisch ist, sei "im Widerspruchsverfahren wirkungslos, also rechtlich für die Frage eines dinglichen Anspruchs der Klägerin auf die Möbel unerheblich". Die Faustpfandansprache hat sie erst am 26. Februar 1955, also ein halbes Jahr nach der Pfändung angemeldet.
Man kann sich ernstlich fragen, ob nicht Frau Glaus damit, dass sie auf Grund des Faustpfandvertrags zunächst nicht ein Pfandrecht, sondern das Eigentum beanspruchte und im Eigentumsprozess die erwähnte Erklärung abgeben liess, implicite darauf verzichtet habe, in der hängigen Betreibung ein Pfandrecht zu beanspruchen. Auf jeden Fall aber muss sie sich bei der gegebenen Sachlage den Vorwurf gefallen lassen, die Anmeldung dieses Anspruchs im Sinne der herrschenden Praxis arglistig verzögert zu haben. Sie wurde nicht etwa erst durch das ihr am 14. Februar 1955 zugestellte Urteil über die Klage auf Feststellung des Eigentums darüber belehrt, dass sie anstelle des Eigentums allenfalls ein Pfandrecht an den streitigen Gegenständen beanspruchen könnte. Dass vielleicht ein solches Recht in Frage kommen könnte, muss ihr vielmehr schon bei der Pfändung bewusst gewesen sein, da sie sich ja schon damals auf das Bestehen eines Faustpfandvertrags berief. Sie hatte deshalb allen Anlass, neben dem Eigentum als Eventualanspruch auch das Pfandrecht geltend zu machen. Wenn sie das getan hätte, so hätte das Widerspruchsverfahren über beide Ansprachen zugleich durchgeführt werden können (
BGE 69 III 39
). Einen ernsthaften Grund dafür, zunächst nur die Eigentumsansprache anzumelden und mit der Pfandansprache erst nach der Abweisung der Eigentumsklage aufzutreten, hatte sie nicht. Es konnte ihr auch nicht entgehen, dass ein solches Vorgehen dazu angetan war, das Betreibungsverfahren zu hemmen. Nach der erwähnten Rechtsprechung muss deshalb die Befugnis zur Geltendmachung des Faustpfandrechts in der vorliegenden Betreibung als verwirkt gelten.
BGE 81 III 54 S. 57
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
In Gutheissung des Rekurses werden der angefochtene Entscheid und die vom Betreibungsamt Hergiswil a/See am 26. Februar 1955 erlassene Fristansetzung aufgehoben. | null | nan | de | 1,955 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
3464b637-be2d-4bcc-bae4-455fe0e96c96 | Urteilskopf
97 V 54
13. Extrait de l'arrêt du 1er février 1971 dans la cause Office fédéral des assurances sociales contre Favre et Tribunal des assurances du canton de Vaud | Regeste
Art. 13 IVG
und 1 Abs. 2 GgV: Über den Anspruch auf medizinische Behandlung konnexer Geburtsgebrechen.
Hängen zwei Geburtsgebrechen adäquat zusammen und ist es medizinisch angezeigt, beide gemeinsam zu behandeln, so geht diese Indikation dem Umstande vor, dass das sekundäre Geburtsgebrechen "von geringfügiger Bedeutung" ist. | Erwägungen
ab Seite 54
BGE 97 V 54 S. 54
Extrait des considérants:
1.
Suivant l'art. 13 LAI, dans sa teneur en vigueur depuis le 1er janvier 1968, les assurés mineurs ont droit aux mesures médicales nécessaires au traitement des infirmités congénitales (al. 1er). Cette disposition légale charge le Conseil fédéral d'établir une liste de ces infirmités et l'autorise à exclure la prise en charge du traitement "d'infirmités peu importantes" (al. 2). Dans la liste qu'il a dressée, le Conseil fédéral a désigné par un astérisque celles des infirmités ainsi exclues lorsqu'elles sont peu importantes "dans le cas particulier" (art. 1er al. 2 OIC). La pratique a tracé pour chacune de ces dernières infirmités des limites définissant leur degré requis d'importance; de telles limites objectives sont à l'évidence indispensables pour assurer l'égalité de traitement, et la jurisprudence en a confirmé le bien-fondé dans tous les cas tranchés jusqu'ici.
En principe, c'est la symptomatologie et non la pathogénèse de l'affection qui est déterminante pour fixer le domaine d'application de l'art. 13 LAI (de même que celui de l'art. 12 LAI). La jurisprudence a toutefois admis que le droit découlant de l'art. 13 peut, dans de rares cas, s'étendre au traitement d'affections secondaires qui n'appartiennent certes plus à la symptomatologie
BGE 97 V 54 S. 55
de l'infirmité congénitale mais qui, à la lumière des connaissances médicales, en sont une conséquence fréquente; en d'autres termes, il doit exister entre l'infirmité congénitale et l'affection secondaire un lien très étroit de causalité adéquate (voir p.ex. ATFA 1965 p. 156 et les arrêts qui y sont cités). L'arrêt non publié Bürgler du 20 janvier 1966, auquel se réfère l'Office fédéral des assurances sociales, rappelle ces règles jurisprudentielles et formule, dans le cadre de l'art. 13 LAI la triple condition:
a) que le rapport de cause à effet entre l'infirmité congénitale et l'affection secondaire atteigne le degré susmentionné;
b) que le traitement de cette affection soit indiqué du point de vue médical;
c) que ce traitement revête une certaine importance eu égard à la capacité de gain, ce qui - précise l'arrêt - n'est pas le cas lorsque l'affection secondaire, prise isolément, présente le symptôme d'une autre infirmité congénitale sans que celui-ci suffise à fonder par lui-même un droit aux prestations de l'art. 13.
Dans sa nouvelle teneur, l'art. 13 LAI ne fait plus de l'atteinte à la capacité de gain une condition du droit au traitement des infirmités congénitales. La dernière condition ci-dessus est donc devenue caduque, s'agissant de telles infirmités.
2.
La question est désormais de savoir si une affection secondaire, qui présente le symptôme d'une infirmité congénitale, doit nécessairement atteindre le degré d'importance requis pour fonder en elle-même un droit à prestations.
Il sied de confirmer, d'une part, que des limites objectives définissant le degré d'importance de celles des infirmités congénitales dont le traitement est exclu lorsqu'elles sont peu importantes sont indispensables pour assurer l'égalité de traitement et, d'autre part, que c'est en principe la symptomatologie et non la pathogénèse qui est déterminante pour fixer le domaine d'application de l'art. 13 LAI. On ne saurait donc, du seul fait que diverses infirmités congénitales sont entre elles en relation de cause à effet, déroger aux limites tracées pour chacune d'elles. Il se peut cependant que le traitement de l'affection secondaire soit si étroitement lié à celui de l'infirmité principale qu'il ne peut en être séparé sans en annihiler ou entraver gravement le succès ou les effets. Or l'ordre légal n'exige point de considérer isolément chacune des mesures formant ensemble un complexe médicalement inséparable. Dans le cadre de l'art. 12 LAI, la
BGE 97 V 54 S. 56
jurisprudence a constaté que sont alors déterminants en principe la nature et le but de cet ensemble de mesures (voir p.ex. ATFA 1961 p. 311). Par analogie, il est permis de dire que l'indication médicale de traiter en étroite connexité l'infirmité congénitale principale et l'affection secondaire, entre lesquelles il y a un rapport de causalité adéquate évident, doit l'emporter sur le caractère d'infirmité en soi "peu importante" de cette dernière.
3.
... (En l'occurrence, admission d'un lien de causalité adéquat entre l'hydrocéphalie et le strabisme d'une assurée mineure.) | null | nan | fr | 1,971 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
346ef6e8-b5a1-4f8e-8410-e6cd53348879 | Urteilskopf
107 Ib 89
20. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 10. Juli 1981 i.S. Bundesamt für Justiz gegen van Paridon und Staatsrat des Kantons Wallis (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Bewilligungssperre über Fremdenverkehrsorte gemäss BewVF in der seit 1. Juli 1979 geltenden Fassung; Übergangsbestimmungen.
1.
Art. 12 Abs. 1 lit. c BewB
;
Art. 114 Abs. 1 OG
. Beschwerdeberechtigte Bundesbehörde. Kognitionsbefugnis des Bundesgerichts (E. 1).
2. Abs. 3 der Übergangsbestimmungen zur BewVF. Auslegung der Vorschrift nach ihrem Wortlaut, Sinn und Zweck; Beschränkung der Vorschrift auf Härtefälle, die durch das neue Recht bedingt sind (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 89
BGE 107 Ib 89 S. 89
A.-
Mit Beschluss vom 18. Juni 1979 hat der Bundesrat die Verordnung über den Erwerb von Grundstücken in Fremdenverkehrsorten durch Personen im Ausland (BewVF, SR 211.412.413) verschärft und die Änderung unter Ziff. II durch Übergangsbestimmungen ergänzt. Nach Abs. 3 dieser Bestimmungen erstreckt sich die Bewilligungssperre in Orten, die ihr bisher nicht unterlagen,
BGE 107 Ib 89 S. 90
nicht auf Bewilligungen für den Erwerb von Zweitwohnungen, die im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Änderung ausführungsreif projektiert, in Ausführung begriffen oder neu erbaut waren. Die Änderung ist am 26. Juni 1979 in der Amtlichen Sammlung veröffentlicht worden und am 1. Juli 1979 in Kraft getreten (AS 1979 S. 806 ff.).
Mit dem gleichen Beschluss wurde die Gemeinde Lax mit drei Sternchen versehen in den Anhang 2 zur BewVF aufgenommen und damit der Bewilligungssperre unterstellt, weil dieser Fremdenverkehrsort mit 110 Bewilligungen die zulässige Quote bereits nach den alten Vorschriften ausgeschöpft habe. Die Sperre trat ebenfalls am 1. Juli 1979 in Kraft (AS 1979 S. 809 und 811).
B.-
Der Holländer Nicolaas van Paridon, der in seiner Heimat wohnt, kaufte am 24. April 1980 von Josef Amacker in Lax die Parzelle Nr. 996. Der Vertrag wurde am gleichen Tag öffentlich beurkundet. Auf der Kaufsparzelle war damals ein Ferienhaus, das im Kaufpreis von Fr. 179'000.-- inbegriffen war, weitgehend erstellt.
Der Grundbuchinspektor und auf Beschwerde hin am 22. Oktober 1980 auch der Staatsrat des Kantons Wallis erteilten dem Käufer die gemäss
Art. 1 BewB
notwendige Bewilligung. Sie fanden, Gegenstand des Kaufes sei eine Zweitwohnung im Sinne von Abs. 3 der Übergangsbestimmungen zur Änderung der BewVF vom 18. Juni 1979, weshalb das vor seiner Fertigstellung stehende Ferienhaus von der Sperre nicht erfasst werde.
C.-
Das Bundesamt für Justiz führte gegen den Entscheid des Staatsrates Verwaltungsgerichtsbeschwerde, die vom Bundesgericht gutgeheissen worden ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Entgegen dem angefochtenen Entscheid ist nicht das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement, sondern das Bundesamt für Justiz als Bundesbehörde berechtigt, kantonale Entscheide über die Bewilligung zum Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland an die kantonale Beschwerdeinstanz und an das Bundesgericht weiterzuziehen (
Art. 12 Abs. 1 lit. c und 13 BewB
sowie Art. 18 lit. c der dazugehörigen Verordnung vom 21. Dezember 1973).
Erweist sich eine Beschwerde wie die vorliegende, die rechtzeitig eingereicht worden ist und sich gegen einen letztinstanzlichen kantonalen Entscheid richtet, als zulässig, so kann das Bundesgericht
BGE 107 Ib 89 S. 91
nicht nur die Anwendung des öffentlichen Bundesrechts, sondern auch die Feststellung des Sachverhalts durch die kantonale Verwaltungsbehörde frei überprüfen (Art. 104 lit. a und b sowie
Art. 105 Abs. 1 OG
). Mit der Unangemessenheit eines Entscheides hat es sich dagegen nur in den drei Fällen zu befassen, die in Art. 104 lit. c aufgezählt sind. Vorauszuschicken ist ferner, dass es dem Bundesgericht bei der Überprüfung der Rechtsanwendung nicht untersagt ist, einen angefochtenen Entscheid mit Erwägungen aufrechtzuerhalten, die von denen der kantonalen Instanz abweichen; ebensowenig ist ihm verboten, einen Entscheid aus anderen als den mit der Beschwerde vorgebrachten Gründen aufzuheben. Das eine wie das andere folgt aus
Art. 114 Abs. 1 OG
, wonach das Bundesgericht an die Begründung der Parteien nicht gebunden ist, das Bundesrecht vielmehr von Amtes wegen anzuwenden hat.
3.
Streitig ist, ob der Beschwerdegegner sich auf die Übergangsbestimmung unter Ziff. II/3 berufen kann, die in gesperrten Fremdenverkehrsorten Bewilligungen für den Erwerb von Zweitwohnungen von der Sperre insbesondere ausnimmt, wenn die Wohnung am 1. Juli 1979, als die Novelle in Kraft trat, bereits im Bau oder neu erbaut war.
a) Diese Bestimmung ist nach Auffassung des Bundesamtes eng auszulegen, weil damit bloss Härtefälle vermieden werden sollten, die sich aus einer unmittelbaren und vorbehaltlosen Anwendung der neuen Sperrbedingungen gemäss
Art. 3 Abs. 2 BewVF
ergeben könnten. Dazu ist vorweg zu bemerken, dass vor der Änderung vom 18. Juni 1979 der Umfang des ausländischen Grundeigentums in einem Fremdenverkehrsort in der Regel als erheblich galt, wenn für den Ort bereits mehr als 100 Bewilligungen ausgestellt wurden. In der Novelle ist die Zahl der zulässigen Bewilligungen für jeden Ort, der von ihr erfasst wird, auf 50 herabgesetzt worden (
Art. 3 Abs. 2 BewVF
). Das Bundesamt meint nun, die streitige Übergangsbestimmung finde keine Anwendung, wenn ein Fremdenverkehrsort nicht mit der Änderung oder kurze Zeit später wegen Verschärfung der Bedingungen gesperrt worden sei; der Erwerb einer Zweitwohnung gestützt auf die Übergangsbestimmung könne nur gestattet werden, wenn der Ort der Bewilligungssperre unterstellt worden sei, weil er im Zeitpunkt der Änderung die alte Mindestzahl von 100 noch nicht erreicht, die neue von 50 aber bereits überschritten habe.
Für eine solche Auslegung ist dem Wortlaut der streitigen Bestimmung weder mittelbar noch unmittelbar etwas zu entnehmen. Auch aus den Vorarbeiten ergibt sich dafür nichts, da die
BGE 107 Ib 89 S. 92
Bestimmung praktisch kommentarlos aus dem Vorentwurf übernommen worden ist; die Kantone Graubünden, Tessin und Wallis machten lediglich darauf aufmerksam, dass sie in der vorgeschlagenen Form beibehalten werden sollte.
b) Das Bundesamt verteidigt seine Auffassung ferner damit, durch Abs. 3 der Übergangsbestimmungen habe man den Promotoren, die sich für den Bau von Zweitwohnungen in Fremdenverkehrsorten einsetzten, Härten ersparen wollen. Das könne allerdings nur unter der Voraussetzung gelten, dass der Ort sich an die Vorschriften des alten Rechts gehalten, insbesondere die ursprüngliche Mindestzahl von 100 Bewilligungen nicht schon vor Inkrafttreten der Novelle überschritten habe; denn durch das neue Recht bedingte Härtefälle dürften so oder anders nur im Rahmen der Verschärfung berücksichtigt werden. Wollte man mit dem Beschwerdegegner und den Walliser Behörden darüber hinausgehen, so würde
Art. 3 Abs. 2 BewVF
ausser Kraft gesetzt und die gewollte Verschärfung in ihr Gegenteil verkehrt.
Diese Argumentation hat vieles für sich, zumal der Bundesrat die BewVF mit Zustimmung der Mehrheit der Kantone und der politischen Parteien abgeändert hat, um die Möglichkeit, von dem in
Art. 7 Abs. 1 lit. b BewB
enthaltenen Verbot Ausnahmen zu machen, weiter einzuschränken. Die Neuerungen vom Juni 1979 würden in der Tat weitgehend illusorisch, wenn die streitige Übergangsbestimmung nach der gegenteiligen Auffassung ohne zeitliche Beschränkung gelten sollte. Diesfalls könnte der Erwerb einer Zweitwohnung in einem gesperrten Fremdenverkehrsort noch lange nach Inkrafttreten der Novelle bewilligt werden; es würde genügen, dass die Sperre erst nach dem 1. Juli 1979 angeordnet wurde, die Wohnung zu diesem Zeitpunkt aber bereits ausführungsreif projektiert, in Ausführung begriffen oder neu erbaut war. Dass dies dem Zweck der Verschärfung stracks zuwiderliefe und daher nicht der Sinn der Bestimmung sein kann, liegt auf der Hand.
Übergangsbestimmungen werden erlassen, um die Ablösung von altem Recht zu erleichtern und unerwünschte Auswirkungen des neuen auf Tatsachen, die bereits vor dessen Inkraftsetzung eingetreten sind, aber noch eine Behandlung nach dem alten rechtfertigen im Interesse der Rechtssicherheit zu vermeiden. Zu diesem Zweck wird die Geltung von verschärften Vorschriften unter bestimmten Bedingungen zeitlich verzögert. Daraus folgt, dass eine Übergangsbestimmung nicht für sich allein zu verstehen, sondern stets zusammen mit den Neuerungen auszulegen ist. Dies
BGE 107 Ib 89 S. 93
ist aber gerade die Betrachtungsweise des Bundesamtes, das die streitige Bestimmung nur für anwendbar hält, wenn ein Fremdenverkehrsort wegen der ab 1. Juli 1979 geltenden Verschärfung der Bedingungen gesperrt worden ist. Dazu gehörte insbesondere, dass die vorher massgebende Mindestzahl um die Hälfte gekürzt worden ist (
Art. 3 Abs. 2 BewVF
). Um insbesondere im Bau begriffene oder neu erbaute Wohnungen in Fremdenverkehrsorten von der strengeren Bewilligungssperre, die sich aus dieser Neuerung ergab, ausnehmen zu können, wurde die Novelle durch Abs. 3 der Übergangsbestimmungen für solche Wohnungen gemildert. Die Milderung entbehrt jedoch zum vorneherein der Rechtfertigung, wenn die Anwendbarkeit des neuen Rechts schon aus einem andern Grund zu verneinen ist. Die Auffassung des Bundesamtes, die Ergänzung sei eng auszulegen und auf Härtefälle zu beschränken, ist daher nicht zu beanstanden; sie entspricht nicht nur dem Begriff der Übergangsbestimmung, sondern auch dem Sinn und Zweck der Novelle.
c) Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass Lax am 1. Juli 1979 nicht wegen der herabgesetzten Toleranzgrenze gesperrt worden ist, sondern weil dieser Fremdenverkehrsort mit 110 Bewilligungen die zulässige Quote selbst nach altem Recht bereits ausgeschöpft hatte. Damit ist der Auffassung des Staatsrates, der Abs. 3 der Übergangsbestimmungen zu Unrecht für anwendbar hielt, die Grundlage entzogen. Sein Entscheid ist daher aufzuheben und Nicolaas van Paridon die Bewilligung zum Erwerb des Ferienhauses in Lax zu verweigern.
Dass das Bundesamt in andern Fällen die liberale Bewilligungspraxis der Walliser Behörden hingenommen haben soll, ist kein Grund, die streitige Bestimmung auch im vorliegenden Fall large zu handhaben und entgegen ihrem Zweck auszulegen. Das Bundesgericht hat von Amtes wegen dafür zu sorgen, dass eine öffentlichrechtliche Norm richtig und in der ganzen Schweiz gleich angewendet wird; es ist nicht an die Übung des Bundesamtes gebunden, und dieses selbst darf seine Praxis ändern, wenn es dafür sachliche Gründe anführen kann. | public_law | nan | de | 1,981 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
347184ef-a300-4e9c-ab56-ff78c2f11014 | Urteilskopf
97 IV 8
3. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 21. Januar 1971 i.S. Schmidheiny gegen Generalprokurator des Kantons Bern und Ayer. | Regeste
Art. 122 Ziff. 1, 123 Ziff. 2, 125 Abs. 2 StGB.
Begriff der schweren Schädigung bei Körperverletzung. | Sachverhalt
ab Seite 8
BGE 97 IV 8 S. 8
A.-
Am 4. August 1969 um 17.45 Uhr lenkte P. Ayer den Anhängerzug seines Arbeitgebers von der Schlossstrasse her kommend durch die Schwarztorstrasse in Bern. Er beabsichtigte, nach rechts in die Zieglerstrasse einzubiegen, und brachte sein Fahrzeug beim Stopsignal vor dieser Seitenstrasse zum Stillstand. Als der Verkehr in der Zieglerstrasse es ihm gestattete, fuhr er an, bemerkte jedoch einen Augenblick darauf, dass das rechte Vorderrad des Zugwagens über ein Hindernis fuhr. Er hielt sofort an. Die Motorfahrradfahrerin Monika Schmidheiny lag unter dem Lastwagen. Sie war derart verletzt, dass sie mehrere Monate im Spital verbringen musste.
B.-
Der fahrlässigen Körperverletzung angeklagt, ist Ayer vom Gerichtspräsidenten VIII von Bern und, auf Appellation des Opfers hin, am 12. November 1970 vom Obergericht freigesprochen worden.
C.-
Gegen das obergerichtliche Urteil führt Monika Schmidheiny Nichtigkeitsbeschwerde. Sie beantragt Rückweisung der Sache zur Bestrafung Ayers wegen Körperverletzung.
BGE 97 IV 8 S. 9
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Die Beschwerdeführerin hält die von ihr erlittenen Körperverletzungen für schwer. Weder das erstinstanzliche noch das angefochtene Urteil beschreiben diese. Nach einem Bericht des Tiefenauspitals vom 2. Dezember 1969 bestehen sie in einer suprakondylären Trümmerfraktur des linken Oberschenkelknochens, die nicht lebensgefährlicher Natur war, aber einen Spitalaufenthalt von mehreren Monaten erforderte (die Spitalentlassung war für Ende 1969 vorgesehen); eine vollständige Heilung erschien wahrscheinlich, wenn auch eine zweite Operation im Laufe des Jahres 1970 nicht ausgeschlossen wurde; vor Ende 1970 könne nicht mit Sicherheit gesagt werden, ob ein dauernder Nachteil zurückbleiben werde. An der erstinstanzlichen Verhandlung vom 7. Juli 1970 erklärte Monika Schmidheiny, sie müsse an Stöcken gehen und die Metallschienen in ihrem Bein müssten noch entfernt werden. In ihrer Beschwerde erklärt sie, das gebrochene Bein werde 2 bis 3 cm kürzer bleiben.
Da sie ein Verschulden des Angeklagten verneinen, haben die Vorinstanzen keine Ausführungen über die Körperverletzung gemacht. Deren Feststellung ist eine Frage tatsächlicher Natur. An sich wäre deshalb die Sache zur Vervollständigung des Entscheids in diesem Punkte an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das liefe indessen im vorliegenden Fall auf einen überspitzten Formalismus hinaus. Die oben wiedergegebenen Angaben sind nicht bestritten, und es ist kein Grund ersichtlich, dass die Vorinstanz davon abweichen könnte.
Eine Trümmerfraktur, die zu fünfmonatiger Bettlägrigkeit führt, zwei Operationen nach sich zieht, nach elf Monaten nicht ausgeheilt ist und wahrscheinlich eine bleibende Invalidität (Hinken) zurücklässt, ist von erheblich mehr als mittlerer Schwere. Tatsächlich entspricht sie einigen der in
Art. 122 StGB
beispielsweise aufgezählten Verletzungen. Sie muss deshalb als schwer im Sinne von
Art. 125 Abs. 2 StGB
bezeichnet werden (
BGE 93 IV 12
). | null | nan | de | 1,971 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
347308a8-f78b-43aa-aec1-f917cbc29fcc | Urteilskopf
139 V 42
7. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Pensionskasse Basel-Stadt gegen V. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_392/2012 vom 17. Dezember 2012 | Regeste
Art. 90, 91 und 93 BGG
;
Art. 26 Abs. 4 BVG
.
Der Entscheid über die Vorleistungspflicht einer Vorsorgeeinrichtung im Grundsatz ohne betragsmässige Festsetzung der Versicherungsleistung ist ein Zwischenentscheid im Sinne von
Art. 93 BGG
(E. 2). Nicht wieder gutzumachender Nachteil verneint, weil die Rückgriffsforderung erst mit der Leistung an die versicherte Person entsteht und ein weitläufiges Beweisverfahren zur betragsmässigen Ermittlung der Versicherungsleistung nicht dargetan worden ist (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 43
BGE 139 V 42 S. 43
A.
V. war von Dezember 1999 bis Anfang Februar 2005 bei der P. AG angestellt und bei der Personalvorsorgestiftung der P. AG (nachfolgend: Vorsorgeeinrichtung P.) berufsvorsorgeversichert. In der Zeit danach wechselte sie verschiedentlich den Arbeitgeber und bezog auch Arbeitslosenentschädigung. Vom 10. Dezember 2007 bis 30. Juni 2008 war sie beim Departement X. Basel-Stadt tätig und bei der Pensionskasse Basel-Stadt berufsvorsorgeversichert.
Am 26. Mai 2008 meldete sich V. bei der Invalidenversicherung an. Die IV-Stelle Basel-Stadt (kurz: IV-Stelle) sprach ihr mit Verfügung vom 23. Dezember 2010 ab 1. Mai 2007 eine halbe und ab 1. Mai 2009 eine ganze Rente zu. In der Folge lehnten sowohl die Vorsorgeeinrichtung P. als auch die Pensionskasse Basel-Stadt eine Leistungspflicht ab. Erstere stellte sich auf den Standpunkt, dass die massgebliche Arbeitsunfähigkeit zu einem Zeitpunkt eingetreten sei, in dem V. nicht mehr bei ihr versichert gewesen sei. Letztere vertrat die Meinung, dass die (Teil-)Arbeitsunfähigkeit bereits vor Eintritt in ihre Kasse bestanden habe.
B.
Am 11. Oktober 2011 reichte V. Klage beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt gegen die Pensionskasse Basel-Stadt ein und beantragte, diese sei im Sinne einer Vorleistung zu verpflichten, ihr nach Gesetz bzw. Reglement für die Zeit vom 1. Mai 2007 bis 30. April 2009 eine halbe Invalidenrente und ab 1. Mai 2009 bis auf weiteres eine ganze Invalidenrente, je nebst 5 % Zins, auszurichten (Rechtsbegehren Ziff. 1 und 2). Ferner sei die Pensionskasse Basel-Stadt zu verpflichten, die zur Berechnung der Vorleistungspflicht gemäss Rechtsbegehren Ziff. 1 und 2 notwendigen Unterlagen bzw. die konkrete betragsmässige Berechnung der Vorleistungspflicht
BGE 139 V 42 S. 44
gemäss Rechtsbegehren Ziff. 1 und 2 einzureichen; nötigenfalls sei ihr anschliessend Gelegenheit zu geben, die Rechtsbegehren Ziff. 1 und 2 zu beziffern (Rechtsbegehren Ziff. 3). Die Pensionskasse Basel-Stadt stellte in der Klageantwort Antrag auf Abweisung der Klage.
Mit "Teilurteil" vom 7. März 2012 verpflichtete das Sozialversicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt die Pensionskasse Basel-Stadt, V. ab 1. Mai 2007 eine halbe und ab 1. Mai 2009 eine ganze Invalidenrente gemäss gesetzlichem Obligatorium als Vorleistung zu entrichten.
C.
Dagegen erhob die Pensionskasse Basel-Stadt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und beantragte, der Entscheid vom 7. März 2012 sei aufzuheben und die Klage abzuweisen. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an das Sozialversicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt zurückzuweisen.
V. und das Sozialversicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt schlossen in ihren Vernehmlassungen auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtete auf eine Stellungnahme.
D.
Mit Verfügung vom 12. Juni 2012 wurde angeordnet, dass bis zum Entscheid über das Gesuch um aufschiebende Wirkung alle Vollziehungsvorkehrungen zu unterbleiben haben.
E.
Am 5. November 2012 (Posteingang) gelangte die Pensionskasse Basel-Stadt mit einer weiteren Eingabe an das Bundesgericht.
Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Das Bundesgericht prüft seine Zuständigkeit und die (weiteren) Eintretensvoraussetzungen von Amtes wegen und mit freier Kognition (vgl.
BGE 135 V 124
E. 3.1 S. 127;
BGE 135 II 94
E. 1 S. 96; Urteil 8C_417/2011 vom 3. September 2012 E. 1.1).
2.
Anfechtbar beim Bundesgericht sind Endentscheide, die das Verfahren ganz (
Art. 90 BGG
) oder in Bezug auf unabhängig voneinander zu beurteilende Begehren oder auf einen Teil der Streitgenossen abschliessen (Teilendentscheid;
Art. 91 BGG
). Selbstständig eröffnete Vor- oder Zwischenentscheide können demgegenüber nur unter den Voraussetzungen von Art. 92 oder 93 BGG angefochten werden (
BGE 136 V 131
E. 1.1 S. 133).
BGE 139 V 42 S. 45
2.1
Befindet sich der Versicherte beim Entstehen des Leistungsanspruchs nicht in der leistungspflichtigen Vorsorgeeinrichtung, so ist jene Vorsorgeeinrichtung vorleistungspflichtig, der er zuletzt angehört hat. Steht die leistungspflichtige Vorsorgeeinrichtung fest, so kann die vorleistungspflichtige Vorsorgeeinrichtung auf diese Rückgriff nehmen (
Art. 26 Abs. 4 BVG
[SR 831.40]).
2.2
Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist der Entscheid über die Vorleistungspflicht einer Vorsorgeeinrichtung im vorgenannten Sinne ein Endentscheid im Sinne von
Art. 90 BGG
(
BGE 136 V 131
E. 1.1.3 S. 135). Diesem Urteil lag indessen, wie aus seinem Sachverhalt und insbesondere auch aus der im Internet veröffentlichten ungekürzten Fassung erhellt (Urteil 9C_848/2009 vom 6. Januar 2010), eine klar bezifferte Klageforderung zu Grunde. Entsprechend lautete auch das Dispositiv des zu überprüfenden Entscheids auf eine klar bezifferte Vorleistungspflicht. Mit anderen Worten hatte in
BGE 136 V 131
das kantonale Gericht sowohl in grundsätzlicher als auch masslicher Hinsicht über die Vorleistungspflicht befunden, während es sich hier allein um einen Entscheid in grundsätzlicher Hinsicht handelt. Die betragsmässige Festsetzung der Vorleistungspflicht harrt der Erledigung, was die Vorinstanz mit der Bezeichnung "Teilurteil" unmissverständlich zum Ausdruck gebracht hat. Im Übrigen scheint das kantonale Gericht das gestaffelte Vorgehen den Parteien mit Verfügung vom 9. Januar 2012 angezeigt zu haben. Die Zweiteilung erfolgte, wie das Sozialversicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt in seiner Vernehmlassung ausführte, aus prozessökonomischen Gründen, weil die Klärung der Leistungshöhe mit einem nicht unerheblichen Aufwand verbunden sei, der hinfällig würde, falls die grundsätzliche Vorleistungspflicht der Beklagten nicht gegeben sei. Bei dieser Sachlage stellt der angefochtene Entscheid - anders als in
BGE 136 V 131
- keinen Endentscheid dar. Vielmehr fragt es sich, ob er als Teilendentscheid oder aber als Vor- oder Zwischenentscheid zu qualifizieren ist.
2.3
Vor- und Zwischenentscheide sind Entscheide, die das Verfahren nicht abschliessen (
Art. 90 BGG
e contrario), sondern bloss eine formell- oder materiellrechtliche Frage im Hinblick auf die Verfahrenserledigung regeln, mithin einen Schritt auf dem Weg zum Endentscheid darstellen. Für die verfahrensrechtliche Qualifizierung eines angefochtenen Erkenntnisses unter dem Gesichtspunkt der
Art. 90 ff. BGG
ist nicht dessen formelle Bezeichnung entscheidend,
BGE 139 V 42 S. 46
sondern sein materieller Inhalt. Zwischenverfügungen sind akzessorisch zu einem Hauptverfahren; sie können nur vor oder während eines Hauptverfahrens erlassen werden und nur für die Dauer desselben Bestand haben bzw. unter der Bedingung, dass ein solches eingeleitet wird. Sie fallen mit dem Entscheid in der Hauptsache dahin. Eine Anordnung, die der (wenn auch befristeten, vorläufigen oder vorübergehenden) Regelung eines Rechtsverhältnisses dient, aber nicht im Hinblick auf ein Hauptverfahren, sondern in einem selbstständigen Verfahren ergeht oder ergehen kann, ist demgegenüber ein Endentscheid. Auch für die Abgrenzung zwischen Teil- und Zwischenentscheid ist massgebend, ob der Entscheid ein Begehren behandelt, das unabhängig von anderen beurteilt werden kann (
Art. 91 lit. a BGG
), d.h. ebenfalls Gegenstand eines selbstständigen Verfahrens hätte bilden können und selbstständig der materiellen Rechtskraft zugänglich ist (
BGE 136 V 131
E. 1.1.2 S. 134 f. mit verschiedenen Hinweisen).
2.4
Die Rechtsbegehren Ziff. 1 und 2 in der Klage vor Vorinstanz sind Leistungsbegehren. Es geht um den gesetzesgemässen Vollzug der Berufsvorsorgeversicherung, indem der Anspruch auf eine Invalidenrente gegenüber der vorleistungspflichtigen Vorsorgeeinrichtung durchgesetzt werden soll. Mit der blossen Feststellung des Bestandes oder Nichtbestandes eines (berufsvorsorgerechtlichen) Rechtsverhältnisses haben sie nichts zu tun.
Die mangelnde Bezifferung des Leistungsbegehrens schadet angesichts des in
Art. 73 Abs. 2 BVG
enthaltenen Grundsatzes der Einfachheit des Verfahrens nicht. Das kantonale Gericht ist verpflichtet, den Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen und die betragsmässige Höhe der Vorleistungspflicht zu ermitteln (SVR 2009 BVG Nr. 15 S. 52, B 120/06 E. 3). Das Rechtsbegehren Ziff. 3 geht nicht darüber hinaus. Vor allem ist darin keine (zivilprozessrechtliche) Stufenklage zu erblicken. Eine solche gelangt zur Anwendung, wenn die Bezifferbarkeit einer Forderung von der vorgängigen Auskunftserteilung durch die beklagte Partei abhängt
und
die Klägerin einen materiellrechtlichen Anspruch auf Erteilung dieser Auskunft hat (DANIEL FÜLLEMANN, in: Schweizerische Zivilprozessordnung ZPO, Kommentar, Brunner und andere [Hrsg.], 2011, N. 4 zu
Art. 85 ZPO
;vgl. auch PASCAL LEUMANN LIEBSTER, Die Stufenklage im schweizerischen Zivilprozessrecht, 2005, S. 116 ff.). Vielmehr ist das Rechtsbegehren Ziff. 3, wie die Klagebegründung verdeutlicht, lediglich als
BGE 139 V 42 S. 47
prozessuale Informationsbeschaffung im Rahmen der Sachverhaltsermittlung zu verstehen.
2.5
Nach dem Gesagten handelt es sich bei den Rechtsbegehren Ziff. 1 und 2 einerseits sowie beim Rechtsbegehren Ziff. 3 anderseits nicht um mehrere Rechtsbegehren im Sinne einer objektiven Klagenhäufung (LEUMANN LIEBSTER, a.a.O., S. 95). Im Gegenteil stehen verschiedene materiellrechtliche Teilfragen eines (einzigen) Rechtsbegehrens zur Diskussion (
BGE 135 III 212
E. 1.2.1 S. 217). Die Vollstreckung ist erst möglich, wenn sowohl im Grundsatz als auch betragsmässig entschieden wurde (SVR 2009 BVG Nr. 15 S. 52, B 120/06 E. 3.3; vgl. auch DOMENICO ACOCELLA, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. I, 2. Aufl. 2010, N. 8 zu
Art. 38 SchKG
). Der vorinstanzliche Entscheid bildet daher keinen beschwerdefähigen Teilendentscheid gemäss
Art. 91 lit. a BGG
, sondern einen Zwischenentscheid auf dem Weg zum Endentscheid (vgl. E. 2.3; vgl. auch
BGE 133 V 477
E. 4.1.3 S. 481).
3.
Nach
Art. 93 Abs. 1 BGG
ist gegen selbstständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide die Beschwerde zulässig, wenn der angefochtene Entscheid einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (lit. a) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b).
3.1
Massgebend für das Vorliegen eines nicht wieder gutzumachenden Nachteils ist, ob der Nachteil auch mit einem günstigen Entscheid in Zukunft nicht behoben werden kann (SVR 2012 IV Nr. 23 S. 97, 9C_329/2011 E. 3.2 in initio).
Die Beschwerdeführerin hält einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil für gegeben, da ihr Regressrechte zuständen und beim Regress wiederum Verjährungsaspekte beachtet werden müssten, damit die Leistungspflicht nicht irreversibel eine definitive werde und an ihr hängen bleibe. Ausserdem könnten sie irreversible Zinsnachteile treffen. Dabei handelt es sich um pauschale Vorbringen, die nicht näher substanziiert sind. Vor allem erläutert die Beschwerdeführerin nicht, inwieweit die Verjährungsfrage und die Zinsproblematik aktuell einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bergen. Die Anfechtbarkeit gestützt auf
Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG
ist aber auch aus folgendem Grund zu verneinen: Die Verjährung einer Forderung kann nicht zu laufen beginnen, bevor die Forderung überhaupt entstanden
BGE 139 V 42 S. 48
ist. Die Rückgriffsforderung entsteht erst mit der Leistung an die Gläubigerin, nicht schon mit der Belangung durch diese (
BGE 133 III 6
E. 5.2.1 S. 12 f.;
BGE 127 III 257
E. 6c S. 266). In concreto hat die Beschwerdeführerin noch keine (Vor-)Leistungen erbracht und das vorinstanzliche "Teilurteil" ist nicht vollstreckbar (vgl. E. 2.5).
3.2
Insoweit die Beschwerdeführerin meint, mit einem sofortigen, gutheissenden Entscheid könnte
sie
kostenintensive Aufwendungen, wie die Kontaktaufnahme und Verhandlungen mit möglichen regresspflichtigen Kassen, einsparen, lässt sie ausser Acht, dass die direkte Anfechtung eines Zwischenentscheids aus prozessökonomischen Gründen (Ersparnis eines weitläufigen Beweisverfahrens; vgl. E. 3 Ingress) und nicht aus finanziellen Interessen einer Partei angezeigt sein muss. Überdies schliesst die Vorleistungspflicht nicht aus, selber endgültig leistungspflichtige Vorsorgeeinrichtung zu sein, diesfalls von vornherein kein Raum für einen Regress verbleibt (vgl. E. 2.1). Zwar spricht die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung davon, dass es zur Klärung der Leistungshöhe eines nicht unerheblichen Aufwandes bedürfe, welcher wegfallen würde, wenn die Zuständigkeit der Beschwerdeführerin nicht gegeben wäre (vgl. E. 2.2). Eine konkrete Darlegung fehlt jedoch. Ebenso wenig liegt auf der Hand, dass die offene Tatfrage nach der Leistungshöhe selber umfangreiche beweisrechtliche Probleme aufwirft, zumal die Vorsorgeeinrichtungen einer Aufbewahrungspflicht von Vorsorgeunterlagen unterstehen (
Art. 41 Abs. 8 BVG
i.V.m. Art. 27i und Art. 27j der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [BVV 2; SR 831.441.1]). Stellensich im Zusammenhang mit der Festsetzung der Leistungshöhe weitere Rechtsfragen - zum Beispiel diejenige nach dem Berechnungszeitpunkt (im Zeitpunkt des Austritts der versicherten Person aus der letzten Vorsorgeeinrichtung oder im Zeitpunkt der Entstehung des Leistungsanspruchs) - so liegen diese Konstellationen ausserhalb von
Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG
.
3.3
Zusammengefasst sind die Eintretensvoraussetzungen von
Art. 93 Abs. 1 BGG
nicht erfüllt. Das Gesuch um aufschiebende Wirkung ist unter diesen Umständen gegenstandslos. | null | nan | de | 2,012 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
3473f1b5-0cb2-4f34-9788-0b2f73605519 | Urteilskopf
108 II 375
72. Urteil der II. Zivilabteilung vom 10. Juni 1982 i.S. X. (Berufung) | Regeste
Tod des Inhabers der elterlichen Gewalt bei einem Kind geschiedener Eltern; Übertragung der elterlichen Gewalt auf den überlebenden Elternteil.
1. Zuständig, ein Kind geschiedener Eltern nach dem Tod des Inhabers der elterlichen Gewalt unter die elterliche Gewalt des überlebenden Elternteils zu stellen, ist nicht nur der Richter (
Art. 157 ZGB
), sondern auch die Vormundschaftsbehörde (Ergänzung der Rechtsprechung; E. 2).
2. Hat jedoch die Vormundschaftsbehörde gestützt auf
Art. 368 Abs. 1 ZGB
bereits eine Vormundschaft errichtet und ein allfälliges Gesuch des überlebenden Elternteils um Einsetzung in die elterliche Gewalt ein erstes Mal abgewiesen, bleibt nur noch der Weg der Klage auf Abänderung des Scheidungsurteils offen (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 376
BGE 108 II 375 S. 376
Die am 1. Februar 1970 geborene A. X. wurde bei der Scheidung ihrer Eltern unter die elterliche Gewalt der Mutter gestellt. Nachdem diese gestorben und das Mädchen unter Vormundschaft gestellt worden war, reichte der Vater B. X. bei der zuständigen Vormundschaftsbehörde das Begehren ein, die Vormundschaft sei aufzuheben und das Mädchen sei unter seine elterliche Gewalt zu stellen.
Die Vormundschaftsbehörde wies das Begehren am 9. November 1979 ab, und der Regierungsstatthalter bestätigte diesen Entscheid am 10. Juni 1980/5. Februar 1981.
B. X. zog die Sache an den Regierungsrat weiter, der am 26. Mai 1981 entschied, auf die Beschwerde werde nicht eingetreten. Gleichzeitig überwies der Regierungsrat die Akten an das kantonale Obergericht. Mit Entscheid vom 12. Oktober 1981 anerkannte dieses die Zuständigkeit der Zivilgerichte, und am 22. Dezember 1981 entschied der Appellationshof (II. Zivilkammer),
BGE 108 II 375 S. 377
auf die Appellation werde nicht eingetreten, da es an einem erstinstanzlichen richterlichen Entscheid fehle.
Gegen das Urteil des Appellationshofes hat B. X. beim Bundesgericht sowohl staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
als auch Berufung erhoben. Mit letzterer stellt er den Antrag, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache sei zur materiellen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die staatsrechtliche Beschwerde ist durch Urteil vom 28. April 1982 abgewiesen worden, soweit darauf einzutreten war.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Strittig ist, wer bezüglich eines Kindes geschiedener Eltern zu einer Übertragung der elterlichen Gewalt auf den überlebenden Elternteil zuständig sei, wenn der Elternteil, dem der Scheidungsrichter das Kind zugewiesen hatte, gestorben ist. Während die Vorinstanz dafür hält, eine solche Anordnung könne nicht von der Vormundschaftsbehörde getroffen werden, sondern falle ausschliesslich in die Kompetenz des Richters, der mit einer Klage auf Abänderung des Scheidungsurteils anzurufen sei, stellt sich der Berufungskläger auf den Standpunkt, der Richter brauche in einem solchen Fall nicht von Anfang an mit der Sache befasst zu sein; es genüge, wenn - in Analogie zur Entziehung der elterlichen Gewalt (
Art. 314 Ziff. 1 ZGB
) - eine richterliche Behörde als Rechtsmittelinstanz angerufen werden könne.
Zur Begründung ihrer Rechtsauffassung beruft sich die Vorinstanz auf
BGE 107 II 100
ff. Diesem Entscheid lag zugrunde, dass die letzte kantonale richterliche Instanz erklärt hatte, der Abänderungsrichter, bei dem der überlebende Elternteil die Zusprechung der elterlichen Gewalt verlangt hatte, sei hiefür nicht zuständig. Das Bundesgericht führte dazu aus, das neue Kindesrecht, insbesondere
Art. 315a Abs. 3 ZGB
, habe nichts daran geändert, dass für die Übertragung der elterlichen Gewalt auf den überlebenden Elternteil bei einem Kind geschiedener Eltern gestützt auf
Art. 157 ZGB
auf Abänderung des Scheidungsurteils geklagt werden könne. Ob die Zuständigkeit des Abänderungsrichters eine ausschliessliche sei oder ob ein Kind auch durch die Vormundschaftsbehörde unter die elterliche Gewalt des überlebenden Elternteils gestellt werden könne, liess das Bundesgericht unter Äusserung gewisser Zweifel letztlich offen (vgl.
BGE 107 II 104
unten). Zu Unrecht glaubt die Vorinstanz deshalb, aus dem erwähnten
BGE 108 II 375 S. 378
Entscheid eine ausschliessliche Zuständigkeit des Abänderungsrichters ableiten zu können. Die Frage einer allfälligen konkurrierenden Zuständigkeit der Vormundschaftsbehörde bleibt daher zu prüfen.
2.
a) Gemäss
Art. 315a Abs. 3 ZGB
können die vormundschaftlichen Behörden die vom Scheidungsrichter getroffenen Kindesschutzmassnahmen in bezug auf einen Elternteil ändern, sofern dadurch die Stellung des andern nicht unmittelbar berührt wird. Das Bundesgericht hat in
BGE 107 II 103
f. E. 3 festgehalten, dass diese Bestimmung die Übertragung der elterlichen Gewalt vom einen auf den andern Elternteil nicht erfasse, auch nicht für den Fall des Todes des Inhabers der elterlichen Gewalt. Anderer Auffassung ist demgegenüber HEGNAUER, der die scheidungsrichterliche Kindeszuteilung im Sinne von
Art. 156 ZGB
materiell als Kindesschutzmassnahme betrachtet (vgl. "Kann die Vormundschaftsbehörde nach dem Tod des im Scheidungsurteil bestimmten Inhabers der elterlichen Gewalt diese dem überlebenden Elternteil übertragen?", in: ZVW 36/1981, S. 17; in diesem Sinne auch HENKEL, Die Anordnung von Kindesschutzmassnahmen gemäss Art. 307 rev. ZGB, Diss. Zürich 1977, S. 124 f.). Dieser Ansicht ist indessen nicht beizupflichten. Dass der Scheidungsrichter die elterliche Gewalt einem der beiden Elternteile faktisch entziehen muss, indem er sie dem andern zuspricht, ist eine notwendige Folge davon, dass das schweizerische Recht eine gemeinsame Ausübung der elterlichen Gewalt durch geschiedene Eltern nicht kennt. Auch wenn beide Elternteile zur Pflege und Erziehung des Kindes fähig sind, verliert einer davon bei der Scheidung zwangsläufig die elterliche Gewalt. Es kann unter diesen Umständen nicht von einer Kindesschutzmassnahme im Sinne der
Art. 307 ff. ZGB
gesprochen werden, die bei einem Versagen des Inhabers der elterlichen Gewalt anzuordnen ist. An der in
BGE 107 II 103
f. E. 3 vertretenen Auffassung ist deshalb festzuhalten.
b) Ausgangspunkt für die Beurteilung des vorliegenden Falles ist der Umstand, dass bei einem Kind geschiedener Eltern der Tod des Inhabers der elterlichen Gewalt nicht ohne weiteres den Übergang dieser Gewalt auf den andern Elternteil zur Folge hat (
BGE 107 II 101
f. mit weiteren Hinweisen). Zu beachten ist sodann, dass gemäss
Art. 368 Abs. 1 ZGB
jede unmündige Person, die sich nicht unter der elterlichen Gewalt befindet, unter Vormundschaft gehört. In Anwendung dieser Bestimmung bestellte die Vormundschaftskommission... A. X. einen Vormund, nachdem ihre Mutter
BGE 108 II 375 S. 379
gestorben war. Zu prüfen ist nun, ob daraus der Schluss gezogen werden darf, die Vormundschaftsbehörde wäre auch befugt gewesen, das Kind statt dessen unter die elterliche Gewalt seines Vaters, des Berufungsklägers, zu stellen oder in diesem Sinne auf ihren ursprünglichen Entscheid zurückzukommen. Die Antwort darauf hängt auch ihrerseits von der Tragweite des
Art. 157 ZGB
ab.
Gemäss
Art. 157 ZGB
ist die Abänderung eines rechtskräftigen Scheidungsurteils dem Richter vorbehalten, und eine solche Änderung stellt grundsätzlich auch die Übertragung der elterlichen Gewalt vom einen geschiedenen Ehegatten auf den anderen dar. Wo der Elternteil gestorben ist, dem der Scheidungsrichter die elterliche Gewalt zugesprochen hatte, liegen indessen insofern besondere Verhältnisse vor, als die elterliche Gewalt des verstorbenen Elternteils untergegangen und das Scheidungsurteil dadurch ergänzungsbedürftig geworden ist. Von Bedeutung ist in einem solchen Fall, dass keine sich widerstreitenden Interessen der beiden einstigen Ehegatten mehr bestehen. Wenn eine Vormundschaftsbehörde ein Kind statt unter Vormundschaft unter die elterliche Gewalt des überlebenden Ehegatten stellt, was in der Regel im Vordergrund stehen dürfte und worauf der überlebende Elternteil unter gewissen Voraussetzungen einen Anspruch hat (
BGE 107 II 104
;
BGE 82 II 474
f.), werden dadurch einzig die Interessen dieses Ehegatten und vor allem die Schutzinteressen des Kindes selbst betroffen. Unter solchen Umständen ist die Übertragung der elterlichen Gewalt nicht als unzulässiger Eingriff in ein rechtskräftiges Scheidungsurteil zu werten.
Für eine solche Zuständigkeit der Vormundschaftsbehörde spricht neben der Zweckmässigkeit (einfacheres Verfahren; Eingreifen von Amtes wegen) auch der Umstand, dass in einem ähnlichen Fall die Vormundschaftsbehörde von Gesetzes wegen ausdrücklich kompetent erklärt wird, einem Elternteil die elterliche Gewalt zu übertragen: Ein Kind unverheirateter Eltern steht unter der elterlichen Gewalt der Mutter (
Art. 298 Abs. 1 ZGB
). Ist diese gestorben, so hat die Vormundschaftsbehörde dem Kind einen Vormund zu bestellen oder die elterliche Gewalt dem Vater zu übertragen, wobei sich dieser Entscheid nach dem Wohl des Kindes zu richten hat (
Art. 298 Abs. 2 ZGB
). Es rechtfertigt sich, diese Regelung auch für das Kind geschiedener Eltern gelten zu lassen.
c) Zusammengefasst ist festzuhalten, dass der überlebende Elternteil sowohl bei der Vormundschaftsbehörde als auch beim
BGE 108 II 375 S. 380
Abänderungsrichter das Begehren stellen kann, es sei die im Scheidungsurteil dem nunmehr verstorbenen Elternteil zugesprochene elterliche Gewalt auf ihn zu übertragen. In dieser Frage ist die Zuständigkeit des Abänderungsrichters mithin nicht eine ausschliessliche. Sie bleibt jedoch in jedem Fall vorbehalten (
BGE 107 II 104
f.). Unterbleibt aber ein Antrag des überlebenden Elternteils, hat die Vormundschaftsbehörde von Amtes wegen dafür zu sorgen, dass das minderjährige Kind nicht ohne gesetzlichen Vertreter bleibt.
3.
Die Vormundschaftsbehörde der Stadt Y. hätte dennoch auf das im Jahre 1979 gestellte Begehren des Berufungsklägers auf Übertragung der elterlichen Gewalt nicht mehr eintreten dürfen. Dadurch, dass nach dem Tode der im Scheidungsurteil zur Inhaberin der elterlichen Gewalt bestimmten Mutter im Jahre 1973 von Amtes wegen ein Vormund bestellt worden war, wurde die im Zusammenhang mit dem Scheidungsurteil aufgetretene Lücke geschlossen. Die Anordnung einer Vormundschaft bedeutete aber - wie es auch die Abweisung eines gleich nach dem Tod der früheren Ehefrau gestellten Begehrens um Übertragung der elterlichen Gewalt bedeutet hätte - eine Bestätigung der scheidungsrichterlichen Kindeszuteilung. Dies allerdings in einschränkender Weise, weil aus einem solchen vormundschaftlichen Entscheid auch der Schluss zu ziehen ist, dass der Berufungskläger nicht für geeignet gehalten wird, seine Tochter zu pflegen und zu erziehen. Ist aber ein Scheidungsurteil in dieser Weise durch die Vormundschaftsbehörde bestätigt worden und will sich der überlebende der geschiedenen Ehegatten damit nicht abfinden, so kann er nur noch Klage auf Abänderung des Scheidungsurteils erheben. Dadurch allein lässt sich ein der Rechtssicherheit abträglicher konkurrierender Instanzenzug vermeiden. Nach dem von Amtes wegen getroffenen Entscheid der Vormundschaftsbehörde, der in die Zeit vor der Änderung des Kindesrechts fällt, musste daher dem Berufungskläger auch unter neuem Recht ein erneuter Zugang zur Vormundschaftsbehörde verschlossen bleiben. Auch unter neuem Recht bleibt in diesem Fall nur die Abänderung des Scheidungsurteils offen. Aus dem Gesagten erhellt somit, dass sich die Vorinstanz im Ergebnis zu Recht für unzuständig betrachtet hat, das Begehren des Berufungsklägers materiell zu beurteilen.
Ist nach dem Gesagten gegen einen ein Scheidungsurteil im Ergebnis bestätigenden Entscheid der Vormundschaftsbehörde betreffend die Übertragung der elterlichen Gewalt auf den
BGE 108 II 375 S. 381
überlebenden von zwei geschiedenen Ehegatten nur eine Abänderungsklage gemäss
Art. 157 ZGB
möglich, ist dem Standpunkt des Berufungsklägers,
Art. 314 Ziff. 1 ZGB
(Vorbehalt des Weiterzugs an eine kantonale richterliche Behörde im Falle der Entziehung der elterlichen Gewalt durch die vormundschaftliche Aufsichtsbehörde) sei auf den vorliegenden Fall sinngemäss anzuwenden, von vornherein die Grundlage entzogen. | public_law | nan | de | 1,982 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
34753ad6-6cc2-4826-ba75-0b9246119af3 | Urteilskopf
86 I 243
34. Urteil der I. Zivilabteilung vom 11. Oktober 1960 i.S. Rickenbach und Streitgenossen gegen Eidgenössisches Amt für das Handelsregister. | Regeste
1.
Art. 97 ff. OG
. Kann nach der Abweisung eines Wiedererwägungsgesuches Verwaltungsgerichtsbeschwerde geführt werden? (Erw. 1, 2).
2.
Art. 944 Abs. 2 OR
,
Art. 45, 46 HRegV
.
a) Begriff der territorialen Bezeichnung in einer Firma (Erw. 4).
b) Die Nichtbewilligung der Firma "Eurotreuhand" bleibt im Rahmen des Ermessens (Erw. 5). | Sachverhalt
ab Seite 243
BGE 86 I 243 S. 243
A.-
Dr. Rickenbach ersuchte das eidgenössische Amt für das Handelsregister, einer von ihm und anderen Personen zu gründenden Aktiengesellschaft die Führung der Firmen "Europäische Treuhandgesellschaft", "Société Fiduciaire Européenne" und "Società Fiduciaria Europea", eventuell der Firmen "Eurotreuhand", "Eurofiduciaire" und "Eurofiduciaria" zu bewilligen. Er machte geltend, die Gesellschaft werde europäische Bedeutung haben, denn sie werde von einer internationalen Gruppe gegründet, sich durch Zweigniederlassungen in mehreren europäischen Staaten betätigen und die Rechnungen von europäisch bedeutsamen Gesellschaften revidieren.
BGE 86 I 243 S. 244
Das Amt wies das Gesuch am 14. Oktober 1959 ab. Es führte unter Berufung auf die ablehnende Einstellung der zuständigen Vertretung von Handel und Industrie aus: Nationale, territoriale und regionale Bezeichnungen dürften in Firmen nur dann verwendet werden, wenn sie durch besondere Umstände gerechtfertigt seien. Bei privatwirtschaftlichen Organisationen treffe dies zu, wenn sie vom gesamteuropäischen Standpunkt aus besonders repräsentativen Charakter aufwiesen. Diese Voraussetzung sei bei der zu gründenden Gesellschaft nicht erfüllt, da ihre europäischen Beziehungen vorderhand eher als bescheiden zu betrachten seien und die Tatsache, dass sie nicht nur in einem einzelnen Lande tätig sein wolle, nichts Aussergewöhnliches sei. Die Firma "Europäische Treuhandgesellschaft" würde sie ungerechtfertigterweise aus dem Kreise der schweizerischen Gesellschaften hervorheben, die in ähnlicher Weise ebenfalls in verschiedenen Ländern Europas tätig seien. Auch der Name "Eurotreuhand" würde dem Unternehmen ein kaum verdientes Gewicht verleihen. Beide Fassungen könnten überdies den Eindruck erwecken, es handle sich um eine jener mehr oder weniger offiziellen internationalen Organisationen, die im Zusammenhang mit den Bestrebungen für die wirtschaftliche Integration Europas in grosser Zahl aus dem Boden schössen, wenn nicht um eine Gemeinschaftsgründung repräsentativer Berufsorganisationen verschiedener europäischer Länder.
B.-
Am 19. März 1960 stellte Dr. Rickenbach namens der Gründer beim eidgenössischen Amt für das Handelsregister ein Wiedererwägungsgesuch mit dem Begehren, der zu gründenden Aktiengesellschaft zum mindesten die Firmabezeichnungen "Eurotreuhand", "Eurofiduciaire" und "Eurofiduciaria" zu bewilligen.
Das Amt wies es am 11. Mai 1960 ab. Es führte aus, die zuständige Vertretung von Handel und Industrie empfehle ihm das. Frühere Einträge, bei denen der Wortstamm "Euro" ohne besonderes Begutachtungsverfahren zugelassen wurde, entbänden es nicht der Pflicht, die Zulässigkeit
BGE 86 I 243 S. 245
von neuen Firmen gestützt auf die heutigen Verhältnisse zu beurteilen, zumal die mit den europäischen Integrationsbestrebungen verknüpften Erscheinungen auf firmenrechtlichem Gebiet heute geböten, an die Verwendung der Begriffe "europäisch", "Euro" usw. einen besonders strengen Massstab anzulegen. Nach der Auffassung der industriellen Kreise solle "europäisch" sogar auf dem besten Wege sein, sich von einem territorialen in einen nationalen Begriff umzuwandeln, wobei die Meinung vertreten werde, man sollte in solchen Fällen nicht nachsichtiger sein als bei der Bewilligung nationaler Bezeichnungen in schweizerischen Firmen. Das Amt verwies ferner auf seine Erwägungen vom 14. Oktober 1959, an denen sich nichts geändert habe.
C.-
Dr. Rickenbach und die als Mitgründer der Gesellschaft interessierten Dres. Maspoli und Pedrazzini führen mit Eingabe vom 11. Juni 1960 gemäss
Art. 97 ff. OG
gegen die Entscheide vom 14. Oktober 1959 und 11. Mai 1960 Beschwerde. Sie beantragen dem Bundesgericht, ihnen zu gestatten, für eine neu zu gründende schweizerische Aktiengesellschaft die Firmabezeichnungen "Eurotreuhand", "Eurofiduciaire" und "Eurofiduciaria" zu verwenden, eventuell das eidgenössische Amt für das Handelsregister zu verpflichten, ihnen diese Bewilligung zu erteilen.
D.-
Das Amt hält die Beschwerde insoweit für verspätet, als sie sich gegen den Entscheid vom 14. Oktober 1959 richtet. Im übrigen beantragt es, sie abzuweisen.
E.-
Am 3. Oktober 1960 teilten die Beschwerdeführer dem Bundesgericht mit, sie hätten zusammen mit weiteren Interessenten am 29. August 1960 die vorgesehene Aktiengesellschaft gegründet und ihr provisorisch die Firma "ETG Treuhandgesellschaft", "ETG Société Fiduciaire" und "ETG Società Fiduciaria" gegeben.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist innert dreissig Tagen vom Eingang der schriftlichen Ausfertigung des angefochtenen Entscheides an einzureichen (
Art. 107 OG
).
BGE 86 I 243 S. 246
In bezug auf den Entscheid vom 14. Oktober 1959 war diese Frist abgelaufen, als die Beschwerdeführer am 11. Juni 1960 das Rechtsmittel ergriffen. Sie konnte nicht dadurch wieder in Gang gesetzt werden, dass Dr. Rickenbach am 19. März 1960 ein Wiedererwägungsgesuch stellte und das Amt am 11. Mai 1960 darauf eintrat. Die Beschwerde gegen den Entscheid vom 14. Oktober 1959 ist daher verspätet.
2.
Das Amt für das Handelsregister ist der Auffassung, zwischen dem 14. Oktober 1959 und dem 11. Mai 1960 habe sich am Sachverhalt, der seinem ersten Entscheide zugrundelag, nichts geändert. Man kann sich fragen, ob es unter diesen Umständen im Sinne einer guten Verwaltung lag, auf das Wiedererwägungsgesuch einzutreten und einen neuen Sachentscheid zu fällen. Das Bundesgericht hat indessen diese Frage nicht zu beantworten. Es muss hinnehmen, dass am 11. Mai 1960 ein solcher Entscheid erging und dass die Beschwerdeführer am 11. Juni 1960 gegen ihn rechtzeitig die Beschwerde erklärten (vgl. BEG 60 I 52, 70 I 120, 72 I 55, 75 I 392, 83 I 32). Diese Beschwerde ist durch die Gründung der Aktiengesellschaft und deren Benennung als "ETG Treuhandgesellschaft" nicht gegenstandslos geworden. Die Beschwerdeführer erklären, weiterhin daran interessiert zu sein, dass der Gesellschaft die Führung der Firma "Eurotreuhand", "Eurofiduciaire" und "Eurofiduciaria" bewilligt werde. Hierüber ist zu entscheiden. Dagegen steht dem Bundesgericht im vorliegenden Verfahren nicht zu, über die Zulässigkeit der Firma "ETG Treuhandgesellschaft" zu befinden.
3.
Die Wörter "Eurotreuhand", "Eurofiduciaire" und "Eurofiduciaria" bringen die Treuhandgesellschaft, die sich ihrer in der Firma bedient, gedanklich mit Europa in Verbindung. Indem die Beschwerdeführer das nebenbei anzweifeln, setzen sie sich mit ihrem Gesuch vom 19. März 1960 in Widerspruch; dort führten sie aus, die Verbindung von "Euro" mit dem Begriffe "Treuhand" sei kaum geeignet, einen anderen Eindruck zu erwecken, als dass die Gesellschaft bestrebt und in der Lage sei, auf europäischem Gebiete zu arbeiten. Mit diesem Zugeständnis stimmt überein,
BGE 86 I 243 S. 247
dass sie anfänglich die Gesellschaft als "Europäische Treuhandgesellschaft" bezeichnen wollten und dass sie noch in der Beschwerde eingehend darlegen, das zu gründende Unternehmen werde "wirklich europäische Geltung" haben. Eine solche wird durch den Bestandteil "Euro" z.B. auch in den im Handelsregister eingetragenen Firmen "EUROFIMA, Europäische Gesellschaft für die Finanzierung von Eisenbahnmaterial", "Eurotransport AG", "Eurokommerz-Aktiengesellschaft" und "Euromarketing AG" angedeutet. Dass daneben auch Firmen vorkommen oder denkbar sind, in denen die gleiche oder eine ähnliche Folge von Buchstaben mehr den Eindruck einer Phantasiebezeichnung ohne besonderen Sinn erweckt, ist unerheblich. Massgebend sind die Schlüsse, die der Durchschnittsleser im vorliegenden Falle aus der nachgesuchten Verwendung der Silben "Euro" ziehen würde.
4.
Der Bundesrat kann Vorschriften darüber erlassen, in welchem Umfange nationale und territoriale Bezeichnungen bei der Bildung von Firmen verwendet werden dürfen (
Art. 944 Abs. 2 OR
). Er hat von dieser Ermächtigung in
Art. 45 und 46 HRegV
Gebrauch gemacht. Darnach dürfen Einzelfirmen, Handelsgesellschaften und Genossenschaften in ihrer Firma grundsätzlich keine nationalen Bezeichnungen verwenden. Das eidgenössische Amt für das Handelsregister kann jedoch nach Anhörung der nach den Umständen zuständigen Behörde, Amtsstelle oder Vertretung von Handel, Industrie oder Gewerbe Ausnahmen gestatten, "wenn sie durch besondere Umstände gerechtfertigt sind" (
Art. 45 HRegV
). Diese Bestimmung ist auch auf territoriale und regionale Zusätze anwendbar, wobei das Amt, bevor es die Führung eines solchen gestattet, ebenfalls zuständigenorts eine Meinungsäusserung einzuholen hat (
Art. 46 HRegV
).
Der Hinweis auf die Beziehungen der Gesellschaft zu Europa enthält keine nationale, wohl aber eine territoriale Bezeichnung. Eine solche liegt entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer nicht nur dann vor, wenn der Zusatz "ein Staatsterritorium oder einen rechtlich abgeschlossenen
BGE 86 I 243 S. 248
Teil eines solchen, vor allem die Schweiz, die Kantone, Bezirke, Gemeinden" umschreibt, sondern immer dann, wenn er auf einen geographischen Raum Bezug nimmt. Es trifft nicht zu, dass territoriale Bezeichnungen ausschliesslich deshalb bewilligungspflichtig seien, weil die Überfremdung des schweizerischen Wirtschaftslebens abgewehrt, die Autorität des Staates geschützt und das nationale Empfinden geachtet und geschont werden sollte, wie die Beschwerdeführer unter Berufung auf HIS Art. 944 N. 118 geltend machen. Solche Überlegungen mögen Anlass zum Verbot nationaler Bezeichnungen gegeben haben. Der Grund der Bewilligungspflicht für territoriale Zusätze dagegen ist eher darin zu suchen, dass reklamehaftes Auftreten und Irreführung des Publikums, insbesondere über die Ausdehnung oder das Tätigkeitsgebiet des Unternehmens, verhütet werden sollen. Dieses Bestreben kommt schon im Gebot der Firmenwahrheit zum Ausdruck (
Art. 944 Abs. 1 OR
), mit dem die Bestimmung des
Art. 944 Abs. 2 OR
systematisch zusammenhängt. Deshalb hält auch die Auffasung nicht stand, diese Norm und
Art. 46 HRegV
sähen territoriale Bezeichnungen nur in Hinweisen auf einen Teil des schweizerischen Gebietes. Auch Zusätze, die auf ein über die Schweiz hinausreichendes oder ausschliesslich im Ausland liegendes Territorium Bezug nehmen, bedürfen der Bewilligung, denn auch sie könnten in reklamehaftem Bestreben das Publikum irreführen.
Die Firma "Eurotreuhand" und die ihr entsprechende französische bzw. italienische Fassung durften daher vom eidgenössischen Amt für das Handelsregister nur bewilligt werden, wenn besondere Umstände die Bezugnahme auf den Erdteil Europa rechtfertigten. Ob solche Umstände vorliegen, ist weitgehend Ermessensfrage. Das Bundesgericht kann daher den angefochtenen Entscheid nur abändern, wenn das Amt für das Handelsregister das Ermessen überschritten hat; denn nur unter dieser Voraussetzung verstösst der angefochtene Entscheid im Sinne des
Art. 104 Abs. 1 OG
gegen Bundesrecht (
BGE 81 I 384
).
5.
Dass die ETG Treuhandgesellschaft von einer "internationalen
BGE 86 I 243 S. 249
Gruppe" gegründet worden sein soll, sich durch Zweigniederlassungen in mehreren europäischen Staaten zu betätigen gedenkt und europäisch bedeutsamen Gesellschaften als Kontrollstelle dienen will, sind nicht genügende Gründe, ihr die reklamehafte Firma "Eurotreuhand" zu bewilligen. Diese Eigenschaften haben auch andere in der Schweiz niedergelassene Gesellschaften mit ihr gemein; auch sie haben Aktionäre und Niederlassungen in andern europäischen Ländern und betätigen sich dort.
Gewiss hat das eidgenössische Amt für das Handelsregister schon zahlreichen Aktiengesellschaften erlaubt, sich in der Firma einen europäischen Anstrich zu geben, insbesondere durch den Bestandteil "Euro". Ob das jeweilen anging, ist nicht zu entscheiden. Selbst wenn die Bewilligungen im Rahmen des Ermessens erteilt worden sein sollten, wäre damit nicht gesagt, dass dieses im vorliegenden Falle überschritten sei. Namentlich kommt nichts darauf an, dass das Amt noch nach der Abweisung des Gesuches der Beschwerdeführer den Zusatz "Europe" als Bestandteil einer Firma zugelassen hat. Die betreffende Firma lautet zudem nicht "General Atomics Europe", wie die Beschwerdeführer behaupten, sondern "General Atomics (Europe)", wobei das in Klammern stehende Wort nicht den Umfang der geschäftlichen Tätigkeit andeutet, sondern nur erläutert, dass die Gesellschaft die europäische Niederlassung eines grösseren Ganzen sei, nämlich der zur amerikanischen General Dynamics Corporation, Delaware gehörenden und "General Atomics" genannten Forschungs- und Konstruktionsabteilung für Atommaterialien. Der Zusatz "(Europe)" war geeignet, Verwechslungen vorzubeugen.
Einen solchen oder ähnlichen besonderen Umstand, der die territoriale Bezeichnung auch im vorliegenden Falle rechtfertigen würde, vermögen die Beschwerdeführer nicht zu nennen. Es besteht im Gegenteil ein triftiger Grund, den Firmenbestandteil "Euro" hier nicht zuzulassen. Er wurde in neuerer Zeit wiederholt für Gesellschaften verwendet, die ihr Dasein dem Streben der europäischen Staaten nach wirtschaftlicher und technischer Zusammenarbeit verdanken,
BGE 86 I 243 S. 250
so für die durch ein Abkommen europäischer Staaten geschaffene "EUROFIMA, Europäische Gesellschaft für die Finanzierung von Eisenbahnmaterial" und die von der Organisation für Europäische Wirtschaftliche Zusammenarbeit gegründete "EUROCHEMIC, Europäische Gesellschaft für die Chemische Aufarbeitung bestrahlter Kernbrennstoffe". Ferner nennt sich die durch Abkommen vom 25. März 1957 zu Rom gegründete Europäische Atomgemeinschaft "EURATOM". Die Firma "Eurotreuhand" könnte den Eindruck erwecken, die Gesellschaft, die sich so nennt, sei auf ähnliche Weise durch eine Übereinkunft unter europäischen Staaten zustande gekommen oder sei von ihnen beauftragt worden, das Rechnungswesen einer europäischen Organisation oder Gesellschaft zu überwachen oder im Zusammenhang mit einer solchen als Treuhänder zu amten. Das sind Aufgaben, die im Rahmen schon bestehender oder künftiger staatsvertraglicher Organisationen von europäischer Bedeutung durchaus möglich sind. Deshalb lässt sich die Firma, für die sich die Beschwerdeführer einsetzen, nicht ohne weiteres z.B. mit den vom Handelsregisteramt bewilligten Firmen "Europhila SA", "Europhone SA" und "Eurorice Corp. Ltd." vergleichen. Übrigens stand es dem Amte für das Handelsregister frei, auf seine frühere Praxis zurückzukommen und seine Bewilligungen angesichts des Fortschreitens der Zusammenarbeit europäischer Staaten von strengeren Voraussetzungen abhängig zu machen. Der angefochtene Entscheid hält unter dem Gesichtspunkt des Ermessens vor dem Gesetze stand.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Auf die Beschwerde gegen den Entscheid vom 14. Oktober 1959 wird nicht eingetreten.
2. Die Beschwerde gegen den Entscheid vom 11. Mai 1960 wird abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,960 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
3486bc94-640e-4a38-8143-f8af5d70a1c2 | Urteilskopf
99 Ia 207
24. Arrêt du 13 août 1973 dans la cause Morand contre Grand Conseil du canton du Valais. | Regeste
Finanzreferendum. Art. 30 Ziff. 4 der Walliser KV.
Begriff der "ausserordentlichen Ausgabe" im Walliser Recht (Bestätigung der Rechtsprechung; Erw. 3).
Art. 62 des Walliser Gesetzes über das öffentliche Gesundheitswesen vom 18. November 1961 hat dem Grossen Rat in gültiger Weise die Zuständigkeit übertragen, die den öffentlichen Heilanstalten gewährten Subventionen festzusetzen (Erw. 4).
Das "Zentralinstitut der Walliser Spitäler", eine Organisation zur Zentralisierung gewisser Hilfsfunktionen der Spitäler, ist eine öffentliche medizinische Anstalt im Sinne von Art. 58 des genannten Gesetzes (Erw. 5). | Sachverhalt
ab Seite 208
BGE 99 Ia 207 S. 208
A.-
L'art. 30 de la constitution valaisanne dispose ce qui suit:
"Sont soumis à la votation du peuple:
1. ...
2. ...
3. Les lois et décrets élaborés par le Grand Conseil, excepté:
a) les décrets qui ont un caractère d'urgence ou qui ne sont pas d'une portée générale ou permanente. Cette exception doit, dans chaque cas, faire l'objet d'une décision spéciale et motivée,
b) ...
c) ...
4. Toute décision du Grand Conseil entraînant une dépense extraordinaire de 200 000 fr., si cette dépense ne peut être couverte par les recettes ordinaires du budget."
D'autre part, la loi cantonale du 18 novembre 1961 sur la santé publique (LSP) contient notamment les dispositions suivantes au Titre cinquième, intitulé "Etablissements sanitaires et institutions similaires": Définition
"Art. 58. - On entend par établissement sanitaire toute institution quelle que soit sa nature juridique ou son importance, destinée à recevoir les personnes dont la santé nécessite des soins ou une surveillance médicale.
Sont notamment assimilés aux établissements sanitaires les pouponnières, les asiles (asiles de vieillards, pour invalides, etc.), les préventoria, les établissements thermaux, les instituts thérapeutiques (en particulier dans le domaine de la radiologie et de la physiothérapie), les écoles préparant à une profession médicale auxiliaire ou paramédicale, les homes pour enfants et les colonies de vacances à caractère prophylactique ou thérapeutique. Reconnaissance
Art. 61. - La reconnaissance en tant qu'établissement sanitaire public est accordée par le Conseil d'Etat après enquête du Département. Cette reconnaissance peut être accordée:
a) aux établissements fondés par des corporations de droit public;
b) à titre exceptionnel, à des établissements qui ne sont pas fondés par des corporations de droit public, pour autant que la nécessité s'en fasse sentir et qu'ils
BGE 99 Ia 207 S. 209
exercent leur activité en dehors de tout but lucratif, que leur tarif d'hospitalisation soit agréé par le Département.
Dans les cas des hôpitaux et des cliniques, l'octroi de la reconnaissance est subordonné à l'organisation d'une permanence médicale.
La reconnaissance en tant qu'établissement sanitaire public peut être accordée à des établissements situés en dehors du canton, lorsque leur activité s'exerce au bénéfice de citoyens valaisans ou d'habitants du canton, pour autant que leur fréquentation réponde à un besoin. Quotitéti des subventions
Art. 62. - L'Etat contribue aux frais de construction, de première installation et transformation des établissements mentionnés à l'art. 61 litt. a) par une subvention de 35 %; pour l'équipement médical, la subvention peut s'élever à 45 %.
Pour les autres établissements sanitaires mentionnés à l'art. 61 sous litt. b), l'Etat contribue aux frais de construction de première installation, de transformation et d'équipement médical par une subvention allant de 5 à 25%.
Les subsides sont arrêtés:
a) par le Conseil d'Etat, lorsque le montant de la subvention ne dépasse pas Fr. 100 000.--. Le Grand Conseil est habilité à augmenter le montant pour lequel le Conseil d'Etat est compétent;
b) par décret du Grand Conseil dans tous les autres cas.
Le Grand Conseil, respectivement le Conseil d'Etat, fixe les conditions et modalités de ces subventions."
B.-
En Valais, la plupart des hôpitaux appartiennent à des corporations régionales et sont exploités par elles. A leur instigation, le Conseil d'Etat prit l'initiative de créer, à leur profit avant tout et avec leur concours, un organisme inter-hospitalier destiné à centraliser certains services auxiliaires, à des fins de rationalisation. Sous le nom d'"Institut central des hôpitaux valaisans", cet organisme aura juridiquement la forme d'une fondation au sens des art. 80 et s. CC. Selon l'art. 9 du projet de statuts, le capital sera constitué par les subsides cantonaux et fédéraux, les dotations des fondateurs, des dons et des legs. L'art. 5 dit que le conseil de fondation se composera d'un délégué pour chacun des neuf établissements hospitaliers fondateurs et de quatre délégués de l'Etat du Valais. Les hôpitaux d'arrondissement, de district ou régionaux de Viège (St. Maria), Sierre, Sion, Monthey, Martigny et Brigue se sont montrés en
BGE 99 Ia 207 S. 210
principe favorables au projet. On ne sait rien de leur éventuelle participation financière.
Par message du 6 octobre 1972, le Conseil d'Etat proposa au Grand Conseil d'allouer une subvention pour la construction, l'aménagement et l'équipement de cet Institut. Il était précisé que celui-ci devait comprendre un service d'anatomopathologie (autopsies, biopsies et cytologie), un service de chimie médicale, un centre de transfusion du sang et d'hématologie, un laboratoire de microbiologie, et une pharmacie centrale. Le coût total était estimé à 15 millions de francs (selon l'indice des prix à la construction au 1er avril 1972).
Par décret du 31 janvier 1973 fondé sur l'art. 62 LSP et intitulé "Décret concernant la participation financière de l'Etat à la réalisation d'un institut central des hôpitaux valaisans", le Grand Conseil décida que la fondation en formation était mise au bénéfice des subventions cantonales (art. 1er), puis que la part de l'Etat aux travaux de construction, aux aménagements et au mobilier serait de 35% des dépenses, estimées à 14 502 000 fr., soit 5 075 700 fr. au maximum, et pour l'équipement médical de 45% des dépenses, estimées à 498 000 fr., soit 224 100 fr. au maximum (art. 2). Le décret donne compétence au Conseil d'Etat pour accorder les suppléments de subventions rendus nécessaires par la hausse officielle des prix (art. 3). Il prévoit (art. 4) que les subventions seront versées par annuités, selon les disponibilités budgétaires de l'Etat. Il a été promulgué dans le Bulletin officiel du canton du Valais le 23 mars 1973, avec entrée en vigueur immédiate (art. 5).
Au cours de la même séance du 31 janvier 1973, le Grand Conseil alloua trois autres subventions du même genre, l'une de 48 millions environ pour la construction du nouvel hôpital de Sion, la seconde de 16 millions environ pour l'agrandissement de l'hôpital de Martigny, et la troisième de 16 millions environ pour l'agrandissement de l'hôpital de Brigue.
C.-
Par recours de droit public du 17 avril 1973, Bernard Morand, à Sion, demande l'annulation du décret relatif à l'Institut central des hôpitaux valaisans, en soutenant que ce décret était soumis au référendum obligatoire en vertu de l'art. 30 Cst. cant. Il conteste en outre - et surtout - que l'Institut en voie de création ait le caractère d'un établissement sanitaire au sens de l'art. 58 LSP.
D.-
Expressément chargé par le Bureau du Grand Conseil
BGE 99 Ia 207 S. 211
de répondre au nom de cette autorité, le Conseil d'Etat conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le recourant se plaignant que le décret attaqué a été soustrait au référendum, le recours relève à la forme de l'art. 85 lit. a OJ. Peu importe que cette disposition n'ait pas été expressément invoquée.
Un tel recours de droit public peut être intenté par tout citoyen actif du canton (RO 97 I 28 lit. b, 823). Bernard Morand n'allègue ni ne prouve qu'il a cette qualité. Mais on peut le présumer, et le Conseil d'Etat ne le conteste pas.
Présenté dans les formes requises par la loi, et en temps utile, compte tenu de ce que le décret du 31 janvier 1973 n'a été promulgué que le 23 mars, le recours est donc recevable.
2.
Après avoir mentionné de façon générale l'art. 30 Cst. cant., le recourant se fonde uniquement sur le chiffre 3 lit. a de cette disposition. S'il devait être jugé sur cette base, le recours serait manifestement mal fondé, car le décret attaqué n'est pas un décret de portée générale, par quoi il faut entendre un acte établissant une règle de droit, par opposition à celui qui a pour objet une mesure individuelle prise à propos d'un cas concret (RO 98 I/a 206 b). C'est précisément dans cette dernière éventualité qu'on se trouve en l'espèce.
Mais le recours repose en réalité sur l'art. 30 ch. 4 Cst. cant., qui est indépendant de l'art. 30 ch. 3 en ceci qu'en Valais le référendum financier - dont il s'agit ici - obéit à d'autres règles que le référendum législatif (RO 98 I/a 207/208 b).
L'art. 30 ch. 4 n'ayant pas été expressément invoqué, on pourrait se demander s'il n'y a pas lieu de faire abstraction de cette disposition, ce qui conduirait au rejet du recours. Mais ce serait faire preuve d'un formalisme excessif. Il faut admettre qu'en mentionnant d'abord l'art. 30 Cst. cant. sans autre précision, le recourant se prévalait de cette disposition dans son ensemble, y compris le chiffre 4.
3.
Dans de nombreux cantons, la question de savoir si une dépense déterminée doit être soumise au vote du peuple dépend de la distinction entre dépenses liées et dépenses nouvelles, le référendum financier n'intervenant que pour les secondes.
Telle que l'arrêt RO 97 I 824/5 en fait la synthèse, la jurisprudence
BGE 99 Ia 207 S. 212
récente du Tribunal fédéral admet que la notion de dépense liée doit plutôt s'interpréter restrictivement; qu'il y a dépense nouvelle lorsqu'il s'agit d'une tâche sortant du champ d'activité antérieur de l'administration, et aussi lorsqu'il s'agit d'une tâche certes prévue par la loi, mais pour laquelle subsiste une possibilité de choix quant à l'importance et au mode d'utilisation de la dépense à faire; qu'en revanche la dépense est liée lorsque, quant au principe et à son importance, elle est imposée par la loi (comme c'est par exemple le cas pour les traitements et certaines subventions), ou lorsqu'elle est absolument nécessaire à l'exécution d'une tâche prévue par la loi, ou encore lorsqu'en adoptant un projet le peuple a implicitement approuvé la dépense qui en résulterait, parce que celle-ci était prévisible.
Dans son mémoire complétif, le recourant rappelle cette jurisprudence et il en tire la conclusion qu'il y a en l'espèce dépense nouvelle, et non dépense liée.
Mais la notion de dépense liée n'est pas une notion de droit fédéral; elle dépend du droit constitutionnel cantonal et de son interprétation, si bien qu'il faut tenir compte dans chaque cas des particularités de ce droit, comme aussi d'une éventuelle pratique qui serait à la fois bien établie et incontestée dans le canton (RO 97 I 824 consid. 4 au début et 825 en bas
;
95 I 219
).
Or le droit public valaisan présente d'importantes particularités en matière de référendum financier. En effet, l'art. 30 ch. 4 Cst. cant. par le non pas de dépense nouvelle par opposition à dépense liée, mais de dépense extraordinaire, et le Tribunal fédéral a récemment rappelé que cette notion était plus étroite que celle de dépense nouvelle (RO 98 I/a 207). Il a en outre constaté dans le même arrêt que, selon la pratique valaisanne, une dépense est ordinaire et échappe donc au référendum - qu'elle soit couverte ou non par les recettes ordinaires du budget - lorsque le peuple, en approuvant la tâche définie par la loi, a implicitement approuvé la dépense que son exécution doit entraîner, quand bien même le projet ainsi soustrait au vote populaire pourrait encore être discuté dans son principe ou dans ses modalités. C'est cette pratique valaisanne qui, précédemment, avait conduit le Tribunal fédéral à dire que les dépenses faites en exécution de la loi pour la construction et l'entretien des routes sont des dépenses ordinaires qui échappent au référendum (RO 95 I 529-531 consid. 4). Il ne faudrait certes
BGE 99 Ia 207 S. 213
pas aller trop loin dans la voie tracée par cette jurisprudence particulière et favorable aux autorités, sans quoi le référendum financier finirait par être vidé de sa substance. Mais on peut s'en tenir aux principes qu'elle pose, quitte à les appliquer avec une certaine retenue.
La question est ainsi de savoir s'il y avait, dans la législation valaisanne, telle qu'adoptée par le peuple (art. 30 ch. 3 Cst. cant.), des dispositions dont on puisse dire qu'elles impliquaient et autorisaient par avance la dépense ici litigieuse. C'est là une question que le Tribunal fédéral peut examiner librement, ainsi qu'il le fait toujours lorsque, saisi d'un recours fondé sur l'art. 85 lit. a OJ, il est appelé à se prononcer sur l'application du droit constitutionnel cantonal ou des lois cantonales dont dépendent le contenu et l'étendue du droit de vote; le Tribunal fédéral s'impose à vrai dire une certaine retenue à l'égard de la manière de voir de la plus haute autorité du canton, mais en ce sens seulement qu'en cas de doute sur deux interprétations possibles, il ne s'écarte pas de celle que cette autorité a retenue (RO 98 I/a 205 consid. 3
;
97 I 32
/33).
4.
Le décret attaqué repose sur l'art. 62 LSP, et le Grand Conseil comme le Conseil d'Etat ont considéré que cette disposition autorisait par avance la dépense dont il s'agit, celle-ci étant ainsi soustraite au référendum.
Il y a lieu de relever préalablement que la loi du 18 novembre 1961 sur la santé publique a été soumise au peuple, lequel l'a acceptée le 30 septembre 1962 par 4169 oui contre 1736 non.
Par ses deux premiers alinéas, l'art. 62 de cette loi pose que l'Etat contribue dans une proportion déterminée aux frais de construction, de première installation, de transformation et d'équipement médical des établissements sanitaires définis à l'art. 61 al. 1. Le troisième alinéa répartit la compétence financière à ce sujet entre le Conseil d'Etat et le Grand Conseil, sans parler du référendum financier ni pour le réserver, ni pour l'exclure. A première vue, on pourrait être tenté de dire que, la constitution l'emportant sur la loi, le référendum financier est réservé pour tout subside égal ou supérieur à 200 000 fr. Cela reviendrait à dire quele Grand Conseil n'est à lui seul compétent, à l'exclusion du peuple, que de 100 000 à 200 000 fr. Mais s'il en était ainsi, on comprendrait mal que le législateur ait précisé, à l'al. 3 lit. b, que le Grand Conseil est compétent dans tous les autres cas. En outre, l'art. 62 LSP n'aurait plus guère de raison
BGE 99 Ia 207 S. 214
d'être. En matière de constructions tout au moins, où l'on peut admettre que la subvention au taux de 35% dépassera toujours 200 000 fr., il eût été inutile et vide de sens de fixer d'avance un pourcentage si l'idée avait été que le peuple aurait à en décider dans chaque cas. On doit donc admettre, avec le Conseil d'Etat, que par cette disposition le peuple a délégué son pouvoir financier au Grand Conseil pour les subventions dont il s'agit, après en avoir fixé de façon impérative la proportion.
En droit constitutionnel valaisan, rien ne s'oppose à une telle délégation. En effet la revision de la constitution elle-même sur l'initiative du Grand Conseil est soumise à la même procédure que l'élaboration des lois (art. 104 Cst. cant.), le peuple devant ensuite être appelé à se prononcer de la même façon dans les deux cas (art. 30 ch. 1 Cst. cant.). Au reste, le recourant ne conteste pas la validité de cette délégation dans son mémoire complétif, après que le Conseil d'Etat en eut parlé dans sa réponse au recours.
Dans cette même réponse, le Conseil d'Etat relève que, depuis l'entrée en vigueur de la loi du 18 novembre 1961, la participation financière de l'Etat à la construction, l'agrandissement, la rénovation et l'équipement de toute une série d'hôpitaux du canton a chaque fois été décidée par voie de décret, sans consultation du peuple. Cette pratique - que le recourant ne conteste pas - ne serait certes pas décisive si l'on devait la considérer comme inconstitutionnelle; mais elle donne une confirmation à l'interprétation selon laquelle, par l'art. 62 LSP, le peuple a délégué au Grand Conseil son pouvoir financier, et elle ne semble pas avoir été critiquée jusqu'à maintenant. On pourrait à vrai dire penser à première vue qu'elle n'est pas aussi constante que le dit le Conseil d'Etat, puisqu'il ressort de l'arrêt RO 90 I 69 et s. qu'en 1964, c'est-à-dire après l'entrée en vigueur de la loi du 18 novembre 1961, le Grand Conseil a soumis au peuple un décret portant notamment sur le crédit nécessaire à l'agrandissement de l'hôpital de Malévoz; mais, cet hôpital appartenant à l'Etat lui-même, il s'agissait pour celui-ci d'un investissement direct, et non pas d'une subvention partielle fondée sur l'art 62 LSP.
Au demeurant, le recourant ne critique d'aucune manière dans son mémoire complétif l'interprétation que le Conseil d'Etat donne à cette disposition au nom du Grand Conseil; il passe même ce texte complètement sous silence. Il est en outre
BGE 99 Ia 207 S. 215
frappant de constater qu'il n'a attaqué aucun des trois autres décrets du 31 janvier 1973 qui, sur la base du même art. 62 LSP, accordaient des subventions beaucoup plus importantes (80 millions au total) aux hôpitaux de Martigny, de Brigue et de Sion; cela confirme en un certain sens que le recourant admet luimême l'existence et la validité d'une délégation par le peuple de son pouvoir financier au Grand Conseil s'agissant de subsides aux établissements sanitaires.
On aboutit ainsi à la conclusion que, compte tenu du sens qu'il faut donner en vertu de la pratique valaisanne à la notion de dépense extraordinaire de l'art. 30 ch. 4 Cst. cant., et vu que le peuple avait par avance donné son accord en acceptantl'art. 62 LSP, la dépense contestée échappait au référendum financier, s'il est vrai qu'elle avait le caractère d'un subside à un établissement sanitaire au sens de la loi.
5.
C'est avant tout sur ce dernier point que porte le litige; le recourant conteste en effet que l'Institut central des hôpitaux valaisans ait le caractère d'un établissement sanitaire. Dans son recours, il cite à ce propos la définition de l'art. 58 al. 1 LSP, en relevant que, selon cette définition, un établissement sanitaire est destiné à recevoir et à soigner des personnes dont la santé nécessite des soins ou une surveillance médicale, ce qui n'est pas le cas, laisse-t-il entendre, d'un laboratoire. Dans son mémoire complétif, il fait remarquer que les établissements assimilés aux établissements sanitaires par l'art. 58 al. 2 LSP n'ont rien de commun avec l'Institut central que vise le décret attaqué. En admettant le contraire, dit le recourant, le Grand Conseil a violé la loi.
Dans sa réponse au recours, le Conseil d'Etat combat cette argumentation. Il relève tout d'abord qu'aujourd'hui un établissement hospitalier doit avoir toutes sortes de services annexes, que le traitement des malades comprend diverses analyses, et que les installations nécessaires à cette fin font partie intégrante de l'établissement hospitalier. Si donc les grands hôpitaux régionaux avaient décidé de se doter chacun d'un laboratoire, personne n'aurait contesté qu'ils avaient pour cela droit aux subventions cantonales en vertu de l'art. 62 LSP. Le fait que, pour des raisons d'économie et de rationalisation, on a décidé de créer un laboratoire central ne change rien à la situation juridique, dit ensuite le Conseil d'Etat, en insistant sur le fait qu'il s'agira d'un établissement inter-hospitalier, lequel sera
BGE 99 Ia 207 S. 216
créé et administré en commun par les hôpitaux régionaux, avec le concours de l'Etat.
On doit sur ce point donner raison au Conseil d'Etat. Le recourant raisonne comme si en fait l'Institut à créer devait être une chose en soi, avec sa propre fin, ce qui n'est pas le cas. En droit, il méconnaît qu'à l'art. 58 al. 2 LSP, l'énumération des installations assimilées aux établissements sanitaires n'est pas exhaustive, mais simplement exemplaire, ainsi que cela ressort du mot notamment, et qu'elle comprend déjà des maisons qui ne sont pas destinées à recevoir des malades, telles que les écoles préparant à une profession médicale auxiliaire ou paramédicale; la notion légale d'établissement sanitaire est ainsi très large, et ce n'était pas violer la loi que de l'étendre à un laboratoire destiné aux hôpitaux régionaux. Enfin, il était raisonnable et conforme à l'intérêt des contribuables de rechercher une solution centralisée, moins coûteuse, pour les laboratoires dont ces hôpitaux ont aujourd'hui besoin.
Le moyen consistant à dire que l'on est sorti du cadre de la loi de subventionnement se révèle ainsi mal fondé.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours. | public_law | nan | fr | 1,973 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
348cc12a-7547-4b03-b7e1-ef4c654e42de | Urteilskopf
96 IV 124
33. Urteil des Kassationshofes vom 2. Oktober 1970 i.S. Polizeirichteramt der Stadt Zürich gegen Sturzenegger. | Regeste
1.
Art. 14 Abs. 5 VRV
.
Diese Vorschrift ist nicht anwendbar auf den Fall, wo zwei auf gleicher Fahrbahn nebeneinander bestehende Geradeausspuren sich zu einer in gleicher Richtung sich fortsetzenden Fahrspur vereinigen (Erw. 1).
2.
Art. 34 Abs. 3 SVG
.
Weist eine Strasse eine bestimmte Anzahl Fahrspuren auf, die nacheiner unmarkierten Teilstrecke beibehalten werden, so wechselt ein Fahrzeugführer die Richtung nicht, wenn er vor und nach dem unmarkierten Teilstück - und zwar ohne Rücksicht auf dessen Verlauf - die gleiche Spur benützt (Erw. 2). | Sachverhalt
ab Seite 125
BGE 96 IV 124 S. 125
A.-
1.) In Zürich wird der einerseits über die Europabrücke und anderseits durch die tiefer angelegte, jedoch schliesslich bis zur Höhe jener Brücke ansteigende Luggwegstrasse südwärts strömende Verkehr vor dessen Kreuzung mit der Baslerstrasse bei der dortigen Signalanlage mit Stopbalken in drei Fahrstreifen aufgeteilt. Während der rechte Fahrstreifen mit rechtsgerichteten und der mittlere nur mit geradeaus weisenden Pfeilen versehen sind, ist der linke Streifen mit einem Doppelpfeil markiert, dessen einer Arm geradeaus, der andere nach links weist. Entsprechend dienen denn auch der rechte Fahrstreifen den nach rechts in die Baslerstrasse abbiegenden, der als reine Geradeausspur markierte Mittelstreifen den die Baslerstrasse querenden und ihre Fahrt in der Luggwegstrasse forsetzenden Strassenbenützern, während der linke Streifen vom Geradeausverkehr wie den Linksabbiegern benutzt werden kann. Der nach der genannten Kreuzung der Luggwegstrasse folgende Geradeausverkehr erfährt nach einer nichtmarkierten Strecke von ca. 100 m weiter südlich vor der Kreuzung Luggwegstrasse/Badenerstrasse eine erneute Aufteilung in drei Fahrstreifen,
BGE 96 IV 124 S. 126
von denen der rechte durch entsprechende Markierung mit Pfeilen den Rechtsabbiegern, der mittlere den Geradeausfahrern und der linke den Linksabbiegern vorbehalten ist. Da die Strecke zwischen der Kreuzung Luggwegstrasse/Baslerstrasse und derjenigen der Luggwegstrasse mit der Badenerstrasse eine leichte Linksbiegung beschreibt, liegt die Geradeausspur der zweiten Kreuzung nicht in der geometrischen Geraden der reinen Geradeausspur der ersten Kreuzung, sondern eher in derjenigen der mit dem Doppelpfeil versehenen ersten Linksspur. Der Fahrzeugführer, der aus der reinen Geradeausspur der Kreuzung Luggwegstrasse/Baslerstrasse sich in die Geradeausspur vor der Kreuzung Luggwegstrasse/Badenerstrasse einfügen will, muss deshalb ungefähr um eine Fahrspurbreite von seiner geraden Fahrlinie nach links abweichen.
2.) Am 25. Juli 1968, um 18.50 Uhr, führte Sturzenegger seinen Wagen von der Europabrücke her gegen die Kreuzung Luggwegstrasse/Baslerstrasse. Er wählte die reine Geradeausspur und konnte, da das Signal bei der Kreuzung auf Grün stand, ohne anzuhalten die Baslerstrasse überqueren und seine Fahrt jenseits der Kreuzung auf der Luggwegstrasse fortsetzen. Auf der 100 m langen, nichtmarkierten Strecke zwischen den beiden Kreuzungen stellte er den linken Blinker und hielt leicht nach links, um vor der Kreuzung Luggwegstrasse/Badenerstrasse in die mittlere Geradeausspur einzufahren. Während er wegen einiger in diesem Fahrstreifen befindlicher Fahrzeuge leicht bremste, um ohne Halt seine Fahrt über die genannte Kreuzung fortsetzen zu können, wurde er durch den von Frei gesteuerten Wagen von hinten gerammt. Frei war hinter drei Fahrzeugen aus der linken, mit einem Doppelpfeil versehenen Spur vor der Kreuzung Luggwegstrasse/Baslerstrasse aus dem Halt herausgefahren und hatte in der Folge vor der Kreuzung Luggwestrasse/Badenerstrasse seinen Wagen hinter Sturzenegger in die mittlere Fahrspur gelenkt.
B.-
Der Polizeirichter der Stadt Zürich bestrafte Sturzenegger am 11. Oktober 1968 wegen Übertretung von
Art. 34 Abs. 3 SVG
mit einer Busse von Fr. 20.-. Der Gebüsste verlangte gerichtliche Beurteilung.
Am 1. April 1969 sprach der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirksgerichtes Zürich Sturzenegger erneut der Übertretung von
Art. 34 Abs. 3 SVG
schuldig und verfällte ihn in eine Busse von Fr. 20.-. In der Begründung nahm er indessen einen
BGE 96 IV 124 S. 127
Verstoss gegen
Art. 44 Abs. 1 und 2 SVG
an und lehnte die Anwendung von
Art. 34 Abs. 3 SVG
ab, weil die Kollision sich im nichtmarkierten Raum der Luggwegstrasse ereignet habe. Im übrigen stützte er seinen Entscheid auf ein unveröffentlichtes Urteil des Obergerichtes des Kantons Zürich vom 9. September 1968 i.S. Bill, mit welchem das genannte Gericht auf das geometrische Verhältnis der verschiedenen Spuren vor den zwei Kreuzungen abgestellt und bezüglich der Geradeausspur vor der zweiten Kreuzung die Benützer der Linksspur mit Doppelpfeil vor der ersten Kreuzung im Verhältnis zu den Benützern der ersten reinen Geradeausspur als vortrittsberechtigt bezeichnet hatte. Der Einzelrichter hielt es daher aus Gründen der Rechtssicherheit und der Rechtsgleichheit für geboten, Sturzenegger in gleicher Weise zu verurteilen wie Bill.
Mit Urteil vom 17. März 1970 sprach indessen das Obergericht des Kantons Zürich Sturzenegger von der eingeklagten Übertretung frei, wobei es auf Grund eines Augenscheins auf seine frühere Rechtsprechung zurückkam, die "rein geometrische Betrachtungsweise" aufgab, den Fall nach
Art. 14 Abs. 5 VRV
würdigte und zum Schluss kam, Sturzenegger habe mit dem Blinken vor dem Sicheinfügen in die mittlere Fahrspur das Notwendige, in seinen Kräften Stehende für die Klärung der Verkehrslage und damit für die Verständigung getan.
C.-
Das Polizeirichteramt der Stadt Zürich führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, es sei das Urteil des Obergerichtes aufzuheben und die Sache zur Bestrafung Sturzeneggers wegen Übertretung von
Art. 34 Abs. 3 SVG
an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Die Vorinstanz hat den Tatbestand unter
Art. 14 Abs. 5 VRV
subsumiert, während das Polizeirichteramt
Art. 34 Abs. 3 SVG
angewendet sehen möchte.
Nach
Art. 14 Abs. 5 VRV
haben die Fahrzeugführer "in nicht geregelten Fällen", z.B. wenn auf einer Verzweigung zugleich aus allen Richtungen Fahrzeuge eintreffen, besonders vorsichtig zu fahren und sich über den Vortritt zu verständigen. Mit dem Hinweis auf die nicht geregelten Fälle sind nicht irgendwelche im Gesetz oder in der Verordnung nicht besonders berücksichtigte Verkehrslagen, sondern bloss die nicht
BGE 96 IV 124 S. 128
geordneten Fälle des Vortritts gemeint. Das erhellt schon aus dem Wortlaut der Bestimmung, die ausdrücklich eine Verständigung über den Vortritt verlangt, ergibt sich aber auch aus dem Randtitel der Vorschrift (Ausübung des Vortritts) sowie aus dem Umstand, dass
Art. 14 VRV
eine Ausführungsbestimmung zu
Art. 36 SVG
ist, der in den Absätzen 2-4 den Vortritt auf Strassenverzweigungen, beim Linksabbiegen und beim Einfügen, Wenden oder Rückwärtsfahren ordnet. Die Anwendbarkeit des
Art. 14 Abs. 5 VRV
auf den vorliegenden Fall hängt somit davon ab, ob in casu überhaupt ein Vortrittsrecht in Frage steht.
Geht man von dem durch die Vorinstanz verbindlich festgestellten Sachverhalt aus, so können entsprechend der Spurenmarkierung vor der Kreuzung Luggwegstrasse/Baslerstrasse Fahrzeuge aus der reinen Geradeausspur, aber auch aus dem linken, mit dem Doppelpfeil versehenen Fahrstreifen ihre Fahrt in gerader Richtung fortsetzen, also in parallelen Kolonnen die nichtmarkierte Strecke zwischen jener Kreuzung und der Spurenmarkierung vor der Kreuzung Luggwegstrasse/Badenerstrasse durchfahren. Vor der Spurenmarkierung dieser zweiten Kreuzung müssen sich je nach der beabsichtigten Fahrrichtung die beiden Kolonnen auf drei Spuren aufteilen. Soweit Fahrzeugführer beider Kolonnen die mittlere Geradeausspur wählen, kann dies gleich wie im Falle der Verengung einer bisher zweispurigen Fahrbahnhälfte zu einer einspurigen nur durch eine Verflechtung der zwei Kolonnen zu einer einzigen geschehen. Dabei wäre denkbar, dass man einer Kolonne gegenüber der andern den Vortritt einräumen würde, indem etwa gemäss der Regelung bei Strassenverzweigungen (
Art. 36 Abs. 2 SVG
) der rechten Kolonne ein Vortrittsrecht gegenüber der linken zugestanden oder entsprechend der Bestimmung des
Art. 44 SVG
diejenige Kolonne als vortrittsberechtigt angesehen würde, die ihre Fahrt im bisherigen Fahrstreifen fortsetzen kann, ohne zum Einfahren in die eine Geradeausspur von der bisherigen Geraden nach links oder nach rechts abweichen zu müssen.
Indessen sieht das Gesetz für die Verkehrslage, wie sie sich im vorliegenden Fall darbietet, eine solche Regelung weder ausdrücklich noch sinngemäss vor. Die Vereinigung von zwei auf gleicher Fahrbahn nebeneinander bestehenden Geradeausspuren zu einer in gleicher Richtung sich fortsetzenden
BGE 96 IV 124 S. 129
Spur kann nicht einer Strassenverzweigung gleichgestellt werden, und was
Art. 44 SVG
anbelangt, so betrifft er den Wechsel von Fahrstreifen bzw. Fahrspuren. Sturzenegger hat nicht von einer sich weiter fortsetzenden Geradeausspur in eine andere parallel dazu verlaufende Spur hinübergewechselt. Vielmehr verhielt es sich so, dass zwei bisherige Fahrspuren sich zu einer einzigen verschmolzen, also vor der neuen Markierung die alten Spuren zu bestehen aufhörten und Sturzenegger deswegen leicht nach links halten musste, um den Weg in die eine neue Geradeausspur zu finden. Angesichts der Besonderheit dieser Verkehrslage sind die Fahrzeuge in beiden Streifen bzw. Spuren als gleichberechtigt anzusehen und ein Vortrittsrecht der einen Kolonne gegenüber der andern ist zu verneinen. Das gilt auch dann, wenn ein Fahrzeug der einen Spur gegenüber den Wagen der andern Spur einen gewissen Vorsprung hat; an der Tatsache der Mehrspurigkeit des Verkehrs ändert dieser Umstand nichts. Somit ist
Art. 14 Abs. 5 VRV
, der eine allgemeine Bestimmung für nicht geregelte Fälle des Vortritts betrifft, auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar.
2.
In Anlehnung an ein nicht veröffentlichtes Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 9. September 1968 i.S. Bill stellte der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirksgerichtes Zürich in seinem Entscheid auf das geometrische Verhältnis der Spuren vor den zwei Kreuzungen ab und führte aus, der Benützer der reinen Geradeausspur vor der Kreuzung Europabrücke/Baslerstrasse, der in die Geradeausspur der Luggwegstrasse einfahre, verschiebe sein Fahrzeug um ungefähr eine Fahrspurbreite nach links und nehme demnach einen Wechsel des Fahrstreifens vor, was zu besonderer Aufmerksamkeit gegenüber den andern Verkehrsteilnehmern verpflichte.
Die Vorinstanz gibt in ihrem Entscheid den im genannten Urteil eingenommenen Standpunkt auf mit der Begründung, das geometrisch geradlinige Einteilen der Fahrspuren zur Beurteilung, wer im nichtmarkierten Strassenstück zwischen den zwei ersten Kreuzungen welche Spur innehabe, sei ungeeignet und verfehlt. Auf Grund des Augenscheines ergebe sich vielmehr, dass die drei Fahrspuren der Luggwegstrasse die Fortsetzung der drei Spuren der Europabrücke darstellten. In der Tat ist nicht entscheidend, ob und welche Spuren ungeachtet des Strassenverlaufs sich geometrisch in einer angenommenen Geraden von der Europabrücke zur Luggwegstrasse fortsetzen,
BGE 96 IV 124 S. 130
sondern ausschlaggebend ist der Umstand, dass die Fahrspuren dem natürlichen Verlauf der Strasse zu folgen haben. Daraus ergibt sich, dass sich alle drei Fahrspuren der Europabrücke nach der ersten Kreuzung - bedingt durch die Biegung der Strasse - auf dem nichtmarkierten Abschnitt nach links verschieben. Somit nimmt der die mittlere reine Geradeausspur benützende Fahrzeugführer keine Richtungsänderung, insbesondere keinen Fahrspurwechsel vor, wenn er in die mittlere Geradeausspur der Luggwegstrasse einfährt. Gerade so verhielt es sich aber im vorliegenden Fall. Sturzenegger führte seinen Wagen von der mittleren Geradeausspur der Europabrücke über die Baslerstrasse in die mittlere Geradeausspur der Luggwegstrasse. Wenn er auf der nichtmarkierten Strecke zwischen den beiden Kreuzungen leicht nach links hielt, so entsprach das dem natürlichen Verlauf der an dieser Stelle eine Biegung beschreibenden Strasse und Sturzenegger vollzog keine Richtungsänderung. Anders wäre es gewesen, wenn der Beschwerdegegner seinen Wagen vor der Kreuzung Luggwegstrasse/Badenerstrasse in die linke oder rechte Spur gelenkt hätte. In diesem Fall wäre er nicht mehr dem Strassenverlauf gefolgt, sondern hätte den Fahrstreifen gewechselt und damit eine Richtungsänderung vorgenommen. Es ändert übrigens nichts, dass er die ausgeführte Fahrbewegung nach links mittels des linken Blinkers anzeigte. Nachdem er die Fahrrichtung nicht geändert hatte, war er dazu ohnehin nicht verpflichtet. Von einer Verletzung der
Art. 34 Abs. 3 oder 44 SVG
kann demnach nicht die Rede sein, und Sturzenegger hat sich keiner Verkehrsregelverletzung schuldig gemacht. Insbesondere musste er nicht damit rechnen, dass der drei Wagenlängen hinter ihm aus der linken Spur vor der Kreuzung Luggwegstrasse/Baslerstrasse herausfahrende Frei in der mittleren Spur stark beschleunigen werde und nicht mehr rechtzeitig hinter Sturzeneggers Wagen anhalten könne.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,970 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
3490041c-3272-44f0-a791-bc52200071d3 | Urteilskopf
89 II 23
5. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 22 janvier 1963 dans la cause Dutoit contre Segessenmann. | Regeste
Notwendigkeit von Prothesen wegen Körperverletzung.
Berechnung der Kapitalentschädigung für zukünftigen Schaden.
Anwendbarkeit der Barwerttafeln. | Erwägungen
ab Seite 23
BGE 89 II 23 S. 23
La Cour cantonale s'est bornée à réduire ex aequo et bono le coût total des prothèses en raison de l'allocation immédiate d'un capital pour le dommage futur. Ce faisant, elle a méconnu la règle selon laquelle, chaque fois qu'un tel dommage est indemnisé en soi par une rente (viagère ou non) ou par d'autres prestations périodiques, l'indemnité unique allouée en lieu et place dès le principe se calcule, d'ordinaire, d'après les tables de capitalisation. Il n'y a pas de raison de faire une exception en l'espèce. Vu la précision ainsi acquise, on ne saurait objecter que tous les éléments du dommage sont conjecturaux, que notamment le coût des prothèses variera et que l'on réalisera à l'avenir des pièces plus parfaites, dont le prix sera aussi plus élevé. Certes, ces incertitudes existent.
BGE 89 II 23 S. 24
Mais en raison même des variations dans les données (coût d'une prothèse, sa durée, vie de la victime), il convient du moins de préférer, dans les calculs subséquents, une méthode précise. Celle-ci relève de l'expérience générale, donc du droit; la Cour peut en juger.
D'après le jugement attaqué, Georges Dutoit a dû changer de prothèse en 1959 (300 fr.). Comme cette opération se répétera en moyenne tous les 2 1/2 ans, le coût annuel est de 120 fr. Le dommage déjà subi, calculé de manière concrète, s'élève donc, pour les années 1960 et 1961 à 240 fr. Le dommage futur doit être estimé sur la base de la table 7 des "Barwerttafeln" de STAUFFER/SCHÄTZLE, éd. 1958. S'agissant d'une prestation périodique viagère servie à un homme âgé actuellement de 33 ans, le responsable s'acquitte par le versement immédiat d'un capital de 2482 fr. (1,2 x 2068). En conséquence, le port de prothèses représente pour le demandeur une perte de 3022 fr., somme arrondie à 3000 fr.
Irène Dutoit est âgée de 32 ans. Sa prothèse coûte 1500 fr. et sera renouvelée tous les 3 ans. La demanderesse a payé celle qui fut placée en 1959, sous déduction d'un montant de 430 fr. versé par l'assureur. Pour les années 1960 et 1961, son dommage s'élève à 1000 fr. Selon la méthode suivie dans le cas de son mari, le dommage futur représente un capital de 11 155 fr. (5 x 2231). D'où une indemnité globale de 13 225 fr., arrondie à 13 000 fr. | public_law | nan | fr | 1,963 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
349722f8-02db-4364-9609-c5281f727719 | Urteilskopf
96 IV 123
32. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 30. Juni 1970 i.S. Wiss gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich | Regeste
Art. 206 StGB
. Anlocken zur Unzucht.
Ein Antrag liegt vor, wenn die Dirne unaufgefordert jemanden anspricht, um ihn zur gewerbsmässigen Unzucht einzuladen. | Erwägungen
ab Seite 123
BGE 96 IV 123 S. 123
Aus den Erwägungen:
Nach der neuern Rechtsprechung liegt in der unaufdringlichen Bekundung der Bereitschaft zur Unzucht, insbesondere im blossen Herumstehen oder Herumgehen an einem als Marktstand von Dirnen bekannten Ort, noch kein Antrag im
BGE 96 IV 123 S. 124
Sinne von
Art. 206 StGB
. Dieser erfordert ein weitergehendes aktives Verhalten, z.B. ein Anreden oder Zurufen, wodurch die Dirne von sich aus jemanden veranlassen will, ihre käuflichen Dienste in Anspruch zu nehmen oder doch darüber zu verhandeln (
BGE 95 IV 133
).
Diese Voraussetzung ist im vorliegenden Falle erfüllt. Indem die Beschwerdeführerin in einem als Standort von Dirnen bekannten Quartier die beiden vorübergehenden Männer mit den Worten "Chumm Schatz, mir gönd hei ansprach, lud sie diese unmissverständlich zur gewerbsmässigen Unzucht ein, was ein Antrag im Sinne von
Art. 206 StGB
war. Ein solcher läge nur dann nicht vor, wenn der Anstoss zur Aufnahme von Verhandlungen von den Männern ausgegangen wäre, diese also der Beschwerdeführerin deutlich zu erkennen gegeben hätten, dass sie sich als Freier mit ihr einlassen wollten, wie es z.B. zutrifft, wenn motorisierte Freier am Standplatz einer Dirne anhalten und sie durch Öffnen des Fensters oder ein anderes Zeichen einladen, zur Verhandlung an den Wagen heranzutreten (nicht veröffentlichtes Urteil des Kassationshofes vom 31. Oktober 1969 i.S. Germann gegen Bern). Von einer derartigen Absichtsäusserung, mit der die Männer die Beschwerdeführerin offensichtlich aufgefordert hätten, mit ihnen das Gespräch aufzunehmen, kann nicht die Rede sein. Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz war es im Gegenteil die Beschwerdeführerin, die durch ihren einladenden Ausspruch eindeutig die Initiative ergriffen hat. | null | nan | de | 1,970 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
34a1649c-3a12-415c-8e22-94b4f18d07ed | Urteilskopf
119 V 289
41. Sentenza del 2 aprile 1993 nella causa Previdenza Ticino contro C. e Tribunale cantonale delle assicurazioni | Regeste
Art. 19 BVG
,
Art. 20 Abs. 1 und 2 BVV 2
: Anspruch der geschiedenen Frau auf Hinterlassenenleistungen; Koordination mit den übrigen Versicherungen.
Die reglementarische Bestimmung einer Vorsorgeeinrichtung, die der geschiedenen Ehefrau beim Tode ihres geschiedenen Ehemannes "die in BVV 2 vorgesehenen Mindestleistungen" zusichert, muss in dem Sinne ausgelegt werden, dass die Frau Anspruch hat auf die Mindestleistungen gemäss BVG nach Vornahme der Kürzung nach
Art. 20 Abs. 2 BVV 2
. | Sachverhalt
ab Seite 290
BGE 119 V 289 S. 290
A.-
Giorgio C., nato nel 1942, è deceduto il 26 febbraio 1990. Egli era alle dipendenze della ditta I. e come tale affiliato presso la Previdenza Ticino, Fondazione collettiva per la previdenza professionale della Società di Banca Svizzera.
L'interessato aveva contratto matrimonio, il 19 settembre 1964, con Denise D., matrimonio dal quale nacquero due figli, ora maggiorenni; l'unione venne sciolta per divorzio il 21 novembre 1986. Nella convenzione sulle clausole accessorie del divorzio, le parti, tra l'altro, concordarono quanto segue:
"Der Kläger verpflichtet sich, der Beklagten bis zum Eintritt ins AHV-Alter einen monatlichen Unterhaltsbeitrag im Sinne von Art. 152 ZGB von Fr. 500.-- zu bezahlen ... Dieser Unterhaltsbeitrag ... wird indexiert...
Der Kläger verpflichtet sich überdies, bei seiner Pensionskasse (fondo di previdenza Ticino per la ditta I.) eine hundertprozentige Begünstigungsklausel für den Todesfall zugunsten der Beklagten vormerken zu lassen. Bei Wiederverheiratung der Beklagten steht es dem Kläger frei, diese Begünstigung aufzuheben. Sollte der Kläger wieder heiraten, steht es ihm ebenfalls frei, diese Begünstigung zu widerrufen. Er hat dann aber dafür besorgt zu sein, dass eine versicherungstechnische Vorsorge dafür getroffen wird, dass der ... genannte Unterhaltsbeitrag bei Vorableben des Klägers gewährleistet ist und darüber hinaus eine einmalige Kapitalabfindung bei Todesfall über Fr. 50'000.-- zugunsten der Beklagten zur Auszahlung gelangt."
In sostanza si prevedeva che Giorgio C. si impegnava ad erogare all'ex moglie una pensione alimentare ai sensi dell'
art. 152 CC
di Fr. 500.-- mensili, maggiorata dell'adeguamento al rincaro. Inoltre, all'interessato spettava di far introdurre presso il fondo di previdenza una clausola beneficiaria integrale in caso di morte a favore di Denise C. Al medesimo era riservata la facoltà di revocare essa clausola in caso di nuovo matrimonio dell'ex moglie o di un di lui nuovo matrimonio. All'interessato era comunque fatto obbligo di predisporre una copertura previdenziale sostitutiva, che dal profilo tecnico-assicurativo garantisse all'ex moglie, nell'ipotesi della di lui premorienza, la pensione alimentare predetta unitamente a un'indennità unica di decesso di Fr. 50'000.--. Successivamente Giorgio C. ha contratto matrimonio con Rita W.; dal matrimonio è nato un figlio il 27 febbraio 1990.
BGE 119 V 289 S. 291
Denise C.-D., dopo il decesso dell'ex marito, si rivolse alla Previdenza Ticino al fine di ottenere quanto ritenuto di sua spettanza. L'istituzione previdenziale rispose il 26 novembre 1990 di non essere mai stata informata degli impegni assunti dal defunto nei confronti della precedente moglie. Ciò a conferma di una determinazione del 9 novembre 1990 in cui l'istituzione comunicava a Denise C. di dover applicare gli
art. 16 cpv. 4 del
proprio Regolamento per le coperture di previdenza del personale e 20 cpv. 2 OPP 2 e di rifiutare pertanto ogni prestazione dal momento che l'importo attribuitole dall'AVS - di Fr. 1'280.-- mensili - superava i Fr. 500.-- riconosciutile al mese in virtù della sentenza di divorzio sino al raggiungimento del 62o anno di età.
B.-
Denise C.-D. ha convenuto - mediante un atto denominato "ricorso" - la Fondazione in giudizio, pretendendo l'assegnazione di una rendita mensile di Fr. 500.--, maggiorata dell'adeguamento al rincaro, nonché di una prestazione unica in capitale di Fr. 50'000.-- più interessi. In sostanza si era prevalsa delle disposizioni contenute nella convenzione sulle conseguenze accessorie del divorzio.
La Previdenza Ticino ha avversato queste conclusioni. La convenuta addusse che il defunto non aveva dato nessuna istruzione alla Cassa riguardo la clausola di beneficiario di un'indennità unica, clausola che comunque sarebbe stata nulla. Contestò che la convenzione sulle conseguenze accessorie potesse essere interpretata nel senso indicato dall'attrice e negò che il diritto applicabile permettesse di riconoscerle le prestazioni richieste.
Con giudizio del 28 agosto 1991, il Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino ha parzialmente tutelato la petizione, condannando la convenuta al pagamento di una rendita annuale di Fr. 5'797.--. A mente dei primi giudici, le condizioni regolamentari per l'assegnazione della rendita erano da riconoscere dal momento che a ciò non si opponeva l'
art. 20 cpv. 2 OPP 2
, disposizione di carattere protestativo che non trovava però esplicito fondamento nel Regolamento, né una riduzione era possibile in funzione del montante della rendita AVS. Non erano di contro riconoscibili i presupposti per obbligare la convenuta ad onorare la clausola beneficiaria contenuta nella convenzione di divorzio.
C.-
La Previdenza Ticino produce ricorso di diritto amministrativo a questa Corte. Nega che le disposizioni regolamentari in discussione non siano chiare e di immediata accezione ed asserisce che l'interpretazione data dal Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino è contraria non solo alla lettera, ma anche allo spirito della norma, essendo
BGE 119 V 289 S. 292
esse intese ad evitare una sovrassicurazione: fatto questo particolarmente urtante perché il privilegio concesso all'ex moglie comporterebbe una riduzione delle prestazioni erogate alla seconda e legittima moglie ed al figlio minorenne. Del resto, la rendita assegnata a Denise C. era limitata nel tempo e non vitalizia.
Denise C. e l'Ufficio federale delle assicurazioni sociali (UFAS) contrastano queste tesi postulando la reiezione del gravame.
Erwägungen
Diritto:
1.
/ 2. - (Competenza a decidere e potere cognitivo)
3.
In sede di procedura cantonale l'assicurata ha adito il Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino con atto denominato "ricorso". Rettamente i primi giudici hanno considerato costituire esso atto un'azione (
DTF 115 V 228
consid. 2).
4.
La qui resistente non ha impugnato il giudizio del Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino nella misura in cui esso ha respinto la richiesta di un importo di Fr. 50'000.-- a dipendenza della clausola beneficiaria contenuta nella convenzione sugli effetti accessori del divorzio: carente un'impugnazione il giudizio è su questo tema definitivo.
Se si volesse comunque ammettere l'esistenza di connessione tra la questione della rendita e quella della prestazione unica (cfr.
DTF 117 V 295
consid. 2a), dovrebbe pur sempre essere notato che il giudizio cantonale è al riguardo esatto dal momento che la clausola beneficiaria - di dubbia consistenza dopo il secondo matrimonio - non è stata notificata alla Fondazione e che non spetta ad essa rispondere dell'eventuale mancata stipulazione di un'assicurazione a favore dell'ex moglie.
5.
Secondo la ricorrente, la seconda moglie e il figlio minorenne del defunto lamenterebbero un pregiudizio pecuniario per il fatto dall'assegnazione della prestazione alla moglie divorziata. Si tratta di una circostanza segnalata nel ricorso di diritto amministrativo e già fatta presente ai primi giudici, cui venne pure trasmessa copia di una lettera della seconda moglie.
I motivi, in prima sede, non erano stati invero indicati in modo esauriente. Correttamente i primi giudici avrebbero dovuto chiamare in causa i superstiti del secondo matrimonio invitandoli a precisare gli
BGE 119 V 289 S. 293
elementi del pregiudizio e, se del caso, a prendere posizione contro le argomentazioni della prima moglie. Ciò non è stato fatto e in tal modo si è perfezionata una violazione del diritto di essere sentito, tema questo che il Tribunale federale delle assicurazioni deve esaminare d'ufficio (
DTF 116 V 185
consid. 1b,
DTF 115 V 305
consid. 2h,
DTF 107 V 248
consid. 1b). Questa Corte potrebbe ora ovviare al vizio, segnatamente in una vertenza in cui - come in concreto - esercita piena cognizione (
DTF 116 V 32
consid. 3 e 185 consid. 1b,
DTF 115 V 305
consid. 2h,
DTF 107 V 249
consid. 3,
DTF 103 V 133
consid. 1,
DTF 99 V 61
), invitando la seconda moglie e il figlio ad esprimersi, ciò ancorché la riparazione di un eventuale vizio debba avvenire solo in via eccezionale (
DTF 116 V 32
consid. 3,
DTF 108 V 137
consid. 3c/aa); potrebbe pure - e la soluzione pare adottabile dal momento che in prima istanza si era trattato di azione e non di ricorso - annullare il giudizio rinviando gli atti ai primi giudici perché, restituiti i diritti ai chiamati in causa, emanino un nuovo giudizio. Ma sia un complemento di istruttoria da parte di questa Corte, sia un rinvio all'autorità giudiziaria di primo grado, appaiono inutili per i motivi che seguono.
6.
a) Per l'
art. 19 cpv. 1 LPP
la vedova ha diritto alla rendita per vedove se alla morte del coniuge deve provvedere al sostentamento di uno o più figli (lett. a), oppure ha compiuto i 45 anni e il matrimonio è durato almeno 5 anni (lett. b). Giusta il cpv. 3 dello stesso articolo, il Consiglio federale disciplina il diritto della donna divorziata alla prestazione per i superstiti.
In virtù di detta delega l'
art. 20 OPP 2
dispone che dopo la morte dell'ex marito, la donna divorziata è equiparata alla vedova a condizione che il matrimonio sia durato almeno 10 anni e che, in virtù della sentenza di divorzio, la donna abbia beneficiato di una rendita o di un'indennità in capitale invece di una rendita vitalizia (cpv. 1). Le prestazioni dell'istituto di previdenza possono tuttavia essere ridotte nella misura in cui, sommate a quelle di altre assicurazioni, e particolarmente quelle dell'AVS e dell'AI, superano l'importo delle pretese derivanti dalla sentenza di divorzio (cpv. 2).
A sua volta, il Regolamento per le coperture di previdenza del personale affiliato alla Previdenza Ticino disciplina la materia al capitolo 2 relativo alle prestazioni. L'art. 9 cpv. 1 lett. b riconosce diritto a prestazioni a favore del coniuge superstite e l'art. 16 cpv. 4 precisa:
"La vedova divorziata ha diritto alle prestazioni minime previste
BGE 119 V 289 S. 294
dall'OPP 2 per questi casi."
b) Orbene, non è controverso che la moglie divorziata al momento del decesso del precedente marito avesse avuto più di 45 anni, che il matrimonio fosse durato più di 10 anni e che la sentenza di divorzio le avesse attribuito una pensione alimentare mensile sino al raggiungimento dell'età AVS.
A questo riguardo ci si può preliminarmente chiedere se la prestazione alimentare sia stata assegnata "invece di una rendita vitalizia", nel senso voluto dall'
art. 20 cpv. 1 OPP 2
.
Il tema può rimanere indeciso considerato che il testo dell'
art. 16 cpv. 4 del
Regolamento dell'Istituto previdenziale appare di non equivoca interpretazione. Se è vero che il disposto dell'
art. 20 OPP 2
ha carattere potestativo, se è altrettanto vero che una disposizione limitativa del diritto debba trovare base in una norma statutaria o regolamentare esplicita e menzionata in modo preciso (LOCHER, Nahtstellen zwischen Scheidungs- und Sozialversicherungsrecht, RSJB 1991 pag. 367 seg.), non può essere ammesso il parere dell'UFAS, che va oltre quanto detto dal primo giudice, nel senso che il Regolamento dovrebbe indicare oltre che il principio anche le conseguenze. Un regolamento deve essere interpretato secondo i principi della buona fede, tenendo conto del suo testo e della manifesta volontà di chi lo ha emanato (
DTF 116 V 222
consid. 2, 112 II 249 consid. 1b). Ora, se pur lapidaria, la disposizione regolamentare litigiosa non può condurre all'interpretazione fatta dall'autorità giudiziaria cantonale.
Secondo i primi giudici, la prestazione minima dovuta a norma dell'OPP 2 non è quanto resta delle prestazioni minime previste dalla LPP dopo aver operato la riduzione dell'
art. 20 cpv. 2 OPP 2
, ma consiste in queste prestazioni prima della riduzione, ai sensi del cpv. 1 del disposto: il Regolamento riconoscerebbe tali prestazioni. Come pertinentemente osserva la ricorrente, i giudici di prime cure avrebbero interpretato il Regolamento nel senso che riconosciute sarebbero state le prestazioni "al minimo" previste dall'OPP 2.
All'argomentazione dell'autorità giudiziaria cantonale non può essere data adesione: le prestazioni "minime" previste dall'OPP 2 possono solo essere le prestazioni le più basse, le meno consistenti. Questa interpretazione si giustifica quando si ritenga che se, nel caso concreto, l'applicazione della norma regolamentare comporta l'esclusione di ogni prestazione, in altri casi, in particolare quando la rendita alimentare è superiore alla rendita AVS, sarebbe pur sempre la Fondazione tenuta a prestazioni parziali.
BGE 119 V 289 S. 295
Deve essere osservato al riguardo che la quasi totalità degli istituti previdenziali registrati limitano allo stretto minimo legale il diritto della donna divorziata il cui marito decede, questo anche qualora una soluzione più favorevole sia prevista dai regolamenti medesimi per la vedova "stricto sensu" (cfr. DE HALLER, Divorce et LPP, in Divorce et assurances sociales, pag. 25, IRAL, Colloque de Martigny 1987).
In queste condizioni il ricorso di diritto amministrativo merita tutela, nel senso che a Denise C. non può essere riconosciuta alcuna prestazione a carico della fondazione previdenziale ricorrente.
7.
/ 8. - (Indennità di parte)
Dispositiv
Per questi motivi, il Tribunale federale delle assicurazioni pronuncia:
Il ricorso di diritto amministrativo è accolto, il giudizio cantonale querelato essendo riformato nel senso che, in reiezione integrale dell'azione, all'opponente viene denegato il diritto a prestazioni previdenziali. | null | nan | it | 1,993 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
34a4150a-8d9c-4843-92ae-a342371a1cf9 | Urteilskopf
117 Ib 125
18. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 28. März 1991 i.S. S. gegen Stadt Zürich und Verwaltungsgericht des Kantons Zürich (verwaltungsgerichtliche und staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Wohnflächenanteilspflicht in lärmbelastetem Gebiet.
1. Der Einfluss des eidgenössischen Umweltschutzrechts auf die bisherige Wohnnutzung lärmempfindlicher Liegenschaften (E. 3a).
2. Festsetzung der Lärm-Empfindlichkeitsstufe im Einzelfall (E. 4).
3. Lärmermittlung im Einzelfall; Zulässigkeit des Vergleichs mit ähnlichen Lärmsituationen (E. 5).
4. Auslegung der kommunalen Bestimmung, wonach bei unzumutbaren Verkehrsimmissionen eine Ausnahme von der Wohnflächenanteilspflicht erlaubt werden darf (E. 6). | Sachverhalt
ab Seite 126
BGE 117 Ib 125 S. 126
S. ist Eigentümer der Liegenschaft Badenerstrasse 87 in Zürich, welche aus einem Hauptgebäude und einem Nebengebäude besteht. Die Liegenschaft befindet sich in der Kernzone der Stadt und wird vom Wohnanteilplan erfasst. Demzufolge müssen 50% ihrer anrechenbaren Bruttogeschossfläche der Wohnnutzung dienen. Die Liegenschaft entsprach dieser Vorschrift. An einem baupolizeilichen Augenschein wurde festgestellt, dass drei Wohnungen ohne Bewilligung in Büroräume umgenutzt worden waren. Dadurch beträgt der Wohnflächenanteil der Liegenschaft noch etwa 21%.
Mit Entscheid vom 4. November 1988 bewilligte die Stadt Zürich, Bausektion II des Stadtrates, die Umnutzung des Nebengebäudes, verweigerte aber die nachträgliche Bewilligung für die Umnutzung der Wohnungen des Hauptgebäudes in Büroräume. Sie erwog, die umgenutzte ehemalige Wohnfläche im Hauptgebäude überschreite die für die Büronutzung zur Verfügung stehende Geschossfläche erheblich. Eine Ausnahmebewilligung für die Umnutzung in Abweichung von den Wohnanteilsvorschriften dürfe nicht erteilt werden. Auf einen Rekurs von S. hin bestätigte die Baurekurskommission I des Kantons Zürich am 20. Oktober 1989 diesen Entscheid. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich wies eine dagegen gerichtete Beschwerde mit Urteil vom 11. April 1990 ab. Es erwog, die Ausnahmebewilligung für die Umnutzung in Abweichung von den Wohnanteilsvorschriften stütze sich formell auf kommunales Recht. Danach dürfe von der Wohnanteilspflicht abgewichen werden, wenn ein Gebäude Verkehrsimmissionen ausgesetzt ist, welche für Wohnungen unzumutbar sind. Die Immissionen seien nach Bundesumweltschutzrecht zu beurteilen und Lärm, der den Immissionsgrenzwert überschreite, sei als obere Grenze des Zumutbaren zu betrachten. Indessen sei auch der Wohnschutzgedanke zu berücksichtigen: Wenn Verkehrsimmissionen durch zumutbare Schallschutzmassnahmen auf eine für die Wohnnutzung erträgliche Lärmbelastung vermindert werden könnten, sei keine Ausnahme von der Einhaltung des Wohnflächenanteils zu bewilligen. Dies sei vorliegend der Fall.
Mit einer als Verwaltungsgerichtsbeschwerde bezeichneten Eingabe vom 29. Mai 1990 ficht S. den Entscheid des Verwaltungsgerichts an. Er beantragt im wesentlichen, dieser sei aufzuheben und
BGE 117 Ib 125 S. 127
es sei ihm eine Ausnahmebewilligung für die Umnutzung der Wohnungen zu erteilen. Das Bundesgericht nimmt die Eingabe zum Teil als verwaltungsgerichtliche, zum andern Teil als staatsrechtliche Beschwerde entgegen und weist beide Rechtsmittel ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
I. Verwaltungsgerichtsbeschwerde
3.
Der Beschwerdeführer wirft dem Verwaltungsgericht vor, es habe fälschlicherweise anstelle des Umweltschutzgesetzes und der Lärmschutz-Verordnung des Bundes kantonales bzw. kommunales Recht angewendet. Es gehe nicht an, die kommunalen Bestimmungen über den Wohnflächenanteil dem eidgenössischen Umweltschutzrecht voranzustellen, denn nach Bundesrecht sei die Wohnnutzung seiner Liegenschaft offensichtlich unzulässig und unzumutbar.
a) Das eidgenössische Umweltschutzrecht bekämpft den Lärm in erster Linie durch Massnahmen bei der Quelle (
Art. 11 Abs. 1 USG
). Zusätzlich sieht es auch Massnahmen bei den von Immissionen betroffenen Objekten vor (Art. 20 bis 24 USG). Es handelt sich dabei - soweit hier wesentlich - um Schallschutzmassnahmen bei bestehenden Gebäuden bezüglich Räumen, die dem längeren Aufenthalt von Personen dienen (
Art. 20 USG
), und um Baubeschränkungen für Gebäude in lärmbelasteten Gebieten (
Art. 22 USG
), wozu auch wesentliche Änderungen von Gebäuden mit lärmempfindlichen Räumen gehören (
Art. 31 Abs. 1 LSV
). Keine dieser Bestimmungen verbietet eine bisherige Wohnnutzung oder verlangt die Umwandlung von Wohnungen in Büros: Schallschutzmassnahmen gemäss
Art. 20 USG
werden stets an der Aussenwand, das heisst, an der Fassade eines Gebäudes getroffen (
Art. 15 Abs. 1 und 2 LSV
; CHRISTOPH ZÄCH, Kommentar zum Umweltschutzgesetz, hrsg. A. Kölz/H. U. Müller, N 26 f. zu Art. 20). Ebenso sind die notwendigen zusätzlichen Schallschutzmassnahmen gemäss
Art. 22 Abs. 2 USG
der Gebäudehülle vorgelagert, da nur so die Immissionen am Referenzpunkt (
Art. 39 LSV
) reduziert werden können (
Art. 31 Abs. 1 lit. a LSV
; CHRISTOPH BANDLI, Kommentar USG, N 16 zu Art. 22). Die zweckmässige Anordnung der Räume gemäss
Art. 22 Abs. 2 USG
bezieht sich auf die örtliche Einteilung der Wohn- und Nebenräume (
Art. 31 Abs. 1 lit. b LSV
; BANDLI, a.a.O., N 17 zu Art. 22). Aus dem eidgenössischen Umweltschutzrecht lässt sich daher - entgegen
BGE 117 Ib 125 S. 128
der Ansicht des Beschwerdeführers - nicht ableiten, die Wohnnutzung in der lärmempfindlichen Liegenschaft Badenerstrasse 87 sei unzulässig und damit die Umnutzung in Büros zu bewilligen.
b) Mit Inkrafttreten der bundesrechtlichen Umweltschutzbestimmungen verlor das kantonale Recht seine selbständige Bedeutung, soweit sich sein materieller Gehalt mit dem Bundesrecht deckt oder weniger weit geht als dieses; es behielt sie dort, wo es die bundesrechtlichen Normen ergänzt oder - soweit erlaubt - verschärft (
BGE 114 Ib 220
E. a;
BGE 113 Ib 399
). Neben den in der Lärmschutz-Verordnung festgelegten Vorschriften über die Immissionsgrenzwerte, Alarmwerte und Planungswerte haben die Lärmbelastungsgrenzwerte der Kantone keine selbständige Bedeutung mehr (vgl.
Art. 65 Abs. 2 USG
). Ferner regelt das Bundesrecht, wie der Lärm zu ermitteln ist (
Art. 36 ff. LSV
). Das Verwaltungsgericht hat sich mit den Anforderungen des eidgenössischen Umweltschutzrechts an die Zulässigkeit der Umweltbelastung durch Lärm auseinandergesetzt und dessen Bestimmungen angewendet. Namentlich hat es die Zuordnung der Liegenschaft des Beschwerdeführers zu einer für die Festlegung der Lärmwerte massgebenden Empfindlichkeitsstufe durch die Bausektion II bestätigt und den massgebenden Lärmwert ermittelt.
c) Zusammenfassend ist zu schliessen, dass das Verwaltungsgericht das eidgenössische Umweltschutzrecht nicht umgangen hat und die Beschwerde insoweit unbegründet ist.
4.
Der Beschwerdeführer macht geltend, für seine Liegenschaft komme nicht die Empfindlichkeitsstufe III, sondern nur die Empfindlichkeitsstufe IV in Frage.
a) Die Belastungsgrenzwerte sind auf die raumplanerischen Festlegungen abgestimmt und tragen der unterschiedlichen Empfindlichkeit der verschiedenen Zonen Rechnung. Es gilt: Je mehr Lärm erzeugt werden darf, desto mehr Lärm ist zu ertragen und desto höher ist die Empfindlichkeitsstufe (vgl.
Art. 43 Abs. 1 LSV
; vgl.
BGE 115 Ib 357
E. 2e;
BGE 114 Ib 221
E. 4b).
b) Die Liegenschaft des Beschwerdeführers befindet sich in der Kernzone der Stadt Zürich (Art. 36 ff. BauO), in welcher mässig störende Betriebe zulässig sind (vgl. Art. 38 BauO). Ferner liegt sie in einem vom Wohnanteilplan erfassten Gebiet, in welchem ein Mindestwohnanteil von 50% vorgeschrieben ist (Art. 39a ff. BauO). Solche Zonen sind nach dem Wortlaut von
Art. 43 Abs. 1 LSV
der Empfindlichkeitsstufe III zuzuordnen (
Art. 43 Abs. 1 lit. c LSV
). Berücksichtigt man zudem, dass den Behörden bei der
BGE 117 Ib 125 S. 129
Zuordnung der Empfindlichkeitsstufen ein gewisser Ermessensspielraum zusteht, ist die Zuordnung der Liegenschaft Badenerstrasse 87 nach den generellen Kriterien von
Art. 43 Abs. 1 LSV
zur Stufe III bundesrechtlich haltbar.
c) Vom generellen Zuordnungsprinzip (
Art. 43 Abs. 1 LSV
) darf abgewichen werden und die fragliche Zone statt der Empfindlichkeitsstufe I oder II der nächsthöheren Stufe zugeordnet werden, wenn die Nutzungszone mit Lärm vorbelastet ist (
Art. 43 Abs. 2 LSV
). Damit kann insbesondere auf städtische Verhältnisse Rücksicht genommen werden und namentlich verhindert werden, dass die Lärmschutzbestimmungen die Bestrebungen, die zunehmende Entleerung der Innenstädte zufolge Umwandlung lärmexponierter Wohnungen in Geschäftslokale zu verhindern, unterlaufen. Da sich die Liegenschaft des Beschwerdeführers in einem lärmbelasteten Gebiet befindet, würde demnach die Festlegung der Empfindlichkeitsstufe III für die Liegenschaft des Beschwerdeführers Bundesrecht selbst dann nicht verletzen, wenn nach
Art. 43 Abs. 1 LSV
die Stufe II sachgerecht wäre (vgl.
Art. 43 Abs. 2 LSV
).
d) Das Verwaltungsgericht hat somit Bundesrecht nicht verletzt, wenn es für die Liegenschaft des Beschwerdeführers die Festsetzung der Empfindlichkeitsstufe III schützte. Als Immissionsgrenzwert für Strassenverkehrslärm ist daher von einem maximal zulässigen Lärmpegel für den Tag von 65 dB (A) und für die Nacht von 55 dB (A) und einem Alarmwert von 70 dB (A) für den Tag und 65 dB (A) für die Nacht auszugehen (Anhang 3 zur LSV, Ziffer 2).
5.
Der Beschwerdeführer macht geltend, das Verwaltungsgericht habe die massgebende Lärmsituation unvollständig festgestellt. Entgegen dem Verwaltungsgericht dürfe nicht auf die Ergebnisse der Lärmermittlung für die Liegenschaft Badenerstrasse 131 abgestellt werden; vielmehr müssten für seine Liegenschaft Badenerstrasse 87 separate Untersuchungen vorgenommen werden, da zwischen den beiden Liegenschaften erhebliche Lärmunterschiede bestünden.
a) Die Erfassung der Lärmwerte ist nicht Rechtsfrage, sondern, wie der Beschwerdeführer zutreffend festhält, im wesentlichen eine Frage der Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes. Da als Vorinstanz ein Gericht entschieden hat, bindet dessen Sachverhaltsfeststellung das Bundesgericht, es sei denn, diese sei offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen erfolgt (
Art. 105 Abs. 2 OG
; Urteil
BGE 117 Ib 125 S. 130
des Bundesgerichts vom 14. März 1990 i.S. G. GmbH c. Ortsgemeinde Eschlikon, in: URP 1990, S. 348 E. 5a;
BGE 114 Ib 84
E. 1c, 186 E. 3;
BGE 112 Ib 157
E. 2).
b) Der Beschwerdeführer legt einlässlich dar, weshalb für seine Liegenschaft nicht auf die Lärmmessungen des städtischen Gesundheitsamtes vom 30. September 1987 an der Badenerstrasse 131 abgestellt werden dürfe. Diese seien zwischen 15.05 und 15.35 Uhr sowie zwischen 17.00 und 17.30 Uhr angestellt worden, während bei seinem Haus die Werte nach 22.00 Uhr interessierten. An der Liegenschaft Badenerstrasse 131 fliesse der motorisierte und der schienengebundene Verkehr vorbei, während sich vor seinem Haus eine Tramhaltestelle, die von drei verschiedenen Tramlinien frequentiert werde, befinde. Bei seiner Liegenschaft komme erschwerend dazu, dass ab 22.00 Uhr der gesamte Durchgangsverkehr an der Badenerstrasse Richtung Nord-Süd vorbeigeschleust werde und jeweils eine stehende bzw. schleichende Kolonne bilde.
Dem hält das Verwaltungsgericht entgegen, abgesehen davon, dass vor dem Gebäude des Beschwerdeführers eine Tramhaltestelle liege, seien die Verhältnisse des Motorfahrzeug- und Tramverkehrs bei der Liegenschaft Badenerstrasse 131 genau gleich. Es räumt ein, dass Messungen in der Nacht fehlen, indessen dürfte ein in der Nacht allenfalls verstärkter Motorfahrzeuglärm durch den Rückgang des Tramlärms beim erheblich eingeschränkten Nachtfahrplan weitgehend wettgemacht werden.
c) Vorliegend geht es lediglich um die Bewilligung einer Umnutzung von Wohn- in Büroräumlichkeiten in einem einzelnen, bereits bestehenden Gebäude. In einem solchen Fall dürfen weniger hohe Anforderungen an die Lärmermittlung gestellt werden als bei der Errichtung oder Änderung lärmerzeugender Anlagen, bei der Bewilligung neuer Gebäude oder bei der Ortsplanung. Der Lärm ist einzelfallweise, zweckgerichtet, das heisst bezogen auf die konkrete Sachlage, zu ermitteln (vgl.
BGE 115 Ib 357
E. 2e). Abgesehen davon verlangt die Funktionsfähigkeit der Verwaltung, dass der Lärm mit einem vernünftigen Aufwand ermittelt wird; wie bei jeder Staatstätigkeit ist der Praktikabilität und Leistungsfähigkeit der Verwaltung ein hinreichendes Gewicht beizumessen. Unter diesen Gesichtspunkten ist es zulässig, die Lärmimmissionen nicht bei jedem Objekt gesondert zu messen, sondern die Werte bei vergleichbaren Gebäuden beizuziehen und allenfalls nach den vorliegenden Unterschieden anzupassen. Insofern leuchtet
BGE 117 Ib 125 S. 131
die Begründung des Verwaltungsgerichts ein; sie wägt die verschiedenen Belastungen gegeneinander ab und schliesst, die Lärmquellen seien zwar unterschiedlich, die Lärmwerte jedoch vergleichbar. Demgemäss ist festzuhalten, dass den kantonalen Behörden hinsichtlich der Tageswerte keine offensichtlich unvollständige Sachverhaltsfeststellung vorzuwerfen ist.
d) Die Leistungsfähigkeit der Verwaltung und die Praktikabilität ihres Vorgehens dürfen selbstverständlich nur im Rahmen der gesetzlichen Ordnung berücksichtigt werden. Für Lärmarten mit Tag- und Nachtbelastungsgrenzwerten ist die Lärmbelastung an sich sowohl am Tag als auch in der Nacht zu ermitteln (
Art. 40 Abs. 1 LSV
i.V.m. Anhang 3 zur LSV und
Art. 41 Abs. 3 LSV
). Allerdings ist zu beachten, dass eine solche Ermittlung nicht in jedem Fall erfolgen muss, sondern nur, wenn Grund zur Annahme besteht, dass die massgebenden Belastungsgrenzwerte überschritten werden (vgl.
Art. 36 Abs. 1 LSV
). Das Verwaltungsgericht macht geltend, Nachtlärmmessungen seien nicht nötig gewesen, weil auf alle Fälle durch Schallschutzfenster eine hinreichende Schutzwirkung entsprechend den Immissionsgrenzwerten erzielbar sei. Diese Begründung hält vor dem Bundesrecht stand.
II. Staatsrechtliche Beschwerde
6.
Der Beschwerdeführer bringt vor, seine Liegenschaft sei Verkehrsimmissionen ausgesetzt, welche für Wohnungen unzumutbar seien (Art. 53a Abs. 2 lit. c BauO). Deshalb sei ihm die Bewilligung zu erteilen, die beiden Wohnungen in Büros umzuwandeln. Die Verweigerung der Ausnahmebewilligung widerspreche der individuellen Fallgerechtigkeit. Insbesondere macht er geltend, die Ausnahmebewilligung dürfe nicht von der Möglichkeit, Schallschutzfenster einzubauen, abhängig gemacht werden. Damit wirft er dem Verwaltungsgericht sinngemäss vor, Art. 53a BauO willkürlich angewendet zu haben. Im wesentlichen bringt er vor, das kommunale Recht sei im Lichte des eidgenössischen Umweltschutzrechts falsch angewendet worden.
a) Die kommunalen Bestimmungen über den Wohnflächenanteil (Art. 39a ff. BauO) bezwecken in erster Linie die Erhaltung von Wohnraum (vgl.
BGE 111 Ia 96
ff. E. 2; BGE vom 22. März 1989 i.S. G. c. Zürich, publiziert in: ZBl 90/1989 S. 453, E. 4a). In den Wohnzonen und in der Kernzone werden geeignete Gebiete ausgeschieden, in denen ein Mindestanteil der Bruttogeschossfläche Wohnzwecken dienen muss (Art. 39a Abs. 1 BauO). Es ist nicht
BGE 117 Ib 125 S. 132
streitig, dass bezüglich der fraglichen Räume in der Liegenschaft des Beschwerdeführers nicht nur ein Recht, sondern - aufgrund der Vorschriften über den Mindestwohnanteil - grundsätzlich auch eine Pflicht besteht, sie der Wohnnutzung zur Verfügung zu halten. Eine Ausnahme von dieser Mindestwohnanteilspflicht erlaubt Art. 53a BauO, welcher, soweit hier wesentlich, wie folgt lautet:
"1 Von den materiellen Vorschriften des IV. Abschnittes und von Art. 58a dürfen Ausnahmebewilligungen nur erteilt werden, wenn die Einhaltung der Vorschrift ein stossendes Ergebnis herbeiführen würde.
2 Die Ausnahmewürdigkeit im Sinne von Absatz 1 kann insbesondere bejaht werden,
a) ...
b) ...
c) wenn ein Gebäude Verkehrsimmissionen ausgesetzt ist, welche für Wohnungen unzumutbar sind."
Soweit diese Norm neben dem Bundesrecht selbständige Bedeutung hat (vgl. E. 3 hiervor), gilt es, sie verfassungs- und bundesrechtskonform auszulegen. Dies gilt insbesondere für den Begriff der Unzumutbarkeit, welcher die Ausnahmesituation kennzeichnet und zugleich Ausnahmevoraussetzung ist. Indessen darf das Bundesgericht die Verweigerung der Ausnahmebewilligung nur auf Willkür hin überprüfen. Willkürlich ist der angefochtene Entscheid, wenn er in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht (
BGE 114 Ia 27
, 218 E. 2a).
b) Das Verwaltungsgericht entschied, in aller Regel sei der Immissionsgrenzwert als obere Grenze des Zumutbaren (vgl. Art. 53a Abs. 2 lit. c BauO) zu betrachten. Wenn aber die Verkehrsimmissionen durch zumutbare Schallschutzmassnahmen auf eine für die Wohnnutzung erträgliche Lärmbelastung vermindert werden könnten, sei keine Ausnahme von der Einhaltung des Wohnflächenanteils zu bewilligen. Würden am Gebäude des Beschwerdeführers Schallschutzfenster angebracht, könne der Immissionsgrenzwert eingehalten werden. Der Beschwerdeführer mache nicht geltend, diese Massnahme sei nicht möglich oder unzumutbar. Die Ausnahmebewilligung sei daher zu verweigern.
c) Der Entscheid, bei bestehenden Gebäuden mit lärmempfindlichen Räumen in der Regel den Immissionsgrenzwert als obere Grenze des Zumutbaren zu betrachten, liegt auf der Linie des
BGE 117 Ib 125 S. 133
Bundesrechts (vgl.
Art. 41 Abs. 1 LSV
). Damit dieses Ziel erreicht werden kann, werden z.B. die Eigentümer von bestehenden lärmigen Anlagen bundesrechtlich zur Sanierung verpflichtet (
Art. 16 Abs. 1 USG
,
Art. 13 Abs. 1 LSV
). Unter Umständen gewähren die Behörden Erleichterungen, die Alarmwerte für Lärmimmissionen dürfen jedoch nicht überschritten werden (
Art. 17 USG
). Für den Weiterbetrieb bestehender Strassen wird sogar in Kauf genommen, dass die Alarmwerte überschritten werden (
Art. 20 Abs. 1 USG
). In einem solchen Fall werden die Eigentümer von betroffenen Gebäuden verpflichtet, Räume, die dem längeren Aufenthalt von Personen dienen, mit Schallschutzfenstern zu versehen oder durch andere bauliche Massnahmen zu schützen (
Art. 20 Abs. 1 USG
). Liegen die Lärmwerte nach der Sanierung zwischen Immissionsgrenzwert und Alarmwert, haben die Anwohner das in Kauf zu nehmen. Die Wohnnutzung dieser lärmbetroffenen Gebäude wird jedoch - wie bereits festgehalten (E. 3a hiervor) - durch das Umweltschutzgesetz nicht untersagt. Ebensowenig nimmt das Bundesrecht Einfluss auf die Wohnanteilspflicht in solchen Gebäuden.
aa) Demnach ist es nicht willkürlich, als Voraussetzung für die Ausnahme von der Wohnanteilspflicht auf einen Verkehrslärmwert abzustellen, der über dem Immissionsgrenzwert liegt. Das macht das Verwaltungsgericht, wenn es darauf abstellt, ob mit Schallschutzfenstern der Immissionsgrenzwert eingehalten werde, denn Lärmimmissionen werden bei offenem Fenster ermittelt (
Art. 39 Abs. 1 LSV
). Das höhlt die Ausnahmebestimmung (Art. 53a Abs. 2 lit. c BauO) nicht aus, da die Wirkung von Schallschutzfenstern beschränkt ist (vgl. Anhang 1 zur LSV, Abs. 1).
bb) Ebensowenig ist es willkürlich, auf die Möglichkeit des Einbaus von Schallschutzfenstern abzustellen; es handelt sich dabei nicht um aufwendige und dem Wohnen fremde technische Massnahmen, im Gegenteil: Das Instrument der Schallschutzfenster ist auch im Bundesrecht vorgesehen. Die Hauseigentümer können als vom Lärm Betroffene - nicht als Verursacher (vgl.
Art. 2 USG
) - sogar verpflichtet werden, ihre Gebäude mit Schallschutzfenstern zu versehen (
Art. 20 Abs. 1 USG
). Dass die Badenerstrasse noch nicht saniert ist, ändert daran nichts. Es leuchtet ein, dass nicht alle Strassen, die den Umweltvorschriften nicht entsprechen, bereits saniert sind (
Art. 16 Abs. 1 USG
,
Art. 13 Abs. 1 LSV
,
Art. 17 LSV
i.V.m.
Art. 50 LSV
). Wann die Strasse saniert wird, ist - im Rahmen der rechtlichen Vorgaben (vgl.
BGE 117 Ib 125 S. 134
Art. 17 und 19 LSV
) - ein politischer Entscheid. Das Gesuch um Umnutzung der beiden fraglichen Räume vermag die Sanierung nicht auszulösen. Von Bundesrechts wegen darf der Beschwerdeführer vor der Sanierung der Strasse nicht zur Anbringung von Schallschutzfenstern oder ähnlichen baulichen Massnahmen verpflichtet werden, da noch nicht feststeht, dass sich die Lärmimmissionen nicht unter den Alarmwert herabsetzen lassen (
Art. 20 Abs. 1 USG
).
d) Eine Ausnahmebewilligung bezweckt, im Einzelfall Härten und offensichtlich Unzweckmässigkeiten zu beseitigen, die mit dem Erlass der Regel nicht beabsichtigt waren. Es geht um offensichtlich ungewollte Wirkungen einer Regelung. Die Ausnahmeermächtigung darf daher nicht dazu eingesetzt werden, generelle Gründe zu berücksichtigen, die sich praktisch immer anführen liessen; auf diesem Weg würde das Gesetz abgeändert (
BGE 107 Ia 216
; vgl.
BGE 112 Ib 53
E. 5). Diesen Weg beschritte die Behörde, wenn sie die wichtigen öffentlichen Interessen, die mit der Wohnanteilspflicht verfolgt werden, unberücksichtigt liesse und in der Verweigerung einer Ausnahmebewilligung in einer Situation wie der vorliegenden ein "stossendes Ergebnis" (Art. 53a Abs. 1 BauO) erblicken würde. Es ist nicht willkürlich, den unbestimmten Rechtsbegriff der "Unzumutbarkeit" derart auszulegen, dass die Ausnahmebewilligung davon abhängig gemacht wird, ob trotz Schallschutzfenstern der Immissionsgrenzwert überschritten würde. Der Beschwerdeführer legt nicht dar, welche besondere Situation bei der Liegenschaft Badenerstrasse 87 eine Abweichung davon rechtfertigte. Die staatsrechtliche Beschwerde ist unbegründet.
e) Die Stadt Zürich wird generell zu überprüfen haben, wieweit die Immissionslage an der Badenerstrasse die Wohnnutzung sinnvollerweise noch zulässt. Solange die Nutzungsvorschriften Wohnraum zulassen, ist gegen die Ausscheidung von Wohnanteilen unter dem Gesichtswinkel des bundesrechtlichen Immissionsschutzes nichts einzuwenden, es sei denn, das Gebiet eigne sich überhaupt nicht zum Wohnen und die Lärmschutzvorschriften könnten auch mit baulichen und gestalterischen Massnahmen nicht eingehalten werden (
BGE 115 Ia 381
f. E. ee). Derart kann den Interessen an Mindestwohnanteilen gebührend Rechnung getragen werden. | public_law | nan | de | 1,991 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
34b948d9-ce22-4799-9cec-b19ffbf583e0 | Urteilskopf
87 I 153
25. Auszug aus dem Urteil vom 21. Juni 1961 i.S. Hässig gegen Flurgenossenschaft Dorf-Säge-Gründen-Boden und Regierungsrat des Kantons Appenzeil A. Rh. | Regeste
Art. 4 BV
.
Rechtliches Gehör in Verwaltungssachen.
Der Enteignete hat einen Anspruch darauf, angehört zu werden, bevor die zuständige Behörde dem Enteigner die vorzeitige Besitzeinweisung bewilligt. | Sachverhalt
ab Seite 153
BGE 87 I 153 S. 153
Aus dem Tatbestand:
Die Flurgenossenschaft Dorf-Säge-Gründen-Boden führt auf Grund des appenzell-ausserrhodischen EG ZGB und des kantonalen Gesetzes betreffend die Zwangsabtretung (ZAG) vom 27. April 1902 ein Enteignungsverfahren gegen Hässig durch. Nach dem Schätzungsentscheid hob dieser einen ordentlichen Prozess über die Höhe der Entschädigung an. Im Verlauf dieses Verfahrens kam die Flurgenossenschaft gestützt auf
Art. 19 ZAG
um die
BGE 87 I 153 S. 154
Bewilligung des sofortigen Arbeitsbeginns ein. Der Regierungsrat entsprach diesem Begehren, ohne Hässig zuvor angehört zu haben. Hässig beanstandet dies mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung des
Art. 4 BV
.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Der Regierungsrat räumt ein, dass er über das Gesuch der Flurgenossenschaft um Bewilligung des sofortigen Arbeitsbeginns Beschluss fasste und es guthiess, ohne dass er den davon betroffenen Grundeigentümern zuvor Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hätte. Der Beschwerdeführer erblickt darin eine Verletzung des in
Art. 4 BV
gewährleisteten Anspruchs auf rechtliches Gehör. Diese Einwendung ist begründet.
Das Eigentum an der abzutretenden Sache geht nach dem kantonalen Recht erst nach Abschluss des Enteignungsverfahrens auf den Enteigner über. Gemäss
Art. 19 ZAG
kann der Regierungsrat jedoch in Fällen der Dringlichkeit dem Enteigner im Schätzungsverfahren oder im nachfolgenden Prozess den sofortigen Beginn der Arbeiten gestatten. Damit geht ein wesentlicher (vgl.
BGE 85 I 280
) Teil der aus dem Eigentum fliessenden Befugnisse, das Recht, die Liegenschaft zu benutzen und darauf zu bauen, vor dem Eigentumswechsel auf den Enteigner über. Dieser weitgehende Eingriff in die Rechtsstellung des Enteigneten ist nur zulässig, wenn bestimmte zu seinem Schutze dienende Vorbedingungen erfüllt sind. In diesem Sinne macht
Art. 19 ZAG
die vorzeitige Besitzeinweisung in materieller Beziehung davon abhängig, dass die Dringlichkeit des Werks nachgewiesen ist, dass nur noch die Entschädigungssumme streitig ist, dass deren Festsetzung dadurch in keiner Weise erschwert wird, und dass der Enteigner eine genügende Sicherheit geleistet hat.
In formeller Hinsicht stellt das kantonale Recht keine Anforderungen, doch greift hierin das Bundesrecht ein. Über die Bewilligung des sofortigen Baubeginns entscheidet der Regierungsrat in einem Zwischenverfahren,
BGE 87 I 153 S. 155
das einen Bestandteil des Enteignungsverfahrens bildet; die Verfügung ergeht somit in einem Verwaltungsprozess.
Art. 4 BV
verleiht dem Bürger - wenigstens dem Grundsatze nach - auch im Verfahren in Verwaltungssachen einen Anspruch darauf, vor der Ausfällung eines ihn beschwerenden Entscheids angehört zu werden. Dieser Anspruch ist dort, wo über besonders einschneidende Eingriffe in die persönliche Freiheit oder in höchstpersönliche Rechte des Bürgers zu befinden ist, wo die Verwaltungsbehörde eine Zivilrechtsstreitigkeit zu beurteilen hat und wo sie auf Grund einer ihr zum Schutze öffentlicher Interessen eingeräumten Befugnis in die Gestaltung eines Privatrechtsverhältnisses eingreift, in gleich umfassender Weise gewährleistet wie im Zivil- und im Strafprozess (
BGE 30 I 280
;
BGE 43 I 165
/6;
BGE 50 I 277
;
BGE 53 I 113
;
BGE 65 I 268
;
BGE 67 I 78
;
BGE 83 I 239
, 241;
BGE 85 I 76
mit Verweisungen). In den übrigen Verwaltungssachen, zu denen auch die Enteignung gehört (vgl.
BGE 74 I 249
Erw. 5), hat der Bürger dagegen nach der Rechtsprechung nur dann schon unmittelbar auf Grund des
Art. 4 BV
einen Anspruch auf rechtliches Gehör, wenn das öffentliche Interesse nicht dringend eine sofortige Verfügung verlangt, und wenn die Behörde insoweit an den einmal getroffenen Entscheid gebunden ist, dass sie ihn auf die Gegenvorstellungen des Bürgers hin nicht mehr uneingeschränkt in Wiedererwägung ziehen kann (
BGE 74 I 249
Erw. 4 a. E.,
BGE 75 I 226
,
BGE 85 I 76
).
Ist über die vorzeitige Besitzeinweisung zu befinden, so ist keine der Voraussetzungen gegeben, unter denen auf eine vorgängige Anhörung des Betroffenen verzichtet werden darf. Der geringe zeitliche Aufschub der Verfügung, den die Anhörung des Enteigneten nach sich zieht, lässt sich umso eher verantworten, als der Enteigner ohnehin in der Regel wegen der technischen und der organisatorischen Vorbereitungen das Werk nicht sogleich ausführen kann. Andererseits ist auch nicht dargetan, dass der Regierungsrat nach der Bewilligung des sofortigen Arbeitsbeginns nochmals frei auf die getroffene Verfügung zurückkommen
BGE 87 I 153 S. 156
könnte. Zwar macht er in der Beschwerdeantwort geltend, es hätte dem Beschwerdeführer offen gestanden, um eine Wiedererwägung einzukommen; er legt sich aber nicht darauf fest, dass das Gesetz oder die Verwaltungsübung dem Enteigneten im Dringlichkeitsverfahren einen Rechtsanspruch darauf gewähre, mit Gegenvorstellungen im Rahmen eines Wiedererwägungsgesuchs oder Einspruchs gehört zu werden. Das ist auch nicht anzunehmen. Auf die vorzeitige Besitzeinweisung hätte der Regierungsrat jedenfalls dann nicht mehr zurückkommen können, wenn gestützt auf diese Verfügung bereits mit der Ausführung der Arbeiten begonnen worden wäre (
BGE 78 I 406
/7,
BGE 79 I 6
lit. b).
Ebenso wenig kann dem Beschwerdeführer entgegengehalten werden, er sei schon in früheren Verfahrensabschnitten zu Worte gekommen und sei darum nicht nochmals anzuhören. In der Einsprache gegen die Statutenänderung, den aufgelegten Plan und den Kostenvoranschlag konnte er das Vorliegen eines öffentlichen Interesses am beschlossenen Werk bestreiten und die Linienführung der Strasse sowie die Verlegung der Kosten bemängeln (Art. 122 f. EG ZGB,
Art. 16 Abs. 2 ZAG
); vor der Schätzungskommission konnte er sich über den Wert des abzutretenden Landes verbreiten (
Art. 22 Abs. 1 ZAG
); weder im einen noch im andern Zusammenhang hatte er sich darüber auszusprechen, ob die Vorbedingungen erfüllt seien, die
Art. 19 ZAG
für die Bewilligung des sofortigen Arbeitsbeginns aufstellt. Es lässt sich daher nicht umgehen, ihn im Verfahren der Dringlicherklärung zu dieser bisher nicht behandelten Frage Stellung nehmen zu lassen. Um diesem sich aus der Verfassung ergebenden Erfordernis Rechnung zu tragen, schreiben denn auch das eidgenössische (Art. 76 Abs. 1) und die Mehrzahl der neueren kantonalen Enteignungsgesetze (Art. 37 Ziff. 2 des waadtländischen Gesetzes vom 22. November 1917, Art. 81 a Abs. 2 des Genfer Gesetzes vom 10. Juni 1933, Art. 31 Abs. 1 des Urner Gesetzes vom 4. Mai 1952) ausdrücklich
BGE 87 I 153 S. 157
vor, dass der Enteignete vor der vorzeitigen Besitzeinweisung anzuhören ist.
Der Regierungsrat hat mithin dadurch, dass er den Beschwerdeführer zur Frage der vorzeitigen Besitzeinweisung nicht zu Worte kommen liess, gegen
Art. 4 BV
verstossen. Sein Entscheid ist, weil insofern verfassungswidrig, aufzuheben, damit die versäumte Anhörung nachgeholt werden kann. | public_law | nan | de | 1,961 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
34bc34ad-84ca-4f6d-bb5f-de4f94ed30b1 | Urteilskopf
125 II 440
44. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 4. Juni 1999 i.S. Josef Gunsch und Mitbeteiligte gegen Regierungsrat sowie Kantonsrat des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Waldbegriff -- Art. 2 ÜbBest. BV; kantonales Ausführungsrecht zu
Art. 2 Abs. 4 WaG
und
Art. 1 WaV
; Überprüfung im Rahmen einer abstrakten Normenkontrolle.
Legitimation virtuell betroffener Nachbarn zur staatsrechtlichen Beschwerde (E. 1c).
Eine kantonale Regelung, welche die quantitativen Mindestkriterien für die Anerkennung einer Bestockung als Wald festlegt und dabei ausschliess- lich die oberen Grenzen der in
Art. 1 Abs. 1 WaV
enthaltenen Werte schematisch übernimmt, ist unvollständig und missverständlich. Sie kann aber bundes- und verfassungsrechtskonform ausgelegt und angewendet werden, da die im Bundesrecht enthaltenen qualitativen Waldkriterien den quantitativen Mindestkriterien vorgehen (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 441
BGE 125 II 440 S. 441
Am 7. Juni 1998 beschlossen die Stimmberechtigten des Kantons Zürich ein kantonales Waldgesetz (KWaG). Dessen § 2 lautet wie folgt:
«Begriff des Waldes
Eine mit Waldbäumen oder Waldsträuchern bestockte Fläche gilt als Wald, wenn sie folgende Minimalerfordernisse aufweist:
a) 800 m2 Fläche mit Einschluss eines zweckmässigen Waldsaumes,
b) 12 m Breite mit Einschluss eines zweckmässigen Waldsaumes,
c) ein Alter von 20 Jahren bei Einwuchsflächen.»
Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 24. Juli 1998 verlangen Josef Gunsch und drei Mitbeteiligte die Aufhebung dieser Bestimmung, eventuell nur der lit. a. Sie rügen eine Verletzung der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 2 ÜbBest. BV), da § 2 KWaG dem Art. 2 des Bundesgesetzes über den Wald vom 4. Oktober 1991 (WaG; SR 921.0) widerspreche.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1.
a) Die staatsrechtliche Beschwerde ist zulässig gegen kantonale Erlasse wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte der Bürger (
Art. 84 Abs. 1 lit. a OG
). Die Beschwerdeführer bezeichnen die umstrittene kantonale Gesetzesbestimmung als bundesrechtswidrig und rügen einen Verstoss gegen die derogatorische Kraft des Bundesrechts, welche aus Art. 2 der Übergangsbestimmungen der Bundesverfassung abgeleitet wird und nach ständiger Rechtsprechung als verfassungsmässiges Recht anerkannt ist. Die staatsrechtliche Beschwerde ist nur zulässig, wenn die behauptete Rechtsverletzung nicht sonstwie durch Klage oder Rechtsmittel beim Bundesgericht oder einer anderen Bundesbehörde geltend gemacht werden kann (
Art. 84 Abs. 2 OG
). Da ein kantonaler Erlass angefochten wird, ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ausgeschlossen. Unzulässig ist auch die Verwaltungsbeschwerde an den
BGE 125 II 440 S. 442
Bundesrat, da die Beurteilung der Rüge der Verletzung von Art. 2 ÜbBest. BV in die Zuständigkeit des Bundesgerichts fällt (
Art. 73 Abs. 2 lit. a VwVG
;
BGE 122 I 70
E. 1a;
119 Ia 197
E. 1b S. 200). Beim angefochtenen Gesetz handelt es sich, da der Kanton Zürich die Möglichkeit einer abstrakten Normenkontrolle nicht kennt, um einen letztinstanzlichen kantonalen Hoheitsakt (
Art. 86 OG
;
BGE 124 I 145
E. 1a), der mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten werden kann.
b) Die 30-tägige Beschwerdefrist gemäss
Art. 89 Abs. 1 OG
zur Anfechtung des Gesetzes begann mit der Publikation des kantonsrätlichen Erwahrungsbeschlusses im Amtsblatt des Kantons Zürich vom 21. August 1998 (vgl.
BGE 124 I 145
E. 1b). Die vorliegende Beschwerde wurde am 24. Juli 1998 und mithin verfrüht erhoben, was den Beschwerdeführern aber nicht schadet (
BGE 110 Ia 7
E. 1c S. 12).
c) Zur staatsrechtlichen Beschwerde gegen einen kantonalen Erlass ist legitimiert, wer durch die angefochtene Bestimmung unmittelbar oder virtuell (d.h. mit einer minimalen Wahrscheinlichkeit früher oder später einmal) in seinen rechtlich geschützten Interessen betroffen ist. Das Anrufen bloss tatsächlicher oder allgemeiner öffentlicher Interessen genügt zur Begründung der Legitimation nicht (
BGE 125 I 173
E. 1b;
BGE 124 I 145
E. 1c S. 148;
BGE 123 I 41
E. 5b S. 43, je mit Hinweisen).
Die Beschwerdeführer machen geltend, sie seien aktuell und virtuell betroffen, wenn Gehölze im Nahbereich ihrer aktuellen oder künftigen Wohnlage im Kanton Zürich aufgrund der angefochtenen Bestimmung des Zürcher Waldgesetzes, die sie als bundesrechtswidrig erachten, beseitigt werden könnten, weil den Gehölzen nicht Waldqualität zugesprochen werde. Damit würde ihnen der Anblick des Waldes, die frische Luft aus dem Wald und auch die nach
Art. 699 ZGB
rechtlich geschützte Möglichkeit, den Wald zu betreten und darin Pilze und Beeren zu sammeln, entzogen. Ein Beschwerdeführer sei zudem Eigentümer einer wenige Schritte von einem solchen Gehölz gelegenen Liegenschaft und wäre damit von dessen allfälliger Beseitigung besonders betroffen.
Soweit die Beschwerdeführer sich auf ihre aktuelle oder mögliche künftige Situation als Nachbarn berufen, ist ihre Legitimation unter Beachtung der Beschwerdebefugnis von Nachbarn bei Nutzungsplanfestsetzungen zu beurteilen. Demnach sind sie zur Erhebung der staatsrechtlichen Beschwerde befugt, soweit sie geltend machen, die umstrittene Umschreibung des Waldbegriffs
BGE 125 II 440 S. 443
verletze sie in verfassungsmässigen Rechten, weil dadurch Normen, die auch dem Schutz der Nachbarn dienten, nicht mehr oder in geänderter Form gelten würden (vgl.
BGE 119 Ia 362
E. 1b;
BGE 112 Ia 90
E. 3, je mit Hinweisen).
Die Anerkennung bestockter Flächen als Wald kann mitunter nachbarschützende Wirkung haben und insofern im Lichte von
Art. 88 OG
massgebende rechtlich geschützte Interessen begründen, die durch die angefochtene Bestimmung tangiert werden (vgl.
BGE 96 I 544
E. 1). Insbesondere in Bezug auf die Einhaltung des Walderhaltungsgebots (
Art. 3 WaG
) und der Waldabstandsvorschriften (
Art. 17 WaG
) können nebst den öffentlichen Interessen auch rechtlich geschützte Interessen von Nachbarn bestehen, da Wald- und Waldabstandsflächen im Siedlungsgebiet kraft der Waldeigenschaft der Bestockung grundsätzlich nicht baulich genutzt werden dürfen (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 19. September 1997 in ZBl 99/ 1998 S. 444 ff.). Die umstrittene kantonalrechtliche Umschreibung des Waldbegriffs kann somit Nutzungsbeschränkungen bewirken. Nutzungsbeschränkenden Vorschriften wird nach der Rechtsprechung nachbarschützende Wirkung zuerkannt, soweit deren Auswirkungen auf das Grundstück des Nachbarn in Frage stehen (
BGE 119 Ia 362
E. 1b;
BGE 112 Ia 90
E. 3, je mit Hinweisen). Im Rahmen der abstrakten Normenkontrolle muss diesbezüglich wie erwähnt eine virtuelle Nachbareigenschaft genügen. Die Beschwerdeführer machen geltend, aufgrund der angefochtenen Bestimmung des Zürcher Waldgesetzes könnten Gehölze beseitigt werden, die bisher als Wald galten, weil ihnen neu keine Waldqualität mehr zugesprochen würde. Insoweit sind sie als aktuelle oder zumindest mögliche zukünftige Nachbarn einer nach der umstrittenen Gesetzesbestimmung nicht mehr als Wald zu qualifizierenden Bestockung zur staatsrechtlichen Beschwerde legitimiert.
d) Wird mit staatsrechtlicher Beschwerde eine Verletzung von Art. 2 ÜbBest. BV gerügt, prüft das Bundesgericht frei, ob die beanstandete Norm mit dem Bundesrecht vereinbar ist (
BGE 123 I 313
E. 2b S. 317). Im Rahmen einer abstrakten Normenkontrolle hebt es ein Gesetz aber nur auf, wenn dieses sich jeder verfassungskonformen Anwendung und Auslegung entzieht, nicht jedoch, wenn es einer solchen in vertretbarer Weise zugänglich ist. Dabei ist mit zu berücksichtigen, unter welchen Umständen die betreffende Bestimmung zur Anwendung gelangen wird. Der Verfassungsrichter hat die Möglichkeit einer verfassungskonformen Anwendung nicht nur abstrakt zu untersuchen, sondern auch die Wahrscheinlichkeit
BGE 125 II 440 S. 444
verfassungstreuer Anwendung miteinzubeziehen. Er darf deshalb auch die Erklärungen der Behörden über die beabsichtigte künftige Anwendung der Vorschrift berücksichtigen. Die blosse Möglichkeit, dass in besonders gelagerten Einzelfällen die Anwendung der Norm zu einem verfassungswidrigen Ergebnis führen kann, lässt den Erlass als solchen noch nicht verfassungswidrig werden (
BGE 125 I 65
E. 3b S. 67 f.;
BGE 124 I 193
E. 3c S. 196, je mit Hinweisen).
2.
Die Beschwerde ist in erster Linie gegen § 2 lit. a KWaG (Schwellenwert von 800 m2 Fläche) gerichtet. Die Beschwerdeführer sind aber der Meinung, auch lit. c (Schwellenwert von 20 Jahren) verletze Bundesrecht. Jedenfalls müsse der ganze § 2 KWaG aufgehoben werden, da diese Bestimmung nach blosser Aufhebung von lit. a keinen Sinn mehr ergebe.
a) Der Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 2 ÜbBest. BV) schliesst in Sachgebieten, welche die Bundesgesetzgebung abschliessend regelt, eine Rechtsetzung durch die Kantone aus. In Sachgebieten, die das Bundesrecht nicht abschliessend ordnet, dürfen die Kantone nur solche Vorschriften erlassen, die nicht gegen den Sinn und Geist des Bundesrechts verstossen und dessen Zweck nicht beeinträchtigen oder vereiteln (
BGE 125 II 56
E. 2b S. 58).
Die Beschwerdeführer bestreiten nicht, dass der Kanton Zürich ein Waldgesetz erlassen und darin ergänzende Vorschriften zu
Art. 2 WaG
aufnehmen darf. Sie sind aber der Meinung, § 2 lit. a KWaG widerspreche
Art. 2 WaG
, verstosse gegen Sinn und Geist dieser Vorschrift und beeinträchtige damit den Zweck des Waldgesetzes des Bundes, welcher unter anderem darin bestehe, den Wald in seiner Fläche und Funktion zu erhalten (
Art. 1 WaG
). Analoges gelte für § 2 lit. c KWaG.
b) Gemäss
Art. 3 WaG
soll die Waldfläche der Schweiz nicht vermindert werden. Das Waldgesetz soll den Wald in seiner Fläche und seiner räumlichen Verteilung erhalten sowie als naturnahe Lebensgemeinschaft schützen (
Art. 1 Abs. 1 lit. a und b WaG
) und überdies dafür sorgen, dass er seine Funktionen, namentlich seine Schutz-, Wohlfahrts- und Nutzfunktion (Waldfunktionen) erfüllen kann (
Art. 1 Abs. 1 lit. c WaG
).
Art. 2 WaG
umschreibt den Begriff des Waldes. Als Wald gilt jede Fläche, die mit Waldbäumen oder Waldsträuchern bestockt ist und Waldfunktionen ausüben kann. Entstehung, Nutzung und Bezeichnung im Grundbuch sind nicht massgebend (Abs. 1). Nicht als Wald gelten unter anderem isolierte
BGE 125 II 440 S. 445
Baum- und Strauchgruppen, Hecken, Garten-, Grün- und Parkanlagen sowie Baumkulturen, die auf offenem Land zur kurzfristigen Nutzung angelegt worden sind (Abs. 3).
Innerhalb des vom Bundesrat festgelegten Rahmens können die Kantone bestimmen, ab welcher Breite, welcher Fläche und welchem Alter eine einwachsende Fläche sowie ab welcher Breite und welcher Fläche eine andere Bestockung als Wald gilt (
Art. 2 Abs. 4 Satz 1 WaG
). Diesen Rahmen legte der Bundesrat in
Art. 1 Abs. 1 der Verordnung vom 30. November 1992 über den Wald ( WaV; SR 921.01)
wie folgt fest:
«a) Fläche mit Einschluss eines zweckmässigen Waldsaumes: 200-800 m2;
b) Breite mit Einschluss eines zweckmässigen Waldsaumes: 10-12 m;
c) Alter der Bestockung auf Einwuchsflächen: 10-20 Jahre.»
Erfüllt die Bestockung in besonderem Masse Wohlfahrts- oder Schutzfunktionen, so sind die kantonalen Kriterien nicht massgebend, und sie gilt unabhängig von ihrer Fläche, ihrer Breite oder ihrem Alter als Wald (
Art. 2 Abs. 4 Satz 2 WaG
und
Art. 1 Abs. 2 WaV
).
c) Das Bundesgericht hat in
BGE 122 II 72
E. 3b/bb S. 80 in einem Fall betreffend die Gemeinde Kilchberg ZH ausgeführt, es sei bundesrechtswidrig, wenn ein Kanton in seiner Ausführungsgesetzgebung den ihm in
Art. 1 Abs. 1 WaV
vorgesehenen Regelungsbereich schematisch und undifferenziert für Bestockungen der unterschiedlichsten Art und Lage im ganzen Kantonsgebiet ausschöpfe, indem er die Höchstwerte von 800 m2 Fläche und 12 m Breite sowie das Alter der Bestockung von 20 Jahren als in allen Fällen massgeblich erkläre. Dies widerspreche Sinn und Zweck der quantitativen Kriterien für die Waldfeststellung und damit dem qualitativen Waldbegriff, wie er in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung entwickelt und dem eidgenössischen Waldgesetz zugrunde gelegt worden sei. Danach könnten bestockte Flächen ab einer Grösse von etwa 500 m2, einer Breite von 12 m und einem Alter von 15 Jahren regelmässig Waldfunktionen erfüllen, und auch diese Werte dürften nicht zu schematisch und nicht ohne die Qualität der Bestockung entsprechend zu würdigen angewendet werden. Die Werte, welche die Kantone innerhalb des ihnen nach
Art. 1 Abs. 1 WaV
zur Verfügung stehenden Rahmens in ihrer Ausführungsgesetzgebung zum neuen Waldgesetz des Bundes festlegten, könnten nur dazu dienen, den unbestimmten (qualitativen) Rechtsbegriff
BGE 125 II 440 S. 446
des Waldes bei kleineren Bestockungen zu konkretisieren. Sie hätten in erster Linie die Bedeutung, dass dort, wo sie erreicht würden - aussergewöhnliche Verhältnisse vorbehalten -, die Waldqualität zu bejahen sei. Sie würden daher zu Recht auch als Mindestkriterien bezeichnet. Hingegen dürfe der Umkehrschluss, wo sie nicht erreicht seien, liege kein Wald vor, nicht ohne weiteres gezogen werden. Ein solcher Schematismus widerspräche dem gesetzlich festgelegten qualitativen Waldbegriff und würde diesen aushöhlen. Die quantitativen Hilfskriterien dürften die Beurteilung der Waldqualität eines Gehölzes ein Stück weit schematisieren und vereinfachen. Sie müssten jedoch so gewählt werden, dass sie im Ergebnis den qualitativen Waldbegriff konkretisierten und nicht aushöhlten. Je weiter die Kantone den ihnen durch
Art. 1 Abs. 1 WaV
eingeräumten Spielraum ausschöpften, umso differenziertere Regelungen müssten sie daher treffen (
BGE 122 II 72
E. 3b S. 79 f.). Daran ändere
Art. 1 Abs. 1 WaV
, der es erlaube, die Mindestfläche bis auf 800 m2 und das Mindestalter bis auf 20 Jahre festzusetzen, nichts, und diese Bestimmung sei selber auch nicht gesetzwidrig. Wenn die kantonale Regelung genügend differenziere, sei es denkbar, dass diese Grenzwerte in besonders dafür geeigneten Fällen ausgeschöpft werden könnten, ohne den gesetzlich festgelegten, qualitativen Waldbegriff zu verletzen (
BGE 122 II 72
E. 3b/cc S. 80 f.).
In
BGE 124 II 165
E. 2c S. 170 hat das Bundesgericht diese Rechtsprechung im Zusammenhang mit einer Streitigkeit aus der Gemeinde Flims GR bestätigt und ausgeführt, das in der bundesgerichtlichen Praxis entwickelte Mindestkriterium, wonach Bestockungen ab einer Fläche von 500 m2 regelmässig Waldfunktionen erfüllten, müsse auch dort Platz greifen, wo die kantonale Gesetzgebung den von
Art. 1 Abs. 1 WaV
vorgegebenen Spielraum schematisch und undifferenziert für Bestockungen der unterschiedlichsten Art und Lage im ganzen Kantonsgebiet ausschöpfe und den Höchstwert von 800 m2 als in allen Fällen massgeblich erkläre.
d) Die Beschwerdeführer beanstanden die Zürcher Regelung, weil sie in der vorerwähnten Art schematisch und undifferenziert und damit bundesrechtswidrig sei.
Der Regierungsrat und das Büro des Kantonsrats halten hingegen eine bundesrechtskonforme Auslegung und Anwendung von § 2 KWaG für möglich. In der Abstimmungszeitung sei darauf hingewiesen worden, dass der Waldbegriff bundesrechtlicher Natur sei, dass der Kanton nur Mindestkriterien festsetzen könne und dass eine Bestockung, welche diese Kriterien erfülle, immer als Wald gelte.
BGE 125 II 440 S. 447
Es sei aber gleichzeitig darauf hingewiesen worden, dass daraus nicht der Umkehrschluss gezogen werden dürfe, eine Fläche von weniger als 800 m2 gelte nicht als Wald. Der Regierungsrat vertritt sodann die Auffassung, die vom Bundesgericht verlangte Differenzierung müsse nicht zwingend im Gesetz erfolgen; sie könne durchaus auch in der konkreten Anwendung vorgenommen werden. Da für die Waldfeststellung die kantonalen Forstbehörden zuständig seien, sei Gewähr geboten, dass die angefochtene Bestimmung bundesrechtskonform angewendet werde. Dies werde zusätzlich da- durch gewährleistet, dass Waldfeststellungsverfügungen vom Bundesamt für Wald und Landschaft, von der betroffenen Gemeinde, den Umweltvereinigungen und von Nachbarn angefochten werden könnten. Die Verfügungen würden den Beschwerdeberechtigten auch regelmässig zugestellt.
3.
a) Der Sinn von § 2 KWaG lässt sich aus dem Wortlaut der Bestimmung allein nicht zweifelsfrei ermitteln. Die Beschwerdeführer befürchten, die Norm werde dahingehend ausgelegt, dass nur jene bestockten Flächen als Wald anerkannt würden, welche die Kriterien der lit. a-c erfüllen oder übertreffen. Der Regierungsrat hingegen vertritt die Auffassung, nach § 2 KWaG sei die Waldqualität einer Bestockung jedenfalls immer dann zu bejahen, wenn die dort genannten Kriterien erfüllt seien, was aber nicht ausschliesse, dass auch Bestockungen, die diese Kriterien nicht erfüllten, Waldqualität aufweisen könnten. Der Regierungsrat schliesst aber auch nicht aus, dass die Vorschrift in dem Sinne verstanden werden könnte, dass Bestockungen, welche die Kriterien von § 2 KWaG erfüllen, in der Regel Wald sind, wobei dies ausnahmsweise nicht zuzutreffen brauche, was jedoch nicht ausschliesse, dass schon kleinere Bestockungen Wald darstellen. Für seine Betrachtungsweise kann sich der Regierungsrat auf die Beratungen im Kantonsrat sowie auf die Abstimmungszeitung berufen, wo deutlich gesagt worden ist, dass aus der Bestimmung nicht der Umkehrschluss gezogen werden dürfe, Flächen von weniger als 800 m2 gälten nicht als Wald, da die qualitativen Kriterien des Bundes den quantitativen immer vorgingen.
b) Die vom Regierungsrat vorgenommene Auslegung von § 2 KWaG kann nicht als bundesrechtswidrig bezeichnet werden. Obwohl die Vorschrift doppeldeutig ist und vom unbefangenen Leser im Sinne der von den Beschwerdeführern befürchteten Interpretation missverstanden werden kann, lässt sie sich, wie dies der Regierungsrat tut, im Einklang mit den bundesrechtlichen
BGE 125 II 440 S. 448
Bestimmungen auslegen und anwenden (vgl.
BGE 122 II 72
E. 3b S. 79 unten). Sie ist indessen unvollständig, weil sie den unzutreffenden Eindruck erweckt, das Vorliegen von Wald hänge lediglich von quantitativen Kriterien ab. Tatsächlich stehen diese quantitativen Kriterien jedoch unter dem Vorbehalt der im Bundesrecht enthaltenen qualitativen Kriterien (s.
Art. 2 WaG
;
BGE 122 II 72
E. 3b S. 80). Zudem gilt auch der ebenfalls von Bundesrechts wegen zu beachtende Vorbehalt, dass eine Bestockung unabhängig von den drei quantitativen Kriterien Fläche, Breite und Alter als Wald gilt, wenn sie in besonderem Masse Wohlfahrts- oder Schutzfunktionen erfüllt (
Art. 2 Abs. 4 Satz 2 WaG
,
Art. 1 Abs. 2 WaV
).
c) Der Erlass einer derart unvollständigen und missverständlichen Bestimmung ist im Hinblick auf das Anliegen einer klaren, transparenten und verständlichen Gesetzgebung nicht unbedenklich, da sie mit den Geboten der Rechtssicherheit und der Voraussehbarkeit staatlichen Handelns in Konflikt zu geraten droht. Es ist zweifelhaft, ob ein blosser Hinweis auf das Bundesrecht in der Abstimmungszeitung für eine zutreffende Interpretation der Norm genügt. Das Bundesgericht hat indessen als Verfassungsgericht zu beurteilen, ob sich die Bestimmung bundesrechts- und verfassungskonform auslegen und anwenden lässt, was wie erwähnt zu bejahen ist. Im Folgenden ist zudem noch zu prüfen, ob damit gerechnet werden kann, dass die Norm tatsächlich in Übereinstimmung mit dem höherrangigen Recht angewendet wird (s. vorne E. 1d).
d) Der Regierungsrat und die kantonale Volkswirtschaftsdirektion beteuern in ihren Beschwerdeantworten, dass sie bzw. die ihnen unterstellten kantonalen Forstbehörden den § 2 KWaG bundesrechtskonform, d.h. nicht schematisch anwenden werden. Es gibt keinen ausreichenden Grund, diese Zusicherungen, auf welchen die kantonalen Behörden zu behaften sind, zu bezweifeln. Die kantonalen Behörden werden sich im Anwendungsfall einem Bürger gegenüber, der in Bezug auf § 2 KWaG eine Auslegung vertritt, nach welcher Gehölze unterhalb der kantonalen Schwellenwerte nicht Wald seien, nicht nur auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung, sondern auch auf die Abstimmungszeitung berufen können. Auch interessierte Umweltorganisationen sowie betroffene Nachbarn werden aufgrund ihrer Parteirechte in der Lage sein, dem bundesrechtskonformen Vollzug Nachachtung zu verschaffen und ihn nötigenfalls auf dem Beschwerdeweg durchzusetzen. Die Gefahr allein, dass die Bestimmung in einzelnen Fällen nicht korrekt angewendet werden könnte, ist kein hinreichender Grund für ihre Aufhebung (s. vorne E. 1d).
BGE 125 II 440 S. 449
e) Legt der kantonale Gesetzgeber wie hier die nach
Art. 1 Abs. 1 WaV
höchstmöglichen Schwellenwerte schematisch fest, ist die Gefahr eines eher grosszügigen Umgangs mit dem bundesrechtlichen Wald-Qualitätsbegriff grösser, als wenn tiefere oder differenzierte Schwellenwerte festgelegt worden wären. Dieses Risiko hat der Bundesgesetzgeber in Kauf genommen, als er die Kantone ermächtigte, innerhalb eines vom Bundesrat festzusetzenden Rahmens zu bestimmen, ab welcher Fläche, Breite und Alter eine Bestockung als Wald zu gelten habe (
Art. 2 Abs. 4 WaG
). Es kann jedoch nicht gesagt werden, der Bundesrat habe die an ihn delegierte Kompetenz überschritten, indem er eine Bandbreite festlegte, deren Grenzen einerseits etwas über und andererseits etwas unter den vom Bundesgericht unter der Herrschaft des Forstpolizeigesetzes entwickelten Werten liegen. Wie der Bundesrat in seiner Botschaft zum Waldgesetz ausführte, sollten diese Werte für die durch ihn abzugrenzenden quantitativen Kriterien bloss wegleitend sein und sollte der nach
Art. 2 Abs. 4 WaG
festzulegende Rahmen dazu dienen, allzu grosse Abweichungen in der Praxis der Kantone zu vermeiden (BBl 1988 III 189). Indem der Kanton Zürich diesen Rahmen voll ausgeschöpft hat, hat er nicht gegen Bundesrecht verstossen. Eine mit der Zürcher Bestimmung vergleichbare Vorschrift haben im Übrigen auch zahlreiche andere Kantone erlassen (vgl. z.B. Art. 3 KWaG BE [BSG 921.11] und die Übersichten bei ALOIS KEEL/WILLI ZIMMERMANN, Der Waldgesetzgebungsprozess in den Kantonen, in: Schweizerische Zeitschrift für Forstwesen 148/1997 S. 9; dieselben, Die neuen Waldgesetze der Kantone, Der aktuelle Stand, in: Wald und Holz 1/1998 S. 21 f. sowie PETER M. KELLER, Erste Erfahrungen mit der neuen Waldgesetzgebung, in: Schweizerische Vereinigung für Landesplanung, Raum & Umwelt 1995, S. 17). | public_law | nan | de | 1,999 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
34bc6be2-04f5-4684-99e2-ef8cc342abc0 | Urteilskopf
141 I 235
22. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public dans la cause A.X. et B.X. contre Administration fiscale de la République et canton de Genève (recours en matière de droit public)
2C_28/2015 du 19 juin 2015 | Regeste
Art. 49 Abs. 1 BV
;
Art. 1, 3 und 4 StHG
: derogatorische Kraft des Bundesrechts; Steuerharmonisierung; Gemeindesteuern auf Einkommen und Vermögen; interkommunale Verteilung.
Nicht der Bund, sondern die Kantone verleihen den Gemeinden ihre Steuerhoheit (E. 5). Unter Vorbehalt des Gleichbehandlungsgebots und des Willkürverbots steht es den Kantonen frei, die Steuerkompetenzen ihrer Gemeinden zu begrenzen (E. 6 und 7). | Sachverhalt
ab Seite 236
BGE 141 I 235 S. 236
A.X. et B.X. sont domiciliés à C. En 2007 et 2008, A.X. exerçait une activité salariée à Genève et B.X. une activité indépendante à D. L'Administration fiscale cantonale de la République et canton de Genève a procédé à la taxation des époux X. pour l'impôt cantonal et communal 2007 et 2008. Elle y a joint un tableau de répartition intercommunale du revenu imposable dont il ressortait,
pour 2007, l'attribution d'une part de 677'685 fr., sur un montant total de 694'009 fr., à la Ville de Genève (ci-après: la Ville), le solde, de 15'459 fr.-, étant réparti entre les communes de C. et de D., l'impôt communal se composant de 7'186 fr. 75 (part privilégiée) et de 640 fr. 30 en faveur de la commune C., de 35 fr. 80 pour la commune de D. et de 41'063 fr. 45 pour la Ville, et,
pour 2008, l'attribution d'une part de 655'624 fr., sur un montant total de 667'940 fr., à la Ville, le solde, de 12'316 fr., étant réparti entre les communes de C. et de D., l'impôt communal se composant de 6'879 fr. 90 (part privilégiée) et de 440 fr. 20 en faveur de la commune de C., de 67 fr. 20 pour la commune de D. et de 39'647 fr. 05 pour la Ville.
Les époux ont formé réclamation. Le salaire brut devait, à leur avis, être attribué à la commune de domicile et non pas à la commune de travail sous peine de violer les art. 3 et 4 de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'harmonisation des impôts directs des cantons et des communes (LHID; RS 642.14; ci-après: loi sur l'harmonisation fiscale).
Par arrêt du 25 novembre 2014, la Cour de justice du canton de Genève a rejeté le recours. En substance, ni la Constitution fédérale ni la loi sur l'harmonisation fiscale ne s'opposaient à ce que le droit cantonal régisse de manière autonome la délimitation des souverainetés fiscales communales dans le respect du droit à l'égalité et à l'interdiction de l'arbitraire; or, sous ce dernier angle, la réglementation des
art. 293 ch. 2 let
. c et 295A de la loi générale du 9 novembre 1887 sur les contributions publiques (LCP; rs/GE D 3 05) était conforme au droit fédéral.
BGE 141 I 235 S. 237
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours en matière de droit public que les époux X. ont déposé contre l'arrêt du 25 novembre 2014.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
5.
5.1
Selon l'
art. 1 LHID
, la loi sur l'harmonisation fiscale désigne les impôts directs que les cantons doivent prélever et fixe les principes selon lesquels la législation cantonale les établit (al. 1). Pour les impôts que les cantons doivent prélever en vertu de l'
art. 2 al. 1 LHID
, notamment un impôt sur le revenu et sur la fortune des personnes physiques, la loi sur l'harmonisation fiscale s'applique également aux communes dans la mesure où le droit cantonal leur accorde la compétence fiscale (
art. 1 al. 2 LHID
). Lorsqu'aucune réglementation particulière n'est prévue, les impôts cantonaux et communaux sont établis en vertu du droit cantonal. Restent en particulier de la compétence des cantons la fixation des barèmes, celle des taux et celle des montants exonérés d'impôt (al. 3).
5.2
Il ressort des travaux parlementaires que les communes ont été volontairement biffées du projet de texte de l'
art. 1 al. 1 LHID
, parce qu'elles reçoivent leur souveraineté fiscale non pas de la Confédération mais bien des cantons (BO 1986 CE 121 et 122; BO 1989 CN 21 s.). Conformément au mandat constitutionnel (art. 42
quinquies
aCst. et
art. 129 al. 1 Cst.
) toutefois, il est clair que la loi sur l'harmonisation fiscale concerne également les communes: dans la mesure où le droit cantonal leur accorde la compétence fiscale (
art. 1 al. 2 LHID
), les communes doivent s'en tenir aux principes de l'harmonisation, comme l'a expressément souligné le rapporteur de la commission (cf. BO 1986 CE 121), ce qui est automatiquement le cas lorsque le droit cantonal autorise les communes à ne percevoir que des centimes additionnels sur l'impôt cantonal sur le revenu et la fortune des personnes physiques. En effet, l'assiette de l'impôt cantonal et communal est alors identique, seul le taux d'imposition change. Les communes respectent par conséquent les dispositions de la loi sur l'harmonisation fiscale exactement dans la même mesure que le droit cantonal.
Parmi ces dispositions figurent les
art. 3 et 4 LHID
; le premier règle l'assujettissement des personnes physiques à l'impôt à raison du rattachement personnel, le deuxième leur assujettissement à raison du rattachement économique.
BGE 141 I 235 S. 238
6.
Les recourants sont d'avis que l'
art. 293 let. A ch. 1 let
. c et ch. 2 let. c LCP viole les
art. 3 et 4 LHID
.
6.1
Selon l'
art. 3 al. 1 LHID
, les personnes physiques sont assujetties à l'impôt lorsque, au regard du droit fiscal, elles sont domiciliées dans le canton ou lorsque, sans interruption notable, elles y séjournent pendant 30 jours au moins en exerçant une activité lucrative, ou pendant 90 jours au moins sans exercer d'activité lucrative. Selon l'
art. 4 al. 1 LHID
, les personnes physiques qui, au regard du droit fiscal, ne sont ni domiciliées ni en séjour dans le canton sont assujetties à l'impôt à raison du rattachement économique lorsqu'elles exploitent une entreprise ou un établissement stable dans le canton, qu'elles y possèdent des immeubles, en ont la jouissance, servent d'intermédiaires dans des opérations immobilières ou font du commerce immobilier.
6.2
Applicables aux périodes fiscales en cause en l'espèce, les art. 2 et 3 de la loi cantonale genevoise du 22 septembre 2000 sur l'imposition des personnes physiques - objet de l'impôt - assujettissement à l'impôt (LIPP-I; en vigueur jusqu'au 31 décembre 2009) ont une teneur similaire à celle des
art. 3 et 4 LHID
.
6.3
Il résulte de la lettre des
art. 3 et 4 LHID
que les dispositions qu'ils contiennent concernent l'assujettissement intercantonal et non pas l'assujettissement intercommunal. Il est vrai que le mandat constitutionnel des art. 42
quinquies
aCst. et 129 al. 1 Cst. postule non seulement une harmonisation horizontale mais également une harmonisation verticale des régimes fiscaux. En raison toutefois de l'
art. 3 Cst.
, selon lequel les cantons sont souverains en tant que leur souveraineté n'est pas limitée par la Constitution fédérale et exercent tous les droits qui ne sont pas délégués à la Confédération, et de l'
art. 127 al. 3 Cst.
, qui ne vise que les relations intercantonales, il n'y a pas lieu d'interpréter de manière extensive et contra legem la portée des
art. 3 et 4 LHID
en ce sens qu'ils auraient aussi pour fonction de délimiter les compétences fiscales intercommunales au sein d'un même canton, comme le précise le Message du 20 novembre 1996 relatif à une nouvelle Constitution fédérale (FF 1997 I 353 ad art. 118 al. 2) et le confirme également la doctrine: les cantons sont par conséquent libres de délimiter les compétences fiscales de leurs communes, sous réserve du respect de l'égalité de traitement et l'interdiction de l'arbitraire (PETER MÄUSLI-ALLENSPACH, in Interkantonales Steuerrecht, in Kommentar zum schweizerischen Steuerrecht, Zweifel/
BGE 141 I 235 S. 239
Beusch/Mäusli-Allenspach [éd.], 2011, p. 20 et24 n
os
6 et 21 ad § 3; ZUCKSCHWERDT/MEUTER, Gegenberichtigung im interkantonalen und interkommunalen Verhältnis, Zürcher Steuerpraxis [ZStP] 1/2015 p. 1,10 et les références citées).
Le grief de violation de la primauté du droit fédéral est donc rejeté.
7.
Invoquant les
art. 8, 9 et 127 al. 2 Cst.
, les recourants se plaignent de la violation de la généralité de l'impôt, du droit à l'égalité et de l'interdiction de l'arbitraire. Ils soutiennent que l'
art. 293 ch. 1 let
. c et ch. 2 let. c LCP consacre une solution contraire à ces droits constitutionnels, en ce qu'il accorde un privilège aux contribuables exerçant une activité lucrative dépendante dans une commune dont les centimes additionnels sont inférieurs à ceux de la commune de domicile et à les discriminer dans le cas inverse.
7.1
En matière fiscale, le principe de l'égalité de traitement est concrétisé par les principes de la généralité et de l'égalité de l'imposition, ainsi que par le principe de la proportionnalité de la charge fiscale fondée sur la capacité économique. Le principe de la généralité de l'imposition interdit, d'une part, que certaines personnes ou groupes de personnes soient exonérés sans motif objectif (interdiction du privilège fiscal), car les charges financières de la collectivité qui résultent des tâches publiques générales qui lui incombent doivent être supportées par l'ensemble des citoyens (
ATF 133 I 206
consid. 6.1 p. 215;
ATF 132 I 153
consid. 3.1 p. 154 s.); il prohibe, d'autre part, une surimposition d'un petit groupe de contribuables (interdiction de la discrimination fiscale; cf.
ATF 122 I 305
consid. 6a p. 313 s.; arrêt 2P.152/2005 du 25 octobre 2005 consid. 3.1, in RDAF 2006 II p. 109). Les différents principes de droit fiscal déduits de l'égalité de traitement ont été codifiés à l'
art. 127 al. 2 Cst.
(cf.
ATF 133 I 206
consid. 6.1 p. 215). En vertu de cette disposition, dans la mesure où la nature de l'impôt le permet, les principes de l'universalité, de l'égalité de traitement et de la capacité économique doivent, en particulier, être respectés (cf. aussi
ATF 140 II 157
consid. 7.1 p. 160).
La protection de l'égalité (
art. 8 Cst.
) et celle contre l'arbitraire (
art. 9 Cst.
) sont étroitement liées. Une décision est arbitraire lorsqu'elle ne repose pas sur des motifs sérieux et objectifs ou n'a ni sens ni but. Elle viole le principe de l'égalité de traitement lorsqu'elle établit des distinctions juridiques qui ne se justifient par aucun motif raisonnable au regard de la situation de fait à réglementer ou lorsqu'elle omet
BGE 141 I 235 S. 240
de faire des distinctions qui s'imposent au vu des circonstances, c'est-à-dire lorsque ce qui est semblable n'est pas traité de manière identique et lorsque ce qui est dissemblable ne l'est pas de manière différente. Il faut que le traitement différent ou semblable injustifié se rapporte à une situation de fait importante (
ATF 136 II 120
consid. 3.3.2 p. 127;
ATF 133 I 249
consid. 3.3 p. 254 s.;
ATF 131 I 1
consid. 4.2 p. 6 s.;
ATF 129 I 113
consid. 5.1 p. 125,
ATF 129 I 346
consid. 6 p. 357 ss). L'inégalité de traitement apparaît ainsi comme une forme particulière d'arbitraire, consistant à traiter de manière inégale ce qui devrait l'être de manière semblable ou inversement (
ATF 129 I 1
consid. 3 p. 3,
ATF 129 I 346
consid. 6 p. 357 ss;
ATF 127 I 185
consid. 5 p. 192;
ATF 125 I 1
consid. 2b/aa p. 4 et les références citées).
7.2
En l'espèce, les recourants perdent de vue que tous les contribuables exerçant une activité lucrative dépendante dans une commune dont les centimes additionnels sont inférieurs à ceux de la commune de domicile sont imposés de la même manière et que le fait d'être domicilié, ou non, dans une commune et de travailler, ou non, dans cette même commune dans le même canton constitue une différence d'importance qui permet la fixation de centimes additionnels différents sans violation du droit à l'égalité. Il n'y a donc ni privilège ni discrimination ni par conséquent de violations du principe de la généralité de l'imposition ou du droit à l'égalité ou encore de l'interdiction de l'arbitraire, encore moins de l'interdiction du traitement fiscal discriminatoire (
art. 127 al. 3 Cst.
; "Schlechterstellungsverbot"; cf. aussi
ATF 139 II 373
consid. 3.5), qui ne trouve du reste pas d'application en matière de fiscalité intracantonale (cf. consid. 6.3 ci-dessus), qui résultent de l'
art. 293 ch. 1 let
. c et ch. 2 let. c LCP.
Par conséquent, même si l'on peut regretter qu'en matière intercommunale, la législation genevoise s'écarte des règles de jurisprudence en matière d'interdiction de la double imposition intercantonale, force est de constater qu'une telle solution est admissible et respecte le droit constitutionnel. | public_law | nan | fr | 2,015 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
34c2d604-b692-4f82-8f93-dafd1523e5c0 | Urteilskopf
88 I 217
37. Urteil vom 10. Oktober 1962 i.S. M. gegen Kanton Bern und Verwaltungsgericht des Kantons Bern. | Regeste
Kantonale Handänderungssteuer; Willkür.
Verkauf von Bauland in Verbindung mit einem Werkvertrag, durch den sich der Verkäufer verpflichtet, auf dem verkauften Land ein Gebäude zu erstellen. Berechnung der Handänderungssteuernur auf dem Kaufpreis für das Land oder auf dem Gesamtpreis für das Land und das Gebäude? | Sachverhalt
ab Seite 218
BGE 88 I 217 S. 218
A.-
Das bernische Gesetz betreffend die Amts- und Gerichtsschreibereien vom 24. März 1878 (GAG) bestimmt in § 16 Ziff. I (Fassung vom 30. Juni 1935):
"Von jeder Handänderung eines Grundstücks ist eine Abgabe von 1%, mindestens jedoch Fr. 3.-, zu entrichten. Für die Berechnung dient als Grundlage der Kapitalbetrag aller in bestimmten oder bestimmbaren Summen ausgesetzten Leistungen, zu denen der Erwerber sich gegenüber dem Veräusserer oder Dritten verpflichtet."
Ziff. II umschreibt den Begriff der Handänderung und fügt bei:
"Eine Abgabepflicht besteht auch dann, wenn ein nach den Bestimmungen dieses Gesetzes abgabepflichtiges Rechtsgeschäft durch eine andere Form der Eigentumsübertragung verdeckt wird, oder wenn an Stelle der förmlichen Eigentumsübertragung einer Drittperson auf andere Weise ermöglicht wird, über eine Liegenschaft wie ein Eigentümer zu verfügen."
B.-
St. erwarb in der Gemeinde X. einen grösseren Landkomplex, liess einen Gesamtüberbauungsplan aufstellen, nach dem das ganze Gebiet mit gleichartigen Mehrfamilienhäusern zu überbauen ist, und teilte das Land zum Zwecke des Verkaufs in Parzellen auf.
Am 2. September 1960 schloss St. mit M. einen Kaufvertrag und einen Werkvertrag ab. Im öffentlich beurkundeten Kaufvertrag veräusserte St. 16,46 a Bauland um Fr. 75'000.-- an M., wobei der Übergang von Nutzen und Gefahr auf 1. Mai 1961 festgesetzt und der Werkvertrag zum integrierenden Bestandteil des Kaufvertrages
BGE 88 I 217 S. 219
erklärt wurde. Im privatschriftlichen Werkvertrag verpflichtete sich St. als "Generalunternehmer", auf dem Grundstück nach bereits baupolizeilich bewilligten Plänen ein Mehrfamilienhaus mit zwölf 3 1/2-Zimmerwohnungen zum Preis von Fr. 710'000. - für den Neubau inkl. Bauland, Umgebungs- und Erschliessungsarbeiten, Architektenhonorar, Bauzinsen usw. bis zum 1. Mai 1961 schlüsselfertig zu erstellen, den Baukredit von Fr. 500'000.-- zu beschaffen und den Neubau gemäss Rentabilitätsberechnung an solvente Mieter zu vermieten unter Garantie für Bestand und Einbringlichkeit der Mietzinse für die Dauer von 6 Monaten.
Bei der Anmeldung des Verkaufs, der am 23. Dezember 1960 im Grundbuch eingetragen wurde, berechnete M. die Handänderungsgebühr auf Fr. 750.-- (1% von Fr. 75'000), während das Grundbuchamt Fr. 7100.-- (1% von Fr. 710'000) verlangte. M. bezahlte diesen Betrag unter Rückforderungsvorbehalt und belangte dann den Kanton Bern beim kantonalen Verwaltungsgericht auf Bezahlung von Fr. 6350.-- nebst 5% Zins seit 23. Dezember 1960.
Das Verwaltungsgericht wies die Klage mit Urteil vom 29. Januar 1962 ab, im wesentlichen aus folgenden Gründen: Bei der Handänderungsgebühr sei das Entgelt, das der Bemessung des Steuerobjekts zugrunde gelegt werde, die Summe aller Leistungen, zu denen sich der Erwerber des Grundstücks gegenüber dem Veräusserer oder Dritten verpflichte, jedoch nur, soweit sich das Entgelt auf die Übertragung des Vertragsgegenstandes beziehe. Es sei daher jeweils zu prüfen, ob eine Leistung im Hinblick auf den Erwerb des Grundstücks erbracht worden sei oder nicht. Sofern der Erwerber einer Liegenschaft neben dem Kaufvertrag, jedoch unabhängig davon, mit einer Drittperson oder auch mit dem Verkäufer selbst noch einen Werkvertrag abschliesse, könne die Handänderungsgebühr nur vom Entgelt für das Land und den eventuell vorhandenen Rohbau erhoben werden, da der Erwerber in diesem Falle selber Bauherr sei und den Mehrwert selber schaffe.
BGE 88 I 217 S. 220
Hingen dagegen Kaufvertrag und Werkvertrag so voneinander ab, dass es ohne den einen nicht zum andern gekommen wäre, und komme das Geschäft als Ganzes zudem im Ergebnis dem Verkauf eines fertigen Hauses gleich, so sei die Handänderungsgebühr auf Grund des für das überbaute Grundstück vereinbarten Gesamtpreises zu erheben. Vorliegend habe der Werkvertrag als wesentlicher Bestandteil des Kaufvertrages zu gelten und könnte der Werkvertrag nicht ohne gleichzeitige Aufhebung des Kaufvertrages aufgehoben werden. Es liege somit praktisch nur ein Vertrag vor, gemäss welchem der Kläger zum Preis von Fr. 710'000.-- ein schlüsselfertiges und voll vermietetes Mehrfamilienhaus mit plazierten Hypotheken erhalten sollte. Der Tatbestand sei ganz ähnlich wie in
BGE 83 I 184
ff., wo das Bundesgericht angenommen habe, bei der im Steuerrecht zulässigen und hier als geboten erscheinenden wirtschaftlichen Betrachtungsweise komme das Geschäft als Ganzes dem Verkauf eines fertigen Hauses gleich.
C.-
Mit der staatsrechtlichen Beschwerde beantragt M., das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 29. Januar 1962 sei aufzuheben. Er beruft sich auf
Art. 4 BV
und macht im wesentlichen geltend: Wirtschaftlich sei beim vorliegenden Tatbestande wesentlich, dass die Erstellung der Baute auf Rechnung des Käufers und Werkbestellers erfolgt sei. Einen von ihm wirtschaftlich selbst geschaffenen Mehrwert an einer von ihm gekauften Liegenschaft einer Rechtsübertragungssteuer zu unterwerfen, sei aber willkürlich. Wenn das Verwaltungsgericht auf die rechtliche Abhängigkeit des Kaufvertrags vom Werkvertrag abstelle, so verlasse es die massgebende wirtschaftliche Betrachtungsweise, stelle zivilrechtliche Überlegungen an und übersehe, dass nur wesentlich sei, aus welchen Mitteln der auf der zu übertragenden Liegenschaft entstehende Mehrwert geschaffen werde. Die Berufung des Verwaltungsgerichts auf
BGE 83 I 184
ff. gehe fehl, da es dort nicht um eine Rechtsverkehrssteuer, sondern um die
BGE 88 I 217 S. 221
Doppelbesteuerung von Verkaufs- und Unternehmergewinn gegangen sei. Dagegen treffeBGE 53 I 187ff. zu, wo die Erhebung der Handänderungssteuer für einen vom Käufer selbst geschaffenen Mehrwert als willkürlich erklärt worden sei.
D.-
Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern beantragt die Abweisung der Beschwerde. Es verweist auf die Begründung des angefochtenen Entscheids und fügt bei, dass das vorliegende Vertragswerk nicht nur wirtschaftlich (was bereits die Abgabepflicht auslöse), sondern auch rechtlich eine Einheit bilde und auf Übertragung der überbauten Liegenschaft ausgerichtet gewesen sei.
Der Kanton Bern beantragt ebenfalls Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Nach § 16 Ziff. 1 GAG ist bei jeder Handänderung eine Abgabe von 1% des Kapitalbetrages aller Leistungen zu entrichten, zu denen der Erwerber sich gegenüber dem Veräusserer oder Dritten verpflichtet. Als Handänderung der Abgabepflicht unterstellt sind dabei nicht nur "jeder Eigentumsübergang von Grundstücken von einem Rechtssubjekt auf ein anderes" (§ 16 Ziff. II GAG), sondern auch gewisse Fälle sog. wirtschaftlicher Handänderung ohne förmliche Eigentumsübertragung (§ 16 Ziff. II letzter Absatz). Damit bringt das Gesetz selber zum Ausdruck, dass bei der Bestimmung der mit der Abgabe zu erfassenden Vorgänge nicht sachenrechtliche oder sonstige zivilrechtliche Gesichtspunkte im Vordergrund stehen, sondern vielmehr die wirtschaftliche Betrachtung massgebend ist. Der Beschwerdeführer bestreitet denn auch nicht, sondern geht in der Beschwerdebegründung selber davon aus, dass beim Entscheid darüber, ob vorliegend ein unüberbautes oder ein überbautes Grundstück die Hand änderte und demgemäss nur der Landpreis oder aber der Preis für die fertig überbaute Liegenschaft als Grundlage der Abgabeberechnung zu dienen habe, die wirtschaftliche Betrachtungsweise
BGE 88 I 217 S. 222
Platz zu greifen habe. Er ist jedoch der Auffassung, bei dieser Betrachtungsweise stelle die Baute einen von ihm selber geschaffenen Mehrwert dar und dürfe daher die Abgabe, wie sich ausBGE 53 I 187ff. ergebe, nur auf dem für das unüberbaute Land vereinbarten Kaufpreis erhoben werden.
Die Berufung auf dieses Urteil geht indes fehl, da sich der dort streitige Tatbestand nicht mit dem vorliegenden vergleichen lässt. In jenem Falle war der zwischen den Parteien geschlossene und auf Übertragung von Grundeigentum gerichtete Vertrag (Schenkung) schon im Mai abgefasst, jedoch wegen Landesabwesenheit der Parteien bzw. ihrer Vertreter erst im November unterzeichnet und im Grundbuch eingetragen worden. Die kantonalen Behörden gingen davon aus, dass der Rohbau, den der Erwerber inzwischen auf dem Grundstück hatte erstellen lassen, nach
Art. 667 und 675 ZGB
Eigentum des Veräusserers geworden, erst mit der Eintragung des Vertrags in das Eigentum des Erwerbers übergegangen und daher bei der Abgabeberechnung mit zu erfassen sei. Das Bundesgericht erklärte diese zivilrechtliche Betrachtungsweise als willkürlich und entschied, dass nur der Wert des Landes der Berechnung der Handänderungsgebühr zugrunde gelegt werden dürfe. Daraus kann der Beschwerdeführer nichts für sich ableiten. Während nämlich dort zwischen dem Veräusserer und dem Erwerber nur ein Vertrag über die Veräusserung des Grundstücks abgeschlossen worden und der Erwerber unzweifelhaft als Ersteller der Baute zu betrachten war, ist der Kaufvertrag hier mit einem Werkvertrag zwischen den gleichen Parteien verbunden und fragt sich, ob diese Verbindung bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise den Schluss erlaube, dass ein fertiges Haus verkauft worden und die Handänderungsgebühr daher auf Grund des für das Land und das Haus vereinbarten Gesamtpreises zu berechnen sei.
Das Bundesgericht hat diese Frage auf Grund des mit dem bernischen im wesentlichen übereinstimmenden zürcherischen
BGE 88 I 217 S. 223
Handänderungssteuerrechts (§§ 178 und 181 zürch. StG vom 8. Juli 1951) bejaht in einem Falle, der sich vom vorliegenden nur dadurch unterscheidet, dass die Bauarbeiten schon kurz vor dem Abschluss der Verträge in Angriff genommen worden waren (Urteil vom 23. Januar 1957 i.S. J., ASA 1958/59 S. 191 ff.). Es erklärte dort, die Erhebung der Handänderungsgebühr auf dem für das fertige Haus vereinbarten Preise sei zulässig unter der "Voraussetzung, dass Kaufvertrag und Werkvertrag so voneinander abhangen, dass es ohne den einen nicht zum Abschluss des andern gekommen wäre, und dass das Geschäft als Ganzes im Ergebnis dem Verkauf eines fertigen Hauses gleichkommt". Diese Voraussetzung trifft auch im vorliegenden Falle zu. Aus den Bestimmungen der beiden vom Beschwerdeführer mit St. abgeschlossenen Verträge geht klar hervor, dass sie eine Einheit bilden und der eine ohne den andern nicht abgeschlossen worden wäre. Auch ergibt sich aus diesen Bestimmungen, dass der wirkliche Wille der Parteien auf den Verkauf des fertigen Hauses gegangen ist, das Geschäft als Ganzes im Ergebnis dem Verkauf eines fertigen Hauses gleichkommt (vgl. auch
BGE 83 I 188
/9). Nach dem Werkvertrag ist der vereinbarte Preis von Fr. 710'000.-- das Entgelt "für den schlüsselfertigen Neubau inkl. Bauland" und erscheint der Veräusserer, der die Anzahlungen des Käufers bis zu der auf 1. Mai 1961 vorgesehenen Fertigstellung des Hauses zu verzinsen hat, als der eigentliche Bauherr. Der Beschwerdeführer hat denn auch in der beim Verwaltungsgericht eingereichten Klage selber ausgeführt, dass er "in der internen rechtlichen Gestaltung und wirtschaftlich ..... auf den 1. Mai 1961 ein Mehrfamilienhaus inkl. Land" erworben habe. Betrachtet man das Vertragswerk als Ganzes, so überwiegen die kaufvertraglichen Elemente deutlich und ist die rechtliche und wirtschaftliche Lage des Beschwerdeführers keine andere, als wenn er am 2. September 1960 statt eines Kauf- und eines Werkvertrags nur einen erst am 1. Mai 1961 vom Verkäufer zu erfüllenden
BGE 88 I 217 S. 224
und in das Grundbuch einzutragenden Kaufvertrag über das bis dahin fertige Haus abgeschlossen hätte. Jedenfalls aber kann diese Auffassung, bei der vom Beschwerdeführer selber als massgebend erklärten wirtschaftlichen Betrachtungsweise, nicht als unhaltbar und willkürlich bezeichnet werden. Sein Einwand, dass die Baute auf seine Rechnung erstellt, der darin verkörperte Mehrwert wirtschaftlich von ihm geschaffen worden sei, ist unbehelflich, da seine Leistungen nach dem Vertragswerk keine andern waren als die, welche er beim Kauf des fertigen Hauses hätte erbringen müssen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,962 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
34c57360-264c-4536-a9b7-3b1ea13b746d | Urteilskopf
83 IV 66
17. Arrêt de la Cour de cassation pénale du 1er mars 1957 dans la cause Kindler contre Ministère public du canton de Neuchâtel. | Regeste
Raub.
Art. 139 StGB
trifft nicht zu, wenn der Täter Gewalt nur anwendet, um seine Flucht zu decken. | Sachverhalt
ab Seite 66
BGE 83 IV 66 S. 66
A.-
Dans la nuit du 8 août 1956, Kindler essayait, à l'aide d'une pioche, de forcer la porte d'un kiosque, en vue de le cambrioler. Découvert par un agent de police qui, l'arme au poing, le somma de le rejoindre, il feignit de franchir la barrière qui l'en séparait, lança dans sa direction la pioche qu'il tenait à la main et profita de sa surprise pour s'enfuir. Du bras gauche, l'agent para la pioche, qui tomba à terre après l'avoir touché à la hanche; il ne subit aucun mal et son manteau de cuir ne fut pas même éraflé.
B.-
Le 15 novembre 1956, le Tribunal correctionnel du district de La Chaux-de-Fonds a condamné Kindler pour tentative de vol et pour d'autres infractions; il l'a libéré de l'accusation de brigandage, estimant que le prévenu n'avait pas voulu exercer, ni exercé en fait, de violences sur la personne de l'agent de police.
C.-
La Cour de cassation neuchâteloise ayant rejeté,
BGE 83 IV 66 S. 67
le 9 janvier 1957, un recours du Ministère public, ce dernier s'est pourvu en nullité au Tribunal fédéral. Il soutient que Kindler s'est rendu coupable de brigandage.
D.-
L'intimé conclut au rejet du pourvoi.
Erwägungen
Considérant en droit:
En essayant de forcer la porte du kiosque, Kindler n'accomplissait pas un simple acte préparatoire; il commençait l'exécution du vol. Il a donc été surpris en flagrant délit de vol. Mais il n'avait encore rien soustrait et il a abandonné aussitôt son dessein d'effraction; s'il a jeté la pioche, c'est uniquement pour assurer sa fuite.
La cour de céans a jugé que les violences, même lorsqu'elles n'ont pas d'autre but que celui-ci, peuvent être exercées "dans le dessein de commettre un vol" ou "en flagrant délit de vol" et constituer le brigandage (arrêt Achtellik du 5 mai 1950, non publié; même solution: HAFTER, Bes. Teil I p. 254; LOGOZ, n. 2 b ad art. 139). La lettre de la loi autorise cette interprétation, mais ne l'impose point; elle permet également d'admettre qu'il n'y a pas de brigandage lorsque les violences ont pour seul but la fuite de l'auteur (GERMANN, Methodische Grundfragen, pp. 128 s.; THORMANN et v. OVERBECK, n. 11 ad art. 139).
La cour, abandonnant la solution adoptée dans l'arrêt Achtellik, se rallie à ce dernier principe, qui est plus conforme à la notion du brigandage, telle qu'elle ressort de la loi, et aux intentions du législateur. L'art. 139 CP suppose un lien entre les violences et l'atteinte à la propriété. Ce lien existe lorsque les violences tendent à la soustraction ou à la conservation de l'objet volé. Il manque lorsque l'auteur, avant de s'être emparé de rien, recourt à l'un des moyens visés par l'art. 139 à seule fin d'assurer sa fuite. Effectivement, l'art. 84 de l'avantprojet de 1908 qualifiait aussi de brigandage l'acte de celui qui se livrait notamment à des violences "dans le dessein de commettre un vol ou pris en flagrant délit de
BGE 83 IV 66 S. 68
vol". Or le rapporteur de langue allemande à la 2e commission d'experts, Zürcher (Procès-verbaux, 2 p. 303), a exposé que les actes de contrainte constitutifs du brigandage pouvaient avoir pour but soit de surmonter un obstacle au cours du vol, soit de soustraire l'objet à son possesseur, soit de conserver cet objet. De même, le rapporteur de langue française, Gautier (ibidem), ayant constaté qu'il pouvait y avoir brigandage alors même que le vol n'avait pas été consommé, a ajouté qu'après la consommation, le vol devenait brigandage par la violence exercée pour conserver l'objet. Ils n'ont donc pas envisagé comme constituant le brigandage les violences exercées uniquement pour assurer la fuite de l'auteur. Ces avis n'ont pas été combattus. Depuis lors, le texte, sur ce point, n'a pas varié et aucune opinion différente n'a été exprimée au parlement, ni dans les commissions parlementaires.
Le brigandage apparaît donc comme une contrainte exercée pour imposer un vol ou des actes tendant à un vol (cf. RO 71 IV 122). La qualification particulière se justifie, dans ce cas, vu l'atteinte portée du même coup à la propriété et aux personnes. Lorsqu'en revanche le voleur fuit sans rien soustraire, mais en exerçant une contrainte en vue de sa fuite, il n'y a pas lieu de sanctionner ses actes autrement que ceux d'un délinquant quelconque qui emploie les mêmes moyens avec le même mobile. Il y aura, le cas échéant, concours réel entre les actes constitutifs de vol d'une part et, d'autre part, la contrainte exercée lorsqu'elle apparaît comme un délit distinct (par exemple: homicide, voies de fait, menaces, etc.).
Dispositiv
Par ces motifs, la Cour de cassation pénale:
Rejette le pourvoi. | null | nan | fr | 1,957 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
34c9c5f0-09aa-4304-b39f-03e0e11333c8 | Urteilskopf
133 II 257
23. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public dans la cause X. contre Université de Genève ainsi que Tribunal administratif du canton de Genève (recours en matière de droit public)
1C_37/2007 du 10 juillet 2007 | Regeste
Art. 5 GlG
; Rechtsansprüche einer Person, die von Diskriminierung betroffen ist; Verfahren zur Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen nach GlG.
Die von Diskriminierung betroffene Person kann ihre spezifischen Rechtsansprüche nach
Art. 5 Abs. 1-4 GlG
und, zusätzlich, die in
Art. 5 Abs. 5 GlG
vorbehaltenen Ansprüche auf Schadenersatz und Genugtuung geltend machen. Der Vorbehalt dieser zusätzlichen Ansprüche unterwirft diese nicht einem anderem Verfahren. Sie haben dieselbe Grundlage wie die in Abs. 1-4 genannten Ansprüche, so dass das Opfer einer Diskriminierung alle daraus folgenden Rechtsansprüche im Verfahren gegen die diskriminierende Entscheidung vorbringen darf. Diese Lösung entspricht dem Sinn des Gesetzes und drängt sich auch aus prozessökonomischen Gründen auf (E. 5.3). Die Verfolgung der Schadenersatzansprüche in ein Verfahren vor einer anderen Behörde zu verweisen, stellt im Übrigen eine willkürliche Anwendung der vorliegend anwendbaren Regeln des kantonalen Verfahrensrechts dar (E. 5.2 und 5.4). | Sachverhalt
ab Seite 258
BGE 133 II 257 S. 258
Le 8 décembre 2003, le Dr X., médecin spécialiste titulaire de diplômes FMH en chirurgie plastique reconstructive, esthétique et chirurgie de la main, a posé sa candidature au poste de "professeur/e ordinaire ou adjoint/e de chirurgie plastique et reconstructive au Département de chirurgie", mis au concours par la Faculté de médecine de l'Université de Genève (ci-après: la faculté).
Par courrier du 19 janvier 2004, la faculté l'a informé du fait que la Commission de nomination avait décidé de ne pas proposer son nom au Rectorat de l'Université de Genève (ci-après: le rectorat). Etait annexé à ce courrier, pour information, un document contenant les extraits de la loi sur l'Université et de son règlement d'application relatifs à la procédure de plainte pour violation de la règle de préférence instituée par l'
art. 26A de la loi genevoise du 26 mai 1973 sur l'Université (LU/GE; RSG C 1 30)
.
Le 17 février 2004, X. a déposé une plainte au sens de l'art. 62B du règlement d'application du 10 mai 1986 de la loi sur l'Université (RALU/GE; RSG C 1 30.01). Le 24 février 2004, la faculté lui a fait parvenir une copie du courrier du Président de la Commission de nomination indiquant les motifs pour lesquels sa candidature n'avait pas été retenue. En substance, contrairement aux autres candidats, X. ne pouvait se prévaloir ni de titres académiques, ni d'activités de
BGE 133 II 257 S. 259
recherche, ni de publications à politique éditoriale ayant un "impact factor". Le 30 janvier 2004 ont eu lieu les conférences publiques de la Dresse B. et du Dr C., dont les candidatures ont été proposées le 19 février 2004 par la Commission de nomination et le 8 mars 2004 par la faculté.
Le 12 mars 2004, le rectorat a déclaré la plainte de X. irrecevable au motif que son dépôt était prématuré et que son auteur ne disposait pas de la qualité pour se plaindre. X. a recouru contre cette décision devant le Tribunal administratif du canton de Genève (ci-après: le Tribunal administratif). Par courrier du 6 mai 2004, la faculté a informé X. du fait que le rectorat, suivant l'avis de la faculté, avait choisi de ne pas proposer sa candidature mais celle de la Dresse B.; cette dernière a finalement été nommée par arrêté du Conseil d'Etat du 12 mai 2004. Répondant à ce courrier, X. a intégralement confirmé le contenu et les conclusions de sa plainte du 17 février 2004. Le 9 juin 2004, le rectorat lui indiquait une nouvelle fois qu'il ne pouvait entrer en matière, la voie de la plainte pour violation de la règle de préférence n'étant ouverte qu'aux candidats appartenant au sexe sous-représenté. Cette décision a également fait l'objet d'un recours de X. devant le Tribunal administratif. Par arrêt du 21 septembre 2004, ce tribunal a rejeté les recours, considérant que la voie de la plainte au sens de l'art. 62B RALU/GE n'était ouverte qu'aux personnes appartenant au sexe sous-représenté.
Contre cet arrêt, X. a formé un recours de droit administratif au Tribunal fédéral. Ce recours a été admis par arrêt du 19 janvier 2006 (2P.277/2004), au motif que l'ouverture de la voie de la plainte à toutes les personnes qui s'estiment directement touchées par une violation de la règle de préférence, sans distinction fondée sur le sexe, constitue une exigence de la loi fédérale du 24 mars 1995 sur l'égalité entre femmes et hommes (loi sur l'égalité, LEg; RS 151.1) qui l'emporte sur l'autonomie procédurale des cantons. L'arrêt attaqué était donc annulé et il était donné acte à X. qu'il avait été discriminé dans le cadre de la procédure de plainte spécifique à l'Université de Genève. Pour le surplus, la cause était renvoyée au Tribunal administratif pour nouvelle décision sur les frais et dépens de la procédure cantonale, si bien que, par arrêt du 21 mars 2006, l'Université de Genève a été condamnée à verser une indemnité de procédure d'un montant de 3'000 fr. à X.
Le 24 mars 2006, X. a déposé une demande en indemnisation au sens de l'
art. 5 LEg
devant la Commission de conciliation en matière
BGE 133 II 257 S. 260
d'égalité. Il demandait que l'Université de Genève soit condamnée au paiement d'une indemnité de 73'796 fr. 10 sur la base de l'
art. 5 al. 2 LEg
et de 5'164 fr. 80 à titre de dommages-intérêts. La conciliation ayant échoué, la cause a été transmise au Tribunal administratif, qui a rejeté la demande par arrêt du 6 février 2007. Le Tribunal administratif a considéré que la discrimination constatée par le Tribunal fédéral dans l'arrêt 2P.277/2004 précité ne portait pas sur un refus d'embauche, condition nécessaire pour l'application de l'
art. 5 al. 2 LEg
. De plus, il ne ressortait pas du dossier que X. avait été victime d'une discrimination lors du choix des candidats, les qualifications de la Dresse B. et du Dr C. correspondant plus aux attentes de la faculté. Enfin, le Tribunal administratif ne s'estimait pas compétent pour statuer sur la prétention en dommages-intérêts.
Agissant par la voie du recours en matière de droit public, X. a demandé au Tribunal fédéral d'annuler cet arrêt et de renvoyer la cause au Tribunal administratif pour nouvelle décision sur ses prétentions. Subsidiairement, il concluait à la condamnation de l'Université de Genève au paiement des indemnités demandées.
Le Tribunal fédéral a partiellement admis le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
5.
5.1
Le recourant reproche au Tribunal administratif d'avoir considéré à tort qu'il n'était pas compétent pour statuer sur l'indemnité demandée à titre de dommages-intérêts. Le Tribunal administratif n'est en effet pas entré en matière sur cette prétention fondée sur l'
art. 5 al. 5 LEg
. Il a considéré qu'elle était soumise aux règles ordinaires de compétence en matière de responsabilité de l'Etat et des communes et que, dès lors, le recourant aurait dû faire valoir ses prétentions en dommages-intérêts devant le Tribunal de première instance (art. 7 de la loi cantonale sur la responsabilité de l'Etat et des communes [LREC/GE; RSG A 2 40]).
Il convient d'examiner si cette solution est conforme à l'
art. 5 LEg
et si elle ne constitue pas une application arbitraire de l'
art. 56G al. 1 de la loi cantonale sur l'organisation judiciaire (LOJ/GE; RSG E 2 05)
. Appelé à revoir l'interprétation d'une norme cantonale sous l'angle de l'arbitraire (pour une définition de l'arbitraire, cf.
ATF 132 I 13
consid. 5.1 et les références), le Tribunal fédéral ne s'écarte de la solution retenue par l'autorité cantonale de dernière instance que si
BGE 133 II 257 S. 261
celle-ci apparaît insoutenable, en contradiction manifeste avec la situation effective, adoptée sans motifs objectifs et en violation d'un droit certain. En revanche, si l'application de la loi défendue par l'autorité cantonale ne s'avère pas déraisonnable ou manifestement contraire au sens et au but de la disposition ou de la législation en cause, cette interprétation sera confirmée, même si une autre solution - éventuellement plus judicieuse - paraît possible (
ATF 117 Ia 97
consid. 5b p. 106,
ATF 117 Ia 292
consid. 3a p. 294 et les références).
5.2
Intitulé "droits des travailleurs", l'
art. 5 LEg
énumère aux alinéas 1 à 4 des droits de diverses natures en faveur de la personne lésée par une discrimination. Aux termes de l'alinéa 5, sont réservés les droits en dommages-intérêts et en réparation du tort moral, de même que les prétentions découlant de dispositions contractuelles plus favorables aux travailleurs. Quant à l'art. 56G al. 1 LOJ/GE, il a la teneur suivante: "le Tribunal administratif siégeant au nombre de 5 juges connaît en instance unique des actions relatives à des prétentions de nature pécuniaire fondées sur le droit public cantonal, de même que sur la loi fédérale du 24 mars 1995 sur l'égalité entre femmes et hommes, qui ne peuvent pas faire l'objet d'une décision au sens de l'article 56A, alinéa 2, de la présente loi, et qui découlent (let. a) des rapports entre l'Etat, les communes, les autres corporations et établissements de droit public et leurs agents publics".
5.3
Il convient en premier lieu de déterminer la portée de la réserve figurant à l'
art. 5 al. 5 LEg
. Selon la doctrine et les travaux préparatoires, cette réserve vise simplement à "clarifier la situation" en rappelant qu'une discrimination au sens de la loi sur l'égalité représente aussi une atteinte aux droits de la personnalité et que cette atteinte illicite peut donner droit à des dommages-intérêts ainsi qu'à une réparation du tort moral (cf. MARGRITH BIGLER-EGGENBERGER, Commentaire de la loi sur l'égalité, Lausanne 2000, n. 43 ad
art. 5 LEg
; Message du 24 février 1993 concernant la loi fédérale sur l'égalité entre femmes et hommes, FF 1993 I 1163, p. 1215). Dès lors, même si les conditions de réalisation de ces dernières prétentions sont soumises aux principes généraux du droit de la responsabilité, elles ont le même fondement que tous les autres droits du lésé énoncés à l'art. 5 al. 1 à 4 LEg, à savoir l'acte illicite que constitue la violation de la loi sur l'égalité. Pour autant que les conditions requises soient satisfaites, la personne lésée par une discrimination peut ainsi faire valoir les droits spécifiques de l'art. 5 al. 1 à 4 LEg et,
BGE 133 II 257 S. 262
cumulativement, les prétentions en dommages-intérêts et en réparation du tort moral réservées à l'
art. 5 al. 5 LEg
. Par ailleurs, la loi sur l'égalité exige des cantons qu'ils aménagent des moyens de droit permettant aux personnes et organisations légitimées de se prévaloir efficacement des droits mentionnés à l'
art. 5 LEg
(arrêts 2P.277/2004 précité, consid. 4.3; 1A.8/2000 du 10 mars 2000, consid. 2c). La personne lésée doit dès lors pouvoir faire valoir toutes ces prétentions dans la procédure ouverte contre la décision discriminatoire (cf. KATHRIN ARIOLI/FELICITAS FURRER ISELI, L'application de la loi sur l'égalité aux rapports de droit public, Bâle 2000, n. 326 p. 137). Cette solution s'impose également du point de vue de l'économie de la procédure.
5.4
En l'occurrence, les prétentions en dommages-intérêts litigieuses concernent les frais de défense engagés par le recourant pour contester le rejet de sa candidature au poste de professeur mis au concours par l'intimée. Des dépens lui ont été octroyés à la suite de la constatation d'une discrimination dans le cadre de la procédure de plainte; le recourant estime toutefois que ces dépens ne couvrent pas les frais engagés avant le dépôt de son recours du 29 mars 2004 devant le Tribunal administratif et il demande par conséquent le remboursement de ces frais à titre de dommages-intérêts. Ces prétentions sont directement liées à la discrimination constatée par le Tribunal fédéral dans l'arrêt 2P.277/2004, ainsi qu'à la discrimination lors du refus d'embauche dont le recourant se plaint encore. Elles devaient donc pouvoir être invoquées dans la même procédure et c'est en violation de l'
art. 5 LEg
que le Tribunal administratif a renvoyé le recourant à agir devant une autre autorité. De plus, dans la mesure où la prétention en dommages-intérêts est fondée sur une discrimination au sens de la loi fédérale sur l'égalité, la position de l'autorité intimée est sur ce point en contradiction manifeste avec le texte clair de l'art. 56G LOJ/GE, aux termes duquel le Tribunal administratif est compétent pour statuer sur les prétentions de nature pécuniaire fondées sur la loi sur l'égalité. L'arrêt attaqué repose donc également sur une application arbitraire de l'art. 56G al. 1 LOJ/GE. Par conséquent, il y a lieu d'admettre le recours sur ce point et de renvoyer la cause au Tribunal administratif pour qu'il statue sur la demande du recourant tendant au paiement de dommages-intérêts, étant précisé que ce renvoi ne préjuge en rien du sort de la réclamation du recourant. | public_law | nan | fr | 2,007 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
34cda3d6-eb64-4d2d-8bf0-f540d8bf8cdd | Urteilskopf
140 II 473
42. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public dans la cause X. contre SEDRAC et Commission foncière rurale (recours en matière de droit public)
2C_1036/2013 du 5 novembre 2014 | Regeste
Art. 65 Abs. 1 lit. b BGBB
; Erwerb landwirtschaftlicher Grundstücke als Realersatz durch die öffentliche Hand; Begriff des "nach Plänen des Raumplanungsrechts vorgesehenen Werkes".
Auslegung des Begriffs des "nach Plänen des Raumplanungsrechts vorgesehenen Werkes" im Sinne von
Art. 65 Abs. 1 lit. b BGBB
. Als solches kann nur ein bestimmtes physisches Werk gelten, welches in einem öffentlichen Interesse gebaut wurde und den Anforderungen der kantonalen Richt- oder Sachpläne entspricht (E. 2-3.4).
Die Umzonung eines Grundstücks aus einer Landwirtschafts- in eine Aktivitätszone von kantonaler Bedeutung erfüllt diese Vorgaben nicht. Die betroffene öffentlich-rechtliche Körperschaft kann deshalb die gewünschten landwirtschaftlichen Grundstücke nicht erwerben, um sie gegen jene in der vorgesehenen Aktivitätszone von kantonaler Bedeutung einzutauschen (E. 3.5 und 4). | Sachverhalt
ab Seite 474
BGE 140 II 473 S. 474
La Société d'équipement de la région d'Ajoie et du Clos du Doubs (ci-après: la SEDRAC) est une association de droit public, dont peuvent être membres la République et canton du Jura, ainsi que les communes du district de Porrentruy. Son objectif consiste dans l'achat, l'équipement et la mise à disposition d'immeubles industriels propres à assurer un développement économique harmonieux dans le district de Porrentruy.
Pour pallier la pénurie de terrains équipés et bien situés, cette association a décidé de développer une nouvelle zone d'activités d'intérêt cantonal à C. Les propriétaires des terrains concernés sont a priori d'accord de céder les surfaces nécessaires, mais demandent d'autres terres en compensation. Une promesse de vente a ainsi été signée avec Z., propriétaire de l'immeuble feuillet n° y du ban de D., d'une surface de 133'744 m
2
. Cette parcelle est en zone agricole et prise à ferme par X., agriculteur. La SEDRAC entend acquérir ce terrain dans le but de l'échanger avec les terres agricoles qui passeraient en zone à bâtir dans le cadre de la réalisation de la nouvelle zone d'activités d'intérêt cantonal.
Par décision du 6 juillet 2012, la Commission foncière rurale du canton du Jura (ci-après: la Commission foncière) a notamment constaté que la SEDRAC, à certaines conditions, pourrait être autorisée à acquérir l'immeuble en question pour l'échanger contre ceux situés dans la future zone d'activités d'intérêt cantonal.
Le 26 février 2013, statuant sur opposition de X., la Commission foncière a partiellement modifié sa décision en ce sens qu'elle a constaté que la SEDRAC ne pourrait être autorisée à acquérir l'immeuble en question: selon l'art. 65 al. 1 let. b de la loi fédérale du 4 octobre 1991 sur le droit foncier rural (LDFR ou la loi sur le droit foncier rural;
BGE 140 II 473 S. 475
RS 211.412.11), l'acquisition par la collectivité publique ou par ses établissements est autorisée quand elle sert au remploi en cas d'édification d'un ouvrage; or, le "dézonage" de terrains agricoles en zone à bâtir ne constituait pas un ouvrage.
Par arrêt du 30 septembre 2013, le Tribunal cantonal de la République et canton du Jura (ci-après: le Tribunal cantonal) a admis le recours de la SEDRAC. Il a jugé que celle-ci souhaitait équiper une future zone industrielle, ce qui devait être considéré comme un ouvrage prévu conformément aux plans du droit de l'aménagement du territoire au sens de l'
art. 65 al. 1 let. b LDFR
.
Le Tribunal fédéral a admis le recours de X. et annulé l'arrêt attaqué. Il a constaté que la SEDRAC ne pourra pas être autorisée à acquérir l'immeuble feuillet n° y du ban de D. celui-ci ne pouvant servir de remploi.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Le Tribunal cantonal a retenu que la SEDRAC voulait acquérir l'immeuble feuillet n° y du ban de D. pour l'échanger contre des parcelles situées dans le périmètre qui l'intéressait pour créer une nouvelle zone d'activités d'intérêt cantonal, étant précisé que les zones industrielles existantes en Ajoie étaient pratiquement épuisées. Il s'agissait là d'un intérêt public. De plus, la prénommée souhaitait équiper une zone industrielle, ce qui devait être considéré comme un ouvrage. Pour être autorisée, l'acquisition devait aussi être conforme aux plans du droit de l'aménagement du territoire, soit, selon le Tribunal cantonal, aux plans directeurs au sens des articles 6 ss de la loi fédérale du 22 juin 1979 sur l'aménagement du territoire (LAT ou loi sur l'aménagement du territoire; RS 700). Compte tenu du plan directeur cantonal approuvé par les autorités compétentes et des préavis favorables des différents services cantonaux et des communes, le projet de zone correspondait à un objectif précis et à une procédure réalisable. Toutes les conditions de l'
art. 65 al. 1 let. b LDFR
étaient donc réalisées.
Pour sa part, le recourant prétend que les juges précédents ont donné à la notion d'ouvrage de l'
art. 65 al. 1 let. b LDFR
une définition et en ont fait une application que le législateur n'a pas voulues: le "dézonage" de terrains agricoles en zone à bâtir ne devrait pas être considéré comme un "ouvrage" au sens de cette disposition.
BGE 140 II 473 S. 476
2.1
La décision de constatation (
art. 84 let. b LDFR
), qui est à distinguer de la décision d'autorisation (
art. 61 LDFR
), permet à celui qui y a un intérêt légitime de, notamment, "faire constater par l'autorité compétente en matière d'autorisation si l'acquisition d'une entreprise ou d'un immeuble agricole peut être autorisée".
L'
art. 65 al. 1 LDFR
, qui traite des acquisitions par les pouvoirs publics, prévoit:
"L'acquisition par la collectivité ou par ses établissements est autorisée quand:
a. elle est nécessaire à l'exécution d'une tâche publique prévue conformément aux plans du droit de l'aménagement du territoire;
b. elle sert au remploi en cas d'édification d'un ouvrage prévu conformément aux plans du droit de l'aménagement du territoire et que la législation fédérale ou cantonale prescrit ou permet la prestation d'objets en remploi."
L'
art. 65 al. 1 LDFR
distingue ainsi deux hypothèses: d'une part, l'acquisition avec affectation directe à une tâche d'intérêt public (al. 1 let. a); d'autre part, l'achat dans le but du remploi (al. 1 let. b).
2.2
La situation en cause relève de l'
art. 65 al. 1 let. b LDFR
. Il s'agit de déterminer si le déclassement d'une zone agricole, afin de créer une zone d'activités d'intérêt cantonal avec, pour finalité, l'agrandissement de la zone industrielle existante peut être considéré comme un "ouvrage prévu conformément aux plans du droit de l'aménagement du territoire".
2.3
Selon la jurisprudence, il n'y a lieu de déroger au sens littéral d'un texte clair par voie d'interprétation que lorsque des raisons objectives permettent de penser que ce texte ne restitue pas le sens véritable de la disposition en cause. De tels motifs peuvent découler des travaux préparatoires, du but et du sens de la disposition, ainsi que de la systématique de la loi (
ATF 139 III 478
consid. 6 p. 479 s.;
ATF 138 II 440
consid. 13 p. 453), étant précisé que le Tribunal fédéral ne privilégie aucune méthode d'interprétation (
ATF 139 IV 270
consid. 2.2 p. 273;
ATF 139 V 250
consid. 4.1 p. 254).
3.
3.1
La notion d'"ouvrage" est une notion juridique dont le sens est vague et qui varie selon les domaines du droit; en l'occurrence, la loi sur le droit foncier rural se réfère au droit de l'aménagement du territoire qui sera examiné ci-après (consid. 3.4.1 ss).
L'
art. 65 al. 1 let. b LDFR
mentionne qu'il doit s'agir de l'"édification" d'un ouvrage, terme défini par le Grand Robert, comme étant l'action
BGE 140 II 473 S. 477
d'édifier, de construire un édifice. Cette précision conduit donc à penser que sont visées des réalisations matérielles déterminées.
Ainsi, si l'interprétation littérale ne permet pas à elle seule de définir si le déclassement d'une zone agricole pour en faire une zone d'activités d'intérêt cantonal constitue un ouvrage au sens de l'
art. 65 LDFR
, elle irait plutôt dans le sens d'une réponse négative.
3.2
3.2.1
La volonté à la base de cette disposition, rendant possible l'acquisition d'immeubles agricoles par la collectivité ou par ses établissements, était de permettre une alternative à la procédure d'expropriation. Bien que cette disposition ait donné lieu à de nombreuses discussions aux Chambres fédérales (il s'agissait dans le Message du 19 octobre 1988 à l'appui des projets de loi fédérale sur le droit foncier rural, FF 1988 III 889, de l'
art. 63 al. 1 let
. g LDFR qui est devenu, par la suite, l'
art. 64b LDFR
pour finalement entrer en vigueur sous l'
art. 65 LDFR
), les travaux préparatoires ne définissent pas plus précisément la notion d'ouvrage contenue dans cette norme, si ce n'est qu'ils citent en exemple Rail 2000 (BO 1991 CN 144 ss).
3.2.2
Cependant, le recourant tire un argument, explicité ci-dessous, des débats parlementaires qui ont porté, non pas sur l'
art. 65 LDFR
, mais sur l'
art. 63 LDFR
(
art. 64 LDFR
lors des débats) relatif aux motifs de refus de l'acquisition.
Le texte adopté prévoyait:
"L'acquisition d'une entreprise ou d'un immeuble agricole est refusée lorsque:
...
c. l'acquéreur dispose déjà juridiquement ou économiquement de plus d'immeubles agricoles qu'il n'en faut pour offrir à une famille paysanne des moyens d'existence particulièrement bons;
..."
Le conseiller national Peter Hess a alors proposé d'ajouter à cette disposition un alinéa 2, dont la teneur était la suivante (BO 1991 CN 865):
"Le motif du refus prévu à la lettre c ne s'applique pas à la collectivité ni à ses établissements ou institutions d'utilité publique lorsque l'acquisition sert au remploi pour des immeubles libérés en vue de la construction."
Cette proposition a été écartée (BO 1991 CN 867). Le recourant voit dans ce rejet et dans les débats parlementaires qui l'ont précédé la
BGE 140 II 473 S. 478
preuve que l'
art. 65 al. 1 let. b LDFR
ne permet pas l'acquisition de la parcelle en cause par la SEDRAC.
Une telle conclusion ne peut être tirée de ce refus. Il apparaît, en effet, que les débats aux chambres n'ont pas porté sur la notion d'ouvrage (l'alinéa 2 proposé ne contenait d'ailleurs même pas le terme "ouvrage" mais mentionnait celui de "construction" ["Grundstücke" dans la version allemande]), telle qu'elle doit être ici définie et on ne peut donc rien en déduire d'utile pour le présent cas. La lecture des débats démontre que si les parlementaires ont refusé la proposition Hess c'était par volonté de ne pas octroyer des privilèges à l'Etat qui auraient permis à celui-ci d'acquérir librement des terrains: lorsque la collectivité publique agissait à l'instar d'un propriétaire privé et non pas dans un but d'intérêt public, elle ne devait pas être traitée autrement qu'un particulier et n'avait pas à être favorisée. Les parlementaires voulaient éviter que la collectivité publique ne fasse l'acquisition de terrains situés en zone agricole pour les thésauriser (BO 1991 CN 865-867). Il s'agissait d'empêcher que la collectivité publique, arguant de la possibilité d'éventuels remplois, effectue des acquisitions importantes, voire se lance dans des achats qui feraient grimper les prix (BEAT STALDER, Die verfassungs- und verwaltungsrechtliche Behandlung unerwünschter Handänderungen im bäuerlichen Bodenrecht, 1993, p. 184). Ne se présente pas ici un tel cas de figure. On ne peut donc rien déduire pour la présente affaire du rejet de la proposition Hess, tout en gardant à l'esprit que les parlementaires ont eu une approche restrictive de l'acquisition de terrains par la collectivité publique, y compris dans le cadre du remploi.
En conclusion, l'interprétation historique ne se révèle pas concluante.
3.3
Selon l'
art. 1 al. 1 let. b LDFR
, la loi sur le droit foncier rural a pour but de renforcer la position de l'exploitant à titre personnel, y compris celle du fermier, en cas d'acquisition d'entreprises et d'immeubles agricoles. Si ce but ne donne pas de renseignement sur l'
art. 65 al. 1 let. b LDFR
, il permet cependant de considérer que cette disposition doit être interprétée de façon restrictive.
En effet, la loi sur le droit foncier rural préserve le fermier en ceci que, lors de l'aliénation d'un immeuble ou d'une entreprise agricole, celui-ci bénéficie, à certaines conditions, d'un droit de préemption légal (
art. 47 LDFR
). Or, lorsque des parcelles sont acquises en remploi, le fermier perd ce droit (
art. 216c al. 2 CO
; FF 1988 III 1017 ad
art. 216c CO
). Ainsi, si l'on devait interpréter extensivement la
BGE 140 II 473 S. 479
notion d'ouvrage au sens de l'
art. 65 LDFR
, on réduirait les cas où le fermier peut faire valoir son droit de préemption et l'on irait à l'encontre d'un des buts de la loi.
L'analyse téléologique n'est donc pas déterminante mais elle va dans le sens d'une interprétation restrictive de la notion en cause.
3.4
Avant de procéder à l'interprétation systématique de la loi sur le droit foncier rural, il y a lieu de préciser que cette loi ne concerne pas, au premier plan, les collectivités publiques puisque celle-ci vise avant tout les propriétaires terriens et les entreprises familiales (
art. 1 al. 1 let. a LDFR
), ainsi que les exploitants à titre personnel (
art. 1 al. 1 let. b LDFR
); elle ne contient donc que peu de dispositions touchant les collectivités publiques. L'
art. 65 LDFR
a été introduit pour permettre aux pouvoirs publics-qui ne peuvent, par définition, remplir la condition de l'exploitant à titre personnel de l'
art. 63 al. 1 let. a LDFR
- d'acquérir des immeubles ou des entreprises agricoles pour la réalisation de tâches publiques. Il a été complété par l'
art. 64 LDFR
, dont certaines lettres de l'alinéa 1 tiennent compte des besoins plus spécifiques de l'Etat (cf. al. 1 let. a, d et e; STALDER/BANDLI, in Das bäuerliche Bodenrecht, 2
e
éd. 2011, n° 18 ad
art. 64 LDFR
p. 861).
3.4.1
En mentionnant l'édification d'un "ouvrage prévu conformément aux plans du droit de l'aménagement du territoire", l'
art. 65 al. 1 let. b LDFR
renvoie directement à la loi sur l'aménagement du territoire. Le terme d'"ouvrage" ne figure pas dans cette loi. Il est en revanche présent dans l'ordonnance du 28 juin 2000 sur l'aménagement du territoire (OAT; RS 700.1): l'
art. 1 al. 2 let. b OAT
mentionne que la Confédération, les cantons et les communes exercent des activités qui ont des effets sur l'organisation du territoire notamment lorsqu'ils élaborent ou réalisent des projets de construction ou de transformation de bâtiments, d'ouvrages ou d'installations publics ou d'intérêt public.
La notion d'ouvrage est ainsi proche de celle de "construction" qui est elle présente dans la loi sur l'aménagement du territoire. Le Tribunal fédéral en a donné une définition dans le cadre de l'
art. 22 al. 1 LAT
; il a retenu que sont considérés comme des constructions ou installations tous les aménagements durables et fixes créés par la main de l'homme, exerçant une incidence sur l'affectation du sol, soit parce qu'ils modifient sensiblement l'espace extérieur, soit parce qu'ils chargent l'infrastructure d'équipement ou soit encore parce qu'ils sont susceptibles de porter atteinte à l'environnement (
ATF 113 Ib 314
BGE 140 II 473 S. 480
consid. 2b p. 315;
123 II 256
consid. 3 p. 259). Cette définition s'applique aussi bien aux ouvrages publics qu'aux ouvrages privés (ZEN-RUFFINEN/GUY-ECABERT, Aménagement du territoire, construction, expropriation, 2001, n. 489 p. 214).
3.4.2
Le Tribunal fédéral s'est déjà prononcé sur l'
art. 65 al. 1 let. b LDFR
: il a retenu que lorsque cette disposition prévoit que, pour être autorisée, l'acquisition par une collectivité publique doit être conforme aux plans du droit de l'aménagement du territoire, il s'agit en réalité d'une autre manière d'affirmer que l'acquisition doit répondre à un but d'intérêt public (RNRF 87/2006 p. 278, 5A.33/2004 consid. 3.1 et les auteurs cités). En aménagement du territoire, les "constructions et installations d'intérêt public" sont celles qui sont érigées par des particuliers ou des entreprises non concessionnaires qui exercent des activités dont bénéficient ensuite une partie ou la totalité de la population (Département fédéral de justice et police, Etude relative à la loi fédérale sur l'aménagement du territoire, 1981, n° 57 ad
art. 3 LAT
p. 104).
On peut ainsi déduire de ce qui précède que le législateur vise, à l'
art. 65 al. 1 let. b LDFR
, des ouvrages concrets édifiés dans l'intérêt public, tels que des routes, des voies de chemins de fer, des conduites, des installations de production d'énergie et autres projets ayant des effets significatifs sur l'organisation du territoire (STALDER/BANDLI, op. cit., n° 9 ad
art. 65 LDFR
p. 886).
3.4.3
Pour la doctrine, le renvoi de l'
art. 65 LDFR
"aux plans du droit de l'aménagement du territoire" exclut les plans d'affectation des
art. 14 ss LAT
. En effet, avec l'adoption d'un plan d'affectation, les parcelles concernées sont colloquées en zone à bâtir et, par conséquent, ne sont pas soumise à la loi sur le droit foncier rural (
art. 2 al. 1 let. a LDFR
; seule application de cette loi en zone à bâtir:
art. 2 al. 2 let. a LDFR
).
Toujours selon la doctrine, dans la mesure où sont en jeu des infrastructures de l'Etat, le renvoi aux plans du droit de l'aménagement du territoire désigne les plans sectoriels au sens de l'
art. 13 LAT
, tels notamment les plans de la circulation, d'infrastructure aérienne ou de transmission par câbles. A l'échelon cantonal, ce renvoi concerne des ouvrages qui sont la plupart du temps prévus dans les plans directeurs cantonaux au sens de l'
art. 8 LAT
(YVES DONZALLAZ, Pratique et jurisprudence de droit foncier rural, 1999, n. 556 ss p. 214; STALDER/BANDLI, op. cit., n
os
7 et 9 ad
art. 65 LDFR
p. 884 ss; BEAT STALDER, op. cit., p. 184).
BGE 140 II 473 S. 481
On peut encore mentionner qu'en matière d'aménagement du territoire sont notamment admis dans les zones réservées aux constructions publiques les immeubles administratifs, les constructions scolaires, sportives et hospitalières, les constructions ecclésiales, les cimetières, les places de parc (ALEXANDER RUCH, in Commentaire de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire, Aemisegger/Moor/Ruch/Tschannen [éd.], 2010, n° 79 ad
art. 22 LAT
p. 40; ZEN-RUFFINEN/GUY-ECABERT, op. cit., n. 526 ss p. 238). Ainsi, la construction de tels ouvrages ne tombe en principe pas sous le coup de l'
art. 65 LDFR
, puisqu'ils ne peuvent être réalisés que sur une parcelle constructible ou bénéficiant d'une dérogation hors zone (
art. 24 LAT
).
3.4.4
Il ressort de cette interprétation que les ouvrages prévus conformément aux plans du droit de l'aménagement du territoire de l'
art. 65 al. 1 let. b LDFR
doivent répondre aux exigences des plans directeurs cantonaux ou des plans sectoriels et que, dans ce cadre, seuls sont visés des ouvrages concrets déterminés édifiés dans l'intérêt public.
3.5
3.5.1
Au regard de ce qui précède, on ne peut considérer le déclassement d'une zone agricole pour en faire une zone d'activités d'intérêt cantonal comme étant un ouvrage d'intérêt public. En effet, la création d'une zone ne saurait être considérée comme un ouvrage tel que défini ci-dessus. Ce seul élément suffit pour admettre le recours. On peut encore ajouter que, si la planification en général est une tâche publique et si une zone d'activités d'intérêt cantonal, avec l'implantation d'entreprises, a des répercussions indirectes économiques et sociales positives pour la collectivité, notamment avec la création d'emplois et les retombées fiscales, une telle zone sert au premier plan des intérêts privés. Comme le mentionne la fiche 1.06 "Zones d'activités d'intérêt cantonal" versée à la procédure, avec la création de cette zone, "le canton vise la constitution de sites sur lesquels les grandes entreprises, ouvertes sur le marché de l'emploi et tournées vers l'économie suisse et internationale, peuvent obtenir des droits de construire dans des délais courts...". Ainsi, au contraire de voies de chemins de fer, de routes ou de lignes électriques qui servent directement la collectivité, une zone d'activités d'intérêt cantonal est destinée à des entreprises privées agissant dans leur propre intérêt.
3.5.2
En conclusion, une zone d'activités d'intérêt cantonal n'est pas un ouvrage au sens de l'
art. 65 al. 1 let. b LDFR
et sa création ne
BGE 140 II 473 S. 482
servirait qu'indirectement et qu'éventuellement l'intérêt public; partant, une telle zone ne remplit pas les conditions de l'
art. 65 al. 1 let. b LDFR
.
Le recours doit ainsi déjà être admis sous cet angle. Par conséquent, la question, soulevée par les parties, de la relation entre la zone d'activités d'intérêt cantonal et le plan directeur, ainsi que celle de savoir si une mesure de planification est un projet concret, peuvent rester ouvertes.
4.
Compte tenu de ce qui précède, le recours est admis et l'arrêt attaqué est annulé. Il doit être constaté que la SEDRAC ne pourra pas être autorisée à acquérir l'immeuble feuillet n° y du ban de D., celui-ci ne pouvant servir de remploi.
La SEDRAC, association de droit public dont les membres sont la République et canton du Jura et les communes du district de Porrentruy, dont l'intérêt pécuniaire n'est qu'indirectement en cause, n'a pas à supporter les frais judiciaires (
art. 66 al. 4 LTF
). En revanche, elle versera une indemnité de dépens au recourant qui obtient gain de cause avec l'assistance d'un avocat (
art. 68 al. 1 et 2 LTF
).
L'affaire sera renvoyée au Tribunal cantonal pour nouvelle décision sur les frais et dépens de la procédure cantonale (cf.
art. 67 et 68 al. 5 LTF
). | public_law | nan | fr | 2,014 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
34ceb3a2-8f66-44de-91ed-67e846bdb149 | Urteilskopf
110 II 119
23. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 5 juin 1984 dans la cause X. contre époux Y. (recours en réforme). | Regeste
Gesuch um Entzug der elterlichen Gewalt gegenüber einem Kind mit französisch-schweizerischem Doppelbürgerrecht.
1. Da im vorliegenden Fall Unterzeichnerstaaten des Übereinkommens über die Zuständigkeit der Behörden und das anzuwendende Recht auf dem Gebiet des Schutzes von Minderjährigen beteiligt sind, ist dieses am 5. Oktober 1961 in Den Haag abeschlossene, in der Schweiz und in Frankreich in Kraft gesetzte Übereinkommen anwendbar. Es ist an die Stelle des NAG getreten, welches jetzt nur noch anwendbar ist auf Minderjährige schweizerischer oder ausländischer Herkunft, die weder in der Schweiz noch in einem anderen Unterzeichnerstaat Aufenthalt haben (E. 2).
2. Die schweizerischen Vormundschaftsbehörden sind zuständig zur Beurteilung eines Gesuchs um Entzug der elterlichen Gewalt gegenüber einem Kind, welches sowohl die französische wie die schweizerische Staatsbürgerschaft besitzt und dessen gewöhnlicher Aufenthalt im Sinne des erwähnten Übereinkommens - das heisst: der Mittelpunkt seiner Lebensbeziehungen - sich in der Schweiz befindet (E. 2 und 3). | Sachverhalt
ab Seite 120
BGE 110 II 119 S. 120
A.-
Françoise X. est née en France en 1974. Elle possède la double nationalité française et suisse. Elle a été reconnue par son père, Pierre X., de nationalité française, et par sa mère, Andrée Y., de nationalité suisse. Cette dernière est décédée en 1979.
Françoise X. a suivi son père dans différents déplacements, en Asie et en Australie. De retour en Europe, au printemps 1983, elle a été confiée à ses grands-parents maternels, Paul et Marie Y., domiciliés à Genève. Dans une déclaration écrite, signée le 18 mai 1983, Pierre X. a remis la "pleine garde" de sa fille aux grands-parents maternels, en leur laissant "toute liberté quant à son éducation". Françoise X. vit depuis cette époque à Genève, où
BGE 110 II 119 S. 121
elle suit la scolarité obligatoire. Pierre X. est domicilié en France depuis juin 1983.
B.-
Le 29 juin 1983, Paul et Marie Y. ont déposé auprès de la Cour de justice, autorité de surveillance des tutelles (art. 35 al. 1 de la loi genevoise d'application du Code civil et du Code des obligations), une requête en retrait de l'autorité parentale de Pierre X. sur l'enfant Françoise. Pierre X. a soulevé l'exception d'incompétence à raison du lieu des juridictions suisses.
Par décision incidente du 8 février 1984, la Cour de justice (Troisième Section) a admis sa compétence pour connaître de la demande déposée par les époux Y. et a dit que l'autorité parentale est exercée par Pierre X.
C.-
Pierre X. a recouru en réforme au Tribunal fédéral. Il demandait l'annulation de la décision attaquée en tant que la compétence de la juridiction suisse était admise. Le recours a été rejeté.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Le recourant invoque l'
art. 9 al. 1 LRDC
, selon lequel l'autorité parentale est régie par la loi du domicile. Il s'agit du domicile du détenteur de l'autorité (cf. VISCHER, Droit international privé, Traité de droit privé suisse, I/4, p. 131 et les références de la note 1).
Le recourant perd de vue la Convention concernant la compétence des autorités et la loi applicable en matière de protection des mineurs, conclue à La Haye le 5 octobre 1961 (RS 0.211.231.01), qui est entrée en vigueur pour la Suisse le 4 février 1969 et pour la France le 10 novembre 1972. Pour ce qui concerne les Etats contractants, le régime de la Convention a remplacé celui de la loi fédérale sur les rapports de droit civil des citoyens établis ou en séjour, laquelle n'est plus applicable, en principe, qu'aux mineurs suisses ou étrangers ne résidant ni en Suisse ni dans un autre Etat contractant (FF 1966 I 362). Sous réserve de dispositions dénuées de pertinence en l'espèce, sont compétentes pour prendre des mesures tendant à la protection de la personne du mineur les autorités, tant judiciaires qu'administratives, de sa résidence habituelle (art. premier de la Convention; cf. art. 13). Ces autorités prennent les mesures prévues par leur loi interne (art. 2 al. 1 de la Convention), soit toutes les dispositions de droit civil et de droit public ayant pour but de protéger les mineurs (cf.
BGE 110 II 119 S. 122
BAECHLER, Problèmes de la protection internationale des mineurs examinés dans le cadre du droit suisse, RDT 1975 p. 121 ss, sp. pp. 127/128). Or, selon l'
art 311 al. 1 CC
, les mesures de protection de l'enfant peuvent, en Suisse, aller jusqu'au retrait de l'autorité parentale.
Il est vrai que l'art. 18 al. 2 de la Convention prévoit que celle-ci ne porte pas atteinte aux dispositions d'autres conventions liant au moment de son entrée en vigueur des Etats contractants. Or, l'art. 10 de la Convention entre la Suisse et la France sur la compétence judiciaire et l'exécution des jugements en matière civile du 15 juin 1869 (RS 0.276.193.491) réserve la compétence du pays d'origine pour l'établissement de la tutelle. La Suisse considère que l'art. 10 de la Convention franco-suisse prime, en matière de tutelle, la Convention de La Haye, même si la solution contraire paraît souhaitable (JAAC 1974 No 7, p. 18; BAECHLER, op.cit., p. 130).
En l'espèce, cependant, il y a lieu de relever, d'une part, que Françoise X. est double nationale et qu'en Suisse elle est considérée uniquement comme ressortissante suisse (tendance qui se dégage aussi de la jurisprudence du Tribunal fédéral relative à l'
art. 7g al. 1 LRDC
: cf.
ATF 105 II 215
ss consid. 1 et 4), et, d'autre part, que la présente procédure tend seulement au retrait de l'autorité parentale du recourant et aux mesures de protection de l'enfant, le problème de l'établissement d'une tutelle ne se posant que par la suite. La compétence des autorités genevoises doit dès lors être maintenue.
3.
Le recourant conteste à tort, en second lieu, que l'enfant ait sa résidence en Suisse. Françoise X. réside, depuis une année, avec l'accord de son père, chez ses grands-parents maternels et elle suit la scolarité obligatoire à Genève. La famille des grands-parents et Genève constituent pour l'enfant le centre effectif de sa vie et de ses attaches; c'est bien la résidence habituelle dont parle la Convention de La Haye. | public_law | nan | fr | 1,984 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
34da53af-874e-4e41-96a3-1c6eb38e3a32 | Urteilskopf
117 Ib 262
33. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public du 15 mai 1991 dans la cause Société de l'immeuble Petite-Fusterie 2 SA contre Etat de Genève et Cour de justice du canton de Genève (recours de droit administratif) | Regeste
Art. 5 Abs. 2 RPG
. Materielle Enteignung; Verpflichtung, die äussere Hülle eines Gebäudes zu erhalten.
Diese Verpflichtung stellt keine besonders schwere Beschränkung dar, sofern der Eigentümer die Liegenschaft weiterhin ihrem Zweck gemäss und wirtschaftlich rationell gebrauchen kann. Der Ertrag, den er im Falle eines Neubaus oder Umbaus erzielen könnte, wenn er der Verpflichtung nicht unterstellt wäre, ist daher nicht zu berücksichtigen (E. 2a).
Die Beschwerdeführerin erfährt im Verhältnis zu Eigentümern anderer Gebäude in gleichartiger Lage keine Schlechterstellung (E. 2b). | Sachverhalt
ab Seite 263
BGE 117 Ib 262 S. 263
La Société de l'immeuble Petite-Fusterie 2 SA est propriétaire de la parcelle No 5910 du cadastre de Genève, section Cité. Situé au centre de la ville, ce bien-fonds est occupé par un bâtiment construit probablement au début du XIXe siècle, ayant façades sur la place de la Petite-Fusterie, la rue du Rhône et le quai bordant ce fleuve.
Le 21 décembre 1978, le Conseil d'Etat du canton de Genève a adopté le plan de site de la rade de Genève. Celui-ci conférait le statut de bâtiment maintenu à vingt-quatre édifices, dont celui de la parcelle No 5910, de sorte que ceux-ci ne pouvaient pas être surélevés et ne devaient subir que les travaux d'entretien ou de transformation utiles à leur modernisation intérieure. En outre, par arrêté du 27 juin 1979, le Conseil d'Etat a décidé de classer l'enveloppe extérieure de l'édifice précité.
Celui-ci a été rénové et transformé sur la base d'un projet conforme à l'arrêté de classement. Les travaux ont été achevés le 31 août 1983.
La société a fait valoir que ces mesures équivalaient à une expropriation; elle a réclamé une indemnité à la charge de l'Etat de Genève. Elle a obtenu partiellement gain de cause devant le Tribunal de première instance du canton de Genève. Les parties ont appelé à la Cour de justice du canton de Genève; statuant le 4 mai 1990, cette juridiction a admis les conclusions de l'Etat, annulé le jugement et débouté la société des fins de sa demande.
Le Tribunal fédéral a rejeté un recours de droit administratif de la société, tendant à l'annulation de l'arrêt de la Cour de justice et à l'allocation d'une indemnité.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Il y a restriction du droit de propriété équivalant à une expropriation, dite expropriation matérielle, donnant droit à une indemnité, lorsque l'usage actuel d'une chose ou son usage futur prévisible est interdit ou restreint d'une manière particulièrement grave, de sorte que le lésé se trouve privé d'un attribut essentiel de son droit. Une atteinte de moindre importance peut aussi constituer une expropriation matérielle si elle frappe un ou plusieurs propriétaires de manière telle que, s'ils n'étaient pas indemnisés, ils devraient supporter une restriction par trop considérable en faveur de la collectivité, incompatible avec le principe de l'égalité de traitement. Dans l'un et l'autre cas, un usage futur n'est considéré
BGE 117 Ib 262 S. 264
comme prévisible que dans la mesure où il apparaît, au moment déterminant, comme très probable dans un proche avenir (
ATF 114 Ib 118
consid. 4,
ATF 112 Ib 108
consid. 2a, 389 consid. 3).
a) Les mesures de conservation ou de protection du patrimoine bâti constituent une limitation traditionnelle du droit de propriété; en règle générale, elles ne portent pas d'atteinte très grave à celui-ci. Les circonstances particulières de chaque espèce sont toutefois déterminantes; il faut ainsi vérifier si le propriétaire peut continuer, en dépit de la mesure restrictive, de faire de son immeuble un usage conforme à la destination de celui-ci et économiquement rationnel. Dans l'affirmative, le rendement qu'il pourrait en retirer après reconstruction ou transformation, s'il n'était pas soumis à la mesure en cause, n'entre pas en considération (
ATF 112 Ib 266
consid. 4,
ATF 111 Ib 263
consid. 4a). L'obligation de conserver l'enveloppe extérieure d'un édifice n'équivaut pas à une expropriation si le propriétaire demeure libre de procéder à des transformations intérieures et, de cette façon, d'améliorer l'utilisation du volume existant, et s'il conserve aussi la faculté de vendre son bien, de le louer ou de s'en servir lui-même (
ATF 111 Ib 266
/267).
Depuis la rénovation de son bâtiment, la Société de l'immeuble Petite-Fusterie 2 SA fournit à la bijouterie D. Gallopin & Cie, dont l'un des gérants est son actionnaire unique, la jouissance de locaux que cette maison de commerce occupait déjà auparavant; les surfaces restantes sont remises à bail à l'Union de Banques Suisses pour seize ans. La recourante continue donc d'exploiter son bien selon son affectation antérieure, en le vouant à des activités économiques parmi les plus courantes au centre de Genève; elle en fait même un usage plus profitable, car elle a pu remplacer des logements par une partie des bureaux loués à la banque. Elle se plaint d'un revenu locatif insuffisant, mais elle ne tente pas de démontrer par des comptes précis qu'elle n'obtienne pas un rendement normal, après déduction des charges d'intérêts et d'amortissement afférentes aux travaux.
La recourante fait aussi valoir qu'elle ne dispose plus du volume existant avant la rénovation: la conservation des façades a nécessité une augmentation importante de leur épaisseur et la surface des planchers a ainsi diminué d'environ huit pour cent. Il n'est pas nécessaire d'examiner si, comme le prétend l'intimé, la recourante aurait pu éviter cet inconvénient en choisissant une autre technique de construction. En effet, elle retire de toute manière un profit appréciable de son immeuble, de sorte qu'elle n'est pas privée d'un
BGE 117 Ib 262 S. 265
attribut essentiel de son droit de propriété (
ATF 97 I 636
consid. b).
b) Il reste à examiner si une restriction particulière a été imposée à la recourante, par rapport aux autres propriétaires dont la situation était équivalente.
Elle allègue que de nombreux propriétaires de la rue du Rhône ont pu, eux, dans les années précédant l'adoption du plan de site, démolir pour édifier des bâtiments modernes. Il est possible que du point de vue de la protection de la rade, la conservation de certaines des constructions concernées eût été souhaitable. Néanmoins, même s'il fallait admettre que les autorités aient alors toléré des réalisations contraires à l'intérêt public, la recourante ne pourrait pas exiger l'autorisation de procéder elle aussi à une telle réalisation (
ATF 112 Ib 387
consid. 6; voir aussi
ATF 116 Ia 352
consid. aa, Ib 139 consid. 5a). Elle ne pourrait donc pas non plus exiger que l'Etat la place, par le versement d'une indemnité, dans la situation économique que cette autorisation lui aurait procurée.
Pour le surplus, le plan de site de la rade comprend à peu près tous les bâtiments dont la façade est visible depuis les quais du Rhône et du Léman, en amont des ponts de l'Ile, et qui appartiennent ainsi à un vaste panorama. La recourante ne prétend pas que les vingt-quatre édifices que ce plan désigne comme bâtiments maintenus, dont le sien, ne soient qu'une minorité de tous ceux qui, le long des quais, se prêteraient à être conservés en raison de leur intérêt architectural ou historique. Elle ne cherche pas non plus à démontrer que, par rapport aux possibilités ordinaires de construire, le statut de bâtiment maintenu n'introduise qu'une restriction insignifiante pour la plupart des propriétaires touchés, et qu'elle seule soit empêchée d'augmenter notablement le volume de son propre édifice.
c) La société recourante ne se trouve ainsi dans aucune des deux situations visées par l'
art. 5 al. 2 LAT
; c'est donc à bon droit que la Cour de justice a rejeté ses prétentions fondées sur cette disposition. | public_law | nan | fr | 1,991 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
34dfe67f-c8c9-49fc-8cf2-1dd2a67ac4ae | Urteilskopf
85 I 180
29. Urteil vom 10. Juli 1959 i.S. Vogt gegen SBB. | Regeste
Besoldung des Bundesbeamten. Nachforderung des zu Unrecht darauf angerechneten Betrages einer Militärversicherungsrente.
1. Verjährung. Frist: 5 Jahre. Beginn. Unterbrechung.
2. Verzugszins. Eintritt des Verzuges. Zinssatz. | Sachverhalt
ab Seite 181
BGE 85 I 180 S. 181
A.-
Der Kläger Karl Vogt steht als Werkführer im Dienste der SBB. Am 14. März 1952 erlitt er im Militärdienst einen Unfall, der den Verlust eines Auges zur Folge hatte. Er versieht seit dem Unfall den gleichen Posten wie vorher. Die Militärversicherung sprach ihm wegen Beeinträchtigung der körperlichen Integrität eine Pension von monatlich Fr. 194.80 zu (Verfügung vom 19. Juni 1952). Die SBB rechneten hievon in der Zeit vom 15. April 1952 bis zum 1. März 1957 monatlich Fr. 116.90 auf die Beamtenbesoldung an. Seither wurde infolge des Urteils des Bundesgerichtes vom 8. Februar 1957 i.S. Müller (
BGE 83 I 63
) der Abzug nicht mehr vorgenommen.
Karl Vogt erhob Anspruch auf Nachzahlung der von der Besoldung abgezogenen Beträge (insgesamt Fr. 6838.65 nebst Zinsen). Die Generaldirektion der SBB, von ihm mit Schreiben vom 16. April 1958 um Stellungnahme ersucht, lehnte das Begehren am 26. Juni 1958 ab.
B.-
Mit Klageschrift vom 3. März 1959 beantragt Karl Vogt, die SBB seien zu verurteilen, ihm alle von seinem Gehalt in Abzug gebrachten Leistungen der Militärversicherung von monatlich Fr. 116.90 nachzuzahlen, nebst Zins zu 5% seit dem 1. Januar 1955 als dem mittleren Fälligkeitstermin.
C.-
Die SBB anerkennen in der Klageantwort gestützt auf das Urteil des Bundesgerichtes vom 2. Mai 1958 i.S. Monnard (
BGE 84 I 209
) grundsätzlich, die abgezogenen Beträge nachzahlen zu müssen. Sie unterziehen sich der Klage jedoch nur bis zu dem Betrage von Fr. 5435.85, der Summe der Abzüge für die Zeit vom 16. April 1953 bis zum 1. März 1957. Sie beantragen die Abweisung des weitergehenden Begehrens des Klägers. Sie machen geltend, der Rückerstattungsanspruch für die Zeit vor dem 16. April
BGE 85 I 180 S. 182
1953 sei verjährt. Die auf 5 Jahre festzusetzende Verjährungsfrist sei erst durch das Gesuch des Klägers vom 16. April 1958 unterbrochen worden. Verzugszinsen seien überhaupt nicht oder dann nur seit dem 16. April 1958 und zu einem unter 5% liegenden Satze geschuldet.
D.-
In der Replik hält der Kläger an seinen Begehren fest. Er bestreitet, dass Ansprüche der vorliegenden Art der Verjährung unterliegen. Eventuell wäre die Verjährungsfrist eher auf 10 Jahre festzulegen. Man könne sich auch fragen, ob sie nicht erst vom 1. März 1957 an zu rechnen wäre. Der Kläger habe die SBB schon durch Schreiben vom 11. Juli 1952 in Verzug gesetzt. Mit dem ihm vorenthaltenen Lohn hätte er "private Bedürfnisse (wie Anschaffungen usw.) befriedigen können, die durchaus einem Verzugszins von 5% entsprechen", so dass es sich rechtfertige, diesen Satz anzuwenden.
Das Bundesgericht heisst die Klage teilweise gut
Erwägungen
in Erwägung:
1.
Die Streitigkeit betrifft vermögensrechtliche Ansprüche aus dem Bundesbeamtenverhältnis und ist daher nach
Art. 110 Abs. 1 lit. a OG
vom Bundesgericht als einziger Instanz zu beurteilen. Die Klage konnte erst erhoben werden, nachdem die zuständige Verwaltungsinstanz zum Anspruch Stellung genommen hatte (Art. 58 BO II). Das hat die Generaldirektion der SBB mit dem Bescheid vom 26. Juni 1958 getan. Auf die Klage ist einzutreten.
2.
Nachdem die SBB das Klagebegehren bis zum Betrage von Fr. 5435.85 anerkannt haben, ist die Streitigkeit insoweit durch teilweisen Abstand einer Partei erledigt (
Art. 73 BZP
in Verbindung mit
Art. 40 OG
). Zu beurteilen bleiben die weitergehenden Ansprüche des Klägers. In erster Linie fragt sich, ob seinem Begehren um Nachzahlung der Beträge, um welche die SBB seine Besoldung für die Zeit vor dem 16. April 1953 gekürzt haben, Verjährung entgegensteht; wenn dies nicht der Fall ist, so ist
BGE 85 I 180 S. 183
diese Forderung nach der Rechtsprechung (zit. Urteile Müller und Monnard) zu schützen. Sodann ist zu prüfen, ob und, wenn ja, in welchem Umfange die SBB Zinsen zu bezahlen haben.
3.
Öffentlichrechtliche Ansprüche sind in der Regel der Verjährung unterworfen, auch wenn das positive Recht hierüber nichts bestimmt. Das Bundesgericht hat dies wiederholt ausgesprochen, für Ansprüche des Gemeinwesens gegenüber Privaten (
BGE 71 I 208
f.;
BGE 78 I 89
Erw. 4;
BGE 83 I 218
ff.) wie für Ansprüche von Privaten gegenüber dem Gemeinwesen (
BGE 71 I 47
;
BGE 78 I 191
f.). In der Tat ist es im allgemeinen im öffentlichen Interesse geboten, die Geltendmachung öffentlichrechtlicher Forderungen zeitlich zu begrenzen (vgl.
BGE 78 I 89
). Es besteht kein Grund, für den hier in Frage stehenden Anspruch des Bundesbeamten auf Gehaltszahlung eine Ausnahme zu machen. Auch dieser Anspruch unterliegt der Verjährung, obwohl die Beamtengesetzgebung des Bundes keine Bestimmung darüber enthält.
Das Bundesgericht hat entschieden, dass die Verjährungsfrist für öffentlichrechtliche Ansprüche beim Fehlen einer besonderen positiven Vorschrift in Anlehnung an die Ordnung zu bestimmen ist, die für zivilrechtliche Ansprüche gilt (
BGE 78 I 89
f., 191 f.). Hier, wo es sich um eine Beamtenbesoldung handelt, d.h. um eine periodische Leistung, die nach den Erfordernissen eines gesunden Wirtschaftsverkehrs binnen kurzer Zeit zu erbr ingen ist (vgl.
BGE 78 II 149
Erw. 3 a), rechtfertigt es sich, die Verjährungsfrist nach dem Vorbild des
Art. 128 OR
auf 5 Jahre festzusetzen (
BGE 84 I 216
;
BGE 83 I 220
;
BGE 61 I 201
Erw. 1).
Nach der in
Art. 130 Abs. 1 OR
ausgesprochenen allgemeinen Regel beginnt die Verjährung mit der Fälligkeit der Forderung. Abs. 2 daselbst, betreffend Forderungen, die auf Kündigung gestellt sind, kommt nicht in Betracht. Die Verjährung des von Karl Vogt geltend gemachten Anspruchs hat somit jeweils im Zeitpunktc begonnen, da
BGE 85 I 180 S. 184
die Monatsbesoldung zur Zahlung fällig war und - zu Unrecht in gekürztem Umfange - bezahlt worden ist.
Nach der Rechtsprechung kann die Verjährung öffentlichrechtlicher Ansprüche auch dann unterbrochen werden, wenn das Gesetz dies nicht vorsieht. Eine Unterbrechung ist anzunehmen, wenn der Anspruch in geeigneter Weise erhoben, geltend gemacht wird (
BGE 73 I 131
Erw. 3;
BGE 76 I 382
;
BGE 78 I 192
). Das ist hier dadurch geschehen, dass der Kläger mit Schreiben vom 16. April 1958 die Generaldirektion der SBB um die nach Art. 58 BO II erforderliche Stellungnahme zu seinem Begehren ersucht hat. Ob die Verjährung auch schon durch sein Schreiben vom 11. Juli 1952 an das eidg. Personalamt unterbrochen worden sei, kann dahingestellt bleiben. Wäre es der Fall, so hätte damals zwar eine neue Verjährungsfrist von 5 Jahren zu laufen begonnen, doch wäre sie mangels neuer Unterbrechung zu Ende gegangen. Eine andere Vorkehr, durch welche die Verjährung hätte unterbrochen werden können, ist für die Zeit vor dem 16. April 1958 nicht nachgewiesen. Die Forderung des Klägers ist daher verjährt, soweit sie die vor dem 16. April 1953 fällig gewordenen Besoldungsleistungen betrifft. Die Verjährung erfasst auch den entsprechenden Zinsanspruch (vgl.
Art. 133 OR
). Für die Zeit seit dem 16. April 1953 ist der Hauptanspruch des Klägers von den SBB anerkannt.
4.
Der Anspruch des Klägers auf Verzugszinsen lässt sich ebenfalls nicht auf eine ausdrückliche Bestimmung der Beamtengesetzgebung des Bundes stützen. Indessen hat das Bundesgericht in öffentlichrechtlichen Streitigkeiten wiederholt ohne besondere gesetzliche Grundlage Verzugszinsen zugesprochen, wenn dies nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen, im Hinblick auf die für ähnliche zivilrechtliche Tatbestände geltende Ordnung, gerechtfertigt war (
BGE 78 I 90
Erw. 5 und dort zitierte Urteile). Im vorliegenden Fall, wo es um die mit der Entlöhnung im privatrechtlichen Dienstverhältnis verwandte Besoldung des Bundesbeamten geht, ist die Zahlung von Verzugszinsen
BGE 85 I 180 S. 185
- soweit der Anspruch nicht verjährt ist - sachlich begründet.
Die Verwaltung ist aber nicht schon in den Zeitpunkten, da die noch in Frage stehenden Monatsbesoldungen (für die Zeit vom 16. April 1953 bis zum 1. März 1957) ordnungsgemäss zu zahlen waren, in Verzug geraten, geschweige denn schon infolge des Schreibens des Klägers vom 11. Juli 1952 an das eidg. Personalamt. Wohl hat der Kläger in diesem Briefe erklärt, dass er die Anrechnung der Militärversicherungsrente an die Besoldung für unzulässig halte, doch hat er offenbar in der Folge die Zahlung des gekürzten Betrages jeweils ohne Widerspruch hingenommen. Hat somit unter den Parteien an den ordentlichen Zahlungsterminen in der Zeit zwischen dem 16. April 1953 und dem 1. März 1957 Übereinstimmung darüber bestanden, dass die Kürzung - entsprechend der bis zum Urteil Müller herrschenden Auslegung des Gesetzes - gerechtfertigt sei, so kann nicht gesagt werden, dass schon mit dem Ablauf dieser Termine der Verzug eingetreten sei. Erst durch das Schreiben des Klägers vom 16. April 1958 an die Generaldirektion der SBB, welches als Mahnung im Sinne des
Art. 102 OR
angesehen werden kann, ist die Verwaltung in Verzug gesetzt worden.
Für die Bestimmung des Zinssatzes ist nach der Rechtsprechung
Art. 104 Abs. 1 OR
, der für das Privatrecht schematisch mindestens 5% vorschreibt, nicht massgebend. Richtig ist vielmehr ein den Verhältnissen auf dem Geldmarkt angepasster Satz (
BGE 78 I 90
Erw. 5 und Zitate; Urteil vom 21. Juni 1957 i.S. Schenk SA, nicht publizierte Erw. 21). Danach sind hier 3% Zins angemessen. | public_law | nan | de | 1,959 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
34e40e88-5207-4469-9fd4-44d2b41faa86 | Urteilskopf
135 III 648
94. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. Eidgenössisches Institut für Geistiges Eigentum (IGE) gegen Unox S.r.l. (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_250/2009 vom 10. September 2009 | Regeste
Art. 1 und 6 des Bundesgesetzes zum Schutz von Namen und Zeichen der Organisation der Vereinten Nationen und anderer zwischenstaatlicher Organisationen,
Art. 2 lit. d MSchG
,
Art. 6
ter
und 6
quinquies
PVUe
; Schutzverweigerung gegenüber einer international registrierten Marke.
Die grafisch ausgestaltete Marke UNOX übernimmt das Sigel UNO der Organisation der Vereinten Nationen in erkennbarer Weise. Ihr ist damit der Schutz in der Schweiz unabhängig davon zu verweigern, ob eine Verwechslungsgefahr besteht (E. 2 und 3). | Sachverhalt
ab Seite 649
BGE 135 III 648 S. 649
A.
Die Unox S.r.l. (Beschwerdegegnerin) ist Inhaberin der international registrierten Marke Nr. 820 974 "UNOX" (fig.) mit Basiseintragung in Italien. Das Zeichen sieht wie folgt aus:
Für die Schweiz wurde bezüglich folgender Waren der Klasse 11 Schutz begehrt ("Notification" der "Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle", OMPI, vom 16. Februar 2006):
Klasse 11
Fours, à l'exception des fours pour expériences, fours gaz à convection pour restaurants, fours électriques à convection pour restaurants, fours électriques mixtes (convection-vapeur) pour restaurants, fours à gaz mixtes (convection-vapeur) pour restaurants, fours électriques statiques à pizzas, fours gaz statiques à pizzas, fours électriques à convection pour pizzas, fours gaz à convection pour pizzas, grils (cuiseurs), plans et plaques de cuisson en vitrocéramique, grille-pain, comptoirs chauffés pour aliments appareils de chauffage, de production de vapeur, de cuisson, de réfrigération, de séchage, de ventilation.
Am 9. Januar 2007 erliess das Eidgenössische Institut für Geistiges Eigentum (IGE; Beschwerdeführer) eine "Notification de refus provisoire total (sur motifs absolus)" gegen die Marke der Beschwerdegegnerin mit der Begründung, das Zeichen enthalte die gemäss Bundesgesetz vom 15. Dezember 1961 zum Schutz von Namen und Zeichen der Organisation der Vereinten Nationen und anderer zwischenstaatlicher Organisationen (SR 232.23; nachfolgend: NZSchG) geschützte Abkürzung "UNO" und verstosse somit gegen das NZSchG.
Mit Schreiben vom 8. Juni 2007 bestritt die Beschwerdegegnerin die Auffassung des IGE und machte geltend, dass der hinzugefügte Buchstabe "X" und die grafische Gestaltung des Zeichens genügend Distanz zur Abkürzung der Vereinten Nationen schaffen würden. Gesamthaft betrachtet handle es sich um eine Fantasiebezeichnung. Zudem verwies die Beschwerdegegnerin auf Voreintragungen mit dem Bestandteil "UNO".
BGE 135 III 648 S. 650
Mit Verfügung vom 10. Januar 2008 verweigerte das IGE der internationalen Registrierung Nr. 820 974 "UNOX" (fig.) für alle beanspruchten Waren der Klasse 11 den Markenschutz in der Schweiz gestützt auf Art. 6
ter
und 6
quinquies
lit. B. Ziff. 2 und 3 der Pariser Übereinkunft zum Schutz des gewerblichen Eigentums, revidiert in Stockholm am 14. Juli 1967 (PVUe; SR 0.232.04) sowie Art. 2 lit. d i.V.m.
Art. 30 Abs. 2 lit. c MSchG
(SR 232.11). Zur Begründung führte es im Wesentlichen aus, aufgrund der grafischen Ausgestaltung liege eine Auftrennung des Zeichens in die Bestandteile "UNO" und "X" auf der Hand; "UNO" werde als selbständiges Element wahrgenommen und gehe wegen der Grafik nicht als Bestandteil einer Fantasiebezeichnung im ganzen Wortkonstrukt "UNOX" unter.
B.
Mit Urteil vom 9. April 2009 hiess das Bundesverwaltungsgericht die dagegen von der Markeninhaberin eingelegte Beschwerde gut, hob die Verfügung des IGE vom 10. Januar 2008 auf und wies das IGE an, der Marke IR 820 974 UNOX (fig.) den Schutz für das Gebiet der Schweiz für alle beanspruchten Waren der Klasse 11 vollumfänglich zu gewähren. Es kam in Würdigung des Gesamteindrucks der Marke zum Schluss, dass diese als Fantasiebezeichnung wahrgenommen werde. Weder die Fachkreise noch der Durchschnittsbetrachter würden im Zeichen ein UNO-Sigel erkennen, jedenfalls nicht auf den ersten Blick und ohne besonderen Fantasieaufwand. Vielmehr würden sie "UNOX" als ein Wort lesen, da das "X" ohne Zwischenraum an die Buchstabenfolge UNO anschliesse und dieselbe Schriftgrösse aufweise. Klanglich und inhaltlich erinnere es an "INOX", eine gebräuchliche Bezeichnung für rostfreien Stahl. Dieser Sinngehalt sei mit Blick auf die beanspruchten Waren der Klasse 11 auch besonders naheliegend. Demgegenüber würde eine Verbindung des UNO-Sigels mit dem Buchstaben "X" schon per se, erst recht aber auf einer schwarz-weissen ellipsenförmigen Grundfläche, keine sinnhaftigen Assoziationen mit den Vereinten Nationen wecken. Dies gelte umso mehr, als die Marke Öfen für Gastrobetriebe und verwandte Produkte kennzeichne. Auch deshalb werde die in ihr enthaltene Buchstabenfolge "UNO" nicht separat wahrgenommen und als UNO-Sigel betrachtet. Da die Buchstabenfolge "UNO" in der Marke "UNOX" nicht als Sigel der Vereinten Nationen (oder als Nachahmung desselben) wahrgenommen werde, unterliege das Zeichen auch nicht den Regeln des NZSchG. Es komme kein absoluter Ausschlussgrund zum Tragen.
BGE 135 III 648 S. 651
C.
Das IGE beantragt mit Beschwerde in Zivilsachen, den Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts vom 9. April 2009 aufzuheben und der internationalen Registrierung Nr. 820 974 UNOX (fig.) den Schutz in der Schweiz vollumfänglich zu verweigern.
Die Beschwerdegegnerin beantragt, die Beschwerde abzuweisen und das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts zu bestätigen. Es sei die internationale Marke UNOX (fig.; IR 820 974) der Beschwerdegegnerin in der Schweiz vollumfänglich zum Schutz zuzulassen. Das Bundesverwaltungsgericht verzichtete auf eine Vernehmlassung.
D.
Mit Präsidialverfügung vom 16. Juni 2009 wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt.
Das Bundesgericht hat die Beschwerde gutgeheissen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Die Markeninhaberin hat ihren Sitz in Italien. Italien und die Schweiz haben sowohl das Madrider Abkommen über die internationale Registrierung von Marken, revidiert in Stockholm am 14. Juli 1967 (MMA; SR 0.232.112.3) als auch das Protokoll vom 27. Juni 1989 zum Madrider Abkommen über die internationale Registrierung von Marken (SR 0.232.112.4; nachfolgend: MMP) ratifiziert. In den Beziehungen zwischen Staaten, die Vertragsparteien sowohl des MMP als auch des MMA (Stockholmer Fassung) sind, findet nur das MMP Anwendung (Art. 9
sexies
Abs. 1 lit. a MMP).
Nach Art. 5 Abs. 1 MMP hat das IGE das Recht, nach Mitteilung einer internationalen Markenregistrierung eine Schutzverweigerung für die Schweiz zu erklären. Es muss sich hierfür auf einen der in der PVUe genannten Gründe stützen können. Vorliegend berief sich das IGE in seiner "Notification de refus provisoire total" vom 9. Januar 2007 und in der Verfügung vom 10. Januar 2008 auf Art. 6
ter
und 6
quinquies
lit. B Ziff. 2 und 3 PVUe sowie Art. 2 lit. d i.V.m
Art. 30 Abs. 2 lit. c MSchG
und Art. 1 und 2 NZSchG.
2.2
Eine Schutzverweigerung ist unter anderem dann statthaft, wenn die Marke gegen die guten Sitten oder gegen die öffentliche Ordnung verstösst, wobei eine Marke nicht schon deshalb als gegen die öffentliche Ordnung verstossend angesehen werden kann, weil sie einer Vorschrift des Markenrechts nicht entspricht, es sei denn, dass diese Bestimmung selbst die öffentliche Ordnung betrifft (
Art. 6
quinquies
lit. B Ziff. 3 PVUe
).
BGE 135 III 648 S. 652
Nach
Art. 2 lit. d MSchG
sind Zeichen, die gegen die öffentliche Ordnung, die guten Sitten oder geltendes Recht verstossen, vom Markenschutz ausgeschlossen. Da die Verletzung von geltendem Recht nach
Art. 2 lit. d MSchG
im PVUe nicht genannt ist, kann dieser Schutzverweigerungsgrund gegenüber einer international registrierten Marke nur dann angeführt werden, wenn der Verstoss gegen geltendes Recht gleichzeitig einen Verstoss gegen die öffentliche Ordnung oder die guten Sitten darstellt (
Art. 6
quinquies
lit. B Ziff. 3 PVUe
).
2.3
Nach
Art. 6
ter
Abs. 1 lit. a und b PVUe
ist die Schweiz verpflichtet, die Eintragung der Wappen, Flaggen und anderen Kennzeichen, Sigel oder Bezeichnungen der internationalen zwischenstaatlichen Organisationen, denen ein oder mehrere Verbandsländer angehören, sowie jeder Nachahmung im heraldischen Sinn als Fabrik- oder Handelsmarken oder als Bestandteile solcher zurückzuweisen und den Gebrauch dieser Zeichen durch geeignete Massnahmen zu verbieten, sofern die zuständigen Stellen den Gebrauch nicht erlaubt haben.
In Nachachtung dieser internationalen Verpflichtung erliess die Schweiz das NZSchG. Mit ihrer Zustimmung zur Aufnahme des europäischen Sitzes der Vereinten Nationen hatte sich die Schweiz stillschweigend bereit erklärt, alle notwendigen Vorkehrungen zu treffen, um dieser Organisation eine ungestörte Tätigkeit auf ihrem Staatsgebiet zu ermöglichen. Dazu zählte nach Auffassung des Bundesrates auch die Pflicht, den Namen und das Zeichen der Organisation der Vereinten Nationen ausdrücklich gegen die Benützung durch nicht ermächtigte Dritte zu schützen (Botschaft des Bundesrates vom 5. Juni 1961 zum Entwurf eines Bundesgesetzes zum Schutz von Namen und Zeichen der Organisation der Vereinigten Nationen und anderer zwischenstaatlicher Organisationen, BBl 1961 l 1330 ff., 1331). Das NZSchG will demnach unter anderem verhindern, dass durch einen unautorisierten Gebrauch der geschützten Zeichen das Ansehen der Vereinten Nationen beeinträchtigt wird oder die internationalen Beziehungen der Schweiz gestört werden könnten. Insofern fallen seine Bestimmungen in den Bereich der öffentlichen Ordnung (vgl.LUCAS DAVID, Basler Kommentar, 2. Aufl. 1999, N. 71 zu
Art. 2 MSchG
; CHRISTOPH WILLI, Kommentar zum schweizerischen Markenrecht unter Berücksichtigung des europäischen und internationalen Markenrechts, 2002, N. 260 zu
Art. 2 MSchG
). Die Verletzung des NZSchG kommt somit einem Verstoss gegen die öffentliche Ordnung im Sinne von
Art. 6
quinquies
lit. B Ziff. 3 PVUe
gleich.
BGE 135 III 648 S. 653
2.4
Art. 1 Abs. 1 NZSchG untersagt, ohne ausdrückliche Ermächtigung des Generalsekretärs der Organisation der Vereinten Nationen folgende, der Schweiz mitgeteilte Kennzeichen dieser Organisation zu benützen: ihren Namen (in irgendwelcher Sprache), ihre Sigel (in den schweizerischen Amtssprachen oder in englischer Sprache) sowie ihre Wappen, Flaggen und anderen Zeichen. Art. 1 Abs. 2 NZSchG erstreckt dieses Verbot auch auf Nachahmungen dieser Kennzeichen. Art. 2 NZSchG dehnt es auf Kennzeichen von Spezialorganisationen der Vereinten Nationen sowie angeschlossener zwischenstaatlicher Organisationen aus.
Der Schutz des NZSchG geht deutlich weiter als derjenige, den die Minimalvorschrift von
Art. 6
ter
PVUe
bietet: Das NZSchG verbietet die Nachahmung schlechthin, nicht nur die Nachahmung "im heraldischen Sinn". Sodann untersagt es die Verwendung der geschützten Kennzeichen auch in Dienstleistungsmarken und Geschäftsfirmen. Und schliesslich setzt es keine Verwechslungsgefahr voraus. Der schweizerische Gesetzgeber hat keinen Gebrauch von der diesbezüglichen Einschränkungsmöglichkeit nach
Art. 6
ter
Abs. 1 lit. c PVUe
gemacht. Es kommt somit nach dem NZSchG nicht darauf an, ob die Benutzung oder Eintragung des Kennzeichens geeignet ist, beim Publikum den Eindruck einer Verbindung zwischen der betreffenden Organisation und den Wappen, Flaggen, Kennzeichen, Sigel oder Bezeichnungen hervorzurufen oder das Publikum über das Bestehen einer Verbindung zwischen dem Benutzer und der Organisation irrezuführen (BGE 105 ll 135 E. 2c S. 139 f.; Botschaft, a.a.O., 1333; JOSEPH VOYAME, La protection des noms et emblèmes des organisations intergouvernementales en droit suisse, in: Mélanges en l'honneur d'Alfred E. von Overbeck, 1990, S. 643 ff., 645 f.;DAVID, a.a.O., N. 83 zu
Art. 2 MSchG
; WILLI, a.a.O., N. 275 zu
Art. 2 MSchG
).
2.5
Das NZSchG untersagt jeglichen Gebrauch eines geschützten Kennzeichens, sei es, dass dieses allein oder als Teil eines Ganzen verwendet wird (VOYAME, a.a.O., S. 650). Bei der Beurteilung, ob eine Nachahmung oder eine Übernahme eines geschützten Kennzeichens vorliegt, ist demnach einzig der betreffende Teil der Marke in Betracht zu ziehen. Die weiteren Elemente bzw. der Gesamteindruck des Zeichens sind für diese Beurteilung nicht ausschlaggebend.
Von diesem Verbot des Gebrauchs besteht immerhin dann eine Ausnahme, wenn das Zeichen zwar eine geschützte Abkürzung unverändert übernimmt, dies jedoch nicht erkennbar ist, weil die
BGE 135 III 648 S. 654
entsprechende Buchstabenfolge in einem ganzen Wort oder einer Fantasiebezeichnung eingebettet ist und darin gewissermassen "untergeht"(z.B. "ét
oil
e"; Beispiele bei VOYAME, a.a.O., S. 650) oder weil dieser im Rahmen der gesamten Ausgestaltung des Zeichens eine weitere eigenständige Bedeutung - sei es als beschreibender Begriff oder generische Bezeichnung der Alltagssprache - zukommt (z.B. "
Uno
Due Tre", oder "
who
knows whom AG"; VOYAME, a.a.O., S. 651; vgl. auch die Richtlinien des IGE in Markensachen vom 1. Juli 2008Ziff. 7.4,
http://www.ige.ch
). In diesen Fällen besteht kein Bedürfnis die Verwendung der Buchstabenfolge zu verbieten. Zu bedenken ist dabei auch, dass ein Ausschluss solcher Buchstabenfolgen ohne Rücksicht auf den Gesamteindruck des Zeichens namentlich im zweitgenannten Fall dazu führen könnte, dass dem Wirtschaftsverkehr grundlegende Bezeichnungen entzogen würden. Nur im Rahmen derPrüfung, ob ein Ausnahmefall im vorstehenden Sinn gegeben ist, können der Gesamteindruck des Zeichens und die beanspruchten Waren und Dienstleistungen eine Rolle spielen. Nichts anderes ergibt sich aus der von der Beschwerdegegnerin angerufenen Literaturstelle bei MARBACH, erwähnt dieser Autor die Berücksichtigung des Gesamteindrucks doch just im Zusammenhang mit der Marke "Uno Due Tre", bei welcher die Bedeutung von "Uno" als italienisches Zahlenwort im Vordergrund steht (MARBACH, Markenrecht, SIWR Bd. III/1, 2. Aufl. 2009, S. 197, Rz. 647, Fn. 846).
2.6
Das NZSchG statuiert ein absolutes Benutzungsverbot der geschützten Kennzeichen. Wie dargelegt, ist es nicht relevant, ob eine Verwechslungsgefahr besteht bzw. ob das Zeichen eine gedankliche Verbindung zu den Vereinten Nationen weckt oder nicht. Daher spielt auch die Natur der Waren und Dienstleistungen, für die das Zeichen beansprucht wird, keine Rolle (VOYAME, a.a.O., S. 648 f.).
2.7
Schliesslich ist auf einen kürzlich ergangenen Entscheid des Bundesgerichts zum Rotkreuzgesetz (Bundesgesetz vom 25. März 1954 betreffend den Schutz des Zeichens und des Namens des Roten Kreuzes [SR 232.22]) hinzuweisen (
BGE 134 III 406
). Darin hat das Bundesgericht festgehalten, dass die Verwendung des Rotkreuzzeichens oder eines mit ihm verwechselbaren Zeichens als Bestandteil einer Marke schlechthin untersagt ist, ohne Rücksicht darauf, welche Bedeutung ihm zusammen mit anderen Elementen der Marke zukommt und welche Waren oder Dienstleistungen mit der Marke bezeichnet werden sollen. Ob eine Gefahr der Verwechslung bzw. der gedanklichen Verbindung zur Organisation des Roten Kreuzes bestehe, sei
BGE 135 III 648 S. 655
unerheblich (
BGE 134 III 406
E. 5.2 S. 412 mit Hinweis auf
BGE 105 II 135
E. 2c S. 159 f. zum NZSchG, welches einen im Wesentlichen gleichen Schutz gewähre wie das Rotkreuzgesetz). Abzustellen sei auf den fraglichen Markenbestandteil für sich allein, nicht auf den Gesamteindruck (
BGE 134 III 406
E. 5.2 S. 412).
3.
Die Vorinstanz verkennt die vorerwähnten Grundsätze im angefochtenen Urteil, was der Beschwerdeführer zu Recht rügt.
3.1
Mit der Buchstabenfolge "UNO" übernimmt das streitbetroffene Zeichen das geschützte Sigel der Organisation der Vereinten Nationen integral. Damit ist unabhängig vom Gesamteindruck des Zeichens oder der Schaffung einer Verwechslungsgefahr grundsätzlich von einem Verstoss gegen das Benutzungsverbot des NZSchG auszugehen. Die Frage, ob eine Nachahmung des UNO-Sigels vorliegt, stellt sich angesichts der integralen Übernahme nicht. Zu prüfen ist einzig, ob ein Ausnahmefall gemäss vorstehender Erwägung 2.5 gegeben ist.
Dies ist zu verneinen. So ist davon auszugehen, dass sich die Buchstabenfolge "UNO" aufgrund ihrer Ausgestaltung in einem hellen Farbton deutlich vom nachfolgenden dunkel gehaltenen Buchstaben "X" abhebt und als eigenständiger Zeichenbestandteil erscheint. Aufgrund der Umkehrung der Hell/Dunkel-Ausgestaltung wird das Wort "UNOX" in der Wahrnehmung in die zwei separaten Elemente "UNO" und "X" aufgetrennt. Die Beschwerdegegnerin bringt vor, klanglich werde das Zeichen "UNOX" als Einheit wahrgenommen. Dies ist nicht zwingend. Gerade wegen der unterschiedlichen grafischen Ausgestaltung ist durchaus denkbar, dass "UNOX" nicht in einem Wort, sondern getrennt als "UNO"-"X" ausgesprochen wird. Entscheidend ist, dass jedenfalls in der visuellen Wahrnehmung "UNO" deutlich als eigenständiger Markenbestandteil hervortritt. Die grafische Ausgestaltung indiziert klar eine Aufteilung in die beiden Elemente "UNO" und "X". Die hell geschriebenen Buchstaben "UNO" stechen auf dem dunklen Hintergrund sogar deutlich hervor. Es kann daher nicht gesagt werden, sie gingen in der ganzen Buchstabenfolge "UNOX" unter. Die Auffassung der Vorinstanz, die unter Berücksichtigung des Gesamteindrucks ein Fantasiezeichen angenommen hat, lässt sich nicht halten.
3.2
Wie dargelegt (vorne E. 2.4 und 2.6), spielt es keine Rolle, ob das Zeichen eine Assoziation zu den Vereinten Nationen hervorruft und für welche Waren und Dienstleistungen es beansprucht wird. Die Erwägungen der Vorinstanz, wonach weder die Fachkreise noch der
BGE 135 III 648 S. 656
Durchschnittsbetrachter einen gedanklichen Bezug zu den Vereinten Nationen herstellten, schon gar nicht, wenn man die beanspruchten Waren, d.h. Öfen für Gastrobetriebe und verwandte Produkte, in Betracht ziehe, gehen daher ins Leere.
3.3
Beim in der streitgegenständlichen Marke enthaltenen eigenständigen Zeichenelement "UNO" muss von einer erkennbaren integralen Übernahme der Abkürzung "UNO" der Vereinten Nationen ausgegangen werden, die gegen Art. 1 NZSchG verstösst. Dem strittigen Zeichen ist demnach gestützt auf Art. 6
ter
und 6
quinquies
lit. B Ziff. 3 PVUe sowie Art. 2 lit. d i.V.m
Art. 30 Abs. 2 lit. c MSchG
und mit Art. 1 und 6 Abs. 2 NZSchG der Schutz in der Schweiz zu verweigern. | null | nan | de | 2,009 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
34e51534-9acb-4651-845b-ee2ceceb45a7 | Urteilskopf
140 IV 177
24. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Aargau (Beschwerde in Strafsachen)
6B_511/2014 vom 23. Oktober 2014 | Regeste
Art. 170 StPO
; Erfordernis einer Ermächtigung eines Polizisten zur Aussage als Zeuge im Strafverfahren.
Macht ein Polizist im Zuge eines Strafverfahrens Aussagen über Feststellungen am Tatort, ist keine Ermächtigung der vorgesetzten Behörde im Sinne von
Art. 170 Abs. 2 StPO
erforderlich, sofern er diesbezüglich einer Anzeigepflicht unterliegt. Das Amtsgeheimnis gilt nicht zwischen der Polizei, der Staatsanwaltschaft und den Gerichten, welche mit der gleichen Angelegenheit befasst sind (E. 3.3). | Sachverhalt
ab Seite 177
BGE 140 IV 177 S. 177
A.
X. fuhr am 19. April 2012 auf dem Gemeindegebiet von Wettingen mit einem Personenwagen auf dem Normalstreifen der Autobahn A1 in Richtung Bern. Ihm wird vorgeworfen, einen auf dem ersten Überholstreifen fahrenden Personenwagen rechts überholt zu haben.
B.
Die Staatsanwaltschaft Baden sprach X. mit Strafbefehl vom 15. Mai 2012 der groben Verletzung der Verkehrsregeln (durch
BGE 140 IV 177 S. 178
unerlaubtes Rechtsüberholen auf der Autobahn) schuldig. Sie bestrafte ihn mit einer bedingten Geldstrafe von 20 Tagessätzen zu Fr. 260.- bei einer Probezeit von 2 Jahren und auferlegte ihm eine Busse von Fr. 1'000.-. X. erhob gegen diesen Strafbefehl Einsprache.
C.
Das Bezirksgericht Baden bestätigte am 26. Februar 2013 den Schuldspruch, die Anzahl Tagessätze und die Busse. Es reduzierte die Tagessatzhöhe auf Fr. 250.-. Die Berufung von X. wies das Obergericht des Kantons Aargau am 1. April 2014 ab.
D.
X. führt Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache sei an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Der Beschwerdeführer macht geltend, die Kantonspolizistin A. habe anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung als Zeugin ausgesagt, ohne von der vorgesetzten Behörde gemäss
Art. 170 Abs. 3 StPO
vom Amtsgeheimnis entbunden worden zu sein. Zeugenaussagen, welche entgegen den in
Art. 170 Abs. 1 und 2 StPO
statuierten Ermächtigungsvoraussetzungen ergangen seien, seien rechtswidrig und unterlägen dem strikten Verwertungsverbot von
Art. 141 Abs. 1 Satz 2 StPO
. Die Vorinstanz stütze sich auf die Aussagen der Zeugin A., womit sie
Art. 141 Abs. 1 StPO
verletze.
2.
Die Vorinstanz erwägt, Beamte dürften über Tatsachen, die dem Amtsgeheimnis unterliegen, nur aussagen, wenn sie von ihrer vorgesetzten Behörde zur Aussage schriftlich ermächtigt worden seien. Keiner Ermächtigung durch die vorgesetzte Behörde bedürfe es, wenn gesetzliche Informationsrechte oder Meldepflichten oder eine Verpflichtung zur Leistung von Amts- oder Rechtshilfe bestehe. Das Amtsgeheimnis gelte nicht gegenüber den mit der gleichen Angelegenheit in unterschiedlichen Funktionen befassten Behörden. So könne sich insbesondere die Polizei gegenüber Staatsanwaltschaften und Gerichten nicht auf das Amtsgeheimnis berufen, wenn sie im Rahmen einer Strafuntersuchung Amtshandlungen vorgenommen habe. Sofern rapportiert worden sei, habe die Polizei den Strafbehörden grundsätzlich alle Unterlagen zugänglich zu machen, soweit diese mit der konkreten Strafuntersuchung in beweismässiger Beziehung stünden. Die Aussage der Zeugin A. gegenüber der ersten Instanz sei im Rahmen der Strafuntersuchung erfolgt. Ihre Aussagen dürften auch ohne schriftliche Ermächtigung der vorgesetzten
BGE 140 IV 177 S. 179
Behörde als Beweismittel verwertet werden (Entscheid mit Verweis auf NIKLAUS OBERHOLZER, Grundzüge des Strafprozessrechts, 3. Aufl. 2012, N. 768).
3.
Beamtinnen und Beamte im Sinne von
Art. 110 Abs. 3 StGB
sowie Mitglieder von Behörden können das Zeugnis über Geheimnisse verweigern, die ihnen in ihrer amtlichen Eigenschaft anvertraut worden sind oder die sie bei der Ausübung ihres Amtes wahrgenommen haben (
Art. 170 Abs. 1 StPO
). Sie haben auszusagen, wenn sie von ihrer vorgesetzten Behörde zur Aussage schriftlich ermächtigt worden sind (
Art. 170 Abs. 2 StPO
). Die vorgesetzte Behörde erteilt die Ermächtigung zur Aussage, wenn das Interesse an der Wahrheitsfindung das Geheimhaltungsinteresse überwiegt (
Art. 170 Abs. 3 StPO
). Grundlage des Zeugnisverweigerungsrechts von
Art. 170 Abs. 1 StPO
, im Grunde genommen einer Zeugnisverweigerungspflicht, sind die Strafnorm von
Art. 320 StGB
sowie das im einschlägigen Verwaltungs- beziehungsweise Personalrecht statuierte Amtsgeheimnis von Behördenmitgliedern respektive Angestellten von Bund, Kantonen und Gemeinden (NIKLAUS SCHMID, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, 2. Aufl. 2013, N. 1 zu
Art. 170 StPO
).
3.1
Der Entwurf zur Schweizerischen Strafprozessordnung sah vor, dass Beamte nicht nur aufgrund einer Ermächtigung durch die vorgesetzte Behörde, sondern auch auszusagen haben, wenn sie einer Anzeigepflicht unterliegen (Art. 167 Abs. 2 lit. a des Entwurfs vom 21. Dezember 2005 zu einer Schweizerischen Strafprozessordnung [E-StPO; BBl 2006 1438]). Diese Bestimmung wurde vom Parlament gestrichen mit der Begründung, es gehe um eine kleine Anzahl Fälle und die Entbindungspflicht dürfe nicht durch die Anzeigepflicht umgangen werden (AB 2006 S 1018). Die spiegelbildliche Bestimmung des
Art. 171 Abs. 2 lit. a StPO
, welche sich auf Träger eines Berufsgeheimnisses bezieht, wurde hingegen beibehalten.
3.2
Ein Teil der Lehre geht davon aus, auch mit der geltenden Fassung bedürfe die Strafbehörde keiner Ermächtigung zur Aussage, falls es sich bei deren Inhalt um Tatsachen handle, welche eine Anzeigepflicht gemäss
Art. 302 StPO
begründen (ANDREAS DONATSCH, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, Donatsch/ Hansjakob/Lieber [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 12 zu
Art. 170 StPO
; OBERHOLZER, a.a.O., N. 768; JEANNERET/KUHN, Précis de procédure pénale, 2013, N. 12033 mit Hinweisen; MOREILLON/PAREIN-REYMOND, CPP, Code de procédure pénale, 2013, N. 8 zu
Art. 170 StPO
). Das
BGE 140 IV 177 S. 180
Amtsgeheimnis wirke deshalb nicht zwischen Beamten, die aufgrund der gemeinsamen Zielsetzungen notwendigerweise zusammenarbeiten, um eine bestimmte staatliche Aufgabe zu erfüllen, wie es etwa unter Strafverfolgungsbehörden der Fall sei (STEFAN HEIMGARTNER, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 12 zu
Art. 264 StPO
; OBERHOLZER, a.a.O., N. 768; JEANNERET/KUHN, a.a.O., N. 12033; vgl. PIQUEREZ/MACALUSO, Procédure pénale suisse, 3. Aufl. 2011, N. 1062; HANS SCHULZ, Der Beamte als Zeuge im Strafverfahren, ZBl 86/1985 S. 187; FRANZ-MARTIN SPILLMANN, Begriff und Unrechtstatbestand der Verletzung der Amtsgeheimnisse nach Artikel 320 des Strafgesetzbuches, 1984, S. 270).
Andere Autoren vertreten hingegen die Auffassung, dass mit der Streichung von Art. 167 Abs. 2 lit. a E-StPO auch Polizisten, welche über die Feststellungen an einem Tatort als Zeuge aussagen, einer Ermächtigung durch die vorgesetzte Behörde bedürfen. Jedoch sei kaum vorstellbar, dass die vorgesetzte Behörde die Einwilligung verweigern könnte. Insofern handle es sich um einen administrativen Leerlauf (SCHMID, a.a.O., N. 3 zu
Art. 170 StPO
;
derselbe
, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2. Aufl. 2013, N. 891; VEST/HORBER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2011, N. 9 zu
Art. 170 StPO
).
3.3
Die Beweggründe des Gesetzgebers, Art. 167 Abs. 2 lit. a E-StPO zu streichen, sind nicht nachvollziehbar (vgl. dazu VEST/HORBER, a.a.O., N. 9 zu
Art. 170 StPO
). Einerseits wurde die gleichlautende Bestimmung des
Art. 171 Abs. 2 lit. a StPO
, welche sich auf Träger eines Berufsgeheimnisses bezieht, beibehalten. Andererseits besteht in der Lehre in Bezug auf
Art. 320 StGB
Einigkeit darüber, dass keine Einwilligung durch die vorgesetzte Behörde erforderlich ist und somit keine Amtsgeheimnisverletzung vorliegt, sofern gesetzliche Offenbarungs-, Anzeige- oder Meldepflichten bestehen. Deren Vorrang verstehe sich nach
Art. 14 StGB
von selbst (STRATENWERTH/BOMMER, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II: Straftaten gegen Gemeininteressen, 7. Aufl. 2013, § 61 N. 11; NADINE HAGENSTEIN, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2011, N. 35 zu
Art. 302 StPO
; TRECHSEL/VEST, in: Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, Trechsel/Pieth [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 11 zu
Art. 320 StGB
; NIKLAUS OBERHOLZER, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. II, 3. Aufl. 2013, N. 14 zu
Art. 320 StGB
;
BGE 140 IV 177 S. 181
BERNARD CORBOZ, Les infractions en droit suisse, Bd. II, 3. Aufl. 2010, N. 42 f. zu
Art. 320 StGB
). Es kann nicht die Meinung des Gesetzgebers gewesen sein, die Frage, ob eine Entbindung vom Amtsgeheimnis erforderlich ist oder nicht, im Strafgesetzbuch und in der Strafprozessordnung unterschiedlich zu regeln und damit eine Diskrepanz zwischen den beiden Erlassen zu schaffen. Vielmehr muss in Bezug auf
Art. 170 StPO
gelten, was auch für
Art. 320 StGB
gilt, nämlich dass keine Ermächtigung der vorgesetzten Behörde erforderlich ist, wenn ein Polizist im Zuge des Strafverfahrens Aussagen über Feststellungen am Tatort macht, sofern er diesbezüglich einer Anzeigepflicht unterliegt. Das Amtsgeheimnis gilt nicht zwischen der Polizei, der Staatsanwaltschaft und den Gerichten, welche mit der gleichen Angelegenheit befasst sind. Eine Ermächtigung ist hingegen erforderlich für Aussagen über Tatsachen, die ausserhalb der Anzeigepflicht liegen, oder für Personen, welche keiner Anzeigepflicht unterstehen (vgl. Botschaft vom 21. Dezember 2005 zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts, BBl 2006 1201 Ziff. 2.4.3.2; MOREILLON/PAREIN-REYMOND, a.a.O., N. 8 zu
Art. 170 StPO
).
3.4
Die Zeugin A. wurde anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung zum Rechtsüberholmanöver des Beschwerdeführers am 19. April 2012 auf der Autobahn A1 befragt. Als Kantonspolizistin trifft sie in Bezug auf diesen Vorgang eine Anzeigepflicht (
Art. 302 Abs. 1 StPO
in Verbindung mit
Art. 12 lit. a StPO
), weshalb für die Zeugenaussage im Rahmen des Strafverfahrens keine Ermächtigung durch die vorgesetzte Behörde erforderlich war. Eine Verletzung von Bundesrecht ist nicht ersichtlich. Die Beschwerde erweist sich als unbegründet. | null | nan | de | 2,014 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
34f26c69-e3fe-49a1-b0d4-ff072a507195 | Urteilskopf
141 V 206
24. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Klinik A. AG gegen Mutuel Krankenversicherung AG (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_96/2014 vom 25. März 2015 | Regeste
Art. 41 Abs. 1
bis
,
Art. 44 Abs. 1 und
Art. 49 Abs. 5 KVG
; ausserkantonale Wahlbehandlung.
Die ausserkantonale Wahlbehandlung ist unter dem seit 1. Januar 2009 geltenden Recht (Spitalfinanzierung) der Grundversorgung zuzurechnen und als Pflichtleistung der obligatorischen Krankenpflegeversicherung zu qualifizieren. Als solche untersteht sie insofern dem Tarifschutz, als dafür höchstens der KVG-Tarif des Leistungserbringers verrechnet werden darf (E. 3.3). | Sachverhalt
ab Seite 207
BGE 141 V 206 S. 207
A.
B. war im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung (nachfolgend: OKP) bei der Mutuel Krankenversicherung AG (nachfolgend: Krankenkasse) versichert und wohnte im Kanton Zürich, als sie vom 19. Januar bis 31. März 2012 in der allgemeinen Abteilung der im Kanton Thurgau gelegenen Klinik A. stationär behandelt wurde. Hierfür stellte die Klinik A. AG (nachfolgend: Klinik) der "Groupe Mutuel" für jeden Aufenthaltstag die "Tagestaxe Allg." von Fr. 369.- (unter Abzug des darin enthaltenen Kantonsanteils von 51 %) und zusätzlich die Differenz dieser Taxe zur "Tagestaxe AllgCH" von Fr. 590.-, mithin Fr. 221.-, in Rechnung. Die Krankenkasse stellte sich auf den Standpunkt, für die erfolgte Behandlung dürfe über die "Tagestaxe Allg." von Fr. 369.- hinaus keine Rechnung gestellt werden.
B.
Am 18. Juli 2012 erhob die Krankenkasse Klage mit dem Rechtsbegehren, es sei festzustellen, dass die Klinik auch für ausserkantonale Patienten den für die innerkantonalen Patienten gültigen Tarif, d.h. eine Tagespauschale von Fr. 369.-, anzuwenden habe und dass sie - allenfalls mit Ausnahme von ausgewiesenen Zusatzkosten - keine weiteren Beträge in Rechnung stellen dürfe. Die Klinik liess beantragen, auf die Klage sei nicht einzutreten, eventualiter sei sie abzuweisen.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau hiess die Klage mit Entscheid vom 11. Dezember 2013 in dem Sinne gut, als es
BGE 141 V 206 S. 208
feststellte, dass die Klinik für den Aufenthalt der B. aus der obligatorischen Krankenpflegeversicherung eine Tagespauschale von Fr. 369.-, ansonsten aber keine weiteren finanziellen Ansprüche geltend machen könne.
C.
Die Klinik lässt mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragen, der Entscheid vom 11. Dezember 2013 sei aufzuheben und auf die Klage der Krankenkasse sei nicht einzutreten, eventualiter sei die Klage abzuweisen, subeventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an das kantonale Gericht zurückzuweisen.
Die Krankenkasse und das Bundesamt für Gesundheit (BAG) schliessen auf Abweisung der Beschwerde. Die Klinik lässt dazu mit einer weiteren Eingabe Stellung nehmen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
Das Bundesgericht prüft in Bezug auf das vorinstanzliche Verfahren die Zuständigkeit und die weiteren Eintretensvoraussetzungen von Amtes wegen und mit freier Kognition (
BGE 140 V 22
E. 4 S. 26;
BGE 136 V 7
E. 2 S. 9).
1.2
Das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau als Schiedsgericht gemäss
Art. 89 KVG
beurteilt Streitigkeiten zwischen Versicherern und Leistungserbringern, welche die OKP und die freiwillige Taggeldversicherung betreffen (Art. 89 in Verbindung mit
Art. 1a Abs. 1 KVG
; Art. 69a Abs. 2 des Gesetzes des Kantons Thurgau vom 23. Februar 1981 über die Verwaltungsrechtspflege [VRG; RB 170.1]).
1.3
1.3.1
Es steht fest, dass es sich bei der streitbetroffenen Leistung um einen medizinisch notwendigen Aufenthalt in einem Spital (vgl.
Art. 39 Abs. 1 KVG
) entsprechend dem Standard der allgemeinen Abteilung (
Art. 25 Abs. 2 lit. e KVG
) handelt. Sodann ist unbestritten, dass es sich um eine sogenannte "ausserkantonale Wahlbehandlung" im Sinne von
Art. 41 Abs. 1
bis
KVG
handelt, da die Klinik zwar auf der Spitalliste des Kantons Thurgau (vgl.
Art. 39 Abs. 1 lit. e KVG
), nicht aber des Wohnkantons der Patientin aufgeführt ist, und zudem die ausserkantonale Hospitalisierung nicht medizinisch begründet war (vgl.
Art. 41 Abs. 3 und 3
bis
KVG
). Weiter ist anerkannt, dass im Tarifvertrag (vgl.
Art. 46 KVG
) vom 22. Dezember
BGE 141 V 206 S. 209
2010 zwischen der Klinik einerseits und santésuisse anderseits für den fraglichen Zeitraum eine Tagesvollpauschale von Fr. 369.- vereinbart wurde. Sowohl die Höhe dieses Tarifs als auch die entsprechende Leistungspflicht der Krankenkasse im Rahmen der OKP sind unbestritten (vgl. E. 3.4).
Aufgrund des Klage- resp. Beschwerdebegehrens war und ist einzig streitig, ob die Klinik zu Lasten der versicherten Person oder einer allfälligen Zusatzversicherung nach VVG (SR 221.229.1) über die "Tagestaxe Allg." von Fr. 369.- hinaus eine Rechnung stellen, d.h. ob sie in diesem Rahmen den höheren Tarif "AllgCH" von Fr. 590.- anwenden darf. Im Vordergrund stand und steht dabei die Frage, ob die ausserkantonale Wahlbehandlung eine Pflichtleistung der OKP darstellt.
1.3.2
Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin bildete resp. bildet nicht die Leistungspflicht einer Zusatzversicherung Streitgegenstand des vorinstanzlichen wie des bundesgerichtlichen Verfahrens, steht doch weder die innerhalb der "Groupe Mutuel" für die Zusatzversicherung zuständige "Groupe Mutuel Versicherungen GMA AG" noch die Patientin am Recht, sondern die Krankenkasse als Versicherer im Sinne von
Art. 89 Abs. 1 KVG
(anders in
BGE 134 V 269
E. 2.3 S. 272 f. und E. 2.6 S. 275). Vielmehr stellt sich hier die Frage nach der Tragweite des Tarifschutzes (
Art. 44 Abs. 1 KVG
), d.h. in concreto, ob sich der Leistungserbringer mit dem Tarif der Grundversicherung begnügen muss (vgl.
BGE 134 V 269
E. 2.4 S. 274). Fällt - über die Tagesvollpauschale von Fr. 369.- hinaus - eine Vergütungspflicht im Rahmen der OKP ausser Betracht, hat die damit betraute Krankenkasse in Bezug auf die Frage, ob die Rechnung eines Leistungserbringers die Tarifschutzbestimmung verletzt, ein eigenes Feststellungsinteresse. Die Vorinstanz hat daher zu Recht ihre Zuständigkeit bejaht (
Art. 89 Abs. 1 KVG
;
BGE 135 V 443
E. 1.2 S. 446;
BGE 132 V 352
E. 2.5.4 S. 356; SVR 2010 KV Nr. 13 S. 53, 9C_569/2009 E. 3.3). Aus
BGE 131 V 191
ergibt sich nichts anderes, war doch dabei ausschlaggebend, dass der Krankenversicherer nicht verpflichtet war, die versicherte Person im Streit über Pflegeheimkosten vor dem Schiedsgericht zu vertreten (
BGE 131 V 191
E. 4 und 5 S. 194 ff.).
Ebenso ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an die II. sozialrechtliche Abteilung des Bundesgerichts zulässig (
Art. 82 lit. a BGG
; Art. 35 lit. d des Reglements vom 20. November 2006 für das Bundesgericht [BGerR; SR 173.110.131]).
BGE 141 V 206 S. 210
2.
2.1
2.1.1
Die versicherte Person kann für die stationäre Behandlung unter den Spitälern frei wählen, die auf der Spitalliste ihres Wohnkantons oder jener des Standortkantons aufgeführt sind (Listenspital). Der Versicherer und der Wohnkanton übernehmen bei stationärer Behandlung in einem Listenspital die Vergütung anteilsmässig nach Artikel 49a höchstens nach dem Tarif, der in einem Listenspital des Wohnkantons für die betreffende Behandlung gilt (
Art. 41 Abs. 1
bis
KVG
). Diese Bestimmung trat mit der Änderung vom 21. Dezember 2007 des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung (KVG, Spitalfinanzierung; AS 2008 2049), auf den 1. Januar 2009 in Kraft und ist, laut den entsprechenden Übergangsbestimmungen, seit 1. Januar 2012 umzusetzen.
2.1.2
Für die Vergütung der stationären Behandlung einschliesslich Aufenthalt und Pflegeleistungen in einem Spital (Art. 39 Abs. 1) oder einem Geburtshaus (Art. 29) vereinbaren die Vertragsparteien Pauschalen. In der Regel sind Fallpauschalen festzulegen. Die Pauschalen sind leistungsbezogen und beruhen auf gesamtschweizerisch einheitlichen Strukturen. Die Vertragsparteien können vereinbaren, dass besondere diagnostische oder therapeutische Leistungen nicht in der Pauschale enthalten sind, sondern getrennt in Rechnung gestellt werden. Die Spitaltarife orientieren sich an der Entschädigung jener Spitäler, welche die tarifierte obligatorisch versicherte Leistung in der notwendigen Qualität effizient und günstig erbringen (
Art. 49 Abs. 1 KVG
).
Mit den Vergütungen nach
Art. 49 Abs. 1 und 4 KVG
(letzterer regelt die Abgrenzung des Spitaltarifs vom Pflegeheimtarif) sind alle Ansprüche des Spitals für die Leistungen nach diesem Gesetz abgegolten (
Art. 49 Abs. 5 KVG
). Damit im Einklang steht die Tarifschutzbestimmung von
Art. 44 Abs. 1 Satz 1 KVG
: Die Leistungserbringer müssen sich an die vertraglich oder behördlich festgelegten Tarife und Preise halten und dürfen für Leistungen nach diesem Gesetz keine weitergehenden Vergütungen berechnen.
2.2
Die Vorinstanz ist der Auffassung, dass für den Aufenthalt in der allgemeinen Abteilung der Klinik nur die Kosten entsprechend der OKP verrechnet werden dürften, wofür eine Tagespauschale von Fr. 369.- vereinbart worden sei. Seit dem Systemwechsel in der Spitalfinanzierung per 1. Januar 2012 würden die Patienten über eine freie Wahl unter den Listenspitälern verfügen. Anders als früher sei
BGE 141 V 206 S. 211
es nach den geltenden KVG-Bestimmungen nicht mehr zulässig, bei ausserkantonalen Patienten für die Behandlung auf der allgemeinen Abteilung einen Zuschlag auf den im Tarifvertrag ausgehandelten pauschalen Tagessatz zu verrechnen. Somit könne auch für allfällige Zusatzleistungen kein Zusatzhonorar generiert werden.
2.3
Die Beschwerdeführerin macht geltend, die ausserkantonale Wahlbehandlung sei keine Pflichtleistung nach KVG, weshalb sie auch nicht dem Tarifschutz unterstehe und dafür eine höhere Tagespauschale verlangt werden dürfe.
3.
3.1
Bis zum 31. Dezember 2008 resp. 31. Dezember 2011 galt für die hier interessierende Spitalwahl folgende Regelung: Die Versicherten können unter den zugelassenen Leistungserbringern, die für die Behandlung ihrer Krankheit geeignet sind, frei wählen. Bei stationärer Behandlung muss der Versicherer die Kosten höchstens nach dem Tarif übernehmen, der im Wohnkanton der versicherten Person gilt (Art. 41 aAbs. 1 KVG).
Dazu entschied das Bundesgericht, dass die ausserkantonale Wahlbehandlung keine Pflichtleistung der OKP war und daher weder dem KVG-Tarifrecht noch dem Tarifschutz unterstand. Versicherte hatten für eine solche Behandlung - im Sinne einer gesetzlichen Austauschbefugnis (
BGE 126 III 345
E. 3c S. 351) - aber immerhin Anspruch auf Vergütung jener Kosten, die dem Krankenversicherer bei einer Pflichtleistung, d.h. bei einer Behandlung in einem Spital des Wohnkantons, angefallen wären. Eine zusätzliche, darüber hinausgehende Vergütung war somit zulässig und vom Patienten selber bzw. von einer abgeschlossenen Zusatzversicherung zu leisten (
BGE 134 V 269
E. 2.5 S. 274 f.; SVR 2013 KV Nr. 11 S. 57, 9C_630/2012 E. 6; 2010 KV Nr. 13 S. 53, 9C_569/2009 E. 3.3; Urteil 9F_4/2010 vom 21. Juni 2010 E. 2; vgl. auch BEAT MEYER, Ausserkantonale Wahlbehandlung - Tarifschutz und Tarifgestaltung gemäss 3. KVG-Revision, SZS 2012 S. 391 ff.; GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2. Aufl. 2007, S. 692 f. Rz. 874 und S. 721 f. Rz. 956). Damit mussten sich Leistungserbringer bei ausserkantonaler Wahlbehandlung nicht an den KVG-Tarif, sei es ihres Standortkantons oder des Wohnkantons von Patienten, halten.
Fraglich und zu prüfen ist, ob diese Rechtsprechung auch bei der aktuellen Rechtslage (E. 2.1) Bestand hat.
BGE 141 V 206 S. 212
3.2
Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der massgeblichen Norm. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, so muss nach der wahren Tragweite der Bestimmung gesucht werden, wobei alle Auslegungselemente zu berücksichtigen sind (Methodenpluralismus). Dabei kommt es namentlich auf den Zweck der Regelung, die dem Text zugrunde liegenden Wertungen sowie auf den Sinnzusammenhang an, in dem die Norm steht. Die Entstehungsgeschichte ist zwar nicht unmittelbar entscheidend, dient aber als Hilfsmittel, um den Sinn der Norm zu erkennen. Namentlich zur Auslegung neuerer Texte, die noch auf wenig veränderte Umstände und ein kaum gewandeltes Rechtsverständnis treffen, kommt den Materialien eine besondere Bedeutung zu. Vom Wortlaut darf abgewichen werden, wenn triftige Gründe dafür bestehen, dass er nicht den wahren Sinn der Regelung wiedergibt. Sind mehrere Auslegungen möglich, ist jene zu wählen, die der Verfassung am besten entspricht (
BGE 138 II 440
E. 13 S. 453,
BGE 138 II 557
E. 7.1 S. 565 f.;
BGE 138 IV 232
E. 3 S. 234 f.;
BGE 138 V 17
E. 4.2 S. 20;
BGE 137 III 217
E. 2.4.1 S. 221 f.).
3.3
3.3.1
Im Wortlaut von
Art. 41 Abs. 1
bis
KVG
(E. 2.1.1) wird wie bereits in jenem von Art. 41 aAbs. 1 KVG die grundsätzlich freie Spitalwahl der Patienten statuiert. Eine Modifikation gegenüber der alten Rechtslage ergibt sich in zweierlei Hinsicht: Einerseits kann nicht mehr jeder "zugelassene Leistungserbringer", sondern ausschliesslich ein "Listenspital" (vgl.
Art. 39 Abs. 1 lit. e KVG
) gewählt werden, wobei einschränkend auf die Spitallisten des Wohn- und des Standortkantons verwiesen wird. Anderseits liegt eine Ausweitung des Wahlrechts darin, dass neu zusätzlich der Wohnkanton zur Kostenbeteiligung an ausserkantonalen Wahlbehandlungen verpflichtet ist. Eine volle Kostendeckung wird indessen auch mit der neuen Regelung nicht garantiert (vgl. MEYER, a.a.O., S. 397 f.), zumal Versicherer und Wohnkanton "höchstens" den für ein Listenspital des Wohnkantons geltenden Tarif vergüten. Immerhin wird mit dem Verweis auf
Art. 49a KVG
indirekt auf
Art. 49 Abs. 1 KVG
(E. 2.1.2) und damit auf Tarifverträge resp. Spitaltarife für "obligatorisch versicherte Leistungen" Bezug genommen, was eher dafür spricht, die umstrittene Leistung der Grundversorgung zuzuordnen.
Ob die streitbetroffene Leistung in dem Sinn dem Tarifschutz untersteht, als über den Vertrags- resp. KVG-Tarif (vgl.
Art. 46 und 47 KVG
) hinaus keine Rechnung gestellt werden darf, lässt sich
BGE 141 V 206 S. 213
allein aus dem Wortlaut von
Art. 41 Abs. 1
bis
KVG
nicht abschliessend beantworten. Aus dem französischen und italienischen Wortlaut der Bestimmung ergibt sich nichts anderes.
3.3.2
Mit der KVG-Revision zur Spitalfinanzierung wurde der Systemwechsel von der Objekt- zur Leistungsfinanzierung vollzogen. Die Neuregelung im Tarifbereich sollte zu einer Stärkung des Wettbewerbsgedankens führen (vgl. Botschaft vom 15. September 2004 betreffend die Änderung des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung [Spitalfinanzierung], BBl 2004 5551, 5569 f. Ziff. 2.3, 5588 Ziff. 5.3). Durch die leistungsbezogenen Pauschalen werden grundsätzlich sämtliche Kosten (auch die Investitionskosten) abgegolten, soweit es sich nicht um Kosten für gemeinwirtschaftliche Leistungen handelt (vgl.
Art. 49 Abs. 1, 3 und 5 KVG
). Die Abgeltung der stationären Leistungen erfolgt nach einheitlichen Regeln (Art. 49a in Verbindung mit
Art. 49 KVG
), unabhängig davon, ob es sich um ein öffentliches oder ein privates Spital handelt. Weil die Pauschalen nicht kosten-, sondern leistungsbezogen festgelegt werden und auf einer Vollkostenrechnung beruhen, kann es keine unterschiedlichen Tarife für innerkantonale und ausserkantonale Versicherte mehr geben (vgl. Botschaft, a.a.O., 5569 f. Ziff. 2.3; GEBHARD EUGSTER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum KVG, 2010 [nachfolgend: KVG], N. 9 zu
Art. 41 KVG
;
BVGE 2013/17
E. 2.4.2.2; 2013/8 E. 2.5.2).
Im Kontext der neuen Spitalfinanzierung ist insbesondere zu berücksichtigen, dass der Gesetzgeber auch den interkantonalen Wettbewerb fördern wollte, welcher längerfristig zu einer Angleichung der Preise führen sollte. Um zu verhindern, dass sich die Preise nach oben anpassen, beziehungsweise um Druck auf Kantone mit (zu) hohen Spitalpreisen aufzubauen, wurde die Vergütung vorerst auf den Wohnkantonstarif beschränkt. Die freie Spitalwahl mit voller Kostenübernahme sollte erst später verwirklicht werden, wenn die beabsichtigte Angleichung der Preise stattgefunden hat (vgl. AB 2007 S 750 ff., siehe auch AB 2007 N 1770 ff.; Botschaft, a.a.O., 5569 f. Ziff. 2.3;
BVGE 2013/17
E. 2.4.3).
Der angestrebte interkantonale Wettbewerb spielt am besten, wenn die Versicherten von ihrer Wahlfreiheit - die zu verbessern ebenfalls Ziel der KVG-Revision war (vgl. MEYER, a.a.O., S. 400 f.) - möglichst weitgehend Gebrauch machen. Das ist bei ausserkantonalen Wahlbehandlungen am besten gewährleistet, wenn sie als Teil der Grundversorgung betrachtet werden und sich deren Kosten
BGE 141 V 206 S. 214
folglich nach den Tarifbestimmungen des KVG richten. Daran ändert nichts, dass die OKP und der Kanton lediglich den Referenztarif des Wohnkantons vergüten, wenn dieser kleiner ist als der KVG-Tarif des Spitals, und der Tarifschutz insofern reduziert ist (vgl.
BGE 138 II 398
E. 2.3.2 S. 407).
3.3.3
In systematischer Hinsicht macht die Beschwerdeführerin geltend, dass sie im Rahmen von
Art. 41 Abs. 1
bis
KVG
keine Aufnahmepflicht treffe (
Art. 41a KVG
). Dies ist indessen insofern systemkonform, als die ausserkantonale Wahlbehandlung auch nicht der Spitalplanung untersteht und es diesbezüglich keinen Leistungsauftrag zu erfüllen gilt. Daraus allein lässt sich nicht schliessen, dass sie nicht der Grundversorgung zuzurechnen resp. dem Tarifschutz unterstellt sein soll. Hingegen lässt sich insbesondere unter dem Aspekt der Rechtsgleichheit (
Art. 8 Abs. 1 BV
) die Anwendung unterschiedlicher Tarife einzig in Abhängigkeit vom Wohnort der Patienten angesichts des leistungsbezogenen Finanzierungsmodells kaum rechtfertigen. Der Umstand, dass die ausserkantonale Wahlbehandlung ausserhalb der kantonalen Spitalplanung stattfindet, genügt dafür nicht. In diesem Zusammenhang bringt die Krankenkasse zu Recht vor, dass ausserkantonale Patienten nicht per se Mehrkosten verursachten.
3.3.4
In Gesamtwürdigung der dargelegten Gesichtspunkte ist die ausserkantonale Wahlbehandlung bei der aktuellen Rechtslage der Grundversorgung zuzurechnen und als Pflichtleistung der OKP zu qualifizieren. Als solche untersteht sie insofern dem Tarifschutz, als dafür höchstens der KVG-Tarif des Leistungserbringers verrechnet werden darf. Daran ändert nichts, dass die OKP und der Kanton gegebenenfalls lediglich den niedrigeren Referenztarif des Wohnkantons vergüten (vgl. E. 3.3.2 Abs. 2). Dieses Ergebnis entspricht denn auch weitgehend der Umsetzung von
Art. 41 Abs. 1
bis
KVG
in der Praxis (vgl. etwa PLATTNER UND ANDERE, SÄZ 2011 S. 1585; swissDRG AG, Ausserkantonale Hospitalisation, 2014,
www.swissdrg.org/de/02_informationen_swissDRG/informationen_zu_swissDRG.asp
, unter "freie Spitalwahl"; Service de la Santé Publique du Canton de Neuchâtel, Note d'information aux médecins concernant les hospitalisations hors canton, 2011,
www.ne.ch/autorites/DFS/SCSP/medecin-cantonal/Pages/HospitalisationsHC.aspx
).
3.4
Sodann macht die Beschwerdeführerin geltend, die ausserkantonale Wahlbehandlung werde durch den Tarifvertrag vom 22. Dezember 2010 nicht abgedeckt. In der Tat ist sie vom Wortlaut von
BGE 141 V 206 S. 215
Art. 5 Abs. 2 (Geltungsbereich ab 1. Januar 2012) und Art. 6 (Pflichtleistungen) des Tarifvertrags nicht erfasst. Dieser Umstand genügt jedoch nicht, den Tarifschutz von vornherein zu versagen, zumal er auch im vertragslosen Zustand zu respektieren ist und der Leistungserbringer in einer solchen Situation nicht frei ist, das Honorar einseitig festzulegen (
BGE 131 V 133
E. 6 S. 139; EUGSTER, KVG, N. 1 und 2 zu
Art. 44 KVG
). Die Klinik stellt nicht die Höhe des Vertragstarifs von Fr. 369.- pro Tag in Abrede und bestreitet auch nicht, dass dieser Tarif im Rahmen der OKP grundsätzlich anwendbar ist. Die Frage, ob auch die ausserkantonale Wahlbehandlung durch den genannten Tarifvertrag geregelt wird (zur Auslegung resp. Lückenfüllung nach dem Vertrauensprinzip vgl.
BGE 139 V 82
E. 3.1 S. 83 f.) oder ob diesbezüglich ein vertragsloser Zustand herrscht (vgl.
Art. 47 Abs. 2 KVG
), muss an dieser Stelle nicht beantwortet werden; diesbezüglich fehlt es ohnehin an substanziierten Ausführungen der Beschwerdeführerin (vgl. zur Begründungs- und Rügepflicht
Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG
;
BGE 133 II 249
E. 1.4.1 S. 254).
3.5
Schliesslich wird in der Beschwerde auch nicht (substanziiert) dargelegt, inwiefern "ausserkantonale" im Vergleich zu einheimischen Patienten von echten Mehrleistungen (vgl.
BGE 135 V 443
E. 2.2 S. 446 f.; vgl. auch etwa SVR 2015 KV Nr. 2 S. 6, 9C_108/2014 E. 3.5) profitiert haben sollen. Somit braucht nicht geprüft zu werden, ob solche Mehrleistungen zu Unrecht über die Tagespauschale von Fr. 369.- abgegolten wurden. Die Beschwerde ist unbegründet. | null | nan | de | 2,015 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
34f3b311-7d22-4c53-8562-1de0e79e6d19 | Urteilskopf
110 II 74
16. Urteil der I. Zivilabteilung vom 7. Februar 1984 i.S. X. und Y. gegen Interallianz Bank Zürich AG und Hänsli (Berufung) | Regeste
Schädigung eines fondsähnlichen Sondervermögens; Haftung.
1.
Art. 55 Abs. 1 lit. b und c OG
. Anforderungen an die Berufungsanträge; unzulässiger Hinweis auf andere Rechtsschriften (E. I/1).
2.
Art. 1 Abs. 1 AFG
. Internationales Schuldverhältnis zwischen Anlegern und Organen der Geschäftsführung, die aus steuerrechtlichen Gründen scheinbar ins Ausland verlegt wird; anwendbares Recht (E. I/2 und 3).
3.
Art. 1 Abs. 2 AFG
. Fondsähnliche Sondervermögen, die nicht nach dem Grundsatz der Risikoverteilung verwaltet werden; Gesetzmässigkeit von Art. 5 Abs. 1 und 2 der Vollzugsverordnung zum AFG (E. II/1), insbesondere wenn das Vermögen in einer Betriebsgesellschaft angelegt wird (E. II/2).
4.
Art. 2 Abs. 1 AFG
. Kollektive Kapitalanlage, Fremdverwaltung und öffentliche Werbung als Begriffsmerkmale des Anlagefonds; Umstände, unter denen sie zu bejahen oder noch abzuklären sind, um Ersatzforderungen von Anlegern gegen Organe der Geschäftsführung beurteilen zu können (E. II/3-5). | Sachverhalt
ab Seite 75
BGE 110 II 74 S. 75
A.-
Nemitz, Cleopas und Skouvaklis gründeten am 25. Juni 1969 die Clinique Bellerive S.A. (CBSA) mit Sitz in Genf. Die Gesellschaft beabsichtigte insbesondere, für Fr. 543'000.- in der Gemeinde Collonge-Bellerive bei Genf 13'584 m2 Bauland zu kaufen und dort eine namhafte Klinik zu erstellen und zu betreiben. Ihr Grundkapital von Fr. 50'000.- war zerlegt in vinkulierte Namenaktien, bestehend aus 40 Aktien zu Fr. 1'000.- sowie aus 100 Stimmrechtsaktien zu Fr. 100.-, die den beiden erstgenannten Gründern vorbehalten wurden. Nemitz und Cleopas waren zudem Mehrheitsaktionäre der Société d'Etudes financières et de Transactions immobilières S.A. (SEFTI) in Genf, die sich mit dem Bau und Verkauf von Immobilien aller Art im In- und Ausland befasste; sie hatte die Klinik Bellerive zu planen und zu bauen.
Am 29. April 1971 gründeten Max Hänsli, die Bank Gut/Streiff AG und ein Dritter die Dispo AG Zürich. Es handelte sich dabei vor allem um eine Finanzgesellschaft, der die SEFTI sogleich das ausschliessliche Recht übertrug, Anteile an allen ihren Bauvorhaben, insbesondere auch solche an der CBSA, soweit sie für Ausländer zur Verfügung standen, in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten und zu verkaufen. Die Dispo AG Zürich versprach, in 75 Tagen für 1 Mio. Franken und nach Vorliegen der deutschen Unterlagen innert 150 Tagen für weitere Fr. 980'000.-
BGE 110 II 74 S. 76
CBSA-Anteile zu plazieren. Sie übernahm die 40 Namenaktien der CBSA zu Fr. 1'000.-, verband jede Aktie mit einem Darlehen von Fr. 174'000.- und teilte sie in Zehntel auf. Auf diese Weise entstanden 400 CBSA-Anteile von je Fr. 17'400.-, die sie im Juni 1971 zum Preise von Fr. 17'500.- zur Zeichnung anbot; 360 Anteile aus 36 Aktien wurden daraufhin abgesetzt.
Am 12. November 1971 schrieb die Eidgenössische Steuerverwaltung der Bank Gut/Streiff AG, dass die Anteile an den CBSA-Aktien von je einem Zehntel und einer Darlehensquote von Fr. 17'400.- steuerrechtlich als Anteile an einem inländischen Kollektivanlagevermögen anzusehen seien, das wie ein Anlagefonds behandelt werde; die Anteile unterlägen deshalb der Emissionsabgabe und der Verrechnungssteuer. Um dieser steuerrechtlichen Beurteilung zu entgehen, wurde am 29. Dezember 1971 die Dispo AG Vaduz gegründet, die den Anlegern der Emission 1971 im Mai 1972 eigene "Zertifikate" zustellte und die früheren "Beteiligungserklärungen" für ungültig erklärte; gleichzeitig ersuchte sie die Anleger, den mit "Beteiligung und Vollmacht" überschriebenen Vertrag, den sie mit der Dispo AG Zürich abgeschlossen hatten, zurückzusenden.
Um die Jahreswende 1972/73 und im August 1974 veranlasste die CBSA je eine weitere Emission, nachdem sie vorher ihr Aktienkapital jeweils erhöht hatte; sie liess die Kapitalerhöhungen im Handelsregister aber nicht eintragen und die neuen Aktien auch nicht als Titel herausgeben. Aus den drei Emissionen erhielt sie von den Dispo-Gesellschaften für abgesetzte CBSA-Anteile insgesamt rund 10 Mio. Franken an Darlehen.
B.-
Ende 1974 wurden die Darlehenszinse nicht mehr bezahlt, weder von der CBSA noch von der SEFTI, die dafür garantiert hatte. Am 4. Februar 1975 starb Nemitz in Genf unter mysteriösen Umständen. Im März wurde über die SEFTI ohne vorgängige Betreibung der Konkurs eröffnet. Das gleiche widerfuhr im April Cleopas, der aus Genf verschwand.
Am 10. Juni 1975 ging auch die CBSA in Konkurs, deren Klinik in Collonge-Bellerive inzwischen gebaut und eröffnet worden war, die den Betrieb aber bereits im April 1975 hatte einstellen müssen. Die Versteigerung ergab für Immobilien und Mobilien insgesamt 11,5 Mio. Franken, womit nicht einmal die Hypothekarschulden im ersten Rang gedeckt werden konnten. Ein Inhaberschuldbrief im zweiten Rang, lautend auf Fr. 12'354'000.-, den die CBSA der Dispo AG Zürich als Sicherheit für die Darlehen übergeben hatte,
BGE 110 II 74 S. 77
wurde wegen Verstosses gegen Vorschriften des BewB für nichtig erklärt.
Im Juni 1977 wurde ferner über die Dispo AG Zürich der Konkurs eröffnet; die Konkursgläubiger, zu denen auch die Zeichner von Anteilen an CBSA-Aktien gehörten, gingen leer aus. Welches Schicksal die Dispo AG Vaduz erfahren hat, ist nicht bekannt.
C.-
X. hatte zwei Anteile der ersten, Y. zwei Anteile der dritten Emission gezeichnet. Im März 1980 klagten sie gegen die Interallianz Bank Zürich AG, die inzwischen Nachfolgerin der Bank Gut/Streiff AG geworden war, sowie gegen Max Hänsli auf Zahlung von je Fr. 18'375.- nebst Zins. Sie verlangten damit Schadenersatz für einen Anteil und behielten sich vor, die Entschädigung für den zweiten in einem spätern Zeitpunkt einzuklagen. Sie machten geltend, dass das von den Anlegern aufgebrachte Kapital ein den Anlagefonds ähnliches Sondervermögen sei und daher dem Bundesgesetz über die Anlagefonds (AFG) vom 1. Juli 1966 unterstehe. Die Interallianz hafte ihnen als Depotbank im Sinne von
Art. 5 AFG
und als Revisionsstelle der Dispo AG Zürich für schädigende Handlungen, die bei der Emissionen und bei der Verwaltung der Anlagewerte begangen worden seien. Auch Hänsli habe als Verwaltungsrat der Dispo AG Zürich und als Vizedirektor der Bank für solche Handlungen einzustehen.
Das Handelsgericht des Kantons Zürich wies die Klage am 29. November 1982 ab. Es fand, dass durch die Anleger kein Sondervermögen aufgebracht worden sei, das die Dispo AG Zürich getrennt von ihrem Gesellschaftsvermögen hätte verwalten müssen; jeder Anleger habe von ihr vielmehr genau umschriebene Rechte an Aktienanteilen samt den damit verbundenen Forderungen erworben. Daran habe sich auch nach der Gründung der Dispo AG Vaduz nichts geändert, die zusammen mit den Anlegern eine einfache Gesellschaft gebildet habe, im Aussenverhältnis Eigentümerin der Namenaktien geblieben sei und das aufgebrachte Kapital verwaltet habe; aus wichtigen Gründen hätten die Anleger ihr die Geschäftsführung übrigens entziehen und einem andern übertragen können. Fondsähnliche Sondervermögen ohne Risikoverteilung könnten zudem nur in Immobilien oder reinen Immobiliengesellschaften, nicht aber in einer Betriebsgesellschaft wie die CBSA bestehen, bei der die Kläger ihr Geld angelegt hätten. Die materiellen Voraussetzungen des AFG seien daher nicht erfüllt, falls diese Gesetz im vorliegenden Fall überhaupt anwendbar sei.
BGE 110 II 74 S. 78
D.-
Die Kläger haben gegen dieses Urteil Berufung eingelegt mit den Anträgen, es aufzuheben und ihre Klage gutzuheissen oder die Sache mit der Verpflichtung, sie nach dem AFG zu beurteilen, an das Handelsgericht zurückzuweisen.
Die Beklagten schliessen auf Abweisung der Berufung, die Interallianz eventuell auch auf Rückweisung der Sache an die Vorinstanz.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
I.
I.1.
Die Berufungsanträge der Kläger genügen den Anforderungen des
Art. 55 Abs. 1 lit. b OG
. Aus den Hauptanträgen und den im Urteil wiedergegebenen Rechtsbegehren ist ohne weiteres zu ersehen, in welchem Sinne sie den angefochtenen Entscheid abgeändert wissen wollen (
BGE 101 II 373
,
BGE 98 II 223
,
BGE 90 II 479
). Der Eventualantrag erweist sich ebenfalls als zulässig, wenn die Rechtsauffassung der Kläger begründet sein sollte, das Bundesgericht aber kein Sachurteil fällen könnte (
BGE 106 II 203
E. 1 mit Hinweisen).
Als unzulässig sind dagegen ihre Hinweise auf andere Rechtsschriften oder Ausführungen im kantonalen Verfahren anzusehen, da in der Berufungsschrift selber darzulegen ist, inwiefern das angefochtene Urteil Bundesrecht verletzt. Das gilt sinngemäss auch für die Beklagten, welche die Berufungsantwort ebenfalls durch Vorbringen im kantonalen Verfahren ergänzt wissen möchten (
BGE 108 II 18
E. 1c und 427 E. 2d).
I.2.
Gemäss
Art. 43 Abs. 1 OG
kann die Berufung nur mit der Verletzung von Bundesrecht, zu dem auch die Kollisionsregeln des schweizerischen internationalen Privatrechts gehören, begründet werden. Geht es wie hier um ein internationales Schuldverhältnis, so ist zunächst nach schweizerischem Recht zu prüfen, wie es zu qualifizieren ist, und sodann zu bestimmen, welche Rechtsordnung nach den schweizerischen Kollisionsnormen darauf anwendbar ist (
BGE 108 II 442
,
BGE 107 II 485
mit Hinweisen).
Soweit die Kläger sich auf einen Kollektivanlagevertrag und damit auf eine vertragliche Haftung berufen, unterstehen ihre Rechtsbegehren schweizerischem Recht, wenn von einem fondsähnlichen Sondervermögen auszugehen und die Dispo AG Zürich
BGE 110 II 74 S. 79
als Fondsleitung anzusehen ist; dass diesfalls das AFG samt seinen zivilrechtlichen Bestimmungen anzuwenden ist, ergibt sich aus seinem Art. 1 Abs. 1. Ob dieses Gesetz, das auch öffentlichrechtliche Zwecke verfolgt, Streitigkeiten aus seinem Geltungsbereich einem anderen Recht zu unterstellen erlaubt, kann dahingestellt bleiben, da beide Dispo-Gesellschaften ausdrücklich bestimmt haben, dass auf das Rechtsverhältnis zwischen den Anlegern und der Geschäftsführung schweizerisches Recht anwendbar sei. Daran würde auch die Annahme nichts ändern, dass die Dispo AG Vaduz den Kollektivanlagevertrag mit den Anlegern abgeschlossen, mit der Geschäftsführung aber die Dispo AG Zürich beauftragt habe. Für den ersten Vertrag ergäbe sich die Anwendbarkeit aus dem gewählten Recht und für den zweiten aus dem Ort der Geschäftsführung sowie aus dem Sitz der Beauftragten (
BGE 91 II 446
,
BGE 77 II 93
), an welche sich der Anleger direkt wenden konnte (
Art. 399 Abs. 3 OR
in Verbindung mit
Art. 8 Abs. 3 AFG
).
Die gleiche Lösung ergibt sich für eine weitergehende Haftung aus unerlaubten Handlungen, die nach allgemeinen Grundsätzen des internationalen Privatrechts dem Recht am Ort unterstehen, wo sie begangen worden sind (
BGE 100 II 200
mit Zitaten).
I.3.
Nach
Art. 1 Abs. 1 AFG
ist dieses Gesetz anwendbar auf alle Anlagefonds, deren Leitung ihren Sitz in der Schweiz hat. Das Handelsgericht räumt ein, dass auch ein Anlagefonds mit Sitz im Ausland dem AFG unterstehen kann, wenn der Schwerpunkt seiner Geschäftstätigkeit in der Schweiz liegt. Es lässt dann aber offen, wie es sich mit dieser Voraussetzung vorliegend verhielt. Die Kläger halten sie für erfüllt, weil der vom Gesetz erstrebte Schutz der Anleger vereitelt würde, wenn die Fondsleitung sich wegen drohender Massnahmen aufgrund des Gesetzes ins Ausland verziehen könnte. Die Beklagten dagegen bestreiten sie, da die Leistung des angeblich fondsähnlichen Vermögens ihren statutarischen Sitz jedenfalls seit der Gründung der Dispo AG Vaduz im Ausland gehabt habe und vor allem in Deutschland tätig gewesen sei.
a) Der Auffassung der Beklagten ist vorweg entgegenzuhalten, dass die Dispo AG Zürich die erste Emission von 1971 samt deren Vorbereitungen besorgt hat. Sie erhielt zu diesem Zwecke von der SEFTI denn auch das ausschliessliche Recht übertragen, Anteile an CBSA-Namenaktien in der Bundesrepublik abzusetzen. Dass die Dispo AG Vaduz im Mai 1972 die Emissionsurkunden teilweise ersetzt hat, indem sie die "Beteiligungserklärungen" von den Anlegern
BGE 110 II 74 S. 80
zurückverlangte und ihnen eigene "Zertifikate" zustellte, hilft darüber nicht hinweg; dies geschah offensichtlich, um der Rechtsauffassung der Eidgenössischen Steuerverwaltung gemäss deren Schreiben vom 12. November 1971 über die fiskalischen Aspekte der Emission auszuweichen.
Auf dieses Schreiben hin ist zudem Ende 1971 die Dispo AG Vaduz gegründet worden, welche die zweite und dritte Emission durchgeführt hat. Dass auch dies vorweg aus steuerrechtlichen Gründen geschehen ist, liegt auf der Hand, ist an sich aber nicht zu beanstanden, da Gesellschaften nach Landesrecht und nach schweizerischem internationalen Privatrecht ihren statutarischen Sitz frei wählen und dabei auch steuerliche Überlegungen berücksichtigen dürfen. Die Rechtsprechung macht freilich einen wichtigen Vorbehalt für den Fall, dass der statutarische Sitz sich als fiktiv erweist, mit den tatsächlichen Verhältnissen also nicht übereinstimmt und nur gewählt worden ist, um der Gesetzgebung des Landes zu entgehen, in dem die Gesellschaft in Wirklichkeit tätig ist (
BGE 108 II 125
E. 2 und 400 E. 3 mit Zitaten).
Dass hier ein solcher Fall vorliegt, lässt sich im Ernst nicht bestreiten. Die Dispo AG Zürich liess sich schon zwei Tage vor ihrer Gründung das ausschliessliche Recht für den Vertrieb von CBSA-Anteile an Ausländer sowie die Befugnis zusichern, dieses Recht durch andere natürliche und juristische Personen auszuüben. Sie blieb auch nach der Gründung der Dispo AG Vaduz bestehen und besorgte die Aufgaben, welche die SEFTI ihr gemäss "General-Vertriebsvertrag" vom 7. Mai 1971 übertragen hatte, mit Ausnahme der Emissionen weiterhin selber. Indem sie insbesondere die aufgebrachten Gelder auf ein Sperrkonto bei der Bank Gut/Streiff AG einzahlen und den Anlegern die Zinsen durch diese Bank ausrichten oder gutschreiben liess, sich jeweils durch eigene Berichte über die Kapitalerhöhung der CBSA an die Kunden wandte, ihnen neue Zeichnungsmöglichkeiten anbot, sich als Pfandgläubigerin der CBSA ausgab, angeblich sämtliche Aktien dieser Gesellschaft treuhänderisch besass und die Sicherheiten für die Darlehen verwaltete, behielt sie alle wesentlichen Befugnisse einer Fondsleitung bei.
b) Unter solchen Umständen geht es nicht an, die Anwendbarkeit des AFG vorliegend nach der Tätigkeit der Dispo AG Vaduz, die vor allem zur Verlegung der Emissionen gegründet worden ist, beurteilen zu wollen. Als massgebender Sitz im Sinne von
Art. 1 AFG
muss vielmehr derjenige der Dispo AG Zürich angesehen
BGE 110 II 74 S. 81
werden, der auch Ort der Geschäftsführung geblieben ist. Vorübergehende Abweichungen davon erhöhen das Risiko der Anleger und rechtfertigen keine Ausnahme, zumal wenn die Kunden wie hier über die Gründe im ungewissen gelassen werden. Sie widersprechen zudem den Grundgedanken des AFG, laufen sie doch darauf hinaus, sich der staatlichen Aufsicht zum Schutze der Anleger zu entziehen (
BGE 107 Ib 363
,
BGE 100 II 60
E. 3,
BGE 94 I 80
E. 5b; SCHUSTER, Taschenausgabe AFG, N. 3 zu Art. 1 Abs. 1). Die Anwendbarkeit des AFG auf die vorliegende Streitigkeit ist daher grundsätzlich zu bejahen. II
Nach dem gesetzlichen Begriff ist der Anlagefonds ein Vermögen, das auf Grund öffentlicher Werbung von den Anlegern zum Zwecke gemeinschaftlicher Kapitalanlage aufgebracht und von der Fondsleitung nach dem Grundsatz der Risikoverteilung für Rechnung der Anleger verwaltet wird (
Art. 2 Abs. 1 AFG
). Der Bundesrat ist nach
Art. 1 Abs. 2 AFG
ermächtigt, das Gesetz auf Sondervermögen auszudehnen, die den Anlagefonds ähnlich sind.
II.1.
Der Bundesrat hat von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht, indem er in
Art. 5 Abs. 1 AFV
Vermögen, die vertragsgemäss nicht nach dem Grundsatz der Risikoverteilung angelegt werden, im übrigen aber dem gesetzlichen Begriff des Anlagefonds entsprechen, ebenfalls dem Gesetz unterstellt hat.
a) Dass vorliegend das aufgebrachte Kapital nicht nach diesem Grundsatz angelegt worden ist, sondern gemäss Vertrag mit den Anlegern einzig für den Bau und den Betrieb der Klinik Bellerive verwendet werden sollte, ist unbestritten. Streitig ist dagegen, ob gleichwohl von einem fondsähnlichen Sondervermögen im Sinne von
Art. 1 Abs. 2 AFG
die Rede sein könne. Die Beklagten verneinen dies vorweg mit dem Einwand, dass
Art. 5 Abs. 1 AFV
gesetzwidrig und daher unbeachtlich sei; sie berufen sich auf A. HIRSCH (Le champ d'application de la loi fédérale sur les fonds de placement, in Septième Journée juridique de la Faculté de droit de Genève 1967, S. 71) und FORSTMOSER (Zum schweizerischen Anlagefondsgesetz, S. 33).
Die Gesetzmässigkeit des
Art. 5 Abs. 1 AFV
wird von diesen Autoren in der Tat angezweifelt. Das Bundesgericht hat sie unter Hinweis auf die Zielsetzungen und die Entstehungsgeschichte des Gesetzes indes bereits wiederholt bejaht (
BGE 98 Ib 47
/48 mit
BGE 110 II 74 S. 82
Zitaten). Daran ist festzuhalten, zumal das Bundesgericht bloss prüfen kann, ob die streitige Verordnungsvorschrift die dem Bundesrat eingeräumte Ermächtigung überschreite oder aus andern Gründen gesetz- oder verfassungswidrig sei (
BGE 107 Ib 246
und 104 Ib 425 mit Hinweisen). Weder das eine noch das andere lässt sich sagen. Die Befugnis des Bundesrates, fondsähnliche Sondervermögen dem Gesetz zu unterstellen, ist weit gefasst und lässt sich zwangslos auch auf gemeinschaftliche Kapitalanlagen beziehen, die nicht nach dem Grundsatz der Risikoverteilung verwaltet werden. Die streitige Vorschrift ist dagegen eher eng ausgefallen, da sie sich auf einen Sonderfall beschränkt, von dem entgegen der Auffassung der Beklagten übrigens schon bei der Vorbereitung des Gesetzes die Rede war (Botschaft des Bundesrates, in BBl 1965 III 315).
Das Bedürfnis der Anleger nach Schutz und staatlicher Aufsicht kann in Fällen, wo die Geschäftsführung ein Sondervermögen vertragsgemäss in einem einzigen Unternehmen anlegen darf, sich also nicht an den allgemein anerkannten Grundsatz fachkundiger Kapitalanlage zu halten braucht, sogar erheblich grösser sein. Schutz und Aufsicht würden aber vereitelt, wenn solche Fälle nicht dem Gesetz unterstellt würden, obschon die übrigen Voraussetzungen dafür gegeben sind. Müssten auch fondsähnliche Sondervermögen den gesetzlichen Begriff des Anlagefonds in allen Teilen und die gleichen Voraussetzungen für eine Unterstellung erfüllen, wie die Beklagten anzunehmen scheinen, so hätte sich
Art. 1 Abs. 2 AFG
erübrigt.
Art. 5 Abs. 1 AFV
ist daher in Fällen wie hier weder nach dem Wortlaut noch nach dem Zweck der Ermächtigung, die das Gesetz dem Bundesrat eingeräumt hat, zu beanstanden (EMCH, Der Geltungsbereich des Anlagefondsgesetzes, Diss. Zürich 1975, S. 183).
b) die Beklagten wenden ferner ein,
Art. 5 AFV
gelte jedenfalls nicht für Wertschriftenfonds, welche aus Anteilen an einer einzigen Betriebsgesellschaft bestehen; das Gesetz könne nicht in Art. 7 die Risikoverteilung für Wertschriftenfonds zwingend vorschreiben, solche Fonds auf dem Umweg über die Verordnung aber wieder verbieten wollen.
Art. 5 AFV
könne sich zudem höchstens auf die öffentlichrechtlichen Vorschriften, hingegen nicht auf die in Art. 24 bis 26 enthaltenen zivilrechtlichen Bestimmungen des Gesetzes beziehen.
Für fondsähnliche Sondervermögen, die nicht nach dem Grundsatz der Risikoverteilung angelegt werden, bestimmt
Art. 5 Abs. 2 AFV
,
BGE 110 II 74 S. 83
dass die Aufsichtsbehörde mit Rücksicht auf die besondere Natur solcher Vermögen Abweichungen vom Gesetz und von der Verordnung zulassen kann. Besteht diese Bestimmung zu Recht, so kann die Eidg. Bankenkommission als Aufsichtsbehörde notfalls auch von
Art. 7 AFG
, der die Risikoverteilung regelt, abweichen. Die Kritik der Beklagten richtet sich daher auch gegen die Gesetzmässigkeit von
Art. 5 Abs. 2 AFV
, der in der Tat aussergewöhnlich, aber bereits in
BGE 98 Ib 47
ff. als Grundlage für Ausnahmebewilligungen der Aufsichtsbehörde hingenommen worden ist. Die Befugnis der Verwaltungsbehörde, Abweichungen vom Gesetz oder von der Verordnung zu bewilligen, geht aus der gesetzlichen Delegationsnorm zugunsten des Bundesrates, fondsähnliche Sondervermögen dem Gesetz zu unterstellen, nicht ausdrücklich hervor. Sie ist aber darin, wenn nicht als das Mindere, so doch als notwendige Ergänzung für Fälle eingeschlossen, in denen sich die Unterstellung nur mit Vorbehalten oder in beschränktem Masse rechtfertigt, weil die analoge Anwendung des Gesetzes sonst verunmöglicht oder übermässig erschwert würde.
Art. 5 Abs. 2 AFV
erweist sich daher als ein angemessenes Mittel, fondsähnliche Sondervermögen im Sinne von
Art. 1 Abs. 2 AFG
im Interesse der Anleger aufrechtzuerhalten und in den Griff zu bekommen, statt sie für unzulässig zu erklären. Das muss auch für gemeinschaftliche Kapitalanlagen in Unternehmen gelten.
Art. 1 Abs. 2 AFG
gehört zu den allgemeinen Bestimmungen und bezieht sich auf den ganzen Geltungsbereich des Gesetzes; das eine erhellt aus der Überschrift, das andere aus dem Randtitel. Weder die Delegationsnorm noch die gestützt darauf erlassenen Verordnungsvorschriften enthalten Anhaltspunkte dafür, dass
Art. 5 AFV
auf die öffentlichrechtliche Regelung des Gesetzes zu beschränken, die zivilrechtliche also davon auszunehmen sei. Was eine solche Beschränkung rechtfertigen sollte, versuchen die Beklagten nicht darzutun und ist auch nicht zu ersehen. Sie müssen sich vielmehr entgegenhalten lasen, dass es einer Hauptaufgabe des Gesetzes, nämlich die Anleger auch in zivilrechtlicher Hinsicht wirksam zu schützen (
BGE 100 II 60
,
BGE 94 I 80
,
BGE 93 I 480
; AMONN, Der Kollektivanlagevertrag, in Schweiz. Privatrecht Bd. VII/2, S. 284), stracks zuwiderliefe, wollte man fondsähnliche Sondervermögen im Sinne von
Art. 1 Abs. 2 AFG
einzig den öffentlichrechtlichen Vorschriften des Gesetzes unterstellen, wenn sie vertragsgemäss nicht nach dem Grundsatz der Risikoverteilung angelegt werden.
BGE 110 II 74 S. 84
II.2.
Das Handelsgericht hält unter Hinweis auf EMCH (S. 176 ff.) für entscheidend, dass fondsähnliche Wertschriftenvermögen ohne Risikoverteilung nur in Immobilien oder reinen Immobiliengesellschaften, nicht aber in Betriebsgesellschaften angelegt werden könnten. Vorliegend sei nicht etwa eine Vermietung, sondern von Anfang an ein Klinikbetrieb geplant worden, der nach den Berechnungen der Initianten jährlich gegen 30% Rendite hätte abwerfen sollen. Die CBSA sei also eine Betriebsgesellschaft gewesen, weshalb sich die Anteile an ihren Aktien nicht als fondsähnliches Sondervermögen ausgeben liessen.
a) Diese Betrachtungsweise wird von den Klägern zu Recht kritisiert. Das Handelsgericht verkennt, das dem Gesetz unterstellte und nach den gesetzlichen Anforderungen geplante Sondervermögen auseinanderzuhalten sind. Entspricht ein geplanter Fonds diesen Anforderungen nur zum Teil, indem z.B. die Schutznorm der Risikoverteilung nicht beachtet wird, so heisst das keineswegs, das daraufhin von Anlegern aufgebrachte Vermögen falle überhaupt nicht unter das Gesetz. Es kann ein fondsähnliches Sondervermögen oder sogar eine unzulässige Kapitalanlage vorliegen, die von der Aufsichtsbehörde gerade im Interesse der Anleger dem Gesetz unterworfen werden kann, wenn zwingende Anlagevorschriften nicht eingehalten worden sind (VPB 1974 Nr. 63). Die Kläger bemerken mit Recht, dass die Anwendbarkeit des Gesetzes sonst weitgehend vom Vorgehen der Organisatoren abhängig gemacht würde. Sollte das Handelsgericht
Art. 5 AFV
insoweit für gesetzwidrig halten, so wäre auf bereits Gesagtes zu verweisen.
Die Auffassung der Vorinstanz, Betriebsgesellschaften könnten nicht Gegenstand von fondsähnlichen Vermögen im Sinne von
Art. 5 AFV
sein, findet zudem im Gesetz keine Stütze. Es liegt auch nichts für eine echte Gesetzeslücke vor, welche der Richter auszufüllen hätte (
BGE 103 Ia 503
mit Zitaten). Sollte es zum Schutze der Anleger erwünscht sein, dass fondsähnliche Wertschriftenvermögen nur in Immobilien oder reinen Immobiliengesellschaften angelegt werden, so wäre dies vielmehr ein Grund, Betriebsgesellschaften ebenfalls dem Gesetz zu unterstellen, wenn sie Gegenstand eines solchen Sondervermögens sind.
b) Dass die vom Handelsgericht vertretene Auffassung der Praxis der Aufsichtsbehörde entspreche, ist seinem Urteil nicht zu entnehmen. Aus einem Entscheid des Bundesgerichts vom 6. März 1970 i.S. Ring-Hotel-Verwaltungs AG erhellt im Gegenteil, dass die Aufsichtbehörde in jenem Fall ein Sondervermögen, das in
BGE 110 II 74 S. 85
einem Appartementhotel am Luganersee angelegt war, dem AFG unterstellt wissen wollte und mit ihrer Auffassung durchgedrungen ist. Die Aktiven des Vermögens bestanden aus Darlehen und aus den Aktien der Haltergesellschaft, die das Bauland kaufte und das Appartementhotel erstellen liess. Wer einen Anteilschein erwarb, erhielt u.a. ein Benutzungsrecht an einem bestimmten Appartement. Das Sondervermögen setzte sich somit nicht bloss aus Immobilien oder einer reinen Immobiliengesellschaft zusammen, sondern umfasste auch alle mit dem Bau und Betrieb eines Hotels verbundenen Risiken. Weil es nicht nach dem Grundsatz der Risikoverteilung angelegt war, galt es nicht als Anlagefonds im Sinne des AFG, wurde aber von der Aufsichtsbehörde gemäss
Art. 5 AFV
dem Gesetz unterstellt. Die Rechtsauffassung einer Verwaltungsbehörde über den Geltungsbereich eines Gesetzes bindet die Gerichte freilich nicht. Im Interesse der Rechtssicherheit versteht es sich indes von selbst, dass der Richter ihr nur widerspricht, wenn er dafür sachliche Gründe anführen kann.
Zu einer abweichenden Beurteilung besteht in Fällen wie hier um so weniger Anlass, als in der Botschaft des Bundesrates zum Gesetzesentwurf wiederholt betont worden ist, dass namentlich die Form des Immobilienanlagefonds nicht zum Finanzierungsinstrument kapitalsuchender oder geldbedürftiger Unternehmer der Industrie, des Gewerbes oder des Handels werden dürfe, weil dies weder den Interessen der Anleger noch den Grundgedanken des Anlagefonds entspräche (BBl 1965 III 266, 274, 284, 289, 301 und 306). Dass das Gesetz entsprechende Sicherungen vorsieht, um einen Missbrauch von Anlagefonds zu unternehmerischen Zwecken zu verhindern, wird auch im Schrifttum hervorgehoben (FORSTMOSER, S. 15/16; EMCH, S. 114 ff.; B. GEIGER, Der zivilrechtliche Schutz des Anlegers, Diss. Zürich 1971, S. 45). Deswegen sind die privatrechtlichen Bestimmungen zum Schutze der Anleger denn auch grösstenteils zwingend festgelegt und die Anlageorganisationen gehalten, die Rechte und Pflichten der Vertragsparteien im Fondsreglement einlässlich und klar zu umschreiben (BBl 1965 III 281 und 284). Dazu gehört ferner, dass strafrechtlich verfolgt werden darf, wer sich insbesondere ohne Bewilligung als Fondsleitung betätigt oder andere als die nach dem Gesetz zulässigen Geschäfte betreibt (
Art. 49 Ziff. 1 AFG
), und dass bestehende Anlagefonds innert drei Jahren nach Inkrafttreten des Gesetzes angepasst werden mussten, andernfalls sie als aufgelöst galten (
Art. 53 Abs. 2 und 4 AFG
). Mit solchen Normen zum Schutze
BGE 110 II 74 S. 86
der Anleger sind Missbräuche mit Anlagefonds aber nur zu beseitigen, wenn entgegen der Auffassung des Handelsgerichts auch unzulässige Fonds dem Gesetz unterworfen werden können.
II.3.
Nach Annahme der Vorinstanz haben die Anleger vorliegend kein fondsähnliches Sondervermögen im Sinne von
Art. 5 AFV
aufgebracht, das im Interesse aller als kollektive Kapitalanlage verwaltet worden wäre; jeder von ihnen habe vielmehr gegen Überweisung des Emissionspreises für einen Anteil den Zehntel einer CBSA-Aktie samt den damit verbundenen Forderungen gegen die Gesellschaft erworben.
a) Der Begriff "Sondervermögen" kommt in
Art. 1 Abs. 2 AFG
und im Randtitel des
Art. 5 AFV
vor. Er unterscheidet sich durch das Vorwort vom entsprechenden der romanischen Texte ("fonds", "patrimoni"), bezeichnet aber in allen Amtssprachen eine Gesamtheit von Vermögenswerten, die von der Fondsleitung für Rechnung der Anleger wie fiduziarisches Eigentum verwaltet werden, vom eigenen Vermögen der Fondsleitung aber zu trennen sind und deshalb eine als Sondervermögen bezeichnete Einheit bilden (
BGE 101 II 158
/59,
BGE 99 Ib 438
mit Zitaten; AMONN, a.a.O. S. 299).
Die Dispo Zürich besass fiduziarisch für Rechnung der Geldgeber nicht bloss den grössten Teil der CBSA-Aktien, sondern aus ihren Darlehen an die CBSA auch eine Forderung von mehreren Millionen Franken. Sie hatte sich den Inhabern von CBSA-Anteilen gegenüber verpflichtet, diese Vermögenswerte wie vorgesehen zu verwalten. Dass sie sich mit einem fondsähnlichen Sondervermögen im Sinne von
Art. 1 Abs. 2 AFG
zu befassen hatte, lässt sich daher im Ernst nicht bestreiten.
b) Eine kollektive Kapitalanlage im Sinne von
Art. 2 Abs. 1 AFG
liegt vor, wenn die Mittel des Fonds oder des fondsähnlichen Sondervermögens von einer grossen Zahl von Geldgebern zu gleichen Bedingungen aufgebracht werden und die Fondsleitung die Anlagebedürfnisse der Geber mit den ihr anvertrauten Vermögenswerten in gleicher Weise befriedigt (
BGE 107 Ib 364
,
BGE 101 Ib 424
E. 2a,
BGE 95 I 590
; vgl. ferner R. JEANPRÊTRE, Le contrat de placement collectif, in Mélanges Schönenberger, S. 287 ff., insbes. S. 290; JÄGGI, La loi sur les fonds de placement, JdT 1967 II 226 ff., insbes. S. 229 und 233; SCHUSTER, N. 6 zu
Art. 2 Abs. 1 AFG
).
Diese Merkmale einer kollektiven Kapitalanlage sind hier ebenfalls erfüllt. Bereits bei der ersten Emission wurden fast alle Anteile, die sich aus dem 40 Namenaktien der CBSA zu Fr. 1'000.- ergaben,
BGE 110 II 74 S. 87
gezeichnet und daraufhin zu gleichen Bedingungen abgesetzt. Die Vereinbarungen mit den Anlegern sahen zudem vor, dass die Dispo Zürich für sie nicht nur die erwähnten Aktien, sondern auch das Darlehen verwaltete, das sich aus den Einzahlungen der Anleger zusammensetzte und der CBSA gewährt wurde. Dass jeder Anleger der Dispo einen Bruchteil an einer CBSA-Aktie und am Gesamtdarlehen anvertraut habe, wie das Handelsgericht annimmt, ändert daran nichts, zumal dem angefochtenen Urteil nichts dafür zu entnehmen ist, dass die Dispo einen Anspruch des Anlegers auf einen Anteil an einer bestimmten Aktie anerkannt habe. Entscheidend ist vielmehr, dass die Dispo jeweils alle Namenaktien der CBSA zu Fr. 1'000.- übernommen, sie in Zehntel aufgeteilt und die Anteile Interessenten zur Zeichnung angeboten hat. Das dabei aufgebrachte Kapital überliess sie der CBSA zudem als Gesamtdarlehen und nicht etwa in Form der individuellen Einlagen, über welche sie im Interesse bestimmter Anleger noch hätte verfügen dürfen. Die Dispo verwaltete die Mittel des Fonds somit zusammen und zum Zwecke einer gemeinschaftlichen Anlage.
c) Das Merkmal einer kollektiven Kapitalanlage lässt sich auch nicht damit widerlegen, dass die Anleger der zweiten und dritten Emission zwecks Verwaltung des Vermögens, das sie gemeinsam aufgebracht haben, unter sich und im Innenverhältnis angeblich auch zusammen mit der Dispo Vaduz eine einfache Gesellschaft bildeten. Diese Betrachtungsweise der Beklagten, denen sich das Handelsgericht angeschlossen hat, steht der Annahme einer gemeinschaftlichen Kapitalanlage schon deshalb nicht entgegen, weil auch die Anleger der beiden letzten Emissionen ihr Geld dem Sinn und Zweck der Zeichnungsangebote entsprechend in der CBSA angelegt wissen wollten; ihre Zuordnung zu einer "stillen Gesellschaft" ergab sich bloss daraus, dass jeder Anleger den Vertrag über seine eigene Einlage mit der Dispo abschloss, die sich im Aussenverhältnis, nämlich gegenüber der CBSA, alle Rechte selber vorbehielt und "die Geschäfte des Treukapitals" allein führte. Dazu gehörte aber insbesondere, dass sie die Gesamtheit der Einzahlungen wie versprochen anlegte.
II.4.
An diesen Befugnissen der Dispo-Gesellschaften scheitern auch die Versuche der Beklagten, die Geschäftsführung der Beauftragten als Selbstverwaltung der Anleger ausgeben zu wollen, eine Verwaltung des Vermögens durch ein selbständiges Unternehmen zusammen mit dem Handelsgericht also zu verneinen. Richtig ist bloss, dass unter Verwaltung durch die Fondsleitung im Sinne des
BGE 110 II 74 S. 88
Gesetzes (Art. 2 Abs. 1, 8 Abs. 1 und 12 Abs. 1) nicht eine Vermögensverwaltung durch eine Gesellschaft der Anleger, sondern durch eine davon getrennte Organisation zu verstehen ist, weshalb auch von Fremdverwaltung gesprochen wird (BBl 1965 III 273).
a) Das ist vorweg den Einwänden der beklagten Interallianz entgegenzuhalten, wonach die Dispo keine Verwaltungsaufgaben im Sinne von
Art. 12 AFG
und wegen der Mehrheitsaktionäre Nemitz und Cleopas, denen die CBSA völlig ausgeliefert gewesen sei, auch keinen Einfluss auf solche Aufgaben gehabt habe. Aus den Emissionsurkunden und namentlich aus den Verträgen mit den Anlegern erhellt, dass die Dispo sich von Anfang an verpflichtete, "die Interessen ihrer Mandanten bestmöglich wahrzunehmen", und dass sie die Geschäftsführung für sich allein beanspruchte. Sie bezeichnete sich denn auch selber als Geschäftsführerin und Verwalterin des Treukapitals. Selbst als Minderheitsaktionärin konnte sie von den ihr gesetzlich zustehenden Rechten Gebrauch machen, sich insbesondere gegen Missbräuche der Mehrheit wehren.
Die Dispo liess sich übrigens von der SEFTI schon Ende April 1971 eine Vertretung in der Geschäftsleitung der CBSA zusichern und bestimmte dafür den in Stuttgart wohnhaften Scheiffele, der sich in der Bundesrepublik sehr aktiv für den Verkauf von Anteilen einsetzte und Ende August 1971 in den Verwaltungsrat der CBSA gewählt wurde. Die Beklagte übergeht ferner, dass die Darlehen an die CBSA in die Millionen gingen, die Dispo deshalb durchaus in der Lage war, sich Einfluss bei den "Mehrheitsaktionären" und eine Kontrolle über die CBSA zu verschaffen. Als Geschäftsführerin und Verwalterin der Einlagen hatte sie schliesslich die Anleger über die Entwicklung des angelegten Vermögens zu unterrichten und die notwendigen Massnahmen zu treffen, wenn ihr deren Rechte als gefährdet erschienen.
Dass der Auftrag zur Geschäftsführung sich nicht auf alle Verwaltungsaufgaben eines Anlagefonds gemäss
Art. 12 AFG
erstreckte, weil die Verwaltung sich insbesondere nicht nach dem Grundsatz der Risikoverteilung richtete, ändert daran nichts. Die Beklagten müssen sich vielmehr auch in diesem Zusammenhang sagen lassen, dass das gemeinschaftlich aufgebrachte Sondervermögen als ein fondsähnliches im Sinne von
Art. 5 AFV
zu betrachten, folglich seinen Besonderheiten entsprechend gemäss den gesetzlichen Vorschriften zu verwalten war.
BGE 110 II 74 S. 89
b) In
BGE 98 Ib 197
ff. ging es um die Verrechnungssteuer und die Emissionsabgabe, die nach Auffassung der Eidgenössischen Steuerverwaltung von einer einfachen Gesellschaft auf ausgeschiedenen Vermögensteilen für eine zusätzliche Personalvorsorge geschuldet waren. Das Bundesgericht erblickte damals das typische Merkmal einer Fremdverwaltung bei einem eigentlichen Anlagefonds darin, dass die Anleger auf die Bestimmung der Fondsleitung, im Gegensatz z.B. zu einem kleinen Investment-Club, keinen Einfluss haben; die direkte Mitwirkung der Anleger bei der Anlagetätigkeit sei denn auch ein Umstand, der einen solchen Club vom Anlagefonds unterscheide. In der vorgesehenen einfachen Gesellschaft dürfe die Gesamtheit der Anleger nicht direkt mitwirken; ihr Einfluss beschränke sich auf die Wahl der Organe und deren Kontrolle, weshalb nicht auf Selbstverwaltung, sondern auf Fremdverwaltung zu schliessen sei. Ähnliche Überlegungen liegen
BGE 107 Ib 365
zugrunde.
Vorliegend ist der Anteil der Anleger an der Vermögensverwaltung ebenfalls als sehr gering, derjenige der Dispo AG dagegen als beträchtlich und damit als entscheidend anzusehen. Die Dispo liess sich schon bei ihrer Gründung das ausschliessliche Vertriebsrecht für CBSA-Anteile übertragen, gab sich den Anlegern gegenüber stets als Gläubigerin der CBSA sowie als Treuhänderin und Geschäftsführerin mit zahlreichen Befugnissen aus, die sie in Ausnützung der Vertragsautonomie von Anfang an für sich allein beanspruchte. Sie verwaltete zudem die ihr anvertrauten Anlagewerte in Wirklichkeit selbständig. Dass die Anleger dabei nach den Emissionsurkunden als stille Gesellschafter mitreden und, wie das Handelsgericht annimmt, der Dispo die Geschäftsführung aus wichtigen Gründen entziehen durften, ergibt unbekümmert um die zweifelhafte Bedeutung solcher Klauseln im Ernst keine Anhaltspunkte für eine rechtserhebliche Selbstverwaltung. Ein gemeinsames Vorgehen der Anleger gegen die Geschäftsführerin setzte in der Tat voraus, dass sie sich über die schlechte Entwicklung der Anlagewerte, die ihnen noch in einem Rundschreiben der Dispo vom 25. September 1974 als "erstklassige Investition in Schweizer-Franken" angepriesen wurden, im klaren waren, dass sie einander kannten, sich überhaupt organisieren und Beschlüsse fassen konnten. Wie einige hundert Anleger aus dem In- und Ausland diese Voraussetzungen erfüllen sollten, um wirksam in die Anlagetätigkeit der Dispo eingreifen zu können, ist unerfindlich und dem angefochtenen Urteil nicht zu entnehmen. Auch die Beklagten
BGE 110 II 74 S. 90
schweigen sich darüber aus. Das Merkmal der Fremdverwaltung ist daher ebenfalls zu bejahen.
II.5.
Das Handelsgericht hat sich zur Frage, ob die Organisatoren für die Zeichnung von CBSA-Anteilen öffentlich geworben haben, nicht geäussert, weil es das AFG schon aus andern Gründen nicht für anwendbar hielt. Die Kläger bejahen die Frage und wollen dazu im kantonalen Verfahren zusätzliche Beweise angeboten haben, die aber nicht abgenommen worden seien. Das Handelsgericht hat das Versäumte nachzuholen, das Vorgehen der Organisatoren also auch daraufhin zu prüfen, ob von öffentlicher Werbung im Sinne von
Art. 2 Abs. 1 AFG
die Rede sein kann (vgl.
BGE 107 Ib 365
; BBl 1965 III 315).
Falls die Anwendbarkeit des Gesetzes auch unter diesem Gesichtspunkt zu bejahen ist, hat das Handelsgericht ferner zu prüfen, ob die Beklagten bei den Emissionen oder der Geschäftsführung gesetzliche oder vertragliche Pflichten missachtet, die Kläger dadurch geschädigt und ihnen den Schaden zu ersetzen haben (vgl.
BGE 101 II 160
ff. E. 2 bis 4).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung der Kläger wird dahin gutgeheissen, dass das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 29. November 1982 aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen wird. | public_law | nan | de | 1,984 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
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