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|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|
3054f3a3-75e2-4aab-af40-dd1fc8da32af | Urteilskopf
123 II 577
60. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 12. September 1997 i.S. S. gegen Eidgenössisches Militärdepartement und Rekurskommission des Eidgenössischen Militärdepartements (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Art. 22 MO
;
Art. 106 LFG
; Haftung des Bundes für Zusammenstoss zwischen Militär- und Zivilflugzeug in der Luft.
Die Haftung des Bundes für einen Zusammenstoss zwischen einem Militär- und einem Zivilflugzeug in der Luft richtet sich nicht nach dem Luftfahrtgesetz, sondern nach der Militärorganisation (heute: Militärgesetz) (E. 3).
Begriff der Widerrechtlichkeit im Sinne von
Art. 22 Abs. 1 MO
; bei Personenschäden ergibt sich die Widerrechtlichkeit, auch ohne dass spezifische Vorschriften verletzt wurden, bereits aus der Verletzung eines absoluten Rechts, sofern kein Rechtfertigungsgrund vorliegt (E. 4).
Selbstverschulden des Geschädigten; in casu verneint (E. 6). | Sachverhalt
ab Seite 578
BGE 123 II 577 S. 578
Der Fluglehrer C. führte am 5. Mai 1989 mit seinem Flugschüler S. (geboren 1968) auf dem militärischen, aber unter bestimmten Voraussetzungen dem zivilen Flugverkehr offenstehenden Flugplatz Kägiswil mit einem zivilen Schulungsflugzeug Start- und Landeübungen durch. Gleichzeitig näherte sich Kpl M., Angehöriger der Pilotenschule 55-I/89, mit einem militärisch immatrikulierten Trainingsflugzeug PC-7 auf dem Landeanflug dem nahe beim Flugplatz Kägiswil gelegenen Militärflugplatz Alpnach. Die beiden Flugzeuge kollidierten in der Luft. Das zivile Flugzeug stürzte ab, wobei S. und C. den Tod fanden. Kpl M. konnte unverletzt auf dem Flugplatz Alpnach landen.
Ein militärisches Strafverfahren gegen Kpl M. wurde eingestellt. Ein gegen den vertretungsweise eingesetzten Flugverkehrsleiter des Flugplatzes Alpnach, F., eingeleitetes Strafverfahren wegen fahrlässiger Tötung endete mit rechtskräftigem Freispruch.
Die Eltern und Brüder von S. machten beim Generalsekretariat des Eidgenössischen Militärdepartements (im folgenden: Departement) gestützt auf Art. 22 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 12. April 1907 über die Militärorganisation der Schweizerischen Eidgenossenschaft (Militärorganisation, MO; BS 5 3) eine Genugtuung geltend. Das Generalsekretariat lehnte das Begehren ab; es erwog, die Haftung des Bundes für Schäden durch schweizerische Militärflugzeuge richte sich gemäss Art. 106 des Luftfahrtgesetzes vom 21. Dezember 1948 (LFG; SR 748.0) nicht nach der Militärorganisation, sondern nach dem Luftfahrtgesetz, wobei für Zusammenstösse von Flugzeugen in der Luft
Art. 79 LFG
auf das Obligationenrecht verweise. Für die Beurteilung einer Haftung aus Obligationenrecht sei indessen nicht das Generalsekretariat des Militärdepartements zuständig, sondern das Finanzdepartement.
BGE 123 II 577 S. 579
Die Hinterbliebenen von S. erhoben Beschwerde bei der Rekurskommission des Eidgenössischen Militärdepartements. Der Präsident der Rekurskommission schränkte das Verfahren auf die Grundsatzfrage ein, ob eine Haftung der Eidgenossenschaft aus dem Bundesgesetz über die Militärorganisation vorliege oder nicht. In ihrem Entscheid vom 7. November 1996 kam die Rekurskommission zum Schluss, dass sich die Haftung des Bundes entgegen der Ansicht des Generalsekretariats nach
Art. 22 Abs. 1 oder
Art. 23 MO
richte, doch seien die Haftungsvoraussetzungen gemäss diesen Bestimmungen nicht erfüllt. Demnach stellte die Rekurskommission fest, dass die Eidgenossenschaft für den geltend gemachten Anspruch nicht haftbar sei.
Die Angehörigen von S. erheben gemeinsam Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, den Entscheid der Rekurskommission aufzuheben, die Haftung aufgrund von Art. 22 Abs. 1 bzw.
Art. 23 Abs. 1 MO
festzustellen und die Angelegenheit an das Eidgenössische Militärdepartement, eventuell an die Vorinstanz, zurückzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2.
Das Verfahren beschränkt sich auf die Grundsatzfrage, ob der Bund aufgrund der Art. 22 bzw. 23 der hier noch anwendbaren Militärorganisation [in der Fassung gemäss Änderung vom 5. Oktober 1967, AS 1968 73] haftbar ist oder nicht. Es ist zunächst abzuklären, ob eine andere Haftungsgrundlage als die Militärorganisation besteht).
3.
a) Nach Ansicht des Departements richtet sich die Haftung des Bundes für Militärflugzeuge aufgrund von
Art. 106 LFG
nicht nach der Militärorganisation, sondern nach dem Luftfahrtgesetz. Indessen gilt
Art. 106 Abs. 1 LFG
nach seinem klaren Wortlaut nur für Schäden, die von einem schweizerischen Militärflugzeug einer Person oder einer Sache auf der Erde zugefügt werden (so in
BGE 112 II 118
E. 1 S. 121). Es ist kein Grund ersichtlich, von diesem klaren Wortlaut abzuweichen und
Art. 106 LFG
auch auf Zusammenstösse von Flugzeugen in der Luft anzuwenden.
Art. 106 LFG
ist vielmehr im Zusammenhang mit
Art. 64 LFG
zu sehen: die spezialgesetzliche Kausalhaftung des Luftfahrtgesetzes gilt nur für Schäden, welche ein Flugzeug am Boden verursacht, während sich
BGE 123 II 577 S. 580
die Haftung für den Zusammenstoss von Flugzeugen in der Luft nicht nach dem Luftfahrtgesetz richtet (
Art. 79 LFG
; Men Duri Werro, Die Haftung aus Zusammenstoss von Flugzeugen, Diss. Zürich 1978, S. 39 f.). Dementsprechend ist es sachgerecht, auch die Haftung des Bundes für Militärflugzeuge nur dann nach dem Luftfahrtgesetz zu beurteilen, wenn es um Schäden auf der Erde geht.
b) Für Schäden aus der Kollision zwischen einem Militärflugzeug und einem Zivilflugzeug in der Luft ist folglich die in
Art. 106 LFG
enthaltene Verweisung auf die Art. 64-74 und 77-79 LFG nicht anwendbar. Demnach gilt dafür auch die in
Art. 79 LFG
enthaltene Weiterverweisung auf das Obligationenrecht nicht.
c) Das Luftfahrtgesetz ist daher, wie im angefochtenen Entscheid zutreffend festgestellt, vorliegend nicht anwendbar. Es ist auch keine andere spezialgesetzliche Haftungsnorm ersichtlich, unter welche der Sachverhalt fallen könnte. Die Haftung des Bundes ist somit nach den Art. 22 bzw. 23 MO zu beurteilen (ebenso BINSWANGER, die Haftungsverhältnisse bei Militärschäden, Diss. Zürich 1969, S. 143; a.A. WERRO, a.a.O., S. 144, welcher offensichtlich übersieht, dass
Art. 106 LFG
nur für Schäden auf der Erde gilt).
d) Was das Departement dagegen unter Hinweis auf das Strassenverkehrsgesetz vorbringt, ist unerheblich, da
Art. 61 Abs. 1 SVG
gemäss
Art. 73 Abs. 1 SVG
für jeden Unfall, an welchem Bundesfahrzeuge beteiligt sind, anwendbar ist und diese Regelung insoweit von derjenigen von
Art. 106 LFG
abweicht. Es trifft zu, dass damit der mit einem Militärflugzeug kollidierende Geschädigte besser gestellt ist als derjenige, der mit einem Zivilflugzeug zusammenstösst; das ist jedoch kein Grund, das Gesetz nicht anzuwenden.
e) Es ist somit zu prüfen, ob die Haftungsvoraussetzungen nach
Art. 22 oder 23 MO
erfüllt sind.
4.
a) Die Rekurskommission hat zunächst untersucht, ob eine Haftung des Bundes nach
Art. 22 Abs. 1 MO
gegeben sei. Sie bejaht das Vorliegen eines Schadens und einer Rechtswidrigkeit. Zusätzlich sei aber die Haftung nach
Art. 22 Abs. 1 MO
von einer Ordnungswidrigkeit eines Armeeangehörigen abhängig. Kpl M. habe indessen keine Ordnungswidrigkeit begangen. Der Flugverkehrsleiter F. sei nicht Armeeangehöriger gewesen; deshalb könne für sein Verhalten der Bund nicht nach
Art. 22 Abs. 1 MO
haften, sondern allenfalls nach Art. 3 des Verantwortlichkeitsgesetzes vom 14. März 1958 (VG; SR 170.32), wofür aber das Eidgenössische Militärdepartement bzw. die Rekurskommission des Eidgenössischen Militärdepartements nicht zuständig seien.
BGE 123 II 577 S. 581
b) Nach
Art. 22 Abs. 1 MO
haftet der Bund für den Schaden, den ein Wehrmann in Ausübung seiner dienstlichen Tätigkeit "widerrechtlich" zufügt. Das Vorliegen einer Ordnungswidrigkeit wird vom Gesetz nicht ausdrücklich verlangt. Fragen kann sich einzig, ob sich dieses Erfordernis aus dem Begriff der "Widerrechtlichkeit" ergibt. Da
Art. 22 Abs. 1 MO
insoweit gleich lautet wie
Art. 3 VG
, kann dafür auch die diesbezügliche Lehre und Praxis herangezogen werden (vgl. BINSWANGER, a.a.O., S. 314 und 316).
c) Nach der im privaten Haftpflichtrecht herrschenden Lehre und Praxis ergibt sich gemäss der objektiven Widerrechtlichkeitstheorie die Widerrechtlichkeit einer schädigenden Handlung daraus, dass entweder ein absolutes Recht des Geschädigten beeinträchtigt wird, ohne dass ein Rechtfertigungsgrund vorliegt (Erfolgsunrecht), oder eine reine Vermögensschädigung durch Verstoss gegen eine Norm bewirkt wird, die nach ihrem Zweck vor derartigen Schäden schützen soll (Handlungsunrecht) (
BGE 122 III 176
E. 7b S. 192;
BGE 119 II 127
E. 3 S. 128;
115 II 15
E. 3a S. 18; vgl.
BGE 112 II 118
E. 5e S. 128; OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Bd. I, 5. Aufl. Zürich 1995, S. 174 ff.).
d) aa) Im Bereich der Staatshaftung gilt eine Schadenszufügung dann als widerrechtlich, wenn die amtliche Tätigkeit des Beamten gegen Gebote oder Verbote der Rechtsordnung verstösst, die dem Schutz des verletzten Rechtsgutes dienen (
BGE 118 Ib 473
E. 2b S. 476;
BGE 116 Ib 193
E. 2a S. 195;
BGE 107 Ib 160
E. 3a 164). Die Lehre vertritt dazu teilweise die Ansicht, dass die Staatshaftung immer ein Handlungsunrecht voraussetze, die blosse Rechtsgutverletzung somit noch nicht widerrechtlich sei (THOMAS FLEINER, Grundzüge des allgemeinen und schweizerischen Verwaltungsrechts, 2. Aufl. Zürich 1980, S. 350; ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administratif, Vol. II, Neuchâtel 1984, S. 797 f.; DIETER ANDREAS GRÜNINGER, Der Begriff der Rechtswidrigkeit im Staatshaftungsrecht, Diss. Basel 1987, S. 35 f., 48 f.; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 2. Aufl. Zürich 1993, S. 408; OTTO K. KAUFMANN, Die Verantwortlichkeit der Beamten und die Schadenersatzpflicht des Staates in Bund und Kantonen, ZSR 72/1953 S. 201a-380a, 327a; PETER UELI ROSENSTOCK, Die Haftung des Staates als Unternehmer im Bereiche der Hoheitsverwaltung, Diss. Zürich 1965, S. 159; HANS-RUDOLF SCHWARZENBACH, Die Staats- und Beamtenhaftung in der Schweiz, 2. Aufl. Zürich 1985, S. 46 ff.).
bb) Das Bundesgericht hat indessen schon in
BGE 91 I 449
E. 3 S. 452 f. festgehalten, dass der Begriff der Widerrechtlichkeit im
BGE 123 II 577 S. 582
Sinne von
Art. 3 Abs. 1 VG
mit demjenigen gemäss
Art. 41 OR
übereinstimme. In
BGE 113 Ib 420
E. 2 S. 423 hat es sich ausdrücklich auf den Standpunkt gestellt, auch im Staatshaftungsrecht gelte gleichermassen wie im Privatrecht die Verletzung eines absoluten Rechts grundsätzlich als rechtswidrig, ohne dass ein Handlungsunrecht erforderlich sei. Diese Ansicht wurde seither wiederholt bestätigt (
BGE 118 Ib 473
E. 2b S. 476;
BGE 116 Ib 367
E. 4b S. 373 f.; vgl. auch für den Fall der subsidiären Ersatzpflicht des Bundes nach Art. 16 des Kernenergiehaftpflichtgesetzes vom 18. März 1983 [KHG; SR 732.44]
BGE 116 II 480
E. 5 S. 492, wonach bei Sachschäden die Widerrechtlichkeit bereits aus der Eigentumsverletzung folgt). Soweit es um eine Verletzung absoluter Rechte geht, ergibt sich demnach die Rechtswidrigkeit grundsätzlich auch ohne dass eine Ordnungswidrigkeit oder eine Amts- oder Dienstpflichtverletzung vorliegt.
cc) Wenn in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur Staatshaftung das Kriterium der Amtspflichtverletzung wiederholt erwähnt und geprüft wurde, handelte es sich in der Regel um Fälle, in denen ein reiner Vermögensschaden zur Diskussion stand (
BGE 118 Ib 163
E. 2, 473 E. 7 S. 482 f.;
BGE 116 Ib 193
E. 2 S. 195 ff., 367 E. 5 S. 374 ff.;
BGE 107 Ib 5
E. 2a S. 7 f., 160 E. 3 S. 163 ff.;
BGE 106 Ib 357
E. 2c S. 362;
BGE 100 Ib 8
E. 3b S. 12;
BGE 94 I 628
E. 4/5 S. 639 ff.; ebenso wurde in einem Anwendungsfall von
Art. 22 MO
[
BGE 101 Ib 252
] die Normverletzung im Hinblick auf einen indirekt am Vermögen Geschädigten geprüft), oder aber um Fälle, in denen aufgrund des anwendbaren kantonalen Staatshaftungsrechts zusätzlich zur Widerrechtlichkeit ein Verschulden Haftungsvoraussetzung war (
BGE 92 I 516
E. 4/5 S. 523 ff.).
dd) Eine wesentliche Amtspflichtverletzung ist ferner Voraussetzung für das Vorliegen einer Staatshaftung für Schäden infolge eines Rechtsaktes, der sich später als unrichtig erweist (
BGE 120 Ib 248
E. 2b S. 249;
BGE 119 Ib 208
E. 5a S. 215;
BGE 118 Ib 163
E. 2 S. 164, mit Hinweisen). Diese Praxis steht im Zusammenhang mit dem Rechtskraftprinzip, welches vermeiden will, dass die Frage der Richtigkeit eines formell rechtskräftigen Rechtsaktes nachträglich auf dem Weg über einen Schadenersatzprozess wieder aufgerollt werden kann (
Art. 12 VG
; MICHAEL FAJNOR, Staatliche Haftung für rechtmässig verursachten Schaden, Diss. Zürich 1987, S. 33 f.; PIERRE MOOR, Droit administratif, vol. II, Bern 1991, S. 470 f.; EMIL W. STARK, Die Haftungsvoraussetzung der Rechtswidrigkeit in der Kausalhaftung des Staates für seine Beamten, Festschrift Häfelin, Zürich 1989,
BGE 123 II 577 S. 583
S. 569-582, 581). Zudem geht es in diesen Fällen meistens um reine Vermögensschäden. Die Frage des ungerechtfertigten Eingriffs in absolute Rechte stellt sich am ehesten bei der rechtswidrigen Haft, wo aber besondere Grundsätze gelten (
Art. 5 Ziff. 5 EMRK
; vgl.
BGE 119 Ia 221
E. 6a S. 230).
ee) Auch im Rahmen einer Staatshaftung für medizinische Behandlung in einem staatlichen Spital ist im Ergebnis die Verletzung einer objektiv gebotenen Sorgfaltspflicht zu prüfen (
BGE 120 Ib 411
E. 4a S. 414;
BGE 115 Ib 175
E. 2a S. 180;
BGE 112 Ib 322
E. 2-4 S. 326 ff.). Zwar ist auch der ärztliche Eingriff in die körperliche Integrität grundsätzlich widerrechtlich, doch liegt in der Regel ein Rechtfertigungsgrund (Einwilligung des aufgeklärten Patienten, Geschäftsführung ohne Auftrag, allenfalls Amtspflicht) vor (vgl.
BGE 117 Ib 197
E. 2a S. 200;
BGE 113 Ib 420
E. 4 S. 424). Indessen deckt die tatsächliche oder hypothetische Einwilligung des Patienten bloss den nach den Regeln der ärztlichen Kunst vorgenommenen Eingriff ab, nicht aber den unsorgfältigen. Insofern erlangt das Verhaltensunrecht auch bei der Verletzung absolut geschützter Rechtsgüter Bedeutung, wenn das Erfolgsunrecht in einer Sonderbeziehung durch einen Rechtfertigungsgrund nur teilweise gedeckt ist. Eine Haftung des Staates kann sich insoweit nur dann ergeben, wenn die Behandlung sorgfaltswidrig erfolgte (WOLFGANG PORTMANN, Erfolgsunrecht oder Verhaltensunrecht? SJZ 93/1997 S. 273-279, 276; STARK, a.a.O., S. 576 ff.). Diese Situation ist jedoch nicht vergleichbar mit dem vorliegenden Fall, in welchem keine Sonderbeziehung vorliegt, sondern durch staatliches Handeln ein unbeteiligter Dritter geschädigt wird.
ff) Schliesslich muss eine Amtspflichtverletzung vorliegen, damit eine Staatshaftung aus einer Unterlassung hergeleitet werden kann, wie beispielsweise aus einer ungenügend wahrgenommenen Aufsichtspflicht des Staates über gefährliche oder schädigende private Tätigkeiten. Für Schädigungen infolge einer Unterlassung kann sich eine Haftpflicht nicht aus einer natürlichen Kausalität ergeben, sondern nur dadurch, dass eine Garantenpflicht verletzt wurde. Eine solche kann nur durch rechtliche Vorschriften begründet werden; Verletzung der Garantenpflicht setzt somit voraus, dass die gesetzlichen Bestimmungen, welche Art und Umfang dieser Pflicht festlegen, verletzt wurden (
BGE 89 I 483
E. 6 S. 491 ff.; FAJNOR, a.a.O., S. 52 f.; TOBIAS JAAG, Öffentliches Entschädigungsrecht, ZBl 98/1997 S. 145-174, 162; FRITZ GYGI, Die Widerrechtlichkeit in der Staatshaftung, Mél. Grisel, Neuchâtel 1983, S. 417-431, 424 f., 430;
BGE 123 II 577 S. 584
JOST GROSS, Schweizerisches Staatshaftungsrecht, Bern 1995, S. 154 f., 160 f.; MOOR, a.a.O., S. 469; PORTMANN, a.a.O., S. 276; STARK, a.a.O., S. 576).
gg) Abgesehen von solchen besonderen Fällen liegt jedoch bei Verletzung eines absoluten Rechts auch dann Widerrechtlichkeit vor, wenn keine spezifischen Vorschriften verletzt wurden.
e) Die Lehre vertritt mehrheitlich ebenfalls diese Auffassung (BALZ GROSS, Die Haftpflicht des Staates, Diss. Zürich 1996, S. 129 f.; JOST GROSS, a.a.O., S. 148 ff.; FRITZ GYGI, Staatshaftung und Verwaltungsrechtspflege, Mél. Bridel, Lausanne 1968, S. 221-236, 228 ff.; ders., a.a.O. [1983], S. 422 f.; ders., Verwaltungsrecht, Bern 1986, S. 257 f.; MAX IMBODEN/RENÉ A. RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 5. A., Basel 1976, S. 750; JAAG, a.a.O., S. 162; ders., Staats- und Beamtenhaftung, Basel 1996, S. 35 f.; BLAISE KNAPP, Précis de droit administratif, 4.A. Basel 1991, S. 505 Rz. 2431; MORITZ KUHN, Die vermögensrechtliche Verantwortung des Bundes, Diss. Zürich 1971, S. 223 ff.; MOOR, a.a.O., S. 466; BERNHARD MÜLLER, Die Haftung der Eidgenossenschaft nach dem Verantwortlichkeitsgesetz, ZBJV 105/1969 S. 341-367, 350 f.; OFTINGER/STARK, a.a.O., Bd. I, S. 186; RENÉ RHINOW/BEAT KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel 1990, S. 323, STARK, a.a.O., S. 575 f., 581; ders., Einige Gedanken zur Haftpflicht für staatliche Verrichtungen, SJZ 86/1990 S. 1-12, 11; ULRICH ZIMMERLI, Besprechung von
BGE 113 Ib 420
in ZBJV 125/1989, S. 387 ff.).
f) Dagegen wird teilweise vorgebracht, der privatrechtliche Widerrechtlichkeitsbegriff sei für den Bereich der Staatshaftung nicht passend, weil der Staat für die Erfüllung seiner Aufgaben zwangsläufig gelegentlich in die Rechtsgüter der Bürger eingreifen müsse, was nicht widerrechtlich sei. Eine haftungsbegründende Widerrechtlichkeit ergebe sich daher erst dann, wenn gegen eine gesetzliche Amtspflicht verstossen worden sei (FLEINER, a.a.O., S. 350; GRÜNINGER, a.a.O., S. 35 f.; KAUFMANN, a.a.O., S. 327a). Soweit der Staat zur Erfüllung seiner Aufgaben in die Rechte der Bürger eingreifen muss, liegt jedoch ein haftungsausschliessender Rechtfertigungsgrund vor (hinten E. 4i). Ein Argument gegen die Gleichstellung von privat- und staatshaftungsrechtlichem Widerrechtlichkeitsbegriff ergibt sich daraus nicht.
g) Die geschilderten Überlegungen gelten gleichermassen für die Haftung nach
Art. 22 MO
(ebenso für die Regelung nach aArt. 27 MO auch BINSWANGER, a.a.O., S. 38 f.; anders freilich ders., a.a.O.,
BGE 123 II 577 S. 585
S. 314 f. für den 1967 revidierten
Art. 22 MO
). Die Ansicht der Vorinstanz und des Departements, es sei zusätzlich zur Rechtswidrigkeit eine Ordnungswidrigkeit erforderlich, wurde zwar auch vom Bundesrat vertreten (Botschaft zum Militärgesetz vom 3. Februar 1995, BBl 1993 IV 110), der sich dabei auf OFTINGER/STARK, a.a.O., Bd. II/3, 4. Aufl. Zürich 1991, S. 468 beruft. OFTINGER/STARK sind jedoch widersprüchlich: während sie in Bd. I S. 50 f. sowie in Bd. II/3 S. 468 Rz. 78, S. 487 Rz. 155 und S. 510 Rz. 236 die Ansicht vertreten, eine Ordnungswidrigkeit sei erforderlich, betrachten sie in Bd. I S. 22 sowie in Bd. II/3 S. 463 ff. Rz. 57, 68, 69, 72, 75 und 77 die Haftung nach
Art. 22 MO
als eine der Gefährdungshaftung gleichzustellende scharfe Kausalhaftung. Ebenso stellen sie sich in Bd. II/3 S. 516 Rz. 261 im Zusammenhang mit
Art. 22 MO
auf den Boden des Erfolgsunrechts. Im übrigen wird das Erfordernis einer Ordnungswidrigkeit weder bei OFTINGER/ STARK noch bei BINSWANGER (a.a.O., S. 314 f.), auf den sich die Vorinstanz beruft, begründet. Dass es sich dabei um eine Freistellungshaftung handelt, wie die Vorinstanz unter Berufung auf REY (HEINZ REY, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, Zürich 1995, Rz. 98 ff.) ausführt, hat mit der Frage der Ordnungswidrigkeit bzw. des Handlungsunrechts nichts zu tun. Das Erfordernis einer Ordnungswidrigkeit ergibt sich auch nicht aus
BGE 101 Ib 252
. Zur Begründung ihrer Ansicht führt die Vorinstanz im Grunde - gestützt auf OFTINGER/STARK (a.a.O., Bd. I, S. 50) - lediglich aus, bei Verzicht auf das Erfordernis der Ordnungswidrigkeit würde die Beschwerdegegnerin auch immer dann haften, wenn ein mitwirkender Zufall massgebend zum Eintritt des Schadens beigetragen hat, was die Haftung des Staates ins Unendliche ausufern liesse. Dabei handelt es sich jedoch, wie die Beschwerdeführer richtig ausführen, um eine Frage der adäquaten Kausalität, welche durch aussergewöhnliche Zufälle unterbrochen wird. Dass für mitwirkenden Zufall bis zu einem gewissen Grad gehaftet wird, liegt in der Natur der Kausalhaftung und kann kein Argument sein, zusätzliche, vom Gesetz nicht vorgesehene Haftungsvoraussetzungen aufzustellen.
h) Da vorliegend die adäquate Kausalität gegeben ist, erweist sich somit der Tod von S. als widerrechtliche Schädigung, auch wenn dem Militärpiloten keine Ordnungswidrigkeit vorzuwerfen ist.
i) Die Rechtswidrigkeit wird aufgehoben, wenn ein Rechtfertigungsgrund vorliegt. Die rechtmässige Ausübung öffentlicher Gewalt ist ein Rechtfertigungsgrund, der eine Haftpflicht nach
Art. 3 VG
bzw.
Art. 22 Abs. 1 MO
ausschliesst (JAAG, a.a.O. [1996], S. 44;
BGE 123 II 577 S. 586
OFTINGER/STARK, a.a.O., Bd. II/3, S. 517 ff.; STARK, a.a.O. [1989], S. 576; BEATRICE WEBER-DÜRLER, Zur Entschädigungspflicht des Staates für rechtmässige Akte, Festschrift Kaufmann, Bern 1989, S. 339-353, 349). Indessen wird nicht jede Schädigung bereits dadurch gerechtfertigt, dass keine konkreten Dienstvorschriften oder Amtspflichten verletzt wurden. Vielmehr ist zu unterscheiden: Die Schädigung durch eine Amtshandlung ist dann gerechtfertigt, wenn sie der gesetzlich vorgesehene Sinn und Zweck der Handlung ist (wie zum Beispiel bei einer Verhaftung oder Freiheitsstrafe) oder wenn sie zwangsläufig mit der Durchführung des Gesetzes verbunden ist, wenn also der Staat schädigend handeln muss, um die gesetzlich vorgesehenen Aufgaben erfüllen zu können (OFTINGER/STARK, a.a.O., Bd. II/3, S. 517 f.). Erfolgt jedoch eine Schädigung als unbeabsichtigte, vom Gesetz nicht gewollte und zur Erreichung der gesetzlich festgelegten Ziele nicht notwendige Nebenfolge bei der Ausübung einer an sich rechtmässigen Tätigkeit, so ist sie nicht gerechtfertigt (FAJNOR, a.a.O., S. 49 ff.; BALZ GROSS, a.a.O., S. 140 f.; GYGI, a.a.O. [1968], S. 230; MOOR, a.a.O., S. 466 f.; OFTINGER/STARK, a.a.O., Bd. II/3, S. 518 ff.; FRANZ SCHÖN, Staatshaftung als Verwaltungsrechtsschutz, Diss. Basel 1979, S. 167 f.). Das staatliche Handeln kann sich nicht im reinen Vollzug von Vorschriften erschöpfen. Das gilt insbesondere für die Tätigkeit der Armee, welche zur Erfüllung ihrer Aufgaben einen gewissen Handlungsspielraum haben muss, der nicht abschliessend durch Vorschriften geregelt ist. Trotzdem darf der Staat auch in diesem relativ unbestimmt normierten Bereich nicht in die Rechte der Bürger eingreifen. Der blosse Umstand, dass keine spezifischen Vorschriften verletzt bzw. Ordnungswidrigkeiten begangen wurden, kann daher noch keinen Rechtfertigungsgrund darstellen.
k) Vorliegend war die Schädigung von S. nicht notwendig mit der Durchführung des militärischen Fluges verbunden. Der blosse Umstand, dass die beteiligten Beamten bzw. Armeeangehörigen keine Ordnungswidrigkeit begangen haben, stellt somit keinen Rechtfertigungsgrund dar. Die weitere Voraussetzung, dass der Schaden in Ausübung einer dienstlichen Tätigkeit zugefügt wurde, ist offensichtlich erfüllt. Die Schweizerische Eidgenossenschaft haftet demnach aufgrund von
Art. 22 Abs. 1 MO
.
5.
Ergibt sich eine Haftung bereits aus
Art. 22 MO
, erübrigt sich eine Prüfung der Frage, ob auch die Haftungsvoraussetzungen nach
Art. 23 MO
erfüllt wären. Das rechtfertigt sich um so mehr, als das neue Militärgesetz vom 3. Februar 1995 (SR 510.10) in Art. 135
BGE 123 II 577 S. 587
eine einheitliche Haftungsnorm kennt, welche die alten
Art. 22 und 23 MO
zusammenfasst und - jedenfalls in der Tatbestandsvariante von Abs. 1 lit. b - inhaltlich mit dem alten
Art. 22 MO
übereinstimmt.
6.
Die Haftung des Bundes nach
Art. 22 oder 23 MO
kann durch Selbstverschulden des Geschädigten oder durch überwiegendes Drittverschulden aufgehoben werden; dabei kommt aber nur ein grobes Drittverschulden in Frage (
BGE 71 I 48
E. 2 S. 54 f.; nicht publiziertes Urteil des Bundesgerichts i.S. Schweizerische Eidgenossenschaft vom 28. Juni 1996, E. 4a; BINSWANGER, a.a.O., S. 36 f., 317; OFTINGER/STARK, a.a.O., Bd. II/3, S. 528 ff.).
Vorliegend ergibt sich aus der Sachverhaltsdarstellung der Rekurskommission, die für das Bundesgericht grundsätzlich verbindlich ist (
Art. 105 Abs. 2 OG
), dass der Fluglehrer C. sich vor dem Flug vorschriftsgemäss beim Flugverkehrsleiter des Flugplatzes Alpnach gemeldet hatte, dass der im Zivilflugzeug sitzende Pilot das durch den Flügel verdeckte Militärflugzeug nicht sehen konnte, dass C. mit dem Flugverkehrsleiter von Alpnach in ständigem Funkkontakt stand, diesem auch seine Position mitteilte, von ihm aber nicht über das Herannahen des Militärflugzeuges unterrichtet wurde. Zudem fehlte in der von C. verwendeten Flugkarte jeglicher Hinweis auf die Kreuzung der zivilen mit der militärischen Flugvolte. Unter diesen Umständen kann von einem die Haftung ausschliessenden überwiegenden Verschulden der Insassen des Zivilflugzeuges nicht die Rede sein. | public_law | nan | de | 1,997 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
30599749-bbcc-4c33-9f18-15262e58eeeb | Urteilskopf
116 Ia 32
5. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 2. Mai 1990 i.S. X. gegen Dr. A., Dr. M., T., Staatsanwaltschaft und Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 58 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
; Ablehnung von Richtern.
Es ist mit dem Anspruch auf einen unbefangenen und unparteiischen Richter nach
Art. 58 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
vereinbar, wenn diejenigen Richter, die ein Abwesenheitsurteil gefällt haben, später auch bei der Neubeurteilung der Strafsache im ordentlichen Verfahren mitwirken. | Sachverhalt
ab Seite 32
BGE 116 Ia 32 S. 32
Das Strafgericht des Kantons Basel-Stadt, bestehend aus den Richtern Dr. A., Dr. M. und T., führte im Strafprozess gegen X. vom 10. bis 17. Mai 1989 die Hauptverhandlung in Abwesenheit des Angeklagten durch. Es sprach X. am 17. Mai 1989 des gewerbsmässigen sowie des vollendeten und versuchten Betruges, des leichtsinnigen Konkurses und der Unterlassung der Buchführung schuldig und verurteilte ihn zu 2 1/2 Jahren Zuchthaus sowie zu einer Busse von Fr. 500.--. X. war am 16. Mai 1989 in Zürich
BGE 116 Ia 32 S. 33
angehalten und dem Strafgericht am 17. Mai 1989 zur Urteilseröffnung zugeführt worden. Das Kontumazurteil wurde mündlich begründet, worauf X. erklärte, er verlange Revision. Diese wurde von den drei erwähnten Richtern sogleich bewilligt. In der Folge leitete das Strafgericht das ordentliche Verfahren ein und setzte die neue Hauptverhandlung fest. Nachdem X. davon Kenntnis erhalten hatte, dass an dieser Verhandlung die gleichen Richter über ihn urteilen würden, die das Abwesenheitsurteil gefällt hatten, stellte er am 29. Juni 1989 gegen die drei genannten Richter ein Ausstandsbegehren wegen Befangenheit. Das Strafgericht wies das Begehren ab. Eine gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde wurde vom Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt ebenfalls abgewiesen.
X. reichte gegen das Urteil des Appellationsgerichts staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung der
Art. 58 Abs. 1 BV
und 6 Ziff. 1 EMRK ein. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es auf sie eintreten kann.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Das Appellationsgericht gelangte in seinem Urteil zum Schluss, das Strafgericht habe das vom Beschwerdeführer gegen die Richter A., M. und T. gestellte Ausstandsbegehren zu Recht abgewiesen. Der Beschwerdeführer behauptet, dieses Urteil verletze den Anspruch auf einen unbefangenen und unparteiischen Richter im Sinne der
Art. 58 Abs. 1 BV
und 6 Ziff. 1 EMRK.
a) Bei staatsrechtlichen Beschwerden, mit denen eine Verletzung des Rechts auf den verfassungs- und konventionsmässigen Richter geltend gemacht wird, überprüft das Bundesgericht die Auslegung und Anwendung des kantonalen Gesetzesrechts lediglich unter dem Gesichtswinkel der Willkür. Mit freier Kognition prüft es indessen, ob die als vertretbar erkannte Auslegung des kantonalen Prozessrechts mit den Garantien nach
Art. 58 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
vereinbar ist (
BGE 114 Ia 52
E. 2b mit Hinweisen).
b) Sowohl aufgrund von
Art. 58 Abs. 1 BV
als auch gemäss
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
hat der Einzelne einen Anspruch darauf, dass seine Sache von einem unvoreingenommenen, unparteiischen und unbefangenen Richter beurteilt wird. Damit soll garantiert werden, dass keine Umstände, die ausserhalb des Prozesses liegen, in sachwidriger Weise zugunsten oder zulasten einer Partei auf das
BGE 116 Ia 32 S. 34
Urteil einwirken; es soll mit andern Worten verhindert werden, dass jemand als Richter tätig wird, der unter solchen Einflüssen steht und deshalb kein "rechter Mittler" mehr sein kann. Voreingenommenheit in diesem Sinne ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung anzunehmen, wenn Umstände vorliegen, die geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit eines Richters zu erwecken. Solche Umstände können entweder in einem bestimmten persönlichen Verhalten des betreffenden Richters oder in gewissen funktionellen und organisatorischen Gegebenheiten begründet sein. In beiden Fällen wird aber nicht verlangt, dass der Richter deswegen tatsächlich befangen ist. Es genügt, wenn Umstände vorliegen, die den Anschein der Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen. Bei der Beurteilung des Anscheins der Befangenheit und der Gewichtung solcher Umstände kann nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei abgestellt werden; das Misstrauen in die Unvoreingenommenheit muss vielmehr in objektiver Weise begründet erscheinen (
BGE 115 Ia 36
E. 2b, 175 f. E. 3, 180 ff.;
BGE 114 Ia 54
f., 144 f. E. 3b, 155, 158 E. 3b).
3.
Der Beschwerdeführer lehnte die Richter A., M. und T. in der gegen ihn hängigen Strafsache nicht wegen eines bestimmten persönlichen Verhaltens ab, sondern ausschliesslich deswegen, weil sie gegen ihn in dieser Angelegenheit bereits ein Abwesenheitsurteil ausgefällt hatten. Er ist der Meinung, nachdem ihn die drei genannten Richter im Abwesenheitsverfahren verurteilt hätten, könnten sie bei der Neubeurteilung der Strafsache im ordentlichen Verfahren nicht mehr unbefangen urteilen und genügten daher den Anforderungen der
Art. 58 Abs. 1 BV
und 6 Ziff. 1 EMRK nicht.
a) Eine gewisse Besorgnis der Voreingenommenheit und damit Misstrauen gegenüber dem Gericht kann bei den Parteien immer dann entstehen, wenn sich einzelne Richter bereits in einem früheren Zeitpunkt mit der konkreten Streitsache befasst haben. Das Bundesgericht hat zu diesem Umstand der sogenannten Vorbefassung ausgeführt, es könne nicht allgemein gesagt werden, in welchen Fällen die Tatsache, dass ein Richter schon zu einem früheren Zeitpunkt in der betreffenden Angelegenheit tätig gewesen sei, unter dem Gesichtswinkel von Verfassung und Konvention die Ausstandspflicht begründe, und in welchen Fällen das nicht zutreffe. Als massgebendes Kriterium für die Beurteilung dieser Frage im Einzelfall hielt es aber fest, es sei generell zu fordern, dass das
BGE 116 Ia 32 S. 35
Verfahren in bezug auf den konkreten Sachverhalt und die konkret zu entscheidenden Rechtsfragen trotz der Vorbefassung als offen erscheine und nicht den Anschein der Vorbestimmtheit erwecke. Hiefür sei bedeutsam, unter welchen tatsächlichen und verfahrensrechtlichen Umständen sich der Richter im früheren Zeitpunkt mit der Sache befasst habe bzw. sich später zu befassen haben werde. Es könne in Betracht fallen, welche Fragen in den beiden Verfahrensabschnitten zu entscheiden seien und inwiefern sie sich ähnlich oder miteinander in Zusammenhang seien. Zu beachten sei ferner der Umfang des Entscheidungsspielraums bei der Beurteilung der sich in den beiden Abschnitten stellenden Fragen und die Bedeutung der Entscheidungen im Hinblick auf den Fortgang des Verfahrens (
BGE 115 Ia 38
;
BGE 114 Ia 59
, 145).
b) Gemäss § 267 Abs. 1 und 2 der Strafprozessordnung des Kantons Basel-Stadt (StPO) kann ein im Abwesenheitsverfahren Verurteilter innert zehn Tagen seit Eröffnung des Kontumazurteils die Revision des Verfahrens verlangen. Dem Revisionsantrag eines Verurteilten, der zur Verhandlung vorgeladen worden war, kann nur entsprochen werden, wenn er glaubhaft macht, dass er die Vorladung nicht erhalten hat oder dass er durch ein unverschuldetes Hindernis am Erscheinen verhindert war (
§ 267 Abs. 3 StPO
). Wird die Revision bewilligt, so wird das gewöhnliche Verfahren gegen den Beurteilten eingeleitet und ein neues Urteil gefällt (
§ 267 Abs. 4 StPO
). Wenn ein Revisionsbegehren nicht gestellt oder abgewiesen wird, so erwächst das Kontumazurteil in Rechtskraft und wird vollstreckt (
§ 267 Abs. 5 StPO
).
Im vorliegenden Fall hat der Beschwerdeführer im Anschluss an die Eröffnung des Kontumazurteils die Revision verlangt, und diese wurde ihm vom Strafgericht bewilligt. Es stellt sich nun die Frage, ob es mit der Garantie auf einen unbefangenen Richter vereinbar ist, wenn nach Bewilligung der Revision die gleichen Richter, die das Abwesenheitsurteil ausgesprochen haben, auch bei der Neubeurteilung der Strafsache im ordentlichen Verfahren mitwirken. Nach der dargelegten bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist diese Frage zu bejahen, sofern der Ausgang des ordentlichen Verfahrens trotz dem Umstand, dass die drei erkennenden Richter den Beschwerdeführer schon im Abwesenheitsverfahren beurteilt haben, als offen erscheint und nicht der Anschein der Vorbestimmtheit erweckt wird. Ob dies zutrifft, hängt davon ab, unter welchen tatsächlichen und verfahrensrechtlichen Umständen sich die Richter im Kontumazialverfahren mit der Sache befassten
BGE 116 Ia 32 S. 36
und unter welchen Verhältnissen sie sich im ordentlichen Verfahren mit ihr befassen müssen.
aa) Das Abwesenheitsverfahren greift nach
§ 262 Abs. 1 StPO
dann Platz, wenn gegen einen Abwesenden Anklage erhoben wurde oder wenn sich der Angeklagte nach Eingang der Anklage ohne genügende Entschuldigung entfernt hat. Es unterscheidet sich vom ordentlichen Verfahren dadurch, dass die Hauptverhandlung in Abwesenheit des Angeklagten durchgeführt wird. Die Hauptverhandlung bildet das Kernstück des Strafprozesses, denn in diesem Stadium findet die eigentliche Beweisführung statt und wird über Schuld oder Freispruch des Angeklagten entschieden. Ist der Angeklagte an der Verhandlung anwesend, so wird er nach der im Kanton Basel-Stadt geltenden Ordnung vom Gerichtspräsidenten zunächst zu den persönlichen Verhältnissen befragt, hernach kann er in einer kurzen Erklärung zur Anklage Stellung nehmen, und in der Folge wird er vom Präsidenten einlässlich zu den gegen ihn erhobenen Anschuldigungen vernommen (
§ 178 Abs. 1-3 StPO
). Der Angeklagte kann sodann mit Zeugen konfrontiert werden (
§ 179 StPO
) und Anträge auf Ergänzung der Beweisaufnahme stellen (
§ 181 StPO
). Nach den Vorträgen des Staatsanwaltes und des Geschädigten kann er sich zu seiner Verteidigung äussern, nach der Replik des Staatsanwaltes hat er die Möglichkeit zur Duplik; ausserdem steht ihm das letzte Wort zu (
§
§ 185 und 186 StPO
). Alle diese an der Hauptverhandlung im ordentlichen Verfahren vorgesehenen Äusserungsmöglichkeiten des Angeklagten und seine Vernehmung durch das Gericht fallen dahin, wenn er in einer Kontumazialverhandlung beurteilt wird.
§ 263 StPO
sieht für eine solche Verhandlung vor, dass die wesentlichen Teile der Akten des Ermittlungsverfahrens dem Gericht auf dem Zirkulationsweg oder durch Verlesen zur Kenntnis gebracht werden und dass das Urteil nach Anhörung der anwesenden Parteien aufgrund der Akten gefällt wird.
Im Abwesenheitsverfahren ist demnach verglichen mit dem ordentlichen Verfahren die Grundlage für die Urteilsfindung des Gerichts insofern unvollständig, als alle jene Prozesshandlungen, welche die Anwesenheit des Angeklagten voraussetzen, darunter insbesondere dessen Befragung zur Person und zur Sache, nicht vorgenommen werden können. Die Aussagen, die ein Angeklagter in der Hauptverhandlung macht, und der persönliche Eindruck, den das Gericht von ihm gewinnt, sind aber für die Wahrheitsfindung und für die Strafzumessung von grosser Bedeutung. Es
BGE 116 Ia 32 S. 37
besteht demzufolge bei jedem Abwesenheitsurteil die Möglichkeit, dass es anders hätte ausfallen können, wenn der Angeklagte zur Hauptverhandlung erschienen wäre oder hätte beigebracht werden können. Damit allfällige, dem Angeklagten durch seine Säumnis entstandenen Nachteile behoben werden können, räumen denn auch alle kantonalen Strafprozessordnungen, welche Abwesenheitsurteile zulassen, dem im Kontumazialverfahren Verurteilten das Recht ein, die neue Beurteilung seiner Strafsache im ordentlichen Verfahren zu verlangen. Dieser Rechtsbehelf wird in der baselstädtischen Strafprozessordnung als Revision, in den Strafverfahrensgesetzen anderer Kantone und in der Literatur als Wiederaufnahme, Wiederherstellung, Restitution, Reinigung, Wiedereinsetzung in den früheren Stand sowie als Gesuch um Neubeurteilung bezeichnet. Im angefochtenen Urteil wird mit Grund festgestellt, der Zweck der Revision im Sinne von
§ 267 StPO
bestehe darin, die mit dem besonderen Verfahren gegen Abwesende in Kauf genommene unvollständige Beurteilungsgrundlage mit der Wiederholung der Verhandlung im gewöhnlichen Verfahren zu ergänzen. Im Unterschied zur Appellation, die gegen Kontumazurteile, sofern sie nicht in Verzeigungssachen ergangen sind, ebenfalls zulässig ist (
§ 266 StPO
), hat die Revision nach
§ 267 StPO
nicht die Überprüfung des Kontumazurteils zum Gegenstand; vielmehr dient sie dazu, die Strafsache wieder in das Stadium des Hauptverfahrens zurückzuversetzen, damit sie von Grund auf neu beurteilt werden kann. In diesem Sinne legt
§ 267 Abs. 4 StPO
fest, dass nach Bewilligung der Revision das gewöhnliche Verfahren gegen den Beurteilten eingeleitet wird, d.h., es findet eine neue Hauptverhandlung in Anwesenheit des Angeklagten statt, und es wird ein neues Urteil gefällt. Das Appellationsgericht vertritt die Ansicht, mit der vollständigen Wiederholung der Hauptverhandlung sei der Ausgang des Verfahrens gänzlich offen. Das ist überzeugend. In der neuen Hauptverhandlung ist zwar über die gleichen Fragen zu befinden, die schon an der Kontumazialverhandlung zu entscheiden waren, nämlich darüber, ob sich der Angeklagte der ihm zur Last gelegten Handlungen schuldig gemacht hat und, sofern dies bejaht wird, welche Strafe auszufällen ist. Im Abwesenheitsverfahren stand jedoch dem Gericht für den Entscheid hierüber wegen der fehlenden Mitwirkung des Angeklagten keine vollständige Beurteilungsgrundlage zur Verfügung. Demgegenüber werden an der neuen Hauptverhandlung im ordentlichen Verfahren alle die erwähnten Prozesshandlungen, welche die
BGE 116 Ia 32 S. 38
Anwesenheit des Angeklagten voraussetzen, vorgenommen, hernach wird die Sache in ihrer Gesamtheit einer neuen Beurteilung unterzogen, und es wird ein neues Urteil gefällt. Da - wie ausgeführt - die Aussagen des Angeklagten und der persönliche Eindruck, den das Gericht von ihm erhält, für die richterliche Meinungsbildung von massgebender Bedeutung sind, ist es durchaus denkbar, dass die Richter bei der Neubeurteilung der Strafsache des Beschwerdeführers im ordentlichen Verfahren zu einem andern Ergebnis gelangen als im Kontumazialverfahren. Auf jeden Fall erscheint der Ausgang des ordentlichen Verfahrens trotz dem Umstand, dass sich die drei erkennenden Richter schon im Abwesenheitsverfahren mit der Sache befasst haben, als offen, und es wird bei objektiver Betrachtung nicht der Anschein der Vorbestimmtheit erweckt. Wenn der Beschwerdeführer geltend macht, er könne von den drei genannten Richtern bei der Neubeurteilung im ordentlichen Verfahren keine "völlige Neutralität und Unabhängigkeit vom früheren Urteil" erwarten, so ist das sein subjektives Empfinden, auf das nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung bei der Beurteilung des Anscheins der Befangenheit nicht abgestellt werden kann. Aus dem Gesagten ergibt sich, dass eine Mitwirkung der Richter A., M. und T. an der neuen Hauptverhandlung im ordentlichen Verfahren unter dem Gesichtswinkel der
Art. 58 Abs. 1 BV
und 6 Ziff. 1 EMRK nicht zu beanstanden ist.
bb) Der Beschwerdeführer verweist auf verschiedene Urteile des Bundesgerichts, in denen ein Richter wegen des Umstandes, dass er sich mit der betreffenden Sache schon zu einem früheren Zeitpunkt befasst hatte, als nicht mehr unvoreingenommen betrachtet wurde. Er ist der Meinung, aus diesen Entscheiden folge, dass auch im hier zu beurteilenden Fall eine Ausstandspflicht wegen Vorbefassung bejaht werden müsse. Dem kann nicht beigepflichtet werden. Das Bundesgericht hat in Urteilen vom 4. Juni 1986 (
BGE 112 Ia 290
ff.; EuGRZ 1986, S. 670 ff.) in Änderung seiner bisherigen Rechtsprechung die Personalunion von Untersuchungsrichter und erkennendem Strafrichter als mit dem durch Verfassung und Konvention gewährleisteten Anspruch auf einen unbefangenen und unparteiischen Richter unvereinbar erklärt. Ebenfalls als unzulässig erachtete es in einem Urteil vom 16. März 1988 (
BGE 114 Ia 50
ff. = EuGRZ 1988, S. 262 ff.) die personelle Identität von Zulassungs- bzw. Überweisungsrichter einerseits und erkennendem Strafrichter anderseits. Jene beiden Fälle lassen sich
BGE 116 Ia 32 S. 39
mit der hier in Frage stehenden Konstellation der Vorbefassung nicht vergleichen, war doch dort die Unbefangenheit des Strafrichters deshalb in Frage gestellt worden, weil dieser vor der materiellen Beurteilung der Strafsache in der gleichen Angelegenheit bereits eine andere Funktion, im einen Fall jene des Untersuchungsrichters, im andern die des Zulassungs- und Überweisungsrichters, ausgeübt hatte und damit die Verfahrensordnung, welche die verschiedenen Funktionen verschiedenen Organen zuordnet, gewissermassen unterlaufen wurde (
BGE 114 Ia 57
, 71). Im weitern hat das Bundesgericht in einem Urteil vom 22. Juni 1988 (
BGE 114 Ia 143
= EuGRZ 1988, S. 489 ff.) entschieden, dass der bernische Strafrichter, der vorgängig ein Strafmandat erlassen habe, nicht mehr als unvoreingenommen gelten könne und somit den Anforderungen von
Art. 58 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
nicht genüge. Es ist dem Beschwerdeführer zuzugeben, dass dieser Fall mit dem hier in Frage stehenden eine gewisse Ähnlichkeit aufweist, doch muss darauf nicht näher eingegangen werden. Es ist nämlich zu beachten - und in dieser Hinsicht unterscheidet sich der vorliegende Fall von den drei erwähnten Vorbefassungsfällen -, dass eine Bejahung der Verfassungs- und Konventionswidrigkeit der hier in Frage stehenden Konstellation die Gefahr des Rechtsmissbrauchs zur Folge hätte. Müssten diejenigen Richter, die an einem Kontumazurteil mitgewirkt haben, bei der Neubeurteilung der Strafsache im ordentlichen Verfahren immer in den Ausstand treten, so hätte es in jenen Kantonen, in denen die Strafprozessordnung die Bewilligung des Begehrens um Durchführung des ordentlichen Verfahrens von keinen Voraussetzungen sachlicher Natur (z.B. Glaubhaftmachung einer unverschuldeten Säumnis) abhängig macht (z.B.
§ 197 StPO
/ZH,
§ 266 StPO
/LU,
§ 140 StPO
/SO,
§ 150 StPO
/NW), der Angeklagte in der Hand, einfach durch unentschuldigtes Fernbleiben von der Hauptverhandlung einen ihm nicht genehmen Richter von der späteren Mitwirkung im ordentlichen Verfahren auszuschalten. Es kann aber nicht angehen, dem Angeklagten durch Fernbleiben die Möglichkeit einzuräumen, sich den Richter auszuwählen und überdies im Hinblick auf den Eintritt der Verjährung eine Verzögerung des Verfahrens zu erwirken. Auch wäre der säumige Angeklagte gegenüber demjenigen, der zur Verhandlung erscheint, in stossender Weise bessergestellt, wenn er durch unentschuldigtes Fernbleiben erreichen könnte, dass in seiner Strafsache nicht nur ein zweites Mal, sondern beim zweiten Mal auch noch in anderer Besetzung
BGE 116 Ia 32 S. 40
entschieden wird. Hinzu kommt, dass sich immer wieder neue Richter in die Akten einarbeiten müssten, was zu einer zusätzlichen Belastung des Prozessbetriebes sowie zu einer übermässigen Verzögerung des Ganges der Rechtsprechung führen würde und somit dem in
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
garantierten Anspruch des Beschuldigten auf einen möglichst raschen Entscheid widerspräche. Das Bundesgericht hat wiederholt festgestellt, die Ablehnung eines Richters stehe in einem gewissen Spannungsverhältnis zum Anspruch auf den gesetzlichen Richter, und der Ausstand müsse daher die Ausnahme bleiben, damit die regelhafte Verfahrensordnung nicht von dieser Seite her ausgehöhlt werde (
BGE 112 Ia 293
, 105 Ia 163). Im vorliegenden Fall wäre es in Anbetracht der dargelegten Umstände durchaus verfehlt, eine Ausstandspflicht zu bejahen.
cc) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass es mit der Garantie auf einen unbefangenen und unparteiischen Richter nach
Art. 58 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
vereinbar ist, wenn diejenigen Richter, die ein Abwesenheitsurteil gefällt haben, später auch bei der Neubeurteilung der Strafsache im ordentlichen Verfahren mitwirken. Es bedeutete daher keine Verletzung dieser beiden Vorschriften, dass das Ausstandsbegehren des Beschwerdeführers gegen die Richter A., M. und T. abgewiesen wurde. Die staatsrechtliche Beschwerde ist demnach abzuweisen, soweit auf sie eingetreten werden kann. | public_law | nan | de | 1,990 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
305afa4f-6d3a-489f-babb-7cfc7a84def4 | Urteilskopf
94 IV 88
24. Urteil des Kassationshofes vom 4. Oktober 1968 i.S. Schweizerische Bundesanwaltschaft gegen X. | Regeste
Art. 19 Abs. 2, 21 Abs. 3 und 46 lit. 1 BankG.
Ungehorsam gegenüber der Revisionsstelle ist nur strafbar, wenn diese die säumigen Bankorgane unter Ansetzung einer angemessenen Frist aufgefordert hat, ihren Pflichten nachzukommen. | Sachverhalt
ab Seite 88
BGE 94 IV 88 S. 88
A.-
X. erwarb 1963 zusammen mit weiteren Ausländern die Aktienmehrheit der Bank Z., die ihren Sitz in der Schweiz hat. Seit Mitte November 1963 gehörte X. dem Verwaltungsrat der
BGE 94 IV 88 S. 89
Bank an, bald als Präsident, bald als Vizepräsident, hielt sich aber meistens im Ausland auf. Von 1964 an war er ausserdem Mitglied ihrer Kreditkommission. Auch durfte er gemäss Beschluss des Verwaltungsrates vom 29. Juli 1964 über die Guthaben, welche die Z. bei einer ausländischen Bank besass, allein verfügen.
Eine Zürcher AG, die gewerbsmässig Banken kontrolliert, hatte die allgemeine Vermögenslage und Geschäftsführung der Z. nicht nur als Kontrollstelle gemäss Aktienrecht (
Art. 727 ff. OR
), sondern periodisch auch als Revisionsstelle im Sinne von Art. 18 f. des Bundesgesetzes über die Banken und Sparkassen (BankG) zu prüfen. Bei einer Revision im Mai 1965 konnte sie mehrere grosse Guthaben der Bank wegen fehlender oder ungenügender Unterlagen nicht zuverlässig beurteilen. Das gleiche war bei einer Zwischenrevision der Fall, welche sie auf Veranlassung der Eidg. Bankenkommission im August 1965 vornahm. Auch fand sie beide Male, die interne Organisation der Bank sei zu beanstanden.
B.-
Am 4. Oktober 1965 erstattete die Bankenkommission bei der Bezirksanwaltschaft Zürich gegen X. und drei weitere Verwaltungsratsmitglieder der Z. Strafanzeige, weil sie ihren Pflichten gegenüber der Revisionsstelle sowie Aufforderungen der Bankenkommission zur Behebung von Missständen nicht nachgekommen seien (
Art. 46 Abs. 1 lit. 1 und m BankG
).
Die Bezirksanwaltschaft erhob einzig gegen X. Anklage. Sie beschränkte die Anklage zudem auf den Vorwurf, der Angeschuldigte habe es trotz seiner Schlüsselstellung in der Bankleitung und ungeachtet wiederholter Mahnungen anderer Verwaltungsratsmitglieder unterlassen, der Bank rechtzeitig die Unterlagen für fünf nach dem Ausland gewährte Darlehen zu verschaffen, weshalb die Revisionsstelle die betreffenden Aktiven bei den Kontrollen vom Mai und August 1965 nicht habe bewerten können; dadurch habe der Angeklagte die ihm gemäss
Art. 19 Abs. 2 BankG
obliegenden Pflichten verletzt, sei folglich in Anwendung von
Art. 46 Abs. 1 lit. 1 BankG
zu bestrafen.
Das Bezirksgericht Zürich und auf Berufung hin am 16. November 1967 auch das Obergericht des Kantons Zürich sprachen X. frei.
C.-
Die Schweizerische Bundesanwaltschaft führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts
BGE 94 IV 88 S. 90
aufzuheben und die Sache zur Bestrafung des Angeklagten an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.-
X. beantragt, die Beschwerde abzuweisen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 19 Abs. 1 BankG
und 37 ff. der Vollziehungsverordnung (BankV) hat die Revisionsstelle jeweils zu prüfen, ob die Bestimmungen des Gesetzes und die dazugehörigen Ausführungsvorschriften von der Bank beobachtet werden, ob insbesondere die Jahresrechnung nach Form und Inhalt vorschriftsgemäss erstellt ist, die Verbindlichkeiten der Bank durch die Aktiven gedeckt sind und wie es sich mit der innern Organisation der Bank, ihrer Vermögenslage, Liquidität, Zahlungsfähigkeit, Geschäftsführung usw. verhält. Um ihr diese Prüfung zu ermöglichen, hat die Bankleitung der Revisionsstelle Einsicht in die Bücher und Belege zu gewähren und ihr jede erforderliche Auskunft zu erteilen (
Art. 19 Abs. 2 BankG
). Kommen die verantwortlichen Organe der Bank ihren Pflichten gegenüber der Revisionsstelle nicht nach, so machen sie sich gemäss
Art. 46 lit. 1 BankG
strafbar. Fragen kann sich nur, ob ihre Strafbarkeit voraussetze, dass die Revisionstelle ihnen zur Vorweisung von Belegen oder Einholung von Auskünften eine Frist setze, wenn sie ihre Pflicht nicht von sich aus oder, auf besondere Aufforderung hin, nicht sogleich erfüllen.
a) Die Strafbestimmung selber schweigt sich darüber aus. Die Bundesanwaltschaft hält das nicht für einen Mangel, sondern ist der Meinung, dass die Bankleitung die zur Revision erforderlichen Unterlagen bereitzuhalten habe, da sie selber beurteilen könne, was ein Revisor zur Erfüllung seiner Aufgabe benötige. Sie dürfe sich folglich nicht darauf verlassen, dass die Revisionsstelle ihr zunächst die erforderlichen Dokumente nenne und ihr zu deren Vorweisung eine Frist setze; über ihre Pflichten dem Revisor gegenüber könne sie jedenfalls dann nicht im unklaren sein, wenn es um die elementarsten Unterlagen zur Bewertung der Aktiven gehe.
Das lässt sich für solche Unterlagen sicher sagen, nicht aber verallgemeinern. Gewiss darf eine Revision nicht verschleppt werden, sondern muss, wenn sie wirksam sein soll, ohne Verzug durchgeführt werden können. Auch werden die verantwortlichen Bankorgane gewöhnlich schon aus Erfahrung wissen, welche Bücher und Belege der Revisionsstelle vorzulegen sind, und sie
BGE 94 IV 88 S. 91
zur Verfügung halten, ohne eine besondere Aufforderung abzuwarten. Bei den vielfältigen Fragen, welche die Revisionsstelle zu prüfen hat, kann die Leitung jedoch nicht immer voraussehen, was der Revisor zur Erfüllung seines Auftrages für notwendig erachtet. Diese Möglichkeit ist umso grösser, als zahlreiche Aufgaben in das Ermessen des Revisors gestellt sind und er unter Umständen die Aktiven selbständig zu bewerten hat (
Art. 37 Abs. 2 und 39 BankV
). Gegebenenfalls hat daher die Revisionsstelle anzugeben, was sie an Unterlagen, wie Bilanzen, Verträgen, Korrespondenzen usw., für erforderlich hält.
Die Bankenkommission ist selbst nicht anderer Meinung. In ihrem Schreiben vom 28. Oktober 1963 an den Verwaltungsrat der Z. erklärte sie, dass der Revisor nötigenfalls anzugeben habe, welche Unterlagen er brauche, und dass sie im Streitfall darüber befinden wolle, ob die Begehren des Revisors begründet seien. Gleichzeitig forderte die Bankenkommission den Verwaltungsrat auf, die von der Revisionsstelle als notwendig erachteten Dokumente bereitzustellen. Dass die Frage nach der für die Revision erforderlichen Dokumentation unter Umständen offen sein kann, wird übrigens auch von der Bundesanwaltschaft eingeräumt. Trifft dies aber zu oder lässt die Bankleitung es auf die Begehren des Revisors ankommen, so ist eine Aufforderung verbunden mit einer Fristansetzung unumgänglich, wenn Unterlagen nicht unverzüglich zu erhalten sind.
b) Das entspricht auch der Natur der in
Art. 46 lit. 1 BankG
mit Strafe bedrohten Tat. Im zweiten Satzteil dieser Bestimmung geht es um Ungehorsam gegenüber der Revisionstelle. Die Strafbarkeit eines solchen Verhaltens setzt voraus, dass die Bankleitung weiss, was von ihr verlangt wird, und dass ihr, falls sie einem Verlangen des Revisors nicht umgehend nachkommt oder Folge leisten kann (weil die Unterlagen sich z.B. im Ausland befinden), Zeit und Gelegenheit gegeben, also eine angemessene Frist gesetzt wird. Würde auf diese Voraussetzungen verzichtet, so könnte ein Angeschuldigter sich leicht damit herausreden, er habe sich über die Erwartungen des Revisors oder über die Notwendigkeit der von ihm erwünschten Unterlagen keine Rechenschaft geben können. Strafverfahren wären dann oft zwecklos. Die Aufforderung des Revisors bietet zudem Gewähr dafür, dass niemand leichthin in Strafuntersuchung gezogen wird; insbesondere kann derjenige, der ihr nicht
BGE 94 IV 88 S. 92
nachkommen kann und einem Strafverfahren vorbeugen will, sich bereits innert der angesetzten Frist rechtfertigen.
Art. 21 Abs. 3 BankG
stimmt damit überein. Nach dieser Bestimmung muss der Revisor die Bankleitung unter Ansetzung einer angemessenen Frist auffordern, die Missstände zu beheben, wenn er bei der Revision Verletzungen gesetzlicher Vorschriften oder Tatsachen, welche die Sicherheit der Gläubiger gefährden, feststellt. Solche Verhältnisse liegen auch vor, wenn die zur Verfügung stehenden Unterlagen ungenügend sind, sodass der Revisor z.B. nicht beurteilen kann, ob die Verbindlichkeiten der Bank durch die Aktiven gedeckt sind oder Verluste drohen, ob die Sicherheit ihrer Gläubiger gewährleistet oder durch unvorsichtige Kreditgewährung gefährdet ist. Die Revisionsstelle kann, ausser dem Sonderfall des
Art. 21 Abs. 4 BankG
, von der Fristansetzung nur absehen, wenn die Massnahme sich als zwecklos erweist, sei es, weil Abhilfe nicht möglich ist oder weil die Bankleitung sich überhaupt weigert, einem Begehren zu entsprechen. Diesfalls hat der Revisor die Bankenkommission zu benachrichtigen, die er übrigens gemäss
Art. 21 Abs. 3 BankG
auch zu unterrichten hat, wenn die Bankleitung seiner Aufforderung innert einer angesetzten Frist nicht nachkommt. Die Bankenkommission kann dann nach
Art. 23 Abs. 3 lit. 1 BankG
auf der Behebung der Missstände ("irrégularités", "irregolarità") beharren oder die entsprechenden administrativen oder gerichtlichen Schritte einleiten, insbesondere also Strafanzeige erstatten (vgl. Komm. REIMANN, N. 10 zu Art. 21 und N. 18 ff. zu
Art. 23 BankG
).
Dass die Revisionsstellen bei fehlenden Unterlagen, die nicht sogleich erhältlich sind, der Bankleitung keine Fristen zu setzen pflegen, sondern sich mit Vorbehalten in ihren Berichten begnügen, ändert an der geltenden Regelung nichts. Wenn diese in der Praxis nicht zu befriedigen vermochte und deshalb nicht in Übung kam, so ist es Sache des Gesetzgebers, dem durch eine Änderung des Gesetzes Rechnung zu tragen; auf dem Wege freier richterlichen Rechtsfindung kann das nicht geschehen. Dagegen wäre auch mit dem Einwand nicht aufzukommen, dass die Revision der Banken privaten Institutionen überlassen ist. Der Gesetzgeber hat diese Aufgabe bewusst keinen staatlichen Organen übertragen, musste sich folglich auch Rechenschaft darüber geben, dass strafbarer Ungehorsam gegenüber privaten Revisionsstellen eine klare Aufforderung verbunden
BGE 94 IV 88 S. 93
mit einer Fristansetzung voraussetzt. Eile oder Arbeitsüberlastung entheben die Revisionsstellen nicht der Pflicht, nach der geltenden gesetzlichen Regelung zu verfahren, wenn sie bei Revisionen auf Unregelmässigkeiten stossen, ganz abgesehen davon, dass Revisoren, die "die vorgeschriebene Aufforderung an die revidierte Bank zur Durchführung entsprechender Massnahmen" vorsätzlich oder fahrlässig unterlassen, sich nach
Art. 47 lit. a BankG
strafbar machen.
2.
Im vorliegenden Falle begnügte sich der Revisor sowohl im Mai wie im August 1965, als er die allgemeine Vermögenslage und Geschäftsführung der Z. zu prüfen hatte, mit den Rügen, dass die Unterlagen für die Bewertung wichtiger Teile der Aktiven ganz oder teilweise fehlten. Nach seinen Berichten beanstandete er insbesondere, dass über die Vermögensverhältnisse verschiedener ausländischer Debitoren keine Belege vorhanden waren und dass ihm, abgesehen von Photokopien nicht oder schwer überprüfbarer Schriftstücke, zu mehreren Aktiven keine Dokumente unterbreitet wurden; er sei deshalb nicht in der Lage gewesen, die Bonität dieser Schuldner und die Deckung der betreffenden Aktiven zu beurteilen. Ähnlich äusserte er sich im Strafverfahren als Zeuge. Dass die Revisionsstelle die säumigen Bankorgane je aufgefordert habe, die fehlenden Unterlagen, die sich offenbar bei einer Bank im Ausland befanden, innert einer bestimmten Frist beizubringen, ist den Akten nicht zu entnehmen und wird auch von keiner Seite behauptet.
Der Straftatbestand des
Art. 46 lit. 1 BankG
ist daher in objektiver Hinsicht nicht erfüllt. Dass die Bankenkommission den Verwaltungsrat der Z. mit Schreiben vom 5. Juli 1965 anwies, die fehlenden Bewertungsunterlagen bis Ende Monat durch X. beschaffen zu lassen, hilft darüber nicht hinweg. Dem Angeschuldigten wird von der Anklage bloss Ungehorsam gegenüber der Revisionsstelle vorgeworfen. Die Bundesanwaltschaft beruft sich in der Beschwerde denn auch nicht auf lit. m, sondern nur auf lit. 1 von
Art. 46 BankG
. Wegen Nichtbefolgung von Anordnungen der Bankenkommission wurde X. wohl verzeigt, aber nicht angeklagt.
Bei diesem Ergebnis braucht nicht geprüft zu werden, ob die Frist, welche die Bankenkommission dem Verwaltungsrat der Z. am 5. Juli 1965 zur Beschaffung der Unterlagen setzte, angemessen war und ob der Revisionsstelle die fehlenden Dokumente
BGE 94 IV 88 S. 94
im Original vorzulege n waren oder Photokopien genügten. Offen bleiben kann auch, wie es sich mit dem Verschulden des Angeklagten verhält und ob dieser sich zur Rechtfertigung seines Verhaltens auf Gepflogenheiten von Banken im Ausland berufen dürfte.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,968 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
306c4463-7790-4ed9-9999-8a4774054e06 | Urteilskopf
102 III 140
26. Entscheid vom 18. November 1976 i.S. Bank für Handel und Effekten. | Regeste
Widerspruchsverfahren (
Art. 106 ff. SchKG
).
1. Beschwerdefrist (Erw. 1).
2. Verwirkung des Widerspruchsrechts infolge arglistiger Verzögerung der Anmeldung des Drittanspruchs beim Betreibungsamt (Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 140
BGE 102 III 140 S. 140
A.-
Gestützt auf den Arrest Nr. 88/74, den die Vereinigten Staaten von Amerika gegen Francis N. Rosenbaum erwirkt hatten, pfändete das Betreibungsamt Zürich 1 am 23. September 1974 bei der Bank für Handel und Effekten in Zürich ein Guthaben des Schuldners aus Kontokorrent im Betrage von US$ 249'706.-- sowie 113000 Aktien der "Alsco Inc., Delaware". Das Konto wie das Depot lauten auf den Namen
BGE 102 III 140 S. 141
"Agencia Industrial C. por A., Santo Domingo". Mit Schreiben vom 4. Oktober 1974 an das Betreibungsamt beanspruchte die Bank ein Retentionsrecht an den gepfändeten Werten und erklärte zudem die Verrechnung mit Forderungen gegen Rosenbaum. Ferner wies sie darauf hin, dass bis jetzt weder tatsächlich noch rechtlich abgeklärt sei, ob die auf dem gepfändeten Konto "Agencia Industrial" liegenden Werte tatsächlich dem Schuldner Rosenbaum gehörten; einiges deute darauf hin, dass dem nicht so sei. Am 11. Juli 1975 schrieb die Bank dem Betreibungsamt, auf den Namen Francis N. Rosenbaum oder auf den Namen eines Dritten, von dem sie wisse, dass er Vermögenswerte für Rosenbaum innehabe, befänden sich bei ihr keine Vermögenswerte irgendwelcher Art. Richtig sei dagegen, dass die erwähnten Werte auf den Namen "Agencia Industrial C. por A., Santo Domingo" bei ihr lagerten. Sie betone jedoch mit allem Nachdruck, dass es sich bei diesen Vermögenswerten nach ihrem Dafürhalten um Vermögen der Agencia Industrial und nicht um solches des Rosenbaum handle. Für den Fall, dass es sich dennoch um Vermögen des Rosenbaum handeln sollte, mache sie weiterhin Verrechnung geltend; eventuell beanspruche sie ein Retentionsrecht. Am 31. Oktober 1975 setzte das Betreibungsamt der Gläubigerin Frist an zur Anhebung der Widerspruchsklage gegen die Bank für Handel- und Effekten hinsichtlich des von dieser geltend gemachten Pfand- bzw. Retentionsrechts.
B.-
Mit Eingabe vom 4. Mai 1976 beschwerte sich die Bank für Handel und Effekten gegen diese Fristansetzung beim Bezirksgericht Zürich als unterer kantonaler Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs. Sie machte geltend, die Durchführung des Widerspruchsverfahrens sei in bezug auf das gepfändete Konto fehlerhaft, da sie in erster Linie die Verrechnung erklärt habe. In einer ergänzenden Beschwerdeschrift führte die Bank überdies aus, alle bei ihr gepfändeten Vermögensstücke gehörten der Agencia Industrial S. por A., Santo Domingo, deren Eigentumsansprache im Widerspruchsverfahren zuerst behandelt werden müsse. Die Fristansetzung zur Widerspruchsklage sei daher vollumfänglich aufzuheben.
Mit Entscheid vom 2. Juni 1976 trat das Bezirksgericht nicht auf die Beschwerde ein, da es sie für verspätet hielt. Ein Rekurs gegen diesen Entscheid wurde vom Obergericht des
BGE 102 III 140 S. 142
Kantons Zürich als oberer kantonaler Aufsichtsbehörde mit Beschluss vom 27. September 1976 abgewiesen.
C.-
Mit dem vorliegenden Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts beantragt die Bank für Handel und Effekten, die Fristansetzung des Betreibungsamtes vom 31. Oktober 1975 sei aufzuheben. Mit Verfügung vom 21. Oktober 1976 wurde dem Rekurs aufschiebende Wirkung erteilt.
Die Vereinigten Staaten von Amerika beantragen in ihrer Vernehmlassung die Abweisung des Rekurses.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 17 Abs. 2 SchKG
ist die Beschwerde innert 10 Tagen anzubringen, seitdem der Beschwerdeführer von der Verfügung Kenntnis erhalten hat. Die angefochtene Klagefristansetzung vom 31. Oktober 1975 wurde der Rekurrentin nicht mitgeteilt und musste ihr entgegen ihrer Ansicht auch nicht mitgeteilt werden. Indessen wurde der Vertreter der Rekurrentin vom Betreibungsamt schon mit Schreiben vom 12. November 1975 darüber informiert, dass der Gläubigerin am 31. Oktober 1975 eine zehntägige Frist zur Klageeinreichung über das von der Rekurrentin geltend gemachte Pfandrecht angesetzt worden war. Dass das Widerspruchsverfahren nur das Pfand- bzw. Retentionsrecht betraf, konnte die Rekurrentin zudem der Klageschrift der Gläubigerin im Widerspruchsprozess entnehmen. Das Doppel dieser Schrift wurde ihr zugestellt. Schliesslich hat die Rekurrentin in ihrer Beschwerdeschrift vom 4. Mai 1976 selbst ausgeführt, sie habe Ende Februar 1976 in die Akten des Widerspruchsverfahrens Einsicht genommen und bei dieser Gelegenheit bemerkt, dass das Betreibungsamt Frist zur Widerspruchsklage auch in bezug auf die Pfändungsposition 1 (Dollarguthaben) angesetzt habe; auf Grund der Einsichtnahme habe sie darauf am 23. Februar 1976 im Widerspruchsprozess ein Sistierungsgesuch gestellt mit der Begründung, vor Behandlung der Pfandansprache müsse ihre Verrechnungseinrede geprüft werden. Daraus ergibt sich, dass die Rekurrentin von der Verfügung vom 31. Oktober 1975 spätestens im Februar 1976 hinreichend Kenntnis hatte, um dagegen Beschwerde führen zu
BGE 102 III 140 S. 143
können. Es ist mutwillig, wenn sie heute behauptet, sie habe bei der damaligen Durchsicht der (bloss 7 Urkunden umfassenden) Klagebeilagen die Original-Pfändungsurkunde und die darin enthaltene Fristansetzung übersehen. Bezüglich des Verrechnungsanspruchs und des Retentionsrechts war die erst am 4. Mai 1976 eingereichte Beschwerde daher offensichtlich verspätet.
2.
Nun hat die Rekurrentin aber schon im kantonalen Verfahren geltend gemacht, das Betreibungsamt wäre verpflichtet gewesen, der Gläubigerin Frist zur Widerspruchsklage gegen die Agencia Industrial S. por A., Santo Domingo, anzusetzen, der die gepfändeten Vermögenswerte gehörten. Träfe dies zu, so hätte das Betreibungsamt eine ihm obliegende Amtspflicht nicht erfüllt, wogegen jederzeit wegen Rechtsverweigerung oder Rechtsverzögerung Beschwerde geführt werden könnte, solange die Säumnis andauert (
Art. 17 Abs. 3 SchKG
).
Indessen haben weder der Schuldner noch die Agencia Industrial beim Betreibungsamt je eine Eigentumsansprache erhoben. Die Rekurrentin selbst gab ihre Erklärungen nicht im Namen der angeblichen Ansprecherin und als deren Stellvertreterin ab. In ihrem Schreiben an das Betreibungsamt vom 4. Oktober 1974 wies sie lediglich darauf hin, es sei bis jetzt nicht abgeklärt worden, ob die gepfändeten Werte dem Schuldner oder der Agencia Industrial gehörten, und das Schreiben vom 11. Juli 1975 gibt nur ihre subjektive Meinung wieder, behauptet sie doch darin einzig, die Werte gehörten "nach ihrem Dafürhalten" der Agencia Industrial. Allerdings stellt sich die Frage, ob diese Erklärungen und der Umstand, dass die gepfändeten Vermögensstücke auf den Namen der Agencia Industrial bei der Rekurrentin lagerten, das Betreibungsamt nicht hätten veranlassen sollen, die formelle Kontoinhaberin von sich aus auf die Notwendigkeit aufmerksam zu machen, ihren allfälligen Anspruch auf das Guthaben und die Aktien rechtzeitig anzumelden (
BGE 97 III 67
).
3.
Wie es sich damit verhält, kann jedoch offen bleiben, da eine Eigentumsansprache der Agencia Industrial im heutigen Zeitpunkt auf jeden Fall verspätet wäre. Zwar sieht das Gesetz grundsätzlich keine Frist für die Anmeldung des Widerspruchs vor, doch zieht nach der Rechtsprechung eine arglistige Verzögerung der Anmeldung die Verwirkung des
BGE 102 III 140 S. 144
Rechts zur Geltendmachung der Ansprache nach sich. Der Vorwurf der arglistigen Verzögerung kann sich schon dann rechtfertigen, wenn der Dritte mit der Anmeldung seiner Ansprache ohne beachtlichen Grund längere Zeit zuwartet, obwohl ihm bewusst sein muss, dass er damit den Gang des Betreibungsverfahrens hemmt (
BGE 99 III 12
,
BGE 97 III 67
,
BGE 95 III 15
,
BGE 88 III 117
ff.). Die Verwirkung des Widerspruchsrechts durch arglistige Verzögerung kann jedoch selbstverständlich nur eintreten, wenn der Dritte von der Pfändung oder Arrestierung des Vermögensstückes, das er für sich beansprucht, hinlänglich Kenntnis erhalten hat (
BGE 97 III 64
,
BGE 88 III 117
).
Aus den eigenen Ausführungen der Rekurrentin in der von ihr ins Recht gelegten Klageantwort im Widerspruchsprozess geht hervor, dass Rosenbaum ermächtigt war, über das Konto der Agencia Industrial zu verfügen, und dass er am 11. Februar 1963 im Namen dieser Firma die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Rekurrentin unterzeichnete. Rosenbaum trat somit gegenüber der Rekurrentin als Vertreter der Agencia Industrial auf. Ferner ergibt sich aus der von der Rekurrentin im kantonalen Verfahren eingelegten Gründungsurkunde jener Gesellschaft, dass Rosenbaum zu deren Gründungsmitgliedern gehörte und Mitglied des Verwaltungsrates war. Der Sistierungsverfügung der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich vom 5. April 1973 in der Strafuntersuchung gegen die verantwortlichen Organe der Agencia Industrial lässt sich sogar entnehmen, diese Firma weise ausser Rosenbaum keine weiteren Verantwortlichen auf. Unter diesen Umständen muss sich die Agencia Industrial das Wissen Rosenbaums anrechnen lassen. Als Schuldner erhielt dieser - und damit nach dem Gesagten auch die Agencia Industrial - nun aber schon im Sommer 1974 vom Arrest und im Herbst 1974 von der Pfändung hinreichend Kenntnis, mussten ihm doch die entsprechenden Urkunden zugestellt werden. Die Agencia Industrial hätte allen Anlass gehabt, schon damals ihre Rechte an dem auf ihren Namen lautenden Konto bzw. Depot anzumelden. Als ausländischer Firma war ihr freilich eine längere Anmeldefrist zuzubilligen als einem inländischen Ansprecher (
BGE 97 III 66
/67). Indessen wusste sie aus einem auch Rosenbaum zugestellten Beschwerdeentscheid des Bezirksgerichts Zürich vom 13. Dezember 1974, dass sie ausdrücklich Widerspruch erheben musste, wenn sie die gepfändeten Vermögensstücke
BGE 102 III 140 S. 145
der Verwertung in der Zwangsvollstreckung gegen Rosenbaum entziehen wollte. Damit fehlte es an jedem beachtlichen Grund für ein weiteres Zuwarten mit der Eigentumsansprache.
Würde die Agencia Industrial ihre Ansprüche erst heute anmelden, also mehr als zwei Jahre nach der Arrestierung und Pfändung, die ihr durch Rosenbaum bekannt geworden waren, so bliebe ihr der Vorwurf der arglistigen Verzögerung zweifellos nicht erspart. Bei dieser Sachlage hätte es keinen Sinn mehr, heute vom Betreibungsamt verlangen zu wollen, es müsse die Agencia Industrial auf die Notwendigkeit einer Eigentumsansprache aufmerksam machen. Von einer Rechtsverweigerung bzw. -verzögerung, die jederzeit gerügt werden könnte, kann daher nicht die Rede sein. Im übrigen würde die Einleitung eines Widerspruchsverfahrens gegen die Agencia Industrial die angefochtene Klagefristansetzung vom 31. Oktober 1975 entgegen der Ansicht der Rekurrentin keineswegs hinfällig machen. Wird nämlich ein gepfändeter Gegenstand von mehreren Personen beansprucht, so ist das Widerspruchsverfahren in bezug auf alle Drittansprachen durchzuführen, und zwar gleichzeitig (
BGE 81 III 105
ff.). Das gilt auch dann, wenn ein Drittanspruch nur eventuell, für den Fall der Abweisung einer anderen Drittansprache, erhoben wird. Es ist Sache des Richters, in einem solchen Falle den Widerspruchsprozess über die Eventualansprache allenfalls bis zum Entscheid über den Hauptanspruch zu sistieren.
4.
Der Rekurs ist somit abzuweisen. Damit fällt die ihm zuerkannte aufschiebende Wirkung dahin.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,976 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
307008c9-03f5-452d-bd40-c23797e6fd9f | Urteilskopf
98 Ib 390
57. Urteil der II. Zivilabteilung vom 21. September 1972 i.S. S. gegen Departement des Innern des Kantons Aargau. | Regeste
Sondergut der Ehefrau.
Art. 191 Ziff. 3 ZGB
.
1. Der Registerführer hat in Anwendung von Art. 10 lit. a der Verordnung über das Güterrechtsregister die zur Eintragung angemeldeten Eheverträge nicht nur auf die Erfüllung der Formvorschriften, sondern auch auf ihre Übereinstimmung mit dem materiellen Recht zu prüfen (Erw. 1).
2. Enthält die Bestimmung von
Art. 191 Ziff. 3 ZGB
, wonach der Arbeitserwerb der Ehefrau von Gesetzes wegen Sondergut wird, zwingendes Recht? (Erw. 2). | Sachverhalt
ab Seite 391
BGE 98 Ib 390 S. 391
A.-
Die Eheleute S. lebten seit dem Eheschluss unter dem ordentlichen Güterstand der Güterverbindung. In der Folge schlossen sie jedoch einen Ehevertrag, wonach sie sich dem Güterstand der allgemeinen Gütergemeinschaft gemäss
Art. 215 ff. ZGB
unterstellten. In Ziffer II enthielt dieser Vertrag folgende Bestimmung:
"Danach vereinigen sich das Vermögen und die Einkünfte von Mann und Frau zum Gesamteigentum beider Ehegatten. Die Partner können jederzeit durch notarielle Ergänzung dieses Vertrages Sondergüter in gleicher Höhe für beide Partner bilden. Ohne entsprechende Vertragsergänzung entstehen keinerlei Sondergüter, weder durch Wertzuwachs der Liegenschaft noch durch Ersparnisse aus dem Frauenverdienst noch durch Erbgang, Schenkung, Vermächtnis oder Zuwendungen irgendwelcher anderer Art. Jeglicher Vermögenszuwachs wird also Gesamteigentum beider Partner. Wenn Zuwendungen mit Sondergutsauflage an einen Partner erfolgen sollten, so sind diese durch gewillkürtes Sondergut zugunsten des anderen Partners auszugleichen."
Dieser Vertragsbestimmung lag folgender Sachverhalt zugrunde: Der Vater des Ehemannes erklärte sich bereit, eine ihm gehörende Liegenschaft in M. beiden Ehegatten zum Vorzugspreise von Fr. 230 000.-- abzutreten. Er knüpfte diesen Verkauf jedoch an die Bedingung, dass die Ehegatten S. die oben wiedergegebene Ziffer II in ihren Ehevertrag aufnehmen. Die Ehefrau ihrerseits, welche einer gutbezahlten Erwerbstätigkeit nachgeht, erachtete es als unbillig, wenn sie die Möglichkeit hätte, aus ihrem Verdienst ein Vermögen in Form von Sondergut zu äufnen, während der Ehemann seinen gesamten Arbeitserwerb für den Unterhalt der Familie verwenden müsste.
B.-
Am 14. Februar 1972 wurde der Ehevertrag beurkundet und am 22. Februar 1972 von der Vormundschaftsbehörde M. genehmigt. Die Anmeldung zur Eintragung des Vertrages in das Güterrechtsregister wurde jedoch vom Güterrechtsregisteramt des Kantons Aargau mit Verfügung vom 21. März 1972 abgewiesen mit der Begründung, nach bisheriger Lehre und Praxis setze
Art. 191 ZGB
zwingendes Recht, das nicht durch Parteivereinbarung abgeändert werden könne. Das aus dem Arbeitserwerb der Ehefrau gebildete Spargut bleibe daher Sondergut.
BGE 98 Ib 390 S. 392
Gegen diese Verfügung reichten die Eheleute S. beim Departement des Innern des Kantons Aargau eine Beschwerde ein, die mit Verfügung vom 8. Mai 1972 abgewiesen wurde. Das Departement des Innern als kantonale Aufsichtsbehörde über das Güterrechtsregisteramt vertrat ebenfalls die Ansicht, dass
Art. 191 Ziff. 3 ZGB
zwingendes Recht enthalte, das den Schutz der Ehefrau und die Erhaltung ihrer Selbständigkeit bezwecke. In materiellrechtlich unklaren Fällen habe der Registerführer zwar die Eintragung vorzunehmen und das weitere einer allfälligen richterlichen Entscheidung zu überlassen. Ein wesentlicher Teil des vorliegenden Ehevertrages treffe jedoch eine offensichtlich rechtlich unzulässige Regelung, weshalb der Registerführer berechtigt und verpflichtet gewesen sei, die Aufnahme einer solchen Vereinbarung ins Güterrechtsregister zu verweigern.
C.-
Die Ehegatten S. erhebenVerwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Sie beantragen, die Verfügung des Departements des Innern des Kantons Aargau vom 8. Mai 1972 aufzuheben und dementsprechend das Güterrechtsregisteramt des Kantons Aargau anzuweisen, den Ehevertrag vom 14. Februar 1972 (die allgemeine Gütergemeinschaft begründend) im Güterrechtsregister einzutragen. Sollte es sich erweisen, dass die derzeitige Regelung im Ehevertrag die gesetzlichen Bestimmungen von Art. 190/191 ZGB verletze, so werde Ziffer II des Ehevertrages durch die Parteien derart abgeändert, dass der Frauenverdienst zwar grundsätzlich Sondergut bleibe, die Ehefrau sich jedoch durch diesen Ehevertrag verpflichte, dieses ihr Sondergut ins Gesamtgut zu übertragen. Für diesen Eventualfall stellen die Beschwerdeführer den Antrag, das Güterrechtsregisteramt anzuweisen, den derart ergänzten Ehevertrag ins Güterrechtsregister einzutragen.
D.-
Das Departement des Innern des Kantons Aargau beantragt die Abweisung der Beschwerde, während das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement in seiner verspätet eingereichten Vernehmlassung den Antrag stellt, die Beschwerde gutzuheissen und das Güterrechtsregisteramt des Kantons Aargau anzuweisen, die Eintragung des Ehevertrages vorzunehmen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach Art. 10 lit. a der Verordnung über das Güterrechtsregister hat der Registerführer vor der Eintragung eine Prüfung der Anmeldung vorzunehmen inbezug auf die Eintragungsfähigkeit
BGE 98 Ib 390 S. 393
der angemeldeten Tatsachen, wobei auch widerspruchsvolle und unklare Eheverträge als nicht eintragungsfähig gelten. Damit ist allerdings nicht gesagt, ob der Registerführer die zur Eintragung angemeldeten Eheverträge nur auf die Erfüllung der Formvorschriften oder auch auf ihre Übereinstimmung mit dem materiellen Recht zu prüfen habe. Die Praxis hat bisher angenommen, dass dem Registerführer auch die materiellrechtliche Prüfungspflicht obliegt (vgl. Verwaltungsentscheide der Bundesbehörden, Heft 6 Nr. 59). Es besteht kein Anlass, von dieser Praxis abzuweichen. Offensichtlich mit dem ZGB in Widerspruch stehende Eheverträge sind demnach nicht in das Güterrechtsregister einzutragen (EGGER, N. 13 zu Art. 179 und N. 9 zu
Art. 248 ZGB
). Dies ergibt sich indirekt auch aus der Publizitätswirkung gegenüber Dritten, die dem Güterrechtsregister nach
Art. 248 ZGB
zukommt. Der gutgläubige Dritte soll sich auf die Eintragung verlassen können (Verwaltungsentscheide der Bundesbehörden, Heft 13 Nr. 23).
Der von den Beschwerdeführern zur Eintragung angemeldete Ehevertrag ist weder unklar noch widerspruchsvoll; der Wille der Vertragsparteien geht aus ihm deutlich hervor. Es stellt sich daher nur die Frage, ob sein Inhalt zwingendes Recht verletze, das der Registerführer von Amtes wegen zu beachten hat.
2.
Die im vorliegenden Ehevertrag getroffene, umstrittene Regelung, wonach ohne Vertragsergänzung keinerlei Sondergüter entstehen sollen und insbesondere der Verdienst der Ehefrau in das Gesamtgut fallen soll, widerspricht
Art. 191 Ziff. 3 ZGB
, welcher vorsieht, dass der Erwerb der Ehefrau aus selbständiger Arbeit kraft Gesetzes Sondergut ist. Enthält diese Bestimmung zwingendes Recht, so hat der Registerführer die Eintragung des Ehevertrages in das Güterrechtsregister mit Recht abgelehnt.
Art. 191 ZGB
befindet sich im Abschnitt "Allgemeine Vorschriften" zum Güterrecht der Ehegatten, welcher die Art. 178-193 umfasst. Er gilt daher für alle Güterstände in gleicher Weise (GMÜR, N. 1 zu
Art. 190 ZGB
und EGGER, N. 1 zu
Art. 191 ZGB
). Der in der Vernehmlassung des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements enthaltene Hinweis, dass die zwingende Ausgestaltung von
Art. 191 Ziff. 3 ZGB
bei der Gesetzesberatung nur im Hinblick auf den Güterstand der Güterverbindung vertreten worden sei, bei der Gütergemeinschaft
BGE 98 Ib 390 S. 394
hingegen kein zwingendes Bedürfnis bestehe, die Vertragsfreiheit in diesem Sinne einzuschränken, geht somit fehl.
In der Literatur wird mehrheitlich die Ansicht vertreten,
Art. 191 ZGB
sei zwingender Natur. EGGER (N. 1 zu
Art. 191 ZGB
) ist der Auffassung, dass kein Ehegatte auf die Sondergutseigenschaft der in
Art. 191 ZGB
aufgeführten Vermögenswerte verzichten könne, weder im voraus noch solange die tatsächlichen Voraussetzungen für die Sondergutseigenschaft bestehen. In ROSSEL/MENTHA, Manuel du Droit Civil Suisse, Bd. I, S. 335, wird
Art. 191 ZGB
als zwingendes Recht bezeichnet. Auch GMÜR (N. 4 zu den Vorbemerkungen zu
Art. 178-193 ZGB
) scheint eher anzunehmen, dass die Vorschriften über das gesetzliche Sondergut zwingend gestaltet worden sind. Die Stellungnahme im Kommentar LEMP ist hingegen nicht eindeutig. Inbezug auf die Güterverbindung wird ausgeführt, es sei nicht gestattet, gesetzliches Sondergut, das erst in Zukunft zu erwerben sein werde, zum ehelichen Vermögen zu schlagen, wohl aber dürfe vorhandenes Sondergut vertraglich diesem Vermögen zugewiesen werden (LEMP, N. 23 zu
Art. 179 ZGB
). Bezüglich der Gütergemeinschaft wird festgehalten, vorhandenes Sondergut könne ehevertraglich in das Gesamtgut übergeführt werden (LEMP, N. 25 zu
Art. 179 ZGB
). Aus diesen Kommentarstellen könnte geschlossen werden, dass nach der Auffassung von LEMP zwar bereits vorhandenes gesetzliches Sondergut durch Ehevertrag in das eheliche Vermögen oder in das Gesamtgut übertragen, dass aber nicht zum vornherein auf die Entstehung von gesetzlichem Sondergut ehevertraglich verzichtet werden dürfe. An anderer Stelle wird hingegen allgemein die Zuweisung des Erwerbes der Ehefrau aus selbständiger Arbeit (
Art. 191 Ziff. 3 ZGB
) durch Ehevertrag in das eingebrachte Frauengut oder in das Gesamtgut als zulässig erklärt (LEMP, N. 5 zu Art. 191 und N. 8 und 13 zu
Art. 239 ZGB
).
Art. 191 Ziff. 3 ZGB
dient dem Zweck, der Ehefrau eine relative finanzielle Unabhängigkeit und Sicherung zu verleihen. Es soll damit die Rechtsstellung der verheirateten Frau geschützt werden. Diese Bestimmung wurde hauptsächlich im Interesse der vermögenslosen Frauen der unteren Volksschichten geschaffen, um sie von der finanziellen Hörigkeit gegenüber ihrem Ehemann zu befreien (GMÜR, N. 3 zu
Art. 190 ZGB
und N. 21 zu
Art. 191 ZGB
). Dass die Ehefrau über ihren Arbeitserwerb selbständig verfügen kann, entspricht sowohl ihren
BGE 98 Ib 390 S. 395
Interessen als auch denjenigen der ehelichen Gemeinschaft (EGGER, N. 14 zu
Art. 191 ZGB
). Dieser Zweckgedanke sowie auch die angeführten Lehrmeinungen und die systematische Stellung von Art. 191 im Gesetz machen deutlich, dass
Art. 191 Ziff. 3 ZGB
zwingendes Recht enthalten muss. Die Verpflichtung der Ehefrau, ihren Arbeitserwerb für alle Zeiten in das Gesamtgut fliessen zu lassen, bedeutet einen zu weitgehenden Eingriff in ihre durch
Art. 191 ZGB
geschützte Rechtsstellung. Im vorliegenden Fall machen die Beschwerdeführer zwar geltend, dass die Ehefrau als Gegenleistung für ihren Verzicht auf Sondergut Anteil an der ins Gesamtgut fallenden, vom Vater des Ehemannes den Ehegatten zu einem Vorzugspreis überlassenen Liegenschaft haben soll. Diese Tatsache vermag jedoch am zwingenden Charakter von
Art. 191 Ziff. 3 ZGB
nichts zu ändern. Man kann sich fragen, ob die von den Beschwerdeführern getroffene Regelung nicht einen neuen, im Gesetz nicht vorgesehenen Güterstand, nämlich eine Gütergemeinschaft ohne Sondergut, schaffe, was gegen
Art. 179 Abs. 2 ZGB
verstossen würde, wonach zum Inhalt des Ehevertrags nur einer der im Gesetz enthaltenen Güterstände gewählt werden darf.
Aus allen diesen Gründen ist es nicht zulässig, die Entstehung von gesetzlichem Sondergut zum vorneherein ehevertraglich auszuschliessen. Richtig ist, dass die Ehefrau über ihr vorhandenes Sondergut frei verfügen und es daher auch ihrem Ehemann zuwenden darf (LEMP, N. 8 zu
Art. 192 ZGB
). Indessen besteht ein grundlegender Unterschied zwischen solchen Verfügungsgeschäften und der Verpflichtung der Ehefrau, auch in Zukunft auf die Anwendung von
Art. 191 Ziff. 3 ZGB
zu verzichten, was von den Beschwerdeführern angestrebt wird.
Auch der Hinweis in der Beschwerdeschrift auf
Art. 192 Abs. 2 ZGB
, wonach der Ehemann von der Ehefrau verlangen kann, dass sie an die ehelichen Lasten aus ihrem Arbeitserwerb einen angemessenen Beitrag leiste, schlägt nicht durch. Die Beschwerdeführer leiten aus dieser Bestimmung ab, dass die Ehefrau, welche nötigenfalls vom Richter verpflichtet werden kann, ihren gesamten Arbeitserwerb für den Unterhalt der Familie zu verwenden, auch freiwillig eine solche Verpflichtung eingehen dürfe. Indessen hat die Ehefrau ihren Verdienst nur soweit erforderlich für die Bedürfnisse des Haushalts einzusetzen. Im vorliegenden Fall wird es kaum nötig sein, dass die
BGE 98 Ib 390 S. 396
Ehefrau ihren ganzen Erwerb für ihre Familie verwenden muss, da sie, wie sie selber zugibt, einer sehr gut bezahlten Arbeit nachgeht. Was in der Beschwerdeschrift sonst noch vorgebracht wird, ist ebenfalls nicht stichhaltig.
3.
Für den Fall, dass der Hauptantrag abgelehnt werden müsste, erklären sich die Beschwerdeführer bereit, den Ehevertrag in dem Sinne abzuändern, dass der Frauenverdienst zwar grundsätzlich Sondergut bleibe, die Ehefrau sich aber durch diesen Vertrag verpflichte, ihr Sondergut ins Gesamtgut zu übertragen. Dieser Eventualantrag kann nicht geschützt werden, weil eine solche Vertragsbestimmung ebenfalls einer unzulässigen Einschränkung der Verfügungsbefugnisse der Ehefrau über ihr Sondergut gleichkäme. Könnte sich die Ehefrau verpflichten, sämtliches ihr in Zukunft gestützt auf
Art. 191 Ziff. 3 ZGB
anfallendes Sondergut in das Gesamtgut zu übertragen, hätte dies praktisch die gleiche Wirkung, wie wenn sie von vorneherein auf die Anwendung von
Art. 191 Ziff. 3 ZGB
verzichtet hätte.
Der Registerführer des Güterrechtsregisteramts des Kantons Aargau hat somit die Anmeldung der Beschwerdeführer zur Eintragung des abgeschlossenen Ehevertrages mit Recht abgewiesen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen und der Entscheid des Departements des Innern des Kantons Aargau vom 8. Mai 1972 bestätigt. | public_law | nan | de | 1,972 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
3071cb74-93fd-4f4f-b206-60c1ed2e14b1 | Urteilskopf
135 III 433
65. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen B. (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_398/2007 vom 23. April 2009 | Regeste
Art. 160 Abs. 1 OR
; Inhalt der Konventionalstrafe; Bestimmtheit der strafbewehrten Pflichten.
Als Konventionalstrafe kann sowohl eine positive Leistung als auch ein Rechtsverlust vereinbart werden, z.B. die Reduktion einer Kaufpreisforderung (Änderung der Rechtsprechung; E. 3).
Das strafrechtliche Bestimmtheitsgebot findet bei der Umschreibung der strafbewehrten Pflichten keine Anwendung; Generalklauseln, nach denen für jede Vertragsverletzung eine Strafe geschuldet ist, sind zulässig (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 434
BGE 135 III 433 S. 434
A.
A.a
B. (Beschwerdegegner) führte über Jahrzehnte eine zahnärztliche Praxis in Zürich. Im Hinblick auf die Aufgabe seiner Berufstätigkeit schloss er am 31. Dezember 1999 mit A. (Beschwerdeführerin) einen Praxisübernahmevertrag ab, mit dem er sich zur Übertragung seiner Praxis einschliesslich der gesamten Patientenkartei (Ziff. 5 Abs. 1 des Vertrags) verpflichtete.
A.b
Im Rahmen der Praxisübergabe kam es zu Differenzen zwischen den Parteien, insbesondere wegen angeblich negativer Äusserungen des Beschwerdegegners über die Beschwerdeführerin gegenüber Patienten. Infolgedessen modifizierten die Parteien am 19. Juli 2001 den ursprünglichen Praxisübernahmevertrag mit einer Änderungsvereinbarung, deren Ziffern 3.1 und 3.2 wie folgt lauten:
"3.1 In Abänderung von Ziff. 3 des Kaufvertrages vereinbaren die Parteien als Restzahlung aus der Praxisübernahme für die Jahre 2000 und 2001 den Betrag von CHF 690'000.-, zahlbar in zwei Raten wie folgt: CHF 350'000.- bis spätestens am 30. Juli 2001; CHF 340'000.- bis spätestens 28. Februar 2002.
3.2 Diese Zahlung steht unter der Bedingung, dass sich beide Parteien getreu und vertragsgemäss verhalten.
Insbesondere wird Dr. B. im Sinne von Ziff. 5 des Kaufvertrages dafür besorgt sein, dass die von ihm behandelten Patienten bei Dr. A.
BGE 135 III 433 S. 435
eingeführt und von dieser weiter behandelt werden. Er wird sich jeglicher Abwerbung enthalten.
Beide Parteien verpflichten sich, sich jeglicher Kritik an der Person oder an der Arbeit der anderen Partei zu enthalten.
Dr. A. dankt Dr. B. für die geleistete Arbeit und sichert zu, die übernommenen Patienten fachgerecht weiterzubehandeln."
Die erste Rate von Fr. 350'000.- bezahlte die Beschwerdeführerin fristgerecht am 30. Juli 2001.
A.c
In der Folge ergaben sich jedoch weitere Differenzen zwischen den Parteien, namentlich bezüglich der Frage, ob der Beschwerdegegner der Beschwerdeführerin sämtliche Patientendaten ordnungsgemäss übergeben habe. Mit Schreiben vom 9. Oktober 2001 setzte die Beschwerdeführerin dem Beschwerdegegner Frist bis am 17. Oktober 2001, um unter anderem alle Patientenkarten und alle vom Computer heruntergeladenen Dateien in die Praxis zurückzubringen. Der Beschwerdegegner brachte hierauf einen Teil der zurückbehaltenen Patientenkarten zurück, entfernte im gleichen Zug jedoch die Datenbank-Software "C." vom Computer der Beschwerdeführerin.
Daraufhin teilte ihm die Beschwerdeführerin mit, er habe nicht getreu und vertragsgemäss gehandelt, weshalb die Bedingungen für die zweite Zahlung zur Zeit nicht erfüllt seien. Sie bestehe auf der vollständigen Rückgabe aller Sachen, namentlich der Datenbank-Software sowie noch fehlender Patientenunterlagen.
Im Januar 2002 liess der Beschwerdegegner der Beschwerdeführerin eine Backup-Kopie der Datenbank-Software "C." zukommen.
Die zweite Kaufpreisrate in der Höhe von Fr. 340'000.-, die gemäss der Vereinbarung vom 19. Juli 2001 am 28. Februar 2002 fällig geworden wäre, bezahlte die Beschwerdeführerin nicht.
B.
B.a
Am 20. Juni 2002 klagte der Beschwerdegegner gegen die Beschwerdeführerin beim Bezirksgericht Zürich auf Zahlung der ausstehenden Kaufpreisrate nebst Zins sowie Betreibungskosten. Mit Urteil vom 7. April 2006 wies das Bezirksgericht die Klage ab.
B.b
Dagegen erhob der Beschwerdegegner Berufung beim Obergericht des Kantons Zürich mit dem Antrag, das Urteil des Bezirksgerichts sei aufzuheben und die Klage sei gutzuheissen. Mit Urteil vom 21. August 2007 hiess das Obergericht die Klage gut und verurteilte die Beschwerdeführerin zur Zahlung von Fr. 340'000.- nebst Zins.
BGE 135 III 433 S. 436
Das Obergericht kam zum Schluss, dass Ziff. 3.2 Abs. 1 der Vereinbarung vom 19. Juli 2001 entgegen der Auffassung der ersten Instanz und der Beschwerdeführerin die Pflicht zur Zahlung der letzten Kaufpreisrate nicht beeinträchtige. Diese Klausel enthalte weder eine auflösende Bedingung noch eine wirksame Vereinbarung einer Konventionalstrafe. Zudem habe der Beschwerdegegner den Vertrag mit der Beschwerdeführerin nicht verletzt.
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 1. Oktober 2007 beantragt die Beschwerdeführerin dem Bundesgericht, es sei das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich aufzuheben und die Klage abzuweisen. Eventualiter sei die Sache zu neuem Entscheid an das Obergericht zurückzuweisen.
Die Beschwerdegegnerin schliesst in ihrer Vernehmlassung auf Abweisung der Beschwerde. Das Obergericht verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut, hebt das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 21. August 2007 auf und weist die Sache zur Ergänzung des Sachverhalts und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Die Beschwerdeführerin beanstandet die Erwägung der Vorinstanz, dass Ziff. 3.2 Abs. 1 der Vereinbarung vom 19. Juli 2001 schon nur deshalb keine Resolutivbedingung enthalten könne, weil getreues und vertragsgemässes Verhalten nicht zum Gegenstand einer Bedingung gemacht werden könne. Sie rügt, damit würden die Vertragsinhaltsfreiheit (
Art. 19 Abs. 1 OR
) sowie die Normen des Bedingungsrechts (
Art. 151 ff. OR
) verletzt.
3.1
Bedingt ist ein Vertrag, wenn seine Wirksamkeit oder einzelne seiner Wirkungen von einem nach den Vorstellungen der Parteien ungewissen zukünftigen Ereignis abhängen, wenn die Verpflichtung des Schuldners im Grundsatz und nicht bloss hinsichtlich des Erfüllungszeitpunkts noch ungewiss ist (
Art. 151 Abs. 1 OR
; vgl.
BGE 122 III 10
E. 4b S. 15 f.). Zum Gegenstand der Bedingung können sowohl vom Willen der Parteien unabhängige als auch davon abhängige Ereignisse gemacht werden. Im ersten Fall spricht man von kasuellen Bedingungen, im letzteren von Potestativbedingungen (statt aller HEINRICH HONSELL, in: OR, Art. 1-529, Kurzkommentar;
ders
. [Hrsg.], 2008, N. 2 zu
Art. 151 OR
). Weist die Bedingung sowohl
BGE 135 III 433 S. 437
potestative als auch kasuelle Elemente auf, ist sie gemischt ("condition mixte";
BGE 41 II 132
E. 2 S. 135).
Auch das vertragsgemässe Verhalten kann als willensabhängiges Ereignis zum Gegenstand einer Potestativbedingung gemacht werden. Vertragsgemässes Verhalten heisst Unterlassen vertragswidrigen Verhaltens. Ist das Leistungsversprechen des Schuldners aber vom Eintritt der ungewissen Tatsache abhängig, dass dieser die Hauptleistung nicht, schlecht oder spät erbringt, handelt es sich dabei um eine Konventionalstrafe (vgl.
BGE 122 III 420
E. 2a S. 422; BERNHARD BERGER, Allgemeines Schuldrecht, 2008, Rz. 1779). Die Funktion eines solchermassen bedingten Leistungsversprechens besteht primär darin, das Interesse der Gläubigerin an der Vertragsdurchführung zu sichern (ALFRED KOLLER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 3. Aufl. 2009, § 81 Rz. 15; MICHEL MOOSER, in: Commentaire romand, Code des obligations, Bd. I, 2003, N. 2 zu
Art. 160 OR
; PIERRE TERCIER, Le droit des obligations, 3. Aufl. 2004, Rz. 1255; vgl. auch Art. 1226 des französischen Code civil: "La clause pénale est celle par laquelle une personne,
pour assurer l'exécution d'une convention
, s'engage à quelque chose en cas d'inexécution"). Der Schuldner soll mithin in verstärktem Masse zur Vertragstreue angehalten werden (BERNHARD BERGER, a.a.O., Rz. 1780). Zudem verbessert die Konventionalstrafe die Rechtsstellung der Gläubigerin insofern, als sie vom Schadensnachweis befreit wird. Denn die Konventionalstrafe ist ohne gegenteilige Abrede auch dann verfallen, wenn der Gläubigerin kein Schaden entstanden ist (vgl.
Art. 161 Abs. 1 OR
;
BGE 122 III 420
E. 2a S. 422).
3.2
Die Auffassung der Beschwerdeführerin, dass entgegen den Ausführungen der Vorinstanz auch vertragsgemässes Verhalten, d.h. das Unterlassen einer Vertragsverletzung zum Gegenstand einer (Potestativ-)Bedingung gemacht werden kann, trifft grundsätzlich zu. Allerdings finden nach dem Gesagten auf solchermassen bedingte Leistungsversprechen nicht die
Art. 151 ff. OR
Anwendung, sondern die Regeln über die Konventionalstrafe.
Die Beschwerdeführerin macht unter Hinweis auf
BGE 80 II 123
E. 3 freilich geltend, dass Ziff. 3.2 Abs. 1 der Vereinbarung vom 19. Juli 2001, wonach die Zahlung des Restkaufpreises unter der Bedingung des getreuen und vertragsgemässen Parteiverhaltens steht, schon nur deshalb keine Konventionalstrafe regeln könne, weil darin keine Pflicht zu einer positiven Leistung vereinbart werde, sondern ein Verlust von Ansprüchen.
BGE 135 III 433 S. 438
3.3
Das Bundesgericht hat in dem von der Beschwerdeführerin angerufenen Entscheid die statutarisch vorgesehene Verwirkung des Rentenanspruchs gegen eine Pensionskasse bei Verletzung von Mitgliederpflichten nicht als Konventionalstrafe qualifiziert mit der Begründung, dass das Versprechen einer (positiven) Leistung für eine Konventionalstrafe begriffswesentlich sei (
BGE 80 II 123
E. 3 S. 132).
Dieser Rechtsprechung ist in der Lehre verbreitet Kritik erwachsen. Ein Teil der Lehre hält es für unerheblich, ob die Strafleistung in einem Geldtransfer oder einem Rechtsverlust besteht; entscheidend sei die wirtschaftliche Gleichwertigkeit (HANS MICHAEL RIEMER, Konventionalstrafen in Gestalt von Verfall- oder Verwirkungsklauseln, in: Hundert Jahre Schweizerisches Obligationenrecht, 1982, S. 450 f.). Wirtschaftlich entspreche das Versprechen einer bestimmten Geldsumme einem Verzicht auf die gleiche Summe (PIERRE ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, 2. Aufl. 1997, S. 862; GASPARD COUCHEPIN, La clause pénale, 2008, Rz. 984; EUGEN BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl. 1989, S. 522 f., Fn. 6 f.). Die drohende Verwirkung von Rechten könne die Funktion der Gläubigersicherung ebenso wahrnehmen wie eine drohende Zahlungspflicht (GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 9. Aufl. 2008, Bd. II, Rz. 3790; COUCHEPIN, a.a.O. Rz. 984). Zudem spreche gerade der Zweck von
Art. 163 Abs. 3 OR
, wonach der Richter übermässig hohe Konventionalstrafen nach seinem Ermessen herabzusetzen hat, für eine Gleichbehandlung; denn es sei nicht einzusehen, weshalb ein Schuldner nur im Falle eines positiven Leistungsversprechens und nicht auch bei der Übernahme eines Rechtsnachteils vor unverhältnismässiger Härte geschützt sein solle (CLAIRE HUGUENIN, Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 3. Aufl. 2008, Rz. 1209). Schliesslich sehen einige Autoren gerade in der Reduktion eines Kaufpreises einen Anwendungsfall einer Konventionalstrafe (ENGEL, a.a.O., S. 862; BUCHER, a.a.O., S. 523, Fn. 7; HERMANN BECKER, Berner Kommentar, 1913, N. 3 zu
Art. 160 OR
). Dies entspricht zudem auch der Rechtslage in benachbarten Rechtsordnungen (für das italienische Recht vgl. die Urteile der italienischen Corte di Cassazione vom 7. Juni 1966, Ziff. 1489 und vom 8. August 1962, Ziff. 2454, wonach Gegenstand einer Konventionalstrafe ein Verlust von Rechten ["decadenza di diritti"] bzw. eine Befreiung des Gläubigers von einer Schuld gegenüber dem Schuldner der Konventionalstrafe ["liberazione del creditore da un proprio debito"] sein könne; Gleiches gilt im deutschen
BGE 135 III 433 S. 439
Recht: vgl. statt aller PETER GOTTWALD, in: Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Bd. 2, 5. Aufl. 2007, N. 27 ff. vor § 339 BGB, N. 1 zu § 343 BGB). Weiter wird in der schweizerischen Literatur auch vertreten, dass auf einen Rechtsverlust, der an einen Nichterfüllungstatbestand geknüpft ist, die Bestimmungen über die Konventionalstrafe zwar nicht direkt, aber immerhin analog Anwendung finden (KOLLER, a.a.O., § 81 Rz. 6; ROLAND BENTELE, Die Konventionalstrafe nach
Art. 160-163 OR
, 1994, S. 131 ff.; MEHMET ERDEM, La clause pénale, 2006, S. 42).
3.4
Die Einwände der nahezu einhelligen Lehre gegen die seit mehr als 50 Jahren nicht mehr bestätigte Rechtsprechung überzeugen. Eine Konventionalstrafe kann sowohl in einer Vermehrung der Passiven wie auch in einer Verminderung der Aktiven bestehen. Somit sind auf einen Forderungsverlust, der an einen Nichterfüllungstatbestand geknüpft ist, die Bestimmungen über die Konventionalstrafe anwendbar. Dies bedeutet insbesondere, dass die Höhe des Forderungsverlustes der richterlichen Herabsetzung gemäss
Art. 163 Abs. 3 OR
untersteht, sofern sie sich als übermässig erweist.
3.5
Die Vorinstanz ist zutreffend zum Schluss gelangt, dass die
Art. 151 ff. OR
über die Bedingungen auf Ziff. 3.2 Abs. 1 der Vereinbarung vom 19. Juli 2001 keine Anwendung finden, und hat zu Recht geprüft, ob die Klausel die Voraussetzungen einer wirksamen Konventionalstrafe aufweist.
4.
Für den Fall, dass auf die Klausel von Ziff. 3.2 Abs. 1 der Vereinbarung vom 19. Juli 2001 die Bestimmungen über die Konventionalstrafe Anwendung finden, macht die Beschwerdeführerin geltend, die Strafabrede sei entgegen der Auffassung der Vorinstanz gültig.
4.1
Die Vorinstanz kam zum Schluss, dass eine Strafabrede in Anlehnung an den Grundsatz
nulla poena sine lege
so klar zu formulieren sei, dass dem Pflichtigen die Folgen seines vertragswidrigen Verhaltens ohne weiteres klar seien. Die Klausel gemäss Ziff. 3.2 Abs. 1 der Vereinbarung vom 19. Juli 2001 genüge diesen Anforderungen jedoch in mehrfacher Hinsicht nicht: Zum einen werde darin das Wort "Konventionalstrafe" nicht verwendet; zum anderen sei die Verpflichtung, sich "getreu und vertragsgemäss" zu verhalten, zu allgemein, um Grundlage einer Vertragsstrafe zu bilden.
4.2
Eine Konventionalstrafe ist zwar eine Sanktion für ein vertragswidriges Verhalten; mit einer Strafe für kriminelles Unrecht ist sie
BGE 135 III 433 S. 440
aber nicht vergleichbar. Das Prinzip
nulla poena sine lege
, das dem Strafanspruch des Staates Schranken setzt, findet auf autonom gestaltete Rechtsverhältnisse zwischen Privaten keine Anwendung. Es steht vielmehr im Belieben der Parteien, wie sie das Verhalten, welches sie mit Vertragsstrafe bewehren wollen, umschreiben. Sie können namentlich auch Generalklauseln vereinbaren, nach denen Strafe für jede vertragliche Pflichtverletzung geschuldet ist, um so einen allgemeinen Druck in Richtung vertragskonformes Verhalten zu erzeugen (vgl. BENTELE, a.a.O., S. 45; ERDEM, a.a.O., S. 63; weiter auch STAUDINGER/RIEBLE, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Stand: Mai 2004, N. 85 vor § 339 BGB). Die Auslegung solcher Generalklauseln richtet sich nach
Art. 18 OR
(vgl. dazu
BGE 132 III 24
E. 4 S. 27 f. mit Hinweisen).
4.3
Ziff. 3.2 Abs. 1 der Vereinbarung vom 19. Juli 2001 stellt die Zahlung der letzten beiden Kaufpreisraten unter die Bedingung des "getreuen und vertragsgemässen" Verhaltens "beide[r] Parteien". Obwohl diese Klausel nach ihrem Wortlaut auf das vertragsgemässe Verhalten beider Parteien hinwirken soll, sanktioniert sie letztlich nur eine Vertragsverletzung des Verkäufers; denn nur dieser wird in seinem Vermögen getroffen, wenn die Zahlung der letzten beiden Kaufpreisraten wegen vertragswidrigen Verhaltens entfällt. Aus dem systematischen Zusammenhang von Ziff. 3.2, namentlich aus deren Abs. 2, der auf Ziff. 5 des ursprünglichen Praxisübernahmevertrages vom 19. März 1999 verweist, ergibt sich denn auch, dass die Klausel in erster Linie auf die Sicherung der Vertragstreue des Beschwerdegegners abzielt. Danach wird der Beschwerdeführerin ohne Schadensnachweis ein Teil des Kaufpreises erlassen, wenn der Beschwerdegegner namentlich seine Pflicht zur Übertragung des Patientenstammes und der Praxiseinrichtung sowie die Pflicht zur Einführung der Patienten bei der Beschwerdeführerin verletzt. Ziff. 3.2 Abs. 1 weist somit die typischen Funktionen einer Konventionalstrafe auf, welche das vertragsgemässe Verhalten des Verkäufers absichert. Dass sie nicht ausdrücklich als solche bezeichnet wurde, schadet nichts (
Art. 18 Abs. 1 OR
). Aus dem systematischen Zusammenhang der Klausel lässt sich ohne weiteres der Pflichtenkreis erschliessen, den die Parteien mit einer Vertragsstrafe bewehrt haben. Gründe, an der Wirksamkeit der Strafabrede zu zweifeln, sind nicht ersichtlich.
4.4
Die Beschwerde erweist sich damit insoweit als begründet, als die Vorinstanz der Ziff. 3.2 Abs. 1 der Vereinbarung vom 19. Juli
BGE 135 III 433 S. 441
2001 die Wirksamkeit wegen angeblich fehlender Bestimmtheit des strafauslösenden Verhaltens bzw. mangels ausdrücklicher Bezeichnung als Konventionalstrafe versagt hat. | null | nan | de | 2,009 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
3074a7ac-896f-4589-ae70-9e575b594607 | Urteilskopf
108 II 381
73. Urteil der II. Zivilabteilung vom 16. September 1982 i.S. X. gegen X. (Berufung) | Regeste
Forderungsklage einer verheirateten Frau aus eingebrachtem Gut während der Rechtshängigkeit des Scheidungsprozesses; sachliche Zuständigkeit.
1. Zulässigkeit der Berufung gemäss
Art. 49 OG
gegen einen selbständigen Vorentscheid über die Zuständigkeit (E. 1).
2. Für die Beurteilung einer Forderung aus eingebrachtem Gut, die eine verheiratete Frau während der Rechtshängigkeit des Ehescheidungsprozesses gegenüber dem Ehemann gerichtlich geltend macht, ist ausschliesslich der Scheidungsrichter zuständig. Wurde die Forderungsklage bei einem unzuständigen Gericht eingereicht und ist der Scheidungsprozess in der Zwischenzeit abgeschlossen worden, so ist ein Nachverfahren zum Scheidungsprozess durchzuführen (E. 2-4). | Sachverhalt
ab Seite 382
BGE 108 II 381 S. 382
Während der Hängigkeit des Ehescheidungsprozesses erhob A. X.-Y. beim Bezirksgericht am Wohnort ihres Ehemannes gegen diesen eine Forderungsklage. Sie verlangte von ihm die Bezahlung eines Betrages von Fr. 37'331.80 nebst Zins zu 5% seit 25. Mai 1978. Nach der Darstellung der Klägerin handelt es sich bei dieser Forderung um einen von ihr geerbten restlichen Honoraranspruch, der ihrem 1976 verstorbenen Vater gegenüber dem Beklagten aus Architekturauftrag zugestanden habe; der Beklagte habe seinerzeit seinen Schwiegervater mit der Erstellung eines Ferienhauses beauftragt; daraus habe noch eine restliche Honorarforderung in der eingeklagten Höhe resultiert, auf welche die Klägerin als Universalerbin nie verzichtet habe. Der Beklagte widersetzte sich der Klage und machte zudem geltend, diese sei nicht zulässig.
Mit Beschluss vom 11. November 1981 wies das Bezirksgericht die Klage mit der Begründung von der Hand, dass ihr das Zwangsvollstreckungsverbot unter Ehegatten gemäss
Art. 173 Abs. 1 ZGB
entgegenstehe. Das Obergericht hiess am 2. Februar 1982 einen Rekurs der Klägerin gegen diesen Beschluss gut. Es hob den angefochtenen Entscheid auf und wies das Bezirksgericht an, den Prozess materiell zu behandeln.
Dagegen hat der Beklagte Berufung an das Bundesgericht erhoben. Er stellt den Antrag, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und es sei auf die Klage nicht einzutreten. Die Klägerin beantragt die Abweisung der Berufung und die Bestätigung des obergerichtlichen Entscheides.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Beklagte leitet die Zulässigkeit der Berufung aus
Art. 50 Abs. 1 OG
ab, wonach gegen materielle selbständige Vor- oder Zwischenentscheide ausnahmsweise die Berufung zulässig ist, wenn dadurch sofort ein Endentscheid herbeigeführt und ein so bedeutender Aufwand an Zeit und Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren erspart werden kann, dass die gesonderte Anrufung des Bundesgerichts gerechtfertigt erscheint. Es kann jedoch offen gelassen werden, ob die Voraussetzungen dieser Bestimmung im vorliegenden Fall erfüllt sind. Nach
Art. 49 OG
ist nämlich die Berufung an das Bundesgericht gegen selbständige Vor- oder Zwischenentscheide über die Zuständigkeit zulässig, wenn wie hier eine Verletzung bundesrechtlicher Bestimmungen über die sachliche oder örtliche Zuständigkeit gerügt wird. Der Beklagte macht
BGE 108 II 381 S. 383
geltend, für die Beurteilung der von der Klägerin eingeklagten Forderung sei auf Grund des Bundesrechts nur der Scheidungsrichter zuständig. Damit rügt er die Verletzung einer bundesrechtlichen Vorschrift über die sachliche Zuständigkeit. Die Berufung ist daher nach
Art. 49 OG
zulässig. Nicht mehr streitig ist, dass das Verbot der Zwangsvollstreckung unter Ehegatten gemäss
Art. 173 Abs. 1 ZGB
der gerichtlichen Belangung des Beklagten nicht entgegensteht.
2.
Auszugehen ist davon, dass die Parteien unter dem Güterstand der Güterverbindung lebten. Die Vorinstanz hat zutreffend angenommen, dass es sich bei der eingeklagten Forderung um eingebrachtes Gut der Klägerin handle. Nach
Art. 195 Abs. 1 ZGB
ist eingebrachtes Gut der Ehefrau und bleibt ihr Eigentum, was ihr während der Ehe infolge von Erbgang oder auf andere Weise unentgeltlich zufällt. Dem Ehemann steht daran die Verwaltung und Nutzung zu (Art. 200 Abs. 1 und 201 Abs. 1 ZGB). Eine von der Ehefrau in die Ehe eingebrachte Forderung gegen den Ehemann geht indessen nicht etwa infolge Vereinigung unter, weil diesem Verwaltung und Nutzung daran zusteht (LEMP, N. 10 zu
Art. 195 ZGB
mit Hinweisen). Das Nutzungsrecht des Mannes führt einzig dazu, dass die Forderung während der Dauer der Nutzung unverzinslich ist (LEMP, N. 11 zu
Art. 201 ZGB
mit Hinweisen). Kontrovers ist, ob Geldforderungen der Ehefrau gegen den Mann sich mit dem Einbringen oder - im Falle noch nicht fälliger Forderungen - mit dem Eintritt der Fälligkeit in Ersatzforderungen im Sinne von
Art. 201 Abs. 3 ZGB
verwandeln (vgl. dazu LEMP, N. 51 zu
Art. 201 ZGB
und die dort angeführten Zitate). Zu dieser Frage muss indessen hier nicht näher Stellung genommen werden.
3.
Im angefochtenen Beschluss wird ausgeführt, Ansprüche aus eingebrachtem Gut und Ersatzforderungen seien grundsätzlich im Rahmen der güterrechtlichen Auseinandersetzung im Scheidungsprozess geltend zu machen. Die Klägerin habe dies im vorliegenden Fall unterlassen. Zwar sei das Scheidungsverfahren noch hängig. Auf den 8. Dezember 1981 sei die Schlussverhandlung vor Bezirksgericht ... angesetzt gewesen und es sei damit zu rechnen, dass die Sache erneut an das Obergericht als Berufungsinstanz weitergezogen werde. Die Klägerin habe schon angedeutet, es sei zu überlegen, ob die hier in Frage stehende Forderung allenfalls im zweitinstanzlichen Scheidungsverfahren geltend zu machen sei. Dies sei indessen nach zürcherischem Prozessrecht ausgeschlossen,
BGE 108 II 381 S. 384
da trotz der grundsätzlichen Zulassung von Klageänderungen im Berufungsverfahren durch § 200 der kantonalen Zivilprozessordnung (ZPO) auch in familienrechtlichen Prozessen die sich aus
§ 61 ZPO
ergebenden Schranken der Klageänderung zu beachten seien. Wie es sich damit genau verhält, ist eine Frage des kantonalen Prozessrechts, die im Berufungsverfahren vor Bundesgericht nicht geprüft werden kann.
Obwohl die Vorinstanz davon ausgeht, dass die Nebenfolgen einer Scheidung grundsätzlich im Scheidungsurteil geregelt werden müssten, nimmt sie an, die Klägerin müsse die strittige Forderung ausserhalb des Scheidungsprozesses noch gerichtlich geltend machen können. Es frage sich nur, ob dies auf dem Wege des Nachverfahrens als Ergänzung zum Scheidungsurteil oder auf dem Wege des ordentlichen Verfahrens zu geschehen habe. Ein Nachverfahren sei insbesondere dann erforderlich, wenn der Scheidungsrichter aus Versehen oder Unkenntnis eine notwendigerweise zu ordnende Frage zu regeln unterlassen habe; es sei auch für güterrechtliche Ansprüche zulässig. Für die Ergänzung des Scheidungsurteils auf dem Wege eines solchen Verfahrens sei unbekümmert um den Wohnsitz der Parteien das Scheidungsgericht zuständig. Diese Regelung beruhe auf dem Gedanken, dass der Scheidungsrichter, der das unvollständige Urteil gefällt habe, nicht nur bereits die Verhältnisse kenne, sondern auch am ehesten in der Lage sei zu beurteilen, ob es sich um eine unvollständige Ordnung der Nebenfolgen handle. Im vorliegenden Fall gehe es jedoch nicht um eine notwendige und unumgängliche Ergänzung eines lückenhaften Scheidungsurteils, die beim Scheidungsrichter zu verlangen sei, sondern um einen Sachverhalt, der nicht notwendigerweise mit dem Scheidungsprozess zusammenhänge. Der von der Klägerin erhobene Anspruch könne deshalb auch zum Gegenstand eines ordentlichen Verfahrens gemacht werden.
In dieser Auffassung der Vorinstanz erblickt der Beklagte eine Verletzung des bundesrechtlichen Grundsatzes der notwendigen Einheit des Scheidungsurteils. Eine Forderung, wie sie hier in Frage stehe, könne nur beim Scheidungsrichter geltend gemacht werden.
4.
Die Frage, ob einer Ehefrau aus eingebrachtem Gut eine fällige Forderung gegen den Ehemann zustehe, gehört zur güterrechtlichen Auseinandersetzung, über die als Nebenfolge der Ehescheidung in der Regel im Scheidungsurteil zu entscheiden ist. Obwohl die Vorinstanz zunächst ebenfalls davon ausgeht, dass ein
BGE 108 II 381 S. 385
solcher Anspruch grundsätzlich im Scheidungsprozess geltend gemacht werden müsse, gelangt sie schliesslich dazu, den notwendigen Zusammenhang des betreffenden Anspruchs mit der Scheidung zu verneinen und die Zuständigkeit des ordentlichen Richters zur Beurteilung der Forderung zu bejahen. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Wird die güterrechtliche Auseinandersetzung nicht als Ganzes in ein gesondertes Verfahren verwiesen..., so muss über alle güterrechtlichen Ansprüche entweder im Scheidungsurteil selber oder dann allenfalls in einem beim Scheidungsrichter anzuhebenden Nachverfahren entschieden werden. Nur so besteht Gewähr dafür, dass die durch die Scheidung aufgeworfenen Fragen möglichst widerspruchslos und einheitlich geregelt werden. Würde zugelassen, dass einzelne güterrechtliche Ansprüche losgelöst vom Scheidungsprozess bei einem andern Richter geltend gemacht werden könnten, entstünde die Gefahr nicht aufeinander abgestimmter oder sogar widersprüchlicher Urteile. Aus diesem Grund hat die Rechtsprechung mit Billigung der Lehre die Möglichkeit eingeräumt, dass lückenhafte Scheidungsurteile in einem vom Gesetz nicht vorgesehenen Nachverfahren durch den Scheidungsrichter ergänzt werden können (vgl.
BGE 104 II 291
mit Hinweisen; COMMENT, Actions du droit de famille suisse non expressément prévues, ZBJV 1935, S. 547 ff.; BÜHLER/SPÜHLER, N. 87 ff. der Vorbemerkungen zu den
Art. 149-157 ZGB
). Ein solches Nachverfahren hat nicht nur Platz zu greifen, wenn die Lücke im Scheidungsurteil eine Frage betrifft, die der Scheidungsrichter von Amtes wegen und ohne Rücksicht auf die Parteianträge hätte regeln sollen, sondern auch bei unterbliebener Beurteilung von Ansprüchen, die der Parteidisposition unterstehen (
BGE 104 II 291
f.).
Das Gesagte darf indessen nicht dazu führen, dass nach Abschluss eines Scheidungsprozesses in einem Nachverfahren leichthin güterrechtliche Ansprüche geltend gemacht werden können, deren Beurteilung im Rahmen des Scheidungsprozesses wegen Nachlässigkeit einer Partei unterblieben ist. Das Bundesgericht hat bereits in einem Entscheid aus dem Jahre 1918 erklärt, dass Scheidungsurteile, welche auch die güterrechtliche Auseinandersetzung der Ehegatten umfassen, im Zweifel als erschöpfende Regelung zu betrachten und dass nachträgliche Ansprüche daher in der Regel ausgeschlossen sind; ausgenommen wurde der Fall, dass im Scheidungsprozess ein Vorbehalt gemacht worden war, wonach das Schicksal einzelner Vermögenswerte einer späteren Entscheidung
BGE 108 II 381 S. 386
überlassen bleiben sollte (Pr. 8/1919, Nr. 28, S. 76 f.; im gleichen Sinne HINDERLING, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, 3. Aufl., S. 226; vgl. auch BÜHLER/SPÜHLER, N. 99 zu
Art. 154 ZGB
). Im vorliegenden Fall hat die Klägerin mit der Klageerhebung ... vor Abschluss des Scheidungsprozesses zu erkennen gegeben, dass ihr eine von ihrem Vater geerbte fällige Forderung gegen den Beklagten zustehe. Es darf daher aus dem Umstand, dass sie im Scheidungsprozess keinen entsprechenden Anspruch geltend gemacht hat, nicht leichthin auf einen Verzicht geschlossen werden. Sollte es prozessual nicht mehr möglich sein, dass im Rahmen des noch hängigen Scheidungsprozesses über diese Forderung entschieden wird, so müsste ein entsprechendes Nachverfahren beim Scheidungsrichter zugelassen werden. Dass ein solches Nachverfahren ebenfalls güterrechtliche Ansprüche zum Gegenstand haben kann, wird im angefochtenen Beschluss denn auch mit Recht anerkannt. Zu Unrecht nimmt die Vorinstanz auf Grund einer in Zürich bestehenden Praxis (vgl. ZR 50/1951, Nr. 74, S. 146 ff., insb. S. 149) dagegen an, dass der Scheidungsrichter dafür nicht ausschliesslich zuständig sei, sondern dass Ansprüche wie der vorliegende daneben auch im ordentlichen Verfahren bei dem für Forderungsklagen zuständigen Richter geltend gemacht werden könnten.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
In Gutheissung der Berufung wird der Beschluss des Obergerichts (I. Zivilkammer) des Kantons Zürich vom 2. Februar 1982 aufgehoben; auf die Klage wird (mangels Zuständigkeit des angerufenen Richters) nicht eingetreten. | public_law | nan | de | 1,982 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
3075116c-729a-4d96-915c-43521fd63aac | Urteilskopf
114 Ia 452
71. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 26. Oktober 1988 i.S. Schweiz. Vereinigung für Straflosigkeit des Schwangerschaftsabbruches und Ursula Meier gegen Regierungsrat und Sanitätsdirektion des Kantons Zug (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 2 ÜbBest. BV; Straflose Unterbrechung der Schwangerschaft; kantonale Ausführungsvorschriften zu
Art. 120 StGB
.
1. Anfechtbarkeit von Weisungen einer kantonalen Sanitätsdirektion an die im Kanton zugelassenen Ärzte betreffend die straflose Schwangerschaftsunterbrechung (
Art. 84 OG
) (E. 1a).
2. Fristwahrung (
Art. 89 Abs. 1 OG
) bei der Anfechtung eines nicht amtlich publizierten und den Beschwerdeführern nicht zugestellten kantonalen Erlasses (E. 1b).
3. Legitimation (
Art. 88 OG
) einer gesamtschweizerischen Vereinigung zur Anfechtung kantonaler Weisungen betreffend die straflose Schwangerschaftsunterbrechung (E. 1d).
4. Mit
Art. 120 StGB
nicht vereinbar ist eine kantonale Regelung,
- wonach straflose Schwangerschaftsunterbrechungen nur von Fachärzten FMH für Gynäkologie/Geburtshilfe in den gynäkologisch-geburtshilflichen Abteilungen kantonaler Spitäler vorgenommen werden dürfen (E. 2b aa);
- die ein Gutachtergremium für die Erfüllung der Aufgaben des für den Zustand der Schwangeren sachverständigen Facharztes (
Art. 120 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
) vorsieht (E. 2b bb);
- welche die Gutachtertätigkeit auf schwangere Frauen mit Wohnsitz im Kanton des begutachtenden Arztes beschränkt (E. 2b cc). | Sachverhalt
ab Seite 453
BGE 114 Ia 452 S. 453
Der Regierungsrat des Kantons Zug erliess am 5. Januar 1988 eine "Vollziehungsverordnung zu
Art. 120 StGB
über die straflose Unterbrechung der Schwangerschaft" (Vollziehungsverordnung), die u.a. folgende Bestimmungen enthält:
"Der Regierungsrat wühlt ein aus patentierten Ärzten zusammengesetztes Gutachtergremium, das Gutachten im Sinne von
Art. 120 Ziff. 1 StGB
für die straflose Unterbrechung der Schwangerschaft zu erstatten hat." (§ 1 Abs. 1)
"Die Sanitätsdirektion erlässt Ausführungsbestimmungen für die straflose Unterbrechung der Schwangerschaft." (§ 3)
Die gestützt darauf am 12. Januar 1988 erlassenen Weisungen der Sanitätsdirektion lauten, soweit hier wesentlich, folgendermassen:
"1. Begriffsbestimmung
(...)
1.3 Nach § 1 der Vollziehungsverordnung zu
Art. 120 StGB
betreffend Unterbrechung der Schwangerschaft wühlt der Regierungsrat das
BGE 114 Ia 452 S. 454
Gutachtergremium, das beauftragt ist, Gutachten im Sinne von
Art. 120 StGB
für den straflosen Abbruch der Schwangerschaft zu erstatten. Der Kantonsarzt nimmt die in
Art. 120 Ziff. 2 StGB
vorgeschriebene Anzeige des Arztes entgegen, der in einer Notsituation zur sofortigen Durchführung eines Schwangerschaftsabbruches gezwungen war.
2. Ermächtigung zur Gutachtertätigkeit
Zur Gutachtertätigkeit hat der Regierungsrat ein Gutachtergremium gewühlt, das sich aus nachstehenden Ärzten zusammensetzt:
Herrn Dr. med. A. Schmid, Kantonsarzt, Vorsitz (von Amtes wegen)
- Frau Dr. med. J. Hegglin, Zug
- Herrn Dr. med. J. Henggeler, Oberägeri
- Herrn Dr. med. H. Henner, Kantonsspital Zug (mit beratender Stimme)
Das Gutachtergremium ist administrativ dem kantonsärztlichen Dienst angegliedert. (...)
3. Gutachtenverfahren
(...)
3.2 Die Ermächtigung zur Gutachtertätigkeit ist auf das Gutachtergremium gemäss Ziff. 2 beschränkt. Im Kanton Zug darf eine straflose Schwangerschaftsunterbrechung nur durchgeführt werden, wenn ein positiver Befund des Gutachtergremiums vorliegt.
3.3 Die Gutachtertätigkeit bezieht sich auf die Unterbrechung der Schwangerschaft bei Frauen mit Wohnsitz im Kanton Zug.
3.4 Das Gutachtergremium hat der zeitlichen Dringlichkeit Rechnung zu tragen. Das Gutachtergremium kann bei besonderen Krankheitskombinationen Experten zuziehen oder für die Abklärung einer unklaren Frage eine Universitätsklinik/Poliklinik konsultieren oder die Schwangere zur Begutachtung dorthin überweisen.
(...)
4. Vornahme des straflosen Schwangerschaftsabbruches
(...)
4.2 Der Schwangerschaftsabbruch darf nur vorgenommen werden, wenn das bejahende Gutachten des Gutachtergremiums vorliegt. Die medizinischen Eingriffe können im Kanton Zug bei Zustimmung der Trägerschaften in den gynäkologisch-geburtshilflichen Abteilungen der Zuger Akutspitäler, und zwar nur durch Fachärzte FMH für Gynäkologie/Geburtshilfe durchgeführt werden."
Mit Eingabe vom 25. April 1988 reichte die Schweizerische Vereinigung für Straflosigkeit des Schwangerschaftsabbruchs zusammen mit Ursula Meier beim Bundesgericht eine staatsrechtliche Beschwerde mit dem Begehren ein, die Weisungen des Sanitätsdepartements des Kantons Zug vom 12. Januar 1988 betreffend die straflose Unterbrechung der Schwangerschaft nach
Art. 120 StGB
seien aufzuheben. Die Beschwerdeführerinnen machen eine Verletzung des Grundsatzes der derogatorischen Kraft
BGE 114 Ia 452 S. 455
des Bundesrechts (Art. 2 ÜbBest. BV) sowie eine Verletzung der persönlichen Freiheit geltend.
Der Regierungsrat beantragt in seiner Vernehmlassung vom 5. Juli 1988, die Beschwerde sei abzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die staatsrechtliche Beschwerde gut soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Mit staatsrechtlicher Beschwerde können Hoheitsakte angefochten werden, die in irgendeiner Weise die Rechtsstellung des einzelnen Bürgers berühren, indem sie ihn verbindlich und erzwingbar zu einem Tun, Unterlassen oder Dulden verpflichten oder sonstwie seine Rechtsbeziehung zum Staat autoritativ festlegen (
Art. 84 OG
;
BGE 113 Ia 234
E. 1; siehe auch
BGE 107 Ia 80
E. 1 je mit Hinweisen). Die Weisungen der Sanitätsdirektion richten sich an die im Kanton Zug zugelassenen Ärzte. Als sogenannte Verwaltungsverordnung sind sie anfechtbar, wenn sie über den Verwaltungsbereich hinaus Aussenwirkungen auf die Rechtsstellung der Bürger entfalten und wenn gestützt auf sie keine Verfügungen getroffen werden, deren Anfechtung möglich ist und den Betroffenen zugemutet werden kann (
BGE 105 Ia 354
E. 2a). In den Weisungen wird unter anderem festgelegt, wer Begutachtungen und straflose Schwangerschaftsunterbrechungen (
Art. 120 Ziff. 1 StGB
) vornehmen darf. Sie umschreiben auch den Kreis derjenigen Frauen, die sich im Kanton Zug einem solchen Eingriff unterziehen können, und sind daher für die Rechtsstellung der Betroffenen von erheblicher Tragweite. Einer Schwangeren ist es im übrigen schon aus zeitlichen Gründen nicht zuzumuten, ein Rechtsmittel zu ergreifen, wenn in Anwendung der Weisungen eine Begutachtung oder ein Schwangerschaftsabbruch verweigert wird.
b) Die Weisungen der Sanitätsdirektion wurden weder amtlich publiziert noch den Beschwerdeführerinnen zugestellt. Die Beschwerdefrist beginnt deshalb im Zeitpunkt der Kenntnisnahme zu laufen (
BGE 108 Ia 3
E. 2b).
Das ist für die Beschwerdeführerin Ursula Meier unbestrittenermassen frühestens der 6. April 1988, so dass sie mit der staatsrechtlichen Beschwerde vom 25. April 1988 die dreissigtägige Frist (
Art. 89 Abs. 1 OG
) eingehalten hat.
Die Schweizerische Vereinigung für Straflosigkeit des Schwangerschaftsabbruches (SVSS) hat zwar vom Inhalt der Weisungen
BGE 114 Ia 452 S. 456
in groben Zügen aus dem "Tages-Anzeiger" vom 8. Februar 1988 erfahren. Dadurch kam sie jedoch noch nicht in den Besitz aller für die erfolgreiche Wahrung ihrer Rechte wesentlichen Elemente. Allerdings kann in einem solchen Fall, entsprechend dem Grundsatz von Treu und Glauben, der Beginn der Beschwerdefrist nicht beliebig lange hinausgezögert werden. Vielmehr ist im Einzelfall zu entscheiden, ob ein Beschwerdeführer alle sich aufdrängenden Schritte zur Erlangung weiterer Informationen unternommen hat, nachdem er vom Bestand eines anfechtbaren Akts erfuhr (
BGE 102 Ib 93
/94 E. 3). Nach Erscheinen der erwähnten Zeitungsmeldung bemühte sich die Beschwerdeführerin SVSS um den Wortlaut der angefochtenen Weisungen und erhielt diesen unbestrittenermassen am 9. März 1988 von der Sanitätsdirektion. Somit hat auch sie die Beschwerdefrist unter Berücksichtigung des Friststillstandes wegen Ostern (
Art. 34 Abs. 1 lit. a OG
) eingehalten.
c) Die Beschwerdeführerinnen wenden sich auch gegen Bestimmungen der regierungsrätlichen Vollziehungsverordnung. Die Frist für eine unmittelbare Anfechtung dieses Erlasses ist allerdings unbenützt verstrichen. Auch wenn sich die Rüge der Verfassungswidrigkeit von Teilen der angefochtenen Weisungen, welche schon in der Vollziehungsverordnung festgelegt sind, als begründet erweist, führt dies nicht zur Aufhebung dieser Verordnung, sondern nur zur Kassation der gestützt darauf erlassenen Weisungen (
BGE 111 Ia 271
E. 2; siehe auch
BGE 107 Ia 220
E. 2b).
d) aa) Zur Anfechtung eines kantonalen Erlasses mit staatsrechtlicher Beschwerde ist legitimiert, wer durch die als verfassungswidrig gerügten Bestimmungen in seinen rechtlich geschützten Interessen (
Art. 88 OG
) direkt oder zumindest virtuell betroffen ist, weil sie auf ihn angewandt werden oder wenigstens einmal angewandt werden könnten (
BGE 113 Ia 326
E. 2a; siehe auch
BGE 112 Ia 182
E. 1b je mit Hinweisen). Diese Voraussetzung ist für die Beschwerdeführerin Ursula Meier als Einwohnerin des Kantons Zug, die am 4. Mai 1949 geboren ist, ohne weiteres erfüllt.
bb) Einem Verband wird die Beschwerdelegitimation zur Wahrung der Interessen seiner Mitglieder zugestanden, wenn er eine juristische Person ist, die einzelnen Mitglieder zur staatsrechtlichen Beschwerde legitimiert wären, die Wahrung der durch ein verfassungsmässiges Recht geschützten Interessen der Mitglieder zu seinen statutarischen Aufgaben gehört und tatsächlich ein Interesse der Mehrheit oder mindestens einer Grosszahl der Mitglieder
BGE 114 Ia 452 S. 457
geltend gemacht wird (
BGE 113 Ia 429
E. 2a; siehe auch
BGE 112 Ia 33
E. 2a je mit Hinweisen). Die Beschwerdeführerin SVSS ist nach ihren Statuten vom 23. April 1988 (Statuten) ein Verein (
Art. 60 ff. ZGB
). Die Mitgliedschaft steht jeder natürlichen oder juristischen Person offen, welche die Ziele der SVSS anerkennt (Art. 6 Statuten). Sie ist eine gesamtschweizerische Vereinigung. Das hindert sie allerdings noch nicht an der Anfechtung der kantonalen Weisungen, wenn diese ohne weiteres auch für Nichtkantonseinwohner Rechtswirkungen zu entfalten vermögen (
BGE 102 Ia 206
E. 3). Die angefochtenen Weisungen betreffen entsprechend der ihnen zu Grunde liegenden Strafrechtsbestimmung (
Art. 120 Ziff. 1 StGB
) die straflose Schwangerschaftsunterbrechung und die Begutachtung in Fällen, in denen die Schwangere ihren Wohnsitz im Kanton Zug hat oder wenn der Eingriff in diesem Kanton vorgenommen werden soll. Die Anwendung auf irgendeine in der Schweiz wohnhafte Frau im gebärfähigen Alter kann also nicht von vornherein ausgeschlossen werden, weswegen die entsprechenden Mitglieder der SVSS zur Beschwerdeführung legitimiert wären. Da der Zweck der SVSS zudem unter anderem auch darin besteht, Ungleichheiten, Ungerechtigkeiten und Missbräuche im Zusammenhang mit dem Schwangerschaftsabbruch zu bekämpfen (Art. 2 Statuten), ist sie als Beschwerdeführerin legitimiert.
e) Die Beschwerdeführerinnen verlangen die gesamthafte Aufhebung der Weisungen, beschränken sich in ihrer Begründung aber darauf, Mängel in den Ziffern 1.3, 3.3 sowie 4.2 geltend zu machen. Das Bundesgericht darf nur auf diese spezifisch gerügten Punkte eintreten (
Art. 90 Abs. 1 lit. b OG
).
2.
Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, die Ziffern 1.3, 3.3 und 4.2 der Weisungen verstiessen gegen
Art. 120 StGB
und verletzten damit den Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 2 ÜbBest. BV).
a) Dem kantonalen Gesetzgeber ist es verwehrt, strafrechtliche Vorschriften über Rechtsgebiete aufzustellen, die eine abschliessende Regelung im Bundesstrafrecht erfahren haben. Zudem gehen auch verwaltungsrechtliche Vorschriften des Bundesstrafrechts jeder ihnen widersprechenden Bestimmung des kantonalen öffentlichen Rechts vor. Im übrigen bleibt es den Kantonen aber unbenommen, zum Schutz öffentlicher Interessen verwaltungsrechtliche Normen zu erlassen, selbst wenn es sich um Rechtsverhältnisse handelt, für welche der Bund strafrechtliche Vorschriften
BGE 114 Ia 452 S. 458
aufgestellt hat. Das kantonale öffentliche Recht darf aber die Anwendung des Bundesstrafrechts nicht verhindern. Es darf auch seinem Sinn und Geist nicht zuwiderlaufen, sondern muss mit ihm in Einklang stehen (
BGE 101 Ia 580
E. 4a mit Hinweisen).
Auszugehen ist davon, dass der Bundesgesetzgeber in
Art. 120 Ziff. 1 StGB
sowohl die materiellen Voraussetzungen der straflosen Schwangerschaftsunterbrechung als auch die Massnahmen zur Abwehr von Missbräuchen abschliessend geregelt hat (Sten.Bull. 1934 N 370/371). Diese Voraussetzungen dürfen von den Kantonen somit weder erschwert noch erleichtert werden, auch die Einführung zusätzlicher Vorkehren zur Missbrauchsbekämpfung ist unzulässig (
BGE 101 Ia 580
E. 4b mit Hinweisen).
b) aa) Das Strafgesetzbuch behält die Ausführung strafloser Schwangerschaftsunterbrechungen patentierten Ärzten vor, d.h. solchen, denen im Kanton, in dem sie ihre ärztliche Tätigkeit ausüben, eine entsprechende Bewilligung erteilt wurde. Die Beschränkung auf Fachärzte FMH für Gynäkologie/Geburtshilfe und auf eine Durchführung der Eingriffe in den gynäkologisch-geburtshilflichen Abteilungen der Zuger Akutspitäler (Ziff. 4.2 Weisungen) lässt sich nicht auf Bundesrecht stützen. Eine einschränkende Auslegung des Begriffs "patentierter Arzt" lässt sich namentlich mit Blick auf die verfassungsrechtlich gewährleistete freie Arztwahl und die Bedeutung des Vertrauensverhältnisses zwischen der Schwangeren und dem Arzt sowie die Wahrung der Geheim- und Intimsphäre nicht rechtfertigen. Möglicherweise verfügen zur Zeit die privaten Arztpraxen im Kanton Zug nicht über die für Schwangerschaftsunterbrechungen notwendigen Einrichtungen oder deren Inhaber verzichten aus freien Stücken auf eine entsprechende Tätigkeit. Dies allein erlaubt es jedoch nicht, Ärzten, bei denen die kantonalen Gesundheitsbehörden im übrigen grundsätzlich die Voraussetzungen für eine Praxisausübung als erfüllt erachten (§ 16 ff. Gesundheitsgesetz), die Vornahme von Schwangerschaftsunterbrechungen gemäss
Art. 120 Ziff. 1 StGB
generell zu untersagen.
bb) Das Bundesgesetz verlangt eine Begutachtung durch einen zweiten für den Zustand der Schwangeren sachverständigen Facharzt. Dieses Erfordernis war die wohl umstrittenste Frage in den sich von 1918 (Botschaft) bis 1937 erstreckenden Verhandlungen in den Eidgenössischen Räten, die zu sieben Differenzbereinigungen geführt haben. Die fachärztliche Begutachtung soll angesichts der Unbestimmtheit der medizinischen Voraussetzungen der Missbrauchsgefahr
BGE 114 Ia 452 S. 459
steuern (Sten.Bull. 1929 N 24). Der zweite Arzt muss, um pflichtwidrige Absprachen zwischen Ärzten zu verhindern, amtlich bezeichnet sein; er soll den ausführenden Arzt kontrollieren (Sten.Bull. 1929 N 55, 81; 1932 S 126
; 1934 N 375
; 1936 N 1091
). Der begutachtende Arzt soll aber nicht ein Amtsarzt sein. Vielmehr soll der jeweilige Facharzt amten, der zur Beurteilung des Leidens, das die medizinische Indikation begründen soll, fachlich kompetent ist (Sten.Bull. 1931 S 502
; 1934 N 382
; 1935 S 205
; 1935 N 540
/541, 545
; 1936 N 1088
, 1091, 1502). Im Vordergrund stehen demnach die Fachkenntnisse des begutachtenden Arztes. Es ist deshalb auch nicht erforderlich, dass er im Kanton praktiziert, in dem der Eingriff ausgeführt werden soll.
Das in den Weisungen vorgesehene Gutachtergremium kann die Funktion des "für den Zustand der Schwangeren sachverständigen Facharztes" aus verschiedenen Gründen nicht erfüllen. Die drei Ärzte, welche in diesem Gremium die Entscheidungen treffen, können nicht alle Fachdisziplinen vertreten, was im Einzelfall eine Begutachtung durch nicht fachspezifische Ärzte zur Folge haben könnte. Auch die in den Weisungen (Ziff. 3.4) vorgesehene Möglichkeit des Beizugs weiterer Experten behebt diesen Mangel nicht; am Entscheid wirken trotzdem Nichtfachleute mit. Dazu kommt, dass das Erfordernis fachärztlicher Begutachtung gerade deshalb an Stelle einer Anzeigepflicht des ausführenden Arztes vorgeschrieben worden ist, weil man eine Verletzung der Geheim- und Privatsphäre der Schwangeren ausschliessen und diese von einer Flucht in die Illegalität abhalten wollte (Sten.Bull. 1929 N 27
; 1934 N 369
-371). Neben den Bedenken hinsichtlich des erforderlichen umfassenden Fachwissens waren solche Gründe auch massgebend dafür, dass man davon absah, einen "Amtsarzt" als Gutachter vorzusehen. Bei einer Begutachtung durch ein Ärztegremium ist aber in der Regel naturgemäss die Privatsphäre erheblicher gefährdet und die Persönlichkeit der Schwangeren stärkeren Beeinträchtigungen ausgesetzt, als dies bei einer Begutachtung durch einen einzelnen Arzt der Fall wäre. Auch das in medizinischen Behandlungsverhältnissen oder Beratungssituationen erforderliche Vertrauensverhältnis wird im Kontakt zu einem einzelnen Arzt einfacher aufzubauen sein. Eine Abweichung vom klaren Wortlaut des
Art. 120 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
und die Einsetzung eines Gutachtergremiums lässt sich somit nicht rechtfertigen und verletzt Bundesrecht.
BGE 114 Ia 452 S. 460
cc) Schliesslich ist gemäss Strafgesetzbuch neben dem Wohnsitzkanton der Schwangeren auch der Kanton, in dem der Eingriff erfolgen soll, für die Bezeichnung eines Gutachters zuständig. Wie vom Bundesgericht bereits entschieden wurde, darf ein Kanton die Gutachtertätigkeit nicht auf schwangere Frauen beschränken, die in diesem Kanton ihren Wohnsitz haben (
BGE 101 Ia 581
/582 E. 4b). Der historische Gesetzgeber hat eine entsprechende Einschränkung klar verworfen und es der Schwangeren ermöglichen wollen, an einem beliebigen Ort in der Schweiz um die Vornahme eines Eingriffs und eine entsprechende Begutachtung nachzusuchen (Sten.Bull. 1936 N 1092, 1502/1503). Damit sollte abgesehen von den Geheimhaltungsinteressen der Schwangeren (Sten.Bull. 1934 N 382
; 1936 N 1089
, 1091) auch der Tatsache Rechnung getragen werden, dass nicht in allen Kantonen die notwendigen Fachärzte vorhanden sind. | public_law | nan | de | 1,988 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
30798517-fae7-48c3-9548-9fbfbf836af2 | Urteilskopf
114 II 175
29. Estratto della sentenza 9 febbraio 1988 della I Corte civile nella causa D'Avenia e "Continentale" contro Crevatin (ricorso per riforma) | Regeste
Art. 8 Abs. 2 VRV
: Fahren in parallelen Kolonnen;
Art. 36 Abs. 1 SVG
: Rechtseinspuren;
Art. 26 Abs. 2 SVG
: Grenzen des Vortrittsrechts.
1. Zulässigkeit des Rechtsfahrens oder -einspurens bei parallelen Kolonnen auf einer sechs Meter breiten Fahrbahnhälfte ohne markierte Fahrstreifen (E. 2).
2. Grenzen des Vortritts des rechts Fahrenden, wenn eine Fahrspur weder markiert noch klar ersichtlich ist (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 176
BGE 114 II 175 S. 176
A.-
Il 24 settembre 1981 alle ore 11.40 Ponziano Crevatin circolava con il suo tassi sulla riva Vela, verso il centro di Lugano, intenzionato a raggiungere piazza Luini. Presso l'imbocco della piazza, posta sul lato inverso della strada, egli si è fermato in preselezione, al centro della carreggiata, aspettando di trovare un passaggio attraverso la colonna di veicoli che proveniva in senso contrario. Mentre attendeva, il conducente di un'automobile in colonna gli ha ceduto la precedenza, lasciandogli lo spazio per passare. Ponziano Crevatin ha svoltato allora a sinistra, ma nell'eseguire la manovra è entrato in collisione con la vettura di Fernando D'Avenia, il quale stava superando a destra la colonna ferma. L'incidente si è risolto con soli danni materiali. Il 24 maggio 1982 "La Friborghese" Generale di Assicurazioni S.A., con cui Ponziano Crevatin aveva una polizza per la responsabilità civile, ha risarcito a Fernando D'Avenia l'intero danno (Fr. 2'475.--), precisando che ciò avveniva senza il riconoscimento di alcuna responsabilità e senza pregiudizio per i diritti del proprio assicurato.
B.-
Ponziano Crevatin ha promosso causa il 21 settembre 1983 contro Fernando D'Avenia e la "Continentale" Compagnia Generale di Assicurazioni S.A., presso cui D'Avenia era assicurato, chiedendo che questi fossero tenuti a versargli solidalmente Fr. 8'572.40 più interessi in rifusione del danno subito. Con sentenza del 20 maggio 1987 il Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 1, ha parzialmente accolto la richiesta e condannato Fernando D'Avenia e la "Continentale" al pagamento in solido di
BGE 114 II 175 S. 177
Fr. 8'072.40 oltre interessi. Adita il 1o giugno 1987 la II Camera civile del Tribunale di appello del Cantone Ticino, i convenuti si sono visti respingere ogni censura il 17 agosto 1987.
C.-
Fernando D'Avenia e la "Continentale" hanno introdotto il 10 settembre 1987 al Tribunale federale un ricorso per riforma in cui propongono che la petizione di Ponziano Crevatin sia respinta. L'attore postula il rigetto del gravame.
Erwägungen
Dai considerandi:
2.
Secondo gli accertamenti della corte di appello, che il Tribunale federale può integrare a norma dell'
art. 64 cpv. 2 OG
, nel luogo dov'è avvenuto lo scontro la carreggiata di riva Vela è suddivisa in due parti (larghe circa sei metri ognuna) da una linea di direzione al centro della strada (
art. 73 cpv. 3 OSS
). La parte di carreggiata su cui è accaduta la collisione comprende verso destra - per quasi la metà della sua larghezza e fino a una decina di metri prima del luogo dell'incidente (nel senso in cui transitava la colonna) - una fermata di bus pubblici delimitata da una linea gialla a zig zag (
art. 79 cpv. 3 OSS
). Circa venti metri oltre il luogo del sinistro la parte di carreggiata si allarga progressivamente e si scinde in due corsie con frecce di preselezione (
art. 74 cpv. 2 OSS
). Si tratta di sapere anzitutto se, nel punto in cui si è verificato l'incidente, la parte di carreggiata in discorso permettesse il transito di vetture accostate.
a) L'autorità cantonale ha risolto il quesito in senso negativo, rilevando che la fermata dei bus pubblici non costituisce una seconda corsia per i veicoli che lasciano il centro di Lugano. Ne consegue che Fernando D'Avenia aveva sorpassato la colonna sulla destra, in violazione dell'art. 35 cpv. 1 LCS. Abbondanzialmente i giudici hanno soggiunto che, quand'anche la fermata dei bus pubblici potesse servire per la manovra appena descritta, Fernando D'Avenia aveva trasgredito l'art. 34 cpv. 3 LCS, applicabile per analogia, il quale impone al conducente che sorpassa a destra di badare al traffico in senso inverso; tale precetto concreta la norma generale dell'art. 26 cpv. 1 LCS, secondo cui ciascuno deve comportarsi in modo da non creare ostacolo o pericolo per gli altri utenti della strada.
b) L'opinione della corte cantonale non può essere condivisa. L'
art. 1 cpv. 5 ONC
stabilisce che "le corsie sono parti demarcate della carreggiata e assai larghe per permettere la circolazione di
BGE 114 II 175 S. 178
una colonna di veicoli". L'art. 13 cpv. 2 seconda frase ONC precisa nondimeno che le corsie possono essere "demarcate o no". Il concetto di corsia appare quindi una nozione indipendente dalla segnaletica orizzontale (BUSSY/RUSCONI, Code suisse de la circulation routière, 2a edizione, nota 4.5 ad art. 1 e nota 1.1 ad art. 44 LCS). Si fosse anche di avviso contrario, l'art. 8 cpv. 2 prima frase ONC prevede, in esecuzione dell'art. 44 cpv. 2 LCS, che "nel caso di traffico intenso, è permesso circolare in colonne parallele, se la metà destra della carreggiata, offre spazio sufficiente". La marcia in colonne parallele è autorizzata pertanto, se il traffico è intenso e la metà destra della carreggiata è sufficientemente larga, seppure non esista una demarcazione in corsie. Che nella fattispecie il traffico fosse intenso è fuori dubbio, i veicoli in uscita da Lugano procedendo in colonna. Quanto alla larghezza della metà carreggiata, essa risulta di sei metri circa; ora, il Tribunale federale ha già avuto modo di osservare che su una mezza carreggiata di metri 3,95 due vetture possono circolare fianco a fianco (
DTF 108 IV 193
consid. 1). Se ne deduce che nel punto ov'è occorso l'incidente i veicoli in uscita da Lugano potevano transitare in colonne parallele.
Alla medesima conclusione si giunge tenendo conto di un'ulteriore circostanza, accertata dal primo giudice, e cioè che Fernando D'Avenia si era spostato a destra della colonna nell'intento di dirigersi in via Adamini, situata più avanti, sulla destra di riva Vela. Chi vuole voltare a destra deve tenersi sul margine destro della carreggiata (art. 36 cpv. 1 LCS) e mettersi in preselezione per tempo (
art. 13 cpv. 1 ONC
). Tale obbligo sussiste anche se per sterzare a destra non è demarcata una preselezione apposita (BUSSY/RUSCONI, op.cit., nota 1.1 ad art. 36 LCS). La manovra di Fernando D'Avenia risulta quindi corretta, a prescindere dal numero di corsie esistenti su riva Vela o dalla possibilità di circolare in colonne parallele.
c) I giudici di secondo grado reputano nella loro sentenza che la fermata dei bus pubblici cui si è alluso vieti la circolazione di vetture accostate, tale area potendo essere impiegata per il transito solo eccezionalmente. V'è da domandarsi se l'assunto sia provvisto di buon diritto: la corte stessa riconosce che la fermata dei bus appartiene alla carreggiata (nel senso dell'
art. 1 cpv. 4 ONC
) e che nulla impediva di circolarvi, a condizione di non ostacolare i mezzi pubblici (BUSSY/RUSCONI, op.cit., nota 4 in fine ad
art. 79 OSS
). Sia come sia, i giudici dimenticano che l'area della fermata termina
BGE 114 II 175 S. 179
una decina di metri prima del luogo in cui è capitato lo scontro: su questi ultimi dieci metri la circolazione in colonne parallele era già lecita e la preselezione possibile. L'eventualità che Fernando D'Avenia sia transitato - foss'anche abusivamente - sulla fermata dei mezzi pubblici non ha dunque rilievo per l'accaduto: al momento della collisione, infatti, il suo veicolo era in posizione regolare.
3.
Chiarita la liceità del transito in colonne parallele o della preselezione nel luogo dov'è avvenuto l'incidente, rimane da verificare quali siano le conseguenze per le responsabilità delle parti.
a) È pacifico che l'attore, prima di svoltare a sinistra, doveva lasciar passare il traffico in senso inverso (art. 36 cpv. 3 LCS) e che la precedenza dei veicoli circolanti in colonne parallele dev'essere rispettata anche se la colonna più vicina è ferma (
art. 14 cpv. 3 ONC
). Del resto la vettura di Fernando D'Avenia, che - come si è visto - era in posizione regolare, avrebbe avuto la precedenza seppure stesse percorrendo senza diritto una corsia riservata ai mezzi pubblici (
DTF 100 IV 85
consid. 2). Che l'attore non potesse prevedere l'arrivo di un veicolo nascosto dalla colonna è un'affermazione priva di pertinenza: il solo fatto che un'automobile della colonna abbia ceduto il passo all'attore non esonerava quest'ultimo dal sincerarsi che nessuno stesse risalendo a destra la coda di veicoli fermi, sia perché ne avesse il diritto (cicli e ciclomotori:
art. 42 cpv. 3 e 4 ONC
), sia circolando in colonna parallela o in preselezione a destra. Ciò posto, il caso specifico si distingue nettamente dalla situazione illustrata in Rep. 1985 pag. 27, dove un motociclista aveva superato a sinistra, violando l'art. 47 cpv. 2 LCS, una colonna di veicoli che procedeva a rilento.
b) La responsabilità di massima che incombe all'attore non significa che Fernando D'Avenia, pur al beneficio della precedenza, sia estraneo al verificarsi della collisione e vada del tutto esente da colpe (cfr., per converso,
DTF 100 IV 86
in fine). Certo, egli non ha trasgredito gli art. 34 cpv. 3 o 35 cpv. 1 LCS, come argomenta la corte cantonale, ma sotto il profilo dell'art. 26 cpv. 2 LCS - che impone particolare prudenza quando vi siano indizi concreti per ritenere che un utente della strada non rispetti le norme della circolazione - il suo comportamento non può dirsi immune da critiche. La giurisprudenza ha stabilito, in effetti, che un conducente con diritto di precedenza non deve rallentare a beneficio di veicoli senza tale diritto, nemmeno alle intersezioni senza visibilità; qualora, tuttavia, la situazione sia così confusa e
BGE 114 II 175 S. 180
incerta da lasciar presumere che un altro utente della strada ostacoli il percorso (quando, secondo la comune esperienza, la possibilità che un terzo commetta un errore appare imminente), chi ha il diritto di precedenza deve ridurre la sua velocità anche se di principio adeguata (
DTF 98 IV 273
). Il Tribunale federale scorge una situazione del genere, per esempio, nel caso di un conducente che, viaggiando sulla corsia di destra e risalendo la colonna parallela, nota quest'ultima fermarsi davanti a un passaggio pedonale; egli deve prevedere, in circostanze simili, che un pedone possa avanzare sulle strisce e per inavvedutezza comparirgli dinanzi all'improvviso (
DTF 98 IV 276
consid. 2b).
Su riva Vela non vi era un indizio così univoco come un passaggio pedonale. L'insieme di altre contingenze lasciava presagire però una situazione di reale incertezza, ove appena si pensi che la possibilità di circolare in colonne parallele non era segnalata orizzontalmente, poteva essere riconosciuta con chiarezza solo dopo la fermata dei bus pubblici e cominciava proprio in corrispondenza con l'imbocco (largo quasi trenta metri) di piazza Luini. Fernando D'Avenia, vedendo fermarsi in quel punto la colonna alla sua sinistra senza capire il motivo, avrebbe dovuto supporre che un veicolo poteva tagliargli la strada o almeno che un utente non si sarebbe comportato nel debito modo. Ciò gli imponeva di procedere con maggiore cautela, sia che egli si fosse spostato a destra della colonna solo dopo la fermata dei bus pubblici - come assevera - o che fosse transitato sulla fermata medesima. L'entità dei danni subiti dai veicoli non permette certo di concludere ch'egli abbia moderato la velocità a sufficienza.
c) Entrambi i conducenti sono quindi responsabili dell'accaduto. Per quanto riguarda la determinazione delle rispettive colpe non è seriamente contestabile che il conducente senza diritto di precedenza abbia a sopportare il danno in proporzione più elevata. Tenuto conto di tutte le circostanze, appare corretto imputare a Ponziano Crevatin la responsabilità dell'incidente per tre quinti e a Fernando D'Avenia per due quinti. L'azione dev'essere accolta, di conseguenza, nella misura di due quinti calcolati su un totale di Fr. 8'072.40 (l'attore non è insorto contro l'accoglimento solo parziale della petizione), ossia di Fr. 3'229.--, cui si aggiungono gli interessi al 5% dal 24 settembre 1981 (
DTF 103 II 338
consid. 5). | public_law | nan | it | 1,988 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
307d7814-1bc3-416b-919b-b6bc2c8497c5 | Urteilskopf
96 I 11
3. Urteil vom 4. Februar 1970 i.S. Jeske gegen Regierungsrat des Kantons Schaffhausen. | Regeste
Art. 4 BV
; Grundsatz von Treu und Glauben.
Eine unrichtige behördliche Auskunft oder Zusicherung ist nur unter bestimmten Voraussetzungen bindend (Bestätigung der Rechtsprechung). | Sachverhalt
ab Seite 11
BGE 96 I 11 S. 11
A.-
Auf dem am Emmersberg in Schaffhausen gelegenen Grundstück GB Nr. 2727 befindet sich ein älteres Gebäude. 1967 reichte Norbert Jeske, Schaffhausen, ein Gesuch für den Bau eines Terrassenhauses auf diesem Grundstück ein, nach welchem im Untergeschoss Garagen vorgesehen waren. Es war geplant, dass die Zufahrt zu den Garagen von der Pestalozzistrasse her erfolge. Diese Strasse führt an Schulhäusern vorbei und weist in der Nähe des Grundstücks Nr. 2727 eine Spitzkehre auf. Bei dieser Spitzkehre beginnt die sog. Frohbergtreppe (auch Frohbergstieg), welche für Fussgänger die Pestalozzi- mit der Frohbergstrasse verbindet. Um die Zufahrt zu den Garagen zu ermöglichen, hätte die im Eigentum der Stadtgemeinde Schaffhausen stehende Frohbergtreppe im untern Teil geändert
BGE 96 I 11 S. 12
werden müssen. Jeske richtete am 28. März 1967 ein entsprechendes Gesuch an den Stadtrat. Zu gleicher Zeit wurde im Grossen Stadtrat eine Interpellation behandelt, mit welcher verlangt wurde, die Pestalozzistrasse solle als verkehrsfrei für das Schulquartier reserviert bleiben. Am 4. April 1967 lehnte der Stadtrat die von Jeske beantragte Verlegung der Frohbergtreppe mit der Begründung ab, zusätzlicher Verkehr auf der Pestalozzistrasse sei unerwünscht und die Verlegung liege nicht im öffentlichen Interesse. Am 18. April 1967 legte Jeske ein abgeändertes Gesuch für den Bau des Terrassenhauses vor, nach welchem im Untergeschoss statt der Garagen ein Bastelraum erstellt werden sollte. Am 9. Mai 1967 wurde dafür die Baubewilligung erteilt. Dem Bauherrn wurde die Auflage gemacht, für die drei projektierten Wohnungen je einen Autoabstellplatz auf privatem Boden mit Zufahrt von der Frohbergstrasse her zu erstellen. Der Bauherr schuf in der Folge oberhalb des auf dem Grundstück Nr. 2727 stehenden Altbaues sechs Autoabstellplätze. Im Herbst 1967 wurde das Grundstück Nr. 2727 aufgeteilt in eine Liegenschaft, auf der sich der Altbau befindet (bisherige GB Nr. 2727), und eine unterhalb gelegene, auf welcher das neue Terrassenhaus steht (Nr. 5398). Die Autoabstellplätze beim Altbau befinden sich infolge dieser Aufteilung nicht mehr auf dem gleichen Grundstück wie das Terrassenhaus.
Für die Bauzeit bewilligte die Stadtpolizei Schaffhausen die Zufahrt zum Terrassenhaus-Grundstück von der Pestalozzistrasse her, was eine provisorische Änderung der Frohbergtreppe bedingte. Am 18. Januar 1968 ersuchte Jeske den Stadtrat, seinen Beschluss vom 4. April 1967 in Wiedererwägung zu ziehen, welches Gesuch abgewiesen wurde. Im Sommer 1968 stellte die Baupolizeibehörde fest, dass im Untergeschoss des Terrassenhauses anstelle der Bastelräume Garageboxen erstellt worden waren und im Vorplatz ein Benzinabscheider eingebaut war. Es wurde weiterhin festgestellt, dass der Bauherr beabsichtigte, die für die Bauzeit bewilligte Änderung der Frohbergtreppe beizubehalten, um so die Zufahrt von der Pestalozzistrasse her aufrecht zu erhalten. Der Stadtrat forderte Jeske auf, unverzüglich den früheren Zustand der Treppe wieder herzustellen.
Am 26. November 1968 reichte Jeske ein Baugesuch für den "Ausbau" der Bastelräume zu drei Garagen ein. Der Stadtrat von Schaffhausen beantragte dem Regierungsrat, das Baugesuch
BGE 96 I 11 S. 13
abzuweisen, und zwar im Hinblick auf die unerwünschte zusätzliche Verkehrsbelastung der in einem ausgesprochenen Schulbezirk liegenden und zum Teil als Pausenplatz dienenden Pestalozzistrasse. Die kantonale Baudirektion stellte fest, dass die vorgesehenen Garagen nur benützbar wären, wenn Jeske eine Einfahrt von der Pestalozzistrasse her erstellen könnte. Dazu bedürfte es der Bewilligung der Stadtbehörden, die im Wege stehende Frohbergtreppe abzuändern. Die Baudirektion setzte den Entscheid über die Bewilligung des Baugesuches aus, bis diese Bewilligung für die Treppenänderung vorgelegt werden könne. Am 18. Februar 1969 stellte Jeske beim Stadtrat das Gesuch, einige Stufen der Frohbergtreppe zu verlegen und ihm ein Fahrrecht auf dem untersten Teil des Treppenareals einzuräumen. Der Stadtrat lehnte das Gesuch am 25. Februar 1969 ab, gegen welchen Beschluss Jeske beim Regierungsrat des Kantons Schaffhausen Rekurs einlegte. Dieser wies den Rekurs am 17. Juli 1969 ab, wobei er zur Begründung seines Entscheides unter anderem ausführte: Der Rekurrent möchte über ein Gelände verfügen, welches der Stadtgemeinde Schaffhausen gehöre und für Fussgänger reserviert sei. Es könnte zwar die Treppe technisch so geändert werden, dass sich für den Rekurrenten eine Durchfahrt zu seinem Grundstück ergäbe. Einen Anspruch darauf habe der Rekurrent aber nicht, und die Verkürzung der Treppe liege auch nicht im öffentlichen Interesse. Die Stadt Schaffhausen habe aus guten Gründen die durch Schulgebiet führende Pestalozzistrasse für den Fahrzeugverkehr weitgehend gesperrt. Der Rekurrent werde nicht schlechter gestellt als andere Grundeigentümer. Die Stadt Schaffhausen habe zwar kürzlich die Bewilligung dafür erteilt, dass auf dem in der Nähe gelegenen Grundstück Forster anstelle einer Einzeleine Doppelgarage erstellt werde. Für die Liegenschaft Forster habe indessen bereits die Möglichkeit der Zufahrt von der Pestalozzistrasse her bestanden. Es komme hinzu, dass mit dem Abbruch des untersten Teils der Frohbergtreppe nicht nur die Liegenschaft Jeske, sondern auch die Liegenschaft Öchslin Zugang zur Pestalozzistrasse erhielte. Der dadurch bewirkte potentielle Zustrom von Fahrzeugen wäre deshalb erheblich grösser als der durch den Bau der Doppelgarage bewirkte. Von einer rechtsungleichen Behandlung könne nicht gesprochen werden. Im übrigen zeige das ganze Verhalten des Rekurrenten, dass er auf einem Schleichweg (Umwandlung der Bastelräume
BGE 96 I 11 S. 14
in Garagen, Parzellierung des Grundstücks ohne Begründung einer Dienstbarkeit für die Abstellplätze des Terrassenhauses) die Erstellung der Garagen und die Einräumung der Zufahrt von der Pestalozzistrasse her habe erreichen wollen. Wenn dem Rechtsvorgänger des Rekurrenten durch das Baureferat der Stadt Schaffhausen die Möglichkeit einer Zufahrt von der Pestalozzistrasse her in Aussicht gestellt worden sei, habe es sich um eine blosse Meinungsäusserung dieser Amtsstelle gehandelt, wobei dem Rekurrenten habe klar sein müssen, dass der Entscheid dem Stadtrat zustehe.
B.-
Gegen den Entscheid des Regierungsrates vom 17. Juli 1969 hat Jeske gestützt auf
Art. 4 BV
staatsrechtliche Beschwerde erhoben mit dem Antrag, die Beschlüsse (des Regierungsrates und des Stadtrates) seien aufzuheben. Die Begründung der Beschwerde ergibt sich, soweit erforderlich, aus den nachfolgenden Erwägungen.
C.-
Der Regierungsrat des Kantons Schaffhausen beantragt Abweisung der Beschwerde, welchem Antrag sich der Stadtrat von Schaffhausen anschliesst.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung darf die durch
Art. 90 OG
vorgeschriebene Begründung der staatsrechtlichen Beschwerde nicht darin bestehen, dass auf im kantonalen Verfahren eingelegte Rechtsschriften verwiesen wird (
BGE 93 I 137
E. 2; BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, S. 390). Die Berufung auf Vorbringen, welche in der an den Regierungsrat gerichteten Rekursschrift enthalten waren, muss deshalb unbeachtet bleiben.
Der Regierungsrat hat als letzte kantonale Instanz mit freier Prüfungsbefugnis entschieden. Die Beschwerde kann sich deshalb nur gegen seinen Entscheid, nicht (auch) gegen den vorinstanzlichen Entscheid des Stadtrates richten (
BGE 90 I 20
E. 1, 107 E. 1,
BGE 88 I 3
E. 4a,
BGE 85 I 2
/3 E. 1). Der Beschwerdeführer ficht zwar nur den Beschluss des Regierungsrates an, verlangt aber die Aufhebung der angefochtenen Beschlüsse, das heisst auch desjenigen des Stadtrates. Richtet sich die Beschwerde nur gegen den letztinstanzlichen Entscheid und kann sie sich nur dagegen richten, so ist auf das Rechtsmittel nicht einzutreten, soweit damit die Aufhebung des Entscheids des Stadtrates verlangt wird.
BGE 96 I 11 S. 15
2.
Der Baureferent der Stadt Schaffhausen hatte dem frühern Eigentümer des Grundstücks Nr. 2727 mit Schreiben vom 11. November 1966 mitgeteilt:
"Zurückkommend auf die telephonische Unterredung zwischen Ihnen und unserem Herrn Boller, betreffend die Schaffung einer Zufahrtsmöglichkeit von der Pestalozzistrasse auf den unteren Teil Ihrer Liegenschaft GB Nr. 2727, teilen wir Ihnen folgendes mit:
Sofern es allfällig vorhandene Werkleitungen und die Kanalisation nicht verunmöglichen, sind wir bereit, einer Verlegung der Treppe Frohbergstieg zuzustimmen, wenn dies höhenmässig geht und dadurch keine Beeinträchtigung des öffentlichen Fussgängerverkehrs entsteht. An die Kosten einer solchen Treppen- und eventuellen Leitungsverlegung leistet die Stadt keinen Beitrag. Diese Arbeiten müssten also voll zulasten des Verursachers erfolgen. Wie hoch diese Kosten sein werden, können wir im Moment ohne ein Projekt nicht beurteilen. Sofern Sie diese Angelegenheit weiter verfolgen möchten, müssen wir Sie bitten, uns ein den städtischen Normalien entsprechendes Projekt einzureichen, damit wir dem Stadtrat Bericht und Antrag stellen können."
Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe darin eine verbindliche Zusicherung erblicken können, dass die Verlegung der Frohbergtreppe bewilligt und ihm auf diese Weise eine Zufahrt von der Pestalozzistrasse her ermöglicht werde. Er will damit offenbar geltend machen, es widerspreche Treu und Glauben, wenn hinterher entgegen dieser Zusicherung die Bewilligung zur Änderung der Treppe verweigert worden sei. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist der Grund satz von Treu und Glauben, wie er in
Art. 2 Abs. 1 ZGB
verankert ist, auch im Verwaltungsrecht zu beachten. Es handelt sich dabei um einen unmittelbar aus
Art. 4 BV
folgenden, für die gesamte staatliche Tätigkeit geltenden Grundsatz, nach welchem der Bürger Anspruch auf Schutz des berechtigten Vertrauens auf behördliche Zusicherungen hat (
BGE 94 I 520
E. 4a). Eine (selbst unrichtige) Auskunft oder Zusicherung, welche eine Behörde dem Bürger erteilt und auf die er sich verlassen hat, ist unter gewissen Umständen bindend. Voraussetzung dafür ist, dass die Amtsstelle, welche die Auskunft gegeben hatte, für die Auskunfterteilung zuständig war, dass der Bürger die Unrichtigkeit des Bescheids nicht ohne weiteres hat erkennen können und dass er im Vertrauen auf die Auskunft eine nicht wieder rückgängig zu machende Disposition getroffen hat (
BGE 91 I 136
). Es kann offen bleiben, ob sich jemand auf eine
BGE 96 I 11 S. 16
Zusicherung verlassen kann, die einem andern gegeben wurde. Die Verlegung der Frohbergtreppe wurde durch den Baureferenten nur unter bestimmten Vorbehalten in Aussicht gestellt, nämlich nur, "wenn dies höhenmässig geht und dadurch keine Beeinträchtigung des öffentlichen Fussgängerverkehrs entsteht". Der Adressat des Briefes musste sich deshalb schon unter diesem Gesichtspunkt darüber im klaren sein, dass ihm keine verbindliche Zusicherung gegeben wurde. Der Baureferent war zudem nicht zuständig, die Treppenverlegung zu bewilligen. Das war Sache des Stadtrates. Der Adressat des Briefes konnte auch nicht annehmen, der Baureferent sei kompetent, da sich in dem Brief der abschliessende Passus findet: "Sofern Sie diese Angelegenheit weiter verfolgen möchten, müssen wir Sie bitten, uns ein den städtischen Normalien entsprechendes Projekt einzureichen, damit wir dem Stadtrat Bericht und Antrag stellen können". Es ergibt sich daraus mit genügender Klarheit, dass der massgebliche Entscheid vom Stadtrat auszugehen hat, dem der Baureferent nur seinen Antrag unterbreiten würde. Der Adressat des Briefes konnte demnach nach Treu und Glauben nicht annehmen, es sei ihm die Treppenverlegung verbindlich zugesichert. Die Voraussetzungen, unter denen nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung eine wenn auch unrichtige Zusicherung als verbindlich zu betrachten ist, sind in keiner Weise gegeben. Der Beschwerdeführer hat übrigens wohl selber zum Ausdruck gebracht, dass er den Baureferenten für die Erteilung einer Bewilligung zur Treppenänderung nicht als zuständig erachtete, indem er am 28. März 1967 ein Gesuch um eine solche Änderung an den Stadtrat richtete. Der Beschwerdeführer beklagt sich deshalb zu Unrecht über eine Verletzung des Grundsatzes von Treu und Glauben durch die Behörden, während der Regierungsrat anderseits mit Recht erwägen durfte, der Beschwerdeführer habe sein Ziel auf einem Schleichweg erreichen wollen, indem er die Bastelräume zu Garagenboxen ausgestaltete und im Vorplatz einen Benzinabscheider einbaute.
3.
Der Beschwerdeführer erblickt darin eine rechtsungleiche Behandlung, dass dem Eigentümer des Hauses Pestalozzistrasse 15 (Forster) 1929 die Zufahrt für eine Garage gewährt und 1965 die Umwandlung der Garage in eine Doppelgarage gestattet worden sei. Der Beschwerdeführer übersieht, dass eine Zufahrt zur Liegenschaft Forster, welche direkt an die
BGE 96 I 11 S. 17
Pestalozzistrasse angrenzt, bereits vorhanden war. Der Beschwerdeführer verlangt nicht bloss, dass ihm der Bau von Garagen zu bewilligen sei. In dem kantonalen Verfahren, das mit dem angefochtenen Entscheid des Regierungsrates seinen Abschluss fand, war vielmehr darüber zu entscheiden, ob die Frohbergtreppe im unteren Teil abzuändern und dem Beschwerdeführer das Recht einzuräumen sei, über das der Stadtgemeinde Schaffhausen gehörende, dem Fussgängerverkehr dienende Areal zu fahren. Der Sachverhalt war also wesentlich von demjenigen verschieden, welcher dem Entscheid über die Erstellung einer Garage auf dem Grundstück Forster zu Grunde lag. Von einer rechtsungleichen Behandlung kann schon unter diesem Gesichtspunkt nicht gesprochen werden. Die Behörde durfte zudem mit Grund erwägen, dass mit der Verlegung der Treppe nicht nur eine Zufahrt zur Pestalozzistrasse vom Terrassenhaus her geöffnet würde, sondern auch die Liegenschaft Öchslin eine Zufahrt zu dieser Strasse erhielte, sodass der Fahrzeugverkehr nach der Erfahrung in stärkerem Mass zunehmen würde als durch die Bewilligung einer zweiten Garage auf dem Grundstück Forster, da schon der Beschwerdeführer allein drei Fahrzeuge in den von ihm geplanten Garagen unterzubringen gedachte. Der Hinweis des Beschwerdeführers darauf, dass die Zufahrtsmöglichkeit zum Haus Pestalozzistrasse 15 nicht auf die beiden garagierten Fahrzeuge beschränkt, sondern auch der Zubringerdienst gestattet sei, ist unbehelflich, da die Zufahrt über das abgeänderte Treppenareal zu dem Terrassenhaus und der Liegenschaft Öchslin ebenfalls von Zubringern benützt werden könnte. Da die tatsächlichen Verhältnisse im Fall Forster in wesentlichen Punkten von denjenigen des hier zu beurteilenden Falles verschieden waren, liegt darin keine rechtsungleiche Behandlung, dass sie rechtlich verschieden behandelt wurden (
BGE 91 I 172
).
4.
Soweit der Beschwerdeführer behauptet, er habe einen "quartierplanrechtlichen Anspruch" darauf, dass ihm eine hinreichende und ordnungsgemässe Zufahrt zu seinem Grundstück eingeräumt werde, entbehrt die Beschwerde der nach
Art. 90 OG
erforderlichen Begründung, da nicht gesagt wird, welche Vorschriften oder allgemein anerkannten Rechtsgrundsätze die kantonalen Behörden in einer gegen
Art. 4 BV
verstossenden Weise verletzt haben sollen. Der Hinweis auf Vorbringen, die in der an den Regierungsrat gerichteten Rekursschrift
BGE 96 I 11 S. 18
enthalten waren, vermag, wie ausgeführt (Erw. 1), diesen Mangel nicht zu beheben.
Was der Beschwerdeführer im kantonalen Verfahren verlangte, war die Verlegung einer im Eigentum der Stadtgemeinde Schaffhausen stehenden, dem Fussgängerverkehr dienenden Treppenanlage und die Einräumung eines Fahrrechts über dieses Areal. Es stand im freien Ermessen der kantonalen Behörden, ob sie zu Gunsten des Beschwerdeführers die öffentliche Anlage ändern und dem Beschwerdeführer das verlangte Recht einräumen wollten oder nicht. Dieses Ermessen wurde nicht überschritten, da für die Ablehnung des Gesuches sachliche Gründe ins Feld geführt werden konnten. Es ist nicht bestritten und ergibt sich aus den Akten, dass die Pestalozzistrasse durch ein Gebiet führt, in dem sich Schulhäuser befinden. Zum Schutz der Schulkinder ist es angezeigt, dass der Fahrzeugverkehr auf einer solchen Strasse nach Möglichkeit beschränkt wird, wobei unwesentlich ist, ob es angeht, die Strasse zum Teil als Pausenplatz zu benützen oder nicht. Wesentlich ist allein, dass die Strasse in besonders starkem Mass von Schulkindern benützt wird, deren Sicherheit eine Beschränkung des Fahrzeugverkehrs rechtfertigt.
Die weitern Ausführungen des Beschwerdeführers sind, auch wenn sie in der Form einer Willkürrüge vorgebracht werden, im Grunde eine appellatorische Kritik des angefochtenen Entscheids, auf welche nicht einzugehen ist.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann. | public_law | nan | de | 1,970 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
307db58c-0647-49e7-863b-c01e3ba08f81 | Urteilskopf
120 II 58
14. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 13. Januar 1994 i.S. H. K. gegen Winterthur Schweizerische Versicherungs-Gesellschaft (Berufung) | Regeste
Regressanspruch der Versicherung nach
Art. 72 VVG
. Verhältnis zur Leistungskürzung nach
Art. 14 VVG
.
Ist nur einer von zwei Mithaltern eines Motorfahrzeuges Versicherungsnehmer bei der Kaskoversicherung und verursacht der andere Mithalter grobfahrlässig einen Unfall, so kann ein Schadenersatzanspruch des Versicherungsnehmers gegenüber dem anderen Mithalter bestehen, der mit Ausrichtung der Versicherungsleistung auf die Versicherung übergeht (E. 3).
Der Regressanspruch der Versicherung besteht auch, wenn der den Unfall grobfahrlässig herbeiführende Mithalter das Organ der Versicherungsnehmerin (im vorliegenden Fall einer AG) war. Ist das Verhalten des grobfahrlässig handelnden als Organhandlung der Versicherungsnehmerin zuzurechnen, so kann die Versicherung entweder nach
Art. 14 Abs. 3 VVG
ihre Leistungen kürzen oder zuerst den ganzen Schaden bezahlen und anschliessend gemäss
Art. 72 VVG
auf das fehlbare Organ zurückgreifen (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 59
BGE 120 II 58 S. 59
A.-
H. K. war Präsident des Verwaltungsrates der inzwischen in Konkurs gefallenen H. AG. Diese hatte bei der Mercedes-Benz Credit AG einen Personenwagen geleast. Die H. AG hatte für den Personenwagen bei der Winterthur-Versicherung eine Kaskoversicherung abgeschlossen.
Am 8. Juli 1990, etwa um 2 Uhr morgens, verunfallte H. K. mit dem genannten Personenwagen. Dieser erlitt einen Totalschaden.
Nachdem die H. AG ihre Ansprüche aus der Kaskoversicherung der Mercedes-Benz Credit AG abgetreten hatte, vergütete die Winterthur-Versicherung dieser den ganzen Kaskoschaden im Betrag von Fr. 70'130.--.
B.-
Mit Klage vom 9. September 1991 verlangte die Winterthur-Versicherung von H. K. regressweise einen Viertel des Schadens, d.h. Fr. 17'532.50 samt Zins. Sowohl das Amtsgericht Luzern Land (mit Urteil vom 2. Juli 1992) wie auch das Obergericht des Kantons Luzern (mit Urteil vom 21. April 1993), an das H. K. die Sache weitergezogen hatte, hiessen die Klage in vollem Umfang gut.
C.-
H. K. gelangt mit Berufung an das Bundesgericht und verlangt die Aufhebung des angefochtenen Urteils sowie die Abweisung der Klage.
Während die Winterthur-Versicherung die Abweisung der Berufung beantragt, hat das Obergericht des Kantons Luzern auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Aufgrund der für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen des Obergerichts ist unbestritten, dass der Beklagte den Unfall in angetrunkenem Zustand wegen übersetzter Geschwindigkeit selber verursacht
BGE 120 II 58 S. 60
hat. Dass der Beklagte den Unfall grobfahrlässig herbeigeführt hat, steht damit fest.
Zu Recht messen weder die Vorinstanz noch der Beklagte dem Umstand Bedeutung bei, dass die Klägerin den Schaden nicht der Gesellschaft, deren Verwaltungsratspräsident der Beklagte ist, vergütet hat, sondern der Leasinggeberin, weil der Anspruch dieser zediert worden ist. Es ist davon auszugehen, dass nur der Vergütungsanspruch abgetreten, nicht aber das ganze Vertragsverhältnis übertragen worden ist. Die Abtretung hat somit keinen Einfluss auf die Regressansprüche.
Umstritten ist jedoch, ob ein Regressanspruch der Versicherungsgesellschaft besteht oder nicht.
3.
Die kantonalen Instanzen haben den Regressanspruch aufgrund von
Art. 72 VVG
(SR 221.229.1) geschützt. Der Beklagte hält in seiner Berufungsschrift die Voraussetzungen dieser Bestimmung für nicht gegeben.
a) Der Beklagte glaubt, die Versicherungsnehmerin habe ihm gegenüber gar keinen Anspruch aus unerlaubter Handlung gehabt, der auf die Versicherung hätte übergehen können. Er habe als Mithalter des Unfallfahrzeuges keinen Ersatzanspruch gegenüber einem Dritten aus unerlaubter Handlung begründen können. Dieser Ansicht kann indessen nicht gefolgt werden.
Versicherungsnehmer ist nicht der Beklagte, sondern unbestrittenermassen dessen Arbeitgeberin. Sie hat ihr Schadensrisiko abdecken wollen. Soweit ihr ein Anspruch aus unerlaubter Handlung zusteht, kann dieser auch von ihr auf eine andere Person übertragen werden.
Dass der Versicherungsnehmerin durch die Zerstörung des Personenwagens ein Schaden entstanden ist, lässt sich nicht grundsätzlich bestreiten. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass der Beklagte möglicherweise Mithalter des Wagens war. Er behauptet nicht, Eigentümer gewesen zu sein. Es handelte sich somit um fremdes Eigentum. Ob dieses bei der Versicherungsnehmerin oder bei der Leasinggeberin lag, ist dem angefochtenen Urteil nicht zu entnehmen. Das ist aber ohne Bedeutung. Es ist jedenfalls unbestritten, dass nicht der Beklagte Eigentümer war und auch nicht er, sondern die Versicherungsnehmerin das Auto geleast hatte. Der Beklagte hat somit durch sein grobfahrlässiges Verhalten fremdes Eigentum zerstört. Damit liegt eine unerlaubte Handlung im Sinne von
Art. 41 OR
vor und der Versicherungsnehmerin stand als Geschädigter ein Forderungsrecht zu.
BGE 120 II 58 S. 61
Daran kann auch der Umstand nichts ändern, dass der Beklagte Organ der Geschädigten war. Zwischen dem Organ und der juristischen Person besteht in der Regel ein Arbeits- oder ein Auftragsverhältnis. Beide hindern aber nicht, dass eine Haftung aus unerlaubter Handlung gegeben sein kann. Besteht zwischen dem Schädiger und dem Geschädigten ein Vertragsverhältnis, so stehen der Deliktsanspruch und der Vertragsanspruch im Verhältnis der Klagekonkurrenz zueinander (
BGE 113 II 247
;
BGE 118 II 506
E. 3; ANTON K. SCHNYDER, in Honsell/Vogt/Wiegand, Kommentar OR, Basel 1992, N. 1 zu
Art. 41 OR
). Soweit sich allerdings aus dem Vertragsverhältnis eine Haftungsbeschränkung ergibt, muss sich diese auch auf den Anspruch aus unerlaubter Handlung auswirken (VON TUHR/ESCHER, OR AT, Zürich 1974, S. 108 f.). Der Beklagte legt aber mit keinem Wort dar, inwiefern das Vertragsverhältnis zwischen ihm und der Geschädigten vorliegend seine Haftung unter das eingeklagte Mass reduzieren könnte. Ein Reduktionsgrund ist denn auch nicht zu sehen.
Tritt aber neben den Anspruch aus Vertrag ein solcher aus unerlaubter Handlung, kann der Beklagte aus
Art. 51 Abs. 2 OR
für sich nichts ableiten. Nach dieser Bestimmung trägt die mit Verschulden aus unerlaubter Handlung haftende Person den Schaden vor der bloss aus Vertrag haftenden Person. Während die Versicherung nur in Erfüllung einer vertraglichen Pflicht geleistet hat, haftet der Beklagte aus Delikt.
Auch der in der Berufungsschrift zum SVG zitierten Literatur kann nichts anderes entnommen werden. An den angegebenen Orten (SCHAFFHAUSER/ZELLWEGER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Bd. II, Bern 1988, Rz. 870 und 1611) wird nur dargelegt, dass die Haftung nach
Art. 58 ff. SVG
[SR 741.01] und der direkte Anspruch gegen die Versicherung (
Art. 65 SVG
) nicht auch zu Gunsten eines Mithalters bestehen kann. Demgegenüber haftet ein solcher als Fahrer dem Mithalter nach
Art. 41 ff. OR
aus Verschulden (vgl. SCHAFFHAUSER/ZELLWEGER, Rz. 1082 und 1369).
b) Nach Auffassung des Beklagten konnte kein Anspruch der Geschädigten auf die Klägerin übergehen, da durch die Zahlung der Versicherungsleistung der Schaden ersetzt und damit der Ersatzanspruch untergegangen sei.
Damit verkennt der Beklagte, dass aufgrund der ausdrücklichen gesetzlichen Anordnung von
Art. 72 Abs. 1 VVG
der Ersatzanspruch mit Leistung der Entschädigung nicht unter-, sondern auf die leistende Versicherung
BGE 120 II 58 S. 62
übergeht. Die Versicherungsgesellschaft kann nur Regress nehmen, soweit sie selber ihre Leistung erbracht hat. Ginge mit ihrer Leistung die Ersatzforderung des Geschädigten unter, wäre ein Regress nie möglich und
Art. 72 VVG
ohne Gegenstand. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem in der Berufungsschrift zitierten Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 25. November 1988. Dieses betraf einen grundsätzlich anderen Sachverhalt. Dort war nämlich der den Unfall verursachende Fahrer gleichzeitig auch Versicherungsnehmer (Entscheidungen schweizerischer Gerichte in privaten Versicherungsstreitigkeiten 1988/89, Nr. 43, S. 246). Ein Regress auf den Versicherungsnehmer ist aber im VVG nicht vorgesehen. Vorliegend ist jedoch der Beklagte nicht Versicherungsnehmer.
Dass der Regress nach
Art. 72 Abs. 1 VVG
auch möglich ist, wenn der Schädiger zu den Personen gehört, für die der Anspruchsberechtigte einzustehen hat, ergibt sich sodann aus
Art. 72 Abs. 3 VVG
. Diese Norm schliesst den Regress auf solche Personen nur bei leichter Fahrlässigkeit aus.
c) Inwiefern das Quotenvorrecht des Geschädigten zu einer Verwirkung des Regressanspruchs hätte führen sollen, wie dies der Beklagte behauptet, ist nicht zu sehen.
Das Quotenvorrecht bedeutet, dass die Versicherung nicht zum Nachteil des Geschädigten Regress nehmen darf. Ersetzt sie nur einen Teil des Schadens, so kann der Geschädigte den nicht gedeckten Teil vom Haftpflichtigen einfordern, und der Versicherung steht ein Regressanspruch nur im Rahmen des danach noch verbleibenden Haftungsanspruchs zu (
BGE 117 II 627
; MAURER, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, Bern 1986, S. 398 f.).
Im vorliegenden Fall sind die Voraussetzungen für die Anwendung des Quotenvorrechts aber gar nicht gegeben, weil die Klägerin der Geschädigten den ganzen Schaden ersetzt hat.
4.
Der Beklagte ist schliesslich der Meinung, der Regress sei auch deshalb nicht zulässig, weil er die Unfallfahrt als Organ der Versicherungsnehmerin durchgeführt habe. Die dem widersprechenden Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz seien in Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen. Eine Verletzung der Beweisvorschriften kann indessen nur vorliegen, falls es überhaupt auf die Frage ankommt, ob der Beklagte als Organ gehandelt hat oder nicht. Es ist somit zu klären, ob der Anspruch der Klägerin entfiele, wenn der Beklagte als Organ der Versicherungsnehmerin gehandelt hätte.
BGE 120 II 58 S. 63
a) Die Versicherung kann nach
Art. 14 Abs. 3 VVG
ihre Leistungen kürzen, wenn das Ereignis absichtlich oder grobfahrlässig von einer Person herbeigeführt worden ist, für deren Handlungen der Versicherungsnehmer "einstehen muss", somit insbesondere seiner Organe. Es fragt sich, ob die Versicherung nach
Art. 72 VVG
nur für Leistungen Regress nehmen kann, die sie dem Versicherten (bzw. der anspruchsberechtigten Person) erbringen musste, oder auch für Leistungen, die sie aus reiner Kulanz bezahlt hat.
Das Forderungsrecht der Versicherungsgesellschaft aufgrund von
Art. 72 VVG
erschwert die Stellung des Schädigers nicht. Wie bereits ROELLI/JAEGER betonen, handelt es sich beim Forderungsrecht nach
Art. 72 VVG
nicht um ein eigenes, in der Person der Versicherungsgesellschaft neu entstandenes Recht. Aus dem Gesetzestext geht vielmehr klar hervor, dass mit Erbringen der Versicherungsleistung nur der Ersatzanspruch des Geschädigten gegenüber dem Haftpflichtigen im Rahmen des Geleisteten auf die Versicherung übergeht (ROELLI/JAEGER, Kommentar zum Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, Bern 1932, N. 8 zu
Art. 72 VVG
). Der Anspruch des Geschädigten geht auf die Versicherung nur so über, wie er dem Geschädigten gegenüber dem Schädiger zugestanden hat. Wie das Verhältnis zwischen dem Versicherer und dem Geschädigten im einzelnen ausgestaltet ist, bleibt für den Schädiger grundsätzlich ohne Bedeutung. Für letzteren ist nur entscheidend, in welchem Umfang der Anspruch übergegangen ist. Er kann dafür der Versicherung auch alle Einreden entgegenhalten, die er gegenüber dem Geschädigten hätte erheben können. Namentlich kann er auch eine haftungsbeschränkende vertragliche Vereinbarung mit dem Schädiger einwenden, wie sie sich insbesondere aus dem Arbeitsvertragsrecht ergeben kann. Der in
Art. 72 VVG
vorgesehene Rechtsübergang tritt somit auch ein, wenn die Versicherung aus reiner Kulanz bezahlt hat (ROELLI/JAEGER, N. 33 zu
Art. 72 VVG
). Von daher ist es aber auch ohne Bedeutung, ob die Versicherung ihre Leistungen aufgrund von
Art. 14 VVG
hätte kürzen können oder nicht.
b) Es fragt sich zudem, in welchem Verhältnis die
Art. 14 und 72 VVG
zueinander stehen. Entgegen der Ansicht des Beklagten ist es nicht so, dass
Art. 14 VVG
und
Art. 72 VVG
sich gegenseitig ausschliessen.
Art. 72 Abs. 3 VVG
zeigt auf, dass der Regress auch möglich ist, wenn der Schädiger zu jenen Personen gehört, deren Verhalten sich der Geschädigte nach
Art. 14 VVG
anrechnen lassen muss. Käme
Art. 72 VVG
nur zur Anwendung, wenn sich der Anspruch gegen eine Person richtet, für die der Geschädigte
BGE 120 II 58 S. 64
nicht einzustehen hat, so wäre
Art. 72 Abs. 3 VVG
überflüssig. Aus dem Umstand, dass nach
Art. 55 Abs. 2 ZGB
(SR 210) auch die nicht rechtsgeschäftlichen Handlungen des Organs der juristischen Person zuzurechnen sind, darf nicht geschlossen werden, dass sich die als Organ handelnde natürliche Person zu ihrer Entlastung auf die Handlungen der juristischen Person berufen könne. Die Zurechnung erfolgt nur einseitig. Das Organ kann sich nicht hinter die juristische Person verschanzen (RIEMER, Berner Kommentar, 1993, N. 63 zu Art. 54/55 ZGB). Entsprechend ist das Organ für sein Verschulden persönlich verantwortlich (
Art. 55 Abs. 3 ZGB
).
Die Möglichkeit, trotz Verzichts auf eine Kürzung nach
Art. 14 VVG
in den Anspruch des Geschädigten gemäss
Art. 72 VVG
einzutreten, besteht uneingeschränkt auch bei der Kaskoversicherung. Diese bezweckt, den Schaden an einem Wagen zu decken, namentlich wenn der Schadenersatz nicht von einem Dritten erhältlich gemacht werden kann. Wohl kann eine juristische Person ein Auto nicht selber steuern. Die Versicherung hat somit den Sinn, den Schaden zu übernehmen, den eine natürliche Person verursacht hat. Das kann aber durchaus auch eine Person sein, deren Verhalten sich die Versicherungsnehmerin anrechnen lassen muss. Die Versicherung kann nach
Art. 14 VVG
gegebenenfalls ihre Leistungen kürzen. Sie muss aber nicht so vorgehen, sondern kann auch bezahlen und auf den Schädiger zurückgreifen, wie das die Versicherungsnehmerin selber gekonnt hätte. Mit dem Regressrecht auf das Organ wird die Kaskoversicherung nicht denaturiert. Sie dient nicht dazu, auch grobfahrlässiges Verhalten des Versicherten bzw. von Personen, dessen Verhalten dieser sich anrechnen lassen muss, zu decken.
Art. 72 Abs. 3 VVG
koordiniert den Regress mit der Leistungskürzung.
c) Selbst wenn der Beklagte als Organ der Versicherungsnehmerin gehandelt hat, ist vorliegend somit die Klage gutzuheissen, falls die Versicherungsnehmerin gegen den Beklagten vor der Subrogation einen Anspruch auf Vergütung aus unerlaubter Handlung hatte.
Auf Grund der tatsächlichen und damit das Bundesgericht bindenden Feststellungen und den Ausführungen vorn unter Erwägung 3a und b steht aber fest, dass ein Anspruch aus
Art. 41 OR
bestanden hat.
d) Ob der Beklagte als Organ der Versicherungsnehmerin gehandelt hat oder nicht, ist für die Beurteilung der Klage damit ohne Bedeutung. Die vom Beklagten geltend gemachte Verletzung von
Art. 8 ZGB
ist nicht gegeben, weil das beantragte Beweismittel für den Ausgang des Verfahrens nicht entscheidend ist. | public_law | nan | de | 1,994 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
307e6d59-aee9-469b-af78-9cc361fabee5 | Urteilskopf
135 II 313
32. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public dans la cause A.X. contre Autorité foncière cantonale Fribourg et B.X. (recours en matière de droit public)
2C_787/2008 du 25 mai 2009 | Regeste
Art. 7 BGBB
;
Art. 9 Abs. 1 LBV
; Sömmerungsbetrieb.
Anwendbares Recht (E. 2). Unterscheidung landwirtschaftliches Gewerbe (
Art. 7 BGBB
) - Sömmerungsbetrieb (
Art. 9 Abs. 1 LBV
; E. 4). Charakteristische Merkmale des landwirtschaftlichen Gewerbes. Der in Frage stehende Betrieb bildet nicht Existenzgrundlage des Bewirtschafters, weshalb er nicht als landwirtschaftliches Gewerbe gelten kann. Er unterliegt damit nicht dem Realteilungsverbot (E. 5). Charakteristische Merkmale des Sömmerungsbetriebes (E. 6). | Sachverhalt
ab Seite 314
BGE 135 II 313 S. 314
Par acte d'abandon de biens et cession en lieu de partage du 19 juin 1987, C.X. a cédé à ses fils A.X. et B.X. tous ses biens immobiliers agricoles, soit les domaines de D. et E., à l'exception du pâturage dit de F. B.X. a acquis le domaine de D. du registre foncier de G. et A.X. celui de E. dudit registre foncier, par acte de partage du 2 juillet 1997. Postérieurement à ce partage, l'alpage de F. a été affermé à B.X.
L'alpage de F., situé à une altitude de 995 mètres, comprend, outre des pâturages, un chalet d'alpage avec une installation adaptée à la fabrication du fromage et des étables avec un système de traite directe. Il a été exploité durant de nombreuses années par C.X. et ses deux fils, principalement A.X. A l'époque, les intéressés dormaient et fabriquaient du fromage sur place de mai à fin septembre. Depuis que l'alpage de F. a été affermé à B.X., celui-ci l'exploite de début mai à fin septembre de chaque année. Durant cette période, B.X. ne séjourne ni ne fabrique de fromage sur place. Par contre, il effectue la traite du bétail au chalet de F. Cet alpage supporte actuellement une charge de trente vaches pendant cent dix jours et de seize génisses pendant trente jours.
C.X. est décédé en 2005. Son testament contenait la disposition suivante:
"J'attribue par une règle de partage mon gîte de "F." à mes deux fils agriculteurs, A.X. et B.X. Ceux-ci devront se partager "F." selon les règles: "F." est divisé par une route en deux lots, le haut et le bas. Le haut sera attribué à mon fils A.X. et le bas, avec le chalet de "F.", à mon fils B.X."
Saisie par l'exécuteur testamentaire, l'Autorité foncière cantonale du canton de Fribourg (ci-après: l'Autorité foncière) a constaté, par décision du 23 juin 2006, que l'alpage F. constituait une entreprise agricole et que, partant, il tombait sous le coup de l'interdiction de
BGE 135 II 313 S. 315
partage. Elle a retenu que cet alpage devait se distinguer des propriétés traditionnelles de la région préalpine. En effet, le climat à 995 mètres offrait des conditions de travail qui permettaient de gérer une exploitation à l'année. Par ailleurs, ayant procédé à une inspection des lieux, l'Autorité foncière a retenu que le complexe en cause possédait des bâtiments ruraux en très bon état et des équipements de traite qui permettaient un travail rationnel. De plus, le chalet comprenait un local de transformation du lait. Le bâtiment présentait une partie habitable, certes aménagée en rapport aux conditions alpestres, mais d'une surface importante. Le gîte était en outre situé dans une zone habitable à l'année. Ainsi, l'ensemble des bâtiments devait pouvoir servir de base à la production agricole, indépendamment de l'usage effectif qui en était fait. Enfin, au vu de la charge de bétail du complexe, celui-ci répondait à la condition légale de trois quarts d'une unité de main d'oeuvre standard, condition posée pour être considéré comme entreprise agricole.
Par arrêt du 25 septembre 2008, le Tribunal cantonal du canton de Fribourg (ci-après: le Tribunal cantonal) a rejeté le recours de A.X et confirmé que l'alpage F. constituait une entreprise agricole.
Le Tribunal fédéral a admis le recours de A.X., annulé l'arrêt attaqué et jugé que l'alpage en cause n'était pas une entreprise agricole et que, partant, il n'était pas soumis à l'interdiction de partage matériel imposé aux entreprises agricoles.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.1
2.1.1
Se pose la question du droit applicable puisque la loi fédérale sur le droit foncier rural a été modifiée alors que la présente procédure était pendante devant le Tribunal cantonal. En effet, le 1
er
septembre 2008 est entrée en vigueur la novelle du 5 octobre 2007 (RO 2008 3585). Celle-ci a notamment modifié l'art. 7 de la loi fédérale du 4 octobre 1991 sur le droit foncier rural (LDFR; RS 211.412.11), disposition qui définit l'entreprise agricole, du point de vue de son volume, en recourant au concept d'unité de main-d'oeuvre standard (ci-après: UMOS), ladite unité ayant passé d'un minimum de 0.75 UMOS à 1 UMOS. Auparavant, la loi faisait appel à la notion de moitié des forces de travail annuelles d'une famille paysanne (cf. sur la modification, CAROLINE EMERY, Le droit de
BGE 135 II 313 S. 316
préemption en droit foncier rural, 2005, p. 93; THOMAS MEYER, Der Gewinnanspruch der Miterben im bäuerlichen Bodenrecht, 2004, p. 107 ss).
L'Autorité foncière cantonale, qui a rendu sa décision en constatation le 23 juin 2006, a appliqué l'
art. 7 LDFR
dans son ancienne teneur. Dans son arrêt du 25 septembre 2008, le Tribunal cantonal s'est basé sur la nouvelle disposition sans en expliquer les raisons.
2.1.2
Le Message du 17 mai 2006 concernant l'évolution future de la politique agricole (Politique agricole 2001; FF 2006 6027, 6180 ch. 3.5.1) a précisé qu'en raison de l'élévation des exigences en matière de besoin minimal en travail susmentionnée, "un certain nombre d'entreprises ne pourront plus être considérées comme des entreprises agricoles. Il est donc indispensable de définir l'état de fait pertinent et la date à laquelle le nouveau seuil minimal est applicable. ... il est prévu de déclarer applicables à la présente révision les dispositions transitoires édictées au moment de l'entrée en vigueur de la loi." De fait, selon l'
art. 95b LDFR
, les dispositions transitoires des
art. 94 et 95 LDFR
s'appliquent à la modification du 5 octobre 2007. L'
art. 95 al. 2 LDFR
prévoit que les procédures d'autorisation et de recours qui sont en cours au moment de l'entrée en vigueur de la présente loi sont liquidées selon le nouveau droit si, à ce moment-là, l'inscription de l'acte juridique n'était pas encore requise auprès de l'office du registre foncier.
Est ici en cause, non pas une procédure d'autorisation, mais une procédure en constatation qui n'est pas mentionnée par l'
art. 95 al. 2 LDFR
. Toutefois le Message du 19 octobre 1988 à l'appui des projets de loi fédérale sur le droit foncier rural ... (FF 1988 III 889 ad art. 101) utilise l'expression plus générale de "procédures en cours" et précise: "le nouveau droit ne s'applique aux procédures en cours que si l'inscription des actes juridiques n'était pas encore requise auprès de l'office du registre foncier au moment de son entrée en vigueur (2
e
al.). Ainsi, l'acte juridique, dont le prix n'aura été déclaré licite qu'à titre provisionnel par une décision de constatation, sera-t-il régi par le nouveau droit." Dès lors, il convient d'appliquer l'
art. 95 al. 2 LDFR
par analogie à la procédure en constatation. Cette application est confortée par le fait qu'une décision en constatation sera, le cas échéant, suivie par une procédure d'autorisation (d'acquisition, de partage matériel, etc.). Or, dans le cadre d'une procédure d'autorisation consécutive à une procédure en constatation,
BGE 135 II 313 S. 317
l'autorité compétente est en principe liée par sa décision en constatation (EDUARD HOFER, in Le droit foncier rural, Commentaire de la loi fédérale sur le droit foncier rural du 4 octobre 1991 [ci-après: Le droit foncier rural], 1998, n° 9 ad
art. 84 LDFR
). Ainsi, l'
art. 95 al. 2 LDFR
prévoyant d'appliquer le nouveau droit aux procédures d'autorisation qui sont en cours au moment de l'entrée en vigueur de celui-ci, il s'impose d'appliquer également ce nouveau droit aux procédures en constatation en cours à ce moment-là, afin d'éviter l'application de l'ancien droit dans un cas et du nouveau droit dans l'autre.
En l'espèce, les parties ne prétendent pas que l'inscription de l'acte juridique dans le cadre du partage aurait déjà été requise auprès de l'office du registre foncier. Dès lors, l'
art. 7 LDFR
est applicable dans sa teneur de la novelle du 5 octobre 2007.
2.2
2.2.1
La novelle du 5 octobre 2007 a également modifié l'
art. 5 let. a LDFR
. Selon cette disposition dans sa nouvelle teneur, les cantons peuvent soumettre aux dispositions sur les entreprises agricoles les entreprises agricoles qui ne remplissent pas les conditions prévues à l'
art. 7 LDFR
relatives à l'unité de main d'oeuvre standard; la taille minimale de l'entreprise devant être fixée en une fraction d'unité de main-d'oeuvre standard et ne devant pas être inférieur à 0.75 unité.
Le droit cantonal étant ainsi réservé, le Grand Conseil du canton de Fribourg a édicté la loi du 8 octobre 2008 relative à la définition de l'entreprise agricole pour les années 2008 à 2011 (ci-après: la loi fribourgeoise relative à la définition de l'entreprise agricole; RSF 214.2.2). L'art. 1 de cette loi dispose que sont soumises aux dispositions sur les entreprises agricoles les entreprises agricoles qui exigent au moins 0.75 UMOS et qui remplissent les autres conditions fixées par l'
art. 7 LDFR
. Selon l'art. 2, ladite loi entre en vigueur avec effet rétroactif au 1
er
septembre 2008 et expire le 31 décembre 2011.
2.2.2
La loi fribourgeoise relative à la définition de l'entreprise agricole a été adoptée le 8 octobre 2008. Dès lors, ni l'Autorité foncière dans sa décision du 23 juin 2006, ni le Tribunal cantonal dans son arrêt du 25 septembre 2008 ne pouvaient appliquer ladite loi, bien qu'elle mentionne une entrée en vigueur au 1
er
septembre 2008.
La question du droit applicable devant le Tribunal fédéral se pose. La loi cantonale susmentionnée ne contient pas de disposition
BGE 135 II 313 S. 318
transitoire. Dès lors, selon les principes généraux, la validité d'une décision doit être examinée selon le droit applicable au moment où elle a été prise (
ATF 112 Ib 39
consid. 1c p. 42). Il est fait exception à ce principe en application, par analogie, de l'
art. 2 Tit. fin. CC
lorsque les nouvelles règles sont établies dans l'intérêt de l'ordre public (
ATF 133 II 181
consid. 11.2.2 p. 206 concernant l'ordonnance du 15 décembre 1986 sur la protection contre le bruit;
ATF 127 III 16
consid. 3 p. 20 concernant la loi fédérale sur le droit foncier rural). Dans ce cas, le nouveau droit régit d'emblée tous les faits pour lesquels la loi n'a pas prévu d'exception, lorsque le changement de loi intervient pendant la procédure cantonale de recours (
ATF 99 Ia 113
consid. 9 p. 124/125 concernant la loi fédérale de 1971 sur la protection des eaux contre la pollution). Toutefois, étaient en cause, dans les affaires où le nouveau droit a été appliqué, des dispositions de droit fédéral. Tel n'est pas le cas de la présente cause où il s'agit d'une nouvelle disposition de droit cantonal. Le Tribunal de céans ne contrôle l'application d'une disposition de droit cantonal qu'avec un pouvoir limité à l'arbitraire. Or, le Tribunal de céans ne peut pas contrôler l'application de la disposition en cause puisque le Tribunal cantonal ne l'a pas appliquée, étant mentionné que le recourant ne se plaint pas de ce fait (
art. 106 al. 2 LTF
). Le Tribunal cantonal ne le pouvait du reste pas, puisqu'au moment où l'arrêt attaqué a été rendu, la nouvelle loi n'était pas encore adoptée. En outre, il ne revient pas au Tribunal fédéral d'appliquer l'art. 1 de la loi relative à la définition de l'entreprise agricole, en quelque sorte, en première et unique instance mais avec un pouvoir d'examen limité alors que les autorités cantonales auraient eu un plein pouvoir d'examen.
2.2.3
Dès lors, la loi fribourgeoise relative à la définition de l'entreprise agricole n'est pas applicable en l'espèce.
3.
Le seul point litigieux est de savoir si le domaine de F. constitue ou non une entreprise agricole au sens de l'art. 7 nouveau LDFR. Ce n'est que dans la première hypothèse, soit celle retenue par le Tribunal cantonal, qu'il serait soumis à l'interdiction de partage matériel de l'
art. 58 LDFR
.
4.
4.1
L'
art. 7 LDFR
dispose:
"
1
Par entreprise agricole, on entend une unité composée d'immeubles, de bâtiments et d'installations agricoles qui sert de base à la production agricole et qui exige, dans les conditions d'exploitation usuelles du pays,
BGE 135 II 313 S. 319
au moins une unité de main-d'oeuvre standard. Le Conseil fédéral fixe, conformément au droit agraire, les facteurs et les valeurs servant au calcul de l'unité de main d'oeuvre standard.
(...)
3
Pour apprécier, s'il s'agit d'une entreprise agricole, on prendra en considération les immeubles assujettis à la présente loi (art. 2).
4
Doivent, en outre, être pris en considération:
a. les conditions locales;
b. la possibilité de construire des bâtiments manquants nécessaires à l'exploitation ou de transformer, rénover ou remplacer ceux qui existent, lorsque l'exploitation permet de supporter les dépenses correspondantes;
c. les immeubles pris à ferme pour une certaine durée.
(...)"
Selon l'
art. 58 al. 1 LDFR
aucun immeuble ou partie d'immeuble ne peut être soustrait à une entreprise agricole (interdiction de partage matériel).
4.2
Pour sa part, l'art. 9 al. 1 de l'ordonnance du 7 décembre 1998 sur la terminologie agricole et la reconnaissance des formes d'exploitation (ordonnance sur la terminologie agricole, OTerm; RS 910.91) prévoit:
"
1
Par exploitation d'estivage, on entend une entreprise agricole qui:
a. sert à l'estivage d'animaux;
b. est séparée des exploitations des propriétaires du bétail estivé;
c. comprend des pâturages d'estivage (art. 26);
d. comprend des bâtiments ou des installations nécessaires à l'estivage;
e. est exploitée durant l'estivage, et
f. ne dépend pas d'autres exploitations d'estivage."
4.3
La loi fédérale sur le droit foncier rural est fondée sur deux concepts juridiques, soit ceux d'immeuble et d'entreprise agricoles (cf. art. 1 al. 2, art. 2 al. 1,
art. 6 et 7 LDFR
). L'ordonnance sur la terminologie agricole, qui contient les dispositions d'exécution nécessaires à la loi fédérale du 29 avril 1998 sur l'agriculture (loi sur l'agriculture, LAgr; SR 910.1), établit d'autres notions, relatives aux différentes formes d'exploitation que l'on peut trouver dans le domaine agricole, dont celle d'exploitation d'estivage. D'une manière générale, on peut dire que toutes les entreprises au sens de la loi fédérale sur le droit foncier rural sont des exploitations, l'inverse n'étant pas vrai, dans la mesure où la loi énonce des critères spécifiques tant qualitatifs que quantitatifs qui excluent certaines
BGE 135 II 313 S. 320
exploitations de l'appellation d'entreprise (JEAN-MICHEL HENNY, Questions choisies en matière de droit foncier rural, Revue suisse du notariat et du registre foncier 87/2006 p. 244).
Le traitement des exploitations d'estivage a toujours posé des problèmes d'incorporation tout d'abord en droit successoral paysan du Code civil, puis au régime de la loi fédérale sur le droit foncier rural. Celles-ci sont en effet utilisées comme le complément d'entreprises agricoles situées en plaine, pour l'estivage, et non pas comme des entités fondant des entreprises agricoles indépendantes (NEUKOMM/CZETTLER, Le droit successoral paysan, 5
e
éd. 1983, p. 91). En effet, ces exploitations ne sont utilisables que quelques mois par année (EDUARD HOFER, in Le droit foncier rural, n° 35 ad
art. 7 LDFR
) et ne sont souvent pas équipées en locaux techniques essentiels à une gestion de bétail conforme aux différentes exigences légales durant la majeure partie de l'année; elles ne comportent généralement pas de grange et les étables, quand il y en a, sont souvent rudimentaires. Ceci explique que la doctrine, en général, n'analyse pas les exploitations d'estivage comme des entités indépendantes mais s'interroge plutôt sur leur incorporation à l'entreprise de plaine du point de vue de l'unité géographique nécessaire à l'intégration d'immeubles dans une entreprise agricole (p. ex. SANDRA DOSIOS PROBST, La loi sur le droit foncier rural: objet et conditions du droit à l'attribution dans une succession ab intestat, 2002, n° 182 et 185 p. 90 ss; EMERY, op. cit., p. 92). Sous l'ancien droit agraire, le Tribunal fédéral avait d'ailleurs jugé, sous l'angle de l'unité géographique, qu'il n'est pas rare qu'une exploitation de plaine soit complétée par un alpage (
ATF 44 I 237
). Le législateur, lorsqu'il a adopté la loi fédérale sur le droit foncier rural, n'avait nullement pour but d'empêcher l'intégration de tels immeubles, situés dans la zone des collines ou de montagne, aux entreprises dont le centre se trouvait en plaine, pour autant que la distance les séparant ne soit pas excessive. Il ne s'agissait ainsi pas d'interdire les entreprises par étages (Stufenbetriebe) traditionnelles dans certaines régions de Suisse (cf. BRUNO BEELER, Bäuerliches Erbrecht, 1998, p. 72, avec référence aux travaux préparatoires; DOSIOS PROBST, op. cit., n° 182 p. 90 ss). Par contre, des motifs de rentabilité de l'exploitation et des raisons écologiques s'opposent à des déplacements trop importants et imposent d'assigner des limites à ce cas de figure.
A cet égard, les autorités cantonales n'ont pas retenu, en l'espèce, que le domaine en cause constituait un alpage lié à une exploitation
BGE 135 II 313 S. 321
agricole qui formerait un tout avec celle-ci. L'exploitation d'estivage doit donc être examinée en tant que telle, individuellement.
5.
Pour qu'une entreprise agricole soit reconnue comme telle, il faut tout d'abord la présence cumulative d'immeubles (a), de bâtiments (b) et d'installations agricoles (c) qui doivent former une unité (d). Il faut, en outre, que ces éléments servent de base à la production agricole (e) et que leur exploitation exige au moins une UMOS (f) (YVES DONZALLAZ, Commentaire de la loi fédérale du 4 octobre 1991 sur le nouveau droit foncier rural [ci-après: Commentaire], 1993, n° 90 ad
art. 7 LDFR
p. 47;
le même
, Quelques problèmes relatifs à la LDFR [ci-après: Problèmes LDFR], Revue valaisanne de jurisprudence 1993 p. 337, 344; DOSIOS PROBST, op. cit., n° 174 p. 87; HOFER, op. cit., n° 29 ad
art. 7 LDFR
).
5.1
Les immeubles (a) mentionnés à l'
art. 7 LDFR
sont ceux de l'
art. 655 al. 2 CC
, sauf les mines (DONZALLAZ, Commentaire, n° 91 ad
art. 7 LDFR
p. 47; MEYER, op. cit., p. 97 ss, spéc. 99). Le fait que l'alpage en cause comporte des biens-fonds (
art. 655 al. 2 ch. 1 CC
) appropriés à un usage agricole (
art. 6 et 7 al. 3 LDFR
) ne fait aucun doute et ce point n'est pas contesté par le recourant.
5.2
5.2.1
Les bâtiments agricoles (b) sont ceux servant, d'une part, à l'habitation et, d'autre part, à l'exploitation - p. ex. les locaux techniques, granges et étables - (YVES DONZALLAZ, Traité de droit agraire suisse: droit public et droit privé [ci-après: Traité], vol. II, 2006, p. 347; DOSIOS PROBST, op. cit., n° 177 ss p. 88; HOFER, op. cit., n° 23 ad
art. 7 LDFR
p. 146; cf. aussi
ATF 121 III 75
consid. 3c p. 78). La loi ne définit pas la notion d'installations agricoles (c). Certaines peuvent être de nature immobilière et faire partie des bâtiments d'exploitation. Ainsi en est-il des silos ou des hangars. Leur nombre et leur variété dépendent du type d'agriculture, de son implantation géographique et de la grandeur de l'entreprise (DONZALLAZ, Traité, n° 2556 p. 355; DOSIOS PROBST, op. cit., n° 180 p. 89).
Les éléments principaux des bâtiments et des installations agricoles doivent être convenables (
ATF 82 II 4
consid. 2 p. 8). Pour juger si tel est le cas, seuls devraient être pris en compte les besoins normaux au regard des standards prévalant dans le monde agricole (DONZALLAZ, Traité, n° 2549 p. 353). La condition de l'existence de bâtiments d'exploitation, posée pour pouvoir qualifier un domaine
BGE 135 II 313 S. 322
d'entreprise agricole, doit être considérée comme remplie même si des réparations sont nécessaires et s'il y a lieu de compléter les bâtiments existants (DONZALLAZ, Traité, n
os
2532 et 2539 p. 348 ss). A cet égard, l'aménagement ou la rénovation de bâtiment doit être économiquement supportable. Il faut pour cela prendre en considération uniquement les revenus agricoles créés par l'entité concernée, comme l'impose l'
art. 7 al. 4 let. b LDFR
, et non des apports extérieurs (héritage, donation, etc.; cf. DONZALLAZ, Traité, n° 2755 p. 422). Les experts jouent un rôle primordial dans cette appréciation (JEAN-MICHEL HENNY, L'entreprise agricole au sens du droit foncier rural et du droit du bail à ferme agricole, Communications de droit agraire, 2003 I 133 ss, n° 2.1.3 p. 137). Quant aux locaux d'exploitation, ils doivent être adaptés au type d'agriculture choisi ainsi qu'à l'étendue de l'entreprise.
5.2.2
Le Tribunal fédéral, qui est un juge du droit, fonde son raisonnement juridique sur les faits retenus par l'autorité précédente (
art. 105 al. 1 LTF
), sauf s'ils ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'
art. 95 LTF
(cf.
art. 105 al. 2 LTF
). Si le recourant entend s'écarter des constatations de fait de l'autorité précédente, il doit expliquer de manière circonstanciée en quoi les conditions de l'
art. 105 al. 2 LTF
seraient réalisées et la correction du vice susceptible d'influer sur le sort de la cause (
art. 97 al. 1 LTF
). A ce défaut, un état de fait divergent de celui de la décision attaquée ne peut être pris en compte. En particulier, l'autorité de céans n'entre pas en matière sur des critiques de type appellatoire portant sur l'état de fait ou sur l'appréciation des preuves (cf.
ATF 133 II 249
consid. 1.4 p. 254/255;
ATF 133 IV 286
consid. 6.2 p. 288; voir aussi arrêt 4A_326/2007 du 29 novembre 2007 consid. 4.1).
L'arrêt entrepris retient que "le chalet est habitable, et le local de transformation du fromage est utilisable". Il mentionne en outre que "le complexe d'alpage possède des ruraux en très bon état et des équipements de traite qui permettent un travail rationnel. (...) Enfin, le bâtiment présente une partie habitable, certes aménagée selon des conditions alpestres, mais d'une surface importante".
Le recourant estime que le gîte de F., bien que disposant de volumes importants, n'est pas habitable à l'année. D'ailleurs, alors qu'ils y fabriquaient du fromage, C.X. et lui-même n'y séjournaient que de mai à fin septembre. De coûteux travaux devraient être entrepris en
BGE 135 II 313 S. 323
ce qui concerne le chauffage et le sanitaire. En outre, le recourant prétend que les installations sont vétustes: le local de fabrication du fromage n'est plus utilisé depuis 1997 et nécessiterait des travaux pour être à nouveau exploitable; la presse ne fonctionne plus; l'alimentation en eau est insuffisante; il n'y a plus de chaudière; la chambre à lait est trop petite. Ainsi, à défaut de logement habitable toute l'année et d'installations agricoles utilisables en l'état ni réparables étant donné que le coût des travaux ne pourrait être supporté par le revenu engendré par le domaine, celui-ci ne pourrait être considéré comme une entreprise.
Le recourant prétend ainsi, de façon implicite, que l'état de fait retenu par le Tribunal cantonal est manifestement inexact, puisque, selon lui, l'habitation n'est pas dans le bon état décrit par le Tribunal cantonal et les installations agricoles ne sont pas utilisables telles quelles alors que l'arrêt du Tribunal cantonal mentionne le contraire. Il est vrai que l'arrêt est extrêmement succinct dans sa description des bâtiments et installations et de leur état. Pourtant ces faits sont importants pour la qualification d'entreprise agricole (cf. consid. 5.2.1). Toutefois, les critiques du recourant sont essentiellement appellatoires. L'intéressé n'explique pas de la manière exigée en quoi l'état de fait retenu par le Tribunal cantonal serait manifestement inexact ou violerait le droit, en particulier serait arbitraire, et ces prétendues inexactitudes ne sont pas manifestes. Le grief est insuffisamment motivé au regard des art. 42 al. 2 et 106 al. 2 LTF et, partant, irrecevable.
5.2.3
Comme susmentionné, pour être reconnus comme entreprise agricole, les bâtiments et installations agricoles nécessaires à un domaine doivent être convenables (cf. consid. 5.2.1). L'arrêt du Tribunal cantonal mentionne que le chalet, aménagé selon des conditions alpestres, est toutefois habitable, la partie rurale en très bon état, le local de transformation du fromage utilisable et que les équipements de traite permettent un travail rationnel. Il faut ainsi conclure que les bâtiments et les installations agricoles sont dans un état convenable par rapport aux exigences prévalant en économie rurale alpestre. Quant à la partie rurale, elle est adaptée au type d'activité choisi, soit uniquement le bétail.
Il n'est ainsi pas contestable que F. dispose de bâtiments équipés de manière suffisante, d'un point de vue technique, pour permettre une exploitation correcte d'un alpage. Autre est la question de
BGE 135 II 313 S. 324
savoir s'il en est de même s'agissant d'admettre l'existence d'une entreprise agricole. Ce point étant lié à la condition du centre d'existence de l'exploitant (cf. consid. 5.3.1) il sera tranché ci-après (cf. consid. 5.3.3).
5.3
5.3.1
L'exploitation doit former une unité (d) tant sous l'angle économique que géographique. Il faut en principe qu'une seule personne gère et dirige la totalité des immeubles agricoles avec les mêmes moyens humains, financiers et matériels depuis un centre d'exploitation (DONZALLAZ, Traité, n° 2656 p. 390). En outre, les bâtiments et installations, avec les terres qui y sont rattachées, constituant le domaine agricole, doivent être propres à constituer le centre d'existence du paysan et de sa famille (HOFER, op. cit., n° 35 p. 150; HENNY, op. cit., n° 2.1.2 p. 136) et la base de l'exploitation de l'entreprise agricole (
ATF 110 II 304
consid. 2a p. 306;
ATF 107 II 375
consid. 2c/bb p. 378; BEAT STALDER, Die verfassungs- und verwaltungsrechtliche Behandlung unerwünschter Handänderungen im bäuerlichen Bodenrecht, 1993, p. 95).
5.3.2
Selon l'arrêt attaqué, le fait que l'alpage n'ait jamais été exploité en hiver et que le chalet n'ait jamais été habité durant cette saison est un fait dénué de pertinence. L'essentiel est que l'ensemble du domaine peut servir de base à la production agricole, indépendamment de l'usage effectif qui en est fait, puisque le complexe en cause comporte toutes les installations nécessaires à un usage agricole, le local de transformation du fromage étant utilisable et le chalet étant habitable toute l'année. Ainsi, le Tribunal cantonal estime implicitement que le domaine de F. peut constituer le centre d'existence de l'exploitant et la base de l'exploitation de l'entreprise agricole.
Selon le recourant, F. ne permet qu'une utilisation pendant environ cent dix jours pour trente vaches, et pendant trente jours pour seize génisses. Le reste de l'année, l'exploitant doit disposer de pâturages supplémentaires ou d'autres moyens pour assurer la subsistance de son bétail. Ainsi, contrairement à ce qu'a retenu le Tribunal cantonal, F. ne serait pas un domaine exploitable toute l'année et ne pourrait être utilisé qu'en complément d'une entreprise agricole. Il ne constituerait dès lors pas le centre d'existence de l'exploitant.
5.3.3
Il ressort des faits que F. n'a jamais été le centre d'existence des personnes qui s'en sont occupées. En effet, ni C.X. et A.X., ni
BGE 135 II 313 S. 325
B.X. par la suite, n'ont habité à l'année sur l'alpage lorsqu'ils exploitaient le domaine. En outre, les intéressés n'ont jamais eu que cet alpage à gérer. C.X. l'exploitait en parallèle avec d'autres domaines (lesquels comprenaient notamment, selon l'acte d'abandon de biens et cession en lieu de partage du 19 juin 1987, une habitation, un garage, une grange, une écurie, des prés et des champs) qui semblaient constituer son exploitation principale. Les deux frères ont également des domaines agricoles autres que celui de F. et des habitations en plaine proches des zones habitées. Ainsi, F. a toujours été exploité en sus d'un domaine principal et n'est utilisé qu'une centaine de jours par année, ce qui correspond d'ailleurs pleinement à sa nature de pâturages d'estivage. Pour la majeure partie de l'année, l'exploitant doit ainsi trouver un autre gîte pour son bétail qu'il faut nourrir. Il semble en effet qu'il ne dispose pas de prairie de fauche. En outre, ce domaine ne comporte pas de grange ou de silo pour stocker la nourriture du bétail. Au vu de ces éléments, le domaine de F. ne saurait constituer le centre d'existence de celui qui s'en occupe, puisqu'il ne bénéficie notamment pas des bâtiments nécessaires à une exploitation tout au long de l'année. Il lui manque dès lors au moins deux des éléments nécessaires à la qualification d'entreprise agricole. Le fait de devoir tenir compte des conditions locales (
art. 7 al. 4 let. a LDFR
) ne permet pas de pallier à cette carence. Peu importe, dès lors, le nombre d'UMOS qu'exige le domaine de F. Au surplus, on relèvera que la reconnaissance d'une UMOS au moins sur une exploitation ne saurait permettre d'affirmer, indépendamment de l'étude de sa structure, qu'elle constitue une entreprise agricole (art. 8 lit. b LDFR).
Le domaine de F. n'étant pas une entreprise agricole, il n'est pas soumis au régime des entreprises agricoles mais uniquement à celui des immeubles agricoles (
art. 6 LDFR
). Au demeurant, soumettre les exploitations d'alpage au régime légal des immeubles agricoles et non à celui des entreprises agricoles va dans le sens du système instauré par la loi fédérale du 4 octobre 1985 sur le bail à ferme agricole (LBFA; RS 221.213.2). L'
art. 1 al. 3 LBFA
prévoit en effet expressément que les dispositions relatives au bail des immeubles agricoles - et non des entreprises agricoles - s'appliquent également au bail des allmends, alpages et pâturages (sur la volonté d'harmonisation des concepts dans les différentes lois touchant le domaine agricole cf. YVES DONZALLAZ, Les mutations de la LDFR dans un contexte législatif évolutif: Constitution fédérale, LAT, LAgr, Revue suisse du notariat et du registre foncier 85/2004 p. 24).
BGE 135 II 313 S. 326
5.4
Au vu de ce qui précède, l'alpage de F. ne répond pas aux conditions de l'
art. 7 al. 1 LDFR
définissant l'entreprise agricole puisqu'il n'est pas propre à constituer le centre d'existence de son exploitant. Partant, il n'est pas soumis à l'
art. 58 al. 1 LDFR
interdisant le partage des entreprises agricoles.
6.
6.1
Le domaine, tel que décrit dans l'arrêt attaqué, correspond à la définition de l'exploitation d'estivage (étant précisé que la notion d'entreprise agricole utilisée dans cette disposition (recte: à l'
art. 9 al. 1 OTerm
) ne correspond pas à celle de l'
art. 7 LDFR
et ne constitue pas un renvoi à cette disposition).
En effet, le domaine de F. sert à l'estivage des animaux (
art. 9 al. 1 let. a OTerm
). En outre, on peut déduire de l'arrêt attaqué que B.X., qui s'occupe actuellement de F., possède une exploitation agricole qui est séparée dudit domaine (
art. 9 al. 1 let. b OTerm
), puisque C.X. a cédé à son fils B.X. le domaine agricole de D. Il ressort de plus du dossier que l'alpage en cause ne serait constitué que de pâturages d'estivage (
art. 9 al. 1 let
. c OTerm; cf.
art. 26 OTerm
et art. 1 al. 2 de l'ordonnance du 7 décembre 1998 sur le cadastre de la production agricole et la délimitation de zones [ordonnance sur les zones agricoles; RS 912.1]) et que les bâtiments et installations qu'il comporte, outre la partie habitable de l'immeuble, sont uniquement ceux nécessaires au bétail (
art. 9 al. 1 let
. d OTerm). F. n'est, conformément à l'
art. 9 al. 1 let
. e OTerm, exploité que pendant l'estivage (par opposition au pâturage de l'
art. 7 let
. let. b OTerm). Finalement, au vu des faits de l'arrêt attaqué, F. ne dépend pas d'autres exploitations d'estivage (
art. 9 al. 1 let
. f OTerm). Ainsi, toutes les conditions de l'exploitation d'estivage sont remplies.
Va également dans le sens d'une qualification d'exploitation d'estivage le fait que l'estimation du prix licite du 23 juin 2006 de l'Autorité foncière se base sur les "pâquiers normaux" que représente F. Or, le recours à la notion de pâquier - laquelle correspond à une unité de calcul de la charge en bétail admissible sur une surface donnée - est typique de l'estimation des exploitations d'estivage et de pâturages ou de pâturages communautaires (cf.
art. 1 al. 1,
art. 6 et
art. 10 de l'ordonnance du 14 novembre 2007 sur les contributions d'estivage [OCest; RS 910.133]
).
6.2
Les exploitations d'estivage ne constituent jamais le centre de l'existence du paysan et de sa famille et, par conséquent, ne
BGE 135 II 313 S. 327
remplissent pas les conditions de l'entreprise agricole. La définition même de l'exploitation d'estivage exclut en effet qu'elle puisse être le centre d'existence de celui qui l'exploite puisqu'elle implique uniquement une utilisation estivale.
6.3
On comprend certes le souci des autorités qui souhaitent que ce type d'exploitation soit considéré comme une entreprise agricole afin de jouir de la protection des dispositions régissant celle-ci, notamment de l'interdiction du démantèlement - avec les conséquences économiques que cela peut avoir - ce qui permettrait, entre autres, de préserver le patrimoine culturel de régions en possédant. Il n'en demeure pas moins que tout le régime légal de la loi fédérale sur le droit foncier rural, qu'il soit de droit public ou de droit privé, est fondé sur la distinction entre immeuble et entreprise agricoles, de sorte qu'on ne peut y intégrer un concept intermédiaire. Il incomberait, le cas échéant, au législateur de prendre en considération les conséquences engendrées par la soumission des exploitations d'estivage au régime des immeubles et non à celui des entreprises agricoles pour modifier la législation en vigueur.
7.
Il suit de ce qui précède que le recours doit être admis dans la mesure où il est recevable et l'arrêt attaqué annulé. Le domaine de F. ne constitue pas une entreprise agricole et n'est pas soumise à l'interdiction de partage matériel imposée à ce type d'entreprise.
L'intimé, qui a conclu au rejet du recours, supportera les frais de la procédure (
art. 66 al. 1 LTF
) et versera des dépens au recourant (
art. 68 al. 1 LTF
).
L'admission du recours implique une autre répartition des frais devant l'instance inférieure. Le Tribunal cantonal réglera à nouveau le sort de ces frais (
art. 67 LTF
). | public_law | nan | fr | 2,009 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
308701be-3858-4086-bd9f-6cd7bd3e8886 | Urteilskopf
98 Ib 133
19. Urteil vom 28. Januar 1972 i.S. X. gegen Wehrsteuer-Rekurskommission des Kantons Zürich. | Regeste
Wehrsteuer: Unter welchen Voraussetzungen sind Vergütungen, die der nicht zur Führung kaufmännischer Bücher verpflichtete Grundeigentümer von einer Unternehmung als Entgelt für die Ausbeutung von Kiesvorkommen erhält, steuerfrei? | Sachverhalt
ab Seite 134
BGE 98 Ib 133 S. 134
Sachverhalt:
A.-
Mit Dienstbarkeitsvertrag vom 2. April 1965 räumte X. der Y. AG in Z. auf fünf mit den Nummern 51, 56, 57, 60 und 118 bezeichneten, bisher landwirtschaftlich genutzten Grundstücken ein am 1. Januar 1962 beginnendes und am 31. Dezember 1981 endigendes Sand- und Kiesausbeutungsrecht ein. Die Berechtigte hatte X. für die Sand- und Kiesentnahme pro Kubikmeter entnommenes Material eine Entschädigung zu bezahlen, die sich, von einem Basisbetrag von Fr. -.35 aus berechnet, nach dem jeweiligen Stand des Zürcher Baukostenindexes richtete und jährlich neu festzusetzen war. Ausserdem war sie gehalten, bei Inkrafttreten des Vertrages eine Vorauszahlung in Höhe von Fr. 2.- für jeden Quadratmeter des dienstbarkeitsbelasteten Landes zu entrichten. Nach Ziff. 2 des Vertrages ist jedes ausgebeutete Grundstück innert Jahresfrist von der Berechtigten auf eigene Kosten auszuplanieren und mit einer mindestens 50 cm dicken Humusschicht abzudecken. Das humusierte Terrain darf vom Grundeigentümer wieder benutzt werden mit Ausnahme derjenigen Flächen, die für die werkeigenen Materialtransporte benötigt werden. Letztere Flächen sind ebenfalls nach Abschluss der Ausbeutungsarbeiten, spätestens aber innert Jahresfrist nach Vertragsablauf ebenfalls einzudecken. Soweit durch den Abbau die landwirtschaftliche Nutzung der belasteteten Grundstücke verunmöglicht wird, bezahlt die Berechtigte dem Eigentümer oder seinem Pächter eine jährliche "Inkonvenienzentschädigung" von Fr. 10.- pro Are.
Die bei Vertragsschluss fällige Vorauszahlung belief sich auf Fr. 19'070.--; sie wurde bei der Veranlagung des X. für die 14. Wehrsteuerperiode unwidersprochen als Einkommen erfasst. Der Kiesabbau begann aber erst im Jahre 1968 und zwar auf den Parzellen Nr. 51, 56, 57 und 60; er war auf den drei erstgenannten 1969 beendet, auf der letzten im Jahre 1970. Auf der Parzelle Nr. 118 ist mit der Ausbeutung noch nicht begonnen worden und es steht auch nicht fest, wann damit begonnen wird, da die Y. AG offenbar ein weites Areal, das verschiedenen Eigentümern gehört, nach einem bestimmten Zeitplan sukzessive ausbeuten will.
Für die Kiesentnahme im Jahre 1968 erhielt X. Fr. 50'831.--. Dieser Betrag wurde von den zürcherischen Veranlagungsbehörden
BGE 98 Ib 133 S. 135
für die 15. Wehrsteuerperiode (Steuerjahre 1969/70, Bemessungsjahre 1967/68) als Einkommen gemäss Art. 21 Abs. 1 lit. b WStB erfasst und X. mit einem steuerbaren Durchschnittseinkommen von Fr. 38'000.-- eingeschätzt.
B.-
X. bestritt die Steuerpflicht für die Kiesausbeutungsentschädigung, da diese gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht Vermögensertrag, sondern Kapitalgewinn darstelle, für den er, da er nicht buchführungspflichtig sei, der Wehrsteuer nicht unterliege. Die Wehrsteuer-Rekurskommission des Kantons Zürich wies jedoch am 2. April 1971 eine dahingehende Beschwerde ab.
C.-
X. führt gegen das Urteil der Wehrsteuer-Rekurskommission Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, das wehrsteuerpflichtige Einkommen sei um Fr. 25'200.-- auf Fr. 12'900.-- herabzusetzen. Im festgesetzten wehrsteuerpflichtigen Einkommen seien Fr. 25'190.--, d.h. die Hälfte von Fr. 50'381.-- Entschädigungen für die Kiesentnahme im Jahre 1968 enthalten. Solche Entschädigungen stellten nach einem Bundesgerichtsentscheid vom 22. September 1966 nicht Vermögensertrag, sondern Kapitalgewinn dar, der von der Wehrsteuer nicht erfasst werde, weil der Beschwerdeführer nicht buchführungspflichtig sei. Die Erwägungen des Bundesgerichts träfen auch auf diesen Fall zu. Die Y. AG sei berechtigt, das Kies innert kürzester Frist zu entnehmen und habe das auch getan. Der Beschwerdeführer habe einen Teil der Substanz des Grundstücks veräussert; die Gruben seien nicht mit Kies aufzufüllen, es könne auch anderes Material dafür verwendet werden. Die Tatsache, dass mit dem Abbau nicht sofort nach Vertragsabschluss begonnen wurde, sei nicht massgebend. Die Verpflichteten erwarteten von der Gesellschaft, dass sie den Abbau vorantreibe.
D.-
Die Wehrsteuer-Rekurskommission und die Eidg. Steuerverwaltung (EStV) beantragen Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach Art. 21 WStB unterliegt das gesamte Einkommen des Steuerpflichtigen aus Erwerbstätigkeit, Vermögensertrag oder andern Einnahmequellen der Wehrsteuer, nach lit. b insbesondere jedes Einkommen aus unbeweglichem Vermögen. Art. 21 Abs. 1 lit. d unterwirft hingegen Kapitalgewinne nur dann der Wehrsteuer, wenn sie im Betrieb eines zur Führung kaufmännischer Bücher verpflichteten Unternehmens erzielt
BGE 98 Ib 133 S. 136
werden. Unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer kein solches Unternehmen betreibt. Kapitalgewinne sind Vermögenszugänge, diejemand dadurch erzielt, dass er ihm gehörende Vermögensstücke veräussert oder verwertet (KÄNZIG, N. 83 zu Art. 21 WStB). Einkommen aus unbeweglichem Vermögen ist dagegen der Ertrag, der aus Vermögensstücken bei Wahrung ihrer Substanz gezogen wird. Streitig ist, ob die Einkünfte - und zwar der Gesamtbetrag von Fr. 50'831.-- und nicht bloss, wie die Vertreterin des Beschwerdeführers aus offensichtlichem Versehen schreibt, Fr. 50'381.-- -, die der Beschwerdeführer im Jahre 1968 für die Kiesausbeutung bezogen hat, Ertrag oder Kapitalgewinn darstellen.
2.
Das Bundesgericht hat in seinem Urteil
BGE 86 I 233
bemerkt, Vergütungen, die der Eigentümer von dem zur Mineralgewinnung Berechtigten erhalte, könnten insoweit nicht als Quellenerträgnisse im Sinne des Art. 21 WStB betrachtet werden, als sie eine Wertverminderung ausgleichen sollen, die das Grundstück infolge der Ausbeutung über den Verlust des Wertes der abgebauten Sache hinaus erfährt. Im Urteil
BGE 92 I 489
hielt es fest, wenn ein Grundstück auf lange Sicht ausgebeutet werde, so bleibe es trotz Wegnahme von Bestandteilen auflängere Zeit hinaus seiner wirtschaftlichen Funktion, wiederkehrende Erträgnisse abzuwerfen, erhalten. Das nur wirtschaftlich zu verstehende Erfordernis der Substanzschonung sei damit erfüllt. Die Ausbeutung verschaffe in diesen Fällen dem Grundeigentümer Quellenerträgnisse im Sinne von Art. 21 WStB. In einem Abbau, durch den ein Mineralvorkommen in ganz kurzer Zeit erschöpft werde, sei hingegen die Veräusserung eines Teils der Substanz des Grundstücks zu erblicken. Das Entgelt dafür sei Veräusserungspreis, ein allfälliger Gewinn demnach Kapitalgewinn.
An dieser Rechtsprechung, deren Berechtigung an sich weder von der Wehrsteuer-Rekurskommission noch von der EStV in Zweifel gezogen wird, ist festzuhalten. Das Eigentum an Grund und Boden erstreckt sich nach oben und unten auf den Luftraum und das Erdreich, soweit für seine Ausübung ein Interesse besteht (
Art. 667 Abs. 1 ZGB
). Nach dem Umfang des Nutzens, den das Grundeigentum dem Eigentümer gewährt, bemisst sich auch der Wert des Grundstückes. Enthält ein Grundstück abbaufähige und wirtschaftlich abbauwürdige Stoffe, so wird sein Wert weitgehend durch den durch deren Abbau zu erzielenden
BGE 98 Ib 133 S. 137
Erlös bestimmt, sofern nicht durch eine bessere Verwendung als Standort oder durch landwirtschaftliche Nutzung ein grösserer Ertrag zu erwarten ist. Eine Verminderung dieser Stoffe führt deshalb zu einer Wertabnahme des Grundstückes, sofern die abgebauten Stoffe nicht neu zugeführt werden (wie z.B. bei einer Kiesgrube, die durch Flussgeschiebe immer wieder nachgefüllt wird). Die Entnahme von wirtschaftlich verwertbarem Kies und Sand aus einem Grundstück führt deshalb in der Regel zu einer Werteinbusse des Grundstücks und damit, sofern sie nicht durch ein entsprechendes Entgelt wettgemacht wird, zu einem Substanz- oder Kapitalverlust. Das Grundstück ist ohne das abgebaute Material weniger wert als mit diesem. Das trifft sogar dann zu, wenn der Abbau während eines längeren Zeitraumes und in zeitlicher Regelmässigkeit erfolgt.
Zwar ist im vorliegenden Fall vorgesehen, dass die Berechtigte die durch die Entnahme von Sand und Kies entstandene Grube wieder ausfüllt. Aber es ist klar, dass dies nicht wieder mit Sand oder Kies geschehen wird, da das wirtschaftlich sinnwidrig wäre. Mit der Ausbeutung der Kieslager entsteht somit ein dauernder Substanzverlust. Das Terrain mag später landwirtschaftlich oder unter Umständen wegen seiner Standortqualität als Bauland weiter verwendbar sein. Eine weitere gewinnbringende Kiesentnahme ist aber nicht möglich. Das Entgelt für den Abbau ist deshalb Entschädigung für den Substanzverlust, der einer Veräusserung eines Teiles des Wertes des Grundstückes gleichkommt und, soweit er zu einem Vermögenszugang beim Eigentümer führt, Kapitalgewinn.
In Anlehnung an die zivilrechtliche Betrachtungsweise kann ein Abbau von Mineralien, die nicht mehr ersetzt werden, dann als Nutzung unter Wahrung der Substanz gelten, wenn er sich über sehr lange Zeit erstreckt (MEIER-HAYOZ, N. 8 zu
Art. 643 ZGB
, HAAB, N. 6 zu
Art. 643 ZGB
, der aber davon ausgeht, dass die Bodenmaterialien in solchen Quantitäten vorhanden sind, dass die Ausbeutung ohne voraussehbare zeitliche Schranke möglich ist). Es trifft auch zu, dass Bodenbestandteile Gegenstand einer Nutzniessung sein können (
Art. 771 ZGB
) und deren Ausbeutung deshalb als Fruchtgenuss betrachtet wird, immerhin auch nur in dem Masse, als ein ordnungsgemässer schonender Abbau erfolgt (LEEMANN, N. 1-3 zu
Art. 771 ZGB
). Das ändert jedoch nichts daran, dass der Nutzniessungsbelastete durch die Nutzniessung nach
Art. 771
BGE 98 Ib 133 S. 138
ZGB
unter Umständen einen erheblichen Substanzverlust erleidet (
Art. 752 Abs. 3 ZGB
). Er wird ihm zugemutet, weil sonst die Bestellung einer Nutzniessung an derartigen Grundstücken, die z.B. Bestandteil eines ganzen Nutzniessungsvermögens bilden können, nicht möglich wäre. Der auch in diesen Fällen nicht zu vermeidende Substanzverlust muss aber dazu führen, den Erlös aus einem solchen Abbau bloss dann als Nutzung zu erfassen, wenn der Abbau während langer Zeit und regelmässig, d.h. schonend, erfolgt.
3.
Die Ausbeutung der Kiesgruben verschaffte dem Beschwerdeführer bisher kein dauerndes, regelmässig fliessendes Einkommen, weil die Nutzung der Vorkommen nur unregelmässig, sozusagen schubweise, erfolgte. Die Vorauszahlung, die er bei Vertragsabschluss erhielt, war eine einmalige Leistung der Berechtigten, die ins Jahr 1965 fiel. Im weitern hat er bloss 1968, 1969 und 1970 noch ein Einkommen erzielt, das aus dem vollständigen Abbau des Kieses in vier von den fünf Parzellen herrührt. Ausgebeutet werden kann in der Zukunft lediglich noch eine einzige Parzelle, und zwar die kleinste von ihnen. Wann mit dem Kiesabbau auf diesem Grundstück begonnen wird, geht aus den Akten nicht hervor und ebensowenig weiss man noch über die Dauer des geplanten Abbaus. Es ist aber erlaubt, von der bisherigen Art der Ausbeutung auch auf die Art und Weise zu schliessen, in der das Kiesvorkommen auf der letzten Parzelle abgebaut werden wird. Danach ist anzunehmen, dass der Abbau sehr rasch, vermutlich innert Jahresfrist erfolgen wird, so dass der Beschwerdeführer vielleicht nur einmal oder höchstens zweimal noch eine Entschädigung für Sand und Kies erhalten wird. Sollte diese Annahme wider Erwarten nicht zutreffen, und der Abbau des letzten Kiesvorkommens sich mit einer gewissen Regelmässigkeit über Jahre hinziehen, so müsste die Besteuerung dieser Einkünfte als Erwerbseinkommen vorbehalten bleiben.
Allerdings erhält der Beschwerdeführer nach den Feststellungen der EStV ein verhältnismässig lange Zeit fliessendes Einkommen, weil die ausgebeuteten Grundstücke noch längere Zeit nicht landwirtschaftlich genutzt werden können, so dass die Y. AG die als "Inkonvenienzentschädigung" bezeichneten Ersatzleistungen zu erbringen hat. Diese Entschädigungen sind aber von den für den Kiesabbau zu entrichtenden ihrer Natur
BGE 98 Ib 133 S. 139
nach verschieden und steuerlich auch anders zu behandeln (vgl. Erw. 4). Bei ihnen handelt es sich nicht um einen Ertrag im Sinne der erwähnten bundesgerichtlichen Rechtsprechung, sondern um ein Ersatzeinkommen.
Die Vorinstanz hat freilich angenommen und ihren Entscheid zur Hauptsache damit begründet, dass der Beschwerdeführer darüber hinaus mit einer langfristigen Ausbeutung der Parzellen gerechnet und offenbar darauf abgezielt habe, dass ihm bei möglichst geringer Beeinträchtigung der landwirtschaftlichen Nutzung seiner übrigen Grundstücke auf längere Zeit ein zusätzliches regelmässiges Einkommen gesichert werde. Diese Feststellung der Rekurskommission über die vom Beschwerdeführer beim Vertragsabschluss verfolgten Ziele betrifft Tatsachen und ist demgemäss für das Bundesgericht nach
Art. 105 Abs. 2 OG
verbindlich. Der Beschwerdeführer behauptet zwar, er sei an einem möglichst raschen Kiesabbau interessiert. Das genügt jedoch nicht, um die Feststellung der Rekurskommission als offensichtlich unrichtig erscheinen zu lassen. Indessen kommt es ebensowenig wie auf die Vertragsdauer an sich darauf an, was der Beschwerdeführer sich beim Vertragsabschluss möglicherweise vorgestellt hat, sondern massgebend ist, wie der Abbau im Rahmen des Vertrages bisher tatsächlich vor sich ging und wie er sich vermutlich weiter gestalten wird. Der Abbau ist aber nach den gesamten Umständen nicht als Nutzung des Kiesvorkommens unter Wahrung der Substanz, sondern als teilweise Veräusserung der Substanz selbst zu bewerten. Die Beschwerde ist somit begründet. Die von der EStV beklagte Ungleichheit in der Besteuerung, die dadurch entsteht, dass die beträchtlichen in Frage kommenden arbeitslosen Einkommen wehrsteuerfrei bleiben, während Landwirte, die ihre Grundstücke nur landwirtschaftlich nutzen können, den daraus resultierenden Ertrag grundsätzlich zu versteuern haben, ist eine Folge der Vorschrift des Wehrsteuerbeschlusses, die Kapitalgewinne, die nicht gewerbsmässig oder im Betrieb eines buchführungspflichtigen Unternehmens entstehen, steuerfrei zulässt.
4.
Stellen die Entschädigungen für den Kiesabbau somit Kapitalgewinne dar, so sind dagegen die Einkünfte, die dem Beschwerdeführer zuflossen, weil er seinen Landwirtschaftsbetrieb nicht ungehindert fortführen konnte, steuerpflichtiges Ersatzeinkommen. Sie sind nach den Akten für das Jahr 1968 mit Fr. 966.-- angegeben und auch besteuert worden.
BGE 98 Ib 133 S. 140
5.
Der Beschwerdeführer hat es unterlassen, für das Verfahren vor Bundesgericht eine Parteientschädigung zu beantragen. Nach
Art. 159 OG
hat das Bundesgericht mit dem Entscheid über die Streitsache selbst zu bestimmen, ob und in welchem Masse die Kosten der obsiegenden Partei von der unterliegenden zu ersetzen sind. Im Zusammenhang mit einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde prüft es diese Frage von Amtes wegen (anders noch BIRCHMEIER, N. 1 zu Art. 159/160 OG). Ob die Parteien eine Entschädigung beantragen, ist deshalb grundsätzlich bedeutungslos. Die Umstände des vorliegenden Falles rechtfertigen es, den Kanton zu einer Entschädigung an den Beschwerdeführer von Fr. 250.-- zu verpflichten.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen. | public_law | nan | de | 1,972 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
3087b00b-c9ba-4ed2-bbc5-15421cc7fed0 | Urteilskopf
141 IV 407
52. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. Eidgenössische Zollverwaltung gegen X. (Beschwerde in Strafsachen)
6B_600/2015 vom 10. September 2015 | Regeste
Umwandlung einer Busse nach Bundesverwaltungsstrafrecht in Haft (
Art. 10 VStrR
).
Die Umwandlung einer Busse in Haft wegen einer Übertretung im Anwendungsbereich des Bundesgesetzes über das Verwaltungsstrafrecht richtet sich auch nach dem Inkrafttreten des neuen Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches nach
Art. 10 VStrR
, wonach die Busse vom Richter in Haft umgewandelt wird, soweit sie nicht eingebracht werden kann (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 408
BGE 141 IV 407 S. 408
A.
Die Eidgenössische Zollverwaltung (EZV) bestrafte X. mit Strafbescheid vom 31. Oktober 2012 wegen Zoll- und Mehrwertsteuerhinterziehung mit einer Busse von 3'600 Franken. Der Strafbescheid erwuchs in Rechtskraft. Die EZV forderte X. am 21. Februar 2013 zur Zahlung der Busse auf. Drei Mahnungen blieben ohne Erfolg. Die von der EZV eingeleitete Betreibung endete mit einem Verlustschein.
Mit Eingabe vom 14. März 2014 beantragte die EZV beim Strafgericht Basel-Stadt gestützt auf
Art. 91 VStrR
die Umwandlung der Busse gemäss
Art. 10 VStrR
in eine Ersatzfreiheitsstrafe.
B.
Der Präsident des Strafgerichts Basel-Stadt entschied hierauf mit Verfügung vom 14. Juli 2014 Folgendes: Die X. von der EZV auferlegte Busse von 3'600 Franken wurde auf 1'920 Franken herabgesetzt. X. wurde erlaubt, diese Busse in 24 monatlichen Raten von 80 Franken zu bezahlen. Für den Fall der schuldhaften Nichtbezahlung wurde eine Ersatzfreiheitsstrafe von 20 Tagen ausgesprochen.
Gegen diese Verfügung erhob die EZV Beschwerde.
Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt (Einzelgericht) wies die Beschwerde mit Entscheid vom 23. April 2015 ab.
C.
Die EZV erhebt Beschwerde in Strafsachen. Sie beantragt, der Entscheid des Appellationsgerichts sei aufzuheben. Das Begehren um Umwandlung der von der EZV ausgefällten, uneinbringlichen Busse von 3'600 Franken in eine Ersatzfreiheitsstrafe sei zur Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Eventualiter sei die uneinbringliche Busse von 3'600 Franken gemäss
Art. 10 Abs. 1-4 VStrR
in eine Ersatzfreiheitsstrafe von 90 Tagen umzuwandeln.
Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt hat unter Hinweis auf sein Urteil auf Vernehmlassung verzichtet. X. hat sich nicht vernehmen lassen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Umstritten ist, nach welchen Bestimmungen sich die Umwandlung einer Busse wegen einer Übertretung richtet, deren Verfolgung und Beurteilung unter den Anwendungsbereich des Bundesgesetzes vom 22. März 1974 über das Verwaltungsstrafrecht (VStrR; SR 313.0) fällt. Die Beschwerdeführerin erachtet
Art. 10 VStrR
für massgebend. Die kantonalen Instanzen sind der Auffassung, dass nach der Revision des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches
Art. 10 VStrR
BGE 141 IV 407 S. 409
nicht mehr anwendbar sei und die Bussenumwandlung sich gemäss Art. 333 Abs. 3 und Art. 106 Abs. 5 in Verbindung mit
Art. 35 und 36 StGB
richtet, die als neues Recht Vorrang vor
Art. 10 VStrR
hätten.
2.2
Das Bundesstrafgericht geht in seiner Rechtsprechung ohne Weiteres davon aus, dass sich die Umwandlung einer bundesverwaltungsstrafrechtlichen Busse in eine Ersatzfreiheitsstrafe auch nach dem Inkrafttreten des neuen Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches am 1. Januar 2007 nach
Art. 10 VStrR
bestimmt (siehe etwa die Verfügungen des Einzelrichters der Strafkammer des Bundesstrafgerichts vom 9. August 2012, vom 6. Juni 2014 und vom 11. Juli 2014 SK. 2012.14, SK.2014.7 und SK.2014.9). Das Bundesstrafgericht qualifiziert
Art. 3-11 VStrR
als eine Zusammenfassung von speziellen allgemeinen Regeln für das gesamte Bundesverwaltungsstrafrecht, die vom Allgemeinen Teil des Strafgesetzbuches abweichen. Es sieht im Besonderen in
Art. 10 Abs. 2 VStrR
(betreffend den bedingten Vollzug der Umwandlungsstrafe) eine Spezialregelung im Verwaltungsstrafrecht, welche von
Art. 36 Abs. 3 StGB
(bezüglich Sistierung der Ersatzfreiheitsstrafe) abweiche und Vorrang habe (siehe Verfügung SK.2015.10 des Einzelrichters vom 13. April 2015), obschon die Gewährung des bedingten Vollzugs für die Umwandlungsstrafe als stossend erscheinen möge (Verfügung SK.2014.38 des Einzelrichters vom 27. Januar 2015).
Das Bundesgericht hatte, soweit ersichtlich, noch keine Gelegenheit, sich mit der Frage zu befassen, ob für die Umwandlung von Bussen im Anwendungsbereich des Bundesverwaltungsstrafrechts
Art. 10 VStrR
auch nach dem Inkrafttreten des neuen Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches noch Anwendung findet. Im Urteil 6B_365/2007 vom 9. Januar 2008 (in: Pra 2008 Nr. 82) stellte sich die Frage nicht, da gemäss
Art. 388 StGB
das alte, bis zum 31. Dezember 2006 geltende Recht anwendbar war. Auf der Grundlage dieses Rechts war für die Umwandlung einer Busse in Haft bei Übertretungen im Anwendungsbereich des Bundesgesetzes über das Verwaltungsstrafrecht dessen Art. 10 massgebend (zitiertes Bundesgerichtsurteil E. 3.4 mit Hinweisen). Aus dem Urteil 6B_365/2007 vom 9. Januar 2008 lässt sich nicht der Schluss ziehen, dass auf der Grundlage des neuen, seit 1. Januar 2007 geltenden Rechts
Art. 10 VStrR
nicht mehr anwendbar sei. Darüber hatte das Bundesgericht nicht zu befinden.
Soweit die Lehre sich äussert, geht sie davon aus, dass
Art. 10 VStrR
nach wie vor anwendbar ist (EICKER/FRANK/ACHERMANN, Verwaltungsstrafrecht und Verwaltungsverfahrensrecht, 2012, S. 76 ff.).
BGE 141 IV 407 S. 410
3.
3.1
Gemäss
Art. 2 VStrR
gelten die allgemeinen Bestimmungen des Strafgesetzbuches für Taten, die in der Verwaltungsgesetzgebung des Bundes mit Strafe bedroht sind, soweit dieses Gesetz oder das einzelne Verwaltungsgesetz nichts anderes bestimmt. Das Bundesgesetz über das Verwaltungsstrafrecht enthält spezielle Bestimmungen unter anderem betreffend die Strafzumessung bei Bussen (Art. 8 f. VStrR) und die Umwandlung von Bussen (
Art. 10 VStrR
).
Art. 10 VStrR
betreffend Umwandlung der Busse lautet wie folgt:
"
1
Soweit eine Busse nicht eingebracht werden kann, wird sie vom Richter in Haft, bei Jugendlichen in Einschliessung, umgewandelt. Die Busse wegen einer Ordnungswidrigkeit unterliegt der Umwandlung nicht.
2
Der Richter kann für die Umwandlungsstrafe unter den Voraussetzungen von Artikel 41 des Strafgesetzbuches den bedingten Strafvollzug gewähren oder, sofern der Verurteilte nachweist, dass er schuldlos ausserstande ist, die Busse zu bezahlen, die Umwandlung ausschliessen. Der Ausschluss der Umwandlung oder die Gewährung des bedingten Strafvollzugs sind jedoch nicht zulässig, wenn der Verurteilte die Widerhandlung vorsätzlich begangen hat und wenn zur Zeit der Tat noch nicht fünf Jahre vergangen sind, seit er wegen einer Widerhandlung gegen das gleiche Verwaltungsgesetz, die nicht eine blosse Ordnungswidrigkeit war, verurteilt worden ist.
3
Im Falle der Umwandlung werden 30 Franken einem Tag Haft oder Einschliessung gleichgesetzt, jedoch darf die Umwandlungsstrafe die Dauer von drei Monaten nicht übersteigen. Sind Teilzahlungen entrichtet worden, so setzt der Richter die Umwandlungsstrafe im Verhältnis dieser Teilzahlungen zum ganzen Bussenbetrag herab.
4
Wird die Busse, nachdem sie umgewandelt worden ist, bezahlt, so fällt die Umwandlungsstrafe, soweit sie noch nicht vollzogen ist, dahin."
Die Vorinstanz ist mit der ersten Instanz der Auffassung,
Art. 10 VStrR
gelange seit der Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches (Allgemeine Bestimmungen, Einführung und Anwendung des Gesetzes) durch Bundesgesetz vom 13. Dezember 2002, in Kraft seit 1. Januar 2007, nicht mehr zur Anwendung.
3.2
Im Rahmen der Revision des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches wurde auch
Art. 333 StGB
betreffend die Anwendung des Allgemeinen Teils auf andere Bundesgesetze in verschiedener Hinsicht geändert.
Art. 333 Abs. 3 StGB
bestimmt, entsprechend dem bundesrätlichen Entwurf, in den Sätzen 1-3 neu Folgendes:
"Wird Haft oder Busse oder Busse allein als Höchststrafe angedroht, so liegt eine Übertretung vor. Die Artikel 106 und 107 sind anwendbar.
BGE 141 IV 407 S. 411
Vorbehalten bleibt Artikel 8 des Bundesgesetzes vom 22. März 1974 über das Verwaltungsstrafrecht."
Art. 333 Abs. 3 StGB
behält mithin
Art. 8 VStrR
ausdrücklich vor. Danach sind Bussen bis zu 5000 Franken nach der Schwere der Widerhandlung und des Verschuldens zu bemessen und müssen andere Strafzumessungsgründe nicht berücksichtigt werden. Andere Bestimmungen des Nebenstrafrechts, etwa
Art. 10 VStrR
betreffend die Umwandlung der Busse, werden in
Art. 333 Abs. 3 StGB
nicht vorbehalten. Im Gegenteil erklärt
Art. 333 Abs. 3 StGB
für Übertretungen des Nebenstrafrechts des Bundes
Art. 106 StGB
(betreffend Busse) und
Art. 107 StGB
(betreffend gemeinnützige Arbeit) für anwendbar.
Art. 106 StGB
regelt nicht nur die Busse als solche, sondern auch deren Umwandlung.
Art. 106 Abs. 5 StGB
bestimmt: "Auf den Vollzug und die Umwandlung sind Artikel 35 und 36 Absätze 2-5 sinngemäss anwendbar".
Art. 36 Abs. 3 StGB
bestimmt: "Kann der Verurteilte die Geldstrafe nicht bezahlen, weil sich ohne sein Verschulden die für die Bemessung des Tagessatzes massgebenden Verhältnisse seit dem Urteil erheblich verschlechtert haben, so kann er dem Gericht beantragen, den Vollzug der Ersatzfreiheitsstrafe zu sistieren und stattdessen: (a.) die Zahlungsfrist bis zu 24 Monaten zu verlängern; oder (b.) den Tagessatz herabzusetzen; oder (c.) gemeinnützige Arbeit anzuordnen."
3.3
Aus den vorstehend zitierten Bestimmungen könnte an sich bei formaler Betrachtungsweise der Schluss gezogen werden, dass unter anderem
Art. 36 Abs. 3 StGB
auch auf die Umwandlung von Bussen für Übertretungen anwendbar ist, welche nach dem Bundesgesetz über das Verwaltungsstrafrecht verfolgt und beurteilt werden. Dies könnte sich aus
Art. 106 Abs. 5 StGB
in Verbindung mit
Art. 333 Abs. 3 StGB
ergeben, der als neues Recht Vorrang vor
Art. 10 VStrR
hat, welcher in
Art. 333 Abs. 3 StGB
im Unterschied zu
Art. 8 VStrR
nicht vorbehalten wird.
Ein solches Auslegungsergebnis hält indessen einer näheren Prüfung nicht stand.
3.4
3.4.1
Art. 333 Abs. 3 StGB
will sicherstellen, dass für die Bemessung der Busse und der Ersatzfreiheitsstrafe sowie betreffend das Bussenmaximum und die Anordnung gemeinnütziger Arbeit bei Übertretungen des Nebenstrafrechts grundsätzlich dieselben Regeln gelten wie bei den Übertretungen des Strafgesetzbuches. Aus diesem Grund
BGE 141 IV 407 S. 412
erklärt
Art. 333 Abs. 3 StGB
die Bestimmungen von
Art. 106 und
Art. 107 StGB
für anwendbar. Das heisst gemäss der Botschaft des Bundesrates, dass auch die im Nebenstrafrecht angedrohten Haftstrafen aufgehoben und durch Bussen ersetzt werden. Bisherige Haftstrafen mit oder ohne ausdrückliche Mindestdauer entsprechen einer Busse von bis 10'000 Franken. Bussen ohne ausdrücklich festgelegte Höchstgrenze betragen höchstens 10'000 Franken (siehe die Botschaft vom 21. September 1998 zur Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches [Allgemeine Bestimmungen, Einführung und Anwendung des Gesetzes] [...], BBl 1999 1979 ff., 2155 Ziff. 231.1).
Art. 333 Abs. 3 StGB
behält allerdings
Art. 8 VStrR
vor. Dies wird in der Botschaft damit begründet, dass Fiskalstraftäter und Delinquenten im Finanzsektor oft im Ausland Wohnsitz haben, was zur Folge habe, dass die persönlichen Verhältnisse nicht abgeklärt und/oder nicht überprüft werden können. Deshalb müsse
Art. 8 VStrR
weiterhin anwendbar bleiben, wonach im Anwendungsbereich des Bundesgesetzes über das Verwaltungsstrafrecht Bussen bis zu 5'000 Franken allein nach der Schwere der Widerhandlung und des Verschuldens zu bemessen sind und andere Strafzumessungsgründe (wie etwa die persönlichen Verhältnisse des Täters) nicht berücksichtigt werden müssen (Botschaft, a.a.O., S. 2155). Dies bedeutet, dass insoweit unter anderem
Art. 106 Abs. 3 StGB
- wonach das Gericht die Busse und Ersatzfreiheitsstrafe je nach den Verhältnissen des Täters so bemisst, dass dieser die Strafe erleidet, die seinem Verschulden angemessen ist - nicht beziehungsweise nur eingeschränkt anwendbar ist.
3.4.2
Allerdings enthält
Art. 106 StGB
, auf welchen
Art. 333 Abs. 3 StGB
pauschal verweist, in seinem letzten Absatz auch eine Bestimmung unter anderem betreffend die Umwandlung der Busse.
Art. 106 Abs. 5 StGB
sieht vor, dass auf den Vollzug und die Umwandlung der Busse die Art. 35 und 36 Abs. 2-5 sinngemäss anwendbar sind. Bei formaler Betrachtungsweise sind somit diese Bestimmungen des Strafgesetzbuches gemäss
Art. 106 Abs. 5 StGB
auch bei der Umwandlung von Bussen für Übertretungen im Anwendungsbereich des Bundesgesetzes über das Verwaltungsstrafrecht anwendbar. Es spricht indessen nichts dafür, dass der Gesetzgeber durch den pauschalen Verweis auf
Art. 106 StGB
in
Art. 333 Abs. 3 StGB
auch
Art. 106 Abs. 5 StGB
beziehungsweise die darin aufgezählten Bestimmungen betreffend die Bussenumwandlung auch im Geltungsbereich des
BGE 141 IV 407 S. 413
Bundesgesetzes über das Verwaltungsstrafrecht für anwendbar erklären und dadurch einen offenen Widerspruch zu
Art. 10 VStrR
schaffen wollte. In der Botschaft ist denn auch in diesem Kontext von der Bussenumwandlung nicht die Rede. Näher liegt die Annahme eines gesetzgeberischen Versehens. Der Gesetzgeber übersah, dass durch den pauschalen Verweis auf
Art. 106 StGB
in
Art. 333 Abs. 3 StGB
auch
Art. 106 Abs. 5 StGB
und damit die darin genannten Bestimmungen betreffend die Umwandlung für anwendbar erklärt werden. Weil der Gesetzgeber dies übersah, lässt sich aus dem Umstand, dass in
Art. 333 Abs. 3 StGB
die Bestimmung von
Art. 10 VStrR
nicht ausdrücklich vorbehalten wird, nicht der Schluss ziehen, dass diese Bestimmung nicht mehr anwendbar sein soll. Hätte der Gesetzgeber solches gewollt, dann hätte er
Art. 10 VStrR
aufgehoben, zumal es sich beim Bundesgesetz über das Verwaltungsstrafrecht um ein bedeutendes Gesetz handelt, das in zahlreichen Fällen Anwendung findet.
3.4.3
Die Bestimmungen des Strafgesetzbuches betreffend die Umwandlung von Bussen in Ersatzfreiheitsstrafen sind bei Übertretungen des Nebenstrafrechts nicht gestützt auf
Art. 333
Abs. 3
StGB
, sondern allenfalls aufgrund von
Art. 333
Abs. 1
StGB
anwendbar. Danach finden die allgemeinen Bestimmungen des Strafgesetzbuches auf Taten, die in andern Bundesgesetzen mit Strafe bedroht sind, insoweit Anwendung, als diese Bundesgesetze nicht selbst Bestimmungen enthalten. Das Bundesgesetz über das Verwaltungsstrafrecht enthält in Art. 10 eine Bestimmung betreffend die Umwandlung der Busse in eine Ersatzfreiheitsstrafe. Ob es im Interesse einer einheitlichen Regelung sinnvoll wäre,
de lege ferenda
Art. 10 VStrR
zu streichen, ist hier nicht zu entscheiden. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass
Art. 10 VStrR
im Sinne einer autonomen Regelung schon vor der Änderung des Strafgesetzbuches (Allgemeine Bestimmungen, Einführung und Anwendung des Gesetzes) bestand, dass mithin schon damals das Verwaltungsstrafrecht nicht einfach die Bestimmungen des Strafgesetzbuches betreffend die Umwandlung der Busse in Haft (aArt. 49 Ziff. 3 StGB) für anwendbar erklärte.
3.5
3.5.1
Hinzu kommt Folgendes: Das Bundesgesetz vom 22. März 1974 über das Verwaltungsstrafrecht ist am 1. Januar 1975 in Kraft getreten. Nach den damals - und bis Ende 2006 - geltenden allgemeinen Bestimmungen des Strafgesetzbuches konnten Bussen nicht
BGE 141 IV 407 S. 414
nur bei Übertretungen, sondern auch, alternativ oder kumulativ zu Gefängnis, bei Vergehen und, etwa im Falle des Handelns aus Gewinnsucht (siehe aArt. 50 StGB), selbst bei Verbrechen verhängt werden. Der Begriff der "Busse" im Sinne des damaligen Rechts erfasste mithin auch die pekuniären Strafen, die im geltenden Recht als "Geldstrafe" bezeichnet werden. Entsprechendes gilt für den Begriff der "Busse" in
Art. 10 VStrR
betreffend die Umwandlung der Busse. Im Anwendungsbereich des Bundesgesetzes über das Verwaltungsstrafrecht konnte auch die wegen eines Vergehens ausgefällte Busse gemäss
Art. 10 VStrR
in Haft umgewandelt werden. Daran hat sich mit dem Inkrafttreten des neuen Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches am 1. Januar 2007 nichts geändert. Es können gestützt auf
Art. 10 VStrR
nach wie vor die wegen eines Vergehens ausgefällten pekuniären Strafen, die neurechtlich nicht mehr als "Bussen", sondern als "Geldstrafen" bezeichnet werden, in Haft beziehungsweise neurechtlich in Ersatzfreiheitsstrafe umgewandelt werden. Es ist kein Grund dafür ersichtlich, weshalb
Art. 10 VStrR
, der bis Ende 2006 auch bei pekuniären Strafen wegen Vergehen (Bussen) Anwendung fand, nach dem Inkrafttreten des neuen Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches bei pekuniären Strafen wegen Vergehen (Geldstrafen) nicht mehr und stattdessen nur noch bei pekuniären Strafen wegen Übertretungen (Bussen) anwendbar sein soll.
Art. 10 VStrR
gilt mithin auch bei Geldstrafen wegen Vergehen im Anwendungsbereich des Bundesgesetzes über das Verwaltungsstrafrecht, da der altrechtliche Begriff der "Busse" im Sinne auch von
Art. 10 VStrR
neurechtlich nicht nur die Busse für Übertretungen, sondern auch die Geldstrafe für Vergehen erfasst.
3.5.2
Art. 333 Abs. 3 StGB
betrifft allein Übertretungen. Für Vergehen im Anwendungsbereich des Bundesgesetzes über das Verwaltungsstrafrecht gilt nicht diese Bestimmung, sondern
Art. 333
Abs. 1
StGB
, wonach die allgemeinen Bestimmungen des Strafgesetzbuches auf Taten, die in andern Bundesgesetzen mit Strafe bedroht sind, insoweit Anwendung finden, als diese Bundesgesetze nicht selbst Bestimmungen aufstellen. Für die Umwandlung einer wegen eines Vergehens im Anwendungsbereich des Bundesgesetzes über das Verwaltungsstrafrecht ausgefällten Geldstrafe gelangt mithin nicht gestützt auf
Art. 333 Abs. 3 StGB
die allgemeine Bestimmung von
Art. 36 StGB
, sondern aufgrund von
Art. 333 Abs. 1 StGB
die spezielle Bestimmung von
Art. 10 VStrR
zur Anwendung. Daraus
BGE 141 IV 407 S. 415
ergibt sich aber, dass auch für die Umwandlung einer wegen einer Übertretung im Anwendungsbereich des Bundesgesetzes über das Verwaltungsstrafrecht ausgefällten Busse
Art. 10 VStrR
anwendbar sein muss. Denn es wäre offensichtlich wenig sinnvoll, wenn zwar für Vergehen gestützt auf
Art. 333 Abs. 1 StGB
die Spezialbestimmung von
Art. 10 VStrR
anwendbar ist, für Übertretungen aber, davon abweichend, gestützt auf Art. 333 Abs. 3 in Verbindung mit
Art. 106 Abs. 5 StGB
die allgemeine Bestimmung von
Art. 36 StGB
gelten soll. Vielmehr ist auch für die Umwandlung von Bussen wegen Übertretungen im Anwendungsbereich des Bundesgesetzes über das Verwaltungsstrafrecht gestützt auf
Art. 333 Abs. 1 StGB
die Spezialbestimmung von
Art. 10 VStrR
anwendbar. | null | nan | de | 2,015 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
3087d4fb-8603-451d-b8be-a067f7fd1c49 | Urteilskopf
138 V 131
17. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit social dans la cause KPT Assurances SA contre A. (recours en matière de droit public)
9C_850/2010 du 6 janvier 2012 | Regeste
Art. 33 lit. a und c KVV
;
Art. 1 KLV
; Ziff. 1.1 Anhang 1 KLV.
Prüfung der Voraussetzungen für die Übernahme der Kosten einer Brustrekonstruktion nach teilweiser oder vollständiger Entfernung einer Brust nach den Grundsätzen von
BGE 111 V 229
(E. 8.2.1).
Gemäss dem Wirtschaftlichkeitsgebot in der obligatorischen Krankenpflegeversicherung dürfte das ursprüngliche Erscheinungsbild regelmässig über einen operativen Wiederaufbau von Volumen und Form der entfernten Brust wiederherstellbar sein, ohne dass aus Gründen der Symmetrie die gesunde Brust operiert werden müsste. Ein solcher Eingriff in der kranken Brust kann jedoch in bestimmten Fällen ungeeignet sein oder dem Zweck und den Erfordernissen des KVG widersprechen (Präzisierung der Rechtsprechung; E. 8.2.2). | Sachverhalt
ab Seite 132
BGE 138 V 131 S. 132
A.
A. est affiliée à KPT/CPT caisse-maladie SA (ci-après: la caisse) pour l'assurance obligatoire des soins en cas de maladie. Ayant présenté un carcinome multifocal au sein droit, elle a subi, le 2 février 2005, une quadrantectomie supéro-externe élargie avec curage axillaire du côté droit. Par lettre du 20 septembre 2007, le docteur B., spécialiste FMH en chirurgie plastique, reconstructive et esthétique, consulté par l'assurée, a requis de la caisse la prise en charge de l'opération tendant à la reconstruction du sein droit et à la réduction du sein gauche, aux fins de pallier les suites de la quadrantectomie et l'asymétrie mammaire qui en était découlée. La caisse a demandé l'avis de son médecin-conseil, le docteur U., spécialiste FMH en médecine interne et générale. Par décision du 13 mars 2008, confirmée sur opposition le 24 juin suivant, elle a refusé la prise en charge sollicitée, au motif que celle-ci visait un traitement esthétique, non couvert par l'assurance obligatoire des soins.
B.
Saisi d'un recours formé par A. contre la décision sur opposition, le Tribunal cantonal du canton de Fribourg, Cour des assurances sociales, l'a partiellement admis par jugement du 2 septembre 2010. Il a réformé la décision attaquée en ce sens qu'il a reconnu l'obligation de la caisse d'assumer les frais de la correction du sein droit et lui a renvoyé la cause pour instruction complémentaire et nouvelle décision concernant la prise en charge de la réduction du sein gauche.
C.
La caisse interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement, dont elle demande principalement l'annulation et subsidiairement l'annulation partielle, en ce sens que seule la reconstruction du sein droit soit mise à sa charge.
L'assurée, qui fournit une attestation de la doctoresse P., conclut au rejet du recours, tandis que l'Office fédéral de la santé publique a renoncé à se déterminer.
Le recours a été admis partiellement.
Extrait des considérants:
Erwägungen
3.
Le litige porte sur la prise en charge par l'assurance obligatoire des soins des coûts afférents à la reconstruction du sein droit et à la réduction du sein gauche.
BGE 138 V 131 S. 133
4.
4.1
L'assurance obligatoire des soins prend en charge les coûts des prestations définies aux art. 25 à 31 en tenant compte des conditions des art. 32 à 34 (
art. 24 LAMal
). A ce titre, les assureurs ne peuvent pas prendre en charge d'autres coûts que ceux des prestations prévues aux art. 25 à 33 (
art. 34 al. 1 LAMal
).
4.2
Selon l'
art. 33 al. 1 LAMal
, le Conseil fédéral peut désigner les prestations fournies par un médecin ou un chiropraticien, dont les coûts ne sont pas pris en charge par l'assurance obligatoire des soins ou le sont à certaines conditions. D'après l'
art. 33 al. 3 LAMal
, le Conseil fédéral détermine également dans quelle mesure l'assurance obligatoire des soins prend en charge les coûts d'une prestation nouvelle ou controversée, dont l'efficacité, l'adéquation ou le caractère économique sont en cours d'évaluation. Le Département fédéral de l'intérieur (DFI), auquel le Conseil fédéral a délégué à son tour les compétences susmentionnées (
art. 33 al. 5 LAMal
en relation avec l'art. 33 let. a et c OAMal [RS 832.102]), a promulgué l'ordonnance du 29 septembre 1995 sur les prestations dans l'assurance obligatoire des soins en cas de maladie (ordonnance sur les prestations de l'assurance des soins, OPAS; RS 832.112.31). Conformément à l'
art. 1 OPAS
, l'annexe 1 à cette ordonnance énumère les prestations visées par l'art. 33 let. a et c OAMal - dispositions reprenant textuellement les règles posées aux al. 1 et 3 de l'
art. 33 LAMal
- qui ont été examinées par la Commission des prestations générales de l'assurance-maladie et dont l'assurance obligatoire des soins prend en charge les coûts, avec ou sans condition, ou ne les prend pas en charge.
4.3
Aux termes du ch. 1.1 "Chirurgie générale" de l'annexe 1 OPAS, la reconstruction mammaire est prise en charge sous condition, soit pour rétablir l'intégrité physique et psychique de la patiente après une amputation médicalement indiquée. Ces conditions ont été fixées dans une décision de la Commission fédérale des prestations générales (cf. les
art. 37a let. b et 37d OAMal
en liaison avec l'
art. 1 OPAS
) en août 1984 (RAMA 1984 p. 212 ch. 3), puis reprises dans l'ancienne ordonnance 9 du DFI concernant certaines mesures diagnostiques ou thérapeutiques à la charge des caisses-maladie, dans sa version modifiée du 31 janvier 1995 (RO 1995 891; arrêt du Tribunal fédéral des assurances K 50/99 du 8 février 2000 consid. 4b, in RAMA 2000 p. 126).
BGE 138 V 131 S. 134
5.
5.1
Les principes applicables en matière de reconstruction mammaire ont été exposés à l'
ATF 111 V 229
portant sur le cas d'une assurée qui avait subi une mastectomie (ablation de la glande mammaire) radicale du côté gauche et sollicitait la prise en charge de l'implantation d'une prothèse mammaire. Au sujet des traitements chirurgicaux, le Tribunal fédéral des assurances a rappelé qu'une opération servait non seulement à la guérison proprement dite de la maladie ou des suites immédiates d'un accident, mais aussi à l'élimination d'autres atteintes, secondaires, dues à la maladie ou à un accident, notamment en permettant de corriger les altérations externes de certaines parties du corps - en particulier le visage - visibles et spécialement sensibles sur le plan esthétique; aussi longtemps que subsistait une imperfection de ce genre, due à la maladie ou à un accident, ayant une certaine ampleur et à laquelle une opération de chirurgie esthétique pouvait remédier, l'assurance devait prendre en charge cette intervention, à condition qu'elle eût à répondre également des suites immédiates de l'accident ou de la maladie et pour autant que fussent respectés les limites usuelles, ainsi que le caractère économique du traitement. En revanche, un défaut uniquement esthétique, sans rapport avec un processus morbide, n'était pas un risque assuré (
ATF 111 V 232
consid. 1c et la référence).
Ainsi, dans les limites de l'assurance-maladie, le but du traitement médical était d'éliminer de la manière la plus complète possible les atteintes physiques ou psychiques à la santé. A cet égard, l'amputation d'un sein médicalement indiquée était une atteinte, secondaire, due à la maladie ou à un accident, dont l'élimination relevait du traitement chirurgical. Or les opérations ayant pour objet de corriger des altérations - d'une certaine ampleur - de parties du corps visibles et spécialement sensibles sur le plan esthétique devaient, si certaines conditions étaient remplies, être prises en charge par les caisses-maladie comme prestations légales obligatoires. En ce qui concerne une mastectomie, n'entraient en considération que des mesures servant en premier lieu à supprimer ce préjudice corporel. Certes, celles-ci rétablissaient en même temps une apparence extérieure et jouaient, par conséquent, un rôle essentiel sur le plan esthétique. Mais elles étaient thérapeutiques, du moins si l'assurée était atteinte dans son intégrité (cf. à ce sujet la prise de position de la Commission fédérale des prestations générales de l'assurance-maladie, RAMA 1984 p. 212). Ceci dépendait toutefois des particularités du cas concret,
BGE 138 V 131 S. 135
notamment du point de savoir si l'amputation avait eu des conséquences significatives sur l'état physique de l'assurée. Aussi, selon la ratio legis, l'assurée avait-elle droit en principe, à la suite d'une amputation mammaire prise en charge par une caisse-maladie au titre des prestations légales obligatoires, aux mesures nécessaires au rétablissement de son état physique (
ATF 111 V 234
consid. 3b).
5.2
Rendue sous l'empire de la LAMA, cette jurisprudence, du moins les principes qui en découlent, a été reprise dans les cas soumis à la LAMal (arrêts du Tribunal fédéral des assurances K 132/02 du 17 février 2003 consid. 4 et K 85/99 du 25 septembre 2000 consid. 3b, in RAMA 2000 p. 360; voir également GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in Soziale Sicherheit, SBVR, 1998, p. 44 n° 87, notamment les exemples à la n. 182).
5.3
Toutefois, le Tribunal fédéral des assurances a précisé (arrêts K 80/00 du 28 décembre 2001, in RDAT 2002 II n° 89 p. 331 et K 132/02 du 17 février 2003), que les coûts de reconstruction d'un sein demeuré sain et devenu asymétrique à la suite d'une amputation et de la reconstruction de l'autre sein n'étaient pas à la charge de l'assurance obligatoire des soins au regard du ch. 1.1 annexe 1 OPAS. La prise en charge ne pouvait se justifier que dans l'hypothèse où le défaut causait des troubles physiques ou psychiques ayant valeur de maladie. La jurisprudence s'inspirait de l'arrêt K 85/99 du 25 septembre 2000, in RAMA 2000 p. 357, où le Tribunal fédéral des assurances avait jugé que ce critère était applicable dans le cas d'une asymétrie mammaire congénitale et d'une hypertrophie mammaire.
6.
6.1
Sur la base des photographies de la poitrine de face et de profil (photocopies) figurant au dossier et des avis des docteurs B., T., spécialiste FMH en gynécologie et obstétrique, et P., spécialiste FMH en hématologie-oncologie, la juridiction cantonale a constaté que la déformation du sein droit présentait une ampleur suffisante et a reconnu à l'intimée le droit à la prise en charge des coûts de l'opération reconstructive pour ce sein. Concernant la prise en charge des coûts de la réduction du sein gauche, les premiers juges ont renvoyé la cause à la recourante, afin qu'elle examine dans quelle mesure les troubles dorsaux présentés par l'intimée et constatés par la doctoresse P. avaient valeur de maladie.
6.2
La recourante conteste que l'altération du sein droit ait atteint une ampleur suffisante pour admettre la prise en charge sollicitée.
BGE 138 V 131 S. 136
Elle reproche à la juridiction cantonale de ne pas avoir tenu compte des conclusions de son médecin-conseil. En ce qui concerne la prise en charge de l'intervention au sein gauche, elle souligne que les troubles physiques invoqués par l'intimée n'ont pas suffisamment été démontrés, cette dernière devant en supporter les conséquences. Enfin, dans l'hypothèse où elle devrait assumer les coûts de reconstruction du sein droit, elle s'oppose d'autant plus à la prise en charge éventuelle des coûts afférents à la réduction du sein gauche, étant donné que la première intervention devrait à elle seule permettre de restaurer la symétrie mammaire.
7.
7.1
Selon les constatations de la juridiction cantonale, qui lient le Tribunal fédéral, l'intimée a subi une quadrantectomie supéro-externe élargie avec un curage axillaire droit pour traiter un carcinome multifocal du sein droit. Cette intervention, sans être assimilable à une amputation totale, a eu pour conséquence le rapetissement et la déformation du sein en question.
7.2
Les avis des médecins qui se sont exprimés divergent quant aux conséquences de l'intervention pratiquée le 2 février 2005. Alors que les docteurs B. et T. ont fait état d'une différence marquée entre les deux seins, pour le docteur U., les atteintes n'avaient pas valeur de maladie. Le rapport du docteur B. mentionne une cicatrice presque verticale sur le quadrant latéral supérieur, tirant le mamelon vers le haut et le côté ("eine fast vertikal verlaufende Narbe über dem lateralen oberen Quadranten, welche die Mamille nach kranial und lateral zieht") et un sein gauche devenu presque deux fois plus gros. Le docteur T. a rappelé l'importance du tissu mammaire enlevé (210 gr respectivement 11 x 9 x 4,5 cm) par incision radiaire depuis le creux axillaire droit jusqu'à l'aréole droite. D'après ce spécialiste, le rapetissement et l'altération de la forme du sein droit étaient aggravés par une cicatrisation chéloïdienne et les séquelles de la radiothérapie postopératoire. L'asymétrie des deux seins, imputable aux traitements du cancer du sein, était "objectivable cliniquement par une différence marquée".
7.3
Se ralliant à l'avis des docteurs B., T. et P., les premiers juges ont considéré que les altérations au sein droit présentaient l'ampleur nécessaire pour en faire découler un droit aux prestations de l'assurance obligatoire des soins. Selon leurs constatations, le docteur U., qui n'avait pas examiné la patiente, se prononçant uniquement sur la base du cliché photographique montrant la poitrine de face, n'avait
BGE 138 V 131 S. 137
pas motivé son point de vue. Celui-ci relevait en effet d'un simple rapport de discussion très succinct entre une collaboratrice du service juridique de la recourante et le médecin-conseil.
7.4
Une telle interprétation n'apparaît pas insoutenable. Le docteur U. s'est contenté de dire que la photo était claire sans donner d'autre explication. En sa qualité de médecin-conseil, lequel joue un rôle déterminant dans l'appréciation de la prise en charge d'un traitement (cf.
ATF 127 V 43
consid. 2d p. 47), on aurait pu attendre de sa part qu'il fournisse un avis circonstancié et motivé sur l'importance des atteintes dues à l'intervention subie par l'intimée et, partant, sur l'opportunité des mesures de chirurgie réparatrice envisagées. Au regard du dossier et des explications données par les médecins traitants, l'appréciation des preuves opérée par les premiers juges, qui les a conduits à reconnaître que la quadrantectomie avait causé des altérations d'une ampleur suffisante pour mettre à la charge de l'assurance obligatoire des soins les frais de la chirurgie reconstructive, n'apparaît pas arbitraire. Compte tenu de son pouvoir d'examen restreint en la matière (consid. 1 non publié), le Tribunal fédéral n'a aucun motif de s'écarter des constatations de la juridiction cantonale par rapport à l'ampleur des atteintes secondaires au traitement initial du sein droit qui relèvent d'une question de fait.
7.5
Cela étant, en tant que la recourante conteste devoir prester pour les suites de la quadrantectomie du sein droit au sens de l'obligation de prise en charge des coûts de reconstruction de celui-ci, le recours s'avère mal fondé.
8.
8.1
Concernant la prise en charge de la réduction du sein gauche, sur la base des arrêts K 80/00 du 28 décembre 2001 et K 132/02 du 17 février 2003 précités, les premiers juges ont renvoyé la cause à la recourante, afin qu'elle examine dans quelle mesure les troubles dorsaux dont se plaint l'intimée ont valeur de maladie.
La recourante soutient que dans l'hypothèse où les frais de la reconstruction du sein droit devraient être mis à sa charge, cette intervention devrait permettre de rétablir la symétrie mammaire.
8.2
Les mesures chirurgicales prévues par le docteur B. pour pallier les conséquences de la quadrantectomie consistent en la reconstruction du sein droit ("im Sinne einer Pexie und Medialisierung der Brustwarze") et la réduction du sein gauche pour corriger le déséquilibre mammaire.
BGE 138 V 131 S. 138
8.2.1
L'amputation d'un sein, qu'elle soit totale ou partielle, est une altération externe d'une partie du corps visible, particulièrement sensible sur le plan esthétique, portant sur un organe caractéristique de l'appartenance au sexe féminin, susceptible d'affecter le sentiment profond de l'identité personnelle et sexuelle. Le préjudice corporel qui découle d'une telle amputation est double, dans la mesure où l'un des deux organes pairs fait totalement ou partiellement défaut et où l'équilibre de la poitrine s'en trouve rompu.
Dès lors que la quadrantectomie subie par l'intimée pour un carcinome au sein droit a eu des conséquences significatives sur l'état physique de celle-ci, justifiant une prise en charge par l'assurance obligatoire des soins au titre d'un préjudice corporel secondaire à une prestation obligatoire de cette même assurance (cf. supra consid. 7), les mesures chirurgicales qui doivent être mises à la charge de la recourante sont celles qui permettent d'éliminer ce préjudice corporel, soit de reconstruire le sein droit et de rétablir l'équilibre de la poitrine.
8.2.2
Dans le cas qui a donné lieu à l'
ATF 111 V 229
(cf. consid. 4 p. 234), le Tribunal fédéral a considéré que l'intervention subie par l'assurée, qui avait permis de redonner au sein amputé un volume et un galbe imitant un sein plus ou moins identique à l'autre, était une mesure propre à rétablir l'intégrité physique de la personne concernée.
En principe, la restauration de la poitrine à la suite d'une amputation totale ou partielle devrait sans autre être possible en redonnant au sein amputé son volume et son galbe originels, sans qu'il soit nécessaire d'opérer le sein demeuré sain pour rétablir la symétrie mammaire. Une telle intervention - qui du point de vue de l'assurance obligatoire des soins devrait être la règle - peut cependant parfois ne pas être adéquate ou ne pas répondre au but et aux exigences de la LAMal. Ainsi, le retour à un statu quo ante, dans les limites usuelles et le respect du caractère économique du traitement, peut dans certains cas ne pas être possible car l'intervention n'est pas réalisable d'un point de vue chirurgical; dans d'autres cas, la restauration de la poitrine dans son état antérieur peut être contre-indiquée pour des raisons médicales objectives (hypertrophie mammaire préexistante); enfin, dans d'autres cas encore, la seule réduction du sein non atteint peut se révéler une mesure moins invasive (pas d'implant mammaire pour le sein touché). Dans de telles circonstances, une intervention sur le sein non atteint par la maladie - à la charge de l'assurance obligatoire des soins - peut s'avérer plus adéquate, voire
BGE 138 V 131 S. 139
nécessaire, pour rétablir l'intégrité physique de la personne assurée, étant rappelé que celle-ci n'a pas droit à la prise en charge par l'assurance maladie sociale du correctif général de sa silhouette tel qu'elle le souhaiterait par le biais de la réparation d'un préjudice corporel à la charge de l'assurance; ainsi, dans l'hypothèse où le retour à un statu quo sine au moyen d'une reconstruction mammaire s'avérerait objectivement impossible à réaliser, seule une différence notoire ou significative de volume entre les deux seins permettrait de justifier la prise en charge d'une intervention sur l'autre sein. En d'autres termes, une assurée ne peut prétendre par le truchement d'une prestation à charge de l'assurance sociale visant à la restauration d'un état "ante ou sine" à des mesures visant une modification d'un point de vue esthétique de ce statut. Dès lors que les arrêts K 80/00 du 28 décembre 2001 et K 132/02 du 17 février 2003 n'ont pas pris en compte le fait que l'atteinte corporelle survenue à la suite d'une amputation partielle portait sur un organe pair et n'ont pas examiné la question de la restauration de l'intégrité corporelle de la poitrine dans son ensemble, ils ne peuvent être suivis.
8.3
En l'état actuel du dossier, il n'existe aucun avis médical se prononçant sur la faisabilité d'un point de vue médical et chirurgical de la restauration de l'intégrité corporelle de l'intimée au moyen de la seule reconstruction du sein droit, ni sur les éventuelles circonstances objectives qui justifieraient de s'écarter d'une telle intervention, de sorte qu'il n'est pas possible de se déterminer sur ces points. Par conséquent, il y a lieu de renvoyer la cause à la recourante pour qu'elle procède à une instruction complémentaire sur ces différents éléments et qu'elle rende une nouvelle décision. En ce sens, les griefs de la recourante contre le jugement cantonal s'avèrent bien fondés. | null | nan | fr | 2,012 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
308d82b1-6506-469c-8cd8-71b0ac841618 | Urteilskopf
88 III 140
22. Entscheid vom 22. Dezember 1962 i.S. Mantello. | Regeste
Arrestvollzug.
Der Anspruch auf einen Anteil am Liquidationserlös einer Aktiengesellschaft, der dem Arrestschuldner als Aktionär zusteht, kann im Falle, dass die Gesellschaft Inhaberaktien ausgegeben hat, nicht getrennt von diesen arrestiert werden.
Dabei bleibt es auch, wenn sich die Gesellschaft im Konkurs befindet. | Sachverhalt
ab Seite 141
BGE 88 III 140 S. 141
In Vollziehung eines Arrestbefehls (Nr. 139/62), den F. Marti für eine Verlustscheinsforderung von Fr. 112'028.-- auf Grund von
Art. 271 Ziff. 5 SchKG
gegen G. Mantello in Rom erwirkt hatte, erliess das Betreibungsamt Basel-Stadt am 7. September 1962 folgende Verfügung:
"Auf Begehren des Arrestgläubigers werden arrestiert bei:
a) Hans Seligman-Schurch & Co., ..., Basel,
b) E. Gutzwiller & Cie., ..., Basel,
c) Schweiz. Bankgesellschaft, ..., Basel,
d) Schweiz. Kreditanstalt, ..., Basel,
e) Schweiz. Bankverein, ..., Basel,
f) Schweiz. Volksbank, ..., Basel,
20 Aktien der Parkhof AG, Basel, à nom. Fr. 1000.--, bzw. bei Herrn Dir. Eugen D. Merki, RST-Treuhand AG, Basel, a.a. Konkursverwalter der Parkhof AG, eventuell bei der Gerichtskasse Basel-Stadt
Anteil am Liquidationserlös der Parkhof AG, Basel, auf Grund des vom Gläubiger behaupteten Besitzes des Schuldners von 20 Aktien, bis zur Deckung von Fr. 120'000.--".
Gegen diese ihm am 12. Oktober 1962 zugegangene Verfügung führte der Schuldner am 22. Oktober 1962 Beschwerde mit dem Begehren, "es sei die Arrestierung des Anteils des Arrestschuldners am Liquidationserlös der Parkhof AG Basel aufzuheben". Den abweisenden Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde vom 3. Dezember 1962 hat er an das Bundesgericht weitergezogen.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Die Beschwerde richtet sich nicht gegen den von der Arrestbehörde erlassenen Arrestbefehl, sondern gegen dessen Vollzug durch das Betreibungsamt. Es wird damit eine Verletzung der beim Arrestvollzug zu beobachtenden Vorschriften geltend gemacht. Eine solche Beschwerde ist
BGE 88 III 140 S. 142
nach ständiger Rechtsprechung zulässig (
BGE 64 III 129
,
BGE 75 III 26
,
BGE 82 III 69
).
2.
Die Verfügung des Betreibungsamtes vom 7. September 1962 hat nach der Auslegung, welche die kantonale Aufsichtsbehörde ihr auf Grund der Vernehmlassung des Betreibungsamtes gegeben hat, den Sinn, dass der Arrestbeschlag je nachdem, ob der Konkurs der Parkhof AG widerrufen werden wird oder nicht, entweder die 20 dem Schuldner gehörenden Inhaberaktien dieser Gesellschaft (sofern bei einer der genannten Banken in Basel befindlich) oder aber (ohne Rücksicht darauf, ob diese Titel in Basel arrestierbar seien) den darauf entfallenden Liquidationsanteil erfassen soll. Die Aktien und der Liquidationsanteil wurden somit je für einen bestimmten Eventualfall (alternativ) arrestiert.
Es kann dahingestellt bleiben, ob eine eventuelle (alternative) Arrestierung an sich zulässig sei (vgl.
BGE 74 III 8
, wo für einen besondern Fall der Lohnpfändung die alternative Pfändung zweier verschiedener Lohnquoten angeordnet wurde). Sicher ist nämlich auf jeden Fall, dass das Betreibungsamt den Anspruch auf einen Anteil am Erlös aus der Liquidation der Parkhof AG, der dem Schuldner gemäss
Art. 660 Abs. 2 und
Art. 745 Abs. 1 OR
zusteht, aus Gründen des Wertpapierrechts nicht unabhängig von den Aktien arrestieren durfte.
a) Inhaberaktien sind Wertpapiere (
BGE 67 III 11
; JÄGGI N. 279 zu
Art. 965 OR
), d.h. die Rechte der Aktionäre sind damit in der Weise verknüpft, dass sie ohne die Urkunde weder geltend gemacht noch auf andere übertragen werden können. Insbesondere darf die Aktiengesellschaft ohne Vorweisung der Aktientitel keinen Anteil am Liquidationserlös auszahlen (JÄGGI a.a.O.). Ein von den Inhaberaktien losgelöster Anspruch auf einen Anteil am Liquidationserlös, der ohne die Titel selber arrestiert, gepfändet und verwertet werden könnte, besteht daher nicht. Soweit der Arrestvollzug nach der Verfügung vom 7. September 1962 den Anteil des Schuldners am Liquidationserlös der Parkhof
BGE 88 III 140 S. 143
AG unabhängig von seinen Aktien erfassen soll, ist er folglich nichtig.
b) In
BGE 77 III 91
wurde vom Grundsatz, dass die in einem Wertpapier verbrieften Rechte der Aktionäre nicht losgelöst von diesen Titeln arrestiert und gepfändet werden können, entgegen der Auffassung der Vorinstanz keine Ausnahme gemacht. In diesem Entscheide wurde lediglich erklärt, dass dann, wenn eine Aktiengesellschaft noch keine Aktien oder Interimsscheine ausgegeben hat, einer Arrestierung und Pfändung der Aktionärrechte selber in dem auf die Pfändung von Forderungen anwendbaren Verfahren nichts im Wege stehe. Dieser Feststellung fügte aber das Bundesgericht sogleich bei, das Betreibungsamt habe sich im Falle, dass zur Zeit des Arrestvollzugs bereits Aktien oder Interimsscheine ausgegeben waren, "natürlich" die vom Schuldner gezeichneten Titel aushändigen zu lassen.
c) Zu Unrecht sucht die Vorinstanz die Zulässigkeit der gesonderten Arrestierung des Anspruchs auf den Liquidationsanteil damit zu begründen, dass "zufolge der konkursbedingten Auflösung einer Aktiengesellschaft deren Aktientitel in ihrem Wertpapiercharakter lahmgelegt" seien und dass die Inhaberaktie der konkursiten Gesellschaft für den Aktionär praktisch nur noch die Eigenschaft einer Urkunde zum Nachweis seiner Beteiligung am Grundkapital habe, welche Beteiligung gemäss Statuten und Gesetz (
Art. 745 OR
) für die Verteilung eines Liquidationsüberschusses unter die Aktionäre massgebend sei. Die Aktien einer Gesellschaft, die gemäss
Art. 736 Ziff. 3 OR
durch die Eröffnung des Konkurses aufgelöst worden ist, können, solange nicht alle damit verbundenen Rechte erloschen sind, weiterhin wertpapiermässig übertragen werden. Diese Möglichkeit ist im vorliegenden Falle, wo nach den Ausführungen der Vorinstanz ernstlich mit einem Liquidationsüberschuss zu rechnen ist, nicht etwa bloss theoretischer Natur. Hievon abgesehen bleibt den Inhaberaktien einer durch die Konkurseröffnung aufgelösten Gesellschaft der Charakter von Wertpapieren auch insofern erhalten, als der Liquidationsanteil
BGE 88 III 140 S. 144
gegebenenfalls nur gegen Vorweisung der Aktien bezogen werden kann.
d) Die Billigkeitserwägungen, die dem angefochtenen Entscheid wahrscheinlich zugrunde liegen, vermögen diesen nicht zu rechtfertigen. Gelingt es nicht, die Aktien des Schuldners wirksam zu arrestieren, so wird der Gläubiger freilich nicht auf den dem Schuldner voraussichtlich zukommenden Liquidationsanteil greifen können, wenn man dessen gesonderte Arrestierung als unzulässig betrachtet. Diesem für den Gläubiger unerfreulichen Ergebnis lässt sich jedoch nicht dadurch abhelfen, dass man einen solchen Arrest in gesetzwidriger Weise gestattet. Dem Konkursverwalter wäre es auf Grund eines solchen Arrestes und der nachfolgenden Pfändung nicht erlaubt, aus dem Liquidationsüberschuss irgendeine Zahlung zuhanden des Gläubigers an das Betreibungsamt zu leisten, da einzig die Inhaber der Aktien gegen Vorweisung derselben auf einen Anteil an diesem Überschuss Anspruch erheben können. Würde der Konkursverwalter gleichwohl eine solche Zahlung leisten, obwohl beim Schuldner die Aktien selber nicht arrestiert werden konnten, so könnte seine Verfügung mit Erfolg durch Beschwerde angefochten werden. Unter diesen Umständen ist unerheblich, dass der Konkursverwalter in seinem Schreiben an das Betreibungsamt vom 17. September 1962 erklärt hat, er werde den auf die Aktien des Schuldners entfallenden Liquidationserlös nach Abschluss des Konkursverfahrens bis zum Betrage von Fr. 120'000.-- dem Betreibungsamt zukommen lassen.
3.
Ist demnach der zweite, auf den Anteil am Liquidationserlös bezügliche Teil der Arrestierungsverfügung des Betreibungsamtes vom 7. September 1962 aufzuheben, so muss vernünftigerweise angenommen werden, dass der erste Teil dieser Verfügung (Arrestierung der Aktien selber) nicht nur für den Fall des Konkurswiderrufs, sondern auch für den Fall der Durchführung des Konkurses bis zum normalen Abschluss gelte. Sofern sich die Aktien des Schuldners bei einer der genannten Banken befinden und in der Arrestbetreibung
BGE 88 III 140 S. 145
gepfändet werden können, wird also das Betreibungsamt bei Durchführung des Konkurses gegen Ablieferung der Titel den darauf entfallenden Liquidationsanteil beziehen können. Andernfalls (wenn die Aktien nicht bei einer jener Banken liegen) ist der Arrest gegenstandslos.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
In Gutheissung des Rekurses werden der angefochtene Entscheid und der Arrest Nr. 139/62 des Betreibungsamtes Basel-Stadt, soweit er sich auf den "Anteil am Liquidationserlös der Parkhof AG" bezieht, aufgehoben. | null | nan | de | 1,962 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
3090db16-49a1-48e1-9090-0519f184a085 | Urteilskopf
83 III 89
24. Auszug aus dem Entscheid vom 29. August 1957 i.S. Mumenthaler. | Regeste
Zwangsvollstreckung unter Ehegatten.
Art. 173 ff. ZGB
.
Die bei Abweisung einer Scheidungsklage dem beklagten Ehegatten zugesprochene Prozessentschädigung kann, auch wenn die Ehegatten tatsächlich getrennt leben, nicht in Betreibung gesetzt werden. | Sachverhalt
ab Seite 89
BGE 83 III 89 S. 89
Aus dem Tatbestand:
Im Scheidungsprozess der Eheleute Mumenthaler wurden der Ehefrau durch Präsidialverfügung vom 8. Juli 1955 gemäss
Art. 145 ZGB
monatliche Unterhaltsbeiträge für die Prozessdauer zugesprochen. Mit Urteil vom 13. Oktober 1956 wurde der Prozess durch Abweisung der Klage des Ehemannes beendigt und dieser zu einer Prozessentschädigung
BGE 83 III 89 S. 90
von Fr. 1105.50 an die Ehefrau verurteilt. Die Ehegatten leben nach wie vor getrennt, weil der Ehemann sich weigert, die Ehefrau wieder bei sich aufzunehmen.
Diese setzte, ausser rückständigen Unterhaltsbeiträgen, die Prozessentschädigung in Betreibung. Die Beschwerde des Ehemannes wurde in den kantonalen Instanzen abgewiesen, vom Bundesgericht dagegen, soweit die Prozessentschädigung betreffend, gutgeheissen, aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
Prozessentschädigungen, die einem Ehegatten gegenüber dem andern zugesprochen werden, fallen zweifellos nicht allgemein unter den Begriff der Beiträge (subsides, sovvenzioni) im Sinn von
Art. 176 Abs. 2 ZGB
. Sie sind daher grundsätzlich dem Betreibungsverbot des
Art. 173 ZGB
unterstellt, ebenso wie die Hauptforderung, die den Gegenstand des Prozesses bilden mag, z.B. Kaufpreis, Darlehen usw., sofern nicht eben ein Beitrag im wahren Sinn des Wortes, d.h. eine zur Bestreitung des Lebensaufwandes dienende Leistung, im Streite liegt (vgl.
BGE 82 III 4
unten). Trifft letzteres zu, wie z.B. bei Verfügungen gemäss
Art. 145 oder 170 Abs. 3 ZGB
, so ist dann allerdings nach ständiger Rechtsprechung ebenso wie die Unterhaltsforderung selbst auch die dem unterhaltsberechtigten Ehegatten in derselben Verfügung zugesprochene Prozessentschädigung vom Betreibungsverbote ausgenommen. In solchen Fällen gilt die Prozessentschädigung als eine die Unterhaltsbeiträge ergänzende Nebenleistung, wie denn das betreffende Verfahren zur Erwirkung eines vollstreckbaren Unterhaltsanspruchs notwendig war. Da ferner vermieden werden soll, dass der unterhaltsberechtigte Ehegatte den ihm hiebei erwachsenen (und nicht durch Vorschüsse des andern gedeckten) Prozessaufwand aus den ihm für andern Bedarf zugesprochenen Beiträgen zu decken habe, wird die Betreibung für die Prozessentschädigung auch dann gestattet, wenn die Beitragspflicht nicht
BGE 83 III 89 S. 91
den einzigen Gegenstand, sondern nur einen Teil der gerichtlichen Entscheidung bildete. Deshalb lässt
BGE 82 III 1
ff. auch bei gerichtlicher Trennung der Ehe die Betreibung für die einem Ehegatten zugesprochene Prozessentschädigung stets dann zu, wenn das Urteil diesem Ehegatten Unterhaltsbeiträge zuerkennt (sei es für ihn selbst, analog Art. 170 Abs. 3, oder für Kinder, gemäss
Art. 156 Abs. 2 ZGB
). Und zwar ist daselbst auf S. 6 und 7 ausgeführt, dass die einem Ehegatten im Trennungsurteil neben Unterhaltsbeiträgen zugesprochene Prozessentschädigung ohne weiteres und ohne Vorbehalt in Betreibung gesetzt werden kann, also gleichgültig ob der darauf berechtigte Ehegatte im einzelnen Falle sonst Gefahr liefe, Unterhaltsbeiträge zur Deckung des Prozessaufwandes in Anspruch nehmen zu müssen.
In
BGE 82 III 6
wurde noch die weitere Frage aufgeworfen - jedoch unentschieden gelassen - ob die einem Ehegatten gegen den andern zustehende Prozessentschädigung auch dann dem Betreibungsverbot entrückt zu werden verdiene, wenn sie dem betreffenden Ehegatten nicht neben Unterhaltsansprüchen zuerkannt worden ist. Das angefochtene Urteil glaubt dies bejahen zu dürfen, sofern die Ehegatten auch nur tatsächlich getrennt leben, wie im vorliegenden Falle, sodass die bei gemeinsamem Haushalt der Parteien auftauchenden moralischen Bedenken (
BGE 63 III 143
, worauf
BGE 82 III 7
anspielt) sich nicht aufdrängen. Dem ist indessen angesichts der geltenden gesetzlichen Ordnung, die unter Beiträgen gemäss
Art. 176 Abs. 2 ZGB
eigentlich nur Unterhaltsbeihilfen versteht, nicht beizustimmen. Die für solche Beiträge vorgesehene Befreiung vom Betreibungsverbot lässt sich nur aufProzessentschädigungen ausdehnen, die dem unterhaltsberechtigten Ehegatten eben als Nebenfolge des (u.a.) den Unterhaltsanspruch bestimmenden Urteils gewährt werden und sich damit (einzig oder doch teilweise) als Aufwand zur Erwirkung eines vollstreckbaren Unterhaltsanspruches erweisen. Eine weitergehende Vollstreckbarkeit von Prozessentschädigungen
BGE 83 III 89 S. 92
unter Ehegatten lässt sich nur als Postulat der Gesetzesrevision verfechten (vgl. W. STOCKER, Zum schweizerischen Ehegüterrecht, ZSR NF 76-1957 S. 362a ff.). Dagegen erscheint es als unzulässig, zu den "Beiträgen" des
Art. 176 Abs. 2 ZGB
auch solche Prozessentschädigungen zu rechnen, die nicht mit der Zuerkennung von Unterhaltsansprüchen zusammenhängen. So verhält es sich mit den hier von der Ehefrau geltend gemachten Prozessentschädigungen, die den durch Abweisung der Klage des Mannes beendigten Scheidungsprozess betreffen. Das Endurteil gewährt der Ehefrau keine (neuen) Unterhaltsanspüche, somit hat die ihr zugesprochene Prozessentschädigung nichts mit Beiträgen im Sinne von
Art. 176 Abs. 2 ZGB
zu tun. Die ferner in Betreibung gesetzten Unterhaltsbeiträge für die Dauer des Scheidungsprozesses beruhen auf einer andern, frühern gerichtlichen Entscheidung und vermöchten eine Ausdehnung der ihnen selbst zukommenden Vollstreckbarkeit nur für einen allenfalls in derselben Entscheidung zugunsten der Ehefrau enthaltenen Kostenspruch zu rechtfertigen, wie er jedoch nicht Gegenstand der vorliegenden Betreibung ist. | null | nan | de | 1,957 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
3095f526-0a4e-43d5-9a86-aaa837b7e7f8 | Urteilskopf
123 V 1
1. Arrêt du 18 mars 1997 dans la cause Caisse cantonale genevoise de compensation contre B. et Commission cantonale de recours en matière d'AVS, Genève | Regeste
Art. 1 Abs. 2 lit. b AHVG
,
Art. 2 Abs. 1 lit. a AVIG
, Briefwechsel über den Status der internationalen Beamten schweizerischer Nationalität hinsichtlich der schweizerischen Sozialversicherungen (AHV/IV/EO und AlV): freiwillige Versicherung.
Die Frist von sechs Monaten nach Unterzeichnung des Briefwechsels, welche den bereits im Dienste einer internationalen Organisation tätigen Funktionären zur Stellung eines Beitrittsgesuches zur AHV/IV/EO/AlV oder auch nur zur AlV angesetzt ist, hat zwingenden Charakter und kann weder von der Verwaltung noch vom Richter erstreckt werden. | Sachverhalt
ab Seite 2
BGE 123 V 1 S. 2
A.-
B., de nationalité suisse, est fonctionnaire au service de l'Organisation mondiale de la santé (OMS), à Genève. A ce titre, il est affilié à la Caisse des pensions du personnel des Nations Unies.
Par lettre-circulaire datée du 10 mars 1995, la Caisse cantonale genevoise de compensation (ci-après: la caisse) a informé les fonctionnaires internationaux de nationalité suisse qu'ensuite d'un accord conclu par échanges de lettres entre les organisations internationales établies en Suisse et le Conseil fédéral, ils n'étaient plus soumis au régime de l'assurance-chômage obligatoire à partir du 1er janvier 1994; la faculté leur était toutefois offerte d'adhérer volontairement à l'AVS/AI/APG/AC ou à l'assurance-chômage uniquement. Cette lettre était accompagnée d'informations complémentaires, aux termes desquelles un délai de six mois à compter de la signature de l'échange de lettres était imparti aux fonctionnaires déjà affiliés à l'institution de prévoyance d'une organisation internationale, pour présenter leur demande d'adhésion.
B. a présenté une demande d'adhésion à l'assurance-chômage le 19 septembre 1995.
Par décision du 22 septembre suivant, la caisse a rejeté la requête, motif pris qu'elle était tardive.
B.-
Par jugement du 17 avril 1996, la Commission cantonale genevoise de recours en matière d'assurance-vieillesse, survivants et invalidité a admis le recours formé par le prénommé et annulé la décision entreprise. Elle a considéré que, dans la mesure où l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS), dans son bulletin AVS no 15 du 14 février 1995, avait fixé au 30 juin 1995 au plus tard le délai pour présenter les demandes d'adhésion, celui-ci ne reposait pas sur une base légale, mais sur une directive administrative dont la constitutionnalité et la légalité peuvent être contrôlées librement par le juge à l'occasion de l'examen d'un cas concret; en l'espèce, un risque important de confusion et la bonne foi manifeste de B. commandaient de déclarer la demande d'adhésion valable à la forme.
C.-
La caisse interjette recours de droit administratif contre ce jugement dont elle demande l'annulation, en concluant implicitement au rétablissement de sa décision du 22 septembre 1995.
B. n'a pas fait usage de la faculté qui lui a été offerte de se déterminer sur le recours. De son côté, l'OFAS propose l'admission de celui-ci.
BGE 123 V 1 S. 3
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
(Pouvoir d'examen)
2.
Aux termes de l'
art. 1er al. 1 LAVS
, dans sa teneur en vigueur - applicable en l'occurrence (
ATF 116 V 248
consid. 1a et les arrêts cités) - jusqu'au 31 décembre 1996, sont assurés conformément à la LAVS les personnes physiques qui ont leur domicile civil en Suisse (let. a), les personnes physiques qui exercent en Suisse une activité lucrative (let. b) et les ressortissants suisses qui travaillent à l'étranger, pour le compte d'un employeur en Suisse, et qui sont rémunérés par cet employeur (let. c). Ne sont pas assurées les personnes affiliées à une institution officielle étrangère d'assurance-vieillesse et survivants si l'assujettissement à la loi constitue pour elles un cumul de charges trop lourdes (
art. 1er al. 2 let. b LAVS
).
De son côté, la LACI ne définit pas le cercle des assurés soumis à cette loi, mais se borne à fixer les règles relatives à l'obligation de payer des cotisations d'assurance-chômage, une personne pouvant du reste être assurée même si elle n'a pas versé de cotisations (cf. GERHARDS, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz [AVIG], notes 20 et 21 ad art. 1er, p. 54). L'obligation de cotiser concerne, en particulier, les personnes qui sont obligatoirement assurées selon la LAVS et doivent payer des cotisations sur le revenu d'une activité dépendante en vertu de cette loi (
art. 2 al. 1 let. a LACI
).
3.
a) Autrefois, les fonctionnaires de nationalité suisse au service d'organisations internationales établies en Suisse étaient affiliés obligatoirement aux assurances sociales suisses (AVS/AI/APG/AC). Ils pouvaient en être exemptés si leur affiliation à l'institution de prévoyance d'une organisation internationale et à l'AVS obligatoire entraînait un cumul de charges trop lourdes au sens de l'
art. 1er al. 2 let. b LAVS
. Le Tribunal fédéral des assurances a toutefois jugé que l'exemption de l'AVS obligatoire ne s'étend pas à l'assurance-chômage (
ATF 117 V 1
). Cette jurisprudence a provoqué une réaction des organisations internationales établies en Suisse, qui se sont opposées à l'affiliation obligatoire à l'assurance-chômage de leurs fonctionnaires de nationalité suisse. Elles ont fait valoir l'incompatibilité d'une telle interprétation de la loi suisse avec les accords de siège conclus avec la Confédération et ont proposé de maintenir, selon la pratique administrative antérieure à l'arrêt du Tribunal fédéral des assurances du 25 février 1991, la possibilité pour lesdits fonctionnaires d'adhérer volontairement aux assurances sociales suisses. Les parties concernées ont décidé de régler
BGE 123 V 1 S. 4
cette question par le biais d'accords internationaux, sous la forme d'échanges de lettres destinés à compléter les accords de siège existants. Sur proposition du Conseil fédéral, il a été décidé que ces accords régiraient également l'affiliation aux assurances sociales suisses des conjoints des fonctionnaires internationaux de nationalité suisse (cf. FF 1995 IV 751/752;
ATF 120 V 404
consid. 4).
b) En l'occurrence, un échange de lettres entre la Confédération suisse et l'OMS a été signé par cette dernière le 21 novembre 1994 (RO 1997 617). Il a été approuvé par les Chambres fédérales le 4 mars 1996 (RO 1997 609). Aux termes de cet accord, les fonctionnaires de nationalité suisse de l'OMS ne sont plus considérés par l'Etat hôte comme étant obligatoirement assurés à l'AVS/AI/APG/AC à partir du 1er janvier 1994, pour autant qu'ils soient affiliés à un système de prévoyance prévu par l'organisation précitée. Ils ont toutefois la possibilité d'adhérer, sur une base volontaire, soit à l'AVS/AI/APG/AC, soit à l'AC uniquement, une telle affiliation individuelle n'entraînant aucune contribution financière obligatoire de la part de l'organisation. Les requêtes d'adhésion doivent être déposées auprès de la caisse de compensation du canton de domicile, dans un délai de trois mois à compter de l'affiliation à un système de prévoyance prévu par l'organisation. Les fonctionnaires déjà au service de l'organisation devaient, quant à eux, présenter leur demande dans les six mois à dater de la réponse de l'OMS à la lettre du Conseil fédéral du 26 octobre 1994 (RO 1997 618).
4.
Selon la jurisprudence, un échange de lettres entre Etats constitue un traité international prévalant sur le droit interne. En effet, l'art. 2 let. a de la Convention de Vienne du 23 mai 1969 sur le droit des traités (RS 0.111), entrée en vigueur pour la Suisse le 6 juin 1990, qualifie comme tel "un accord international conclu par écrit entre Etats et régi par le droit international (...), quelle que soit sa dénomination particulière" (
ATF 122 II 141
). Il en va de même s'agissant d'un échange de lettres entre la Suisse et une organisation internationale, destiné, en l'occurrence, à compléter l'accord de siège existant (FF 1995 IV 755).
L'échange de lettres avec l'OMS a été déclaré applicable par le Conseil fédéral dès le 1er janvier 1994 à titre provisoire, jusqu'à son approbation par les Chambres fédérales. La mise en application anticipée provisoire du nouveau traité, admissible selon la pratique constitutionnelle suisse (SCHINDLER, in Commentaire de la Constitution fédérale, n. 46 ad art. 85
BGE 123 V 1 S. 5
ch. 5 et les références), a été implicitement approuvée par les Chambres fédérales lors de l'adoption de l'arrêté y relatif (BO CdE 11 décembre 1995, p. 1162; BO CN 4 mars 1996, p. 2).
5.
En l'espèce, l'échange de lettres prévoit que les fonctionnaires de nationalité suisse déjà au service de l'OMS devaient présenter leur requête d'adhésion à l'AVS/AI/APG/AC ou à l'AC dans les six mois à dater de la réponse de l'Organisation à la lettre du Conseil fédéral. Ce délai est impératif et ne saurait être prolongé par l'administration ni par le juge. Contrairement à l'opinion de la juridiction cantonale, les renseignements fournis à ce sujet à l'intimé personnellement par la caisse (cf. les informations jointes à la lettre du 10 mars 1995) étaient parfaitement clairs. Si celui-ci ignorait la date exacte de la réponse de son employeur - en l'espèce le 21 novembre 1994 -, il lui incombait de se renseigner auprès de ce dernier ou de la Caisse cantonale genevoise de compensation. Dans la mesure où elle a été présentée le 19 septembre 1995 - soit plus de six mois après la réponse de l'OMS qui a conclu l'échange de lettres - la demande d'adhésion à l'assurance-chômage de l'intimé était tardive et la caisse était donc fondée à la rejeter. Le recours est bien fondé.
6.
(Frais de justice) | null | nan | fr | 1,997 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
309661f3-695b-4a96-82a3-b0259e041d91 | Urteilskopf
84 I 67
10. Auszug aus dem Urteil vom 28. März 1958 i.S. Camponovo gegen Militärdirektion des Kantons Bern. | Regeste
Militärpflichtersatz: Abzug von Gewinnungskosten bei der Veranlagung eines Beamten.
Auslagen für die Fahrt zwischen Wohn- und Arbeitsort bei Verwendung eines Privatautomobils. | Sachverhalt
ab Seite 67
BGE 84 I 67 S. 67
Der Beschwerdeführer arbeitet als Beamter der SBB in Bern (Dienstgebäude an der Mittelstrasse) und wohnt in Wohlen. Für die Fahrt zur Arbeit (7 km) benützt er sein Privatauto. Er hat bei der Veranlagung zum Militärpflichtersatz für 1957 vom Roheinkommen für Kosten dieser Fahrt einen Betrag abgezogen, den er auf Grund eines Ansatzes von 25 Rp. je Fahrkilometer berechnet hat.
BGE 84 I 67 S. 68
Die Veranlagungsbehörde und auf Rekurs hin die kantonale Militärdirektion haben den Abzug gekürzt mit der Begründung, dem Beschwerdeführer sei die Benützung des Postautos auf der Strecke Hinterkappelen-Bern zuzumuten.
Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beanstandet der Ersatzpflichtige die Herabsetzung des Abzuges.
Die kantonale Militärdirektion und die eidgenössische Steuerverwaltung beantragen Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht schützt die Beschwerde grundsätzlich.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Gemäss
Art. 5 lit. B a MStG
werden vom Erwerbseinkommen die mit seiner Gewinnung verbundenen Unkosten in Abzug gebracht. Dazu gehören, wie nach der analogen, durch BB vom 22. Dezember 1954 verdeutlichten Ordnung des Wehrsteuerbeschlusses (Art. 22 Abs. 1 lit. a, Art. 22bis Abs. 1 lit. a), insbesondere auch die Kosten für die Fahrt zur Arbeit, sofern die Wohnung in einer beachtenswerten Entfernung von der Arbeitsstätte liegt (
BGE 78 I 368
, 372 und 374). Über die Bemessung dieses Abzuges bei der Wehrsteuer hat die eidg. Steuerverwaltung Richtlinien aufgestellt in ihren Kreisschreiben vom 12. November 1954 und vom 26. Januar 1955 betreffend Berufsauslagen bei unselbständiger Erwerbstätigkeit (Archiv für schweiz. Abgaberecht 23, 218 und 322). Diese Richtlinien geniessen zwar keine Gesetzeskraft, werden aber in der Praxis der Steuerbehörden angewendet und auch vom Bundesgericht anerkannt, soweit nicht besondere Gründe im Einzelfall gegen ihre Richtigkeit sprechen; sie sind auch anwendbar auf den Militärpflichtersatz.
Danach können für die Fahrt zur Arbeitsstätte bei Benützung von Bahn, Tram, Trolleybus, Omnibus, Postauto, Autocar und Schiff die tatsächlichen Kosten in Abzug gebracht werden. Bei Verwendung von Privatautos sind grundsätzlich Abzüge in der Höhe der Auslagen zu
BGE 84 I 67 S. 69
gestatten, die der Steuerpflichtige bei Benützung des zur Verfügung stehenden öffentlichen Verkehrsmittels gehabt hätte; steht kein solches zur Verfügung oder kann dem Steuerpflichtigen seine Benützung nicht zugemutet werden (wegen Gebrechlichkeit, beachtenswerter Entfernung von der nächsten Haltestelle usw.), so ist ein Abzug von 25 Rp. pro Fahrkilometer zu gewähren. Diese Ordnung beruht auf der richtigen Überlegung, dass die Fahrtkosten nur soweit für die Gewinnung des Einkommens erforderlich sind, als der Arbeitsort nicht auf eine andere zumutbare Weise mit geringeren Auslagen erreicht werden könnte. Wo dies möglich wäre, der Steuerpflichtige aber das teurere Privatauto benützt, weil das für ihn bequemer oder mit anderen Vorteilen verbunden ist, dienen die Mehrkosten seiner Bequemlichkeit oder jenen anderen Vorteilen und können nicht als Gewinnungskosten am Einkommen abgezogen werden.
Der Streit geht darum, ob dem Beschwerdeführer die Benützung des vorhandenen öffentlichen Verkehrsmittels, des Postautos, im Sinne jener Richtlinien zuzumuten sei.
2.
.....
3.
Aus der Benützung des Postautos ergeben sich folgende Nachteile für den Beschwerdeführer: Er muss auf jedem Wege zu und von der Arbeit entweder rund 1500 m zu Fuss oder neben der Benützung des städtischen Trams noch etwa 900 m zu Fuss zurücklegen. Durch die notwendig werdende Kompensation versäumter Arbeitszeit verliert er - neben der Möglichkeit, nach Arbeitsschluss in der Stadt noch kleine Besorgungen zu machen - die freien Samstagvormittage im Winter. Er kann über den Mittag nur 40-45 Minuten bei seiner Familie verbringen und kommt abends erst um 18.45 Uhr nach Hause. Wenn er ausgedehnte Dienstreisen mit der Bahn auszuführen hat, ist es ihm unter Umständen nicht möglich, mit dem Postauto am Reisetage rechtzeitig den Bahnhof Bern zu erreichen oder von dort nach Hause zurückzukehren.
Ein Gehweg von rund 1500 m stellt eine beachtliche
BGE 84 I 67 S. 70
Entfernung im Sinne der bundesgerichtlichen Praxis betreffend den Abzug der Fahrtkosten und der darauf basierenden Richtlinien der eidg. Steuerverwaltung dar. Wer für den Weg zu und von der Arbeit von Montag bis Freitag je 6 km und am Samstag 3 km zurücklegen muss, hat Anspruch auf Benützung eines öffentlichen Verkehrsmittels bzw. auf Abzug der dafür nötigen Auslagen (
BGE 78 I 374
unten). Dann liegt die Folgerung nahe, dass demjenigen, der trotz Benützung des zur Verfügung stehenden öffentlichen Verkehrsmittels noch eine solche Strecke zu Fuss zurücklegen müsste, diese Lösung nicht zuzumuten sei. Die Richtlinien nennen als Grund hiefür u.a. ausdrücklich die beachtenswerte Entfernung von der nächsten Haltestelle. Im vorliegenden Falle kommen noch die weiteren, oben erwähnten, erheblichen Nachteile für den Beschwerdeführer und seine Familie hinzu. Freilich ergeben sich alle diese Nachteile im Grunde daraus, dass der Beschwerdeführer auf dem Lande wohnt, und stehen den hiemit verbundenen Vorteilen gegenüber; sie lassen sich aber durch die Verwendung des Privatautos ohne Verzicht auf die Vorteile vermeiden. Man kann wohl sagen, das Privatauto sei nicht notwendig für die Berufsausübung des Beschwerdeführers und die Erzielung seines Einkommens, sondern diene der Vermeidung jener Nachteile und damit seiner Annehmlichkeit. Die erwähnten Nachteile sind jedoch insgesamt so schwerwiegend, dass dem Beschwerdeführer nicht zuzumuten ist, sie durch Benützung des öffentlichen Verkehrsmittels auf sich zu nehmen, und dass sich die Verwendung des Privatautos geradezu aufdrängt.
Auf diese Zumutbarkeit kommt es nach den Richtlinien an: Wenn dem Beschwerdeführer die Benützung des zur Verfügung stehenden öffentlichen Verkehrsmittels nicht zugemutet werden kann, ist ihm danach der Abzug pro Fahrkilometer für die Fahrt mit dem Privatauto zwischen Wohnung und Arbeitsstätte zu gewähren. Diese Kosten gelten dann als notwendig im Sinne von Art. 22bis Abs. 1 lit. a WStB bzw. als mit der Gewinnung des Einkommens
BGE 84 I 67 S. 71
verbundene Unkosten im Sinne von
Art. 5 lit. B a MStG
. Darin liegt keine Unbilligkeit gegenüber anderen Steuerpflichtigen, welche das öffentliche Verkehrsmittel benützen und nur die dadurch entstehenden Auslagen abziehen dürfen; denn massgebend sind die tatsächlich aufgewendeten Kosten, um die das Einkommen effektiv vermindert wird. .... | public_law | nan | de | 1,958 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
30976346-8eb5-46b3-8a03-03f9387bc505 | Urteilskopf
112 II 41
9. Arrêt de la Ire Cour civile du 4 février 1986 dans la cause X. contre S. (recours en réforme) | Regeste
Ungerechtfertigte Auflösung eines "gestuften Arbeitsverhältnisses", das die Anstellung eines Dancing-Orchesters zum Gegenstand hat (
Art. 337c Abs. 1 OR
).
1. Rechtsnatur eines Vertrags betr. die Anstellung eines Künstlers oder Orchesters (E. 1a).
2. Verpflichtet sich jemand, nicht nur seine eigene künstlerische Leistung, sondern auch diejenige anderer Künstler darzubieten, wobei er als deren Chef Inhalt und Rollenverteilung bestimmt, so kann je nach den Umständen ein sogenanntes "gestuftes Arbeitsverhältnis" vorliegen (E. 1b; Präzisierung der Rechtsprechung).
3. Unterscheidung zwischen ungerechtfertigter Entlassung (
Art. 337c OR
) und ungerechtfertigtem Verlassen der Arbeitsstelle (
Art. 337d OR
) (E. 2).
4. Wichtige Gründe i.S. von
Art. 337 Abs. 1 OR
(E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 42
BGE 112 II 41 S. 42
A.-
X. exploite un cabaret-dancing à La Chaux-de-Fonds. Par contrat signé le 13 décembre 1983 avec S., il a engagé l'orchestre "Drive Quintett", que dirige cette personne, pour la période du 2 au 30 avril 1984, moyennant une rémunération globale de 650 fr. par jour de représentation pour les cinq musiciens. L'art. 9 du contrat prévoyait le versement de 5'000 fr., sans préjudice d'autres dommages-intérêts, en cas de rupture du contrat par l'une des parties.
Au début du mois de mars 1984, l'un des cinq artistes, dont les noms figuraient au pied du contrat, a quitté la Suisse. S. l'a remplacé par Joe Tambimuttu, un ressortissant sri lankais. Il a informé son agent, Georges Rubin, de ce changement.
Par lettre du 23 mars 1984 adressée à X., l'Office cantonal des étrangers a accordé l'autorisation de travail aux cinq membres de l'orchestre; cette autorisation mentionnait expressément le nom de Tambimuttu.
S. s'est produit avec son orchestre à partir du 2 avril 1984, comme convenu. Le 11 avril 1984, X. lui a demandé de ne plus
BGE 112 II 41 S. 43
jouer qu'en quartette, sans Tambimuttu, ou d'arrêter de jouer. Il prétendait avoir été trompé, car il s'était aperçu ce jour-là, à l'occasion de la perception de la taxe de séjour, que le nom de l'un des musiciens ne correspondait pas à celui qui était indiqué au bas du contrat. S. ayant refusé cette proposition, X. a résilié le contrat avec effet immédiat et lui a versé la somme de 4'000 fr. pour les prestations de l'orchestre jusqu'à cette date. Mis en demeure d'exécuter le contrat jusqu'au terme prévu, il a refusé.
B.-
Le 27 avril 1984, S. a assigné X. en paiement de 16'600 fr. avec intérêt à 5% dès le 16 avril 1984. Le défendeur a conclu, principalement, au rejet de la demande et, subsidiairement, à la compensation d'une éventuelle créance du demandeur avec sa propre créance en dommages-intérêts.
Par jugement du 1er juillet 1985, la Cour civile du Tribunal cantonal neuchâtelois a condamné le défendeur à payer au demandeur 10'796 fr. 50 avec intérêt à 5% dès le 18 avril 1984, et rejeté toutes autres ou plus amples conclusions. Elle a considéré, en bref, que le contrat de travail liant les parties avait été résilié sans justes motifs par l'employeur, ce qui fondait le droit du travailleur au salaire pour la durée du contrat, conformément à l'
art. 337c al. 1 CO
. Pour le surplus, la cour cantonale a estimé que n'étaient pas réalisées, en l'espèce, les conditions justifiant l'allocation d'une indemnité pour tort moral.
C.-
Contre ce jugement, le défendeur interjette un recours en réforme, dans lequel il conclut au rejet de la demande.
L'intimé propose le rejet du recours et la confirmation de l'arrêt attaqué.
Le Tribunal fédéral rejette le recours dans la mesure où il est recevable et confirme le jugement attaqué.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
La qualification juridique que la cour cantonale a donnée des rapports contractuels en cause n'est pas contestée par les parties. Il se justifie néanmoins d'en vérifier d'office le bien-fondé. En effet, de cette qualification juridique dépendent, d'une part, la nature ainsi que les particularités de la responsabilité du défendeur et, d'autre part, la qualité du demandeur pour agir à titre personnel contre ce dernier en paiement de la totalité de la créance litigieuse.
a) aa) Le Tribunal fédéral n'a eu que rarement l'occasion de se prononcer sur la nature juridique des contrats ayant pour objet des
BGE 112 II 41 S. 44
productions artistiques. Dans une jurisprudence déjà ancienne, il a exprimé l'opinion selon laquelle les engagements d'artistes sont généralement considérés comme régis par le contrat de travail (
ATF 42 II 147
consid. 3). Dans un arrêt postérieur, il a appliqué les dispositions sur le contrat d'entreprise en mettant l'accent sur le fait qu'il s'agissait, dans le cas particulier, d'un engagement exceptionnel pour un seul concert, et en précisant que l'ouvrage peut consister dans l'exécution d'oeuvres musicales sur un instrument (arrêt du 18 mars 1952 en la cause Fondation des Emissions de Radio-Genève c. dame Lucienne Busser-Radisse, in SJ 1953 p. 257 ss). Ultérieurement, il a laissé ouverte la question de la nature des rapports noués entre le tenancier d'un restaurant et un orchestre de danse, tout en relevant qu'il fallait plutôt y voir un contrat d'entreprise à s'en tenir au dernier arrêt cité (arrêt non publié du 30 septembre 1954 en la cause Fred Binggeli c. Alfred Stengele). Par la suite, il a opté pour le contrat de travail dans un cas plus ou moins analogue (
ATF 81 IV 310
). Il a, en revanche, vu un contrat d'entreprise dans l'engagement, pris par un musicien, de fournir à un propriétaire de cabaret non seulement sa propre activité artistique, mais aussi celle d'autres artistes dont il était le chef, et qu'il choisissait et rétribuait lui-même sans que leur identité fût spécifiée (arrêt du 19 mai 1960 en la cause Perey et Niklès c. Neagu, in SJ 1961, p. 161 ss). Dans l'arrêt Sauter (
ATF 98 II 305
ss), le Tribunal fédéral a modifié sa jurisprudence antérieure et s'est rallié à l'opinion de GAUTSCHI (n. 5 ad
art. 363-379 CO
et n. 63a ad
art. 394 CO
), d'après laquelle le contrat d'entreprise ne peut porter que sur un ouvrage matériel. Récemment, il a abandonné cette jurisprudence pour admettre, comme par le passé, que le contrat d'entreprise peut aussi avoir pour objet des ouvrages immatériels tels que la fourniture d'un spectacle par un organisateur ou une production artistique par un musicien ou un orchestre (ATF
ATF 109 II 38
qui se réfère, sur ce dernier point, aux arrêts précités publiés dans la SJ 1961 p. 161 et 1953 p. 257).
La jurisprudence cantonale qualifie tantôt de contrat de travail, tantôt de contrat d'entreprise les rapports contractuels noués entre le tenancier d'un établissement et un artiste ou un orchestre, suivant que prédominent, dans l'espèce à juger, les éléments caractéristiques de l'un ou l'autre de ces deux contrats (pour le contrat de travail: Saint-Gall, in Amtsbericht des Kantonsgerichtes 1936, p. 28; Neuchâtel, in Recueil de jurisprudence
BGE 112 II 41 S. 45
neuchâteloise 1953-1957, Ire partie, p. 132 ss; Bâle, in BJM 1957, p. 326; Genève, in SJ 1959, p. 69 ss et les arrêts cités par G. AUBERT, Quatre cents arrêts sur le contrat de travail, n. 15 (strip-teaseuse), 17 et 18; Valais, in Rapport du Tribunal cantonal sur l'administration de la justice 1959, p. 86 ss et RVJ 1968, p. 170 ss; Schwytz, in Entscheide der Gerichts- und Verwaltungsbehörden des Kantons Schwyz 1973/1974, p. 22; Grisons, in Praxis des Kantonsgerichts 1974, p. 21 ss, n. 4; Zurich, in ZR 1975 n. 66 (disc-jockey); Lucerne, in Luzerner Gerichts- und Verwaltungsentscheide 1976, Ire partie, No 297 ou RJB 113 (1977) p. 414; Fribourg, in Extraits des principaux arrêts du Tribunal cantonal 1980, p. 88/89; pour le contrat d'entreprise: Genève, in SJ 1938 p. 217 ss et 1959 p. 66 à 69; Berne, in RSJ 23 (1944) p. 365 No 220; Vaud, in JdT 1960 I p. 92 ss, 1962 I p. 252 et 1966 II p. 127/128; Lucerne, in Entscheidungen des Obergerichts des Kantons Luzern 1964 No 307). Dans un arrêt isolé, il est question d'un contrat innommé, faute de réalisation des éléments propres au contrat de travail (Thurgovie, in RSJ 77 (1981) p. 97, No 20).
Pour une majorité d'auteurs, l'engagement d'un artiste se produisant seul ou d'un groupe constitue soit un contrat de travail, soit un contrat d'entreprise, suivant les circonstances du cas concret (VISCHER, Schweizerisches Privatrecht VII/1 p. 307, ch. 5; STAEHELIN, n. 52 à 54 ad art. 319; REHBINDER, n. 47 ad art. 319; SCHWEINGRUBER, n. 6k ad art. 319; BRENDER, Rechtsprobleme des befristeten Arbeitsvertrages, thèse Zurich 1976, p. 44 à 46; AL-KOURAICHI, Les critères juridiques du contrat de travail, thèse Genève 1968, p. 151 à 154; KUGLER, Die Arbeitsbedingungen der Bühnenkünstler, thèse Berne 1959, p. 38 à 41; SCHWARTZ, Einführung in die Praxis des Dienstvertragsrechts, Bâle 1949, p. 15/16). Une partie de la doctrine écarte la thèse du contrat d'entreprise au profit de celle du mandat (GAUTSCHI, n. 4 ad
art. 363-379 CO
) ou encore de celle du contrat innommé (GAUCH, Der Werkvertrag, 3e éd., n. 42 et 43; PEDRAZZINI, Schweizerisches Privatrecht VII/1, p. 505/506; GESSLER, Beitrag zur Lehre vom Veranstaltungsvertrag, thèse Zurich 1979, p. 85 ss). Le premier auteur cité est d'avis que le contrat d'entreprise ne peut avoir pour objet qu'un ouvrage matériel. Pour les autres, le contrat d'entreprise peut certes revêtir également une forme immatérielle, à la condition toutefois que l'activité de l'entrepreneur débouche, d'une certaine manière, sur un résultat matériel ("eine gewisse Körperlichkeit"; par exemple
BGE 112 II 41 S. 46
un livre, un modèle, un plan, etc.). Cette dernière exigence conduirait à l'exclusion du contrat d'entreprise de certains ouvrages immatériels tels que la fourniture d'un spectacle par un organisateur ou la production d'un artiste ou d'un orchestre. Ces diverses opinions sont en contradiction avec la jurisprudence actuelle du Tribunal fédéral qui admet sans réserve la forme immatérielle de l'ouvrage, au sens des
art. 363 ss CO
(
ATF 109 II 34
ss). On peut dès lors se demander si cette jurisprudence ne rend pas superflue la création d'un contrat sui generis, s'agissant notamment des ouvrages immatériels résultant d'une activité artistique, quand bien même l'
art. 394 al. 2 CO
ne fait pas obstacle à une telle construction juridique (
ATF 109 II 466
). Cette question peut toutefois demeurer indécise en l'espèce du moment que le contrat litigieux présente toutes les caractéristiques d'un contrat de travail (voir ci-dessous bb)).
En définitive, le contrat ayant pour objet l'engagement d'un artiste ou d'un orchestre doit être considéré soit comme un contrat de travail, soit comme un contrat d'organisation de spectacle (contrat d'entreprise ou - éventuellement - contrat innommé). Le choix entre les deux termes de l'alternative est fonction de l'ensemble des circonstances du cas particulier et doit être opéré à la lumière des différents critères proposés par la doctrine et la jurisprudence pour distinguer ces deux types de contrat: rapport de subordination ou de dépendance, durée de l'engagement, obligation de résultat, mode de rémunération, devoir de diligence et de fidélité, désignation du contrat par les parties, etc. (arrêt non publié du 27 juin 1985 en la cause Konkursmasse der Gebrüder K. c. R.;
ATF 107 II 432
,
ATF 73 II 420
/421 consid. 4; REHBINDER, n. 47 et 48 ad art. 319; STAEHELIN, n. 49 ss ad art. 319; SCHWEINGRUBER, n. 5 ad art. 319; VISCHER, op.cit., p. 304 ss; AL-KOURAICHI, op.cit., p. 128 ss). A cet égard, le critère de délimitation décisif est la subordination juridique, laquelle est absente dans le contrat d'entreprise (
ATF 107 II 432
,
ATF 95 I 25
, 78 II 36 in fine; VISCHER, op. cit., p. 306, ch. 4; STAEHELIN, n. 27 ad art. 319 et les références; sur les divers aspects de la notion de subordination dans les contrats ayant pour objet des productions artistiques, cf. GESSLER, op.cit., p. 45 à 56).
bb) En l'occurrence, le contrat avait été conclu pour une durée d'un mois (art. 1er). Il se référait expressément aux dispositions de la loi sur le travail du 13 mars 1964, ainsi qu'à celles de l'
art. 329a CO
concernant les vacances (art. 2). Une interdiction de
BGE 112 II 41 S. 47
concurrence y était stipulée (art. 4), de même que l'obligation pour les artistes d'"observer pleine et entière discrétion jusqu'au début de l'engagement" (art. 4 lettre g). En outre, de nombreuses dispositions contribuaient à créer un lien de subordination évident entre la direction de l'établissement et les artistes, le refus d'obéissance ou une attitude incorrecte de la part de ceux-ci étant même érigés en justes motifs de résiliation immédiate du contrat (art. 11), lequel pouvait d'ailleurs être résilié unilatéralement par la direction de l'établissement, sous certaines conditions, dans les trois jours (art. 7). C'est ainsi que les conditions particulières du contrat d'engagement prévoyaient le nombre de pauses et de consommations auxquelles les musiciens auraient droit par soirée de représentation. Il y était encore précisé que le chef d'orchestre s'engageait "à présenter son orchestre dans une tenue vestimentaire impeccable (elle devait être uniforme selon l'art. 4 lettre i), à jouer de la musique non-stop et tous les genres durant les services, à accompagner les attractions engagées par la direction sur demande, à se conformer strictement aux instructions de M. X. pour le genre de travail à fournir ...". Il ressort, par ailleurs, des pièces du dossier que le tenancier du dancing a retenu une partie du cachet des artistes pour le paiement des cotisations sociales et des impôts notamment. Ce sont là autant d'éléments caractéristiques du lien de subordination propre au contrat de travail. La cour cantonale a dès lors admis à juste titre que les parties étaient liées par un tel contrat.
b) aa) Contrairement à ce que le Tribunal fédéral a pu soutenir dans l'arrêt Perey et Niklès du 19 mai 1960 (SJ 1961 p. 161 ss) et à ce qui résulte de plusieurs arrêts cantonaux (SJ 1938 p. 217 ss, 1979 p. 66 ss; JdT 1960 I p. 92 ss, 1962 I p. 252; RVJ 1968 p. 170 ss), le fait qu'une partie s'oblige à fournir non seulement sa propre activité artistique, mais aussi celle d'autres artistes dont elle est le chef, et qu'elle choisit et rétribue elle-même, sans que leur identité soit spécifiée, n'exclut pas la reconnaissance d'un contrat de travail liant cette partie à celle qui l'a engagée. Suivant les circonstances, on devra admettre, en pareille hypothèse (cela valant même pour le cas où l'identité des autres artistes est spécifiée), l'existence d'un contrat de travail "en cascade" ("gestuftes Arbeitsverhältnis" ou "mittelbares Arbeitsverhältnis"; cf.
ATF 81 IV 309
/310 et, dans d'autres domaines,
ATF 107 II 432
consid. 1 in fine (contrat de vignolage),
ATF 88 II 446
consid. 3 (contrat de location de personnel); voir aussi: Amtsbericht des
BGE 112 II 41 S. 48
Kantonsgerichts St-Gallen 1936, p. 28; Recueil de jurisprudence neuchâteloise vol. I, 1953-1957, p. 132 ss; Entscheide der Gerichts- und Verwaltungsbehörden des Kantons Schwyz 1973/1974, p. 22/23; pour la doctrine, cf.: VISCHER, op.cit., p. 307/308; REHBINDER, n. 2 à 4 ad art. 321; STAEHELIN, n. 7 à 9 ad art. 321; GESSLER, op.cit., p. 47 ss; SCHWARTZ, op.cit., p. 16; SCHWABE, Arbeitnehmerähnliche Personen, thèse Zurich 1971, p. 23). Dans ce cas, le contrat n'est conclu qu'entre le patron de l'établissement et le chef d'orchestre; à l'égard de l'employeur, les musiciens sont les auxiliaires du chef d'orchestre, dont ils sont les employés (VISCHER, loc.cit.). Le contrat "en cascade" ne constitue toutefois pas l'unique forme juridique que peuvent revêtir les rapports contractuels liant un groupe de travailleurs (un orchestre, par exemple) à un employeur. Il existe d'autres possibilités (cf. STAEHELIN, n. 10 ad art. 321; SCHWEINGRUBER, n. 4 ad art. 321; SCHWABE, loc.cit.): ainsi, suivant les circonstances, le contrat pourra être conclu par l'employeur avec chaque membre du groupe pris isolément; il pourra l'être aussi avec le groupe en tant que tel, formant une société simple (cf. VISCHER, op. cit., p. 369; REHBINDER, Schweizerisches Arbeitsrecht, 7e éd., p. 37/38; RSJ 77 (1981) p. 97 No 20 ch. 2); si le chef d'orchestre fait alors office d'intermédiaire pour la conclusion du contrat, il agira, dans la première éventualité, comme représentant direct de chaque membre individuel du groupe (
art. 32 CO
) et, dans la seconde, comme représentant de tous les associés (
art. 543 CO
); dans l'un et l'autre cas, il n'aura pas qualité pour agir en justice à titre personnel contre l'employeur pour le compte d'un membre du groupe (
art. 32 al. 1 CO
) ou pour celui de la société simple (
art. 544 al. 1 CO
).
bb) Interprétant le contrat d'engagement, la cour cantonale a considéré, à juste titre, qu'il avait été conclu par le défendeur avec le chef d'orchestre agissant pour lui-même et non pas comme représentant des autres membres du groupe. A cet égard, elle a énuméré divers indices qui tendent à démontrer le rôle subalterne des autres musiciens en comparaison de celui du chef d'orchestre et, par voie de conséquence, le peu d'importance que le défendeur attachait aux prestations individuelles des musiciens du groupe. Elle a, en particulier, mis l'accent sur le fait que le contrat avait été signé uniquement par le demandeur, qu'il prévoyait un cachet forfaitaire et qu'il ne précisait pas la composition instrumentale du quintette, quand bien même les noms des musiciens y étaient
BGE 112 II 41 S. 49
mentionnés. En plus de ces éléments, on peut relever que le remplacement de l'artiste ayant quitté le groupe avait été le fait du chef d'orchestre exclusivement, que c'est encore ce dernier qui avait perçu l'acompte de 4'000 fr. et que c'est lui, enfin, qui avait écrit au défendeur pour le mettre en demeure d'exécuter ses obligations et qui avait ensuite confié la défense de ses intérêts à un avocat. Tout cela confirme la position dominante occupée par le demandeur au sein de son orchestre. Au demeurant, rien ne permet, en l'espèce, de se convaincre de l'existence d'un contrat de société simple liant les cinq musiciens (concernant la preuve d'un tel contrat, cf. arrêt du 4 juillet 1985 en la cause Caisse d'épargne du Valais c. D. et consorts, consid. 1a;
ATF 57 II 174
/175).
Cela étant, la cour cantonale a considéré, avec raison, que les circonstances du cas particulier n'étaient pas telles que le défendeur dût en inférer l'existence d'un rapport de représentation. Dans ces conditions, il faut admettre, avec le Tribunal cantonal neuchâtelois, que l'on se trouve en présence d'un contrat de travail "en cascade". Le demandeur possédait donc la qualité pour agir seul contre le défendeur.
2.
Le défendeur soutient que la rupture du contrat était due, en l'espèce, au demandeur qui avait abandonné son emploi sans justes motifs. Selon lui, le cas aurait ainsi dû être examiné à la lumière des dispositions de l'
art. 337d CO
, à l'exclusion de celles de l'
art. 337c CO
.
Ce moyen apparaît dénué de fondement. L'application de l'
art. 337d CO
présuppose un refus conscient, intentionnel et définitif, de la part du travailleur, d'entrer en service ou de poursuivre l'exécution du travail qui lui a été confié (cf. BRÜHWILER, Die fristlose Auflösung des Arbeitsverhältnisses, Voraussetzungen und Folgen, in RSJ 81 (1985) p. 76, lettre B; voir aussi les exemples cités par SCHWEINGRUBER, n. 2 ad art. 337d). Or, en l'espèce, l'initiative de la rupture des rapports de travail a été prise de toute évidence par l'employeur. La cour cantonale constate à ce sujet, de manière à lier le Tribunal fédéral (
art. 63 al. 2 OJ
), que c'est bien le défendeur qui avait prié le demandeur de ne plus jouer ou de ne jouer qu'avec un musicien en moins. Il résulte en outre du jugement attaqué et des pièces du dossier que l'intimé avait réagi immédiatement en offrant de poursuivre l'exécution du contrat jusqu'au terme convenu et en fixant un délai à son cocontractant pour qu'il revienne sur sa décision et accepte cette offre. Le défendeur est dès lors malvenu d'imputer au
BGE 112 II 41 S. 50
demandeur une rupture unilatérale du contrat, dont il a été lui-même l'auteur.
Par conséquent, seule reste à examiner la question du caractère justifié ou injustifié du congé donné par l'employeur.
3.
a) En vertu de l'
art. 337 al. 1 CO
, le contrat de travail peut être résilié en tout temps pour de justes motifs; sont notamment considérées comme telles toutes les circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent pas d'exiger de celui qui a donné le congé la continuation des rapports de travail. Selon la jurisprudence, seul un manquement particulièrement grave du travailleur autorise une résiliation immédiate; lorsque le manquement est moins grave, il doit être précédé de vains avertissements de l'employeur (
ATF 108 II 303
, 446,
ATF 104 II 29
,
ATF 101 Ia 548
/549,
ATF 97 II 146
et les arrêts cités).
b) En l'espèce, le défendeur invoque, comme circonstance justifiant la résiliation immédiate du contrat, le fait que le demandeur ne l'avait pas informé du changement de l'un des membres de son orchestre. Il affirme, à ce propos, que "les parties à la convention attachaient de l'importance aux personnes mêmes des musiciens".
Pour la cour cantonale, le moyen tiré du changement de musicien n'était en réalité qu'un prétexte, eu égard aux conditions dans lesquelles il avait été soulevé.
Sur le vu des faits retenus par les premiers juges, la Cour de céans ne peut que se ranger à l'avis de ceux-ci. Il faut tout d'abord admettre, avec eux, que le défendeur ne devait guère attacher d'importance à la personnalité des musiciens de l'orchestre. Preuve en est que le contrat n'indiquait pas la composition instrumentale du groupe, dont il mentionnait pourtant l'identité des artistes. En outre, le défendeur n'avait pas prêté attention au changement de musicien, bien que ce changement figurât sur la lettre qui lui avait été adressée le 23 mars 1984 - soit avant le début des productions du quintette - par l'Office cantonal des étrangers. Les raisons qu'il avance pour expliquer son inattention (il n'aurait pas eu le contrat sous les yeux au moment de la réception de la lettre précitée; les noms des musiciens n'étaient pas faciles à retenir; celui de Tambimuttu avait été porté en queue de liste) ne sont pas déterminantes. Enfin, et surtout, l'employeur avait le droit de résilier le contrat à l'expiration de la période d'essai de trois jours prévue dans le contrat (art. 7) s'il estimait que les qualités de l'orchestre ne répondaient pas "aux promesses ou aux caractères et particularités de l'établissement". L'autorité cantonale
BGE 112 II 41 S. 51
considère que s'il ne l'a pas fait, c'est sans doute parce que le changement de musicien n'avait pas altéré les qualités de l'orchestre. Cette constatation lie le Tribunal fédéral en instance de réforme (
art. 63 al. 2 OJ
). Quoi qu'il en soit, eu égard aux circonstances concrètes de l'espèce, ce changement, que le demandeur avait d'ailleurs signalé à l'agent Rubin, ne constituait de toute manière pas un manquement particulièrement grave aux devoirs contractuels pouvant justifier une résiliation immédiate sans avertissement préalable. Or, non seulement pareil avertissement n'a pas été donné, mais, qui plus est, le défendeur a laissé l'orchestre se produire durant une dizaine de jours avant d'intervenir. Cette attitude ne peut être considérée que comme une renonciation de la part de l'intéressé à se prévaloir du moyen tiré du changement de musicien (cf.
ATF 97 II 146
).
Pour le surplus, dans la mesure où il invoque comme autre motif de résiliation anticipée du contrat l'insuffisance des prestations artistiques de l'orchestre, le défendeur émet une critique irrecevable des constatations de fait contraires de la cour cantonale (art. 43 al. 3, 55 al. 1 lettre c, 63 al. 2 OJ).
Cela étant, le défendeur ne conteste pas le calcul du dommage opéré par la cour cantonale en application de l'
art. 337c al. 1 CO
. Au demeurant, quoi qu'il ait pu soutenir à ce sujet, les premiers juges ont refusé à juste titre de voir une renonciation intentionnelle au gain dans le fait que le demandeur avait refusé de jouer avec un musicien en moins et de ne toucher qu'un cachet réduit, alors qu'aucune raison objective ne justifiait l'adoption de cette solution contraire au contrat. | public_law | nan | fr | 1,986 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
3099062c-909f-4e64-ad69-cd87eb44b15c | Urteilskopf
114 IV 67
21. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 15. August 1988 i.S. G. und C. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Graubünden (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland.
Art. 24 und 26 BewB
in der Fassung vom 21. März 1973, AS 1974 I 83 (
Art. 29 und 31 BewG
, SR 211.412.41).
Abgrenzung des Tatbestandes der unrichtigen oder unvollständigen Angaben über Tatsachen, die für die Bewilligungspflicht oder für die Bewilligung von Bedeutung sind, vom Tatbestand der Verweigerung von Auskunft oder Edition. | Sachverhalt
ab Seite 67
BGE 114 IV 67 S. 67
A.-
1. Die im Jahre 1965 gegründete X. SA erwarb in den Jahren 1967 und 1968 in Celerina zwei Baulandparzellen zum Preis von insgesamt Fr. 372'400.-- und errichtete darauf zwei 6-Familienhäuser.
BGE 114 IV 67 S. 68
Infolge des Verdachts, die X. SA habe mit dem Erwerb der Grundstücke und deren Überbauung gegen die Bestimmungen des damaligen Bundesbeschlusses über die Bewilligungspflicht für den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland vom 23. März 1961 (Lex von Moos) verstossen, forderte das Grundbuchinspektorat Graubünden die X. SA mit Verfügung vom 27. Juli 1984 auf, bis spätestens 20. August 1984 über die Beteiligungen an ihr und über die Finanzierung des Grundstückserwerbs sowie andere Umstände umfassend Auskunft zu erteilen. Das Grundbuchinspektorat stellte der X. SA zu diesem Zweck eine Reihe von Fragen, die zu beantworten waren, und verfügte zudem die Edition aller für die beabsichtigte Untersuchung relevanten Urkunden der Gesellschaft. In der Verfügung wurde ausdrücklich auf die strafrechtlichen Folgen unrichtiger oder unvollständiger Angaben sowie der Verweigerung von Auskunft und Edition gemäss
Art. 24 und 26 BewB
(in der Fassung vom 21. März 1973) hingewiesen. Zu jener Zeit war der am 12. September 1974 in den Verwaltungsrat der X. SA gewählte C. Präsident des Verwaltungsrates. Kurz vor Ablauf der Frist ersuchte G., der Direktor der Y. SA, im Namen der X. SA um eine Verlängerung der Frist bis Ende September 1984. Das Grundbuchinspektorat gab dem Gesuch statt mit dem Hinweis, dass es auf weitere Fristerstreckungsgesuche nicht eintreten werde.
Mit Schreiben vom 28. September 1984 teilte G. dem Grundbuchinspektorat mit, es sei ihm leider nicht möglich, alle verlangten Auskünfte zu erteilen; die Y. SA habe erst vor einigen Jahren die Verwaltung der im Jahre 1965 gegründeten X. SA übernommen; sie könne dem Grundbuchinspektorat die Jahresabschlüsse der letzten 10 Jahre zukommen lassen; dem Grundbuchinspektorat seien bereits im Jahre 1979 bei Gelegenheit des Verkaufs von vier Wohnungen ein grosser Teil der nun verlangten Informationen und Unterlagen zugegangen. Die versprochenen Jahresabschlüsse der letzten 10 Jahre wurden dem Grundbuchinspektorat innert der angesetzten Frist indessen nicht zugestellt. Mit Schreiben vom 27. November 1984 stellte das Grundbuchinspektorat der X. SA in Aussicht, dass die Bewilligungspflicht für die fraglichen Grundstückkäufe und Überbauungen in Celerina festgestellt und die entsprechenden Bewilligungen verweigert würden. Die X. SA wurde aufgefordert, sich innert der peremtorischen Frist von 20 Tagen zu dieser angekündigten Verfügung zu äussern. Am 18. Dezember 1984 teilte Rechtsanwalt Z. dem Grundbuchinspektorat
BGE 114 IV 67 S. 69
mit, die X. SA habe ihn vor einigen Tagen mit der Wahrung ihrer Interessen beauftragt. Er sandte der Behörde die Jahresabschlüsse der letzten 10 Jahre, deren Herausgabe G., der Direktor der Y. SA, dem Grundbuchinspektorat schon am 28. September 1984 versprochen hatte, und hielt fest, dass weitere dienliche Unterlagen nicht vorhanden seien.
Bei den am 24. Juli und am 12. August 1985 durchgeführten Hausdurchsuchungen stellte sich heraus, dass sich sämtliche Akten der X. SA (mehrere Bundesordner) am Sitz der Y. SA in Lugano befanden.
Das Grundbuchinspektorat Graubünden bejahte mit Verfügung vom 4. Januar 1985 die Bewilligungspflicht für den Erwerb und die Überbauung der Grundstücke in Celerina und verweigerte zugleich die erforderlichen Bewilligungen. Das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden wies am 9. April 1985 eine dagegen erhobene Beschwerde ab.
Mit Verfügung vom 29. April 1986 stellte die Staatsanwaltschaft des Kantons Graubünden das gegen diverse Personen, unter anderen C. und G., durchgeführte Strafverfahren wegen Umgehung der Bewilligungspflicht beim Erwerb und bei der Überbauung der beiden Grundstücke in Celerina ein.
B.-
Der Kreisgerichtsausschuss Oberengadin verurteilte C. und G. am 30. Oktober 1987 wegen vorsätzlicher Widerhandlung gegen Art. 24 des Bundesbeschlusses über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland (in der Fassung vom 21. März 1973; BewB; AS 1974 I 83) zu bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafen von 10 Tagen und zu bedingt vorzeitig löschbaren Bussen von Fr. 10'000.-- bzw. Fr. 8'000.--. Das Verfahren wegen Widerhandlung gegen
Art. 26 BewB
(in der Fassung vom 21. März 1973) wurde infolge Verjährung eingestellt.
Der Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden wies die von den Verurteilten erhobene Berufung am 23. März 1988 ab.
C.-
Die Verurteilten stellen mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde den Antrag, der Entscheid des Kantonsgerichtsausschusses vom 23. März 1988 sei vollumfänglich aufzuheben.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Graubünden und die Schweizerische Bundesanwaltschaft beantragen die Abweisung der Beschwerde.
BGE 114 IV 67 S. 70
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss Art. 24 des vorliegend anwendbaren Bundesbeschlusses über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland (in der Fassung vom 21. März 1973; BewB; AS 1974 I 83) wird mit Gefängnis oder mit Busse bestraft, wer vorsätzlich einer zuständigen Behörde über Tatsachen, die für die Bewilligungspflicht oder für die Bewilligung von Bedeutung sind, unrichtige oder unvollständige Angaben macht oder deren Irrtum arglistig benutzt. Der Täter wird mit Busse bestraft, wenn er fahrlässig handelt. Nach
Art. 26 BewB
(in der Fassung vom 21. März 1973) wird mit Haft oder mit Busse bestraft, wer sich, ohne einem Berufsgeheimnis im Sinne von
Art. 321 StGB
zu unterliegen, weigert, die ihm obliegende Auskunfts- und Editionspflicht zu erfüllen, indem er einer entsprechenden, unter Hinweis auf die Strafdrohung dieses Artikels an ihn erlassenen Verfügung der zuständigen Behörde nicht Folge leistet. Die Auskunfts- und Editionspflicht ist in
Art. 15 BewB
(in der Fassung vom 21. März 1973) geregelt; dessen Abs. 1 lautet (AS 1974 I 88):
Wer von Amtes wegen, berufsmässig, vertraglich, als Organ einer juristischen Person oder Personengesellschaft ohne juristische Persönlichkeit oder tatsächlich an der Vorbereitung, an der Finanzierung oder am Abschluss von Geschäften im Sinne des Artikels 2 mitwirkt, ist verpflichtet, der zuständigen Behörde auf deren Verlangen über alle Tatsachen, die für die Bewilligungspflicht oder für die Bewilligung von Bedeutung sein können, nach bestem Wissen und Gewissen Auskunft zu erteilen und nötigenfalls Einsicht in die Geschäftsbücher, Korrespondenzen oder Belege zu gewähren und diese herauszugeben.
Die Beschwerdeführer machen geltend, dass sie am Erwerb und an der Überbauung der beiden Grundstücke in Celerina in keiner Weise im Sinne von
Art. 15 BewB
mitgewirkt hätten, dass sie daher nicht gemäss dieser Bestimmung auskunftspflichtig gewesen seien und deshalb weder nach Art. 24 noch nach
Art. 26 BewB
verurteilt werden dürften. Sie sind im weiteren der Auffassung, dass ihr Verhalten nicht als Tathandlung im Sinne von
Art. 24 BewB
, sondern als Tathandlung im Sinne von
Art. 26 BewB
zu qualifizieren sei und dass sie selbst bei Bejahung einer Auskunftspflicht nicht gemäss
Art. 26 BewB
verurteilt werden können, da insoweit die Verjährung eingetreten sei.
2.
a) Den Tatbestand von
Art. 24 BewB
kann im Unterschied zum Tatbestand von
Art. 26 BewB
entgegen der Meinung der Beschwerdeführer nicht nur derjenige erfüllen, dem eine Auskunfts- und
BGE 114 IV 67 S. 71
Editionspflicht obliegt; nach
Art. 24 BewB
macht sich vielmehr jedermann, mithin auch der nicht gemäss
Art. 15 BewB
Auskunftspflichtige, strafbar, der unrichtige oder unvollständige Angaben betreffend die dort genannten Tatsachen macht oder einen diesbezüglichen Irrtum der Behörde arglistig benutzt.
b) Der Beschwerdeführer G. hat in seinem Schreiben vom 28. September 1984 an das Grundbuchinspektorat Graubünden entgegen der nicht näher begründeten Auffassung der Vorinstanz nicht im Sinne von
Art. 24 BewB
unvollständige Angaben gemacht, sondern im Sinne von
Art. 26 BewB
die Auskunft und die Edition von Unterlagen verweigert. Wer die verlangten Auskünfte und Unterlagen nicht vollständig verweigert, sondern immerhin einige Auskünfte erteilt und einige Unterlagen herausgibt, macht dadurch nicht eo ipso im Sinne von
Art. 24 BewB
unvollständige Angaben. Auch eine bloss teilweise Verweigerung kann unter
Art. 26 BewB
fallen (vgl. MÜHLEBACH/GEISSMANN, Kommentar zum BewG, 1986, N. 2 zu Art. 31). Die Anwendung von
Art. 24 BewB
fällt nach der systematischen, der teleologischen und der historischen Auslegung dieser Bestimmung nur dann in Betracht, wenn die Angaben wegen ihrer Unvollständigkeit die Behörden irreführen, wie dies bei der in
Art. 24 BewB
ebenfalls genannten Tatbestandsvariante der unrichtigen Angaben grundsätzlich der Fall ist. In der Botschaft des Bundesrates zu Art. 14 Abs. 3 des bundesrätlichen Entwurfs (BBl 1972 II 1276), dem
Art. 24 BewB
weitgehend entspricht, wird denn auch festgehalten, dass diese Bestimmung auf die Irreführung der Behörden als solche Strafe androht, ohne einen Bewilligungsbetrug zu fordern (BBl 1972 II 1264). Ob zur Erfüllung des objektiven Tatbestandes von
Art. 24 BewB
darüber hinaus erforderlich ist, dass die Behörde infolge der Täuschung (durch unrichtige oder unvollständige Angaben) tatsächlich einem Irrtum erlag, wofür die in
Art. 24 BewB
genannte dritte Tatbestandsvariante der arglistigen Benutzung eines Irrtums der Behörde spricht, die in den parlamentarischen Verhandlungen in den Beschluss aufgenommen worden ist (Amtl.Bull. 1972 N 2256 f.), kann vorliegend dahingestellt bleiben. Das Grundbuchinspektorat wurde durch das Schreiben des Beschwerdeführers G. vom 28. September 1984 offensichtlich nicht über Tatsachen, die für die Bewilligungspflicht oder für die Bewilligung von Bedeutung sind, getäuscht. Der Beschwerdeführer G. hielt im fraglichen Schreiben im Gegenteil ausdrücklich fest, es sei ihm leider nicht möglich, alle verlangten Auskünfte zu erteilen; er
BGE 114 IV 67 S. 72
versprach die Herausgabe der Jahresabschlüsse der letzten 10 Jahre und wies darauf hin, dass bereits im Jahre 1979 verschiedene Unterlagen im Rahmen von Gesuchen um Bewilligung zur Begründung von Stockwerkeigentum an vier Wohnungen in den Besitz der Behörde gelangt seien. Wohl entsprach die Behauptung des Beschwerdeführers G., es sei ihm nicht möglich, alle verlangten Auskünfte zu erteilen, nicht der Wahrheit. Mit dieser falschen Behauptung machte er indessen nicht unrichtige oder unvollständige Angaben über Tatsachen, die für die Bewilligungspflicht oder für die Bewilligung von Bedeutung sind, sondern begründete er seine Weigerung, alle verlangten Auskünfte zu erteilen und alle angeforderten Unterlagen herauszugeben.
Der Beschwerdeführer G. erfüllte demnach mit seinem Schreiben vom 28. September 1984 an das Grundbuchinspektorat nach den zutreffenden Ausführungen in der Beschwerde nicht den Tatbestand von
Art. 24 BewB
(in der Fassung vom 21. März 1973).
c) Die Verurteilung des Beschwerdeführers C. wegen Widerhandlung im Sinne von
Art. 24 BewB
wird im angefochtenen Urteil damit begründet, dass er es als Verwaltungsratspräsident der X. SA (siehe dazu
Art. 29 Abs. 1 BewB
), in deren Namen der Beschwerdeführer G. als Direktor der Y. SA handelte, pflichtwidrig (vgl.
Art. 722 OR
) unterlassen habe (siehe
Art. 29 Abs. 2 BewB
), G., von dessen Schreiben vom 28. September 1984 an das Grundbuchinspektorat er als Mitglied des Verwaltungsrates der Y. SA Kenntnis hatte, von einer Widerhandlung im Sinne von
Art. 24 BewB
abzuhalten bzw. zur Erteilung der verlangten Auskünfte und Herausgabe der angeforderten Urkunden zu veranlassen. Da der Beschwerdeführer G. nach dem Gesagten den Tatbestand von
Art. 24 BewB
nicht erfüllte, kann auch C. nicht gemäss dieser Bestimmung verurteilt werden. | null | nan | de | 1,988 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
309937f7-2143-4759-989b-e512fe5174f2 | Urteilskopf
127 IV 62
9. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 23. November 2000 i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau und A. (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 125 Abs. 2 StGB
; fahrlässige schwere Körperverletzung, Reitunfall.
Sorgfaltspflichten des Reitlehrers bei mehrmaligem Ausbrechen der Pferde während einer Reitlektion in der Halle (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 62
BGE 127 IV 62 S. 62
Am 13. September 1996 erteilte X. im Reitsportzentrum "Höldihof" in Rupperswil einer Gruppe von sechs Mädchen im Alter von 10-12 Jahren Reitunterricht. Da er zum vereinbarten Zeitpunkt noch an einer in der Nähe stattfindenden Springkonkurrenz anwesend war, wählten die Schülerinnen mit seinem Einverständnis die Pferde, welche sie auch sonst ritten, selber aus und stellten sie bereit. X. kontrollierte, nachdem er mit rund fünfzehn Minuten Verspätung in den Stallungen erschienen war, das Bereitmachen der Tiere und prüfte, bevor er mit dem Unterricht begann, in der Halle die Einstellung der
BGE 127 IV 62 S. 63
Steigbügel und Gurten. Wegen der kühlen Witterung und der Springkonkurrenz zeigten die Pferde eine gewisse Unruhe. Als X. nach fünfzehn Minuten befahl, vom Schritt in den Trab zu wechseln, scherte das Pferd "Amigo" aus. Die anderen Pferde, darunter das von A., geboren 1986, gerittene Pferd "Dubai" taten es ihm gleich und trabten ebenfalls aus der Reihe los. X. gelang es, die Tiere mit der Stimme zu beruhigen, und ordnete wiederum eine Schrittphase an. Nach einigen Minuten wiederholte sich der Vorgang, die Tiere brachen aus und X. konnte sie wiederum beruhigen. Nachdem er in der Folge ein drittes Mal den Übergang vom Schritt in den Trab befohlen hatte, begann "Amigo" erneut zu bocken und galoppierte los, wobei es "Dubai" und die andern Pferde mitzog. Die Pferde liessen sich dieses Mal nicht mehr beruhigen und galoppierten schliesslich kreuz und quer durch die Halle. Es herrschte ein Durcheinander, bei dem mehrere Reiterinnen vom Pferd fielen. Dabei warf "Dubai" seine Reiterin, A., vornüber ab, so dass sie vor die Vorderhufe des Pferdes stürzte. Dieses rannte über das Kind hinweg und traf es mit einem Huf am Hinterkopf. A. erlitt dabei ein Schädel-Hirntrauma mit diversen Frakturen.
Das Bezirksgericht Lenzburg erklärte X. mit Urteil vom 29. April 1999 der fahrlässigen schweren Körperverletzung schuldig und verurteilte ihn zu einer bedingt aufgeschobenen Gefängnisstrafe von drei Monaten, unter Auferlegung einer Probezeit von zwei Jahren, sowie zu einer Busse von Fr. 500.-. Es stellte fest, dass der Geschädigten dem Grundsatz nach Zivilansprüche zustehen und verwies die Zivilkläger im Übrigen an das Zivilgericht. Eine von X. hiegegen erhobene Berufung hiess das Obergericht des Kantons Aargau mit Urteil vom 8. Juni 2000 teilweise gut und setzte die Freiheitsstrafe auf einen Monat herab. Im Übrigen wies es die Berufung ab.
X. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Vorinstanz anzuweisen, ihn von Schuld und Strafe freizusprechen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Der Beschwerdeführer wendet sich gegen den Schuldspruch der fahrlässigen schweren Körperverletzung. Er macht geltend, er habe keine Sorgfaltspflichten verletzt und die Reitstunde fachgerecht aufgebaut. Pferde seien Fluchttiere, die oft schreckhaft
BGE 127 IV 62 S. 64
und in gewissem Masse unberechenbar seien. Der Reitsport sei daher grundsätzlich gefährlich, was jedem Reiter bewusst sei. Er habe, indem er die Pferde nach dem zweiten Ausbrechen erneut habe im Schritt dem Hufgang entlang schreiten lassen, angemessen reagiert. Ausserdem sei für ihn nicht voraussehbar gewesen, dass seine wiederholte Anordnung, vom Schritt in den Trab überzugehen, eine derart unglückliche Verletzung der Beschwerdegegnerin bewirken würde.
b) Die Vorinstanz gelangt zum Schluss, der Beschwerdeführer habe spätestens dann sorgfaltswidrig gehandelt, als er die Schülerinnen zum dritten Mal anwies, vom Schritt in den Trab zu wechseln. Aufgrund des vorangegangenen Verhaltens des Pferdes "Amigo" habe er davon ausgehen müssen, dass dieses ein weiteres Mal bocken und losgaloppieren könnte. Er hätte es daher nicht erneut mit derselben Massnahme, nämlich der Beruhigungsphase im Schritt, bewenden lassen dürfen, die sich bereits vorgängig als untauglich erwiesen hatte. Überhaupt hätte der Beschwerdeführer angesichts des Risikos, dass die Pferde erneut durchbrennen könnten, nicht ein weiteres Mal den Wechsel in den Trab anordnen dürfen, es sei denn, er hätte das Pferd "Amigo" selber geritten. Überdies sei voraussehbar gewesen, dass ein nochmaliges Durchbrennen von "Amigo" die übrigen Pferde veranlassen würde, es ihm gleich zu tun, und dass dies zum Sturz einzelner Schülerinnen und damit zu mehr oder minder schweren Verletzungen führen könnte. Damit habe der Beschwerdeführer den Tatbestand der fahrlässigen schweren Körperverletzung erfüllt.
c) Ein Schuldspruch gemäss
Art. 125 StGB
setzt unter anderm voraus, dass der strafbare Erfolg durch ein sorgfaltswidriges Verhalten des Täters verursacht worden ist. Der Beschwerdeführer wendet sich einzig gegen die Schlussfolgerung der Vorinstanz, er habe sich pflichtwidrig unvorsichtig verhalten und seine Anordnung sei adäquat kausal für die Verletzungen der Geschädigten gewesen. Die Prüfung der weiteren Tatbestandselemente der fahrlässigen Körperverletzung kann somit unterbleiben (
BGE 124 IV 53
E. 1).
d) Fahrlässig begeht der Täter ein Verbrechen oder Vergehen, wenn die Tat darauf zurückzuführen ist, dass er die Folgen seines Verhaltens aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit nicht bedacht oder darauf nicht Rücksicht genommen hat (
Art. 18 Abs. 3 Satz 1 StGB
). Ein Schuldspruch wegen eines Fahrlässigkeitsdelikts setzt somit voraus, dass der Täter den Erfolg durch Verletzung einer Sorgfaltspflicht verursacht hat. Sorgfaltswidrig ist die Handlungsweise, wenn
BGE 127 IV 62 S. 65
der Täter zum Zeitpunkt der Tat aufgrund der Umstände sowie seiner Kenntnisse und Fähigkeiten die damit bewirkte Gefährdung der Rechtsgüter des Opfers hätte erkennen können und müssen und wenn er zugleich die Grenzen des erlaubten Risikos überschritten hat (
Art. 18 Abs. 3 Satz 2 StGB
). Wo besondere Normen ein bestimmtes Verhalten gebieten, bestimmt sich das Mass der dabei zu beachtenden Sorgfalt in erster Linie nach diesen Vorschriften. Fehlen solche, kann auf analoge Regeln privater oder halbprivater Vereinigungen abgestellt werden, sofern diese allgemein anerkannt sind. Das schliesst nicht aus, dass der Vorwurf der Fahrlässigkeit auch auf allgemeine Rechtsgrundsätze wie etwa den allgemeinen Gefahrensatz gestützt werden kann (
BGE 126 IV 13
E. 7a/bb mit Hinweisen).
Grundvoraussetzung für das Bestehen einer Sorgfaltspflichtverletzung und mithin für die Fahrlässigkeitshaftung ist die Vorhersehbarkeit des Erfolgs. Die zum Erfolg führenden Geschehensabläufe müssen für den konkreten Täter mindestens in seinen wesentlichen Zügen voraussehbar sein (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil I, 2. Aufl., Bern 1996, § 16 N. 16; TRECHSEL/NOLL, Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil I, 5. Aufl., Zürich 1998, S. 269 f.). Zunächst ist daher zu fragen, ob der Täter eine Gefährdung der Rechtsgüter des Opfers hätte voraussehen bzw. erkennen können und müssen. Für die Beantwortung dieser Frage gilt der Massstab der Adäquanz. Danach muss sein Verhalten geeignet sein, nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und den Erfahrungen des Lebens einen Erfolg wie den eingetretenen herbeizuführen oder mindestens zu begünstigen. Die Adäquanz ist nur zu verneinen, wenn ganz aussergewöhnliche Umstände, wie das Mitverschulden eines Dritten oder Material- oder Konstruktionsfehler, als Mitursachen hinzutreten, mit denen schlechthin nicht gerechnet werden musste und die derart schwer wiegen, dass sie als wahrscheinlichste und unmittelbarste Ursache des Erfolges erscheinen und so alle anderen mitverursachenden Faktoren - namentlich das Verhalten des Angeschuldigten - in den Hintergrund drängen (
BGE 126 IV 13
E. 7a/bb;
BGE 122 II 315
E. 3c;
BGE 122 IV 17
E. 2c/bb).
e) Für die Erteilung von Reitunterricht bestehen in der Schweiz keine staatlichen Vorschriften. Auch der Schweizerische Verband für Berufsreiter und Reitschulbesitzer (S.V.B.R) hat in dieser Hinsicht bisher keine Regeln aufgestellt. Indes hat die Schweizerische Beratungsstelle für Unfallverhütung (bfu) im Jahre 1996 in Zusammenarbeit mit dem S.V.B.R., dem Schweizerischen Verband für Pferdesport (SVP) und der Eidgenössischen Sportschule
BGE 127 IV 62 S. 66
Magglingen (ESSM) das Merkblatt "Reiten. Aber sicher" (Mb 9623/1) herausgegeben. Darin werden Hinweise auf die speziellen Verhaltensweisen der Pferde gegeben und Ratschläge für deren Pflege und den Umgang mit ihnen erteilt. Ferner werden die Ausrüstung für Reiter und Pferd sowie das Verhalten im Gelände und die Sicherheit durch qualifizierte Ausbildung erläutert. Welche Vorsichtsmassnahmen vom Reitlehrer im Unterricht allgemein zu treffen sind und wie in heiklen Situationen zu reagieren ist, lässt sich dem Merkblatt indes nicht entnehmen. Immerhin geht daraus hervor, dass Pferde mit sehr feinen Sinnesorganen ausgestattet sind und sofort auf jede Bewegung, fremde Geräusche oder Gerüche reagieren, auf etwas Neues oder Unbekanntes oft mit Flucht, und dass sie sich als Herdentiere von ihren Artgenossen beeinflussen lassen.
Der Pferdefachmann B. hat in seinem Bericht an das Bezirksgericht Lenzburg festgehalten, dass Anlässe wie die Springkonkurrenz, die in unmittelbarer Nähe stattfand, beim Gewohnheitstier Pferd die tägliche, gleichmässige Ruhe störe und gespannte, nervöse Reaktionen hervorrufe. Dies sei zwar normal, rufe aber nach erhöhter Sorgfalt beim Erteilen des Unterrichts, insbesondere bei Kinder- und Anfängerklassen. Der Sachverständige C. vom S.V.B.R hat anlässlich der Ortsschau des erstinstanzlichen Gerichts zum konkreten Vorfall Stellung genommen. Nach seiner Ansicht hätte der Reitlehrer nach dem zweiten Ausscheren des Pferdes "Amigo" eine Massnahme treffen, etwa das Tier selber übernehmen und von zuhinterst die Klasse führen, müssen. Aus dieser Position hätte er ganz sicher Einfluss auf das Geschehen behalten können.
Aus diesen Ausführungen ergibt sich, dass der Beschwerdeführer, nachdem das Pferd "Amigo" zum zweiten Mal ausgebrochen war, sich nicht damit hätte begnügen dürfen, die Pferde noch einmal in den Schrittgang zurückzubeordern, sondern beim erneuten Wechsel in den Trab eine weitergehende Sicherheitsmassnahme hätte treffen müssen. Wohl wäre ein Abbruch der Reitstunde nicht unbedingt notwendig, wenn auch immerhin empfehlenswert gewesen. Jedenfalls wäre es geboten gewesen, das unruhige Pferd selber zu reiten und erst dann erneut einen Wechsel vom Schritt zum Trab zu befehlen. Nur eine solche Vorkehr hätte es dem Beschwerdeführer erlaubt, die Lage in der Reithalle im Griff zu behalten. Indem er davon absah und seine Lektion wie zuvor weiterführte, schuf er eine Gefahrensituation, ohne gleichzeitig die erforderlichen Sicherheitsmassnahmen zu treffen. Da er um das eingegangene Risiko und die Gefährdung der Schülerinnen wusste, muss ihm dies als Verletzung
BGE 127 IV 62 S. 67
seiner Sorgfaltspflicht als Reitlehrer vorgeworfen werden. Soweit der Beschwerdeführer vorbringt, auch die Pferde "Dubai" und "Aron" seien unruhig gewesen, so dass ungewiss gewesen sei, welches Pferd er hätte übernehmen sollen, richtet er sich in unzulässiger Weise gegen die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz (
Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP
[SR 312.0]). Wenn er in diesem Zusammenhang auch die Ablehnung der Zeugen D. und E. durch die Vorinstanz beanstandet, macht er eine Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend, worauf im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nicht eingetreten werden kann (
Art. 269 Abs. 2 BStP
). Im Übrigen hätte die erwähnte Sicherheitsmassnahme nicht bloss der Überwachung der Pferde dienen sollen, die nach der Auffassung des Beschwerdeführers vom Boden aus ebenso gut hätte erfolgen können, sondern der Erfüllung seiner Pflicht, die Situation während der ganzen Lektion zu beherrschen und die Tiere sicher zu führen. Von dieser Pflicht kann er sich nicht einfach mit dem Hinweis auf die mit dem Reitsport immer verbundenen Gefahren entledigen. Dass er zudem in der heiklen Lage nicht auf seine Schülerinnen vertrauen durfte, versteht sich von selber. Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als unbegründet.
f) Ebenfalls unbegründet ist die Beschwerde, soweit der Beschwerdeführer den adäquaten Kausalzusammenhang bestreitet. Nach dem Verlauf der Unterrichtsstunde bis zum zweiten Ausbrechen der Tiere war es für den Beschwerdeführer voraussehbar, dass es beim erneuten Wechsel vom Schritt in den Trab zu einem weiteren Ausscheren von "Amigo", zu allgemeiner Unruhe und zum Abwerfen einer Reiterin mit den entsprechenden Verletzungsgefahren kommen könnte. Insoweit ist die adäquate Kausalität zwischen seinem Verhalten und den bei der Beschwerdegegnerin eingetretenen Verletzungen gegeben. Mitursachen, mit denen schlechthin nicht hätte gerechnet werden müssen und die das Verhalten des Beschwerdeführers in den Hintergrund drängen würden, sind nicht ersichtlich. Der Schuldspruch der fahrlässigen schweren Körperverletzung verstösst somit nicht gegen Bundesrecht. | null | nan | de | 2,000 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
30a2b4f4-ec84-4284-85d4-859de16d4116 | Urteilskopf
113 Ib 90
17. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 10. April 1987 i.S. E.G. Portland gegen Kartellkommission (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Art. 38 Abs. 1 lit. c und
Art. 31 Abs. 3 KG
.
1. Verfügungen mit denen den Beteiligten die Einsicht in die Untersuchungstätigkeit der Kartellkommission verwehrt wird, fallen nicht unter den Begriff der Beweisanordnung im Sinne von
Art. 31 Abs. 3 KG
, weshalb der Beschwerdeweg nach
Art. 38 Abs. 1 lit. c KG
i.V.m.
Art. 98 lit. f OG
nicht offensteht (E. 2 a + b).
2. Mangels einer Verfügung im Sinne von
Art. 5 VwVG
ist im Rahmen des Untersuchungsverfahrens der Kartellkommission die Berufung auf die Vorschriften des VwVG ausgeschlossen, soweit das Gesetz dies nicht ausdrücklich zulässt. Da das KG selbst den Rahmen des rechtlichen Gehörs absteckt, ist das Bundesgericht aufgrund von
Art. 114bis Abs. 3 BV
nicht befugt, den Beteiligten nach Massgabe von
Art. 4 BV
weitere Mitwirkungsrechte einzuräumen (E. 2d). | Sachverhalt
ab Seite 91
BGE 113 Ib 90 S. 91
Die Kartellkommission führt über den schweizerischen Zementmarkt eine Untersuchung im Sinne von
Art. 29 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1985 über Kartelle und ähnliche Organisationen (Kartellgesetz, KG; SR 251)
durch.
Mit Schreiben vom 9. April 1986 gelangte die E.G. Portland, eine Genossenschaft, der die schweizerischen Zementfabriken angehören, an den Präsidenten der Kartellkommission mit dem Ersuchen, es sei ihr Einsicht in die Fragebogen zu gewähren, welche an Informanten versandt worden seien und das Recht einzuräumen, zu den eingegangenen Antworten Stellung zu nehmen. Ausserdem sei ihr die Liste der Personen zu öffnen, die mit Fragebogen bedient worden seien.
Die Kartellkommission wies das Begehren mit Verfügung vom 17. November 1986 ab. Zur Begründung führte sie im wesentlichen aus,
BGE 113 Ib 90 S. 92
dass auf Untersuchungen nach
Art. 29 KG
weder das VwVG noch die aus
Art. 4 BV
hergeleiteten Verfahrensgrundsätze Anwendung fänden. Den rechtsstaatlichen Anforderungen an ein Verfahren, das nicht in eine Verfügung ausmünde, werde Genüge getan durch die Vorschrift von
Art. 31 Abs. 4 KG
, worin den Beteiligten das Recht zur Stellungnahme zu den tatsächlichen Feststellungen des Untersuchungsberichts eingeräumt werde.
Die E.G. Portland ficht die Verfügung der Kartellkommission mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an und stellt die folgenden Anträge:
"1. Die Verfügung der Kartellkommission vom 17. November 1986 sei aufzuheben.
a) Der Beschwerdeführerin sei das Recht zu gewähren, bei der gegen sie gerichteten Untersuchung nach jedem Hearing, bzw. jeder Befragung von Auskunftspersonen in die bezüglichen Protokolle Einsicht zu nehmen. Spätestens aber im Zeitpunkt der Aufforderung zur Stellungnahme zur Tatsachenfeststellung der Kartellkommission gemäss Art. 31 Abs. 4 des Kartellgesetzes sei ihr das Recht zu gewähren, in die dieser Darstellung zugrundeliegenden Unterlagen Einsicht zu nehmen (Akteneinsicht), unter Wahrung berechtigter Geheimhaltungsinteressen.
b) Eventualiter: Die Verfügung der Kartellkommission vom 17. November 1986 sei aufzuheben und die Kartellkommission sei anzuweisen, über die Anträge der Beschwerdeführerin gemäss lit. a auf Grundlage des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren bzw. von
Art. 4 BV
neu zu entscheiden.
..........."
Das Bundesgericht tritt nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Es gehört zu den Hauptaufgaben der Kartellkommission zu untersuchen, ob ein Kartell oder eine ähnliche Organisation volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen zeitigt. Derartige Erhebungen kann die Kommission von sich aus oder im Auftrag des Eidg. Volkswirtschaftsdepartements anheben (
Art. 29 Abs. 1 KG
).
Das Gesetz umschreibt die Form der Untersuchung in Art. 31 wie folgt:
"Art. 31 Verfahren der Untersuchung
1 Die Kommission ersucht die Personen, die zur Feststellung des Sachverhalts beitragen können, um die erforderlichen Auskünfte und Urkunden. Sie kann Sachverständige beiziehen.
2 Kann der Sachverhalt auf diesem Wege nicht abgeklärt werden,
BGE 113 Ib 90 S. 93
vernimmt die Kommission die Beteiligten und Dritte als Zeugen und verlangt von ihnen die notwendigen Urkunden. Die Artikel 15-19 des Verwaltungsverfahrensgesetzes gelten sinngemäss.
3 Die Kommission erlässt die Beweisanordnung in Form einer Verfügung.
4 Die Kommission gibt vor Abschluss des Verfahrens den Beteiligten Gelegenheit, zu den tatsächlichen Feststellungen ihres Berichtes Stellung zu nehmen. Die Beteiligten haben den Bericht geheimzuhalten, solange das Eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement nicht dessen Veröffentlichung bewilligt hat."
2.
Das Eintreten auf die Eingabe der E.G. Portland hängt u.a. davon ab, ob die Verfügung der Kartellkommission überhaupt angefochten werden kann. Das Bundesgericht prüft diese Frage von Amtes wegen und ohne Bindung an die Parteistandpunkte.
a) Gemäss
Art. 98 lit. f OG
ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Verfügungen anderer eidgenössischer Kommissionen als der Rekurs- und Schiedskommissionen nach lit. e nur zulässig, soweit es das Bundesrecht vorsieht.
Art. 38 KG
nennt drei Fälle, in denen die Verwaltungsgerichtsbeschwerde offensteht. Im vorliegenden Zusammenhang stellt sich einzig die Frage, ob es sich bei der angefochtenen Verfügung um eine Beweisanordnung im Sinne von Art. 31 Abs. 3 handelt, gegen die gemäss
Art. 38 Abs. 1 lit. c KG
binnen zehn Tagen beim Bundesgericht Beschwerde geführt werden kann.
b)
Art. 31 KG
regelt das Untersuchungsverfahren der Kartellkommission. Danach können Auskunftspersonen befragt sowie Sachverständige und Urkunden beigezogen werden (Abs. 1). Lässt sich auf diesem Weg der Sachverhalt nicht klären, hört die Kommission die Beteiligten und Dritte als Zeugen an. Die Art. 15 bis 19 VwVG, wo das Beweisverfahren näher geordnet ist, gelten sinngemäss (Abs. 2). Aus dieser Umschreibung wird klar, was unter dem in Abs. 3 verwendeten Begriff der Beweisanordnung zu verstehen ist: es handelt sich um Massnahmen der Beweisadministration. Die Adressaten solcher Anweisungen werden autoritativ aufgefordert, entweder vor der Kommission auszusagen oder ihr Urkunden herauszugeben. Weitere Aufgaben fallen solchen Anordnungen weder nach Wortlaut noch nach Sinn des Gesetzes zu.
Aus der Besonderheit des Verfahrens nach
Art. 31 KG
ergibt sich, dass der Begriff der Beweisanordnung eng auszulegen ist und lediglich Anweisungen umfasst, die dazu dienen, der Kommission die Informationen zu verschaffen, deren sie für die Ausarbeitung ihres Berichtes bedarf. Weitere verfahrensleitende Massnahmen mögen ebenfalls
BGE 113 Ib 90 S. 94
Zwischenverfügungen sein, als Anordnungen im Sinne des
Art. 31 Abs. 3 KG
lassen sie sich jedoch nicht definieren.
Die vorliegende Verfügung fordert die Beschwerdeführerin weder auf, sich zu äussern, noch Urkunden herauszugeben. Da es sich somit nicht um eine Beweisanordnung handelt, kann sie nicht mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden.
c) Auch ausserhalb des besondern Untersuchungsverfahrens der Kartellkommission kann eine Verfügung der hier vorliegenden Art nicht als Beweisanordnung bezeichnet werden. GULDENER (Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3 Aufl., S. 418, Fn. 26) weist darauf hin, dass sog. Beweisdekrete in der Regel ein Prozessprogramm enthalten: Sie führen die Beweise auf, welche das Gericht zu erheben gedenkt. Weitere Formen der Beweisverfügung nennen die Tatsachen, die zu beweisen sind sowie die beweisbelasteten Parteien. Im Verwaltungsverfahren aber auch im Verwaltungsprozess, die beide vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht werden, sind solche Verfügungen in der Regel entbehrlich, denn die entscheidende Instanz ist allein für die Sachverhaltsermittlung verantwortlich. Doch auch hier kann einer Beweisverfügung - falls eine solche angezeigt ist - grundsätzlich keine andere Rolle zufallen als im Zivilprozess: Sie bestimmt das Beweisthema (beweisbedürftige rechtserhebliche Tatsachen) und sagt ferner, welche Partei mit welchen Mitteln den Beweis für die einzelnen Tatsachenvorbringen zu leisten hat (vgl. GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., S. 278).
Nicht Gegenstand solcher Verfügungen sind dagegen die Massnahmen, deren es zur Regelung des weiteren Verfahrensablaufs bedarf. Auch der Entscheid, ob einem Beteiligten oder einem Dritten Akteneinsicht gewährt werden soll, hat mit der Beweisführung an sich nichts zu tun, geht es doch nur darum festzulegen, ob und in welchem Umfang ihm die von weiteren Beteiligten stammenden Informationen zugänglich zu machen sind.
Da sich damit der Begriff der Beweisverfügung auch nach allgemeiner Umschreibung von der Art des hier angefochtenen Hoheitsaktes unterscheidet, kann auch unter diesem Gesichtspunkt nicht auf die Beschwerde eingetreten werden.
d) Die Beschwerdeführerin vertritt die Auffassung, es seien im Untersuchungsverfahren der Kartellkommission die Regeln des VwVG oder doch zumindest die aus
Art. 4 BV
hergeleiteten Verfahrensgrundsätze zu beachten. Sie kann sich indessen weder auf das eine noch auf das andere berufen:
BGE 113 Ib 90 S. 95
aa) Die Vorschriften des VwVG finden nach Art. 1 Abs. 1 dieses Gesetzes nur Anwendung auf Verwaltungssachen, die durch Verfügungen von Bundesverwaltungsbehörden in erster Instanz oder auf Beschwerde zu erledigen sind. Als Verfügungen gelten behördliche Anordnungen im Einzelfall, durch welche eine konkrete verwaltungsrechtliche Rechtsbeziehung rechtsgestaltend oder feststellend in verbindlicher und erzwingbarer Weise geregelt wird (
BGE 104 Ia 29
E. d mit Hinweisen). Der für das Bundesverwaltungsrecht in
Art. 5 VwVG
definierte Verfügungsbegriff deckt sich inhaltlich mit dieser Umschreibung.
Zur Verfügung gehört allemal, dass die Rechte und Pflichten der Adressaten gestaltet bzw. festgestellt werden. Den Untersuchungen der Kartellkommission kommt indessen keine solche Wirkung zu, bleibt doch die rechtliche Stellung der Beteiligten vom Ausgang des Verfahrens zunächst vollkommen unberührt. Die Kommission hat lediglich im Falle festgestellter schädlicher Auswirkungen eines Kartells die Möglichkeit, den Beteiligten neue Verhaltensweisen zu empfehlen (
Art. 32 Abs. 1 KG
). Die Adressaten solcher Empfehlungen sind aber frei, ob sie sich danach richten wollen oder nicht. Nur wenn die Empfehlungen abgelehnt oder nicht befolgt werden, kann das Eidg. Volkswirtschaftsdepartement zu Massnahmen greifen, die in der Form von Verfügungen erlassen werden müssen (
Art. 37 KG
). Da die Beteiligten erst in diesem Stadium zu einem bestimmten Vorgehen verpflichtet werden können, ist es durchaus sachgerecht, ihnen die Verfahrensgarantien des VwVG erst von hier weg zuteil werden zu lassen. Von dieser Betrachtungsweise hat sich wohl auch der Gesetzgeber leiten lassen, sieht doch
Art. 31 Abs. 2 KG
bloss die sinngemässe Anwendung von
Art. 15-19 VwVG
(d.h. der Regeln über die Beweiserhebung) vor. Wären von der Kartellkommission weitere Vorschriften des VwVG zu beachten, so hätte der Gesetzgeber ausdrücklich darauf verwiesen. Die Annahme der Beschwerdeführerin, die Kartellkommission sei auch an die übrigen Vorschriften des VwVG, insbesondere an jene über die Akteneinsicht und das rechtliche Gehör, gebunden, findet somit im Gesetz keine Stütze.
bb) Auch die Berufung der Beschwerdeführerin auf die allgemeinen Grundsätze des Verfassungs- und Verwaltungsrechts geht fehl.
Nach
Art. 31 Abs. 4 KG
haben die Beteiligten das Recht, sich vor Verfahrensabschluss zu den tatsächlichen Feststellungen der Kommission zu äussern. Damit ist aber der Rahmen des rechtlichen Gehörs durch das Gesetz selbst abgesteckt. Die Regelung des
Art. 31 KG
wurde vom
BGE 113 Ib 90 S. 96
Gesetzgeber offensichtlich im Hinblick auf die besonderen Anforderungen des kartellgesetzlichen Untersuchungsverfahrens getroffen. Es steht dem Bundesgericht aufgrund von
Art. 114bis Abs. 3 BV
nicht zu, diesen gesetzgeberischen Entscheid im Anwendungsfall zu überprüfen, so dass es ihm auch aus diesem Grund verwehrt ist, sich materiell mit der Beschwerde zu befassen. | public_law | nan | de | 1,987 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
30a4747b-e8db-4ae7-b069-dece77d0f4eb | Urteilskopf
85 IV 166
44. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 14. September 1959 i.S. Suter gegen Statthalteramt Hinwil. | Regeste
Art. 5 Ziff. 7 FischG.
Begriff des "Trockenlegens" von Wasserläufen. | Erwägungen
ab Seite 166
BGE 85 IV 166 S. 166
Aus den Erwägungen:
Art. 5 Ziff. 7 FischG verbietet das Trockenlegen von Wasserläufen zum Zwecke des Fischfanges und bestimmt ferner: "Falls dasselbe zu andern Zwecken notwendig wird, soll den betreffenden Lokalbehörden und den allfälligen Fischereiberechtigten oder Fischpächtern hievon rechtzeitig vorher Kenntnis gegeben werden."
Diese Bestimmung ist zur Schonung des Fischbestandes erlassen worden (Botschaft des Bundesrates zum FischG, BBl 1887 III S. 364 f.). Sie verbietet das Trockenlegen von Wasserläufen zum Zwecke des Fischfanges schlechthin, will aber auch, soweit es zu andern Zwecken vorgenommen wird, verhindern, dass durch unzeitiges, ohne Verständigung der Fischereiaufsicht und der Fischereiberechtigten in die Wege geleitetes Wasserablassen die natürlichen Lebensbedingungen der Fische gestört oder aufgehoben werden und dadurch die Fischerei beeinträchtigt werde. Die vorherige Benachrichtigung der örtlichen Aufsichtsorgane (Lokalbehörden, Fischereiaufseher) und der allfälligen Fischereiberechtigten oder Fischpächter soll diese in die Lage versetzen, rechtzeitig die zum Schutze der Fische und der Fischbrut erforderlichen Massnahmen zu treffen; sie soll ihnen ermöglichen, einer Schädigung oder Gefährdung
BGE 85 IV 166 S. 167
des Fischbestandes durch entsprechende Vorkehren (Ausfischung usw.) zuvorzukommen (vgl. BUCHENBERGER, Fischereirecht, S. 30/31, sowie S. 62 § 23). Unmittelbare Gefahr droht dem Fischbestand nicht erst, wenn der Bach abgeschlagen, der Teich oder Weiher abgelassen und sein Bett völlig trocken gelegt ist, sondern immer schon dann, wenn das Wasser so weit abgesenkt wird, dass der verbleibende Teil den Lebensbedingungen der Fische nicht mehr zu genügen vcrmag. Dementsprechend ist auf den Schutz der Fische (und der Brut) auch bei nicht völliger Entleerung des Fischgewässers Bedacht zu nehmen.
Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass in Art. 5 Ziff. 7 FischG von Trockenlegen von Wasserläufen die Rede ist. Bei der Auslegung dieses Begriffes ist vor allem auf den Zweck der Bestimmung abzustellen. Darnach kann aber kein Zweifel bestehen, dass schon die Entwässerung eines Teiles, der aber für die Erhaltung des Fischbestandes von wesentlicher Bedeutung ist, ein Trockenlegen des Wasserlaufes im Sinne des Gesetzes darstellt. Nur diese Auslegung trägt dem Umstande Rechnung, dass der Fischbestand, dessen Erhaltung und Hebung durch das FischG angestrebt wird, nicht nur bei völliger Austrocknung des Gewässers, sondern auch dann unmittelbar gefährdet ist, wenn der nichtabgelassene Teil des Gewässers die für die Fische unentbehrlichen Lebensbedingungen nicht mehr zu bieten vermag.
Dass Art. 5 Ziff. 7 FischG zum Schutze vor Gefährdung, nicht erst vor einer (mit der völligen Austrocknung in der Regel bereits eingetretenen) Schädigung des Fischbestandes erlassen worden ist, erhellt auch aus den übrigen Bestimmungen des FischG, insbesondere aus der Verpflichtung von Wasserwerkbesitzern zur Anbringung von Schutzvorrichtungen (Art. 6), aus der Einführung von Schonzeiten und anderen Massnahmen zum Schutze und zur Hebung des Fischbestandes (Art. 9 ff., 16, 17, 27/28 u.a.m.), aus dem Verbot gewisser Fangarten, -Vorrichtungen, -Geräte usw. (Art. 2, 5), dem Verbot der Verunreinigung
BGE 85 IV 166 S. 168
von Fischgewässern (Art. 21, nunmehr ersetzt durch
Art. 2 ff. GSchG
) und nicht zuletzt aus Art. 18, der vorschreibt, dass in Forellenbächen während der Schonzeit der Forelle und den zwei folgenden Monaten eine Reinigung der Bachbette nicht vorgenommen werden darf. Den Begriff des Trockenlegens enger zu fassen, nämlich auf die vollständige Entleerung eines Fischereigewässers zu beschränken, rechtfertigt sich umso weniger, als das Trockenlegen von Wasserläufen zu den für die Fischerei gefährlichsten Unternehmungen zählt, da dem Fisch dadurch die erste Bedingung des Daseins entzogen wird. | null | nan | de | 1,959 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
30a75312-b1ea-4a2a-ad8b-5a257bed2a7d | Urteilskopf
92 I 350
61. Urteil vom 7. Dezember 1966 i.S. Stäubli gegen Gemeinderat Regensdorf und Regierungsrat des Kantons Zürich. | Regeste
Gemeindeversammlung, Verfahren.
Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung der Rechte des Stimmbürgers in einer Gemeindeversammlung (Erw. 2); Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts bei Stimmrechtsbeschwerden (Erw. 3).
Unterlässt es der Vorsitzende einer Gemeindeversammlung nach Schluss der Diskussion, angekündete, jedoch nicht formulierte Anträge entgegenzunehmen oder gar einzelne Stimmberechtigte zum Stellen von Anträgen noch ausdrücklich aufzufordern, dann widerspricht dies weder dem zürch. Gemeindegesetz noch allgemein anerkannten Rechtsgrundsätzen (Erw. 4). | Sachverhalt
ab Seite 351
BGE 92 I 350 S. 351
A.-
Gemäss Art. 47 Abs. 2 der zürch. Kantonsverfassung können innerhalb einer politischen Gemeinde des Kantons Zürich zur Besorgung besonderer und örtlicher Angelegenheiten Zivilgemeinden fortbestehen. Über die Auflösung von Zivilgemeinden bestimmt § 6 des Gesetzes über das Gemeindewesen vom 6. Juni 1926 (GG):
"Die Auflösung und die Vereinigung von Zivilgemeinden mit anderen Gemeinden erfolgt durch Beschluss des Regierungsrates:
1. auf Antrag der beteiligten Gemeinden;
2. wenn die Zivilgemeinde keine oder nur solche Aufgaben erfüllt, welche den Fortbestand einer besonderen Gemeinde nicht mehr rechtfertigen;
3. wenn die Zivilgemeinde ihre Aufgabe nicht mehr zu erfüllen vermag.
Die Bildung neuer Zivilgemeinden ist nicht zulässig."
B.-
In der politischen Gemeinde Regensdorf bestehen die drei Zivilgemeinden Regensdorf, Watt und Adlikon. Die Zivilgemeinde Regensdorf besorgt u.a. die Wasserversorgung, die Strassenbeleuchtung und den Unterhalt gewisser Strassen.
Am 2. April 1962 beschloss die Gemeindeversammlung der Zivilgemeinde Regensdorf, dem Gemeinderat die Auflösung der Zivilgemeinde und ihre Vereinigung mit der politischen Gemeinde Regensdorf zu beantragen. Nachdem gegen diesen Beschluss erfolglos an die zuständigen kantonalen Instanzen rekurriert worden war, wies das Bundesgericht mit Urteilen vom 3. Dezember 1963 i.S. Bader gegen Regensdorf und Meyer gegen Regensdorf die entsprechenden staatsrechtlichen Beschwerden ab.
Am 17. April 1964 behandelte die Gemeindeversammlung der politischen Gemeinde Regensdorf einen Antrag des Gemeinderates, die Aufgaben der Zivilgemeinde Regensdorf zu übernehmen. Die Versammlung wies das Geschäft an den Gemeinderat zurück mit dem Antrag, die sich aus der Aufhebung der Zivilgemeinde Regensdorf ergebenden organisatorischen Fragen zunächst mit den Zivilgemeinden Watt und Adlikon zu bereinigen. Am 6. Juli 1964 und am 22. Juni 1965 fanden Besprechungen mit den Vorsteherschaften der betreffenden Zivilgemeinden statt.
Gottfried Stäubli und 41 Mitunterzeichner reichten dem Gemeinderat am 4. Juni 1965 eine Motion ein. Diese hat folgenden Wortlaut:
BGE 92 I 350 S. 352
"Der Gemeinderat wird beauftragt, das Geschäft, die Aufnahme der Zivilgemeinde Regensdorf in die politische Gemeinde Regensdorf, solange aufzuschieben, bis alle drei Zivilgemeinden das Begehren um Aufnahme stellen."
Der Gemeinderat beschloss am 31. August 1965, diese Motion als rechtswidrig der Gemeindeversammlung nicht zu unterbreiten. Er beschloss ausserdem am 24. August 1965 auf Grund der mit den Zivilgemeinden durchgeführten Besprechungen, auf den 3. September 1965 eine neue Gemeindeversammlung einzuberufen. Diese sollte u.a. als Traktandum Nr. 6 folgende Anträge behandeln:
"1. Die politische Gemeinde erklärt sich bereit, nach der Aufhebung der Zivilgemeinde Regensdorf durch den Regierungsrat deren Aufgaben zu übernehmen.
2. Für den Fall, dass der Regierungsrat die Verschmelzung beschliesst, wird in Übereinstimmung mit der Zivilvorsteherschaft Regensdorf als Datum der 1. Januar 1966 vorgeschlagen.
3. Auf den Zeitpunkt der Verschmelzung werden Aktiven und Passiven des Zivilgemeindegutes Regensdorf durch die politische Gemeinde übernommen unter Eintritt in alle Rechte und Pflichten der Zivilgemeinde. "
An der Gemeindeversammlung erläuterte der Gemeindepräsident diese Anträge. Er wies darauf hin, dass der Entscheid über die Vereinigung selbst beim Regierungsrat liege, dem von der Gemeindeversammlung zu fassenden Beschluss also nur begutachtender Charakter zukomme. Im Laufe der Diskussion wandte sich der Stimmberechtigte K. Meyer gegen die Verschmelzung. Er kündete einen Gegenantrag an und bat die Stimmberechtigten, diesem zuzustimmen. Nach weitern Voten beschloss die Versammlung Schluss der Diskussion. Der Präsident brachte die Anträge des Gemeinderates zur Abstimmung, worauf geheime Abstimmung beschlossen wurde. Die Anträge wurden mehrheitlich angenommen. K. Meyer hatte das Wort vor der Geschäftsordnungsabstimmung und vor der Sachabstimmung nicht mehr verlangt, seinen in Aussicht gestellten Gegenantrag also nicht eingereicht. Auch nach der Abstimmung meldete er sich nicht zum Wort. Dagegen kündete Gottfried Stäubli nach Bekanntgabe des Abstimmungsergebnisses einen Rekurs an, weil dem Stimmberechtigten K. Meyer nicht Gelegenheit geboten worden sei, seinen Antrag zu stellen.
BGE 92 I 350 S. 353
C.-
Am 30. September 1965 rekurrierte Gottfried Stäubli in gemeinsamer Eingabe einerseits "gegen den willkürlich zustandegekommenen Gemeindeversammlungsbeschluss" und anderseits gegen die Nichtbehandlung seiner Motion. Der Bezirksrat wies die Rekurse in zwei getrennten Entscheiden vom 13. Oktober 1965 ab.
Der Regierungsrat bestätigte diese Entscheide mit Beschlüssen vom 18. März 1966. Er lehnte auch die von Stäubli beantragte Vereinigung der beiden Verfahren ab.
D.-
Gottfried Stäubli führt staatsrechtliche Beschwerde gegen beide Rekursentscheide des Regierungsrates. In derjenigen betreffend das Abstimmungsverfahren an der Gemeindeversammlung stellt er den Antrag, den Entscheid des Regierungsrates aufzuheben und den Gemeinderat Regensdorf anzuweisen, die angefochtene Abstimmung nochmals durchführen zu lassen. Der Beschwerdeführer rügt im wesentlichen eine Verletzung der politischen Rechte der Stimmbürger, die darin liege, dass der Gemeindepräsident nach Schluss der Diskussion sofort zur Abstimmung schritt, ohne vorher K. Meyer aufzufordern, den angekündeten Antrag zu formulieren. Meyer hätte möglicherweise seinen Antrag dem Inhalte der Motion Stäubli nachgebildet und mit einem Eventualantrag verknüpft; die Abstimmung hätte dann voraussichtlich ein anderes Resultat gezeitigt.
E.-
Der Regierungsrat des Kantons Zürich und der Gemeinderat von Regensdorf beantragen Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Staatsrechtliche Beschwerden der vorliegenden Art sind ausschliesslich kassatorischer Natur. Soweit mit der Beschwerde mehr als die Aufhebung des regierungsrätlichen Entscheides verlangt wird, ist darauf nicht einzutreten (
BGE 90 I 173
E. 1).
2.
a) Der Beschwerdeführer macht vor allem eine Verletzung politischer Rechte der Stimmbürger geltend. Er sieht sie darin, dass der Gemeindepräsident den Votanten K. Meyer vor der Abstimmung nicht mehr aufforderte, seinen angekündeten Antrag formuliert einzureichen.
Man kann sich fragen, ob der Beschwerdeführer zu dieser Rüge legitimiert sei. Während der Regierungsrat die Frage im angefochtenen Entscheid offen lässt, bestreitet er die Legitimation
BGE 92 I 350 S. 354
des Beschwerdeführers in der Beschwerdeantwort.
Meyer hat sich nicht als Wortführer einer Gruppe bezeichnet, welcher der Beschwerdeführer ebenfalls angehören würde. Ebensowenig hat der Beschwerdeführer selber an der Gemeindeversammlung behauptet, dass Meyer auch in seinem Auftrag gesprochen habe. Er bezeichnete sich zudem nicht als benachteiligten Antragsteller. Soweit die politischen Rechte Meyers verletzt wurden, erscheint also zunächst nur dieser und nicht der Beschwerdeführer als betroffen und legitimiert. Meyer selber hat gegen seine angebliche Benachteiligung nicht Einsprache erhoben.
Die Legitimation des Beschwerdeführers ist trotzdem zu bejahen. Wäre nämlich seine Rüge begründet, wonach es der Gemeindepräsident rechtswidrig vereitelt habe, einen Gegenantrag zum Antrag des Gemeinderates in der Versammlung zur Abstimmung zu bringen, so wäre nicht nur Meyer in seinen Rechten verkürzt, sondern der Gemeindeversammlung ein ihrer Abstimmung unterliegender Antrag vorenthalten worden. Dadurch würde jeder Stimmberechtigte betroffen und wäre zur Beschwerde legitimiert (
BGE 89 I 39
mit Zitaten).
b) Der Beschwerdeführer hat zwar erst unmittelbar nach der Sachabstimmung angekündet, er werde wegen Verletzung des Antragsrechts von Meyer Beschwerde führen. Hieraus abzuleiten, er habe dadurch sein Beschwerderecht verwirkt, wäre jedoch übertrieben formalistisch. Man darf einen Stimmbürger nicht überfordern. Wird in einer ländlichen Gemeindeversammlung auf Schluss der Diskussion erkannt und schreitet der Präsident hernach sogleich zur Abstimmung, dann muss es genügen, wenn der spätere Beschwerdeführer den vorausgehenden Verfahrensmangel noch innert vernünftiger Frist rügt. Eine solche sieht § 151 Ziff. 1 GG vor: Der Mangel muss noch anlässlich der Versammlung gerügt werden. Entgegen den Ausführungen in der regierungsrätlichen Vernehmlassung hat dies der Beschwerdeführer getan.
c) Abzulehnen ist ferner der Einwand des Regierungsrates, die Aktivlegitimation sei nicht gegeben, weil es gegen Treu und Glauben verstosse, dass der Beschwerdeführer die Aufhebung der Abstimmung wegen einer Unterlassung verlange, die dem zu seiner eigenen Gruppe gehörenden K. Meyer zur Last falle und auch vom Beschwerdeführer selber hätte behoben werden können. Der Regierungsrat beruft sich zu Unrecht
BGE 92 I 350 S. 355
auf
BGE 91 I 320
. Er übersieht, dass der Beschwerdeführer nicht einen von ihm oder einem seiner Gesinnungsgenossen arglistig geschaffenen Verfahrensmangel rügt, sondern eine rechtswidrige Unterlassung des Gemeindepräsidenten. Der Umstand, dass Meyer und der Beschwerdeführer ohne weiteres in der Lage gewesen wären, den Antrag rechtzeitig zu stellen, wird bei der materiellen Behandlung der Beschwerde zu würdigen sein, bleibt jedoch ohne Einfluss auf die Legitimation.
3.
Der Beschwerdeführer erblickt in der Unterlassung des Gemeindepräsidenten, den Votanten Meyer zur Formulierung seines angekündeten Antrags aufzufordern, eine Verletzung von Verfahrensrecht. Er erhebt somit eine Stimmrechtsbeschwerde. Das Bundesgericht prüft hier die Auslegung von Bundesrecht und kantonalem Verfassungsrecht frei, diejenige anderer kantonaler Vorschriften nur auf Willkür, sofern sie nicht Umfang und Inhalt des bundesrechtlich gewährleisteten Stimmrechts betreffen (
BGE 91 I 271
/72 mit Verweisungen).
Wie das Bundesgericht in
BGE 91 I 319
erkannt hat, wirken sich auch Vorschriften verfahrensrechtlicher Natur, welche unerlässliche Massnahmen zur Sicherung freier Wahlen begründen, unmittelbar auf den Umfang des Wahlrechtes aus. Eine solche Bestimmung wäre verletzt, wenn sich die Behauptung des Beschwerdeführers als richtig erweisen sollte, wonach der Gemeindepräsident verpflichtet sei, nach Schluss der Diskussion allfällige angekündete Anträge noch formulieren zu lassen. Die Stimmberechtigten wären dann nämlich nicht auf die Wahl zwischen den bereits gestellten Anträgen beschränkt, sondern könnten sich darüber hinaus für andere (Rückweisungs-, Abänderungs- und Ergänzungs-) Anträge entscheiden. Die Auslegung des Regierungsrates ist daher im vorliegenden Falle frei zu überprüfen.
4.
Der Beschwerdeführer anerkennt mit Recht, dass der Ordnungsantrag auf Schluss der Diskussion vorweg zur Abstimmung gebracht werden musste und nach seiner Annahme keine weitere Diskussion mehr zulässig war. Er stellt sich aber auf den Standpunkt, auch nach diesem Beschluss hätte jeder Stimmbürger noch das Recht gehabt, "das Diskussionsergebnis in einem Antrag zu formulieren und der Versammlung zur Abstimmung zu unterbreiten".
Indessen macht der Beschwerdeführer keine Bestimmung namhaft, aus der sich die von ihm behauptete Pflicht des
BGE 92 I 350 S. 356
Gemeindepräsidenten ergeben würde, nach Schluss der Diskussion bisher nicht eingereichte Anträge entgegenzunehmen oder gar einzelne Stimmberechtigte zum Stellen von Anträgen noch ausdrücklich aufzufordern. Seine Berufung auf den Kommentar WETTSTEIN N. 531 zum alten GG geht in mehrfacher Hinsicht fehl. Zwar lässt der erwähnte Autor die Möglichkeit zu, nach Schluss der Diskussion Standpunkte, die im Laufe der Beratung geltend gemacht wurden, in bestimmten Anträgen zu formulieren. Eine Verpflichtung des Gemeindepräsidenten, in der Gemeindeversammlung einen Votanten hiezu aufzufordern, der sich selber nicht meldet, nimmt dagegen auch Wettstein nicht an. Abgesehen davon bezieht sich die vom Beschwerdeführer angeführte Kommentarstelle, wie der Regierungsrat im angefochtenen Entscheid zutreffend darlegt, auf § 86 lit. c aGG, wonach der Präsident einer Gemeindebehörde am Schluss der Diskussion die Behördemitglieder zur Antragstellung aufzufordern hatte. Die für Behördesitzungen geltenden Verfahrensregeln sind jedoch nicht ohne weiteres auf die Gemeindeversammlung zu übertragen. Zudem enthält der § 86 lit. c aGG entsprechende § 66 des geltenden GG jene Vorschrift nicht mehr.
Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers widerspricht die Auslegung des Regierungsrates auch nicht allgemein anerkannten Verfahrens- und Abstimmungsgrundsätzen. Es erscheint im Gegenteil als höchst fraglich, ob der Präsident, nachdem die Versammlung auf Schluss der Diskussion erkannt hat, noch irgendwelche Anträge entgegennehmen und Antragstellern hiezu das Wort erteilen darf. Da es im Ermessen der Versammlung liegt, ob und wann die Diskussion geschlossen werden soll, wird nach jenem Zeitpunkt die Zulässigkeit weiterer Anträge (ausgenommen solche zur Geschäftsordnung) im Zweifel zu verneinen sein. Die Versammlung hat überdies Anspruch darauf, dass ein Antrag nicht nur gestellt, sondern begründet und diskutiert wird, damit Klarheit über Sinn und Tragweite besteht (WETTSTEIN, a.a.O. N. 532) und sich auch die Gegner darüber aussprechen können. Diese haben nämlich keinen Anlass, sich mit einem zwar angekündeten, aber noch nicht ausdrücklich gestellten Antrag auseinanderzusetzen. Es entbehrt deshalb der Folgerichtigkeit, wenn der Beschwerdeführer verlangt, dass zuerst die ganze Diskussion durchgeführt und erst hernach Antrag gestellt werden solle.
BGE 92 I 350 S. 357
Wird somit von einem Votanten eine Meinung vertreten, der sich daraus ergebende formulierte Antrag aber nur eventuell in Aussicht gestellt oder sogar nur unformuliert angekündet, so ist über diesen Antrag nur abzustimmen, wenn er so rechtzeitig gestellt wurde, dass sich die Versammlung noch darüber aussprechen konnte. Meyer hätte sich demnach spätestens nach Einreichung des Antrages auf Schluss der Diskussion diesem widersetzen müssen mit dem Hinweis darauf, dass er nunmehr seinen eigenen Antrag einreiche und zur Diskussion stelle. Unterliess er dies, so war es nicht Sache des Präsidenten, ihn noch ausdrücklich zur Antragstellung einzuladen.
Überdies hätte jeder andere Stimmbürger, namentlich auch der Beschwerdeführer, den angekündeten Antrag formulieren können, nachdem sich gezeigt hatte, dass Meyer dies nicht tat. Wäre dabei die Zulassung des Antrages und die Abstimmung darüber verweigert worden, dann liesse sich wohl erörtern, ob das Stimmrecht beeinträchtigt worden sei. Nachdem jedoch ein derartiger Antrag weder vor der Abstimmung über den Ordnungsantrag noch vor derjenigen in der Sache selber gestellt worden ist, kann von einer Verletzung der freien Willensbildung in der Gemeindeversammlung keine Rede sein.
Der vom Beschwerdeführer gerügte angebliche Verstoss hätte im übrigen am Abstimmungsergebnis nichts ändern können. Meyer hätte sich in seinem Antrag an den Rahmen seiner vorherigen Ausführungen halten müssen, da ja jede weitere Diskussion ausgeschlossen war. Laut dem unangefochtenen Versammlungsprotokoll trat Meyer der Aufhebung der Zivilgemeinden schlechthin entgegen. Er kündete in diesem Sinne einen Gegenantrag an. Dieser konnte daher nur auf Ablehnung des gemeinderätlichen Antrages lauten. Formulierungen, wie sie der Beschwerdeführer im kantonalen und im vorliegenden Verfahren angibt, wären nicht mehr zulässig gewesen, weil sie wesentliche neue Elemente enthalten hätten. Der Antrag auf Abweisung desjenigen des Gemeinderates brauchte aber gar nicht ausdrücklich gestellt zu werden, da in der Abstimmung ohnehin die Stimmen für und gegen diesen Antrag gezählt wurden. Möglicherweise hat Meyer denn auch gerade deswegen darauf verzichtet, einen Gegenantrag zu formulieren.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. | public_law | nan | de | 1,966 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
30aa06e3-7e03-4c28-ae60-e163b6682f09 | Urteilskopf
114 II 74
13. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 23 février 1988 dans la cause G. contre Société immobilière T. (recours en réforme) | Regeste
Art. 17 BMM
. Anfechtung des Mietzinses nach Abschluss des Mietvertrags.
Die den Mieter zum Vertragsabschluss zwingende Notlage im Sinne von
Art. 17 BMM
kann auf Wohnungsnot, aber auch auf Schwierigkeiten in den persönlichen Verhältnissen des Mieters zurückzuführen sein. Ob diese Voraussetzungen erfüllt sind, beurteilt sich nach den gesamten Umständen des konkreten Falls (E. 3). Voraussetzungen vorliegend bejaht (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 75
BGE 114 II 74 S. 75
Selon contrat de bail du 29 mars 1985, la société immobilière T. a remis à bail à G. un appartement de trois pièces, soit deux pièces et cuisine, pour un loyer annuel de 9'600 francs, sans les charges.
Au début d'avril 1985, G. a demandé que des travaux de rafraîchissement et des modifications soient entrepris dans les locaux. Le 29 avril 1985, il a saisi la Commission de conciliation en matière de baux et loyers d'une requête tendant à ce que la bailleresse fût condamnée à procéder à une réfection complète de l'appartement et à un nouvel agencement de la cuisine, et que son loyer annuel fût réduit à 6'000 francs.
Statuant par jugement partiel du 24 avril 1986, le Tribunal des baux et loyers du canton de Genève a débouté le demandeur de sa requête en diminution de loyer.
Par arrêt du 1er juin 1987, la Chambre d'appel en matière de baux et loyers du canton de Genève a confirmé ce jugement en tant qu'il avait débouté le demandeur de sa demande de réduction de loyer fondée sur l'
art. 17 AMSL
. Elle a ordonné pour le surplus le renvoi du dossier aux premiers juges, afin qu'ils statuent sur la demande d'exécution de travaux et de réduction de loyer formée par le demandeur.
Le Tribunal fédéral admet le recours en réforme interjeté par le demandeur, annule l'arrêt attaqué et renvoie la cause à la cour cantonale pour nouveau jugement dans le sens des considérants.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
a) La cour cantonale considère que l'
art. 17 AMSL
, constituant une dérogation importante au principe général "pacta sunt
BGE 114 II 74 S. 76
servanda", doit être interprété de manière extrêmement restrictive. Pour juger si la situation du locataire était ou non difficile au moment de la conclusion du bail, il y a lieu de prendre en considération l'urgence du changement d'appartement, la situation financière du locataire, ainsi que le nombre et la durée des démarches faites en vue du changement; le seul fait d'invoquer la pénurie de logements n'est pas suffisant. En l'espèce, la Chambre d'appel reconnaît la nécessité, mais non pas l'urgence du changement d'appartement. Elle ne peut admettre que le recourant ne lui apporte qu'un ou deux documents écrits attestant la réalité des démarches qu'il aurait entreprises et estime que s'il avait réellement fait des recherches sérieuses, il aurait certainement pu, compte tenu de ses revenus, envisager la conclusion d'autres contrats que le bail en cause.
b) Invoquant les travaux préparatoires de l'
art. 17 AMSL
, le demandeur conteste l'interprétation de l'arrêt attaqué. Il soutient qu'il remplissait les deux conditions alternatives de la "situation difficile" au sens de cette disposition, ayant conclu le bail en cause à la fois dans une situation de grave pénurie, notoire à Genève, et dans une situation de gêne personnelle qui l'obligeait à louer un appartement plus grand et plus décent.
c) Aux termes de l'
art. 17 AMSL
, le locataire d'un logement peut contester le montant du loyer qu'il estime abusif ... dans les trente jours qui suivent la conclusion du bail, "si la situation difficile dans laquelle il se trouve l'a contraint à conclure le bail" ("... wenn er sich wegen einer Notlage zum Vertragsabschluss gezwungen sah"). Cette condition a été ajoutée au texte légal en 1977. L'art. 17 antérieur permettait à tout nouveau locataire d'un logement de contester le montant du loyer qu'il estimait abusif dans les trente jours suivant la conclusion du bail (cf. ROLF 1972 p. 1535). Dans son message concernant la prorogation et la modification de l'AMSL, du 4 octobre 1976 (FF 1976 III p. 866 ss), le Conseil fédéral proposait de maintenir tel quel l'art. 17, bien que "vivement critiqué de tout temps" par les bailleurs, en relevant ce qui suit:
"... D'autre part, l'expérience a prouvé que les plus grosses majorations de loyer ont lieu à l'occasion d'un changement de locataire. Si l'on biffait l'article 17, il n'y aurait plus aucune voie de droit pour attaquer les augmentations, qu'elles soient abusives ou non. On ne pourrait pas non plus les attaquer lors d'une hausse ultérieure du loyer.
Il est vrai que l'article 17 n'a pas une grande importance pratique. Toutefois, le biffer créerait dans le système de l'arrêté contre les abus dans le secteur locatif une lacune grâce à laquelle le bailleur pourrait,
BGE 114 II 74 S. 77
à la faveur de la situation du marché, lors d'un changement de locataire, imposer des augmentations abusives (FF 1976 III p. 877)."
La nouvelle disposition est le fruit d'un compromis entre les points de vue opposés de ceux qui voulaient supprimer l'art. 17 et ceux qui voulaient le maintenir. Alors que le terme de "Notlage" avait d'abord été traduit par "gêne", le législateur a introduit l'expression "situation difficile" à dessein, afin d'atténuer la portée de cette nouvelle exigence légale et pour qu'elle ne soit pas assimilée aux notions de "gêne" ou de "besoin", plus sévères, des
art. 328 CC
, 21 et 44 CO. Ce qui était visé initialement par le terme de "Notlage", c'est la situation de pénurie dans laquelle pouvait se trouver le locataire (cf. Bull.stén. CN 1976, p. 165, où le texte français proposé traduit "Notlage" par "situation de pénurie"). Au lieu de permettre au locataire de contester le loyer dans les trente jours dans n'importe quelle situation, le législateur a voulu n'accorder cette possibilité qu'aux locataires qui devaient conclure dans une situation de pénurie de logement; en effet, l'arrêté fédéral était alors applicable sur tout le territoire suisse; ce n'est qu'en 1979 que son application a été limitée aux communes où sévit la pénurie. Si le législateur a finalement décidé de traduire "Notlage" par "situation difficile", ce n'est pas pour restreindre encore l'application de la nouvelle disposition, mais pour l'étendre à d'autres cas de difficultés que pourrait rencontrer le locataire; cela ressort clairement des interventions des rapporteurs de la commission du Conseil national à propos d'une divergence rédactionnelle par rapport au texte proposé par le Conseil des Etats (Bull.stén. CN 1977, p. 500 et 501; cf. aussi BARBEY, L'arrêté fédéral instituant des mesures contre les abus dans le secteur locatif, p. 26 s.; HAURI, Der missbräuchliche Mietzins, thèse Zurich 1979, p. 140 s.). L'intention du législateur était de permettre au locataire d'invoquer l'
art. 17 AMSL
non seulement lorsqu'il a conclu le bail dans une situation de pénurie de logement, mais aussi dans des cas où, indépendamment d'une telle situation, il a dû conclure le bail en raison d'autres difficultés personnelles.
L'examen de la ratio legis et des travaux préparatoires de la disposition en cause conduit ainsi à admettre que le preneur jouit de la faculté de contester un loyer abusif, selon l'
art. 17 AMSL
, lorsqu'il a été contraint de conclure un nouveau bail, que ce soit en raison de la pénurie de logements ou de difficultés liées à sa situation personnelle. La contrainte dont dépend l'application de cette disposition ne suppose pas une annihilation de la volonté. Il
BGE 114 II 74 S. 78
suffit que le locataire ait de bonnes raisons de changer de logement et que l'on ne puisse attendre de lui qu'il renonce à une occasion qui se présente, et cela parce que la situation du marché, ou encore ses difficultés personnelles sont telles qu'une renonciation de sa part serait déraisonnable. Pour juger si les conditions de la situation difficile du preneur et de la contrainte qui en résulte sont réalisées, on tiendra compte de l'ensemble des circonstances du cas particulier (cf. dans ce sens, parmi la jurisprudence cantonale, les jugements genevois des 12 novembre 1984, 5 juin 1981 et 13 mars 1980, in Communications de l'Office fédéral du logement 18, No 10, p. 26 s.; 13, No 2 p. 6 ss (également publié in RSJ 79/1983 p. 46 s.); 12, No 5 p. 15 ss; parmi la doctrine, BARBEY, op.cit., p. 24 ss; HAURI, op.cit., p. 140 s.; TERCIER, La partie spéciale du CO, p. 177 n. 1387-1389).
d) Les trois critères sur lesquels se fonde la cour cantonale pour juger si les conditions de l'
art. 17 AMSL
sont réalisées, à savoir l'urgence du changement de logement, la situation financière du locataire, et le nombre et la durée des démarches entreprises, ne sont pas déterminants pour l'application de cette disposition. On peut avoir des raisons sérieuses de changer de logement, telles que l'agrandissement de la famille, le déplacement du lieu de travail, sans qu'il y ait caractère d'urgence. Le locataire pourra alors être appelé, en cas de pénurie, à saisir une occasion qui se présente à lui, indépendamment de sa situation financière et sans que l'on puisse exiger une multiplication des démarches à seule fin de rechercher si une occasion encore meilleure - d'autant plus aléatoire que la pénurie est plus marquée - pourrait se présenter. Contrairement à ce que considère le Tribunal des baux et loyers, la situation n'est pas comparable à celle du preneur dont le bail a été valablement résilié et qui en sollicite une seconde prolongation. D'une part, la loi subordonne expressément la seconde prolongation à la condition de vaines démarches entreprises par le locataire (
art. 267a, al. 2 CO
; cf. pour la première prolongation
ATF 102 II 256
). D'autre part, la prolongation touche à l'existence des rapports contractuels, alors que la réduction d'un loyer abusif selon l'
art. 17 AMSL
n'en affecte que les modalités.
4.
La cour cantonale reconnaît à juste titre la nécessité d'un changement d'appartement pour le demandeur. Indépendamment même du problème de l'exercice du droit de visite sur son fils, on devrait admettre que le demandeur avait de bonnes raisons de
BGE 114 II 74 S. 79
quitter un logement d'une seule pièce, sans cuisine, ne disposant que de toilettes et douche communes sur le palier.
Il est par ailleurs notoire que Genève, ville et canton, souffre d'une grave pénurie de logements. Il ne s'agit pas seulement de la pénurie qui, depuis 1979, est une condition d'application de l'AMSL dans l'espace, mais d'une pénurie particulièrement aiguë (cf. La vie économique, chiffres des logements vacants: 1985, p. 604 ss; 1986, p. 620 ss; 1987, p. 651 ss).
Dans de telles conditions, on ne saurait refuser la protection de l'
art. 17 AMSL
au locataire qui accepte de signer un bail, même après des démarches essentiellement verbales, lorsqu'il a la chance de trouver un appartement plus convenable que le précédent, adapté à sa situation financière modeste. Compte tenu de l'ensemble des circonstances caractérisant la situation du demandeur, celui-ci doit être considéré comme ayant été contraint de conclure le bail, au sens de l'
art. 17 AMSL
, puisqu'une autre attitude aurait pu être qualifiée de déraisonnable.
Les conditions de l'
art. 17 AMSL
étant ainsi remplies, la cour cantonale a dénié à tort au demandeur le droit de contester le loyer qu'il estime abusif. La cause doit dès lors lui être renvoyée pour qu'elle entre en matière et statue sur la demande de baisse présentée par le demandeur, en jugeant si le loyer en cause est abusif ou non, au sens des
art. 14-15 AMSL
. | public_law | nan | fr | 1,988 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
30abf7e9-edb8-4b20-b550-e7edef080c8b | Urteilskopf
109 Ia 53
10. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 26 janvier 1983 dans la cause dame M. contre M. (recours de droit public) | Regeste
Art. 59 BV
, 144 ZGB.
Anlässlich der Scheidung entstandene Streitigkeiten vermögensrechtlicher Art zwischen Ehegatten, die unter dem Güterstand der Gütertrennung leben, sind im Scheidungsprozess zu entscheiden. Fall eines Ehemannes, der behauptet, eine Forderung gegenüber seiner Frau zu haben aus Arbeiten, die er angeblich am Haus derselben ausgeführt hat. | Sachverhalt
ab Seite 53
BGE 109 Ia 53 S. 53
A.-
M., domicilié à Lausanne, a introduit action en divorce contre sa femme, domiciliée à Vercorin (Valais). Conformément à l'
art. 144 CC
, l'action a été ouverte à Lausanne, dans la compétence du tribunal civil. Dans sa demande, M. a pris des conclusions tendantes à ce que le régime matrimonial soit "dissous et liquidé selon précisions qui seront données en cours d'instance". Les époux sont séparés de biens selon contrat de mariage du 26 mars 1962.
La défenderesse s'est opposée au divorce. A titre subsidiaire, pour le cas où l'action du mari serait admise, elle a demandé que lui soit allouée une rente ou pension, indexée, de 800 francs par mois.
BGE 109 Ia 53 S. 54
Dans sa réplique, le demandeur a pris des conclusions nouvelles tendantes à ce que la défenderesse soit reconnue sa débitrice "de la somme de 100'000 francs du chef des travaux effectués par M. dans l'immeuble propriété de Mme M." La défenderesse a opposé à ces conclusions l'exception d'incompétence des tribunaux vaudois. Cette exception a été rejetée par jugement incident du président du Tribunal civil du district de Lausanne.
B.-
Dame M. a recouru contre cette décision auprès du Tribunal cantonal vaudois, se prévalant de la garantie du juge du domicile, assurée par l'
art. 59 Cst.
La Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours
C.-
Dame M. a formé un recours de droit public au Tribunal fédéral. Elle demandait que l'arrêt cantonal fût annulé et qu'il fût constaté que les tribunaux vaudois sont incompétents pour connaître des conclusions nouvelles prises dans sa réplique par le demandeur. Le recours a été rejeté dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
L'
art. 59 Cst.
ne peut pas être invoqué à l'encontre d'une règle de for fédérale, qu'elle découle de la loi ou de la jurisprudence (
ATF 105 II 15
et les références). Pour décider s'il y a eu violation de la garantie constitutionnelle du juge du domicile du défendeur, il faut donc voir si la règle de l'
art. 144 CC
, en vertu de laquelle le juge compétent en matière de divorce est celui du domicile de la partie demanderesse, s'étend à une prétention pécuniaire comme celle que l'intimé a fait valoir dans sa réplique.
Il est exact en soi que, sous le régime de la séparation de biens, il n'y a pas de biens matrimoniaux et, partant, pas de liquidation des biens comme dans les autres régimes matrimoniaux. Mais ce serait aller trop loin que d'en déduire, avec HINDERLING (Das schweizerische Ehescheidungsrecht, 3e éd., p. 118 n. 2), que les litiges patrimoniaux auxquels donne lieu la séparation de biens ne relèvent pas, en principe, du procès de divorce. Cet auteur admet d'ailleurs lui-même que de tels litiges doivent être réglés dans le cadre du procès de divorce quand la fixation du montant des prétentions fondées sur les art. 151/152 CC en dépend (loc.cit.; cf. GULDENER, Schweiz. Zivilprozessrecht, 3e éd., p. 570 n. 49e). Il est plus expédient, comme le pensent BÜHLER/SPÜHLER, de trancher dans le procès en divorce lui-même des différends nés, à l'occasion
BGE 109 Ia 53 S. 55
de leur divorce, entre conjoints séparés de biens au sujet de leurs rapports patrimoniaux (créances ou propriété) (n. 7 ad
art. 154 CC
et les références; cf., apparemment dans le même sens, LEMP, n. 17 ss des remarques préliminaires sur la séparation de biens, n. 5 et 6 ad
art. 244 CC
, ainsi que n. 149 ad
art. 247 CC
; HEGNAUER, Grundriss des Eherechts, p. 166). On ne saurait perdre de vue que des litiges qui, comme en l'espèce, ont trait à la prétention d'un époux à la rémunération du travail fourni pour conserver ou accroître la valeur du patrimoine de l'autre conjoint sont étroitement liés au mariage. Ainsi, dans la présente affaire, se pose la question de savoir quelle est l'étendue du devoir conjugal d'assistance s'agissant de la sauvegarde du patrimoine du conjoint et quand il n'y a plus que fourniture de travail relevant uniquement de rapports de travail, comme entre des tiers. Il apparaît donc opportun que le juge du divorce se prononce sur de telles prétentions, même si sa décision à cet égard ne devait avoir aucune incidence sur la fixation de prestations conformément aux art. 151/152 CC. En l'espèce d'ailleurs, la créance litigieuse du mari contre la femme pourrait avoir de l'importance pour la fixation du montant des prétentions articulées à titre subsidiaire par la défenderesse, sur la base des art. 151/152 CC; la recourante ne le conteste pas formellement. Ainsi, la compétence du juge du divorce pour statuer sur la créance du mari ne pourrait pas être mise en doute même si l'on s'en tenait à l'opinion restrictive de HINDERLING. Il est dès lors évident que les juridictions vaudoises ont correctement appliqué la règle fédérale de for de l'
art. 144 CC
et que, partant, elles n'ont pas violé l'
art. 59 Cst. | public_law | nan | fr | 1,983 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
30c46c33-2c1a-417c-84f6-8f06ecb2cbde | Urteilskopf
99 Ib 371
48. Auszug aus dem Urteil vom 6. April 1973 i.S. Genossenschaft X. | Regeste
Wehrsteuer: Merkmale der Steuerumgehung.
Besteuerung einer Genossenschaft für verdecktes Eigenkapital (Darlehen der Mitglieder) und darauf entfallende Zinsen. | Sachverhalt
ab Seite 372
BGE 99 Ib 371 S. 372
Aus dem Tatbestand:
A.-
Die Beschwerdeführerin, ein Genossenschaftsverband gemäss
Art. 921 ff. OR
, wurde im Jahre 1961 gegründet. Sie hat nach Art. 2 ihrer Statuten zum Zweck, einen rationellen Warenumschlag zwischen einem Dachverband und den ihr angeschlossenen örtlichen Genossenschaften zu gewährleisten, insbesondere durch gemeinsamen Einkauf und gemeinsame Lagerung der von diesen Mitgliedern benötigten Waren. Zur Finanzierung dienen die Einzahlungen der Mitglieder auf Anteilscheine und aufgenommene fremde Gelder (Art. 13). Jedes Mitglied muss mindestens einen Anteilschein von Fr. 200 zeichnen; ausserdem können die Mitglieder je nach Finanzbedarf zur Übernahme weiterer Anteile verpflichtet werden (Art. 14). Die Beschwerdeführerin gibt die Ware zu den Selbstkosten weiter (Art. 16). Ein allfälliger Reinüberschuss wird nach den gesetzlichen Reservezuweisungen zur Verzinsung der Anteilscheine verwendet (Art. 17).
B.-
In den auf Ende Juni 1963-1966 erstellten Bilanzen der Beschwerdeführerin sind folgende Posten enthalten:
30.6.1963 30.6.1964 30.6.1965 30.6.1966
Fr. Fr. Fr. Fr.
Bilanzsumme 5'465'518 5'354'454 5'347'298 5'046'569
Immobilien 4'115'000 4'055'000 3'995'000 3'908'259
Anteilscheinkapital
und Reserven 101'000 102'000 103'000 105'000
Hypotheken 3'000'000 2'819'814 2'793'850 2'759'898
Darlehen
der Mitglieder 2'092'300 2'092'300 1'860'400 1'452'000
Angesichts des Verhältnisses zwischen dem ausgewiesenen Eigenkapital und den Mitgliederdarlehen fand die kantonale Wehrsteuerverwaltung, es liege eine Steuerumgehung durch Schaffung verdeckten Eigenkapitals vor. Sie betrachtete ein Eigenkapital von 20% der Bilanzsumme als normal und stellte deshalb bei der Einschätzung der Beschwerdeführerin für die 11., 12. und 13. Wehrsteuerperiode einen Teil der Mitgliederdarlehen als verdecktes Eigenkapital in Rechnung. Die kantonale Rekurskommission bestätigte die Einspracheentscheide.
BGE 99 Ib 371 S. 373
C.-
Gegen den Rekursentscheid erhebt die Steuerpflichtige Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Sie macht geltend, sie erfülle bloss die Funktion einer Umschlagstelle; sie sei wirtschaftlich nicht selbständig. Dieser Eigenart entspreche eine besondere Kapitalstruktur. Die gegebenen Umstände rechtfertigten es nicht, eine Steuerumgehung anzunehmen. Es sei verfehlt, die Regeln, nach denen Kapitalgesellschaften für verdecktes Eigenkapital besteuert werden, auf Genossenschaften anzuwenden.
Das Bundesgericht lehnt den grundsätzlichen Standpunkt der Beschwerdeführerin ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Beschwerdeführerin stützt ihre Begründung hauptsächlich auf das Merkblatt der Eidg. Steuerverwaltung vom 10. Juli 1968 "betreffend verdecktes Eigenkapital bei Immobiliengesellschaften" (ASA 37 S. 199). Sie geht von der Auffassung aus, dass nach diesem Merkblatt die Besteuerung verdeckten Eigenkapitals nur für Immobiliengesellschaften in Betracht komme; sie weist darauf hin, dass die darin aufgestellten Regeln im Begleitschreiben an die kantonalen Behörden von der 15. Wehrsteuerperiode an anwendbar erklärt wurden, und folgert daraus, dass sie hier, wo es sich um frühere Perioden handelt, auf keinen Fall massgebend seien.
Indessen verkennt die Beschwerdeführerin die Natur und die Tragweite des Merkblattes. Dieses hat keineswegs den Charakter einer Rechtsverordnung, die nur für die Zukunft und bloss für die im Text genannte Kategorie von Steuerpflichtigen anwendbar wäre. Vielmehr enthält es administrative Weisungen, welche schon vorher massgebliche allgemeine Rechtsgrundsätze betreffen und deren einheitliche Anwendung im Fall der Immobiliengesellschaften erleichtern sollen.
Diese Rechtsgrundsätze sind in einer langjährigen Rechtsprechung über die Steuerumgehung entwickelt worden. Auf sie hat sich das Bundesgericht in einem Urteil vom 12. November 1971 (ASA 41 S. 243 ff.) bei der Prüfung der im angefochtenen Entscheid befolgten, auf das Merkblatt vom 10. Juli 1968 gestützten Praxis berufen (E. 3a). Das Merkblatt bezieht sich deshalb nur auf die Immobiliengesellschaften, weil bei ihnen die "Unterkapitalisierung" besonders häufig vorkommt. Die Besteuerung verdeckten Eigenkapitals kommt aber auch in anderen Fällen in Frage. In diesem Sinne hat sich das Bundesgericht
BGE 99 Ib 371 S. 374
schon vor 1968 ausgesprochen (ASA 19 S. 90 ff.; vgl. auch
BGE 96 I 118
betr. kantonale Steuern); ebenso die Eidg. Steuerverwaltung in einem nicht weitergezogenen Entscheid betr. Couponabgabe und Verrechnungssteuer auf Zinsen für Vorschüsse der Aktionäre eines Unternehmens des Detailhandels (ASA 27 S. 229 ff.). Die mit der Prüfung der Motion Piller beauftragte Expertenkommission hatte ihrerseits in ihrem 1955 erstatteten Bericht "Zum Problem der gleichmässigen Besteuerung der Erwerbsunternehmungen" befürwortet, dass das verdeckte Eigenkapital allgemein besteuert werde, auch wenn besondere gesetzliche Bestimmungen darüber fehlen (S. 113/114, 167). Auch MASSHARDT (Komm. zur eidg. Wehrsteuer 1971-1982, S. 214, N. 9b zu Art. 49 WStB) vertritt diese Auffassung; er erklärt, dass eine solche Besteuerung nicht nur für Immobiliengellschaften, sondern gelegentlich auch für Finanz- und Beteiligungsgesellschaften oder andere Unternehmungen in Betracht kommt. KÄNZIG (Wehrsteuer, Ergänzungsband 2.Aufl., S. 8/9, N. 17 zu Art. 2 WStB) ist offenbar der gleichen Meinung, indem er in ganz allgemeiner Weise von der Besteuerung des verdeckten Eigenkapitals spricht. Gewiss ist die "Unterkapitalisierung" von Handels- oder Fabrikationsunternehmungen nicht besonders häufig; wenn sie vorkommt und die Voraussetzungen der Steuerumgehung erfüllt sind, besteht aber kein Grund und liefe es sogar dem Gebot der Rechtsgleichheit zuwider, daraus nicht die entsprechenden steuerlichen Folgerungen zu ziehen.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Selbsthilfegenossenschaften erstrebten im Unterschied zu den Aktiengesellschaften keinen Gewinn und seien daher anders zu behandeln als diese. Sie erklärt, dass sie wirtschaftlich nicht selbständig sei, sondern lediglich die Funktion einer Umschlagstelle erfülle, indem sie den Einkauf und die Lagerung der Waren für ihre Mitglieder zentralisiere, wobei sie nur die Selbstkosten in Rechnung stelle. Den Folgerungen, die sie aus diesen Feststellungen ableitet, kann jedoch nicht beigepflichtet werden. Der Wehrsteuerbeschluss unterwirft die Genossenschaften grundsätzlich dem gleichen System der Besteuerung wie die Aktiengesellschaften, ohne darauf abzustellen, ob ein Gewinn erstrebt wird oder nicht (Art. 50 und 61). Diese Gleichbehandlung bei der Wehrsteuer wird übrigens schon von der Bundesverfassung gefordert, die in Art. 41 ter Abs. 5 lit. a vorschreibt, dass die
BGE 99 Ib 371 S. 375
juristischen Personen "ohne Rücksicht auf ihre Rechtsform nach Massgabe ihrer wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit steuerlich möglichst gleichmässig zu belasten" sind. Ein verdecktes Eigenkapital gehört aber zu den Faktoren, welche die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit einer wie auch immer gestalteten Unternehmung bestimmen, und ist dementsprechend zu besteuern. Insbesondere rechtfertigt es sich, einer solchen Besteuerung Genossenschaften zu unterwerfen, welche - wie die Beschwerdeführerin - ihre Ware zu den Selbstkosten liefern und demzufolge kaum Gewinne ausweisen; denn sie stellen nichtsdestoweniger wirtschaftlich leistungsfähige Unternehmungen dar, die der direkten Steuer fast vollständig entgehen würden, wenn ihr verborgenes Eigenkapital und die darauf entfallenden Zinsen nicht erfasst würden. Als die erwähnte Expertenkommission die Besteuerung des verdeckten Eigenkapitals befürwortete, hatte sie denn auch besonders die Genossenschaften und die Genossenschaftsverbände im Auge.
3.
Nach der Rechtsprechung der verwaltungsrechtlichen Kammer des Bundesgerichts liegt eine Steuerumgehung vor, wenn a) die von den Beteiligten gewählte Rechtsgestaltung als ungewöhnlich ("insolite"), sachwidrig oder absonderlich, jedenfalls der wirtschaftlichen Gegebenheit völlig unangemessen erscheint, b) anzunehmen ist, dass diese Wahl missbräuchlich, lediglich deshalb getroffen worden ist, um Steuern einzusparen, die bei sachgemässer Ordnung der Verhältnisse geschuldet wären, c) das gewählte Vorgehen tatsächlich zu einer erheblichen Steuerersparnis führen würde, sofern es von der Steuerbehörde hingenommen würde. Sind diese Voraussetzungen erfüllt, so wird der Besteuerung auch dann, wenn die gewählte Rechtsform unter dem Gesichtspunkte des Zivilrechts als gültig und wirksam erscheint, nicht diese Gestaltung zugrunde gelegt, sondern die Ordnung, welche der sachgemässe Ausdruck des von den Beteiligten erstrebten wirtschaftlichen Zweckes gewesen wäre (
BGE 93 I 725
, 98 I/b 323).
Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich hat angenommen, bei Darlehen der Gesellschafter an die Gesellschaft habe man es mit verdecktem Eigenkapital und Steuerumgehung zu tun, wenn a) die Gesellschaft ihre Aufgabe ohne die geborgten Mittel nicht hätte erfüllen können, b) ein Darlehen in der vereinbarten Höhe nach den geschäftlichen Gepflogenheiten von einem der Gesellschaft fernstehenden Dritten nicht erhältlich
BGE 99 Ib 371 S. 376
gewesen wäre, c) dieses Leihkapital dem Risiko des Geschäftserfolges ausgesetzt wurde, und d) das Vorgehen sich lediglich daraus erklären lässt, dass die Gesellschafter von der Gesellschaft zum Zwecke der Steuerersparnis einen Passivzins anstelle eines Anteils am Reinertrag beziehen wollten. Diese in
BGE 90 I 224
wiedergegebene Umschreibung, von der auch das Merkblatt der Eidg. Steuerverwaltung vom 10. Juli 1968 ausgeht, steht im Einklang mit der oben erwähnten Rechtsprechung des Bundesgerichts und kann der Beurteilung der vorliegenden Streitigkeit zugrunde gelegt werden.
Wie im angefochtenen Entscheid mit Recht ausgeführt wird, sind hier die Merkmale der Steuerumgehung erfüllt. Die Beschwerdeführerin benötigte umfangreiche Mittel, um die für ihre Tätigkeit erforderlichen Immobilien im Werte von rund 4 Millionen Franken anschaffen zu können. Mit einem Anteilscheinkapital von bloss Fr. 100 000 und ohne andere eigene Mittel hätte sie gewiss nicht das gesamte noch fehlende Kapital bei Dritten borgen können, auch nicht gegen hypothekarische Sicherstellung. Das normale Vorgehen hätte in einer starken Erhöhung des Anteilscheinkapitals bestanden. Die Statuten der Beschwerdeführerin bestimmen denn auch in Art. 14, dass die Mitglieder "je nach Finanzbedarf" im Verhältnisse ihrer Warenbezüge "zusätzliche obligatorische Anteile zu übernehmen" haben. Es war den wirtschaftlichen Gegebenheiten völlig unangemessen und statutenwidrig, die gesamten zusätzlich erforderlichen Mittel auf dem Wege einfacher Darlehen der Mitglieder zu beschaffen. Diese Darlehen waren zum Teil dem mit dem Unternehmen der Beschwerdeführerin verbundenen Risiko ausgesetzt, in gleicher Weise wie das Anteilscheinkapital. Das von den Beteiligten gewählte Vorgehen hätte auch, was nicht bestritten ist, eine beträchtliche Steuerersparnis zur Folge, wenn es für die Besteuerung hingenommen würde. Es lässt sich nur mit der Absicht erklären, Steuern einzusparen, die bei sachgemässer Gestaltung der Verhältnisse geschuldet wären. Ein anderer Grund wird nicht genannt und ist auch nicht ersichtlich. | public_law | nan | de | 1,973 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
30c482c8-27a8-43a4-ab03-8c9f17b0911e | Urteilskopf
114 IV 6
2. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 19. Januar 1988 i.S. Firma Montres Rolex S.A. gegen X. (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 58, 153 ff. StGB
,
Art. 32 Abs. 2 MSchG
.
Eine im Ausland zum Eigengebrauch erworbene und in die Schweiz eingeführte Uhr, die der Käufer in der Folge als Fälschung erkennt, ist nicht einzuziehen, wenn sie der Käufer weiterhin bloss zum Eigengebrauch verwenden will. | Sachverhalt
ab Seite 6
BGE 114 IV 6 S. 6
C. kaufte im Februar 1985 während eines Ferienaufenthaltes in Thailand von einem Händler am Strand von Pattaya für ca. Fr. 400.-- eine goldene Armbanduhr, die mit der Marke Rolex versehen war. Nach seiner Rückkehr in die Schweiz erkannte er, dass es sich um eine Fälschung handeln musste, denn das aufgetragene Gold blätterte ab. Am 6. November 1985 übergab er die Uhr zum Neuvergolden dem Bijoutier X. in Bern. Dieser sandte das Gehäuse und das Armband zur Ausführung der Arbeit an die Firma Z., wobei er das Auftragsformular mit dem Vermerk "1 Rolex Imit." versah, da er nicht daran zweifelte, dass die Uhr nachgemacht war. Der Direktor der Firma Z. vermutete seinerseits, dass eine Fälschung vorlag, und beauftragte einen Genfer Rechtsanwalt mit weiteren Abklärungen. Ein von diesem bestelltes Gutachten kam zum Schluss, dass die Uhr gefälscht war.
Mit Beschluss des Untersuchungsrichters von Bern und der Staatsanwaltschaft Bern-Mittelland vom 23. Januar 1987 wurde der Strafanzeige der Firma Montres Rolex S.A. gegen Unbekannt keine Folge gegeben, aber die Einziehung der Uhr zur Vernichtung verfügt. Die Anklagekammer des bernischen Obergerichts ordnete am 30. Juni 1987 in Gutheissung des von Bijoutier X. erhobenen Rekurses die Rückerstattung der Uhr an den Rekurrenten X. zuhanden von C. an.
Die Firma Montres Rolex S.A. beantragt mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde die Einziehung und Vernichtung der Uhr.
BGE 114 IV 6 S. 7
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
(Offengelassen, ob die Eintretensvoraussetzungen erfüllt sind.)
2.
a) Gemäss Art. 153 Abs. 3, 154 Ziff. 3 und 155 Abs. 3 StGB können die nachgemachten, verfälschten oder im Wert verringerten Waren eingezogen werden. Wohl befand sich die fragliche Uhr in der Hand des Händlers in Thailand im Verkehr. Sie wurde aber aus dem Verkehr gezogen, als C. sie in Thailand zum Eigengebrauch erwarb. Es fehlen nach den Ausführungen im angefochtenen Entscheid jegliche Anhaltspunkte dafür, dass C. in der Folge den Entschluss gefasst habe, die Uhr wieder in Verkehr zu bringen; eine diesbezügliche Gefahr bestand somit nicht. Die Uhr war in der Hand des Käufers C., der sie, als Konsument, für den eigenen privaten Gebrauch verwenden wollte, keine Ware im Sinne von Art. 153 ff. mehr (
BGE 101 IV 39
E. 3) und konnte daher nicht gestützt auf diese Bestimmungen eingezogen werden.
b) Aus
Art. 58 StGB
ergibt sich nichts anderes, da jedenfalls die in dessen Abs. 1 lit. a und b genannten Voraussetzungen der Einziehung nicht erfüllt sind. C. hat die Uhr zum Eigengebrauch in Thailand gekauft, in die Schweiz eingeführt und hier besessen, und er hat zu keinem Zeitpunkt den Entschluss gefasst, sie wieder in Verkehr zu bringen. Auch wenn man die Existenz der Uhr als unrechtmässigen Zustand im Sinne von
Art. 58 Abs. 1 lit. a StGB
betrachten wollte, so erscheint bei der gegebenen Sachlage die Einziehung der Uhr nicht als zur Beseitigung dieses Zustandes "geboten". Die Uhr vermag sodann in der Hand von C. aus den genannten Gründen nicht im Sinne von
Art. 58 Abs. 1 lit. b StGB
die öffentliche Ordnung zu gefährden.
c) Die Einziehung gestützt auf
Art. 32 Abs. 2 MSchG
fällt schliesslich schon deshalb ausser Betracht, weil davon auszugehen ist, dass in der Schweiz in bezug auf die fragliche Uhr keine Handlungen, die unter
Art. 24 ff. MSchG
fallen, begangen worden sind. Es fand denn auch kein Prozess im Sinne von
Art. 24 ff. MSchG
statt. Es kann daher offenbleiben, in welchem Verhältnis
Art. 32 Abs. 2 MSchG
zu
Art. 58 StGB
steht. | null | nan | de | 1,988 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
30d0ac8c-3b8c-4119-ad29-c59aef46dd96 | Urteilskopf
125 III 57
10. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 21. Dezember 1998 i.S. A.X. gegen Verwaltungsgericht (I. Verwaltungsgerichtshof) des Kantons Freiburg (Berufung) | Regeste
Einzeladoption durch einen Ehegatten (
Art. 264b Abs. 2 ZGB
).
Aus Wortlaut, Sinn und Entstehungsgeschichte von
Art. 264b Abs. 2 ZGB
ergibt sich, dass eine Einzeladoption durch einen der getrennt lebenden Ehegatten nur bei einer seit mehr als drei Jahre dauernden gerichtlichen Trennung gemäss
Art. 147 Abs. 1 ZGB
möglich ist (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 57
BGE 125 III 57 S. 57
A.-
Die am 9. Juli 1971 zwischen A.X. und B.X. geschlossene Ehe blieb kinderlos. Am 9. Dezember 1985 nahmen die Ehegatten das Mädchen Y. zwecks Adoption in ihre Obhut.
B.X. verliess im März 1988 die eheliche Wohnung und reichte am 1. März 1989 beim Zivilgericht des Sensebezirkes Klage auf Scheidung ein, welcher sich die Ehefrau widersetzte.
Am 6. November 1990 wies das Zivilgericht die Klage in Anwendung von
Art. 142 Abs. 2 ZGB
ab; das Urteil erwuchs in Rechtskraft. Die Ehegatten X. lebten indes auch weiterhin getrennt, wobei das Kind Y. bei seiner Pflegemutter A.X. verblieb. Auf deren Gesuch hin erliess der Gerichtspräsident des Sensebezirkes am 24. November 1992 Eheschutzmassnahmen für unbestimmte Zeit zur Regelung des Getrenntlebens.
B.-
Nachdem B.X. seinen Verzicht auf eine Adoption des Kindes erklärt hatte, stellte A.X. am 1. Dezember 1994 ein Gesuch um Einzeladoption, dem das Justizdepartement des Kantons Freiburg indes am 24. Februar 1998 nicht statt gab. Die von A.X. dagegen eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde wies das Verwaltungsgericht (I. Verwaltungsgerichtshof) des Kantons Freiburg am 24. September 1998 ab.
C.-
A.X. gelangt mit Berufung an das Bundesgericht und beantragt, den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Freiburg
BGE 125 III 57 S. 58
aufzuheben und festzustellen, dass die Adoption auszusprechen sei. In ihrem Eventualantrag schliesst sie dahin, die Sache sei zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Verwaltungsgericht des Kantons Freiburg beantragt Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab und bestätigt das angefochtene Urteil.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Gemäss
Art. 264b Abs. 2 ZGB
darf eine verheiratete Person, die das 35. Altersjahr zurückgelegt hat, allein adoptieren, wenn die Ehe mehr als drei Jahre gerichtlich getrennt ist. Die Berufungsklägerin beanstandet, das Verwaltungsgericht habe
Art. 264b Abs. 2 ZGB
unrichtig ausgelegt. Die Auffassung der Vorinstanz, dass unter der gerichtlichen Trennung nur jene von
Art. 147 ZGB
, nicht aber das Getrenntleben des Eheschutzes zu verstehen sei, erweise sich als zu eng und widerspreche der gesetzgeberischen Intention. Zwar verlange der Wortlaut von
Art. 264b Abs. 2 ZGB
als Voraussetzung für die Einzeladoption Verheirateter die gerichtliche Trennung; doch lasse das Gesetz die Frage nach der Rechtsnatur dieser Trennung offen. Das richterlich angeordnete Getrenntleben, welches länger als drei Jahre gedauert habe, müsse genügen, wenn - wie hier - davon auszugehen sei, dass die eheliche Gemeinschaft nicht wieder aufgenommen werde. Nur diese Interpretation werde der Absicht des Gesetzgebers gerecht, bei der Adoption entscheidend auf das Kindesinteresse abzustellen. Demgegenüber habe das Verwaltungsgericht sich an den Wortlaut von
Art. 264b Abs. 2 ZGB
geklammert und durch eine rein grammatikalische Interpretation die Bedeutung des Getrenntlebens als einer rechtlich selbstständigen Eheschutzmassnahme verkannt.
b) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts ist eine Gesetzesbestimmung in erster Linie nach ihrem Wortlaut auszulegen. An einen klaren und unzweideutigen Gesetzeswortlaut ist die rechtsanwendende Behörde gebunden, sofern dieser den wirklichen Sinn der Norm wiedergibt. Dabei sind die drei Amtssprachen gleichwertig (
BGE 120 II 112
E. 3a mit Hinweisen). Ob die Ansicht der Berufungsklägerin zutrifft, in
Art. 264b Abs. 2 ZGB
werde die Rechtsnatur der gerichtlichen Trennung offen gelassen, ist auf der ersten Auslegungsstufe durch Wortinterpretation zu überprüfen:
BGE 125 III 57 S. 59
Den Ausdruck '«Trennung'» verwendet das Gesetz in
Art. 143 ff. ZGB
, wobei die Trennung stets als Alternative zur Scheidung erscheint. Für die Eheschutzmassnahme des sogenannten Getrenntlebens wird dagegen die Wendung '«Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes'» gebraucht, und zwar im geltenden wie auch im früheren Recht (vgl.
Art. 175 ZGB
bzw. aArt. 170 ZGB). Diese Differenzierung nehmen auch die andern Amtssprachen vor. In
Art. 143 ff. ZGB
wird von '«séparation de corps'» bzw. von '«separazione giudiziale'» gesprochen, wogegen die Eheschutzmassnahme des Getrenntlebens mit der Wendung '«suspension de la vie commune'» bzw. '«sospendere la comunione domestica'» umschrieben wird. Die vom Gesetzgeber getroffene Wortwahl ist signifikant. Der in
Art. 264b Abs. 2 ZGB
verwendete Ausdruck der gerichtlichen Trennung kann nach dem Gesagten nicht die Eheschutzmassnahme, sondern nur die Trennung als Alternative zur Scheidung meinen.
c) Dieses Ergebnis der Wortinterpretation wird durch die Entstehungsgeschichte bestätigt. Die Botschaft zur Revision des Adoptionsrechts führt im Zusammenhang mit der Bestimmung von
Art. 264b Abs. 2 ZGB
aus: '«Die Einzeladoption ist nicht gestattet, wenn die Ehe nach
Art. 147 ZGB
auf bestimmte Zeit gerichtlich getrennt oder der gemeinsame Haushalt nach
Art. 170 ZGB
aufgehoben ist'» (BBl 1971 I 1218). Der Gesetzgeber hat sich an der Rechtsnatur des Getrenntlebens als eines blossen Provisoriums orientiert. Die Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes ist ein vorübergehender Rechtszustand, eine Massnahme ohne definitiven Charakter (EGGER, Zürcher Kommentar, N. 1 zu aArt. 170 ZGB; aArt. 172 ZGB). Der Gesetzgeber hat demnach die Frage nach der Rechtsnatur der gerichtlichen Trennung keineswegs offen gelassen, sondern eindeutig dahin beantwortet, dass bei der Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes die Einzeladoption durch einen Ehegatten nicht in Frage kommt. Eine rechtspolitische Lücke liegt nicht vor.
d) Die auf mehreren Stufen durchgeführten interpretativen Überlegungen führen somit zum Ergebnis, dass die Einzeladoption durch einen Ehegatten nach dem Normsinn von
Art. 264b Abs. 2 ZGB
nur bei einer Trennung im Sinne von
Art. 147 ZGB
, nicht aber bei der Eheschutzmassnahme des Getrenntlebens möglich ist.
Damit ist die Auffassung von MAX HESS, (Die Adoption in rechtlicher und sozialpädagogischer Sicht, Wädenswil 1976, S. 20) entkräftet, wonach die Trennung als Eheschutzmassnahme und das für die Dauer des Scheidungsprozesses angeordnete Getrenntleben nicht vom Tatbestand des
Art. 264b Abs. 2 ZGB
ausgeklammert
BGE 125 III 57 S. 60
werden dürften, sofern sie nicht nur faktisch vollzogen, sondern vom Richter verfügt worden seien. Die Berufungsklägerin versucht daher vergeblich, ihre These mit dieser im Widerspruch zur herrschenden Doktrin stehenden Lehrmeinung zu stützen (HEGNAUER, Berner Kommentar, N. 20-22 zu
Art. 264b ZGB
; BREITSCHMID, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Schweizerisches Zivilgesetzbuch I, Basel 1996, N. 8 zu
Art. 264b ZGB
; vgl. auch GROSSEN, in: Schweizerisches Privatrecht III/2, Basel 1992, S. 97 und 101).
e) Die Berufungsklägerin wendet allerdings ein, das Verwaltungsgericht habe übersehen, dass das Getrenntleben im neuen Eherecht ein selbstständiges Institut bilde. Damit scheint sie geltend machen zu wollen, die Massnahme des Getrenntlebens sei im Zuge der Revision des Eherechts gewissermassen verselbstständigt worden, was es rechtfertige, sie unter den in
Art. 264b Abs. 2 ZGB
erwähnten Tatbestand der gerichtlichen Trennung zu subsumieren. Diese Argumentation dringt freilich nicht durch. Denn die Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes war schon im früheren Recht als selbstständige Eheschutzmassnahme konzipiert worden (EGGER, a.a.O. N. 1 zu aArt. 170 ZGB; LEMP, Berner Kommentar, N. 1 zu aArt. 172 ZGB). Daran hat sich bei der Revision nichts geändert; vielmehr wurden nur die Voraussetzungen für das Getrenntleben weiter gefasst (BRÄM/HASENBÖHLER, Zürcher Kommentar, N. 1 f. zu
Art. 175 ZGB
). Auch im revidierten Recht ist die Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes eine zum Schutz der Ehe gedachte vorübergehende Trennung (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Kommentar zum Eherecht, N. 17 zu
Art. 175 ZGB
; BRÄM/HASENBÖHLER, a.a.O., N. 12 zu
Art. 175 ZGB
); auch sie ist somit ein Provisorium, das nach der bereits geschilderten Intention des Adoptionsgesetzgebers nicht genügt, um eine Einzeladoption zu rechtfertigen. Hätte die Revision des Eherechts Auswirkungen auf gewisse Vorschriften des Adoptionsrechts gehabt, so wäre zweifellos eine Anpassung dieser Bestimmungen erfolgt, wie sie der Revisionsgesetzgeber bei zahlreichen ausserhalb des Eherechts stehenden Normen vorgenommen hat. Irgendwelche Anhaltspunkte dafür, dass der Revisionsgesetzgeber eine Änderung der Bestimmung von
Art. 264b Abs. 2 ZGB
als notwendig erachtet hätte, sind nicht auszumachen. Folglich kann nicht damit argumentiert werden, die der genannten Vorschrift zu Grunde liegende Zweckvorstellung des Adoptionsgesetzgebers sei infolge der Revision des Eherechts obsolet geworden.
f) Die Berufungsklägerin macht sodann geltend, eine formaljuristische Auslegung von
Art. 264b Abs. 2 ZGB
führe zur Aufhebung
BGE 125 III 57 S. 61
der rechtlich geschützten Stellung des schuldlosen Ehegatten. Durch eine zu enge Interpretation der genannten Bestimmung werde er gezwungen, seinerseits auf Trennung oder Scheidung zu klagen, um eine Einzeladoption zu erreichen. Ein solcher Sachzwang in Bezug auf ein höchstpersönliches Recht habe aber nicht in der Absicht des Gesetzgebers gelegen, der bei der Neuregelung des Adoptionsrechts keine Änderung des Scheidungsrechts beabsichtigt habe.
Die Berufungsklägerin vermengt hier unterschiedliche Rechts- und Interessenlagen. Die Interessen des an der Scheidung unschuldigen oder weniger schuldigen Ehegatten werden durch die auf dem Verbot des Rechtsmissbrauchs beruhende Klagebeschränkung von
Art. 142 Abs. 2 ZGB
gewahrt (BGE 84 II Nr. 45 S. 337;
108 II 25
E. 3a S. 27). Demgegenüber liegt die Frage nach der Zulassung der Einzeladoption Verheirateter auf einer anderen Ebene. Hier geht es um die Persönlichkeitsentwicklung des fremden familienlosen Kindes, was nichts damit zu tun hat, ob einem schuldlosen Ehegatten gegen dessen Willen die Scheidung aufgedrängt werden darf. Folglich kann die Schuldlosigkeit eines Ehegatten an der Zerrüttung keinen Grund bilden, ihm bei blossem Getrenntleben die Einzeladoption zu gestatten.
g) Schliesslich verkennt die Berufungsklägerin die Befugnisse des Bundesgerichts als rechtsanwendenden Instanz. Der Richter darf nur vom Gesetz abweichen, wo sich der Gesetzgeber offenkundig über gewisse Tatsachen geirrt hat oder sich die Verhältnisse seit Erlass des Gesetzes gewandelt haben, so dass die Vorschrift unter legislativpolitischen Gesichtspunkten nicht mehr befriedigen kann und deren Anwendung einen Normmissbrauch darstellt (
BGE 123 III 445
E. 2b/aa S. 448). Aus den bisherigen Ausführungen erhellt, dass davon im vorliegenden Fall keine Rede sein kann. In der Anwendung der in
Art. 264b Abs. 2 ZGB
getroffenen Regelung lässt sich kein Normmissbrauch erblicken. Der Vorwurf der Berufungsklägerin, das angefochtene Urteil sei bundesrechtswidrig, erweist sich damit als unbegründet. Die Vorinstanz hat vielmehr bundesrechtskonform festgestellt, dass unter der Geltung von
Art. 264b Abs. 2 ZGB
die von der Berufungsklägerin verlangte Einzeladoption nicht bewilligt werden kann. Dies führt zur Abweisung der Berufung und zur Bestätigung des angefochtenen Urteils. | null | nan | de | 1,998 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
30d32bcc-f094-405d-8d8e-9328decc8136 | Urteilskopf
139 II 1
1. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit social dans la cause D. contre Office cantonal AI du Valais (recours en matière de droit public)
9C_963/2011 du 6 décembre 2012 | Regeste
Art. 24 Ziff. 1 lit. b des Abkommens über die Rechtsstellung der Flüchtlinge;
Art. 59 AsylG
;
Art. 2 Abs. 2 FlüB
.
Unter der Herrschaft von
Art. 59 AsylG
kann sich auch ein vorläufig aufgenommener Flüchtling auf
Art. 2 Abs. 2 FlüB
berufen (E. 4.3). | Sachverhalt
ab Seite 1
BGE 139 II 1 S. 1
A.
A.a
A., née en 1970, est arrivée en Suisse le 1
er
décembre 2008 et a déposé une demande d'asile. Le 7 mars 2009, elle a donné naissance à un fils, D. Par décision du 31 mai 2010, l'Office fédéral des migrations (ODM) a reconnu à A. et à ses enfants N. et D. le statut de réfugiés. Il a refusé leur demande d'asile et a décidé de leur renvoi. L'exécution de celui-ci ayant été considérée comme illicite, l'ODM l'a remplacée par une admission provisoire.
A.b
Le 5 juillet 2010, D. a sollicité l'octroi de mesures médicales pour mineurs en raison d'infirmités congénitales (ch. 494 et 313 annexe de l'ordonnance du 9 décembre 1985 concernant les infirmités
BGE 139 II 1 S. 2
congénitales [OIC; RS 831.232.21]). Dans un projet de décision du 23 février 2011, l'Office cantonal AI du Valais (ci-après: l'office AI) a informé A. qu'il envisageait de refuser les mesures requises, les conditions d'assurance n'étant pas remplies. Par décision du 4 avril 2011, il a confirmé son projet et refusé les prestations.
Le 31 mars 2011, D. a déposé une seconde demande de prestations de l'assurance-invalidité pour assurés de moins de 20 ans révolus (ch. 463 OIC Annexe). Dans un projet de décision du 27 mai 2011, l'office AI a informé A. qu'il allait également rendre une décision de refus des mesures médicales, pour le même motif. L'office AI a signifié son refus par décision du 6 juillet 2011.
B.
D. a déféré ces deux décisions au Tribunal cantonal valaisan, Cour des assurances sociales, en concluant à la prise en charge des prestations.
La juridiction cantonale l'a débouté par jugement du 18 novembre 2011, après avoir joint les deux causes.
C.
D. interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement dont il requiert l'annulation. Il demande, sous suite de frais et dépens, que son droit aux mesures médicales de l'AI soit reconnu et, subsidiairement, que l'office AI ait l'obligation de prendre en charge les mesures médicales demandées en rapport avec les infirmités congénitales ch. 313, 494 et 463 OIC Annexe. Il sollicite le bénéfice de l'assistance judiciaire.
L'office AI a conclu au rejet du recours, ce que l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) a également proposé dans son préavis.
Le recours a été partiellement admis.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
3.1
Dans ses décisions des 4 avril et 6 juillet 2011, l'office intimé a nié le droit du recourant aux prestations sollicitées, au motif que les conditions d'assurance prévues par les art. 6 al. 2 et 9 al. 3 LAI n'étaient pas remplies.
3.2
La juridiction cantonale a rejeté le recours pour le même motif que l'intimé. Préalablement, elle a toutefois examiné la question de savoir si l'admission provisoire du recourant en qualité de réfugié, par l'ODM, avait une incidence sur le sort de la demande de prestations. Se fondant sur l'arrêt du Tribunal fédéral des assurances du
BGE 139 II 1 S. 3
13 mars 1989 (
ATF 115 V 4
consid. 2a p. 6) ainsi que sur le ch. 4 des "Instructions administratives de l'OFAS à propos du statut des réfugiés et des apatrides dans l'AVS/AI", entrées en vigueur le 1
er
septembre 1985, les premiers juges ont considéré que l'admission provisoire du recourant ne permettait pas pour autant, en matière d'AVS et d'AI, de l'assimiler à un réfugié ayant obtenu l'asile et que l'Arrêté fédéral du 4 octobre 1962 concernant le statut des réfugiés et des apatrides dans l'assurance-vieillesse et survivants et dans l'assurance-invalidité (ARéf; RS 831.131.11) entré en vigueur le 1
er
janvier 1963, ne lui était dès lors pas applicable.
3.3
Le recourant rappelle que la loi du 5 octobre 1979 sur l'asile (aLAsi; RO 1980 1718) a été abrogée et remplacée par la loi du 26 juin 1998 sur l'asile (LAsi; RS 142.31), entrée en vigueur au 1
er
octobre 1999. Désormais, le statut de réfugié en Suisse est clairement défini à l'
art. 59 LAsi
, si bien qu'il n'y a plus matière à l'interpréter comme le Tribunal fédéral des assurances l'avait fait en 1989 (
ATF 115 V 4
). Le recourant reproche ainsi au tribunal cantonal d'avoir jugé sa cause à la lumière de règles de droit dépassées, ce qui l'a amené à nier à tort sa qualité de réfugié et par conséquent son droit aux prestations, sans avoir préalablement examiné l'incidence du changement de législation sur le sort du litige. A son avis, la jurisprudence rendue en application de l'aLAsi (sous-entendu: l'art. 25, dans sa teneur originelle) est caduque.
Compte tenu de son statut de réfugié au sens de la LAsi et de la Convention du 28 juillet 1951 relative au statut des réfugiés (RS 0.142.30; ci-après: la Convention), le recourant soutient que la législation suisse doit lui accorder le même traitement qu'aux nationaux en matière d'assurance sociale, conformément à l'art. 24 par. 1 let. b de la Convention. Il estime que la distinction opérée en 1989 dans l'arrêt
ATF 115 V 4
entre les réfugiés qui ont obtenu l'asile et ceux qui ont été déboutés, ne résiste plus à l'examen.
4.
4.1
Selon l'art. 24 par. 1 let. b de la Convention, les Etats Contractants accorderont aux réfugiés résidant régulièrement sur leur territoire le même traitement qu'aux nationaux en ce qui concerne la sécurité sociale (les dispositions légales relatives aux accidents du travail, aux maladies professionnelles, à la maternité, à la maladie, à l'invalidité, à la vieillesse et au décès, au chômage, aux charges de famille, ainsi qu'à tout autre risque qui, conformément à la
BGE 139 II 1 S. 4
législation nationale, est couvert par le système de sécurité sociale) sous certaines réserves prévues aux points i et ii. L'
art. 24 par. 1 let
. bpoint ii de la Convention concerne des dispositions particulièresprescrites par la législation nationale du pays de résidence et visedeux cas particuliers: d'une part, les prestations ou fractions de prestations payables exclusivement sur les fonds publics et, d'autre part, les allocations versées aux personnes qui ne réunissent pas les conditions de cotisation exigées pour l'attribution d'une pension normale. Ces dispositions de la Convention sont directement applicables en droit interne (self-executing) et les demandeurs de prestations peuvent s'en prévaloir à partir de la date à laquelle le statut de réfugié leur a été reconnu, sans effet rétroactif au jour de l'entrée en Suisse (
ATF 135 V 94
consid. 4 p. 97).
En application de la Convention et de l'art. 34
quater
aCst. (aujourd'hui:
art. 112 Cst.
), le législateur a édicté l'ARéf. D'après l'
art. 2 al. 2 ARéf
, en tant qu'ils ont leur domicile et leur résidence habituelle en Suisse en qualité de réfugiés, les personnes sans activité lucrative et les mineurs ont droit aux mesures de réadaptation de l'assurance-invalidité aux mêmes conditions que les ressortissants suisses si, immédiatement avant la survenance de l'invalidité, ils ont résidé en Suisse pendant une année entière au moins (1
re
phrase). Les mineurs qui ont leur domicile et leur résidence habituelle en Suisse ont en outre droit à de telles mesures s'ils sont nés invalides en Suisse ou y résident sans interruption depuis leur naissance (2
e
phrase).
Le Tribunal fédéral des assurances avait été appelé à préciser la notion de réfugié dans l'arrêt du 13 mars 1989 (
ATF 115 V 4
consid. 2a p. 6) qu'il avait rendu en application de l'
art. 25 aLAsi
, dans sa teneur originelle. Selon cette disposition légale, l'étranger auquel la Suisse avait accordé l'asile était considéré, à l'égard de toutes les autorités fédérales et cantonales, comme réfugié au sens de la présente loi et de la Convention du 28 juillet 1951. La loi, dans la version appliquée par le Tribunal fédéral des assurances, ne connaissait pas encore la notion d'étranger "admis provisoirement comme réfugié". Ce nouveau statut, introduit le 22 juin 1990 (RO 1990 949) et repris ultérieurement par la LAsi (permis F), ne permet plus de limiter le statut de réfugié aux seuls étrangers ayant obtenu l'asile, car en vertu de l'
art. 59 LAsi
, quiconque a obtenu l'asile en Suisse ou y a été admis provisoirement au titre de réfugié est considéré, à l'égard de toutes les autorités fédérales et cantonales, comme un réfugié au sens de la LAsi et de la Convention.
BGE 139 II 1 S. 5
4.2
Invité à s'exprimer sur la portée de l'art. 2 al. 2, 2
e
phrase ARéf, ainsi que son application dans le cas d'espèce, singulièrement au regard de l'art. 24 de la Convention, l'OFAS a relevé dans son préavis que l'ARéf s'applique aux ressortissants étrangers ayant la qualité de réfugiés et que la signification de cette notion est donc déterminante.
Selon l'OFAS, plusieurs catégories de personnes peuvent se voir accorder l'admission à titre provisoire. Il y a d'une part les étrangers, en dehors de toute procédure d'asile, dont le renvoi ne peut être exécuté en vertu de l'art. 83 de la loi du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), d'autre part les requérants d'asile dont la demande d'asile a été rejetée du fait qu'ils n'ont pas apporté la preuve de leur qualité de réfugié (
art. 7 LAsi
) et finalement les requérants d'asile qui ont la qualité de réfugié au sens de l'
art. 3 LAsi
mais qui ont vu leur demande d'asile rejetée pour les motifs énoncés aux art. 52 à 54 LAsi. L'OFAS a rappelé que seule cette dernière catégorie de personnes admises provisoirement en Suisse est concernée par l'
art. 59 LAsi
(cf.
ATF 121 V 251
). Par conséquent, tant les personnes au bénéfice d'une admission provisoire comme réfugié que celles qui ont obtenu une décision d'octroi d'asile en Suisse par l'ODM sont considérées, au sens de l'
art. 59 LAsi
, comme des réfugiés à l'égard de toutes les autorités fédérales et cantonales. Celles-ci sont liées et ne peuvent réexaminer la qualité de réfugié de la personne (
ATF 112 IV 115
consid. 4a p. 119). Dès lors que l'ARéf s'applique, selon l'OFAS, à toutes les personnes qui sont considérées comme réfugiées d'après la législation et la pratique suisse (cf. Message du 19 janvier 1962 à l'appui d'un projet d'arrêté fédéral concernant le statut des réfugiés dans l'assurance-vieillesse et survivants et l'assurance-invalidité, FF 1962 I 246 et 247 ch. II), l'autorité fédérale de surveillance est d'avis que toutes les personnes visées par l'
art. 59 LAsi
- c'est-à-dire celles qui ont obtenu l'asile en Suisse et celles qui y sont admises provisoirement au titre de réfugié - tombent dans le champ d'application de l'ARéf. Ainsi, un réfugié mineur qui a son domicile et sa résidence habituelle en Suisse a droit aux mesures de réadaptation de l'AI aux mêmes conditions que les ressortissants suisses, s'il est né invalide en Suisse ou s'il y réside sans interruption depuis sa naissance.
En l'espèce, l'OFAS estime que le recourant bénéficie de l'application de l'ARéf à partir du 31 mai 2010, dès lors que le statut de réfugié lui a été reconnu depuis ce jour-là. En revanche, pour la
BGE 139 II 1 S. 6
période antérieure à cette date, la qualité de réfugié fait défaut car la décision de l'ODM ne déploie pas d'effet rétroactif pour l'application de l'ARéf; comme les conditions de l'
art. 9 al. 3 LAI
n'étaient pas remplies au 31 mai 2010, l'OFAS propose de rejeter le recours.
4.3
Le point de vue défendu tant par le recourant que par l'OFAS est pertinent. Comme le législateur a désormais défini clairement la notion de réfugié (
art. 25 aLAsi
, dans sa teneur du 22 juin 1990, repris avec une modification d'ordre rédactionnel à l'
art. 59 LAsi
) et que les autorités fédérales et cantonales sont liées par le statut accordé (
ATF 112 IV 115
consid. 4a p. 119), la jurisprudence rendue en 1989 (
ATF 115 V 4
), de même que les interprétations données ultérieurement (arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 501/88 du 9 mai 1990 consid. 2b), sont obsolètes. La pratique administrative qui s'y rapporte (ch. 4 des instructions de l'OFAS, édictées en 1985, consid. 3.2 supra), laquelle ne permet pas d'assimiler aux réfugiés les requérants d'asile et les personnes auxquelles il n'a pas été fait droit à une demande d'asile mais qui sont admises provisoirement ou internées en Suisse en raison du fait que le renvoi n'est pas possible, n'est ainsi plus compatible avec l'
art. 59 LAsi
. En définitive, sous l'empire de l'
art. 59 LAsi
, un réfugié admis provisoirement peut se prévaloir de l'
art. 2 al. 2 ARéf
.
4.4
Compte tenu du caractère non-rétroactif de la décision de l'ODM pour l'application de l'ARéf (
ATF 135 V 94
consid. 4 p. 97), le recourant n'a pas droit aux prestations qu'il sollicite pour la période antérieure au 31 mai 2010, quels que soient son domicile et sa résidence habituelle, dès lors que les conditions fixées aux art. 6 al. 2 et 9 al. 3 LAI ne sont pas réalisées.
En revanche, le droit aux prestations litigieuses pourrait exister à partir du jour où le statut de réfugié a été reconnu (le 31 mai 2010), pour autant que le recourant ait son domicile et sa résidence habituelle en Suisse (cf.
art. 2 al. 2 ARéf
, 2
e
phrase), ce qu'on ignore en l'état. Sur cette dernière question, les décisions administratives des 4 avril et 6 juillet 2011 et le jugement attaqué du 18 novembre 2011 sont en effet muets, ce qui justifie le renvoi de la cause à l'office intimé afin qu'il tranche ce point et statue à nouveau sur le droit éventuel du recourant aux prestations de l'AI depuis le 31 mai 2010. Dans cette mesure, le recours est bien fondé. | public_law | nan | fr | 2,012 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
30dab9f5-e8fb-4c6a-917b-50991c137d71 | Urteilskopf
96 V 34
9. Urteil vom 20. März 1970 i.S. Blumenstein gegen AHV-Ausgleichskasse des Kantons Zürich und i.S. Bundesamt für Sozialversicherung gegen Blumenstein und AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich | Regeste
Art. 29 Abs. 1 IVG
: Beginn des Rentenanspruchs bei langdauerndem labilem Kranksein.
Die - in retrospektiver Würdigung des Sachverhalts zu ermittelnde - Wartezeit gemäss der 2. Variante beginnt in dem Zeitpunkt zu laufen, da eine durch den versicherten Gesundheitsschaden bewirkte erhebliche Beeinträchtigung der Arbeitsfähigkeit eingetreten ist. | Sachverhalt
ab Seite 35
BGE 96 V 34 S. 35
A.-
Marcus Blumenstein führte seit vielen Jahren eine Agentur für Herrenkonfektion. Er litt an schweren Knochenzerstörungen (multiples eosinophiles Granulom), welche in einem ersten Krankheitsschub ab 1959 seine Arbeitsfähigkeit stark herabsetzte. Verhältnismässig wenige Beschwerden verursachte das Leiden in den Jahren 1962 bis 1966. Der Versicherte passte sich den vom ersten Krankheitsschub herrührenden Behinderungen an, indem er die Textilagentur personell erweiterte, für seine Reisetätigkeit einen persönlichen Chauffeur beschäftigte und zusätzlich einen Fabrikationsbetrieb für Herrenhosen einrichtete. Ungefähr im Juli 1967 trat die Krankheit erneut in eine akute Phase, doch arbeitete Blumenstein noch weiter bis zum 24. Dezember 1967. Seither oblag die Geschäftsführung der Ehefrau des Versicherten, der bis zu seinem Tode am 3. April 1969 nur noch wenig zum Fortbestehen seiner Betriebe beitragen konnte.
B.-
Am 10. September 1968 ersuchte Marcus Blumenstein um Leistungen der Invalidenversicherung. Am 28. März 1969 wurden ihm verschiedene Hilfsmittel und mit Verfügungen vom 19. Mai 1969 eine ganze einfache Invalidenrente mit den entsprechenden Zusatzrenten für die Ehefrau und den Sohn Guy, geboren 1954, sowie eine maximale Hilflosenentschädigung ab 1. Dezember 1968 zugesprochen.
Ester Blumenstein, die Witwe des Versicherten, beschwerte sich gegen die beiden letztgenannten Verfügungen mit dem Antrag, es sei ihr die "Rente soweit gesetzlich möglich rückwirkend zu gewähren".
Die AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich entsprach mit Urteil vom 29. August 1969 der Beschwerde in dem Sinne, als sie den Leistungsbeginn auf den 1. Mai 1968 festsetzte.
C.-
Dieses Urteil haben sowohl Ester Blumenstein als auch das Bundesamt für Sozialversicherung an das Eidg. Versicherungsgericht weitergezogen, jene unter sinngemässer Erneuerung ihres erstinstanzlichen Beschwerdevorbringens, dieses mit dem Antrag auf Bestätigung der angefochtenen Verfügungen.
Ausgleichskasse und Bundesamt für Sozialversicherung, dieses in seinem Mitbericht, enthalten sich eines förmlichen Antrages zur Beschwerde von Ester Blumenstein. Ihrerseits
BGE 96 V 34 S. 36
schliesst diese auf Abweisung der Beschwerde des Bundesamtes für Sozialversicherung: Ihr Mann sei "auch in der Zeit, wo es ihm etwas besser gegangen ist, niemals mehr 50% arbeitsfähig (gewesen) und dies während vielen Jahren".
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss
Art. 28 Abs. 1 IVG
kann der Versicherte eine ganze Rente der Invalidenversicherung beanspruchen, wenn er mindestens zu zwei Dritteln, oder eine halbe Rente, wenn er mindestens zur Hälfte (in Härtefällen zu einem Drittel) invalid ist. Der Rentenanspruch entsteht, sobald der Versicherte mindestens zur Hälfte bleibend erwerbsunfähig geworden ist (Variante 1) oder während 360 Tagen ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich zur Hälfte arbeitsunfähig war und weiterhin mindestens zur Hälfte erwerbsunfähig ist (Variante 2). Für den Monat, in dem der Anspruch entsteht, wird die Rente voll ausgerichtet (
Art. 29 Abs. 1 IVG
). Ein wesentlicher Unterbruch der Arbeitsunfähigkeit liegt dann vor, wenn der Versicherte an mindestens 30 aufeinanderfolgenden Tagen voll arbeitsfähig war (
Art. 29 IVV
).
2.
Streitig ist zunächst die Frage des Rentenbeginns, worüber nach den zutreffenden Feststellungen der Vorinstanz auf Grund der zweiten Variante des
Art. 29 Abs. 1 IVG
zu befinden ist: Das Leiden Blumensteins hatte in keinem Zeitpunkt die für die Anwendung der ersten Variante erforderliche Stabilität erreicht.
Der angefochtenen Verfügung liegt die Angabe im Abklärungsbericht der Regionalstelle zugrunde, der Versicherte sei seit dem 24. Dezember 1967 arbeitsunfähig. Da der Versicherte während der anschliessenden 360 Tage durchschnittlich zu mehr als zwei Dritteln in seiner Arbeitsfähigkeit eingeschränkt blieb, betrachtete die Invalidenversicherungs-Kommission den für den Anspruch auf eine ganze Rente massgebenden Sachverhalt als im Verlauf des Monats Dezember 1968 erfüllt.
Demgegenüber nahm die kantonale Rekurskommission an, eine teilweise Beeinträchtigung der Arbeitsfähigkeit Blumensteins habe schon lange vor dem 24. Dezember 1967 bestanden. Berücksichtige man die Angaben der Regionalstelle über die vom Krankheitsschub des Jahres 1959 herrührenden Beeinträchtigungen der Leistungsfähigkeit und den Umstand, dass der zweite Krankheitsschub ungefähr Mitte 1967 begann, so
BGE 96 V 34 S. 37
rechtfertige es sich, für das Jahr 1967 eine durchschnittliche Arbeitsfähigkeit von 75% anzunehmen. Für 1968 sei davon auszugehen, dass der Versicherte bis ungefähr Ende April wöchentlich noch 1 bis 3 Stunden in seinem Betrieb verbracht habe, um Anweisungen und Ratschläge zu erteilen. Ab Mai 1968 sei er praktisch zu 100% arbeitsunfähig gewesen. Es rechtfertige sich daher, für die erste Hälfte des Jahres 1968 eine durchschnittliche Arbeitsfähigkeit von höchstens 10% anzunehmen. Aus diesen Feststellungen folgerte die Rekurskommission: "Die vom Gesetz geforderte 360tägige, mindestens hälftige Arbeitsunfähigkeit war somit im Mai 1968 abgelaufen (7 Monate im Jahre 1967 zu 20% [recte 25%] und 5 Monate im Jahre 1968 zu 90% Arbeitsunfähigkeit)."
Diese Schlussfolgerung beanstandet das Bundesamt für Sozialversicherung: "... der Fristenlauf für die Entstehung eines Rentenanspruchs bei langdauernder Krankheit könne nur dann beginnen, wenn eine Arbeitsunfähigkeit von mindestens 50% besteht." Demnach wäre das zeitliche Erfordernis der zweiten Variante des
Art. 29 Abs. 1 IVG
eine Art Karenzfrist, in welcher der anspruchsbegründende Sachverhalt sich lediglich zu bestätigen hätte. Folgerichtig führt das Bundesamt denn auch aus, das Erfordernis eines Durchschnitts diene im wesentlichen der Ausschaltung von Härten, die sich aus einem vorübergehenden Absinken der Arbeitsunfähigkeit unter 50% ergäben: "Es wäre unbillig, wenn dadurch der Fristenlauf neu beginnen müsste."
3.
a) Weder Wortlaut noch Sinn der zweiten Variante des
Art. 29 Abs. 1 IVG
vermögen eine derartige Auffassung zu rechtfertigen.
Diese Variante betrifft diejenige Invaliditätsart, welche
Art. 4 IVG
als eine "längere Zeit dauernde Erwerbsunfähigkeit" definiert. "Längere Zeit dauernd ist die Erwerbsunfähigkeit auf jeden Fall erst dann, wenn sie mindestens eine Periode von 360 Tagen umfasst" (EVGE 1962 S. 248; vgl. auch 1962 S. 359 f., 1965 S. 187). Handelt es sich um langdauernde Krankheit, so erfüllt sie die Voraussetzungen des Rentenanspruches gemäss Art. 29 Abs. 1 erst, wenn sie den Versicherten während 360 Tagen ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich mindestens zur Hälfte arbeitsunfähig gemacht hat (und er weiterhin mindestens zur Hälfte erwerbsunfähig ist). Dementsprechend ist das zeitliche Erfordernis des
Art. 29 Abs. 1 IVG
nicht als Wartefrist
BGE 96 V 34 S. 38
zu bezeichnen, wie das Eidg. Versicherungsgericht im ebenfalls heute gefällten Urteil Matthey ausgeführt hat. Diesem Erfordernis entspricht nämlich nicht eine Periode, die von einem bestimmten Anfangstag an kalendermässig genau abgegrenzt werden kann: es limitiert nur den Zeitraum, innert welchem sich der rentenbegründende Sachverhalt realisiert haben muss. Kalendermässig lässt sich dieser Zeitraum grundsätzlich nur retrospektiv festlegen. Es ist also vorerst nicht zu fragen, wann die Arbeitsunfähigkeit bestimmten Ausmasses ihren Anfang genommen hat, sondern vielmehr, wann eine durchschnittlich mindestens hälftige Arbeitsunfähigkeit innerhalb von 360 Tagen ohne wesentlichen Unterbruch realisiert war. Die kalendermässige Fixierung des Rentenbeginns setzt die Beantwortung dieser Frage voraus; phasenweise Bemessung der zurückliegenden Arbeitsunfähigkeit wird dabei häufig unerlässlich sein (nicht publiziertes Urteil Hochreutener vom 21. Juni 1968).
b) Für die Belange einer derart verstandenen "Wartezeit" spielt es keine Rolle, wie hoch der Grad bestehender Arbeitsunfähigkeit anfänglich war: Da ein Durchschnitt verlangt ist, muss eine anfänglich geringe durch eine entsprechend schwere Beeinträchtigung der Arbeitsfähigkeit innerhalb 360 Tagen ergänzt werden, da sonst ein anspruchsbegründendes Ausmass der Invalidität überhaupt nicht vorläge. Für die Annahme, das Gesetz wolle solche Fälle anders behandelt wissen als jene, in welchen am Anfang der Beobachtung ein völliger Ausfall der Arbeitsunfähigkeit bestand, die Besserung aber stetig fortschreitet, oder in welchen der Grad der Arbeitsunfähigkeit während 360 Tagen ständig ungefähr gleich bleibt, fehlt es an Anhaltspunkten. Wohl hat die hier anwendbare Novelle von 1968 die Grundgedanken der Rechtsprechung übernommen, welche die - im Bereiche der Variante 2 lückenhafte - alte Regelung durch die Varianten 3 a und 3 b ergänzte (vgl. EVGE 1965 S. 185 und 192); doch findet sich auch dort keine Stütze für die Ansicht des Bundesamtes für Sozialversicherung. Weder wurde in dieser Rechtsprechung je ein bestimmter Grad anfänglicher Beeinträchtigung verlangt, noch galt es, mit der Novelle von 1968 einen solchen festzulegen. Da das positive Recht im übrigen die Frage des Unterbruchs ausdrücklich regelt, wäre nicht einzusehen, weshalb mit dem Erfordernis des Durchschnitts die im wesentlichen gleiche Frage nochmals geregelt sein sollte.
BGE 96 V 34 S. 39
c) Erforderlich für die retrospektive Beurteilung der Frage, wann frühestens die Wartezeit begann, ist also grundsätzlich bloss, dass eine durch den versicherten Gesundheitsschaden bewirkte Beeinträchtigung der Arbeitsfähigkeit damals überhaupt bestand. Zwar muss der Verwaltung ein verhältnismässig weiter Ermessensraum zustehen, um die Elemente der Durchschnittsberechnung im allgemeinen zu ermitteln und dabei auch die Frage zu beantworten, welcher minimale Beeinträchtigungsgrad am Anfang überhaupt erheblich sein soll (vgl. ZAK 1966 S. 274 oben); sie wird sich aber dennoch von dem im Bereich der zweiten Variante massgebenden Begriff der Arbeitsunfähigkeit leiten lassen müssen. Dieser Begriff beantwortet zunächst die Frage nach der Leistungsfähigkeit des Versicherten in seinem bisherigen Beruf. Er ist aber nicht abstrakt medizinisch zu verstehen, sondern bedeutet für den Erwerbstätigen die Unfähigkeit, erwerblich verwertbare Arbeit zu leisten (vgl. EVGE 1968 S. 291 f.). Dabei wird im Einzelfall je nach dem massgeblichen Beruf bald der Vergleich der geleisteten Arbeitsstunden mit der normalen Arbeitszeit, bald das Verhältnis zwischen dem tatsächlich erzielten zum normalen Verdienst bei ähnlicher Beschäftigung im Vordergrund stehen. Demgegenüber werden für die Feststellung des versicherten Gesundheitsschadens und die Beantwortung der Frage, ob dieser nach seiner Art und Schwere geeignet sei, den vom Rentenansprecher erlittenen Ausfall zu bewirken, die ärztlichen Beobachtungen zu würdigen sein (vgl. ZAK 1970 S. 35 f.).
In der Regel wird die Wartezeit erst dann als eröffnet gelten können, wenn ein erheblicher Ausfall an erwerblichem Leistungsvermögen besteht (vgl. EVGE 1969 S. 172 f.); es dürfte sich nämlich bei rückschauender Betrachtungsweise nachträglich kaum je zuverlässig feststellen lassen, ob sich der Versicherte, schon bevor er die eigene Arbeit einschränken oder gar einstellen musste, in unzumutbarer Weise überforderte.
Dieser den Bedürfnissen der Praxis Rechnung tragenden Betrachtungsweise und dem Gebot der Rechtsgleichheit entspricht es, die zeitliche Voraussetzung der zweiten Variante des
Art. 29 Abs. 1 IVG
nur dann als erfüllt zu betrachten, wenn schon 360 Tage zuvor eine deutliche Beeinträchtigung der Arbeitsfähigkeit vorlag. Unter einem gewissen minimalen Grad wird also die Beeinträchtigung der Arbeitsfähigkeit für die Belange der Rentenentstehung nach der zweiten Variante
BGE 96 V 34 S. 40
unerheblich sein. Diesen minimalen Grad heute festzulegen, besteht jedoch kein Anlass. Nach den auch vom Bundesamt für Sozialversicherung als zutreffend erachteten Feststellungen der Vorinstanz, welche auf ausführlichen Berichten des behandelnden Arztes und der Regionalstelle beruhen, darf davon ausgegangen werden, dass Marcus Blumenstein schon zu Beginn der von der Vorinstanz in Betracht gezogenen 360 Tage zu wenigstens einem Viertel in seiner Arbeitsfähigkeit eingeschränkt war. Es bedarf keiner weiteren Erläuterung, dass eine derartige Beeinträchtigung noch als erheblich betrachtet werden muss.
d) Auf Grund der tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz, die sich im Rahmen pflichtgemässen Ermessens halten, kommt ein früherer Rentenbeginn nicht in Betracht. Wird nämlich die Durchschnittsberechnung nach Monaten vorgenommen, was hier nicht zu beanstanden ist, so lässt sich ein Zurückgehen um einen Schritt von zunächst 30 Tagen nur rechtfertigen, wenn die Summe der für die einzelnen Monate geltenden Prozentzahlen 650% überschreitet. Im vorliegenden Fall beträgt diese Summe nur 625% (7 Monate des Jahres 1967 zu 25% und 5 Monate des Jahres 1968 zu 90%).
Dass Marcus Blumenstein im übrigen schon vor und zu Beginn der hier in Betracht fallenden 360 Tage zu mindestens 50% in seiner Arbeitsfähigkeit beeinträchtigt gewesen wäre, wie die Beschwerdeführer behaupten, ist nicht glaubhaft. Wohl lag eine erhebliche Beeinträchtigung der körperlichen Leistungsfähigkeit vor, in der Leitung seiner Betriebe war Blumenstein aber dadurch offensichtlich wenig behindert. Dafür, dass die erwerblichen Auswirkungen dieser Beeinträchtigung 25% überschritten hätten, was hier die Voraussetzung für einen früheren Rentenbeginn wäre, fehlt es an Anhaltspunkten.
4.
Sinngemäss hat die Vorinstanz dem Versicherten ab 1. Mai 1968 eine ganze Rente zugesprochen. Wie das Bundesamt für Sozialversicherung in seiner Beschwerdeschrift aber zutreffend ausführt, verlangt die Systematik des IVG eine Differenzierung je nach dem durchschnittlichen Grade der Arbeitsunfähigkeit während der vergangenen 360 Tage. Dementsprechend kommt so lange nur die Zusprechung einer halben Rente in Betracht, als dieser durchschnittliche Grad wohl 50% erreicht, 662/3% aber nicht übersteigt. Im vorliegenden Fall ist also für die Monate Mai bis Juli 1968 nur eine halbe Rente
BGE 96 V 34 S. 41
zuzusprechen, während die ganze Rente erst ab August 1968 ausgerichtet werden darf.
5.
Zu Recht verweist das Bundesamt für Sozialversicherung auch darauf, dass der Anspruchsbeginn für die Hilflosenentschädigung unabhängig von demjenigen auf die Rente ist. Wann dieser Anspruch entsteht, ist in analoger Anwendung der Ordnung des
Art. 29 Abs. 1 IVG
zu prüfen. Bei langdauernder Krankheit kann demnach eine Hilflosenentschädigung erst dann ausgerichtet werden, wenn die Hilflosigkeit während 360 Tagen ohne wesentlichen Unterbruch gedauert hat und voraussichtlich weiterhin andauern wird (vgl. EVGE 1969 S. 112). Dass im vorliegenden Fall vor dem Dezember 1968 eine erhebliche Hilflosigkeit bestanden hätte, ist auf Grund der Akten nicht anzunehmen. Ein Anspruch auf Hilflosenentschädigung besteht demnach erst ab 1. Dezember 1968, wie die Invalidenversicherungs-Kommission zutreffend festgestellt hat.
6.
Wegen des grundsätzlichen Gehaltes der hier behandelten Rechtsfragen ist der Fall im Sinne von Art. 6 lit. a des Reglementes für das Eidg. Versicherungsgericht vom 1. Oktober 1969 dem Gesamtgericht unterbreitet worden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: I. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde des Bundesamtes für Sozialversicherung wird der Entscheid der AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich vom 29. August 1969 in dem Sinne abgeändert, als festgestellt wird, dass Marcus Blumenstein von Mai bis Juli 1968 eine halbe und ab August 1968 eine ganze Rente mit den entsprechenden Zusatzrenten für die Ehefrau und den Sohn Guy sowie ab Dezember 1968 eine Hilflosenentschädigung zusteht.
II. Im übrigen wird die Beschwerde des Bundesamtes für Sozialversicherung wie auch diejenige der Ester Blumenstein abgewiesen.
III. Die Akten werden an die Ausgleichskasse zurückgeleitet zur Feststellung von Rentenbetrag und Anspruchsbeendigung. | null | nan | de | 1,970 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
30dae4ee-44da-4ad8-96b5-ebd895a9908e | Urteilskopf
141 II 91
7. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Teva Pharma AG gegen Swissmedic, Schweizerisches Heilmittelinstitut (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_453/2014 vom 9. Januar 2015 | Regeste
Art. 12 Abs. 1 und
Art. 14 Abs. 1 lit. a HMG
i.V.m.
Art. 17 VAM
sowie
Art. 12-14 VAZV
;
Art. 12 Abs. 1 HMG
i.V.m.
Art. 14 Abs. 1 lit. a VAZV
; Zweitanmeldung von Generika.
Regelung der vereinfachten Zulassung eines Medikaments (E. 2).
Keine Zweitanmeldung für ein Generikum, das nur in Kombination mit einem Medikament eingesetzt werden darf, dessen Erstanmelderschutz noch besteht (E. 3).
Für die Zweitzulassung eines Generikums reicht die therapeutische Äquivalenz mit dem Originalpräparat aus (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 92
BGE 141 II 91 S. 92
A.
Die Arzneimittel Rebetol und Copegus enthalten den Wirkstoff Ribavirin. Sie hemmen die Vermehrung verschiedener Virus-Typen, dürfen nicht alleine eingesetzt werden und kommen in Kombinationstherapien bei Hepatitis-C-Patienten zur Anwendung. Rebetol ist zugelassen (Zulassungsnummer 55'856) für die Hepatitis C-Kombinationstherapie mit Interferon alfa-2b (Intron A) oder Peginterferon alfa-2b (PegIntron); Copegus (Zulassungsnummer 56'001) für die Hepatitis C-Kombinationstherapie mit Interferon alfa-2a (Roferon A) oder Peginterferon alfa-2a (Pegasys). Peginterferon alfa-2a stand bis 5. Juli 2011 unter Erstanmelderschutz, Peginterferon alfa-2b bis 12. September 2011. Der Erstanmelderschutz für Interferon alfa-2b ist am 28. Februar 2007 abgelaufen. Ribavirin und Rebetol sind seit Langem nicht mehr geschützt.
B.
Am 21. April 2009 stellte die Teva Pharma AG beim Schweizerischen Heilmittelinstitut Swissmedic ein Gesuch, das Generikum Ribavirin-Teva, Filmtabletten (200 und 400 mg), zu den Originalmedikamenten Rebetol, 200 mg, Kapseln, und Copegus, 200 mg und 400 mg, Filmtabletten, zuzulassen. Mit Verfügung vom 2. Juni 2010 wies Swissmedic das Gesuch ab. Den Beilagen zur Verfügung ist zu entnehmen, dass in qualitativer Hinsicht (Quality Review) das Präparat Ribavirin-Teva, Filmtabletten, in den Dosierungsstärken 200 mg und 400 mg zugelassen werden könnte. In klinischer Hinsicht (Clinical Review) weise die eingereichte Studie die Bioäquivalenz zum Referenzpräparat Rebetol 200 mg nach. Aus dieser Perspektive könnte dem Gesuch für Ribavirin-Teva als Generikum zu Rebetol 200 mg Kapseln in der Dosierungsstärke von 200 mg ebenfalls entsprochen werden. Zu den Aspekten der "Regulatory Review" führte Swissmedic indessen aus:
- Die Zulassungen für Rebetol und Copegus hätten sich für die Kombinationsbehandlungen auf Dokumente für Peginterferon alfa-2b bzw. Peginterferon alfa-2a gestützt, welche ihrerseits noch unter Erstanmelderschutz stünden. Einem Zweitanmeldungsgesuch für ein Ribavirin-Präparat stünden in diesem Umfang (d.h. für die Kombinationstherapie mit Peginterferon) die Erstanmelderschutzfristen der pegylierten Interferon-Präparate entgegen.
- Eine Zulassung des Präparats Ribavirin-Teva beschränkt auf die Kombinationspartner Interferon alfa-2b und alfa-2a sei nicht möglich, da für die Behandlung von chronischer Hepatitis C pegylierte Interferone deutlich wirksamer seien und aufgrund der gegenüber nicht-pegylierten Interferonen verlängerten Halbwertszeit die Applikation weniger häufig erfolgen müsse. Beides stelle einen klaren
BGE 141 II 91 S. 93
therapeutischen Vorteil dar; eine auf den nicht-pegylierten Kombinationspartner Interferon beschränkte Anwendung von Ribavirin-Teva hätte einen klaren therapeutischen Nachteil für die Patienten zur Folge. Die Neuzulassung eines Arzneimittels könne jedoch nur erfolgen, wenn der voraussichtliche Therapieerfolg gegenüber den bereits bestehenden Therapieoptionen besser oder (unter bestimmten Umständen) zumindest gleichwertig sei. Diese Voraussetzung sei für die eingeschränkte Zulassung von Ribavirin-Teva mit nicht-pegylierten Interferonen nicht erfüllt, weshalb das Zulassungsgesuch des Generikums Ribavirin-Teva, Filmtabletten, abgewiesen werden müsse.
- Schliesslich könne ein Generikum nur für ein einziges Originalpräparat zugelassen werden, aber nicht gleichzeitig für mehrere unterschiedliche. Rebetol und Copegus seien unterschiedliche Präparate. Das Generikum Ribavirin-Teva könnte daher nur als Generikum zu Rebetol zugelassen werden, nicht zu Copegus.
C.
C.a
Am 1. Juli 2010 erhob die Teva Pharma AG hiergegen Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht; sie beantragte, die angefochtene Verfügung aufzuheben (Antrag 1), das Gesuch vom 21. April 2009 um Zulassung von Ribavirin-Teva als Generikum zu Rebetol und Copegus gutzuheissen, auf jeden Fall aber einen positiven Vorbescheid zu erlassen (Antrag 2); eventuell, sofern vor dem Ablauf des Erstanmelderschutzes kein Entscheid in der Sache ergehen sollte, sei festzustellen, dass Swissmedic verpflichtet gewesen wäre, das Gesuch gutzuheissen oder jedenfalls einen positiven Vorbescheid zu treffen (Antrag 3). (Sub)eventuell sei festzustellen, dass Swissmedic verpflichtet gewesen wäre, Ribavirin-Teva als Generikum zu Rebetol zuzulassen (Antrag 3.1). (Subsub)eventuell sei festzustellen, dass Swissmedic verpflichtet gewesen wäre, Ribavirin-Teva unter der Auflage zuzulassen, dass in den Arzneimittelinformationen kein Hinweis auf die Anwendung als Teil eines Kombinations-Dosierungsschemas mit einem pegylierten Interferon alfa-2a und -2b erfolge (Antrag 3.2).
C.b
Mit Urteil vom 31. März 2014 (C-4776/2010) erwog das Bundesverwaltungsgericht, infolge zwischenzeitlichen Ablaufs der Schutzdauer für Peginterferon alfa-2b bestehe an sich bezüglich Vorliegens eines Erstanmelderschutzes kein aktuelles und praktisches Rechtsschutzinteresse mehr, doch sei nach wie vor ein öffentliches Interesse an einer Beantwortung der entsprechenden Grundsatzfrage zu bejahen. Ein schutzwürdiges Interesse an der Beurteilung der Frage, ob Ribavirin-Teva als Generikum in Kombination mit nicht
BGE 141 II 91 S. 94
pegylierten Interferonen hätte zugelassen werden müssen, bestehe seinerseits fort. Auf die Beschwerde sei daher einzutreten. In der Sache selber bestätigte das Bundesverwaltungsgericht den Entscheid von Swissmedic.
D.
Die Teva Pharma AG erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, in Aufhebung des angefochtenen Urteils sei das Gesuch vom 21. April 2009 um Zulassung von Ribavirin-Teva, Filmtabletten 200/400 mg, als Generikum zu Rebetol, Kapseln 200 mg, gutzuheissen. Eventuell sei das Gesuch gutzuheissen, wenn die Arzneimittelinformationen keine Hinweise auf die Anwendung als Teil eines Kombinations-Dosierungsschemas mit PegIntron bzw. dem pegylierten Interferon alfa-2b enthalten, oder subeventuell, einen negativen Disclaimer aufweisen, wonach Ribavirin-Teva nicht als Teil eines Kombinations-Dosierungsschemas mit PegIntron bzw. dem pegylierten Interferon alfa-2b zugelassen ist.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut, hebt das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts auf, soweit damit die Zulassung von Ribavirin-Teva in Kombination mit nicht-pegyliertem Interferon verweigert wurde, und weist die Sache zur Fortführung des Verfahrens im Sinne der Erwägungen an Swissmedic zurück. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen den Endentscheid des Bundesverwaltungsgerichts ist grundsätzlich zulässig (
Art. 82 lit. a,
Art. 86 Abs. 1 lit. a und
Art. 90 BGG
) und die Beschwerdeführerin ist als Gesuchstellerin, deren Anträge abgewiesen wurden, dazu legitimiert (
Art. 89 Abs. 1 BGG
).
1.2
Swissmedic beantragt, auf die Beschwerde nicht einzutreten: Die Beschwerdeführerin habe ein Gesuch um Zulassung ihres Produkts als Generikum zu Rebetol und Copegus gestellt; nur dieses bilde den Streitgegenstand. Wenn die Beschwerdeführerin jetzt eine Zulassung nur als Generikum zu Rebetol (aber nicht mehr zu Copegus) beantrage, verändere sie in unzulässiger Weise den Streitgegenstand. Der Einwand ist unbegründet: Einerseits hatte die Beschwerdeführerin bereits vor der Swissmedic mit ihrer Eingabe vom 9. Oktober 2009 und dann auch vor Bundesverwaltungsgericht den Eventualantrag auf Zulassung als Generikum (nur) zu Rebetol
BGE 141 II 91 S. 95
gestellt; hieran ändert nichts, dass sie primär an ihrem Hauptantrag festhielt. Andererseits ist das Gesuch um Zulassung als Generikum nur zu einem statt zu zwei Originalpräparaten nicht ein "Plus" oder ein "Aliud", sondern ein "Minus", und damit vor Bundesgericht zulässig (
BGE 136 V 362
E. 3.4.2 S. 365). Swissmedic hat im Übrigen gemäss den vorinstanzlichen Feststellungen selber ausgeführt, dass die Weigerung der Beschwerdeführerin, das Gesuch auf die Zulassung als Generikum
eines
Originalpräparats zu beschränken, für die Abweisung nicht kausal gewesen sei. Analoges gilt, soweit die Swissmedic beantragt, auf das ihres Erachtens neue Eventualbegehren nicht einzutreten, die Zulassung mit einem negativen "Disclaimer" zu versehen. Auch dieser Eventualantrag stellt bloss ein "Minus" dar, da die von Anfang an beantragte Zulassung lediglich mit einer zusätzlichen Auflage versehen würde.
1.3
Streitthema ist einerseits die Zulassung von Ribavirin-Teva in Kombination mit (nicht pegyliertem) Interferon. Daran besteht unbestrittenermassen nach wie vor ein aktuelles Rechtsschutzinteresse (hinten E. 4). Andererseits geht es darum, ob der laufende Erstanmelderschutz des Kombinationspräparats Peginterferon die vereinfachte Zulassung des Generikums ausschliesst. Bereits im Zeitpunkt des vorinstanzlichen Urteils war diesbezüglich ein aktuelles Rechtsschutzinteresse entfallen, da die Schutzdauer für Peginterferon alfa-2b abgelaufen war. Die Vorinstanz ist auf die Beschwerde dennoch eingetreten, da sich diesbezüglich eine Grundsatzfrage stelle, an deren Beantwortung ein hinreichendes öffentliches Interesse bestehe. Swissmedic bestreitet dies, da die Wahrscheinlichkeit einer ähnlichen Fallkonstellation ausserordentlich gering sei. Die Beschwerdeführerin wendet ihrerseits ein, Swissmedic habe in den letzten drei Jahren allein in Bezug auf Ribavirin drei Arzneimittel neu zugelassen, die für die Behandlung von chronischer Hepatitis C im Rahmen eines Kombinationsdosierungsschemas mit Ribavirin indiziert seien. Zwar ist nicht klar, ob dabei für das Kombinationspräparat ebenfalls noch ein Erstanmelderschutz bestand, doch scheint es nicht ausgeschlossen, dass eine Konstellation wie die vorliegende auch in anderen Fällen bestehen könnte. Zudem leuchtet ein - wie gerade das vorliegende Verfahren zeigt -, dass eine rechtzeitige Beurteilung oft nicht möglich wäre. Es ist daher auch insoweit auf die Beschwerde einzutreten (hinten E. 3).
1.4
Nicht Streitthema bildet hingegen das von der Beschwerdeführerin am 14. September 2011 neu eingereichte Zulassungsgesuch und
BGE 141 II 91 S. 96
ebenso wenig die Frage, ob Swissmedic zu Recht dieses Gesuch unter Hinweis auf den Devolutiveffekt der gegen die Verfügung vom 2. Juni 2010 eingereichten Beschwerde bisher nicht behandelt hat.
2.
2.1
Verwendungsfertige Arzneimittel dürfen - von hier nicht interessierenden Ausnahmen abgesehen - nur in Verkehr gebracht werden, wenn sie von Swissmedic zugelassen sind (Art. 9 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 15. Dezember 2000 über Arzneimittel und Medizinprodukte [Heilmittelgesetz, HMG; SR 812.21]). Wer um die Zulassung ersucht, muss u.a. belegen, dass das Arzneimittel qualitativ hochstehend, sicher und wirksam ist (
Art. 10 Abs. 1 lit. a HMG
). Das Zulassungsgesuch muss zu diesem Zweck u.a. die Ergebnisse der physikalischen, chemischen, galenischen und biologischen oder mikrobiologischen sowie der pharmakologischen und toxikologischen Prüfungen und der klinischen Prüfungen enthalten (
Art. 11 Abs. 1 lit. g und h HMG
; Art. 3 ff. der Verordnung des Schweizerischen Heilmittelinstituts vom 9. November 2001 über die Anforderungen an die Zulassung von Arzneimitteln [Arzneimittel-Zulassungsverordnung, AMZV; SR 812.212.22]). Sind die Voraussetzungen erfüllt, wird die Zulassung erteilt (
Art. 16 Abs. 1 HMG
; Art. 7 der Verordnung vom 17. Oktober 2001 über die Arzneimittel [Arzneimittelverordnung, VAM; SR 812.212.21]). Dabei handelt es sich um eine Polizeibewilligung, auf deren Erteilung ein Rechtsanspruch besteht, wenn die entsprechenden Voraussetzungen erfüllt sind (MOSIMANN/SCHOTT, in: Basler Kommentar, Heilmittelgesetz, 2006, N. 8 zu
Art. 9 HMG
; CHRISTOPH SCHMIDT, Die Zulassung von Arzneimitteln nach dem Heilmittelgesetz, 2008, S. 86).
2.2
Art. 12 Abs. 1 HMG
lautet:
"Wird ein Gesuch um Zulassung eines Arzneimittels gestellt, das im Wesentlichen gleich ist wie ein bereits zugelassenes Arzneimittel (Originalpräparat) und für die gleiche Anwendung vorgesehen ist, so kann sich das Gesuch auf die Ergebnisse von dessen pharmakologischen, toxikologischen und klinischen Prüfungen abstützen, sofern:
a. die Gesuchstellerin oder der Gesuchsteller für das Originalpräparat schriftlich zustimmt; oder
b. die Schutzdauer für das Originalpräparat abgelaufen ist."
Unter diesen Voraussetzungen kann ein Gesuchsteller (Zweitanmelder) ein vereinfachtes Zulassungsverfahren (
Art. 14 Abs. 1 lit. a HMG
) durchführen unter Verwendung der für das Originalpräparat eingereichten Dokumentation (
Art. 17 VAM
;
BGE 141 II 91 S. 97
Art. 12-14 der Verordnung des Schweizerischen Heilmittelinstituts vom 22. Juni 2006 über die vereinfachte Zulassung von Arzneimitteln und die Zulassung von Arzneimitteln im Meldeverfahren [VAZV; SR 812.212. 23]; MOSIMANN/SCHOTT, a.a.O., N 2 f. und 20 zu
Art. 12 HMG
; SCHMID/UHLMANN, in: Basler Kommentar, Heilmittelgesetz, 2006, N. 4 f. zu
Art. 14 HMG
).
2.3
Der Sinn des in
Art. 12 HMG
geregelten Erstanmelderschutzes besteht darin, vertrauliche Daten, die ein Erstanmelder im Rahmen der Zulassung vorzulegen hat und die oft unter erheblichen Investitionen erstellt worden sind, vor unlauterer gewerblicher Verwendung zu schützen (vgl. Art. 39 Abs. 3 des Abkommens über handelsbezogene Aspekte der Rechte an geistigem Eigentum [TRIPS; Anhang 1C zum Abkommen vom 15. April 1994 zur Errichtung der Welthandelsorganisation; SR 0.632.20]; Botschaft vom 1. März 1999 zu einem Bundesgesetz über Arzneimittel und Medizinprodukte, BBl 1999 III 3500 zu Art. 12; KOHLER/PFISTER, Erstanmelderschutz für Arzneimittel in der Schweiz, sic! 5/2008 S. 396 f.). Der Schutz soll so lange währen, bis ein Zweitanmelder sich zulässigerweise auf die Daten stützen darf, sei es aufgrund einer finanziellen Gegenleistung im Einvernehmen mit dem Erstanmelder, sei es nach Ablauf einer gewissen Zeitdauer (BBl 1999 III 3472 Ziff. 133.114; Urteil des Bundesgerichts 2C_318/2008 vom 17. September 2008 E. 5.2.1). Besteht ein Erstanmelderschutz, so sind die für die Zulassung eingereichten Prüfunterlagen vor der Verwendung durch Dritte geschützt: Ein Gesuch um Zulassung eines Generikums kann sich während der Schutzdauer ohne Zustimmung des Erstanmelders nicht auf diese Unterlagen abstützen (BBl 1999 III 3499 f. zu Art. 12; Urteil des Bundesgerichts 2C_31/2008 vom 14. Januar 2008 E. 5.2.2). Die Dauer des Erstanmelderschutzes ist ein Kompromiss zwischen dem Anliegen, die Investitionen des Erstanmelders zu schützen und damit Anreize für die Entwicklung neuer Arzneimittel zu schaffen (vgl.
Art. 1 Abs. 3 lit. b HMG
), und dem Anliegen, im Interesse einer Kostenbegrenzung im Gesundheitswesen die kostengünstigeren Generika verwenden zu können (vgl. Art. 52 Abs. 1 lit. b und Art. 52a des Bundesgesetzes vom 18. März 1994 über die Krankenversicherung [KVG; 832.10]; Art. 65c der Verordnung vom 27. Juni 1995 über die Krankenversicherung [KVV; SR 832.102];
Art. 4a Abs. 1 lit. c der Verordnung des EDI vom 29. September 1995 über Leistungen in der obligatorischen Krankenpflegeversicherung [Krankenpflege-Leistungsverordnung, KLV; SR 832.112.31]
;
BGE 141 II 91 S. 98
BBl 1999 III 3500 zu Art. 12; Urteil K 158/05 vom 5. September 2006 E. 5.3, RKUV 2006 Nr. KV 382 S. 356). Zugleich werden mit der vereinfachten Zulassung unnötige neue Studien und Versuche an Tieren und Menschen vermieden (DOMINIK BACHMANN, Der Erstanmelderschutz in der Schweiz und in der EU, Schweizerische Zeitschrift für Gesundheitsrecht 2004 Nr. 3 S. 34) und damit auch die innovationshemmenden regulatorischen Kosten begrenzt (vgl. PETER HETTICH, Kooperative Risikovorsorge, 2014, S. 181).
3.
Zu prüfen ist zunächst, ob die Vorinstanz die vereinfachte Zulassung infolge des Erstanmelderschutzes für das Kombinationspräparat zu Recht verweigert hat.
3.1
Es ist nicht bestritten, dass das Generikum Ribavirin-Teva im Wesentlichen gleich wirkt, wie das Originalpräparat Rebetol, für das keine Schutzdauer mehr läuft, und Ribavirin-Teva die Qualitäts- und Bioäquivalenzanforderungen erfüllt. Streitig ist, ob die Zweitzulassung verweigert werden konnte, weil sowohl Rebetol als auch Ribavirin-Teva nur in Kombination mit einem anderen Präparat eingesetzt werden dürfen, das seinerseits noch eine Schutzdauer genoss.
3.2
3.2.1
Die Vorinstanz erwog, die Hersteller von Interferon alfa-2b und alfa-2a hätten in ihren späteren klinischen Studien eigene Ribavirin-Präparate verwendet. Daraus sei zu schliessen, dass die entsprechenden, von den Herstellern der pegylierten Interferone eingereichten Studien zu Rebetol (und Copegus) in die Zulassungsunterlagen der Kombinationstherapie von Rebetol (und Copegus) zusammen mit den Interferonen gehören. Es sei unter diesen Umständen entscheidend, dass die vorliegend notwendigen Zulassungsakten für Rebetol, auf welche die Beschwerdeführerin in ihrem Zulassungsantrag verwiesen habe, sich in den Zulassungsdossiers von PegIntron/Rebetol befinden und Voraussetzung für die Zulassung von PegIntron mit Rebetol seien. Der Erstanmelderschutz verlöre seine Wirkung, wenn in Konstellationen wie der vorliegenden einem Zweitanmelder dieser Schutz nicht entgegengehalten werden könnte, auch wenn nicht das Originalpräparat selber unter dem Erstanmelderschutz stehe, sondern das Kombinationsmittel, welches zwingend mit dem zuzulassenden Generikum zu kombinieren sei.
3.2.2
Die Beschwerdeführerin macht geltend, nach Gesetz sei der Erstanmelderschutz auf Arzneimittel beschränkt, die im Wesentlichen gleich seien. Ribavirin und das pegylierte Interferon alfa-2b seien
BGE 141 II 91 S. 99
völlig unterschiedlich, weshalb der Erstanmelderschutz für Letzteres der vereinfachten Zulassung des Ersteren nicht entgegengehalten werden könne. Die Auffassung der Vorinstanz hätte zur Folge, dass die Zulassung eines anderen Arzneimittels mit einem bekannten Wirkstoff verhindert werden könne, wenn dieses in einer Kombinationstherapie zur Anwendung komme und ein anderer Kombinationspartner den Erstanmelderschutz geniesse. Dadurch könnte die Zulassung kostengünstiger Generika auf unbestimmte Zeit verhindert werden, weil mit jeder Weiterentwicklung eines Kombinationspartners die gesamte Kombinationstherapie wieder geschützt würde. Die periodische Weiterentwicklung eines einzelnen Kombinationspartners schütze alle Kombinationspartner vor generischer Konkurrenz, auch wenn diese selber längst gemeinfrei seien. Dies laufe der zeitlichen Limitierung des Erstanmelderschutzes entgegen und stehe im Widerspruch zum Gesetz.
3.3
3.3.1
Die Auffassung der Beschwerdeführerin entspricht dem Wortlaut des Gesetzes, wenn das Ribavirin-Teva isoliert für sich betrachtet wird, denn es ist offensichtlich nicht wesentlich gleich wie das den Erstanmelderschutz geniessende PegIntron. Die Betrachtungsweise der Vorinstanz beruht demgegenüber darauf, dass wegen der zwingend kombinierten Therapie die beiden Kombinationspartner gewissermassen wie
ein
Arzneimittel zu betrachten sind, welches gesamthaft dem für das Kombinationspräparat geltenden Erstanmelderschutz untersteht.
3.3.2
Generika sind Arzneimittel, welche im Wesentlichen gleich sind wie ein Originalpräparat und mit diesem aufgrund identischer Wirkstoffe sowie ihrer Darreichungsform und Dosierung ausgetauscht werden können (
Art. 64a Abs. 2 KVV
; MOSIMANN/SCHOTT, a.a.O., N. 23 vor
Art. 8-17 HMG
, unter Bezugnahme auf Art. 10 Abs. 2 lit. b der Richtlinie 2001/83/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6. November 2001 zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für Humanarzneimittel, ABl. L 311 vom 28. November 2001, S. 67 ff. geändert durch die Richtlinie 2004/27/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004). Dementsprechend erstreckt sich die in
Art. 12 Abs. 1 HMG
verlangte wesentliche Gleichheit nicht nur auf den Wirkstoff, sondern auch auf Darreichungsform, Applikationsweg, Dosierung und Indikation (MOSIMANN/SCHOTT, a.a.O., N. 10 zu
Art. 12 HMG
). Darf nun ein Präparat ausschliesslich in Kombination mit einem anderen Präparat verwendet werden,
BGE 141 II 91 S. 100
so liegt es nahe, in dieser zwingenden Kombination eine Darreichungsform oder einen Applikationsweg zu erblicken. Im Lichte von Sinn und Zweck des Erstanmelderschutzes (vorne E. 2.3) überzeugt deshalb die Auffassung der Vorinstanzen. Entscheidend ist, dass die Zulassungsakten, auf welche die Beschwerdeführerin verweist, sich in den Zulassungsdossiers von PegIntron/Rebetol befunden haben. Die beantragte Zulassung für das Generikum stützt sich damit auf Dokumentationen ab, die noch unter Erstanmelderschutz standen. Der Erstanmelderschutz würde unterlaufen, wenn er in solchen Konstellationen dem Zweitanmelder nicht entgegengehalten werden könnte.
3.3.3
Die Befürchtung der Beschwerdeführerin, damit könnte der Erstanmelderschutz über die gesetzliche Dauer hinaus perpetuiert werden, ist zu relativieren: Erstens gilt das Gesagte nur dann, wenn das Generikum zwingend in Kombination mit einem anderen, dem Erstanmelderschutz unterstehenden Präparat zur Anwendung gelangt. Wären mit dem Generikum nebst Kombinationstherapien auch Monotherapien möglich, könnte es zumindest für diese vereinfacht zugelassen werden. Zweitens gilt der Erstanmelderschutz nur, wenn und soweit tatsächlich die vereinfachte Zulassung auf der Zulassungsdokumentation des Kombinationspräparats beruht (E. 3.3.2). Drittens würde, wie Swissmedic zu Recht erläutert, eine Weiterentwicklung des Kombinationspartners nur zu einem erweiterten Erstanmelderschutz für die neue Indikation, den neuen Verabreichungsweg, die neue Darreichungsform oder die neue Dosierungsempfehlung führen. So verhindert z.B. der noch bestehende Erstanmelderschutz für das pegylierte Interferon nicht die vereinfachte Zulassung von Ribavirin-Teva in Kombination mit dem nicht-pegylierten Interferon, welches keinen Schutz mehr geniesst (dazu hinten E. 4). Desgleichen ist nach Ablauf des Erstanmelderschutzes für Peginterferon die beantragte Zulassung möglich, selbst wenn inzwischen eine neue Kombinationstherapie von Rebetol und einem anderen Präparat, für welches die Schutzdauer noch läuft, erlaubt wird. Die Auffassung der Vorinstanzen führt somit nicht zwingend dazu, dass die vereinfachte Zulassung des Generikums auf unbestimmte Zeit verhindert würde.
4.
Zu prüfen bleibt, ob die Vorinstanz zu Recht auch die Zulassung von Ribavirin-Teva in Kombination mit nicht-pegyliertem Interferon verweigert hat.
BGE 141 II 91 S. 101
4.1
Unbestritten war der Erstanmelderschutz für nicht pegylierte Interferone bereits bei Einreichung des Gesuchs abgelaufen, sodass dieser Aspekt der vereinfachten Zulassung nicht mehr entgegensteht (E. 6.6.1 des angefochtenen Urteils). Nicht in Frage gestellt ist sodann, dass die Kombination von Ribavirin-Teva mit Interferon therapeutisch äquivalent ist mit jener von Rebetol mit Interferon.
4.2
4.2.1
Die Vorinstanz hat die Verweigerung damit begründet, Ribavirin in Kombination mit nicht-pegylierten Interferonen sei weniger wirksam als die Verwendung in Kombination mit pegylierten Interferonen und weise damit ein weniger günstiges Nutzen-Risiko-Verhältnis auf. Bei der Zulassung gelte es den aktuellen Stand von Wissenschaft und Praxis mit zu berücksichtigen. Damit weise eine Kombinationstherapie von Ribavirin-Teva mit nicht-pegylierten Interferonen nicht mehr den notwendigen Therapieerfolg auf.
4.2.2
Die Beschwerdeführerin bestreitet vor Bundesgericht nicht mehr, dass die Kombination von Ribavirin mit nicht-pegyliertem Interferon weniger wirksam sei als diejenige mit pegyliertem Interferon. Sie bringt jedoch vor, es fehle an einer gesetzlichen Grundlage, um die vereinfachte Zulassung zu verweigern, weil inzwischen eine wirksamere Medikation besteht. Dies würde darauf hinauslaufen, eine vereinfachte Zulassung immer dann auszuschliessen, wenn das Originalpräparat inzwischen weiterentwickelt wurde.
4.3
4.3.1
Das Gesetz verlangt, dass das Generikum im Wesentlichen gleich ist wie das Originalpräparat (
Art. 12 Abs. 1 HMG
; vorne E. 3.3.2); u.a. muss es mit dem Referenzpräparat therapeutisch äquivalent (
Art. 14 Abs. 1 lit. a VAZV
), d.h. mit diesem austauschbar bzw. gleich wirksam sein (vgl.
Art. 52 Abs. 1 lit. b KVG
;
Art. 64a Abs. 2 KVV
; SCHMIDT, a.a.O., S. 115). Dass das Generikum therapeutisch
besser
sein müsste als das Originalpräparat, ergibt sich aus dem Gesetz nicht.
4.3.2
Unbestrittenermassen ist Rebetol in Kombination sowohl mit nicht-pegyliertem Interferon als auch mit pegyliertem Interferon zugelassen. Würde die Kombination mit nicht-pegyliertem Interferon die gesetzlichen Voraussetzungen nicht mehr erfüllen, namentlich diejenige der therapeutischen Wirksamkeit bzw. eines vertretbaren Nutzen-Risiko-Verhältnisses (
Art. 10 Abs. 1 lit. a HMG
), so wäre die Zulassung zu widerrufen oder nicht zu erneuern (
Art. 16 Abs. 3 und
BGE 141 II 91 S. 102
4 HMG
; vgl. Urteil des Bundesgerichts 2A.287/2006 vom 22. Dezember 2006 E. 3.3). Das ist bisher offensichtlich aber nicht geschehen, obwohl die Kombinationstherapie mit pegyliertem Interferon offenbar eine bessere therapeutische Wirkung hat als diejenige mit nicht-pegyliertem Interferon. Es gibt somit aktuell zwei verschiedene zugelassene Applikationsformen von Rebetol, nämlich diejenige in Kombination mit nicht-pegyliertem Interferon und diejenige mit pegyliertem Interferon.
4.3.3
Mit dem Eventualbegehren wird die vereinfachte Zulassung von Ribavirin-Teva in Kombination mit nicht-pegyliertem Interferon beantragt. Wie dargelegt, ist das Originalpräparat in Kombination mit nicht-pegyliertem Interferon zugelassen (E. 4.3.2). Sodann ist Ribavirin-Teva in Kombination mit nicht-pegyliertem Interferon mit der zugelassenen Kombination Rebetol/nicht-pegyliertes Interferon therapeutisch äquivalent (E. 4.1). Damit sind die gesetzlichen Voraussetzungen für die vereinfachte Zulassung erfüllt (E. 4.3.1). Die Auffassung der Vorinstanz würde darauf hinauslaufen, die vereinfachte Zulassung eines mit einem zugelassenen Originalpräparat äquivalenten Generikums immer dann zu verweigern, wenn inzwischen ein anderes Originalpräparat mit besserer therapeutischer Wirksamkeit zugelassen wurde. Dafür besteht keine gesetzliche Grundlage. Zudem würde dies dem Ziel der Generika-Regelung zuwiderlaufen, unter bestimmten Voraussetzungen kostengünstigere Arzneimittel zuzulassen (E. 2.3).
4.4
In Bezug auf die Nichtzulassung der Kombination mit nicht-pegyliertem Interferon ist daher der angefochtene Entscheid aufzuheben. Die Beschwerdeführerin beantragt die (vereinfachte) Zulassung unter der Auflage, dass die Arzneimittelinformation keinen Hinweis oder einen negativen "Disclaimer" in Bezug auf die Anwendung in Kombination mit pegyliertem Interferon enthalte. Diese Auflage würde dem Umstand Rechnung tragen, dass während der Dauer des Erstanmelderschutzes für das pegylierte Interferon die vereinfachte Zulassung für diese damit verbundene Kombination nicht zulässig ist (E. 3). Nachdem inzwischen auch dafür der Erstanmelderschutz nicht mehr besteht, erübrigt sich heute ein derartiger Hinweis. Die Sache ist daher an Swissmedic zurückzuweisen, damit sie die vereinfachte Zulassung mit einer den geänderten Umständen Rechnung tragenden Arzneimittelinformation erteilt. | public_law | nan | de | 2,015 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
30e0735b-7b49-4854-a971-2d92cc9385d1 | Urteilskopf
138 V 106
14. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) gegen R. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_312/2010 vom 15. Dezember 2011 | Regeste a
Art. 82 ff., 90, 93 und 107 BGG; Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten.
Erhebt eine im kantonalen (End-)Entscheid teilweise unterlegene Partei innerhalb der gesetzlichen Beschwerdefrist nicht selbst Beschwerde beim Bundesgericht, ist es ihr angesichts der im BGG nicht vorgesehenen Anschlussbeschwerde verwehrt, im Rahmen der Vernehmlassung zur fristgerecht erhobenen Beschwerde der Gegenpartei jene Anträge zu erneuern, bezüglich welcher sie vorinstanzlich unterlegen ist (E. 2.1).
Anders verhält es sich indessen in Bezug auf einen nach
Art. 93 BGG
anfechtbaren kantonalen Rückweisungsentscheid, welcher beiden Parteien teilweise Recht gibt und anschliessend nur von einer Partei fristgerecht angefochten wird (E. 2.2 und 2.3).
Regeste b
Art. 15 UVG
;
Art. 22 Abs. 4 UVV
; Bestimmung des versicherten Verdienstes zur Bemessung der Rente eines Temporärarbeitnehmers.
Bestimmung des versicherten Verdienstes zur Bemessung der Rente (E. 5).
Die vorgesehene Dauer der befristeten Beschäftigung, auf welche gemäss
Art. 22 Abs. 4 Satz 3 UVV
die Umrechnung des erzielten Verdienstes nach
Art. 22 Abs. 4 Satz 2 UVV
zu beschränken ist, muss bei Temporärarbeitnehmern nicht mit der Dauer des befristeten Arbeitsvertrages bei einem Einsatzbetrieb übereinstimmen (E. 7.1 und 7.2).
Grundsätze, wie die vorgesehene Dauer der Beschäftigung im Sinne der genannten Norm im Einzelfall bestimmt werden kann (E. 7.3). | Sachverhalt
ab Seite 108
BGE 138 V 106 S. 108
A.
Der 1962 geborene R., deutscher Staatsangehöriger mit Wohnsitz in X., war als Mitarbeiter der S. AG, bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) gegen die Folgen von Unfällen versichert, als er am 2. Dezember 2004 auf einer Baustelle der B. AG, von einem Dach fiel. Die SUVA anerkannte ihre Leistungspflicht für die Folgen dieses Ereignisses und erbrachte die gesetzlichen Leistungen. Mit Verfügung vom 21. November 2008 und Einspracheentscheid vom 21. April 2009 sprach die Anstalt dem Versicherten für die Restfolgen des Unfalles eine (Komplementär-) Invalidenrente bei einem Invaliditätsgrad von 100 % und einem versicherten Jahresverdienst von Fr. 3'420.- und eine Integritätsentschädigung - vorerst für die Hörstörung - aufgrund einer Integritätseinbusse von 10 % zu. Bei der Berechnung des versicherten Verdienstes ging die SUVA davon aus, der Einsatzvertrag des Versicherten sei auf drei Wochen befristet gewesen.
B.
Die von R. hiegegen erhobene Beschwerde hiess das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt mit Entscheid vom 10. Februar 2010 in dem Sinne teilweise gut, als es den Einspracheentscheid der SUVA aufhob und die Sache zur Neuberechnung des versicherten Verdienstes im Sinne der Erwägungen an die Versicherung zurückwies. Dabei erwog das kantonale Gericht, der Einsatzvertrag des Versicherten sei auf drei Monate befristet gewesen.
C.
Mit Beschwerde beantragt die SUVA die Aufhebung des kantonalen Gerichtsentscheides.
Während das Bundesamt für Gesundheit (BAG) auf eine Vernehmlassung verzichtet, beantragt R. die Abweisung der Beschwerde; die SUVA sei zu verpflichten, die Leistungen unter Zugrundelegung eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses auszurichten. Gleichzeitig stellt R. ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege.
D.
Im Rahmen des ihnen vom Bundesgericht gewährten rechtlichen Gehörs haben sowohl die SUVA als auch R. Stellung genommen. Das BAG verzichtet weiterhin auf eine Vernehmlassung.
E.
Das Bundesgericht hat am 15. Dezember 2011 eine publikumsöffentliche Beratung durchgeführt.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
BGE 138 V 106 S. 109
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
Das BGG unterscheidet in Art. 90 bis 93 zwischen End-, Teil- sowie Vor- und Zwischenentscheiden und schafft damit eine für alle Verfahren einheitliche Terminologie. Ein Endentscheid ist ein Entscheid, der das Verfahren prozessual abschliesst (
Art. 90 BGG
), sei dies mit einem materiellen Entscheid oder Nichteintreten, z.B. mangels Zuständigkeit. Der Teilentscheid ist eine Variante des Endentscheids. Mit ihm wird über eines oder einige von mehreren Rechtsbegehren (objektive und subjektive Klagehäufung) abschliessend befunden. Es handelt sich dabei nicht um verschiedene materiellrechtliche Teilfragen eines Rechtsbegehrens, sondern um verschiedene Rechtsbegehren. Vor- und Zwischenentscheide sind alle Entscheide, die das Verfahren nicht abschliessen und daher weder End- noch Teilentscheid sind; sie können formell- und materiellrechtlicher Natur sein. Voraussetzung für die selbstständige Anfechtbarkeit materiellrechtlicher Zwischenentscheide ist gemäss
Art. 93 Abs. 1 BGG
zunächst, dass sie selbstständig eröffnet worden sind. Erforderlich ist sodann alternativ, dass der angefochtene Entscheid einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (lit. a) oder dass die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b).
1.2
Beim kantonalen Entscheid vom 10. Februar 2010 handelt es sich um einen Zwischenentscheid: Die Vorinstanz hob den Einspracheentscheid der SUVA vom 21. April 2009 auf und wies die Sache zur Neuberechnung des versicherten Verdienstes im Sinne der Erwägungen an die Versicherung zurück. Dabei stellte das kantonale Gericht für die Beschwerdeführerin verbindlich fest, dass der Einsatzvertrag des Versicherten auf drei Monate befristet war. Könnte die Beschwerdeführerin diesen Entscheid nicht vor Bundesgericht anfechten, so hätte dies zur Folge, dass sie unter Umständen gezwungen wäre, eine ihres Erachtens rechtswidrige, leistungszusprechende Verfügung zu erlassen. Diese könnte sie in der Folge nicht selber anfechten; da die Gegenpartei in der Regel kein Interesse haben wird, den allenfalls zu ihren Gunsten rechtswidrigen Endentscheid anzufechten, könnte der kantonale Vorentscheid nicht mehr korrigiert werden und würde zu einem nicht wieder gutzumachenden
BGE 138 V 106 S. 110
Nachteil für die Verwaltung führen (vgl.
BGE 133 V 477
E. 5.2 S. 483 ff.). Auf die Beschwerde der SUVA ist demnach einzutreten.
2.
Der Beschwerdegegner hat selber keine Beschwerde erhoben. In seiner Beschwerdeantwort beantragt er jedoch, die SUVA sei zu verpflichten, den versicherten Jahresverdienst unter Annahme eines unbefristeten Arbeitsvertrages zu bestimmen.
2.1
Im Verfahren vor Bundesgericht gibt es keine Anschlussbeschwerde (
BGE 134 III 332
E. 2.5). Wer mit dem angefochtenen Entscheid nicht einverstanden ist, muss diesen selbst innert der Beschwerdefrist (
Art. 100 BGG
) anfechten. Sodann kann das Bundesgericht nicht über die fristgerecht gestellten Rechtsbegehren der Parteien hinausgehen (
Art. 107 Abs. 1 BGG
). Gibt die Vorinstanz beiden Parteien teilweise Recht und erhebt nur eine Partei Beschwerde ans Bundesgericht mit dem Antrag, es sei ihr vollumfänglich Recht zu geben, so kann deshalb die andere Partei nicht im Rahmen der Vernehmlassung zu dieser Beschwerde wieder diejenigen Anträge stellen, bezüglich welcher die Vorinstanz ihr Unrecht gegeben hat. Auf den vom Beschwerdegegner gestellten Antrag wäre deshalb nicht einzutreten, soweit dieser über den Antrag auf Abweisung der Beschwerde hinausgeht.
2.2
Anders verhält es sich mit Bezug auf Rückweisungsentscheide der Vorinstanz, welche nur nach Massgabe von
Art. 93 BGG
anfechtbar sind (vgl. auch Urteil 9C_756/2009 vom 8. Februar 2010 E. 4). Denn nach der gesetzlichen Konzeption ist die Anfechtung in diesem Fall fakultativ; die vor der Vorinstanz unterlegene Partei kann auf eine selbstständige Anfechtung des Rückweisungsentscheids verzichten und sich gegen das darin Entschiedene noch im Rahmen der Beschwerde gegen den Endentscheid wenden, soweit es sich auf dessen Inhalt auswirkt (
Art. 93 Abs. 3 BGG
). Erhebt nun gegen einen Rückweisungsentscheid, der beiden Parteien teilweise Recht gibt, nur die eine Partei Beschwerde und erlässt daraufhin das Bundesgericht einen Endentscheid, so wird dadurch der anderen Partei die Möglichkeit genommen, das im vorinstanzlichen Rückweisungsentscheid zu ihrem Nachteil Entschiedene anzufechten. Es ist ihr auch nicht möglich, eine bedingte Beschwerde für den Fall zu erheben, dass die Gegenpartei den Rechtsmittelweg einschlägt (
BGE 134 III 332
). In dieser Konstellation muss demnach derjenigen Partei, welche den Rückweisungsentscheid nicht selbst angefochten hat, die Möglichkeit eingeräumt werden, in der
BGE 138 V 106 S. 111
Beschwerdevernehmlassung auch diejenigen Punkte zu thematisieren, bezüglich welcher sie vor der Vorinstanz unterlegen ist (vgl. HANSJÖRG SEILER, Rückweisungsentscheide in der neueren Sozialversicherungspraxis des Bundesgerichts, in: Sozialversicherungsrechtstagung 2008, S. 9 ff., 38 f.). Dies muss umso mehr gelten, wenn die vor Vorinstanz teilweise unterlegene Partei mangels nicht wieder gutzumachenden Nachteils oder mangels Aufwandersparnis zur selbstständigen Anfechtung des Rückweisungsentscheides gar nicht berechtigt wäre.
2.3
Somit ist auch auf den Antrag des Beschwerdegegners, der versicherte Verdienst sei aufgrund eines unbefristeten Arbeitsvertrages zu ermitteln, einzutreten.
(...)
5.
5.1
Nach
Art. 15 UVG
(SR 832.20) werden Renten nach dem versicherten Verdienst bemessen (Abs. 1).
5.1.1
In zeitlicher Hinsicht ist in der Regel der innerhalb eines Jahres vor dem Unfall bezogene Lohn massgebend (
Art. 15 Abs. 2 UVG
;
Art. 22 Abs. 4 Satz 1 UVV
[SR 832.202]). Dauerte "das Arbeitsverhältnis" ("les rapports de travail"; "il rapporto di lavoro") nicht das ganze Jahr, so wird der in dieser Zeit bezogene Lohn auf ein volles Jahr umgerechnet (
Art. 22 Abs. 4 Satz 2 UVV
).
Art. 22 Abs. 4 Satz 3 UVV
sah in dem bis Ende 1997 gültig gewesenen Wortlaut vor, dass bei einem Versicherten, der eine Saisonbeschäftigung ausübt, die Umrechnung auf die normale Dauer dieser Beschäftigung beschränkt ist. Diese Bestimmung war auch auf Kurzaufenthalter anwendbar, wo von einer normalen Beschäftigungsdauer oft nicht gesprochen werden konnte (SVR 1994 UV Nr. 16 S. 46, U 40/94 E. 3a und 3b). Mit der auf den 1. Januar 1998 in Kraft getretenen Verordnungsänderung vom 15. Dezember 1997 (AS 1998 151) wurde der letzte Satz wie folgt neu gefasst: "Bei einer zum Voraus befristeten Beschäftigung bleibt die Umrechnung auf die vorgesehene Dauer beschränkt." ("En cas d'activité de durée déterminée, la conversion se limite à la durée prévue."; "Nel caso di un'attività temporanea la conversione è limitata alla durata prevista."). Die Neuformulierung übernahm die zur früheren Fassung von Satz 3 ergangene Rechtsprechung, wonach bei unterjährigen Arbeitsverhältnissen bei zum Voraus befristeter Tätigkeit keine Umrechnung auf ein volles Jahr erfolgte (RKUV 1998 S. 90; 2005 S. 299, U 307/04 E. 3.1; Urteile des
BGE 138 V 106 S. 112
Eidg. Versicherungsgerichts U 421/05 vom 25. Oktober 2006 E. 2.3 und U 16/01 vom 24. Juli 2001 E. 1b). Die frühere Praxis ist daher weiterhin beachtlich (RKUV 2005 S. 51, U 155/04 E. 4.2).
5.1.2
In sachlicher Hinsicht wird der massgebende Lohn grundsätzlich in
Art. 22 Abs. 2 UVV
definiert, welcher den versicherten Verdienst "im Allgemeinen" regelt. Danach gilt als versicherter Verdienst der nach der Bundesgesetzgebung über die AHV massgebende Lohn, einschliesslich Kinderzulagen (lit. b) und weiteren hier nicht relevanten Abweichungen (Abs. 2).
5.2
Bei den Tatbeständen gemäss
Art. 22 Abs. 4 Satz 2 und 3 UVV
handelt es sich um Abweichungen vom Grundsatz, dass der innerhalb eines Jahres vor dem Unfall bezogene Lohn für die Rentenberechnung massgebend ist (
Art. 15 Abs. 2 UVG
und
Art. 22 Abs. 4 Satz 1 UVV
). Damit auch unregelmässig beschäftigte Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer in den Genuss eines angemessenen Versicherungsschutzes gelangen, beauftragte der Gesetzgeber in
Art. 15 Abs. 3 lit. d UVG
den Bundesrat, für solche Personen Sonderbestimmungen zu erlassen (vgl. auch ANDRÉ OTTIGER, Der prekäre Schutz der Frühinvaliden [junge Arbeitskräfte, Lehrlinge, Schnupperlehrlinge und Studenten] in der sozialen Unfallversicherung, in: Sozialversicherungsrechtstagung 2002, S. 65 ff., 71 f. mit Hinweis auf den Bericht vom 14. September 1973 der Expertenkommission für die Revision der Unfallversicherung, S. 80). Von dieser Kompetenz hat der Bundesrat in den Art. 22 bis 24 UVV Gebrauch gemacht. Diese Sonderregeln verlangen einerseits, dass - bei unterjährigem Arbeitsverhältnis - der nicht während eines ganzen Jahres geflossene Lohn auf ein Jahreseinkommen umgerechnet wird (Satz 2), beschränken aber anderseits bei zum Voraus befristeten Beschäftigungen (bzw. bei Saisonniers in der früheren Fassung) die Umrechnung auf die Dauer der befristeten Beschäftigung (bzw. der normalen Dauer der Saisonbeschäftigung). Sie regeln die Frage, ob der Verdienst auf ein volles Jahr umzurechnen oder der effektiv erzielte Verdienst während der beabsichtigten Beschäftigungsdauer anzurechnen ist (RKUV 1992 S. 117, U 19/90 E. 5c).
Art. 22 Abs. 4 Satz 3 UVV
bildet eine Sonderregel sowohl im Verhältnis zu Satz 1 als auch zu Satz 2 des Absatzes, indem bei einer befristeten Beschäftigung weder der innerhalb eines Jahres vor dem Unfall bezogene Lohn massgebend (Satz 1) noch der bis zum Unfall bezogene Lohn auf ein Jahr umzurechnen ist (Satz 2). Als Sonderregel zu Satz 2 hat Satz 3
BGE 138 V 106 S. 113
lediglich den für die Umrechnung massgebenden Zeitraum zum Gegenstand.
Art. 22 Abs. 4 Satz 2 UVV
knüpft an ein unterjähriges Arbeitsverhältnis an und legt als Rechtsfolge fest, dass der bislang bezogene Lohn auf ein Jahr umgerechnet wird. Wenn der folgende Satz 3 bloss noch ausführt, dass bei einer zum Voraus befristeten Beschäftigung die Umrechnung auf die vorgesehene Dauer dieser Beschäftigung beschränkt bleibt und die Rechtsfolge in dieser Form umschreibt, so wird damit an das Verhältnis angeknüpft, wie es zu Beginn von Satz 2 formuliert ist, nämlich an ein im Zeitpunkt des Unfalls bestehendes, noch nicht ein Jahr dauerndes Arbeitsverhältnis (Urteil U 421/05 E. 2.2 mit Hinweisen).
5.3
Bei unbefristeten unterjährigen Arbeitsverhältnissen wird vermutet, dass die versicherte Person ganzjährig zu den gleichen Bedingungen gearbeitet hätte, weshalb die Umrechnung nach
Art. 22 Abs. 4 Satz 2 UVV
auf zwölf Monate zu erfolgen hat. Diese Bestimmung ist anwendbar etwa bei Stellenwechsel, Aufnahme einer Erwerbstätigkeit und Wechsel von selbstständiger zu unselbstständiger Erwerbstätigkeit. Bei versicherten Personen, die nur einen zeitlich begrenzten Teil des Jahres erwerbstätig sind, erfolgt keine Umrechnung auf ein ganzes Jahr, sondern es gilt als Verdienst derjenige während der vereinbarten Dauer. Dieser ist etwa massgeblich bei Studierenden und Schülern, die nur ferienhalber arbeiten, und bei Selbstständigerwerbenden (z.B. Landwirte, Holzer usw.), die sporadisch unselbstständige Arbeit leisten (RKUV 1992 S. 117, U 19/90 E. 4c/aa; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts U 89/86 vom 10. Dezember 1987 E. 3). Entscheidendes Kriterium für eine von
Art. 15 Abs. 2 UVG
abweichende Ermittlung des versicherten Verdienstes bildet die infolge zeitlich reduzierter Erwerbstätigkeit eingetretene Verdiensteinbusse, indem die versicherte Person während einer gewissen Zeitspanne innerhalb der für die Bestimmung des versicherten Verdienstes massgebenden Periode keine Einkünfte hatte (RKUV 1990 S. 387, U 90/89 E. 3c und 3d).
5.4
5.4.1
Zur Frage des versicherten Verdienstes im Fall eines überjährigen Arbeitsverhältnisses wurde in
BGE 114 V 113
E. 3a und 3d ausgeführt, dass die Festlegung des Verdienstes auf dem Hintergrund einer möglichst angemessenen Entschädigung der berechtigten Person zu erfolgen hat. Es ist im Wesentlichen von der Natur des Arbeitsverhältnisses auszugehen. Eine entscheidende Rolle spielt
BGE 138 V 106 S. 114
die normale Dauer der Beschäftigung, welche sich nach der bisherigen oder beabsichtigten künftigen Ausgestaltung des Arbeitsverhältnisses in zeitlicher Hinsicht richtet. Als unregelmässig beschäftigt hat eine versicherte Person zu gelten, die über eine gewisse Zeitspanne keine gleichbleibende durchschnittliche Arbeitszeit aufweist. Nicht dazu zählen jedoch diejenigen Beschäftigten, die lediglich ausnahmsweise während einer beschränkten Zeitspanne nicht die für sie übliche Arbeitszeit ausweisen. So macht ein im Jahr vor dem Unfall bezogener unbezahlter Urlaub die Beschäftigung nicht zu einer unregelmässigen. Vielmehr komme, so der angeführte Grundsatzentscheid, wie bei den Saisonbeschäftigten oder denjenigen Arbeitnehmern, deren Anstellungsverhältnis noch nicht das ganze Jahr gedauert hat, der Grundsatz zum Tragen, dass auf die normale Dauer der Beschäftigung oder die Natur des Arbeitsverhältnisses abzustellen ist. Das Kriterium der normalen Beschäftigungsdauer, die aufgrund der bisherigen oder beabsichtigten künftigen Ausgestaltung des Arbeitsverhältnisses in zeitlicher Hinsicht festgestellt werden kann, ist geeignet, eine sachgerechte und rechtsgleiche Festsetzung des für die Rentenberechnung massgebenden Lohnes zu gewährleisten. Insbesondere ist es bei dieser Lösung unerheblich, ob nach einem Arbeitsunterbruch ein neues Arbeitsverhältnis begründet oder das bestehende weitergeführt wird.
5.4.2
Ohne Aufrechnung von Einkommenslücken im Jahr vor dem Unfall wurde dagegen im Fall eines Versicherten entschieden, der keine Berufslehre absolviert, schon früher in den verschiedensten Berufen und während mehr als einem Jahr vor dem Unfall ausschliesslich - mit längeren Unterbrüchen - als Temporärmitarbeiter tätig gewesen war. Aufgrund seiner Arbeitsbiographie konnte nicht angenommen werden, dass er lediglich deshalb temporär arbeitete, weil er keine geeignete Dauerstelle finden konnte. Deshalb wurde der versicherte Verdienst aufgrund des innerhalb eines Jahres vor dem Unfall effektiv bezogenen Lohnes und nicht durch Umrechnung des zur Zeit des Unfalles erzielten Lohnes auf ein Jahr festgesetzt (Urteil U 209/99 vom 9. November 2011 E. 2).
5.4.3
Diese Überlegungen sind auch wegleitend in Fällen, in denen die Bemessung aufgrund des innerhalb eines Jahres vor dem Unfall bezogenen Lohnes nicht in Betracht fällt. So wurde bei einem zur Zeit des Unfalles in einem unterjährigen befristeten Arbeitsverhältnis stehenden Versicherten deutlich festgehalten, dass eine zum
BGE 138 V 106 S. 115
Voraus befristete Beschäftigung (activité de durée déterminée, attività temporanea) nicht gleichzusetzen ist mit einem zum Voraus beschränkten Arbeitsverhältnis. Dieser Versicherte hatte seit Beginn der Lehre, teilweise in Temporärstellen, voll im Erwerbsleben als unselbstständig Erwerbender gestanden, unterbrochen lediglich wegen Militärdienst und Sprachaufenthalt. Da jegliche Anhaltspunkte dafür fehlten, dass er sich künftig entgegen seinem gesamten beruflichen Werdegang mit dem Abschluss des befristeten Saison-Arbeitsvertrages auf eine befristete Beschäftigung beschränken wollte, hätte die Umrechnung des erzielten Lohnes lediglich auf die Zeit des befristeten Einsatzes zu einem stossenden, mit der Regelung in
Art. 22 Abs. 4 Satz 3 UVV
(in der früheren und der geltenden Fassung) nicht beabsichtigten Ergebnis geführt. Die Umrechnung hatte demnach gestützt auf Satz 2 auf ein ganzes Jahr zu erfolgen (Urteil U 421/05 vom 10. Februar 2006 E. 3.1).
5.4.4
Bei der Prüfung der normalen Dauer der Beschäftigung sind die einschlägigen Bestimmungen des Ausländerrechts zu berücksichtigen (RKUV 1994 S. 82, U 88/93 E. 3d).
5.4.5
Damit ist für die Rentenbemessung sowohl von Versicherten, die im Zeitpunkt des Unfalles in einem überjährigen, wie auch für solche, die in einem unterjährigen Arbeitsverhältnis stehen, die - im Rahmen eines oder mehrerer Arbeitsverhältnisse ausgeübte - normale Dauer der Beschäftigung massgeblich. Diese richtet sich nach der bisherigen oder beabsichtigten künftigen Ausgestaltung der Erwerbsarbeitsbiographie.
6.
6.1
Es steht fest und ist unbestritten, dass der Versicherte seine Tätigkeit bei der S. AG am 29. November 2004, mithin lediglich vier Tage vor dem Unfall vom 2. Dezember 2004, aufgenommen hat. Unbestritten ist auch der Umstand, dass der Versicherte in der Zeit zwischen dem 3. Dezember 2003 und dem 28. November 2004 in der Schweiz keine versicherte Tätigkeit ausgeübt hat. Eine Rentenbemessung gestützt auf
Art. 15 Abs. 2 UVG
und
Art. 22 Abs. 4 Satz 1 UVV
fällt deshalb nicht in Betracht.
Während die SUVA von einer auf drei Wochen befristeten Anstellung des Versicherten ausgeht, schloss das kantonale Gericht auf eine Befristung des Vertrages auf drei Monate; der Versicherte ist seinerseits der Ansicht, der Arbeitsvertrag sei nicht gültig befristet gewesen und daher als unbefristet zu betrachten.
BGE 138 V 106 S. 116
6.2
Am 25. November 2004 schloss der Versicherte mit der S. AG einen Arbeitsvertrag ab. Gemäss diesem war ab dem 29. November 2004 ein Einsatz von ca. drei Wochen bei der B. AG verabredet. Der Vertrag weist darüber hinaus noch folgende (kleiner gedruckte) Klausel auf:
"Dieser Vertrag ist auf maximal 3 Monate befristet. Dauert das Arbeitsverhältnis widererwarten länger, so wandelt sich dieser stillschweigend in einen unbefristeten Vertrag um."
Entgegen den Erwägungen der Vorinstanz kann aus dieser Klausel nicht geschlossen werden, gemäss dem wirklichen Willen der Parteien sei eine dreimonatige Anstellung vorgesehen gewesen. Der Sinn dieser Klausel besteht darin, dem Arbeitnehmer - sollte der Vertrag wider Erwarten über die ursprünglich vorgesehene Einsatzdauer hinaus verlängert werden - nach drei Monaten den besseren sozialen Schutz eines unbefristeten Vertrages zukommen zu lassen. Gegen die Annahme einer dreimonatigen Befristung spricht auch die Angabe der Arbeitgeberin in der Unfallmeldung vom 6. Dezember 2004; gemäss dieser war der Vertrag bis zum 17. Dezember 2004 befristet. Es erscheint wenig wahrscheinlich, dass die Arbeitgeberin der SUVA absichtlich eine zu kurze Befristung des Vertrages mitteilen wollte. Wie bereits das kantonale Gericht zutreffend erwogen hat, sind die über vier Jahre nach dem Unfall ausgestellten Bescheinigungen verschiedener Mitarbeiter der ehemaligen Arbeitgeberin wenig glaubwürdig. Somit ist mit der Beschwerdeführerin davon auszugehen, dass der am 25. November 2004 abgeschlossene Vertrag auf drei Wochen befristet war.
7.
Vorinstanz und Verwaltung gingen davon aus, diese Befristung des Vertrages führe ohne weiteres zu einer Anwendung von
Art. 22 Abs. 4 Satz 3 UVV
. Nach der in E. 5.4 hievor erwähnten Rechtsprechung ist jedoch ein befristeter Arbeitsvertrag nicht in jedem Fall mit einer befristeten Beschäftigung im Sinne der erwähnten Norm gleichzusetzen.
7.1
Art. 15 Abs. 1 UVG
geht von einem traditionellen Beschäftigungsmodell aus. Kennzeichnend für ein solches ist eine unbefristete Vollzeitbeschäftigung bei arbeitsrechtlich geregelten Beschäftigungsverhältnissen mit einem Arbeitsvertrag als Dreh- und Angelpunkt und dem Vorhandensein eines einzigen Arbeitgebers, der für alle dem Arbeitgeber obliegenden Pflichten zuständig ist. In den letzten Jahrzehnten etablierten sich indessen nicht nur auf dem
BGE 138 V 106 S. 117
europäischen (vgl. etwa das Grünbuch der Kommission der Europäischen Gemeinschaften "Ein moderneres Arbeitsrecht für die Herausforderungen des 21. Jahrhunderts" vom 22. November 2006), sondern auch auf dem schweizerischen Arbeitsmarkt zunehmend Nichtstandard-Arbeitsverträge, wie Teilzeitverträge, Abrufverträge, befristete Arbeitsverträge, Null-Stunden-Verträge, Verträge für Arbeitnehmer, die über Zeitarbeitsfirmen eingestellt werden, Freelance- Verträge u.a.m. So sind etwa Temporärarbeitsverträge, wie ihn der Beschwerdegegner abgeschlossen hat, in der Schweiz mehr als nur ein Randphänomen. Ein wichtiger Grund dafür sind der verstärkte globale Wettbewerbsdruck und das damit einhergehende wachsende Bedürfnis der Unternehmen nach flexibler Arbeit (vgl. etwa ROSINGER/DJURDJEVIC, Temporärarbeit in der Schweiz, Motive und Arbeitsmarktperspektiven, in: Die Volkswirtschaft 12/2007 S. 47 ff.). Gemäss einem von swissstaffing, dem Verband der Personaldienstleister in der Schweiz, im Februar 2008 herausgegebenen Bericht "Temporärarbeit in der Schweiz" (verfügbar unter
http://www.swissstaffing.ch/documents/Publikation_de_00128_00.pdf
) setzen Firmen temporär Arbeitende hauptsächlich ein, um Spitzen auszugleichen, um abwesendes Personal zu ersetzen, um keine neuen Festanstellungen tätigen zu müssen und um von der Suche nach geeignetem Personal entlastet zu sein (S. 16). Diesen Bedürfnissen der Wirtschaft steht auf Seiten der temporär Beschäftigten nur bedingt der Wunsch nach flexibler Beschäftigung gegenüber. Im Vordergrund steht die Absicht, die Chance auf eine Festanstellung zu steigern und den Einkommensausfall zwischen zwei verschiedenen Tätigkeiten zu überbrücken; berufliche Erfahrungen zu sammeln steht für ganz Junge im Vordergrund (S. 15). Der Grossteil der temporär Arbeitenden wechselt in ein stabiles Berufsverhältnis (ein Jahr nach der Befragung 74 %; S. 24). Im Bericht vom 9. Juni 2006 über die Situation im Bereich des Personalverleihs weist der Bundesrat denn auch auf die Brückenfunktion zwischen Erwerbslosigkeit und Erwerbstätigkeit hin (S. 11).
7.2
Unter Berücksichtigung dieser tatsächlichen Verhältnisse kann es nicht angehen, die Invalidenrente einer versicherten Person, die im Zeitpunkt des Unfalls von einem Personalverleiher temporär bei einem anderen Unternehmen eingesetzt war, grundsätzlich auf der Grundlage des während des vereinbarten befristeten Einsatzes erzielten Verdienstes zu bemessen. Eine solche Sichtweise würde diesen Personenkreis von einem angemessenen Versicherungsschutz
BGE 138 V 106 S. 118
ausschliessen. Sie verstösst auch insofern gegen das Äquivalenzprinzip (vgl. dazu etwa
BGE 127 V 165
E. 2b S. 169), als ein Arbeitgeber, welcher aneinandergereiht befristet Arbeitnehmer beschäftigt, für die Berufsunfallversicherung Prämien in derselben Höhe zu entrichten hat wie ein Arbeitgeber, welcher bei gleicher Lohnsumme nur festangestellte Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigt. Verunfallt nun ein Arbeitnehmer, so löste dies im ersten Fall weitaus geringere Versicherungsleistungen aus als im zweiten. Ebenfalls ist es für die Summe der bezahlten Prämien unerheblich, ob der Lohn aus einem Arbeitseinsatz oder aus mehreren Einsätzen in verschiedenen Einsatzbetrieben stammt. Da jedoch die verunfallte Person auch nicht überentschädigt werden soll, ist beim genannten Personenkreis im Einzelfall zu untersuchen, ob das befristete Arbeitsverhältnis bei einem Einsatzbetrieb im Sinne des in E. 5.4 Gesagten der normalen Beschäftigung der versicherten Person entspricht. Ist dies der Fall, so ist der versicherte Verdienst einzig aufgrund des befristeten Einsatzes zu bestimmen. Ist demgegenüber davon auszugehen, die versicherte Person würde normalerweise länger als die Einsatzdauer erwerbstätig sein, so entspricht diese längere Spanne der Dauer der "befristeten Beschäftigung" im Sinne von
Art. 22 Abs. 4 Satz 3 UVV
und der im Einsatzbetrieb erzielte Lohn ist demgemäss auf diese längere Dauer umzurechnen. Ergibt sich, dass die versicherte Person das ganze Jahr über arbeiten würde, so ist die Sonderregelung von
Art. 22 Abs. 4 Satz 3 UVV
nicht anwendbar; die Umrechnung des erzielten Verdienstes auf ein Jahreseinkommen wird in diesen Fällen gemäss Satz 2 von
Art. 22 Abs. 4 UVV
nicht eingeschränkt.
7.3
Es stellt sich die Frage, wie die normale Dauer der Beschäftigung im Sinne vorstehender Erwägung nachgewiesen werden kann. Blosse Absichtserklärungen der versicherten Person oder nach dem Unfall erstellte Bestätigungen potenzieller Arbeitgeber werden im Regelfall für den Nachweis nicht genügen. Demgegenüber lassen sich wichtige Indizien aus einer vollständigen - allenfalls auch im Ausland absolvierten - Erwerbsbiographie gewinnen. Ist aus dieser ersichtlich, dass die versicherte Person längere Zeiten keiner Erwerbstätigkeit nachging, so ist nicht davon auszugehen, dass die normale Beschäftigungsdauer dieser Person einer unbefristeten Tätigkeit entspricht. Arbeitete eine verunfallte Person vor dem Unfall durchschnittlich etwa vier Monate pro Jahr, so ist der während der
BGE 138 V 106 S. 119
befristeten Tätigkeit erzielte Lohn auf vier Monate umzurechnen. War demgegenüber die versicherte Person - wenn auch bei verschiedenen und allenfalls auch ausländischen Arbeitgebern - in den Jahren vor dem Unfall mehr oder weniger lückenlos erwerbstätig, so ist von einer unbefristeten Beschäftigung auszugehen. Bei ausländischen versicherten Personen ist zudem die Periode, auf die umgerechnet wird, stets auf jene Zeitspanne zu beschränken, während der diese ausländerrechtlich betrachtet in der Schweiz überhaupt erwerbstätig sein durfte. | null | nan | de | 2,011 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
30e2eac6-df24-49c5-9d27-6fa592178b51 | Urteilskopf
112 Ia 14
4. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 17. Januar 1986 i.S. T. gegen Regierungsrat des Kantons Luzern (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 4 BV
; unentgeltliche Rechtspflege im Verwaltungsbeschwerde- und Verwaltungsgerichtsverfahren.
Es besteht im Verwaltungsbeschwerde- und Verwaltungsgerichtsverfahren der Kantone ein unmittelbar aus
Art. 4 BV
fliessender Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, der nicht nur die ganze oder teilweise Befreiung von der Bezahlung der Verfahrenskosten, sondern auch, soweit dies zur Wahrung der Interessen des unbemittelten Bürgers erforderlich ist, die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes umfasst (E. 3c). | Sachverhalt
ab Seite 14
BGE 112 Ia 14 S. 14
Das Bundesgericht hat eine staatsrechtliche Beschwerde gegen einen Entscheid, mit welchem der Regierungsrat des Kantons Luzern sich weigerte, den Beschwerdeführer von der Bezahlung der Verfahrenskosten im kantonalen Beschwerdeverfahren zu befreien und ihm einen unentgeltlichen Rechtsbeistand zu bestellen, gutgeheissen mit folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
2.
Gemäss § 204 Abs. 1 des luzernischen Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (vom 3. Juli 1972; G XVIII 193) befreit die Behörde eine bedürftige Partei auf ihr begründetes Gesuch ganz oder teilweise von der Kosten- und Vorschusspflicht. Indessen geht - wie der angefochtene Entscheid unter Hinweis auf die kantonale Rechtsprechung (LGVE 1980 III Nr. 8) festhält und
BGE 112 Ia 14 S. 15
auch vom Beschwerdeführer nicht bestritten wird - aus Abs. 2 und 3 dieser Bestimmung unmissverständlich hervor, dass der kantonale Gesetzgeber einen unentgeltlichen Rechtsbeistand nur für das Verwaltungsgerichtsverfahren vorsehen wollte. Insoweit der Regierungsrat es gestützt auf das kantonale Recht abgelehnt hat, dem Beschwerdeführer für das bei ihm anhängig gemachte Verfahren einen Armenanwalt zu bestellen, kann deshalb sein Entscheid nicht als willkürlich bezeichnet werden.
Nun hat aber der Regierungsrat des Kantons Luzern dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Rechtspflege überhaupt verweigert, ihn also auch von der Bezahlung der Verfahrenskosten nicht befreit, weil nach der Meinung der Regierung das materielle Rechtsbegehren des Beschwerdeführers als aussichtslos erscheint. Ob der Regierungsrat sich auf kantonales Recht stützen kann oder ob dieses durch den angefochtenen Entscheid in willkürlicher Weise verletzt worden ist, kann offenbleiben, wenn unmittelbar aus
Art. 4 BV
ein Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege abgeleitet werden kann. Auf diesen Standpunkt stellt sich der Beschwerdeführer.
3.
a) Das Bundesgericht hat in ständiger Rechtsprechung in nicht aussichtslosen Zivilprozessen einen unmittelbar auf
Art. 4 BV
gestützten Anspruch bedürftiger Personen auf unentgeltliche Rechtspflege bejaht, der - sofern die Wahrung der Interessen es verlangt - auch die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes mit einschliesst (
BGE 110 Ia 27
E. 2,
BGE 109 Ia 7
ff. E. 2-5,
BGE 104 Ia 32
E. 2 und 73 E. 1,
BGE 99 Ia 327
E. 2, mit Hinweisen). Ebenso hat in einem Strafverfahren der unbemittelte Angeklagte unmittelbar aufgrund von
Art. 4 BV
einen Anspruch auf unentgeltliche Verteidigung, wenn es sich nicht um einen Bagatellfall handelt und der Straffall in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht Schwierigkeiten bietet, denen der Angeklagte nicht gewachsen ist (
BGE 109 Ia 13
E. 3b,
BGE 103 Ia 5
E. 2,
BGE 100 Ia 187
E. 4b). Schliesslich hat auch das Eidgenössische Versicherungsgericht für alle Zweige der bundesrechtlichen Sozialversicherung einen Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung anerkannt; dieser Anspruch, der auch im kantonalen Beschwerdeverfahren in Sozialversicherungssachen besteht, gründet sich allerdings nicht auf
Art. 4 BV
, sondern auf materielles Bundesrecht (
BGE 103 V 46
ff.).
Entgegen der Meinung, die offenbar beim Beschwerdeführer besteht, ist es jedoch nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichts keineswegs selbstverständlich, dass von Bundesrechts
BGE 112 Ia 14 S. 16
wegen ein Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege und Beiordnung eines Armenanwaltes auch im Verfahren vor den Verwaltungsbehörden und Verwaltungsgerichten der Kantone besteht. Das Bundesgericht hat erst in einem Entscheid vom 8. März 1985 einen Anspruch auf einen unentgeltlichen Rechtsbeistand für das Verwaltungsgerichtsverfahren bejaht (ZBl 86/1985, S. 412 ff.; EuGRZ 1985, S. 485 ff.); es hat diese neue Praxis in einem zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung bestimmten Urteil vom 17. Oktober 1985 (in Sachen M. gegen Regierungsrat und Verwaltungsgericht des Kantons Basel-Landschaft) bestätigt. Was das verwaltungsinterne Verfahren der Kantone anbetrifft, hat das Bundesgericht in seinem Entscheid vom 28. März 1985 (
BGE 111 Ia 7
ff. E. 2) die Frage aufgeworfen, ob nicht auch hiefür ein unmittelbar aus
Art. 4 BV
abgeleiteter Anspruch sowohl auf unentgeltliche Rechtspflege als auch auf Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes anerkannt werden sollte.
b) Ein unentgeltlicher Rechtsvertreter ist in Verwaltungssachen bisher vor allem deshalb als entbehrlich betrachtet worden, weil das Verwaltungsverfahren und das Verwaltungsgerichtsverfahren von der Offizialmaxime beherrscht werden. Hiebei wird aber übersehen, dass dies auch auf das Strafverfahren zutrifft und dass auch in Zivilprozessen, die ganz oder teilweise der Offizialmaxime unterstellt sind - so in Scheidungs-, Ehelichkeitsanfechtungs- und Vaterschaftsprozessen sowie in bezug auf die Kinderzuteilung und in Verfahren auf Abänderung des Scheidungsurteils -, ein Anspruch auf unentgeltliche Prozessvertretung der bedürftigen Partei besteht. Das Bundesgericht hat denn auch bezüglich des Zivilprozesses erkannt, dass die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes in Verfahren, welche von der Offizialmaxime beherrscht werden, nicht von vorneherein ausgeschlossen sein könne (
BGE 104 Ia 77
E. 3b).
Man mag auch argumentieren, dass in einem reinen Zweiparteienverfahren, in welchem die eine Seite durch einen Anwalt vertreten ist, ein grösseres Bedürfnis bestehe, der nicht vertretenen Partei unter dem Gesichtspunkt der Waffengleichheit einen unentgeltlichen Rechtsbeistand beizugeben, als in einem nur mit Verwaltungsbehörden ausgetragenen Rechtsstreit (
BGE 111 Ia 7
E. 2). Doch zeigt gerade der vorliegende Fall, dass tatsächlich ein anderer Privater am Ausgang des Verfahrens unmittelbar interessiert sein mag, obwohl prozessual lediglich eine Behörde als Gegenpartei in Erscheinung tritt. Davon abgesehen, wird die Unparteilichkeit
BGE 112 Ia 14 S. 17
von Verwaltungsbehörden wohl überschätzt, wenn man ihnen zumutet, dass sie in vollkommen unvoreingenommener Weise gleichzeitig das öffentliche Interesse wahrnehmen und dafür Sorge tragen, dass der an der verwaltungsrechtlichen Auseinandersetzung beteiligte Bürger nicht benachteiligt wird.
Es ist auch nicht zu übersehen, dass das (materielle) Verwaltungsrecht an Umfang und Komplexität stark zugenommen hat. Damit ist nicht nur das Bedürfnis des Bürgers gewachsen, in Verwaltungsstreitigkeiten von einem sachkundigen Rechtsbeistand beraten und vertreten zu werden. Vielmehr besteht auch auf seiten der Verwaltungsbehörden ein Interesse daran, in schwierigen Fällen für die Rechtsprechung auf die Unterstützung eines Rechtsbeistandes zählen zu können, der den Bürger sach- und rechtskundig vertritt. Wo der Bürger aus wirtschaftlichen Gründen nicht in der Lage ist, einen Rechtsanwalt beizuziehen, soll ihm dies daher - auch im Interesse von Verwaltungsbehörden und Verwaltungsgerichten - durch Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ermöglicht werden.
Rechtfertigt sich aus den dargelegten Gründen die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes, so lässt sich vollends keine Erklärung dafür finden, weshalb der bedürftige Bürger im Zivilprozess von der Bezahlung der Verfahrenskosten sollte befreit werden können, während dies in Verwaltungsstreitigkeiten nicht möglich ist. Das Bedürfnis des unbemittelten Bürgers, der einen Rechtsstreit auszutragen hat, auf Entlastung von den Kosten ist in allen Verfahren das gleiche. Gerade in den Grenzgebieten von Zivilrecht und Verwaltungsrecht - die vorliegende Auseinandersetzung um den Namen der Kinder des Beschwerdeführers ist eines von vielen Beispielen - darf es nicht vom Zufall des vom Gesetzgeber gewählten Verfahrensweges abhängen, ob ein Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege besteht oder nicht.
c) Nach dem Gesagten ist ein unmittelbar aus
Art. 4 BV
fliessender Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege im Verwaltungsverfahren und im Verwaltungsgerichtsverfahren anzuerkennen, wie er in jüngerer Zeit auch von der Lehre befürwortet wird (ARTHUR HAEFLIGER, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, Bern 1985, S. 180 f.; BLAISE KNAPP, Grundlagen des Verwaltungsrechts, Basel und Frankfurt am Main 1983, N. 403; ALFRED KÖLZ, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, Zürich 1978, N. 9 zu § 16 unter Bezugnahme auf die zürcherische Praxis; PETER SALADIN, Das Verfassungsprinzip der Fairness,
BGE 112 Ia 14 S. 18
in: Erhaltung und Entfaltung des Rechts in der Rechtsprechung des Schweizerischen Bundesgerichts, Basel 1975, S. 49 ff.). Dieser Anspruch befreit ganz oder teilweise von der Bezahlung der Verfahrenskosten und damit auch eines Kostenvorschusses, jedoch nicht von der Entrichtung einer allfälligen Entschädigung an die obsiegende Gegenpartei für ihre Umtriebe. Wo dies zur Wahrung der Interessen des unbemittelten Bürgers erforderlich ist, ergibt sich aus
Art. 4 BV
zudem ein Anspruch auf die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes im Verwaltungsverfahren und im Verwaltungsgerichtsverfahren.
Wie schon im erwähnten Bundesgerichtsurteil vom 8. März 1985 festgehalten, ist - ausser der Bedürftigkeit der um unentgeltliche Rechtspflege ersuchenden Partei - Voraussetzung, dass das Rechtsbegehren nicht zum vorneherein aussichtslos erscheint und die verlangten Prozesshandlungen nicht offensichtlich prozessual unzulässig sind (
BGE 110 Ia 27
E. 2,
BGE 104 Ia 73
E. 1, mit Hinweis). Der Entscheid muss ausserdem für die gesuchstellende Partei von erheblicher Tragweite sein. Schliesslich kann der Anspruch auf unentgeltlichen Rechtsbeistand nur in den Fällen bejaht werden, wo sich die aufgeworfenen Fragen nicht leicht beantworten lassen und die das Gesuch stellende Partei selber nicht rechtskundig ist (
BGE 104 Ia 77
E. 3c, mit Hinweisen). | public_law | nan | de | 1,986 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
30e7bd8f-8196-413a-8855-c8ac253985ce | Urteilskopf
88 II 191
31. Extrait de l'arrêt de la le Cour civile du 15 mai 1962 dans la cause Morel contre Schatzmann. | Regeste
Darlehen; Stellvertretung.
1. Die direkte Stellvertretung setzt die Vertretungsmacht und den Willen des Vertreters voraus, als solcher zu handeln (Erw. 3 u. 4).
2. Anwendbares Recht in Bezug auf diese beiden Voraussetzungen der Stellvertretung, auf das Rechtsverhältnis zwischen Vertreter und Vertretenem und auf den Darlehensvertrag (Erw. 2). | Sachverhalt
ab Seite 191
BGE 88 II 191 S. 191
A.-
Par contrat écrit du 11 février 1952, la Société suisse africaine de placements SA à Tanger (ci-après la Société) a prêté à Greta Schatzmann la somme de 70 000 fr. suisses, pour une durée de trois ans et au taux de 8%, pour lui permettre de reprendre un établissement public à Genève. Les parties déclarèrent soumettre leurs différends éventuels à la juridiction ordinaire genevoise et le prêteur faisait élection de domicile à Genève pour l'exécution du contrat. Les modalités du remboursement étaient fixées; la Société, toutefois, ne l'a jamais exigé. Selon une quittance non datée, mais signée, Greta Schatzmann a reconnu avoir reçu la somme prêtée.
B.-
Jean Morel, à Valençay (département français de l'Indre), légataire universel de feu Paul-Louis-Marie
BGE 88 II 191 S. 192
Archambault Bosson de Talleyrand-Périgord, Duc de Talleyrand et de Valençay, Prince de Sagan, a assigné Greta Schatzmann en remboursement du prêt. Il a fondé sa prétention sur le fait que la Société aurait agi en qualité de représentant de son père, décédé le 19 mai 1952.
Par arrêt du 12 janvier 1962, la Cour de justice de Genève a confirmé un jugement du Tribunal de première instance qui rejetait la demande. A son avis, Talleyrand est à l'origine du prêt; il voulait manifester sa reconnaissance à la défenderesse. Celle-ci a du reste écrit au mandataire du demandeur, le 30 avril 1958, une lettre qui étaye cette opinion. Mais rien, en revanche, ne permet d'admettre que la Société aurait agi comme représentant direct du duc. Celui-ci au contraire, selon le demandeur lui-même, n'entendait pas que les fonds provinssent de son propre patrimoine. Aussi la défenderesse est-elle obligée à l'égard de la Société.
C.-
Morel recourt en réforme auprès du Tribunal fédéral contre cet arrêt. L'intimée conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
La Cour doit d'abord rechercher si la Société a prêté en qualité de représentant de Talleyrand. Dans la négative, il est superflu de se demander en outre si le recourant est l'ayant cause du duc et si le prêt était en réalité une donation, comme le prétend l'intimée.
2.
a) Le droit suisse s'applique au contrat de prêt (Hauptvertrag). Ce dernier contient une clause de prorogation de for en faveur de la juridiction genevoise qui crée une présomption de la volonté des contractants de soumettre leurs différends éventuels au droit suisse (SCHÖNENBERGER/JÄGGI, Allgemeine Einleitung, no 203). Cette présomption est confirmée par divers indices. Le prêteur a élu domicile à Genève pour l'exécution du contrat; c'est dans cette ville que les fonds ont été remis et que le prêt devait être remboursé.
BGE 88 II 191 S. 193
Il ne s'ensuit pas nécessairement que le droit suisse s'applique aussi à l'essentiel du présent litige, savoir si le prêt a obligé Talleyrand en vertu d'une représentation directe. Sans doute la jurisprudence actuelle, rompant avec le système dit de la coupure générale, admet que les conditions de la perfection du contrat et ses effets sont régis par une seule et même loi (RO 78 II 86;
79 II 297
;
82 II 552
;
85 II 452
). Il est toutefois des exceptions, par exemple la capacité civile et la forme des actes juridiques. Le premier arrêt cité réserve d'autres cas encore, au nombre desquels il faut compter la représentation.
Le pouvoir de représentation se fonde sur la loi (puissance paternelle), sur une décision judiciaire ou administrative (tutelle) ou sur la volonté des parties (mandat, contrat de travail, de société, d'agence). Les relations ainsi créées ont en droit international privé leur statut propre. Que le contrat principal (ici le contrat de prêt) contienne une élection de droit ne change rien au rapport entre le représentant et le représenté (RO 40 II 493; SCHÖNENBERGER/JÄGGI, ibidem nos 154 et 225 in fine; PATRY, A propos de la représentation en droit international privé, Semaine judiciaire, 1954, p. 377). En l'espèce, les obligations respectives de la Société et de Talleyrand ne sont pas en cause, mais bien celles de l'intimée à l'égard de l'auteur du recourant.
b) La représentation directe suppose le pouvoir de représenter et la volonté du représentant d'agir comme tel.
Le premier élément est régi par le droit du domicile du représenté (RO 46 II 494, 76 I 349; SCHÖNENBERGER/JÄGGI, ibidem, nos 156 sv.), en l'espèce le droit français.
Il y a controverse sur le droit applicable aux effets (Tragweite, Umfang) des pouvoirs, soit à la mesure dans laquelle le représenté acquiert des droits et s'oblige en raison d'un acte du représentant (SCHÖNENBERGER/JÄGGI, ibidem, nos 159 sv.). Selon la jurisprudence, la question est régie par la loi du lieu où les pouvoirs produisent leurs effets (RO 42 II 650;
46 II 494
et, de façon expresse,
BGE 88 II 191 S. 194
49 II 73). En l'espèce, c'est à Genève que le contrat de prêt a été passé et que les prétendus pouvoirs auraient été exercés.
En conclusion, le droit suisse s'applique aux effets de la représentation et le droit français à l'existence du pouvoir de représenter. De par l'art. 65 OJ, la Cour de céans appliquera elle-même le droit étranger.
3.
La collation d'un pouvoir de représentation est essentielle en droit français comme en droit suisse (RIPERT-BOULANGER, Traité de droit civil, Paris 1957, II p. 94). D'après l'arrêt attaqué, il est exact que Talleyrand est à l'origine du prêt; mais il résulte des propres déclarations du demandeur et recourant que Talleyrand a tenu à ce que les fonds prêtés ne provinssent pas directement de son propre patrimoine. Il s'ensuit que la Société n'a pu agir que comme représentant indirect. Faute de cession, son mandant n'a acquis aucun droit contre l'intimée.
4.
La procuration ne confère que le pouvoir de représenter. Même si la Société avait eu cette faculté en l'espèce, encore eût-il fallu qu'elle en fît usage, qu'elle eût voulu diriger les effets du contrat de prêt sur le représenté, qu'elle eût agi non seulement pour le compte de Talleyrand, mais encore en son nom.
D'après l'arrêt attaqué, l'intention des parties était que les fonds ne provinssent pas du patrimoine de Talleyrand. Ce fait exclut toute volonté du représentant d'engager le représenté.
Certes, selon le droit suisse applicable sur ce point, l'intention n'a pas besoin d'être manifeste. De par l'art. 32 al. 2 CO, il suffit que le cocontractant ait dû inférer des circonstances qu'il existait un rapport de représentation ou qu'il lui ait été indifférent de traiter avec le représentant ou le représenté. Mais cette dérogation au principe de la publicité généralement admis (notamment en droit allemand et en droit français: ENNECCERUS-NIPPERDEY, 15e éd. 2/I p. 1091: STAUDINGER-COING 11e éd., ad § 164, no 5; RIPERT-BOULANGER, ibidem p. 92) ne vise que la manifestation
BGE 88 II 191 S. 195
de la volonté de traiter comme représentant et ne tend qu'à assurer la preuve nécessaire à la sécurité des transactions (SCHLOSSMANN, Die Lehre der Stellvertretung, Leipzig 1900-1902, II p. 97 et passim).
En conséquence, n'ayant pas eu l'intention d'agir au nom de Talleyrand, la Société s'est obligée elle-même et exerce seule les droits issus du contrat de prêt. Il n'est pas nécessaire de rechercher d'office si l'art. 401 CO est applicable. Le demandeur, en effet, n'a pas allégué ni tenté d'établir que les conditions de cette disposition seraient réalisées en l'espèce. Il n'a pas dit notamment, ni prouvé, que son auteur aurait rempli ses obligations à l'égard de la Société. Quant au fait qu'il possède une quittance et un exemplaire du contrat, le juge du fait a souverainement apprécié ces indices (art. 63 al. 2 OJ) et leur a dénié une valeur probante.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral
rejette le recours. | public_law | nan | fr | 1,962 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
30e92dce-c30e-43d7-815d-5568ac2cc7e6 | Urteilskopf
103 II 267
44. Urteil der I. Zivilabteilung vom 13. Dezember 1977 i.S. X. & Y. gegen Z. AG. | Regeste
Anfechtung indexgebundener Mietzinse.
1.
Art. 48 Abs. 1 OG
. Wann ist ein Entscheid, mit dem wegen Nichtanwendbarkeit des BMM auf eine Klage nicht eingetreten wird, ein Endentscheid im Sinne dieser Bestimmung (E. 1a)?
2. VMM. Intertemporales Recht (E. 2).
3.
Art. 9 BMM
. Sinn des Vorbehaltes von Satz 2. Indexgebundene Mietzinse können umfassend angefochten werden (E. 3).
4. Verhältnis des Anfechtungsprozesses zu einem andern zwischen den Parteien hängigen Verfahren, in dem der Vermieter gestützt auf
Art. 261 Abs. 2 OR
die sofortige Auflösung des Mietvertrages verlangt (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 267
BGE 103 II 267 S. 267
A.-
Mit Vertrag vom 30. September 1970 vermietete die Z. AG der Kollektivgesellschaft X. & Y. ein Restaurant in Q. Der Mietzins, der vierteljährlich im voraus zu bezahlen Ist, ist an die folgende Indexklausel gebunden:
"Sollte der Hypothekarzins der Zürcher Kantonalbank gegenüber heute (Datum des Antritts) um 1/4% steigen, so erhöht sich der Zins
BGE 103 II 267 S. 268
um 5%. Steigt der Lebenskostenindex um mehr als 5 Punkte ab Übernahmetag, so erhöht sich der Zins proportional zum Lebenskostenindex, verrechenbar per 1.4. oder 1.10."
Anfänglich belief sich der Mietzins auf Fr. 27'000.-- jährlich und wurde dann gestützt auf die Indexklausel auf Fr. 33'220.-- jährlich erhöht. Am 15 Januar 1976 zeigte die Vermieterin auf amtlichen Formularen drei rückwirkende Mietzinserhöhungen an, nämlich von bisher Fr. 8'305.-- im Vierteljahr auf Fr. 8'914.-- per 1. April 1974, auf Fr. 9'219.-- per 1. Oktober 1974 und auf Fr. 9'828.-- per 1. April 1975. Eine am 15. März 1976 vor der Schlichtungsstelle des Bezirkes Horgen durchgeführte Einigungsverhandlung scheiterte. Die Vermieterin erhob hierauf aber keine Klage im Sinne von
Art. 28 Abs. 2 BMM
.
Am 4. Oktober 1976 teilte die Vermieterin die bereits am 15. Januar 1976 angekündigten drei rückwirkenden Mietzinserhöhungen ein zweites Mal mit, und zwar wiederum unter Verwendung der amtlichen Formulare. Gleichzeitig kündigte sie per 1. Oktober 1976 eine vierte Mietzinserhöhung auf Fr. 10'132.-- im Vierteljahr an. An der Verhandlung vor der Schlichtungsstelle vom 9. November 1976 kam abermals keine Einigung zustande.
B.-
Am 10. Dezember 1976 leitete die Z. AG beim Mietgericht des Bezirkes Horgen gegen X. & Y. Klage ein, mit den Begehren, es seien die von der Klägerin "mit Formularen vom 1. Oktober 1976" angekündigten Mietzinserhöhungen für nicht missbräuchlich und zulässig zu erklären; allenfalls sei die Mietzinserhöhung per 1. Oktober 1976 von Fr. 8'305.-- auf Fr. 10'132.-- als nicht missbräuchlich und zulässig zu erklären. Anlässlich der Verhandlung des Mietgerichts vom 25. Januar 1977 stellte die Klägerin Antrag auf Nichteintreten. Mit Urteil vom 25. März 1977 trat das Mietgericht hinsichtlich der drei ersten Mietzinserhöhungen auf die Klage nicht ein; hinsichtlich der Mietzinserhöhungen per 1. Oktober 1976 wies es sie "zur Zeit" ab.
Gegen das Urteil des Mietgerichts erhoben beide Parteien Rekurs. In Gutheissung des Rekurses der Klägerin trat das Obergericht (II. Zivilkammer) das Kantons Zürich am 28. Juni 1977 "zufolge Nichtanwendbarkeit des Bundesbeschlusses vom 30. Juni 1972 über Massnahmen gegen Missbräuche im Mietwesen" auf die Klage nicht ein.
BGE 103 II 267 S. 269
C.-
Die Beklagte hat die Berufung erklärt, mit der sie beantragt, den obergerichtlichen Beschluss aufzuheben und die Vorinstanz "bzw. das Mietgericht Horgen" anzuweisen, auf die Klage einzutreten. Die Klägerin trägt auf Abweisung der Berufung an.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Vorerst ist zu prüfen, ob es sich beim angefochtenen Beschluss um einen Endentscheid im Sinne von
Art. 48 Abs. 1 OG
handelt, gegen den die Berufung zulässig ist. Als Endentscheid im Sinne dieser Bestimmung ist nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts ein Erkenntnis zu betrachten, durch das entweder über den materiellen Anspruch entschieden oder dessen Beurteilung aus einem Grunde abgelehnt wird, der endgültig verbietet, dass der gleiche Anspruch zwischen den gleichen Parteien nochmals geltend gemacht wird (
BGE 102 II 61
E. 1,
BGE 101 II 362
E. 1,
BGE 100 II 287
E. 1 mit Hinweisen). Ein Endentscheid liegt insbesondere dann nicht vor, wenn der streitige Anspruch zum Gegenstand eines neuen Verfahrens gemacht werden kann (
BGE 101 II 362
E. 1,
BGE 97 II 187
E. 1 mit Hinweisen).
Der angefochtene Beschluss, mit dem das Obergericht auf die Klage nicht eintrat, erwächst nach zürcherischem Recht nicht in materielle Rechtskraft (
§ 191 Abs. 2 ZPO
; vgl. auch STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, N. 20 zu § 191). Da nach der Auffassung des Obergerichts das Mietgericht für die Beurteilung des erhobenen Anspruches unzuständig ist, wäre es an sich denkbar, dass eine entsprechende neue Klage bei den ordentlichen Gerichten erhoben würde. Indessen ist von Bundesrechts wegen zur Beurteilung der Frage, ob ein Mietzins missbräuchlich im Sinne von
Art. 14 und 15 BMM
sei, ausschliesslich das Mietgericht als die vom Kanton bezeichnete nach
Art. 267 f OR
zuständige richterliche Behörde befugt (
Art. 28 Abs. 2 BMM
in Verbindung mit § 18 des zürcherischen GVG); das Obergericht hat denn auch die Zuständigkeit des Mietgerichts verneint, weil es vorliegend die
Art. 14 und 15 BMM
als nicht anwendbar erachtet. Verhält es sich aber so, dann kann die Beklagte die Frage, ob die von der Klägerin geltend gemachten Mietzinserhöhungen vor dem BMM standhalten, nicht
BGE 103 II 267 S. 270
mehr durch ein Gericht prüfen lassen. Damit droht ihr ein endgültiger Rechtsverlust, was dazu führt, dass der angefochtene Beschluss als Endentscheid im Sinne von
Art. 48 Abs. 1 OG
zu betrachten ist (vgl.
BGE 98 II 155
E. 1).
b) Die Berufungsschrift enthält keinen materiellen Antrag, wie er nach Art. 55 Abs. 1 litt. b OG erforderlich ist. Die Beklagte verlangt nur, "der angefochtene Beschluss sei aufzuheben und es seien die Vorinstanz bzw. das Mietgericht Horgen anzuweisen, auf die Klage einzutreten und diese materiell zu entscheiden". Trotzdem genügt ein solcher Antrag nach der Rechtsprechung, wenn das Bundesgericht bei Gutheissung der Berufung kein Sachurteil fällen kann, sondern die Sache zur weiteren Abklärung des Tatbestandes an die Vorinstanz zurückweisen muss (
BGE 99 II 72
E. 1 mit Hinweis). Das trifft hier zu. Auf die Berufung ist somit einzutreten.
2.
Bis zum 28. Februar 1975 waren die Bestimmungen des BMM auf Hotels, Restaurants, Pensionen und andere gastgewerbliche Betriebe nicht anwendbar (
Art. 4 lit. e VMM
; AS 1972 1559). Diese Ausnahmeregelung wurde indes auf den 1. März 1975 aufgehoben, wobei aber die aufgehobenen Bestimmungen "auf die während ihrer Geltungsdauer eingetretenen Tatsachen anwendbar" blieben (Ziff. I und II Abs. 1 der Verordnung vom 5. Februar 1975; AS 1975 173). Da die Klägerin am 4. Oktober 1976 Mietzinserhöhungen nicht nur auf den 1. Oktober 1976, sondern ebenso auf den 1. April 1974, den 1. Oktober 1974 und den 1. April 1975 geltend machte, ist vorerst zu prüfen, ob die Bestimmungen des BMM auch auf die letzteren drei Mietzinserhöhungen anwendbar sind. Während das Obergericht auf diese Frage gar nicht eingeht, ist das Mietgericht der Auffassung, Tatsachen im Sinne von Ziff. II Abs. 1 der Verordnung vom 5. Februar 1975 seien nur die Erhöhungen des Indexpunktestandes auf den 1. April und 1. Oktober 1974 sowie auf den 1. April 1975, nicht aber die erst nach dem 1. März 1975 erfolgte Geltendmachung. Diese drei Mietzinserhöhungen stützten sich nämlich auf Tatsachen, die sich alle vor dem 1. März 1975 verwirklicht hätten. Der BMM sei aus diesem Grunde nur auf die Mietzinserhöhung per 1. Oktober 1976 anwendbar.
Dem ist nicht zu folgen. Der Vermieter hat eine allfällige Erhöhung mit einem vom Kanton genehmigten Formular geltend
BGE 103 II 267 S. 271
zu machen (
Art. 18 Abs. 2 BMM
). Tut er das nicht auf diese Weise, so ist die Mietzinserhöhung nichtig (
Art. 18 Abs. 3 BMM
). Daher ist eine solche Ankündigung ohne weiteres als Tatsache im Sinne von Ziff. II Abs. 1 der Verordnung vom 5. Februar 1975 zu betrachten, die - wenn sie nicht vor dem 1. März 1975 eingetreten ist - zur Anwendung des neuen Rechtes führt (so sinngemäss auch
BGE 102 II 351
unten). Dass es durchaus auf den Zeitpunkt ankommt, in dem eine Mietzinserhöhung geltend gemacht wird, ergibt sich auch aus einer Übergangsbestimmung des BMM selbst, wo es heisst, dass die Vorschriften dieses Beschlusses über die Anfechtung auf Forderungen des Vermieters anwendbar seien, "die ihre Wirkung nach dem 5. März 1972 äussern oder in der Zeit zwischen diesem Zeitpunkt und dem Inkrafttreten dieses Beschlusses gestellt worden sind" (
Art. 34 Abs. 1 BMM
). Wurden vorliegend aber alle vier streitigen Mietzinserhöhungen erst nach dem 1. März 1975 angekündigt, so sind auf sie im Sinne von Ziff. II Abs. 1 der Verordnung vom 5. Februar 1975 die Bestimmungen des BMM und seiner Ausführungsvorschriften anzuwenden.
3.
a) Für die Vorinstanz ist von Bedeutung, dass
Art. 9 BMM
hinsichtlich des Vertragsverhältnisses der Parteien nicht zwingenden Rechts sei, da der fragliche Mietvertrag vor dem Inkrafttreten des Bundesbeschlusses abgeschlossen wurde (
Art. 5 BMM
). Unter diesen Umständen seien die vereinbarten indexgebundenen Mietzinserhöhungen nicht anfechtbar, weil der Vertrag eine solche Anfechtungsmöglichkeit nicht ausdrücklich vorsehe. Darauf kommt indes nichts an. Satz 2 von
Art. 9 BMM
behält die Anfechtung indexgebundener Mietzinse nur vor und ist damit keineswegs die Grundlage dafür. Diese findet sich vielmehr in den
Art. 14 ff. BMM
, die im vorliegenden Fall ohne weiteres anwendbar sind, da nach den oben gemachten Darlegungen die Bestimmungen des BMM und seiner Ausführungsvorschriften für die vier streitigen Mietzinserhöhungen massgebend sind.
b) Im Gegensatz zum Obergericht lässt das Mietgericht die Anwendbarkeit des BMM wenigstens hinsichtlich der letzten Mietzinserhöhung gelten, versteht das aber in einem sehr begrenzten Sinne. Materiell könne eine auf einer Indexklausel beruhende Mietzinserhöhung nicht überprüft werden; zu prüfen sei nur, ob die Indexklausel überhaupt gültig sei und ob
BGE 103 II 267 S. 272
die verlangte Erhöhung hinsichtlich Zeitpunkt und Höhe den vertraglichen Abmachungen entspreche. Dass Mietzinserhöhungen, die sich aus Mietzinsklauseln ergeben, nur rechnerisch zu überprüfen seien, ergebe sich aus
Art. 9 BMM
, der bei Annahme einer umfassenden Prüfung sinnlos wäre. Für seine Auffassung beruft sich das Mietgericht auf die Praxis der zürcherischen Gerichte.
Art. 9 Satz 2 BMM
behält nun aber die Anfechtungsmöglichkeiten des Bundesbeschlusses ausdrücklich vor, was ohne weiteres auch eine Überprüfung auf Grund der
Art. 14 und 15 BMM
einschliesst. Weshalb damit die Ausnahmebestimmung von
Art. 9 BMM
, nach der Indexklauseln nur für mindestens fünfjährige Mietverhältnisse vereinbart werden können, sinnlos werden sollte, wie das Mietgericht behauptet, ist nicht einzusehen. Mit dem Vorbehalt des zweiten Satzes soll vielmehr eine unverkürzte Anfechtungsmöglichkeit sichergestellt werden. Dass auf diese Weise nicht nur eine einseitig angekündigte Mietzinserhöhung, sondern sogar auch ein vertraglich festgesetzter Mietzins angefochten werden kann, ist durchaus nichts Ungewöhnliches (vgl.
Art. 17 BMM
). Im übrigen ergibt sich aus den Materialien eindeutig, dass indexgebundene Mietzinse umfassend sollen angefochten werden können. Schon die bundesrätliche Botschaft führte zu dem dem
Art. 9 BMM
entsprechenden Art. 11 des Entwurfes aus, eine Indexierung könne im Laufe der Zeit zu Missbräuchen führen; indes könnten die auf diese Weise sich ergebenden missbräuchlichen Mietzinse angefochten werden (BBl 1972 I 1242). In den eidgenössischen Räten war sodann umstritten, ob die Indexierung von Mieten überhaupt zugelassen werden sollte. Die Gegner einer solchen Indexierung wurden damit beruhigt, dass der Mieter durch die im Bundesbeschluss vorgesehenen Anfechtungsmöglichkeiten ja geschützt sei. Dabei bestand Übereinstimmung, dass der Mieter nicht nur den Abschluss der Indexvereinbarung als solche, sondern auch die jeweilige Anpassung umfassend werde anfechten können (Nationalräte Kaufmann und Fischer sowie Bundesrat Brugger in: Amtliches Bulletin N 82/1972, S. 960, 962, 989; Ständeräte Amstad und Grosjean in: Amtliches Bulletin S 82/1972, S. 319, 331, 332). In seiner Botschaft vom 4. Oktober 1976 über die Verlängerung und Änderung des BMM schliesslich lehnte der Bundesrat ein Verbot indexgebundener und gestaffelter Mietzinse
BGE 103 II 267 S. 273
erneut ab, da der Schutz des Mieters auch sonst genügend gewährleistet sei. In
Art. 9 und 10 BMM
werde nämlich ausdrücklich präzisiert, "dass auch indexgebundene und gestaffelte Mietzinse angefochten werden können, wenn sie sich nach den materiellen Kriterien der Artikel 14 und 15 als missbräuchlich erweisen" (BBl 1976 III 860).
4.
Nach dem Gesagten steht fest, dass die vier von der Klägerin geltend gemachten Mietzinserhöhungen grundsätzlich daraufhin zu überprüfen sind, ob sie missbräuchlich im Sinne der
Art. 14 und 15 BMM
seien. Da im Beschluss des Obergerichts aber tatbeständliche Feststellungen fehlen, die eine solche Beurteilung erlaubten, ist er gestützt auf
Art. 64 Abs. 1 OG
aufzuheben, damit die hiefür notwendigen tatbeständlichen Ergänzungen noch vorgenommen werden. Bei dieser Gelegenheit kann das zuständige Gericht auch die weiteren noch streitigen Rechtsfragen prüfen, nämlich ob die Mietzinserhöhung auf Grunde der vereinbarten Indexklausel ohne besondere Ankündigung eintrete, ob rückwirkende Mietzinserhöhungen von vornherein unzulässig seien und ob die Klägerin hinsichtlich der ersten drei Mietzinserhöhungen ihr Klagerecht verwirkt habe, weil sie nach der ersten ergebnislos verlaufenen Schlichtungsverhandlung nicht innert Frist klagte. Entgegen der Auffassung der Beklagten kann es aber keine Rolle spielen, dass zwischen den Parteien vor Bezirksgericht Zürich ein weiterer Prozess hängig ist, in dem es darum geht, ob das Vertragsverhältnis der Parteien im Sinne von
Art. 261 Abs. 2 OR
als aufgelöst zu betrachten sei. Das Verfahren betreffend die Anfechtung der Mietzinserhöhungen ist von jenem Verfahren gänzlich unabhängig. Selbst wenn sich später herausstellen sollte, dass das Vertragsverhältnis der Parteien schon vor längerer Zeit dahingefallen ist, schuldet die Beklagte der Klägerin jedenfalls eine Entschädigung dafür, dass sie die fraglichen Lokale trotzdem benutzte. Für die Bemessung dieser Entschädigung ist aber durchaus von Bedeutung, welches der angemessene Mietzins gewesen wäre.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird dahin gutgeheissen, dass der Beschluss des Obergerichts (II. Zivilkammer) des Kantons Zürich vom
BGE 103 II 267 S. 274
28. Juni 1977 aufgehoben und die Sache zur neuen Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen wird. | public_law | nan | de | 1,977 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
30f0e7a6-a19b-4849-ae27-240bae10cb9f | Urteilskopf
107 Ia 155
30. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 11. November 1981 i.S. Esrig gegen Theatergenossenschaft Bern und Gerichtspräsident III von Bern (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 58 Abs. 1 BV
; Art. 19 Abs. 1 Konkordat über die Schiedsgerichtsbarkeit. Grundsatz der Parität bei Bestellung eines Schiedsgerichts.
1. Verhältnis von
Art. 58 Abs. 1 BV
zu Art. 19 Abs. 1 des Konkordats über die Schiedsgerichtsbarkeit (E. 2).
2. Tragweite des Grundsatzes der Parität bei Bestellung eines zwischen zwei Verbänden vorgesehenen Schiedsgerichts in Streitigkeiten zwischen einem Mitglied des einen Verbands und einer Person, die dem andern Verband nicht angehört (E. 3). Auf den Paritätsanspruch kann nicht verzichtet werden (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 156
BGE 107 Ia 155 S. 156
Prof. Dr. David Esrig wurde vom Stadttheater Bern - das von der Theatergenossenschaft Bern betrieben wird - mit Vertrag vom 22. Januar 1979 für die Zeit vom 1. August 1979 bis 31. Juli 1982 als Leiter des Schauspiels und Regisseur angestellt. Der Arbeitsvertrag ist auf einem mit "Solistenvertrag" überschriebenen Formular ausgestellt und verweist weitgehend auf den Gesamtarbeitsvertrag zwischen dem Schweizerischen Bühnenverband (SBV) und dem Schweizerischen Bühnenkünstlerverband (SBKV). Prof. Esrig ist nicht Mitglied des SBKV. Der Vertrag enthält unter Ziff. VIII folgende Bestimmungen:
"Das Bühnenmitglied, auch soweit es nicht Mitglied des SBKV ist, schliesst sich dem zwischen dem SBV und dem SBKV geltenden GAV und dessen allfälligen künftigen Änderungen vorbehaltlos an. Beide Vertragsparteien unterwerfen sich vorbehaltlos dem zwischen dem SBV und dem SBKV abgeschlossenen GAV und allfälligen künftigen Änderungen und anerkennen die darin enthaltenen Bestimmungen mit Einschluss derjenigen über die Hausordnung, die Disziplinarordnung, den Solidaritätsbeitrag und Mitwirkung bei Radio- und Fernsehübertragungen als für sich rechtsverbindlich.
BGE 107 Ia 155 S. 157
Insbesondere anerkennen beide Vertragsparteien für allfällige [Streitigkeiten aus dem Dienstverhältnis die Zuständigkeit der gesamtarbeitsvertraglichen Organe der Bühnenrechtspflege unter ausdrücklichem Verzicht auf den ordentlichen Rechtsweg.]"
Der hier eingeklammerte Satzteil ist im Original fett gedruckt. Unmittelbar darnach folgen das Datum und die Unterschriften der Parteien.
Nach Auflösung des Anstellungsverhältnisses zwischen der Theatergenossenschaft Bern und dem damaligen Direktor kam es zwischen der Genossenschaft und Prof. Esrig zu Meinungsverschiedenheiten. Die Theatergenossenschaft schlug Prof. Esrig eine Abänderung des geltenden Vertrags vor, durch die er von seiner bisherigen Aufgabe als "Leiter des Schauspiels" entbunden worden wäre. Die Verhandlungen hierüber führten zu keiner Verständigung. Die Theatergenossenschaft Bern kündigte den Arbeitsvertrag mit Prof. Esrig mit Schreiben vom 10. September 1980 auf den 31. Juli 1981. Prof. Esrig wies diese Kündigung als unzulässig zurück, erklärte aber mit Schreiben vom 31. Dezember 1980 seinerseits das Vertragsverhältnis als mit sofortiger Wirkung aufgelöst. Schon vorher liess Prof. Esrig beim Richteramt II Bern gegen die Theatergenossenschaft Bern zum Aussöhnungsversuch gemäss Art. 144 ff. der bernischen Zivilprozessordnung (ZPO) vorladen, zur Verhandlung über das Rechtsbegehren auf Feststellung der Gültigkeit des Vertrages vom 22. Januar 1979, auf Schadenersatz und Genugtuung sowie auf Veröffentlichung des zu fällenden Urteils. Am Aussöhnungsversuch vom 13. Oktober 1980 liess die Theatergenossenschaft erklären, sie betrachte die Organe der Bühnenschiedsgerichtsbarkeit als zur Behandlung des vorliegenden Rechtsstreits allein zuständig und lehne demgemäss ein Verfahren vor den ordentlichen Gerichten des Kantons Bern ab.
Mit Schreiben vom 5. Januar 1981 erklärte sich der Anwalt von Prof. Esrig mit einem Verfahren vor einem Dreierschiedsgericht einverstanden, ernannte Oberrichter Dr. Zollinger zum Schiedsrichter und forderte die Theatergenossenschaft Bern auf, ihren Schiedsrichter ebenfalls zu bezeichnen. Die Theatergenossenschaft Bern liess hierauf antworten, sie beharre auf der Zuständigkeit des ordentlichen Bühnenschiedsgerichts, zusammengesetzt aus je einem fest ernannten Vertreter des SBV und des SBKV sowie einem von den beiden Schiedsrichtern ebenfalls für eine ganze Amtsdauer bezeichneten Obmann.
BGE 107 Ia 155 S. 158
Am 27. Januar 1981 stellte Prof. Esrig beim Gerichtspräsidenten III von Bern folgende Begehren:
"1. Es sei zu erkennen, dass der Gesuchsteller berechtigt war, die Bühnenschiedskommission des Stadttheaters Bern bzw. das Bühnenschiedsgericht zwischen dem Schweizerischen Bühnenverband (SBV) und dem Schweizerischen Bühnenkünstlerverband (SBKV) abzulehnen. 2. Es sei für die Gesuchsgegnerin ein Schiedsrichter im Hinblick auf die Durchführung eines ordentlichen Schiedsgerichtsverfahrens zu ernennen."
Die Theatergenossenschaft Bern widersetzte sich diesen Anträgen. Der Einzelrichter wies mit Entscheid vom 14. April 1981 beide Begehren ab.
Gegen diesen Entscheid führt Prof. Esrig staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 58 BV
sowie von Art. 19 des Konkordats über die Schiedsgerichtsbarkeit (SR 279; Konkordat) mit dem Antrag, der Entscheid sei aufzuheben. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde mit Bezug auf das Ablehnungsbegehren des Beschwerdeführers gegenüber den Organen der Bühnenschiedskommission und dem Bühnenschiedsgericht gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Der Beschwerdeführer beruft sich auf die Garantie des verfassungsmässigen Richters im Sinne von
Art. 58 Abs. 1 BV
; ausserdem macht er im gleichen Zusammenhang eine Verletzung von Art. 19 Abs. 1 des Konkordats geltend, wobei er sich in prozessualer Hinsicht auf
Art. 84 lit. b OG
stützt. Unter beiden Gesichtswinkeln steht dem Bundesgericht freie Kognition zu (vgl. betr.
Art. 58 Abs. 1 BV
:
BGE 104 Ia 273
E. 3;
BGE 92 I 276
mit Verweisungen; betr.
Art. 84 lit. b OG
:
BGE 102 Ia 502
E. 5a).
b) Das Bundesgericht hat vor dem Zustandekommen des Konkordats in einer Reihe von Entscheiden, die in erster Linie
Art. 61 BV
betrafen, Grundsätze darüber entwickelt, unter welchen Voraussetzungen ein Schiedsgericht hinreichende Gewähr für eine unparteiische und unabhängige Rechtsprechung biete. Die wichtigste dieser Regeln, die für
Art. 58 BV
nicht minder Geltung hat, ging dahin, es dürfe bei der Bestellung des Schiedsgerichts keiner der Parteien ein überwiegender Einfluss zukommen (
BGE 97 I 489
E. 1;
BGE 84 I 46
E. 5;
BGE 81 I 327
E. 3;
BGE 80 I 340
E. 4;
BGE 78 I 112
E. 3;
BGE 76 I 92
E. 3;
BGE 72 I 88
E. 2 mit Hinweisen). Diese Grundregel ist nun als Art. 19 Abs. 1 in das Konkordat aufgenommen worden. Bei Beschwerden der vorliegenden Art, die sich auf Schiedsgerichte mit
BGE 107 Ia 155 S. 159
Sitz in einem Konkordatskanton beziehen, fällt somit in dieser Beziehung die Rüge der Verletzung von
Art. 58 BV
mit derjenigen des Verstosses gegen Art. 19 Abs. 1 des Konkordats zusammen.
3.
a) Der Gesamtarbeitsvertrag (GAV) zwischen dem SBV und dem SBKV vom 30. Juni 1967 enthält folgende Bestimmungen über die Schiedsgerichtsbarkeit:
"Art. 35 - Bühnenschiedskommission
1. An jeder Bühne besteht eine zu Beginn jeder Spielzeit zu wählende Bühnenschiedskommission, die sich aus je einem Mitglied und Ersatzmitglied der Bühnenleitung und der Ortsgruppe des SBKV und einem von diesen frei zu wählenden Obmann zusammensetzt. Können sich die Schiedskommissionsmitglieder über die Person des Obmanns nicht einigen, so wird dieser nach Anhörung der vertragschliessenden Verbände vom Präsidenten des Obergerichts des in Frage kommenden Kantons (Art. 36 GAV) bestimmt. Die Kommissionen bezeichnen einen Sekretär.
2. ...
3. ...
Art. 36 - Bühnenschiedsgericht
1. Von den vertragsschliessenden Verbänden wird ein Bühnenschiedsgericht eingesetzt, das aus je einem von den vertragschliessenden Verbänden zu bezeichnenden Schiedsrichter und einem von den Schiedsrichtern jeweils für zwei Jahre frei zu wählenden Präsidenten besteht. Können sich die Schiedsrichter über die Person des Präsidenten nicht einigen, so wird dieser durch den Präsidenten des Obergerichtes desjenigen Kantons bestimmt, in dem das Schiedsgericht seinen Sitz hat. Jeder Verband hat das Recht, von Fall zu Fall einen weiteren Beisitzer zu wählen. Das Bühnenschiedsgericht bezeichnet einen Gerichtsschreiber.
2. Das Bühnenschiedsgericht ist unter Ausschluss des ordentlichen Rechtsweges zuständig zur endgültigen Beurteilung:
a) ...
b) aller Streitigkeiten aus dem Dienstverhältnis zwischen Bühnenleitungen und Bühnenmitgliedern, mit Einschluss der Einsprachen im Sinne von Art. 15 GAV, ohne Rücksicht auf den Streitwert, sofern die Prozessparteien die Anrufung des Bühnenschiedsgerichts als einzige Instanz vereinbaren;
c) ...
d) ...
3. ..."
Am 24. November 1980 erliessen die beiden Verbände sodann eine Bühnenschiedsordnung. In § 6 dieser Ordnung wird bestimmt, der Sitz der Bühnenschiedskommission befinde sich jeweils am Ort der am Verfahren beteiligten Bühne; in § 13 wird Bern (an Stelle von Zürich) als Sitz des Bühnenschiedsgerichtes bezeichnet. Hinsichtlich der Bestellung der Bühnenschiedskommission enthält die Schiedsordnung verglichen mit Art. 35 GAV keine Änderungen
BGE 107 Ia 155 S. 160
von Bedeutung. Dagegen werden die Bestimmungen über die Bestellung des Bühnenschiedsgerichts wie folgt präzisiert:
"§ 14. Zusammensetzung
Das Bühnenschiedsgericht besteht aus 3 Schiedsrichtern. Je ein Schiedsrichter wird vom SBV und SBKV gestellt. Der Schiedsgerichtspräsident soll über die nötigen prozess- und materiellrechtlichen Kenntnisse verfügen.
§ 15. Bestellung und Amtsdauer
Die Verbandsleitungen des SBV und SBKV bezeichnen zu Beginn einer Spielzeit die Schieds- und Ersatzschiedsrichter. Von diesen wird der Schiedsgerichtspräsident und sein Vertreter gewählt. Das Bühnenschiedsgericht wird für die Dauer von 4 Jahren bestellt. Die Wiederwahl der Mitglieder ist möglich.
Solange das Bühnenschiedsgericht nicht neu bestellt ist, bleibt die Zuständigkeit des Gerichtes der abgelaufenen Wahlperiode bestehen.
§ 16. Verhinderung der Bestellung
Verweigert oder versäumt eine Verbandsleitung die Nennung ihres Schiedsrichters oder können sich die Schiedsrichter über die Wahl des Schiedsgerichtspräsidenten nicht einigen, so kann auf Antrag einer Partei die in § 4 vorgesehene richterliche Behörde die Benennung der Parteischiedsrichter veranlassen und den Schiedsgerichtspräsidenten bestimmen."
b) Im vorliegenden Fall ist nicht völlig klar, ob sich die Beschwerde einzig gegen die Art der Bestellung des Bühnenschiedsgerichts oder auch gegen diejenige der Bühnenschiedskommission richtet. Zwar wird die Bühnenschiedskommission im Antrag ebenfalls erwähnt, doch sprechen andere Stellen der Akten, namentlich der vorprozessualen Korrespondenz dafür, dass im Grunde genommen beide Parteien mit der Überspringung der Bühnenschiedskommission einverstanden waren, was nach Art. 36 Abs. 2 lit. b des Gesamtarbeitsvertrags und § 12 lit. b der Bühnenschiedsordnung zulässig ist. Die Frage braucht nicht weiter verfolgt zu werden; denn was hinsichtlich der Unabhängigkeit und Unparteilichkeit des Bühnenschiedsgerichts auszuführen sein wird, trifft ohne weiteres auch auf die Bühnenschiedskommissionen zu.
c) Die im Gesamtarbeitsvertrag und in der Bühnenschiedsordnung vorgesehene Art der Bestellung des Bühnenschiedsgerichts genügt klarerweise den Anforderungen an ein unabhängiges Schiedsgericht, wenn die Streitparteien je einem der vertragsschliessenden Verbände, nämlich dem SBV und dem SBKV, angehören (
BGE 76 I 93
; RÜEDE/HADENFELDT, Schweizerisches Schiedsgerichtsrecht, S. 145, Ziff. 3b; Komm. LEUCH, 3. Auflage, N. 1 zu Art. 382 bern. ZPO). Anders verhält es sich bei Streitigkeiten
BGE 107 Ia 155 S. 161
zwischen einem Mitglied des einen Verbandes und einer Person, die dem anderen Verband nicht angehört. Das Bundesgericht hat in ständiger Rechtsprechung entschieden, dass bei solcher Sachlage der Anspruch auf gleichen Einfluss auf die Bestellung des Schiedsgerichts nicht gewahrt sei (vgl. die vorstehend unter Erw. 2b zitierten Urteile). Dass es in jenen Fällen in der Regel um eigentliche Verbandsschiedsgerichte und nicht um Schiedsgerichte ging, die in einem Gesamtarbeitsvertrag zwischen zwei Verbänden vorgesehen sind, macht für die hier wesentliche Frage keinen Unterschied aus. Mit den von in- und ausländischen Handelskammern konstituierten Schiedsgerichten, auf die sich nach der Rechtsprechung die einschränkenden Grundsätze für die Besetzung von Verbandsschiedsgerichten nicht ohne weiteres übertragen lassen (
BGE 84 I 48
), können solche in einem Gesamtarbeitsvertrag zwischen zwei Verbänden vorgesehene Schiedsgerichte nicht gleichgesetzt werden. Entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin wird diese Rechtsprechung im neuesten, einlässlichen Werk über schweizerisches Schiedsgerichtsrecht von RÜEDE/HADENFELDT keineswegs angefochten, sondern vielmehr ausdrücklich unterstützt (a.a.O. S. 144 Ziff. 1b). Es besteht kein Anlass, von der erwähnten Praxis abzuweichen, umso weniger, als nun das Konkordat den Grundsatz der Parität bei der Bestellung des Schiedsgerichts ausdrücklich übernommen hat.
d) Im vorliegenden Fall haben zwar der SBV und der SBKV gleichmässigen Anspruch auf die Besetzung des Bühnenschiedsgerichts, und es entspricht der zitierten Rechtsprechung, daraus auch einen gleichmässigen Anspruch ihrer Mitglieder abzuleiten. Indessen kann dasselbe nicht gelten für Aussenseiter. Wer keinem Verband angehört, hat weder unmittelbar noch mittelbar Einfluss auf die Besetzung des Schiedsgerichts. Der Beschwerdeführer, der dem SBKV nicht angehört, ist daher der Beschwerdegegnerin, die Mitglied des SBV ist, bei der Bildung des Schiedsgerichts nicht gleichgestellt.
4.
Weiter ist zu prüfen, ob die Rechtslage sich dadurch verändert hat, dass der Beschwerdeführer im Arbeitsvertrag die Zuständigkeit der Organe der Bühnenrechtspflege unter ausdrücklichem Verzicht auf den ordentlichen Rechtsweg anerkannt hat.
Art. 19 des Konkordates gehört zu dessen zwingenden Bestimmungen (vgl. Art. 1 Abs. 3). Auf den Anspruch auf Parität bei der Besetzung des Schiedsgerichts kann somit nicht verzichtet werden. Schon aus diesem Grunde kommt der Unterzeichnung der
BGE 107 Ia 155 S. 162
erwähnten Klausel durch den Beschwerdeführer keine Bedeutung zu (vgl. auch
Art. 358 OR
). Dieser Schluss entspricht der früheren Rechtsprechung des Bundesgerichts, das immer wieder betont hat, der Grundsatz der Parität gelte um der öffentlichen Ordnung willen, und das es aus diesem Grunde wiederholt abgelehnt hat, Urteilen von fehlerhaft besetzten Schiedsgerichten den Charakter von Rechtsöffnungstiteln zuzuerkennen, selbst dann, wenn sich die beklagte Partei widerspruchslos auf das Verfahren eingelassen hatte (vgl.
BGE 80 I 343
E. 5;
BGE 78 I 112
E. 3;
BGE 76 I 95
;
BGE 72 I 91
E. 3). Schliesst selbst die Einlassung auf das Schiedsgerichtsverfahren die Einrede der nicht gehörigen Besetzung des Schiedsgerichts nicht aus, so kann dies noch weniger für die blosse Unterzeichnung einer Schiedsklausel gelten. Es kann unmöglich dem Sinn von Verfassung und Konkordat entsprechen, dass ein schiedsgerichtliches Verfahren durchgeführt werde, wenn im vornherein feststeht, dass das Urteil nicht vollstreckt werden könnte. Der Gerichtspräsident III von Bern hätte daher dem Ablehnungsbegehren des Beschwerdeführers stattgeben müssen.
Dieses Ergebnis vermag auch von der Sache her gesehen allein zu befriedigen. Aus den Akten ergibt sich, dass das vorzeitige Ausscheiden des Beschwerdeführers aus dem Dienst der Theatergenossenschaft Bern wenigstens teilweise auf Differenzen zwischen ihm und dem Personal zurückzuführen war (vgl. etwa das Votum des Personalvertreters W. in der Sitzung der Verwaltung der Genossenschaft vom 6. Juni 1980). Bei dieser Sachlage lässt sich die Befürchtung des Beschwerdeführers, in einem nach den Bestimmungen des Gesamtarbeitsvertrags und der Bühnenschiedsordnung bestellten Schiedsgericht könnte nicht nur der Vertreter der Arbeitgeberschaft, sondern auch derjenige der Arbeitnehmerschaft tendenziell eher gegen ihn eingestellt sein, nicht im vornherein von der Hand weisen. Dem Grundsatz der Parität bei der Bestellung des Schiedsgerichts wäre hinreichend Rechnung getragen worden, wenn in den Arbeitsvertrag eine Klausel aufgenommen worden wäre, wonach das vom SBKV bezeichnete Mitglied des Schiedsgerichts in einem solchen Fall durch einen vom Arbeitnehmer bezeichneten Schiedsrichter ersetzt werde. | public_law | nan | de | 1,981 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
30f56b3a-33fa-47a5-88d4-aab77dda6b4f | Urteilskopf
92 I 484
79. Auszug aus dem Urteil vom 4. November 1966 i.S. Eidg. Steuerverwaltung gegen Frei und Rekurskommission Basel-Stadt für eidg. Abgaben. | Regeste
Wehrsteuer: Der Gewinn, den eine inländische Personengesamtheit ohne juristische Persönlichkeit durch Erwerbstätigkeit erzielt, ist den Mitgliedern nach Massgabe ihrer Anteile, unabhängig vom Mass ihrer persönlichen Mitwirkung, als Einkommen anzurechnen (Art. 18 Abs. 2 WStB). | Erwägungen
ab Seite 484
BGE 92 I 484 S. 484
Aus den Erwägungen:
2.
Die inländischen Personenverbindungen ohne juristische Persönlichkeit sind nicht Subjekte der Wehrsteuer (Art. 3 WStB, unter Vorbehalt seiner Ziff. 4, die hier nicht in Betracht fällt). Dagegen wird nach Art. 18 Abs. 2 WStB den natürlichen Personen, die Gesellschafter inländischer Kollektiv- und Kommanditgesellschaften oder Mitglieder anderer inländischer Personengesamtheiten ohne juristische Persönlichkeit sind, ihr Anteil am Einkommen der Personengesamtheit ihrem übrigen Einkommen
BGE 92 I 484 S. 485
zugerechnet. Unter diese Ordnung fallen auch die einfachen Gesellschaften.
Der Steuerpflichtige R. Frei und die Rekurskommission des Kantons Basel-Stadt erblicken in Art. 18 Abs. 2 WStB eine blosse "Zurechnungsvorschrift" in dem Sinne, dass der Anteil einer natürlichen Person am Einkommen einer Personengesamtheit nur dann als Einkommen des Anteilhabers besteuert werden könne, wenn in dessen eigener Person die in Art. 21 WStB umschriebenen Voraussetzungen der Steuerpflicht erfüllt seien. Danach könnte der Anteil am Gewinn, der von einer Personengesamtheit durch Erwerbstätigkeit erzielt worden ist, beim Anteilhaber bloss dann als Erwerbseinkommen nach Art. 21 Abs. 1 lit. a WStB erfasst werden, wenn dieser persönlich eine eigentliche auf Verdienst gerichtete Tätigkeit für die Personengesamtheit entfaltet hätte. Art. 18 Abs. 2 WStB hätte also keine selbständige Bedeutung, sondern würde lediglich etwas bestätigen, was sich schon aus Art. 21 ergibt. Dieser Auslegung kann nicht zugestimmt werden.
Art. 18 Abs. 2 WStB hat das "Einkommen der Personengesamtheit" zum Gegenstand. Er stellt darauf ab, ob die betreffenden Eingänge auf der Stufe der Personengesamtheit Einkommen im Sinne des Wehrsteuerbeschlusses bilden. Diese Frage ist mangels besonderer Vorschriften gemäss Art. 21 und 22 WStB zu beurteilen (Entscheid vom 21. Dezember 1962, ASA Bd. 32 S. 268). Das auf dieser Grundlage ermittelte reine Einkommen der Gesamtheit ist den einzelnen in ihr verbundenen natürlichen Personen nach Art. 18 Abs. 2 WStB nach Massgabe ihrer Anteilsrechte als eigenes Einkommen anzurechnen (KÄNZIG, Wehrsteuer, N. 4 zu Art. 18 WStB). Es kommt nicht darauf an, ob die Einkünfte auch auf der Stufe der Mitglieder alle Merkmale des Einkommens im Sinne des Art. 21 WStB aufweisen oder nicht. Selbst dann, wenn dies nicht zutrifft, muss das Einkommen der steuerfreien Personengesamtheit bei den Mitgliedern erfasst werden können. Sonst würden sich unhaltbare Ungleichheiten ergeben. Wer sich zur Erzielung von Gewinnen, die ihrer Natur nach Erwerbseinkommen gemäss Art. 21 Abs. 1 lit. a WStB bilden, einer steuerfreien Personengesamtheit bedient, könnte dann seinerseits seinen Anteil steuerfrei beziehen, falls er sich genügend im Hintergrund hielte. Dies will Art. 18 Abs. 2 WStB verhindern. Ein von einer Personengesamtheit durch Erwerbstätigkeit erzielter
BGE 92 I 484 S. 486
Gewinn ist gesamthaft das Ergebnis dieser Tätigkeit und muss daher gemäss Art. 21 WStB gesamthaft einmal besteuert werden, nämlich nach Art. 18 Abs. 2 WStB bei den Anteilhabern, und zwar unabhängig vom Mass ihrer persönlichen Mitwirkung. | public_law | nan | de | 1,966 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
30f57d22-6bf5-4c32-bcc7-8a6330c86aa4 | Urteilskopf
124 II 511
48. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 20. August 1998 i.S. Einwohnergemeinde Buchrain gegen Aare-Tessin AG für Elektrizität (ATEL) und Eidgenössische Schätzungskommission, Kreis 9 (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Art. 53bis des Bundesgesetzes betreffend die elektrischen Schwach- und Starkstromanlagen (EleG); Erneuerung befristeter Durchleitungsrechte für eine Hochspannungsleitung.
Einleitung des Enteignungsverfahrens für elektrische Anlagen; Besonderheit des vereinfachten Verfahrens gemäss
Art. 53bis EleG
(E. 2).
Voraussetzung für die Durchführung eines Verfahrens nach
Art. 53bis EleG
ist, dass Durchleitungsrechte für eine bestehende Leitung zu erneuern sind, dass die bisherigen Rechte erneuert werden sollen und einzig die Entschädigungshöhe streitig ist (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 511
BGE 124 II 511 S. 511
Die Aare-Tessin AG für Elektrizität (ATEL) betreibt seit 1948 die 220/380 kV-Leitung Amsteg-Mettlen. Die Hochspannungsleitung führt in der Gemeinde Buchrain unter anderem über die Parzelle Nr. 73, die heute im Eigentum der Einwohnergemeinde steht. Für
BGE 124 II 511 S. 512
die Leitung, welche das Grundstück auf einer Länge von rund 440 m überspannt, wurden auf der Parzelle Nr. 73 zwei Gittermasten mit Betonsockel (Nrn. 9553 und 9554) errichtet. Die hiefür erforderlichen Bau- und Durchleitungsrechte erwarb die ATEL vom damaligen Grundeigentümer Xaver Schwendimann mit Grunddienstbarkeitsverträgen vom 18. Januar 1939 und 10. Januar 1945, welche am 31. Dezember 1994 ausgelaufen sind.
Mit Eingabe vom 1. April 1993 ersuchte die ATEL das Eidgenössische Starkstrominspektorat um Genehmigung eines Leitungsumbaus auf dem Abschnitt Root-Mettlen. Geplant wurde, die bisherigen Masten (Nrn. 9546 bis 9556) durch erhöhte Tragwerke zu ersetzen. Zudem sollten auf Wunsch der Einwohnergemeinde Buchrain das Leitungs-Trassee auf dem Grundstück Nr. 73 um 15 bis 20 m nach Norden verschoben und der Mast-Standort Nr. 9553 um 44 m versetzt werden. Das Eidgenössische Starkstrominspektorat genehmigte das Änderungsprojekt mit Verfügung vom 13. Februar 1995. Mit Einwilligung der Gemeinde wurde der Leitungsumbau anfangs November 1996 in Angriff genommen.
Nach Ablauf der die Parzelle Nr. 73 belastenden Servituten nahmen die ATEL und die Gemeinde Buchrain als Grundeigentümerin Gespräche im Hinblick auf eine Erneuerung der Rechte auf, konnten sich jedoch über die Entschädigungshöhe nicht einigen. Die Parteien wandten sich hierauf mit gemeinsamer Eingabe vom 27. August 1996 an die Eidgenössische Schätzungskommission, Kreis 9. Sie ersuchten diese gestützt auf Art. 53bis des Bundesgesetzes betreffend die elektrischen Schwach- und Starkstromanlagen, die Entschädigung für den Erwerb der für den Leitungsbau und -betrieb erforderlichen Rechte gemäss Vertragsentwurf festzusetzen. Die Schätzungskommission gab diesem Begehren statt und legte mit Urteil vom 2. Mai 1998 die Entschädigung für die Durchleitungsrechte sowie die Bau- und Pflanzbeschränkungen auf dem Leitungs-Trassee fest. Diesen Entscheid hat die Einwohnergemeinde Buchrain mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten und Erhöhung der Entschädigung verlangt. Im Übrigen macht sie geltend, dass die der ATEL einzuräumenden Rechte hätten befristet werden müssen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Entscheide der Eidgenössischen Schätzungskommissionen unterliegen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht (Art. 77 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Enteignung vom
BGE 124 II 511 S. 513
30. Juni 1930 [EntG, SR 711]; für den vorliegenden Fall s. auch Art. 53bis Satz 2 des Bundesgesetzes betreffend die elektrischen Schwach- und Starkstromanlagen vom 24. Juni 1902 [Elektrizitätsgesetz, EleG, SR 734.0]). Dieses wendet auf Verwaltungsgerichtsbeschwerde hin das Recht von Amtes wegen an, wobei es grundsätzlich an die Parteibegehren, nicht aber an die vorgebrachten Begründungen gebunden ist (vgl.
Art. 114 Abs. 1 OG
). In Enteignungssachen kann das Bundesgericht indes als Aufsichtsbehörde über die Schätzungskommissionen (
Art. 63 EntG
) unter gewissen Umständen auch korrigierend in die Rechtsprechung der Kommissionen eingreifen, ohne an die Anträge der Parteien gebunden zu sein (
BGE 115 Ib 13
E. 1;
BGE 111 Ib 15
E. 9 S. 25, je mit Hinweisen). Solche Umstände liegen - wie sich im Folgenden zeigt - hier vor.
2.
Das in
Art. 1 EntG
umschriebene Enteignungsrecht kann entweder vom Bunde selbst ausgeübt oder an Dritte übertragen werden, und zwar - je nach Bedeutung des Werkes - durch Bundesbeschluss oder Bundesgesetz (
Art. 2 und
Art. 3 Abs. 2 EntG
). Ermächtigt der Bundesbeschluss oder das Bundesgesetz den Dritten nicht generell zur Enteignung, sondern muss das Enteignungsrecht in jedem Einzelfall noch ausdrücklich eingeräumt werden, so entscheidet darüber nach
Art. 3 Abs. 3 EntG
, sofern es sich nicht um Konzessionen handelt, das in der Sache zuständige Departement.
Gemäss den Bestimmungen des Elektrizitätsgesetzes steht den Eigentümern von elektrischen Stromanlagen und den Bezügern elektrischer Energie das Enteignungsrecht in der Regel nicht schon von vornherein zu. Die Ermächtigung zur Enteignung für Einrichtungen zur Fortleitung und Verteilung der elektrischen Energie ist vielmehr in jedem Einzelfall durch das zuständige Departement - heute das Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK) bzw. dessen Generalsekretariat - zu erteilen. Hiefür ist im Elektrizitätsgesetz ein etwas sonderbares Verfahren vorgesehen. Das Enteignungsverfahren wird vom Präsidenten der Schätzungskommission eröffnet, noch bevor der Gesuchsteller mit dem Enteignungsrecht ausgestattet ist. Können sich Grund- und Werkeigentümer nach Ablauf der Einsprachefrist an der Einigungsverhandlung in allen Punkten verständigen, so wird das Verfahren abgeschlossen. Andernfalls sind die Akten dem Departement zur Gewährung des Enteignungsrechts zuzustellen, und zwar auch dann, wenn keine Einsprachen oder Planänderungsbegehren erhoben worden, sondern nur Entschädigungsfragen offengeblieben sind (
Art. 43
BGE 124 II 511 S. 514
und
Art. 50 Abs. 2 EleG
in Verbindung mit
Art. 3 Abs. 3 EntG
und Art. 23 der Verordnung über die Zuständigkeit der Departemente und der ihnen unterstellten Amtsstellen zur selbständigen Erledigung von Geschäften vom 28. März 1990 [SR 172.011];
BGE 105 Ib 197
E. 1c,
BGE 115 Ib 13
E. 3 S. 18 f., je mit Hinweisen; FRITZ HESS, Das Enteignungsrecht des Bundes, N. 11-14 zu
Art. 50 EleG
, HEINZ HESS/HEINRICH WEIBEL, Das Enteignungsrecht des Bundes, Bd. II, S. 230 N. 86 und S. 233f.).
Dieses Verfahren ist grundsätzlich auch dann einzuschlagen, wenn nichts Neues gebaut, sondern nur der Fortbestand einer bereits vorhandenen Anlage auf dem Enteignungsweg gesichert werden soll (vgl.
Art. 43 Abs. 2 EleG
,
BGE 115 Ib 13
E. 3 S. 19). Allerdings sieht
Art. 53bis EleG
ein vereinfachtes Verfahren für die Erneuerung befristeter Durchleitungsrechte vor. Danach können die Grundeigentümer und der Eigentümer der Anlage den Entscheid über die Entschädigung für die zu erneuernden Rechte auch ohne Einleitung eines Expropriationsverfahrens durch gemeinsame Eingabe der Schätzungskommission oder ihrem Präsidenten übertragen. Die Tragweite dieser Bestimmung, die beim Erlass des Enteignungsgesetzes ins Elektrizitätsgesetz eingefügt worden ist, ist jedoch nicht völlig klar. In der Literatur ist umstritten, ob damit die Schätzungskommission den Parteien als Schiedsgericht ausserhalb des Enteignungsverfahrens zur Verfügung gestellt werde (FRITZ HESS, a.a.O., N. 6 zu
Art. 53bis EleG
) oder ob es sich dabei um eine lex specialis für die Erneuerung des Enteignungsrechts für Durchleitungsrechte handle, die ihre Berechtigung darin finde, dass das öffentliche Interesse an der Anlage seinerzeit überprüft wurde und nach übereinstimmender Auffassung der Parteien weiterbesteht (HEINZ HESS/HEINRICH WEIBEL, a.a.O., Bd. II S. 250). Wäre diese zweite Auffassung zutreffend, fiele aber ein Vorgehen nach
Art. 53bis EntG
nur in Betracht, wenn die zu erneuernden Durchleitungsrechte ehemals auf dem Enteignungsweg erworben wurden. Wurden sie dagegen - wie im vorliegenden Fall - durch einen freihändig abgeschlossenen Vertrag dem Leitungseigentümer eingeräumt, so wäre nach dieser Meinung eine Anwendung von
Art. 53bis EntG
ausgeschlossen. Wie dem sei, braucht hier jedoch nicht näher untersucht zu werden, da das eingeschlagene Verfahren aus anderen Gründen als unzulässig erscheint.
3.
Voraussetzung für die Durchführung eines Verfahrens gemäss
Art. 53bis EleG
ist, dass Durchleitungsrechte für eine bestehende Leitung erneuert werden müssen, dass die bisherigen Rechte
BGE 124 II 511 S. 515
erneuert werden sollen, das heisst inhaltlich gleiche Belastungen für das Grundstück weiterbestehen sollen, und dass nur die Entschädigungshöhe umstritten ist und sich die Parteien insbesondere über die Dauer der zu erneuernden Servitute einig sind (vgl. HEINZ HESS/HEINRICH WEIBEL, a.a. O., Bd. II S. 248f., MARGRIT BUGMANN, Die Enteignung für die Fortleitung und Verteilung elektrischer Energie, Diss. Zürich 1942, S. 190 f.). Diese Voraussetzungen sind hier nicht gegeben.
a) Wie aus der Sachverhalts-Darstellung hervorgeht, ist die 220/380 kV-Leitung Amsteg-Mettlen auf dem Grundstück Nr. 73 in Buchrain nach Ablauf der ihren Bestand sichernden Durchleitungsrechte umgebaut worden. Die ursprünglichen Masten sind durch höhere Tragwerke ersetzt worden, das Leitungs-Trassee ist leicht verschoben und der Standort eines Mastes um 44 m versetzt worden. Unter diesen Umständen kann nicht mehr davon ausgegangen werden, dass die Erneuerung der Durchleitungsrechte die gleiche "bestehende" Leitung betreffe.
b) Mit den Grunddienstbarkeitsverträgen vom 18. Januar 1939 und 10. Januar 1945 wurden der ATEL nur eigentliche Durchleitungsrechte sowie Baurechte für die Leitungsmasten übertragen. Bauverbots- oder Baubeschränkungsservitute wurden nicht begründet. Vielmehr verpflichtete sich die Elektrizitätsgesellschaft für den Fall, dass das Grundstück überbaut werden solle, die Leitung zu verlegen oder ein neues Enteignungsverfahren einzuleiten. Die seinerzeit eingeräumten Dienstbarkeiten schränkten daher die Baufreiheit des Grundeigentümers in keiner Weise ein. Dagegen sollen nun gemäss Vertragsentwurf nicht nur Durchleitungsrechte und Pflanzbeschränkungen, sondern auch Baubeschränkungen auf einer Fläche von 40 m Breite und 440 m Länge unter der Leitung begründet werden. Es kann daher nicht die Rede davon sein, dass die bisherigen Rechte "erneuert" würden. Sollen aber dem Eigentümer der Anlage zusätzliche, neue Rechte eingeräumt werden, so sprengt dies den Rahmen von
Art. 53bis EleG
.
c) Wie aus der Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Einwohnergemeinde Buchrain hervorgeht, sind sich die Parteien nicht nur über die Höhe der Entschädigung, sondern auch über die Dauer der der ATEL zu übertragenden Rechte uneinig. Die ATEL beansprucht gemäss Vertragsentwurf eine dauernde und übertragbare Baubeschränkung sowie ein auf den Bestand der Leitungsanlage ausgerichtetes und übertragbares Recht zum Bau und Betrieb der Hochspannungsleitung, während die Gemeinde offenbar nur zur
BGE 124 II 511 S. 516
Einräumung befristeter Rechte bereit ist. Auch in dieser Hinsicht fehlt es somit an den Voraussetzungen für die Durchführung eines Verfahrens gemäss
Art. 53bis EleG
.
Entgegen der Meinung der Gemeinde Buchrain wäre es auch nicht Aufgabe der Schätzungskommission gewesen, Inhalt und Dauer der abzutretenden Rechte festzulegen. Über die Natur, den Umfang und den Inhalt der zu enteignenden Rechte entscheidet - abgesehen von den Ausdehnungsbegehren - nicht die Schätzungskommission, sondern die Einsprachebehörde bzw. die Behörde, die die Enteignungsermächtigung erteilt, hier also das UVEK als in der Sache zuständiges Departement (vgl.
Art. 35 und 55 EntG
;
BGE 116 Ib 241
E. 3a S. 246;
BGE 103 Ib 91
E. 2a, je mit zahlreichen Hinweisen). Besteht hinsichtlich des Umfangs des Enteignungsgegenstandes Uneinigkeit, kann daher wie dargelegt die Schätzungskommission auch nicht sofort zur Festsetzung der Entschädigung aufgefordert werden.
4.
Sind die Voraussetzungen für die Durchführung eines Verfahrens gemäss
Art. 53bis EleG
nicht erfüllt, so muss der Eigentümer der elektrischen Anlage, wenn die deren Weiterbestand sichernden Rechte abgelaufen sind, das gewöhnliche Verfahren einleiten und sich vom Departement das Enteignungsrecht übertragen lassen (vgl.
Art. 43 Abs. 2 EleG
).
Die vor der Verleihung in Fortsetzung des Enteignungsverfahrens gefällten Entscheide der Schätzungskommission sind nichtig (
BGE 115 Ib 13
E. 3 S. 19;
BGE 105 Ib 197
E. 1e in fine S. 201 f.;
BGE 104 Ib 337
E. 3d;
BGE 96 I 189
E. 3; s.a.
BGE 109 Ib 130
E. 2b). Der angefochtene Entscheid der Eidgenössischen Schätzungskommission 9. Kreis ist daher - der Klarheit halber - aufsichtsrechtlich aufzuheben.
Das heisst nun im vorliegenden Fall nicht, dass zunächst noch ein förmliches Auflage- und Einspracheverfahren durchzuführen wäre. Die Voraussetzungen zur Durchführung eines abgekürzten Verfahrens scheinen ohnehin gegeben (vgl.
Art. 33 EntG
) und die Grundeigentümerin ist sich darüber, was die ATEL von ihr verlangt, im Klaren und hat sich hiezu äussern können. Ihre Forderung nach Einräumung bloss befristeter Rechte kann als Einsprachebegehren verstanden werden. Die Akten können daher vom Schätzungskommissions-Präsidenten direkt dem UVEK zum Entscheid über diese Einsprache und die Erteilung des Enteignungsrechts überwiesen werden. | public_law | nan | de | 1,998 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
30f8685e-df0f-4878-baad-81c5e94626b0 | Urteilskopf
100 Ia 41
8. Urteil vom 13. März 1974 i.S. Küng und Stierli gegen Regierungsrat des Kantons Luzern. | Regeste
Art. 4 BV
; Verordnung über die Schiffahrt auf dem Sempachersee.
1. Subsidiarität der staatsrechtlichen Beschwerde (E. 1a).
2. Legitimation zur Anfechtung allgemeinverbindlicher Erlasse (E. 1b).
3. Das Verbot, Kajütboote mit über 5,5 m Länge oder Wasserfahrzeuge mit Wohn- und Schlafeinrichtungen auf dem Sempachersee in Verkehr zu bringen oder zu stationieren, verstösst nicht gegen
Art. 4 BV
(E. 2 und 3). | Sachverhalt
ab Seite 41
BGE 100 Ia 41 S. 41
Aus dem Sachverhalt:
A.-
Am 26. März 1973 erliess der Regierungsrat des Kantons Luzern gestützt auf § 2 des kantonalen Gesetzes über die Wasserrechte vom 2. März 1875 und § 99 des EG zum ZGB sowie Art. 9 der Allgemeinen Gewässerschutzverordnung des Bundesrates vom 19. Juni 1972 eine neue "Verordnung über die Schiffahrt auf dem Sempachersee" (VO), welche seit dem
BGE 100 Ia 41 S. 42
1. April 1973 in Kraft ist. Diese Verordnung lässt auf dem Sempachersee nur Boote zu, die für diesen See eine Betriebsbewilligung haben (§ 3). § 10 VO enthält eine Reihe von Vorschriften, die dem Gewässerschutz dienen. So werden an Boote mit Verbrennungsmotoren gewisse technische Anforderungen im Hinblick auf Öl und Benzin gestellt (Abs. 1 und 2). Aborte auf den Booten dürfen weder einen Abfluss noch eine Auspumpvorrichtung aufweisen; sie sind an einen fest eingebauten Fäkalienbehälter anzuschliessen, der nur vom Land aus entleert werden kann (Abs. 3). § 14 begrenzt die Anzahl der Motorboote, inbegriffen die motorisierten Segelboote, auf 400.
§ 16 VO schliesslich bestimmt unter dem Marginale "Wasserfahrzeuge mit Wohn- und Schlafeinrichtungen, Kajütboote" folgendes:
"Es ist verboten, Kajütboote mit über 5,5 m Länge oder Wasserfahrzeuge mit Wohn- und Schlafeinrichtungen auf dem Sempachersee in Verkehr zu bringen oder zu stationieren.
Die Betriebsbewilligungen derartiger Boote werden nicht mehr erneuert. Sie dürfen längstens bis zum Ablauf der gegenwärtigen Betriebsbewilligung auf dem See verkehren und sind nachher von ihren Standplätzen zu entfernen."
B.-
Josef Küng und Josef Stierli, welche beide auf dem Sempachersee ein Boot besitzen, führen innert 30 Tagen seit der amtlichen Publikation der Verordnung staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
. Sie stellen den Antrag, § 16 VO sei aufzuheben, soweit er das Inverkehrbringen oder Stationieren von Kajütbooten mit über 5,5 m Länge verbiete. Zur Begründung wird geltend gemacht, dieses Verbot sei sinn- und zwecklos und daher willkürlich.
C.-
Das Militär- und Polizeidepartement des Kantons Luzern beantragt im Namen des Regierungsrates Abweisung der staatsrechtlichen Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Gemäss
Art. 84 Abs. 1 OG
können sowohl kantonale Verfügungen (Entscheide) als auch allgemeinverbindliche kantonale Erlasse mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten werden, wobei aber dieses Rechtsmittel entsprechend seinem subsidiären Charakter nur zulässig ist, wenn die behauptete Rechtsverletzung nicht sonstwie durch Klage oder Rechtsmittel beim Bundesgericht oder einer andern Bundesbehörde gerugt
BGE 100 Ia 41 S. 43
werden kann (
Art. 84 Abs. 2 OG
). Die vorliegende Beschwerde richtet sich unmittelbar gegen einen kantonalen Erlass. Als anderweitiges Rechtsmittel im Sinne von
Art. 84 Abs. 2 OG
käme nur die Beschwerde an den Bundesrat in Betracht (Art. 73 VwG). Es wird indessen kein Beschwerdegrund nach Art. 73 Abs. 1 VwG geltend gemacht (z.B. eine Verletzung eidgenössischen Verwaltungsrechtes), der die Zuständigkeit des Bundesrates begründen würde. Es wird einzig behauptet, die angefochtene Bestimmung der kantonalen Verordnung verstosse gegen den in
Art. 4 BV
verankerten Grundsatz der Rechtsgleichheit, und zur Geltendmachung dieser Verfassungsrüge steht lediglich das Rechtsmittel der staatsrechtlichen Beschwerde zur Verfügung (
BGE 98 Ia 284
E. 3). Diese ist im vorliegenden Fall daher zulässig.
b) Wieweit die beiden Beschwerdeführer durch die angefochtene Vorschrift der Verordnung schon heute betroffen sind, kann dahingestellt bleiben. Zur Anfechtung eines allgemeinverbindlichen Erlasses ist jeder legitimiert, auf den die als verfassungswidrig bezeichnete Vorschrift künftig einmal angewendet werden könnte; es genügt ein virtuelles Betroffensein (
BGE 99 Ia 396
E. 1a mit Hinweisen), und diese Voraussetzung trifft hier klarerweise zu. Auf die staatsrechliche Beschwerde ist daher einzutreten.
2.
a) Die Beschwerdeführer unterstützen den Regierungsrat in seinen Bestrebungen zum Schutze des Sempachersees gegen das Aufkommen von Wohn- und Schlafbooten und gegen Verschmutzung "voll und ganz". Sie behaupten aber, die angefochtene Norm sei im Blick auf den von ihr angestrebten Zweck unvernünftig, ja unsinnig und schaffe Rechtsungleichheit, verletze also
Art. 4 BV
. Der Regierungsrat stellt dies in Abrede.
Art. 4 BV
ist auch auf dem Gebiete der Gesetzgebung von Bedeutung. Ein gesetzgeberischer Erlass, der sich nicht auf ernsthafte sachliche Gründe stützt oder rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den tatsächlichen Verhältnissen nicht ersichtlich ist, verletzt den in
Art. 4 BV
enthaltenen Grundsatz der Rechtsgleichheit (
BGE 97 I 801
, 782 E. 2 c, mit Hinweisen;
BGE 99 Ia 158
).
§ 16 Abs. 1 VO verbietet zwei Kategorien von Booten. Allgemein untersagt sind zunächst "Wasserfahrzeuge mit Wohn- und Schlafeinrichtungen". Dieses Verbot ist hier nicht angefochten. Art. 16 Abs. 1 VO verbietet darüber hinaus aber auch "Kajütboote
BGE 100 Ia 41 S. 44
mit über 5,5 m Länge". Nur gegen dieses weitere Verbot richtet sich die staatsrechtliche Beschwerde. Die Beschwerdeführer machen geltend, es habe mit dem Schutz des Sempachersees nichts zu tun und sei rein willkürlich.
b) Der Regierungsrat hält angesichts der Tendenz in der Bevölkerung zu immer mehr und immer grösseren Booten auf dem verhältnismässig kleinen Sempachersee nicht nur eine zahlenmässige Limitierung der Boote für nötig, sondern auch eine Grössenbeschränkung für Kajütboote, beides im Interesse der Lärmbekämpfung, des Natur- und Heimatschutzes, der Erhaltung des Sees als Erholungsgebiet und der Fischerei. Die Zahl der Motorboote, einschliesslich der motorisierten Segelboote, wird auf 400 limitiert (§ 14). Für die nichtmotorisierten Boote ist an sich eine zahlenmässige Beschränkung nicht vorgesehen; die Verordnung strebt aber auch hier eine Limitierung an, indem sie u.a. für Kajütboote eine Maximallänge festlegt. Dieses Mittel ist nicht sinnlos oder unvernünftig. Mancher, der ein grösseres Boot in Betrieb setzen würde, verzichtet auf dem Sempachersee auf ein Boot überhaupt, wenn die höchstzulässige Grösse ihm zu gering erscheint. Es entbehrt auch nicht des sachlichen Grundes, von einem kleinen See die grösseren Boote fernzuhalten, die Selektion also zugunsten der kleineren Boote vorzunehmen.
c) Die Verordnung, insbesondere auch die angefochtene Bestimmung, will sodann der Reinhaltung bzw. Sanierung des Seewassers dienen. Es ist keine Frage und wird von den Beschwerdeführern anerkannt, dass es sich bei diesem auch von der Bundesgesetzgebung geschützten Rechtsgut um ein solches von primärer Bedeutung handelt. Das Wasser des Sempachersees im speziellen, das einigen Gemeinden als Trinkwasserreservoir dient, ist - wie auch die Beschwerdeführer gelten lassen - gefährdet. Es lässt sich nun nicht leugnen, dass ein Verbot grösserer Boote auch dem Schutz des Seewassers dient. Grössere Boote erlauben und erleichtern längeres Verweilen, Wohnen und Schlafen. Der Regierungsrat legt drastisch dar, dass nicht nur die Motorboote das Seewasser mit Öl, Benzin, Russ etc. gefährden, sondern dass auch zum Wohnen geeignete Boote das Wasser verschmutzen mit all jenen Abgängen, die durch längeres menschliches Verweilen entstehen. Es war daher keineswegs sinnlos, Boote mit Wohn- und Schlafeinrichtungen zu verbieten; die Beschwerdeführer anerkennen dies.
BGE 100 Ia 41 S. 45
d) Die Beschwerdeführer sehen jedoch keinen Sinn darin, zusätzlich noch die Länge der Kajütboote auf 5,5 m zu limitieren. Richtig ist zunächst, dass das Mass von 5,5 m nicht die Grenze zwischen verschiedenen Kategorien von Booten darstellt. Solche Grenzen gibt es aber gar nicht, wie das Studium des von den Beschwerdeführern eingereichten Kataloges "Klasings Bootsmarkt international" klar macht. Es gibt dort Segel-Kajütboote von 4,4 m praktisch stufenlos bis zu Kreuzern und Jachten von 10,6 m Länge. Der Regierungsrat begründet die Limite von 5,5 m namentlich damit, dass nach den Erfahrungen der Fachleute Kabinenboote bis zu dieser Länge für Wohn- und Schlafzwecke ungeeignet seien; das aber sei aus Gründen des Gewässerschutzes notwendig. Die Beschwerdeführer halten dem entgegen, die Bewohnbarkeit eines Bootes und damit seine Verschmutzungsgefährlichkeit hänge nicht von seiner Länge, sondern von seinem Fassungsvermögen ab, d.h. von der Zahl der Personen, die sich auf dem Boot aufhalten könnten, und von der möglichen Dauer des Aufenthaltes. Das zeigt, dass die Meinungen nicht allzuweit auseinanderliegen. Auch der Regierungsrat sieht die von den Beschwerdeführern genannten Kriterien für wesentlich an. Es erweist sich jedoch in der Gesetzgebung und im Vollzug als sehr schwierig bis unmöglich, Kriterien wie das Fassungsvermögen und die erlaubten Stunden des Verweilens normativ zuverlässig und in der behördlichen Praxis kontrollierbar zu erfassen. Der Regierungsrat hat daher zum Mittel der Längenbegrenzung gegriffen, nicht um ihrer selbst willen, sondern um damit indirekt das Fassungsvermögen der Boote und die Aufenthaltsdauer zu limitieren. Von der Länge des Bootes hängen in der Tat das Fassungsvermögen und die übrigen Faktoren weitgehend ab, die ein Boot wohnlich machen und zum Verweilen einladen. Der Regierungsrat weist insbesondere noch auf die Stehhöhe hin, deren Ausmass für die Bewohnbarkeit eines Bootes von besonderer Bedeutung ist, ihrerseits aber konstruktiv durch die Länge des Bootes begrenzt wird. Die Bootslänge stellt hier in der Tat ein zuverlässiges und behördlich leicht feststellbares Konstruktionsmerkmal dar; sie bestimmt indirekt das Volumen des Bootes und seine Wohnlichkeit. Sie deckt sich - wie der von den Beschwerdeführern gezogene Vergleich zwischen der "Amphora" und der "County" zeigt - zwar nicht immer mit dem Grad der Bewohnbarkeit. Ein gewisser Schematismus ist jedoch unvermeidlich.
BGE 100 Ia 41 S. 46
Die möglichen Schwankungen sind zudem naturgemäss relativ gering. Man kann zur Erzielung grösseren Wohnraumes ein kurzes Boot nicht unbeschränkt breit und hoch konstruieren, weil es dann umso plumper, schwerfälliger und langsamer wird. Ein Boot von nicht mehr als 5,5 m Länge ist für Wohnzwecke - konstruktive Besonderheiten hin oder her - wenig verlockend. Es ist schliesslich müssig, Boote von 5,49 m und 5,51 m Länge miteinander zu vergleichen; durch das Verbot betroffen wird das ganze Sortiment von 5,51 bis 10 m und mehr.
e) Die Beschwerdeführer wenden ein, die Längenbegrenzung sei nicht mehr nötig, nachdem Boote mit Wohn- und Schlafeinrichtungen ohnehin schon durch § 16 VO verboten sind. Es liegt jedoch auf der Hand, dass die durch die Längenbegrenzung beabsichtigte Bootsraumbeschränkung diejenigen grösseren Kajütboote erfassen will, die keine feste und ständige Inneneinrichtung zu Wohn- und Schlafzwecken aufweisen. Die Ergänzung ist sinnvoll. Denn diese Boote können unschwer mit transportablem Inventar (Luftmatratzen, Camping-Utensilien usw.) bewohnbar gemacht und nachher wieder abgeräumt werden. Dadurch aber würde der Zweck der Verordnung vereitelt. Eine polizeiliche Kontrolle, ob ein Boot faktisch zu Wohn- oder Schlafzwecken benutzt wird, wäre praktisch nicht durchführbar.
f) Die Beschwerdeführer wenden schliesslich ein, das Verbot sei deshalb rechtsungleich und ungerecht, weil es grosse Boote ohne Kajüte nicht erfasst. Der Regierungsrat weist demgegenüber darauf hin, dass es auf dem Sempachersee zwar einige offene Boote gebe, welche die Länge von 5,5 m überschreiten; sie eigneten sich aber mangels einer Kabine nicht zu Wohn- und Schlafzwecken. Die Verordnung habe daher nicht die Länge der Boote schlechthin begrenzen wollen. - Die Ungleichbehandlung ist somit nicht unsachgemäss und sinnlos. Sie lässt sich vernünftig damit begründen, dass offene Boote eben wegen ihres Mangels an Wetterschutz nicht zu längerem Verweilen und damit zur Seeverschmutzung geeignet sind.
3.
Es kann danach nicht mit Recht gesagt werden, die angefochtene Bestimmung könne sich auf keine ernsthaften sachlichen Gründe stützen oder sie treffe Unterscheidungen, für die ein vernünftiger Grund in den tatsächlichen Verhältnissen nicht ersichtlich ist. Die Rüge der Willkür und der rechtsungleichen
BGE 100 Ia 41 S. 47
Behandlung erweist sich somit als unbegründet.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,974 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
30ff84d7-472b-40c4-adda-2a02e837fe53 | Urteilskopf
119 V 16
4. Urteil vom 15. März 1993 in Sachen M. gegen Schweizerische Grütli und Versicherungsgericht des Kantons Zürich | Regeste
Art. 5, 6bis KUVG
;
Art. 166 Abs. 1 und 3 ZGB
;
Art. 1, 3 und 8 Abs. 1 SchlT ZGB
: Haftung des einen Ehegatten für Beitragsschulden des andern gegenüber dessen Krankenkasse.
- Zufolge fehlender Regelung im Recht der sozialen Krankenversicherung beurteilt sich diese Frage nach den im Privatrecht geltenden Grundsätzen, soweit diese mit dem Sozialversicherungsrecht verträglich sind (E. 2c, d; Bestätigung der Rechtsprechung).
- Obwohl der Abschluss der Krankenversicherung im vorliegenden Fall in die Zeit vor Inkrafttreten des geltenden Eherechts (1. Januar 1988) fiel, beurteilt sich die Haftungsfrage insoweit nach dessen Bestimmungen, als die Beitragsschulden nach dem betreffenden Zeitpunkt entstanden sind (E. 3).
- Die solidarische Haftung des belangten Ehegatten im Sinne von
Art. 166 Abs. 3 ZGB
wird im vorliegenden Fall verneint, da die geltend gemachten Prämienschulden zwar während des ehelichen Zusammenlebens entstanden, indes in einer Krankenversicherung gründen, die vor der Heirat, ohne jeden Bezug zur späteren Eheschliessung eingegangen wurde (E. 4 bis 6). | Sachverhalt
ab Seite 17
BGE 119 V 16 S. 17
A.-
Edith und Marco M. waren im Zeitpunkt ihrer Heirat am 3. Juli 1987 bei verschiedenen Krankenkassen versichert. Hieran änderte sich auch in der Folge nichts, bis die Mitgliedschaft des Ehemannes bei der Schweizerischen Grütli (nachstehend: Kasse) Mitte 1989 endete. Zuvor hatten die Eheleute M. - wegen finanzieller Schwierigkeiten des Mannes - mit Ehevertrag vom 2. Dezember 1988 die Gütertrennung vereinbart. Heute leben sie getrennt.
Nachdem die Kasse Marco M. für ausstehende Prämien der Monate April bis Juni 1988 und Oktober 1988 bis Juni 1989 erfolglos betrieben hatte, eröffnete sie mit Zahlungsbefehl vom 17. Januar 1991 die Betreibung gegen seine Ehefrau für Fr. 990.20 nebst Verzugszins und Betreibungskosten. Edith M. erhob Rechtsvorschlag unter Berufung auf die vereinbarte Gütertrennung. Die Kasse beseitigte diesen Rechtsvorschlag in bezug auf die Prämienforderung und die angefallenen Kosten mit Verfügung vom 8. April 1991.
B.-
Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 20. November 1991 ab.
C.-
Edith M. erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, der kantonale Gerichtsentscheid sei aufzuheben und es sei
BGE 119 V 16 S. 18
in dem Sinne zu entscheiden, dass sie für die Prämienschulden des Ehemannes nicht einzustehen habe.
Die Kasse schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) auf eine Vernehmlassung verzichtet.
D.-
Das Eidg. Versicherungsgericht führte zu den eherechtlichen Grundsatzfragen des vorliegenden Falles einen Meinungsaustausch mit der II. Zivilabteilung des Bundesgerichts durch.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
(Kognition)
2.
Im vorliegenden Fall ist die Rechtsfrage zu entscheiden, ob die Beschwerdeführerin von der Krankenkasse für ausstehende Prämienschulden ihres Ehegatten belangt werden kann, die zwar während des ehelichen Zusammenlebens fällig wurden, jedoch in einer vor der Heirat abgeschlossenen Krankenversicherung gründen.
a) Das kantonale Gericht hat die Haftung der Beschwerdeführerin mit der Begründung bejaht, es handle sich bei den Krankenkassenprämien ihres Mannes um Ausgaben für die laufenden Bedürfnisse der Familie, wofür nach Massgabe des revidierten Eherechts (
Art. 166 Abs. 1 und 3 ZGB
) jeder Ehegatte solidarisch belangbar sei. Dies gelte ebenso für die während des Zusammenlebens fällig gewordenen Beiträge, die aus einer vor der Heirat begründeten Kassenmitgliedschaft herrührten, liege doch insofern ein Dauerschuldverhältnis mit laufend neu entstehenden Zahlungsverpflichtungen vor. Dass eine Vertretung des Ehemannes in Versicherungsangelegenheiten durch die Beschwerdeführerin nie stattgefunden oder diese die Kassenmitgliedschaft ihres Gatten nie ausdrücklich gebilligt habe, bleibe unerheblich. Vielmehr genüge es, dass der Ehemann durch seine Kassenzugehörigkeit während des Zusammenlebens eine Verpflichtung der ehelichen Gemeinschaft begründet habe.
b) Der kantonale Gerichtsentscheid stützt sich unter anderem auch auf die sich am alten Eherecht orientierende, in RSKV 1974 S. 104 f. veröffentlichte Verwaltungspraxis. Ausgehend von altArt. 163 ZGB, wonach der Ehefrau im Rahmen ihrer Schlüsselgewalt ("in der Fürsorge für die laufenden Bedürfnisse des Haushaltes") die Vertretung der Gemeinschaft zukam (Abs. 1) und der Ehemann insoweit durch ihre Geschäfte verpflichtet wurde, sofern diese nicht in einer für Dritte erkennbaren Weise über diese Fürsorge hinausgingen (Abs. 2),
BGE 119 V 16 S. 19
hatte das BSV sinngemäss die Auffassung vertreten, der Abschluss einer Krankenpflegeversicherung - einschliesslich derjenigen für die minderjährigen Kinder - falle noch unter die Vertretungsbefugnis der Ehefrau. Damit würden die Beitragsverpflichtungen für eine Krankenpflegeversicherung zu Schulden des gemeinsamen Haushaltes. Gleiches gelte - so das BSV - auch für die von der Ehefrau abgeschlossenen Zusatzversicherungen, soweit sie damit ihre Schlüsselgewalt nicht in einer für Dritte erkennbaren Weise überschritten habe.
c) Das Eidg. Versicherungsgericht seinerseits hatte sich aus der Sicht des Eherechts von 1907 aus unterschiedlichem Anlass mehrfach mit der Frage der Haftung für Krankenkassenbeiträge zu befassen. Im Falle einer Ehefrau, die für Prämien aus einer Krankenversicherung belangt wurde, die ihr verstorbener Ehemann für sie abgeschlossen hatte, äusserte es sich dahin, eine Krankenpflegeversicherung beschlage ebenso die Belange der ehelichen Gemeinschaft wie eine angemessene Krankengeldversicherung zugunsten der Ehegatten (
BGE 101 V 234
oben). In einem weiteren Urteil bejahte das Gericht gestützt auf
BGE 101 V 234
, in Übereinstimmung mit der hievor dargelegten Verwaltungspraxis, die Haftbarkeit des Ehemannes für die aus der Beitrittserklärung seiner Frau der Kasse gegenüber geschuldeten Beiträge (RSKV 1977 Nr. 290 S. 120 E. 3, vgl. ferner RSKV 1978 Nr. 328 S. 142). Zugleich wurde klargestellt, dass es sich angesichts der fehlenden Regelung im Recht der sozialen Krankenversicherung in diesem Zusammenhang aufdränge, die im Privatrecht geltenden Grundsätze anzuwenden, da diese mit dem Sozialversicherungsrecht durchaus verträglich seien (RSKV 1977 Nr. 290 S. 120 E. 3 unten).
d) An dieser Möglichkeit, bei fehlender Regelung durch das Sozialversicherungsrecht auf damit zu vereinbarende zivilrechtliche Bestimmungen zurückzugreifen, hat sich in der Zwischenzeit nichts geändert (
BGE 118 V 264
, 117 V 58 E. 3a, 105 V 88 E. 2; RKUV 1991 Nr. K 873 S. 190 E. 3b). Nachdem aber mit der ZGB-Revision vom 5. Oktober 1984 am 1. Januar 1988 (AS 1986 122 ff., 153) eine neue eherechtliche Ordnung in Kraft getreten ist, bleibt im folgenden zu prüfen, ob und inwieweit unter diesen Umständen auf die erwähnte Rechtsprechung auch im vorliegenden Fall noch abgestellt werden kann. Wird dabei in Betracht gezogen, dass die den Beitragsforderungen zugrundeliegende Kassenmitgliedschaft des Ehemannes der Beschwerdeführerin vor Inkrafttreten des revidierten Eherechts begründet worden war, stellt sich zunächst die von der
BGE 119 V 16 S. 20
Vorinstanz stillschweigend bejahte Frage, ob der vorliegende Rechtsstreit unter die zeitliche Geltung dieses Rechts fällt.
3.
Was die hier von der Beschwerdegegnerin angerufene Haftung aus Vertretung der ehelichen Gemeinschaft anbelangt, gilt der vom kantonalen Gericht angewandte
Art. 166 ZGB
gemäss
Art. 3 und 8 Abs. 1 SchlT ZGB
für sämtliche Rechtsgeschäfte, die nach Inkrafttreten des revidierten Eherechts abgeschlossen worden sind (
BGE 114 II 14
E. 2). Fällt indes der Abschluss auf die Zeit vor dem 1. Januar 1988, unterstehen die eherechtlichen Wirkungen des betreffenden Rechtsgeschäftes gemäss
Art. 1 SchlT ZGB
weiterhin dem alten Recht (Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Wirkungen der Ehe im allgemeinen, Ehegüterrecht und Erbrecht) vom 11. Juli 1979, BBl 1979 II 1357, Ziff. 241.225 (Separatdruck S. 167); statt vieler: Ruth REUSSER, Das Übergangsrecht zu den vermögensrechtlichen Bestimmungen des neuen Eherechts, in: HAUSHEER (Hrsg.), Vom alten zum neuen Eherecht, Bern 1986, S. 139, 145). Diesbezüglich richtet sich die Haftung nach altArt. 162 ff.
ZGB mit der Folge, dass die Ehefrau hinsichtlich der vom Ehemann für den gemeinsamen Haushalt begründeten Schulden nicht solidarisch nach Massgabe der konkreten Vertretungsmacht, sondern erst subsidiär (altArt. 207 Abs. 2, 220 Abs. 2, 243 Abs. 3 ZGB; vgl. E. 4 hernach) belangt werden kann (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Kommentar zum Eherecht, N. 109 zu
Art. 166 ZGB
; TUOR/SCHNYDER, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 10. Aufl., S. 189, 241, 250; Christoph LEUENBERGER, Das Übergangsrecht im Ehegüterrecht, in: Das neue Eherecht, Veröffentlichungen des Schweizerischen Instituts für Verwaltungskurse an der HSG, St. Gallen 1987, S. 265).
In Anbetracht dieser übergangsrechtlichen Ordnung liesse sich erwägen, es sei die hier in Frage stehende, vor dem 1. Januar 1988 begründete, Kassenmitgliedschaft mit den daraus fliessenden Verpflichtungen in bezug auf die Haftbarkeit der Beschwerdeführerin insgesamt nach den Bestimmungen des alten Eherechts zu beurteilen. Als naheliegender und sachgerechter erweist sich indes die in diesem Zusammenhang im massgeblichen Schrifttum vertretene Auffassung, bei den vor dem 1. Januar 1988 abgeschlossenen Dauerverhältnissen insoweit neues Recht anzuwenden, als die darin gründenden Schulden nach diesem Datum entstehen (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, a.a.O., N. 109 zu
Art. 166 ZGB
; GUINAND/HAUSHEER/PETITPIERRE, Wirkungen der Ehe im allgemeinen, Ehegüterrecht, Erbrecht, SJK Nr. 101, S. 8 mit nicht weiter spezifiziertem
BGE 119 V 16 S. 21
Hinweis auf eine abweichende Meinung). - Insofern ist der Vorinstanz im Ergebnis beizupflichten, wenn sie die Haftung der Beschwerdeführerin für die im Verlaufe der Jahre 1988 und 1989 verfallenen Krankenkassenprämien nach Massgabe des revidierten Eherechts beurteilt hat. Zu prüfen bleibt jedoch, ob nebst den zeitlichen auch die sachlichen Voraussetzungen für die Anwendung von
Art. 166 ZGB
gegeben sind.
4.
Gemäss
Art. 166 Abs. 1 ZGB
in der seit dem 1. Januar 1988 geltenden Fassung vertritt jeder Ehegatte während des Zusammenlebens die eheliche Gemeinschaft für die laufenden Bedürfnisse der Familie. Für die übrigen Bedürfnisse der Familie kann ein Ehegatte die eheliche Gemeinschaft nach
Art. 166 Abs. 2 ZGB
nur vertreten, wenn er vom andern oder vom Richter dazu ermächtigt worden ist (Ziff. 1), oder wenn das Interesse der ehelichen Gemeinschaft keinen Aufschub des Geschäfts duldet und der andere Ehegatte wegen Krankheit, Abwesenheit oder ähnlichen Gründen nicht zustimmen kann (Ziff. 2). Gemäss
Art. 166 Abs. 3 ZGB
verpflichtet sich jeder Ehegatte durch seine Handlungen persönlich und, soweit diese nicht für Dritte erkennbar über die Vertretungsbefugnis hinausgehen, solidarisch auch den andern Ehegatten.
a) Mit
Art. 166 ZGB
ist die geschlechtsspezifische ungleiche Regelung von Vertretungsbefugnis und Haftung für Schulden aus der Vertretung der ehelichen Gemeinschaft beseitigt worden. Denn nach altem Recht haftete der Ehemann, entsprechend seiner auf alle Belange der ehelichen Gemeinschaft bezogenen Vertretungsbefugnis (altArt. 162 ZGB), für sämtliche Schulden aus dieser Vertretung, und zwar unabhängig davon, ob sie von ihm selbst oder durch seine Ehefrau im engeren Rahmen ihrer Schlüsselgewalt begründet worden waren; die Ehefrau ihrerseits war unter jedem Güterstand (altArt. 207 Abs. 2, 220 Abs. 2, 243 Abs. 3 ZGB) erst subsidiär belangbar für Schulden aus dem gemeinsamen Haushalt, worunter freilich auch solche Verbindlichkeiten fallen konnten, die nicht für die laufenden Bedürfnisse eingegangen worden waren (
BGE 112 II 402
E. 4; vgl. ferner
BGE 75 I 3
f. und
BGE 49 II 450
ff.).
Bei der Festlegung des Umfangs der ordentlichen Vertretungsbefugnis eines jeden Ehegatten gemäss dem nunmehr geltenden
Art. 166 ZGB
hat sich der Reformgesetzgeber im Hinblick auf die neu eingeführte güterstandsunabhängige Solidarhaftung nicht an die frühere Regelung für den Ehemann, sondern an diejenige für die Ehefrau gehalten. In dieser Hinsicht stimmt der unter dem fünften Titel ("Die Wirkungen der Ehe im allgemeinen") in
Art. 166 ZGB
enthaltene
BGE 119 V 16 S. 22
Begriff der "laufenden Bedürfnisse der Familie" mit dem in altArt. 163 ZGB verwendeten Begriff der "laufenden Bedürfnisse des Haushaltes" grundsätzlich überein, und es kann auf die zum alten Recht ergangene Rechtsprechung und Lehre (vgl. LEMP, Berner Kommentar, N. 6 ff. zu altArt. 163 ZGB) ohne weiteres zurückgegriffen werden (vgl. zum Ganzen HAUSHEER/REUSSER/GEISER, a.a.O., N. 4, 5, 36, 46 zu
Art. 166 ZGB
mit Hinweisen; dieselben Autoren nunmehr im Berner Kommentar, N. 3 zu
Art. 209 ZGB
; DESCHENAUX/STEINAUER, Le nouveau droit matrimonial, § 7 S. 72 ff.; GROSSEN, Le statut patrimonial de base - Les effets généraux du mariage, S. 16 f., in: Le nouveau droit du mariage, CEDIDAC Bd. 5, Lausanne 1986; vgl. bereits die Botschaft, a.a.O., 1257 f., Ziff. 215.21 (Separatdruck S. 67 f.)).
b) Die Regelung der Vertretungsbefugnis soll den Interessen der ehelichen Gemeinschaft dienen. Sie will namentlich dem nicht über die erforderlichen Mittel verfügenden haushaltführenden Ehegatten ermöglichen, seiner Aufgabe ohne Rücksicht auf die Mitwirkung oder Vollmachterteilung seitens des Partners eigenständig nachzukommen. Zu diesem Zweck räumt
Art. 166 ZGB
beiden Ehegatten die Befugnis ein, während des Zusammenlebens für die familiären Bedürfnisse neben sich selbst den Partner (solidarisch) mitzuverpflichten (ZAK 1989 S. 398 oben), wodurch einerseits der Kredit der Ehegatten bei Dritten erhöht wird, anderseits die Gläubigerinteressen privilegiert werden (SJZ 88/1992 S. 169). Soweit es dabei um die laufenden Bedürfnisse der Familie geht, besteht die betreffende Ermächtigung unmittelbar kraft zwingenden Gesetzesrechts; wo hingegen ein mehreres in Frage steht, bedarf es hiezu der gewillkürten oder der richterlichen Ermächtigung (
Art. 166 Abs. 2 Ziff. 1 ZGB
) oder aber - im Sinne einer Notbefugnis (
Art. 166 Abs. 2 Ziff. 2 ZGB
) - bestimmter äusserer Umstände (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Kommentar zum Eherecht, N. 8, 11, 13 f., 66 ff. zu
Art. 166 ZGB
). So oder so setzt demnach das auf das Interesse der ehelichen Gemeinschaft bezogene, den Ehepartner mitverpflichtende rechtsgeschäftliche Handeln - vorbehältlich des Schutzes gutgläubiger Dritter - stets die Befugnis zur Vertretung voraus, allerdings mit der Besonderheit, dass sich diese Ermächtigung für die laufenden familiären Bedürfnisse einerseits und die besonderen Umstände anderseits direkt aus dem Gesetz ergibt.
5.
Im vorliegenden Fall steht unbestritten fest, dass die geltend gemachten Prämienforderungen auf eine Kassenmitgliedschaft zurückgehen, die der Ehemann der Beschwerdeführerin vor der Heirat
BGE 119 V 16 S. 23
erlangt hatte. Mit anderen Worten war die der Forderung zugrundeliegende Kassenmitgliedschaft in jenem Zeitpunkt weder von einem Ehegatten im Sinne des Gesetzes noch während des (ehelichen) Zusammenlebens, noch im Hinblick auf familiäre Bedürfnisse begründet worden. Gebricht es mithin an sämtlichen wesentlichen Voraussetzungen einer gesetzlichen oder gewillkürten Ermächtigung im Sinne des
Art. 166 ZGB
- zumal da nichts ersichtlich ist, was auf eine Neuordnung der Rechtsbeziehungen zwischen der Kasse und den Eheleuten nach der Heirat schliessen liesse -, kann diese Sachlage für die Anwendung von
Art. 166 ZGB
keineswegs unerheblich bleiben. Vielmehr ist unter diesen Umständen einer solidarischen Haftung der Beschwerdeführerin, entgegen der vorinstanzlichen Annahme, jede Grundlage entzogen.
Hieran vermag nicht nur der in
Art. 166 Abs. 3 ZGB
verankerte Gutglaubensschutz nichts zu ändern, müsste doch die Anwendung von
Art. 166 ZGB
selbst dann ausser Betracht fallen, wenn sich der damals noch ledige nachmalige Ehemann der Beschwerdeführerin als verheiratet ausgegeben hätte, sondern es bleibt auch der Umstand ohne Belang, dass es in der Folge zur Heirat kam und die hier streitigen Prämien während des (ehelichen) Zusammenlebens fällig wurden (REUSSER, Wirkungen der Ehe (Teil II): Vertretung, eheliche Wohnung, Auskunftspflicht, S. 38, in: Das neue Eherecht, Luzerner Rechtsseminar 1987; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Kommentar zum Eherecht, N. 18 zu
Art. 166 ZGB
; vgl. ferner LEMP, a.a.O., eingangs N. 4 zu altArt. 163 ZGB). Fehl geht in diesem Zusammenhang insbesondere auch die vorinstanzliche Annahme, mit der nachträglichen Heirat seien bezüglich der während des Zusammenlebens verfallenen Beitragsforderungen Verpflichtungen der ehelichen Gemeinschaft begründet worden. Selbst wenn der Anspruch der Beschwerdegegnerin auf die Prämienzahlungen fortwährend neu entstanden wäre, sich der Zeitablauf mithin nicht bloss im Bewirken der Fälligkeit der einzelnen Prämien erschöpft hätte (vgl. für das Mietverhältnis:
BGE 115 III 67
E. 3b,
BGE 41 III 230
E. 2), liesse sich eine solche ausdehnende Sichtweise mit Wortlaut, Sinn und Zweck von
Art. 166 ZGB
nicht in Einklang bringen; dies um so weniger, als nicht einzusehen ist, weshalb die Kasse gleichsam im Sinne einer unechten Rückwirkung von einer - dank der zufälligen Heirat - nachträglich entstandenen gesetzlichen Haftungsordnung profitieren sollte, die im Zeitpunkt des Kasseneintritts nicht absehbar war, somit für die Gestaltung der Rechtsbeziehungen zum damals noch ledigen Ehegatten der Beschwerdeführerin keinerlei Bedeutung
BGE 119 V 16 S. 24
hatte und insofern auch keine entsprechenden Erwartungen begründen konnte.
Nach dem Gesagten kann
Art. 166 ZGB
nicht dahin ausgelegt werden, dass mit der Heirat ein Ehegatte sämtlichen Dauerschuldverhältnissen beitritt, die sein Ehepartner - bezogen auf laufende Bedürfnisse - vor Abschluss der Ehe eingegangen war. Soweit schliesslich die Kommentatoren in diesem Zusammenhang für die von Verlobten oder Konkubinatspartnern vor der Ehe abgeschlossenen Dauerschuldverhältnisse einen Vorbehalt anzubringen scheinen (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Kommentar zum Eherecht, N. 18 zu
Art. 166 ZGB
), sind dessen Voraussetzungen im hier zu beurteilenden Fall nicht erfüllt. Denn abgesehen davon, dass dieselben Autoren in bezug auf die Tragweite der gesetzlichen Vertretungsbefugnis ganz allgemein einer restriktiven Auslegung von
Art. 166 ZGB
das Wort reden (a.a.O., N. 9, 36, 46 zu
Art. 166 ZGB
) und die unmittelbar von Gesetzes wegen bestehende Solidarhaftung nur in engen Grenzen zulassen wollen (a.a.O., N. 98 zu
Art. 166 ZGB
: kein Weiterbestand der gesetzlichen Solidarhaftung bei Dauerschuldverhältnissen nach Auflösung der Ehe; vgl. ferner SJZ 88/1992 S. 169), wäre ein derartiger Vorbehalt in Anbetracht von Sinn und Zweck dieser Bestimmung nur dort gerechtfertigt, wo das rechtsgeschäftliche Handeln im Hinblick auf die gemeinsame eheliche Zukunft, zur Befriedigung der dabei anfallenden familiären Bedürfnisse abgeschlossen wird. Dass derlei im vorliegenden Fall zuträfe, ist weder dargetan noch ersichtlich.
6.
a) Zusammenfassend kann demnach festgehalten werden, dass
Art. 166 ZGB
im vorliegenden Fall aus übergangsrechtlicher Sicht zwar grundsätzlich anwendbar wäre (E. 3), aus materiellen Gründen indes nicht zum Tragen gelangen kann (E. 5). Dieser Auffassung hat sich die II. Zivilabteilung des Bundesgerichts im Meinungsaustausch angeschlossen.
Daraus ergibt sich, dass das kantonale Gericht die Haftung der Beschwerdeführerin für die Prämienschulden ihres Ehemannes zu Unrecht bejaht hat. Aufgrund dieses nicht nur zivilrechtlich gebotenen, sondern auch aus der Sicht des Sozialversicherungsrechts vertretbaren Ergebnisses bleibt es für die Beschwerdegegnerin dabei, dass sie sich für ihre Beitragsforderungen - wie zu Beginn der Kassenmitgliedschaft und der gesamten Zeit vor der Heirat - allein an den Ehemann der Beschwerdeführerin zu halten hat. Immerhin besteht ein Unterschied zur Situation vor der Heirat insofern, als die Beiträge an die Krankenkasse - ebenso wie die medizinische
BGE 119 V 16 S. 25
Versorgung der Ehegatten - zum ehelichen Unterhalt im Sinne von
Art. 163 ZGB
gehören (
BGE 112 II 404
E. 6); je nach der von den Eheleuten vereinbarten und gelebten Aufgabenteilung (
BGE 117 V 196
f. E. 4b, 290 E. 3a, je mit Hinweisen) kann somit ein Ehegatte vom andern verlangen, dass ihm dieser einen seinen Kräften entsprechenden Beitrag an die Finanzierung der Krankenkasse leistet, und es könnte dieser Anspruch in der gegen den unterhaltsberechtigten Ehegatten gerichteten Betreibung im Rahmen von
Art. 93 SchKG
gepfändet werden (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Kommentar zum Eherecht, N. 66 zu
Art. 163 ZGB
). Wie es sich im einzelnen damit verhält, muss hier offenbleiben. Denn Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildete nicht die eheintern wirksame Unterhaltspflicht mit den daraus fliessenden gegenseitigen, allenfalls pfändbaren Ansprüchen der Ehegatten, sondern allein die davon strikte zu trennende Frage der (unmittelbaren) Haftung eines Ehegatten gegenüber Dritten (
BGE 112 II 401
E. 3).
b) Bei dieser Sachlage kann dahingestellt bleiben, ob an der von der Vorinstanz und in RSKV 1977 Nr. 290 S. 120 E. 3 vertretenen Auffassung festzuhalten ist, wonach der Abschluss einer Krankenversicherung den laufenden Bedürfnissen der Familie im Sinne von
Art. 166 ZGB
zuzuordnen ist.
7.
(Kostenpunkt)
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 20. November 1991 und die Verfügung der Schweizerischen Grütli vom 8. April 1991 aufgehoben, und es wird festgestellt, dass die Beschwerdeführerin keine Haftung für die Krankenkassenprämienausstände ihres Ehemannes trifft. | null | nan | de | 1,993 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
31022520-1e3e-4658-a4a8-23c0b4317a1a | Urteilskopf
96 V 117
31. Extrait de l'arrêt du 10 septembre 1970 dans la cause Favre contre Caisse de compensation des groupement patronaux vaudois et Tribunal des assurances du canton de Vaud | Regeste
Art. 22 Abs. 1 AHVG
.
Berechnung der Teil-Ehepaaraltersrente eines Mannes, dessen Ehefrau bisher eine ganze einfache ausserordentliche Invalidenrente bezog. Der Ansprecher kann
beim Übergang von der einen zur andern Rentenordnung nicht die Wahrung des Besitzstandes verlangen.
Art. 51 Abs. 3 AHVV
.
Unter Bezug einer Invalidenrente ist nicht ein bloss virtueller Anspruch auf eine solche Leistung, sondern die tatsächliche Zusprechung derselben zu verstehen. | Erwägungen
ab Seite 117
BGE 96 V 117 S. 117
Extrait des motifs:
2.
Le recourant relève qu'il est choquant que la rente ordinaire partielle de couple soit d'un montant inférieur à la rente extraordinaire simple versée jusqu'alors à l'épouse;
BGE 96 V 117 S. 118
l'équité exige, à son avis, que la rente de couple atteigne au moins le montant précédemment perçu de fr. 200.--- par mois. Il invoque à l'appui les principes dégagés dans ATFA 1968 p. 105, c'est-à-dire la faculté du juge de combler une lacune de la loi, voire de s'écarter dans certains cas des termes de la loi. Mais une telle faculté n'est pas donnée en l'occurrence. Sans doute la jurisprudence a-t-elle prononcé que la rente de vieillesse revenant à une veuve ou à une femme divorcée ne pouvait être inférieure à la rente de veuve précédemment servie à l'intéressée (ATFA 1953 p. 219; 1955 p. 272; 1965 p. 30; 1966 p. 15; RCC 1969 p. 553). Outre que la solution ainsi adoptée à l'encontre des termes de la loi s'inspirait directement du système légal des rentes ordinaires, elle concernait la continuation de la rente versée à un même bénéficiaire. Or on se trouve ici en présence d'un passage d'un régime à un autre, soit du régime des rentes extraordinaires à celui des rentes ordinaires; ces deux régimes n'ont aucune parenté, et la jurisprudence a expressément rejeté le maintien du statu quo lors d'un tel passage (ATFA 1949 p. 201, rappelé dans ATFA 1953 p. 225). Les modifications légales intervenues depuis lors ont certes fait de la rente extraordinaire, dont le caractère subsidiaire demeure néanmoins, un minimum garanti sous certaines conditions (art. 42 al. 1er LAVS). Cette garantie ne vaut toutefois que dans le cadre d'une rente de même genre revenant au même bénéficiaire. L'étendre à une rente d'un autre genre et dont le titulaire a changé serait aller à l'encontre non seulement des termes de la loi mais encore du système légal dans son ensemble. On ne saurait parler d'une lacune de la loi, ni même d'un résultat choquant; le recourant aurait pu éviter la situation qui se présente en adhérant à l'assurance-vieillesse et survivants des Suisses à l'étranger.
L'Office fédéral des assurances sociales remarque que le seul moyen légal de maintenir le statu quo serait pour le recourant de renoncer à la rente de vieillesse pour couple lui revenant, afin de garantir le maintien de la rente d'invalidité en faveur de son épouse. Il fonde son avis sur la jurisprudence qui admet le retrait de la demande et l'assimile à l'inexistence du droit à la rente, lorsque l'ayant droit a un intérêt digne d'être protégé à ne pas faire valoir son droit (ATFA 1961 p. 62 et 1962 p. 298). Il ne fait guère de doute que cette condition serait remplie dans l'espèce. Il y a toutefois lieu de relever que l'Office fédéral des
BGE 96 V 117 S. 119
assurances sociales part manifestement de l'idée que la femme continuerait à avoir droit à une rente extraordinaire sans limite de revenu (elle ne pourrait sinon prétendre à la rente non réduite). Il est permis de se demander si telle est bien la solution découlant de l'art. 39 al. 1er LAI, lorsqu'il déclare applicable par analogie les dispositions de l'assurance-vieillesse et survivants, Mais le Tribunal fédéral des assurances peut se dispenser d'élucider ici cette question, qui ne fait pas l'objet de la présente procédure...
4.
L'art. 51 al. 3 RAVS édicté en exécution de l'art. 30bis LAVS (précédemment art. 30 al. 6 LAVS, en vigueur dès le 1er janvier 1964), dispose que "pour le calcul d'une rente de vieillesse ou de survivant ne succédant pas immédiatement à une rente d'invalidité, les années de cotisations accomplies durant l'octroi de cette dernière rente, ainsi que le revenu de l'activité lucrative y afférent, ne sont pas pris en compte pour fixer le revenu annuel moyen, si cela est plus avantageux pour les ayants droit". Or, dans l'espèce, le recourant a touché une rente extraordinaire d'invalidité du 1er février 1962 au 31 décembre 1963. Mais, ainsi que l'ont démontré les premiers juges, le mode de calcul faisant abstraction de cette période d'invalidité est plus avantageux pour lui. Le recourant affirme cependant, sans que nul ne le contredise, que son invalidité datait du 1er janvier 1960 déjà; si la rente ne lui a pas été allouée dès cette date, c'est qu'il a présenté tardivement sa demande.
La question est donc de savoir ce qu'il faut entendre par période d'octroi d'une rente d'invalidité. S'agit-il de toute période durant laquelle existe une
invalidité pouvant ouvrir droit à la rente, ou de celle seulement de versement de la rente? Le juge cantonal estime que le texte de l'art. 51 al. 3 RAVS est clair, que seule la deuxième solution est donc possible. Cet avis ne peut qu'être confirmé. Par octroi de la rente, on ne saurait entendre en effet un droit simplement virtuel à une telle prestation, mais uniquement sa reconnaissance effective. D'ailleurs le Tribunal fédéral des assurances a donné une interprétation analogue aux termes de "peut prétendre" utilisés à l'art 24bis LAVS, les comprenant dans le sens de la jouissance réelle (ATFA 1969 p. 36). Le seul élément en sens contraire est le message du Conseil fédéral du 16 septembre 1963 (p. 59), qui déclare à ce propos que "la rente de vieillesse ne doit pas subir une réduction du fait que le bénéficiaire a versé des
BGE 96 V 117 S. 120
réduites durant l'époque où il était invalide". S'il ressort de cette déclaration l'intention de favoriser l'invalide, cette intention a trouvé une forme légale qui ne la réalise sans doute pas pleinement et dans toutes les éventualités, mais qui règle cependant la question de façon simple et claire. Ainsi que l'Office fédéral des assurances sociales le relève en sus, il s'agit d'une disposition exceptionnelle, dont l'interprétation ne peut donc être extensive. | null | nan | fr | 1,970 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
31035bc8-c5c3-41fa-8b63-586184bcac50 | Urteilskopf
119 Ia 453
53. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 15. Dezember 1993 i.S. Z. gegen Bezirksanwaltschaft I für den Kanton Zürich und Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 2 ÜbBest.BV (derogatorische Kraft des Bundesrechts; Konflikt zwischen kantonalem Strafprozessrecht und Bundeszivilrecht?).
Verhältnis zwischen strafprozessualer Beschlagnahme und güterrechtlichen Ansprüchen der Ehefrau eines Angeschuldigten nach rechtskräftiger Trennung der Ehe. Es ist mit dem Bundeszivilrecht vereinbar, wenn die kantonalen Behörden das auf Grund von Ehegüterrecht rechtskräftig an die Ehefrau zugewiesene frühere Vermögen des Ehemannes weiterhin als Haftungssubstrat für bereits aufgelaufene und künftig noch anfallende Kosten eines Strafverfahrens gegen den Ehemann beanspruchen. | Sachverhalt
ab Seite 454
BGE 119 Ia 453 S. 454
Die Bezirksanwaltschaft I für den Kanton Zürich führt eine Strafuntersuchung gegen X. und Y., u.a. wegen Mordversuchen und schwersten Sexualverbrechen an Kindern. Bei einer Hausdurchsuchung am 21. Januar 1993 in den Räumlichkeiten der Fa. X. AG und am Wohnort des Angeschuldigten X. wurde neben weiterem Mobiliar diverser Schmuck und eine Uhrensammlung sichergestellt. Am 11. März 1993 machte Z. eine Scheidungsklage gegen ihren Ehemann X. anhängig. Am 8./9. April 1993 wurde unter den Eheleuten eine Trennungskonvention abgeschlossen und eine güterrechtliche Regelung getroffen. Danach wurden verschiedene Vermögenswerte aus dem Eigentum von X. an Z. übertragen.
Mit Urteil des Bezirksgerichtes Bülach vom 28. April 1993 wurden die Eheleute X. und Z. auf die Dauer von 18 Monaten getrennt. Gleichzeitig wurde die Vereinbarung der Parteien über die Nebenfolgen der Trennung genehmigt. Am 12. Mai 1993 erliess die Zürcher Bezirksanwaltschaft eine Beschlagnahmeverfügung betreffend eine Wohnung von X. Einen Tag später, am 13. Mai 1993, erwuchs das Urteil des Bezirksgerichtes Bülach in Rechtskraft.
Mit Schreiben vom 14. Mai 1993 an die Bezirksanwaltschaft beantragte Z. die Herausgabe der beschlagnahmten Vermögenswerte, soweit ihr diese gemäss Trennungsurteil zugesprochen worden waren. Am 20. Mai 1993 beschwerte sich Z. über eine von der Bezirksanwaltschaft unterdessen veranlasste Grundbuchsperre betreffend die genannte Wohnung. Sie verlangte die Zustellung einer Beschlagnahmeverfügung bzw. die Bekanntgabe der Gründe für die getroffenen Massnahmen. Am 25. Mai 1993 forderte Z. die Bezirksanwaltschaft auf, ihr sämtliche sie betreffenden Beschlagnahmeverfügungen zuzustellen.
Mit Eingabe vom 17. Juni 1993 erhob Z. Rekurs bei der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich gegen "diverse, der Rekurrentin nicht eröffnete (...) Beschlagnahmeverfügungen". Sie stellte im wesentlichen die Anträge, es seien ihr die Beschlagnahmeverfügungen in der Strafuntersuchung gegen X. formell und begründet zu eröffnen und es seien ihr die mit Trennungsurteil des Bezirksgerichtes Bülach rechtskräftig zugesprochenen Vermögenswerte herauszugeben. Eventualiter sei die Beschlagnahme von ihr zustehenden Vermögenswerten nur in dem Umfange aufrechtzuerhalten, als dies zur Deckung der bis 11. März 1993 (Rechtshängigkeit der Scheidungsklage) aufgelaufenen Kosten der Strafuntersuchung notwendig ist.
BGE 119 Ia 453 S. 455
Mit Entscheid vom 21. Juli 1993 wies die Staatsanwaltschaft den Rekurs ab, soweit sie darauf eintrat. Dagegen führt Z. staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht. Sie rügt eine Verletzung von
Art. 4 BV
(rechtliches Gehör) sowie Art. 2 ÜbBest.BV (derogatorische Kraft des Bundesrechts). Das Bundesgericht erklärt die letztere Rüge für unbegründet, heisst die Beschwerde jedoch wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Die Staatsanwaltschaft ging im angefochtenen Entscheid davon aus, dass die Beschwerdeführerin dazu legitimiert sei, die Aufhebung der Beschlagnahme über die ihr gerichtlich zugesprochenen Vermögenswerte zu verlangen. Soweit ihr die Bezirksanwaltschaft konkludent die Herausgabe verweigert habe, sei auf ihren Rekurs einzutreten. In der Folge lehnte die Staatsanwaltschaft den Rekurs ab.
aa) Zur Begründung wird ausgeführt, die Beschwerdeführerin könne ihr Herausgabegesuch "nur auf Gründe stützen, welche nicht schon seinerzeit durch den Angeschuldigten bei Anordnung der Beschlagnahmen hätten vorgebracht werden können". Ausserdem würden die beschlagnahmten Vermögenswerte "nach Wortlaut wie auch Sinn und Zweck des Gesetzes Haftungssubstrat für sämtliche im Verfahren anfallenden Kosten" bilden. Deshalb könne das von der Beschwerdeführerin beanspruchte Vermögen auch nicht in dem Umfang freigegeben werden, als die zum Zeitpunkt des Eigentümerwechsels angefallenen Verfahrenskosten durch Beschlagnahme gedeckt wären. Dem Angeschuldigten dürfe nicht ermöglicht werden, "durch Veräusserung beschlagnahmter Werte die Beschlagnahme zu unterlaufen". Das beschlagnahmte Vermögen hafte für die "seinerzeitigen, Gegenstand der Strafuntersuchung bildenden Handlungen des Angeschuldigten", somit für "vor dem 11. März 1993 liegende Umstände". Im übrigen hätte "der Einwand des Übermasses der Beschlagnahme seinerzeit vom Angeschuldigten vorgebracht werden müssen", die Beschwerdeführerin sei damit ausgeschlossen. Weder habe sie einen "Anspruch auf Abrechnung der aufgelaufenen Untersuchungskosten", noch sprächen ihre Vorbringen gegen eine Aufrechterhaltung der Beschlagnahme als Beweis- oder Einziehungsbeschlagnahme.
BGE 119 Ia 453 S. 456
bb) Im Ergebnis weigern sich die kantonalen Behörden, der Beschwerdeführerin den ihr vom Trennungsrichter rechtskräftig zugesprochenen ehegüterrechtlichen Vermögensanteil herauszugeben, und es wird die Haftung ihres güterrechtlichen Anteils für sämtliche (auch nach der Ehetrennung angefallenen und noch anfallenden) Verfahrenskosten beansprucht.
cc) Die Beschwerdeführerin rügt, der auf kantonales Recht gestützte angefochtene Entscheid verstosse gegen den Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechtes (Art. 2 ÜbBest.BV). Entgegen der in dieser Hinsicht abschliessenden Regelung des Bundeszivilrechtes werde ihr eine Haftung ihres Vermögens für neue Schulden des Ehemannes trotz rechtskräftiger gerichtlicher Trennung auferlegt. Ausserdem würden ihre durch rechtskräftiges Gerichtsurteil zugesprochenen Vermögensansprüche aus Ehegüterrecht verletzt. Die Verweigerung der Herausgabe der ihr zustehenden Vermögenswerte bzw. deren Verwendung zur Deckung von Strafverfahrenskosten treffe sie um so härter, als sie und ihre drei minderjährigen Kinder dadurch der Sozialfürsorge anheimgefallen seien. Ausserdem sei ihr von den kantonalen Behörden das rechtliche Gehör verweigert worden, indem ihr weder die sie persönlich tangierenden Beschlagnahmeverfügungen noch die Rekursvernehmlassung der Bezirksanwaltschaft eröffnet worden seien. Dieses Vorgehen verletze
Art. 4 BV
.
b) Der in Art. 2 ÜbBest.BV enthaltene Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts bedeutet, dass die Kantone in Sachgebieten, welche die Bundesgesetzgebung abschliessend geregelt hat, nicht zur Rechtsetzung befugt sind. In Sachgebieten, die das Bundesrecht nicht abschliessend ordnet, sind die Kantone nur zuständig, öffentlichrechtliche Vorschriften zu erlassen, die nicht gegen den Sinn und Geist des Bundesrechts verstossen und dessen Zwecke nicht beeinträchtigen oder gar vereiteln. Der Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechtes regelt zwar das Verhältnis zwischen Bund und Kantonen; er hat aber auch unmittelbare Auswirkungen auf die Rechtsstellung des einzelnen und ist insofern als verfassungsmässiges Individualrecht anerkannt. Wird mit staatsrechtlicher Beschwerde eine Verletzung des Grundsatzes gerügt, prüft das Bundesgericht frei, ob die beanstandete Norm bzw. deren Anwendung durch die kantonalen Behörden mit dem Bundesrecht vereinbar ist (
BGE 117 Ia 27
E. 7c S. 34, 472 E. 2a S. 473 f.;
BGE 116 Ia 264
E. 4a S. 272;
BGE 114 Ia 164
E. 3a S. 166;
113 Ia 126
E. 9 S. 141 f.;
BGE 112 Ia 398
E. 4a S. 401, je mit Hinweisen; vgl. ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER,
BGE 119 Ia 453 S. 457
Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 3. Aufl., Zürich 1993, N. 365 ff., 395).
3.
c) Im vorliegenden Fall bezieht sich die streitige Beschlagnahme auf Vermögenswerte, die unter den ordentlichen Güterstand der Errungenschaftsbeteiligung gefallen sind. Dieser Güterstand umfasst die Errungenschaft und das Eigengut jedes Ehegatten (
Art. 196 ZGB
). Jeder Ehegatte haftet während der Ehe für seine Schulden gegenüber Dritten mit seinem eigenen Vermögen (
Art. 202 ZGB
). Mit der Trennung der Ehe tritt von Gesetzes wegen die Gütertrennung ein (
Art. 155 ZGB
). Tritt Gütertrennung ein, so gelten für die güterrechtliche Auseinandersetzung die Bestimmungen des bisherigen Güterstandes, sofern das Gesetz nichts anderes bestimmt (
Art. 192 ZGB
). Jeder Ehegatte nimmt seine Vermögenswerte zurück, die sich im Besitz des andern Ehegatten befinden, und die Ehegatten regeln ihre gegenseitigen Schulden (
Art. 205 ZGB
). Jedem Ehegatten steht ausserdem bei der Errungenschaftsbeteiligung die Hälfte des Vorschlages des andern zu (
Art. 215 ZGB
). Durch Begründung oder Änderung des Güterstandes oder durch güterrechtliche Auseinandersetzungen kann jedoch ein Vermögen, aus dem bis anhin die Gläubiger eines Ehegatten oder der Gemeinschaft Befriedigung verlangen konnten, dieser Haftung nicht entzogen werden. Ist ein solches Vermögen auf einen Ehegatten übergegangen, so hat er die Schulden zu bezahlen, kann sich aber von dieser Haftung so weit befreien, als er nachweist, dass das empfangene Vermögen hiezu nicht ausreicht (
Art. 193 ZGB
). Letztere Bestimmung will verhindern, dass die Ehegatten durch güterrechtliche Vermögensverschiebungen ihren Gläubigern Haftungssubstrat entziehen (vgl. HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Berner Kommentar zu
Art. 193 ZGB
, N 5).
d) Nach der güterrechtlichen Auseinandersetzung, welche im vorliegenden Fall auf dem Konventionswege vorgenommen und am 13. Mai 1993 durch den Trennungsrichter rechtskräftig genehmigt worden ist, stehen der Ehefrau auf die ihr in der Trennungskonvention zugewiesenen Vermögenswerte grundsätzlich Alleineigentumsansprüche zu. An den zivilrechtlichen Eigentumsverhältnissen ändert die strafprozessuale Beschlagnahme nichts (vgl. HANSJÖRG RASCH, Die Beschlagnahme von Beweismitteln im Gewahrsam Dritter im schweizerischen Strafprozess, Diss. ZH 1975, S. 48). Die Beschwerdeführerin haftet ab 13. Mai 1993 gegenüber Dritten für ihre eigenen Schulden mit ihrem gesamten Privatvermögen nach den Regeln der Gütertrennung (
Art. 249 ZGB
). Allerdings unterliegen diejenigen Forderungen, die zum Zeitpunkt der güterrechtlichen
BGE 119 Ia 453 S. 458
Auseinandersetzung bzw. der Änderung des Güterstandes schon bestanden haben, dem Gläubigerschutz von
Art. 193 ZGB
(vgl. HAUSHEER/REUSSER/GEISER, a.a.O., N. 25).
Das Bundeszivilrecht regelt die Nebenfolgen der Ehetrennung und die Haftung der güterrechtlich ausgeschiedenen Vermögensteile gegenüber Dritten grundsätzlich in abschliessender Weise.
4.
d)
§ 83 StPO
/ZH sieht vor, dass das Vermögen des Angeschuldigten für sämtliche (auch erst künftig anfallenden) voraussichtlichen Prozesskosten mit Beschlag belegt werden kann. Gemäss angefochtenem Entscheid "bilden die beschlagnahmten Werte nach Wortlaut wie auch Sinn und Zweck des Gesetzes Haftungssubstrat für sämtliche im Verfahren anfallenden Kosten". Es stellt sich die Frage, ob diese Auffassung im hier zu entscheidenden Fall, in dem die Beschwerdeführerin unterdessen Alleineigentumsansprüche aus Güterrecht auf gewisse beschlagnahmte Vermögenswerte geltend machen kann, mit dem Bundeszivilrecht vereinbar ist.
aa) Der Gläubigerschutz von
Art. 193 ZGB
gilt zwar nur für Schuldverhältnisse, die im Zeitpunkt der güterrechtlichen Auseinandersetzung bereits bestanden haben. Im vorliegenden Fall wurde jedoch der Rechtsgrund für eine allfällige Ersatzforderung des Staates für die Kosten des Strafverfahrens (nämlich die mutmasslichen Straftaten von X.) bereits vor der Übertragung des Vermögens auf die Beschwerdeführerin gesetzt.
Art. 44 SchKG
behält sodann für die Verwertung von Gegenständen, welche auf Grund strafrechtlicher oder fiskalischer Gesetze mit Beschlag belegt wurden, ausdrücklich die zutreffenden eidgenössischen oder kantonalen Gesetzesbestimmungen vor. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes ergibt sich daraus im Fall von strafprozessual beschlagnahmtem Vermögen eine Privilegierung des Staates für die Deckung sämtlicher Strafverfahrenskosten (
BGE 115 III 1
;
BGE 105 III 1
BGE 78 I 215
;
BGE 76 I 28
). Dieses Privileg hat nach der zitierten Praxis Vorrang vor allen privatrechtlichen Forderungen (
BGE 78 I 215
E. 2 S. 221). Im übrigen handelt es sich bei der Deckungsbeschlagnahme nach Zürcher Strafprozessrecht lediglich um eine provisorische Sicherungsmassnahme. Über die Verwendung von beschlagnahmten Gegenständen wird nötigenfalls bei Abschluss des Verfahrens gemäss
§
§ 106 ff. StPO
/ZH zu entscheiden sein (
§ 98 Abs. 2 StPO
/ZH). Allerdings muss dem von einer Deckungsbeschlagnahme direkt Betroffenen schon während der Strafuntersuchung die Möglichkeit offenstehen, einen allfälligen Beschlagnahmeexzess anzufechten. Gemäss
§ 83 StPO
/ZH darf vom Vermögen des Angeschuldigten nur so viel
BGE 119 Ia 453 S. 459
mit Beschlag belegt werden, als zur Deckung der Prozesskosten, einer allfälligen Busse, des verursachten Schadens und der Strafvollzugskosten voraussichtlich erforderlich ist. Es muss dem direkt Betroffenen daher möglich sein, die Verhältnismässigkeit der Deckungsbeschlagnahme zu überprüfen.
bb) Nach dem Gesagten ist es mit dem Bundesrecht vereinbar, wenn die kantonalen Behörden das auf Grund von Ehegüterrecht unterdessen rechtskräftig an die Beschwerdeführerin zugewiesene Vermögen weiterhin als Haftungssubstrat für bereits aufgelaufene und künftig noch anfallende Kosten des Strafverfahrens beanspruchen. Ein entsprechender Deckungsanspruch zugunsten des Kantons Zürich im Sinne von
Art. 193 ZGB
ist jedenfalls mit den mutmasslichen Straftaten und der faktischen Einleitung des Strafverfahrens entstanden. Letztere ist Voraussetzung dafür, dass dem Staat überhaupt Kosten und damit eine allfällige Ersatzforderung gegenüber dem Angeschuldigten für Verfahrenskosten anfallen können.
Die Rüge der Verletzung von Art. 2 ÜbBest.BV erweist sich demnach als unbegründet. (Im folgenden wird die staatsrechtliche Beschwerde jedoch wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs gutgeheissen.) | public_law | nan | de | 1,993 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
31163f5c-b692-4755-a097-087168db6430 | Urteilskopf
94 I 581
80. Estratto della sentenza 30 ottobre 1968 nella causa Soldati contro Stato del Cantone Ticino. | Regeste
Art. 84 Abs. 2 EntG
. Bindung des Richters an die Parteianträge.
Was als Antrag zu gelten hat, bestimmt sich im Hinblick auf jedes Enteignungsobjekt als Ganzes, nicht im Hinblick auf die einzelnen Bewertungsfaktoren. | Erwägungen
ab Seite 581
BGE 94 I 581 S. 581
Estratto dei considerandi:
I ricorrenti adducono che la Delegazione del Tribunale federale non poteva attribuire ai terreni espropriati definitivamente un'indennità inferiore a quella stabilita dalla Commissione federale di stima e non impugnata dall'ente espropriante. Essi fanno quindi valere, in sostanza, una violazione dell'art. 84 cpv. 2 LEspr., secondo cui "il disegno di sentenza non può aggiudicare alle parti più di quanto esse abbiano domandato nella procedura di ricorso". Questa norma dev'essere intesa nel
BGE 94 I 581 S. 582
senso che il progetto non può attribuire un'indennità superiore a quella chiesta dall'espropriato, ma nemmeno può assegnare un'indennità inferiore a quella che l'ente espropriante ha riconosciuto.
Il Tribunale federale ha però a questo riguardo stabilito che, nel caso di un'espropriazione parziale, il compenso per la frazione espropriata e quello per il deprezzamento della parte residua formano un'unità giuridica, in cui le singole poste rappresentano semplicemente i fattori atti a permettere la determinazione della piena indennità (RU 29 II 219/220). Vero è che questa sentenza risale all'inizio del secolo, ed è stata inoltre pronunciata quando ancora vigeva la vecchia legge d'espropriazione. Tuttavia, la tesi in essa esposta è stata ripresa dalla dottrina (W. BURCKHARDT, Die Entschädigungspflicht nach schweizerischem Expropriationsrecht, ZSR 32, p. 163 e segg.; cfr. inoltre WIEDERKEHR, Die Expropriationsentschädigung, p. 23/24) et il Tribunale federale non l'ha mai ripudiata, nemmeno sotto il dominio della nuova legge sull'espropriazione. In una recente sentenza inedita (del 23 febbraio 1966, nella causa Bezzola contro Ticino), è stato anzi esplicitamente stabilito che la domanda ai sensi dell'art. 84 cpv. 2 LEspr., oltre la quale il giudice non può andare, va considerata solo complessivamente per ogni oggetto d'espropriazione e non singolarmente per ogni fattore di valutazione. Un diverso modo di procedere finirebbe infatti con il vincolare il Tribunale federale al criterio di stima proposto dalle parti o stabilito dalla Commissione: ciò che urterebbe contro il chiaro principio secondo cui il Tribunale federale deve esaminare liberamente, in fatto e in diritto, il giudizio di prima istanza (cfr. inoltre la sentenza pubblicata in RU 83 I 72 e segg., ove è detto che tutti gli elementi dell'indennità devono essere fissati dalla Commissione nello stesso tempo, affinchè le parti possano, sulla base della somma complessiva attribuita, esaminare se convenga loro deferire il giudizio al Tribunale federale).
Si giustifica di attenersi a questa prassi, e di considerare l'art. 84 cpv. 2 LEspr. vincolante solo nella misura in cui si riferisce alla domanda complessiva. Vero è che la Commissione di stima ha l'obbligo di indicare separatamente ed esattamente i singoli elementi di cui si compone l'indennità secondo l'art. 19 LEspr. (art. 73 cpv. 1 lett. g LEspr.). Ed è altresì vero che l'esigenza di tale specificazione, oltre che corrispondere ad una
BGE 94 I 581 S. 583
legittima preoccupazione di chiarezza, trova il suo fondamento in motivi pratici e in ragioni d'ordine tecnico (v. HESS, Das Enteignungsrecht des Bundes, N. 2 all'art. 19 LEspr.). Tuttavia, non si può negare che solo i tre fattori delle lettere a, b e c dell'art. 19 LEspr. uniti formano l'"indennità" ai sensi della legge sull'espropriazione, e ciò anche se la somma globale non è indicata nel dispositivo o non figura nei motivi. È solo in base a questo importo globale, d'altra parte, che le parti possono farsi un'idea precisa e completa degli effetti economici che ha esplicato su di esse l'espropriazione; ed è, infine, su tale unica base che l'espropriato può esaminare se il suo diritto alla piena indennità è stato salvaguardato.
Certo, il modo di procedere censurato dai ricorrenti, ma confermato con il presente giudizio, può talora condurre a taluni inconvenienti. Così, può capitare che un proprietario, nel caso di una valutazione generosa dei terreni da parte della Commissione di stima, non benefici dello stesso margine di guadagno di suoi vicini proprietari di fondi d'ugual valore solo perchè egli ha subito in più degli inconvenienti negati dalla Commissione ma riconosciuti dal Tribunale federale, che li ha computati nell'indennità generosa già stabilita dalla Commissione. Sennonchè, il giudice, quand'è adito, deve realizzare uno stato legale anche se sa che, accanto, continuano a sussistere situazioni non conformi alla legge, ch'egli non può correggere. D'altra parte, se nel presente caso, in cui solo gli espropriati hanno interposto ricorso, il riferito modo di procedere opera a loro detrimento, in altri esso può operare a loro vantaggio. Così, se l'ente espropriante, in una determinata fattispecie, ritiene a ragione eccessiva l'indennità di deprezzamento stabilita dalla Commissione, e solo impugna la decisione di quest'ultima, il Tribunale federale potrebbe ciononostante confermare l'impugnato giudizio qualora i suoi periti ritenessero che la parte espropriata è stata valutata in modo insufficiente. | public_law | nan | it | 1,968 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
311d439c-34c1-43d0-a7f8-825692da4ff8 | Urteilskopf
138 I 378
34. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Schweizerischer Versicherungsverband (SVV) und Mitb. gegen Kanton Glarus (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_485/2010 vom 3. Juli 2012 | Regeste
Art. 27, 51 Abs. 2, Art. 94, 98 Abs. 3,
Art. 189 Abs. 4 BV
;
Art. 1 ff. VVG
;
Art. 2 VAG
; Versicherungsabkommen Schweiz-EU; Wirtschaftsfreiheit; Zulässigkeit einer unternehmerischen Tätigkeit des Staates im Allgemeinen und der Kantonalen Sachversicherung Glarus (Glarnersach) im Besondern; Prüfungsbefugnisse des Bundesgerichts nach Gewährleistung einer Kantonsverfassung durch die Bundesversammlung.
Überprüfung einer Kantonsverfassung (E. 5). Tritt ein staatliches Unternehmen mit gleichen Rechten und Pflichten wie ein privater Unternehmer und im Wettbewerb zu diesem auf, so entsteht den Privaten bloss ein weiterer Konkurrent, was keine Einschränkung der individualrechtlichen Wirtschaftsfreiheit (
Art. 27 BV
) darstellt, solange das private Angebot durch die staatliche Massnahme nicht geradezu verdrängt wird (E. 6.2). Mit dem Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit (
Art. 94 Abs. 4 BV
) ist eine unternehmerische Tätigkeit des Staates vereinbar, sofern eine formell-gesetzliche Grundlage besteht, die Tätigkeit im öffentlichen Interesse liegt und verhältnismässig ist und der Grundsatz der Wettbewerbsneutralität gewahrt bleibt (E. 6.3). Die Ausdehnung des Tätigkeitsgebietes der Glarnersach entspricht dem Willen des Gesetzgebers des Kantons Glarus (E. 7), was im vorliegenden Zusammenhang ein genügendes öffentliches Interesse darstellt, zumal dieses jedenfalls nicht rein fiskalischer Natur ist (E. 8). Die Wettbewerbsneutralität der unternehmerischen Staatstätigkeit verbietet systematische Quersubventionierungen zwischen Monopol- und Wettbewerbsbereich (E. 9.1-9.3). Eine öffentliche Versicherungsanstalt untersteht auch im Wettbewerbsbereich nicht dem Versicherungsaufsichtsgesetz (E. 9.5). Keine Verletzung des Versicherungsabkommens Schweiz-EU (E. 10). Versicherungsverträge im Wettbewerbsbereich unterliegen dem Versicherungsvertragsgesetz (E. 11.2). | Sachverhalt
ab Seite 380
BGE 138 I 378 S. 380
A.
Die Landsgemeinde des Kantons Glarus erliess am 2. Mai 2010 ein neues Gesetz über die Kantonale Sachversicherung Glarus (SachVG; GS V D/1/1), welches das bisherige Sachversicherungsgesetz vom 2. Mai 1993 (aSachVG) ersetzte. Nach Art. 1 SachVG ist die Kantonale Sachversicherung Glarus (Glarnersach) eine selbständige Anstalt des kantonalen öffentlichen Rechts. Gemäss Art. 2 Abs. 1 SachVG hat sie folgende Aufgaben:
a. Versicherung von Gebäuden im Monopol gegen Feuer- und Elementarschäden nach den Vorschriften dieses Gesetzes;
b. Versicherung von Sachen und nicht vom Monopol erfassten Gebäuden im Wettbewerb gegen Feuer- und Elementarschäden sowie andere Gefahren nach den Vorschriften dieses Gesetzes;
c. Führung des Kulturschadenfonds nach den Vorschriften dieses Gesetzes;
d. Führung der Fachstelle für Brandschutz und Feuerwehr nach den Vorschriften des Brandschutzgesetzes sowie Einzug der Brandschutzabgabe;
e. Förderung und Unterstützung von präventiven Massnahmen gegen Feuer- und Elementarschäden sowie andere Gefahren.
Die Art. 55-60 SachVG lauten sodann unter dem Titel "VII. Versicherung im Wettbewerb" wie folgt:
Art. 55
Umfang
1
Die Glarnersach versichert im Wettbewerb mit den privaten Versicherungsgesellschaften Fahrhabe und Gebäude gegen Feuer- und Elementarschäden sowie weitere Gefahren.
2
Der Verwaltungsrat kann die Glarnersach ermächtigen, weitere Versicherungen anzubieten, sofern diese mit den in Absatz 1 versicherten Sachen in Zusammenhang stehen.
3
Er legt die allgemeinen Versicherungsbedingungen fest, wobei er diesbezüglich die zwingenden Bestimmungen der Bundesgesetzgebung zum Versicherungsvertrag berücksichtigt.
Art. 56
Geschäftskreis
Der Geschäftskreis erstreckt sich schwergewichtig auf den Kanton. Die Glarnersach kann in den angrenzenden Wirtschaftsräumen und in
BGE 138 I 378 S. 381
besonderen Fällen auch in der übrigen Schweiz ihre Dienstleistungen anbieten, sofern ihr daraus keine ausserordentlichen Risiken erwachsen.
Art. 57
Versicherungsantrag
1
Wer bei der Glarnersach eine Versicherung im Wettbewerb abschliessen will, hat einen schriftlichen Antrag einzureichen.
2
Die allgemeinen Versicherungsbedingungen sind entweder im Versicherungsantrag aufzuführen oder dem Antragsteller vor der Einreichung des Antrages zu übergeben.
3
Die Glarnersach ist berechtigt, einen Versicherungsantrag innert 14 Tagen abzulehnen oder den Beginn der Versicherung von der Erfüllung von Bedingungen abhängig zu machen.
Art. 58
Versicherungsbestätigung
Die Glarnersach hat dem Versicherungsnehmer eine Versicherungsbestätigung (Police) auszuhändigen, in der die Rechte und Pflichten der Parteien festgehalten sind.
Art. 59
Ergänzendes Recht
Im Übrigen gelten für die Versicherung im Wettbewerb ergänzend und sinngemäss die materiellen Bestimmungen der Bundesgesetzgebung über den Versicherungsvertrag.
Art. 60
Steuerpflicht
Im Rahmen der Versicherung im Wettbewerb ist die Glarnersach steuerpflichtig.
Gemäss Art. 74 SachVG tritt das Gesetz am 1. Januar 2011 in Kraft.
B.
Der Schweizerische Versicherungsverband, die AXA Versicherungen AG, die Helvetia Schweizerische Versicherungsgesellschaft AG, die Schweizerische Mobiliar Versicherungsgesellschaft AG, die Schweizerische National-Versicherungsgesellschaft AG, die Vaudoise Allgemeine Versicherungs-Gesellschaft AG, die Zürich Versicherungs-Gesellschaft AG sowie A. erhoben am 31. Mai 2010 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, die Art. 2 Abs. 1 lit. b und Art. 55-60 SachVG seien aufzuheben. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Sachverhalt
Nach bisherigem Recht bestand im Kanton Glarus eine obligatorische staatliche Gebäudeversicherung gegen Feuer- und Elementarschäden für alle im Kanton gelegenen Gebäude mit Ausnahme von Industrie- und Hotelbauten. Gebäude, welche nicht unter das
BGE 138 I 378 S. 382
Versicherungsmonopol fielen, wurden im freien Wettbewerb zwischen Privatversicherern und der kantonalen Sachversicherung versichert (Art. 15 aSachVG; dazu
BGE 124 I 25
). Daneben konnte die kantonale Sachversicherung Gebäudezusatzversicherungen, Haushaltversicherungen, Landwirtschaftsversicherungen und Geschäftsversicherungen abschliessen; die Verwaltungskommission konnte die Sachversicherung ermächtigen, für weitere Gefahren Deckung zu gewähren (Art. 46 aSachVG). Darunter fiel vor allem auch die Versicherung für Fahrhabe, die obligatorisch, aber nicht monopolisiert war (Art. 45 aSachVG). Mit dem neuen Gesetz wird der Monopolbereich der Glarnersach beibehalten (Art. 18 ff. SachVG), ihr aber daneben ermöglicht, im Wettbewerb mit privaten Versicherungsgesellschaften weitere Gefahren zu versichern, sofern diese Versicherungen mit Fahrhabe und Gebäuden in Zusammenhang stehen (Art. 2 Abs. 1 lit. b und Art. 55 Abs. 2 SachVG), ohne dass dies aufbestimmte Arten von Versicherungen eingeschränkt wäre. Zudemkann sie gemäss Art. 56 SachVG ihre Dienstleistungen auch ausserhalb des Kantons in den angrenzenden Wirtschaftsräumen und in besonderen Fällen auch in der übrigen Schweiz anbieten, sofern ihr daraus keine ausserordentlichen Risiken erwachsen. Nach dem Memorial für die Landsgemeinde des Kantons Glarus 2010 soll damit der Glarnersach unternehmerischer Spielraum zugestanden werden und namentlich auch eine Betriebsunterbruchversicherung möglich sein. Nach der unwidersprochenen Darstellung der Beschwerdeführer bietet die Glarnersach auch Spezialversicherungen (wie Maschinenversicherung, Transportversicherung und EDV-Allgemeine technische Anlageversicherung), Haftpflichtversicherungen, Motorfahrzeugversicherungen, Vermögensversicherungen und Rechtsschutzversicherungen an. Ferner bietet sie nach Darstellung der Beschwerdeführer eine Jugendversicherung für den gesamten Hausrat gegen Feuer-, Elementar- und Wasserschäden sowie Diebstahl mit Deckung in der ganzen Schweiz und teilweise im Ausland an. NachDarstellung des Beschwerdegegners akquiriert die Glarnersach diesbezüglich nur im Kanton Glarus, deckt jedoch auch Hausratschäden, die ausserhalb des Kantons eingetreten sind; zudem kann die Versicherung nach Wegzug aus dem Kanton Glarus beibehalten werden. Inzwischen hat der Verwaltungsrat der Glarnersach ein Vollzugsreglement zum Gesetz erlassen (Amtsblatt des Kantons Glarus vom 24. Februar 2011), worin in Art. 17 der sachliche Umfang und in Art. 18 der geographische Geschäftskreis näher umschrieben wird.
BGE 138 I 378 S. 383
4.
Rügen
Die Beschwerdeführer rügen eine Verletzung der Wirtschaftsfreiheit, indem die Glarnersach durch die angefochtenen Bestimmungen ohne hinreichend bestimmte gesetzliche Grundlage, ohne öffentliches Interesse und in unverhältnismässiger und wettbewerbsverzerrender Weise zu einer unternehmerischen Tätigkeit ausserhalb ihres Monopolbereichs ermächtigt werde (E. 6-9). Durch die offene und unklare Formulierung der Art. 55 und 56 des Gesetzes würden zudem das Legalitätsprinzip und die Gewaltenteilung verletzt (E. 7). Sodann werde das Abkommen vom 10. Oktober 1989 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft betreffend die Direktversicherung mit Ausnahme der Lebensversicherung (SR 0.961.1; nachfolgend: Versicherungsabkommen Schweiz-EU) verletzt (E. 10). Schliesslich verstosse das SachVG gegen den Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (
Art. 49 Abs. 1 BV
in Verbindung mit dem Bundesgesetz vom 17. Dezember 2004 betreffend die Aufsicht über Versicherungsunternehmen [Versicherungsaufsichtsgesetz, VAG; SR 961.01] und dem Bundesgesetz vom 2. April 1908 über den Versicherungsvertrag [Versicherungsvertragsgesetz, VVG; SR 221.229.1]; E. 11).
5.
Art. 48 der Verfassung des Kantons Glarus
5.1
Der Beschwerdegegner macht zunächst geltend, aufgrund des von der Bundesversammlung gewährleisteten Art. 48 der Verfassung des Kantons Glarus vom 1. Mai 1988 (KV/GL; SR 131.217) sei das angefochtene Gesetz nicht überprüfbar. Diese Bestimmung sieht vor, dass der Kanton eine Anstalt für die Gebäudeversicherung betreibt (Abs. 1) und dass die Anstalt nach Gesetz weitere Sachversicherungen führen kann (Abs. 2).
5.2
Art. 189 Abs. 4 BV
bestimmt, dass Akte der Bundesversammlung nicht beim Bundesgericht angefochten werden können. Gemäss ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung unterliegt deshalb eine von der Bundesversammlung gewährleistete Kantonsverfassung (
Art. 51 Abs. 2 und
Art. 172 Abs. 2 BV
) nicht der bundesgerichtlichen Kontrolle, soweit sich eine Rechtswidrigkeit nicht aus einer nachträglichen Änderung des höherrangigen Rechts ergeben hat (
BGE 131 I 85
E. 2.4 S. 89,
BGE 131 I 126
E. 3.1 S. 130). Dabei erstreckt sich diese Unüberprüfbarkeit auch auf die Anwendungsakte der gewährleisteten Verfassungen (vgl.
BGE 131 I 85
E. 2.3 S. 88) und damit auch auf die kantonalen Gesetze, soweit diese inhaltlich mit den
BGE 138 I 378 S. 384
gewährleisteten Verfassungsbestimmungen übereinstimmen (zum Verhältnis von Bundesgesetz einerseits und Verordnung oder kantonalem Recht andererseits in Bezug auf die Massgeblichkeit gemäss
Art. 190 BV
vgl.
BGE 131 II 735
E. 4.1 S. 740;
BGE 132 I 68
E. 4.3.2 S. 79;
BGE 135 V 172
E. 5 S. 173 f.).
5.3
Art. 48 KV/GL
wurde am 4. Dezember 1989 von der Bundesversammlung gewährleistet (BBl 1989 III 1723). Ausgehend von der obig aufgezeigten bundesgerichtlichen Rechtsprechung könnte die Regelung, dass die Glarnersach neben der Gebäudeversicherung auch weitere Sachversicherungen führen kann, vom Bundesgericht grundsätzlich nicht daraufhin überprüft werden, ob sie mit der Wirtschaftsfreiheit vereinbar ist. Indessen wurde diese Rechtsprechung von der Lehre z.T. stark kritisiert (vgl.
BGE 131 I 85
E. 2.4 S. 89 mit Hinweis). Ob daran festgehalten werden kann oder ob die bundesgerichtliche Praxis aufgegeben oder gelockert werden müsste, kann im vorliegenden Fall offenbleiben: Auch wenn die im kantonalen Verfassungsrecht verankerte Grundsatzregelung betreffend die Glarnersach nicht überprüfbar wäre, würde damit freilich nicht ausgeschlossen, dass die Art und Weise, wie der verfassungsrechtliche Grundsatz im kantonalen Gesetz umgesetzt wird, auf ihre Bundesrechtskonformität hin überprüft werden kann, namentlich soweit geltend gemacht wird, der Inhalt der gesetzlichen Regelung gehe über das in der Kantonsverfassung Vorgegebene und mit ihr Gewährleistete hinaus. Eine Überprüfung kann sodann in jedem Fall bezüglich das erst nach der Gewährleistung in Kraft getretene Versicherungsabkommen Schweiz-EU vorgenommen werden (E. 10).
5.4
Soweit die Beschwerdeführer in der Beschwerdebegründung hingegen beiläufig kritisieren, das angefochtene Gesetz verstosse gegen
Art. 48 KV/GL
, indem es der Glarnersach erlaube, auch andere als Sachversicherungen zu betreiben, ist darauf nicht einzugehen: Diese Bestimmung stellt kein kantonales verfassungsmässiges Recht im Sinne von
Art. 95 lit. c BGG
dar (zu diesem Begriff vgl.
BGE 137 I 77
E. 1.3.1 S. 79;
BGE 131 I 366
E. 2.2 S. 367) und die Beschwerdeführer machen nicht rechtsgenüglich geltend, inwiefern das Gesetz in willkürlicher Weise gegen
Art. 48 KV/GL
verstossen soll (nicht publ. E. 2.1 und 2.2).
6.
Wirtschaftsfreiheit
6.1
Art. 27 BV
gewährleistet die Wirtschaftsfreiheit, insbesondere die freie Wahl des Berufes sowie den freien Zugang zu einer
BGE 138 I 378 S. 385
privatwirtschaftlichen Erwerbstätigkeit und deren freie Ausübung. Gemäss
Art. 94 Abs. 1 BV
halten sich Bund und Kantone an den Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit. Abweichungen von diesem Grundsatz, insbesondere Massnahmen, die sich gegen den Wettbewerb richten, sind nur zulässig, wenn sie in der Bundesverfassung vorgesehen oder durch kantonale Regalrechte begründet sind (
Art. 94 Abs. 4 BV
).
Art. 27 BV
schützt damit den individualrechtlichen Gehalt,
Art. 94 BV
als grundlegendes Ordnungsprinzip einer auf marktwirtschaftlichen Prinzipien beruhenden Wirtschaftsordnung die systembezogene oder institutionelle Dimension der Wirtschaftsfreiheit, wobei diese beiden Aspekte freilich eng aufeinander bezogen sind und nicht isoliert betrachtet werden können (Botschaft vom 20. November 1996 über eine neue Bundesverfassung, BBl 1997 I 1 175 ff., 293, 296; GIOVANNI BIAGGINI, Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft [nachfolgend: BV], Kommentar, 2007, N. 1 zu
Art. 94 BV
; RHINOW/SCHMID/BIAGGINI/UHLMANN, Öffentliches Wirtschaftsrecht, 2. Aufl. 2011, S. 69). Eine Scharnierfunktion kommt besonders dem Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen und der staatlichen Wettbewerbsneutralität zu (BBl 1997 I 177 Anm. 266; VALLENDER, in: Die schweizerische Bundesverfassung [nachfolgend: Bundesverfassung], Kommentar, Ehrenzeller/Mastronardi/Schweizer/Vallender [Hrsg.], 2. Aufl. 2008, N. 26 f. zu
Art. 27 BV
).
6.2
Der Beschwerdegegner bestreitet das Vorliegen eines Eingriffs in die Wirtschaftsfreiheit, da das Gesetz die Ausübung der privatwirtschaftlichen Tätigkeit durch die Beschwerdeführer nicht tangiere.
6.2.1
Wie hiervor ausgeführt, kann trotz der Gewährleistung der Glarner Kantonsverfassung durch die Bundesversammlung jedenfalls die Umsetzung bzw. die konkrete Ausgestaltung der Sachversicherung im kantonalen Gesetzesrecht auf ihre Bundesrechtskonformität - insbesondere auf ihre Verfassungsmässigkeit - überprüft werden (E. 5.3). Im Übrigen ist die Vereinbarkeit mit der Wirtschaftsfreiheit auch insoweit zu prüfen, als die Glarnersach nebst der in der Kantonsverfassung genannten Sachversicherung auch Vermögensversicherungen anbietet (E. 3).
6.2.2
Eine Einschränkung (im Sinne von
Art. 36 BV
) des in
Art. 27 BV
gewährleisteten Individualrechts liegt grundsätzlich nur vor, wenn die Stellung des Wirtschaftssubjekts durch staatliche Rechtsakte oder allenfalls hoheitliches Realhandeln rechtlich eingeschränkt wird (
BGE 132 V 6
E. 2.5.2 S. 14 f.;
BGE 125 I 182
E. 5b S. 198 f.). In
BGE 138 I 378 S. 386
der älteren Lehre wurde teilweise angenommen, dass die privatwirtschaftliche Tätigkeit des Gemeinwesens ein Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit sei (HANS MARTI, Die Handels- und Gewerbefreiheit, 1950, S. 215 f.; LEO SCHÜRMANN, Wirtschaftsverwaltungsrecht, 3. Aufl. 1994, S. 34 Anm. 16). Die Rechtsprechung hat indessen staatliche Massnahmen, welche bloss faktisch Auswirkungen auf das wirtschaftliche Handeln haben, nur zurückhaltend als Grundrechtseingriff qualifiziert, so wenn sie geradezu prohibitiv sind oder die Betroffenen im Ergebnis ähnlich beeinträchtigen wie ein rechtliches Verbot (
BGE 135 I 130
E. 4.2 S. 135 f.;
BGE 132 V 6
E. 2.5.3 S. 15;
BGE 130 I 26
E. 4.4 S. 42;
BGE 125 I 182
E. 5b S. 198; GÄCHTER, in: Staatsrecht, Biaggini/Gächter/Kiener [Hrsg.], 2011, S. 432; UHLMANN, in: Staatsrecht, a.a.O., S. 490 f.). Sodann kann auch eine faktische Massnahme gegen den in
Art. 27 BV
enthaltenen Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen verstossen (
BGE 136 I 1
E. 5.5.2 S. 16;
BGE 130 I 26
E. 4.4 S. 42;
BGE 125 I 182
E. 5e S. 200 f.; MARKUS SCHOTT, Staat und Wettbewerb, 2010, S. 442 Rz. 732). Die individualrechtliche Komponente der Wirtschaftsfreiheit (
Art. 27 BV
) gibt hingegen dem Einzelnen keinen Schutz vor Konkurrenz. Tritt ein staatliches Unternehmen mit gleichen Rechten und Pflichten wie ein privater Unternehmer und im Wettbewerb zu diesem auf, so entsteht den Privaten bloss ein weiterer Konkurrent, was keine Einschränkung der individualrechtlichen Wirtschaftsfreiheit darstellt (Urteil 2P.67/2004 vom 23. September 2004 E. 1.5 in: ZBl 106/2005 S. 424; BIAGGINI, BV, a.a.O., N. 17 zu
Art. 27 BV
; BEAT KRÄHENMANN, Privatwirtschaftliche Tätigkeit des Gemeinwesens, 1987, S. 161, 209; ANDREAS LIENHARD, Staats- und verwaltungsrechtliche Grundlagen für das New Public Management in der Schweiz, 2005, S. 168; ETIENNE POLTIER, Les entreprises d'économie mixte, 1983, S. 254; JOHANNES REICH, Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit, 2011, S. 487 f.; RHINOW/SCHMID/BIAGGINI/UHLMANN, a.a.O., S. 335 Rz. 57, S. 338 Rz. 68; ELIANE SCHLATTER, Grundrechtsgeltung beim wirtschaftlichen Staatshandeln, 2009, S. 31; LISBETH SIDLER, Aspekte einer gewinnstrebigen Staatstätigkeit, in: Gesetzgebung heute, 1994, Heft 3, S. 11 ff., 16; FELIX UHLMANN, Gewinnorientiertes Staatshandeln, 1997, S. 176 f.; STEFAN VOGEL, Der Staat als Marktteilnehmer, 2000, S. 102 f., 120). Dies gilt jedenfalls so lange, als das private Angebot durch die staatliche Massnahme nicht geradezu verdrängt wird (BLAISE KNAPP, Les limites à l'intervention de l'Etat dans l'économie [nachfolgend: Limites], ZBl 91/1990 S. 241 ff., 261; RHINOW/SCHMID/BIAGGINI/UHLMANN, a.a.O., S. 339 Rz. 71; VOGEL,
BGE 138 I 378 S. 387
a.a.O., S. 103). PAUL RICHLI (Zweck und Aufgaben der Eidgenossenschaft im Lichte des Subsidiaritätsprinzips [nachfolgend: Zweck], ZSR 1998 II S. 139 ff., 296) vertritt zwar die Ansicht, staatliche Wirtschaftstätigkeit sei eine faktische Grundrechtsbeeinträchtigung, legt allerdings das Schwergewicht eher auf die Wettbewerbsneutralität (dazu E. 9). GIOVANNI BIAGGINI (Von der Handels- und Gewerbefreiheit zur Wirtschaftsfreiheit [nachfolgend: Wirtschaftsfreiheit], ZBl 102/2001 S. 240 ff., 243) spricht von einem "bedingten" Anspruch auf Schutz vor staatlicher Konkurrenz, meint damit aber bloss die prozessuale Möglichkeit, staatliche Wirtschaftstätigkeit verfassungsrichterlich überprüfen zu lassen, was ohnehin erfüllt ist (vgl. E. 6.2.3).
6.2.3
Die angefochtenen Gesetzesbestimmungen schränken nicht die rechtliche Befugnis der Beschwerdeführer ein, Versicherungen anzubieten, sondern erlauben es der Glarnersach, in bestimmten Bereichen gleich wie die Beschwerdeführer tätig zu sein. Die Glarnersach tritt damit bloss als zusätzliche Konkurrentin auf dem Markt auf, was nach dem Gesagten unter Vorbehalt einer Verletzung der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen (vgl. E. 9) keine Einschränkung von
Art. 27 BV
darstellt. Anders als bei der früheren staatsrechtlichen Beschwerde setzt die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten aber keine Beeinträchtigung in einer (individuellen) Rechtsposition voraus; es kann mit ihr auch die Verletzung objektiv-rechtlicher Normen gerügt und in diesem Zusammenhang auch eingewendet werden, durch die staatliche Wirtschaftstätigkeit werde
Art. 94 BV
verletzt, unabhängig davon, ob eine Einschränkung der individualrechtlichen Komponente (
Art. 27 BV
) vorliegt.
6.3
Art. 94 BV
schützt insbesondere das Bestehen einer Wettbewerbswirtschaft. Indessen äussert sich diese Bestimmung nicht ausdrücklich dazu, ob eine unternehmerische Tätigkeit des Staates zulässig ist.
6.3.1
Nach der Botschaft zur Reform der Bundesverfassung spricht sich die Verfassung mit der Gewährleistung der Handels- und Gewerbefreiheit für eine grundsätzlich staatsfreie Wirtschaftsordnung aus, die auf dem Gedanken der Privatautonomie beruht und sich an marktwirtschaftlichen Prinzipien orientiert (BBl 1997 I 1, 174, 290). Wie sich aus dem Kontext ergibt, ist damit in erster Linie gemeint, dass die private Wirtschaft nicht ohne Rechtfertigung durch den Staat beschränkt wird; daneben wird wie in der bisherigen
BGE 138 I 378 S. 388
bundesgerichtlichen Rechtsprechung (
BGE 125 I 431
E. 4b/aa S. 435;
BGE 121 I 279
E. 4a S. 285) der Grundsatz der Wettbewerbsneutralität des staatlichen Handelns betont (BBl 1997 I 292, 294, 296). Dazu, ob der Staat unternehmerisch oder privatwirtschaftlich in Konkurrenz zu Privaten tätig sein kann, äussern sich die Materialien zur Bundesverfassung nicht ausdrücklich. In der parlamentarischen Beratung wurden zwar im Zusammenhang mit dem heutigen
Art. 94 Abs. 4 BV
die kantonalen Monopol-Gebäudeversicherungen diskutiert (AB 1998 S 238 ff.), aber nicht die Frage, ob sie oder andere Monopolbetriebe ausser im monopolisierten Bereich auch privatwirtschaftlich tätig sein können. Immerhin wurde im Zusammenhang mit dem heutigen
Art. 92 BV
(Post- und Fernmeldewesen) in der Botschaft ausgeführt, es sei Sache des Gesetzgebers, Monopol- und Wettbewerbsbereich näher zu konkretisieren (BBl 1997 I 271).
6.3.2
Die herrschende Lehre nimmt an, dass die Bundesverfassung einen Grundsatzentscheid für eine privatwirtschaftliche Wirtschaftsordnung enthält in dem Sinne, dass die wirtschaftliche Tätigkeit grundsätzlich den Privaten vorbehalten ist (AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, Bd. II, 2. Aufl. 2006, S. 426; GIOVANNI BIAGGINI, Verfassungsrechtliche Grenzen der Privatisierung [nachfolgend: Privatisierung], Rapports suisses présentés au XV
e
congrès international de droit comparé, 1998, S. 67 ff., 77; KRÄHENMANN, a.a.O., S. 161 f.; RHINOW/SCHMID/BIAGGINI/UHLMANN, a.a.O., S. 69 Rz. 63, S. 70 Rz. 69; KLAUS A. VALLENDER, Wirtschaftsfreiheit, in: Handbuch der Grundrechte, Bd. VII/2: Grundrechte in der Schweiz und in Liechtenstein, 2007, S. 568 Rz. 47, S. 581 f.; VALLENDER/HETTICH/LEHNE, Wirtschaftsfreiheit und begrenzte Staatsverantwortung, 4. Aufl. 2006, S. 188 f.; VOGEL, a.a.O., S. 108 f.) oder jedenfalls vom Staat nur zurückhaltend ausgeübt werden soll (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl. 2010, S. 295; SCHLATTER, a.a.O., S. 30; PAUL RICHLI, Grundriss des schweizerischen Wirtschaftsverfassungsrechts [nachfolgend: Grundriss], 2007, S. 55 Rz. 179; VALLENDER/HETTICH/LEHNE, a.a.O., S. 191 Rz. 179; VALLENDER, Bundesverfassung, a.a.O., N. 6 zu
Art. 94 BV
), dass aber eine unternehmerische Tätigkeit des Staates trotzdem grundsätzlich zulässig ist (BIAGGINI, Privatisierung, a.a.O., S. 77; YVO HANGARTNER, Der Staat als Unternehmer [nachfolgend: Staat], in: Festschrift 25 Jahre juristische Abschlüsse an der Universität St. Gallen [HSG], 2007, S. 237 ff., 240; BLAISE KNAPP, L'intervention de l'Etat dans l'économie [nachfolgend: Intervention], in: Festschrift Morand, 2001,
BGE 138 I 378 S. 389
S. 519 ff., 534, 536; KRÄHENMANN, a.a.O., S. 161; RHINOW, Kommentar zur Schweizerischen Bundesverfassung vom 29. Mai 1874, N. 109 zu
Art. 31 aBV
; RHINOW/SCHMID/BIAGGINI/UHLMANN, a.a.O., S. 335; SCHLATTER, a.a.O., S. 30; SIDLER, a.a.O., S. 16; REICH, a.a.O., S. 487 f.; VOGEL, a.a.O., S. 128; a.M. SCHOTT, a.a.O., S. 442 f. Rz. 733 f.). Vorausgesetzt für unternehmerisches Handeln des Staates wird nach der Lehre eine formell-gesetzliche Grundlage (HANGARTNER, Staat, a.a.O., S. 241; KRÄHENMANN, a.a.O., S. 203 ff.; REICH, a.a.O., S. 486 f.; RICHLI, Grundriss, a.a.O., S. 55 Rz. 180; RHINOW/SCHMID/BIAGGINI/UHLMANN, a.a.O., S. 337; SCHLATTER, a.a.O., S. 32 f.; VOGEL, a.a.O., S. 138 ff.), was sich unabhängig vom Vorliegen eines Grundrechtseingriffs im Sinne von
Art. 36 BV
schon aus staatsorganisationsrechtlichen Gründen ergibt (RHINOW/SCHMID/BIAGGINI/UHLMANN, a.a.O., S. 337 f.; VOGEL, a.a.O., S. 135 f.; vgl. E. 7 hiernach). Die privatwirtschaftliche Tätigkeit des Staates muss sodann im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sein (
Art. 5 Abs. 2 BV
; HANGARTNER, Staat, a.a.O., S. 242 f.; KRÄHENMANN, a.a.O., S. 172 f.; LIENHARD, a.a.O., S. 168 f.; REICH, a.a.O., S. 486 f.; RICHLI, Grundriss, a.a.O., S. 55 Rz. 180; RHINOW/SCHMID/BIAGGINI/UHLMANN, a.a.O., S. 340 ff.; SCHLATTER, a.a.O., S. 33 ff.; VOGEL, a.a.O., S. 145 ff.; vgl. E. 8 hiernach). Zudem soll sie wettbewerbsneutral bzw. nicht wettbewerbsverzerrend sein (
Art. 94 BV
; HANGARTNER, Staat, a.a.O., S. 240, 244 ff., KRÄHENMANN, a.a.O., S. 195 ff.; RICHLI, Grundriss, a.a.O., S. 55 f. Rz. 181; SCHOTT, a.a.O., S. 441 f.; SCHLATTER, a.a.O., S. 36, 38 ff.; UHLMANN, a.a.O., S. 192 ff.; VALLENDER, Bundesverfassung, a.a.O., N. 6 zu
Art. 94 BV
; VOGEL, a.a.O., S. 122 ff.). Sie muss deshalb den gleichen Wettbewerbsbedingungen unterworfen sein wie ein entsprechendes privates Unternehmen (
BGE 130 I 96
E. 3.7 S. 104;
BGE 129 III 35
E. 5.3 S. 41; HANGARTNER, Staat, a.a.O., S. 245; RHINOW/SCHMID/BIAGGINI/UHLMANN, a.a.O., S. 348 Rz. 106; KNAPP, Intervention, a.a.O., S. 534 f.; PATRICK SCHÖNBÄCHLER, Wettbewerbsneutralität staatlicher Massnahmen, 1998, S. 219; vgl. E. 9).
6.3.3
Die grundsätzliche Zulässigkeit einer unternehmerischen Tätigkeit des Staates entspricht der gelebten Verfassungspraxis, was sich auch in der erwähnten Gewährleistung von
Art. 48 KV/GL
durch die Bundesversammlung ausdrückt (vgl. E. 5.3). Sodann ist es allgemein- und gerichtsnotorisch, dass zahlreiche Kantone und Gemeinden seit jeher Unternehmen in Konkurrenz zu privatwirtschaftlich betriebenen Unternehmen besitzen oder betreiben (Spitäler und Heime, Gast-, Land- und Forstwirtschaftsbetriebe, Weingüter,
BGE 138 I 378 S. 390
Kellereien, touristische Anlagen, Sportanlagen, Banken usw.; vgl. KNAPP, Intervention, a.a.O., S. 528 f.). Die Zulässigkeit gewerblicher Betriebe der öffentlichen Hand wird in
Art. 61 Abs. 2 OR
seit jeher vorausgesetzt (vgl.
BGE 113 II 424
E. 1a S. 426). Hätte der Verfassungsgeber solche Tätigkeiten verbieten wollen, so hätte er dies angesichts der entgegenstehenden Rechtstradition ausdrücklich sagen müssen. Sodann sehen auch zahlreiche neuere Bundesgesetze vor, dass staatliche Unternehmen neben einem allfälligen Monopol- oder service-public-Bereich in Konkurrenz zur Privatwirtschaft weitere Tätigkeiten ausüben können (z.B. Art. 1 lit. g und Art. 14 des Bundesgesetzes vom 24. März 1995 über Statut und Aufgaben des Eidgenössischen Instituts für Geistiges Eigentum [IGEG; SR 172.010. 31]; Art. 10 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 1991 über die Eidgenössischen Technischen Hochschulen [ETH-Gesetz; SR 414.110]; Art. 4 des Bundesgesetzes vom 18. Juni 1999 über die Meteorologie und Klimatologie [MetG; SR 429.1; vgl. dazu Urteil 2A.251/2005 vom 19. November 2005 E. 2.3, in: sic! 2006 S. 260]; Art. 19 des Bundesgesetzes vom 5. Oktober 2007 über Geoinformation [GeoIG; SR 510.62]; Art. 4 und 9 des Postgesetzes vom 30. April 1997 [PG; SR 783.0; vgl. dazu
BGE 129 III 35
E. 4 und E. 5 S. 37 ff.; Urteil 2P.154/2005 vom 14. Februar 2006, in: StR 61/2006 S. 446] bzw. neu Art. 19 des Postgesetzes vom 17. Dezember 2010 [noch nicht in Kraft]; Art. 17a des Bundesgesetzes vom 9. Juni 1977 über das Messwesen [SR 941.20]; Bundesgesetz vom 10. Oktober 1997 über die Rüstungsunternehmen des Bundes [BGRB; SR 934.21]). Auch das Kartellrecht sieht ausdrücklich vor, dass es Unternehmen des öffentlichen Rechts gibt, die im Wettbewerb zu privaten Unternehmen stehen (
Art. 2 Abs. 1 und
Art. 3 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen [Kartellgesetz, KG; SR 251]
; vgl.
BGE 137 II 199
E. 3.1 S. 205 f.;
BGE 129 II 497
E. 3.3.1 S. 515), und setzt damit die grundsätzliche Zulässigkeit solcher Unternehmen voraus. Die meisten dieser Gesetze wurden wenige Jahre vor oder nach der Beratung der Bundesverfassung verabschiedet; es ist nicht anzunehmen, dass die Bundesversammlung solche Gesetze erlassen hätte, wenn sie mit der etwa zeitgleich erlassenen Bundesverfassung unternehmerische Tätigkeiten des Staates hätte verbieten wollen.
7.
Die gesetzliche Grundlage im Besondern
Die Beschwerdeführer rügen eine ungenügende gesetzliche Grundlage und damit neben der Wirtschaftsfreiheit eine Verletzung des
BGE 138 I 378 S. 391
Legalitätsprinzips und der Gewaltenteilung, indem das angefochtene Gesetz den Tätigkeitsbereich der Glarnersach ungenügend präzis umschreibe.
7.1
Das Bundesgericht hat seit jeher das durch sämtliche Kantonsverfassungen explizit oder implizit garantierte Prinzip der Gewaltenteilung, welches die Einhaltung der verfassungsmässigen Zuständigkeitsordnung schützt, als verfassungsmässiges Individualrecht anerkannt. Dessen Inhalt ergibt sich in erster Linie aus dem kantonalen Recht. Für den Bereich der Rechtsetzung bedeutet der Grundsatz, dass generell-abstrakte Normen vom zuständigen Organ in der dafür vorgesehenen Form zu erlassen sind. In diesem Sinne sind nach
Art. 73 KV/GL
die gesetzgebende, die vollziehende und die richterliche Gewalt dem Grundsatz nach getrennt. Weder die Gewaltenteilung noch das Legalitätsprinzip verlangen aber, dass alle Regelungen im formellen Gesetz selber enthalten sind. Im Bund sind gemäss
Art. 164 BV
alle wichtigen rechtsetzenden Bestimmungen in Form des Bundesgesetzes zu erlassen (zu den dafür massgebenden Kriterien s.
BGE 134 I 322
E. 2.6.3 S. 330;
BGE 133 II 331
E. 7.2.1 S. 347). Auch nach
Art. 69 Abs. 1 KV/GL
sind alle grundlegenden und wichtigen Bestimmungen durch die Landsgemeinde in der Form eines Gesetzes zu erlassen, sodass es sich rechtfertigt, die analogen Grundsätze wie zu
Art. 164 BV
anzuwenden (vgl. Urteil 2P.304/2005 vom 14. März 2006 E. 4.5, in: ZBl 107/2006 S. 539).
7.2
Unbestritten ist der angefochtene Erlass ein formelles Gesetz. Umstritten ist dagegen, ob er die Versicherungen, welche die Glarnersach anbieten darf, genügend präzis bezeichnet. Das Legalitätsprinzip verlangt im Interesse der Rechtssicherheit und der rechtsgleichen Rechtsanwendung eine hinreichende und angemessene Bestimmtheit der anzuwendenden Rechtssätze. Dieses Gebot kann indes nicht in absoluter Weise verstanden werden und erlaubt, dass der Gesetzgeber allgemeine und vergleichsweise vage Begriffe verwendet, deren Auslegung und Anwendung der Praxis überlassen werden muss. Der Grad der erforderlichen Bestimmtheit lässt sich nicht abstrakt festlegen. Er hängt unter anderem von der Vielfalt der zu ordnenden Sachverhalte, von der Komplexität und der Vorhersehbarkeit der im Einzelfall erforderlichen Entscheidung, von den Normadressaten, von der Schwere des Eingriffs in Verfassungsrechte und von der erst bei der Konkretisierung im Einzelfall möglichen und sachgerechten Entscheidung ab (
BGE 136 I 87
E. 3.1 S. 90 f.;
BGE 138 I 378 S. 392
BGE 132 I 49
E. 6.2 S. 58 f.;
BGE 131 II 13
E. 6.5.1 S. 29). Die Anforderungen an die Bestimmtheit der formell-gesetzlichen Grundlage sind geringer, wenn es um den Bereich der Leistungsverwaltung oder um Tätigkeiten geht, die nach marktwirtschaftlichen Prinzipien geregelt werden (
BGE 125 I 182
E. 4a S. 193;
BGE 121 I 230
E. 3g/aa S. 238). Insbesondere im Bereich der wirtschaftlichen Tätigkeit des Staates kann die gesetzliche Grundlage nicht zu detailliert sein, um die unternehmerische Tätigkeit nicht zu behindern, namentlich dann, wenn damit eine unabhängige staatliche Anstalt betraut wird (
BGE 124 I 11
E. 7c S. 22; REICH, a.a.O., S. 487 Anm. 2387; SCHLATTER, a.a.O., S. 32, 38; VOGEL, a.a.O., S. 136). Die gesetzliche Grundlage muss aber zumindest den Sachbereich umschreiben, in welchem die Tätigkeit erfolgen soll (Spezialitätsprinzip; BIAGGINI, Wirtschaftsfreiheit, a.a.O., S. 241; REICH, a.a.O., S. 486 f.; RHINOW/SCHMID/BIAGGINI/UHLMANN, a.a.O., S. 350 f.; SCHLATTER, a.a.O., S. 32 f., UHLMANN, a.a.O., S. 245 ff.; VOGEL, a.a.O., S. 140, 162 ff.).
7.3
Diesen Anforderungen genügt das angefochtene Gesetz: Es legt für den Wettbewerbsbereich in Art. 55 Abs. 1 SachVG präzis die Haupttätigkeit der Glarnersach fest und ermächtigt sie in Absatz 2 derselben Bestimmung, weitere Versicherungen anzubieten, sofern diese mit den in Absatz 1 versicherten Sachen in Zusammenhang stehen. Dass innerhalb dieser Vorgaben die einzelnen anzubietenden Versicherungen vom Verwaltungsrat der Glarnersach selber festgesetzt werden können (Art. 55 Abs. 2 SachVG), liegt im Rahmen einer zulässigen unternehmerischen Flexibilität. Das Spezialitätsprinzip ist ohne Weiteres erfüllt.
8.
Öffentliches Interesse und Verhältnismässigkeit im Besondern
8.1
Die Beschwerdeführer bestreiten das Vorliegen eines hinreichenden öffentlichen Interesses an einer staatlichen Versicherung, da die privaten Versicherungen den Bedarf nach Versicherungsleistungen ohne Weiteres abdecken könnten. Der ursprüngliche Grund für die Tätigkeit der Glarnersach im Nichtmonopolbereich habe darin bestanden, dass die Fahrhabeversicherung im Kanton Glarus obligatorisch, aber nicht monopolisiert gewesen sei, und sich früher die Privatassekuranz offenbar geweigert habe, solche Risiken zu decken, sodass hier die Glarnersach eingesprungen sei; nachdem mit dem neuen SachVG das Versicherungsobligatorium für Fahrhabe aufgehoben worden sei, bestehe diesbezüglich aber kein öffentliches Interesse mehr. Es fehle insbesondere an einem sozialpolitischen
BGE 138 I 378 S. 393
Interesse, weil die Glarnersach kaum niedrigere Prämien anbieten könne als die Privatassekuranz. Für die Tätigkeit im Nichtmonopolbereich liessen sich einzig finanzielle Interessen der Glarnersach erkennen, was kein ausreichendes öffentliches Interesse sei. Jedenfalls sei die Tätigkeit der Glarnersach im Nichtmonopolbereich nicht verhältnismässig, weil sie aus den genannten Gründen nicht erforderlich sei.
8.2
Da es vorliegend nicht um einen Eingriff in die individualrechtliche Wirtschaftsfreiheit geht (vgl. E. 6.2.3), beurteilen sich das öffentliche Interesse und die Verhältnismässigkeit nicht nach
Art. 36 Abs. 2 und 3 BV
, sondern nach
Art. 5 Abs. 2 BV
. Dies hat materiellrechtliche und prozessuale Konsequenzen: Im Bereich von Grundrechtseinschränkungen muss das öffentliche Interesse das entgegenstehende Grundrechtsinteresse überwiegen, was vom Bundesgericht im Beschwerdefall - ebenso wie die Verhältnismässigkeit - frei überprüft wird (
BGE 128 II 259
E. 3.3 S. 269 f.). Demgegenüber genügt nach
Art. 5 Abs. 2 BV
grundsätzlich jedes öffentliche Interesse; verlangt wird nur, dass die staatliche Tätigkeit nicht ausschliesslich privaten Interessen dient (BIAGGINI, BV, a.a.O., N. 15 zu
Art. 5 BV
; HANGARTNER, in: Die schweizerische Bundesverfassung [nachfolgend: Bundesverfassung], Ehrenzeller/Mastronardi/Schweizer/Vallender [Hrsg.], 2. Aufl. 2008, N. 30 zu
Art. 5 BV
). Zudem wird die Einhaltung der Grundsätze von
Art. 5 Abs. 2 BV
ausserhalb von Grundrechtseingriffen im Zusammenhang mit kantonalem Recht vom Bundesgericht nur auf Willkür hin überprüft (
BGE 135 V 172
E. 7.3.2 S. 182;
BGE 134 I 153
E. 4 S. 156 ff.).
8.3
Die Auffassungen darüber, was im öffentlichen Interesse liegt, sind wandelbar und unterliegen einer politischen Wertung. Die Konkretisierung der massgeblichen öffentlichen Interessen obliegt daher in erster Linie dem politischen Prozess bzw. dem zuständigen Gesetzgeber (Urteil 2P.67/2004 vom 23. September 2004 E. 1.6; AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, a.a.O., S. 99 f.; BIAGGINI, BV, a.a.O., N. 18 zu
Art. 5 BV
; FELIX HAFNER, Staatsaufgaben und öffentliche Interessen - ein (un)geklärtes Verhältnis?, BJM 2004 S. 281 ff., 293 f., 296; PIERRE MOOR, Principes de l'activité étatique et responsabilité de l'Etat [nachfolgend: Principes], in: Verfassungsrecht der Schweiz, Thürer/Aubert/Müller [Hrsg.], 2001, S. 265 ff., 273 f. Rz. 42; REICH, a.a.O., S. 487; RHINOW/SCHMID/BIAGGINI/UHLMANN, a.a.O., S. 340 f. Rz. 76; UHLMANN, a.a.O., S. 225 f.; VOGEL, a.a.O., S. 144 ff.; RAINER SCHWEIZER, in: Die schweizerische Bundesverfassung,
BGE 138 I 378 S. 394
Ehrenzeller/Mastronardi/Schweizer/Vallender [Hrsg.], 2. Aufl. 2008, N. 20 zu
Art. 36 BV
; MARTIN PHILIPP WYSS, Öffentliche Interessen - Interessen der Öffentlichkeit?, 2001, S. 148 ff.). Es gibt keinen positiven numerus clausus zulässiger öffentlicher Interessen, sondern nur negativ bestimmte Interessen, die unzulässig sind, weil sie der Verfassung zuwiderlaufen (KRÄHENMANN, a.a.O., S. 179 f.; PIERRE MOOR, Droit administratif [nachfolgend: Droit], Bd. III, 1992, S. 333; UHLMANN, a.a.O., S. 181; VOGEL, a.a.O., S. 146; WYSS, a.a.O., S. 262 ff.). Hat das Gesetz eine staatliche Aufgabe festgelegt, so ist diese im demokratischen Prozess als öffentliches Interesse bestimmt worden. Es ist alsdann nicht Sache des Bundesgerichts, diese Entscheidung als unzulässig zu erklären (vgl.
Art. 3, 43 und 47 BV
), solange das Gesetz nicht Interessen verfolgt, die verfassungsrechtlich nicht zulässig oder geradezu willkürlich sind. So wäre es mit
Art. 94 BV
unvereinbar und deshalb unzulässig, vom Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit abzuweichen, ohne dass die Voraussetzungen von
Art. 94 Abs. 4 BV
erfüllt wären, das heisst wirtschafts- oder standespolitische Massnahmen zu treffen, welche den freien Wettbewerb behindern, um gewisse Gewerbezweige oder Bewirtschaftungsformen zu sichern oder zu begünstigen oder die privatwirtschaftliche Tätigkeit oder die Wettbewerbsordnung auszuschalten (
BGE 131 I 223
E. 4.2 S. 231; MOOR, Principes, a.a.O., S. 273 Rz. 41; VOGEL, a.a.O., S. 150 f.; WYSS, a.a.O., S. 277 f.).
8.4
In der Lehre wird teilweise ein Subsidiaritätsprinzip postuliert in dem Sinne, dass eine staatliche unternehmerische Tätigkeit nur zulässig sei, wenn ein Marktversagen vorliegt oder die Privatwirtschaft nicht in der Lage ist, die Bedürfnisse der Bevölkerung abzudecken (BIAGGINI, Privatisierung, a.a.O., S. 77 ff.; RICHLI, Zweck, a.a.O., S. 260 ff., 295 f; ANDREAS LIENHARD, Deregulierung - Leitmotiv im Wirtschaftsverwaltungsrecht?, 1995, S. 138, 142 f.; PHILIPPE MASTRONARDI, Strukturprinzipien der Bundesverfassung?, Beiheft 7 zur ZSR 1988 S. 75 ff.; LEO SCHÜRMANN, Das Recht der gemischtwirtschaftlichen und öffentlichen Unternehmungen mit privatwirtschaftlicher Organisation, ZSR 72/1953 II S. 101a ff., 138a f.; ähnlich auch BEAT KLEINER, Legitimation des Staates zur Betätigung in Handel und Gewerbe, Festschrift für Yvo Hangartner, 1998, S. 831 ff., 836, 843 f.). Zwar mag zutreffen, dass staatliche Wirtschaftsunternehmen vor allem dort gegründet wurden und werden, wo Private ein Bedürfnis nicht abzudecken vermögen. Dass dies Voraussetzung für wirtschaftliches Handeln des Staates wäre, ergibt sich aber weder
BGE 138 I 378 S. 395
aus dem Wortlaut noch den Materialien zu
Art. 94 BV
(vgl. E. 6.3.1) und stünde in Widerspruch zur gelebten Verfassungswirklichkeit (vgl. E. 6.3.3). Es wäre zudem auch widersprüchlich, einerseits zu postulieren, dass unternehmerisches Staatshandeln unter gleichen Bedingungen erfolgen soll wie entsprechende Tätigkeiten Privater (E. 6.3.2 in fine), andererseits aber staatliche Tätigkeit nur dann zuzulassen, wenn kein genügendes privates Angebot besteht: Mit dem Postulat der gleich langen Spiesse wird eine Konkurrenzsituation zwischen staatlichen und privaten Unternehmen vorausgesetzt, die nur dann bestehen kann, wenn neben dem staatlichen auch private Unternehmen am betreffenden Markt teilnehmen. Insgesamt ist das Subsidiaritätsprinzip im genannten Sinne eher ein wirtschaftspolitisches Leitbild als eine justiziable Rechtsregel (VOGEL, a.a.O., S. 28 f., 119 f.; KRÄHENMANN, a.a.O., S. 153 f.; POLTIER, a.a.O., S. 254; RHINOW/SCHMID/BIAGGINI/UHLMANN, a.a.O., S. 336 Rz. 60; PETER UEBERSAX, Privatisierung der Verwaltung, ZBl 2001 S. 393 ff., 401 f.; UHLMANN, a.a.O., S. 188 f.). Auch der am 28. November 2004 aufgenommene neue
Art. 5a BV
, dessen Verletzung von den Beschwerdeführern gar nicht gerügt wird, ist kaum mehr als eine staatspolitische Maxime (BIAGGINI, BV, a.a.O., N. 13 f. zu
Art. 5a BV
; SCHWEIZER/MÜLLER, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Ehrenzeller/Mastronardi/Schweizer/Vallender [Hrsg.], 2. Aufl. 2008, N. 15 zu
Art. 5a BV
; vgl. auch HEINRICH KOLLER, Subsidiarität als Verfassungsprinzip, Festschrift für Yvo Hangartner, 1998, S. 675 ff., 688, 693 f.) und bezieht sich zudem nach seiner Entstehungsgeschichte und Konzeption in erster Linie auf das Verhältnis zwischen den verschiedenen Staatsebenen, nicht auf das Verhältnis zwischen Staat und Privatwirtschaft (BIAGGINI, BV, a.a.O., N. 1 ff. zu
Art. 5a BV
; SCHWEIZER/MÜLLER, a.a.O., passim).
8.5
Vorliegend hat der demokratisch legitimierte Gesetzgeber des Kantons Glarus mit dem angefochtenen Gesetz zum Ausdruck gebracht, dass er die schon bisher neben dem Monopolbereich ausgeübten Tätigkeiten der staatlichen Gebäudeversicherung (vgl. E. 3) ausdehnen will, um die Geschäftstätigkeit zu vergrössern und Risiken und Kosten besser zu verteilen (Memorial für die Landsgemeinde des Kantons Glarus 2010, S. 31), was betriebswirtschaftlich sinnvoll sein kann und ohne Weiteres ein sachlich haltbares Ziel ist. Der Kanton will damit die Wettbewerbswirtschaft weder allgemein noch im Bereich der streitigen Versicherungen ausschalten, sondern unterstellt - im Gegenteil - die entsprechende Tätigkeit der
BGE 138 I 378 S. 396
Glarnersach dem Wettbewerb und (vorbehältlich bundesrechtlich vorgegebener Ausnahmen, vgl. E. 9.5) den gleichen Regeln wie die private Konkurrenz (E. 9). Die Beschwerdeführer machen auch nicht geltend, diese Tätigkeit würde dazu führen, dass im Kanton Glarus die entsprechenden Versicherungen auf privater Basis faktisch gar nicht mehr angeboten werden könnten, und solches ist auch nicht zu erwarten. Der blosse Umstand, dass der Kanton eine staatliche Versicherung wünscht bzw. deren Geschäftstätigkeit ausdehnt, steht deshalb gemäss dem vorne Gesagten (E. 6.3 und 8.4) nicht im Widerspruch zur Wirtschaftsfreiheit und es ist dies auch nicht sachlich unhaltbar oder sinn- und zwecklos. Dass die Gründe für die kantonale Versicherung heute andere sein mögen als im 19. Jahrhundert, als die Glarnersach gegründet wurde, macht die heutigen Motive nicht verfassungswidrig. Dies ergibt sich auch nicht daraus, dass - wie von den Beschwerdeführern geltend gemacht - die Glarnersach angesichts ihrer Kostenstruktur kaum günstigere Prämien anbieten könne als die Privatassekuranz, sodass es an einem haltbaren sozialpolitischen Interesse fehle: Wenn nämlich das Angebot der Glarnersach nicht konkurrenzfähig ist, wird es im Wettbewerbsbereich von selber aus dem Markt verschwinden, sodass eine Aushöhlung der Privatwirtschaft erst recht nicht erfolgt. Es kann insoweit sogar von einem gewissen "Wettbewerb der Systeme" (zwischen Staats- und Privatunternehmen) gesprochen werden, der allenfalls eine wettbewerblich erwünschte disziplinierende Wirkung entfalten kann (vgl. in Bezug auf das Verhältnis zwischen Monopol- und Wettbewerbssystem: Vorabklärung des Sekretariats der Wettbewerbskommission zur Gebäudeversicherung in den liberalisierten Kantonen, Recht und Politik des Wettbewerbs [RPW] 2003/4 S. 741 ff., 752 Rz. 47).
8.6
Die Beschwerdeführer rügen, mit der streitigen Tätigkeit würden einzig finanzielle Interessen verfolgt, was ein unzulässiger Zweck sei.
8.6.1
Fiskalische Interessen bzw. das Interesse an staatlicher Mittelbeschaffung sind nur sehr beschränkt hinreichende Motive für die Einschränkung (individueller) Grundrechte (vgl.
BGE 131 I 1
E. 3.3 S. 5;
BGE 118 Ia 410
E. 4a S. 413 f.; eingehend WYSS, a.a.O., S. 358 ff.), namentlich auch der Wirtschaftsfreiheit (
BGE 128 I 3
E. 3a S. 9 f.;
BGE 124 I 11
E. 3b S. 15 f.;
BGE 119 Ia 41
E. 4c S. 44;
BGE 95 I 144
E. 4b S. 150 f.; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., S. 127; UHLMANN, a.a.O., S. 233 f.). Im Übrigen stellen fiskalische Interessen aber ein zulässiges öffentliches Interesse im Sinne von
Art. 5 Abs. 2 BV
dar (BIAGGINI, BV,
BGE 138 I 378 S. 397
a.a.O., N. 16 zu
Art. 5 BV
; HANGARTNER, Bundesverfassung, a.a.O., N. 32 zu
Art. 5 BV
; UHLMANN, a.a.O., S. 232 f.). Darüber, ob auch unternehmerisches Staatshandeln aus fiskalischen Gründen zulässig ist, besteht in der Literatur Uneinigkeit: Nach herrschender Lehre darf das öffentliche Interesse zwar nicht rein fiskalischer Natur sein, doch ist Gewinnorientierung als Nebenzweck staatlicher Wirtschaftstätigkeit zulässig (ETIENNE GRISEL, Liberté économique, 2006, S. 137 Rz. 287; PHILIPP HÄSLER, Geltung der Grundrechte für öffentliche Unternehmen, 2005, S. 33 f.; RICHLI, Grundriss, a.a.O., S. 56 Rz. 182; RHINOW/SCHMID/BIAGGINI/UHLMANN, a.a.O., S. 340 f.; KRÄHENMANN, a.a.O., S. 187 f.; MOOR, Droit, a.a.O., S. 334; SCHLATTER, a.a.O., S. 34 f.; SIDLER, a.a.O., S. 33; VOGEL, a.a.O., S. 155 f.). Eine andere Meinung folgert aus dem Grundsatz, dass dem privatwirtschaftlich tätigen staatlichen Unternehmen die gleichen Rechte und Pflichten zustehen sollen wie einem privaten, dass ein staatliches Unternehmen wie ein privates auch einen Gewinn soll erzielen können (HANGARTNER, Staat, a.a.O., S. 243; KRÄHENMANN, a.a.O., S. 186; SCHLATTER, a.a.O., S. 39 f.; UHLMANN, a.a.O., S. 193 ff.; im Ergebnis auch KNAPP, Limites, a.a.O., S. 261 f.). Die Rechtsprechung hat sich bisher zu fiskalischen Interessen im Zusammenhang mit Monopolen und anderen rechtlichen Einschränkungen der Wirtschaftsfreiheit geäussert (
BGE 128 I 3
E. 3a S. 9 f.;
BGE 124 I 11
E. 4 f. S. 17 ff. mit Hinweisen), nicht aber im Zusammenhang mit privatwirtschaftlicher Tätigkeit im Wettbewerbsbereich (offengelassen in
BGE 120 II 321
E. 2d S. 326).
8.6.2
Die Frage, ob ein rein fiskalisches Interesse zulässig bzw. ausreichend ist, kann an dieser Stelle offenbleiben: Wie hiervor aufgezeigt, hat die Ausweitung der Geschäftstätigkeit der Glarnersach nicht zum Zweck, staatliche Mittel zu beschaffen, sondern sie erfolgt aus betriebswirtschaftlichen Überlegungen (vgl. E. 8.5 am Anfang). Da die Glarnersach im Übrigen als selbständige juristische Person ein eigenes Vermögen hat (vgl. Art. 2 Abs. 3 SachVG) und das angefochtene Gesetz eine Gewinnablieferung an den Kanton nicht vorsieht (mit Ausnahme der statuierten Steuerpflicht im Bereich der Tätigkeit im Wettbewerb), kann im vorliegenden Fall von einem rein fiskalischen Interesse nicht gesprochen werden. Der blosse Umstand, dass die Glarnersach wie eine private Versicherung einen Gewinn anstrebt, macht ihre Tätigkeit jedenfalls nicht unzulässig.
8.7
Auch die Verhältnismässigkeit kann ausserhalb von Grundrechtseingriffen bzw. der Eingriffsverwaltung nicht die gleiche Tragweite
BGE 138 I 378 S. 398
haben wie im Rahmen von
Art. 36 Abs. 3 BV
(RENÉ RHINOW, Die Bundesverfassung, 2000, S. 174; AUBERT/MAHON, Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999, 2003, N. 13 zu
Art. 5 BV
; HANGARTNER, Bundesverfassung, a.a.O., N. 35 zu
Art. 5 BV
). Massgebend ist, ob die staatliche Wirtschaftstätigkeit den objektivrechtlichen Gehalt der Wirtschaftsfreiheit beeinträchtigt (UHLMANN, a.a.O., S. 175 f.; VOGEL, a.a.O., S. 159 f.). Diese könnte dann verletzt sein, wenn der Kanton ohne zwingendes öffentliches Interesse einen wesentlichen Teil der Wirtschaft mit staatlichen Unternehmen kontrollieren würde, weil damit der verfassungsrechtliche Grundsatzentscheid für eine private Wirtschaft unterlaufen und diese ausgehöhlt würde (HANGARTNER, Staat, a.a.O., S. 243; YVO HANGARTNER, Das Grundrecht der Wirtschaftsfreiheit [nachfolgend: Grundrecht], recht 2002 S. 53 ff., 55; KRÄHENMANN, a.a.O., S. 162; vgl. in Bezug auf die Eigentumsgarantie: Urteil des Bundesgerichts vom 17. Juni 1959, in: ZBl 1960 S. 281 E. 6b). Solches wird aber von den Beschwerdeführern nicht vorgebracht. In der Beschwerde wird im Gegenteil sogar ins Feld geführt, die Glarnersach könne nicht günstigere Prämien anbieten als die Privatassekuranz. Wenn es sich so verhält, wäre ohnehin nicht damit zu rechnen, dass die Glarnersach die privaten Versicherer aus dem Markt verdrängen könnte.
9.
Wettbewerbsneutralität
9.1
Die herrschende Lehre leitet aus der Wirtschaftsfreiheit bzw. dem Grundsatz der Wettbewerbsneutralität ab, dass öffentliche Unternehmen, die teilweise in einem Monopolbereich, teilweise im Wettbewerbsbereich tätig sind, diese beiden Bereiche kalkulatorisch trennen müssen und systematische Quersubventionierungen des Wettbewerbsbereichs aus dem Monopolbereich unzulässig sind (HANGARTNER, Staat, a.a.O., S. 245;
ders
., Grundrecht, a.a.O., S. 55; REICH, a.a.O., S. 464 Rz. 871; UHLMANN, a.a.O., S. 213 f., 217, 222; VALLENDER, Bundesverfassung, a.a.O., N. 6 zu
Art. 94 BV
; VOGEL, a.a.O., S. 211). Diese Auffassung überzeugt. Die Wirtschaftsfreiheit schützt zwar nicht vor Konkurrenz, und der private Wettbewerbsteilnehmer kann sich deshalb nicht dagegen zur Wehr setzen, dass der Staat selber unternehmerisch tätig wird und zu ihm in Konkurrenz tritt. Das gilt jedoch nur, wenn der Staat dabei den gleichen Regeln wie die privaten Wettbewerbsteilnehmer unterworfen ist, er also bei seiner wettbewerblichen Tätigkeit keine Sonderrechte beansprucht. Diese Voraussetzung ist bei Quersubventionierungen zwischen Monopol- und Wettbewerbsbereich eines Staatsbetriebs nicht erfüllt. Eine
BGE 138 I 378 S. 399
Quersubventionierung ist deshalb unzulässig, soweit sie in systematischerWeise erfolgt und daher geeignet ist, den freien Wettbewerb zu verfälschen.
Von dieser verfassungsrechtlichen Beurteilung gehen auch neuere Bundesgesetze aus, die eine unternehmerische Staatstätigkeit vorsehen, aber ausdrückliche Bestimmungen enthalten, wonach Quersubventionierungen unzulässig sind bzw. der Wettbewerb nicht verfälscht werden darf (Art. 10 Abs. 2 ETH-Gesetz;
Art. 4 Abs. 3 MetG
;
Art. 9 Abs. 4 PG
;
Art. 19 Abs. 3 GeoIG
; Art. 17a Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 9. Juni 1977 über das Messwesen). Im Nachfolgenden ist daher zu prüfen, ob das Verbot der Quersubventionierung hier beachtet worden ist.
9.2
Die Beschwerdeführer sind der Meinung, zur Vermeidung von Wettbewerbsverzerrungen und Quersubventionierungen müsse der Nichtmonopolbereich der Glarnersach in eine selbständige (Tochter-)Gesellschaft ausgelagert werden. Dies wäre zwar eine denkbare Lösung, doch ist ein solches Vorgehen jedenfalls nicht verfassungsrechtlich vorgeschrieben, da die finanzielle Trennung von Geschäftsbereichen auch innerhalb ein und derselben juristischen Person möglich ist. Das ist bei der Glarnersach der Fall: Ein Verbot der Quersubventionierung vom Monopol- zum Wettbewerbsbereich ist zwar im Gesetz nicht ausdrücklich festgelegt. Nach Art. 11 Abs. 1 SachVG wird aber die Vermögens-, Finanz- und Ertragslage getrennt nach den Aufgabengebieten dargelegt. Nach den Materialien und den Ausführungen des Beschwerdegegners, auf denen dieser zu behaften ist, wird damit ein Verbot der Quersubventionierung gemeint. Es gibt keine Anhaltspunkte, dass diese Trennung in der Praxis missachtet würde. Daran vermag auch nichts zu ändern, dass die Glarnersach nach Art. 2 Abs. 3 SachVG für ihre Verbindlichkeiten mit ihrem Vermögen haftet. Dies könnte zwar theoretisch dazu führen, dass bei einer Unterdeckung des Wettbewerbsbereichs dessen Verluste aus dem Monopolbereich gedeckt werden müssten, falls die Reserven des Wettbewerbsbereichs erschöpft wären. Die blosse Befürchtung, dass sich eine solche Haftung der Glarnersach realisieren könnte, stellt jedoch noch keine systematische Quersubventionierung dar.
9.3
Die Beschwerdeführer machen geltend, eine Quersubventionierung liege vor, weil die Personal- und Sachkosten der Glarnersach nicht gemäss effektivem Aufwand dem Monopol- und dem Wettbewerbsbereich zugewiesen würden.
BGE 138 I 378 S. 400
9.3.1
Der Beschwerdegegner hat in seiner Vernehmlassung dargelegt, die Kosten würden nach einem bestimmten Schlüssel sachgerecht auf die beiden Bereiche verlegt. Er hat dazu den am 25. August 2010 angepassten "FIBU-Aufteilungsschlüssel" vorgelegt, diesen aber als Geschäftsgeheimnis bezeichnet. Die Beschwerdeführer haben in der Replik die Herausgabe dieser Unterlagen beantragt, was der Beschwerdegegner in der Duplik abgelehnt hat. Das Bundesgericht hat den Beschwerdeführern gestützt auf
Art. 56 Abs. 2 und Abs. 3 BGG
die Einsicht in diese Akten verweigert, ihnen aber den wesentlichen Inhalt mitgeteilt.
9.3.2
Aus diesem Aufteilungsschlüssel geht hervor, dass der Wettbewerbsbereich per 1. Januar 2009 in den Sparten Feuer und Elementar-Versicherung nur 12,7 % des gesamten Versicherungskapitals der Glarnersach umfasst, in der Sparte Erdbebenversicherung nur 2,6 %. Der Schadenaufwand (Feuer und Elementar) beträgt im Wettbewerbsbereich über einen Zeitraum von 10 Jahren gemittelt 16,6 % des gesamten Schadenaufwands. In Bezug auf die Finanzbuchungen beträgt der Anteil des Wettbewerbsbereichs 37,4 %, in Bezug auf die Schadenfälle 57,0 % und in Bezug auf den Policen- und Dossierbestand 28,5 %. Die Personalkosten werden zu 45,5 % dem Wettbewerbsbereich zugeordnet, die Mietkosten zu 45,0 %. Die Beschwerdeführer machen in ihrer Eingabe vom 11. November 2011 geltend, diese Zusammenstellung bestätige, dass eine scharfe verursachergerechte Zuteilung der Kosten nicht möglich sei, sodass auf das Hilfsmittel eines Kostenverteilschlüssels zurückgegriffen werde, der zudem jederzeit abgeändert werden könne und so eine Quersubventionierung nicht verlässlich ausschliesse, zumal die Schadenanteile relativ volatil seien.
9.3.3
Es mag zutreffen, dass die Kostenanteile von Monopol- bzw. Wettbewerbsbereich nicht ganz genau verursachergerecht festgelegt werden können. Die zitierten Zahlen lassen aber erkennen, dass die Glarnersach sich bemüht, nach besten verfügbaren Schätzungen die Kostenanteile zu bestimmen. Indem der Kostenanteil des Wettbewerbsbereichs auf rund 45 % festgelegt wurde, obwohl dieser Bereich in den meisten anderen Kennzahlen einen bedeutend tieferen Anteil hat, erscheint eine unzulässige Quersubventionierung zugunsten des Wettbewerbsbereichs jedenfalls als wenig plausibel, selbst wenn hier pro Police oder Schadenfall allenfalls höhere Kosten anfallen als im Monopolbereich. Im Übrigen ist es Sache der Aufsichts- oder Wettbewerbsbehörden, mit den ihnen zustehenden gesetzlichen
BGE 138 I 378 S. 401
Mitteln (Art. 14 f. SachVG;
Art. 7 KG
) eine korrekte Kostenverteilung zu überprüfen und allenfalls zu erzwingen (vgl. E. 9.4). Die blosse theoretische Möglichkeit einer Quersubventionierung genügt jedenfalls im Rahmen einer abstrakten Normenkontrolle nicht, um das Gesetz aufzuheben (vgl. nicht publ. E. 2.3).
9.4
Die Verbindung von Monopol- oder Hoheitsverwaltung einerseits und Wettbewerbstätigkeit andererseits kann auch in anderer als rein finanzieller Hinsicht die Gefahr einer gewissen Wettbewerbsverzerrung in sich bergen, etwa wenn das staatliche Unternehmen aufgrund seiner Monopoltätigkeit im Verkehr mit den Kunden einen Vorteil gegenüber der Konkurrenz hat (BIAGGINI/GÄCHTER/KIENER, a.a.O., S. 489 Rz. 7; vgl. Urteil 2P.436/1997 vom 5. Februar 1999 E. 3d und 3e, in: ZBl 101/2000 S. 383). Namentlich mag die Glarnersach faktisch einen gewissen Wettbewerbsvorteil haben, indem sie infolge ihres Monopols für die Gebäudeversicherung (ausgenommen Fabrik- und Hotelliegenschaften; Art. 19 Abs. 2 SachVG) bereits von Gesetzes wegen mit allen Gebäudeeigentümern im Kontakt steht und deshalb bei der Akquisition für andere Versicherungszweige gegebenenfalls bereits vorhandene Daten nutzen oder Kombiprodukte anbieten kann (VOGEL, a.a.O., S. 211, 242 f.; vgl. die zitierte Vorabklärung des Sekretariats der Wettbewerbskommission, Ziff. 166). Eine rechtliche Bevorzugung der Glarnersach besteht in dieser Hinsicht freilich nicht. Die faktische Bevorzugung dürfte zudem bescheiden sein, da sie sich auf den Anfangskontakt beschränkt. Eine ins Gewicht fallende Wettbewerbsverzerrung ist unter diesen Umständen nicht zu erwarten. Im Übrigen ist daran zu erinnern, dass die Glarnersach im Wettbewerbsbereich uneingeschränkt dem Wettbewerbsrecht und insbesondere der Kartellgesetzgebung untersteht (Art. 2 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 1 [e contrario] KG; vgl.
BGE 137 II 199
E. 3.1 S. 205 f.;
BGE 129 II 497
E. 3.3 S. 514 ff.). Sollte die Glarnersach durch ihre Geschäftstätigkeit gegen wettbewerbsrechtliche Bestimmungen verstossen, so könnte ein solches Verhalten mit den dafür vorgesehenen Mitteln des Kartellgesetzes geahndet werden, wie dies die bereits erwähnte Vorabklärung des Sekretariats der Wettbewerbskommission betreffend die Gebäudeversicherung Bern (GVB) zeigt. Dass die Glarner Regelung nicht in allen Punkten der von der GVB abgegebenen Verpflichtungserklärung (Ziff. 167 der Vorabklärung) entspricht (z.B. nicht getrennte Leitungsorgane), bedeutet nicht automatisch, dass sie wettbewerbsrechtswidrig ist, sodass jedenfalls im Rahmen der vorliegenden abstrakten Normenkontrolle kein Grund besteht, sie aufzuheben (vgl. nicht publ. E. 2.3).
BGE 138 I 378 S. 402
9.5
Sodann erblicken die Beschwerdeführer eine Beeinträchtigung der Wettbewerbsneutralität auch im Umstand, dass die Glarnersach nicht der Versicherungsaufsicht gemäss dem Versicherungsaufsichtsgesetz unterstellt sei und dementsprechend nicht die damit verbundenen Kosten tragen müsse. Namentlich müsse sie im Unterschied zu den Privatversicherern nicht die strengen Eigenkapitalvorschriften gemäss
Art. 9 VAG
bzw. Art. 21 ff. der Verordnung vom 9. November 2005 über die Beaufsichtigung von privaten Versicherungsunternehmen (Aufsichtsverordnung, AVO; SR 961.011) beachten.
Die eidgenössische Versicherungsaufsicht bezieht sich - auch wenn das im VAG im Unterschied zu Art. 1 des aufgehobenen Bundesgesetz vom 23. Juni 1978 betreffend die Aufsicht über die privaten Versicherungseinrichtungen (aVAG; AS 1978 1836; in Kraft gewesen bis zum 31. Dezember 2005) nicht mehr ausdrücklich gesagt wird - nur auf die Privatversicherung (
Art. 98 Abs. 3 BV
; Botschaft vom 9. Mai 2003 zum VAG, BBl 2003 3807 f.) und somit nicht auf die öffentlichen Versicherungen (WEBER/UMBACH, Versicherungsaufsichtsrecht, 2006, S. 42 Rz. 6, S. 53 Rz. 3 f.; VALLENDER/HETTICH/LEHNE, a.a.O., S. 617). Zwar ist fraglich, ob sich diese Einschränkung auf das Versicherungsunternehmen bzw. dessen Trägerschaft oder auf die Natur des Versicherungsverhältnisses bezieht. Diese Unterscheidung wirkt sich namentlich dann aus, wenn eine öffentliche Anstalt - wie im vorliegenden Fall - auch Versicherungen anbietet, welche nicht auf öffentlichem Recht, sondern auf einem privatrechtlichen Versicherungsvertrag beruhen. Indessen erscheint eine geteilte Aufsicht über dasselbe Versicherungsunternehmen, wie sie mit einer Anknüpfung an die Natur des konkreten Versicherungsverhältnisses verbunden wäre, nicht als sinnvoll. Sachgerecht ist es vielmehr, im Zusammenhang mit der Unterscheidung zwischen Privatversicherung und öffentlichen Versicherungen auf den Träger der Versicherung abzustellen. Als Folge hiervon untersteht die Glarnersach auch im Wettbewerbsbereich nicht der Aufsicht gemäss VAG. Sie unterliegt hingegen gemäss Art. 11 Abs. 2 SachVG einer externen Revision, welche die Geschäftstätigkeit auf Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben, der anerkannten Standards und der versicherungstechnischen Grundsätze überprüft. Zudem unterliegt sie gemäss Art. 14 und Art. 15 SachVG der Aufsicht durch den Regierungsrat und der Oberaufsicht durch den Landrat des Kantons Glarus. Der Regierungsrat hat am 8. Februar 2011 die Verordnung über die Aufsicht des Regierungsrates bei der Kantonalen Sachversicherung (VAGL) erlassen, die am
BGE 138 I 378 S. 403
1. Januar 2011 in Kraft getreten ist (Amtsblatt des Kantons Glarus vom 17. Februar 2011). Gemäss Art. 4 VAGL prüft die beauftragte Revisionsstelle für jeden Aufgabenbereich getrennt die Einhaltung der versicherungstechnischen Grundsätze; die Prüfung umfasst das Vorhandensein von genügend Kapital, Rückstellungen und Reserven. Die Festlegung dieser Werte richtet sich sinngemäss nach den Bestimmungen der Bundesgesetzgebung zur Versicherungsaufsicht, insbesondere zum Schweizer Solvenztest als ergänzendes kantonales Recht (Art. 4 Abs. 3 VAGL). Damit ist die aufsichtsrechtliche Regelung der Glarnersach mit jener über die Privatversicherung vergleichbar und es besteht insoweit keine Wettbewerbsverzerrung.
9.6
Auch in anderer Hinsicht besteht keine Privilegierung der Glarnersach: Nach Art. 60 SachVG ist die Glarnersach im Rahmen der Versicherung im Wettbewerb steuerpflichtig und damit der privaten Konkurrenz gleichgestellt. Wenn die Beschwerdeführer geltend machen, die Glarnersach könne im Rahmen des Gesetzes selber bestimmen, welche zusätzlichen Versicherungen sie anbieten wolle, so trifft das zwar zu, stellt aber keine Wettbewerbsverzerrung dar, denn dasselbe gilt auch für die privaten Konkurrenten der Glarnersach.
9.7
Insgesamt verstossen die angefochtenen Gesetzesbestimmungen nicht gegen die Wirtschaftsfreiheit.
10.
Versicherungsabkommen Schweiz-EU
10.1
Gemäss Art. 3 i.V.m. Anhang 2 Bst. D Ziff. 1 lit. g des Versicherungsabkommens fällt (u.a.) die Kantonale Sachversicherung Glarus nicht unter das Abkommen, sofern ihre durch die Satzung festgelegte (territoriale und sachliche) Zuständigkeit nicht geändert wird. Die Beschwerdeführer bringen vor, die Glarnersach habe durch das neue Gesetz ihre sachliche und territoriale Zuständigkeit verändert, falle daher unter das Abkommen und müsse folglich eine Rechtsform gemäss dessen Art. 9 i.V.m. Anhang 3 aufweisen (Aktiengesellschaft oder Genossenschaft) und die Solvabilitätsvoraussetzungen gemäss Art. 16 ff. des Abkommens erfüllen. Der Beschwerdegegner bestreitet demgegenüber, dass die Tätigkeit der Glarnersach durch das angefochtene Gesetz ausgedehnt wird. Die Frage kann aus den nachfolgenden Gründen offenbleiben.
10.2
Das Versicherungsabkommen hat nach seinem Art. 1 zum Ziel, auf der Grundlage der Gegenseitigkeit die Bedingungen zu regeln, die erforderlich und hinreichend sind, um Agenturen und
BGE 138 I 378 S. 404
Zweigniederlassungen von Unternehmen, die ihren Sitz im Hoheitsgebiet einer Vertragspartei haben und sich im Hoheitsgebiet der anderen Vertragspartei niederlassen wollen oder dort bereits niedergelassen sind, die Aufnahme oder Ausübung der selbständigen Tätigkeit der Direktversicherung, mit Ausnahme der Lebensversicherung, zu ermöglichen (vgl. auch Botschaft vom 14. August 1991 zum Abkommen [...], BBl 1991 IV 1, Ziff. 13 S. 7 f., Ziff. 22 S. 11 und 13 f.). Aus dieser Zielsetzung folgt, dass das ganze Abkommen einzig die grenzüberschreitende Tätigkeit der Versicherungen regelt; innerstaatliche Sachverhalte sind nur im Hinblick auf den grenzüberschreitenden Aspekt erfasst, soweit nicht der schweizerische Gesetzgeber unabhängig von dieser Zielsetzung parallel analoge Bestimmungen erlässt (vgl. BBl 1991 IV 15). Der Umstand, dass die in Anhang 2 Bst. D genannten Versicherungen nicht unter das Abkommen fallen, bedeutet demnach, dass diese Monopolversicherungen weiterhin auch im Verhältnis zwischen der Schweiz und der EU zulässig sind und die entsprechenden Versicherungsbereiche mithin den Versicherungsunternehmen aus der jeweils anderen Vertragspartei nicht zugänglich sind. Dadurch wird nicht ausgeschlossen, dass die genannten Versicherungen ihre Tätigkeitsbereiche im Wettbewerb - und damit in Konkurrenz auch zu den Versicherungsunternehmen aus der EU - erweitern. Sie unterstehen den Anforderungen des Abkommens einzig soweit sie in der EU tätig sein wollen. Wenn die Glarnersach die Anforderungen des Abkommens (z.B. bezüglich Rechtsform [Art. 9 und Anhang 3 Bst. A] oder Solvabilitätsspanne [Art. 16 und Protokoll Nr. 1]) nicht einhält, hat das mithin bloss zur Folge, dass sie allenfalls in der EU nicht zugelassen wird. Es hat dies aber keine Bedeutung für ihre Tätigkeit innerhalb der Schweiz.
11.
Derogatorische Kraft des Bundesrechts
Die Beschwerdeführer rügen eine Verletzung der derogatorischen Kraft des Bundesrechts in zweierlei Hinsicht:
11.1
Einerseits machen sie geltend, indem der kantonale Gesetzgeber einer staatlichen Unternehmung erlaube, Versicherungen im Wettbewerb anzubieten, ohne die Vorschriften des VAG einzuhalten, würden dieses Gesetz sowie
Art. 98 Abs. 3 BV
verletzt. Wie dargelegt (vgl. E. 9.5), ist jedoch das VAG gemäss
Art. 98 Abs. 3 BV
auf die kantonalen Versicherungen nicht anwendbar, sodass der Kanton kein Bundesrecht verletzt, wenn er seine Versicherung nicht diesem Gesetz unterstellt.
BGE 138 I 378 S. 405
11.2
Andererseits führen die Beschwerdeführer ins Feld, die von der Glarnersach im Wettbewerbsbereich abgeschlossenen Versicherungsverträge würden dem Versicherungsvertragsgesetz unterliegen. Art. 59 SachVG trage diesem Umstand nicht Rechnung, indem diese Bestimmung vorsehe, dass das VVG nicht direkt als Bundesrecht, sondern nur als ergänzendes kantonales Recht zur Anwendung komme, was Bundesrecht verletze.
11.2.1
Tritt eine kantonale Unternehmung als Privatrechtssubjekt und im Wettbewerb zu Privaten auf, so hat sie sich aus Gründen der Wettbewerbsneutralität wie auch wegen des Vorrangs des Bundesrechts grundsätzlich der Formen des Bundesprivatrechts zu bedienen (
Art. 61 Abs. 2 OR
;
BGE 120 II 321
E. 2h S. 329; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., S. 62 Rz. 283 f.; KNAPP, Intervention, a.a.O., S. 535; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl. 2009, S. 380 f. Rz. 5 und 7; VOGEL, a.a.O., S. 213 f.; vgl. auch
BGE 129 III 35
E. 5.3 und 6 S. 41 ff.), soweit dieses nicht (wie z.B. bezüglich der Rechtsform,
Art. 59 ZGB
) einen Vorbehalt zu Gunsten des kantonalen Rechts enthält.
11.2.2
Nach dem Wortlaut von Art. 59 SachVG gelten "im Übrigen" für die Versicherung im Wettbewerb "ergänzend und sinngemäss" die materiellen Bestimmungen der Bundesgesetzgebung über den Versicherungsvertrag. Wie sich aus den vom Beschwerdegegner dargelegten Materialien ergibt, war im Vernehmlassungsentwurf ursprünglich vorgesehen gewesen, das Verhältnis zwischen der Glarnersach und den Versicherungsnehmern auch im Wettbewerbsbereich öffentlich-rechtlich zu regeln und das Versicherungsvertragsgesetz nur als subsidiäres kantonales Recht für anwendbar zu erklären; diese Formulierung wurde aber in der Folge verändert, um zum Ausdruck zu bringen, dass der Vertrag dem (Bundes)Zivilrecht untersteht. Das wird dadurch bekräftigt, dass gemäss Art. 70 SachVG die Forderungen aus Versicherung im Wettbewerb im zivilrechtlichen Verfahren geltend zu machen sind. Art. 59 SachVG kann ohne Weiteres in dem Sinne verfassungskonform (vgl. nicht publ. E. 2.3) ausgelegt werden, dass der Vertrag nicht nur sinngemäss, sondern direkt dem VVG unterstellt ist. Missverständlich mag allenfalls erscheinen, dass - vermutlich als Relikt aus der ursprünglich vorgesehenen öffentlich-rechtlichen Konstruktion - nach wie vor in Art. 57 SachVG der Versicherungsantrag und in Art. 58 SachVG die Versicherungsbestätigung (Police) geregelt werden. Da diese Fragen bereits im Versicherungsvertragsgesetz geregelt sind (
Art. 1 ff. und 11 ff. VVG
),
BGE 138 I 378 S. 406
ist eine entsprechende Regelung im kantonalen Gesetz überflüssig. Die Beschwerdeführer rügen aber nicht in rechtsgenüglicher Form die Bundesrechtswidrigkeit dieser beiden Bestimmungen, sodass darauf nicht weiter einzugehen ist. Zudem sind diese beiden Artikel zwar weniger detailliert als die entsprechenden Bestimmungen im VVG, enthalten aber nichts, was zu diesen im Widerspruch stünde, sodass ein Rechtsanwendungskonflikt ohnehin nicht zu erwarten ist. | public_law | nan | de | 2,012 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
31203145-421c-42c3-848f-6da21b9b3635 | Urteilskopf
125 II 1
1. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 23. Oktober 1998 i.S. Politische Gemeinde Horgen gegen Allmendkorporation Horgen, Schätzungkommission II sowie Verwaltungsgericht des Kantons Zürich (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Art. 5 Abs. 2 RPG
, § 183quater EGzZGB-ZH; Pflicht zur Rückerstattung der Verzinsung einer Entschädigung wegen materieller Enteignung?
Rechtsmittel: Die Forderung nach Zinsrückerstattung als Folge der Rückabwicklung einer entschädigungspflichtigen materiellen Enteignung ist im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu beurteilen (E. 1a).
Bei der Aufhebung einer enteignungsähnlichen Massnahme, für welche eine Entschädigung wegen materieller Enteignung bezahlt wurde, ist nach dem kantonalen Recht lediglich die Enteignungsentschädigung zurückzuerstatten, nicht aber der wegen verspäteter Zahlung der Entschädigung ausgerichtete Zins (E. 3b/bb). | Sachverhalt
ab Seite 2
BGE 125 II 1 S. 2
Die Allmendkorporation Horgen ist Eigentümerin des Grundstücks alt Kat.Nr. 7965 im Halt von 32'594 m2 in der Gemeinde Horgen. Am 28. März 1985 erliess die Politische Gemeinde Horgen eine neue Bau- und Zonenordnung und teilte das Grundstück Nr. 7965 von der Bauzone W2 in eine kommunale Freihaltezone um. In der Folge forderte die Allmendkorporation von der Gemeinde Horgen eine Entschädigung aus materieller Enteignung. Mit Urteil vom 11. November 1992 bejahte das Bundesgericht in letzter Instanz die Entschädigungspflicht (ZBl 94/1993, S. 251). Daraufhin verpflichtete die Schätzungskommission II die Gemeinde Horgen am 15. April 1994, der Allmendkorporation eine Entschädigung von insgesamt Fr. 9'941'170.-- (Fr. 305.-- pro m2) auszurichten und den Betrag ab 6. Januar 1986 zum jeweiligen Zinsfuss der Zürcher Kantonalbank für bestehende erste Hypotheken auf Wohnliegenschaften zu verzinsen. Am 10. Februar 1995 bezahlte die Gemeinde Horgen der Allmendkorporation die Entschädigung und einen Zins in der Höhe von Fr. 5'349'454.05.
Am 21. September 1995 teilte die Politische Gemeinde Horgen das Grundstück Nr. 7965 von der kommunalen Freihaltezone in die Bauzone W 1.6 mit Gestaltungsplanpflicht um. Am 16. Februar 1996 forderte sie die Allmendkorporation auf, die ausgerichtete Entschädigung und den Zins abzüglich der bereits bezahlten Grundsteuern (Fr. 2'085'787.--), d.h. einen Betrag von insgesamt Fr. 13'204'837.05, zurückzuerstatten. Am 18. März 1996 bezahlte die Allmendkorporation Fr. 7'855'383.-- (Fr. 9'941'170.-- Entschädigung abzüglich Fr. 2'085'787.-- bezahlte Grundstückgewinn- und Handänderungssteuern) zurück; sie weigerte sich jedoch, auch den Zins zurückzuerstatten.
BGE 125 II 1 S. 3
Am 30. Mai 1997 entschied die zunächst angerufene kantonale Schätzungskommission II, der Gemeinde Horgen stehe kein Rückforderungsanspruch für den Zins zu, worauf die Gemeinde Einsprache und Klage an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich einreichte.
Mit Entscheid vom 29. Januar 1998 wies das Verwaltungsgericht die Klage ab. Es erwog, die Planänderung vom 21. September 1995 wirke vom Zeitpunkt ihres Beschlusses an in die Zukunft. Daraus folge, dass die Rückforderung der zugesprochenen Entschädigung eine gesetzliche Grundlage voraussetze. Diese ergebe sich aus § 183quater Abs. 1 des kantonalen Einführungsgesetzes zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch vom 2. April 1911 (EG zum ZGB), wonach Entschädigungen vom Gemeinwesen innert fünf Jahren nach ihrer Ausrichtung ganz oder teilweise zurückverlangt werden könnten, wenn die Eigentumsbeschränkung nachträglich wesentlich gemildert oder beseitigt werde. Bereits aus dem Wortlaut der Bestimmung gehe hervor, dass die Zinsen nicht Gegenstand eines Rückforderungsbegehrens sein könnten. Der Zins stelle eine Vergütung an die Allmendkorporation für das Entbehren der Entschädigung dar. Die Rückerstattung des Zinses widerspräche diesem Zweck und würde ausser Acht lassen, dass die Eigentumsbeschränkung nur mit Wirkung für die Zukunft (ex nunc) habe aufgehoben werden können. Diese Betrachtungsweise (keine Rückerstattung des Zinses) müsse jedenfalls dann gelten, wenn die Enteignungsentschädigung wie im vorliegenden Fall bereits vor dem Rückgängigmachen des Eingriffs rechtskräftig festgesetzt worden sei.
Gegen dieses Urteil des Verwaltungsgerichts vom 29. Januar 1998 führt die Gemeinde Horgen mit Eingabe vom 23. März 1998 Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht. Sie beantragt, das Urteil des Verwaltungsgerichts sei aufzuheben und die Allmendkorporation sei zu verpflichten, der Gemeinde den Betrag von Fr. 5'349'454.05 nebst Verzugszins zu 5% ab 18. März 1996 zurückzuerstatten. Eventuell sei die Angelegenheit zum Ermitteln des Verkehrswerts der Parzelle alt Kat. Nr. 7965 bei Inkrafttreten der Wiedereinzonung an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen. Die Beschwerdeführerin argumentiert, der bundesrechtliche Anspruch auf volle Entschädigung umfasse auch den Zinsanspruch; der Zins habe den Charakter eines Schadenszinses. Er werde deshalb von der Rückerstattungspflicht nach Aufhebung des Eingriffs ebenfalls erfasst. Zu berücksichtigen seien im Weiteren seit dem massgebenden
BGE 125 II 1 S. 4
Stichtag für die Entschädigungsbemessung eingetretene Veränderungen, namentlich Wertsteigerungen des Enteignungsobjekts. Die Entschädigung (inkl. Zins) dürfe bei einem Zurückkommen auf den entschädigungspflichtigen Eingriff nur zurückbehalten werden, soweit überhaupt noch ein Vermögensverlust bestehe. Andernfalls würde der Grundeigentümer besser gestellt, als wenn kein Eingriff stattgefunden hätte, was dem Grundsatz der vollen Entschädigungspflicht bzw. dem sich daraus ergebenden Bereicherungsverbot widerspräche. Der Wert des von der Eigentumsbeschränkung vorübergehend betroffenen Landes sei so gestiegen, dass die Wertsteigerung den Zinsbetrag übertreffe, weshalb dieser zurückzuzahlen sei.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Umstritten ist, ob der Beschwerdeführerin ein Anspruch auf Rückerstattung der Zinsen zusteht, die sie der Beschwerdegegnerin für die Zeit zwischen Geltendmachen des Entschädigungsanspruchs aus materieller Enteignung und Überweisung der Enteignungsentschädigung bezahlt hat. Die Verzinsung der Vergütung aus materieller Enteignung ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung Teil des bundesrechtlichen Entschädigungsanspruchs aus
Art. 22ter Abs. 3 BV
und
Art. 5 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung (RPG; SR 700)
. Das Raumplanungsgesetz bietet nicht nur dem Betroffenen eine Mindestgarantie, sondern zugleich auch dem entschädigungspflichtigen Gemeinwesen eine Schranke gegen die Festsetzung zu hoher Entschädigungsbeträge für enteignungsähnliche Eingriffe (
BGE 107 Ib 219
E. 2 S. 222). Obwohl die Enteignungsentschädigung bereits im Frühjahr 1994 rechtskräftig festgesetzt worden ist, liegt mit der Forderung nach Zinsrückerstattung als Folge der Aufhebung des entschädigungspflichtigen Eingriffs nach den Anträgen der Beschwerdeführerin wiederum ein Teil des bundesrechtlichen Entschädigungsanspruchs im Streit. Der kantonal letztinstanzliche Entscheid kann demnach gestützt auf
Art. 34 Abs. 1 RPG
mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht angefochten werden.
b) Gemäss
Art. 34 Abs. 2 RPG
sowie
Art. 103 lit. a und c OG
sind die Gemeinden zur Beschwerde gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen über Entschädigungen als Folge von Eigentumsbeschränkungen im Sinne von
Art. 5 Abs. 2 RPG
berechtigt. Die Politische Gemeinde Horgen ist demnach befugt, den Entscheid des
BGE 125 II 1 S. 5
Verwaltungsgerichts beim Bundesgericht anzufechten. Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde einzutreten.
2.
a) Der angefochtene Entscheid stützt sich auf die §§ 183bis ff. EG zum ZGB. Diese Vorschriften über enteignungsähnliche Beschränkungen stellen teils unselbständiges, teils selbständiges kantonales Ausführungsrecht zu
Art. 22ter Abs. 3 BV
und
Art. 5 Abs. 2 RPG
dar. Ob der angefochtene Entscheid Bundesrecht verletzt, prüft das Bundesgericht im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren frei (
Art. 104 lit. a OG
). Ist in einer Streitsache sowohl materielles kantonales als auch eidgenössisches Verwaltungsrecht anwendbar, so kann auch geltend gemacht werden, die Anwendung des kantonalen Rechts stelle zugleich eine Bundesrechtsverletzung dar, insbesondere eine Verletzung verfassungsmässiger Rechte. Insoweit übernimmt die Verwaltungsgerichtsbeschwerde die Aufgabe der staatsrechtlichen Beschwerde. Kommt dem kantonalen Recht gegenüber dem Bundesrecht selbständige Bedeutung zu, so prüft das Bundesgericht dessen Auslegung und Anwendung auf Willkür hin, soweit nicht spezielle Normen des eidgenössischen oder kantonalen Verfassungsrechts in Frage stehen (
BGE 121 II 235
E. 1 S. 238;
BGE 118 Ib 326
E. 1b S. 329 f., je mit weiteren Hinweisen).
b) Die Beschwerdeführerin bringt nicht vor, das Verwaltungsgericht habe selbständiges kantonales Ausführungsrecht willkürlich angewendet. Sie macht aber geltend, die Auslegung und Anwendung von § 183quater Abs. 1 EG zum ZGB verletze den bundesrechtlichen Grundsatz der vollen Entschädigungspflicht. Diese Frage prüft das Bundesgericht frei.
3.
Die Beschwerdeführerin argumentiert, der Zins gleiche die vermögensrechtliche Einbusse aus, die sich daraus ergebe, dass die Entschädigung für den erlittenen Nutzungsverlust nicht sofort zur Verfügung stehe. Wenn der Anlass für die Entschädigung des Grundeigentümers nachträglich dahinfalle, ergebe sich ein entsprechender Rückerstattungsanspruch. Für die Beurteilung, ob dem materiell Enteigneten eine Restentschädigung verblieben sei, seien seit dem Eigentumseingriff eingetretene Wertsteigerungen des Enteignungsobjekts miteinzubeziehen. Diese Betrachtungsweise entspreche auch der bundesgerichtlichen Praxis. Die abweichende Auffassung des Verwaltungsgerichts verstosse gegen den bundesrechtlichen Grundsatz, dass der Enteignete durch die Entschädigung weder besser noch schlechter gestellt werden solle, als wenn er von der Eigentumsbeschränkung
BGE 125 II 1 S. 6
nicht betroffen worden wäre (Bereicherungsverbot).
a) Das Bundesgericht hat sich in
BGE 120 Ib 465
(= Pra 84/1995 S. 527 ff.) mit der Frage der Verzinsung der Enteignungsentschädigung und der Anrechnung der Bodenpreissteigerung nach Aufhebung einer Eigentumsbeschränkung befasst. In diesem Fall ging es um die Entschädigung für eine enteignungsähnliche Planungsmassnahme, die nach sieben Jahren rückgängig gemacht worden war. In der Folge hatten die betroffenen Grundeigentümerinnen Schadenersatz verlangt. Das Bundesgericht hat die Frage offen gelassen, ob die vorübergehende Eigentumsbeschränkung überhaupt eine Entschädigung aus materieller Enteignung auslösen könne. Es hat erwogen, das Verwaltungsgericht hätte nicht die Bestimmungen über die vorzeitige Besitzeinweisung und die Rückübertragung analog anwenden dürfen. Der zu beurteilende Sachverhalt lasse sich am ehesten mit einer vorübergehenden Enteignung vergleichen. Da die Beschwerdeführerinnen bereits Fr. 10'000.-- erhalten, die Überbaubarkeit ihrer Grundstücke zurückerlangt und zugleich von der erheblichen Steigerung der Verkehrswerte profitiert hätten, stehe ihnen kein weitergehender Schadenersatzanspruch zu.
Die Überlegungen des Bundesgerichts im erwähnten Entscheid betreffen somit die Entschädigung für einen Eigentumseingriff, der rückgängig gemacht worden war, bevor überhaupt ein Entschädigungsgesuch gestellt wurde. Es liegt auf der Hand, dass der veränderten Sachlage (Rückgängigmachen des Eingriffs) bei der Bemessung der Entschädigung Rechnung zu tragen war. Vorliegend ist jedoch ein Sachverhalt zu beurteilen, der sich vom geschilderten massgeblich unterscheidet. Die Eigentumsbeschränkung auf dem Grundstück der Beschwerdegegnerin ist erst rückgängig gemacht worden, nachdem die Enteignungsentschädigung rechtskräftig festgesetzt und bezahlt worden war. Umstritten ist der Umfang des Rückforderungsanspruchs des entschädigungspflichtigen Gemeinwesens. Zu den damit verbundenen Fragen hat sich das Bundesgericht im zitierten Entscheid nicht geäussert.
b) aa) Die Entschädigung für eine enteignungsähnliche planerische Eigentumsbeschränkung gilt dem Grundeigentümer den Verlust oder die Einschränkung des bisherigen oder voraussehbaren künftigen Gebrauchs seines Grundeigentums ab (vgl.
BGE 121 II 417
E. 4a S. 423). Sie ist im Kanton Zürich gemäss § 183bis Abs. 3 Satz 2 EG zum ZGB vom Zeitpunkt an zu verzinsen, in dem der
BGE 125 II 1 S. 7
Grundeigentümer den Entschädigungsanspruch geltend gemacht hat. Diese Vorschrift steht grundsätzlich im Einklang mit der bundesgerichtlichen Praxis zu
Art. 5 Abs. 2 RPG
(
BGE 114 Ib 174
E. 4 S. 178). Mit der Verzinsung des Minderwertersatzes wird der Schaden abgegolten, der dem Grundeigentümer dadurch entsteht, dass er im Zeitpunkt des Eigentumseingriffs nicht sofort entschädigt wird und die Vergütung ertragbringend anlegen kann. Im Falle einer Entschädigung für eine zukünftige bessere Nutzung der Sache wird damit unterstellt, der Grundeigentümer hätte diese raschmöglichst eingeführt. Der Zins auf der Enteignungsentschädigung hat demnach den Charakter eines Schadenszinses (vgl.
BGE 114 Ib 174
E. 4 S. 179).
bb) Mit dem Inkrafttreten der Eigentumsbeschränkung wird einem Grundeigentümer ein bisheriger oder ein voraussehbarer künftiger Gebrauch seines Grundeigentums untersagt oder besonders stark eingeschränkt. Wird die Eigentumsbeschränkung später aufgehoben, werden die früheren Nutzungsmöglichkeiten im wesentlichen wiederhergestellt. Es liegt von diesem Zeitpunkt an wieder in der Macht und Verantwortung des Grundeigentümers, sein Land gewinnbringend zu nutzen. Für die Schmälerung in der Zwischenzeit steht ihm eine Entschädigung zu, die nach dem Gesagten bis zur Bezahlung zu verzinsen ist. Vorbehalten bleiben Fälle vorübergehender Beschränkung, die keinen Entschädigungsanspruch auslösen (vgl.
BGE 121 II 317
E. 12d/bb S. 347 = Pra 85/1996 S. 605). Der Zins hält den Grundeigentümer somit dafür schadlos, dass dieser weder über das ungeschmälerte Grundeigentum noch über die geschuldete Entschädigung verfügen kann. Wird die Eigentumsbeschränkung später rückgängig gemacht, so fällt zwar der Rechtsgrund für die Bezahlung einer Entschädigung dahin und ist diese grundsätzlich zurückzuerstatten. Das Wegfallen des Rechtsgrundes für die Entschädigung gilt jedoch nicht analog auch für den bezahlten Zins. Der Grund für die Zinsleistungen kann nicht nachträglich entfallen, denn es kann mit einer Rückabwicklung nicht ungeschehen gemacht werden, dass dem Grundeigentümer in der Periode der Verzinsungspflicht weder die vollen Eigentümerbefugnisse noch die Vergütung zur Verfügung gestanden haben. Wollte man anders urteilen, so würde der Grundeigentümer für den abzugeltenden Eingriff keinen vollen Ersatz erhalten bzw. müsste er dem Gemeinwesen mehr als den Gegenwert für die Wiederherstellung der vollen Eigentümerbefugnisse zurückbezahlen, was gegen das bundesrechtliche Gebot der vollen Entschädigung verstossen würde.
BGE 125 II 1 S. 8
Aus dem Zweck der Verzinsung und aus ihrem Rechtsgrund ergibt sich somit, dass der Zins von der Rückerstattungspflicht nach Aufhebung des entschädigungspflichtigen Eingriffs nicht erfasst wird. Im Weiteren zeitigt die Aufhebung einer Eigentumsbeschränkung keine Rückwirkung, d.h. sie wirkt nicht ex tunc. Sie entfaltet erst vom Tag ihrer Anordnung an Rechtswirkungen (Wirkung ex nunc). Dies bedeutet, dass Leistungen wie die Verzinsung, die das entschädigungspflichtige Gemeinwesen nicht mit einer Gegenleistung ablöst, nicht zurückzuerstatten sind (vgl. HEINZ AEMISEGGER, Raumplanung und Entschädigungspflicht, Bern 1983, S. 142). Indessen erscheint es nicht ausgeschlossen, dass das kantonale Recht in Anwendung von
Art. 5 RPG
ein anderes System des Rückleistungsanspruchs vorsehen könnte, ohne das bundesrechtliche Gebot der vollen Entschädigung zu verletzen. In welcher Weise die Kantone den ihnen zustehenden Gestaltungsbereich nutzen können, muss hier jedoch nicht beantwortet werden.
cc) Wohl kommt es vor, dass ein zum Voraus als entschädigungspflichtig erscheinender Eingriff aus der Rückschau und gesamthaft betrachtet nicht als entschädigungsauslösend beurteilt wird, z.B. weil er nach einiger Zeit wieder rückgängig gemacht wird (vgl. dazu statt vieler
BGE 123 II 560
E. 4b/aa S. 570; Pra 85/1996 S. 605, 84/1995 S. 533). Für solche entschädigungslos hinzunehmende Eingriffe ist grundsätzlich auch kein Zins geschuldet bzw. wären bereits geleistete Zinszahlungen zurückzuerstatten. Ist aber ein Eigentumseingriff einmal - wie im vorliegenden Fall - als entschädigungspflichtig anerkannt und die Entschädigungssumme rechtskräftig festgesetzt worden, so scheidet eine rückwirkende Gesamtbetrachtung aus und kann weder die Entschädigungspflicht im Allgemeinen noch die Zinspflicht im Besonderen nachträglich in Frage gestellt werden. Es liegt alsdann ein anderer als der in E. 3a hievor erwähnte Sachverhalt vor.
c) Die Richtigkeit der soeben dargelegten Betrachtungsweise zeigt sich auch am Beispiel des Gemeinwesens, das eine Eigentumsbeschränkung sofort abgilt. Diesfalls kann der geschädigte Grundeigentümer die Entschädigungssumme sogleich zinstragend anlegen und als Ertrag verbuchen, was ihm bei späterer Festsetzung und Ausrichtung der Entschädigung in Form von Zinsen nachträglich vergütet werden müsste. Es versteht sich von selbst, dass der Grundeigentümer beim Rückgängigmachen des Eingriffs nur das erhaltene Kapital und nicht auch die erzielten Erträge daraus zurückbezahlen muss. Eine weitergehende Rückforderung fände keine
BGE 125 II 1 S. 9
rechtliche Stütze. Soweit vorliegend solcher Kapitalertrag in Frage steht (Ertrag in der Periode zwischen der Überweisung an die Beschwerdegegnerin am 10. Februar 1995 und der Rückzahlung am 18. März 1996), macht die Beschwerdeführerin im Übrigen selber nicht (mehr) geltend, sie habe einen Anspruch auf Rückzahlung. Von der Zufälligkeit früherer oder späterer Überweisung der geschuldeten Entschädigung bzw. der Form, in der die Grundeigentümerin den Ertrag aus dem Kapital erhalten hat, kann aber die Rückerstattungspflicht vernünftigerweise nicht abhängen. Diese Umstände sind nicht rechtserheblich und können daher keinen Einfluss auf den Umfang der Rückerstattungspflicht haben.
d) Für eine Anrechnung der Wertsteigerung, die das Grundstück der Beschwerdegegnerin seit dem Eingriffszeitpunkt erfahren hat, findet sich bei Rückabwicklung weder im Bundesrecht noch im kantonalen Recht eine Grundlage. Einer solchen Anrechnung würde auch die innere Rechtfertigung fehlen. Während der Dauer der Eigentumsbeschränkung hat das Grundstück der Beschwerdegegnerin die Baulandpreisentwicklung nicht mitgemacht (vgl. Pra 84/1995 S. 531 E. 4c). Erst nach dem Inkrafttreten der Umzonung konnte das Grundstück wieder an der Entwicklung der privaten Baulandpreise teilhaben. Mit dem Inkrafttreten dieser Planungsmassnahme ist aber zugleich der Rückforderungsanspruch der Gemeinde entstanden, und er kann nicht über das hinausgehen, was die Beschwerdegegnerin bis zu diesem Zeitpunkt erhalten hat. Später eingetretene Preissteigerungen können nicht auf den Zeitraum vor der Aufhebung zurückwirken (Wirkung ex nunc, vgl. oben E. 3c). Die nach dem Rückgängigmachen des Eingriffs eingetretene Wertsteigerung kann deshalb keinen Einfluss auf den Umfang des Rückerstattungsanspruchs haben, ebenso wie allfällige Wertminderungen unberücksichtigt bleiben müssten. Entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin wird deshalb der bundesrechtliche Grundsatz der vollen Entschädigung, der dem entschädigungspflichtigen Gemeinwesen auch Schutz gegen übermässige Entschädigungsbeträge gewährt, nicht verletzt, wenn eine nach Aufhebung der Eigentumsbeschränkung eingetretene Wertsteigerung des Enteignungsobjekts nicht an den rechtskräftig festgesetzten Schaden aus der Eigentumsbeschränkung angerechnet wird. Diese Wertsteigerung kann wie eine allfällige Wertminderung auf die rechtskräftige Schadensbemessung keinen Einfluss mehr haben. Es kann daher nicht gesagt werden, die Beschwerdegegnerin sei durch die umstrittene Bemessung der Rückerstattung unzulässig bereichert. Gewiss trifft zu, dass sie ihr
BGE 125 II 1 S. 10
Land letztendlich lukrativer nutzen kann, als dies im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Eigentumsbeschränkung möglich gewesen wäre. Dies ist jedoch keine Folge, die der Eigentumsbeschränkung zugerechnet werden und für die Bemessung des damit verbundenen Schadens massgebend sein kann, sondern eine Folge der Preisentwicklung, an der das Terrain nach Aufhebung des entschädigungspflichtigen Eingriffs teilhaben konnte. Die Vor- und Nachteile aus dieser Entwicklung kommen - wie wenn der Eingriff nie stattgefunden hätte - allein der Beschwerdegegnerin zugute und sind von ihr allein zu tragen.
e) Aus dem Ausgeführten wird deutlich, dass der vorliegende Fall mit der Rückübertragung nach formeller Enteignung vergleichbar ist. Auch diesfalls findet grundsätzlich eine restitutio in integrum statt, d.h. die Parteien haben ihre ursprünglich erbrachten Leistungen und die enteigneten Rechte zurückzugeben, ohne dass auf die Enteignungsentschädigung Zinsen aufgerechnet oder davon Einnahmen aus dem Besitz des Grundstücks abgezogen werden. Seit der Enteignung eingetretene Wertvermehrungen oder -verminderungen bleiben ebenfalls unberücksichtigt (HEINZ HESS/HEINRICH WEIBEL, Das Enteignungsrecht des Bundes, Band I 1986, N. 3 und 24 ff. zu Art. 102;
BGE 120 Ib 276
= Pra 84/1995 S. 907 ff., insbes. E. 9 S. 911 f., mit zahlreichen Hinweisen).
f) Es ergibt sich somit, dass die Beschwerdeführerin aus den angerufenen bundesrechtlichen Bestimmungen nichts für sich ableiten kann. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich als unbegründet und ist abzuweisen. | public_law | nan | de | 1,998 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
31223311-876c-46ff-9974-cb37d6272fa6 | Urteilskopf
113 Ib 307
49. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public du 27 novembre 1987 dans la cause S. et consort contre commune de X. et Commission cantonale de recours en matière de police des constructions du canton de Vaud (recours de droit public et de droit administratif) | Regeste
Art. 16, 22 und 24 Abs. 1 RPG
. Bauvorhaben in der Landwirtschaftszone; Prüfung der Zonenkonformität; Verweigerung einer Ausnahmebewilligung.
Zulässigkeit der staatsrechtlichen Beschwerde neben einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde, wenn es um die Prüfung der Zonenkonformität geht, die voraus und getrennt vom Bewilligungsverfahren gemäss
Art. 24 Abs. 1 RPG
durchzuführen ist (E. 1).
Der Anspruch einer einem Landwirt gleichzusetzenden Person (im konkreten Fall eines Gärtners-Gartenarchitekten) auf Errichtung einer Wohnbaute in der Landwirtschaftszone beurteilt sich nach strengen Kriterien, die die absolute Notwendigkeit des Wohnsitzes des Verantwortlichen in der Landwirtschaftszone betreffen; entscheidend sind in dieser Beziehung die objektiven Bedürfnisse des Betriebes sowie der Abstand zwischen diesem und der nächsten Bauzone. Im konkreten Fall erfüllt die Errichtung einer Wohnung in Verbindung mit der Vergrösserung einer Lagerhalle diese Voraussetzungen nicht (E. 2).
Ebensowenig sind die Voraussetzungen für eine Bewilligungserteilung i.S. von
Art. 24 RPG
gegeben (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 308
BGE 113 Ib 307 S. 308
S. exploite une entreprise de pépiniériste et de jardinier-paysagiste sur deux parcelles de terrain représentant une surface totale de 13'680 m2 et sises en zone agricole. L'une des parcelles est située à 1 km du centre du village de X., à vol d'oiseau, à 700 m du périmètre des zones constructibles formant le noyau de l'agglomération et à 400 m de la zone de villas la plus proche. Un hangar y est édifié; il est affecté principalement au stationnement des véhicules et à l'entreposage du matériel de l'entreprise.
En mars 1986, S. a présenté à l'autorité communale un avant-projet d'agrandissement du hangar et d'aménagement d'un appartement pour lui-même et sa famille. Le but de cette installation était de rationaliser l'exploitation et de permettre une meilleure surveillance du terrain, en facilitant la tâche de l'épouse du propriétaire qui participe à la gestion de l'entreprise tout en s'occupant de deux enfants en bas âge.
Le Département des travaux publics du canton de Vaud refusa l'autorisation préalable exigée hors des zones à bâtir, au motif que les travaux envisagés ne seraient pas conformes à la destination de la zone et ne pouvaient pas davantage être autorisés à titre dérogatoire. Saisie à son tour, la Commission cantonale de recours en matière de police des constructions confirma cette décision.
S. et son entreprise ont formé un recours de droit administratif aux fins de faire réformer la décision de la Commission de recours dans le sens de l'octroi de l'autorisation préalable, les
art. 16 et 22 LAT
étant selon eux vidés de leur substance par une interprétation trop rigoureuse du critère de l'implantation d'une construction imposée par sa destination (Standortgebundenheit). Les recourants ont déposé simultanément un recours de droit public, dans lequel ils ont allégué une violation des
art. 4, 22ter Cst.
et 2 Disp. trans. Cst. La Commission de recours aurait notamment interprété de façon insoutenable les art. 52 de la loi vaudoise sur l'aménagement du territoire et les constructions du 4 décembre 1985 (LATC) et 3.7 du Règlement communal sur les constructions et l'aménagement
BGE 113 Ib 307 S. 309
du territoire (RC). Ils ont prétendu en outre avoir été inégalement traités par rapport à trois autres propriétaires. Le Tribunal fédéral a rejeté les deux recours, celui de droit public dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
a) Les recours sont dirigés contre une décision finale prise en dernière instance cantonale, dans le domaine d'application des art. 22 et 24 de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire du 22 juin 1979 (LAT). Le prononcé déféré a été rendu exclusivement en application de l'
art. 22 LAT
en relation avec l'
art. 16 LAT
, ainsi qu'en vertu des normes de droit cantonal et communal (art. 3.7 RC), s'y rapportant. Comme les recourants n'avaient pas expressément sollicité d'autorisation dérogatoire au sens de l'
art. 24 al. 1 LAT
et qu'ils s'étaient bornés à plaider la conformité de leur projet à la zone agricole, la juridiction cantonale n'a pas examiné la cause au regard de cette disposition. Les recourants ont introduit simultanément un recours de droit public et un recours de droit administratif (
ATF 112 Ib 271
consid. 1a).
b) En tant que le prononcé entrepris est fondé sur les
art. 22 et 16 LAT
et qu'il a trait à un problème de conformité à la zone, qui doit être tranché préalablement à celui d'une éventuelle dérogation selon l'
art. 24 al. 1 LAT
(
ATF 112 Ib 272
consid. 1b) et de manière distincte, il peut, sur ce point, être déféré au Tribunal fédéral par la voie du recours de droit public. En effet, dans le cas présent, où l'agrandissement des locaux d'exploitation est indivisible de la construction du logement du propriétaire, il convient d'interpréter l'art. 3.7 RC conformément au droit fédéral, à savoir qu'à l'intérieur des zones agricoles, "l'implantation de constructions (...) ne peut être autorisée que dans la mesure où ces ouvrages sont en rapport étroit avec l'exploitation agricole". Si la nécessité absolue d'un agriculteur, ou d'une personne qui lui est assimilée, d'habiter sur son domaine fait défaut, "une autorisation de construire hors de la zone à bâtir n'est pas conforme au caractère" de la zone agricole (
ATF 112 Ib 261
/262 consid. 2a). Ainsi, selon cette jurisprudence récente rendue en application d'une norme de droit communal matériellement semblable à l'art. 3.7 RC, l'examen du rattachement local et de sa nécessité peut déjà intervenir au stade de l'appréciation d'un projet par rapport au régime de la zone, en vertu de l'
art. 22 LAT
. Dans ces conditions, la disposition communale
BGE 113 Ib 307 S. 310
ne porte pas atteinte au principe de la force dérogatoire du droit fédéral, vu précisément sa conformité aux
art. 16 et 22 LAT
(
ATF 112 Ib 261
/262 consid. 2a déjà cité et SJ 1987, p. 493 consid. 9b et jurisprudence mentionnée), et la décision prise en vertu de l'
art. 22 LAT
et du droit cantonal y relatif peut faire l'objet d'un recours de droit public.
c) Dans ce dernier, les recourants invoquent tout d'abord l'inconstitutionnalité de l'art. 3.7 RC, qui serait de plus contraire à l'art. 52 LATC et consacrerait une atteinte grave à la garantie de la propriété. Recevable, ce grief doit cependant être écarté pour les motifs développés ci-dessus au consid. 1b.
Les recourants reprochent ensuite à la juridiction intimée une interprétation arbitraire des dispositions déterminantes, qui serait de surcroît constitutive de déni de justice et génératrice d'inégalité de traitement. En l'espèce, le déni de justice n'est pas formel comme allégué, mais matériel: il s'agit d'une prétendue violation grossière de l'art. 52 LATC, de sorte que ce moyen se confond avec celui tiré de l'interdiction de l'arbitraire. Quant au grief d'inégalité devant la loi, il est soulevé pour la première fois devant le Tribunal fédéral; sa recevabilité est donc très douteuse. Même si la juridiction cantonale jouissait d'un pouvoir d'examen libre et devait appliquer le droit d'office, elle ne pouvait le faire ici en l'absence de cas de comparaison cités par les recourants (ROUILLER, La protection de l'individu contre l'arbitraire de l'Etat, Bâle 1987, p. 388 et 389; AUER, La juridiction constitutionnelle en Suisse, Bâle 1983, p. 207). Or, les situations éventuellement semblables invoquées en l'espèce sont antérieures à l'introduction de la cause devant la Commission de recours, qui aurait dû statuer sur cet objet si les éléments de fait lui avaient été communiqués par les intéressés. La question de la recevabilité de ce nouveau moyen de droit peut rester indécise, car il doit de toute manière être rejeté pour les raisons indiquées ci-après (consid. 3).
d) Dans le recours de droit administratif, les recourants se plaignent du fait que le critère de l'implantation imposée par la destination de la construction (Standortgebundenheit) n'ait été vérifié que sur la base des
art. 22 LAT
et 3.7 RC; ils demandent qu'il le soit aussi au regard de l'
art. 24 LAT
, "la cognition du Tribunal fédéral étant plus large dans le cadre du recours prévu par l'
art. 34 al. 1 LAT
que dans celui d'un recours de droit public". Dans le même sens, l'Office fédéral de l'aménagement du territoire observe que l'art. 3.7 RC serait contraire au droit fédéral en ce que
BGE 113 Ib 307 S. 311
l'examen de la "Standortgebundenheit" dans le cadre de l'appréciation de la conformité à la zone selon l'
art. 22 LAT
aurait pour conséquence de rendre irrecevables tous les recours de droit administratif concernant cette règle communale. Cette dernière argumentation ne peut être suivie pour les raisons exposées ci-dessus au consid. 1b. Saisies d'une demande de construire en zone agricole, soit hors de la zone à bâtir, les autorités compétentes doivent l'examiner d'office sous l'angle de l'
art. 22 LAT
(contrôle notamment de la conformité à l'affectation de la zone) et de l'
art. 24 LAT
(autorisation exceptionnelle). En l'espèce, le premier examen incombait à l'autorité communale (municipalité) qui, en vertu de l'art. 104 LATC, doit procéder à certaines vérifications (conformité aux dispositions légales et réglementaires, en particulier l'art. 52 LATC). Le second était du ressort du Département des travaux publics, seul compétent pour autoriser une construction hors des zones à bâtir (art. 121 let. a en relation avec l'art. 120 let. a LATC). La municipalité lui a d'ailleurs transmis l'avant-projet pour "examen" et "préavis", par envoi du 3 avril 1986 intitulé "Construction hors zone", conformément à l'art. 113 LATC. La demande adressée par les recourants aux autorités cantonales comportait implicitement la requête d'une autorisation dérogatoire dans la mesure où la conformité de leur projet au régime de la zone agricole serait niée. Il appartenait à la Commission de recours de faire compléter le dossier, le cas échéant (art. 109 al. 2 i.f. LATC), et de statuer également au regard de l'
art. 24 al. 1 LAT
. Comme la voie du recours de droit administratif est ouverte contre les décisions relatives aux demandes de dérogation, qu'elles soient positives ou négatives (
ATF 107 Ib 235
consid. 1b), le présent recours de droit administratif est recevable, et il remplit les fonctions du recours de droit public pour les griefs de violation de droits constitutionnels soulevés en relation avec le refus de l'autorisation exceptionnelle (
ATF 112 Ib 272
consid. 1a).
e) (Rejet de la demande d'inspection locale.)
2.
a) Une décision est arbitraire lorsqu'elle viole gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté, ou lorsqu'elle contredit d'une manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité; à cet égard, le Tribunal fédéral ne s'écarte de la solution retenue par l'autorité cantonale de dernière instance que si elle apparaît insoutenable, en contradiction manifeste avec la situation effective, adoptée sans motifs objectifs et en violation d'un droit certain. En outre, il ne suffit pas que les motifs de la décision
BGE 113 Ib 307 S. 312
critiquée soient insoutenables, encore faut-il que cette dernière soit arbitraire dans son résultat (
ATF 113 Ia 28
/29 consid. 1a,
ATF 112 Ia 122
consid. 4,
ATF 109 Ia 22
consid. 2 et les arrêts cités).
b) Aux termes de l'art. 52 LATC, seules peuvent être autorisées en zone agricole les constructions nécessaires aux activités qui sont en relation étroite avec la culture du sol. Par voie réglementaire, les communes peuvent permettre, pour autant qu'il n'en résulte pas une atteinte au site et aux exploitations existantes, les constructions et installations relatives à des activités assimilables à l'agriculture (horticulture, cultures maraîchères) ou dont l'activité est en rapport étroit avec l'exploitation du sol. Il en va de même des constructions servant à l'habitation de l'exploitant, de sa famille et de son personnel, si l'exploitation constitue la partie prépondérante de leur activité professionnelle et si les maisons d'habitation en sont un accessoire nécessaire. Sur le plan communal, l'art. 3.7 RC reprend en substance le contenu de l'art. 52 LATC, en précisant que pour les exploitations assimilées à l'agriculture, l'implantation des bâtiments doit être imposée par leur destination.
Interprétées dans le cadre du droit fédéral, ces normes rappellent que les zones agricoles doivent servir à l'exploitation traditionnelle du sol et que le logement d'une personne assimilée à un agriculteur, à l'intérieur de ces zones, doit s'apprécier selon des critères stricts tenant à la nécessité absolue de la résidence, eu égard aux besoins objectifs de l'entreprise et à la distance séparant cette dernière de la zone à bâtir la plus proche (
ATF 112 Ib 261
/262 consid. 2a et les références citées).
L'autorité cantonale a retenu à juste titre que les recourants n'avaient pas prouvé le caractère indispensable du logement de S. et de sa famille sur les parcelles exploitées, mais que cette habitation répondait bien davantage à des impératifs de convenance personnelle, en raison notamment du travail de l'épouse du recourant dans l'entreprise. Les motifs invoqués dans le cas particulier n'apparaissent pas suffisants pour admettre la nécessité de la résidence en zone agricole. Les recourants ont démontré qu'il était possible à S., depuis un certain nombre d'années, de diriger personnellement l'entreprise avec succès, quand bien même il a son domicile à G. où se trouve aussi le siège de son entreprise. De plus, ils n'ont pas rendu vraisemblable que la surveillance constante de la pépinière imposait la construction d'un logement sur place, dans un but de gardiennage. Enfin, la proximité de la zone
BGE 113 Ib 307 S. 313
à bâtir voisine la moins éloignée, soit 400 m, est en l'occurrence un élément important pour dénier au projet des recourants la conformité de l'affectation à la zone agricole, de sorte que l'autorisation de construire requise par ceux-ci ne pourrait être accordée qu'aux conditions posées à l'
art. 24 LAT
(
ATF 112 Ib 262
/263 consid. 2b).
En conséquence, le grief d'arbitraire dans l'application des art. 52 LATC et 3.7 RC doit être écarté.
3.
... Les recourants ont cité trois cas en comparaison desquels le refus qui leur a été opposé consacrerait une violation du principe d'égalité. L'un de ces cas, relatif à une construction à B., a été allégué sans aucune explication, sous la forme d'une simple hypothèse, de sorte que le grief d'inégalité de traitement doit être déclaré irrecevable, faute de motivation. Quant aux deux autres, leur invocation constitue une démarche visant à obtenir l'égalité dans l'illégalité, dont le bénéfice ne peut être admis en faveur des recourants en raison de la volonté du Département des travaux publics du canton de Vaud - clairement rappelée dans ses observations sur le recours - d'appliquer strictement les normes des
art. 22 et 24 LAT
et du droit cantonal réservé (cf. GRISEL, Traité de droit administratif I, p. 363 et 364; AUER, L'égalité dans l'illégalité, ZBl 1978 (vol. 79), p. 297 et la jurisprudence citée). Il n'est donc pas nécessaire de comparer plus avant les situations évoquées.
Infondé, le grief de violation de l'égalité devant la loi doit être également rejeté dans la mesure où il est recevable.
4.
L'examen du projet litigieux démontre qu'il ne s'agit pas de la rénovation du hangar déjà construit, ni d'une transformation partielle de ce dernier, pouvant être autorisées par le droit cantonal en vertu de l'
art. 24 al. 2 LAT
. Une telle solution est exclue par l'ampleur des travaux, qui doubleraient le volume du bâtiment et qui surtout modifieraient la nature initiale de l'ouvrage en l'affectant en partie à l'habitation, soit à une destination sans rapport avec ses qualités d'origine (
ATF 108 Ib 56
consid. 3d,
ATF 107 Ib 241
/242 consid. 2b). L'autorisation sollicitée peut donc être octroyée en vertu de l'
art. 24 al. 1 LAT
seulement si l'implantation hors de la zone à bâtir est imposée par la destination de la construction (let. a) et si aucun intérêt prépondérant ne s'y oppose (let. b). Or il est manifeste que, vu les circonstances évoquées ci-dessus (cf. consid. 2b), la première de ces conditions cumulatives n'est pas remplie (
ATF 112 Ib 263
consid. 3).
BGE 113 Ib 307 S. 314
Comme le projet en cause ne peut bénéficier d'une dérogation fondée sur l'
art. 24 al. 1 LAT
, les conclusions des recourants doivent être écartées, et leur recours rejeté. | public_law | nan | fr | 1,987 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
312578c4-2f8d-4471-bd75-67bc0b22ed52 | Urteilskopf
135 III 556
80. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. Reinsurance AG gegen Y. Limited (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_115/2009 vom 11. Juni 2009 | Regeste
Gerichtsstand am Erfüllungsort bei Streitigkeiten über den Bestand eines Vertragsverhältnisses (
Art. 113 IPRG
;
Art. 5 Ziff. 1 LugÜ
).
Wird eine Klage mit dem Nichtbestehen eines Vertrages wegen Dissens, Irrtum oder Täuschung über eine vertragliche Hauptpflicht begründet, ist für die Bestimmung des Gerichtsstands nach
Art. 113 IPRG
der Erfüllungsort der umstrittenen Pflicht massgebend (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 557
BGE 135 III 556 S. 557
Die X. Reinsurance AG (Beschwerdeführerin) ist eine Rückversicherungsgesellschaft mit Sitz in der Schweiz, die Y. Limited (Beschwerdegegnerin) eine Versicherungsgesellschaft mit Sitz in A. (Bermuda). Bei dieser hat ein Erdöl- und Gasförderungsunternehmen mit Anlagen im Golf von Mexiko sein Versicherungsrisiko im Umfang von 12,5 % abgedeckt. Die Beschwerdegegnerin ihrerseits kaufte ihre Rückversicherungsdeckung im Umfang von 5 % bei der Beschwerdeführerin. Über den Rückversicherungsschutz betreffend die Folgen des Hurrikans Rita ergaben sich Unstimmigkeiten unter den Parteien. Die Beschwerdeführerin überwies der Beschwerdegegnerin nach eigenen Angaben am 12. Januar 2007 den Betrag von 5,75 Mio. USD in der Meinung, damit ihrer Leistungspflicht aus dem Rückversicherungsvertrag vollumfänglich nachgekommen zu sein. Die Beschwerdegegnerin akzeptierte diese Zahlung dagegen lediglich als Teilzahlung an eine ihrer Ansicht nach geschuldete Versicherungsleistung von USD 12'551'826.75. Daraufhin beantragte die Beschwerdeführerin mit Klage vom 14. Mai 2007 dem Bezirksgericht Höfe im Wesentlichen, die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, ihr USD 5'750'000.- nebst Zins zurückzuerstatten. Mit Beschluss vom 10. Dezember 2007 trat das Bezirksgericht auf die Klage mangels örtlicher Zuständigkeit nicht ein. Diesen Entscheid bestätigte das Kantonsgericht Schwyz am 29. Januar 2009. Die Beschwerdeführerin beantragt dem Bundesgericht mit Beschwerde in Zivilsachen, den Beschluss des Kantonsgerichts aufzuheben und auf die Klage einzutreten, und sie erneuert ihre im kantonalen Verfahren gestellten materiellen Anträge.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Die Beschwerdeführerin hat sich zur Begründung der Zuständigkeit auf den Gerichtsstand am schweizerischen Erfüllungsort nach
Art. 113 IPRG
(SR 291) berufen. Dazu brachte sie vor, die
BGE 135 III 556 S. 558
Beschwerdegegnerin habe deren Hauptleistungspflicht, die Bezahlung der Prämien, am Sitz der Beschwerdeführerin erfüllen müssen. Die Vorinstanz hielt dafür, auf den Ort, wo die Pflicht der Beschwerdegegnerin zur Zahlung der Prämien vertragsgemäss zu erfüllen war, komme es nicht an, weil die Prämienzahlung nicht umstritten sei. Sie kam im Einklang mit dem erstinstanzlichen Gericht zum Ergebnis, der Beschwerdeführerin stehe beim angerufenen Gericht keine Zuständigkeit des Erfüllungsortes gemäss
Art. 113 IPRG
zur Verfügung. Die Beschwerdegegnerin ihrerseits bestreitet, dass die Prämien am Sitz der Beschwerdeführerin zu bezahlen gewesen seien. Sie bringt unter Hinweis auf die Akten vor, sie habe ihre Hauptleistung, die Prämienzahlung, in London zu entrichten gehabt. Wie es sich damit verhält, braucht trotz fehlender Doppelrelevanz (vgl.
BGE 122 III 249
E. 3b/cc S. 252 f.) nur abgeklärt zu werden, wenn für die zu beurteilende Klage am Erfüllungsort der Leistung der Beschwerdegegnerin ein Gerichtsstand nach
Art. 113 IPRG
gegeben ist. Die Beschwerdeführerin behauptet nicht, der Erfüllungsort für ihre Versicherungsleistung liege in der Schweiz. Zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführerin wahlweise neben dem Gerichtsstand am Ort der vertragsgemässen Erfüllung ihrer eigenen vertraglichen Leistung der Gerichtsstand am Erfüllungsort der (nicht charakteristischen) Gegenleistung der Beschwerdegegnerin zur Verfügung steht.
3.1
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts kann selbst bei bestrittener Gültigkeit des in Frage stehenden Vertrages, sofern die übrigen Voraussetzungen erfüllt sind, gemäss
Art. 113 IPRG
am Gerichtsstand des Erfüllungsortes Klage erhoben werden, gleich wie im Anwendungsbereich von Art. 5 Ziff. 1 des Übereinkommens vom 16. September 1988 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (LugÜ; SR 0.275.11), der, wenn ein Vertrag oder Ansprüche aus einem Vertrag den Streitgegenstand bilden, dem Kläger ermöglicht, alternativ zum allgemeinen Wohnsitzgerichtsstand nach
Art. 2 LugÜ
, den Beklagten vor dem Gericht des Ortes zu verklagen, an dem die Verpflichtung erfüllt worden ist oder zu erfüllen wäre. Zur Auslegung von
Art. 113 IPRG
ist daher im Interesse einer Harmonisierung der Regelung des IPRG mit jener des LugÜ nebst der Rechtsprechung des Bundesgerichts jene des EuGH zu berücksichtigen (
BGE 126 III 334
E. 3b S. 336). Mit dieser hat sich das Bundesgericht bereits in
BGE 124 III 188
E. 4 vertieft auseinandergesetzt und festgehalten, dass zur Bestimmung des Erfüllungsortes
BGE 135 III 556 S. 559
nicht jede beliebige vertragliche Verpflichtung massgebend sein kann, sondern nur jene, die dem vertraglichen Anspruch entspricht, auf den der Kläger seine Klage stützt. Macht er Ansprüche auf Schadenersatz geltend oder beantragt er die Auflösung des Vertrags aus Verschulden der anderen Partei, so ist auf die vertragliche Verpflichtung abzustellen, deren Nichterfüllung zur Begründung dieser Ansprüche behauptet wird (
BGE 124 III 188
E. 4a S. 189 f. mit Hinweis auf das Urteil des EuGH vom 6. Oktober 1976 14/76
de Bloos gegen Bouyer
, Slg. 1976 S. 1508 Randnrn. 13/14, bestätigt mit Urteilen vom 15. Januar 1987 266/85
Shenavai gegen Kreischer
, Slg. 1987 S. 254 Randnr. 9, und vom 29. Juni 1994 C-288/92
Custom
Made Commercial gegen Stawa Metallbau
, Slg. 1994 I-02913 Randnr. 23; zuletzt Urteil vom 23. April 2009 C-533/07
Falco Privatstiftung und Rabitsch gegen Weller-Lindhorst
, Publikation in der amtlichen Sammlung vorgesehen, Randnrn. 46 ff.).
3.2
Gleich verhält es sich nach
Art. 113 IPRG
, wie aus dem französischen Wortlaut der Bestimmung klar hervorgeht. Dieser spricht im Gegensatz zum deutschen oder italienischen Gesetzestext, welche die in der Schweiz zu erfüllende "Leistung" bzw. "prestazione" ohne Attribut erwähnen, von der "prestation litigieuse", d.h. von der im Prozess umstrittenen Leistung. Somit ist zur Bestimmung des Erfüllungsortes die jeweilige der Klage zugrunde liegende Verpflichtung ausschlaggebend (AMSTUTZ/VOGT/WANG, in: Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, 2. Aufl. 2007, N. 7 zu
Art. 113 IPRG
; KELLER/KREN KOSTKIEWICZ, in: Zürcher Kommentar zum IPRG, 2. Aufl. 2004, N. 16 zu
Art. 113 IPRG
; DUTOIT, Droit international privé suisse, 4. Aufl. 2004, N. 5 zu
Art. 113 IPRG
). Der Erfüllungsort für die Gegenleistung oder für allfällige Nebenleistungen spielt keine Rolle (WALTER, Internationales Zivilprozessrecht der Schweiz, 4. Aufl. 2007, § 4 XIV 1d S. 157). Massgebend ist immer die strittige Primärpflicht und nicht etwa die aus der Kündigung, Wandelung, Schadenersatzforderung wegen Nicht- oder Schlechterfüllung, Rückabwicklung des Vertrages etc. hervorgehende Sekundärpflicht (SIEHR, Das Internationale Privatrecht der Schweiz, 2002, S. 243; POUDRET, Les règles de compétence de la Convention de Lugano confrontées à celles du droit fédéral, en particulier à l'article 59 de la Constitution, in: L'espace judiciaire européen, Voyame und andere [Hrsg.], CEDIDAC 1992, S. 67 f.; VALLONI, Der Gerichtsstand des Erfüllungsortes nach Lugano- und Brüsseler Übereinkommen, 1998, S. 229 f.; RODRIGO RODRIGUEZ, Beklagtenwohnsitz und
BGE 135 III 556 S. 560
Erfüllungsort im europäischen IZPR, 2005, S. 124 Rz. 352; je mit Hinweisen). Für Letztere ist akzessorisch auf den Erfüllungsort der Primärpflicht abzustellen (SCHNYDER/LIATOWITSCH, Internationales Privat- und Zivilverfahrensrecht, 2. Aufl. 2006, S. 372 Rz. 1076; OBERHAMMER, in: Kommentar zum Lugano-Übereinkommen, Dasser/Oberhammer [Hrsg.], 2008, N. 27 zu
Art. 5 LugÜ
).
3.3
Wird wie vorliegend die Ungültigkeit eines Vertrages zufolge Dissenses geltend gemacht, muss nach dem Gesagten entscheidend sein, über welche der essentiellen Pflichten des - behauptetermassen hinfälligen - Vertrages die Meinungen der Parteien derart divergieren, dass daraus auf das Nichtzustandekommen des Vertrages zu schliessen sein soll. Aus dem Umstand, dass diesfalls ein vertragliches Rückabwicklungsverhältnis entsteht (
BGE 132 III 242
E. 4.1 S. 244 f.;
BGE 129 III 320
E. 7.1.1 S. 327 f.;
BGE 114 II 152
E. 2c S. 156 f.; je mit Hinweisen), ist entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nicht zu folgern, jedwede in Erfüllung des sich als ungültig erwiesenen Vertrages bereits erbrachte Leistung begründe einen Gerichtsstand nach
Art. 113 IPRG
. Dass die Ungültigkeit die Rückerstattung sämtlicher, also auch solcher Erfüllungshandlungen mit sich bringt, über deren Umfang und Modalitäten sich die Parteien einig waren, macht diese nicht zu "prestations litigieuses". Vielmehr wird einzig jene vertraglich vorgesehene Leistung, deretwegen nach klägerischer Darstellung mangels Konsenses die Ungültigkeit des Vertrages anzunehmen ist, zum Streitgegenstand erhoben. Ein Gerichtsstand gemäss
Art. 113 IPRG
kann sich demnach nur dort befinden, wo diese umstrittene Vertragspflicht zu erfüllen gewesen wäre.
3.4
Eine weiter gehende Ausdehnung des Erfüllungsgerichtsstandes im Sinne der Annahme einer Zuständigkeit am Ort der Erfüllung einer als solcher nicht umstrittenen, beliebigen vertraglichen Hauptleistung nach Wahl des Klägers ist demgegenüber abzulehnen. Sie hätte eine missliche Vervielfältigung der Gerichtsstände zur Folge (SCHLOSSER, EU-Zivilprozessrecht, 3. Aufl., München 2009, N. 9 zu Art. 5 EuGVVO), würde auf die vom Gesetzgeber nicht beabsichtigte und rechtspolitisch problematische Bereitstellung eines allgemeinen Klägergerichtsstandes hinauslaufen (AMSTUTZ/VOGT/WANG, a.a.O., N. 4 zu
Art. 113 IPRG
, mit Hinweis), wäre der Vorhersehbarkeit abträglich und würde der Beliebigkeit Tür und Tor öffnen, sind doch Verträge vorstellbar, in deren Rahmen mehrere Hauptleistungen an verschiedenen Orten zu erbringen sind, z.B.
BGE 135 III 556 S. 561
bestimmte Werklieferungsverträge über Planung, Materialbeschaffung, Werkherstellung an einem geeigneten Ort, wo weder der Unternehmer noch der Besteller seinen Sitz hat, sowie schliesslich Montage beim Besteller. Die in der Lehre vertretene gegenteilige Auffassung, nach welcher es zur Verhinderung einer unübersehbaren Vervielfältigung der Gerichtsstände genügt, die Erfüllungsorte auf jene der Hauptverpflichtungen zu beschränken (GEIMER, Internationales Zivilprozessrecht, 5. Aufl., Köln 2005, S. 470 Rz. 1486 mit Hinweis, der aber auch anderslautende in Deutschland ergangene Urteile anführt; GEIMER/SCHÜTZE, Europäisches Zivilverfahrensrecht, 2. Aufl., München 2004, N. 110 zu Art. 5 EuGVVO), ist daher zumindest für jene Fälle abzulehnen, in denen die Ungültigkeit des Vertrages daraus abgeleitet wird, dass nach klägerischer Darstellung über eine ganz bestimmte Hauptleistung kein Konsens zustande gekommen ist. Diese Lösung liegt auf der Linie der Lehrmeinungen von DOSS/SCHNYDER, in: Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Amstutz und andere [Hrsg.], 2007, N. 17 zu
Art. 113 IPRG
sowie OBERHAMMER, a.a.O., N. 29 zu
Art. 5 LugÜ
, der für Klagen, mit denen kein Anspruch, sondern ein Feststellungs- oder Gestaltungsrecht geltend gemacht wird, wenn sich diese Klagen auf die Verletzung einer bestimmten vertraglichen Pflicht stützen, den Erfüllungsort dieser Pflicht als massgeblich erachtet. Diese Auffassung überzeugt. Sie trägt dem Umstand Rechnung, dass es auf den Erfüllungsort nicht irgendeiner, sondern der
umstrittenen
Verpflichtung ankommt. Demgemäss ist für die Bestimmung des Erfüllungsortes, auch wenn die Ungültigkeit eines Vertrages geltend gemacht und deren Feststellung verlangt wird oder unmittelbar aus der behaupteten Ungültigkeit Rechte abgeleitet werden, regelmässig entscheidend, aus welchen Gründen die klagende Partei die Rechtsbeständigkeit des Vertrages bestreitet. Beruft sich die Klägerschaft auf Dissens über eine wesentliche Vertragspflicht, bildet diese den Streitgegenstand, so dass der Ort, wo diese zu erfüllen wäre, als zuständigkeitsbegründender Erfüllungsort zu betrachten ist. Ausschlaggebend muss sein, um welche Pflicht es der Sache nach geht (vgl. SCHLOSSER, a.a.O., N. 9 zu Art. 5 EuGVVO). | null | nan | de | 2,009 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
3126deb7-af48-466c-8daa-20ca3967f2d4 | Urteilskopf
96 I 525
81. Urteil vom 18. November 1970 i.S. X. gegen Kantonsgericht St. Gallen. | Regeste
Gerichtspolizei im Strafprozess.
Art. 4 BV
.
Grundlagen und Tragweite des Rechts des Angeschuldigten und seines Anwalts, Mängel der Strafuntersuchung vor dem Strafrichter zu rügen (Erw. 2).
Wann sind die Grenzen zulässiger Kritik überschritten und darf der Anwalt wegen "unanständigen Benehmens" gegenüber den Behörden der Strafrechtspflege und gegenüber einem Experten mit einer Ordnungsbusse bestraft werden? (Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 525
BGE 96 I 525 S. 525
Aus dem Tatbestand:
A.-
Rechtsanwalt X. in St. Gallen hatte den wegen verschiedener Vermögensdelikte angeklagten A. zu verteidigen, der
BGE 96 I 525 S. 526
sich im Jahre 1965 etwa 3 Monate in Untersuchungshaft befunden und zunächst Rechtsanwalt Y. mit seiner Verteidigung beauftragt hatte. Auf dessen Antrag wurde im Frühjahr 1967 eine psychiatrische Begutachtung durchgeführt durch Dr. N. Nachdem A. der Strafkammer des Kantonsgerichts St. Gallen überwiesen worden war, übertrug er seine Verteidigung dem X. Dieser reichte am 12. März 1969 eine 68 Seiten umfassende Eingabe ein, in welcher er u.a. das Untersuchungsverfahren und das psychiatrische Gutachten scharf kritisierte.
In der Hauptverhandlung vom 10./11. Juni 1970 beantragte der Staatsanwalt Verurteilung des Angeklagten zu 3 Jahren Zuchthaus, während der Verteidiger Freisprechung von sämtlichen Anklagepunkten verlangte. Das Kantonsgericht sprach ihn von zwei Anklagen frei und verurteilte ihn zu 18 Monaten Zuchthaus sowie Fr. 500.-- Busse. Ferner auferlegte es dem Verteidiger in Anwendung von
Art. 194 Ziff. 4 ZPO
eine Ordnungsbusse von Fr. 200.-- "wegen unanständigen Benehmens gegenüber dem Gerichtsexperten sowie Beamten und Behördemitgliedern der Strafrechtspflege" (Disp. Ziff. 10 Abs. 1). Dieser Vorwurf bezieht sich auf Äusserungen des Verteidigers in dessen Eingabe vom 12. März 1969.
B.-
Gegen diese Bussenverfügung hat X. staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Er macht Verletzung von
Art. 4 BV
(Willkür) geltend und führt zur Begründung dieser Rüge aus, dass und weshalb seine ihm im angefochtenen Entscheid zum Vorwurf gemachten Äusserungen nicht leichtfertig gemacht worden seien und ihre Beurteilung durch das Kantonsgericht nicht nur auf einer Verkennung der Aufgaben und Pflichten des Anwaltes und insbesondere des Strafverteidigers beruhe, sondern auch mit den Rechten des Angeklagten im Strafverfahren unvereinbar sei. Die nähere Begründung der Beschwerde ergibt sich, soweit notwendig, aus den nachstehenden Erwägungen.
C.-
Die Strafkammer des Kantonsgerichts St. Gallen hat dem Bundesgericht mitgeteilt, dass sie unter Hinweis auf die Akten und ihr Urteil und unter Bestreitung der tatsächlichen Vorbringen des Beschwerdeführers (soweit sie sich nicht mit den Akten decken) von einer Vernehmlassung Umgang nehme.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Beschwerdeführer macht nicht geltend,
Art. 194 Abs. 2 Ziff. 4 ZPO
oder die Anwendung dieser Bestimmung
BGE 96 I 525 S. 527
verstiessen gegen die Handels- und Gewerbefreiheit, unter deren Schutz auch die Ausübung der wissenschaftlichen Berufe steht. Er wirft dem Kantonsgericht ausschliesslich Willkür, d.h. Verletzung des
Art. 4 BV
vor. Zu prüfen ist daher lediglich, ob das Kantonsgericht die genannte Bestimmung in einer Weise ausgelegt und angewendet hat, die mit ihrem Wortlaut und Sinn unvereinbar, schlechthin unhaltbar ist oder sonst gegen
Art. 4 BV
verstösst.
2.
Nach
Art. 194 Abs. 2 Ziff. 4 ZPO
, die gemäss
Art. 3 StPO
auch auf die Strafrechtspflege entsprechend anwendbar ist, sind "ordnungswidrige Vorträge, Weitschweifigkeit, unanständiges Benehmen gegen das Gericht, andere Behörden, die Gegenpartei oder Drittpersonen, Störung der Verhandlung und dergleichen" mit Ordnungsbussen von Fr. 5.- bis 200.-- zu bestrafen. Unter diese Bestimmung fällt nicht nur das Verhalten des Anwalts, sondern auch dasjenige der Prozesspartei selber. Die Partei aber hat unmittelbar aufgrund des
Art. 4 BV
einen Anspruch auf rechtliches Gehör. Dieser bundesrechtliche Anspruch umfasst auch das Recht, sich vor den mit der Zivil- und Strafrechtspflege betrauten Behörden zu äussern (TINNER, Das rechtliche Gehör, ZSR 1964 S. 328) und zu den Vorbringen der Gegenpartei, zur Art der Beweiserhebung und zum Ergebnis des Beweisverfahrens Stellung zu nehmen (IMBODEN, Schweiz. Verwaltungsrechtsprechung 3. Aufl. Nr. 612 III a, b). Ob der bundesrechtliche Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt sei, prüft das Bundesgericht frei (
BGE 91 I 402
/3,
BGE 94 I 522
oben,
BGE 95 I 109
; TINNER a.a.O. S. 407). Die Auslegung und Anwendung von
Art. 194 Abs. 2 Ziff. 4 ZPO
ist daher, soweit sie das Äusserungsrecht der Partei beschränkt, nicht nur unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür, sondern frei zu prüfen.
Das im vorliegenden Falle streitige Äusserungsrecht des Anwalts ergibt sich in erster Linie aus dem Äusserungsrecht der Partei. Deshalb dürfen auch ihm keine Beschränkungen auferlegt werden, durch welche der Anspruch der von ihm vertretenen Partei auf rechtliches Gehör beeinträchtigt würde. Daneben ist die nicht zu unterschätzende Bedeutung des freien Anwaltsstandes für die Sicherung einer integern, den rechtsstaatlichen Anforderungen genügenden Rechtspflege zu berücksichtigen. In der Rechtsprechung (
BGE 60 I 16
,
BGE 71 I 378
) wie auch in der Lehre (GULDENER, Zivilprozessrecht S. 611/12)
BGE 96 I 525 S. 528
ist der Anwalt gelegentlich als Hilfsorgan der Rechtspflege oder als Gehilfe des Richters bezeichnet worden. Doch wollte damit nicht gesagt werden, dass sich seine Aufgabe hierin erschöpfe (vgl. DUBACH, Das Disziplinarrecht der freien Berufe, ZSR 1951 S. 49 a/50 a, 66 a/67 a). Er hat jedenfalls, gerade auch als Hilfsorgan der Rechtspflege, die Pflicht und das Recht, Missstände aufzuzeigen und Mängel des Verfahrens zu rügen. Der Preis, der für diese unentbehrliche Freiheit der Kritik an der Rechtspflege zu entrichten ist, besteht darin, dass auch gewisse Übertreibungen in Kauf zu nehmen sind. Wenn dem Anwalt unbegründete Kritik verboten ist, so kann er auch eine allenfalls begründete nicht mehr gefahrlos vorbringen und ist die Wirksamkeit der Kontrolle der Rechtspflege in Frage gestellt. Pflichtwidrig handelt er nur, wenn er eine Rüge wider besseres Wissen oder in ehrverletzender Form erhebt, statt sich auf Tatsachenbehauptungen und Wertungen zu beschränken.
3.
Das Kantonsgericht hat die gegenüber dem Beschwerdeführer verhängte Ordnungsbusse im angefochtenen Urteil verhältnismässig kurz begründet und es nicht für nötig erachtet, zu den ausführlichen Vorbringen in der staatsrechtlichen Beschwerde Stellung zu nehmen. Bei dieser Sachlage ist die Zulässigkeit der Busse ausschliesslich aufgrund der im angefochtenen Urteil enthaltenen Vorwürfe gegen den Beschwerdeführer und der sich auf diese beziehenden Ausführungen der Beschwerde zu prüfen. Das Bundesgericht hat weder zu berücksichtigen, was der Beschwerdeführer sonst zu seiner Rechtfertigung vorbringt, noch in den Akten nach weiteren Verstössen zu fahnden, mit denen die angefochtene Ordnungsbusse begründet werden könnte.
a) In seiner Eingabe vom 12. März 1969 hat der Beschwerdeführer das Gutachten des Gerichtsexperten Dr. N. eingehend kritisiert und dabei auch beanstandet, dass der Untersuchungsrichter seinem Auftragsschreiben an den Experten "Ausführungen zur Persönlichkeit des Angeklagten" beigefügt habe, deren Kopie sich nicht bei den Akten befinde und durch die der Experte, den er in diesem Zusammenhang als "Ausländer" bezeichnete, beeinflusst worden sei. Das Kantonsgericht erblickt hierin ein "sehr unanständiges Benehmen" des Beschwerdeführers, zumal da er sich, nachdem er erfuhr, dass der Experte Bündner sei, nicht entschuldigt habe. Der Vorwurfist unhaltbar. Wenn ein Anwalt zur Widerlegung der Schlüssigkeit eines
BGE 96 I 525 S. 529
Gutachtens neben einer Reihe sachlicher Gründe auch die Staatsangehörigkeit des Experten erwähnt, so mag dies unangebracht und geschmacklos sein, stellt aber keine strafbare "Unanständigkeit" im Sinne des Gesetzes dar.
b) Im angefochtenen Entscheid wird weiter ausgeführt, der Beschwerdeführer habe sich den Untersuchungsbehörden gegenüber dadurch unanständig benommen, dass er ihnen habe "schwere Mängel des Untersuchungsverfahrens und krasse Gesetzeswidrigkeiten zur Last legen wollen". Im Anschluss hieran werden zwei Vorwürfe des Beschwerdeführers genannt, die zu beanstanden seien. Nach dem im Eingang von Erw. 3 Gesagten ist nur zu prüfen, ob diese beiden Vorwürfe die Ordnungsbusse zu begründen vermögen. Bemerkt sei immerhin, dass die Rüge von Verfahrensmängeln und Gesetzwidrigkeiten, die der Anwalt nachher nicht zu beweisen vermag, an sich keinesfalls geeignet ist, eine Ordnungsstrafe zu rechtfertigen. Er ist verpflichtet, solche Mängel geltend zu machen, und darf sich dabei weitgehend auf die Angaben seines Klienten verlassen. Wenn er erhebliche, seien es wirkliche oder bloss vermeintliche, Missstände rügt, so ist auch eine scharfe Ausdrucksweise hinzunehmen.
Inwiefern die im angefochtenen Entscheid kurz widerlegte Behauptung des Beschwerdeführers, der Untersuchungsrichter und der (an der Einvernahme des Angeschuldigten beteiligte) Polizeikorporal seien befangen gewesen und hätten in Ausstand treten müssen, "unanständig" sein soll, sagt das Kantonsgericht mit keinem Wort und ist auch nicht einzusehen. Soweit die Ordnungsbusse wegen dieser Rüge verhängt wurde, ist sie offensichtlich unhaltbar.
Als besonders schwerwiegend bezeichnet das Kantonsgericht den unbewiesenen und in der Hauptsache widerlegten Vorwurf des Beschwerdeführers, der Angeklagte sei bei der Einvernahme durch den Polizeifunktionär "einer richtigen ,Gehirnwäsche' unterzogen" worden, worin - wie in der staatsrechtlichen Beschwerde zugegeben wird - eine Anspielung auf Methoden liegt, die in Diktaturstaaten Anwendung finden.
Der Beschwerdeführer hat in seiner Eingabe vom 12. März 1969 einerseits unter Hinweis auf die Einvernahmeprotokolle festgehalten, dass sein Klient während der rund drei Monate dauernden Untersuchungshaft sehr zahlreichen, stunden- und tagelangen polizeilichen Verhören unterzogen worden sei;
BGE 96 I 525 S. 530
anderseits hat er geltend gemacht, die Gesundheit seines Klienten sei damals erschüttert gewesen. Wenn er im Hinblick hierauf den Ausdruck "Gehirnwäsche" verwendet hat, so handelte es sich offensichtlich um eine blosse, wenn auch übertreibende Vergleichung der strengen Verhöre mit der in Diktaturstaaten üblichen "Gehirnwäsche". Hätte er wirklich behaupten wollen, es sei mit in einem Rechtsstaat verpönten Untersuchungsmethoden wie Narkoanalyse oder dergleichen auf seinen Klienten eingewirkt worden, so hätte er dies zweifellos auch gesagt. Selbst im Sinne eines blossen Vergleichs erscheint die Verwendung des Ausdrucks "Gehirnwäsche" freilich als ein Missgriff, der jedoch als offensichtliche Übertreibung lediglich eine geringe Busse nach
Art. 194 Abs. 2 Ziff. 4 ZPO
, keinesfalls aber eine solche in der Höhe des dort vorgesehenen Maximums zu rechtfertigen vermag.
c) Als "unanständig" im Sinne von
Art. 194 Abs. 2 Ziff. 4 ZPO
bezeichnet es das Kantonsgericht schliesslich, dass der Beschwerdeführer in der Eingabe vom 12. März 1969 erklärte, es wäre "nicht nur ein Unglück für den Angeschuldigten und seine Angehörigen, sondern auch für unsere Strafrechtspflege und ihre Integrität", wenn die mit Gesetz und Recht nicht in Einklang stehenden Methoden, die hier angewendet worden seien, um den Angeschuldigten zur Verurteilung zu bringen, Erfolg hätten. Das Kantonsgericht nimmt an, damit werde ihm "gleichsam auf Vorschuss hin" ein Vorwurf gemacht und überdies versucht, es "in ungehöriger Art zu beeinflussen". Diese Würdigung der Ausführungen des Beschwerdeführers wird in der Beschwerde mit Recht als unhaltbar angefochten.
Eine Beschwörung des Gerichts, wie sie hier vorliegt, überschreitet die Grenzen der dem Anwalt gestatteten rhetorischen Freiheit nicht. Dieser Appell an die Verantwortlichkeit des Gerichts ist umso weniger zu beanstanden, als es in der Folge den Angeschuldigten in zwei wesentlichen Punkten freigesprochen und die vom Staatsanwalt beantragte Freiheitsstrafe auf die Hälfte herabgesetzt hat. Dass mit jenen Ausführungen dem Gericht gleichsam auf Vorschuss hin ein Vorwurf gemacht werde, lässt sich im Ernste nicht behaupten. Ebensowenig lag darin der Versuch einer ungehörigen Beeinflussung des Gerichts. Von einer solchen könnte nur gesprochen werden, wenn der Beschwerdeführer dem Gericht für den Fall der Verurteilung des Angeschuldigten irgendwelche Nachteile, wie z.B. eine
BGE 96 I 525 S. 531
Zeitungspolemik oder eine Intervention im Parlament, in Aussicht gestellt hätte. Davon ist hier aber nicht die Rede.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen und Ziff. 10 Abs. 1 des Urteils des Kantonsgerichts St. Gallen vom 10./11. Juni 1970 aufgehoben. | public_law | nan | de | 1,970 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
312a2e51-3bc3-432a-b7be-62187ba83b2d | Urteilskopf
100 Ia 418
58. Auszug aus dem Urteil vom 30. Oktober 1974 i.S. Kuster und Mltbeteiligte gegen Regierungsrat des Kantons Schwyz | Regeste
Art. 84 Abs. 1 lit. b OG
1. Ein Konkordat kommt gegenüber dem Kantonseinwohner nicht als internes kantonales Recht, sondern als Konkordatsrecht zur Anwendung, weshalb auch dieser Bürger sich wegen Verletzung von Konkordaten beschweren kann (Präzisierung der Rechtsprechung) (Erw. 2 b).
2. Die Anwendung von Konkordaten, die allgemein verbindliches Recht enthalten, überprüft das Bundesgericht frei (Erw. 3).
3. Vorrang des Konkordatsrechtes über das kantonale Recht, das nicht auf Verfassungsstufe steht (Erw. 4).
4. Auslegung von Konkordatsrecht (Präzisierung der Rechtsprechung) (Erw. 5 a.).
Art. 21 und 22 des Konkordates über das Interkantonale Technikum Rapperswil.
Diese Konkordatsbestimmungen verbieten es dem Kanton Schwyz nicht, von den in seinem Gebiet wohnhaften, das Technikum Rapperswil besuchenden Schülern einen Beitrag an diejenigen Leistungen zu verlangen, die er jährlich für den Technikumsbetrieb zu erbringen hat (Erw. 5 b). | Sachverhalt
ab Seite 419
BGE 100 Ia 418 S. 419
A.-
Die Kantone Zürich, Schwyz, Glarus und St. Gallen haben ein Konkordat über das Interkantonale Technikum Rapperswil abgeschlossen. Sie errichten und führen unter dem Namen "Interkantonales Technikum Rapperswil (Ingenieurschule)" eine gemeinsame höhere technische Lehranstalt. Bau- und Betriebskosten werden nach bestimmten Kriterien auf die Konkordatskantone aufgeteilt (Art. 7 und 22). Art. 21 des Konkordats lautet: Schulgebühren und Schulgelder
"Die Schüler entrichten Gebühren für die Benützung der Laboratorien und der Werkstätten, für die Prüfungen und dergleichen.
Schüler ohne zivilrechtlichen Wohnsitz im Gebiet der Vertragskantone haben überdies ein Schulgeld zu entrichten.
Gebühren und Schulgeld werden vom Technikumsrat festgesetzt."
Der Schwyzer Kantonsrat beschloss am 16. Oktober 1968 den Beitritt zum Konkordat; der Beschluss unterstand dem fakultativen Referendum. Ziffer 3 des Beitrittsbeschlusses lautet:
"An die jährlichen Betriebskosten gemäss Art. 22 der Vereinbarung erhebt der Kanton von jedem Schüler einen Schulgeldbeitrag, der dem Schulgeld am Zentralschweizerischen Technikum Luzern entspricht."
BGE 100 Ia 418 S. 420
Der Kanton Schwyz leistet aufgrund einer interkantonalen Vereinbarung an die Betriebskosten des Zentralschweizerischen Technikums Luzern einen jährlichen Beitrag von Fr. 54000.--. Der Kanton Luzern erhebt von den Schülern des Technikums, welche in einem Konkordatskanton Wohnsitz haben, also z.B. auch von im Kanton Schwyz wohnenden Schülern, ein Schulgeld von Fr. 100.-- je Semester, somit Fr. 200.-- im Jahr.
Im Dezember 1973 forderte das Kantonale Amt für Berufsbildung Ivo Kuster und weitere im Kanton Schwyz wohnhafte Studenten des Technikums Rapperswil auf, für das Schuljahr 1972/73 ein Schulgeld von je Fr. 200.-- zu bezahlen.
Die Studenten erhoben gegen diesen Beschluss Beschwerde beim Regierungsrat des Kantons Schwyz, die dieser am 18. Februar 1974 abwies, im wesentlichen mit folgender Begründung: Gebühren, wie z.B. Schulgeldbeiträge, dürften nur erhoben werden. wenn hiefür eine gesetzliche Grundlage bestehe. Der Beitrittsbeschluss des Kantonsrats, der dem fakultativen Referendum unterstand und welcher die Bezahlung eines Schulgeldbeitrags vorsieht, sei eine genügende gesetzliche Grundlage, da ihm die gleiche Wirkung zukomme wie einem andern Erlass auf der Gesetzesstufe. Der Art. 21 des Konkordats solle es dem Technikum Rapperswil ermöglichen, Schulgelder von jenen Schülern zu erheben, deren Wohnsitzkantone nicht Konkordatspartner seien. Das sei durchaus sinnvoll, weil diese Kantone weder an Bau noch Betrieb des Technikums Beiträge leisteten. Art. 21 Abs. 2 des Konkordats lasse die Frage offen, wie die Vertragskantone ihrerseits die sich aus dem Konkordat für sie ergebenden finanziellen Aufwendungen decken, ob sie dies gänzlich aus eigenen Mitteln tun oder Beiträge von den Wohnsitzgemeinden oder den Schülern erheben wollten. Dass Art. 21 Abs. 2 des Konkordats die Erhebung von Schulgeldbeiträgen durch die Vertragskantone nicht ausschliesse, ergebe sich auch daraus, dass diese Kantone gar keinen Anlass gehabt hätten und auch jetzt kein Anlass ersichtlich sei, den Vertragskantonen das Erheben von Schulgeldbeiträgen zu untersagen. Selbst wenn dem Art. 21 des Konkordats der Sinn beigelegt werden müsste, die Vertragskantone könnten von ihren Schülern keine Schulgeldbeiträge verlangen, hätte dies noch nicht unbedingt zur Folge, dass diese Rechtsnorm auch für die Vollzugsbehörden des
BGE 100 Ia 418 S. 421
Kantons Schwyz verbindlich wäre. Auch wenn, was fraglich sei, Art. 21 unmittelbar geltendes Recht wäre, hätten die Verwaltungsbehörden und der Regierungsrat den Beitrittsbeschluss des Kantonsrats zu beachten, denn dieser habe Gesetzeskraft und könne deshalb von den Verwaltungsbehörden auch im Beschwerdeverfahren nicht auf seine Übereinstimmung mit anderm Recht überprüft werden. Die Höhe des verlangten Schulgeldbeitrags werde zu Recht nicht beanstandet.
B.-
Gegen den Beschluss des Regierungsrats vom 18. Februar 1974 haben Ivo Kuster und Mitbeteiligte wegen Verletzung des Konkordats (
Art. 84 Abs. 1 lit. b OG
) und des
Art. 4 BV
staatsrechtliche Beschwerde erhoben mit dem Antrag, der Entscheid sei aufzuheben und der Regierungsrat anzuweisen, von der Erhebung eines Schulgeldbeitrags abzusehen. Die Begründung der Beschwerde ergibt sich, soweit nötig, aus den folgenden Erwägungen.
C.-
Der Regierungsrat des Kantons Schwyz beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
2.
a) Die Beschwerdeführer beklagen sich über die Verletzung eines Konkordats, aus dem sie das Recht auf Befreiung von Schulgeldbeiträgen herleiten. Der interkantonale Vertrag über das Technikum Rapperswil ist zweifellos ein Konkordat im Sinne des
Art. 84 Abs. 1 lit. b OG
. Ob er nur gegenseitige Rechte und Pflichten zwischen den Kantonen oder Rechte der Privaten begründet, ist für die Beantwortung der Eintretensfrage unwesentlich. In der Beschwerde werden Rechte aus dem Konkordat hergeleitet. Ob das zu Recht oder zu Unrecht geschieht, betrifft nicht die Frage der Legitimation, sondern die Frage, ob die Beschwerde materiell begründet ist (
BGE 81 I 358
/9,
BGE 96 I 644
/5 Erw. 2a; vgl. auch AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse, I N 884 S. 332). Unter diesem Gesichtspunkt steht nichts entgegen, auf die Beschwerde einzutreten.
b) Das Bundesgericht hat sich in seiner älteren Praxis auf den Standpunkt gestellt, ein Bürger könne sich nicht über die Verletzung eines Konkordats beschweren, wenn er in dem Kanton Wohnsitz hat, dessen Behörden angeblich das Konkordat
BGE 100 Ia 418 S. 422
verletzten (BGE 1, 312; 2, 232; 3, 80; 6, 224; 7, 54; vgl.
BGE 96 I 645
/6). Diese Praxis fusste auf der Überlegung, dass ein Konkordat gegenüber den Kantonsangehörigen als internes kantonales Recht zur Anwendung kommt, weshalb sie sich nicht wegen Verletzung des Konkordats (
Art. 84 Abs. 1 lit. b OG
), sondern nur wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte durch willkürliche Anwendung kantonalen Rechts beschweren könnten (
Art. 84 Abs. 1 lit. a OG
; vgl. AUBERT, a.a.O. N 893). Diese Rechtsprechung ist überholt. Nach dem Organisationsgesetz kann jeder Bürger wegen Verletzung eines Konkordats Beschwerde führen, sofern er dadurch in seinen persönlichen, rechtlich geschützten Interessen verletzt zu sein behauptet. Es ist zudem nicht einzusehen, weshalb die Rechtsgrundlage eines Entscheids eine andere sein soll, je nachdem, ob er gegenüber einem Kantonseinwohner oder einem Kantonsfremden getroffen wird. Das Bundesgericht hat denn auch diese Unterscheidung, freilich ohne es klar zu sagen, in der Folge aufgegeben (
BGE 54 I 147
ff.,
BGE 90 I 46
f.,
BGE 93 I 215
). Die Beschwerdeführer sind demnach, unbekümmert darum, dass sie im Kanton Schwyz wohnen, berechtigt, eine Verletzung des Konkordats zu rügen.
3.
Es stellt sich die weitere Frage, welche Prüfungsbefugnis dem Bundesgericht zusteht, d.h. ob es die Anwendung des Konkordats frei oder nur unter dem Gesichtswinkel der Willkür prüfen kann. Nach ständiger Praxis prüft es die Auslegung der Konkordate frei (
BGE 93 I 218
mit Verweisungen). In
BGE 54 I 143
unterschied der Staatsgerichtshof zwischen Konkordaten, die bloss die Kantone selbst verpflichten, und solchen, die zugleich allgemein verbindliches Recht enthalten. Soweit ein Konkordat allgemein verbindliches Recht enthält, soll nach diesem Urteil die Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts auf Willkür beschränkt sein (AUBERT, a.a.O. N 882 und 893). Diese Praxis wurde von BURCKHARDT (ZBJV 65, 1929, S. 388) und FLEINER/GIACOMETTI (Schweizerisches Bundesstaatsrecht S. 901 Anm. 13) mit Recht kritisiert. Abgesehen davon, dass die vom Bundesgericht getroffene Unterscheidung, wie BURCKHARDT richtig ausführte, kaum durchführbar ist, will
Art. 84 Abs. 1 lit. b OG
eine einheitliche Anwendung des Konkordatsrechts durch das Bundesgericht gewährleisten, welches Ziel nur bei freier Prüfung in befriedigender Weise zu erreichen ist. Während bei Beschwerden wegen Verletzung
BGE 100 Ia 418 S. 423
verfassungsmässiger Rechte (
Art. 84 Abs. 1 lit. a OG
) das Bundes- und das kantonale Verfassungsrecht die Entscheidungsnorm sind, ist es bei einer Beschwerde wegen Konkordatsverletzung (
Art. 84 Abs. 1 lit. b OG
) das Konkordatsrecht. Folgerichtig muss im einen wie im andern Fall die Anwendung dieser Norm frei geprüft werden.
4.
Nach allgemein geltenden Rechtsgrundsätzen geht das Konkordatsrecht, als gemeinsam vereinbartes Recht, dem Rechte jedes einzelnen der am Konkordat teilnehmenden Kantone vor, ähnlich wie völkerrechtliche Verträge dem Landesrecht vorgehen (
BGE 81 I 361
; BURCKHARDT, Kommentar zur Bundesverfassung, 3. A. S. 78 Nr. 4a: vgl. auch FLEINER/GIACOMETTI, a.a.O., S. 162; AUBERT, a.a.O. I S. 333 N 885). Auf jeden Fall geht Konkordatsrecht dem kantonalen Rechte vor, das nicht auf Verfassungsstufe steht. Würde es das Konkordat ausschliessen, dass der Kanton Schwyz von den in seinem Gebiet wohnhaften, das Technikum Rapperswil besuchenden Studenten Schulgeldbeiträge erheben kann, dürften diese Beiträge unbekümmert um den Beitrittsbeschluss nicht erhoben werden.
5.
a) Die entscheidende Frage ist demnach, ob das Konkordat den Vertragsparteien verbietet, von den in ihrem Kantonsgebiet wohnhaften, das Technikum Rapperswil besuchenden Schülern Schulgeldbeiträge zu erheben. Die Beantwortung der Frage erfordert eine Auslegung des Konkordates. Hierbei steht dem Bundesgericht. wie ausgeführt, frei Prüfung zu (
BGE 93 I 218
; AUBERT, a.a.O. I S. 335 N 893). Auf interkantonale Verträge sind, soweit nicht nach Bundesrecht, Gewohnheitsrecht oder Vereinbarung etwas anderes gilt, die Grundsätze des Völkerrechts anwendbar (
BGE 96 I 648
). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung müssen für die Auslegung im einzelnen folgende Regeln beachtet werden: Ist der Wortlaut nicht eindeutig oder erscheint die durch den klaren Wortlaut vermittelte Bedeutung sinnwidrig, sind als Quelle zur Auslegung des Konkordats die Verhandlungen, die zum Abschluss des interkantonalen Vertrages geführt haben, heranzuziehen, soweit sie den Willen der vertragschliessenden Kantone klar erkennen lassen. Konkordate sind so auszulegen, dass der von den Parteien angestrebte Vertragszweck erreicht wird. Eine über den Wortlaut hinausgehende, ausdehnende Auslegung einer Bestimmung des Konkordats kommt
BGE 100 Ia 418 S. 424
nur in Frage, wenn aus dem Zusammenhang oder der Entstehungsgeschichte mit Sicherheit auf eine vom Wortlaut abweichende, darin versehentlich ungenau zum Ausdruck gebrachte Willensmeinung zu schliessen ist. Der Verzicht der Vertragspartner auf bestimmte Befugnisse, wie überhaupt eine staatsvertragliche Ausnahme von der sonst geltenden Ordnung, ist nicht ausdehnend, sondern einschränkend auszulegen (
BGE 94 I 673
,
BGE 90 I 48
; missverständlich:
BGE 96 I 648
).
b) Die Art. 21 und 22 finden sich in dem Abschnitt des Konkordats, der Regeln über den Betrieb des Technikums Rapperswil enthält, und im Unterabschnitt, der sich auf den Finanzhaushalt bezieht. Nach Art. 22 entrichten die Vertragskantone bestimmte Beiträge für die laufenden Ausgaben des Technikums. Art. 21 Abs. 1 schreibt vor, dass die Schüler Gebühren für die Benützung der Laboratorien und der Werkstätten, für die Prüfungen und dergleichen zu entrichten haben, und nach Art. 21 Abs. 2 haben Schüler ohne zivilrechtlichen Wohnsitz im Gebiet der Vertragskantone überdies ein Schulgeld zu entrichten. Die Vorschriften ordnen somit die Finanzierung des Technikumsbetriebs und bestimmen, von wem die Leitung des Technikums Beiträge, Gebühren oder Schulgelder erheben darf. Wenn Art. 21 Abs. 2 vorschreibt, dass Schüler ohne zivilrechlichen Wohnsitz im Gebiet der Vertragskantone zu den im Absatz 1 genannten Gebühren hinzu ein Schulgeld zu entrichten haben, so ist damit nur gesagt, dass die Leitung des Technikums von Schülern, die in einem Vertragskanton wohnen, kein Schulgeld erheben darf. Die Vertragskantone wollten damit, wie anzunehmen ist, erreichen, dass die in ihrem Gebiet wohnhaften Schüler dem Technikum kein Schulgeld entrichten müssen, wohl aus der Überlegung heraus, dass sie als Träger des Technikums schon namhafte Beiträge an die Betriebsausgaben leisten und die aus ihrem Gebiet stammenden Schüler nicht noch zusätzlich mit Schulgeldern den Technikumsbetrieb mitfinanzieren sollen. Die Technikumsleitung verlangt denn auch von den Beschwerdeführern kein Schulgeld. Art. 21 Abs. 2 verbietet es dem Kanton Schwyz nicht, von den in seinem Gebiet wohnhaften, das Technikum Rapperswil besuchenden Schülern einen Beitrag an diejenigen Leistungen zu verlangen, die er jährlich für den Betrieb des Rapperswiler Technikums zu erbringen hat. Die Art. 21 und 22 des Konkordats beziehen sich auf die
BGE 100 Ia 418 S. 425
Finanzierung des Technikumsbetriebs und bestimmen, aus welchen Geldquellen der Betrieb finanziert wird. Damit haben die Schulgeldbeiträge, welche die Beschwerdeführer bezahlen müssen, insofern nichts zu tun, als es für die Finanzierung des Technikumsbetriebs ganz gleichgültig ist, ob diese Schulgeldbeiträge erhoben werden. Dem Technikum Rapperswil fliesst kein Rappen mehr oder weniger zu, ob nun der Kanton Schwyz die beanstandeten Schulgeldbeiträge erhebt oder nicht. Der Kanton verlangt nicht ein Schulgeld im Sinne des Art. 21 Abs. 2 des Konkordats, sondern nach dem Beitrittsbeschluss einen Schulgeldbeitrag "an die jährlichen Betriebskosten gemäss Art. 22 der Vereinbarung", also einen Beitrag an die von ihm jährlich zu erbringende finanzielle Leistung. Das zeigt, dass der Art. 21 des Konkordats, welcher Teil der Finanzordnung des Technikums ist, nichts darüber aussagt, ob der Kanton Schwyz die beanstandeten Schulgeldbeiträge verlangen darf oder nicht. Es wäre denn auch, wie der Regierungsrat ausführte, ungewöhnlich, wenn die Kantone in dem Konkordat festgelegt hätten, aus welchen Mitteln sie die Kantonsbeiträge finanzieren dürfen, welche sie für den Betrieb des Technikums aufzubringen haben. Das hätte mit dem Zweck und Gegenstand des Konkordats nichts zu tun. Die Auffassung der Beschwerdeführer, wonach es das Konkordat dem Kanton Schwyz verbieten würde, die beanstandeten Schulgeldbeiträge zu erheben, lässt sich nur bei einer ausdehnenden, klar über den Wortlaut hinausgehenden Auslegung der interkantonalen Vereinbarung vertreten. Eine solche Interpretation ist nach früherer Erwägung unzulässig. Sie entspricht auch nicht dem Sinn des Konkordats. Der Regierungsrat verletzte demnach die interkantonale Vereinbarung nicht, wenn er annahm, sie verbiete ihm nicht, die beanstandeten Schulgeldbeiträge zu erheben.
Besteht kein solches Verbot, so durfte der Kantonsrat im Beitrittsbeschluss bestimmen, dass die Schüler, welche das Technikum Rapperswil besuchen, einen Schulgeldbeitrag zu leisten haben. Die Beschwerdeführer bestreiten nicht, dass der Beitrittsbeschluss eine genügende Rechtsgrundlage für die Beitragserhebung bildet, sofern er nicht gegen das Konkordat verstösst. Die Beschwerde erweist sich demnach in der Sache selber als unbegründet.
BGE 100 Ia 418 S. 426
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann. | public_law | nan | de | 1,974 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
312d59fb-f27f-4adc-8684-84b0376ff1c0 | Urteilskopf
139 I 257
24. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit social dans la cause R. contre Caisse de compensation PROMEA (recours en matière de droit public)
9C_400/2013 du 23 septembre 2013 | Regeste
Art. 23 und 24 AHVG
;
Art. 8 und 14 EMRK
;
Art. 9 UNO-Pakt I
; Art. 11 lit. e des Übereinkommens zur Beseitigung jeder Form von Diskriminierung der Frau; Anspruch auf Witwenrente.
Es verletzt kein Bundesrecht, einer unter 45-jährigen, kinderlosen Frau, die eine Erwerbstätigkeit aufgegeben hat, um ihren gesundheitlich schwer beeinträchtigten Ehegatten bis zu dessen Tod zu betreuen, eine Witwenrente zu verweigern (E. 4). Die Verweigerung fällt nicht in den Geltungsbereich des
Art. 8 EMRK
(E. 5); sie verletzt keine anderweitigen staatsvertraglichen Verpflichtungen der Schweiz (E. 6). | Sachverhalt
ab Seite 257
BGE 139 I 257 S. 257
A.
R. s'est mariée en juin 2002 avec A. En 2004, elle a cessé de travailler pour s'occuper entièrement de son mari gravement atteint dans sa santé. A. est décédé en mai 2012.
BGE 139 I 257 S. 258
Par décision du 29 mai 2012, confirmée sur opposition le 24 juillet suivant, la Caisse de compensation PROMEA a nié à l'intéressée le droit à une rente de veuve de l'assurance-vieillesse et survivants, au motif qu'elle n'avait pas atteint l'âge de 45 ans au jour du décès de son époux et qu'elle n'avait pas d'enfants.
B.
Par jugement du 18 avril 2013, la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice de la République et canton de Genève a rejeté le recours formé par R.
C.
R. interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement dont elle demande l'annulation. Elle conclut principalement à l'octroi d'une rente de veuve et subsidiairement au renvoi de la cause à la juridiction cantonale pour nouvelle décision au sens des considérants. Elle assortit son recours d'une requête d'assistance judiciaire.
La Caisse de compensation PROMEA et l'Office fédéral des assurances sociales ont renoncé à se déterminer.
Le recours a été rejeté.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Sous l'empire du droit actuel, les veuves ont droit à une rente de l'assurance-vieillesse et survivants si, au décès de leur conjoint, elles ont un ou plusieurs enfants (
art. 23 al. 1 LAVS
). Elles y ont également droit si, au décès de leur conjoint, elles n'ont pas d'enfant, mais qu'elles ont atteint 45 ans révolus et ont été mariées pendant cinq ans au moins (
art. 24 al. 1, 1
re
phrase, LAVS). Les veufs n'ont en revanche droit à une rente que s'ils ont des enfants de moins de 18 ans (
art. 24 al. 2 LAVS
).
3.
3.1
La juridiction cantonale a considéré qu'il n'y avait pas lieu de s'écarter du texte clair des
art. 23 et 24 LAVS
. Contrairement à ce qu'alléguait la recourante, il n'existait aucun indice permettant de considérer que ces dispositions ne traduisaient pas fidèlement la volonté du législateur et que celui-ci souhaitait étendre l'octroi d'une rente de veuve à une femme de moins de 45 ans sans enfant. Il n'était en particulier pas possible d'interpréter les intentions du législateur à la lumière des modifications envisagées dans le cadre de la 11
e
révision de l'AVS, puisque ladite révision avait été rejetée en votation populaire le 16 mai 2004. Même s'il fallait admettre que les conditions d'octroi d'une rente de veuve telles que prévues par la loi
BGE 139 I 257 S. 259
conduisaient à une discrimination injustifiée, la décision attaquée ne pouvait être modifiée en vertu de l'
art. 190 Cst.
, cette disposition imposant au Tribunal fédéral et aux autres autorités d'appliquer les lois fédérales. La recourante ne pouvait par ailleurs se fonder sur la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH; RS 0.101), le Pacte international du 16 décembre 1966 relatif aux droits économiques, sociaux et culturels (Pacte ONU I; RS 0.103.1) ou la Convention du 18 décembre 1979 sur l'élimination de toutes les formes de discrimination à l'égard des femmes (RS 0.108) pour obtenir une rente de veuve.
3.2
Reprenant les griefs déjà formulés en première instance, la recourante reproche à la juridiction cantonale d'avoir violé le droit fédéral et international. En premier lieu, elle soutient que, nonobstant le texte de prime abord clair des
art. 23 et 24 LAVS
, il y a lieu d'étendre, par interprétation téléologique, le champ d'application de ces dispositions à une situation qu'elles ne visent pas expressément, soit celle de la veuve qui, au décès de son conjoint, avait la charge d'une personne dépendante. Le traitement différencié qu'induirait l'application des
art. 23 et 24 LAVS
entraverait par ailleurs le libre exercice de sa vie privée et familiale au sens des
art. 8 CEDH
et 13 Cst. et serait discriminatoire au sens des
art. 14 CEDH
et 8 et 9 Cst. La situation serait enfin contraire aux engagements internationaux pris par la Suisse découlant du Pacte ONU I (art. 2 al. 2, art. 4 et 9) et de la Convention sur l'élimination de toutes les formes de discrimination à l'égard des femmes (
art. 11 let
. e).
4.
4.1
C'est un fait reconnu de longue date que la réglementation prévue aux
art. 23 et 24 LAVS
est contraire au principe de l'égalité entre hommes et femmes et qu'elle devrait être adaptée et harmonisée (Message du 2 février 2000 concernant la 11
e
révision de l'assurance-vieillesse et survivants et le financement à moyen terme de l'assurance-vieillesse, survivants et invalidité, FF 2000 1771, 1862 ch. 3.1.4.2; voir également les arrêts 9C_521/2008 du 5 octobre 2009 consid. 6.1, in SVR 2010 AHV n° 2 p. 3, et 9C_617/2011 du 4 mai 2012 consid. 3.5, in SVR 2012 AHV n° 14 p. 53). L'échec de la 11
e
révision de l'AVS, dont l'un des objectifs était justement de lever l'inégalité entre hommes et femmes consacrée par cette réglementation, n'a pas permis d'apporter les correctifs qui avaient été envisagés. Ceux-ci ne sauraient être introduits dans le cadre de
BGE 139 I 257 S. 260
l'examen ultérieur d'un cas d'application concret, l'
art. 190 Cst.
obligeant en principe le Tribunal fédéral à appliquer les lois fédérales, même si celles-ci sont anticonstitutionnelles (
ATF 137 I 128
consid. 4.3.1 p. 132 et les références).
4.2
Lorsque le texte légal est clair - comme c'est le cas en l'espèce -, l'autorité qui applique le droit ne peut s'en écarter que s'il existe des motifs sérieux de penser que ce texte ne correspond pas en tous points au sens véritable de la disposition visée et conduit à des résultats que le législateur ne peut avoir voulus et qui heurtent le sentiment de la justice ou le principe de l'égalité de traitement. De tels motifs peuvent résulter des travaux préparatoires, du fondement et du but de la prescription en cause, ainsi que de sa relation avec d'autres dispositions. L'
art. 190 Cst.
ne fait pas obstacle à une interprétation qui irait à l'encontre du texte de la disposition légale. S'il existe de bonnes raisons d'admettre que le texte de la disposition ne reproduit pas son vrai sens - la
ratio legis
- il est possible de s'en écarter afin d'interpréter la disposition selon son sens véritable, surtout si celui-ci apparaît plus conforme à la Constitution que son texte (
ATF 138 II 557
consid. 7.1 p. 565 et les références).
En l'occurrence, le texte des
art. 23 et 24 LAVS
énumère de manière claire et exhaustive les situations où les veuves et les veufs peuvent, au décès de leur conjoint, prétendre à une rente. Quant bien même le projet de 11
e
révision de l'AVS prévoyait à son art. 24 l'octroi d'une rente de veuve aux femmes qui, au décès de leur conjoint, avaient la charge d'une personne leur donnant droit à une bonification pour tâche d'assistance au sens de l'art. 29
septies
LAVS et que ce point n'avait pas fait l'objet de discussions particulières à l'Assemblée fédérale et au cours de la campagne référendaire, les éléments soulevés par la recourante ne sont pas suffisants pour aller à l'encontre du texte clair de la loi. Eu égard à la volonté du peuple suisse exprimée par le rejet le 16 mai 2004 de la 11
e
révision de l'AVS (et de l'ensemble des modifications que celle-ci contenait), la situation déplorée par la recourante ne saurait être corrigée par la voie de l'interprétation (voir également arrêt 9C_521/2008 du 5 octobre 2009 consid. 6.2 in fine, in SVR 2010 AHV n° 2 p. 3).
5.
5.1
Au regard des griefs invoqués dans le recours, il y a encore lieu d'examiner si le refus d'allouer à la recourante une rente de veuve respecte les engagements internationaux de la Suisse. La recourante estime à cet égard que le refus de lui allouer une rente de veuve
BGE 139 I 257 S. 261
entraverait le libre exercice de sa vie privée et familiale et serait constitutif, en l'absence de justification objective, d'un traitement discriminatoire au sens des
art. 8 et 14 CEDH
lié à l'âge, au handicap et au mode de vie.
5.2
5.2.1
L'
art. 8 par. 1 CEDH
garantit le droit au respect de la vie privée et familiale, c'est-à-dire le droit de toute personne de disposer librement de sa personne et de son mode de vie, le droit d'établir et d'entretenir des rapports avec d'autres humains et avec le monde extérieur en général ou le droit d'entretenir librement ses relations familiales et de mener une vie de famille. Le droit au respect de la vie privée protège notamment l'intégrité physique et morale, l'identité, le respect de la sphère intime et secrète (en particulier le domicile), l'honneur et la réputation d'une personne, ainsi que ses relations avec les autres, que ce soient ses relations de couple - marié ou non, de sexe différent ou de même sexe - ou ses relations avec son entourage (voir p. ex. arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme [ci-après: CourEDH]
Nada contre Suisse
du 12 septembre 2012 §§ 151 ss et les références). Le droit au respect de la vie familiale protège la personne contre les atteintes que pourrait lui porter l'Etat et qui auraient pour but ou pour effet de séparer la famille ou, au contraire, de la contraindre à vivre ensemble, ou encore d'intervenir d'une manière ou d'une autre dans la relation familiale, notamment dans les rapports entre les parents et leurs enfants. En d'autres mots, le droit au respect de la vie privée et familiale garantit à l'individu un espace de liberté dans lequel il peut se développer et se réaliser (
ATF 137 V 334
consid. 6.1.1 p. 347 et la référence;
ATF 139 I 155
consid. 4.1 p. 157 s.).
5.2.2
D'après la jurisprudence constante de la CourEDH, l'
art. 8 CEDH
ne fonde pas un droit direct à des prestations d'assurance sociale. Certes, la Cour a reconnu que si l'
art. 8 CEDH
a essentiellement pour objet de prémunir l'individu contre les ingérences arbitraires des pouvoirs publics, il peut impliquer, dans certaines circonstances, des obligations positives inhérentes à un respect effectif de la vie privée ou familiale (arrêt de la CourEDH
Botta contre Italie
du 24 février 1998,
Recueil CourEDH 1998-I p. 412
§ 33). L'
art. 8 CEDH
n'impose toutefois pas aux Etats contractants une obligation de fournir certaines prestations financières ou de garantir un certain niveau de vie (arrêt de la CourEDH
Petrovic contre Autriche
du
BGE 139 I 257 S. 262
27 mars 1998,
Recueil CourEDH 1998-II p. 579
§§ 26 ss, et décision sur la recevabilité
Pancenko contre Lettonie
du 28 octobre 1999).
5.2.3
En l'occurrence, la recourante n'allègue pas - à juste titre - qu'elle aurait été entravée par les autorités suisses dans ses choix de vie et le développement de sa relation familiale. On relèvera à cet égard qu'elle a pu s'occuper de son mari malade librement et sans contrainte jusqu'au décès de celui-ci. Dans ces conditions, on peine à voir en quoi le refus actuel de verser une rente de veuve à la suite du décès de son conjoint constituerait une ingérence des pouvoirs publics dans la vie privée et familiale de la recourante. Quoi qu'il en soit, l'
art. 8 CEDH
ne fonde pas, comme on l'a vu, un droit direct à des prestations financières de l'Etat, singulièrement à des prestations d'assurance sociale sous la forme d'une rente de veuve ou de veuf (arrêt 9C_617/2011 du 4 mai 2012 consid. 3.3, in SVR 2012 AHV n° 14 p. 53). D'ailleurs, on ne saurait considérer, contrairement à ce que soutient la recourante, que sa capacité de gain sur le marché du travail a été réduite à néant à la suite de son retrait du monde professionnel. Si l'éloignement prolongé du marché du travail peut constituer un obstacle dans la recherche d'un nouvel emploi, on ne saurait considérer que cet élément rend cette perspective illusoire, ce d'autant que la recourante est encore jeune. On peut néanmoins comprendre que la recourante considère le refus qui lui a été adressé comme une forme de non-reconnaissance par la société des efforts qu'elle a consentis pour soutenir son mari (sur la problématique soulevée par le cas d'espèce, KNUPFER/STUTZ, Reconnaissance du travail de care dans le système de sécurité sociale suisse, Sécurité sociale CHSS 1/2012 p. 9 ss). Il n'existe toutefois pas un principe général selon lequel l'Etat devrait assumer la prise en charge collective de l'ensemble des aléas de la vie, un régime social d'assurance n'étant matériellement pas à même de répondre à tous les risques et besoins sociaux. Le contenu et les conditions de l'intervention de l'Etat sont définis en première ligne par le législateur, en fonction des objectifs de politique sociale que celui-ci se fixe. Il n'appartient par conséquent pas au Tribunal fédéral de s'immiscer dans des compétences qui relèvent du législateur fédéral.
5.3
5.3.1
En vertu de l'
art. 14 CEDH
, la jouissance des droits et libertés reconnus dans la Convention doit être assurée, sans distinction aucune, fondée notamment sur le sexe, la race, la couleur, la langue, la religion, les opinions politiques ou toutes autres opinions,
BGE 139 I 257 S. 263
l'origine nationale ou sociale, l'appartenance à une minorité nationale, la fortune, la naissance ou toute autre situation. D'après la jurisprudence constante de la CourEDH, l'
art. 14 CEDH
complète les autres clauses normatives de la Convention et des Protocoles. Il n'a pas d'existence indépendante puisqu'il vaut uniquement pour "la jouissance des droits et libertés" qu'elles garantissent. Certes, il peut entrer en jeu même sans un manquement à leurs exigences et, dans cette mesure, possède une portée autonome, mais il ne saurait trouver à s'appliquer si les faits du litige ne tombent pas sous l'empire de l'une au moins desdites clauses. La Cour a affirmé à maintes reprises que l'
art. 14 CEDH
entre en jeu dès lors que "la matière sur laquelle porte le désavantage compte parmi les modalités d'exercice d'un droit garanti" ou que "les mesures critiquées se rattachent à l'exercice d'un droit garanti" (arrêt de la CourEDH
Glor contre Suisse
du 30 avril 2009 § 45 s. et les références).
5.3.2
Au contraire d'une allocation de congé parentale (arrêts de la CourEDH
Petrovic contre Autriche
précité § 27 et
Markin contre Russie
du 22 mars 2012 § 130) ou d'une rente d'assistance versée aux parents d'un enfant handicapé (arrêt de la CourEDH
Moskal contre Pologne
du 15 septembre 2009 § 93), la rente de veuve ou de veuf n'a pas pour but de favoriser la vie familiale et n'a pas d'incidence sur l'organisation de celle-ci, dès lors qu'elle est destinée à compenser ou indemniser la perte de soutien que représente le décès d'un conjoint (cf. supra consid. 5.2.3). L'attribution d'une rente de veuve ou de veuf n'entre par conséquent pas dans le champ d'application de l'
art. 8 CEDH
, si bien que la situation ne se prête pas à un examen sous l'angle de l'
art. 14 CEDH
.
5.3.3
La CourEDH considère que le droit à une prestation sociale est un droit patrimonial au sens de l'art. 1 du Protocole n° 1 CEDH du 20 mars 1952. La Cour souligne toutefois que cette disposition ne comporte pas un droit à acquérir des biens. Il ne limite en rien la liberté qu'ont les Etats contractants de décider s'il convient ou non de mettre en place un quelconque régime de sécurité sociale ou de choisir le type ou le niveau des prestations devant être accordées au titre de pareil régime. Dès lors toutefois qu'un Etat décide de créer un régime de prestations ou de pensions, il doit le faire d'une manière compatible avec l'
art. 14 CEDH
(arrêt de la CourEDH
Stec et autres contre Royaume-Uni
du 12 avril 2006,
Recueil CourEDH 2006-IV p. 159
§ 53 et la référence). Faute d'avoir ratifié le Protocole n° 1 CEDH, la Suisse n'est toutefois pas liée par la
BGE 139 I 257 S. 264
jurisprudence de la Cour relative à l'allocation non discriminatoire de prestations de la sécurité sociale (
ATF 139 I 155
consid. 4.2 p. 158;
ATF 137 V 334
consid. 6.3 p. 350).
6.
Quant aux autres engagements internationaux invoqués par la recourante, ils ne lui sont d'aucune aide. S'agissant du Pacte ONU I, il convient de relever que celui-ci ne confère en principe pas aux particuliers de droits subjectifs susceptibles d'être invoqués en justice. Ainsi, l'
art. 9 Pacte ONU I
, qui fixe le principe d'un droit pour toute personne à la sécurité sociale, a une portée très générale qui ne saurait, pour ce motif, fonder concrètement le droit à une prestation d'assurance donnée. Quant à l'
art. 2 al. 2 Pacte ONU I
, il n'a pas de portée autonome. Comme cela ressort de sa lettre, il formule des garanties en liaison seulement avec des obligations programmatiques que les Etats s'engagent à réaliser progressivement, en particulier le droit de toute personne à la sécurité sociale formulé par l'
art. 9 Pacte ONU I
(
ATF 121 V 229
consid. 3a p. 232 et 246 consid. 2 p. 248; voir également
ATF 135 I 161
consid. 2.2 p. 162 et arrêt 8C_295/2008 du 22 novembre 2008 consid. 6). Il n'en saurait aller différemment concernant l'
art. 11 let
. e de la Convention sur l'élimination de toutes les formes de discrimination à l'égard des femmes, qui fixe le principe de l'interdiction des discriminations à l'égard des femmes dans le domaine de l'emploi et de la sécurité sociale, dès lors que cette disposition, à l'instar de l'
art. 9 Pacte ONU I
, est une norme de type programmatique qui n'est pas directement contraignante (Message du 23 août 1995 relatif à la Convention de 1979 sur l'élimination de toutes les formes de discrimination à l'égard des femmes, FF 1995 IV 869, 928 ch. 33.7). | public_law | nan | fr | 2,013 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
313394d1-06c8-42de-9585-c82c86c674e9 | Urteilskopf
116 III 96
21. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 28. Juni 1990 i.S. SBG gegen Heinz P. (Berufung) | Regeste
Nachkonkurs (
Art. 269 SchKG
).
Voraussetzungen für die Durchführung eines Nachkonkurses; Übersicht über die bisherige Rechtsprechung (E. 2).
Der Ausschluss des Nachkonkurses setzt voraus, dass eine Mehrheit der zur Teilnahme an der zweiten Gläubigerversammlung berechtigten Gläubiger vor Abschluss des Konkursverfahrens um Existenz und Massezugehörigkeit der nachträglich ausfindig gemachten Vermögenswerte wusste. Das Wissen eines einzelnen Gläubigers genügt nicht (Präzisierung der Rechtsprechung; E. 3-6).
Offengelassen, ob bereits das blosse Kennenmüssen zum Ausschluss des Nachkonkurses führte (E. 7) und wie es sich bei fehlbarem Verhalten der Konkursverwaltung verhielte (E. 6c). | Sachverhalt
ab Seite 97
BGE 116 III 96 S. 97
A.-
Gemeinsam mit Emil E. und Hans H. gründete Heinz P. am 6. Februar 1975 die W.-AG mit Sitz in Zug, aus deren Verwaltungsrat er indessen am 4. November 1980 ausschied.
Mit Erklärung vom 10. April 1980 trat die W.-AG "alle Forderungen gegenüber der zu gründenden aussenstehenden Lizenzgesellschaft ALGE, einschliesslich derjenigen über Fr. 800'000.-- aus Patentveräusserungen", zahlungshalber an Heinz P. ab. Gemäss ihrem Schreiben vom 14. April 1980 übertrug alsdann die W.-AG "sämtliche Patente und laufenden Patentanmeldungen sowie die Markenrechte über die Marke Rolax" auf die gleichentags gegründete T.-SA in Luxemburg. In der Folge erhielt Heinz P. als Entschädigung für seine Rechte von der damals bereits in hohem Masse überschuldeten W.-AG Fr. 975'000.-- ausbezahlt.
B.-
Am 24. November 1982 eröffnete der Konkursrichter des Kantons Zug über die W.-AG den Konkurs.
Nachdem die Auflage des Kollokationsplanes und des Inventars am 8./9. September 1983 öffentlich bekanntgemacht worden war, ersuchte das Konkursamt Zug die Konkursgläubiger am 24. Mai 1984, von der Geltendmachung von Verantwortlichkeitsansprüchen sowie von Ansprüchen aus anfechtbaren Rechtsgeschäften mit der T.-SA abzusehen. Die Schweizerische Bankgesellschaft und mit ihr weitere Gläubiger liessen sich diese Ansprüche in der Folge von der Konkursmasse abtreten, wobei ihnen für die gerichtliche Geltendmachung Frist bis zum 30. Juni 1985 angesetzt wurde. Am 17. August 1984 fand das summarische Konkursverfahren seinen Abschluss.
Am 25. Januar 1985 teilte die Schweizerische Bankgesellschaft dem Konkursamt Zug mit, dass sie im Verlaufe ihrer Abklärungen auf die Abtretungserklärung der W.-AG vom 10. April 1980 gestossen sei, die möglicherweise der Anfechtung im Sinne von
Art. 288 SchKG
unterliege. Die daraus entstehenden Ansprüche wurden vom Konkursamt Zug inventarisiert und schliesslich den Gläubigern zur Abtretung angeboten.
C.-
Die Schweizerische Bankgesellschaft reichte beim Bezirksgericht Steckborn am 27. Juni 1985 Klage gegen Heinz P. ein. Nebst der Feststellung, dass die "Erklärung" der W.-AG vom 10. April 1980 ungültig sei, verlangte sie die Zahlung sämtlicher gestützt darauf erhaltener Beträge bzw. von Fr. 975'000.-- nebst Zins.
Mit Urteil vom 7. Juni 1988 gab das angerufene Gericht der Klage statt, soweit damit die Feststellung der Ungültigkeit und die
BGE 116 III 96 S. 98
Bezahlung von Fr. 975'000.-- nebst Zins verlangt worden war. Auf das nicht bezifferte Klagebegehren trat das Gericht nicht ein.
Am 18. Mai 1989 hiess das Obergericht des Kantons Thurgau die von Heinz P. gegen dieses Urteil gerichtete Berufung gut und wies die Klage ab, soweit es darauf eintreten konnte.
D.-
Dagegen hat die Schweizerische Bankgesellschaft Berufung an das Bundesgericht erhoben. Sie verlangt die Aufhebung des angefochtenen Urteils und wiederum die Zahlung von Fr. 975'000.-- nebst Zins. Eventuell ersucht sie um Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
2.
Werden nach Schluss des Konkursverfahrens Vermögensstücke entdeckt, die zur Masse gehörten, aber nicht zu derselben gezogen wurden, so nimmt das Konkursamt dieselben gemäss
Art. 269 Abs. 1 SchKG
in Besitz und besorgt ohne weitere Förmlichkeiten die Verwertung und die Verteilung des Erlöses an die zu Verlust gekommenen Gläubiger nach deren Rangordnung. Handelt es sich um einen zweifelhaften Rechtsanspruch, so bringt das Konkursamt dies den Konkursgläubigern zur Kenntnis, die entweder die Geltendmachung durch die Gesamtheit der Gläubiger oder aber die Abtretung an einzelne von ihnen verlangen können (Art. 269 Abs. 3 in Verb. mit
Art. 260 Abs. 1 SchKG
).
a) Das Bundesgericht hat in ständiger Rechtsprechung festgehalten, dass dasjenige Vermögen, dessen Existenz und Massezugehörigkeit der Konkursverwaltung und den Gläubigern bereits vor Abschluss des Konkurses bekannt war oder bekannt gewesen sein sollte, nicht im Nachkonkurs im Sinne von
Art. 269 SchKG
liquidiert werden kann (
BGE 90 III 44
;
BGE 74 III 74
;
BGE 50 III 138
;
BGE 46 II 29
;
BGE 23 II 1724
;
BGE 23 I 399
). Werde die Geltendmachung trotz Kenntnis hinreichender Anhaltspunkte für den Bestand dieser Ansprüche unterlassen, so sei zu vermuten, dass die Konkursmasse bewusst darauf verzichtet habe; dadurch sei der Konkursbeschlag entfallen und, in entsprechendem Umfang, die Verfügungsmacht der Masse wieder auf den Gemeinschuldner übergegangen (
BGE 90 III 44
f.). Diese Rechtsprechung nimmt sodann Rücksicht auf den Dritten, für den grundsätzlich Verlass darauf sein müsse, sich nach Abschluss des Konkursverfahrens nicht doch noch einer Klage ausgesetzt zu sehen. Ein solches Bedürfnis bestehe gerade bei zweifelhaften Rechtsansprüchen, zumal diese - wie die paulianische
BGE 116 III 96 S. 99
Anfechtung (
Art. 200, 285 ff. SchKG
) oder die Verantwortlichkeit gemäss
Art. 755 OR
- regelmässig nur klageweise durchgesetzt werden könnten (vgl. den Entscheid der II. Zivilabteilung des Bundesgerichts vom 31. März 1977, veröffentlicht in ZR 78/1979 Nr. 78, S. 180 ff., S. 189).
b) Im letztgenannten Entscheid hat sich das Bundesgericht ausführlich mit der Frage befasst, inwieweit neben der Kenntnis der Konkursverwaltung auch das Wissen der Gläubiger zum Ausschluss des Nachkonkurses im Sinne von
Art. 269 SchKG
führen muss.
aa) Bereits in
BGE 23 I 399
ist von Aktiven die Rede gewesen, von deren Bestand sowohl die Konkursverwaltung als auch die Gläubiger Kenntnis hatten.
BGE 23 II 1725
/26 hat festgehalten, dass auf das Wissen der Gläubiger nichts ankomme, sofern nur die Konkursverwaltung den Anspruch gekannt habe; immerhin ist beigefügt worden, dass sich jedoch die den Anspruch geltend machenden Abtretungsgläubiger ihre Kenntnis entgegenhalten lassen müssten. Demgegenüber ist in
BGE 50 III 138
ff. ausgeführt worden, die Kenntnis eines einzelnen Gläubigers, und wäre es auch desjenigen, der den Anspruch aufgrund einer Abtretung allein erhebe, genüge nicht, weil auch ein solcher Gläubiger lediglich Ansprüche der Masse verfolge und ihm deshalb nicht Einwendungen entgegengehalten werden könnten, die nur seine Person beträfen; wem schliesslich das Prozessergebnis zufallen soll, gehe den Beklagten nichts an. In
BGE 80 III 52
hat sodann das Bundesgericht die Anwendung von
Art. 269 SchKG
ausgeschlossen, weil der Gläubigerausschuss in einem Nachlassliquidationsverfahren die streitige Forderung gekannt, auf deren Einbezug in die Liquidation indessen verzichtet hatte. Unter Hinweis auf die beiden letztgenannten Entscheide ist in
BGE 90 III 44
ausgeführt worden, der Kenntnis der Konkursverwaltung sei jene eines Gläubigerausschusses gleichzusetzen, nicht aber jene eines einzelnen Gläubigers, auch nicht desjenigen, der die Abtretung verlange; anderseits sei nicht die Kenntnis sämtlicher Gläubiger erforderlich.
bb) Das Bundesgericht hat aus dieser in seinem Entscheid vom 31. März 1977 zusammengefasst wiedergegebenen Rechtsprechung den Schluss gezogen, dass jedenfalls das Wissen eines "massgebenden Teils" der Gläubiger der Kenntnis der Konkursverwaltung gleichzusetzen sei. Dabei hat es erneut die Frage aufgeworfen, ob nicht schon die Kenntnis jener Gläubiger genügen sollte, welche die Abtretung der Ansprüche gestützt auf
Art. 269
BGE 116 III 96 S. 100
Abs. 3 SchKG
verlangen. Es treffe zwar zu, dass diese Gläubiger nicht eigene Ansprüche, sondern solche der Masse verfolgten und dass ihnen daher keine Einreden entgegengehalten werden können, die dem Beklagten nicht auch gegenüber der Masse zustehen (
BGE 90 III 44
;
BGE 50 III 140
). Dennoch sei es stossend, wenn einzelne Gläubiger ihr Wissen um Konkursaktiven gegenüber der Konkursverwaltung verschweigen, um sie dann nach Schluss des Verfahrens für sich allein geltend zu machen. Die Frage musste indessen wiederum nicht abschliessend geklärt werden, da nebst einem Teil der Gläubiger auch die Konkursverwaltung um das Vorhandensein von Verantwortlichkeitsansprüchen noch vor Abschluss des Konkursverfahrens gewusst haben musste. Immerhin ist aber festgehalten worden, dass von insgesamt sechs Gläubigern mit Forderungen von total Fr. 900'000.-- deren drei mit einem Gesamtbetreffnis von Fr. 748'000.-- (= 5/6 der kollozierten Forderungen bzw. 15/16 des gesamten Konkursverlustes) als "massgebender Teil" bezeichnet werden könnten (vgl. dazu ZR 78/1979 Nr. 78, S. 188 f., S. 191).
3.
a) Das Obergericht des Kantons Thurgau ist in Übereinstimmung mit der ersten Instanz zur Auffassung gelangt, dass das Konkursamt erst nach Abschluss des Konkursverfahrens vom strittigen Anspruch erfahren hat und ihm in dieser Hinsicht keine Versäumnisse vorgeworfen werden könnten. In der Überzeugung, die Rechtsprechung des Bundesgerichts weiterführen zu müssen, hat es sodann ausgeführt, dass bereits die Kenntnis oder das Kennenmüssen auf seiten des oder der jeweiligen Abtretungsgläubiger die Durchführung eines Nachkonkurses ausschliesse. Diesen Schluss hat das Obergericht jedoch wiederum mit der Bemerkung abgeschwächt, dass vorliegend die alleinige Kenntnis der Klägerin der nachträglichen Geltendmachung des umstrittenen Anspruchs selbst gemäss bisheriger Rechtsprechung entgegenstehe, da die Klägerin mit ihren eingegebenen Forderungen - die rund 44% der gesamthaft kollozierten Ansprüche betragen - einen "massgebenden Teil" der Konkursgläubigerschaft verkörpere.
b) In der Berufung wird dagegen eingewendet, das Bundesgericht habe mehrfach festgehalten, dass die Kenntnis eines einzelnen Gläubigers zur Annahme eines Verzichts auf die Geltendmachung des Anspruchs nicht genügen könne. Der klagende Abtretungsgläubiger müsse sich die gegen ihn persönlich gerichteten Einreden nicht gefallen lassen, weshalb ihm auch nicht entgegengehalten werden dürfe, den Anspruch bereits während des Konkursverfahrens
BGE 116 III 96 S. 101
gekannt und durch Unterlassen der Geltendmachung darauf verzichtet zu haben. Insbesondere sei nicht einsehbar, wie ein einzelner Gläubiger ohne entsprechende Ermächtigung namens der Konkursmasse auf deren Ansprüche verzichten könnte. Da diese Befugnis grundsätzlich der zweiten Gläubigerversammlung zustehe, bedürfe es dazu der Kenntnis bzw. des Verzichts desjenigen Teils der Gläubiger, der in der Versammlung oder bei einem Zirkularbeschluss genügend Stimmen auf sich vereinige, um den Gang des Konkursverfahrens zu bestimmen. Dies treffe für die Klägerin allein offensichtlich nicht zu, weshalb sie nicht als "massgebender Teil" der Gläubigerschaft bezeichnet werden dürfe.
4.
Im einzelnen ist darüber zu befinden, ob die Durchführung des Nachkonkurses im Sinne von
Art. 269 SchKG
bereits deshalb scheitern muss und das Klagebegehren abzuweisen ist, weil die Klägerin - allein oder allenfalls gemeinsam mit der Konkursverwaltung - noch vor Abschluss des Konkursverfahrens von der gemäss Erklärung vom 10. April 1980 erfolgten Abtretung hätte Kenntnis haben müssen.
a) Die Durchführung des Konkursverfahrens obliegt verschiedenen gerichtlichen und aussergerichtlichen Organen, wobei der zweiten Gläubigerversammlung die wichtigsten Entscheidungsbefugnisse zustehen (vgl. Art. 252, 253, 256, 317 SchKG). Gegenüber der ersten hat das Gesetz den Zuständigkeitsbereich der zweiten Gläubigerversammlung wesentlich weiter gefasst, was sich darauf zurückführen lässt, dass ihr nur noch diejenigen Gläubiger angehören, die voraussichtlich an der Verteilung des Verwertungserlöses teilhaben werden. Ihr allein steht namentlich auch die Befugnis zu, auf die Geltendmachung von Forderungen und Rechten oder die Bestreitung eines gegen die Masse selbst erhobenen Anspruchs zu verzichten (vgl.
BGE 103 III 11
E. 3a; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 4. A. Bern 1988, § 47, Rz. 7, S. 375; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 2. A. Lausanne 1988, S. 336; JAEGER, Das Bundesgesetz betreffend Schuldbetreibung und Konkurs, Kommentar, 3. A. 1911, Bd. 2, N. 3 zu Art. 253, S. 245). Die Abtretung von Rechtsansprüchen gemäss
Art. 260 SchKG
, womit sich die Masse gemäss herrschender Auffassung nicht etwa des Rechts begibt, sondern dem erwerbenden Gläubiger lediglich die Befugnis zur Prozessführung und zur Vorausbefriedigung aus dem dabei anfallenden Gewinn einräumt, bedarf nach dem Wortlaut des Gesetzes des vorherigen Verzichts der Gesamtheit der Gläubiger (vgl. dazu BGE 113
BGE 116 III 96 S. 102
III 137 E. 3;
BGE 111 II 83
E. 3a;
BGE 109 III 28
f.). Das will indessen nicht heissen, dass das Einverständnis sämtlicher Gläubiger vorliegen müsste, vielmehr genügt ein Mehrheitsbeschluss der zweiten Gläubigerversammlung (AMONN, a.a.O., § 47, Rz. 34, S. 382; GILLIÉRON, a.a.O., S. 341;
BGE 102 III 82
E. 3b).
b) Den umfassenden Befugnissen der zweiten Gläubigerversammlung entsprechend, ist der Zuständigkeitsbereich der Konkursverwaltung begrenzt. Diese hat gemäss
Art. 240 SchKG
alle der Erhaltung und Verwertung der Masse dienenden Geschäfte zu besorgen und die Masse vor Gericht zu vertreten. Trotz dieser Vertretungsbefugnis kann die Konkursverwaltung nicht über die Aufhebung oder Weiterführung von Prozessen befinden (AMONN, a.a.O., § 45, Rz. 21, S. 357; GILLIÉRON, a.a.O., S. 325 f.; JAEGER, N. 4 zu Art. 240, S. 200). Auf die Geltendmachung eines Aktivums vermag nicht sie, sondern - wie erwähnt - allein die zweite Gläubigerversammlung gültig zu verzichten (
BGE 103 III 11
E. 3a). Bezüglich der Herausgabe von Sachen, die von dritter Seite als Eigentum angesprochen werden, kommt der Konkursverwaltung nicht in dem Umfang Verfügungsmacht zu, wie es der Wortlaut von
Art. 242 SchKG
vermuten liesse. Entsprechend sieht
Art. 47 KOV
einschränkend vor, dass die Anzeige an den Drittansprecher und die Herausgabe des angesprochenen Gegenstandes zu unterbleiben hat, bis feststeht, ob die zweite Gläubigerversammlung etwas anderes beschliesst oder ob nicht einzelne Gläubiger nach
Art. 260 SchKG
die Abtretung der Ansprüche der Masse auf den Gegenstand verlangen (zur Ausnahme gemäss
Art. 51 KOV
,
BGE 75 III 16
E. 1; im übrigen
BGE 107 III 86
E. 2). Was schliesslich die Anfechtungsklage anbelangt, die nach
Art. 285 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG
von der Konkursverwaltung zu erheben ist, liegt die Rechtszuständigkeit ebenfalls ausschliesslich bei der Masse selbst (
Art. 200 SchKG
; vgl. JAEGER, a.a.O., N. 4 zu Art. 285, S. 365).
c) Dem Handeln der Konkursverwaltung als Vertreterin der Masse kommt dennoch grosse Bedeutung zu. Sie tritt nach aussen kraft Gesetzes selbständig auf (Fritzsche, Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. II, 2. A. Zürich 1968, S. 133; vgl.
BGE 67 III 181
). Dank der ihr zugedachten Aufgabe, das Konkursverfahren im einzelnen durchzuführen, verfügt sie regelmässig über die beste Übersicht über die Verhältnisse. Vor allem in nicht leicht überschaubaren Verhältnissen, wie sie bei Grosskonkursen üblich sind, oder aber im summarischen Konkursverfahren, wo regelmässig
BGE 116 III 96 S. 103
keine Gläubigerversammlungen stattfinden (
Art. 96 KOV
), hat die Konkursverwaltung als Ausführungsorgan und Mittlerin zwischen Masse und Dritten eine besonders starke Stellung inne. Dabei ist nicht auszuschliessen, dass ihr Fehler unterlaufen oder sie in einer Weise handelt, die ihren Befugnisbereich übersteigt; im Einzelfall kann sich daher die Frage stellen, ob dieses Handeln mit Rücksicht auf den Schutz des Dritten Wirksamkeit gegenüber der Masse zu erlangen vermag (vgl. etwa HINDERLING, Über die Vertretungsmacht der Konkursverwaltung, in SJZ 47/1951, S. 249 ff.). Auch im Zusammenhang mit
Art. 269 SchKG
dürfen daher die Versäumnisse der Konkursverwaltung - wie nach bisheriger Rechtsprechung - nicht zum vornherein ausser acht gelassen werden; käme es jedoch deswegen zum Ausschluss des Nachkonkurses, wird sich die Konkursverwaltung ihrer Verantwortlichkeit gegenüber der Masse kaum entziehen können (
Art. 5, 241 SchKG
).
5.
Der Beklagte und dessen Rechtsnachfolger haben im kantonalen Verfahren eingewendet, dass der vorliegend geltend gemachte Anspruch auch der Konkursverwaltung bereits vor Abschluss des Konkursverfahrens bekannt gewesen ist oder sein musste.
Das Obergericht hat dazu tatsächliche Feststellungen getroffen, die das Bundesgericht im Verfahren der Berufung binden (
Art. 63 Abs. 2 OG
). Als Rechtsfrage kann hingegen überprüft werden, ob die Vorinstanz bei der Beurteilung der von der Konkursverwaltung aufgewendeten Sorgfalt von falschen Anforderungen ausgegangen ist. In dieser Hinsicht lässt sich indessen dem Obergericht nichts vorwerfen. Zum einen hat es mit Recht darauf verwiesen, dass ein Verlust des Klagerechts zufolge Versäumnisses der Konkursverwaltung nicht leichthin angenommen werden darf (
BGE 90 III 46
;
BGE 50 III 139
). Zum andern ist in Würdigung der Beweise verbindlich festgestellt worden, dass es der Konkursverwaltung während der Verfahrensabwicklung an hinreichenden Anhaltspunkten gefehlt habe, die auf den Bestand des fraglichen Anspruchs hingedeutet hätten. Inwieweit sich bei dieser Sachlage das als Konkursverwaltung tätige Konkursamt Zug in irgendeiner Weise fehlerhaft verhalten haben sollte, ist deshalb in der Tat nicht ersichtlich.
6.
a) Im kantonalen Verfahren ist sodann verbindlich festgestellt worden, dass sich nach dem rechtskräftigen Kollokationsplan insgesamt sechs Gläubiger am Konkurs der W.-AG beteiligt haben. Weiter steht fest, dass die Konkursverwaltung mit Zirkular
BGE 116 III 96 S. 104
vom 30. Januar 1985 sämtliche Gläubiger über die gemäss Erklärung vom 10. April 1980 erfolgte Abtretung unterrichtet hat. Wie sich im übrigen ohne weiteres den Akten entnehmen lässt (
Art. 64 Abs. 2 OG
), hat laut Bescheinigung der Konkursverwaltung vom 21. Februar 1985 die Mehrheit der Gläubiger auf die Geltendmachung dieser Ansprüche verzichtet und - im Sinne von
Art. 260 Abs. 1 SchKG
- zu deren Abtretung an die Klägerin und an zwei weitere Gläubiger Hand geboten. Von letzteren ist freilich in der Folge keine Klage erhoben worden, was die Konkursverwaltung dazu bewogen hat, bezüglich dieser Gläubiger die Abtretung mit Verfügung vom 9. Dezember 1987 zu widerrufen.
Die Beklagte hat den Einwand des Verzichts auf den geltend gemachten Anspruch vor den kantonalen Gerichten ausschliesslich gegenüber der Klägerin und der Konkursverwaltung erhoben, während gegen sämtliche übrigen Gläubiger nichts dergleichen vorgebracht worden ist. Nachdem sich indessen der Konkursverwaltung vorliegend kein Fehlverhalten vorwerfen lässt und es auch hinsichtlich der übrigen Konkursgläubiger an entsprechenden Feststellungen fehlt, bleibt nur mehr zu prüfen, ob möglicherweise bereits aufgrund des Verhaltens eines einzelnen Gläubigers die Durchführung eines Nachkonkurses versagt bleiben muss.
b) Der Ausschluss des Nachkonkurses hat den endgültigen Verlust eines zur Konkursmasse gehörenden Rechtsanspruchs zur Folge, wodurch notwendigerweise die rechtlichen Interessen der Gesamtheit der Gläubiger beschlagen werden. Der Klägerin ist einzuräumen, dass diese Rechtsfolge nicht vom Verhalten eines einzelnen Gläubigers des Gemeinschuldners abhängig gemacht werden kann. Vielmehr muss von der Gesamtheit der Gläubiger (vgl.
Art. 260 Abs. 1 SchKG
) bzw. von der zweiten Gläubigerversammlung ausgegangen werden. Der Einwand des belangbaren Dritten, wonach die Konkursgläubiger von der Existenz und Massezugehörigkeit der nach Abschluss des Konkurses ausfindig gemachten Vermögenswerte des Gemeinschuldners bereits vorher Kenntnis hatten oder haben mussten, ist somit dann zu schützen, wenn er sich gegenüber der Mehrheit der zur Teilnahme an der zweiten Gläubigerversammlung berechtigten Gläubiger als begründet erweist. Damit steht zugleich fest, dass es nicht auf die im konkreten Fall durchgeführte Gläubigerversammlung ankommen kann. Dies folgt einerseits aus dem Umstand, dass in den häufigen Fällen des summarischen Konkursverfahrens gar keine
BGE 116 III 96 S. 105
Gläubigerversammlungen stattfinden und die unter besonderen Umständen auf dem Zirkularweg durchzuführende Befragung sich ohnehin stets an die Gesamtheit der Gläubiger richten muss (vgl.
Art. 96 KOV
); zum andern aber ist das an der zweiten Gläubigerversammlung massgebende Quorum innerhalb gewisser Schranken insofern beliebig, als es nicht der Teilnahme sämtlicher Gläubiger bedarf und nach der Rechtsprechung auch die sich der Stimme enthaltenden Gläubiger nicht mitgezählt werden (Art. 252 Abs. 3 in Verb. mit
Art. 235 Abs. 3 und 4 SchKG
;
BGE 40 III 4
). In praktischer Hinsicht bietet im übrigen die Feststellung des dergestalt umschriebenen Gläubigerquorums keine Schwierigkeiten, weil über die Zulassung zur zweiten Gläubigerversammlung der Kollokationsplan sicheren Aufschluss vermittelt, zumal wenn er bereits in Rechtskraft erwachsen ist (AMONN, a.a.O., § 47, Rz. 3 ff., S. 374 f.; GILLIÉRON, a.a.O., S. 331/336). Dass dabei nicht Höhe oder Rang der kollozierten Forderungen den Ausschlag geben, sondern die Gläubiger nach Köpfen zu zählen sind, versteht sich mit Blick auf
Art. 235 Abs. 4 SchKG
von selbst (vgl.
BGE 38 I 777
).
c) Sollte sich im Einzelfall herausstellen, dass sich genau die Hälfte des massgebenden Quorums den Vorwurf gefallen lassen muss, um die Existenz der nachträglich geltend gemachten Vermögenswerte gewusst zu haben, fehlt es an der erforderlichen Mehrheit. Die nachträgliche Geltendmachung des fraglichen Anspruchs darf unter diesen Umständen jedenfalls so lange nicht ausgeschlossen werden, als in diesem Zusammenhang nicht zugleich auch der Konkursverwaltung Verfehlungen vorgehalten werden können. Wie diese im einzelnen beschaffen sein müssen, braucht vorliegend nicht entschieden zu werden, wie überhaupt die Frage auf sich beruhen mag, wie bei einer fehlbaren Konkursverwaltung - mit oder ohne Beteiligung einer Minderheit von Gläubigern - zu verfahren ist.
d) Damit steht fest, dass das Verhalten eines einzelnen Gläubigers für sich allein die Durchführung des Nachkonkurses nie abzuwenden vermag. Selbst wenn der Kollokationsplan insgesamt bloss zwei Gläubiger ausweist, fehlt es an einer für die Masse verbindlichen Mehrheit. Wohl kann nun - was stossend scheinen mag - ein einzelner Gläubiger sein Wissen um vorhandene Vermögenswerte verschweigen, um alsdann nach
Art. 269 SchKG
die Abtretung zu erwirken. Zumindest in rechtlicher Hinsicht wird er sich dadurch freilich keine Vorteile verschaffen können, da er sowohl vor als auch nach Abschluss des Konkursverfahrens die
BGE 116 III 96 S. 106
Abtretung nur dann erwirken kann, wenn die Mehrheit der Gläubiger dazu Hand bietet. Unabhängig vom Vorgehen des die Abtretung verlangenden Gläubigers wird dies gewöhnlich nicht der Fall sein, wenn die Geltendmachung des fraglichen Anspruchs Aussicht auf ein positives Ergebnis bietet und nicht mit allzu grossen Risiken verbunden ist (AMONN, a.a.O., § 47, Rz. 35, S. 382). Sollte erst nach erfolgter Übertragung zutage treten, dass der Abtretungsgläubiger bereits vor Abschluss des Konkurses um den erworbenen Anspruch wusste, mag ein Widerruf der Abtretung erwogen werden (vgl. Formular Nr. 7, Rückseite, Ziff. 6). Ist dagegen die Abtretung bereits im Wissen um die seitens der Abtretungsgläubiger geübte Verheimlichung durch die "Gesamtheit der Gläubiger" beschlossen (Art. 269 Abs. 3 in Verb. mit
Art. 260 Abs. 1 SchKG
) oder von einem Widerruf der Abtretung abgesehen worden, muss es damit sein Bewenden haben.
Der aus dem abgetretenen Anspruch Belangbare kann somit dem einzelnen Abtretungsgläubiger die persönliche Einwendung der bereits lange währenden Kenntnis nicht entgegenhalten und daraus keinen Rechtsverzicht zu Lasten der noch immer berechtigten Konkursmasse ableiten (vgl. bereits BLUMENSTEIN, Handbuch des schweizerischen Schuldbetreibungsrechts, Bern 1911, S. 823, Anm. 7;
BGE 90 III 44
;
BGE 50 III 140
). Die gegenteilige Auffassung würde nur der Masse selbst schaden, was durch nichts zu rechtfertigen wäre. So ist insbesondere nicht ersehbar, weshalb das Interesse des Dritten höher bewertet werden sollte, zumal es sich bei der Abtretung nach
Art. 269 Abs. 3 SchKG
meistens um Ansprüche handelt, bei denen sich besondere Rücksicht gegenüber dem Dritten nicht geradezu aufdrängt (vgl.
Art. 285 ff. SchKG
,
Art. 755 OR
).
7.
Zusammenfassend ergibt sich somit, dass die Klage nicht bereits deswegen abgewiesen werden kann, weil die Klägerin noch vor Schluss des Konkursverfahrens Kenntnis vom eingeklagten Anspruch hatte oder hätte haben sollen. Ob letzteres zutrifft, mag vorliegend offenbleiben. Selbst wenn dem so gewesen wäre, liesse sich der Verlust des Klagerechts nicht halten, da der Kollokationsplan neben der Klägerin weitere fünf Gläubiger ausweist, gegen die keine Vorwürfe erhoben und erstellt worden sind, und sich auch das Verhalten der Konkursverwaltung als unfehlbar erwiesen hat. Bei dieser Sachlage ist auch nicht weiter auf die an der Rechtsprechung geübte Kritik einzugehen, soweit sich diese gegen die Gleichsetzung des blossen Kennenmüssens mit der tatsächlichen
BGE 116 III 96 S. 107
Kenntnis richtet (vgl. WALDER, Der Nachkonkurs, in: BlSchK 45/1981, S. 1 ff., insb. S. 4 ff.).
Steht demnach fest, dass das Obergericht des Kantons Thurgau
Art. 269 SchKG
verletzt hat, ist die Berufung teilweise gutzuheissen und das angefochtene Urteil aufzuheben. Die Sache ist zur Beurteilung der Klage an die Vorinstanz zurückzuweisen. | null | nan | de | 1,990 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
3135b7df-4681-42d7-a46d-50ad24b26277 | Urteilskopf
133 III 545
70. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause X. contre Compagnie d'assurances Y. (recours en matière civile)
4A_12/2007 du 3 juillet 2007 | Regeste a
Bundesgerichtsgesetz (BGG); Zulässigkeit der Beschwerde in Zivilsachen nach
Art. 72 ff. BGG
.
Übergangsrecht (E. 1).
Zulässigkeitsvoraussetzungen der Beschwerde in Zivilsachen (E. 2.1).
Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts im Verfahren der Beschwerde in Zivilsachen (E. 2.2-2.4).
Subsidiarität der Verfassungsbeschwerde (E. 5).
Regeste b
Verbot der geschlechtsbezogenen Diskriminierung bei der Entlöhnung im Arbeitsverhältnis; Prüfungspflicht der kantonalen Behörde (
Art. 3 und 12 Abs. 2 GlG
).
Art. 12 Abs. 2 GlG
auferlegt der kantonalen Behörde eine ausgedehnte Prüfungspflicht, indem er namentlich auf
Art. 343 Abs. 4 OR
verweist. Entsprechend genügt ein Richter seiner Prüfungspflicht grundsätzlich nicht, wenn er die Anordnung einer Expertise verweigert, die von einer Partei verlangt wird, um die Gleichwertigkeit verschiedener Funktionen im gleichen Unternehmen zu beweisen (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 546
BGE 133 III 545 S. 546
A.
A.a
X., célibataire et sans charge de famille, née en 1959, a obtenu un diplôme d'employée de commerce en 1985, puis une licence en droit de l'Université de Genève en 1994, et, enfin, un brevet d'avocat le 2 décembre 1997. Bilingue français-allemand, elle est encore titulaire d'un "proficiency" en anglais et possède de bonnes notions d'espagnol; elle maîtrise par ailleurs le traitement de texte.
A partir de 1976 et jusqu'à la fin de ses études universitaires, X. a travaillé successivement comme télégraphiste-télexiste, employée de commerce et secrétaire dans une fiduciaire, occasionnellement encore à la Faculté de droit de l'Université. Elle a par la suite effectué un stage d'avocat dans une étude genevoise.
Par contrat de travail du 29 octobre 1997, la Compagnie d'assurances Y. (ci-après: Y. ou la compagnie) a engagé dès le 1
er
décembre 1997 X. en qualité de juriste. La salariée a été affectée au service "micro-entreprises/indépendants" dirigé d'abord par A., puis, à partir du 1
er
janvier 2000, par B.
Lors de son entretien d'engagement, X., invitée à chiffrer ses prétentions salariales, avait demandé une rémunération mensuelle brute de 7'500 fr. payable douze fois l'an, laquelle lui fut accordée.
X. s'est occupée au sein de la compagnie en particulier de la rédaction de conditions générales pour un nouveau produit, du contentieux lié à des fraudes à l'assurance ou à l'encaissement de primes,
BGE 133 III 545 S. 547
ainsi que de diverses questions fiscales. Elle a assisté au niveau légal l'équipe de la "distribution", composée de trois cents collaborateurs.
A.b
En 1998, X. a perçu une gratification de 4'375 fr. calculée sur sept mois, ainsi qu'une participation ou une prime de fidélité de 3'500 fr., soit pour cette année un total brut de 97'875 fr. Dès le 1
er
avril 1999, elle a été promue cadre de la compagnie. Son salaire mensuel brut ayant été porté à 7'800 fr. payable treize fois l'an, elle a perçu pour 1999, avec la participation, une rémunération brute de 108'343 fr.
Le 1
er
septembre 1999, X. a été inscrite au registre du commerce en tant que mandataire commerciale, avec signature collective à deux.
A sa requête, X. a été transférée le 1
er
mai 2000 au service "contentieux/recouvrement de primes" de Y., dirigé par C. A la demande de B., elle a toutefois continué d'assister le service "indépendants" jusqu'au 7 mars 2001, date à laquelle elle a informé ce dernier que, pour préserver sa santé, elle cessait avec effet immédiat cette autre activité.
Pour l'année 2000, la travailleuse a encaissé un salaire brut de 108'483 fr. 60. A compter du 1
er
avril 2001, sa rémunération annuelle brute a passé à 108'530 fr. Peu après, elle a sollicité de réduire son taux d'activité à 80 %, ce qui lui a été accordé à partir du 1
er
mai 2001, son nouveau traitement annuel brut étant désormais arrêté à 87'780 fr.
A.c
Par lettre du 31 juillet 2001, Y. a fait savoir aux collaborateurs de l'unité dont faisait partie X. que leurs contrats de travail seraient repris par la Compagnie d'assurances V. (ci-après: V.) avec effet au 1
er
janvier 2002. En septembre 2001, constatant que sa rémunération allait se trouver diminuée par l'effet du transfert des rapports de travail, X. s'en est plainte auprès de V., arguant que cette baisse s'ajoutait aux inégalités de salaire entre hommes et femmes dont elle aurait été la victime jusque-là.
Par contrat du 22 octobre 2001, V. a engagé X. à compter du 1
er
décembre 2001 comme conseillère juridique du service contentieux, au taux d'activité de 80 % pour un salaire annuel brut de 98'000 fr., porté à 98'600 fr. dès le 1
er
avril 2002.
En décembre 2002, C., alors responsable du contentieux au sein de V., a annoncé à X. que son poste allait être supprimé au vu de la réduction des activités dévolues audit service.
BGE 133 III 545 S. 548
Comme B., devenu membre de la direction de Y., recherchait un juriste, V. s'est abstenue de licencier X. et a pris des dispositions en mars 2003 afin que la prénommée soit retransférée au service "indépendants" de Y.
Le vendredi 11 avril 2003, X. a remis à B. une note à propos d'éléments qui devaient être discutés dans le cadre de son futur contrat de travail (prohibition de discrimination salariale sexiste, participation aux frais de formation, heures supplémentaires). Ce dernier a considéré que ces prétentions étaient inacceptables, de sorte qu'il a renoncé à engager X.
A la suite de quoi, V., par pli du 29 avril 2003, a licencié X. pour le 31 juillet 2003 en la dispensant de l'obligation de travailler jusqu'à ce terme. Compte tenu de périodes d'incapacité de travail de la salariée, les rapports contractuels qui la liaient à V. ont pris fin le 31 janvier 2004.
A.d
Le 15 avril 2004, X. a ouvert action contre Y. devant le Tribunal des prud'hommes de Genève. En dernier lieu, elle a conclu notamment au versement d'un montant de 140'182 fr. comme arriéré de salaire non discriminatoire pour la période du 1
er
janvier 1998 au 31 décembre 2001. Pour cette dernière conclusion, elle s'est fondée sur une comparaison de sa rémunération avec les salaires versés à D., responsable du service juridique de Y., et à E., autre juriste de la compagnie.
Y. a conclu à libération.
Le Tribunal des prud'hommes a entendu six témoins.
Par jugement du 29 septembre 2005, l'autorité prud'homale a entièrement débouté X. Elle a considéré que la demanderesse avait échoué à établir une discrimination salariale. D'une part, E. occupait un poste de responsable, de sorte qu'il était logique que sa rémunération fût plus élevée que celle de la demanderesse. D'autre part, la différence de 15 % qui existait en 1998 avec le salaire perçu par D., laquelle avait pour origine l'ancienneté plus grande de ce dernier, s'était atténuée avec le temps, pour ne plus être que de 3 % en 2001.
B.
B.a
X. a appelé de ce jugement devant la Cour d'appel de la juridiction des prud'hommes de Genève.
Dans son mémoire d'appel, elle a exposé que, pour une activité de moindre importance, deux autres collaborateurs de la défenderesse,
BGE 133 III 545 S. 549
à savoir G. et H., avaient touché un salaire plus élevé que celui qu'elle avait encaissé pendant la période considérée. Elle a requis expressément qu'une expertise judiciaire soit ordonnée pour établir l'équivalence des fonctions qu'elle a assumées par rapport à celles qui ont été dévolues à E., D., G. et H.
Les enquêtes ont été ouvertes à nouveau devant la Cour d'appel. Si dix-neuf témoins ont été entendus, il n'a pas été donné suite à la requête d'expertise de la demanderesse.
B.b
Par arrêt du 22 janvier 2007, la Cour d'appel a confirmé le jugement entrepris.
C.
X. exerce un recours en matière civile et un recours constitutionnel subsidiaire contre l'arrêt cantonal. Dans son recours ordinaire, elle requiert l'annulation de l'arrêt déféré. Cela fait, elle conclut préalablement à ce que soit ordonnée une expertise d'évaluation analytique du travail pour déterminer l'équivalence des fonctions qui étaient dévolues à X. en comparaison avec E., D., G. et H. A titre principal, elle sollicite que la défenderesse soit condamnée à lui payer 143'969 fr. plus intérêts à 5 % l'an dès le 30 mars 2003. Subsidiairement, elle demande à sa partie adverse 135'415 fr. avec intérêts à 5 % dès la même date. Encore plus subsidiairement, elle conclut au renvoi de la cause à la cour cantonale pour que soit ordonnée l'expertise dont il a été question ci-dessus. Dans son recours constitutionnel subsidiaire, la demanderesse requiert l'annulation de l'arrêt de la Cour d'appel et le renvoi de l'affaire à cette autorité pour qu'il soit ordonné une expertise afin de déterminer l'équivalence des fonctions qui lui étaient attribuées par rapport à E., D., G. et H.
Le Tribunal fédéral a admis le recours, annulé l'arrêt attaqué et renvoyé la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
L'arrêt attaqué a été rendu après l'entrée en vigueur, le 1
er
janvier 2007, de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110), de sorte que le présent recours est soumis au nouveau droit (
art. 132 al. 1 LTF
).
2.
2.1
Formé par la partie qui a succombé dans ses conclusions condamnatoires (
art. 76 al. 1 LTF
) et dirigé contre un arrêt final (
art. 90 LTF
)
BGE 133 III 545 S. 550
rendu en matière civile (
art. 72 al. 1 LTF
) par une autorité cantonale de dernière instance (
art. 75 LTF
) dans une affaire pécuniaire dont la valeur litigieuse dépasse largement le seuil de 15'000 fr. applicable en matière de droit du travail (
art. 74 al. 1 let. a LTF
), le recours en matière civile est en principe recevable, puisqu'il a été déposé dans le délai (
art. 100 al. 1 LTF
) et la forme (
art. 42 LTF
) prévus par la loi.
2.2
Le recours en matière civile peut être interjeté pour violation du droit, tel qu'il est délimité par les
art. 95 et 96 LTF
. Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (
art. 106 al. 1 LTF
). Il n'est donc limité ni par les arguments soulevés dans le recours ni par la motivation retenue par l'autorité précédente; il peut admettre un recours pour un autre motif que ceux qui ont été invoqués et il peut rejeter un recours en adoptant une argumentation différente de celle de l'autorité précédente (cf.
ATF 130 III 136
consid. 1.4 in fine,
ATF 130 III 297
consid. 3.1). Compte tenu de l'exigence de motivation contenue à l'
art. 42 al. 1 et 2 LTF
, sous peine d'irrecevabilité (
art. 108 al. 1 let. b LTF
), le Tribunal fédéral n'examine en principe que les griefs invoqués; il n'est pas tenu de traiter, comme le ferait une autorité de première instance, toutes les questions juridiques qui se posent, lorsque celles-ci ne sont plus discutées devant lui. Il ne peut pas entrer en matière sur la violation d'un droit constitutionnel ou sur une question relevant du droit cantonal ou intercantonal si le grief n'a pas été invoqué et motivé de manière précise par la partie recourante (
art. 106 al. 2 LTF
).
2.3
Le Tribunal fédéral conduit son raisonnement juridique sur la base des faits établis par l'autorité précédente (
art. 105 al. 1 LTF
). Il ne peut s'en écarter que si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'
art. 95 LTF
(
art. 105 al. 2 LTF
).
2.4
Le Tribunal fédéral ne peut aller au-delà des conclusions des parties (
art. 107 al. 1 LTF
). Toute conclusion nouvelle est irrecevable (
art. 99 al. 2 LTF
).
(...)
4.
4.1
Dans la dernière partie de son recours en matière civile, la recourante soutient qu'en ne donnant pas suite à la requête d'expertise judiciaire qu'elle avait formulée expressément en appel, la cour cantonale a violé les
art. 8 al. 3 Cst.
, 12 al. 2 de la loi fédérale du 24 mars 1995 sur l'égalité entre femmes et hommes (loi sur
BGE 133 III 545 S. 551
l'égalité, LEg; RS 151.1) et 343 al. 4 CO. Elle expose que l'expertise requise avait pour but de déterminer l'équivalence des fonctions qui lui étaient dévolues par rapport à celles que l'intimée avait attribuées à E., D., G. et H. Elle prétend que le refus d'administrer cette offre de preuve constitue de la part de l'autorité cantonale une violation de son devoir de tout mettre en oeuvre pour assurer le respect de l'égalité entre femmes et hommes.
4.2
A teneur de l'
art. 12 al. 2 LEg
, dans sa nouvelle teneur selon le ch. 1 de l'annexe à la LTF, en vigueur depuis le 1
er
janvier 2007, l'art. 343 du code des obligations est applicable indépendamment de la valeur litigieuse devant les tribunaux cantonaux.
Par ce renvoi à l'
art. 343 CO
, et singulièrement à l'al. 4 de cette disposition, le droit fédéral impose notamment aux tribunaux cantonaux un devoir d'examen étendu (cf.
ATF 130 III 145
consid. 3.1.2 et les références). Ils doivent ainsi veiller, en collaboration avec les parties, à ce que les moyens de preuve soient mentionnés et les preuves administrées (SABINE STEIGER-SACKMANN, Commentaire de la loi sur l'égalité, n. 12 ad
art. 12 LEg
). Si l'équivalence entre les diverses fonctions d'une même entreprise ne saute pas aux yeux ou si elle n'est pas établie par d'autres modes de preuve, les tribunaux cantonaux doivent ordonner des expertises. Les experts doivent alors décider si ces fonctions sont comparables les unes aux autres et déterminer les critères permettant de mettre à jour un cas de discrimination (sur ces points,
ATF 130 III 145
ibidem). Le juge qui refuse d'ordonner une expertise requise par une partie consacre une violation de l'
art. 12 al. 2 LEg
, à moins que l'expertise apparaisse d'emblée inutile, parce que, par exemple, le juge dispose lui-même des connaissances scientifiques nécessaires pour élucider une possible discrimination liée au sexe (KATHRIN KLETT, Richterliche Prüfungspflicht und Beweiserleichterung, AJP 2001 ch. 3 p. 1295; MONIQUE COSSALI SAUVAIN, Egalité entre femmes et hommes II, FJS 545 ch. V p. 21 in fine).
4.3
En l'espèce, il a été constaté que la Cour d'appel n'a pas donné suite à la requête d'expertise judiciaire formulée par la recourante en instance d'appel. L'autorité cantonale n'a pas motivé sa décision de refus.
Au vu des considérations jurisprudentielles et doctrinales précédentes, il appert que la cour cantonale a violé le devoir d'examen qui lui incombait en vertu de l'
art. 12 al. 2 LEg
.
BGE 133 III 545 S. 552
Le principe constitutionnel de l'égalité salariale entre l'homme et la femme (cf. art. 8 al. 3, dernière phrase, Cst.) est fondé sur la notion de travail de valeur égale (
ATF 130 III 145
consid. 3.1.2). Autrement dit, auprès d'un même employeur, la travailleuse a droit à un salaire égal à celui que touche le travailleur s'ils accomplissent tous deux, dans des conditions égales, des tâches semblables ou des travaux, certes de nature différente, mais ayant une valeur identique.
La cour cantonale a tout particulièrement contesté l'équivalence entre les tâches qui étaient exercées au sein de la défenderesse par la demanderesse et celles assumées par les juristes E. et D. Pourtant cette autorité n'a jamais prétendu avoir des compétences techniques pour comparer les activités de ces trois juristes, qui ne se recoupaient apparemment nullement. Son raisonnement, dépourvu de toute approche méthodologique et scientifique, est du reste fondé sur un choix de critères vagues. Il est tout particulièrement significatif à cet égard que la Cour d'appel a attribué une grande importance à l'ancienneté au sein de la compagnie, alors qu'il a été constaté définitivement (
art. 105 al. 1 LTF
) que cet élément avait perdu de son importance dès 1991 au profit d'un système fondé sur le mérite.
Il suit de là que le recours en matière civile doit être admis, l'arrêt critiqué étant annulé. Ce résultat dispense la juridiction fédérale d'examiner les nombreuses critiques de la recourante prises d'une violation singulièrement des
art. 8 al. 3 Cst.
, 2 al. 2 CC et 6 LEg, qu'elle a développées aux pages 6 à 18 de son mémoire.
Conformément à l'
art. 107 al. 2 LTF
, le Tribunal fédéral renvoie l'affaire à l'autorité précédente pour qu'elle ordonne l'expertise sollicitée par la recourante.
5.
Comme la voie du recours en matière civile était ouverte en l'occurrence à considérer la valeur litigieuse déterminante (
art. 74 al. 1 LTF
), le recours constitutionnel subsidiaire est irrecevable (
art. 113 LTF
). | null | nan | fr | 2,007 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
3136d2e2-b659-49eb-acc6-fb00139a19bb | Urteilskopf
114 V 213
43. Auszug aus dem Urteil vom 24. Oktober 1988 i.S. V. gegen Ausgleichskasse Schwyz und Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz | Regeste
Art. 52 AHVG
: Arbeitgeberhaftung.
Wer als Organ einer juristischen Person belangt werden kann, beurteilt sich nicht allein nach formellen Kriterien, sondern danach, ob die betreffende Person Organen vorbehaltene Entscheide getroffen oder die eigentliche Geschäftsführung besorgt und so die Willensbildung der Gesellschaft massgebend beeinflusst hat.
Überblick über Lehre und Rechtsprechung zum Organbegriff im Zusammenhang mit der Unterstellung unter die aktienrechtliche Verantwortlichkeit. | Erwägungen
ab Seite 213
BGE 114 V 213 S. 213
Aus den Erwägungen:
3.
Nach
Art. 52 AHVG
hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften
BGE 114 V 213 S. 214
einen Schaden verschuldet, diesen der Ausgleichskasse zu ersetzen. Ist der Arbeitgeber eine juristische Person, so können subsidiär gegebenenfalls die verantwortlichen Organe in Anspruch genommen werden (
BGE 113 V 256
Erw. 3c, 111 V 173 Erw. 2).
Haben mehrere Arbeitgeber (beispielsweise die Mitglieder einer einfachen Gesellschaft) oder mehrere Organe einer juristischen Person einen Schaden verursacht, haften sie solidarisch (
BGE 109 V 90
Erw. 7a; ZAK 1981 S. 378 Erw. 4). In diesem Zusammenhang hat das Eidg. Versicherungsgericht im Falle einer Aktiengesellschaft stets auf Art. 754 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 759 Abs. 1 OR
abgestellt, wonach alle mit der Verwaltung, Geschäftsführung oder Kontrolle einer Aktiengesellschaft betrauten Personen sowohl der Gesellschaft als auch den einzelnen Aktionären und Gesellschaftsgläubigern für den Schaden verantwortlich sind, den sie durch absichtliche oder fahrlässige Verletzung der ihnen obliegenden Pflichten verursachen, und solidarisch dafür haften, wenn sie für den gleichen Schaden verantwortlich sind. Als mit der Verwaltung oder Geschäftsführung im Sinne von
Art. 754 OR
betraut gelten "nicht nur Entscheidungsorgane, die ausdrücklich als solche ernannt worden sind; dazu gehören auch Personen, die tatsächlich Organen vorbehaltene Entscheide treffen oder die eigentliche Geschäftsführung besorgen und so die Willensbildung der Gesellschaft massgebend mitbestimmen" (
BGE 114 V 79
Erw. 3,
BGE 207 II 353
Erw. 5a; vgl. auch
BGE 112 II 185
Erw. 5; BÜRGI, N. 119 zu Art. 753/54; SCHUCANY, N. 1 zu Art. 754; FORSTMOSER, Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit, 2. Aufl., S. 109 ff.; SCHMID, Die Verantwortlichkeit von Verwaltung, Geschäftsführung und Kontrolle gegenüber Gesellschaftsgläubigern im Konkurs der Aktiengesellschaft nach geltendem und künftigem schweizerischem Recht, SZJ 81/1985, S. 243).
4.
Im vorliegenden Fall ist streitig, ob die Beschwerdeführerin Edith V. verantwortliches Organ der A. AG war, in deren Konkurs die Ausgleichskasse wegen Nichtbezahlung bundesrechtlicher Sozialversicherungsbeiträge zu Verlust gekommen ist. Aufgrund der Akten steht unbestrittenermassen fest, dass die Beschwerdeführerin für die A. AG nebst ihrem Ehemann, der als einziger Verwaltungsrat im Handelsregister eingetragen war, die Einzelzeichnungsberechtigung besass.
Die Vorinstanz scheint gemäss ihrer Vernehmlassung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Auffassung zu sein, dass bereits die im Handelsregister eingetragene Einzelzeichnungsberechtigung
BGE 114 V 213 S. 215
genüge, um die Organstellung der Beschwerdeführerin zu begründen. Ob diese Betrachtungsweise richtig ist, beurteilt sich aufgrund der von Lehre und Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zur Organhaftung.
a) FORSTMOSER (Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit, 2. Aufl.) unterscheidet zwischen formeller und materieller Organstellung und führt dazu u.a. aus (N. 654 und 655, S. 209): "Organpersonen im Sinne der Verantwortlichkeitsbestimmungen sind alle Mitglieder des Verwaltungsrates, unabhängig davon, welche Aufgaben sie tatsächlich erfüllen (formelle Organeigenschaft)." Indessen betrachtet er nicht jede im Handelsregister eingetragene Person ohne weiteres als Organ im formellen Sinne. Wohl aber könne der Eintrag in bestimmter Funktion - etwa als Direktor - eine Organstellung durch Kundgabe bewirken und werde der in gehobener Position Eingetragene in aller Regel auch Organ im materiellen Sinne sein. Bezüglich der Organstellung von Direktoren, Prokuristen und Handlungsbevollmächtigten bemerkt FORSTMOSER (N. 741 bis 743, S. 232): Die Frage der Unterstellung dieser Personen und weiterer Angestellter unter die aktienrechtliche Verantwortlichkeit richte sich konsequent nach dem materiellen oder funktionellen Organbegriff. Direktoren werde man in aller Regel als Organe im Sinne von
Art. 754 OR
qualifizieren, während bei weiteren Angestellten darauf abgestellt werden müsse, ob sie tatsächlich selbständig massgebende Entscheide fällen. Nicht massgebend für die Einstufung sei die Unterschriftsberechtigung. Auch der Zeichnungsberechtigte unterstehe dem
Art. 754 OR
dann nicht, wenn er über keine selbständige Entscheidungsbefugnisse verfüge und auch keine Organstellung aufgrund einer Kundgabe vorliege. Anderseits könne auch ein Angestellter ohne Zeichnungsrecht intern oder extern massgebende korporative Funktionen selbständig erfüllen und damit der aktienrechtlichen Verantwortlichkeit unterstellt sein. Die von FORSTMOSER erwähnte Organstellung infolge Kundgabe dient dem Schutz des Vertrauens Dritter in den erweckten Anschein einer Organstellung (vgl. FORSTMOSER, a.a.O., Nr. 676, S. 214), der im Zusammenhang mit der Verletzung von AHV-Vorschriften und damit als Haftungsgrund nach
Art. 52 AHVG
ohne Bedeutung ist. Im Rahmen der erwähnten Gesetzesbestimmung ist lediglich die formelle und materielle Organstellung von Belang.
BUCHER (Organschaft, Prokura, Stellvertretung, in Festgabe für W.F. Bürgi, S. 40 f.) unterscheidet klar zwischen den Organen der
BGE 114 V 213 S. 216
juristischen Person einerseits und der Prokura sowie bürgerlichen Stellvertretung im Sinne von
Art. 32 ff. OR
anderseits. Das läuft auf die Verneinung der formellen Organeigenschaft der Prokuristen und konsequenterweise auch von andern Unterschriftsberechtigten hinaus.
Nach GUHL, MERZ, KUMMER (Das schweizerische Obligationenrecht, 7. Aufl., S. 691) unterstehen der Organhaftung vor allem die Mitglieder der Verwaltung und der Kontrollstelle (
BGE 86 II 171
und
BGE 93 II 22
). Darunter würden aber noch weitere Personen fallen, ohne Rücksicht darauf, ob sie in den Statuten als Organe bezeichnet sind. Massgebend sei vielmehr die Funktion, die sie tatsächlich ausüben. Soweit sie selbständige Verwaltungs- und Vertretungsbefugnisse ausübten und damit an der Willensbildung der juristischen Person teilnehmen, wie das in aller Regel etwa für Direktoren zutreffe, seien sie Organe und würden sie als Organe haften, selbst wenn ihnen die Statuten Organstellung ausdrücklich absprechen sollten. Umgekehrt entgehe eine von den Statuten als Organ bezeichnete Person der Organhaftung, wenn diese Person nur untergeordnete, unselbständige Arbeit verrichte (
BGE 48 II 56
Erw. 1, 102 II 359 Erw. 3a). Diese Auffassung gründet sich auf einer konsequenten Anwendung des materiellen Organbegriffs, bei welchem dem Eintrag einer bestimmten Person im Handelsregister bzw. deren Unterschriftsberechtigung keine entscheidende Bedeutung zukommt.
b) Das Eidg. Versicherungsgericht hatte bisher in drei Fällen die Frage der Schadenersatzpflicht von Prokuristen zu beurteilen (ZAK 1985 S. 622; unveröffentlichte Urteile B. vom 17. Februar 1988 und S. vom 29. Dezember 1987). In allen Fällen wurde die Haftung wegen Fehlens eines Verschuldens verneint, ohne dass zu prüfen war, ob die betroffene Person überhaupt Organstellung hatte. In ZAK 1985 S. 622 war die Bindung des Prokuristen an die Weisungen des Verwaltungsratspräsidenten, die Sozialversicherungsbeiträge nicht zu bezahlen, ausschlaggebend (vgl. vor allem S. 627/628). Dies galt auch im Fall B., wo insbesondere noch dazukam, dass der geschäftsführende Verwaltungsratspräsident angesichts der einfachen Verwaltungsstruktur der Aktiengesellschaft auch ohne besonderen Hinweis durch den kollektivunterschriftsberechtigten Mitarbeiter über die Beitragsrückstände im Bild gewesen war. Ähnliche Überlegungen finden sich im Urteil S. zur Verneinung der Haftung. Zum gleichen Ergebnis wäre man in allen drei Fällen durch die Verneinung der materiellen Organstellung
BGE 114 V 213 S. 217
der fraglichen Person wegen fehlender selbständiger Entscheidungsbefugnis gelangt.
In ZAK 1983 S. 486 Erw. 5 hat das Eidg. Versicherungsgericht ausgeführt, dass eine Person, die weder als Verwaltungsrat noch als leitendes Organ mit Zeichnungsbefugnis für die juristische Person (als Direktor oder Prokurist) im Handelsregister eingetragen sei, im Prinzip nicht im Sinne von
Art. 52 AHVG
hafte. Dass der Handelsregistereintrag oder die Unterschriftsberechtigung je für sich allein oder doch wenigstens beide zusammen die Organstellung zu begründen vermöchten, lässt sich jedoch aus dem zitierten Urteil nicht ableiten.
c) Das Bundesgericht hat in
BGE 102 II 359
Erw. 3a einen Prokuristen mit Einzelunterschriftsberechtigung der Haftung nach
Art. 754 Abs. 1 OR
unterstellt, dies allerdings weder wegen seiner Eintragung im Handelsregister noch wegen seiner Einzelunterschriftsberechtigung, sondern weil er mit einem andern Gesellschafter zusammen sämtliche Aktien besass und mit diesem die Aktiengesellschaft selbst und allein führte und daher als "verdeckter Verwaltungsrat" zu betrachten war. Das Gericht entschied hier eindeutig aufgrund des materiellen Organbegriffs.
In
BGE 104 II 197
wurde ein Bankdirektor trotz fehlender Einzelunterschriftsberechtigung und ohne Hinweis auf seine Eintragung im Handelsregister aufgrund des materiellen Organbegriffs der Haftung nach
Art. 55 ZGB
unterstellt (vgl. auch
BGE 72 II 65
).
d) Schliesslich ist auf die bundesrätliche Botschaft zur Revision des Aktienrechts vom 23. Februar 1983 (BBl 1983 II 745) hinzuweisen, wo zur Neufassung von Art. 754 Abs. 1 betreffend die Haftung für Verwaltung, Geschäftsführung und Liquidation u.a. ausgeführt wird (S. 935);
"Das geltende Recht unterwirft der Verwaltungs- und Geschäftsführungshaftung alle mit der Verwaltung und der Geschäftsführung betrauten Personen. Der Entwurf erfasst alle mit der Geschäftsführung (oder mit der Liquidation) befassten Personen. Der unterschiedliche Wortgebrauch ist gewollt und bringt zum Ausdruck, dass nicht nur die formellen (Mitglieder des Verwaltungsrats) und die materiellen (Direktoren, Geschäftsführer usw.), sondern auch die faktischen Organe erfasst werden. Als faktisches Organ gilt der Hauptaktionär, der sich in die Geschäftsführung einmischt, der Treugeber oder Hintermann, der dem fiduziarischen Verwaltungsrat Weisungen erteilt, alle stillen und verdeckten Verwaltungsräte, alle verborgenen Direktoren sowie jedermann, der, ohne gewühlt oder besonders bezeichnet worden zu sein, dauernd und selbständig für die Gesellschaft und ihr Unternehmen
BGE 114 V 213 S. 218
wichtige Entscheide fällt."
Die Organstellung wird somit in der Botschaft nicht von den formalen Kriterien des Handelsregistereintrags oder der Unterschriftsberechtigung abhängig gemacht; als entscheidend gilt vielmehr, dass jemand tatsächlich mit der Geschäftsführung oder Liquidation einer Gesellschaft "befasst" ist.
e) Zusammenfassend ergibt sich, dass in der neuern Lehre weder der Handelsregistereintrag noch die Unterschriftsberechtigung als entscheidend für die Beantwortung der Frage betrachtet wird, ob eine Person Organstellung hat. Dasselbe gilt auch für die Rechtsprechung des Bundesgerichts und des Eidg. Versicherungsgerichts. Massgeblich ist für die Beurteilung der Organstellung von Personen, die nicht Verwaltungsräte sind, ob sie tatsächlich die Funktion von Organen erfüllen, indem sie den Organen vorbehaltene Entscheide treffen oder die eigentliche Geschäftsführung besorgen und so die Willensbildung der Gesellschaft massgebend mitbestimmen, wie das Eidg. Versicherungsgericht im Urteil
BGE 114 V 78
dargetan hat.
Für den vorliegend zu beurteilenden Fall ergibt sich aus dem Gesagten, dass die Eintragung der Beschwerdeführerin als Einzelunterschriftsberechtigte im Handelsregister allein die Annahme nicht zu begründen vermag, dass sie bei der A. AG Organstellung innegehabt hat.
5.
Zu prüfen bleibt, ob die Organstellung der Beschwerdeführerin allenfalls aus andern Gegebenheiten resultiert.
Im angefochtenen Entscheid wird erwähnt, dass die Beschwerdeführerin 20 Aktien der A. AG besass, während ihr Ehemann Eigentümer der restlichen 30 Aktien war, und dass sie "seit der Gründung der AG die Büroarbeiten zu besorgen" hatte. Im weitern findet sich die Aussage, wonach "aufgrund der Aktenlage und der Aussagen der Beklagten" davon auszugehen sei, dass die Beschwerdeführerin und ihr Ehegatte "in gemeinsamer Übereinstimmung jene Gläubiger zu befriedigen versuchten, die ihre Betreibungen auf dem Wege des Konkurses fortzusetzen suchten".
Die blosse Besorgung von Büroarbeiten vermag die Annahme einer Organstellung in keiner Weise zu rechtfertigen, weil sie sich in Handlungen erschöpft, welche die Willensbildung der Gesellschaft nicht im Sinne von Lehre und Rechtsprechung massgebend beeinflussen. Dasselbe gilt auch bezüglich der vorinstanzlichen Feststellung, die Beschwerdeführerin habe in gemeinsamer Übereinkunft mit ihrem Ehemann jene Gläubiger zu befriedigen versucht, welche auf die Konkurseröffnung über die A. AG tendiert
BGE 114 V 213 S. 219
hätten. Abgesehen davon ist diese Behauptung im angefochtenen Entscheid durch keine konkreten Tatsachen untermauert. Auch die in der vorinstanzlichen Stellungnahme zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde erwähnten Sachverhalte ergeben nichts zugunsten der Organstellung der Beschwerdeführerin, wenn dort ausgeführt wird, diese habe für die Gesellschaft "die gesamte Administration besorgt wie: Fakturierung an Kunden, Ausführung von Zahlungen, Erstellen der Lohnabrechnungen inkl. Abrechnungen mit AHV, SUVA, etc.; Führen der Kassa- und Bankrapportbücher". Dabei handelt es sich nur um eine substantiierte Aufzählung der von der Beschwerdeführerin unbestrittenermassen erledigten Büroarbeiten und nicht um organspezifische Tätigkeiten. Dass die Beschwerdeführerin wegen ihres Eigentums an 20 von 50 Aktien der A. AG Organstellung habe, hat die Vorinstanz mit Recht nicht behauptet. Selbst ein Haupt- oder gar Alleinaktionär ist nach schweizerischem Recht nur dann als Organ zu betrachten, wenn er massgebend an der Willensbildung der Gesellschaft teilnimmt und korporative Aufgaben selbständig ausübt (FORSTMOSER, a.a.O., N. 705/706, S. 222).
Zusammenfassend ergibt sich, dass keine Tatsachen dargetan sind, welche die Annahme einer materiellen Organstellung der Beschwerdeführerin bei der A. AG zu rechtfertigen vermöchten. Die Folgen dieser Beweislosigkeit hat die Ausgleichskasse zu tragen (
BGE 111 V 201
Erw. 6b). Ist aber die Organstellung der Beschwerdeführerin zu verneinen, so kann sie nicht nach
Art. 52 AHVG
belangt werden. | null | nan | de | 1,988 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
31385a84-0799-4ecf-9325-98786b647b32 | Urteilskopf
111 Ia 318
54. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 5. Dezember 1985 i.S. X. gegen Kanton Solothurn und Kantonale Rekurskommission Solothurn (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 46 Abs. 2 BV
; Liegenschaftenhändler, Aufwandüberschuss in einem Liegenschaftskanton.
Der Wohnsitzkanton ist auch dann nicht verpflichtet, bei der Bemessung des im Kanton steuerbaren Einkommens eines Liegenschaftenhändlers den Aufwandüberschuss eines Liegenschaftskantons zu berücksichtigen, wenn dieser Überschuss auf geschäftsmässig begründete hohe ausserordentliche Abschreibungen zurückzuführen ist. Solche Aufwandüberschüsse sind dem Liegenschaftskanton zur Verrechnung mit Erträgen und Veräusserungsgewinnen späterer Steuerperioden zuzuweisen. | Sachverhalt
ab Seite 318
BGE 111 Ia 318 S. 318
X. ist Inhaber eines Handwerksbetriebes im Kanton Solothurn. Daneben betätigt er sich als Liegenschaftenhändler. Im Geschäftsjahr 1978 nahm er auf ihm gehörenden Liegenschaften im Kanton Basel-Landschaft geschäftsmässig begründete hohe ausserordentliche
BGE 111 Ia 318 S. 319
Abschreibungen vor, die den dortigen Liegenschaftenertrag bei weitem überstiegen.
Der Kanton Solothurn besteuerte im Veranlagungsjahr 1979 (Bemessungsjahr 1978) den Reinertrag des Handwerksbetriebes sowie den im Kanton erzielten Liegenschaftenertrag zum Satze des - wesentlich tieferen - Gesamteinkommens. In seiner Steuerausscheidung wies er dem Kanton Basel-Landschaft unter Berücksichtigung der dortigen Liegenschaftenerträge einerseits sowie der Schuldzinsen, der Liegenschaftsunterhaltskosten und der Abschreibung andererseits einen hohen Aufwandüberschuss zu.
Das Bundesgericht weist die von X. geführte staatsrechtliche Beschwerde, mit der dieser eine Verletzung von
Art. 46 Abs. 2 BV
geltend macht, ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
a) Nach der 1953 eingeleiteten und seither mehrfach bestätigten Rechtsprechung des Bundesgerichts (vgl.
BGE 79 I 148
) sind Gewinne aus der Veräusserung von Geschäftsliegenschaften von Liegenschaftenhändlern - zu denen der Beschwerdeführer offensichtlich und unbestritten gehört - ausschliesslich und in vollem Umfang im Liegenschaftskanton steuerbar. Das Bundesgericht befolgt damit den allgemeinen doppelbesteuerungsrechtlichen Grundsatz, dass das Grundeigentum als einziges der Gebietshoheit unentziehbar unterliegendes Gut dem Träger dieser Gebietshoheit zur ausschliesslichen Besteuerung vorbehalten sein soll (
BGE 111 Ia 123
E. 2a;
BGE 91 I 397
, mit weiteren Hinweisen).
Dafür hat der Liegenschaftskanton unabhängig von der Ausgestaltung seiner Grundstückgewinnbesteuerung sämtliche Aufwendungen zu übernehmen, die mit der Veräusserung zusammenhängen (
BGE 95 I 434
;
BGE 92 I 466
/7, mit weiteren Hinweisen; ASA 52, 172/3 E. 2b; 45, 140 E. 3b; HÖHN, Interkantonales Steuerrecht, S. 470; LOCHER, Doppelbesteuerung, § 7, I D, Nr. 17 und viele weitere). Zu den Aufwendungen, die dem Liegenschaftenhändler im Hinblick auf die Gewinnerzielung erwachsen und die der Liegenschaftskanton spätestens bei der Ermittlung des steuerbaren Gewinnes zu berücksichtigen hat, gehören unter anderem die Schuldzinsen auf Fremdgeldern, die der Liegenschaftenhändler zur Finanzierung des Geschäfts mit der im Kanton gelegenen Liegenschaft aufnahm. Abweichend von dem für Nicht-Liegenschaftenhändler geltenden Grundsatz der proportionalen
BGE 111 Ia 318 S. 320
Schuldzinsenverteilung hat der Liegenschaftskanton beim Liegenschaftenhändler derartige Schuldzinsen objektmässig ausgeschieden zum Abzug zuzulassen (
BGE 88 I 341
ff.; bestätigt in 92 I 199 E. 2 und 467 E. 2a sowie in 95 I 434; HÖHN, a.a.O., S. 468 und S. 470; ZUPPINGER, Die Besteuerung des Liegenschaftenhändlers im interkantonalen Verhältnis, S. 28; DÄTWYLER, Die Behandlung von Unternehmungsliegenschaften im interkantonalen Steuerrecht, Diss. St. Gallen 1969, S. 109). Solange im Liegenschaftskanton keine genügenden Erträge erzielt werden, von denen die ihm zugewiesenen Schuldzinsen und Unkosten abgezogen werden können, sind diese zu seinen Lasten zu "aktivieren" (ASA 52, 172/3 E. 2b in fine; 39, 55/6 E. 3; HÖHN, a.a.O., S. 469; ZUPPINGER, a.a.O., S. 28 und S. 30). Dementsprechend haben der Sitzkanton oder andere Liegenschaftskantone Aufwandüberschüsse, die zufolge Überschüsse der Gewinnungskosten und Schuldzinsen über den (laufenden) Ertrag entstehen, nicht zu übernehmen. Bei der Abgrenzung der Steuerhoheiten zwischen Sitzkanton und Belegenheitskanton hat das Bundesgericht bei Liegenschaftenhändlern der Verrechnung von Aufwandüberschüssen in der Zeit den Vorrang vor der Verrechnung als Verluste im Sitzkanton oder in anderen Liegenschaftskantonen eingeräumt.
Ein solcher bei einem Liegenschaftenhändler zulasten des Liegenschaftskantons zu "aktivierender" Aufwandüberschuss stellt keinen eigentlichen Ausscheidungsverlust dar. Die in der Literatur geäusserte Kritik an der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu den Ausscheidungsverlusten betrifft denn auch nicht Liegenschaftenhändler, sondern Privatpersonen (HÖHN, a.a.O., S. 273) und Unternehmungen mit ausserkantonalen Kapitalanlageliegenschaften (HÖHN, a.a.O., S. 459).
b) Zu prüfen bleibt, ob ein Aufwandüberschuss auch insoweit dem Liegenschaftskanton zuzuweisen ist, als er auf geschäftsmässig begründeten Abschreibungen auf Liegenschaften beruht. Denn eine eigentliche Aktivierung im kaufmännischen Sinne ist bei derartigen Aufwandüberschüssen begrifflich-logisch ausgeschlossen.
Unter dem Gesichtswinkel von
Art. 46 Abs. 2 BV
spricht nichts dagegen, buchmässige oder realisierte Verluste auf Liegenschaften dem Liegenschaftskanton zur Verrechnung mit Erträgen und Veräusserungsgewinnen in derselben Bemessungsperiode zuzuweisen (vgl. bereits
BGE 92 I 200
E. 3b). Es rechtfertigt sich - wie dies in
BGE 92 I 200
E. 3b bereits angedeutet wurde -, noch einen Schritt weiterzugehen und in konsequenter Anwendung des
BGE 111 Ia 318 S. 321
bundesgerichtlichen Grundsatzes vom Vorrang der Verlustverrechnung in der Zeit dem Liegenschaftskanton die mit dem laufenden Ertrag und den Veräusserungsgewinnen in derselben Periode nicht verrechenbaren Buchverluste infolge geschäftsmässig begründeter Abschreibungen zur Verrechnung mit Erträgen und Veräusserungsgewinnen späterer Perioden zuzuweisen. Auf die Dauer führt dies im allgemeinen - und insbesondere dann, wenn bei der Veräusserung der betreffenden Liegenschaft die vormals geschäftsmässig begründete Abschreibung wieder eingebracht wird - zu einer auf die beteiligten Kantone richtig verteilten Besteuerungsbefugnis. Anders entscheiden hiesse, den Sitzkanton ungerechtfertigt benachteiligen, darf dieser doch bei der Veräusserung einer ausserkantonalen Liegenschaft wiedereingebrachte Abschreibungen nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung auch dann nicht besteuern, wenn er diese in früheren Jahren zulasten des ihm zustehenden steuerbaren Einkommens zum Abzug zugelassen hat (vgl.
BGE 111 Ia 120
ff. sowie die Ausnahme für Betriebsstätte-Liegenschaften von Unternehmungen, a.a.O., S. 125 E. 2c).
Offen bleiben kann im vorliegenden Fall die Frage, wie es sich verhält, wenn nicht bloss auf Abschreibungen beruhende Aufwandüberschüsse, sondern Verlustüberschüsse aus dem Verkauf von Liegenschaften bestehen. Lehre und bisherige Rechtsprechung haben die Auffassung vertreten, solche Verlustüberschüsse seien vom Sitzkanton zu übernehmen (
BGE 92 I 200
E. 3b; HÖHN, a.a.O., S. 472, mit weiteren Nachweisen; der Hinweis auf einen abweichenden neueren Entscheid ist unzutreffend). | public_law | nan | de | 1,985 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
313b1de4-e14e-4206-8c6f-ea70656c8627 | Urteilskopf
124 III 49
10. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 4 décembre 1997 dans la cause C. contre H. et Département de justice et police et des transports du canton de Genève (recours de droit public) | Regeste
Art. 4 BV
und
Art. 30 ZGB
; Namensänderung, Anspruch auf rechtliches Gehör.
Der unverheiratete Vater, dessen Namen das unmündige Kind trägt, hat Anspruch auf rechtliches Gehör im Namensänderungsverfahren dieses Kindes. | Sachverhalt
ab Seite 49
BGE 124 III 49 S. 49
C., de nationalité tunisienne, né le 27 septembre 1955, et T., de nationalité italienne, née le 3 juin 1958, ont vécu en union libre entre 1985 et 1994. Une enfant est issue de cette union, Sonia Myriam, née le 23 octobre 1989, qui porte, depuis sa naissance, le nom de C.
Par arrêtés des 27 mars 1995 et 9 juin 1997, le Département de justice et police et des transports du canton de Genève (le Département) a autorisé l'enfant à changer de nom de famille et à porter celui de T., puis - à la suite du mariage de la mère avec H. - celui de H.
Agissant par la voie du recours de droit public au Tribunal fédéral, C. conclut à l'annulation de ces décisions.
Le Tribunal fédéral a admis le recours.
BGE 124 III 49 S. 50
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
En l'espèce, le recourant se plaint de n'avoir pas été entendu dans la procédure en changement de nom de sa fille mineure. Le Département l'admet aussi; mais il estime qu'il n'avait pas à le faire, dès lors que cette prérogative ne compète pas, d'après la pratique de la direction cantonale de l'état civil, "au père non marié qui a simplement reconnu son enfant".
a) La portée du droit d'être entendu est déterminée en premier lieu par le droit de procédure cantonal, dont le Tribunal fédéral ne revoit l'application que sous l'angle de l'arbitraire. Dans le cas où la protection accordée par ce droit apparaît insuffisante, l'intéressé peut invoquer celle découlant directement de l'
art. 4 Cst.
, qui constitue ainsi une garantie subsidiaire et minimale. Le Tribunal fédéral examine alors librement si les exigences posées par cette disposition constitutionnelle ont été respectées (
ATF 122 I 153
consid. 3 p. 158 et la jurisprudence citée). Le recourant ne se plaint pas, en l'occurrence, d'une violation du droit cantonal; c'est donc au seul regard de l'
art. 4 Cst.
qu'il convient d'examiner son moyen.
b) Selon la jurisprudence constante, le père a le droit d'être entendu dans la procédure en changement de nom de son enfant mineur (
ATF 105 Ia 281
consid. 2a p. 282;
ATF 99 Ia 561
consid. 1 p. 563;
ATF 97 I 619
consid. 3 p. 621/622;
ATF 89 I 153
consid. 2 p. 155;
ATF 83 I 237
, spéc. p. 239;
ATF 76 II 337
consid. 2 p. 342; arrêt non publié L. c/ P. et Conseil d'Etat du canton du Valais du 20 juillet 1995, consid. 2b, pour le changement de prénom). Il est vrai que ce principe n'a été explicitement posé qu'au sujet d'enfants de parents divorcés attribués à la mère, mais le Tribunal fédéral n'en a pas restreint la portée à cette seule hypothèse; tout en relevant qu'il s'agissait là du "cas le plus fréquent", il a justifié sa solution par les rapports étroits - tant personnels que patrimoniaux - entre le père et son enfant (
ATF 105 Ia 281
consid. 2b p. 283, qui évoque aussi la possibilité pour le père de se voir attribuer ultérieurement l'autorité parentale; arrêt non publié M. du 11 août 1986, in Rep. 121/1988 p. 265/266). Or, en soi, cette considération vaut également pour le père qui vivait en union libre (VOGT, in Die eheähnliche Gemeinschaft [Konkubinat] im schweizerischen Recht, § 9 n. 10 et 13; SCHNEIDER, Situation juridique des enfants de concubins, in RDT 36/1981 p. 121 ss, spéc. 133 ss). Toutefois, comme le souligne le Département à l'appui de ses déterminations, l'enfant dont les parents ne sont pas mariés porte légalement le nom de sa mère (
art. 270 al. 2 CC
; cf.
ATF 119 II 307
);
BGE 124 III 49 S. 51
on peut se demander si cette seule circonstance dispense l'autorité d'entendre le père, dès lors que l'enfant, n'ayant jamais acquis le nom de ce dernier, ne peut, à plus forte raison, le perdre au terme de la procédure en changement de nom.
Cette question peut cependant demeurer indécise dans le cas présent. En effet, il n'est pas contesté que l'enfant porte, depuis sa naissance, le nom de son père; d'après les déclarations concordantes du recourant et du Département, un tel choix résulterait de l'application du droit national des parents (
art. 37 al. 2 LDIP
et 177d OEC; cf. Vischer, in IPRG Kommentar, n. 21 ss ad
art. 37 LDIP
et les citations). Il n'y a pas lieu d'examiner en l'espèce le bien-fondé de cet avis, l'inscription sur le registre des naissances étant désormais définitive; il suffit de constater que l'on ne se trouve pas dans la situation envisagée par l'
art. 270 al. 2 CC
. Or, en consacrant le droit du père à ce que l'enfant mineur ne porte pas un autre nom que le sien (
ATF 99 Ia 561
consid. 2 p. 564;
ATF 97 I 619
consid. 3 p. 621;
ATF 89 I 153
consid. 2 p. 155;
ATF 83 I 237
, spéc. p. 239;
ATF 76 II 337
consid. 2 p. 342), le Tribunal fédéral exige de l'autorité qu'elle entende, à tout le moins, le parent dont l'enfant perd le nom (sic: BUCHER, Personnes physiques et protection de la personnalité, 3e éd., n. 824; GEISER, Die neuere Namensänderungspraxis des schweizerischen Bundesgerichts, in REC 61/1993 p. 376 ch. 2.13; GROSSEN, Les personnes physiques, in TDPS II/2, p. 62; HEGNAUER, Grundriss des Kindesrechts, 4e éd., n. 16.13). Le recourant a dès lors raison, lorsqu'il affirme que, sous cet aspect, sa position n'est guère différente de celle d'un père divorcé. A suivre l'argumentation du Département, il ne s'imposerait pas non plus d'entendre le père non marié dont l'enfant mineur avait été autorisé, avant la séparation de ses parents, à porter le nom en vertu de l'
art. 30 CC
(sur les conditions:
ATF 121 III 145
); tel ne peut manifestement être le cas. | null | nan | fr | 1,997 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
313d00d0-37da-4d54-bfb9-c19afa2e6dde | Urteilskopf
82 III 54
19. Auszug aus dem Entscheid vom 7. Mai 1956 i.S. Spadin. | Regeste
Lohnpfändung, Legitimation zur Beschwerde.
Art. 17 ff., 93 SchKG
.
Wegen der Lohnpfändung können sich ausser dem Schuldner auch die auf sein Einkommen angewiesenen Familienangehörigen beschweren (Änderung der Rechtsprechung). | Sachverhalt
ab Seite 54
BGE 82 III 54 S. 54
Aus dem Tatbestand:
Der Schuldner Spadin wurde mit seiner Beschwerde gegen eine Lohnpfändung in den kantonalen Instanzen abgewiesen. Den Entscheid der obern Aufsichtsbehörde vom 13. April 1956 zieht seine Ehefrau weiter.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Ohne ausdrücklich im Namen des Schuldners zu handeln, betrachtet sich die Ehefrau offenbar als dessen Vertreterin. Sie kann ohne weiteres als von ihm ermächtigt gelten, da der Rekurs zweifellos seiner eigenen Willensmeinung entspricht.
Der Ehefrau steht übrigens hinsichtlich der Lohnpfändung ein eigenes Beschwerde- und Weiterziehungsrecht zu. Nach ständiger Praxis ist ein solches Recht der Familienangehörigen gegenüber der Pfändung von Gegenständen anerkannt, die sie gemäss
Art. 92 Ziff. 1-5 SchKG
als nicht
BGE 82 III 54 S. 55
nur dem Schuldner, sondern auch ihnen persönlich unentbehrlich beanspruchen (
BGE 56 III 130
Erw. 2,
BGE 62 III 137
,
BGE 80 III 22
). Freilich ist in
BGE 66 III 47
abgelehnt worden, die Beschwerdelegitimation auch in Fragen der Lohnpfändung auf die Angehörigen des Schuldners auszudehnen, a) weil sie am Dienstverhältnis nicht beteiligt sind, und b) weil sie mitunter erst später als der Schuldner von der Lohnpfändung erfahren und es nicht wohl angehe, diese auf unbestimmte Zeit hinaus der Anfechtung auszusetzen. An dieser Betrachtungsweise ist jedoch nicht festzuhalten. Das Recht, sich auf
Art. 92 Ziff. 1-5 SchKG
zu berufen, steht den Angehörigen, denen die betreffenden Gegenstände unentbehrlich sind, zu, auch wenn der Schuldner als Alleineigentümer anerkannt ist. Entscheidend ist, dass auch sie ein gesetzlich geschütztes Interesse haben. Das trifft nun nach
Art. 93 SchKG
gleichermassen bei der Pfändung von Lohneinkommen usw. des Schuldners zu, soweit es für ihn "und seine Familie" unumgänglich notwendig ist (so denn auch ZbJV 76 S. 344; JAEGER-DAENIKER, SchK-praxis I S. 197). Und was den Zeitpunkt der Kenntnisnahme von der Lohnpfändung betrifft, so dürften die Angehörigen des Schuldners davon in der Regel nicht später erfahren als von der Pfändung allfälliger Kompetenzstücke im Sinne von
Art. 92 SchKG
. | null | nan | de | 1,956 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
3142146d-da47-4407-8704-12945b0e5333 | Urteilskopf
83 I 1
1. Auszug aus dem Urteil vom 6. März 1957 i.S. Erben Hirschi gegen Meliorationsgenossenschaft Schwerzenbach-Volketswil und Regierungsrat des Kantons Zürich. | Regeste
Art. 4 BV
: Voraussetzungen der Nichtigkeit von Verwaltungsakten.
Wie verhält es sich mit den Massnahmen, die das Organ einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft (Meliorationsgenossenschaft) nach Ablauf seiner Amtsdauer getroffen hat? | Sachverhalt
ab Seite 1
BGE 83 I 1 S. 1
Aus dem Tatbestand:
A.-
Die Erben Hirschi gehören zu den am Meliorationsunternehmen in den Gemeinden Schwerzenbach und Volketswil beteiligten Grundeigentümern und sind als solche Mitglied der am 6. Februar 1943 gegründeten Meliorationsgenossenschaft Schwerzenbach-Volketswil, die gemäss § 139 des zürch. Gesetzes betreffend die Förderung der Landwirtschaft vom 24. September 1911 (LG) eine Körperschaft des öffentlichen Rechts ist. Nach den Statuten dieser
BGE 83 I 1 S. 2
Genossenschaft hat die Mitgliederversammlung u.a. eine aus 13 Mitgliedern bestehende Ausführungskommission sowie eine Bonitierungskommission zu wählen. Die Ausführungskommission, deren Amtsdauer nach § 5 der Statuten 4 Jahre beträgt, wurde bei der Gründung der Genossenschaft am 6. Februar 1943 bestellt und am 28. September 1947 neu gewählt. Weitere Erneuerungswahlen wurden nicht durchgeführt. Erst nach Einleitung des vorliegenden Beschwerdeverfahrens vor den kantonalen Instanzen wurde die Ausführungskommission am 14. Juli 1956 für eine neue Amtsdauer von 4 Jahren wiedergewählt. Die Bonitierungskommission wurde seit ihrer Bestellung im Frühjahr 1943 nie neu gewählt.
B.-
Am 4. Mai 1956 erhoben die Erben Hirschi eine Aufsichtsbeschwerde, mit der sie u.a. verlangten, es seien sämtliche Beschlüsse, Verfügungen und anderen Massnahmen der Ausführungskommission sowie der Bonitierungskommission, die sie nach Ablauf ihrer Amtszeit erlassen haben, als nichtig zu erklären.
Dieses Begehren wurde sowohl vom Bezirksrat Uster als auch vom Regierungsrat des Kantons Zürich abgewiesen, von letzterem mit Entscheid vom 29. November 1956 aus folgenden Gründen:
Dem Begehren um Nichtigerklärung der Massnahmen der Bonitierungskommission könne schon deshalb nicht entsprochen werden, weil weder das LG noch die Statuten für diese Kommission eine befristete Amtsdauer bzw. Erneuerungswahlen vorschreiben und eine derartige Bestimmung sachlich auch nicht begründet wäre, weil die Bonitierungskommission ihre Aufgabe im allgemeinen in verhältnismässig kurzer Zeit erfüllen könne und sich ihre Tätigkeit nur ausnahmsweise auf mehrere Jahre erstrecke. Was die von der Ausführungskommission nach Ablauf ihrer Amtsdauer getroffenen Massnahmen betreffe, sei davon auszugehen, dass die Nichtigerklärung von Verwaltungsakten grundsätzlich nur bei den gröbsten Verstössen gegen das Gesetz in Betracht komme. Die Begrenzung der Amtsdauer
BGE 83 I 1 S. 3
könne aber als blosse Ordnungsvorschrift bezeichnet werden (ZR 1950 S. 13). Das zürcherische Recht kenne zwar keine stillschweigende Wiederwahl. Gewichtige Interessen würden aber dagegen sprechen, im vorliegenden Fall eine Nichtigkeit der nach Ablauf der befristeten Amtsdauer ergangenen Massnahmen anzunehmen. Sonst müssten zahlreiche Verfahren wiederholt werden, was die Durchführung des Meliorationswerkes untragbar erschweren würde und mit der Rechtssicherheit nicht vereinbar wäre. Das Interesse am Bestehenlassen der Akte der Kommissionen sei daher grösser als dasjenige an ihrer Aufhebung. Schliesslich sei eine Nichtigerklärung auch deswegen abzulehnen, weil die Beschwerdeführer oder ihr Rechtsvorgänger die Neuwahl schon früher hätten verlangen können und ihnen bei Entscheiden der Kommission, die sie betrafen, die üblichen Rechtsmittel zur Verfügung standen.
C.-
Die Erben Hirschi haben diesen Entscheid rechtzeitig mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
angefochten.
D.-
Der Regierungsrat sowie die Ausführungs- und Bonitierungskommission der Meliorationsgenossenschaft Schwerzenbach-Volketswil beantragen die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
(Prozessuales).
2.
(Ausführungen darüber, dass die Beschwerde insoweit, als sie Beschlüsse der Bonitierungskommission zum Gegenstand hat, unbegründet ist, weil sich ohne Willkür annehmen lasse, dass diese Kommission für eine unbegrenzte Zeitdauer bestellt worden sei).
3.
Auch der Regierungsrat geht davon aus, dass nach § 5 der Statuten die Ausführungskommission jeweils nach Ablauf der vierjährigen Amtsdauer wieder neu hätte gewählt werden müssen. Es ist unbestritten, dass die letzte Erneuerungswahl am 28. September 1947 stattgefunden hat, dass aber in den Jahren 1951 und 1955 keine Erneuerungswahlen
BGE 83 I 1 S. 4
durchgeführt wurden, sondern erst am 14. Juli 1956. Die Beschwerdeführer fechten es als willkürlich an, dass der Regierungsrat trotzdem ihr Begehren um Nichtigerklärung der zwischen dem Ablauf der Amtsperiode 1947-1951 und der Neuwahl vom 14. Juli 1956 ergangenen Massnahmen der Ausführungskommission ablehnte.
In einem früheren Verfahren machte der Rechtsvorgänger (Erblasser) der heutigen Beschwerdeführer geltend, dass die vor der Ausführungskommission durchgeführte Einigungsverhandlung vom 23. Juni 1947 und die Überweisung der Sache an das Schiedsgericht (vgl.
§
§ 113 und 142 LG
) ungültig seien, weil der Kommission in der Zeit zwischen dem Ablauf ihrer Amtsdauer am 6. Februar 1947 und der Neuwahl vom 28. September 1947 keine Amtsbefugnis zugestanden habe. Das zürcherische Obergericht lehnte diesen Standpunkt unter Berufung auf eigene frühere Entscheide und solche des Kassationsgerichts mit ausführlicher Begründung ab (ZR 1950 S. 20 f.). Es führte namentlich aus, dass die statutarische Begrenzung der Amtsdauer der Kommission eine blosse Ordnungsvorschrift, eine Anweisung an die zuständigen Genossenschaftsorgane zur rechtzeitigen Anordnung der Neuwahl sei und dass, sofern diese Vorschrift aus irgend einem Grunde unbeachtet bleibe, die Befugnisse der Kommission nicht dahinfallen, diese vielmehr gleich wie ein Organ einer privatrechtlichen Verbandsperson weiterhin die Geschäfte zu führen und die Interessen der Genossenschaft wahrzunehmen habe. Das gelte jedenfalls, soweit die Kommission Aufgaben erfülle, die ihr durch das LG selber zugewiesen werden (vgl.
§
§ 108 ff. und 142 LG
), sie also nicht bloss als Genossenschaftsorgan handle, denn in allen Fällen der Güterzusammenlegung beruhe die Bildung der Ausführungskommission auf dem Gesetz (
§ 107 LG
) und der Zusammenschluss der beteiligten Grundeigentümer zu einer Genossenschaft sei in
§ 139 LG
nicht zwingend vorgeschrieben. Das LG kenne aber keine Beschränkung der Amtsdauer dieser Kommission. Obschon
BGE 83 I 1 S. 5
der Regierungsrat in seinen Erwägungen auf diesen publizierten Entscheid hinweist, halten ihm die Beschwerdeführer lediglich entgegen, dass ihm ein anderer Tatbestand zugrunde liege, sie bemühen sich aber nicht, sich mit der darin vertretenen grundsätzlichen Auffassung über die Amtsdauer der Ausführungskommission auseinanderzusetzen, geschweige denn sie als willkürlich darzutun.
Dazu kommt, dass in der neueren Verwaltungsrechtslehre die Auffassung vertreten wird, dass nicht jeder mangelhafte Verwaltungsakt nichtig sei, sondern dass eine wertende Lösung der Frage Platz greifen müsse durch Abwägen der für und der gegen die praktische Folge der Unwirksamkeit sprechenden Interessen (IMBODEN, Der nichtige Staatsakt, S. 68 ff.;
BGE 71 I 198
Erw. 1). Nach dieser Lehrmeinung hat die Nichtigkeitssanktion erst dann einzutreten, wenn die Verletzung der in Frage stehenden Vorschrift schwerer wiegt als die sich aus der Unwirksamkeit der Anordnung ergebende Beeinträchtigung der Rechtssicherheit und des handlungsökonomischen staatlichen Interesses (IMBODEN, S. 81). Es besteht also eine Ähnlichkeit mit der beim Problem der materiellen Rechtskraft von Verwaltungsakten vorzunehmenden Interessenabwägung (vgl.
BGE 78 I 406
,
BGE 79 I 6
; IMBODEN, S. 92). Deshalb bedingt nach dieser Auffassung nicht jede, sondern nur eine qualifizierte Unzuständigkeit die Nichtigkeit eines Verwaltungsaktes, so namentlich dann, wenn ein positiver Kompetenzkonflikt vorliegt und daher die Möglichkeit zweier gegensätzlicher Entscheide besteht oder wenn die Möglichkeit einer sachlich richtigen Entscheidung und eines gesetzmässigen Verfahrens zufolge des Handelns einer fremden Instanz in Frage gestellt ist (IMBODEN, S. 104 f.). Diese Betrachtungsweise lässt sich mit vernünftigen Gründen vertreten und kann zumindest nicht als willkürlich bezeichnet werden.
Die danach erforderlichen Voraussetzungen für die Nichtigerklärung der Massnahmen der Ausführungskommission liegen aber offensichtlich nicht vor. Kein anderes Organ, sondern nur die Ausführungskommission ist zum
BGE 83 I 1 S. 6
Erlass der beanstandeten Massnahmen zuständig; sie hat daher nicht in den Kompetenzbereich einer andern Instanz eingegriffen. Dass ihre Mitglieder die in den Statuten festgesetzte Amtsdauer überschritten haben, stellt weder deren Sachkenntnis noch die Möglichkeit der Durchführung eines gesetzmässigen Verfahrens in Frage. Die Beschwerdeführer behaupten auch nicht, dass die Beschlüsse und Anordnungen der Ausführungskommission, deren Nichtigerklärung sie verlangen, inhaltlich gesetzwidrig seien. In dem hier zu beurteilenden Fall hat die an sich zuständige Instanz gehandelt, sie war aber mit Mitgliedern besetzt, deren Amtszeit nach den Statuten abgelaufen war. Es besteht somit eine gewisse Ähnlichkeit mit den Verrichtungen von Amtspersonen, deren Wahl mangelhaft ist oder die entlassen worden sind, was im allgemeinen nicht als Nichtigkeitsgrund betrachtet wird (IMBODEN, S. 122 ff.). In diesem Zusammenhang darf auch berücksichtigt werden, dass die Beschwerdeführer und ihr Rechtsvorgänger gegen Entscheide der Ausführungskommission, die sie betrafen, die zur Verfügung stehenden Rechtsmittel hätten ergreifen können (Aufsichtsbeschwerde,
§ 83 Abs. 4 und
§ 107 Abs. 2 LG
; Rekurs gemäss § 43 Abs. 1 der Vollziehungsverordnung zum LG vom 29. Juli 1915) oder der Generalversammlung der Genossenschaft die Neuwahl der Ausführungskommission hätten beantragen können, wenn sie der Meinung waren, die Amtsdauer sei abgelaufen. Umso stossender wäre es, wenn sie jetzt nach Jahr und Tag die Beschlüsse der Ausführungskommission noch umstossen könnten mit der Begründung, die Amtsdauer der Mitglieder sei im Jahre 1951 abgelaufen. Anderseits bemerkt der Regierungsrat mit Recht und die Beschwerdeführer bestreiten es nicht, dass im Falle der Annahme der Nichtigkeit zahlreiche längst erledigte Verfahren wieder neu aufgenommen werden müssten, was die Durchführung des Meliorationswerkes untragbar erschweren würde und mit der Rechtssicherheit nicht vereinbar wäre, würden doch dadurch auch die übrigen Beteiligten am Meliorationsunternehmen betroffen.
BGE 83 I 1 S. 7
Die Auffassung des Regierungsrates lässt sich somit mit vernünftigen, dem Bedürfnis der Rechtssicherheit, aber auch der Billigkeit Rechnung tragenden Gründen vertreten und hält daher der Rüge der Willkür stand.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann. | public_law | nan | de | 1,957 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
31426505-fae2-4f17-8f0f-df74a174b33c | Urteilskopf
115 II 344
63. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 16 novembre 1989 dans la cause dame M., dame B. et la société V. contre dame A. (recours en réforme) | Regeste
Art. 778 Abs. 1 ZGB
; Unterhaltslasten.
Auslegung des Begriffes "unentgeltlich" in bezug auf ein Wohnrecht, das in einem Erbvertrag enthalten ist.
1. Nach seinem wörtlichen Sinn entbindet der Begriff "unentgeltlich" den Inhaber des Wohnrechts von jeder Leistung als Entgelt für den Erwerb seines Rechts, aber nicht von den Lasten, die mit der gewöhnlichen Ausübung dieses Rechts gemäss
Art. 778 Abs. 1 ZGB
verbunden sind (E. 4b).
2. Im vorliegenden Fall wird der wörtliche Sinn des Begriffes auch durch den notariellen Gebrauch im Kanton Zürich (E. 4c) sowie durch die Systematik des Vertrages bestätigt (E. 4d). | Sachverhalt
ab Seite 345
BGE 115 II 344 S. 345
A.-
Les époux M. A. et F. A. se sont mariés en 1968. M. A., veuf, avait deux filles d'un mariage antérieur: L. M. et G. B.
Le 1er avril 1970, les époux A., domiciliés à Z., dans le canton de Zurich, ont passé devant notaire un acte valant pacte successoral et contrat de mariage, rédigé en allemand. Ils déclaraient soumettre leur mariage au régime de la séparation de biens avec effet au 31 décembre 1968, étant précisé que l'épouse conservait ses biens d'alors et ceux qui pouvaient lui revenir ultérieurement sous forme de legs, dons, acquisitions ou autres sources. Chaque époux renonçait en outre irrévocablement à toute prétention de caractère successoral en cas de décès de son conjoint; le survivant ne deviendrait donc pas l'héritier du prédécédé. Le pacte prévoyait encore que le mari faisait à sa femme, pour le cas où il devrait décéder le premier, les legs suivants:
- il constituait une rente viagère en faveur de son épouse; cette rente s'élevait à un montant actuel de 2'500.- francs par mois; elle serait réajustée dans la mesure où l'index suisse des prix à la consommation se modifierait par rapport à sa valeur de ce jour; le droit à la rente s'éteindrait cependant complètement si l'épouse se remariait;
- il accordait à sa femme un droit d'habitation viager et gratuit ("ein lebenslängliches und unentgeltliches Wohnrecht") sur l'appartement de la commune de T. dont les époux sont propriétaires communs chacun pour la moitié; ce droit s'éteindrait également en cas de remariage de l'épouse.
M. A. est décédé le 11 juin 1981. Il laissait pour héritières ses deux filles, L. M. et G. B. L'exécuteur testamentaire désigné était la société fiduciaire V.
B.-
F. A. a soutenu que le terme "unentgeltlich" qualifiant le droit d'habitation dans le pacte successoral lui donnait le droit d'exiger qu'aucune charge relative aux frais d'entretien ordinaires de l'appartement ne soit mise à sa charge; elle a donc refusé de s'acquitter des montants y relatifs. L. M., G. B. et la société V. estimaient au contraire que ces montants étaient dus et les retinrent dès lors sur la rente à payer à F. A.
C.-
Le 11 février 1985, F. A. a ouvert action devant la Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud; elle demandait notamment, sous chiffre I de ses conclusions, qu'il fût constaté qu'elle est au bénéfice d'un droit d'habitation et de jouissance sur l'appartement et sur le garage de la commune de T. qui n'entraîne pour elle le paiement d'aucun loyer, intérêt, charges ou frais
BGE 115 II 344 S. 346
quelconques de copropriété et de location. L. M., G. B. et la société V. ont notamment conclu au rejet de cette conclusion.
Par arrêt du 24 août 1988, la Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud a notamment admis, au chiffre I de son dispositif, la conclusion en constatation de droit de la demanderesse en ce qui concerne l'appartement, mais l'a rejetée en ce qui concerne le garage.
D.-
L. M., G. B. et la société V. exercent un recours en réforme au Tribunal fédéral. Elles reprennent, notamment, leurs conclusions d'instance cantonale tendant au rejet de la demande.
F. A. conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
La cour cantonale a considéré qu'il ressortait expressément du pacte successoral que le droit d'habitation octroyé à l'intimée représentait un legs. Il constituait donc une libéralité en faveur de la bénéficiaire et, de ce fait, impliquait déjà l'absence de contre-prestation, du moins à défaut d'indication contraire. Le terme "unentgeltlich" ne pouvait donc signifier simplement absence de loyer, mais devait être compris en ce sens que la bénéficiaire du droit d'habitation n'aurait rien à payer pour en jouir - ni prestation analogue à un loyer, ni paiement de charges d'entretien -, sans quoi le terme "unentgeltlich" serait inutile et constituerait un pléonasme. Cette interprétation était confirmée par la systématique et le contenu du chiffre II 2 du pacte: avant de léguer le droit d'habitation à sa veuve, le mari l'avait mise au bénéfice d'une rente viagère, dont il avait prévu très précisément les modalités de paiement et l'indexation, sans faire aucune allusion à d'éventuelles déductions ou compensations. Enfin, la clause attributive du droit d'habitation est de nature contractuelle car la veuve y trouve un intérêt direct. Une telle clause doit donc être interprétée dans le sens déclaré, reconnaissable par le destinataire selon le principe de la confiance. Les époux ayant pris leurs dispositions pour assurer les moyens d'existence de l'épouse après le décès de son mari, celle-là ne pouvait comprendre de bonne foi le terme litigieux que dans le sens indiqué.
a) Les recourantes objectent d'abord qu'il s'agit en l'occurrence d'une clause contractuelle d'un pacte successoral, lequel peut être onéreux ou gratuit. Il est notamment onéreux lorsque, comme en l'espèce, les contractants échangent des avantages qu'ils se
BGE 115 II 344 S. 347
procurent mutuellement, par exemple deux vocations successorales (des legs) et renoncent tous deux à être l'héritier de l'autre. Le terme "unentgeltlich" indique donc l'absence de contre-prestations spécifiques au droit d'habitation, alors que le pacte lui-même est en soi onéreux.
Même si l'on considère que le legs représente une libéralité, ainsi que l'a retenu la cour cantonale, cela n'implique pas encore que l'absence de contre-prestation exclut le paiement des charges d'entretien au sens de l'
art. 778 al. 1 CC
. Ces dernières ne constituent pas à proprement parler une contre-prestation, à savoir une prestation constituant la contre-partie de l'avantage ou du droit octroyé au cocontractant (Entgelt). Il s'agit bien plutôt de charges inhérentes à l'usage de la chose ou à l'exercice du droit d'habitation concédé. Conséquemment, la cour cantonale a considéré à tort, disent les recourantes, que l'absence de contre-prestation résultant du caractère de libéralité du legs implique nécessairement que le terme "unentgeltlich" ne concerne pas l'absence de loyer - qui irait de soi - mais les frais d'entretien.
Selon les recourantes, il appartenait à l'intimée de prouver que le terme "unentgeltlich" la dispensait non seulement de toute contre-prestation, mais encore des charges inhérentes à l'exercice du droit dont elle a l'usage, ce qu'elle n'a pas fait. Le terme "unentgeltlich", tant grammaticalement que dans la langue allemande courante, ne peut signifier que l'absence de contre-prestation; pour que l'intimée puisse être considérée comme libérée des charges inhérentes au droit d'habitation dont elle est bénéficiaire, il eût fallu une adjonction supplémentaire (ohne Lasten, lastenfrei, ou une autre expression équivalente).
b) Cette critique est fondée. Dans l'
ATF 82 II 332
ss, le Tribunal fédéral a admis la licéité d'un contrat par lequel les cocontractants étaient convenus que l'un d'eux travaillerait à la transformation d'un bâtiment et la financerait en échange d'un droit d'habitation concédé par l'autre; il en ressort clairement que le terme "Entgelt" implique une contre-prestation, mais pas nécessairement le paiement d'un loyer (p. 336/337 consid. 4, p. 338 consid. 5). Dans l'
ATF 109 II 15
ss, il a considéré qu'il était possible de conférer un droit d'habitation gratuit, sans contre-prestation (p. 19 consid. 2), à savoir le paiement d'un loyer ou d'autres prestations.
En l'espèce, l'usage du terme allemand "unentgeltlich" signifie donc que le droit d'habitation est concédé sans contre-prestation
BGE 115 II 344 S. 348
(loyer ou autre prestation). Pour libérer l'intimée des charges d'entretien, il eût fallu une précision supplémentaire: ohne Lasten, lastenfrei ou une autre expression équivalente. Selon son sens littéral, le terme "unentgeltlich" dispense le bénéficiaire du droit d'habitation de toute prestation en contre-partie de l'acquisition de son droit, notamment de tout loyer, mais non pas des charges liées à l'exercice normal de ce droit selon ce que dispose l'
art. 778 al. 1 CC
.
c) Au demeurant, le sens littéral eût-il été insuffisant, que l'usage aurait également infirmé l'interprétation de la cour cantonale.
Si l'on se réfère à l'usage, en l'occurrence l'usage notarial zurichois, le terme "unentgeltlich" ne vise pas les charges d'entretien, selon le témoin H. qui s'est également exprimé à ce sujet dans un avis du 22 avril 1982 établi à l'attention de la société V. Ce témoin, qui est une autorité notariale compétente, à savoir un inspecteur notarial retraité du canton de Zurich, a exposé que l'absence de contre-prestation (Entgelt) doit être distinguée du paiement des charges inhérentes à la jouissance du droit d'habitation. L'exclusion de ces charges eût dû être exprimée dans l'acte par un terme particulier, autre qu'"unentgeltlich". Ce dernier terme apporte du reste une précision nécessaire, car un droit d'habitation n'est pas obligatoirement accordé sans contre-prestation. Le terme "unentgeltlich", qui signifie l'absence d'une contre-prestation - unique ou périodique - du bénéficiaire pour obtenir l'octroi du droit d'habitation, ne vise pas les charges d'entretien, qui, conformément à l'
art. 778 al. 1 CC
, doivent être supportées par l'ayant-droit; ces charges ne constituent en effet pas la contre-prestation de l'acquisition du droit d'habitation, mais sont liées à l'exercice normal de ce droit. En outre, le témoin H. a ajouté qu'il connaissait personnellement le notaire stipulateur comme un bon juriste, qui se conformait scrupuleusement à la pratique notariale zurichoise; il ne doutait pas que ce notaire ait rédigé l'acte dans le sens de cette pratique.
La cour cantonale ne pouvait s'écarter purement et simplement de l'usage qu'elle a constaté sans indiquer pour quels motifs elle estimait pouvoir le faire.
d) La systématique du pacte infirme également l'interprétation de la cour cantonale. Le seul fait que le de cujus ait prévu très précisément les modalités de paiement et d'indexation de la rente viagère en faveur de son épouse, sans faire mention d'éventuelles
BGE 115 II 344 S. 349
déductions ou compensations, ne permet pas d'affirmer qu'il l'ait ainsi dispensée du paiement des charges d'entretien inhérentes à l'exercice du droit d'habitation. Cette manière de voir se justifie d'autant plus s'agissant d'un acte établi par un officier public. Le fait qu'il résulte de l'ensemble du pacte successoral que, nonobstant leur renonciation réciproque à hériter l'un de l'autre, les époux ont pris leurs dispositions pour assurer les moyens d'existence de l'intimée en cas de prédécès de son mari explique sans doute qu'un droit d'habitation gratuit, c'est-à-dire sans contre-prestation spécifique, ait été stipulé en faveur de l'intimée. Il est en revanche insuffisant à démontrer une libération des charges d'entretien au sens de l'
art. 778 al. 1 CC
, en dérogation à cette disposition.
e) Dès lors, c'est à tort que la cour cantonale a considéré que le terme "unentgeltlich" exemptait l'intimée du paiement des charges d'entretien au sens de l'
art. 778 CC
; partant, c'est à tort qu'elle a admis l'action en constatation de droit de la demanderesse et intimée. Le recours, sur ce point, doit donc être admis et le chiffre I du dispositif de l'arrêt attaqué être réformé en ce sens que la conclusion I de la demanderesse est rejetée. | public_law | nan | fr | 1,989 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
3146c4fa-c0a3-49bc-b2b5-7ac3aa5e7a99 | Urteilskopf
100 Ia 97
16. Extrait de l'arrêt du 8 mai 1974 dans la cause Demont et Cartel intersyndical du personnel de l'Etat de Genève contre Conseil d'Etat du canton de Genève. | Regeste
Art. 4 BV
, Akteneinsichtsrecht.
Art. 88 OG
. Legitimation eines Berufsverbandes (Erw. 1).
Natur und Tragweite des Akteneinsichtsrechtes (Erw. 5 a und b).
Art. 28 VwG. Der in dieser Bestimmung bestätigte Grundsatz wird durch
Art. 4 BV
gewährleistet, unter Vorbehalt bestimmter Einschränkungen in Bezug auf die Art des Verfahrens und den Inhalt des geheimgehaltenen Aktenstückes (Erw. 5 d). | Sachverhalt
ab Seite 97
BGE 100 Ia 97 S. 97
A.-
Par son art. 12 al. 2 litt. c, la loi genevoise du 5 juillet 1957 concernant le traitement des fonctionnaires nommés par le Conseil d'Etat charge cette autorité d'élaborer un règlement sur le statut des fonctionnaires de l'administration cantonale. Ce statut était fixé auparavant par un règlement du 6 juillet 1928, dont le Conseil d'Etat a entrepris la refonte complète en 1967. Après de premières études, le Département cantonal des finances
BGE 100 Ia 97 S. 98
a institué une commission paritaire comprenant ses représentants et ceux du Cartel intersyndical du personnel de l'Etat de Genève (ci-après: le Cartel intersyndical), qui groupe treize associations du personnel de diverses branches de l'administration comptant ensemble 4650 membres. Au cours de 38 séances échelonnées du 4 décembre 1968 au 28 mai 1973, les travaux de la commission paritaire ont porté sur l'élaboration d'un projet de nouveau règlement. Le droit d'être entendu et la consultation du dossier par le fonctionnaire dans les procédures le concernant ont notamment fait l'objet de longues discussions. La commission paritaire a abouti sur ce point à un art. 15 qui, sous le titre marginal "Dossier administratif", prescrivait ce qui suit:
1 Tout membre du personnel peut prendre connaissance de l'ensemble des rapports administratifs le concernant, notamment lorsqu'il demande à être nommé fonctionnaire ou fait acte de candidature à un autre poste de l'administration.
2 Toutefois, la consultation d'une pièce peut être refusée si l'intérêt public ou des intérêts privés prépondérants l'exigent.
3 Aucun document ne peut être utilisé contre un membre du personnel sans que celui-ci en ait eu connaissance et qu'un délai lui ait été fixé pour faire part de son point de vue.
4 Après un délai de 10 ans, ces documents ne peuvent plus être invoqués.
Le 17 octobre 1973, le Conseil d'Etat a adopté le nouveau "Règlement fixant le statut des membres du personnel de l'administration cantonale", dont les
art. 1 à 71
ont été publiés dans la Feuille d'avis officielle de la République et canton de Genève du 9 novembre 1973. L'art. 15 de ce règlement a la teneur suivante:
1 Tout membre du personnel peut prendre connaissance de l'ensemble des rapports administratifs le concernant, notamment lorsqu'il demande à être nommé fonctionnaire ou fait acte de candidature à un autre poste de l'administration.
2 Aucun document ne peut être utilisé contre un membre du personnel sans que celui-ci en ait eu connaissance et qu'un délai lui ait été fixé pour faire part de son point de vue.
3 Toutefois, même si une pièce est utilisée, sa consultation peut être refusée si l'intérêt public ou des intérêts privés prépondérants l'exigent.
4 Après un délai de 10 ans, ces documents ne peuvent plus être invoqués.
B.-
Agissant par la voie du recours de droit public, Jean Demont (membre de la commission paritaire à titre de fonctionnaire)
BGE 100 Ia 97 S. 99
et le Cartel intersyndical demandent au Tribunal fédéral de suspendre, par voie de mesures provisionnelles, l'application de l'art. 15 du règlement du 17 octobre 1973 et, au fond, d'annuler cette disposition. Ils invoquent l'art. 4 Cst. ainsi que les art. 130 Cst. cant. (séparation des pouvoirs) et 31 à 32 de la loi cantonale du 6 décembre 1968 instituant un code de procédure administrative (consultation du dossier).
Le Conseil d'Etat conclut principalement à l'irrecevabilité, subsidiairement au rejet du recours.
La demande d'effet suspensif a été rejetée par ordonnance présidentielle du 27 février 1974.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans le sens des motifs.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le Conseil d'Etat conteste la qualité pour recourir, au sens de l'art. 88 OJ, tant de Demont que du Cartel intersyndical.
a) Lorsque, comme en l'espèce, le recours de droit public vise un arrêté au sens de l'art. 84 al. 1 OJ, c'est-à-dire un acte de portée générale, tel qu'une loi ou un règlement, il est ouvert à toute personne qui pourrait être atteinte un jour par la réglementation contestée; il suffit en d'autres termes que le recourant tombe virtuellement sous le coup de cette réglementation, sans qu'un intérêt actuel et immédiat soit nécessaire, et nonobstant la faculté de faire valoir plus tard, à l'occasion d'une décision d'application, les droits constitutionnels invoqués; en cela, le recours de droit public dirigé contre un acte de portée générale est très proche de l'action populaire (RO 99 Ia 265 s.).
S'agissant d'un règlement fixant le statut des fonctionnaires, la qualité pour recourir appartient en tout cas à n'importe quel fonctionnaire en charge. La question de savoir si elle s'étend à tous les citoyens aptes à devenir un jour ou l'autre fonctionnaires peut rester ouverte en l'espèce, l'un des deux recourants ayant de toute façon qualité pour recourir, ainsi qu'on va le voir.
b) Selon la jurisprudence, une association professionnellle peut agir par la voie du recours de droit public sans être elle-même touchée par l'acte attaqué si ses statuts la chargent de défendre les intérêts de ses membres et que ceux-ci sont personnellement lésés par cet acte, du moins en majorité ou en grand nombre (RO 93 I 127, avec références
;
94 I 4
).
Le Conseil d'Etat soutient que le Cartel intersyndical ne
BGE 100 Ia 97 S. 100
remplit pas ces conditions, et cela pour trois raisons: d'une part ses membres, qui sont des associations et non des fonctionnaires, ne sont pas personnellement touchés; d'autre part, ses statuts ne le chargent pas de défendre en justice les intérêts du personnel de l'administration cantonale; enfin la totalité des membres du Cartel n'est pas intéressée au recours, ni même la majorité.
Le Cartel intersyndical se dit association des art. 60 ss. CC, ce qui peut être admis. Certes, il est régi par un simple règlement, qui ne renvoie pas expressément à ces dispositions. Mais ce règlement a la valeur de statuts; il établit une organisation corporative (art. 60 al. 1 CC) et contient des dispositions sur le but, les ressources et l'organisation du Cartel (art. 60 al. 2 CC); au surplus, l'art. 22 renvoie au Code civil suisse quant à la dissolution.
Selon l'art. 1, le Cartel réunit "les groupements de la fonction publique... pour la défense des intérêts du personnel de l'Etat, pour représenter l'ensemble des groupements auprès du Conseil d'Etat et constituer ainsi un interlocuteur reconnu par celui- ci". Aux termes de l'art. 20, "les groupements déclarent reconnaître au Cartel le droit de représenter l'ensemble du personnel de l'Etat". Ces dispositions, qui renferment une sorte de mandat, habilitent le Cartel à agir par la voie du recours de droit public pour défendre les droits du personnel dans la mesure où les groupements affiliés en auraient eux-mêmes la faculté. Or le Conseil d'Etat ne prétend pas que ceux-ci n'auraient en l'espèce pas qualité pour recourir. Peu importe que les fonctionnaires et employés de l'Etat ne soient pas eux-mêmes membres du Cartel, et qu'il y ait ainsi une représentation au second degré. Juger autrement procéderait d'un formalisme excessif, dans un domaine où une organisation fédérative se justifiait pleinement et où il faut en tirer les conséquences, conformément à l'idée générale qui a conduit depuis longtemps déjà à admettre le recours corporatif. Les deux premières objections du Conseil d'Etat ne sont donc pas fondées.
La troisième ne l'est pas non plus. Certes, selon le recours, cinq seulement des treize associations affiliées au Cartel intersyndical représentent le personnel de l'administration dite centrale, et le Conseil d'Etat relève qu'elles ont 1800 membres environ, sur les 4650 que regroupe le Cartel. Mais cela suffit. Lorsqu'elle exige que la majorité (RO 93 I 127) ou qu'un grand nombre (RO 94 I 4) des membres de l'association recourante soient
BGE 100 Ia 97 S. 101
personnellement lésés, la jurisprudence entend simplement exclure le recours en faveur d'une seule personne ou de quelques membres peu nombreux (RO 93 I 127). Au demeurant, le Conseil d'Etat ne prétend pas que les membres des associations affiliées autres que celles de l'administration centrale ne pourraient pas être touchés par l'art. 15 du nouveau règlement, éventuellement en vertu d'une application par analogie.
Le Cartel intersyndical a donc qualité pour recourir.
Le recours étant dès lors recevable, il n'est pas nécessaire d'examiner si Jean Demont remplit lui aussi les conditions de l'art. 88 OJ.
3.
Lorsqu'ils invoquent le principe de la séparation des pouvoirs (art. 130 Cst. cant.), les recourants ne s'en prennent pas à la base légale du nouveau règlement, c'est-à- dire à la validité de la délégation législative que contient l'art. 12 al. 1 litt. c de la loi cantonale du 5 juillet 1957. Ce qu'ils soutiennent, c'est que le Conseil d'Etat a empiété sur les attributions de l'autorité législative en dérogeant aux art. 31 et 32 du Code de procédure administrative (CPA), du 6 décembre 1968, sans y avoir été habilité par cette loi.
Les art. 31 et 32 CPA règlent la consultation du dossier, en prescrivant notamment que si la consultation d'une pièce a été refusée à une partie, cette pièce ne peut être utilisée contre elle (art. 32 al. 2). L'art. 15 al. 3 du règlement attaqué permet au contraire de refuser la consultation d'une pièce à un membre du personnel, même si cette pièce est utilisée contre lui. Il y a donc bien divergence entre ces deux textes. Mais le Conseil d'Etat relève, et les recourants admettent eux-mêmes, que le Code de procédure administrative a pour seul objet la procédure "contentieuse", c'est-à-dire la procédure applicable aux recours contre les décisions de l'administration, quelle que soit l'autorité de recours (PIERRE CORNIOLEY, Le nouveau Code de procédure administrative genevois, dans Semaine judiciaire 1969, p. 113 ss., 115 s.; BRUNO HUG, Le droit d'être entendu et la consultation du dossier en procédure administrative fédérale et genevoise, dans Revue genevoise de droit public, 1970, p. 113 ss., 126). Or, précise le Conseil d'Etat, l'art. 15 du règlement attaqué règle uniquement la procédure "non contentieuse", c'est-à-dire celle par laquelle l'administration rend ses décisions en première instance. Cornioley (loc. cit.) relève à propos de cette procédure qu'"il a été jugé... moins urgent, et surtout beaucoup plus
BGE 100 Ia 97 S. 102
difficile devant la variété infinie des situations à régir et les exigences de souplesse et de rapidité qui sont le propre d'une telle procédure, d'élaborer une réglementation générale dans ce domaine"; on peut considérer qu'il suffit de donner à l'administré des garanties étendues en procédure de recours.
Dans ces conditions, le Conseil d'Etat n'a pas dérogé à la loi, ni par conséquent enfreint le principe de la séparation des pouvoirs. S'agissant d'une procédure non régie par le Code de procédure administrative, il pouvait régler librement la question de la consultation du dossier. Rien ne l'obligeait à reprendre telles quelles les règles posées par ce code.
5.
Les recourants considèrent l'art. 15 al. 3 du règlement attaqué comme contraire à l'art. 4 Cst. Selon eux, le droit à la consultation du dossier que garantit cette disposition implique que tout administré ait connaissance des faits et pièces sur lesquels l'administration fonde ses décisions.
a) Le droit de consulter le dossier découle du droit d'être entendu, car on ne peut défendre convenablement ses intérêts si l'on ne sait pas sur quoi l'autorité appelée à prendre une décision va se fonder en fait.
En principe, l'étendue du droit d'être entendu dépend d'abord du droit cantonal; mais si ce droit n'accorde aux parties qu'une protection insuffisante, la jurisprudence applique des règles de procédure qui découlent directement de l'art. 4 Cst. et qui doivent donner au citoyen un minimum de garanties; le Tribunal fédéral examine librement si ces règles de droit fédéral ont été respectées (RO 99 Ia 23 s. avec références).
b) Le droit de prendre connaissance du dossier en matière administrative est en principe garanti aujourd'hui par ces règles découlant directement de l'art. 4 Cst., mais il n'est pas absolu; il est notamment limité par l'intérêt prépondérant que peuvent avoir l'Etat ou des tiers à ce que certaines pièces ou leur contenu restent confidentiels; il peut s'agir par exemple des intérêts de la défense nationale ou de la sécurité de l'Etat; de la nécessité de protéger l'anonymat d'un informateur; de la sauvegarde de secrets d'affaires, en particulier du secret bancaire; et parfois des égards que l'on doit à l'administré lui-même en rapport par exemple avec son état de santé (RO 95 I 107 consid. 2 avec références, 445 s.; IMBODEN, Schweiz. Verwaltungsrechtsprechung, 3e éd., p. 622 no 613 II; GRISEL, Droit administratif suisse, p. 182; AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse,
BGE 100 Ia 97 S. 103
p. 652 no 1808). Il est en outre généralement admis que l'accès au dossier ne s'étend pas à des documents purement internes, comme des notes de service ou l'avis personnel donné par un fonctionnaire à un autre (RO 96 I 609, avec références de doctrine et de jurisprudence). En principe, le droit de consulter le dossier existe déjà, avec les mêmes exceptions, au stade de la décision administrative initiale, mais on peut se montrer plus large dans les exceptions si cette décision est susceptible de recours à une autorité indépendante et que celle-ci a un pouvoir de libre examen quant aux faits, ainsi que la faculté d'exiger la production des pièces jugées confidentielles (sur ce dernier point: RO 95 I 109 consid. 2 b). Il faut en outre réserver les décisions urgentes (RO 99 Ia 24 s.).
c) Si l'accès à une pièce est valablement refusé à l'administré, trois solutions sont concevables: ou bien cette pièce peut être néanmoins utilisée contre lui à l'appui de la décision à prendre, et cela sans condition; ou bien, au contraire, l'autorité doit ignorer cette pièce, ou du moins ne pas la retenir dans ses motifs; ou bien enfin on adopte une solution intermédiaire, l'autorité pouvant utiliser la pièce confidentielle, mais à la condition seulement d'en communiquer préalablement le contenu essentiel à l'administré, pour que celui-ci puisse se déterminer.
La première de ces trois solutions est généralement écartée en doctrine, parce que sacrifiant trop le droit d'être entendu. La seconde solution a été parfois défendue (DARBELLAY, Le droit d'être entendu, dans RDS 1964 II p. 558 s.; FAVRE, Droit constitutionnel suisse, p. 253; HUG, op.cit., p. 121 en haut); c'est celle que consacre dans le canton de Genève l'art. 32 al. 2 CPA, pour les procédures de recours. Elle protège certes au mieux le droit d'être entendu, mais elle pourrait avoir pour inconvénient grave d'empêcher parfois une décision qu'exige l'intérêt public (cf. les objections de Cornioley, op.cit., p. 122). C'est sans doute pourquoi la tendance aujourd'hui dominante est de retenir la solution intermédiaire (IMBODEN, op.cit., p. 623 s. no 613 III c et IV; GRISEL, op.cit., p. 182), consacrée en procédure administrative fedérale par l'art. 28 LPA.
d) Selon l'art. 1er LPA, les
art. 26 à 28
s'appliquent exclusivement à la procédure devant les autorités administratives fédérales; ces dispositions ne figurent pas parmi celles dont l'art. 1er al. 3 étend l'application à la procédure suivie par des autorités cantonales. Par ailleurs, l'art. 3 LPA soustrait à l'emprise de la
BGE 100 Ia 97 S. 104
loi, et notamment aux règles sur la consultation des pièces, certaines procédures de première instance (ainsi, celles qui portent sur l'engagement, la promotion, les ordres de service ou l'autorisation d'introduire une poursuite pénale s'agissant du personnel fédéral; sur des affaires administratives dont la nature exige qu'elles soient tranchées sur-le-champ par décision immédiatement exécutoire; la procédure pénale administrative et celle des recherches de la police judiciaire), ainsi que des procédures ayant un objet particulier (procédure de dédouanement; certaines procédures en matière militaire).
L'application de l'art. 28 LPA relatif à la prise en considération de pièces tenues secrètes est ainsi soumise à certaines restrictions touchant à la nature de la procédure. Il faut d'autre part réserver des cas exceptionnels où le contenu même de la pièce considérée comme confidentielle s'oppose à l'application de cette règle: par exemple, un certificat médical révélant un état de sante dont l'administré ne soupçonne pas la gravité (cf. RO 92 I 263). Mais dans le cadre ainsi défini, le droit pour une partie de s'exprimer sur les faits retenus contre elle, et partant de connaître le contenu essentiel d'une pièce dont la consultation lui a été refusée, doit être tenu pour inhérent au droit d'être entendu garanti par l'art. 4 Cst. Le principe que consacre l'art. 28 LPA s'impose dès lors aux cantons, ainsi que l'a déjà admis la Cour de cassation pénale dans un arrêt du 10 mars 1972 en matière de libération conditionnelle (RO 98 Ib 168 ss.). S'agissant d'un principe de droit constitutionnel fédéral, il n'y a pas lieu de réserver, comme le fait cet arrêt, d'éventuelles lois cantonales moins favorables à l'administré.
e) Selon le Conseil d'Etat, l'art. 4 Cst. permettrait d'appliquer des principes plus restrictifs aux fonctionnaires, en raison du rapport spécial de sujétion dans lequel ceux-ci se trouvent à l'égard de l'Etat.
Il est vrai que la qualité de fonctionnaire ou d'employé de l'Etat peut entraîner certaines restrictions aux droits et libertés reconnus aux autres citoyens, telles que des incompatibilités avec d'autres charges publiques ou privées, des limitations de la liberté de coalition, voire de la liberté d'opinion. Mais ce n'est admissible que dans la mesure où le justifie un autre principe constitutionnel (par exemple la séparation des pouvoirs) ou l'intérêt public attaché à chaque fonction. Pour le surplus, le fonctionnaire jouit des mêmes droits que les autres citoyens, en
BGE 100 Ia 97 S. 105
matière de procédure notamment. Tout au plus des raisons tenant à la sécurité de l'Etat conduiront-elles peut-être plus souvent à qualifier certaines pièces de confidentielles pour des fonctionnaires que pour d'autres citoyens. En outre, on pourra juger différemment suivant que la décision à prendre touche aux droits du fonctionnaire (mesure disciplinaire, renvoi pour justes motifs) ou qu'elle dépend au contraire de la libre appréciation de l'autorité (nomination, avancement dans l'échelle des traitements, promotion; cf. art. 3 litt. b LPA).
f) Par ses deux premiers alinéas, l'art. 15 du règlement attaqué consacre le droit de prendre connaissance du dossier que garantit l'art. 4 Cst. selon la jurisprudence rappelée plus haut (consid. 5 a et b).
Quant au troisième alinéa, qui est en réalité seul contesté, il fait une exception conforme à cette jurisprudence et consacrée en procédure administrative fédérale par l'art. 27 al. 1 litt. a et b LPA, dans la mesure où il permet de refuser la consultation d'une pièce si l'intérêt public ou des intérêts privés prépondérants l'exigent. Il autorise en revanche l'utilisation contre un membre du personnel d'une pièce dont la consultation lui a été refusée, sans subordonner cette utilisation à la condition que l'autorité communique à l'intéressé le contenu essentiel de ladite pièce en lui donnant l'occasion de se déterminer. Interprété à la lettre, l'art. 15 al. 3 du règlement attaqué serait donc contraire au droit de l'administré de s'exprimer sur les faits retenus contre lui, tel qu'on l'a défini plus haut (consid. 5 d), et partant à l'art. 4 Cst. Mais la disposition litigieuse ne dit pas expressément qu'une pièce jugée confidentielle pourra toujours être utilisée au détriment du fonctionnaire sans même que le contenu lui en ait été communiqué pour l'essentiel. Le texte contesté laisse donc place à une interprétation conforme à la constitution, et tout dépendra de l'application qui en sera faite. Il convient d'ailleurs de rappeler que le fonctionnaire aura accès au dossier en vertu de l'art. 31 al. 1 CPA dès qu'il manifestera l'intention de recourir contre la décision prise à son sujet et qu'une pièce dont la consultation lui serait refusée à ce stade ne pourrait plus être utilisée contre lui en vertu de l'art. 32 al. 2 CPA.
L'art. 15 al. 3 du règlement attaqué permettant une interprétation conforme à l'art. 4 Cst., les recourants n'ont pas établi que cette disposition constitutionnelle.aurait été violée. Le recours doit donc être rejeté sur ce point aussi, dans le sens des motifs. | public_law | nan | fr | 1,974 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
3149caff-739b-44bc-95cc-64f9d5cb6c6e | Urteilskopf
113 V 61
10. Auszug aus dem Urteil vom 6. Februar 1987 i.S. Alpina gegen B. und Versicherungsgericht des Kantons Zürich | Regeste
Art. 37 Abs. 1 UVG
,
Art. 9 Abs. 1 und
Art. 48 UVV
.
Behandlung von Selbsttötung und Suizidversuch im neuen Unfallversicherungsrecht. Massgebend für die Abgrenzung zum Unfall ist nunmehr das Kriterium der Urteilsfähigkeit i.S. von
Art. 16 ZGB
. | Sachverhalt
ab Seite 61
BGE 113 V 61 S. 61
A.-
B. war durch seine Arbeitgeberin obligatorisch gegen Unfall versichert, dies bei den Alpina-Versicherungen. Wegen beruflicher Schwierigkeiten im Zusammenhang mit einer von der Arbeitgeberin im September 1984 auf Ende März 1985 ausgesprochenen Kündigung geriet er in einen schweren Verzweiflungszustand, der nach verschiedenen suizidalen Handlungen am 26. Februar 1985 eine notfallmässige Hospitalisierung in der Psychiatrischen Klinik L. erforderlich machte. Am 5. März 1985 fand ein Gespräch zwischen dem Leiter des Psychologischen Dienstes der Klinik und der Ehefrau des Versicherten statt, wobei vereinbart wurde, dass B. in einem Vorraum des Besprechungszimmers auf seine Gattin warten würde. Er stieg jedoch nach einigen Minuten durch eine schmale Fensterluke in der neben dem Warteraum gelegenen Toilette auf das Vordach des zweiten Stockes, von wo er sich auf den Hof hinunterstürzte. Er zog sich dabei verschiedene Frakturen zu, die im Spital T. behandelt wurden. Nach Einholung von Auskünften beim Leiter des Psychologischen Dienstes an der Psychiatrischen Klinik L. und nach Beizug eines Gutachtens des Prof. Dr. med. K., Direktor der Psychiatrischen Poliklinik am Universitätsspital Z., gelangte die Alpina zur Auffassung, der Versicherte sei beim Sturz am 5. März 1985 nicht völlig urteilsunfähig gewesen, weshalb kein Unfall im Rechtssinne vorliege. Mit dieser Begründung lehnte die Alpina am 26. Juni 1985 verfügungsweise die Zusprechung der gesetzlichen Leistungen ab, woran sie mit Einspracheentscheid vom 15. August 1985 festhielt.
B.-
Der Versicherte erhob hiegegen Beschwerde, wobei er u.a. ein Attest des Dr. med. G., Konsiliarius für Psychiatrie und
BGE 113 V 61 S. 62
Psychotherapie am Spital T., einreichte. Das Versicherungsgericht des Kantons Zürich bejahte das Vorliegen eines Unfalles im Rechtssinne, hiess die Beschwerde gut und verpflichtete die Alpina, dem Versicherten für die Folgen des Sturzes vom 5. März 1985 die gesetzlichen Leistungen zu erbringen (Entscheid vom 8. April 1986).
C.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die Alpina die Aufhebung des kantonalen Gerichtsentscheides.
Der Versicherte lässt auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliessen, ebenso das Bundesamt für Sozialversicherung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Die Zusprechung von Leistungen der obligatorischen Unfallversicherung setzt grundsätzlich das Vorliegen eines Berufsunfalles, Nichtberufsunfalles oder einer Berufskrankheit voraus (
Art. 6 Abs. 1 UVG
). Als Unfall gilt die plötzliche, nicht beabsichtigte schädigende Einwirkung eines ungewöhnlichen äusseren Faktors auf den menschlichen Körper (
Art. 9 Abs. 1 UVV
). Hat der Versicherte den Gesundheitsschaden oder den Tod absichtlich herbeigeführt, so besteht gemäss
Art. 37 Abs. 1 UVG
kein Anspruch auf Versicherungsleistungen, mit Ausnahme der Bestattungskosten. Wollte sich jedoch der Versicherte nachweislich das Leben nehmen oder sich selbst verstümmeln, so findet
Art. 37 Abs. 1 UVG
insbesondere dann keine Anwendung, wenn der Versicherte zur Zeit der Tat ohne Verschulden gänzlich unfähig war, vernunftgemäss zu handeln (
Art. 48 UVV
).
b) (Nach der Rechtsprechung zu
Art. 67 Abs. 1 KUVG
gilt der Suizid als Unfall, wenn die zum Tode führende Handlung in einem von der betreffenden Person nicht verschuldeten Zustand völliger Unzurechnungsfähigkeit begangen worden ist; vgl.
BGE 100 V 79
Erw. 1b.)
c) Der Unfallbegriff gemäss
Art. 9 Abs. 1 UVV
stimmt mit jenem der unter der Herrschaft des KUVG ergangenen Rechtsprechung materiell überein (MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, S. 164 und S. 167 f.). Hingegen ist bei der unfallversicherungsrechtlichen Behandlung von Selbsttötung und Suizidversuch zu beachten, dass nach dem neuen Recht der Verordnungsgeber selber die Voraussetzungen umschrieben hat, unter denen diese Tatbestände ausnahmsweise als leistungsbegründende Unfälle gelten.
BGE 113 V 61 S. 63
Dies hat der Bundesrat im erwähnten
Art. 48 UVV
getan, welcher - entgegen seinem Wortlaut - nicht das Anwendungsgebiet des
Art. 37 Abs. 1 UVG
einschränkt, sondern - von seinem materiellen Gehalt her - den allgemeinen Unfallbegriff gemäss
Art. 9 Abs. 1 UVV
ergänzt. Dazu war der Bundesrat befugt. Zu berücksichtigen ist, dass diese Bestimmung im Rahmen einer Selbsttötung oder eines Suizidversuches auf die gänzliche Unfähigkeit des Versicherten abstellt, vernunftgemäss zu handeln. Damit geht der Verordnungsgeber eindeutig von der fehlenden Urteilsfähigkeit im Sinne des
Art. 16 ZGB
und nicht von der strafrechtlichen Zurechnungsfähigkeit (Art. 10 f. StGB) aus, worauf Prof. Dr. med. K. mit zutreffenden Gründen hingewiesen hat (KIND, Suizid oder Unfall? Psychiatrische und versicherungsrechtliche Probleme, in: SZS 1986, S. 136 unten f.). Unter diesem Gesichtspunkt kann die zum KUVG ergangene Rechtsprechung, welche überwiegend die fehlende Zurechnungsfähigkeit für massgeblich erklärte (
BGE 100 V 79
Erw. 1b mit Hinweisen; in den Rechtsprechungsbeilagen zu den SUVA-Jahresberichten auszugsweise wiedergegebene Urteile B. vom 7. August 1985 [1985 Nr. 3], L. vom 20. März 1984 [1984 Nr. 7] und C. vom 10. August 1982 [1982 Nr. 3]), nicht weitergeführt werden. Wo es um zwar schuldhaftes, strafrechtlich aber unerhebliches Verhalten des Versicherten geht, stellt das Sozialversicherungsrecht auch ausserhalb des Bereichs von Selbsttötung und Suizidversuch nicht auf die strafrechtliche Zurechnungsfähigkeit, sondern auf die Urteilsfähigkeit ab, wobei diese in bezug auf die in Frage stehende konkrete Handlung und unter Würdigung der bei ihrer Vornahme herrschenden objektiven und subjektiven Verhältnisse zu prüfen ist (
BGE 112 V 100
Erw. 2a in fine mit Hinweis; RKUV 1985 Nr. K 609 S. 3). Bei der Prüfung der Urteilsfähigkeit ist sodann die Frage, ob die Tat ohne Wissen und Willen erfolgt sei, nicht entscheidend; denn eine Absicht, und sei es auch nur in Form eines völlig unreflektierten, dumpfen Willensimpulses, ist stets festzustellen, sonst liegt keine Selbsttötung bzw. kein Suizidversuch vor (KIND, a.a.O., S. 136). Massgeblich ist einzig, ob im entscheidenden Moment jenes Minimum an Besinnungsfähigkeit zur kritischen, bewussten Steuerung der endothymen (d.h. vor allem der triebhaften innerseelischen) Abläufe vorhanden war (KIND, a.a.O., S. 138 unten f.). Damit eine Leistungspflicht des Unfallversicherers entsteht, muss mit andern Worten eine Geisteskrankheit, Geistesschwäche usw. nachgewiesen sein, welche im Zeitpunkt der Tat, unter Berücksichtigung der
BGE 113 V 61 S. 64
herrschenden objektiven und subjektiven Umstände sowie in bezug auf die in Frage stehende Handlung, die Fähigkeit gänzlich aufgehoben hat, vernunftgemäss zu handeln. Ob eine solche Urteilsfähigkeit nach dem Wortlaut des
Art. 48 UVV
die Anwendung von
Art. 37 Abs. 1 UVG
nur dann ausschliesst, wenn sie ohne Verschulden des Versicherten besteht, was MAURER als kaum gesetzeskonform bezeichnet (a.a.O., S. 197), braucht hier nicht entschieden zu werden, weil diese einschränkende Voraussetzung vorliegend keine Rolle spielt.
3.
a) Im vorliegenden Fall hat die Psychiatrische Klinik L. im Anschluss an die notfallmässige Einweisung des Beschwerdegegners am 26. Februar 1985 folgende Diagnose gestellt: schwere Depression, Berufsproblematik, Suizidalität, Verfolgungsgedanken. Im Administrativgutachten vom 14. Mai 1985 ergänzte Prof. Dr. med. K., dass der Beschwerdegegner in L. an einer paranoiden depressiven Psychose gelitten habe, die auf dem Untergrund einer depressiv-zwanghaften Persönlichkeit entstanden sei; es bestehe kein Zweifel, dass der Versicherte in jenen Tagen von einem unkorrigierbaren Wahndenken beherrscht gewesen sei, weil er glaubte, für hohe finanzielle Verluste und eine Misswirtschaft seiner Arbeitgeberfirma verantwortlich gemacht zu werden. Als er am 5. März 1985 mit seiner Ehefrau zum Büro des behandelnden Psychologen gegangen sei, habe er vor dem Haus ein Auto mit einer Zürcher Nummer gesehen. Zu dem nun folgenden Geschehen nahm Prof. Dr. med. K. folgendermassen Stellung:
"Nun kam ihm nach seinen Angaben plötzlich der
Gedanke, jetzt stehe die entscheidende Verhandlung mit seiner Frau über
sein Schicksal bevor und man würde ihn ins Gefängnis bringen. Dieser
Gedanke habe ihn in blinder Panik beherrscht, so dass er nur noch den
Suizid als Ausweg gesehen habe. In dieser Verfassung habe er sich aus dem
Warteraum in die anschliessende Toilette gestürzt und von dort durch das
enge Fenster in die Tiefe. Der Explorand gibt jetzt ohne weiteres zu, dass
er sich das Leben nehmen wollte. Das Motiv zu dieser Suizidhandlung war
aufgrund der Zusammenhänge eindeutig in den depressiven Wahnideen
begründet...
Alle mir zugegangenen Informationen weisen darauf hin, dass der
Explorand im Zeitpunkt der Suizidhandlung diese kritische Steuerung seines
Handelns nicht mehr besessen hat. Nur so lässt sich erklären, dass er sich
aus dem engen Toilettenfenster zwängte, gewissermassen auf blinder Flucht
in den Tod, vermutlich weil er glaubte, vor der Haustür warte bereits das
Auto, um ihn abzuholen. Es sei ihm also ein anderer Ausweg versperrt.
Diese letztere Interpretation ist zwar eine Vermutung, weil der Explorand
keine klare Erinnerung an seine inneren Erlebnisse vor dem
BGE 113 V 61 S. 65
Sturz in die Tiefe hat. Er weiss nur, dass er in blinder Panik war, im Tod
den einzigen Ausweg sah, um dem Schicksal der Verurteilung oder Versenkung
zu entgehen. Dass es sich um einen schwer wahnhaften, psychotischen
Zustand gehandelt hat, wird auch durch den Umstand bewiesen, dass er nach
dem Sturz noch während längerer Zeit angehalten hat. Erst durch eine
Behandlung mit hohen Dosen eines Psychopharmakons beruhigte sich der
Explorand im Spital T. und bekam Abstand von seinem Wahndenken. Im Sinne
des ZGB muss der Explorand m. E. für seine Suizidhandlung als völlig
urteilsunfähig bezeichnet werden."
b) Auf diese schlüssigen und einleuchtenden fachärztlichen Darlegungen ist abzustellen. Die Beschwerdeführerin bringt nichts vor, was an der Stellungnahme des Prof. Dr. med. K. erhebliche Zweifel wecken könnte. Insbesondere bestehen keine Anhaltspunkte für eine Voreingenommenheit des Administrativexperten. Dass sich, wie in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde geltend gemacht wird, der Zustand des Beschwerdegegners in den Tagen nach der Klinikeinweisung gebessert haben soll und dass eine Selbsttötung oder ein Suizidversuch nicht erwartet wurde, ändert nichts daran, dass der seelisch kranke Versicherte durch die Umstände am 5. März 1985 in panische Angst geriet und jegliche vernünftige Einsicht über die tatsächliche Lage verlor. Schliesslich deckt sich die Stellungnahme des Prof. Dr. med. K. mit den übrigen, in den Akten befindlichen Unterlagen, insbesondere mit dem Attest des Dr. med. G. vom 12. November 1985, welcher den Beschwerdegegner nach dem Unfall als psychiatrischer Konsiliarius im Spital T. betreute und aus eigenen Untersuchungen ein schweres depressives Zustandsbild mit paranoiden Zügen diagnostizierte, das den Versicherten zwangsläufig zum Suizidversuch trieb. Bei dieser Aktenlage hat das kantonale Gericht zu Recht die Urteilsfähigkeit verneint, weshalb die Voraussetzungen des
Art. 48 UVV
erfüllt sind mit der Folge, dass die Beschwerdeführerin die gesetzlichen Leistungen zuzusprechen hat. | null | nan | de | 1,987 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
3152ffeb-8845-4485-8b1d-3e05316cd5d3 | Urteilskopf
112 II 26
5. Urteil der II. Zivilabteilung vom 24. Februar 1986 i.S. K.M. gegen H.M., Grundbuchamt Wattwil und Regierungsrat des Kantons St. Gallen (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Prüfungsbefugnis des Grundbuchverwalters.
1. Der Grundbuchverwalter hat die Urteilsfähigkeit des Verfügenden grundsätzlich nicht zu überprüfen. Solange ein nach dem Grundbuch Verfügungsberechtigter nicht zufolge eines förmlichen Entscheids der zuständigen Behörde in seiner Handlungsfähigkeit beschränkt ist, ist einer im übrigen ordnungsgemässen Anmeldung Folge zu leisten (E. 2).
2. Zur Löschung eines dinglichen Rechts genügt die schriftliche Erklärung der aus dem Eintrag berechtigten Person. Ein Ausweis über den Rechtsgrund muss nicht vorgelegt werden (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 26
BGE 112 II 26 S. 26
A.-
Am 16. Oktober 1982 starb J.M. Zu seinem Nachlass gehörte das landwirtschaftliche Grundstück Nr. 1743, Waldschwil, Gemeinde Wattwil.
BGE 112 II 26 S. 27
Mit letztwilliger Verfügung hatte der Erblasser seinen Stiefsohn neben seinen leiblichen Söhnen als Erben eingesetzt und dem Sohn H.M. ein lebenslängliches und unentgeltliches Wohnrecht im Westteil des auf dem Grundstück stehenden Wohnhauses eingeräumt. Am 28. November 1983 wurde das Grundstück von den Erben zum Preise von Fr. 130'000.-- an den Miterben K.M. verkauft. Dabei wurde das Wohnrecht zugunsten von H.M. ausdrücklich vorbehalten und zusammen mit dem Eigentumsübergang in das Grundbuch eingetragen. Am 21. Februar 1984 unterzeichnete H.M. eine Vereinbarung, in welcher er gegenüber K.M. erklärte, unwiderruflich auf das Wohnrecht zu verzichten. Diese Vereinbarung sollte nach einem am Schluss der Urkunde in Klammer beigefügten Vermerk öffentlich beurkundet werden. Am gleichen Tag unterschrieb H.M. die Anmeldung zur Löschung des Wohnrechts im Grundbuch. Die Echtheit seiner Unterschrift wurde durch den Legalisationsbeamten der Gemeinde Wattwil amtlich beglaubigt.
B.-
Mit Verfügung vom 13. April 1984 wies das Grundbuchamt Wattwil die Anmeldung ab. Zur Begründung führte es aus, noch bevor das vom Grundbuchamt vorbereitete Formular "Löschungsbewilligung" H.M. zur Unterzeichnung unterbreitet worden sei, habe dessen Bruder J. beim Vormundschaftssekretariat Wattwil vorgesprochen und die Bestellung eines Beirats für seinen schutzbedürftigen Bruder verlangt. In der Folge habe das Vormundschaftssekretariat Wattwil diesen zu einer Aussprache eingeladen. Bei der Besprechung, bei der auch der Grundbuchverwalter zugegen gewesen sei, habe sich eindeutig ergeben, dass sich H.M. über den Wohnrechtsverzicht und dessen Tragweite kein richtiges Urteil habe bilden können, zumal er ausdrücklich festgestellt habe, keinen Wohnrechtsverzicht, sondern ein Baugesuch unterzeichnet zu haben. Es sei ganz offensichtlich gewesen, dass H.M. sehr leicht beeinflussbar sei und der unentgeltliche Wohnrechtsverzicht nicht einem vernunftgemässen Handeln entspreche. Jedenfalls seien seine Äusserungen derart verworren und undefinierbar gewesen, dass bei der Vormundschaftssekretärin und beim Grundbuchverwalter erhebliche Zweifel an seiner Urteilsfähigkeit hinsichtlich des Wohnrechtsverzichts aufgekommen seien. Deshalb habe man die vorbereitete Löschungsbewilligung nicht unterzeichnen lassen. Auf Begehren des Vertreters von K.M. sei das Löschungsbegehren in der Folge aus formellen Gründen im Grundbuch (d.h. im Tagebuch) eingeschrieben worden, doch müsse
BGE 112 II 26 S. 28
die Anmeldung wegen Urteilsunfähigkeit des Berechtigten abgewiesen werden.
C.-
Mit Beschluss vom 25. April 1984 errichtete die Vormundschaftsbehörde Wattwil über H.M. eine Mitwirkungs- und Verwaltungsbeiratschaft nach
Art. 395 Abs. 1 und 2 ZGB
.
D.-
Gegen die Verfügung des Grundbuchamtes Wattwil erhob K.M. Beschwerde an das Justiz- und Polizeidepartement des Kantons St. Gallen. Dieses beauftragte den Bezirksarzt Ober- und Neutoggenburg, H.M. auf seine Urteilsfähigkeit bei der Unterzeichnung des Wohnrechtsverzichts hin zu untersuchen. Gestützt auf den Bericht des Bezirksarztes wies das Departement die Beschwerde mit Entscheid vom 1. Oktober 1984 ab. Dagegen beschwerte sich K.M. beim Regierungsrat des Kantons St. Gallen. Nachdem dieser beim Sozialpsychiatrischen Dienst des Kantons St. Gallen ein Gutachten über den Geisteszustand von H.M. eingeholt hatte, wies er die Beschwerde mit Entscheid vom 13. August 1985 ab, wobei er sich im wesentlichen auf das Gutachten stützte, gemäss welchem H.M. anlässlich der Unterzeichnung des Wohnrechtsverzichts hinsichtlich dieser Handlung urteilsunfähig war.
E.-
Gegen den Entscheid des Regierungsrats hat K.M. beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben, mit der er beantragt, die Abweisung der Anmeldung betreffend Löschung des Wohnrechts durch das Grundbuchamt Wattwil vom 13. April 1984 aufzuheben und das Grundbuchamt anzuweisen, die Löschung des Wohnrechts im Grundbuch unverzüglich zu vollziehen. H.M., der Regierungsrat und das Grundbuchamt stellen in ihren Vernehmlassungen den Antrag, die Beschwerde abzuweisen, während das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement deren Gutheissung beantragt.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Beschwerdeführer ist als Eigentümer des mit dem Wohnrecht belasteten Grundstücks durch den angefochtenen Entscheid berührt und hat ohne Zweifel ein schutzwürdiges Interesse daran, dass die Anmeldung der Löschung des Wohnrechts im Grundbuch vollzogen werde. Er ist daher im Sinne von
Art. 103 lit. a OG
zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert. Dass nach
Art. 103 Abs. 1 GBV
nur der Anmeldende zur Grundbuchbeschwerde befugt ist, ändert daran nichts (
BGE 105 II 45
E. 1
BGE 104 Ib 378
ff.).
BGE 112 II 26 S. 29
2.
Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe die Urteilsfähigkeit des Beschwerdegegners hinsichtlich des Verzichts auf das Wohnrecht in Verletzung von
Art. 16 ZGB
verneint; sie habe die zu dieser Frage angebotenen Beweise zu Unrecht nicht abgenommen und sich nicht mit den Einwendungen gegen das Gutachten des Sozialpsychiatrischen Dienstes vom 29. April 1985 auseinandergesetzt, worin eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs zu erblicken sei. Das Bundesgericht ist bei der Beurteilung einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde nach
Art. 114 Abs. 1 OG
nicht auf die Prüfung der vom Beschwerdeführer erhobenen Rügen beschränkt, sondern hat das Recht von Amtes wegen anzuwenden. Es ist daher vorerst zu prüfen, ob die Vorinstanz überhaupt befugt war, mit Hilfe eines Gutachtens oder anderer Beweismittel Feststellungen über die Urteilsfähigkeit des Beschwerdegegners zu treffen.
Die Vorinstanz ist unter Hinweis auf die Lehre an sich zu Recht davon ausgegangen, dass die Prüfungspflicht des Grundbuchverwalters auch die Frage umfasst, ob der Verfügende handlungsfähig sei (HOMBERGER, N. 9 und 41 zu
Art. 965 ZGB
; OSTERTAG, N. 9 zu
Art. 965 ZGB
; DESCHENAUX, Traité de droit privé suisse, vol. V t. II, 2, S. 403/404; BRÜCKNER, Sorgfaltspflicht der Urkundsperson und Prüfungsbereich des Grundbuchführers bei Abfassung und Prüfung des Rechtsgrundausweises, ZBGR 64/1983 S. 73). Dabei geht es aber in erster Linie um die formelle Seite der Handlungsfähigkeit. So hat der Grundbuchverwalter beispielsweise eine allfällige Entmündigung, Verbeiratung oder Verbeiständung des Verfügenden zu beachten, ebenfalls einen vorläufigen Entzug der Handlungsfähigkeit im Sinne von
Art. 386 Abs. 2 ZGB
. Bestehen diesbezüglich Zweifel, so kann er gegebenenfalls die Vorlegung eines sogenannten Handlungsfähigkeitszeugnisses verlangen. Dass der Grundbuchverwalter auch die Urteilsfähigkeit des Verfügenden zu prüfen habe, sagen die erwähnten Autoren nicht. Zu einer solchen Prüfung wäre er gar nicht in der Lage. Die Urteilsfähigkeit einer Person lässt sich in der Regel nur aufgrund eines Gutachtens beurteilen. Der Grundbuchverwalter hat jedoch im Eintragungsverfahren grundsätzlich allein gestützt auf die ihm vorgelegten Urkunden zu entscheiden; er kann weder Gutachten einholen noch Zeugen einvernehmen (HOMBERGER, N. 52 zu
Art. 965 ZGB
; DESCHENAUX, a.a.O., S. 401, 435). Soweit sich die Lehre überhaupt zu dieser Frage äussert, ist sie deshalb der Auffassung, der Grundbuchverwalter habe die Urteilsfähigkeit des Verfügenden nicht zu
BGE 112 II 26 S. 30
prüfen (DESCHENAUX, a.a.O., S. 376, 403; OSTERTAG, N. 9 zu
Art. 965 ZGB
). Er darf vielmehr von der Regel ausgehen, wonach die Urteilsfähigkeit im Rechtsverkehr zu vermuten ist. Es ist grundsätzlich Sache der vormundschaftlichen Behörden und nicht des Grundbuchverwalters, für den Schutz urteilsunfähiger mündiger Personen zu sorgen. Kann aber der Grundbuchverwalter die Urteilsfähigkeit des Verfügenden nicht überprüfen, so gilt dies auch für die Aufsichtsbehörde, deren Mittel zur Erforschung des Sachverhalts im Beschwerdeverfahren in gleicher Weise beschränkt sind (DESCHENAUX, a.a.O., S. 163). Die Vorinstanz war daher nicht befugt, den Geisteszustand des Beschwerdegegners durch ein Gutachten abklären zu lassen.
BUCHER ist der Ansicht, der Grundbuchverwalter habe "im Interesse des Schutzes des potentiell handlungsunfähigen Eigentümers" als berechtigt zu gelten, eine Eintragung zu verweigern; der Entscheid über die Handlungsfähigkeit des Verfügenden werde dann vom Richter im Prozess zusammen mit dem Entscheid über die Prozessfähigkeit des Betreffenden gefällt (N. 223 zu Art. 17/18 ZGB). Wann eine Person als "potentiell handlungsunfähig" zu betrachten sei, sagt er jedoch nicht. Sollte damit gemeint sein, der Grundbuchverwalter habe eine Anmeldung schon dann abzuweisen, wenn irgendwelche Zweifel an der Urteilsfähigkeit des Verfügenden bestehen, so könnte dieser Ansicht nicht gefolgt werden. Eine solche Lösung wäre mit den Interessen des Verkehrs nicht vereinbar. Solange ein nach dem Grundbuch Verfügungsberechtigter nicht zufolge eines förmlichen Entscheids der zuständigen Behörde in seiner Handlungsfähigkeit beschränkt ist, hat der Grundbuchverwalter grundsätzlich einer im übrigen ordnungsgemässen Anmeldung Folge zu leisten. Eine Ausnahme wäre höchstens in aussergewöhnlichen Fällen angezeigt, z.B. wenn eine völlig betrunkene Person persönlich auf dem Grundbuchamt erscheint und dort eine Erklärung unterschreibt oder wenn die Urteilsunfähigkeit des Verfügenden notorisch ist. Ein solcher Fall liegt hier indessen nicht vor. Der Beschwerdegegner hat die Löschungsbewilligung nicht auf dem Grundbuchamt unterzeichnet, sondern diesem die bereits unterzeichnete Anmeldung zukommen lassen. Diese Anmeldung, die übrigens unverzüglich ins Tagebuch hätte eingeschrieben werden müssen (
Art. 948 Abs. 1 ZGB
, 14 Abs. 1 GBV), war äusserlich in Ordnung. Dass der Beschwerdegegner drei Monate nach der Eintragung des Wohnrechts bereits wieder auf dieses verzichten wollte, bildete kein Indiz für seine Urteilsunfähigkeit,
BGE 112 II 26 S. 31
da ohne weiteres denkbar war, die Parteien hätten sich inzwischen über eine entgeltliche Ablösung des Wohnrechts geeinigt (der Beschwerdeführer behauptet denn auch, er habe dem Beschwerdegegner für den Verzicht auf das Wohnrecht 15'000 Franken bezahlt, und er hat eine entsprechende Quittung des Beschwerdegegners ins Recht gelegt). Dass die Urteilsunfähigkeit des Beschwerdegegners notorisch wäre, behauptet der Grundbuchverwalter selbst nicht und ergibt sich auch nicht aus den Akten. Wäre dies der Fall gewesen, so hätte der Grundbuchverwalter die Anmeldung zweifellos unverzüglich abgewiesen und nicht erst nach der Intervention der Vormundschaftsbehörde. Auch hätte er den vom Beschwerdegegner mitunterzeichneten Kaufvertrag vom 28. November 1983 zwischen den Erben von J.M. und dem Beschwerdeführer nicht öffentlich beurkundet und ins Grundbuch eingetragen. Im Zeitpunkt des Eingangs der Anmeldung bestand für den Grundbuchverwalter somit kein Grund, die Anmeldung abzuweisen. Dass beim Grundbuchverwalter nachträglich, anlässlich des Gesprächs mit dem Beschwerdegegner auf dem Vormundschaftssekretariat, Zweifel an dessen Urteilsfähigkeit aufkamen, ist ohne Belang. Informelle Beweiserhebungen sind im Eintragungsverfahren nicht zulässig. Auf sein privates Wissen durfte der Grundbuchverwalter in diesem Zusammenhang ohnehin nicht abstellen (DESCHENAUX, a.a.O., S. 436). Das eingeleitete Verbeiratungsverfahren wäre für den Grundbuchverwalter nur dann beachtlich gewesen, wenn die Vormundschaftsbehörde noch vor dem Eingang der Löschungsanmeldung eine dem Wohnrechtsverzicht entgegenstehende vorsorgliche Massnahme im Sinne von
Art. 386 ZGB
getroffen hätte. Das ist jedoch nicht geschehen.
3.
Der Beschwerdegegner weist in seiner Vernehmlassung noch darauf hin, die Parteien hätten in der Verzichtsvereinbarung vom 21. Februar 1984 die öffentliche Beurkundung dieser Vereinbarung vorgesehen. Eine solche sei dann aber nicht erfolgt. Die Anmeldung müsse daher auch deswegen abgewiesen werden, weil die von den Parteien vertraglich vorbehaltene Form nicht eingehalten worden sei.
Ob die Vereinbarung vom 21. Februar 1984 gültig sei, kann indessen dahingestellt bleiben, da zur Löschung eines dinglichen Rechts die schriftliche Erklärung der aus dem Eintrag berechtigten Person gemäss
Art. 964 Abs. 1 ZGB
genügt und ein Ausweis über den Rechtsgrund im Sinne von
Art. 965 Abs. 1 ZGB
gar nicht vorgelegt werden muss (HOMBERGER, N. 6 zu
Art. 964 ZGB
; LIVER, N. 9-14 zu Art. 734 ZBG; DESCHENAUX, a.a.O., S. 387).
BGE 112 II 26 S. 32
Selbst wenn sich der Beschwerdegegner in der Vereinbarung vom 21. Februar 1984 gegenüber dem Beschwerdeführer nicht gültig zum Verzicht auf das Wohnrecht verpflichtet hätte, bliebe es bei der von ihm am gleichen Tag vorbehaltlos unterzeichneten Anmeldung der Löschung dieses Rechts, die als Grundlage für die Vornahme der Löschung ausreichte. Der Grundbuchverwalter hätte die Anmeldung somit auch aus diesem Grund nicht abweisen dürfen. Die Beschwerde ist deshalb gutzuheissen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird gutgeheissen, der Entscheid des Regierungsrats des Kantons St. Gallen vom 13. August 1985 aufgehoben und das Grundbuchamt Wattwil angewiesen, das auf der Parzelle Nr. 1743, Grundbuch Wattwil, zugunsten von H.M. eingetragene Wohnrecht zu löschen. | public_law | nan | de | 1,986 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
3155d17c-f56e-4c95-b7bb-e3b20ac57bd2 | Urteilskopf
81 II 249
43. Urteil der II. Zivilabteilung vom 26. Mai 1955 i. S. Vontobel gegen Gemeinderat Grüningen. | Regeste
Klage auf Berichtigung der Eintragung des Familiennamens. Art. 45 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 29 ZGB
.
1. Bei bestrittenem Begehren liegt eine Zivilrechtsstreitigkeit im Sinne von
Art. 44 OG
vor (Erw. 2).
2. Anforderungen an den Berufungsantrag nach
Art. 55 Abs. 1 lit. b OG
(Erw. 1).
3. Welche Einträge in den Zivilstandsregistern unterliegen der Berichtigung? (Erw. 3-5).
4. Massgebende rechtliche Unterlagen für die Schreibweise der Familiennamen (Erw. 6-8). | Sachverhalt
ab Seite 249
BGE 81 II 249 S. 249
A.-
Der Kläger ist an seinem Geburtsort Egg bei Zürich wie auch an seinem Heimatort Grüningen, Bezirk Hinwil, mit dem Familiennamen Vontobel eingetragen. Er möchte sich die Schreibweise "von Tobel" zuerkennen lassen, wie sie jahrhundertelang in Gebrauch gestanden
BGE 81 II 249 S. 250
haben soll. Vorerst suchte er beim Regierungsrat des Kantons Zürich um Bewilligung einer dahingehenden Namensänderung nach
Art. 30 ZGB
nach, wurde aber zweimal abgewiesen. Hierauf hob er beim Bezirksgericht Hinwil die vorliegende Klage an, mit den Begehren:
"1. Es sei gerichtlich festzustellen, dass die Schreibweise des Namens "Vontobel" in den Kirchenbüchern von Grüningen, welche als Unterlage für den Eintrag des Namens des Gesuchstellers in das Zivilstandsregister dienten, unrichtig ist, und der Name der Familie des Gesuchstellers nicht aneinander, sondern in getrennter Form, nämlich "von Tobel" geschrieben wird.
2. Es sei demnach der in den zivilstandsamtlichen Einzelregistern (Geburts-, Ehe- und Sterberegister) von Grüningen bestehende Eintrag durch richterliche Anordnung entsprechend zu berichtigen"
Zur Begründung verwies er auf genealogische Gutachten. Danach entstammt er einem in Oetwil am See heimatberechtigten Zweig der Familie, der dort bis auf den heutigen Tag "von Tobel" heisst. Diesen Namen trug anfänglich auch noch sein Urgrossvater Hans Heinrich von Tobel, der sich dann in Grüningen niederliess, dort um 1830 das Bürgerrecht erwarb und nun erst am neuen Heimatort in das von Pfarrer Hans Kaspar Vogel geführte Kirchenbuch mit dem Namen Vontobel eingetragen wurde. Der Kläger bezeichnet dies als willkürlich und daher falsch; somit seien auch die den Einträgen im Kirchenbuch von Grüningen entsprechenden Einträge in den späteren weltlichen Zivilstandsregistern unrichtig und, wenigstens soweit seine Person betreffend, zu berichtigen.
Der Gemeinderat von Grüningen trug namens der Gemeinde auf Abweisung der Klage an. Er hielt es nicht für zulässig, die Einträge in den alten Kirchenbüchern nachträglich als unrichtig zu erklären. Sie seien seinerzeit unangefochten geblieben, ebenso bis zur vorliegenden Klage die entsprechenden Einträge in den nun geltenden Zivilstandsregistern. Die seit 1830 amtlich gebrauchte Schreibweise sei die nun gültige. Es würde zu grosser Unsicherheit führen, "wenn jeder den Namen führen könnte, der vor hundert Jahren gebraucht war".
BGE 81 II 249 S. 251
B.-
Das Bezirksgericht Hinwil wies die Klage am 9. September 1954 ab, ebenso das Obergericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 13. Januar 1955.
C.-
Dagegen hat der Kläger Berufung an das Bundesgericht eingelegt mit den Anträgen, es sei die angefochtene Entscheidung aufzuheben und es seien seine Rechtsbegehren in vollem Umfang zu schützen, eventuell sei die Sache zu allfälliger Aktenergänzung und zu neuer Entscheidung an die kantonale Instanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 55 Abs. 1 lit. b OG
muss die Berufungsschrift enthalten "die genaue Angabe, welche Punkte des Entscheides angefochten und welche Abänderungen beantragt werden", und "der blosse Hinweis auf im kantonalen Verfahren gestellte Anträge genügt nicht". Nun erschöpft sich der vorliegende Berufungsantrag in einem solchen Hinweis, statt die Rechtsbegehren nochmals so zu formulieren, dass man nicht, um deren Inhalt zu ermitteln, auf die kantonalen Akten zurückgehen muss. Die vorliegende Art der Antragstellung würde nach der strengen Praxis lautBGE 71 II 31, 33 und 186 die Berufung unwirksam machen. Indessen ist die erwähnte Vorschrift nach neuerem Gerichtsgebrauch in dem Sinne milder anzuwenden, dass ein Antrag als genügend formuliert erscheint, wenn sich sein Inhalt entweder aus der Berufungsbegründung oder aus dem angefochtenen Urteil ohne weiteres ergibt (
BGE 78 II 448
). Das trifft hier zu; die Rechtsbegehren des Klägers, die er in vollem Umfang aufrecht erhält, sind im Ingress des obergerichtlichen Urteils wörtlich aufgeführt.
2.
Abgesehen von besonderen Fällen, die hier nicht in Frage stehen (
Art. 44 und 45 OG
), ist die Berufung an das Bundesgericht nur in Zivilrechtsstreitigkeiten zulässig (Art. 44 eingangs und
Art. 46 OG
). Darunter ist ein kontradiktorisches Verfahren zu verstehen, das auf endgültige Regelung zivilrechtlicher Verhältnisse durch behördlichen
BGE 81 II 249 S. 252
Entscheid abzielt (vgl.
BGE 78 II 180
/81). Begehren um Namensberichtigung nach
Art. 45 Abs. 1 ZGB
sind in manchen Fällen gegen niemand gerichtet und zielen dabei aufeinen den Gerichten obliegenden Akt der nichtstreitigen Gerichtsbarkeit ab, demgegenüber eine Berufung an das Bundesgericht nicht gegeben ist (vgl. das Urteil der II. Zivilabteilung vom 8. April 1952 i.S. Linder gegen das Zivilstandsamt Basel, das nicht als Partei anzuerkennen war; HAFTER, 2. Aufl., N. 11 zu
Art. 45 ZGB
). Die geltende Verordnung über das Zivilstandswesen (Zivilstandsverordnung, ZStV) vom 1. Juni 1953 sieht denn auch vor, dass der Richter eine Berichtigung auf einseitigen Antrag eines Beteiligten oder einer Behörde oder (mit Zustimmung der Aufsichtsbehörde) des Zivilstandsamtes selbst verfügen kann, und kantonale Zivilprozessordnungen weisen solche Begehren in das summarische Verfahren (vgl. Art. 322 der bernischen ZPO in Verbindung mit Art. 2 des EG zum ZGB). Im vorliegenden Fall ist indessen die Gemeinde Grüningen gegen das Begehren des Klägers aufgetreten, sie hat ihm also den Namen, den er als den richtigen beansprucht, streitig gemacht. Unter diesen Umständen hat man es nicht mit blosser Registerberichtigung, sondern zugleich mit einem Namensstreit im Sinne von
Art. 29 ZGB
zu tun, so dass das Bundesgericht im Wege der Berufung nach
Art. 44 OG
angerufen werden kann (vgl.
BGE 40 II 432
).
3.
Seit der Einführung der von weltlichen Beamten zu führenden Zivilstandsregister gemäss dem Bundesgesetz vom 24. Christmonat 1874 betreffend die Beurkundung des Zivilstandes und die Ehe (ZEG) sind die frühern kirchlichen Register (Kirchenbücher, Pfarrbücher) ausser Kraft getreten. Deshalb unterliegen der Berichtigung nun nur mehr die Einträge der jetzt geltenden Zivilstandsregister. Von den vorliegenden zwei Klagebegehren fällt somit im Sinne von
Art. 45 Abs. 1 ZGB
nur das zweite in Betracht. Das ihm vorangestellte Feststellungsbegehren betrifft lediglich eine (materiell-rechtliche) Vorfrage der verlangten Berichtigung
BGE 81 II 249 S. 253
der Register. Wie das Obergericht zutreffend bemerkt, kommt ihm keine selbständige Bedeutung zu. Es war aber auch nicht etwa unzulässig, in dieser Weise die für den Berichtigungsanspruch entscheidende Frage zum Gegenstand eines besondern Feststellungsbegehrens zu machen. Dadurch ist (in Verbindung mit dem Abweisungsantrag der beklagten Heimatgemeinde) der zivil-, nicht bloss registerrechtliche Charakter der Klage deutlich hervorgehoben worden.
4.
Die letzten Endes eine Berichtigung von Registereintragungen anstrebende Klage zieht indessen zu Unrecht im Begehren 2 die am Heimatort Grüningen geführten Einzelregister in Betracht. Die geltende Zivilstandsverordnung vom 1. Juni 1953 gleichwie die ihr vorausgegangene vom 18. Mai 1928 sieht Einzelregister (insbesondere Geburts-, Ehe- und Todesregister) und als Gegenstück dazu die Familienregister vor. Die Einzelregister haben die Vorfälle (Geburten, Trauungen, Todesfälle) zu verzeichnen, die sich im betreffenden Registerbezirk ereignen. Das Familienregister dagegen wird am Heimatort geführt (vgl. Art. 27 der beiden erwähnten Verordnungen samt den für jede Registerart aufgestellten besondern Vorschriften). Der frühern Ordnung (nach dem ZEG von 1874 mit dem Reglement vom 20. Herbstmonat 1881 für die Führung der Zivilstandsregister, sowie nach der gleichzeitig mit dem ZGB am 1. Januar 1912 in Kraft getretenen ZStV vom 25. Februar 1910) war die Einrichtung des Familienregisters fremd. Doch waren bereits damals die Geburten, Trauungen und Todesfälle dort einzutragen, wo sie sich ereigneten, und zwar in die sogenannten Register A. Andern Zivilstandsämtern, namentlich dem des Heimatortes, war die Eintragung mitzuteilen, worauf dort ein Eintrag in einem Register B erfolgte. Nun wurde der Kläger am 13. Februar 1911 nicht etwa in Grüningen, sondern in Egg geboren und, wie erwiesen ist, dort in das Geburtsregister A eingetragen. Nach Grüningen kann nach den angeführten Regeln nur eine Meldung zur Eintragung in das Register B erfolgt sein.
BGE 81 II 249 S. 254
Auch die Trauung des Klägers vom Jahre 1939 fand nicht in Grüningen, sondern in Zürich statt. Sie war daher hier in das (zu den nun so benannten Einzelregistern gehörende) Eheregister einzutragen und in Grüningen bloss in dem jetzt für die Ortsbürger zu führenden Familienregister zu vermerken. Der Kläger steht denn auch nach den Akten in Grüningen nur im Familienregister verzeichnet. Somit hätte die Klage auf Berichtigung der betreffenden Einträge im Geburtsregister von Egg und im Eheregister von Zürich sowie im Familienregister von Grüningen gehen sollen. Statt dessen fasst sie die Einzelregister von Grüningen ins Auge, wo der Kläger gar nicht verzeichnet ist. Nur das alte Register B von Grüningen, wo die Geburt des Klägers gemäss Meldung aus Egg zu vermerken war, hätte noch in Betracht fallen können. Aber es wird im Klagebegehren 2 nicht erwähnt, und eine Berichtigung des dortigen Eintrages würde dem Kläger auch nichts nützen; denn massgebend war der Eintrag im Register A des Geburtsortes. Aus den Registern B wurden, eben da sie nicht unmittelbare Beurkundungen enthielten, keine Auszüge, sondern nur Abschriften der Belege erstellt, die der Eintragung oder Anmerkung zugrunde lagen (Art. 8 des Reglementes von 1881, § 40 der Verordnung von 1910).
Die Klage ist somit, was die Vorinstanzen nicht beachtet haben, schon deshalb abzuweisen, weil sie auf Berichtigung gar nicht vorhandener Einträge geht.
5.
Freilich bezieht sich das Berichtigungsbegehren (Nr. 2) nicht eindeutig nur auf die Person des Klägers. Wenn dieser jedoch Einträge, die nicht ihn selbst, sondern (noch lebende oder schon verstorbene) Verwandte betreffen, hätte berichtigen lassen wollen, wäre unerlässlich gewesen, diese genau zu bezeichnen. Beim Fehlen solcher Angaben kann die Klage in dieser Hinsicht nicht berücksichtigt werden. Übrigens werden im vorangehenden Begehren 1 die alten Einträge in den Kirchenbüchern ausdrücklich nur "als Unterlage für den Eintrag des Klägers in das Zivilstandsregister" in Betracht gezogen. Daraus ist zu schliessen,
BGE 81 II 249 S. 255
es gehe dem Kläger in der Tat nur darum, die ihn selbst betreffenden Einträge berichtigen zu lassen. Wäre das Begehren 2 auch auf den Vater und die Geschwister des Klägers zu beziehen, so litte es auf alle Fälle insoweit an denselben Mängeln wie hinsichtlich des Klägers selbst. Denn alle jene Personen sind nach Ausweis der Akten ausserhalb Grüningens geboren, getraut worden und gestorben (soweit sie nicht noch leben). Und was den zwar in Grüningen geborenen, aber anderswo getrauten und gestorbenen Grossvater Johannes Vontobel betrifft, so fällt das Geburtsjahr (1846) in die Zeit vor Einführung der nun geltenden Zivilstandsregister, so dass der die Geburt betreffende Eintrag, wie in Erw. 3 dargetan, nicht der Berichtigung gemäss
Art. 45 ZGB
unterliegt. Ob im übrigen ein schutzwürdiges Interesse an der Berichtigung des Namenseintrages eines verstorbenen Grossvaters bestünde, und ob zu einem dahingehenden Begehren jeder Enkel für sich allein oder nur alle gemeinsam legitimiert wären, kann dahingestellt bleiben.
6.
Auch wenn der Kläger seine Begehren gemäss Erw. 4 richtig formuliert, d.h. die Berichtigung der ihn betreffenden Einträge im Familienregister des Heimatortes Grüningen, im Geburtsregister von Egg und im Eheregister von Zürich verlangt hätte, könnte die Klage nicht geschützt werden. Der Kläger wurde, was er selbst anerkennt, bei seiner Geburt formell richtig auf den Namen Vontobel eingetragen, d.h. auf den eingetragenen Namen seines Vaters, der sich selber so schrieb und denn auch die Meldung von der Geburt des Klägers mit diesem Namen unterzeichnete. Der Namenseintrag des am 23. Mai 1876 geborenen Vaters war ebenfalls formell richtig, indem bereits dessen im Jahre 1846 geborener Vater im Kirchenbuch seines Heimat- und zugleich Geburtsortes Grüningen mit dem Namen Vontobel verzeichnet war. Bei dieser Sachlage haben aber diese Einträge entgegen der vom Kläger vertretenen Ansicht auch materiell als richtig zu gelten. Gewiss kommt der Beurkundung des Personenstandes grundsätzlich
BGE 81 II 249 S. 256
nur deklarative Bedeutung zu. Deshalb ist eben die Anfechtung wegen Unrichtigkeit in
Art. 45 Abs. 1 ZGB
vorbehalten. Immerhin gelten die Einträge in den amtlichen Registern als richtig bis zum Beweis des Gegenteils (
Art. 9 ZGB
). Kann somit zwar ein als tatsachenwidrig erwiesener Eintrag wie etwa betreffend eine Geburt oder Trauung, die gar nicht stattgefunden hat, oder eine unrichtige Beurkundung des Datums, der Anfechtung nicht standhalten (vgl.
BGE 41 II 1
ff.), so greift nun aber für die Schreibweise der Familien- wie übrigens auch der Vornamen die Rechtsnorm Platz, dass sie so einzutragen sind, wie sie in den Zivilstandsakten oder, wenn solche fehlen, in andern massgebenden Ausweisen geschrieben sind (so nach Art. 43 Abs. 1 der geltenden Verordnung vom 1. Juni 1953, übereinstimmend mit demselben Artikel der frühern Verordnung vom 18. Mai 1928). Nach
Art. 270 ZGB
erhalten die ehelichen Kinder den Familiennamen und das Bürgerrecht ihres Vaters, wobei als Familienname der amtlich verzeichnete Name zu gelten hat. So verhielt es sich schon unter der Herrschaft des ZEG von 1874, das in Art. 7 bestimmte:
"Es darf in die Zivilstandsregister nichts ihrer Bestimmung Fremdes eingeschrieben werden.
Die Familien- und Personennamen der darin angeführten Personen sind nach Massgabe der den Beamten vorgelegten Geburtscheine und sonstigen Zivilstandsakten vorzumerken;..."
Durch diese Vorschrift waren die bis zur Einführung der neuen, von weltlichen Beamten zu führenden Register in Kraft stehenden kirchlichen Rödel (Kirchen- oder Pfarrbücher) als massgebende Unterlagen anerkannt. Und da ein dementsprechender Eintrag hinfort nicht mehr nach Gutdünken eines Registerbeamten, einer Behörde oder auch eines Beteiligten geändert, sondern nach Art. 9 ZEG nur mehr als unrichtig vor dem Richter angefochten oder bei offenbaren Irrtümern auf Anordnung der Aufsichtsbehörde berichtigt werden durfte, war nun Ordnung geschaffen und ein hoher Grad von Stetigkeit in der Schreibung der Familiennamen erzielt. Natürlich konnte
BGE 81 II 249 S. 257
jeweilen nur die letzte, also die beim Inkrafttreten des ZEG geltende Namensfassung massgebend sein. Es war nicht zu prüfen, wie lange sie in Geltung stehe, und weshalb eine allfällige anders lautende frühere Schreibweise geändert worden war. Es ist der unverkennbare Sinn der Art. 7 und 9 ZEG, dass die Namen in derjenigen Fassung festgelegt werden sollten, wie sie eben im Zeitpunkmkt der Einführung der neuen Zivilstandsregister amtlich gemäss den Kirchenbüchern anerkannt war. Nun lautete der Eintrag auf den 1846 geborenen Grossvater des Klägers im Kirchenbuch des Heimat- und zugleich Geburtsort Grüningen bereits Vontobel und war in dieser Fassung unangefochten. Mit dieser Feststellung erweisen sich die Rügen angeblicher Versehen des Obergerichtes hinsichtlich anderer tatbeständlicher Punkte als bedeutungslos.
7.
Ist somit der Familienname des Klägers wie auch schon seines Vaters richtig, nämlich den massgebenden Unterlagen entsprechend eingetragen, so ist rechtlich nicht mehr von Belang, ob die seinerzeit von Pfarrer Vogel bei der Eintragung des neu in Grüningen eingebürgerten Urgrossvaters des Klägers gewählte Schreibweise rechtmässig gewesen war. Diese Frage und damit auch die Frage nach der Richtigkeit der amtlichen Namensfassung des Grossvaters des Klägers, die als unmittelbare Unterlage der Eintragungen in das neue Zivilstandsregister diente, wurde vor oder bei der Einführung dieser neuen auf dem ZEG beruhenden Register von keiner Seite aufgeworfen. Die Fassung des Namens Vontobel ging unbeanstandet in die auf dem ZEG beruhenden neuen Register über. Sie war somit gemäss den erwähnten Vorschriften festgelegt.
Übrigens sind jene Fragen vom damaligen kantonalen bzw. kirchlichen Recht beherrscht und könnten daher vom Bundesgericht als Berufungsinstanz nicht überprüft werden (
Art. 43 OG
). Das Obergericht ist anhangsweise darauf eingegangen und hat gefunden, Pfarrer Vogel habe im Rahmen des ihm zustehenden Ermessens gehandelt, vielleicht übrigens mit Zustimmung des neu aufgenommenen
BGE 81 II 249 S. 258
Grüninger Bürgers, jedenfalls aber gemäss einem damals vielerorts aufgekommenen Hang zum Zusammenschreiben der mit Vorwörtern gebildeten Familiennamen. Diese seien damals überhaupt noch in Umwandlung begriffen gewesen, so dass die in Grüningen eingeführte Schreibweise nicht als widerrechtlich erscheine.
8.
Unbegründet ist endlich die Ansicht des Klägers, die Zusammenschreibung seines Familiennamens sei unsinnig und daher, weil der Vernunft widersprechend, vom Bundesrecht nicht zu dulden. Die von einer Ortsbezeichnung abgeleiteten, mit einem Vorworte zusammengesetzten Familiennamen dienen schon längst nicht mehr zur Angabe des Herkunfts- oder Wohnortes. Was sie ursprünglich besagten, ist nicht mehr von Belang, weshalb gegen die Zusammenschreibung, die immerhin die Wortelemente noch erkennen lässt (Zumbrunnen, Vonlanthen, Ausderau, Vontobel), sachlich ebensowenig einzuwenden ist wie gegen die Namensbildung aus ähnlichen Wortstämmen mittels Nachsilben (wie etwa Bertschinger, Zollikofer, Tobler usw.).
Es liegt auch nichts Unzulässiges darin, dass Familiennamen, die sich aus den gleichen Sprechlauten zusammensetzen, in verschiedenen Fassungen vorkommen. Insbesondere sind als richtig sowohl getrennte wie auch zusammengeschriebene Formen eines gleich lautenden Namens anzuerkennen, wenn eben die eine wie die andere Fassung den massgebenden gesetzlichen Unterlagen der Einträge entspricht. Dabei verschlägt es nichts, dass die Träger dieser verschiedenen Namensformen sich allenfalls von gemeinsamen Urahnen herleiten. Die Linie der Familie des Klägers, die mit dem in Grüningen eingebürgerten Urgrossvater begann, heisst (nachdem die Schreibweise, wie der Kläger dargetan hat, in den ersten Jahrzehnten nach der Einbürgerung auch in amtlichen Schriftstücken noch nicht ganz einheitlich gewesen war) jedenfalls seit der Einführung der neuen Zivilstandsregister richtigerweise Vontobel, ungeachtet der am ursprünglichen Heimatort des
BGE 81 II 249 S. 259
erwähnten Urgrossvaters gebräuchlich gebliebenen getrennten Namensform.
Eine Änderung der den massgebenden Unterlagen entsprechenden und daher richtigen Namensschreibung lässt sich nur auf dem Wege der Namensänderung nach
Art. 30 ZGB
herbeiführen, wozu es wichtiger Gründe bedarf. Zu Unrecht ruft der Kläger als Präjudiz einen Beschluss des Zürcher Stadtrates vom 22. Februar 1908 an, der den geltenden Normen nicht zutreffend Rechnung trug, und an dessen Betrachtungsweise denn auch die zürcherischen Behörden nicht mehr festhalten.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil der I. Zivilkammer des Obergerichtes des Kantons Zürich vom 13. Januar 1955 bestätigt. | public_law | nan | de | 1,955 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
3157201b-bd47-418c-9198-4801dff15a5e | Urteilskopf
87 I 291
48. Arrêt du 4 octobre 1961 dans la cause X. contre Genève, Cour de Justice. | Regeste
Art. 61 BV
; Vollstreckung eines Schiedsgerichtsurteils, das eine güterrechtliche Auseinandersetzung zum Gegenstand hat; Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts.
1. Das Bundesgericht prüft frei, ob ein Schiedsspruch wie ein staatliches Urteil vollstreckbar ist.
2. Ein Schiedsspruch, der eine güterrechtliche Auseinandersetzung zum Gegenstand hat und die in Art. 158 Ziff. 5 oder 177 Abs. 2 und 181 Abs. 2 ZGB vorgesehene Genehmigung (Zustimmung) nicht erhalten hat, ist nicht vollstreckbar. | Sachverhalt
ab Seite 291
BGE 87 I 291 S. 291
A.-
Les époux X. se marièrent le 27 février 1932. Ils eurent trois enfants, aujourd'hui majeurs. Le 21 mai 1959, ils furent déboutés par le Tribunal cantonal valaisan d'une action et d'une demande reconventionnelle en divorce qu'ils lui avaient présentées. Le 11 mai 1960, ils signèrent une convention et un compromis arbitral. Dans la convention, dame X s'engagea à ouvrir action en divorce devant les tribunaux du canton de Genève, où elle était allée s'établir. Par le compromis arbitral, les époux chargèrent
BGE 87 I 291 S. 292
le juge cantonal Y., de liquider leur régime matrimonial. Ainsi que le prévoit le ch. 6 de la convention, celle-ci "et le compromis arbitral... sont liés, et dès l'introduction du procès en divorce à Genève, les parties ouvriront la procédure arbitrale en Valais". Quant au chiffre 9 du compromis, il dispose que "quelle que soit l'issue de la procédure en divorce..., et même si la séparation de biens n'était pas ordonnée judiciairement, les époux adopteront ce régime par contrat et liquideront leur régime antérieur sur la base du jugement arbitral, dans le mois qui suivra la notification de ce jugement".
Le procès en divorce fut introduit au mois de juin 1960. Le 21 décembre 1960, le Tribunal de première instance de Genève prononça le divorce, sans prendre de décision au sujet de la liquidation du régime matrimonial. En ce qui le concerne, l'arbitre avait statué le 28 novembre 1960 déjà. La lettre d) du dispositif de son jugement prévoit: "Dame X. versera à sieur X. pour sa part de liquidation du régime matrimonial la somme de francs 23 647.--. Ce versement interviendra dans le mois qui suivra la notification du jugement arbitral, soit au moment de la signature du contrat de séparation de biens". Le 14 mars 1961, le Tribunal cantonal valaisan écarta un pourvoi en nullité interjeté par l'épouse contre ce jugement arbitral.
B.-
Le 15 février 1961, X., se fondant sur le jugement arbitral du 28 novembre 1960, fit notifier à son ex-femme un commandement de payer la somme de 23 647 fr. avec intérêts à 5% dès le 9 janvier 1960. Le 13 mars 1961, le Tribunal de première instance de Genève leva définitivement l'opposition que dame X. avait faite à cette poursuite. Le 23 mai 1961, la Cour de justice du canton de Genève réforma ce jugement et refusa d'accorder la mainlevée définitive. Elle considéra en bref ce qui suit:
Les procédures valaisanne et genevoise interdisent de soumettre une action en divorce à un arbitre. Il doit en aller de même de la liquidation du régime matrimonial, qui est étroitement liée à la dissolution du mariage. L'ordre public s'opposerait à une autre solution. Le jugement
BGE 87 I 291 S. 293
arbitral invoqué comme titre de mainlevée a donc été rendu par un juge incompétent. En outre, il n'a pas été homologué par le jugement de divorce. Dans ces conditions, il ne saurait justifier la mainlevée de l'opposition faite par dame X.
C.-
Agissant par la voie du recours de droit public, X. requiert le Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt de la Cour de justice et de confirmer le jugement de première instance accordant la mainlevée définitive. Il se plaint d'une violation de l'art. 61 Cst.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
D'après l'art. 61 Cst. et la jurisprudence qui s'y rapporte, un jugement civil rendu par des arbitres privés dans un canton peut être exécuté dans un autre canton, pourvu qu'il remplisse certaines conditions, notamment qu'il ait la même force exécutoire qu'un jugement ordinaire (RO 81 I 325/326). En l'espèce, le Tribunal fédéral peut se borner à rechercher si le jugement arbitral du 28 novembre 1960 est exécutoire. Il examine cette question librement (arrêt précité).
2.
En concluant le compromis arbitral du 11 mai 1960, les parties avaient pour but de liquider leur régime matrimonial en vue de l'action en divorce qui allait être ouverte. Comme cela ressort des termes de la convention qu'elles ont conclue le même jour (chiffre 6), elles voulaient que la procédure arbitrale et le procès en divorce fussent liés; elles ont entendu soustraire au juge ordinaire, pour les soumettre à un arbitre privé, les questions relatives à la dissolution de leur régime matrimonial rendue nécessaire pour le cas où le divorce ou la séparation de corps serait prononcé. Il est inutile de décider si elles avaient le droit de faire ainsi régler par arbitrage la liquidation de ce régime. En effet, supposé qu'elles aient eu cette faculté, elles auraient en tout cas dû, puisqu'elles avaient agi à l'occasion et dans le cadre du procès ordinaire en divorce, soumettre le jugement arbitral à l'approbation du juge du divorce, comme une convention sur les effets accessoires
BGE 87 I 291 S. 294
du divorce ou de la séparation de corps. L'art. 158 ch. 5 CC, qui est applicable même aux conventions ne concernant que la liquidation du régime matrimonial (RO 64 II 66), est une règle d'ordre public. Il impose cette solution. Faute d'avoir été approuvé par le juge qui a prononcé le divorce, le jugement arbitral du 28 novembre 1960 n'est pas exécutoire.
Il est vrai que le chiffre 9 du compromis arbitral dispose que, "quelle que soit l'issue de la procédure en divorce..., et même si la séparation de biens n'était pas ordonnée judiciairement, les époux adopteront ce régime par contrat et liquideront leur régime antérieur sur la base du jugement arbitral, dans le mois qui suivra la notification de ce jugement". Vu ce texte, vu aussi le fait que l'arbitre a statué sans attendre le jugement de divorce, on pourrait considérer également que les conjoints ont entendu régler à nouveau leurs rapports patrimoniaux sans égard à l'action en divorce. Dans cette hypothèse, le compromis arbitral serait une convention qui aurait dû être soumise à l'approbation de l'autorité tutélaire en vertu des art. 177 al. 2 et 181 al. 2 CC. Cette approbation n'ayant pas été donnée, le compromis ne serait pas valable. L'arbitre aurait été alors dépourvu de tout pouvoir pour statuer. Son jugement ne pourrait donc pas davantage être exécuté.
C'est dès lors à bon droit que la Cour de justice a refusé de prononcer la mainlevée définitive.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral
Rejette le recours. | public_law | nan | fr | 1,961 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
31586aae-5f6e-477f-ade6-1c4ea6d4bdc8 | Urteilskopf
118 V 100
13. Arrêt du 2 avril 1992 dans la cause H. contre Crédit Suisse Fondation de prévoyance 2e pilier (VOSKA) et Tribunal des assurances du canton de Vaud. | Regeste
Art. 73 Abs. 4 BVG
,
Art. 132 OG
: Kognition des Eidg. Versicherungsgerichts.
Die Verfügung über den Anspruch auf Umwandlung einer künftigen Rente in eine Kapitalabfindung hat nicht die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen zum Gegenstand (Erw. 2).
Art. 23,
Art. 26 Abs. 3 und
Art. 37 Abs. 3 BVG
: Rechtsnatur einer Invalidenrente.
Die von einer Vorsorgeeinrichtung im Rahmen der beruflichen Vorsorge ausgerichtete Invalidenrente ist eine Leistung auf Lebenszeit. Daher wird der Invalidenrentenanspruch nicht durch einen Altersrentenanspruch - i.c.: in Kapital umwandelbar - abgelöst, wenn der Bezüger die Altersgrenze erreicht (Erw. 3 und Erw. 4). | Sachverhalt
ab Seite 101
BGE 118 V 100 S. 101
A.-
Eric H., né en 1930, a travaillé dès le 1er avril 1982 au service de la société S. SA. Depuis le 1er août 1984, il est assuré auprès de l'institution de prévoyance professionnelle dénommée en français "Crédit Suisse Fondation de prévoyance 2e pilier" (en abrégé, selon la dénomination allemande: VOSKA; ci-après: la Fondation), qui est une fondation collective à laquelle est affiliée la société S. SA.
Depuis le 1er octobre 1987, la compagnie d'assurances VITA, auprès de laquelle la Fondation est réassurée pour les risques de décès et d'invalidité, verse à Eric H. une rente d'invalidité de 1'737 francs par an, qui correspond à un degré d'invalidité de 50%.
Par lettre non datée, parvenue à la Fondation le 13 novembre 1989, le prénommé a demandé, d'une part, le versement d'un capital en lieu et place de la rente de vieillesse venant à échéance le 30 juin 1995 (32'286 francs selon une attestation de la Fondation du 1er novembre 1989) et, d'autre part, la conversion en capital, également à l'échéance du 30 juin 1995, de sa rente d'invalidité (29'383 francs selon une seconde attestation de la Fondation du 1er novembre 1989).
La Fondation a rejeté cette requête par courrier du 17 novembre 1989, en tant qu'elle avait trait à la conversion en capital de la rente d'invalidité, sous réserve qu'à l'âge où il prendrait sa retraite, l'assuré ait recouvré sa pleine capacité de travail et n'aurait donc plus droit à une rente d'invalidité.
B.-
Eric H. a ouvert action le 7 mars 1990 devant le Tribunal des assurances du canton de Vaud en concluant à ce que le tribunal constate "que le choix effectué par (lui) l'a été en temps utile et qu'il vaut pour le montant de 29'383 fr. aussi bien que pour celui de 32'286 fr.".
Par jugement du 8 janvier 1991, la juridiction cantonale a rejeté la demande dont elle était saisie.
C.-
Eric H. interjette recours de droit administratif contre ce jugement, dont il requiert l'annulation, en concluant à ce que le Tribunal fédéral des assurances dise "que le choix d'une prestation en capital à verser à l'âge de la vieillesse est valable pour la part 'invalide' du compte d'épargne de M. Eric H. aussi bien que pour sa part 'valide'".
La Fondation conclut, sous suite de frais et dépens, au rejet du recours, ce que propose également l'Office fédéral des assurances sociales (ci-après: l'OFAS).
BGE 118 V 100 S. 102
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Formellement, l'action ouverte par le recourant tend à faire constater par l'autorité judiciaire compétente que ce dernier a respecté les conditions légales et réglementaires - en particulier le délai de trois ans avant la naissance du droit, prévu à l'
art. 37 al. 3, seconde phrase, LPP
- auxquelles est subordonnée l'allocation d'une prestation en capital en lieu et place d'une rente de vieillesse. Cependant, comme nul ne conteste que ces conditions sont réalisées en ce qui concerne la rente de vieillesse proprement dite, c'est-à-dire la prestation calculée en fonction du salaire assuré obtenu par le recourant après la survenance de l'invalidité, le litige porte uniquement sur le point de savoir si, au moment où l'intéressé atteindra l'âge de la retraite, la rente d'invalidité qui lui est versée par l'intimée deviendra "automatiquement" une rente de vieillesse, elle-même convertible en capital.
Dès lors qu'elle ne vise pas exclusivement, ou principalement tout au moins, un contrôle abstrait de dispositions en matière de prévoyance professionnelle, l'action ouverte par le recourant relève des voies de droit selon l'
art. 73 LPP
(
ATF 115 V 368
,
ATF 112 Ia 182
consid. 2a). Encore faut-il que son auteur ait un intérêt digne de protection à son admission (
ATF 115 V 373
consid. 3 et les références citées; arrêt A. du 5 novembre 1987, consid. 2 non publié aux
ATF 113 V 292
). A cet égard, l'existence d'un intérêt digne de protection est admise lorsque l'intéressé serait enclin, en raison de l'ignorance quant à l'existence, à l'inexistence ou à l'étendue d'un droit ou d'une obligation de droit public, à prendre des dispositions ou au contraire à y renoncer, avec le risque de subir un préjudice de ce fait (arrêt non publié K. du 22 mai 1991 et consid. 2a non publié de l'arrêt
ATF 113 V 292
, tous deux renvoyant à GUENG, Zur Tragweite des Feststellungsanspruchs gemäss Art. 25 VwVG, in RSJ 67/1971 p. 373; voir aussi
ATF 112 V 84
consid. 2a et les références).
En l'espèce, il existe manifestement un intérêt digne de protection de chacune des deux parties à être fixée maintenant déjà sur le point litigieux puisque le droit du recourant à une rente de vieillesse s'ouvrira, en principe, le 30 juin 1995.
2.
En l'occurrence, le jugement entrepris n'a pas pour objet l'octroi ou le refus de prestations d'assurance au sens de l'
art. 132 OJ
, ce par quoi il faut entendre des prestations dont on examine la légitimité lors de la survenance de l'éventualité assurée (
ATF 116 V 333
consid. 2a et les références).
BGE 118 V 100 S. 103
Cela étant, le Tribunal fédéral des assurances doit se borner à examiner si les premiers juges ont violé le droit fédéral, y compris par l'excès ou par l'abus de leur pouvoir d'appréciation, ou si les faits pertinents ont été constatés d'une manière manifestement inexacte ou incomplète, ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure (art. 132 en corrélation avec les
art. 104 let. a et b et 105 al. 2 OJ
).
3.
Aux termes de l'
art. 37 al. 3 LPP
, lorsque les dispositions réglementaires de l'institution de prévoyance le prévoient, l'ayant droit peut exiger une prestation en capital au lieu de la rente de vieillesse, de veuve ou d'invalidité. S'il s'agit de prestations de vieillesse, l'assuré doit faire connaître sa volonté trois ans au moins avant la naissance du droit.
Les parties ne sont pas d'accord entre elles sur les dispositions réglementaires applicables dans le cas d'espèce. La Fondation intimée invoque notamment l'art. 10 al. 2 et 3 de ses "conditions générales" du mois de janvier 1988, d'après lequel seules les prestations de vieillesse peuvent, toutes autres conditions étant réalisées, être allouées en capital, ainsi que l'art. 10 al. 5, aux termes duquel "une rente de vieillesse qui fait suite à une rente d'invalidité en cours, née après le 1er janvier 1985, ne peut pas être perçue sous forme de capital".
Le recourant, qui nie avoir eu connaissance des conditions générales précitées, invoque, pour sa part, l'art. 8.1 du règlement provisoire pour la prévoyance en faveur du personnel de la maison S. SA du mois de juin 1986, qui contient notamment les dispositions suivantes:
"A l'âge de la retraite, la personne assurée a droit à une rente de
vieillesse qui, sur demande, peut être convertie en un capital.
(...)
L'employé peut exiger une prestation en capital au lieu de la rente de
vieillesse. Dans ce cas, il doit faire connaître sa volonté trois ans au
moins avant la naissance du droit au moyen d'une déclaration à remettre à
la fondation commune."
Comme l'ont considéré à bon droit les premiers juges, il n'est toutefois pas nécessaire de décider lesquelles de ces dispositions réglementaires s'appliquent en l'espèce, du moment que ni les unes ni les autres ne prévoient la possibilité de convertir en capital une rente d'invalidité. Or, le paiement des prestations de la prévoyance professionnelle sous forme de rente étant la règle, il faut dans tous les
BGE 118 V 100 S. 104
cas une disposition expresse dans le règlement de l'institution de prévoyance pour satisfaire aux conditions de l'
art. 37 al. 3 LPP
, et cela pour chaque genre de rente (de vieillesse, de veuve ou d'invalidité) dont la conversion en capital est autorisée (
ATF 115 V 102
consid. 6; SZS 1989 p. 312 consid. 2c).
Cela étant, la seule question qu'il faut trancher est celle de la nature juridique de la rente couvrant le risque d'invalidité qui est due à un assuré lorsqu'il atteint l'âge ouvrant droit à une rente de vieillesse (âge de la retraite).
4.
a) Le recourant conteste le caractère viager de la rente d'invalidité allouée par une institution de prévoyance dans le cadre de la prévoyance professionnelle et il reproche aux premiers juges, sur ce point, une erreur de droit. D'après lui, il résulte du texte de l'
art. 13 al. 1 LPP
qu'à partir de 65 ans pour les hommes et de 62 ans pour les femmes, la rente allouée à un assuré par une institution de prévoyance est nécessairement une rente de vieillesse, même si elle succède directement à une rente d'invalidité. Cela tient au fait, dit-il, que le régime de la prévoyance professionnelle obligatoire a été conçu pour compléter celui de l'AVS/AI. Or, dans ce dernier régime, le bénéficiaire d'une rente d'invalidité voit son droit se transformer en droit à une rente de vieillesse dès qu'il atteint l'âge-terme. Au demeurant, poursuit le recourant, seul le régime de l'assurance-accidents connaît la rente d'invalidité viagère, mais l'assurance-accidents n'alloue pas de rentes de vieillesse.
Le recourant tire aussi argument du texte de l'
art. 36 al. 1 LPP
qui prévoit l'adaptation obligatoire à l'évolution des prix des rentes de survivants et d'invalidité (mais pas des rentes de vieillesse), tout en limitant cette obligation jusqu'au jour où le bénéficiaire a atteint l'âge de 65 ans pour les hommes ou de 62 ans pour les femmes.
Il relève enfin que si l'on admettait la possibilité de faire coexister, après la survenance de l'âge-terme, une rente de vieillesse et une rente d'invalidité, cela permettrait aux institutions de prévoyance de maintenir, pour la prévoyance plus étendue, des "réserves de santé" au-delà de 65 ou de 62 ans.
Dans sa réponse au recours, l'intimée conteste ce point de vue et fait notamment valoir que le principe de la "pérennité" de la rente d'invalidité garantit une meilleure protection sociale aux assurés.
b) Le principal argument des premiers juges en faveur de la thèse soutenue par l'intimée repose sur le texte de l'
art. 26 LPP
qui fixe le début et la fin du droit aux prestations d'invalidité. S'il y a concordance avec l'assurance-invalidité en ce qui concerne la naissance du
BGE 118 V 100 S. 105
droit (al. 1), en revanche tel n'est pas le cas pour la fin de celui-ci puisque l'al. 3 dispose que le droit aux prestations s'éteint au décès du bénéficiaire ou dès la disparition de l'invalidité, mais non pas lorsque l'assuré peut prétendre une rente de vieillesse, contrairement à ce que prévoit la disposition parallèle de l'
art. 30 al. 1 LAI
. Or, dans son message à l'appui d'un projet de loi sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité du 19 décembre 1975, le Conseil fédéral a relevé à propos de l'art. 24 du projet - dont le texte est devenu, presque sans changement, celui de l'art. 26 de la loi - que le droit aux prestations d'invalidité dure au-delà de 65 et 62 ans et qu'il a donc un caractère viager (FF 1976 I 202).
L'OFAS, en sa qualité d'autorité fédérale de surveillance de l'exécution de la LPP, partage ce point de vue dans son préavis sur la présente affaire (cf. aussi RCC 1984 p. 545).
Telle est également l'interprétation de GERHARDS (Grundriss Zweite Säule. Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, Berne 1990, p. 79). En revanche, BRÜHWILER (Die betriebliche Personalvorsorge in der Schweiz, Berne 1989, n. 31, p. 582) semble moins affirmatif puisque, en ce qui concerne la durée du droit aux prestations, il se borne à tirer un parallèle entre les
art. 26 al. 1 et 3 LPP
d'une part et les
art. 30 et 41 LAI
d'autre part. De leur côté, UMBRICHT et LAUR (La nouvelle loi sur les caisses de pension, chap. 5/4.3.1, p. 2) sont d'avis que la rente d'invalidité est viagère, tout en relevant ce qui suit:
"Vu que son avoir de vieillesse (de l'assuré devenu invalide et
bénéficiant d'une rente d'invalidité) doit continuer d'être alimenté par
les bonifications de vieillesse et les intérêts pendant la durée de
l'invalidité, de très nombreuses institutions de prévoyance prévoient que
la rente d'invalidité proprement dite est versée temporairement jusqu'à
l'âge de 65 ans pour les hommes et 62 ans pour les femmes. A l'âge normal
de la retraite, elle est remplacée par la rente de vieillesse qui résulte
de l'avoir de vieillesse qu'on a continué de tenir."
Les auteurs prénommés ajoutent que cette solution comporte toutefois un inconvénient d'ordre actuariel dans la mesure où la rente d'invalidité est adaptée périodiquement au renchérissement jusqu'à l'âge normal de la retraite, tandis que l'avoir de vieillesse continue d'être tenu en fonction du salaire assuré au moment de la survenance de l'invalidité. Il peut en résulter, selon eux, une insuffisance de financement au moment de l'âge de la retraite. Ils suggèrent diverses solutions pour pallier cet inconvénient.
BGE 118 V 100 S. 106
On ne saurait toutefois déduire de ces considérations que la rente d'invalidité perd son caractère lorsqu'elle est servie au-delà de l'âge d'ouverture du droit à la rente de vieillesse, tout au moins en ce qui concerne la prévoyance professionnelle obligatoire qui est seule en cause ici. En effet, le texte de l'
art. 26 al. 3 LPP
est parfaitement clair et, contrairement à ce que prévoit l'
art. 30 al. 1 LAI
, seul le décès de l'assuré, et non pas l'ouverture du droit à une rente de vieillesse, met fin au droit à la rente d'invalidité, en sus de la disparition de l'invalidité.
Cela étant, le point de vue du recourant est sans fondement juridique en ce qui concerne la prévoyance professionnelle régie par la LPP. Le recours se révèle ainsi mal fondé.
5.
(Frais et dépens). | null | nan | fr | 1,992 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
3159647c-69df-4912-ac18-4b00a7edfc70 | Urteilskopf
98 Ia 151
22. Urteil vom 22. März 1972 i.S. Bürgel gegen Basel-Stadt, Kanton und Appellationsgericht (als Verwaltungsgericht). | Regeste
Kantonale Vermögenssteuer, Bewertung von Liegenschaften, rechtsgleiche Behandlung.
Kantonale Ordnung, nach welcher bei Wohn- und Geschäftsliegenschaften das Mittel des Ertrags- und Verkehrswertes zu Beginn der zweijährigen Veranlagungsperiode den Steuerwert bildet. Mit dieser Ordnung unvereinbar ist die Praxis der Steuerverwaltung, nach welcher der beim Erwerb einer Liegenschaft ermittelte Steuerwert bis zur nächsten Handänderung (Veräusserung oder Erbgang) beibehalten werden kann (Erw. 6). Unter welchen Voraussetzungen kann derjenige, dessen Liegenschaft gesetzmässig bewertet worden ist, verlangen, gleich behandelt zu werden wie diejenigen, deren Liegenschaften gesetzwidrig zu niedrig eingeschätzt worden sind? (Erw. 7). | Sachverhalt
ab Seite 151
BGE 98 Ia 151 S. 151
A.-
Nach dem basel-städtischen Gesetz über die direkten Steuern vom 22. Dezember 1949 (StG) wird die Vermögenssteuer jährlich für das laufende Kalenderjahr erhoben und in
BGE 98 Ia 151 S. 152
zweijährigen Perioden nach dem Vermögensstand zu Beginn der Periode oder zu Beginn der Steuerpflicht veranlagt (§ 69). Über die Bewertung enthält das StG folgende Vorschriften:
§ 62
1 Massgebend ist der Verkehrswert bei Beginn der Veranlagungsperiode.
2 Die näheren Bewertungsvorschriften werden durch Verordnung bestimmt.
§ 63
1 Grundstücke sind unter billiger Berücksichtigung des Ertrags- und des Verkehrswertes zu schätzen.
Die am 28. Juli 1950 vom Regierungsrat erlassene Verordnung zum StG (StV) bestimmt in § 12 über die Bewertung von Grundstücken, die nicht zu einem Geschäftsvermögen gehören:
1 Grundstücke sind wie folgt zu bewerten:
a) Landwirtschaftliche Grundstücke in erster Linie zum Ertragswert.
b) Wohn- und Geschäftsliegenschaften in der Regel zum Mittel des Ertrags- und Verkehrswertes.
c) Andere Grundstücke ohne Ertrag in erster Linie nach dem Verkehrswert.
2 (Viehhabe.)
3 Als Verkehrswert gilt der unter normalen Verhältnissen zu erzielende Verkaufserlös.
B.-
Cyrill Bürgel kaufte auf den 1. September 1968 das Einfamilienhaus Oberalpstrasse 65 in Basel zum Preis von Fr. 210'000.-- sowie eine Garage an der Reussstrasse 41 zu Fr. 10'000.--. Das Haus ist im Jahre 1946 zusammen mit vier Nachbarhäusern nach gleichen Plänen erstellt worden.
In seiner Steuererklärung vom 25. Januar 1969 gab Bürgel den Steuerwert des Hauses per 1. Januar 1969 mit Fr. 120'000.-- und denjenigen der Garage mit Fr. 7'300.-- an.
Am 11. April 1969 teilte ihm die Steuerverwaltung mit, dass sie den Steuerwert dieser beiden Liegenschaften auf Fr. 201'000.-- = 11/12 des als Verkehrswert zu betrachtenden Kaufpreises von Fr. 220'000.-- festgesetzt habe. Bürgel erhob hiegegen Einsprache und nach deren Abweisung Rekurs mit dem Antrag, den Steuerwert seiner Liegenschaft (inklusive Garage) auf Fr. 65'000.-- festzusetzen. Zur Begründung machte er insbesondere geltend, dass der Steuerwert der vier gleich grossen Nachbarhäuser weniger als Fr. 100'000.-- betrage und daher ein Steuerwert seines Hauses von Fr. 201'000.-- eine stossende Rechtsungleichheit darstelle.
BGE 98 Ia 151 S. 153
Die Steuerkommission setzte mit Entscheid vom 24. September 1969 den Steuerwert auf Fr. 180'000.--, d.h. auf das Mittel zwischen dem Verkehrswert von Fr. 220'000.-- und dem von ihr neu bestimmten Ertragswert von Fr. 140'000.-- fest.
Gegen diesen Entscheid rekurrierte Bürgel an den Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt mit dem Antrag, den Steuerwert seiner Liegenschaft auf Fr. 65'000.-- herabzusetzen. Zur Begründung machte er wiederum geltend, dass sein Haus eines von fünf gleich gebauten und gleich gut unterhaltenen Reihenhäusern sei, dass der Steuerwert der andern vier Häuser bloss etwa 1/3 des für seine Liegenschaft angenommenen Wertes von Fr. 180'000.-- betrage und dass hierin eine rechtsungleiche Behandlung liege.
Der Regierungsrat überwies den Rekurs ohne eigenen Entscheid an das Appellationsgericht (als Verwaltungsgericht). Dieses wies den Rekurs mit Urteil vom 15. Mai 1970 ab, im wesentlichen aus folgenden Gründen: Der Verkehrswert der Liegenschaft brauche nicht geschätzt zu werden, da der Beschwerdeführer sie im Jahre 1968 für Fr. 220'000.-- gekauft habe und dieser Preis den Verkehrswert darstelle. Gemäss
§ 63 Abs. 1 StG
sei der Steuerwert "unter billiger Berücksichtigung des Ertrags- und des Verkehrswertes" zu ermitteln. Nach den vom Finanzdepartement hiezu erlassenen Richtlinien betrage dieser Steuerwert 11/12 des Kaufpreises. Das ergäbe für das Haus des Beschwerdeführers einen Steuerwert von Fr. 201'000.--, wie ihn die Steuerverwaltung angenommen habe. Die von der Steuerkommission vorgenommene Herabsetzung auf Fr. 180'000.-- bedeute ein durch nichts gerechtfertigtes Entgegenkommen gegenüber dem Beschwerdeführer. Dieser nehme daran Anstoss, dass seine Liegenschaft höher bewertet sei als die seiner Nachbarn. Es sei ihm darin zu folgen, dass nach der bestehenden Praxis bei zwei an sich gleichwertigen Liegenschaften der Steuerwert verschieden hoch ausfallen könne, je nach dem ob der Eigentümer sie schon vor Jahren oder erst kürzlich erworben habe. Das sei die Folge davon, dass bei der Ermittlung des Steuerwerts vom Einstandspreis ausgegangen werde und eine Neueinschätzung bloss bei einer Handänderung erfolge, wobei die dannzumal erhobene Grundstückgewinnsteuer einen wesentlichen Ausgleich bilde. Darin liege keine rechtsungleiche Behandlung, da inbezug auf den Zeitpunkt des Liegenschaftserwerbs unterschiedliche Tatbestände vorlägen.
BGE 98 Ia 151 S. 154
Im übrigen entspreche der Verkehrswert in beiden Fällen den im Zeitpunkt des Liegenschaftskaufs herrschenden Marktverhältnissen, und die Nachbarn versteuerten, gleich wie der Beschwerdeführer, das von ihnen beim Erwerb der Liegenschaft investierte Kapital. Schliesslich könnte der Beschwerdeführer, dessen Liegenschaft nicht nur gesetzeskonform, sondern weitgehend zu seinen Gunsten bewertet worden sei, auch dann keine vom Gesetz abweichende Behandlung beanspruchen, wenn die Liegenschaften seiner Nachbarn entgegen den gesetzlichen Vorschriften zu niedrig besteuert würden.
C.-
Mit der staatsrechtlichen Beschwerde stellt Cyrill Bürgel den Antrag, die von den kantonalen Behörden ergangenen Entscheide seien aufzuheben mit der Anweisung an die Steuerverwaltung, ihn inbezug auf den Steuerwert seiner Liegenschaften wie seine vier Nachbarn zu behandeln. Er beruft sich dem Sinne nach auf
Art. 4 BV
und behauptet, die Praxis der Steuerverwaltung und der Entscheid in seinem Falle verstiessen gegen das StG und führten zu einer rechtsungleichen Behandlung. Die Begründung dieser Rügen ergibt sich, soweit notwendig, aus den nachstehenden Erwägungen.
D.-
Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt beantragt unter Hinweis auf die Motive des angefochtenen Urteils Abweisung der Beschwerde. Das Finanzdepartement stellt den Antrag, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen. Auf seine Ausführungen wird in den Erwägungen zurückgekommen.
E.-
Auf Ersuchen des Instruktionsrichters hat das Finanzdepartement dem Bundesgericht den Brandversicherungs- und den Steuerwert der vier vom Beschwerdeführer genannten Nachbarliegenschaften bekannt gegeben und dabei seine Vernehmlassung ergänzt.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Staatsrechtliche Beschwerden wegen Verletzung des
Art. 4 BV
sind erst gegen letztinstanzliche kantonale Endentscheide zulässig, gegen letztinstanzliche Zwischenentscheide nur, wenn sie für den Betroffenen einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil zur Folge haben (
Art. 87 OG
).
Die Einsprache, die der Beschwerdeführer am 16. April 1969 eingereicht hat, richtete sich nicht gegen eine Veranlagung, die den Betrag der für 1969 geschuldeten Vermögenssteuer angab,
BGE 98 Ia 151 S. 155
sondern gegen ein Schreiben vom 11. April 1969, mit dem ihm die Steuerverwaltung "unter Bezugnahme auf die später erfolgende Steuerforderung" mitgeteilt hatte, dass sie seine Steuerdeklaration in verschiedenen Punkten geändert habe und dass sein steuerpflichtiges Vermögen insgesamt Fr. 120'000.-- betrage. Der Entscheid der Steuerverwaltung vom 24. April 1969, mit dem die Einsprache des Beschwerdeführers abgewiesen wurde, der Entscheid der Steuerkommission, mit dem der Steuerwert der Liegenschaft in teilweiser Gutheissung des Rekurses herabgesetzt wurde, und das diesen Entscheid bestätigende Urteil des Appellationsgerichts sind daher lediglich Zwischenentscheide im Sinne von
Art. 87 OG
(
BGE 93 I 452
und zahlreiche seitherige Urteile). Das ist jedoch kein Grund, auf die staatsrechtliche Beschwerde nicht einzutreten. Einmal wenden die kantonalen Behörden nicht ein, die Beschwerde richte sich gegen einen blossen Zwischenentscheid. Sodann darf angenommen werden, dass die Steuerverwaltung ihre dem Beschwerdeführer am 2. Juni 1969 eröffnete Veranlagung in der Folge aufgrund des Entscheids der Steuerkommission berichtigt hat und dass sich die im Anschluss an das Urteil des Appellationsgerichts erhobene Beschwerde implicite auch gegen diese das Steuerveranlagungsverfahren abschliessende Veranlagung richtet, der gegenüber der Instanzenzug nicht mehr erschöpft zu werden braucht (
BGE 93 I 453
/54).
2.
Zur Begründung seines Antrags, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, macht das Finanzdepartement geltend, da der Beschwerdeführer gesetzeskonform behandelt worden sei und keinen Anspruch darauf habe, abweichend vom Gesetz behandelt zu werden, könne er nicht die Herabsetzung des Steuerwertes seiner Liegenschaft, sondern höchstens die Heraufsetzung der Steuerwerte seiner Nachbarliegenschaften verlangen; damit würde aber der Weg der Popularbeschwerde beschritten, die nach
Art. 88 OG
ausgeschlossen sei. Der Einwand geht fehl. Der Beschwerdeführer beantragt die Aufhebung des ihn persönlich treffenden Entscheids des Appellationsgerichts und macht zur Begründung geltend, die damit geschützte Bewertung seiner Liegenschaft verletze das Gleichheitsgebot des
Art. 4 BV
. Hiezu ist er legitimiert. Die Frage, ob dem Begehren auf Aufhebung des angefochtenen Entscheids zu entsprechen sei, ist eine Frage der materiellen Begründetheit der Beschwerde.
BGE 98 Ia 151 S. 156
3.
Die staatsrechtliche Beschwerde hat, von hier nicht in Betracht fallenden Ausnahmen abgesehen, rein kassatorische Funktion (
BGE 96 I 634
E. 2 a mit Hinweis auf frühere Urteile) und kann sich, wenn die letzte kantonale Instanz wie hier mit freier Kognition entschieden hat, nur gegen deren Entscheid richten (
BGE 96 I 14
E. 1). Auf das Beschwerdebegehren ist daher nur einzutreten, soweit damit die Aufhebung des Urteils des Appellationsgerichts beantragt wird.
4.
Im kantonalen Rekursverfahren machte der Beschwerdeführer neben rechtsungleicher Behandlung auch geltend, dass die Steuerkommission bei der Ermittlung des Steuerwerts seiner Liegenschaft von einem weit übersetzten Verkehrs- und Ertragswert ausgegangen sei und damit das StG verletzt habe. In der staatsrechtlichen Beschwerde behauptet der Beschwerdeführer wiederum, der Entscheid seines Falles verstosse gegen das StG und sei willkürlich. Er macht indessen weder ausdrücklich noch dem Sinne nach geltend, bei der Bewertung seiner Liegenschaft seien die massgebenden Bestimmungen (
§
§ 62 und 63 StG
,
§ 12 StV
) in unhaltbarer Weise ausgelegt oder angewendet worden. Er erblickt den gerügten Verstoss gegen das StG offenbar einzig in einer rechtsungleichen Anwendung dieser Bestimmungen. Zur Begründung dieser Rüge macht er, wie schon vor den kantonalen Instanzen, geltend, dass der Steuerwert von vier benachbarten Liegenschaften, die den gleichen Wert wie die seine hätten, nur etwa einen Drittel des für seine Liegenschaft festgesetzten Steuerwertes betrage.
5.
Aus dem vom Instruktionsrichter eingeholten Amtsbericht ergibt sich, dass der Steuerwert der vier Nachbarliegenschaften in der Tat ungefähr einen Drittel der für seine Liegenschaft als Steuerwert angenommenen Fr. 180'000.-- ausmacht. Das Finanzdepartement wendet freilich ein, dass 5 gleiche Reihenhäuser je nach Unterhalt, wertvermehrenden Investitionen, Zustand usw. sehr unterschiedliche Werte aufweisen können und der Beschwerdeführer den Beweis dafür, dass alle 5 Häuser gleichwertig seien, nicht erbracht habe. Diese Bestreitung vermag jedoch gegen die Behauptung des Beschwerdeführers, die 5 Häuser seien ungefähr gleichwertig, nicht aufzukommen, zumal die im Amtsbericht angegebenen Brandversicherungswerte für den Beschwerdeführer sprechen. Es handelt sich um 5 Reihenhäuser, die unbestrittenermassen im gleichen Jahre (1946) nach einheitlichen Plänen vom gleichen Architekten
BGE 98 Ia 151 S. 157
erstellt worden sind. Selbst wenn sie nach Unterhalt oder Einrichtung nicht völlig gleichwertig sind, dürften ihre Werte sich nicht erheblich voneinander unterscheiden und erscheint es als ausgeschlossen, dass die Liegenschaft des Beschwerdeführers den dreifachen Wert der vier andern Liegenschaften hat. Dieser Unterschied im Steuerwert lässt sich nur damit erklären, dass die kantonalen Instanzen bei der Festsetzung des Steuerwertes dem Einstandswert entscheidende Bedeutung beigemessen haben. Es fragt sich, ob dies mit dem StG vereinbar ist und nicht zu einer rechtsungleichen Behandlung der Liegenschaftseigentümer führt.
6.
Nach
§ 62 Abs. 1 StG
ist für die Vermögenssteuer der Verkehrswert "bei Beginn der Veranlagungsperiode" massgebend. Ferner bestimmt
§ 63 Abs. 1 StG
, dass Grundstücke unter billiger Berücksichtigung des Ertrags- und des Verkehrswerts zu schätzen sind, was nach
§ 12 lit. b StV
bei Wohn- und Geschäftshäusern in der Regel durch Bewertung zum Mittel des Ertrags- und Verkehrswertes zu erfolgen hat.
Nach der klaren Vorschrift von
§ 62 Abs. 1 StG
müsste an sich bei Beginn jeder zweijährigen Veranlagungsperiode der Verkehrswert (sowie der Ertragswert) sämtlicher Liegenschaften im Kanton neu bestimmt werden. Eine solche in kurzen Zeiträumen wiederholte Schätzung erscheint jedoch nicht als unerlässlich. Einmal wird sich, selbst in Zeiten verhältnismässig rasch steigender Liegenschaftspreise, der Verkehrswert einer Liegenschaft innert zwei Jahren nicht stark verändern. Sodann handelt es sich beim Verkehrswert wie auch beim Ertragswert um Grössen, die sich nicht genau berechnen, sondern nur ungefähr schätzen lassen. Im Hinblick hierauf erscheint es grundsätzlich als zulässig, den einmal ermittelten Steuerwert während mehrerer Veranlagungsperioden beizubehalten. Ferner ist es nicht zu beanstanden, wenn bei der Ermittlung des Steuerwertes einer neu erworbenen oder erstellten Liegenschaft der Kaufpreis bzw. die Erstellungskosten für die nächste Veranlagungsperiode als Verkehrswert betrachtet wird, und zwar selbst dann, wenn dieser Verkehrswert erkennbar über dem für die Besteuerung massgebenden Verkehrswert vergleichbarer Liegenschaften in der betreffenden Gegend liegt. Mit dem Gesetz offensichtlich unvereinbar ist dagegen die Praxis der Basler Steuerbehörden, wonach der beim Inkrafttreten des StG im Jahre 1950 festgesetzte Steuerwert oder der bei einer späteren
BGE 98 Ia 151 S. 158
Handänderung ermittelte neue Steuerwert einer Liegenschaft bis zu einer (neuen) Handänderung beibehalten werden kann. Da
§ 62 Abs. 1 StG
unmissverständlich den Verkehrswert "bei Beginn der Veranlagungsperiode" als massgebend erklärt, darf auf den bisherigen Steuerwert nur solange abgestellt werden, als er sich im Rahmen dessen hält, was bei weitestgespanntem Ermessen noch als Mittel des Verkehrs- und Ertragswert bei Beginn der Veranlagungsperiode gelten kann. Das ist nicht mehr der Fall bei den vier in Frage stehenden Nachbarliegenschaften, denn der seit dem Inkrafttreten des StG im Jahre 1950 beibehaltene und für die Vermögenssteuerperiode 1969/70zugelassene Steuerwert dieser Liegenschaften beträgt nur etwa einen Drittel dessen, was für die ungefähr gleichwertige Liegenschaft des Beschwerdeführers aufgrund des von ihm im Jahre 1968 entrichteten Kaufpreises als Steuerwert per 1. Januar 1969 ermittelt worden ist.
Die Beibehaltung des einmal festgesetzten Steuerwertes während Jahrzehnten widerspricht übrigens nicht nur
§ 62 Abs. 1 StG
, sondern auch den Richtlinien für die Berechnung des Verkehrswertes, die das Finanzdepartement selber am 2. November 1950 gestützt auf
§ 14 StV
erlassen hat und die im Kommentar GRÜNINGER/STUDER 2. Aufl. 1970 S. 391/92 abgedruckt sind. Nach diesen Richtlinien gilt als Norm die geltende Brandschatzung abzüglich eines bestimmten Prozentsatzes für das Alter und zuzüglich Bodenwert und ist diese Normalberechnung gegebenenfalls nach den Verhältnissen des Einzelfalls zu berichtigen, wobei als Anhaltspunkte namentlich gelten der Kauf- oder Erstellungspreis der Liegenschaft, wenn sie im Laufe der letzten 10 Jahre vor der Veranlagungsperiode erworben oder erstellt wurde, sowie der Durchschnitt der Preise, die in der betreffenden Gegend für vergleichbare Liegenschaften in den letzten drei Jahren vor der Veranlagungsperiode erzielt wurden. Hieraus ergibt sich nicht nur, dass ein länger als 10 Jahre zurückliegender Erwerbs- oder Erstellungspreis unbeachtlich ist, sondern insbesondere, dass bei der Ermittlung des Verkehrswertes von derjeweils geltenden Brandschatzung auszugehen ist, die von der Veranlagungsbehörde ohne weiteres festgestellt werden kann. Die Brandschatzungen der vier in Frage stehenden Nachbarliegenschaften betragen, wie aus dem Amtsbericht des Finanzdepartements hervorgeht, mehr als das Doppelte des seit 1950 beibehaltenen Steuerwertes, so dass sich,
BGE 98 Ia 151 S. 159
bei Berücksichtigung der in den Richtlinien erwähnten Abzüge und Zuschläge, Verkehrswerte und Steuerwerte ergeben dürften, die nicht weit von dem für die Liegenschaft des Beschwerdeführers ermittelten Werte liegen. Der Beschwerdeführer wird somit insofern rechtsungleich behandelt, als er zwar nach dem Gesetz, seine Nachbarn aber gesetzwidrig zu niedrig besteuert werden. Was im angefochtenen Entscheid und in den Vernehmlassungen des Finanzdepartements vorgebracht wird, ist nicht geeignet, den Vorwurf der rechtsungleichen Behandlung zu widerlegen.
a) Das Appellationsgericht behauptet im angefochtenen Entscheid einerseits, beim Beschwerdeführer und seinen Nachbarn lägen insofern ungleiche und verschieden zu behandelnde Tatbestände vor, als sie ihre Liegenschaften zu verschiedenen Zeiten erworben hätten, und anderseits, der Beschwerdeführer werde insofern gleich wie seine Nachbarn behandelt, als er wie diese das beim Erwerb in die Liegenschaft investierte Kapital zu versteuern habe. Verschiedene Verhältnisse vermögen indessen eine verschiedene Behandlung nur zu rechtfertigen, wenn sie aus dem Gesichtspunkt der in Frage stehenden Vorschrift wesentlich sind. Hieran fehlt es hier. Die Bestimmung, wonach für die Vermögenssteuer der Verkehrswert "bei Beginn der Veranlagungsperiode" massgebend ist, lässt für die Berücksichtigung des Zeitpunkts des Erwerbs und des investierten Kapitals insoweit keinen Raum, als sie zu einem mit dem klaren Wortlaut und Sinn der Vorschrift unvereinbaren Ergebnis führt.
b) Das Appellationsgericht und das Finanzdepartement behaupten weiter, die zur Zeit zu niedrige Besteuerung der Nachbarn werde später durch die sie treffende Kapitalgewinnsteuer ausgeglichen. Nach
§ 55 lit. a StG
wird als Kapitalgewinn besteuert "der durch Veräusserung oder Nachlassinventur in Erscheinung tretende Mehrwert von Vermögensstücken". Als Kapitalgewinn gilt nach
§ 56 Abs. 1 StG
die Differenz zwischen dem Einstandswert und dem Erlös oder dem Wert im Nachlassinventar. Ein Zusammenhang zwischen der Kapitalgewinnsteuer, die als Einkommenssteuer gilt (GRÜNINGER/STUDER a.a.O. S. 329), und der Vermögenssteuer besteht nach dem StG nur insofern, als § 57 Abs. 2 bestimmt, dass dann, wenn der Erwerb gegenüber dem Beginn der Veranlagungsperiode mehr als 10 Jahre zurückliegt, als Erwerbswert der Steuerwert zu Beginn dieser Periode oder der nachgewiesene höhere Einstandswert
BGE 98 Ia 151 S. 160
gilt. In den zahlreichen Fällen, in denen ein Vermögensstück weniger als 10 Jahre vor der Handänderung erworben wurde, wird somit die Kapitalgewinnsteuer ohne Rücksicht auf den Wert erhoben, zu welchem das Vermögensstück während der Besitzdauer versteuert wurde. Ein gewisser Ausgleich einer zu niedrigen Versteuerung des Vermögens tritt erst nach einer Besitzesdauer von über 10 Jahren ein, ohne dass aber das StG bestimmt, dass die Kapitalgewinnsteuer nicht mehr als die eingespartenVermögenssteuern betragen dürfe oder mindestens so viel wie diese betragen müsse. Bei dieser Sachlage erscheint das Verhältnis zwischen der Kapitalgewinn- und der Vermögenssteuer (vgl. dazu auch BGE 98 I a 95/96) als zu unbestimmt, als dass die einen Liegenschaftseigentümer später treffende Kapitalgewinnsteuer eine nach
§ 62 Abs. 1 StG
offensichtlich ungenügende Besteuerung seines Vermögens zu rechtfertigen vermöchte.
c) Das Finanzdepartement bringt schliesslich vor, dass jedes Jahr zwischen 6 und 9% aller Liegenschaften in Basel die Hand änderten und daraufhin neu bewertet würden; nehme man einen Durchschnitt von 7,5% an, so heisse das, dass alle 13 Jahre der Bestand sämtlicher Grundstücke die Hand ändere und dies zu einer Anpassung aller Vermögenssteuerwerte im Verlaufe dieser Periode führe. Auch dieser Einwand ist unbehelflich. Einmal kann, bei den seit einiger Zeit herrschenden Verhältnissen auf dem Liegenschaftsmarkt, der Verkehrswert einer Liegenschaft schon vor Ablauf von 13 Jahren so gestiegen sein, dass der Kaufpreis schlechterdings nicht mehr als "Verkehrswert bei Beginn der Veranlagungsperiode" gelten kann. Sodann gehören die vier Nachbarliegenschaften, inbezug auf die sich der Beschwerdeführer wegen rechtsungleicher Behandlung beschwert, seit bald 20 Jahren den gleichen Eigentümern, ohne dass ihr Steuerwert je neu festgesetzt worden wäre.
Da dieser Steuerwert nur etwa einen Drittel desjenigen der ungefähr gleichwertigen Liegenschaft des Beschwerdeführers beträgt und für diese unterschiedliche Behandlung nach dem Gesagten kein sachlicher Grund besteht, verstösst sie gegen
Art. 4 BV
.
7.
Aus dieser Feststellung folgt indessen noch nicht, dass die Beschwerde gutzuheissen ist.
a) Ein einem andern widersprechender Entscheid verletzt in der Regel den Grundsatz der Rechtsgleichheit nur dann,
BGE 98 Ia 151 S. 161
wenn beide Entscheide von der gleichen Behörde ausgehen (
BGE 96 I 201
E. 2 mit Hinweis auf frühere Urteile), und das trifft hier nicht zu, da der angefochtene Entscheid vom Appellationsgericht gefällt wurde, während der Steuerwert der vier Nachbargrundstücke von der Steuerverwaltung festgesetzt worden ist. Von der genannten Regel wird jedoch eine Ausnahme gemacht für den Fall, dass zwar zwei verschiedene Behörden entschieden haben, aber eine von ihnen sich in ähnlicher Lage befand, wie wenn sie beide Entscheide gefällt hätte (
BGE 91 I 172
,
BGE 93 I 312
E. 4, nicht veröffentl. Urteil vom 12. Mai 1971 i.S. Première Eglise du Christ Scientiste, Erw. 4 b). Das trifft hier zu, da das Appellationsgericht sich vorbehaltlos der Betrachtungsweise der Steuerverwaltung angeschlossen hat. Dass der Beschwerdeführer sich im Anschluss an das Urteil des Appellationsgerichts wegen rechtsungleicher Behandlung muss beschweren können, zeigt noch eine weitere Überlegung. Der Beschwerdeführer konnte die gegen den Grundsatz der Rechtsgleichheit verstossende Bewertungspraxis der Steuerverwaltung nicht mit einer unmittelbar gegen den Einspracheentscheid der Steuerverwaltung gerichteten staatsrechtlichen Beschwerde beim Bundesgericht anfechten, sondern musste zunächst die kantonalen Rechtsmittel erschöpfen (
Art. 86 Abs. 2 und
Art. 87 OG
). Nachdem er mit der Rüge der rechtsungleichen Behandlung vom Appellationsgericht als letzter kantonaler Instanz abgewiesen worden ist, muss er sie gegen dessen Entscheid erheben können, da sie sonst überhaupt nicht erhoben werden könnte. Indem das Appellationsgericht gegen die bei ihm gerügte rechtsungleiche Behandlung des Beschwerdeführers durch die Steuerverwaltung nicht eingeschritten ist, hat es selber
Art. 4 BV
verletzt (vgl. auch nicht veröffentl. Urteil vom 11. Oktober 1967 i.S. Wunderlin c. Aargau, Regierungsrat, Erw. 2).
b) Zu Unrecht wenden das Appellationsgericht und das Finanzdepartement schliesslich ein, der Beschwerdeführer sei gesetzmässig eingeschätzt worden und könne aus
Art. 4 BV
keinen Anspruch auf eine gesetzwidrige Einschätzung ableiten. Wohl hat das Bundesgericht wiederholt ausgeführt, der Grundsatz der Gesetzmässigkeit der Verwaltung gehe in der Regel der Rücksicht auf die gleichmässige Rechtsanwendung vor und der Umstand, dass das Gesetz in andern Fällen nicht oder nicht richtig angewendet worden sei, gebe dem Bürger grundsätzlich keinen Anspruch darauf, ebenfalls abweichend vom Gesetz
BGE 98 Ia 151 S. 162
behandelt zu werden (
BGE 90 I 167
und dort angeführte frühere Urteile). Das kann jedoch nur gelten, wenn nur in einem einzigen oder in einigen wenigen Fällen eine abweichende Behandlung dargetan ist (IMBODEN, Schweiz. Verwaltungsrechtsprechung 3. Aufl. Nr. 347 III). Wenn dagegen die Behörden die Aufgabe der in andern Fällen geübten, gesetzwidrigen Praxis ablehnen, kann der Bürger verlangen, dass die widerrechtliche Begünstigung, die dem Dritten zuteil wird, auch ihm gewährt werde (vgl. IMBODEN a.a.O. Nr. 347 VI und VII). In diesem Sinne hat das Bundesgericht in seinem Urteil vom 7. Juli 1949 i.S. Dr. B. gegen Zürich (ZBl 1950 S. 84) entschieden, wo es wie im vorliegenden Falle um die Bewertung von Wohngebäuden für die Vermögenssteuer ging. In
BGE 90 I 167
E. 3 hat das Bundesgericht den gleichen Standpunkt eingenommen und die Beschwerde nur deshalb abgewiesen, weil es annahm, die Gemeindebehörde werde aufgrund des bundesgerichtlichen Urteils, das die Rechtswidrigkeit ihrer Praxis darlegte, auf ihren Standpunkt zurückkommen. Im vorliegenden Falle ist dies nicht zu erwarten, da die kantonalen Instanzen die Gesetzwidrigkeit ihrer Praxis nicht anerkennen und eine Änderung im Hinblick auf die Mehrarbeit, die sich aus der Überprüfung und Berichtigung aller vor längerer Zeit festgesetzten, heute offensichtlich ungenügenden Steuerwerte ergäbe, ablehnen.
Die Beschwerde ist daher gutzuheissen und der angefochtene Entscheid wegen Verletzung des Grundsatzes der Rechtsgleichheit aufzuheben. Die Basler Behörden haben die Liegenschaft des Beschwerdeführers für die Vermögenssteuerperiode 1969/70 nach den gleichen objektiven Kriterien zu bewerten, nach denen die vier gleichwertigen Liegenschaften seiner Nachbarn bewertet worden sind.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen und das Urteil des Appellationsgerichts Basel-Stadt als Verwaltungsgericht vom 15. Mai 1970 aufgehoben. | public_law | nan | de | 1,972 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
316127c0-bbfe-49f3-baf8-170d34bab6a8 | Urteilskopf
117 V 146
16. Urteil vom 8. April 1991 i.S. F. gegen Ausgleichskasse des Kantons St. Gallen und Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen | Regeste
Art. 42 Abs. 1 und Abs. 2 IVG
,
Art. 36 Abs. 3 lit. a IVV
: Anspruch auf Entschädigung wegen leichter Hilflosigkeit bei kompletter Paraplegie.
- Bei der Prüfung der Hilfsbedürftigkeit in den einzelnen Lebensverrichtungen dürfen Hilfsmittel nur soweit berücksichtigt werden, als die Invalidenversicherung dafür tatsächlich aufkommt. Der gehunfähige Versicherte gilt bei der Fortbewegung (ausser Haus) als hilfsbedürftig, auch wenn er über ein von der Invalidenversicherung abgegebenes oder mittels Ersatzleistungen finanziertes Automobil verfügt, da diese Hilfsmittelversorgung einzig im Hinblick auf erwerbliche Zwecke erfolgt und die Kosten für private Fahrten nicht übernommen werden (Erw. 3a).
- Die Hilfsbedürftigkeit ist auch dann zu bejahen, wenn der Versicherte eine Teilfunktion zwar noch ausüben kann, von ihr aber keinen Nutzen mehr hat (Erw. 3b). | Sachverhalt
ab Seite 147
BGE 117 V 146 S. 147
A.-
Der 1955 geborene Hans F. erlitt am 2. Februar 1979 bei einem Skiunfall eine BWK-8-Fraktur mit kompletter Paraplegie. Die Invalidenversicherung gewährte ihm Massnahmen medizinischer und beruflicher Art; u.a. übernahm sie auch die invaliditätsbedingten Mehrkosten für die Fortsetzung des juristischen Studiums an der Universität, das Hans F. im Mai 1983 abschloss. Ferner gab die Invalidenversicherung verschiedene Hilfsmittel, worunter eine Levo-Aufricht- und Stehhilfe im Rollstuhl ab und gewährte dem Versicherten seit August 1979 Amortisations- und Reparaturkostenbeiträge an das von ihm angeschaffte Automobil. Seit Frühjahr 1986 arbeitet Hans F. je halbtags im Rechtsdienst einer Staatskanzlei und als Rechtsanwalt in einem Advokaturbüro.
Am 4. Februar 1988 meldete sich Hans F. bei der Invalidenversicherung zum Bezug einer Hilflosenentschädigung wegen leichter Hilflosigkeit an, wobei er in einer Beilage die auf dem amtlichen Formular gemachten Angaben zur Hilflosigkeit eingehend erläuterte. Gestützt auf einen Beschluss der Invalidenversicherungs-Kommission, die keine weiteren Abklärungen vorgenommen hatte, lehnte die Ausgleichskasse des Kantons St. Gallen das Leistungsgesuch mit Verfügung vom 21. April 1988 ab, weil der Versicherte weder beim Aufstehen, Absitzen, Abliegen noch bei der Fortbewegung regelmässig in erheblicher Weise auf die Hilfe Dritter angewiesen sei.
B.-
Die hiegegen eingereichte Beschwerde, mit welcher Hans F. die Zusprechung einer Entschädigung für leichte Hilflosigkeit hatte beantragen lassen, wies das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen mit Entscheid vom 21. März 1989 ab.
C.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt Hans F. das vorinstanzlich gestellte Rechtsbegehren erneuern.
Ausgleichskasse und Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
(Kognition)
BGE 117 V 146 S. 148
2.
Gemäss
Art. 42 Abs. 1 IVG
haben in der Schweiz wohnhafte invalide Versicherte, die hilflos sind, Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung, sofern ihnen keine Hilflosenentschädigung nach dem Bundesgesetz über die Unfallversicherung zusteht. Die Entschädigung wird frühestens vom ersten Tag des der Vollendung des 18. Altersjahres folgenden Monats an und spätestens bis Ende des Monats gewährt, in welchem Männer das 65. und Frauen das 62. Altersjahr zurückgelegt haben.
Art. 43bis Abs. 4 AHVG
bleibt vorbehalten.
Als hilflos gilt, wer wegen Invalidität für die alltäglichen Lebensverrichtungen dauernd der Hilfe Dritter oder der persönlichen Überwachung bedarf (
Art. 42 Abs. 2 IVG
). Dabei sind praxisgemäss (
BGE 113 V 19
Erw. a mit Hinweisen) die folgenden sechs alltäglichen Lebensverrichtungen massgebend:
- Ankleiden, Auskleiden;
- Aufstehen, Absitzen, Abliegen;
- Essen;
- Körperpflege;
- Verrichtung der Notdurft;
- Fortbewegung (im oder ausser Haus), Kontaktaufnahme.
Bei Lebensverrichtungen, welche mehrere Teilfunktionen umfassen, ist nicht verlangt, dass der Versicherte bei der Mehrzahl dieser Teilfunktionen fremder Hilfe bedarf; vielmehr ist bloss erforderlich, dass er bei einer dieser Teilfunktionen regelmässig in erheblicher Weise auf direkte oder indirekte Dritthilfe angewiesen ist (
BGE 107 V 141
Erw. 1d und 149 Erw. 1c).
Art. 36 IVV
sieht drei Hilflosigkeitsgrade vor. Nach Abs. 3 dieser Bestimmung gilt die Hilflosigkeit als leicht, wenn der Versicherte trotz der Abgabe von Hilfsmitteln a) in mindestens zwei alltäglichen Lebensverrichtungen regelmässig in erheblicher Weise auf die Hilfe Dritter angewiesen ist oder b) einer dauernden persönlichen Überwachung bedarf oder c) einer durch das Gebrechen bedingten ständigen und besonders aufwendigen Pflege bedarf oder d) wegen einer schweren Sinnesschädigung oder eines schweren körperlichen Gebrechens nur dank regelmässiger und erheblicher Dienstleistungen Dritter gesellschaftliche Kontakte pflegen kann.
3.
Aufgrund der Akten steht fest, dass der Beschwerdeführer beim Ankleiden, Auskleiden, beim Essen, bei der Körperpflege und bei der Verrichtung der Notdurft nicht regelmässig in
BGE 117 V 146 S. 149
erheblicher Weise auf die Hilfe Dritter angewiesen ist. Zu prüfen bleibt, wie es sich bei den übrigen alltäglichen Lebensverrichtungen (Fortbewegung im oder ausser Haus, Kontaktaufnahme; Aufstehen, Absitzen, Abliegen) verhält.
a) Mit Bezug auf die Teilfunktion Fortbewegung ist davon auszugehen, dass eine komplette Paraplegie eine vollständige Gehunfähigkeit zur Folge hat, die sich im häuslichen Bereich und ausser Haus auswirkt, indem der Betroffene sowohl im Nahverkehr (öffentliche Verkehrsmittel) wie auch auf Reisen (Eisenbahn, Flugzeug usw.) praktisch immer auf Begleitung angewiesen ist.
aa) Gemäss
Art. 36 Abs. 3 IVV
ist zu prüfen, ob der Versicherte bei den einzelnen Lebensverrichtungen (worunter auch die Fortbewegung fällt; Erw. 2) trotz Abgabe von Hilfsmitteln hilfsbedürftig ist. In der Tat kann die Gehunfähigkeit eines Paraplegikers dank dem Einsatz verschiedener Hilfsmittel in ihren Auswirkungen insofern erheblich gemildert werden, als er sich mittels eines gewöhnlichen Fahrstuhls, eines Elektrofahrstuhls oder eines Automobils fortbewegen kann. Dabei stellt sich die Frage, inwieweit die Abgabe eines Automobils durch die Invalidenversicherung oder - wie im vorliegenden Fall - die Gewährung von Amortisations- und Reparaturkostenbeiträgen (Ziffer 10.4* HVI-Anhang in Verbindung mit
Art. 8 HVI
) für die Beurteilung der Hilfsbedürftigkeit bei der Fortbewegung ausser Haus berücksichtigt werden darf.
bb) Der Anspruch auf Amortisationsbeiträge der Invalidenversicherung an ein selbst angeschafftes Motorfahrzeug ist, ebenso wie der Anspruch auf Abgabe eines Automobils, davon abhängig, dass der Versicherte voraussichtlich dauernd eine existenzsichernde Erwerbstätigkeit ausübt und zur Überwindung des Arbeitsweges auf ein persönliches Motorfahrzeug angewiesen ist (Art. 2 Abs. 2 und
Art. 8 Abs. 1 und 2 HVI
; Ziffer 10.04* HVI-Anhang). Nach
Art. 6 Abs. 1 Satz 3 HVI
dürfen von der Invalidenversicherung abgegebene Motorfahrzeuge nur im Rahmen einer von der Versicherung festgelegten Kilometerquote für nicht berufsbedingte Fahrten verwendet werden, und die Reparaturkosten werden nur übernommen, wenn die erwähnte Kilometerquote nicht überschritten wurde (
Art. 7 Abs. 2 Satz 2 HVI
). Steht der Versicherte, welcher selbst ein Automobil angeschafft hat, im Genusse von Ersatzleistungen gemäss
Art. 8 HVI
, so sind nach der Verwaltungspraxis mit der Ausrichtung von Amortisations- und Reparaturkostenbeiträgen (derzeit Fr. 1'880.-- bis Fr. 2'650.-- und
BGE 117 V 146 S. 150
Fr. 450.-- im Jahr; vgl. Anhang 3 zur Wegleitung des BSV über die Abgabe von Hilfsmitteln durch die Invalidenversicherung, gültig ab 1. Januar 1989) sämtliche mit der Haltung eines Motorfahrzeuges zusammenhängenden Kosten abgegolten. Die tatsächlichen Aufwendungen für das Automobil, die der Versicherte zu tragen hat, übersteigen diese Ansätze jedoch bei weitem, zumal die Invalidenversicherung die Kosten für den Betrieb und Unterhalt von Motorfahrzeugen, Härtefälle ausgenommen, überhaupt nicht übernimmt (
Art. 7 Abs. 3 HVI
). Aus dieser Rechtslage folgt für die Auslegung von
Art. 36 Abs. 3 IVV
("trotz der Abgabe von Hilfsmitteln"), dass bei der Prüfung der Frage, ob der Versicherte in der Fortbewegung hilfsbedürftig sei, die Autoabgabe oder die Zusprechung von Ersatzleistungen nur so weit berücksichtigt werden darf, als diese Hilfsmittelversorgung tatsächlich zu Lasten der Invalidenversicherung geht. Entscheidend ist in diesem Zusammenhang, dass die von der Invalidenversicherung im Rahmen der Eingliederung nicht übernommene private Verwendung des Automobils in der Freizeit zwar wohl für den Anspruch auf Hilfsmittel, nicht aber für jenen auf Hilflosenentschädigung belanglos ist. Denn die Fortbewegung zu privaten Zwecken, wo der Paraplegiker auch in Situationen auf das Auto angewiesen ist, in denen ein Nichtbehinderter zu Fuss ginge oder ein öffentliches Verkehrsmittel benützen würde, zählt ebenfalls zur Teilfunktion Fortbewegung, bei der sich die Frage nach der Hilfsbedürftigkeit stellt. In diesem Bereich entstehen für den Betroffenen Kosten, welche nicht durch die auf erwerbliche Zwecke beschränkte Abgabe eines Automobils bzw. die Vergütung von Ersatzleistungen gedeckt sind. Somit ist der Versicherte bezüglich der fehlenden Mobilität im nichterwerblichen Bereich nicht im Sinne von
Art. 36 Abs. 2 und 3 IVV
mit einem Hilfsmittel versorgt. Daher darf ihm bei der Beurteilung der Frage, ob er insoweit dauernd und erheblich hilfsbedürftig sei, die Abgabe des Hilfsmittels Automobil oder die Zusprechung von Amortisationsbeiträgen nicht entgegengehalten werden.
Allein schon unter dem Gesichtswinkel der Autoabgabe ergibt sich somit, dass ein Paraplegiker, wie jeder Gehunfähige, selbst dann, wenn er über ein von der Invalidenversicherung gewährtes oder mittels Amortisationsbeiträgen finanziertes Automobil verfügt, bei der Fortbewegung ausser Haus, soweit sie nicht erwerblichen Zwecken dient, und damit in einer relevanten Teilfunktion der sechsten Lebensverrichtung regelmässig in erheblicher Weise
BGE 117 V 146 S. 151
auf Dritthilfe angewiesen ist. Damit gilt er in dieser Lebensverrichtung als hilflos (vgl. Erw. 2), ohne dass geprüft werden müsste, ob Hilfsbedürftigkeit auch in anderen Teilfunktionen vorliegt, wo die Abgabe eines Fahrstuhles als Hilfsmittel zum Tragen kommt.
b) Zu prüfen ist im weiteren die Hilfsbedürftigkeit in der Lebensverrichtung "Aufstehen, Absitzen, Abliegen".
Dass ein Paraplegiker in der Regel absitzen und abliegen kann, steht fest und wird auch vom Beschwerdeführer nicht in Abrede gestellt. Mit Bezug auf die Teilfunktion Aufstehen ist vorab festzuhalten, dass darunter nicht nur das Sicherheben verstanden werden kann. Denn das Aufstehen ist in den seltensten Fällen Selbstzweck; vielmehr steht man in der Regel auf, um anschliessend etwas in stehender Position zu tun: mit jemandem sprechen, einen Gegenstand zu sich nehmen, eine Tür oder ein Fenster öffnen usw. Es ist nun nicht zu übersehen, dass die Bewältigung dieser Funktion für einen Paraplegiker, auch wenn er an sich noch aufstehen könnte, wesentlich ihren Sinn verloren hat, weil er damit nichts erreichen kann: Da die Muskeln im Bereich der gelähmten Körperpartie völlig fehlen, ist der Paraplegiker, einmal aufgestanden, nicht in der Lage, sich Dritten oder Gegenständen zuzuwenden, sondern er ist damit beschäftigt, sich mit den Händen im Gleichgewicht zu halten. Er kann zwar vielleicht noch aufstehen, aber sicher nicht mehr aufrecht stehen. Die Teilfunktion Aufstehen ist für ihn daher nutzlos. Nach der Rechtsprechung ist die Hilfsbedürftigkeit auch dann zu bejahen, wenn ein Versicherter eine Lebensverrichtung nur noch auf eine nicht übliche Art und Weise ausführen kann (
BGE 106 V 158
Erw. 2b). Es besteht kein Anlass, in rechtlicher Hinsicht danach zu unterscheiden, ob ein Versicherter eine Teilfunktion als solche nicht mehr bzw. nur noch auf unübliche Weise wahrnehmen oder ob er sie zwar noch ausüben kann, von ihr jedoch keinen Nutzen mehr hat. Vielmehr ist die Hilfsbedürftigkeit auch dann zu bejahen, wenn eine Teilfunktion zwar noch möglich, für den Versicherten jedoch ihres Sinnes entleert ist. Im vorliegenden Fall ist daher eine erhebliche Hilfsbedürftigkeit in der Teilfunktion Aufstehen und damit bei der Lebensverrichtung Aufstehen, Absitzen, Abliegen gegeben. Daran ändert nichts, dass dem Beschwerdeführer als Hilfsmittel eine Levo-Aufricht- und Stehhilfe im Rollstuhl zugesprochen wurde. Dieses Hilfsmittel, das dem Versicherten das Aufrechtstehen bis zu einem gewissen Grad ermöglichen dürfte, ist nur an einem bestimmten Ort und nicht überall dort verfügbar, wo er sich hinbegibt und
BGE 117 V 146 S. 152
aufrecht stehen sollte. Auch wenn die Levo-Aufricht- und Stehhilfe auf einem Fahrstuhl montiert ist, verbleiben viele Situationen, in welchen der Versicherte von diesem Behelf keinen Gebrauch machen kann, weil er aufgrund der Schwierigkeiten beim Transport lediglich den leichteren gewöhnlichen Fahrstuhl mit sich führen kann.
4.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer trotz der Abgabe von Hilfsmitteln in zwei alltäglichen Lebensverrichtungen hilflos ist und damit eine Entschädigung wegen leichter Hilflosigkeit beanspruchen kann. Die Verwaltung, an welche die Sache zurückzuweisen ist, wird den Anspruch in masslicher und zeitlicher Hinsicht verfügungsweise festlegen.
5.
(Ausführungen über die Verwaltungspraxis) | null | nan | de | 1,991 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
31646f38-c442-4479-ad55-6519172a4c8f | Urteilskopf
127 III 86
14. Extrait de l'arrêt de la Ie Cour civile du 19 décembre 2000 dans la cause M. contre R. (recours en réforme) | Regeste
Art. 336 Abs. 1 lit. a OR
; missbräuchliche Kündigung; Treuepflicht des Arbeitnehmers.
Ein zum Kader gehörender Arbeitnehmer, der wenige Monate nach der Anstellung mit den Untergebenen über seine Meinungsverschiedenheiten mit der Direktion spricht und gleichzeitig dem Arbeitgeber bekannt gibt, dass er unter der neuen Direktion nicht arbeiten und seine Arbeitsstelle verlassen will, zerstört die für jedes Arbeitsverhältnis unerlässliche Vertrauensgrundlage und verletzt seine Treuepflicht. Die unter diesen Umständen erfolgte Kündigung ist nicht missbräuchlich im Sinne von
Art. 336 Abs. 1 lit. a OR
(E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 87
BGE 127 III 86 S. 87
L'établissement médico-social M. a engagé R. en qualité d'infirmière-chef à partir du 1er août 1998 et a nommé une nouvelle directrice en la personne de L. dès le 1er novembre 1998.
R. a d'emblée contesté le style de direction adopté par L. Lors d'une séance du 2 novembre 1998, elle a demandé au comité de direction de revenir sur la nomination de la nouvelle directrice, indiquant qu'elle pensait ne pas pouvoir travailler avec celle-ci. A la directrice, chargée de renouer le dialogue, l'infirmière-chef est restée sur ses positions et lui a déclaré vouloir quitter son emploi.
R. a également indiqué à l'équipe soignante qui lui manifestait son soutien qu'elle ne faisait toujours pas confiance au comité et à la nouvelle directrice et que, si rien ne changeait, elle quitterait l'établissement une fois qu'elle aurait trouvé un poste intéressant ailleurs. Jusque-là, elle continuerait à s'investir pleinement dans son travail.
Le 30 novembre 1998, M. a signifié à R. son licenciement pour le 31 décembre suivant. L'infirmière-chef s'y est opposée par écrit. M. lui a indiqué que, par son attitude méfiante, voire hostile vis-à-vis du comité et de la nouvelle directrice, l'infirmière-chef ne pouvait que mettre en péril l'ambiance de travail de toute la maison et pousser l'équipe soignante dans un conflit de loyauté.
A la suite de la demande en justice déposée par R., le Tribunal des prud'hommes de Lausanne a notamment condamné M. à verser à l'infirmière-chef une indemnité de 7'500 fr. pour résiliation abusive, ce qu'a confirmé la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois par arrêt du 1er mars 2000.
Contre cet arrêt, l'établissement M. (la défenderesse) dépose un recours en réforme au Tribunal fédéral.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
La défenderesse se prévaut d'une violation de l'
art. 336 al. 1 let. a CO
, reprochant à la cour cantonale d'avoir reconnu l'existence d'une résiliation abusive au sens de cette disposition.
BGE 127 III 86 S. 88
a) Selon le principe posé à l'
art. 335 al. 1 CO
, le contrat de travail conclu pour une durée indéterminée peut être résilié par chacune des parties. Ce droit fondamental de chaque cocontractant de mettre unilatéralement fin au contrat est cependant limité par les dispositions sur le congé abusif (
art. 336 ss CO
). En particulier, l'
art. 336 al. 1 let. a CO
qualifie d'abusif le congé donné par une partie pour une raison inhérente à la personnalité de l'autre partie, à moins que cette raison n'ait un lien avec le rapport de travail ou ne porte sur un point essentiel un préjudice grave au travail dans l'entreprise. Cette disposition vise le congé discriminatoire, fondé par exemple sur la race, la nationalité, l'âge, l'homosexualité, les antécédents judiciaires ou encore la maladie, la séropositivité (arrêt du Tribunal fédéral du 11 novembre 1993, publié partiellement in: SJ 1995 p. 798, consid. 2a et les références citées; ADRIAN STAEHELIN, Commentaire zurichois,
art. 336 CO
no 9). L'application de l'
art. 336 al. 1 let. a CO
suppose premièrement que le congé ait été donné pour un motif inhérent à la personnalité de la personne congédiée et, deuxièmement, que ce motif n'ait pas de lien avec le rapport de travail ou ne porte pas sur un point essentiel un préjudice grave au travail dans l'entreprise (cf. MARIE-GISÈLE ZOSS, La résiliation abusive du contrat de travail, thèse Lausanne 1996, p. 173). Les motifs de la résiliation relèvent du fait et, partant, lient le Tribunal fédéral saisi d'un recours en réforme (
art. 63 al. 2 OJ
;
ATF 115 II 484
consid. 2b).
b) Il ressort de l'arrêt attaqué que la demanderesse a été licenciée en raison du manque de confiance qu'elle a exprimé envers la nouvelle direction mise en place par le comité directeur et également parce que l'établissement médical craignait qu'en raison de son ascendant naturel sur ses subordonnés et sur les autres cadres, l'infirmière-chef ne dresse une partie importante du personnel contre la nouvelle directrice. Le Tribunal fédéral s'est récemment demandé si les traits de caractère et les types de comportements individuels pouvaient constituer des raisons inhérentes à la personnalité au sens de l'
art. 336 al. 1 let. a CO
, laissant toutefois la question ouverte (
ATF 125 III 70
consid. 2c p. 74 et les références citées). Ce problème se pose également dans le cas d'espèce compte tenu des motifs de licenciement constatés, mais, comme dans l'arrêt précité, il n'a pas à être résolu, puisque la seconde condition d'application de l'
art. 336 al. 1 let. a CO
fait défaut.
c) Il ne saurait en effet y avoir d'abus selon cette disposition lorsque la raison justifiant le congé présente un lien avec le rapport de travail, en particulier avec l'obligation de travailler et le devoir
BGE 127 III 86 S. 89
de fidélité du travailleur (Message du Conseil fédéral du 9 mai 1984 in: FF 1984 II 623; arrêt du Tribunal fédéral du 13 janvier 1992, publié in: SJ 1993 p. 357, consid. 1; STAEHELIN, op. cit.,
art. 336 CO
no 10). En raison de son obligation de fidélité, le travailleur est tenu de sauvegarder les intérêts légitimes de son employeur (
art. 321a al. 1 CO
). A cet égard, le comportement des cadres doit être apprécié avec une rigueur accrue, compte tenu du crédit particulier et de la responsabilité que leur confère leur fonction dans l'entreprise (arrêt du Tribunal fédéral du 11 octobre 1994, publié in: SJ 1995 p. 809, consid. 3;
ATF 104 II 28
consid. 1; STAEHELIN, op. cit.,
art. 321a CO
no 8; ULLIN STREIFF/ADRIAN VON KAENEL, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 5e éd., Zurich 1992,
art. 321a CO
no 4). Il a ainsi été jugé qu'un cadre qui manifestait clairement son intention de changer d'emploi aussi vite que possible peu après le début de son contrat de travail conclu pour une durée de deux ans violait son devoir de fidélité (
ATF 117 II 560
consid. 3a). Il ne faut pas non plus perdre de vue que les rapports de confiance sont à la base du contrat de travail (
ATF 124 III 25
consid. 3a in fine) et que, si ceux-ci sont ébranlés ou détruits, notamment en raison de la violation du devoir de fidélité du travailleur (cf. STREIFF/VON KAENEL, op. cit.,
art. 321a CO
no 8), ils peuvent même aller jusqu'à légitimer la cessation immédiate des rapports de travail (cf.
ATF 116 II 145
consid. 6a p. 150).
En l'espèce, la demanderesse occupait le poste d'infirmière-chef auprès de la défenderesse. Alors qu'elle n'était en fonction que depuis quelques mois, elle s'est d'emblée opposée à la nomination de la nouvelle directrice par le comité directeur. Lors d'une séance du 2 novembre 1998, elle a annoncé qu'elle ne pensait pas pouvoir travailler avec cette personne et elle a cherché à faire en sorte que le comité revienne sur sa décision de nomination. A l'occasion d'une entrevue avec la directrice, chargée de renouer le dialogue, elle est restée sur ses positions et lui a déclaré vouloir quitter son emploi. Elle a ensuite répété à l'équipe soignante qui lui avait adressé une lettre de soutien qu'elle ne faisait toujours pas confiance au comité et à la nouvelle directrice et qu'elle quitterait l'établissement une fois qu'elle aurait trouvé un poste intéressant ailleurs.
On peut considérer qu'un cadre qui fait état de ses dissensions avec la direction auprès de ses subordonnés, alors que, par sa fonction, il est chargé de représenter son employeur vis-à-vis de ceux-ci, viole son devoir de fidélité. Ce cadre rompt également le lien de confiance indispensable à toute relation de travail lorsqu'il annonce
BGE 127 III 86 S. 90
à son employeur, après quelques mois d'activité, qu'il s'oppose à travailler avec la directrice fraîchement nommée et qu'il ne modifie pas sa position bien que celle-ci tente de renouer le dialogue, annonçant au surplus qu'il a l'intention de quitter son emploi. La justification du congé ressortant de l'arrêt attaqué est donc en relation directe avec les rapports de travail, de sorte que le licenciement prononcé ne saurait être considéré comme abusif au sens de l'
art. 336 al. 1 let. a CO
, contrairement à ce qu'a retenu la cour cantonale. Il convient de préciser qu'il ne s'agit pas ici de se demander si l'attitude de la demanderesse aurait justifié une résiliation immédiate au sens de l'
art. 337 CO
, mais seulement d'examiner si l'employeur pouvait librement faire usage de son droit de mettre fin au contrat tel que garanti par l'
art. 335 al. 1 CO
.
Comme les faits retenus par la cour cantonale ne laissent pas apparaître l'existence d'un autre motif de congé abusif, la demanderesse ne peut prétendre à une indemnité sur la base des
art. 336 ss CO
. L'arrêt attaqué doit donc être annulé dans la mesure où il condamne la défenderesse à verser à la demanderesse un montant de 7'500 fr. pour licenciement abusif. | null | nan | fr | 2,000 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
31654853-fecf-4016-b4bc-c0be88e308d9 | Urteilskopf
115 V 403
56. Extrait de l'arrêt du 31 août 1989 dans la cause P. contre Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents et Tribunal des assurances du canton de Vaud | Regeste
Art. 6 und 16 Abs. 1 UVG
: Adäquater Kausalzusammenhang gemäss Rechtsprechung
BGE 115 V 133
.
- Schlag zufolge plötzlicher Bewegung der Spitze eines gefällten Baumes, welche sich verkeilt hatte; als Folge des Schlages vorübergehende Rückenverletzungen sowie psychische Fehlreaktionen eines Holzfällers: Ereignis als Unfall des mittleren Bereichs qualifiziert.
- Adäquater Kausalzusammenhang zwischen Unfall und Arbeitsunfähigkeit des Versicherten verneint, weil dem Unfall im Verhältnis zu den übrigen Ursachen für die Entstehung der psychischen Fehlreaktionen keine massgebende Bedeutung zukommt. | Erwägungen
ab Seite 404
BGE 115 V 403 S. 404
Extrait des considérants:
2.
Aux termes de l'
art. 16 al. 1 LAA
, l'assuré totalement ou partiellement incapable de travailler à la suite d'un accident a droit à une indemnité journalière.
Une personne est considérée comme incapable de travailler lorsque, à la suite d'une atteinte à la santé physique et/ou psychique due à un accident, elle ne peut plus exercer son activité habituelle ou ne peut l'exercer que d'une manière limitée ou encore qu'avec le risque d'aggraver son état, ou n'est pas en mesure de pratiquer une autre activité adaptée à son état de santé. Le taux de l'incapacité de travail s'apprécie au regard de la profession de l'assuré aussi longtemps que l'on ne peut raisonnablement exiger de lui qu'il utilise dans un autre secteur sa capacité fonctionnelle résiduelle. Lorsqu'un assuré s'abstient de mettre à profit sa capacité de travail, bien que, compte tenu de sa situation personnelle et, le cas échéant, d'une période d'adaptation, il soit en mesure de le faire, il convient de trancher le cas au regard de l'activité professionnelle que l'intéressé pourrait exercer s'il y mettait de la bonne volonté (cf.
ATF 114 V 283
consid. 1d et les arrêts cités). Si l'assuré n'accomplit pas cet effort, l'incapacité de travail doit être prise en considération, du point de vue de l'assurance-accidents obligatoire, uniquement dans l'hypothèse où la carence, ou la faiblesse de volonté, relève de troubles psychiques consécutifs à un accident assuré. En revanche, l'assurance-accidents obligatoire n'a pas à intervenir lorsque l'assuré s'abstient de mettre à profit sa capacité résiduelle de travail pour d'autres motifs (p.ex. en cas de simulation; cf.
ATF 104 V 31
consid. 2b).
Il appartient au médecin et éventuellement au psychiatre d'apprécier de manière globale les conséquences d'un accident sur l'état de santé de la victime - en particulier les séquelles psychiques, ainsi que d'éventuelles interférences des affections
BGE 115 V 403 S. 405
physique et mentale - et d'indiquer par rapport à quelles activités et dans quelle mesure l'assuré est inapte au travail. Les renseignements médicaux constituent ainsi un élément important pour trancher le point de savoir quel effort on peut encore exiger d'un assuré, compte tenu de sa situation personnelle. En cas de recours, c'est au juge de trancher (cf.
ATF 105 V 158
consid. 1; MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, p. 335 s., Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, t. I, p. 286 s.).
3.
Une fois établie l'existence d'une incapacité de travail due à des troubles psychiques, il convient d'examiner s'il existe, entre l'événement dommageable de caractère accidentel et ces troubles, un lien de causalité naturelle. Cette exigence est remplie lorsqu'il y a lieu d'admettre que, sans cet événement accidentel, le dommage ne se serait pas produit du tout, ou qu'il ne serait pas survenu de la même manière. Il n'est pas nécessaire, en revanche, que l'accident soit la cause unique ou immédiate de l'atteinte à la santé; il faut et il suffit que l'événement dommageable, associé éventuellement à d'autres facteurs, ait provoqué l'atteinte à la santé physique ou psychique de l'assuré, c'est-à-dire qu'il se présente comme la condition sine qua non de celle-ci. Savoir si l'événement assuré et l'atteinte à la santé sont liés par un rapport de causalité naturelle est une question de fait, que l'administration ou, le cas échéant, le juge examine en se fondant essentiellement sur des renseignements d'ordre médical, et qui doit être tranchée en se conformant à la règle du degré de vraisemblance prépondérante, appliquée généralement à l'appréciation des preuves dans l'assurance sociale. Ainsi, lorsque l'existence d'un rapport de cause à effet entre l'accident et le dommage paraît possible, mais qu'elle ne peut pas être qualifiée de probable dans le cas particulier, le droit à des prestations fondées sur l'accident assuré doit être nié (
ATF 113 V 311
consid. 3a et 322 consid. 2a, ainsi que la jurisprudence et la doctrine citées).
4.
a) Le droit à des prestations suppose en outre un rapport de causalité adéquate entre l'accident et l'incapacité de travail, question de droit qu'il appartient à l'administration et, en cas de recours, au juge de trancher. Aux termes de la jurisprudence, la causalité est adéquate si, d'après le cours ordinaire des choses et l'expérience de la vie, le fait considéré était propre à entraîner un effet du genre de celui qui s'est produit, la survenance de ce résultat paraissant de façon générale favorisée par une telle circonstance (
ATF 113 V 312
consid. 3b et 323 consid. 2b, 112
BGE 115 V 403 S. 406
V 33 consid. 1b, 109 V 152 consid. 3a, 107 V 176 consid. 4 et les arrêts cités).
b) Selon une jurisprudence récente de la Cour de céans (
ATF 112 V 36
consid. 3c), le point de savoir si l'accident considéré est propre à provoquer, d'après le cours ordinaire des choses et l'expérience de la vie, l'atteinte à la santé qu'il a entraînée ne doit pas être tranché en se référant aux effets probables d'un pareil accident sur un assuré jouissant d'une constitution psychique normale, comme l'exigeait la jurisprudence antérieure. Il convient bien plutôt de prendre en considération un large cercle d'assurés, comprenant aussi les personnes qui, en raison de certaines prédispositions morbides, sont davantage sujettes à des troubles mentaux et qui, sur le plan psychique, assument moins bien l'accident que des assurés jouissant d'une constitution normale. Les motifs pour lesquels certains assurés surmontent plus lentement ou plus difficilement que d'autres un choc traumatique peuvent relever notamment d'une prédisposition constitutionnelle (cf. WEBER, Zurechnungs- und Berechnungsprobleme bei der konstitutionellen Prädisposition, RSJ 85/1989 p. 75) ou, d'une manière générale, d'un mauvais état de santé, de la pression psychique due aux conditions sociales, familiales ou professionnelles ou, enfin, de la personnalité peu structurée de l'assuré. Ainsi, la question de la causalité adéquate doit être tranchée également au regard des effets probables d'un accident sur des assurés appartenant à une catégorie dite à risque élevé, autrement dit sur des personnes peu aptes à assumer pleinement un choc traumatique. Cela étant, le point de savoir si, d'après le cours ordinaire des choses et l'expérience de la vie, un accident peut être considéré comme propre à entraîner des troubles psychiques déterminés doit être tranché non pas au regard d'un critère étroit, mais en fonction d'une norme représentative de la réalité (
ATF 115 V 133
).
c) Un accident constitue rarement la cause unique de troubles psychiques réactionnels. En outre, parmi les facteurs qui ont contribué à produire le résultat considéré, la prédisposition constitutionnelle relègue parfois au second plan l'événement accidentel. Dans ce cas, compte tenu des principes développés par la Cour de céans dans l'
ATF 112 V 37
consid. 3c déjà cité, le caractère adéquat du lien de causalité ne doit être admis que si l'accident revêt une importance déterminante par rapport à l'ensemble de ces facteurs. Dans les arrêts publiés aux
ATF 113 V 316
consid. 3e et 324, le Tribunal fédéral des assurances a précisé que le caractère adéquat du lien de causalité peut difficilement être
BGE 115 V 403 S. 407
nié lorsque, au regard de la personnalité de l'assuré antérieure à l'accident, l'événement accidentel - et les circonstances concomitantes - n'est pas tel qu'il puisse être qualifié d'insignifiant. Dans l'arrêt I. du 21 décembre 1987 (partiellement publié dans le RAMA 1988 No U 47 p. 225), le Tribunal a renoncé à cette formulation négative et a exigé, pour admettre l'existence d'une relation de causalité adéquate, que l'accident - et les circonstances concomitantes - revête une "certaine importance" ("gewisse Bedeutung") au regard non seulement de la personnalité de l'assuré antérieure à l'accident, mais également de tout le contexte.
d) Dans des arrêts récents (
ATF 113 V 315
consid. 3e, 324; RAMA 1988 No U 47 p. 227 consid. 2b), la Cour de céans a encore apporté les précisions suivantes:
Pour se prononcer sur le caractère adéquat du lien de causalité, il convient d'apprécier l'ensemble des circonstances, en particulier la gravité de l'accident, son caractère plus ou moins impressionnant, les circonstances concomitantes, la gravité des lésions somatiques et leurs caractéristiques, la durée du traitement médical et les douleurs qu'il a entraînées, la diminution de la capacité de travail et la durée de cette incapacité, ainsi que la personnalité que l'assuré présentait avant l'accident. En outre, il s'agit d'évaluer la manière dont l'assuré a assumé l'accident sur le plan psychique, la pression psychique qu'il a subie, laquelle suppose toujours un événement marquant ou une influence prolongée qui se situe en dehors de l'expérience de tous les jours. L'évolution après l'accident doit donc être appréciée par comparaison avec la personnalité de l'assuré avant l'accident, c'est-à-dire au regard de son psychisme antérieur, des maladies subies (notamment d'ordre psychosomatique) ainsi que de la capacité de travail et de gain qu'il présentait précédemment. Le résultat de cette comparaison doit permettre à l'administration et au juge de se prononcer sur le caractère adéquat du lien de causalité. Etant donné la complexité du problème et la nécessité de disposer de renseignements fiables, la mise en oeuvre d'une expertise psychiatrique apparaît indispensable.
5.
Dans un récent arrêt
ATF 115 V 133
, déjà mentionné, le Tribunal fédéral des assurances a considéré qu'il était judicieux de procéder à une classification des accidents entraînant des troubles psychiques réactionnels. Selon cette nouvelle jurisprudence, il convient, à cet effet, non pas de s'attacher à la manière dont
BGE 115 V 403 S. 408
l'assuré a ressenti et assumé le choc traumatique, mais bien plutôt de se fonder, d'un point de vue objectif, sur l'événement accidentel lui-même. En effet, le principe d'égalité de traitement et l'exigence de la sécurité du droit nécessitent que l'on recoure à des critères objectifs pour trancher la question de l'existence d'une relation de causalité adéquate entre l'accident et l'incapacité de travail (ou de gain) d'origine psychique (
ATF 112 V 39
consid. 4; MAURER, Aus der Praxis des Eidgenössischen Versicherungsgerichts, SZS 1986 p. 199). Aussi, suivant la manière dont ils se sont déroulés, les accidents peuvent-ils être classés en trois catégories: les accidents insignifiants ou de peu de gravité, les accidents graves et les accidents de gravité moyenne.
a) Lorsque l'accident est insignifiant (l'assuré s'est p.ex. cogné légèrement la tête ou s'est fait marcher sur le pied) ou de peu de gravité (il a été victime d'une chute banale), l'existence d'un lien de causalité adéquate entre cet événement et d'éventuels troubles psychiques peut, en règle générale, être d'emblée niée. Selon l'expérience de la vie et compte tenu des connaissances actuelles en matière de médecine des accidents, on peut en effet partir de l'idée, sans procéder à un examen approfondi sur le plan psychique, qu'un accident insignifiant ou de peu de gravité n'est pas de nature à provoquer une incapacité de travail (ou de gain) d'origine psychique. L'événement accidentel n'est ici manifestement pas propre à entraîner une atteinte à la santé mentale, sous la forme, p.ex., d'une dépression réactionnelle. On sait par expérience que de tels accidents, en raison de leur importance minime, ne peuvent porter atteinte à la santé psychique de la victime. Dans l'hypothèse où, malgré tout, des troubles notables apparaîtraient, on devrait les attribuer avec certitude à des facteurs étrangers à l'accident, tels qu'une prédisposition constitutionnelle. Dans ce cas, l'événement accidentel ne constituerait en réalité que l'occasion pour l'affection mentale de se manifester.
b) Lorsque l'assuré est victime d'un accident grave, il y a lieu, en règle générale, de considérer comme établie l'existence d'une relation de causalité adéquate entre cet événement et l'incapacité de travail (ou de gain) d'origine psychique. D'après le cours ordinaire des choses et l'expérience de la vie, un accident grave est propre, en effet, à entraîner une telle incapacité. Dans ce cas, la mise en oeuvre d'une expertise psychiatrique se révélera la plupart du temps superflue.
BGE 115 V 403 S. 409
c/aa) Sont réputés de gravité moyenne les accidents qui ne peuvent être classés dans l'une ou l'autre des catégories décrites ci-dessus. Pour juger du caractère adéquat du lien de causalité entre de tels accidents et l'incapacité de travail (ou de gain) d'origine psychique, il ne faut pas se référer uniquement à l'événement accidentel lui-même. Il sied bien plutôt de prendre en considération, du point de vue objectif, l'ensemble des circonstances qui sont en connexité étroite avec l'accident ou qui apparaissent comme des effets directs ou indirects de l'événement assuré. Ces circonstances constituent des critères déterminants dans la mesure où, d'après le cours ordinaire des choses et l'expérience de la vie, elles sont de nature, en liaison avec l'accident, à entraîner ou à aggraver une incapacité de travail (ou de gain) d'origine psychique.
Les critères les plus importants sont les suivants:
- les circonstances concomitantes particulièrement dramatiques ou le caractère particulièrement impressionnant de l'accident;
- la gravité ou la nature particulière des lésions physiques, compte tenu notamment du fait qu'elles sont propres, selon l'expérience, à entraîner des troubles psychiques;
- la durée anormalement longue du traitement médical;
- les douleurs physiques persistantes;
- les erreurs dans le traitement médical entraînant une aggravation notable des séquelles de l'accident;
- les difficultés apparues au cours de la guérison et les complications importantes;
- enfin, le degré et la durée de l'incapacité de travail due aux lésions physiques.
bb) Il n'est toutefois pas nécessaire que soient réunis dans chaque cas tous ces critères à la fois. Suivant les circonstances, un seul d'entre eux peut être suffisant pour faire admettre l'existence d'une relation de causalité adéquate entre l'accident et une incapacité de travail (ou de gain) d'origine psychique. Il en est ainsi lorsque l'accident considéré apparaît comme l'un des plus graves de la catégorie intermédiaire ou que l'on se trouve à la limite de la catégorie des accidents graves. Un seul critère peut en outre suffire lorsqu'il revêt une importance particulière, p.ex. dans le cas où l'incapacité de travail due aux lésions physiques est particulièrement longue en raison de complications apparues au cours de la guérison. Lorsque, en revanche, aucun critère ne revêt à lui seul une importance particulière ou décisive, il convient de se
BGE 115 V 403 S. 410
fonder sur plusieurs critères. Cela d'autant plus que l'accident est de moindre gravité. Ainsi, lorsqu'un accident de gravité moyenne se trouve à la limite de la catégorie des accidents peu graves, les autres circonstances à prendre en considération doivent se cumuler ou revêtir une intensité particulière pour que le caractère adéquat du lien de causalité puisse être admis. L'appréciation de l'événement accidentel en fonction de ces critères objectifs permet d'affirmer ou de nier l'existence du lien de causalité adéquate. Aussi devient-il superflu d'examiner s'il existe d'autres facteurs ayant favorisé la survenance de troubles psychiques. Si un accident est en relation de causalité naturelle avec les troubles considérés et qu'il apparaisse en outre propre, d'après le cours ordinaire des choses et l'expérience de la vie, à entraîner une incapacité de travail (ou de gain) d'origine psychique, le caractère adéquat du lien de causalité ne saurait être nié, au motif, p.ex., qu'en raison d'une prédisposition constitutionnelle l'assuré n'appartient pas au large cercle défini au consid. 4b ci-dessus. Nier l'existence d'une relation de causalité adéquate dans un pareil cas reviendrait à exiger, à tort, de cet assuré une plus grande capacité d'assumer l'accident sur le plan psychique que celle que l'on attendrait de la part d'une personne faisant partie du cercle en question.
6.
Sur le vu de ce qui précède, le caractère adéquat du lien de causalité suppose par principe que l'événement accidentel ait eu une importance déterminante dans le déclenchement des troubles psychiques. C'est le cas lorsque, du point de vue objectif, l'accident est d'une certaine gravité ou, en d'autres termes, lorsqu'il revêt effectivement une importance particulière (dans ce sens, et en ce qui concerne les faits concomitants déterminants, cf.
ATF 112 V 37
consid. 3c; voir également MAURER, SZS 1986 p. 198; MURER, Neurosen und Kausalzusammenhang in der sozialen Unfallversicherung, SZS 1989 p. 27 ss, Entschädigungspflichtige Schreckreaktion?, SZS 1989 p. 170). Si tel n'est pas le cas, des troubles psychiques suffisamment importants pour entraîner une incapacité de travail totale ou partielle durant une période relativement longue n'apparaissent plus en relation de causalité adéquate avec l'accident. D'une manière plus générale, on peut dire qu'ils ne sont plus en rapport avec l'événement considéré et, dans une certaine mesure, n'en sont plus "caractéristiques" (cf. OFTINGER, Schweizerisches Haftpflichtrecht, t. I, 4e éd., p. 75). L'assurance-accidents obligatoire n'a pas à répondre de troubles psychiques qui ne sont manifestement pas en relation avec l'événement accidentel.
BGE 115 V 403 S. 411
C'est la raison pour laquelle il convient de renoncer à la formulation utilisée dans les arrêts publiés aux
ATF 113 V 316
consid. 3e et 324, selon laquelle le caractère adéquat du lien de causalité peut difficilement être nié lorsque, au regard de la personnalité de l'assuré antérieure à l'accident, l'événement accidentel - et les circonstances concomitantes - n'est pas tel qu'il puisse être qualifié d'insignifiant (cf. consid. 4c). On pourrait en effet inférer à tort d'une telle formulation qu'un accident doit être considéré comme la cause adéquate de troubles psychiques tant qu'il n'apparaît pas absolument insignifiant au regard de l'ensemble des circonstances. Or, dans ce cas, la notion de causalité adéquate ne répondrait plus à la nécessité pratique de fixer une limite à l'obligation de répondre (
ATF 115 V 133
).
7.
En l'espèce, il ressort clairement des rapports médicaux figurant au dossier qu'à l'époque à laquelle son droit à des prestations a été supprimé par la Caisse nationale, le recourant ne souffrait plus, sur le plan somatique, des séquelles de l'accident du 20 août 1984. Au demeurant, ce point ne fait l'objet d'aucune contestation entre les parties.
Sur le vu du rapport d'expertise des médecins de la Policlinique psychiatrique universitaire de Lausanne, du 3 mars 1986, il est toutefois indéniable que l'assuré souffre d'une atteinte à la santé psychique, au point de ne plus pouvoir travailler dans une mesure normale.
8.
a) Compte tenu du rapport précité, il y a lieu d'admettre, comme les premiers juges, que l'existence d'un lien de causalité naturelle entre l'accident et les troubles psychiques allégués est en l'occurrence établie. Ce point n'est d'ailleurs pas remis en cause par l'intimée.
b) Est donc seul litigieux le point de savoir s'il existe en outre un rapport de causalité adéquate entre l'accident assuré et l'incapacité de travail (ou de gain) d'origine psychique présentée par le recourant.
aa) En l'espèce, les pièces versées au dossier ne décrivent pas de manière identique le déroulement de l'accident du 20 août 1984. Ainsi, dans le certificat médical joint à la déclaration d'accident, ainsi que dans le rapport du docteur R., médecin d'arrondissement de la Caisse nationale (du 6 novembre 1984), il est question d'une chute d'une hauteur de deux mètres, alors que, selon le rapport du docteur F., du 20 août 1984, le recourant aurait reçu un arbre sur le dos. C'est seulement dans le rapport d'expertise des médecins de
BGE 115 V 403 S. 412
la Policlinique psychiatrique universitaire de Lausanne (du 3 mars 1986) que l'on trouve une description détaillée de l'accident: Michel P. avait donné à un apprenti l'ordre de ne pas scier la cime d'un arbre récemment abattu, laquelle était restée coincée. L'apprenti n'ayant pas obtempéré, la cime de l'arbre s'est brusquement déployée et a percuté le dos du prénommé. Alors que le jugement attaqué reprend cette dernière description de l'accident, le recourant affirme qu'il aurait reçu un tronc d'arbre sur le dos. Ses allégations ne sont toutefois guère plausibles au regard des circonstances du cas d'espèce, en particulier des blessures qu'il a subies. Se conformant à la règle du degré de vraisemblance prépondérante, appliquée généralement à l'appréciation des faits dans l'assurance sociale (
ATF 113 V 312
consid. 3a et 322 consid. 2a,
ATF 112 V 32
consid. 1a, et les références; RCC 1986 p. 201 consid. 2c, 1984 p. 468 consid. 3b, 1983 p. 249; RAMA 1985 No K 613 p. 21 consid. 3a, 1984 No K 600 p. 269 consid. 1; DTA 1982 No 5 p. 42 consid. 2b, et les références), on doit plutôt se fonder sur les faits tels qu'ils ont été décrits dans le rapport d'expertise précité.
bb) Compte tenu de son déroulement et des blessures qu'il a provoquées, l'accident survenu le 20 août 1984 n'appartient ni à la catégorie des accidents insignifiants ou de peu de gravité, ni à celle des accidents graves, mais doit être considéré comme un accident de gravité moyenne.
Cela étant, le caractère adéquat du lien de causalité entre l'événement assuré et l'incapacité de travail (ou de gain) d'origine psychique constatée par les médecins doit être examiné par rapport aux critères énumérés au consid. 5c/aa ci-dessus.
En l'occurrence, l'accident et les circonstances concomitantes apparaissent dénués de tout caractère dramatique ou impressionnant, dans la mesure où les événements survenus le 20 août 1984 étaient en rapport avec les risques auxquels un bûcheron est généralement exposé.
Par ailleurs, les lésions physiques subies par le recourant ne sauraient être qualifiées de particulièrement graves. Quant à la durée du traitement médical et de l'incapacité de travail due à ces lésions, elle n'apparaît pas anormalement longue. A l'issue d'un séjour d'une semaine à l'Hôpital d'A., le recourant est resté alité pendant un mois, puis a subi un traitement au Centre de cures complémentaires de Bellikon du 27 novembre 1984 au 1er février 1985. Le 23 avril suivant, le docteur von M., médecin
BGE 115 V 403 S. 413
d'arrondissement de la Caisse nationale, n'a pas ordonné une reprise du travail, mais a prescrit la mise en oeuvre d'un traitement de physiothérapie au service de rhumatologie du CHUV. Or, dans leur rapport du 16 juillet 1985, les médecins de ce service ont fait état de la difficulté à objectiver les douleurs dont se plaignait le recourant. Par ailleurs, ni ce traitement de physiothérapie, ni les soins médicamenteux n'ont entraîné un soulagement de ces douleurs. Dans ces conditions, force est de constater que les troubles psychiques du recourant ont eu assez tôt une influence sur son état de santé. La durée du traitement des lésions physiques et l'incapacité de travail due à ces dernières n'apparaissent dès lors pas propres, d'après le cours ordinaire des choses et l'expérience de la vie, à entraîner des troubles psychiques.
Ainsi, dans la mesure où l'accident survenu le 20 août 1984 ne revêt pas une importance déterminante par rapport à l'ensemble des facteurs qui ont contribué à produire les troubles psychiques réactionnels, le caractère adéquat du lien de causalité doit en l'occurrence être nié. Cela étant, et compte tenu du fait qu'après le 1er mars 1986 le recourant ne souffrait plus, sur le plan somatique, des séquelles de l'accident assuré, la Caisse nationale était fondée à supprimer, à partir de cette date, le droit de l'intéressé à des prestations d'assurance. | null | nan | fr | 1,989 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
316754bb-a4e4-45fb-946e-7a4e652dd7d0 | Urteilskopf
126 IV 255
39. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 29. November 2000 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich gegen X. und Y. (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 305bis Ziff. 1 und 3,
Art. 59 Ziff. 1 Abs. 1 und 3 StGB
,
Art. 19 Ziff. 4 BetmG
; Verjährung der Vortat beim Tatbestand der Geldwäscherei und der Einziehung von Vermögenswerten.
Geldwäscherei setzt den Nachweis eines Verbrechens voraus, das im Zeitpunkt der Vereitelungshandlung nicht verjährt ist. Ist die Vortat im Ausland begangen worden, beurteilt sich deren Verjährung in erster Linie nach dem ausländischen Recht.
Ist die im Ausland begangene Vortat nach dem massgebenden ausländischen Recht nicht verjährt, erfolgt die Einziehung aufgrund von
Art. 59 StGB
. Der Geldwäscher vereitelt einen schweizerischen Einziehungsanspruch (E. 3b/bb).
Massgebend für die Verjährung des Anspruchs auf Einziehung gemäss
Art. 59 Ziff. 1 Abs. 3 StGB
ist der Zeitpunkt ihrer gerichtlichen Anordnung. Ob der Anspruch verjährt ist, beurteilt sich ebenfalls primär nach dem ausländischen Recht am Ort der Vortat. Bei Betäubungsmitteldelikten ist aufgrund
Art. 19 Ziff. 4 BetmG
subsidiär schweizerisches Recht anwendbar (E. 4c). | Sachverhalt
ab Seite 256
BGE 126 IV 255 S. 256
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich erhob am 2. Juli 1996 gegen X. Anklage wegen Geldwäscherei. Sie warf ihm vor, er habe als Kundenbetreuer im Range eines Vizedirektors und als stellvertretender Sektionsleiter Südamerika und Spanien bei der damaligen Schweizerischen Bankgesellschaft (SBG) in Zürich im Oktober 1978 eine Kundenverbindung mit dem Ehepaar A.-B. eröffnet, obwohl ihm bewusst gewesen sei, dass es sich bei diesen vermutlich um führende Drogenhändler handelte. Am 21. Dezember 1978 hätten A. und B. bei der SBG mittels Bankcheck über US$ 3'418'459.- zwei Konten eröffnet. Bis zum 31. Januar 1990 seien weitere Checkgutschriften, Bareinzahlungen und Überweisungen,
BGE 126 IV 255 S. 257
insbesondere von der SBG Panama, erfolgt. Ab 23. November 1984 sei nur noch B. über die Konten verfügungsberechtigt gewesen. X. habe zum Schluss rund 150 Mio. US$ verwaltet. Alle diese Gelder und mithin auch die Erträge hätten aus illegalem Betäubungsmittelhandel gestammt. Obwohl X. um diesen Umstand gewusst habe, habe er über alle Jahre hinweg auf jegliche Abklärungen verzichtet.
Im Einzelnen legt die Anklage X. zur Last, er habe in der Zeit vom 1. August 1990 bis zum Einschreiten der Strafverfolgungsbehörden ab Juli 1993 als verantwortlicher Kundenbetreuer Abdispositionen von Vermögenswerten der Familie A.-B. im Betrag von umgerechnet rund Fr. 7 Mio. veranlasst und verantwortet. Dadurch habe er den Zugriff der schweizerischen Strafverfolgungsbehörden auf diese Gelder teils verunmöglicht, teils entscheidend erschwert und so die Einziehung der Gelder zumindest gefährdet. Für die Verwaltung der Vermögenswerte habe er für die Jahre 1981-1992 nebst Salär und Provisionen persönliche Zuwendungen im Umfang von insgesamt US$ 1'083'895.- bezogen, wobei er diese Gelder, die ausnahmslos aus Betäubungsmittelhandel stammten, ohne jegliche Gegenleistung einem Bankkonto seiner Ehefrau Y. gutschreiben liess. Ebenso habe er am 7. Januar 1988 ohne jegliche Gegenleistung eine Liegenschaft auf seine Ehefrau übertragen.
Das Bezirksgericht Zürich sprach X. mit Urteil vom 4. März 1997 von der Anklage der Geldwäscherei frei. Hingegen verpflichtete es ihn, dem Kanton Zürich gestützt auf
Art. 59 Ziff. 2 StGB
als Ersatz für nicht mehr vorhandenen unrechtmässigen Vermögensvorteil Fr. 1'602'396.- zu bezahlen. Von der Auflage einer Ersatzforderung gegen Y. sah es ab. Auf Berufung der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich sowie der Schweizerischen Bundesanwaltschaft bestätigte das Obergericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 14. Juni 1999 den Freispruch von der Anklage der Geldwäscherei. Von der Festsetzung einer Ersatzforderung an X. für nicht mehr vorhandenen unrechtmässigen Vermögensvorteil sah es in Abänderung des erstinstanzlichen Urteils ab. In den übrigen Punkten bestätigte es das angefochtene Urteil.
Gegen diesen Entscheid führt die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit der sie beantragt, es seien Urteil und Beschlüsse des Obergerichts des Kantons Zürich vom 14. Juni 1999 aufzuheben und die Sache im Sinne der Erwägungen zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
BGE 126 IV 255 S. 258
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Die Beschwerdeführerin wendet sich gegen den Freispruch des Beschwerdegegners 1 von der Anklage der Geldwäscherei und den Verzicht auf eine Ersatzforderung durch die Vorinstanz. Die Auffassung der Vorinstanz, wonach die nach
Art. 305bis StGB
erforderliche Anlasstat im Sinne von
Art. 59 Ziff. 1 Abs. 3 StGB
verjährt gewesen sei, habe zur Konsequenz, dass international und langfristig tätige Drogenclans ihre Verbrechenserlöse nach Deliktsperioden getrennt in verschiedenen Ländern und auf verschiedenen Konten anlegen und auf diese Weise bei späterer Entdeckung ihrer deliktischen Tätigkeit die Erlöse aus früheren Perioden gefahrlos von Geldwäschern dem Zugriff der Strafbehörde entziehen lassen könnten. Ausserdem diene auch scheinbar stillgelegtes Kapital Drogenclans stets als "Reserve-Betriebskapital" für den Drogenhandel und werde von diesen auch bewusst als solches liquid gehalten. Auch wenn man annehmen wollte, die ausländische Vortat sei nach schweizerischem Recht verjährt, sei eine rechtshilfeweise Einziehung zu Handen des ausländischen Staates, nach dessen Recht die Vortat nicht verjährt sei, wie auch sogar eine inländische Einziehung und damit in beiden Fällen eine Geldwäschereihandlung am entsprechenden Vermögenswert möglich. Die Verurteilung von B. in den USA stehe auch für die Drogenhandelstätigkeit in den siebziger Jahren fest; die diesbezüglichen Handlungen seien nach US-amerikanischem Recht noch nicht verjährt gewesen. Die Beschwerdeführerin bringt weiter vor, die Vorinstanz übersehe auch, dass der A.-B.-Clan mit seiner Drogenhandelsorganisation eine kriminelle Organisation im Sinne von
Art. 260ter StGB
darstelle, deren Tätigkeit jedenfalls bis anfangs 1994 angedauert habe. Eine Einziehung wäre bei dieser Sachlage auch unter dem Gesichtswinkel der Einziehung von Vermögenswerten, welche der Verfügungsmacht einer kriminellen Organisation unterliegen, gemäss
Art. 59 Ziff. 3 StGB
geboten gewesen. Schliesslich beanstandet die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe Art. 24 des Bundesgesetzes vom 3. Oktober 1951 über die Betäubungsmittel und die Psychotropen Stoffe (BetmG; SR 812.121.1) sowie
Art. 59 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
i.V.m.
Art. 59 Ziff. 2 Abs. 1 StGB
insofern verletzt, als sie auf eine Einziehung der vom Beschwerdegegner 1 aus den inkriminierten Konten bezogenen und von diesem an die Beschwerdegegnerin
BGE 126 IV 255 S. 259
2 weitergeleiteten Vermögenswerten von gesamthaft über US$ 1 Mio. mit der Begründung verzichtet habe, das für den Tatbestand der Geldwäscherei notwendige Tatbestandsmerkmal des der Einziehung unterliegenden Vermögenswerts sei nicht gegeben. Selbst wenn der Beschwerdegegner 1 mit der Begründung der Vorinstanz freizusprechen wäre, würde dies nichts daran ändern, dass die Vermögenswerte objektiv aus Drogenhandel des A.-B.-Clans stammten und diesbezüglich nach schweizerischer Rechtsauffassung davon auszugehen sei, dass die Verfolgungsverjährung gegen die Haupttäter erst mit der Verhaftung von B. anfangs 1994 zu laufen begonnen habe, so dass die in der Schweiz befindlichen Vermögenswerte einzuziehen seien.
b/aa) Die Vorinstanz geht davon aus, die auf den in der Anklageschrift einzeln aufgeführten Konten deponierten Gelder stellten Erlös aus dem von A. und B. in den 70er Jahren betriebenen illegalen Marihuanahandel dar bzw. seien Ertrag der fraglichen Anlagekapitalien. Es sei erstellt, dass die in der Schweiz eröffneten Konten bis Mitte 1980 mit Geldern aus eben diesem Betäubungsmittelhandel gespiesen worden seien. Die hauptsächlichsten Kapitalien (ca. US$ 47 Mio) seien Ende Juni/anfangs Juli 1980 in der Schweiz angelegt gewesen, wobei sich dieselben in den folgenden Jahren durch ihre Erträgnisse beträchtlich gesteigert hätten. Dass nach 1980, namentlich bis zum 1.1.1990, Gelder in die Schweiz geflossen seien, sei nicht dargetan. Die Vorinstanz nimmt an, nach schweizerischer Rechtsauffassung habe die Verfolgungsverjährung bezüglich des Drogenhandels des A.-B.-Clans erst mit der Verhaftung von B. anfangs 1994 zu laufen begonnen. Für den Geldwäscher stelle sich die Sachlage indes anders dar. Gemäss
Art. 59 und 305bis StGB
müssten die Vermögenswerte aus einer strafbaren Handlung stammen, so dass ein innerer Zusammenhang zwischen Delikt und Erlös erforderlich sei. Dabei stelle sich die Frage, ob Vermögenswerte, die aus illegaler Tätigkeit in einem umgrenzten Zeitraum stammten, gleichartiger Delinquenz in einem späteren Zeitrahmen zugerechnet werden könnten. Die Vermögenswerte in der Schweiz stünden mit dem Erlös aus dem Drogenhandel der A.-B.-Familie in den 80er und 90er-Jahren in keinem Zusammenhang. Vorhandene Vermögenswerte könnten, auch wenn sie aus deliktischer Tätigkeit stammten, nicht nachfolgender verbrecherischer Handlungsweise zugeordnet werden. Der Beschwerdegegner 1 habe die ihm angelasteten Geldwäschereihandlungen von März 1992 bis Oktober 1993 begangen. Demzufolge hätte sich die Vortat nicht früher als März 1987 ereignet
BGE 126 IV 255 S. 260
haben dürfen, damit deren Erlös noch der Einziehung unterlegen bzw. Geldwäscherei überhaupt noch möglich gewesen wäre. Die relevanten Vortaten seien jedoch in den 70er Jahren verübt worden und Mitte 1980 beendet gewesen. Die Vorinstanz gelangt daher zum Schluss, die Verjährung der Vortaten sei mangels verjährungsunterbrechender Handlungen im Jahre 1990 eingetreten. Nach diesem Zeitpunkt habe dem Staat an den aus dem Drogenhandel stammenden Geldern kein Einziehungsanspruch mehr zugestanden, so dass es mangels Tatobjekt an einem objektiven Tatbestandsmerkmal von
Art. 305bis StGB
fehle und die nach Eintritt der Verjährung verübten Geldwäschereihandlungen des Beschwerdegegners 1 nicht mehr verfolgbar seien. Damit sei allerdings bezüglich eines allfälligen ausländischen Einziehungsanspruchs nichts präjudiziert.
bb) Hinsichtlich der Einziehung nimmt die Vorinstanz an, der Beschwerdegegner 1 habe in den Jahren 1981 bis 1992 aus dem von ihm verwalteten und vom Ehepaar A.-B. deliktisch erworbenen Vermögen insgesamt über US$ 1 Mio. erhalten. Zwecks Verschleierung vor den Steuerbehörden habe er diese Gelder zur Hauptsache an seine Ehefrau weitergegeben. Die Vorinstanz gelangt zum Schluss, die Festsetzung einer Ersatzforderung für die nicht mehr vorhandenen Vermögenswerte komme nicht in Frage, da das für den Tatbestand der Geldwäscherei notwendige objektive Tatbestandsmerkmal des der Einziehung unterliegenden Vermögenswertes nicht gegeben sei. Dasselbe gelte hinsichtlich der Auflage einer Ersatzforderung gegenüber der Beschwerdegegnerin 2.
Das Bezirksgericht Zürich fasste demgegenüber die von B. begangenen Delikte als gewerbsmässigen Drogenhandel, mithin als Kollektivdelikt auf und nahm gestützt darauf an, die Verfolgungsverjährung habe auch für den Marihuana-Handel in den 70er Jahren erst im Jahre 1994 zu laufen begonnen. Demzufolge sei das Recht zur Einziehung der aus diesem Drogenhandel herrührenden Vermögenswerte nicht verjährt. Hinsichtlich der Einziehung gelangte es zum Schluss, die dem Beschwerdegegner 1 zugeflossenen Gelder hätten aus dem Drogenhandel gestammt oder seien Surrogate bzw. Erträgnisse daraus gewesen. Gemäss
Art. 24 BetmG
sowie Art. 58 aStGB und
Art. 59 StGB
unterlägen diese Gelder der Einziehung. Da die Anlasstaten nicht verjährt seien und der Beschwerdegegner 1 sich auch nicht auf den guten Glauben berufen könne, seien die von ihm bezogenen Vermögenswerte grundsätzlich einziehbar. Da sie nicht mehr vorhanden seien, sei gestützt auf
Art. 59 StGB
eine Ersatzforderung festzusetzen.
BGE 126 IV 255 S. 261
3.
a) Gemäss
Art. 305bis Ziff. 1 StGB
macht sich der Geldwäscherei schuldig, wer eine Handlung vornimmt, die geeignet ist, die Ermittlung der Herkunft, die Auffindung oder die Einziehung von Vermögenswerten zu vereiteln, die, wie er weiss oder annehmen muss, aus einem Verbrechen herrühren. Ziff. 2 der genannten Bestimmung droht einen strengeren Strafrahmen an, wenn der Täter als Mitglied einer Verbrechensorganisation, als Mitglied einer Bande oder gewerbsmässig handelt. Durch Geldwäscherei wird in erster Linie die Einziehung, d.h. der Zugriff der Strafbehörden auf eine Verbrechensbeute, vereitelt. Strafbar ist die Vereitelungshandlung als solche, unbesehen eines Vereitelungserfolgs. Tatobjekt der Geldwäscherei nach
Art. 305bis StGB
sind alle Vermögenswerte, die aus einem Verbrechen herrühren (
BGE 119 IV 242
E. 1b). Auch der Vortäter kann sein eigener Geldwäscher sein (
BGE 120 IV 323
E. 3; bestätigt in
BGE 124 IV 274
E. 3).
Der Tatbestand der Geldwäscherei verlangt aufgrund seines akzessorischen Charakters neben dem Nachweis der Geldwäschereihandlung sowohl den Nachweis der Vortat als auch den Nachweis, dass die Vermögenswerte aus eben dieser Vortat herrühren. Nach
Art. 305bis Ziff. 3 StGB
wird der Täter auch bestraft, wenn die Haupttat im Ausland begangen wurde und diese auch am Begehungsort strafbar ist.
b/aa) Der Tatbestand der Geldwäscherei setzt als Vortat ein Verbrechen voraus (
Art. 305bis Ziff. 1 StGB
). Wie die Vorinstanz zu Recht annimmt, beurteilt sich nach schweizerischem Recht, ob die im Ausland begangene Vortat als Verbrechen zu qualifizieren ist (TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl., Zürich 1997, Art. 305bis N. 10; CASSANI, Commentaire du droit pénal suisse, partie spéciale, vol. 9, Art. 305bis N. 15; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil II, 5. Aufl., Bern 2000, § 55 N. 27; ACKERMANN, in: Niklaus Schmid [Hrsg.], Kommentar Einziehung, Organisiertes Verbrechen, Geldwäscherei, Band I, Zürich 1998, Art. 305bis N. 172; vgl. auch Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches [Gesetzgebung über Geldwäscherei und mangelnde Sorgfalt bei Geldgeschäften] vom 12.6.1989, BBl 1989 II 1082 und 1087). Diese Voraussetzung ist im zu beurteilenden Fall erfüllt, da die von den Eheleuten A.-B. begangenen Drogendelikte, wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, nach schweizerischem Recht als gewerbsmässiger Handel mit Betäubungsmitteln im Sinne von
Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG
, mithin als Verbrechen, zu qualifizieren wären.
BGE 126 IV 255 S. 262
bb) Voraussetzung für einen Schuldspruch wegen Geldwäscherei ist im Weiteren, dass die Vortat im Zeitpunkt der Geldwäschereihandlung nicht verjährt ist. Dies ergibt sich aus
Art. 59 Ziff. 1 Abs. 3 StGB
, nach welcher Bestimmung das Recht zur Einziehung nach Ablauf von 5 Jahren bzw., wenn die Verfolgung der strafbaren Handlung einer längeren Verjährungsfrist unterworfen ist, nach Ablauf dieser längeren Frist verjährt, und aus der Konzeption des Tatbestandes der Geldwäscherei als Vereitelung der Einziehung. Da die Einziehung eines Vermögenswerts nicht vereitelt werden kann, wenn ein entsprechender Anspruch nicht mehr besteht, scheidet ein Schuldspruch wegen Geldwäscherei somit aus, wenn die Vortat verjährt ist (CASSANI, a.a.O., Art. 305bis N. 13; ACKERMANN, a.a.O., Art. 305bis N. 189; CHRISTINE EGGER TANNER, Die strafrechtliche Erfassung der Geldwäscherei, Diss. Zürich 1999, S. 44). Ob die Geldwäschereihandlung ihrerseits verjährt ist, ist dabei ohne Bedeutung.
Fraglich ist, nach welchem Recht sich beurteilt, ob die im Ausland begangene Vortat verjährt ist. Insbesondere fragt sich, ob der Täter nicht auch wegen Geldwäscherei bestraft werden kann, wenn seine Vortat wohl nach schweizerischem, nicht aber nach dem am Ort der Begehung geltenden ausländischen Recht verjährt ist. Wie die Vorinstanz einlässlich darlegt, spricht hier für die Anwendung des ausländischen Rechts, dass in einem solchen Fall mit dem Tatbestand der Geldwäscherei, wie sich aus
Art. 305bis Ziff. 3 StGB
ergibt, nicht nur die schweizerische, sondern auch die ausländische Strafrechtspflege geschützt wird (so ACKERMANN, a.a.O., Art. 305bis N. 54/190; CASSANI, a.a.O., Art. 305bis N. 4). Ausserdem ist das verbrecherisch erlangte Geld bei einer ausländischen Vortat unmittelbar mit dieser verknüpft, so dass mit der Anwendung der ausländischen Verjährungsregeln eine dieser Verknüpfung besser entsprechende Kongruenz von Verjährung der Anlasstat und der Berechtigung zur Einziehung geschaffen wird. Wie die Vorinstanz zu Recht ausführt, würde es eine solche Regelung dem ausländischen Täter auch verwehren, seine Beute einfach in ein Land mit kürzeren Verjährungsfristen zu transferieren, um sie dem staatlichen Zugriff zu entziehen (vgl. auch SCHMID, in: Niklaus Schmid [Hrsg.], Kommentar Einziehung, Organisiertes Verbrechen, Geldwäscherei, Band I, Zürich 1998, Art. 59 N. 220; ACKERMANN, a.a.O., Art. 305bis N. 190). Wohl trifft zu, dass eine solche Lösung etwelche Probleme aufwerfen könnte, wenn das ausländische Recht nicht nachweisbar ist oder wenn unklar wäre, welche von gegebenenfalls mehreren in Frage
BGE 126 IV 255 S. 263
stehenden ausländischen Rechtsordnungen zum Zuge kommen soll. Wie es sich bei einer derartigen Konstellation im Einzelnen verhält, muss im vorliegenden Zusammenhang indes nicht geklärt werden. Dasselbe gilt für die Frage, wie zu verfahren wäre, wenn die Verjährungsfristen nach schweizerischem Recht länger sind als die des ausländischen Rechts. Auf die ausländische Regelung kann jedenfalls dann ohne weiteres abgestellt werden, wenn aufgrund der Feststellungen der Vorinstanz hinreichend nachgewiesen ist, dass die Vortat nach dieser Rechtsordnung nicht verjährt ist.
Auch in diesem Falle vereitelt der Täter einen schweizerischen Einziehungsanspruch, denn die Einziehung erfolgt unter den genannten Voraussetzungen gestützt auf
Art. 59 StGB
. Selbst wenn aber nach ausländischem Recht die Vortat und mithin auch der schweizerische Einziehungsanspruch verjährt wäre, ist eine Vereitelungshandlung im Sinne von
Art. 305bis StGB
auch dann möglich, wenn nach der ausländischen Regelung ein ausländischer Anspruch auf Einziehung weiterbestünde und die Schweiz dem ausländischen Staat ungeachtet der allenfalls nach inländischem Recht eingetretenen absoluten Verjährung Rechtshilfe für die Durchsetzung dieses Anspruchs gewährt, die Einschränkung von Art. 5 Abs. 1 lit. c Bundesgesetz über internationale Rechtshilfe in Strafsachen (IRSG; SR 351.1) somit nicht zur Anwendung gelangt. Dies gilt nach der Rechtsprechung sowohl im Rahmen des dem Europäischen Übereinkommen über die Rechtshilfe in Strafsachen vom 20. April 1959 (EUeR; SR 0.351.1) wie auch im Rahmen des dem Staatsvertrag zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und den Vereinigten Staaten von Amerika über gegenseitige Rechtshilfe in Strafsachen vom 25. Mai 1973 (RVUS; SR 0.351.933.6) unterstellten Rechtshilfeverkehrs, in welchem die Frage des Verjährungseintritts nicht geprüft wird (
BGE 117 Ib 53
;
BGE 118 Ib 266
).
Im zu beurteilenden Fall ist nach den für den Kassationshof verbindlichen Feststellungen (
Art. 277bis Abs. 1 BStP
[ SR 312.0]) der kantonalen Instanzen der gesamte Drogenhandel von B. und A. seit den 70er Jahren nach amerikanischem Recht verfolgbar und vom plea agreement zwischen B. und den amerikanischen Strafverfolgungsbehörden vom 12. August 1995 mitumfasst. Die Vortat ist somit nach amerikanischem Recht nicht verjährt. Einem Schuldspruch wegen Geldwäscherei steht bei dieser Sachlage nichts entgegen. Bei diesem Ergebnis könnte offen bleiben, ob die Vortat nach schweizerischem Recht verjährt ist. Aus den nachfolgenden Erwägungen zur Einziehung (E. 4) ergibt sich jedoch, dass die
BGE 126 IV 255 S. 264
Verfolgung der Vortat auch nach schweizerischem Recht nicht verjährt ist.
cc) Wenn somit die Vortat nicht verjährt ist, steht gemäss
Art. 59 Ziff. 1 Abs. 3 StGB
der Einziehung nichts entgegen. Ist das Recht zur Einziehung nicht verjährt, so ist folglich auch eine Handlung, die geeignet ist, die Einziehung von Vermögenswerten zu vereiteln, mithin Geldwäscherei möglich. Warum für den Geldwäscher in Bezug auf die Verjährung andere Kriterien gelten sollen, ist nicht einzusehen. Was die Vorinstanz in diesem Zusammenhang ausführt, geht an der Sache vorbei. Die Frage, ob Vermögenswerte, die aus illegaler Tätigkeit in einem umgrenzten Zeitraum stammen, gleichartiger Delinquenz in einem späteren Zeitpunkt zugerechnet werden können, stellt sich in diesem Kontext nicht. Dass die auf die Bankkonten bei der SBG Zürich transferierten Gelder mit dem Erlös aus dem Drogenhandel des A.-B.-Clans in den 80er und 90er Jahren keinen Zusammenhang haben, könnte nur einen Einfluss auf die Verjährung des Einziehungsanspruchs haben, wenn als eigentliche Vortat die Überweisung des Drogenerlöses auf die fraglichen Konten verstanden würde. Vortat ist aber nicht die Anlage des Erlöses aus dem Drogenhandel, sondern der gewerbsmässige Drogenhandel selbst. Insofern ist auch die Erwägung der Vorinstanz, der Miteinbezug der in den 80er und 90er Jahren verübten Drogendelikte ginge weit über den Anklagesachverhalt hinaus, unzutreffend. Wenn die Vorinstanz annimmt, der Einziehungsanspruch sei verjährt gewesen, verletzt sie somit Bundesrecht. Die aus dem Drogenhandel in den 70er Jahren herrührenden Vermögenswerte stellen vielmehr, wie das Bezirksgericht Zürich zu Recht erkannt hat, taugliche Geldwäschereiobjekte dar. Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als begründet. Ob ein Schuldspruch des Beschwerdegegners 1 wegen Geldwäscherei allenfalls mangels Erfüllung des subjektiven Tatbestandes oder, wie das Bezirksgericht Zürich annimmt, wegen eines Sachverhaltsirrtums ausscheidet, wird die Vorinstanz zu entscheiden haben.
4.
a) Gemäss Art. 59 Ziff. 1 Abs. 1 verfügt der Richter die Einziehung von Vermögenswerten, die durch eine strafbare Handlung erlangt worden sind oder dazu bestimmt waren, eine strafbare Handlung zu veranlassen oder zu belohnen, sofern sie nicht dem Verletzten zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes ausgehändigt werden (vgl.
BGE 126 I 97
E. c). Nach
Art. 24 BetmG
verfallen in der Schweiz liegende unrechtmässige Vermögenswerte dem Staat auch, wenn die Tat im Ausland begangen worden ist. Das
BGE 126 IV 255 S. 265
Recht zur Einziehung verjährt nach
Art. 59 Ziff. 1 Abs. 3 StGB
nach fünf Jahren; ist jedoch die Verfolgung der strafbaren Handlung einer längeren Verjährungsfrist unterworfen, so findet diese Frist auch auf die Einziehung Anwendung.
b) Zu prüfen ist zunächst die Frage des intertemporal anwendbaren Rechts, da die gemäss Bundesgesetz vom 18. März 1994 revidierten
Art. 58 und 59 StGB
seit dem 1. August 1994 in Kraft getreten, die in Frage stehenden Straftaten aber vor dem Inkrafttreten des neuen Einziehungsrechts begangen worden sind. Wie das Bezirksgericht Zürich in seinen Erwägungen zu Recht darlegt, greift die Einziehung bzw. Ersatzeinziehung beim gutgläubigen Dritten in eine vom Zivilrecht geschützte Rechtsposition ein und ist sie damit als eine der Strafe nahekommende Sanktion zu charakterisieren. Da nach bisherigem Recht die Einziehung bzw. Ersatzeinziehung beim gutgläubigen Dritten ausgeschlossen war (vgl.
BGE 115 IV 175
E. 2b), gelangt für die Beurteilung der Vermögenseinziehung zu Lasten gutgläubiger Dritter das alte Recht als das mildere i.S. von
Art. 2 Abs. 2 StGB
zur Anwendung. Demgegenüber greift die Einziehung gegen den bösgläubigen Erwerber bzw. die Festsetzung einer Ersatzforderung zu dessen Lasten von vornherein nicht in dessen Vermögensrechte ein und kommt ihr aus diesem Grund kein Strafcharakter zu. Die Bestimmung von
Art. 2 Abs. 2 StGB
ist daher in diesem Fall nicht anwendbar. Da sich der Beschwerdegegner 1 nach den Feststellungen der kantonalen Instanzen nicht auf den guten Glauben berufen kann, beurteilt sich die Vermögenseinziehung in dieser Hinsicht nach Art. 59 in der Fassung vom 18. März 1994.
c) Wie bereits ausgeführt, muss im vorliegenden Fall als Vortat nicht die Überweisung der kontaminierten Gelder bis ins Jahr 1980, sondern der gewerbsmässige Drogenhandel der Familie A.-B. verstanden werden, der nach amerikanischem Recht zum Zeitpunkt der Geldwäschereihandlungen nicht verjährt war. Daraus ergibt sich, dass zu diesem Zeitpunkt auch der schweizerische Einziehungsanspruch nicht verjährt war, da gestützt auf
Art. 59 StGB
die Einziehung durch die Schweiz jedenfalls solange möglich ist, als die ausländische Straftat, deren Ergebnis einzuziehen ist, nach dem massgebenden ausländischen Recht nicht verjährt ist (vgl. E. 3 b/bb). Indes ist zu beachten, dass sich die Frage der Verjährung der Vortat in Bezug auf den Schuldspruch wegen Geldwäscherei insofern anders stellt als in Bezug auf die Einziehung, als bei jenem für den massgeblichen Zeitpunkt auf die Begehung der Vereitelungshandlung, bei dieser aber auf die gerichtliche Anordnung abzustellen ist.
BGE 126 IV 255 S. 266
Für die Beantwortung der Frage, ob die Verjährung zum Zeitpunkt der gerichtlichen Anordnung eingetreten ist, ist wiederum in erster Linie das massgebliche ausländische Recht am Ort der Vortat anwendbar. Dies ergibt sich schon aus Gründen der Kongruenz der Verjährung von Anlasstat und Einziehung (SCHMID, a.a.O., Art. 59 N. 219 f.). Ob die Vortat und somit der Einziehungsanspruch zum Zeitpunkt der kantonalen Urteile nach amerikanischem Recht verjährt war oder nicht, stellt jedoch weder die Vorinstanz noch das Bezirksgericht Zürich fest. Im vorliegenden Kontext erweist sich indessen eine Rückweisung der Sache zur Feststellung des einschlägigen amerikanischen Rechts (vgl.
BGE 104 IV 77
E. 7c a.E. S. 87) als entbehrlich. Denn im Rahmen von Betäubungsmitteldelikten gilt die (zwischen dem reinen Universalitäts- oder Weltrechtsprinzip und der Übernahme der Strafverfolgung nach
Art. 85 IRSG
liegende;
BGE 118 IV 416
E. 2a;
BGE 116 IV 249
E. 3c) Regelung von
Art. 19 Ziff. 4 BetmG
, wonach der Täter gemäss den Ziff. 1 und 2 desselben Artikels auch strafbar ist, wenn er die Tat im Ausland begangen hat, in der Schweiz angehalten und nicht ausgeliefert wird, und wenn die Tat auch am Begehungsort strafbar ist. Im Interesse einer wirksamen Verfolgung der Drogenkriminalität ist somit die im Ausland begangene Tat unter den gegebenen Voraussetzungen nach schweizerischem Recht zu beurteilen. In analoger Anwendung dieser Regelung ist auch bei der vorliegenden Konstellation für die Frage der Verjährung des aufgrund einer Auslandtat entstandenen Einziehungsanspruchs alternativ ohne weiteres schweizerisches Recht anwendbar.
Wie die kantonalen Instanzen zu Recht ausführen, fällt der von den Eheleuten A.-B. begangene Drogenhandel nach schweizerischem Recht unter
Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG
und ist mithin als Verbrechen zu qualifizieren. Damit verjährt die Strafverfolgung in zehn, in jedem Fall aber in 15 Jahren (Art. 70 Abs. 2, 72 Ziff. 2 Abs. 2 StGB). Die Verjährung beginnt, wenn der Täter die strafbare Tätigkeit zu verschiedenen Zeiten ausübt, mit dem Tag, an dem er die letzte Tätigkeit ausführt (
Art. 71 Abs. 2 StGB
). Ist eine Mehrzahl selbständiger strafbarer Handlungen zu beurteilen, beginnt die Verjährung nach der neueren Rechtsprechung nur dann mit der letzten Tat zu laufen, wenn diese unter dem Gesichtspunkt des Verjährungsbeginns als Einheit erscheinen, d.h. wenn sie gleichartig und gegen dasselbe Rechtsgut gerichtet sind und - ohne dass bereits ein Dauerdelikt im Sinne von
Art. 71 Abs. 3 StGB
gegeben wäre - ein andauerndes pflichtwidriges Verhalten bilden (
BGE 126 IV 141
BGE 126 IV 255 S. 267
E. 1a;
BGE 124 IV 5
E. 2b; vgl. auch STRATENWERTH, Allg. Teil I, § 19 N. 24). Diese allgemeinen Vorschriften über die Verfolgungsverjährung sind auch für die Sonderregel von
Art. 59 Ziff. 1 Abs. 3 StGB
analog anwendbar (Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes [Revision des Einziehungsrechts, Strafbarkeit der kriminellen Organisation, Melderecht des Financiers] vom 30.6.1993, BBl 1993 III 316; ebenso SCHMID, a.a.O., Art. 59 N. 218). Ob der gewerbsmässige Drogenhandel, wie ihn B. und ihre Gefolgsleute betrieben haben, für sich allein schon die Voraussetzungen der verjährungsrechtlichen Einheit erfüllt, wie die kantonalen Instanzen annehmen (vgl. auch den nicht veröffentlichten Entscheid der I. öffentlichrechtlichen Abteilung betreffend Auslieferung von B. vom 27.12.1994, E. 6), kann hier offen bleiben. Das Qualifikationsmerkmal der Gewerbsmässigkeit betrifft jedenfalls nach der neueren Rechtsprechung einzig die Strafzumessung und ist auf die Frage der Verjährung ohne Einfluss (
BGE 124 IV 59
E. 3 b/bb S. 63 f.). Im Vordergrund für die Würdigung des strafbaren Verhaltens als Einheit in verjährungsrechtlicher Hinsicht steht hier aber der Gesichtspunkt, dass die Drogenhandelstätigkeit der A.-B.-Familie, die im Wesentlichen in der wiederholten Planung, Finanzierung und Abwicklung der Einfuhr beträchtlicher Mengen an Drogen von Kolumbien nach den USA und deren Absatz über mehrere Jahre hinweg bestand, im Rahmen einer professionell aufgebauten Vereinigung, die wohl nur als kriminelle Organisation im Sinne von
Art. 260ter StGB
verstanden werden könnte, ausgeführt wurde und dass unter diesen Umständen die Vielzahl der einzelnen, von verschiedenen Tätern des Clans begangenen Tathandlungen für sich allein als nicht abgrenzbar erscheint. Damit muss für die gesamte Drogendelinquenz der Beginn der Verfolgungsverjährung auf den Zeitpunkt der Verhaftung von B. im Jahre 1994 festgesetzt werden. Bei dieser Sachlage ist der Einziehungsanspruch nach schweizerischem Recht nicht verjährt. Dieser erstreckt sich auch auf die vom Beschwerdegegner 1 erhaltenen Zuwendungen für die Vermögensverwaltung, die ohne Zweifel ebenfalls aus dem Drogenhandel stammten oder Erträgnisse aus der Bewirtschaftung dieser Gelder darstellten. Die Vorinstanz verletzt daher auch in diesem Zusammenhang Bundesrecht, wenn sie zum Schluss gelangt, mangels des für den Tatbestand der Geldwäscherei notwendigen objektiven Merkmals des der Einziehung unterliegenden Vermögenswertes scheide die Einziehung bzw. die Festsetzung einer Ersatzforderung aus. Demgegenüber hat das Bezirksgericht
BGE 126 IV 255 S. 268
Zürich zutreffend erkannt, dass diese Werte grundsätzlich der Einziehung unterliegen. Da die betreffenden Beträge nicht mehr vorhanden waren, hat es gestützt auf
Art. 59 Ziff. 2 StGB
zu Recht eine Ersatzforderung gegen den Beschwerdegegner 1 festgesetzt. Bei diesem Ergebnis kann offen bleiben, ob die Einziehung auch unter dem Gesichtspunkt der Einziehung von Vermögenswerten, welche der Verfügungsmacht einer kriminellen Organisation unterliegen, geboten wäre (
Art. 59 Ziff. 3,
Art. 260ter StGB
). Die Beschwerde erweist sich insgesamt auch in diesem Punkt als begründet. Die Vorinstanz wird in ihrer neuen Entscheidung zu prüfen haben, ob allenfalls auch die Voraussetzungen für die Erhebung einer Ersatzforderung gegen die Beschwerdegegnerin 2 erfüllt sind. | null | nan | de | 2,000 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
316ff09c-0a41-404f-a7fa-d939dad13a73 | Urteilskopf
94 I 459
63. Extrait de l'arrêt du 5 juin 1968 dans la cause Bourgeoisie de Dorénaz contre Commission valaisanne de recours en matière d'améliorations foncières. | Regeste
Staatsrechtliche Beschwerde. Anfechtbare Entscheide.
Wer mit staatsrechtlicher Beschwerde einen Entscheid anficht, der von einer mit beschränkter Prüfungsbefugnis ausgestatteten kantonalen Rechtsmittelinstanz gefällt wurde, kann gleichzeitig noch den Entscheid der untern kantonalen Instanz anfechten, und zwar auch mit Rügen, welche bei der kantonalen Rechtsmittelinstanz nicht erhoben werden konnten (Änderung der Rechtsprechung). | Sachverhalt
ab Seite 460
BGE 94 I 459 S. 460
Résumé des faits
La loi valaisanne du 2 février 1961 "sur les améliorations foncières et les autres mesures en faveur de l'économie agricole" (LAF) dispose en son article 58, relatif à la Commission cantonale de recours (CCR):
"La Commission tranche sans appel, les parties entendues ou dûment convoquées, les cas qui lui sont soumis.
Les recours contre le nouvel état en matière de remaniement parcellaire sont, sauf erreur matérielle constatée, résolus par une indemnité en argent, à l'exclusion d'une compensation en terram.
..."
La Bourgeoisie de Dorénaz, propriétaire de vingt parcelles dans le périmètre du remaniement parcellaire de la commune, s'est vu attribuer trois parcelles dans le projet de nouvel état, mis à l'enquête publique du 22 août au 10 septembre 1966. Parmi les surfaces attribuées dans la région des "Ilettes" se trouvaient notamment deux anciennes parcelles dont les propriétaires demandèrent, par la voie de la réclamation, qu'elles leur restent attribuées dans le nouvel état. La Commission d'exécution fit droit à leur demande. La Bourgeoisie recourut à la CCR afin d'obtenir que sa parcelle des Ilettes soit replacée dans l'état prévu par le premier projet mis à l'enquête le 22 août 1966; à l'appui de sa demande, elle soutenait entre autres qu'il y avait erreur manifeste dans la confection du nouveau plan et se plaignait de ce que la nouvelle répartition l'empêchait de réaliser ses projets d'aménagement de places d'utilité publique. Son recours fut écarté le 11 août 1967.
Agissant par la voie du recours de droit public, la Bourgeoisie de Dorénaz requiert le Tribunal fédéral d'annuler la décision de la CCR du 11 août 1967.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
La recourante conclut à l'annulation de la décision prise par la CCR le 11 août 1967, laquelle aurait, selon ses dires, commis un acte d'arbitraire et une inégalité de traitement en appliquant les dispositions cantonales, et violé également la garantie constitutionnelle de la propriété. Son recours, déposé dans le délai et motivé conformément aux exigences de l'art. 90 OJ, est recevable et la cour de céans doit examiner ces griefs.
Il ressort cependant de la motivation du recours que la
BGE 94 I 459 S. 461
Bourgeoisie de Dorénaz vise à obtenir subséquemment, grâce à l'annulation de la décision de la CCR, une modification de la répartition des parcelles. Or, selon l'art. 58 al. 2 LAF, la CCR ne peut pas toucher à cette répartition, sauf le cas d'erreur matérielle constatée; elle doit examiner si la Commission d'exécution a fait une saine application des dispositions légales; si elle arrive à la conclusion que ladite commission a violé la loi, elle ne peut pas modifier la répartition - sous la réserve cidessus -, mais seulement attribuer une indemnité en argent.
La recourante avait allégué, dans son recours à la CCR, l'existence d'une erreur manifeste, mais elle nel'a pas démontrée, ni même indiqué en quoi elle aurait consisté; elle n'a pas davantage démontré, dans son recours de droit public, que la CCR jouissait d'une pleine cognition et pouvait, en raison d'une erreur matérielle constatée, modifier la répartition des parcelles. Ainsi la Commission d'exécution apparaît comme étant l'autorité de dernière instance cantonale en matière de répartition des parcelles. Si donc la recourante voulait obtenir l'attribution des deux parcelles litigieuses, elle devait s'en prendre aussi à la décision de la Commission d'exécution. Pouvait-elle encore le faire dans son recours de droit public déposé le 14 septembre 1967, soit plus de trente jours après la communication de cette décision?
2.
Sous réserve des exceptions énumérées à l'art. 86 al. 2, 2e phrase, OJ et de celles qu'a formulées la jurisprudence (RO 93 I 21 et les arrêts cités), les recours pour violation des droits constitutionnels des citoyens ne sont recevables qu'après que les moyens de droit cantonal ont été épuisés (art. 86 al. 2, 1re phrase, OJ); c'est également ce qui ressort de l'art. 87 OJ, relatif aux recours pour violation de l'art. 4 Cst.
D'autre part, l'art. 89 OJ prévoit que l'acte de recours doit être déposé dans les trente jours dès la communication de la décision attaquée.
La notion de moyens de droit cantonal est large; elle comprend non seulement les voies de recours ordinaires et extraordinaires, mais, d'une façon générale, toutes les voies de droit qui sont ouvertes au recourant lui-même afin de faire disparaître le préjudice juridique allégué et qui sont de nature à obliger l'autorité saisie à statuer (RO 92 I 30 consid. 2
;
90 I 204
et 230
;
88 I 153
). Si le moyen de droit cantonal oblige l'autorité saisie à s'occuper de l'affaire et permet d'éliminer le préjudice juridique
BGE 94 I 459 S. 462
allégué dans le recours de droit public, ce moyen - même s'il est extraordinaire - doit être utilisé avant que le Tribunal fédéral ne soit abordé, sinon le recours de droit public est déclaré irrecevable pour défaut d'épuisement des instances cantonales (RO 89 I 127 consid. 1).
a) Lorsque l'autorité cantonale de recours jouit d'un plein pouvoir d'examen, sa décision remplace celle de l'autorité inférieure et peut seule être attaquée par la voie du recours de droit public (RO 93 I 326
;
91 I 27
, 166 et 281).
b) En revanche, la situation se présente différemment lorsqu'il s'agit de voies de droit extraordinaires où le pouvoir d'examen de l'autorité de recours est limité.
aa) Si le grief de violation d'un droit constitutionnel peut être porté devant l'autorité cantonale de recours, le justiciable utilisera d'abord cette voie et, s'il n'obtient pas satisfaction, il pourra attaquer devant la Chambre de droit public et la décision de l'autorité de recours et celle de l'autorité qui a statué dans l'instance inférieure (RO 92 I 274 consid. 1
;
87 I 64
;
84 I 235
;
81 I 148
), alors même que le délai de trente jours dès la communication de la décision de l'autorité inférieure est déjà écoulé.
bb) En revanche, si le moyen qu'il entend faire valoir dans le recours de droit public ne peut pas être invoqué dans le pourvoi cantonal extraordinaire, le lésé doit, selon la jurisprudence adoptée jusqu'ici (RO 81 I 148
;
90 I 21
;
91 I 34
), recourir immédiatement au Tribunal fédéral contre le jugement au fond, alors même que sur d'autres points la voie cantonale extraordinaire lui est ouverte. Ainsi le recourant doit, dans de tels cas, déposer à la fois un recours de droit public auprès du Tribunal fédéral et un recours extraordinaire auprès de l'autorité cantonale de recours.
Une telle solution, si elle est théoriquement satisfaisante, n'en présente pas moins une sérieuse complication pour le justiciable, peu rompu aux subtilités de la jurisprudence relative au recours de droit public. En effet, il n'est pas toujours facile de distinguer, in concreto, entre les griefs que l'on peut faire valoir dans un recours extraordinaire cantonal et les autres que l'on doit porter directement devant le Tribunal fédéral. Ainsi en l'espèce, un propriétaire peut invoquer devant la Commission cantonale de recours une violation des prescriptions sur la répartition des parcelles, et la commission peut examiner un tel
BGE 94 I 459 S. 463
grief; mais, si elle estime qu'il est fondé, elle ne peut pas modifier la répartition, elle ne peut qu'accorder une indemnité en argent. Faudrait-il dès lors obliger le propriétaire, s'il tient à obtenir une répartition différente des parcelles, à recourir directement contre la décision de la Commission d'exécution auprès du Tribunal fédéral, et soumettre à ce dernier le même grief de violation des prescriptions sur la répartition que doit également examiner la Commission cantonale de recours?
Pour des raisons de simplification et d'économie de la procédure, il se justifie de permettre à un recourant d'attaquer, par la voie d'un recours de droit public déposé contre la décision sur recours extraordinaire et dans le délai de trente jours dès la communication de cette dernière, également la décision de l'autorité inférieure, même sur des points où une telle décision ne pouvait pas être soumise à l'autorité cantonale de recours. Il faut cependant, pour que la décision de l'autorité inférieure puisse être revue par le Tribunal fédéral, que le recourant en demande l'annulation totale ou partielle, en même temps qu'il attaque la décision sur recours. D'autre part, le Tribunal fédéral ne pourra pas entrer en matière - sous réserve des règles de jurisprudence relatives aux moyens nouveaux - sur des moyens que le recourant n'aurait pas fait valoir devant l'autorité cantonale de recours alors qu'il en avait la possibilité (RO 84 I 235).
(Le recours a néanmoins été rejeté sur le fonds). | public_law | nan | fr | 1,968 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
31724b86-7297-4101-b1f3-6c78ead2475d | Urteilskopf
114 Ia 164
25. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 7. Oktober 1988 i.S. X. gegen Regierungsrat des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 2 ÜbBest. BV.
- Subsidiarität der staatsrechtlichen Beschwerde (E. 1a).
- Zuständigkeiten des Bundes und der Kantone auf dem Gebiet der zahnmedizinischen Ausbildung (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 164
BGE 114 Ia 164 S. 164
X. begann im Wintersemester 1985/86 zum zweiten Mal mit dem Besuch des Jahreskurses V am Zahnärztlichen Institut der Universität Zürich. Wegen ungenügender Leistungen wurde X. im Laufe des Semesters in den Jahreskurs IV zurückversetzt. Die dagegen erhobenen Rechtsmittel blieben erfolglos. Das Bundesgericht weist die gegen den Entscheid des Regierungsrates erhobene staatsrechtliche Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Gegen kantonale Erlasse oder Verfügungen kann wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte der Bürger staatsrechtliche Beschwerde erhoben werden (
Art. 84 Abs. 1 lit. a OG
). Sie ist allerdings nur zulässig, wenn die behauptete Rechtsverletzung nicht sonstwie durch Klage oder Rechtsmittel beim Bundesgericht oder bei einer anderen Bundesbehörde gerügt werden kann.
BGE 114 Ia 164 S. 165
Ausser der staatsrechtlichen Beschwerde kommt im vorliegenden Fall die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht in Betracht. Mit ihr können Verfügungen im Sinne von
Art. 5 VwVG
angefochten werden, d.h. behördliche Anordnungen im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen. Der angefochtene Entscheid des Regierungsrates beruht zwar auf kantonalem Recht; zu den mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbaren Verfügungen zählen jedoch auch Verfügungen, die sich richtigerweise auf öffentliches Recht des Bundes hätten stützen sollen (
BGE 112 Ib 165
E. 1). Dies setzt voraus, dass überhaupt eine eidgenössische Regelung besteht, die hätte angewandt werden können.
Die gestützt auf
Art. 6 des Bundesgesetzes vom 19. Dezember 1877 betreffend die Freizügigkeit des Medizinalpersonals erlassene Allgemeine Medizinalprüfungsverordnung vom 19. November 1980 (AMV; SR 811.112.1)
regelt die Organisation der Prüfungen, die Zulassung und die Befreiung von den Prüfungen und das Prüfungsverfahren; sie betrifft jedoch nicht die Organisation des Studiums und die Zulassung zu diesem. Die damit zusammenhängenden Fragen müssen vom kantonalen Recht gelöst werden. Öffentliches Recht des Bundes, welches anstelle des kantonalen Rechts anwendbar gewesen wäre, ist demnach nicht vorhanden, weshalb die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht soweit ausgeschlossen ist. In solchen Fällen steht als subsidiäres Rechtsmittel die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung der derogatorischen Kraft des Bundesrechts zur Verfügung (vgl. E. 3).
Gegen den Regierungsratsentscheid gibt es auch kein kantonales Rechtsmittel. Die staatsrechtliche Beschwerde ist somit grundsätzlich zulässig.
3.
a) Die Beschwerdeführerin rügt, das Qualifikationsreglement des Zahnärztlichen Instituts verletze das in Art. 2 der Übergangsbestimmungen zur Bundesverfassung (UebBest. BV) enthaltene Prinzip der derogatorischen Kraft des Bundesrechts. Das Qualifikationsreglement mache den Zugang zu den eidgenössisch geregelten Prüfungen der Zahnärzte von zusätzlichen Auflagen und Bedingungen abhängig, die im Bundesrecht keine Stütze fänden und dessen Ziel und Zweck sogar widersprächen. Die gestützt auf
Art. 33 BV
erlassenen Bundesvorschriften regelten nicht nur die Prüfung selber, sondern auch den Studiengang, der zu den Prüfungen führe.
BGE 114 Ia 164 S. 166
Der Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts regelt an sich das Verhältnis zwischen dem Bund und den Kantonen; er hat aber auch unmittelbare Auswirkungen auf die Rechtsstellung des Einzelnen und ist als verfassungsmässiges Recht des Bürgers anerkannt. Die erhobene Rüge ist somit zulässig.
b)
Art. 33 BV
stellt den Kantonen anheim, die Ausübung der wissenschaftlichen Berufsarten von einem Fähigkeitsausweis abhängig zu machen (Abs. 1). Die Bundesgesetzgebung hat dafür zu sorgen, dass solche Ausweise für die ganze Schweiz gültig erworben werden können (Abs. 2). Damit soll ein in der ganzen Schweiz anerkanntes Diplom geschaffen werden. Nach Abs. 2 der Verfassungsvorschrift ist allein der Bund zuständig, das Prüfungsverfahren und besonders die Zulassung zu den Prüfungen zu regeln. Beides richtet sich deshalb ausschliesslich nach den bundesrechtlichen Vorschriften, im vorliegenden Fall nach Art. 6 des Bundesgesetzes vom 19. Dezember 1877 betreffend die Freizügigkeit des Medizinalpersonals in der Schweizerischen Eidgenossenschaft (SR 811.11),
Art. 20 AMV
und
Art. 11 der Verordnung vom 19. November 1980 über die Prüfungen der Zahnärzte (Prüfungsverordnung; SR 811.112.3)
.
Der Bund hat im Medizinalwesen nur die Prüfungen einheitlich geregelt, jedoch keine eigenen Einrichtungen für die Ausbildung geschaffen. Die Kantone bleiben deshalb grundsätzlich zuständig, die Zulassung zum Studium und dessen Ablauf zu ordnen. Die kantonalen Vorschriften müssen dem Bundesrecht entsprechen und dürfen dessen Durchführung nicht vereiteln. Die Kantone dürfen besonders die Zulassung zu den Prüfungen nicht von Bedingungen abhängig machen, die über die bundesrechtlich vorgesehenen Anforderungen hinausgehen. Sie haben dabei aber den Besonderheiten der betreffenden Ausbildung Rechnung zu tragen.
Solche Besonderheiten bestehen beim Studium der Zahnheilkunde. Die Vorbereitung auf die Prüfung ist nicht möglich, ohne dass der Kandidat schon während des Studiums am Patienten gearbeitet hat. Die bereits erwähnte bundesrechtliche Prüfungsverordnung schreibt in Art. 14 ausdrücklich vor, dass im Rahmen der Prüfung Behandlungen am Patienten vorzunehmen sind und dass Vorarbeiten dazu schon im vorangehenden Semester durchgeführt werden können. Da die Arbeit am Patienten eine weite Verantwortung für dessen Gesundheit voraussetzt, müssen völlig ungeeignete Studenten von dieser Arbeit ausgeschlossen werden können. Auf dem Gebiet der zahnärztlichen Ausbildung gibt es dazu keine
BGE 114 Ia 164 S. 167
bundesrechtlichen Vorschriften. Da die Kantone zuständig sind, die Ausbildung der Studenten zu regeln, haben sie diese Lücke im Bundesrecht durch eigene Vorschriften zu schliessen. Das angefochtene Qualifikationsreglement tut dies in sinnvoller Weise, denn es erlaubt, einen Studenten, welcher den Patienten gefährden könnte, von der Arbeit am Patienten auszuschliessen.
Die vom Kanton Zürich getroffene Regelung widerspricht damit nicht dem Sinn und Zweck der bundesrechtlichen Vorschriften, sondern ergänzt diese. Sie verletzt das Prinzip der derogatorischen Kraft des Bundesrechts von Art. 2 UebBest. BV nicht. | public_law | nan | de | 1,988 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
3178fe65-15a5-4ece-b90c-c2816fa01b89 | Urteilskopf
110 V 17
4. Arrêt du 18 janvier 1984 dans la cause Caisse cantonale vaudoise de compensation contre Rey et Tribunal des assurances du canton de Vaud | Regeste
Art. 3 Abs. 1 lit. b und f ELG
.
- Als anrechenbares Vermögen im Sinne von
Art. 3 Abs. 1 lit. b ELG
gelten einzig die Aktiven, welche der Versicherte tatsächlich erhalten hat und über welche er unbeschränkt verfügen kann (Erw. 3).
- Der zum massgeblichen Einkommen gehörende Kapitalzins berechnet sich auf dem gesamten Vermögen, auf das zur Erwirkung von Ergänzungsleistungen verzichtet worden ist (
Art. 3 Abs. 1 lit. f ELG
), ohne den Freibetrag (
Art. 3 Abs. 1 lit. b ELG
) abzuziehen (Erw. 4).
- Die Höhe des Zinses, den die Anlage des vom Versicherten entäusserten Kapitals eingebracht hätte, muss entweder aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalles oder aufgrund der allgemeinen Bedingungen des Geldmarktes festgesetzt werden; für die Bestimmung dieser Bedingungen in Betracht fallende Statistiken (Erw. 5). | Sachverhalt
ab Seite 18
BGE 110 V 17 S. 18
A.-
Rey, veuf depuis le 4 avril 1976, est au bénéfice de prestations complémentaires depuis plusieurs années. A la suite d'un recours qu'il avait interjeté contre une décision par laquelle la Caisse cantonale vaudoise de compensation supprimait avec effet rétroactif la prestation complémentaire qu'elle lui servait depuis le 1er septembre 1977, le Tribunal des assurances du canton de Vaud a rendu, le 12 août 1981, un jugement dont il ressort ce qui suit: le 19 août 1977, l'assuré avait vendu pour le prix de 190'000 francs un immeuble qui lui appartenait, et obtenu un gain net de 101'266 francs. Il avait toutefois omis d'en informer l'administration, ce qui entraîna une procédure de rectification et de restitution des prestations complémentaires indûment touchées entre le 1er septembre 1977 et le 31 décembre 1980. Celle-ci a établi qu'en 1978, l'assuré avait fait une donation de 40'000 francs à son fils, notamment pour permettre à ce dernier de moderniser son commerce de boulangerie. D'autre part, astucieusement induit en erreur, l'assuré s'était dessaisi au profit d'un tiers d'une somme de 20'000 francs entre le 13 juin et le 23 octobre 1978. Par convention des 19 et 20 février 1981, l'auteur de cette escroquerie s'était toutefois engagé à rembourser la somme de 20'000 francs à sa victime par acomptes mensuels de 300 francs. Se fondant sur ces éléments, les premiers juges considérèrent que la donation de 40'000 francs faite par l'assuré à son fils tombait sous le coup de l'
art. 3 al. 1 let
. f LPC et devait, par conséquent, entrer dans le calcul du revenu déterminant. En revanche, devait être déduit de celui-ci la somme de 20'000 francs dont l'assuré s'était involontairement dessaisi en 1978. Ayant fixé à 67'921 francs la "fortune réelle" de Rey pour la période allant du 1er septembre 1977 au 31 décembre 1979, le tribunal a considéré ce qui suit:
"Dans l'établissement du revenu déterminant de l'assuré pour l'année 1980, le montant de sa fortune devra être réduit de 20'000 francs,
BGE 110 V 17 S. 19
étant donné qu'il est vraisemblable qu'entre le 1er septembre 1977 et le 31 décembre 1979 il aurait dépensé cette somme s'il avait possédé l'intégralité de son avoir. Enfin, le revenu de la fortune du recourant, au taux de 3%, doit être calculé sur la valeur réelle de la fortune de laquelle le denier de nécessité, soit 20'000 francs, aura été retranché, étant donné qu'on ne peut pas raisonnablement exiger de l'intéressé qu'il place cette somme à la banque."
Le tribunal cantonal fixa ensuite le montant des prestations complémentaires auxquelles l'assuré pouvait prétendre pour la période allant du 1er septembre 1977 au 31 décembre 1980 et renvoya le dossier de la cause à l'administration pour qu'elle rende de nouvelles décisions dans ce sens. Son jugement ne fut pas attaqué et il est donc entré en force de chose jugée.
B.-
Par décision du 4 janvier 1982, la Caisse cantonale vaudoise de compensation a fixé à 282 francs par mois le montant de la prestation complémentaire due à l'assuré à partir du 1er janvier 1982. Dans le calcul du revenu déterminant, elle tint compte d'une fortune de 74'028 francs dont 60'000 francs à titre de "don et vol", ce qui après déduction de la franchise légale de 20'000 francs la conduisit à ajouter aux autres éléments de revenu un montant de 3'601 francs, soit un quinzième de 54'028 francs. En outre, au revenu effectif de la fortune mobilière, par 372 francs, la caisse ajouta une somme de 1'800 francs représentant l'intérêt à 3% l'an calculé sur un capital de 60'000 francs.
C.-
Rey recourut contre cette décision auprès du Tribunal des assurances du canton de Vaud. Il contestait le revenu déterminant retenu par l'administration et demandait que la prestation complémentaire à laquelle il avait droit dès le 1er janvier 1982 fût fixée à 6'511 fr. 45 par an ou 542 fr. 62 par mois.
Les juges cantonaux ont partiellement admis son recours par jugement du 30 avril 1982. Le tribunal a considéré, en bref, que c'est à tort et en violation du principe de la chose jugée que l'administration avait compté comme élément de fortune une somme de 20'000 francs représentant le montant "volé" à l'assuré en 1978 et que, par ailleurs, le revenu théorique du capital dont l'intéressé s'était dessaisi en faveur de son fils ne devait pas être calculé sur 40'000 francs mais uniquement sur 20'000 francs, c'est-à-dire le solde restant après imputation du denier de nécessité de 20'000 francs comme il l'avait jugé le 12 août 1981. En revanche, le taux de 3% fixé par la caisse dans sa décision était trop bas et devait être augmenté à 3,5%. Dès lors, les premiers juges annulèrent la décision litigieuse et renvoyèrent le dossier à la caisse
BGE 110 V 17 S. 20
pour qu'elle calcule à nouveau le montant de la prestation complémentaire due à l'assuré en 1982.
D.-
La Caisse cantonale vaudoise de compensation interjette recours de droit administratif contre ce jugement et conclut à sa réforme, en ce sens que "l'intérêt sur la fortune cédée soit calculé sur 40'000 francs et non sur 20'000 francs".
L'intimé conclut au rejet du recours, que l'Office fédéral des assurances sociales propose au contraire d'admettre.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le recours de droit administratif porte uniquement sur la question du montant du capital sur lequel doit être calculé un intérêt au titre du produit de la fortune mobilière (
art. 3 al. 1 let. b LPC
), dans le cas où le capital n'est plus en possession de l'assuré mais doit néanmoins être compris dans le calcul du revenu déterminant en vertu de l'
art. 3 al. 1 let
. f LPC. Toutefois, dans la mesure où la décision litigieuse a pour objet l'octroi ou le refus de prestations d'assurance, comme c'est le cas en l'espèce, le Tribunal fédéral des assurances peut s'écarter des conclusions des parties, à l'avantage ou au détriment de celles-ci (
art. 132 let
. c OJ). En outre, il n'est pas lié par les motifs que les parties invoquent (
art. 114 al. 1 OJ
) et, conformément au principe suivant lequel il applique le droit d'office, il peut entrer en matière même sur des griefs qui ne sont pas articulés (
ATF 107 V 248
consid. 1b). C'est la raison pour laquelle le recours pourrait être admis pour d'autres motifs que ceux invoqués dans le mémoire de la caisse recourante et, à l'inverse, la décision attaquée pourrait être confirmée pour d'autres raisons que celles retenues par l'autorité cantonale (
ATF 108 Ib 30
).
2.
Dans sa réponse au recours de droit administratif, l'intimé conteste s'être dessaisi des 40'000 francs dont il a fait don à son fils en vue d'obtenir une prestation complémentaire. Or, cette question a été définitivement tranchée dans le jugement cantonal du 12 août 1981 que l'intimé n'a pas déféré à la Cour de céans et qui est donc entré en force de chose jugée. De plus, dans son recours à la juridiction cantonale, son mandataire avait écrit: "On rappelle pour mémoire que le recourant a fait don à son fils de 40'000 francs, ce qui n'est pas contesté. Le recourant admet qu'il y a lieu de tenir compte de ce montant dans la détermination de la fortune."
BGE 110 V 17 S. 21
Au demeurant, pour les raisons exposées avec pertinence par les juges cantonaux aussi bien dans le jugement entrepris que dans celui du 12 août 1981, il n'est pas douteux que la donation de 40'000 francs faite en 1978 par l'intimé à son fils tombait sous le coup de l'
art. 3 al. 1 let
. f LPC tel que l'interprètent une jurisprudence constante (
ATF 96 V 92
; RCC 1977 p. 250 consid. 2) et la pratique administrative (ch. m. 152 et ss des directives de l'Office fédéral des assurances sociales concernant les prestations complémentaires, valables dès le 1er janvier 1979, et RCC 1983 p. 90). C'est dès lors avec raison que dans sa décision du 4 janvier 1982, la recourante a notamment ajouté le montant de 40'000 francs à celui de la fortune mobilière qui était effectivement en possession de l'assuré au moment déterminant.
3.
Dans la décision litigieuse, la caisse de compensation a également pris en compte la somme de 20'000 francs dont l'intimé s'était dessaisi contre son gré en 1978. Toutefois, dans sa réponse au recours formé devant la juridiction cantonale par l'assuré, elle s'était déclarée d'accord d'y renoncer, "ceci en conformité avec le jugement cantonal". Les juges de première instance en ont pris acte, en relevant qu'à défaut la caisse "aurait agi illicitement, violant le principe de la force jugée". Or, sur ce point, il a toutefois échappé au tribunal qu'il n'y avait précisément pas force de chose jugée. En effet, s'agissant de cette somme de 20'000 francs, la situation s'était modifiée lorsque la caisse a rendu sa décision du 4 janvier 1982 puisque, selon ce qui est dit dans le jugement du 12 août 1981, la dette a été reconnue par l'auteur de l'escroquerie qui s'est engagé à la rembourser par acomptes mensuels de 300 francs, par convention des 19 et 20 février 1981. Dès lors, au moment déterminant pour le calcul de la prestation complémentaire due à l'intimé en 1982, c'est-à-dire le 1er janvier 1982 (
art. 23 al. 1 OPC-AVS/AI
), la créance de ce dernier, qui était cependant inférieure à 20'000 francs à la suite du remboursement déjà intervenu, faisait en principe partie de la fortune à prendre en compte.
Toutefois, d'après la jurisprudence constante du Tribunal fédéral des assurances, on ne considère comme fortune imputable au sens de l'
art. 3 al. 1 let. b LPC
que les actifs que l'assuré a effectivement reçus et dont il peut disposer sans restriction (arrêt non publié Beck du 9 juin 1982 consid. 2b et les arrêts cités). Cette règle doit être confirmée en l'espèce. A ce propos, il sied de relever que les instructions administratives de l'Office fédéral des assurances sociales relatives à cette question, d'après lesquelles "est généralement
BGE 110 V 17 S. 22
pris en compte comme fortune un capital payé par acompte" (ch. m. 193 des directives citées plus haut), dans la mesure où elles s'écartent de cette jurisprudence, sont contraires à la loi.
C'est donc pour les motifs exposés ci-dessus, qui se substituent à ceux retenus par le tribunal de première instance, que le jugement cantonal doit être confirmé en tant qu'il fait abstraction de la créance que possédait l'assuré contre l'auteur de l'escroquerie. Il incombera toutefois à la caisse recourante de déterminer la valeur du capital déjà remboursé au moment déterminant pour le calcul de la prestation complémentaire due à l'intimé, c'est-à-dire le 1er janvier 1982. En effet, conformément à une jurisprudence déjà ancienne relative à une situation analogue dans le domaine des rentes extraordinaires, sous réserve de cas où il y aurait fraude à la loi, ce montant devra être pris en compte en tant que part de fortune sur laquelle est calculé le rendement, et non pas en tant qu'élément de revenu (ATFA 1950 p. 241 ss).
4.
a) Aux termes de l'
art. 3 al. 1 let. b LPC
, le revenu déterminant comprend notamment le produit de la fortune mobilière et immobilière de l'assuré. Toutefois, selon les juges cantonaux, lorsqu'on ajoute à la fortune effectivement possédée par ce dernier une part de fortune dont il s'est dessaisi en vue d'obtenir des prestations complémentaires (
art. 3 al. 1 let
. f LPC), il convient de déduire le denier de nécessité du montant sur lequel on calcule l'intérêt compris dans le revenu déterminant, au titre de produit de la fortune. Ainsi, dans le cas d'espèce, ils ont considéré que la caisse recourante n'était pas en droit d'ajouter au revenu déterminant de l'intimé un intérêt calculé sur le capital de 40'000 francs dont il s'était dessaisi en faveur de son fils, mais qu'elle devait calculer cet intérêt sur un capital de 20'000 francs, c'est-à-dire après avoir déduit le denier de nécessité qui pour une personne seule se monte à 20'000 francs (
art. 3 al. 1 let. b LPC
). Pour justifier cette opinion, les premiers juges ont estimé, comme ils l'avaient déjà fait dans leur jugement du 12 août 1981, qu'on ne peut pas raisonnablement exiger d'un assuré qu'il place en banque le montant que la loi lui reconnaît au titre de denier de nécessité.
b) La recourante conteste ce raisonnement, principalement en invoquant le ch. m. 155 des directives de l'Office fédéral des assurances sociales précitées, aux termes duquel, notamment, "si de l'argent liquide d'un montant de quelque importance n'est pas placé à intérêt ou s'il est renoncé à des intérêts pour un emprunt accordé, il faut tenir compte d'intérêts aux taux usuels".
BGE 110 V 17 S. 23
Cette dernière interprétation correspond au sens qu'il faut donner à l'
art. 3 al. 1 let
. f LPC. En effet, selon cette disposition, ce ne sont pas seulement les parts de fortune mais aussi les ressources dont un ayant droit s'est dessaisi en vue d'obtenir des prestations complémentaires qui doivent être comprises dans le revenu déterminant. Or, il n'y a aucun motif de présumer que celui qui s'est dessaisi d'une somme d'argent dans ce but aurait renoncé à la faire fructifier en la plaçant à intérêt, s'il en avait conservé la disposition. Le Tribunal fédéral des assurances était d'ailleurs déjà parvenu à cette conclusion à propos de l'interprétation des dispositions parallèles contenues aux
art. 56 let
. g et 61 al. 5 RAVS, dans le domaine des rentes extraordinaires. Selon cette jurisprudence, il découle de ces dispositions qu'il faut également prendre en compte comme revenu le rendement de la fortune cédée, car seule cette solution permet de prévenir efficacement la perception abusive de rentes (extraordinaires), c'est-à-dire d'empêcher le versement de rentes de besoin éventuellement à des personnes qui, au sens de la loi, ne se trouvent pas dans le besoin. En cas contraire, l'égalité de traitement, nécessaire entre ceux qui requièrent des rentes, serait compromise. Ce faisant, ajoutait le tribunal, si l'on admet que le rendement de la fortune cédée a, pour certains motifs, fortement diminué, il faut prendre en compte le revenu probable de la période pour laquelle la rente est demandée (
art. 59 al. 2 RAVS
; RCC 1950 p. 73-74). Ces principes doivent manifestement aussi s'appliquer lors du calcul du revenu déterminant le droit aux prestations complémentaires, et la distinction que voudraient faire les juges cantonaux en soustrayant le denier de nécessité du produit présumé de la fortune dont s'est dessaisi un ayant droit en vue d'obtenir des prestations complémentaires, ne trouve pas de fondement dans la loi. Aussi bien faut-il donner raison, sur ce point, à la caisse recourante.
5.
Il reste à examiner le problème de la fixation du taux de l'intérêt qu'aurait rapporté le placement du capital dont l'assuré s'est dessaisi et qui constitue un produit de la fortune au sens de l'
art. 3 al. 1 let. b LPC
.
a) Dans le cas particulier, l'administration avait fixé ce taux à 3% l'an dans sa décision du 4 janvier 1982. Puis, dans sa réponse au recours formé devant la juridiction cantonale, elle écrivait: "Le taux de 3% ne nous paraît plus correspondre à un taux de placement usuel et nous adoptons maintenant un taux de 4%."
Pour leur part, les premiers juges ont retenu un taux de 3,5% en considérant que celui-ci pouvait paraître faible par rapport à
BGE 110 V 17 S. 24
ce que pourrait rapporter à l'assuré la même somme placée sur un carnet d'épargne, mais qu'il ne fallait cependant pas oublier qu'un bénéficiaire de prestations complémentaires qui a cédé une certaine somme d'argent ne touche en réalité plus d'intérêt. Enfin, ils ont ajouté que, pour l'année 1982, c'est le taux de 3,5% qui est retenu en matière de subside en couverture du solde du prix journalier par le Secrétariat des subventions.
b) Or, de telles considérations sont étrangères au problème qui doit être résolu en l'espèce. En réalité, pour éviter tout risque d'inégalité de traitement, sinon d'arbitraire, l'administration et, s'il y a lieu, le juge doivent fixer le taux de l'intérêt, dans des cas de ce genre, en fonction soit des circonstances concrètes du cas particulier ou des conditions générales du marché de l'argent.
Ainsi, dans un cas où, comme en l'espèce, l'assuré possède un capital qui est placé à intérêt - en l'occurrence sur un livret d'épargne "senior" de la Société de banque suisse - il y a lieu de présumer que s'il était encore en possession du capital dont il s'est dessaisi au profit de son fils, il l'aurait placé en banque aux mêmes conditions. La caisse recourante devra, par conséquent, calculer le montant des intérêts qu'aurait produits le placement d'un capital de 40'000 francs sur le livret d'épargne de l'intimé.
Quant aux conditions générales du marché de l'argent - qu'il n'est toutefois pas nécessaire de prendre en considération dans le cas d'espèce - si l'on admet que le placement sur livret d'épargne (ou compte de dépôt) demeure le plus usuel en Suisse, en tout cas dans les couches modestes de la population, il apparaît qu'il faut se référer à deux instruments statistiques facilement accessibles, à savoir la répartition des dépôts d'épargne d'après le taux d'intérêt, et le taux d'intérêt des dépôts d'épargne auprès de cinq grandes banques cantonales (cf. Annuaire statistique de la Suisse 1983 p. 297 et 302).
6.
Au vu de ce qui précède, le jugement entrepris, ainsi que la décision litigieuse doivent être annulés, le dossier étant renvoyé à la Caisse cantonale vaudoise de compensation pour qu'elle fixe le montant de la prestation complémentaire qui est due à l'intimé pour l'année 1982...
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Le recours est admis en ce sens que le jugement du Tribunal des assurances du canton de Vaud du 30 avril 1982 et la décision de
BGE 110 V 17 S. 25
la Caisse cantonale vaudoise de compensation du 4 janvier 1982 sont annulés. La cause est renvoyée à ladite caisse pour instruction complémentaire et nouvelle décision au sens des motifs. | null | nan | fr | 1,984 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
317b22ce-8935-43a8-ad90-c9e27d9ddc0b | Urteilskopf
114 Ib 41
7. Arrêt de la Cour de cassation pénale du 18 février 1988 dans la cause V. c. Tribunal administratif du canton de Genève (recours de droit administratif) | Regeste
Art. 17 Abs. 1 lit. d SVG
. Rückfall.
Es liegt kein Rückfall im Sinne dieser Bestimmung vor, wenn die frühere Widerhandlung einen auf das Führen von Motorfahrrädern beschränkten Ausweisentzug zur Folge hatte, die neue Widerhandlung dagegen zum Entzug des ordentlichen Führerausweises (betreffend die in
Art. 3 Abs. 1 VZV
genannten Motorfahrzeuge) führte. | Erwägungen
ab Seite 42
BGE 114 Ib 41 S. 42
Considérants:
1.
Le 10 décembre 1986, V. circulait à Genève au volant d'une automobile lorsqu'il a fait l'objet d'un contrôle de police. L'analyse de son sang a révélé un taux d'alcoolémie de 1,88 à 2,08 g %o.
Par un arrêté du 14 avril 1987, le Département de justice et police du canton de Genève a retiré le permis de conduire de V. pour une durée de 30 mois en application des art. 16 al. 3 lettre b et 17 al. 1 lettre d LCR; en effet, cette autorité a considéré qu'il y avait eu une récidive au sens de l'art. 17 al. 1 lettre d LCR, car elle lui avait retiré le permis de conduire pour cyclomoteurs, à cause d'une ivresse au guidon, le 25 octobre 1985.
Statuant le 23 septembre 1987, le Tribunal administratif du canton de Genève a considéré qu'il y avait une récidive mais a réduit la durée du retrait en la fixant à 24 mois.
2.
V. a formé un recours de droit administratif au Tribunal fédéral. En bref, il soutient que l'art. 17 al. 1 lettre d LCR ne lui est pas applicable car le retrait du 25 octobre 1985 ne s'étendait pas au permis de conduire les automobiles mais seulement les cyclomoteurs. Il demande, sous suite des frais et dépens, principalement l'annulation de l'arrêt du 23 septembre 1987, subsidiairement le prononcé d'un retrait n'excédant pas 7 mois (équivalant à la durée du retrait déjà subi, du 10 décembre 1986 au 8 juillet 1987).
A la requête du recourant, l'effet suspensif a été accordé.
Invité à présenter des observations, le Tribunal administratif du canton de Genève a déclaré s'en rapporter à justice quant à la recevabilité du recours et persister dans les termes de son arrêt.
L'Office fédéral de la police (OFP) a proposé l'admission du recours; d'après cet office fédéral, il n'y a pas de récidive au sens de l'art. 17 al. 1 lettre d LCR car le retrait de permis de conduire les cyclomoteurs, prononcé en 1985, ne s'étendait pas au permis de conduire ordinaire; en effet, l'
art. 25 al. 1 LCR
prévoit une réglementation spéciale pour les cyclomoteurs afin de tenir compte du danger plus limité que leur utilisation implique, par rapport aux automobiles notamment.
BGE 114 Ib 41 S. 43
3.
Aux termes de l'
art. 37 al. 1 OAC
, les retraits du permis de conduire pour cyclomoteurs ne sont valables que pour les catégories de véhicules indiquées dans la décision. La jurisprudence a précisé que cette disposition de l'OAC laisse à l'autorité administrative la faculté de compléter le retrait - admonitoire - du permis de conduire pour cyclomoteurs par un retrait du permis de conduire ordinaire concernant les véhicules énumérés à l'
art. 3 al. 1 OAC
. Il appartient à cette autorité d'apprécier, à la lumière de la gravité et de la nature de l'infraction commise au guidon d'un cyclomoteur, s'il se justifie d'étendre aux véhicules visés à l'
art. 3 al. 1 OAC
le retrait du droit de conduire (
ATF 104 Ib 94
consid. b et c, confirmé aux
ATF 105 Ib 27
consid. c). Il convient dans cette appréciation d'examiner toutes les circonstances du cas et notamment si le cyclomotoriste fautif aurait commis la même infraction s'il s'était trouvé au volant d'un véhicule présentant un risque inhérent plus important (
ATF 104 Ib 93
consid. 4). En d'autres termes, une faute commise à cyclomoteur, qui entraîne le retrait du permis pour cyclomoteurs, ne signifie pas nécessairement que le conducteur serait dangereux également au volant d'une automobile, par exemple (voir BUSSY & RUSCONI, Code de la circulation routière, 2e éd. Lausanne 1984 n. 4 ad
art. 37 OAC
).
4.
En l'espèce, le recourant a fait l'objet d'un retrait de permis de conduire uniquement pour cyclomoteurs, en octobre 1985. A ce moment-là, il était déjà titulaire d'un permis de conduire les voitures légères. Il appartenait alors à l'autorité administrative d'apprécier si ce dernier permis devait également être retiré. Ce retrait n'ayant pas été prononcé à l'époque, on doit admettre que l'autorité compétente n'a pas assimilé la faute commise à cyclomoteur à un manquement commis au volant d'une voiture. Il n'est donc pas possible, dans le cadre de la récidive au sens de l'art. 17 al. 1 lettre d LCR, de soutenir maintenant le contraire et de considérer globalement que celui qui met la circulation en danger avec un véhicule léger et lent la menacera d'autant plus avec un véhicule présentant un plus grand risque inhérent.
Dès lors, il n'existe pas ici de première mesure de retrait du permis de conduire ordinaire. Le Tribunal administratif du canton de Genève a donc violé le droit fédéral en appliquant l'art. 17 al. 1 lettre d LCR. L'arrêt attaqué doit être annulé. La durée du retrait est au minimum de 2 mois en application de l'
art. 17 al. 1 lettre b LCR
, non pas d'une année.
BGE 114 Ib 41 S. 44
Le recourant ayant comparu en personne devant le Tribunal administratif du canton de Genève, cette autorité paraît ici mieux à même que le Tribunal fédéral d'apprécier toutes les circonstances pour fixer la durée du retrait.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours, annule l'arrêt attaqué et renvoie la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants. | public_law | nan | fr | 1,988 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
31831a3d-9ba3-4212-89a0-8bd324700cac | Urteilskopf
114 Ia 93
15. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 29. Februar 1988 i.S. X. AG gegen Y. und Obergericht des Kantons Luzern (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 88 OG
; Voraussetzungen der Beschwerdelegitimation der zivilprozessualen Nebenparteien, insbesondere des Nebenintervenienten. | Sachverhalt
ab Seite 93
BGE 114 Ia 93 S. 93
Mit Vertrag vom 30. April 1979 mietete Y. von den Eheleuten Z. einen Schweinemaststall für zehn Jahre. Schon kurz nach Mietantritt
BGE 114 Ia 93 S. 94
rügte Y. Mängel der Mietsache, welchen er Gesundheitsschädigungen seiner Tiere zuschrieb, und ersuchte um deren Behebung, insbesondere im Bereich der von der X. AG eingebauten Lüftungsanlage. Ab der zweiten Halbjahresrate stellte Y. überdies unter Berufung auf seine Beanstandungen die Mietpreiszahlungen ein. Versuche der Vermieter, die Anlage zu sanieren, blieben erfolglos.
Das Ehepaar Z. klagte gegen Y. auf Zahlung der ausstehenden Mietzinse. Der Beklagte machte widerklageweise eine Schadenersatzforderung geltend. Mit Urteil vom 23. November 1984 hiess das Amtsgericht Luzern-Land die Klage vollumfänglich und die Widerklage teilweise gut. Die im Appellationsverfahren vor Obergericht den Klägern als Nebenintervenientin beigetretene X. AG focht das Urteil des Obergerichts des Kantons Luzern vom 7. Januar 1987 mit kantonaler Nichtigkeitsbeschwerde an.
Gegen den Entscheid des Obergerichts über die Nichtigkeitsbeschwerde reichte die X. AG beim Bundesgericht eine staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Gemäss
Art. 88 OG
steht das Recht zur Beschwerdeführung Bürgern und Korporationen bezüglich solcher Rechtsverletzungen zu, die sie durch allgemein verbindliche oder sie persönlich treffende Erlasse und Verfügungen erlitten haben. Die staatsrechtliche Beschwerde ist ein Rechtsbehelf zum Schutz der Träger verfassungsmässiger Rechte gegen die Übergriffe der Staatsgewalt; allein diesen Trägern steht sie zur Verfügung (
BGE 112 Ia 363
). Die Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde bestimmt sich dabei ausschliesslich nach
Art. 88 OG
. Der Umstand, dass ein Beschwerdeführer im kantonalen Verfahren Parteistellung hatte, ist nicht entscheidend (
BGE 112 Ia 89
mit Hinweisen).
a) Zur Verfassungsbeschwerde ist legitimiert, wer durch den angefochtenen Hoheitsakt beschwert ist, das heisst persönlich einen Nachteil erlitten hat. Im Bereiche des Privatrechts trifft dies vorab auf denjenigen zu, der durch das angefochtene Urteil zu einem Tun, Unterlassen oder Dulden verhalten, dem ein Recht entzogen oder dessen gegen einen Dritten gerichteter Anspruch als unzulässig erklärt, ganz oder teilweise abgewiesen wird (KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, S. 228).
BGE 114 Ia 93 S. 95
In seiner jüngeren Rechtsprechung hat das Bundesgericht allerdings die Legitimationsvoraussetzungen gelockert und ist von der Auffassung abgerückt, nur der Träger des in Frage stehenden subjektiven Rechts sei zur staatsrechtlichen Beschwerde wegen dessen Verletzung legitimiert. Es hat angenommen, jemand könne in seiner Rechtsstellung durch einen kantonalen Hoheitsakt auch dann beeinträchtigt sein, wenn dieser sich nicht unmittelbar, sondern bloss mittelbar gegen ihn richte (
BGE 105 Ia 46
mit Hinweisen). Dies setzt indessen unabdingbar voraus, dass beim Beschwerdeführer, der nicht Träger des in Frage stehenden subjektive Rechtes ist, eine unmittelbare Beeinträchtigung seiner rechtlich geschützten Interessen eintritt, dass die Belastung des subjektiven Rechtsträgers auch ihn rechtlich beschwert. Ist dies nicht der Fall, fehlt die Voraussetzung der rechtlichen Betroffenheit. So hat beispielsweise das Bundesgericht die Legitimation eines mittelbar aus einer baupolizeilichen Verfügung betroffenen Unternehmers, welcher Regressansprüche des Bestellers und Grundeigentümers für die Massnahmekosten zu befürchten hatte, mit der Begründung abgelehnt, die daherige - privatrechtliche - Auseinandersetzung werde durch die verwaltungsrechtliche Anordnung rechtlich nicht präjudiziert (
BGE 108 Ia 285
f.).
b) Diese Grundsätze sind auch für die Beschwerdebefugnis einer zivilprozessualen Nebenpartei massgebend. Auch hier beurteilt sich die Legitimation ausschliesslich nach Bundesrecht. Auf die Parteistellung im kantonalen Verfahren kommt nichts an, es sei denn, es werde eine willkürliche Verletzung von Verfahrensvorschriften gerügt, die der Nebenpartei nach kantonalem Prozessrecht zustehen (
BGE 112 Ia 367
E. 6a). Davon abgesehen steht der Nebenpartei die Verfassungsbeschwerde nur offen, wenn der gegen die unterstützte Hauptpartei ergangene Entscheid auch ihre Rechtsstellung unmittelbar beeinträchtigt. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts trifft dies für den Litisdenunzianten dann zu, wenn ihm im Regressprozess diejenigen Einreden verschlossen sind, welche bereits im ersten Verfahren hätten erhoben werden können, nicht dagegen dann, wenn das erste Urteil ihm im nachfolgenden Verfahren nicht rechtsverbindlich entgegengehalten werden kann (
BGE 107 Ia 180
f.). Gleiches hat für den Intervenienten zu gelten.
Nach Lehre und Rechtsprechung beurteilt sich die Frage, ob einem Urteil auch Wirkungen gegenüber dem Streitberufenen - mit oder ohne Intervention - zukomme, nach dem massgebenden
BGE 114 Ia 93 S. 96
materiellen Recht (
BGE 107 Ia 179
f.,
BGE 90 II 407
ff.). Für den Bereich des Bundesprivatrechts hat sich dabei die Auffassung durchgesetzt, es bestehe ein allgemeiner Grundsatz, dass ein gegen den Streitverkünder ergangenes ungünstiges Urteil dann auch gegen den Streitberufenen wirke, wenn dieser auf Grund seines Rechtsverhältnisses zum Streitverkünder oder nach den Grundsätzen von Treu und Glauben verpflichtet war, die Hauptpartei im Prozess zu unterstützen, vorausgesetzt, die Streitverkündung sei rechtzeitig erfolgt und der ungünstige Prozessausgang sei nicht durch den Streitverkünder verschuldet worden (
BGE 90 II 408
f., vgl. auch VOGEL, Grundriss des Zivilprozessrechts, S. 98 Rz. 89).
Im vorliegenden Verfahren wird von keiner Seite geltend gemacht, die Voraussetzungen einer Urteilswirkung auf die Nebenintervenientin seien im beschriebenen Sinne nicht erfüllt, insbesondere sei die Streitverkündung zu spät erfolgt oder der negative Prozessausgang von den Klägern verschuldet worden. Daraus folgt nach dem Gesagten, dass die Beschwerdeführerin als Nebenintervenientin durch das angefochtene Urteil rechtlich unmittelbar beeinträchtigt wird und damit zur Erhebung der staatsrechtlichen Beschwerde legitimiert ist. | public_law | nan | de | 1,988 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
3184b0d7-3531-4b54-8aa8-ab4763a24695 | Urteilskopf
97 I 462
62. Auszug aus dem Urteil vom 26. März 1971 i.S. Gassmann gegen Regierungsrat des Kantons Zürich. | Regeste
Schutz der Gewässer gegen Verunreinigung. BG vom 16. März 1955.
Massnahmen, die zum Schutze der Gewässer gegen einen Viehmastbetrieb verfügt werden dürfen. Zulässiges Verhältnis des Viehbestandes zur Grösse des Jauchetroges und der Ausbringfläche. Auch nicht dinglich gesichertes Pachtland ist als Ausbringfläche zu berücksichtigen. | Sachverhalt
ab Seite 463
BGE 97 I 462 S. 463
Aus dem Sachverhalt:
A.-
Emil Gassmann betreibt auf seinem Heimwesen Hochgrüt in Seuzach eine Schweine- und Rindermast. Einer amtlichen Zählung zufolge hielt er dort am 19. September 1967 insgesamt 861 Schweine und Ferkel, 55 Rinder und ein Pferd. In den Jahren 1961, 1964 und 1966 musste er wegen Gewässerverschmutzung aus seinem Betriebe bestraft werden. Am 20. Februar 1967 verfügte die Baudirektion des Kantons Zürich:
"I. Emil Gassmann wird eine Frist bis zum 30. April 1967 angesetzt, um
a) den Nachweis zu erbringen, dass die nach den vorstehenden Erwägungen erforderliche offene Landfläche zur Verwertung der aus seiner Schweinemästerei anfallenden Jauche dauernd zur Verfügung steht (bei 500 Tieren zusätzlich 38 ha).
Der Nachweis ist zu erbringen
durch Vorlegung eines am Grundbuch vorgemerkten Pachtvertrages zugunsten des Gesuchstellers und zulasten der Eigentümer der Pachtgrundstücke betreffend die dauernde Pflicht zur Abnahme der Jauche aus der Mästerei, durch Begründung eines Personalservituts zugunsten der Gemeinde und des Kantons mit dem gleichen Inhalt, durch dauernde Bauverbote auf den eigenen Grundstücken des Gesuchstellers zugunsten der Gemeinde und des Kantons und auf den Pachtgrundstücken zugunsten des Gesuchstellers, der Gemeinde und des Kantons,
b) den Jauchetrog auf einen Inhalt von 2,5 m3 pro Tier zu erweitern, das heisst bei 500 Tieren um zusätzliche 1050 m3.
II. Leistet Emil Gassmann diesen Nachweis innert Frist nicht, so hat er den Schweinebestand seines Betriebes bis zum 1. Mai 1967 auf 120 Tiere zu reduzieren.
BGE 97 I 462 S. 464
III. Emil Gassmann wird untersagt, nach dem 1. Mai 1967 seine Schweinemästerei mit mehr Schweinen zu belegen, als die ausgewiesene Verwertungsfläche zulässt. Dieses Verbot ergeht unter der Androhung der Ungehorsamsstrafe von Artikel 292 Strafgesetzbuch (Haft oder Busse) und des unmittelbaren Verwaltungszwanges (Räumung der Stallungen) für den Widerhandlungsfall.
IV. Die Mistwürfe ist bis zum 30. April 1967 durch die Erstellung eines Betonbodens und von Umfassungsmauern so auszubilden, dass keine Abwasser mehr ausfliessen und in den Untergrund versickern können.
V. Ab 1. Mai 1967 ist jegliches Versickernlassen von Abwasser aus der Mistwürfe untersagt. Die Gewährung einer Übergangsfrist bis 1. Mai 1967 befreit nicht von der Haftung gegenüber dem Staat und Dritten für alle Schäden, die in der Zwischenzeit aus unsachgemässer Beseitigung der Abwasser entstehen sollten.
VI. Emil Gassmann wird angedroht, dass er bei Übertretung des Verbotes gemäss Dispositiv V aufgrund von Artikel 15 des Bundesgesetzes über den Schutz der Gewässer gegen Verunreinigung verzeigt wird.
VII. Rechtsmittelbelehrung...
VIII. Mitteilung...".
B.-
Gegen diese Verfügung rekurrierte Emil Gassmann an den Regierungsrat. Sein Rekurs wurde am 9. November 1967 abgewiesen und gleichzeitig in den Dispositiven II-V folgendes bestimmt:
II. Emil Gassmann wird befohlen:
a) den Jauchetrog seines Schweinestalles auf 1550 m3 zu vergrössern und den Ausweis für eine gesicherte Ausbringungsfläche von 62 ha für die Schweinejauche zu erbringen oder den Bestand seines Schweinestalles dauernd auf nicht mehr als 120 Einheiten zu reduzieren,
b) den Jauchetrog seines Rinderstalles auf 318 m3 zu vergrössern und den Ausweis für eine zusätzliche gesicherte Ausbringungsfläche von 28 ha für die Rinderjauche zu erbringen oder seinen Rinderstall aufzuheben oder
c) im Falle der Beibehaltung der Rindermast auf je eine Einheit den Bestand der Schweinehaltung um je vier Einheiten herabzusetzen.
III. Für die Erfüllung dieser Auflagen wird Emil Gassmann die Frist bis zum 31. Januar 1968 erstreckt.
IV. Es bleibt bei den in Dispositiv III und V der Verfügung der Baudirektion vom 17. Februar 1967 gemachten Auflagen und den Androhungen von Dispositiv III und VI.
BGE 97 I 462 S. 465
C.-
Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt Emil Gassmann, der Entscheid des Regierungsrates sei aufzuheben und die Sache zur Ergänzung des Tatbestandes und neuer Entscheidung an den Regierungsrat zurückzuweisen.
Zur Begründung führt er im wesentlichen aus, sein Tierbestand habe sich seit der Zählung vom 19. September 1967 erheblich reduziert. Er halte jetzt durchschnittlich nur noch 500 Schweine. Ausserdem trage er sich mit der Absicht, die Schweinemast zugunsten der Rindermast weiter zu reduzieren.
Art. 5 GSchG
schliesse aus, dass für seinen Betrieb Vorschriften über den höchstzulässigen Tierbestand gemacht würden, denn es fehle der Nachweis, dass bei fachgemässer Düngung der bestehende oder der für die Zukunft vorgesehene Tierbestand zur Verunreinigung von Trink- und Brauchwasser oder von Fischereigewässern führe. Die drei Fälle von Gewässerverschmutzung, deretwegen er bestraft worden sei, hätten ihre Ursache in der Verletzung von Sorgfaltspflichten und nicht in einem zu hohen Tierbestand. Wie der Zustand der öffentlichen Gewässer in Gebieten mit intensiver Düngung zeige, dürfe der Anteil der Düngung an der bestehenden Gewässerverschmutzung nicht überschätzt werden. Die vom Regierungsrat seinem Entscheid zugrundegelegte Düngungsgrenze beruhe auf Ansichten eines Landwirtschaftsfachmannes, die in Fachkreisen sehr umstritten seien und sich nicht auf den Schutz der Gewässer, sondern einzig auf eine optimale Düngung des Bodens nach landwirtschaftlichen Gesichtspunkten bezögen. Das vom Regierungsrat vorgeschriebene System der Düngungsdienstbarkeit auf fremder Ausbringfläche sei unzumutbar und untauglich.
D.-
Der Regierungsrat des Kantons Zürich und das Eidg. Departement des Innern (EDI) beantragen, die Beschwerde abzuweisen.
E.-
Prof. Dr. K. Wuhrmann, Eidg. Anstalt für Wasserversorgung, Abwasserreinigung und Gewässerschutz, Dübendorf und Dr. Jakob Geering, Eidg. Versuchsanstalt Reckenholz, Zürich erstatteten dem Bundesgericht am 27. November 1970 ein Expertengutachten über die im Betrieb des Beschwerdeführers unter dem Gesichtspunkt des Gewässerschutzes erforderliche Grösse von Jauchetrog und Ausbringfläche. Die Experten stellen fest, zur Ermittlung des nötigen Jauchetroginhaltes und der für eine rationelle Düngung notwendigen Ausbringfläche sei es notwendig, den Tierbestand auf Grossvieheinheiten umzurechnen.
BGE 97 I 462 S. 466
Dabei könnten für die vorliegende Untersuchung nicht die normalen Umrechnungsfaktoren verwendet werden, die sich nach dem Verzehr an Futter (Stärkeeinheiten) richteten, sondern es müsse auf die Ausscheidungen abgestellt werden. Beim Rind verhalte sich Harn:Kot wie 1:2, beim Schwein dagegen wie 4-5:1. Setze man den gesamten Anfall von Harn und Kot einer Kuh = 1 (1 Rind-Grossvieheinheit = (R)GVE), so betrage der Anfall
bei Mutterschweinen (inkl. Saugferkel bis 20 kg): 0,3 (S)GVE
bei einem Mastschwein (Durchschnittsgewicht
20-110 = 65 kg): 0,1 (S)GVE
bei einem Mastrind: 0,3 (R)GVE
bei Aufzuchtkälbern oder -rindern: 0,5 (R)GVE
F.-
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und hebt den angefochtenen Entscheid auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Entgegen der Annahme des Regierungsrates im angefochtenen Entscheid messen die im Betrieb des Beschwerdeführers vorhandenen Jauchetröge zusammen nicht nur 470 m3, sondern 523 m3. Der Eigenbesitz des Beschwerdeführers in den Gemeinden Seuzach und Neftenbach umfasst eine landwirtschaftliche Nutzfläche von nicht nur 12, sondern 15 ha. Zur Zeit der Experteninstruktion im bundesgerichtlichen Verfahren verfügte der Beschwerdeführer ausserdem über 10 ha, heute über 10,5 ha Pachtland. Entgegen der Ansicht des Regierungsrates ist auch dieses Pachtland als Ausbringfläche zu berücksichtigen, obschon die Pachtverträge im Grundbuch nicht vorgemerkt sind. Nach einem kürzlich ergangenen Entscheid des Bundesgerichts können die Kantone selbst bei einer neu zu errichtenden Schweinemästerei keine dingliche Sicherung der Ausbringflächen verlangen (
BGE 96 I 758
ff.). Die dingliche Sicherung liegt zwar in der Regel im eigenen Interesse des Besitzers einer Schwe nemästerei, will er nicht bei Kündigung eines Pachtvertrages unter Umständen gezwungen sein, seinen Betrieb zu reduzieren oder gar einzustellen. Verlangt werden kann aber vom Beschwerdeführer nur, dass er jede Verletzung des Gewässerschutzgesetzes vermeide.
Das vom Beschwerdeführer nach der Experteninstruktion veräusserte Heimwesen Häuslenen TG ist hier nicht mehr zu berücksichtigen.
BGE 97 I 462 S. 467
3.
Der Beschwerdeführer macht geltend,
Art. 5 GSchG
lasse für Anordnungen über den zulässigen Tierbestand im Verhältnis zur Grundfläche keinen Raum. Nach
Art. 5 GSchG
verstossen die fachgerechte landwirtschaftliche und gärtnerische Bewirtschaftung des Bodens, die rationelle Düngung und die Anwendung von Mitteln zur Bekämpfung tierischer und pflanzlicher Schädlinge nicht gegen das Gesetz, wenn weder Trinknoch Brauchwasser in gesundheitsschädlicher oder die Brauchbarkeit ausschliessender Weise verunreinigt noch ein Fischgewässer geschädigt wird und die nach den Umständen erforderliche Sorgfalt angewendet wird. Bei rationeller Düngung werden dem Boden lediglich die Nährstoffe zugeführt, die ihm in der Folge durch die Pflanzen wieder entzogen werden. Bei Überdüngung hingegen sammeln sich überschüssige Nährstoffe im Boden an. Wie der Regierungsrat unter Hinweis auf die Fachliteratur richtig ausführt, verbindet sich vor allem der Stickstoff in Nitratform nicht mit dem Boden. Er wird ausgeschwemmt oder sickert in die Gewässer aus (vgl. HEINZ AMBÜHL, Der Einfluss der chemischen Düngung auf Oberflächengewässer, in Das Gas- und Wasserfach, Jahrgang 107/1966, S. 360 ff.). Gerade der übermässige Gehalt an Stickstoff und Phosphor ist aber die Ursache der Eutrophierung der Gewässer, führt er doch zu Fadenalgenbildung und Sauerstoffschwund. Gegen diese allgemein anerkannten wissenschaftlichen Erkenntnisse bringt der Beschwerdeführer nichts Stichhaltiges vor (vgl. auch die Botschaft zu einem neuen Gewässerschutzgesetz vom 26. August 1970, BBl 1970 II 449 ff.). Eine übermässige Düngung landwirtschaftlicher Nutzflächen verstösst deshalb, wie der Regierungsrat zutreffend feststellt, gegen die Anforderungen des Gewässerschutzes. Da
Art. 5 GSchG
nur die fachgerechte landwirtschaftliche und gärtnerische Bewirtschaftung des Bodens und die rationelle Düngung vorbehält, qualifiziert sich die Überdüngung als ein Misstand im Sinne von
Art. 6 GSchG
, dessen Beseitigung in den Aufgabenbereich der für den Gewässerschutz zuständigen kantonalen Behörden fällt. Ihnen steht es zu, die Weiterführung einer Überdüngung zu untersagen. Ihnen muss aber auch auf Grund von
Art. 2 GSchG
zustehen, einer Überdüngung zuvorzukommen, die insbesondere dann droht, wenn ein Mastbetrieb im Verhältnis zur Zahl der Masttiere über eine ungenügende Ausbringfläche verfügt. So können. sie eine Beschränkung der Viehhaltung durchsetzen, wenn die Ausbringung der Jauche eines solchen Betriebes nicht im Rahmen
BGE 97 I 462 S. 468
einer rationellen Düngung und ohne Beeinträchtigung der Trink- und Brauchwassergewinnung und der Fischereigewässer möglich ist. Ausserdem können sie wie für Hauskläranlagen auch für Jauchegruben Mindestmasse vorschreiben (vgl.
BGE 92 I 412
,
BGE 94 I 499
). Sie können Kontrollmassnahmen anordnen, wo die Gefahr einer Überdüngung droht. Soweit diese Massnahmen besonderen Arbeitsaufwand und besondere Kosten verursachen, können dem Urheber der Gefahr entsprechende Gebühren auferlegt werden (
BGE 96 I 758
ff. mit Hinweisen). Zur Sicherstellung von Auflagen, die an eine Bewilligung geknüpft sind, sowie der Kosten allfälliger Schadenfälle kann schliesslich Hinterlegung einer angemessenen Kaution oder eine gleichwertige Sicherheitsleistung verlangt werden (§ 80 des zürcherischen Wassergesetzes; vgl.
BGE 96 I 758
ff.).
4.
Die kantonalen Behörden können dem Beschwerdeführer somit die Mindestgrösse von Jauchegrube und Ausbringfläche im Verhältnis zum Tierbestand vorschreiben. Im vorliegenden Falle ist umstritten, wie gross Jauchegrube und Ausbringfläche im Verhältnis zum Tierbestand mindestens sein müssen, um den Anforderungen des Gewässerschutzes zu genügen.
Der Zürcher Regierungsrat fordert für einen Bestand von 620 Schweinen und 53 Stück Rindvieh (zusammen 89 GVE) Jauchetröge von 1550 + 318 = 1868 m 3 und eine Ausbringfläche von 62 + 28 = 90 ha. Das EDI nimmt an, bei einer Ausbringfläche von 62 ha könnten neben 620 Schweinen noch 104 Rinder gehalten werden. Für die Schweinehaltung genügt nach seiner Ansicht ein Jauchetrog von 775 m3, für die Rindviehhaltung ein solcher von 238,5 m 3. Für den im Eventualbegehren des Beschwerdeführers genannten Tierbestand von 250 Mastschweinen und 100 Mastrindern (zusammen 55 GVE) hält der Regierungsrat eine Ausbringfläche von 25 + 50 = 75 ha und Jauchetröge von 625 + 600 = 1225 m3 für nötig, das EDI eine Ausbringfläche von 50 ha und Jauchetröge von 312 + 450 = 762 m3.
Weder die Auffassung des Regierungsrates noch diejenige des EDI vermag im Lichte der vom Bundesgericht eingeholten Expertise zu überzeugen. Das Eidg. Amt für Gewässerschutz scheint zudem in seinem Kreisschreiben vom 18. Dezember 1969 an die kantonalen Gewässerschutzfachstellen eine für die Viehhalter günstigere Auffassung zu vertreten als in seiner Stellungnahme im vorliegenden Prozess.
BGE 97 I 462 S. 469
a) Hinsichtlich der Grösse der Jauchegruben gehen die Auffassungen des Regierungsrates und der Experten auseinander, einerseits weil keine Einigkeit über die Menge der anfallenden Jauche besteht und anderseits weil die Experten einen Stapelraum für den Anfall von 2 Monaten für ausreichend erachten, während die kantonalen Stellen glauben, es müsse ein Stapelraum für 3 Monate vorhanden sein. Das Bundesgericht kann diesbezüglich ohne weiteres den Experten folgen, die in ihren sorgfältigen Abklärungen den gesamten Jaucheanfall einschliesslich des einfliessenden Meteor- und Reinigungswassers berücksichtigt haben. Die Experten betonen, dass der Zürcher Regierungsrat und das EDI Zahlen zugrunde gelegt hätten, die mehr oder weniger starren Regeln entsprächen, während ihre Ergebnisse auf sorgfältigen Untersuchungen und Erhebungen der tatsächlichen Verhältnisse an Ort und Stelle (Wasserbezugsmengen und Jaucheanalysen) beruhten. Wichtige Abweichungen ergäben sich im konkreten Falle infolge der weitgehenden Stallmistherstellung in den Rindviehstallungen und der teilweisen separaten Kotstapelung aus den Schweinestallungen.
Entgegen der Auffassung des Regierungsrates erscheinen auch die detaillierten Ausführungen der Experten über die häufige Ausbringung der Jauche - sowohl im Winter als auch in der Vegetationsperiode - keineswegs als praxisfremd. Vielmehr ist anzunehmen, dass Dr. Jakob Geering als Sektionschef der Abteilung für Agrikulturchemie der Landwirtschaftlichen Versuchsanstalt Zürich-Oerlikon mit den in der Schweiz üblichen Methoden der Jaucheausbringung vertraut ist. Die Experten gehen in Übereinstimmung mit der Arbeit von BAUMGARTNER/SCHWEIZER ("Grundlagen zur Betriebsplanung in der Landwirtschaft", Bern 1968, S. 29) davon aus, dass der unverdünnte Anfall an Schweinejauche bei Mutterschweinen pro Jahr 4,4 m3 und bei Mastschweinen 1,8 m3 oder pro Monat 0,37 m3 bzw. 0,15 m3 beträgt. Sie errechnen deshalb bei 89 GVE einen unverdünnten Jaucheanfall von Il00 m3 pro Jahr oder 92 m3 pro Monat. Zu diesem unverdünnten Jaucheanfall von 92 m3 pro Monat für 89 GVE schlagen sie nun noch Wasserzusätze von durchschnittlich 121 m3 pro Monat (also etwas mehr als 1:l) und maximal 244 m3 pro Monat (1:2,7) hinzu und erhalten so einen monatlichen Flüssigkeitsanfall von durchschnittlich 2,4 m3 je GVE oder maximal 3,8 m3 je GVE = durchschnittlich 213 m3 und maximal 336 m3 pro Monat für 89 GVE. Mit
BGE 97 I 462 S. 470
der Annahme dieser Wasserzusätze ist auch einer fütterungsbedingt erhöhten Harnproduktion der Schweine Rechnung getragen. Die Experten schliessen aus dieser Berechnung, dass für 89 GVE unter den bestehenden Verhältnissen Jauchegruben von 426 m3 - bei einem Neubau mit Schwemmentmistung 524 m 3 - genügen. Der vorhandene Lagerraum von 523 m3 ist also ausreichend für einen durchschnittlichen Zweimonatsanfall, und er kann auch den Maximalanfall für 11/2 Monate aufnehmen.
Das Kreisschreiben des Eidg. Amtes für Gewässerschutz vom 18. Dezember 1969 schreibt etwas höhere Zahlen vor, die aber ebenfalls weit unter den Massen liegen, die der Zürcher Regierungsrat im vorliegenden Streitfall vorschreiben wollte. Das Kreisschreiben hält pro Mutterschwein einen Jauchegrubenraum von 2,5 m3 und pro zweijähriges Rind einen Jauchegrubenraum von 1,5 m3 für notwendig (S. 6 des Kreisschreibens). Dies ergibt bei 40 Mutterschweinen + 480 Mastschweinen + 53 Rindern (89 GVE) 100 m3 (40 x 2,5 m3) + 384 m3 (480 x 0,8 m3) + 79,5 m3 (53 x 1,5 m3) = 563,5 m3. Darnach müssten also bei einem Bestand von 89 GVE die bestehenden Jauchetröge von 523 m 3 Inhalt noch um 40,5 m3 vergrössert werden.
Die Angemessenheit der Zahlen im Kreisschreiben braucht jedoch im vorliegenden Falle nicht generell überprüft zu werden. Es genügt festzustellen, dass nach den Darlegungen der Experten die Jauchetröge im konkret zu beurteilenden Fall für die vorgesehene Betriebsgrösse ausreichen. Die Auffassung des Kantons, die bestehende Jauchegrube von 523 m3 sei für den Betrieb des Beschwerdeführers ungenügend, lässt sich daher nicht aufrecht erhalten.
b) Auch hinsichtlich der Ausbringungsfläche hält sich der Viehbestand des Beschwerdeführers gemäss Variante a) (89 GVE) der Expertise noch innert der Grenze, die die Ausbringung der Jauche im Rahmen einer rationellen Düngung ermöglicht, selbst wenn der Beschwerdeführer das Heimwesen in Häuslenen verkauft hat. Die Expertise hat in eindeutiger Weise abgeklärt, dass die gesamte Bodenfläche des Beschwerdeführers (Eigenbesitz und Pachtland) mit Ausnahme des kleinen Grundstücks "Dägerlen" rationell gedüngt werden kann, ohne dass eine Verunreinigung des Grundwassers zu befürchten wäre.
Der "Viehbesatz" bei Variante a) der Expertise (40 Mutterschweine + 480 Mastschweine + 53 Mastrinder) erreicht genau die obere Grenze von 3,5 GVE je ha, wenn der Beschwerdeführer
BGE 97 I 462 S. 471
nunmehr über 15 ha Eigenland und 10,5 ha Pachtland verfügt. Es erscheint angemessen, diese Grenze von 3,5 GVE je ha gemäss Auffassung der Experten als Richtmass anzuerkennen. Der Beschwerdeführer kann somit bei Aufwendung der erforderlichen Sorgfalt die gesamte Jauche im Rahmen einer "fachgerechten landwirtschaftlichen Bewirtschaftung des Bodens und einer rationellen Düngung ausbringen, ohne Brauch- und Trinkwasser zu verunreinigen oder Fischgewässer zu schädigen". Solange er dies tut, verstösst er daher mit seinem derzeitigen Viehbestand nicht gegen das GSchG.
Müsste jedoch der Beschwerdeführer einen Teil seines Pachtlandes aufgeben, ohne dafür Ersatz zu finden, und könnte er die Jauche nur noch durch Überdüngung beseitigen, so könnte ihm gegenüber gestützt auf das Gewässerschutzgesetz eine Beschränkung des Viehbestandes verfügt werden, auch wenn ein Grossteil des von ihm bewirtschafteten Landes nicht über relevanten Grundwasservorkommen liegt; denn Überdüngungen bewirken generell eine Steigerung des Stickstoff- und Phosphatgehaltes der Oberwässer und Sickergewässer, und die Bekämpfung der Überdüngung gehört daher zu den Aufgaben der für den Gewässerschutz zuständigen Behörden.
5.
Der angefochtene Entscheid verstösst somit sowohl gegen Art. 5 als auch gegen
Art. 2 GSchG
und muss deshalb aufgehoben werden. Den kantonalen Instanzen bleibt es vorbehalten, im Rahmen der Rechtsgleichheit zulasten des Beschwerdeführers diejenigen Anordnungen zu erlassen, die im Lichte dieses Entscheides mit dem Gewässerschutzgesetz vereinbar sind. Dabei ist immerhin festzuhalten, dass es gemäss der feststehenden Rechtsprechung des Bundesgerichtes unzulässig ist, für den Fall der Nichtbefolgung von Anordnungen, die sich auf das Gewässerschutzgesetz stützen, Bestrafung wegen Ungehorsams nach
Art. 292 StGB
anzudrohen, sieht doch
Art. 15 GSchG
selbst die Bestrafung solcher Verstösse vor (
BGE 73 IV 129
,
BGE 78 IV 178
E. 2; FELIX BENDEL, Der Verwaltungszwang nach Bundesrecht, ZBJV 1968, S. 300; derselbe in Probleme des Gewässerschutzes in der Schweiz, Bern 1970, S. 53). Hingegen wird nach
Art. 234 StGB
mit Zuchthaus bis zu 5 Jahren oder mit Gefängnis nicht unter einem Monat bestraft, wer vorsätzlich das Trinkwasser für Menschen oder Haustiere mit gesundheitsschädlichen Stoffen verunreinigt. Für die fahrlässige Begehung droht diese Vorschrift Gefängnis oder
BGE 97 I 462 S. 472
Busse an. Sie gilt auch für Verunreinigung von Trinkwasser durch Jaucheführung (vgl.
BGE 78 IV 178
, Obergericht Thurgau in SJZ 62/1966 Nr. 128 S. 209). | public_law | nan | de | 1,971 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
3184cadc-87be-400c-9e8e-261a25957b3d | Urteilskopf
110 II 116
22. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 5. Juli 1984 i.S. L. H. gegen A. H. (Berufung) | Regeste
Unterhaltspflicht in getrennter Ehe (
Art. 160 Abs. 2 ZGB
).
Die Unterhaltspflicht des Ehemannes nach Massgabe von
Art. 160 Abs. 2 ZGB
ist grundsätzlicher Natur; sie besteht in getrennter Ehe nicht weniger als in ungetrennter Ehe. Ihr steht die nicht weniger grundsätzliche Pflicht der Ehefrau zur Beitragsleistung - auch und gerade in getrennter Ehe - gegenüber. Das Einkommen der Ehefrau kann deshalb den Ehemann nur soweit entlasten, als es zur Beitragsleistung im Sinne von
Art. 192 Abs. 2 ZGB
beizuziehen ist. | Sachverhalt
ab Seite 116
BGE 110 II 116 S. 116
A.-
A. H. und L. S. haben am 27. Dezember 1971 geheiratet. Die Ehe blieb kinderlos.
Am 22. September 1981 erhob die Ehefrau Klage auf Trennung der Ehe für unbestimmte Zeit nach Massgabe der
Art. 137, 142 und 146 ZGB
. Sie forderte vom Ehemann einen monatlich vorschüssigen und indexierten Unterhaltsbeitrag von Fr. 800.-, verlangte die Anordnung der Gütertrennung und das Begleichen einer Sondergutsforderung von Fr. 8'500.- nebst ihrem Vorschlagsdrittel.
Der Ehemann beantragte die Abweisung der Klage und widerklageweise die Scheidung der Ehe gemäss
Art. 142 ZGB
. Er erklärte sich bereit, der Ehefrau einen Vorschlagsdrittel von Fr. 3'867.70 auszuzahlen.
BGE 110 II 116 S. 117
Das Bezirksgericht entsprach am 5. Oktober 1982 dem Ehetrennungsbegehren der Ehefrau und wies die Widerklage des Ehemannes ab. Es regelte die güterrechtlichen Fragen im Sinne der Parteianträge, sprach jedoch der Ehefrau keinen Unterhaltsbeitrag zu.
B.-
Das Obergericht des Kantons X. wies die Appellation der Ehefrau, mit welcher sie die Verpflichtung des Ehemannes zur Bezahlung eines monatlichen Unterhaltsbeitrages von Fr. 600.- während der Dauer der Ehetrennung sowie die Neuverteilung der Gerichtskosten und der Parteientschädigung verlangt hatte, mit Urteil vom 1. Dezember 1983 ab.
C.-
Gegen das Urteil des Obergerichts reichte die Ehefrau Berufung beim Bundesgericht ein und forderte die Bezahlung eines monatlichen Unterhaltsbeitrages von Fr. 600.- nach Massgabe von
Art. 160 Abs. 2 ZGB
.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Die Unterhaltspflicht des Ehemannes im Sinne von
Art. 160 Abs. 2 ZGB
besteht grundsätzlich auch, wenn die Ehegatten gerichtlich getrennt sind (LEMP, N. 17 zu
Art. 160 ZGB
; BÜHLER/SPÜHLER, N. 12, 30 der Vorbemerkungen zu
Art. 149-157 ZGB
; HINDERLING, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, 3. Aufl., S. 103;
BGE 95 II 72
E. 2a mit Hinweisen). Von dieser Unterhaltspflicht wird der Ehemann weder enthoben, wenn die Ehefrau eigenen Verdienst oder eigenes Vermögen hat, noch wenn Dritte für sie sorgen (LEMP, N. 20 zu
Art. 160 ZGB
). Allerdings ist der Ehemann bloss unter der Voraussetzung unterhaltspflichtig, dass er leistungsfähig ist; das ist er nicht nur dann, wenn er ein Einkommen hat, sondern auch, wenn er bei gutem Willen ein solches haben könnte (LEMP, N. 21 zu
Art. 160 ZGB
).
b) Auf der anderen Seite besteht auch in getrennter Ehe die Beitragspflicht der Ehefrau aus ihrem Arbeitserwerb gemäss
Art. 192 Abs. 2 ZGB
. Dabei sind unter den vom Gesetz genannten Bedürfnissen des Haushaltes die ehelichen Lasten insgesamt zu verstehen (LEMP, N. 16 zu
Art. 192 ZGB
).
3.
Die Vorinstanz hat für das Bundesgericht verbindlich festgestellt (
Art. 63 Abs. 2 OG
), dass die Parteien schon vor der Heirat acht Jahre zusammengelebt haben und dass während dieser Zeit beide einer Erwerbstätigkeit nachgegangen sind. Abgesehen von einer kurzen krankheitsbedingten Unterbrechung, habe die Klägerin auch während der Ehe immer gearbeitet. Ihr Einkommen
BGE 110 II 116 S. 118
sei stets grösser gewesen als die Einkünfte des Ehemannes, der seit einigen Jahren ein eigenes Geschäft betreibt. Die Klägerin verdient heute monatlich Fr. 2'880.-, während das Nettoeinkommen des Beklagten zwischen Fr. 2'000.- und Fr. 2'300.- beträgt.
Unter diesen Umständen betrachtet es die Vorinstanz als stossend, wenn der Beklagte der von ihm getrennt lebenden Ehefrau noch einen Unterhaltsbeitrag entrichten müsste. Sie weist in diesem Zusammenhang darauf hin, dass die getrennt lebende Ehefrau insofern entlastet werde, als sie nur noch einen reduzierten Haushalt zu besorgen habe. Zudem gehe im vorliegenden Fall die Klägerin auch güterrechtlich nicht leer aus, weil ihr der Beklagte aus Güterrecht noch Fr. 8'500.- und Fr. 3'867.70 schulde. Ein Unterhaltsanspruch der Klägerin, selbst in beschränktem Umfang, bestehe daher nicht.
4.
Unter dem Gesichtswinkel der gleichberechtigten Partnerschaft von Mann und Frau, die insbesondere den Ehefrauen jüngeren und mittleren Alters eine gegenüber früher veränderte Rolle zuweist, lässt es sich in der Tat fragen, ob der Ehemann auch dann unterhaltspflichtig bleiben soll, wenn die Gattin während der ganzen Dauer der Ehe wirtschaftlich selbständig, ja sogar - wie im vorliegenden Fall, der allerdings eher als eine Ausnahme zu betrachten ist - besser gestellt war als der Mann. Bestand und Umfang der ehelichen Beistandspflicht, die gegenseitig ist, beruhen auf dem Wesen der Ehe als - auch in ökonomischer Hinsicht - enger Schicksalsgemeinschaft. Deshalb erfüllt der Ehemann, der während der Dauer der gerichtlichen Trennung einen Unterhaltsbeitrag leistet, nicht etwa eine Schadenersatzpflicht; und schon gar nicht liegt darin eine Bestrafung des sich pflichtwidrig verhaltenden Ehegatten. Dem Verschulden an den ehelichen Schwierigkeiten kommt somit bei der Beurteilung der Unterhaltspflicht während der Ehetrennung keine entscheidende Bedeutung zu (BÜHLER/SPÜHLER, N. 33 der Vorbemerkungen zu
Art. 149-157 ZGB
).
Allein, die Unterhaltspflicht des Ehemannes nach Massgabe von
Art. 160 Abs. 2 ZGB
ist grundsätzlicher Natur; sie besteht in getrennter Ehe nicht weniger als in ungetrennter (oben E. 2a). Ihr steht die nicht weniger grundsätzliche Pflicht der Ehefrau zur Beitragsleistung - auch und gerade in getrennter Ehe - gegenüber (oben E. 2b). So gesehen, kann das Einkommen der Ehefrau den Ehemann nur soweit entlasten, als es zur Beitragsleistung im Sinne von
Art. 192 Abs. 2 ZGB
beizuziehen ist. Die Ehefrau soll
BGE 110 II 116 S. 119
jedoch ihren von Gesetzes wegen bestehenden Unterhaltsanspruch nicht deswegen einbüssen, weil sie während der Ehe erwerbstätig gewesen ist und aus freien Stücken die ehelichen Lasten wesentlich mitgetragen hat.
Im übrigen verändern sich mit der gerichtlichen Trennung die Verhältnisse unter den Ehegatten insofern, als erhöhte eheliche Lasten eintreten und die Ehefrau daran einen geringeren Beitrag in der Gestalt der Haushaltführung zu leisten hat. Es rechtfertigt sich daher, von der Ehefrau einen Beitrag gemäss
Art. 192 Abs. 2 ZGB
zu verlangen, der etwas höher liegt, als dies bei ungetrennter Ehe zuträfe. Er kann im vorliegenden Fall auf ungefähr zwei Drittel ihres Einkommens festgesetzt werden; das sind höchstens Fr. 1'900.-. Vom Ehemann anderseits ist im Urteil der Vorinstanz gesagt worden, dass er seine Einkünfte noch bis etwa Fr. 2'500.- im Monat steigern könnte. Teilt man die Differenz der beiden Beträge, so ergibt sich ein Unterhaltsbeitrag zugunsten der in getrennter Ehe lebenden Ehefrau von monatlich Fr. 300.-.
Die Festsetzung des Unterhaltsbeitrages in dieser Höhe trägt den beschränkten finanziellen Möglichkeiten des Beklagten Rechnung. Sie übersieht aber auch nicht, dass an sich keine Pflicht der Ehefrau zur Ausübung einer regelmässigen Erwerbstätigkeit besteht und dass bei deren Wegfall der Beklagte in noch weitergehendem Umfang zahlungspflichtig würde. Die Unterhaltspflicht des Ehemannes gemäss
Art. 160 Abs. 2 ZGB
ist vom Gesetzgeber gewollt; sie kann auch in einem etwas ausserhalb des Üblichen liegenden Fall wie dem vorliegenden vom Richter nicht ignoriert werden. | public_law | nan | de | 1,984 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
3184ef92-2681-4b59-a4da-08c194df3253 | Urteilskopf
91 I 182
31. Arrêt du 28 avril 1965 dans la cause Delarze contre Conseil d'Etat du canton de Vaud. | Regeste
1. Tragweite von
Art. 31 Abs. 2 BV
und insbesondere des Vorbehalts der kantonalen Regalrechte (Erw. 2 b).
2. Ein Monopol, das dem Kanton im Hinblick auf eine wirksame Bekämpfung der dem Rebbau drohenden Schäden das ausschliessliche Recht zur Einfuhr amerikanischer Reben gewährt, ist nicht verfassungswidrig (Erw. 2).
3. Darf eine kantonale Behörde, die ein Einfuhrmonopol besitzt, sich nach ihrem Belieben versorgen oder hat sie dabei den Grundsatz der gesetzmässigen Verwaltung zu beachten? Frage offen gelassen (Erw. 3).
4. Unter "nationaler Produktion" sind Erzeugnisse eines im Lande betriebenen Unternehmens (hier: der Urproduktion) zu verstehen (Erw. 4). | Sachverhalt
ab Seite 183
BGE 91 I 182 S. 183
A.-
L'art. 7 de la loi vaudoise du 19 novembre 1924 sur la viticulture, modifié par la loi du 8 septembre 1954, dispose:
"Le Département de l'agriculture a seul le droit d'importer des bois américains. Il les revend au prix coûtant aux vignerons et aux pépiniéristes autorisés."
En exécution de la tâche que lui confie cette disposition légale, le Département de l'agriculture du canton de Vaud, formant avec les départements intéressés ou les viticulteurs-pépiniéristes d'autres cantons viticoles le groupement suisse des acheteurs de bois de vignes américaines, a conclu le 23 juillet 1958 avec la maison Gendre, pépinières et vignes américaines, à Quissac, département du Gard (France), un contrat qui prendra fin le 30 avril 1968. L'art. 1er du contrat a la teneur suivante:
"Le groupement s'engage à acheter annuellement à la maison Gendre les quantités de bois de vignes américaines nécessaires à ses besoins, en tant que ceux-ci ne sont pas couverts par la production nationale et que les prix correspondent à ceux de la concurrence, compte tenu de la qualité, de la quantité, des variétés et des garanties fournies."
De son côté, la maison Gendre s'est engagée notamment à couvrir les besoins du groupement jusqu'à concurrence d'une certaine quantité et à ne faire aucune livraison en Suisse en dehors du groupement.
L'art. 8 de la loi précitée soumet à l'autorisation et au contrôle du Département de l'agriculture la plantation et la culture des champs de pieds mères (bois américains) sur le territoire vaudois.
L'art. 9 subordonne aux mêmes conditions le commerce des plants racinés greffés.
L'art. 10 confère au seul département le droit d'importer ou d'autoriser l'importation, soit de l'étranger, soit de cantons suisses, des plants de vignes quelconques.
B.-
Jean Delarze, ressortissant vaudois, exerce la profession de viticulteur-pépiniériste à Verschiez, commune d'Ollon. Il était notamment propriétaire d'un champ où il cultivait des bois à greffer. En 1957, il a dû céder son champ à l'Etat de Vaud, qui l'a exproprié en vue de la correction de la route cantonale de Lausanne à St-Maurice. Ne trouvant pas de terrain de remplacement en Suisse, il a créé en 1958 une plantation
BGE 91 I 182 S. 184
de 2 ha de bois à greffer de vignes américaines à Broni, près de Pavie (Italie), en vertu d'un contrat passé avec une maison italienne. Il a demandé à plusieurs reprises l'autorisation d'importer dans le canton de Vaud des bois provenant de cette plantation. Le 30 septembre 1963, le Département de l'agriculture a refusé l'autorisation sollicitée.
Saisi d'un recours du viticulteur-pépiniériste, le Conseil d'Etat vaudois l'a rejeté le 11 décembre 1964. Sa décision est motivée en bref comme il suit: Le monopole d'importation fondé sur la loi vise à protéger la viticulture vaudoise; il constitue à la fois une mesure de police du commerce et de police sanitaire et une régale réservée à la compétence des autorités cantonales par l'art. 31 al. 2 Cst. L'interdiction faite aux particuliers d'importer eux-mêmes les bois américains oblige le canton de Vaud, de même que les autres cantons viticoles, à procurer aux vignerons les quantités de bois dont ils ont besoin pour parer aux insuffisances de la production indigène. Les cantons intéressés se sont assuré à cette fin la collaboration d'un fournisseur capable d'assurer les livraisons nécessaires au point de vue de la quantité, de la qualité, des variétés et des autres garanties requises. Ils ont dû lui concéder en échange une exclusivité - qui n'est d'ailleurs pas absolue - pendant plusieurs années. Le contrat réserve toutefois la fourniture de bois américains par les producteurs du pays et par des concurrents qui feraient des offres plus avantageuses. Le recourant ne peut se prévaloir d'une production nationale, puisqu'il fait ses cultures en Italie. Il n'a pas apporté la preuve qu'il était à même de livrer des bois américains moins chers que la maison Gendre, tout en fournissant une prestation équivalente. En particulier, les contrôles phytosanitaires exercés par l'autorité italienne ne présentent pas les mêmes garanties que ceux de l'autorité française, auxquels sont soumises les cultures de la maison Gendre.
C.-
Agissant par la voie du recours de droit public, Jean Delarze requiert le Tribunal fédéral d'annuler la décision cantonale. Il invoque une violation des art. 4 et 31 Cst. A son avis, la loi vaudoise sur la viticulture, si elle n'est pas anticonstitutionnelle en elle-même, le devient par l'interprétation que lui donne le Département de l'agriculture et l'application qu'il en fait, en relation avec la convention qui le lie à la maison Gendre. La pratique suivie léserait les droits des tiers commerçants. L'intervention de l'Etat dépasserait la mesure nécessaire pour
BGE 91 I 182 S. 185
combattre le phylloxéra et protéger la vigne des maladies qui la guettent. Un contrôle sanitaire et technique suffirait pour atteindre ce but. Le danger étant actuellement conjuré, la libre concurrence devrait être rétablie. L'exclusivité accordée à la maison Gendre ne se justifierait par aucun motif d'intérêt général. De plus, aucune raison ne commanderait d'interpréter les termes de "production nationale" dans un sens territorial plutôt que selon la nationalité du producteur. Le moyen pris de l'insuffisance des contrôles phytosanitaires pratiqués en Italie serait dépourvu de pertinence, attendu que le département pourrait contrôler les bois au moment de leur importation dans le canton. Du reste, plusieurs livraisons de la maison Gendre auraient donné lieu à des réclamations fondées.
D.-
Le Conseil d'Etat du canton de Vaud conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Selon l'art. 88 OJ et la jurisprudence qui l'interprète, une personne a qualité pour agir par la voie du recours de droit public lorsqu'elle se plaint de la lésion d'un intérêt juridiquement important qui lui compète dans le domaine régi par la disposition constitutionnelle qu'elle invoque (RO 86 I 284, 89 I 278/9). Le recourant invoque la liberté du commerce et de l'industrie (art. 31 Cst.) et l'égalité devant la loi (art. 4 Cst.). Il est touché par la décision attaquée, qui lui refuse l'autorisation d'importer dans le canton de Vaud les bois de vignes américaines qu'il produit en Italie. Sa qualité pour former un recours de droit public est dès lors incontestable.
2.
Le recourant ne prétend pas que la loi vaudoise sur la viticulture - plus spécialement l'art. 7 qui réserve au seul Département de l'agriculture le droit d'importer des bois américains - soit anticonstitutionnelle en elle-même. Il critique l'interprétation qu'en donne le Conseil d'Etat et l'application qu'il en a faite en passant un contrat d'approvisionnement exclusif avec la maison Gendre. Il y voit une violation des droits des tiers commerçants, notamment de son propre droit à exercer la liberté du commerce et de l'industrie.
a) L'art. 7 de la loi vaudoise sur la viticulture confère à l'autorité compétente un monopole de droit absolu pour importer des bois de vignes américaines. L'art. 10 de la même loi adoucit la rigueur de cette mesure en laissant à l'autorité la
BGE 91 I 182 S. 186
faculté d'accorder à des tiers l'autorisation d'importer d'autres plants de vigne. Conformément au texte clair de la loi, l'autorisation d'importer des bois de vignes américaines devait être refusée. Le grief tiré d'une interprétation prétendument arbitraire de la loi est mal fondé. Pour juger le mérite du recours, il faut en revanche rechercher si la décision attaquée est anticonstitutionnelle.
b) L'art. 31 Cst. garantit certes la liberté du commerce et de l'industrie, mais il réserve les dispositions restrictives de la constitution et de la législation qui en découle. En outre, l'alinéa 2 dispose:
"Les prescriptions cantonales sur l'exercice du commerce et de l'industrie ainsi que sur leur imposition sont réservées. Toutefois elles ne peuvent déroger au principe de la liberté du commerce et de l'industrie à moins que la constitution fédérale n'en dispose autrement. Les régales cantonales sont aussi réservées."
La disposition constitutionnelle précitée, acceptée en votation populaire du 6 juillet 1947, a gardé le même contenu que le texte de 1874. Certes, celui-ci ne réservait expressément que la régale du sel. La pratique reconnaissait toutefois d'autres monopoles cantonaux existant déjà, tels que la régale des mines, la régale de la chasse et de la pêche, l'assurance-incendie obligatoire. Elle est maintenant consacrée par la disposition nouvelle. La doctrine et la jurisprudence qui se rapportent au texte de 1874 conservent donc leur valeur (MARTI, Die Handels- und Gewerbefreiheit, p. 227 s.; NEF, FJS 617).
Les cantons ont le droit d'étatiser certaines activités dans l'intérêt public. Ils ne peuvent toutefois le faire à des fins purement fiscales. Avec raison, le recourant ne prétend pas qu'il en soit ainsi dans le cas particulier. Le canton de Vaud revend en effet au prix coûtant les bois de vignes américaines qu'il importe.
L'institution d'un monopole peut se fonder notamment sur des motifs de police. Elle tend alors à sauvegarder des intérêts généraux tels que l'ordre public ou la sécurité, la moralité et la santé publiques. Mais une dérogation au principe constitutionnel de la liberté du commerce et de l'industrie ne se justifie que si elle est nécessaire pour atteindre le but visé (BURCKHARDT, Kommentar zur BV, p. 234; FLEINER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, p. 382; MARTI, op.cit. p. 229).
En l'espèce, le monopole d'importation que le canton de Vaud s'est attribué protège la vigne contre la propagation ou le
BGE 91 I 182 S. 187
retour de parasites comme le phylloxéra et d'autres maladies. Il sert le bien public en prévenant les dommages qui menacent la production viticole. Il ne viole pas la règle de la proportionnalité des restrictions apportées à la liberté du commerce et de l'industrie. En effet, l'art. 57 du règlement d'exécution du 10 juillet 1894 pour la loi fédérale concernant l'amélioration de l'agriculture par la Confédération du 22 décembre 1893 (RS 9 p. 24) interdisait déjà d'importer en Suisse des plants, sarments, souches, feuilles et débris de vignes. Actuellement, l'art. 13 du statut du vin du 18 décembre 1953, modifié les 27 février et 1er décembre 1959 (ROLF 1953 p. 1184, 1959 p. 156 et 1747), subordonne l'importation des plants de vignes à un permis. Cette mesure moins incisive que la précédente n'empêche évidemment pas les cantons viticoles de prendre des précautions supplémentaires qui présentent des garanties plus grandes. Un simple contrôle à la frontière des bois de vignes provenant de nombreuses cultures différentes serait beaucoup moins efficace que le monopole d'importation. De surcroît, il n'assurerait pas la couverture de tous les besoins des viticulteurs.
3.
Le monopole d'importation institué par le canton de Vaud étant reconnu fondé, il reste à examiner si l'autorité compétente est libre de conclure à son gré des contrats d'approvisionnement avec des fournisseurs étrangers, comme le ferait un simple particulier, ou si elle est tenue de se conformer à des règles limitant sa liberté d'agir. La question est controversée. Le Tribunal fédéral a jugé, par exemple, que la collectivité publique qui adjuge des travaux à un entrepreneur et les refuse à un autre soumissionnaire n'accomplit pas un acte d'autorité susceptible d'être attaqué par la voie du recours de droit public (RO 60 I 369, 89 I 278). Cette jurisprudence a été critiquée en doctrine (BURCKHARDT, RJB 71 (1935) p. 644; MARTI, Problème der staatsrechtlichen Beschwerde, RDS 1962 p. 43 a). Assurément, on pourrait se demander si l'extension de l'activité économique de l'Etat ne commande pas un élargissement de la protection juridictionnelle assurée aux particuliers par le recours de droit public fondé sur une violation des droits constitutionnels, notamment de l'art. 4 Cst. En l'occurrence, la signature du contrat avec la maison Gendre et le refus de passer une convention analogue avec le recourant sont des actes qui relèvent apparemment du droit privé. Mais ils reposent sur la décision prise par le canton de Vaud d'assurer lui-même l'importation
BGE 91 I 182 S. 188
et la revente des bois de vignes américaines dont les viticulteurs ont besoin pour parer à l'insuffisance de la production indigène. Or cette décision constitue un acte de l'autorité, qui vise à servir l'intérêt public.
La question peut cependant rester indécise. Même si le canton de Vaud n'était pas libre d'user de son monopole d'importation comme bon lui semble, on devrait lui reconnaître une certaine liberté d'agir, dans la mesure nécessaire pour sauvegarder les intérêts généraux qui sont en jeu. Le Conseil d'Etat vaudois a expliqué les raisons pour lesquelles il a souscrit, comme les autres cantons viticoles de la Suisse, un contrat avec un seul producteur étranger. Le contrôle des importations soumises à des règles de police est grandement facilité, lorsqu'un seul fournisseur effectue toutes les livraisons. Le fournisseur unique a été choisi en France parce que les contrôles phytosanitaires exercés dans ce pays sont plus sévères qu'ailleurs. La difficulté de se procurer les quantités nécessaires pour couvrir les besoins, spécialement dans les années où la production nationale est déficitaire, obligeait les autorités cantonales à traiter avec un partenaire qui puisse livrer des bois en suffisance. La maison Gendre est à même de fournir toutes les variétés nécessaires. Le fait que les cantons viticoles se sont groupés leur a permis d'obtenir des prix plus avantageux.
En adhérant au contrat passé entre le groupement et la maison Gendre pour des raisons objectives, les autorités vaudoises n'ont pas violé les règles que doit suivre une administration soumise à la loi. Le refus de passer des conventions semblables avec d'autres fournisseurs est la conséquence inévitable de cette adhésion. Dès lors, même si le Département de l'agriculture du canton de Vaud n'était pas libre de s'approvisionner à son gré, l'usage qu'il a fait de son monopole d'importation ne violerait pas les droits constitutionnels du recourant.
4.
Le contrat passé entre le canton de Vaud et la maison Gendre réserve l'écoulement de la production nationale. Le recourant se plaint d'arbitraire parce que les autorités vaudoises lui ont refusé le bénéfice de cette disposition contractuelle. Mais il ne saurait déduire aucun droit de la convention, à laquelle il n'est pas partie. Au surplus, les bois de vignes qu'il cultive en Italie ne peuvent être qualifiés de production nationale. Ce n'est pas la nationalité du propriétaire, mais le lieu où sont faites les cultures qui est déterminant (cf. RO 91 I 77/8). De toute manière,
BGE 91 I 182 S. 189
la réserve insérée dans le contrat passé entre le groupement et la maison Gendre ne crée aucun droit nouveau en faveur des tiers producteurs. Elle respecte seulement le. droit de produire en Suisse des bois de vignes américaines et de les vendre, dans les limites des prescriptions de police en vigueur, telles que le statut du vin. La décision refusant au recourant le droit d'importer en Suisse les bois de vignes américaines qu'il cultive en Italie ne viole dès lors en aucune manière les droits des tiers réservés par le contrat.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours. | public_law | nan | fr | 1,965 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
31878ba6-b681-43a1-8c93-b58a015db464 | Urteilskopf
120 Ia 89
13. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public du 3 mars 1994 dans la cause Fédération suisse des entreprises de travail temporaire (FSETT), Manpower SA, Adia Interim SA et Ecco SA contre Grand Conseil du canton de Genève (recours de droit public) | Regeste
Art. 2 ÜbBest. BV; Vereinbarkeit der kantonalen Gesetzgebung mit dem Bundesrecht.
Art. 8 des Genfer Gesetzes über die Arbeitsvermittlung und den Personalverleih ist mit dem Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts nicht vereinbar, weil diese Bestimmung von der in Art. 20 des Bundesgesetzes über die Arbeitsvermittlung und den Personalverleih getroffenen Regelung, welche abschliessenden Charakter hat, abweicht (E. 2, 3). | Sachverhalt
ab Seite 89
BGE 120 Ia 89 S. 89
Le Grand Conseil du canton de Genève a adopté, le 18 septembre 1992, la loi sur le service de l'emploi et la location de services (ci-après: LSE/GE). Cette loi devait remplacer une loi cantonale sur le service de l'emploi du 30 avril 1955 et adapter le droit genevois aux
BGE 120 Ia 89 S. 90
innovations introduites par la loi fédérale sur le service de l'emploi et la location de services du 6 octobre 1989 (LSE; RS 823.11), entrée en vigueur le 1er juillet 1991. A l'instar de la législation fédérale, la loi genevoise du 18 septembre 1992 règle le placement privé et la location de services, ainsi que le service public de l'emploi.
Agissant par la voie du recours de droit public, la Fédération suisse des entreprises de travail temporaire (FSETT), Manpower SA, Adia Interim SA, et Ecco SA demandent au Tribunal fédéral d'annuler l'
art. 8 LSE
/GE. Elles invoquent une violation du principe de la force dérogatoire du droit fédéral (art. 2 Disp. trans. Cst.) et de la liberté du commerce et de l'industrie (
art. 31 Cst.
).
Le Tribunal fédéral a admis le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Les recourantes font tout d'abord valoir que l'
art. 8 LSE
/GE violerait le principe de la force dérogatoire du droit fédéral, puisque la loi fédérale du 6 octobre 1989 réglerait de manière exhaustive la location de services et ne laisserait pas de place pour une réglementation cantonale.
a) Généralement rattaché à l'art. 2 Disp. trans. Cst., le principe de la force dérogatoire du droit fédéral entre en considération chaque fois qu'une règle de droit cantonal n'est pas en harmonie avec le droit fédéral. Pour le Tribunal fédéral, il s'agit alors principalement d'interpréter des dispositions de droit fédéral, de sorte qu'il vérifie avec un libre pouvoir d'examen, et non sous l'angle restreint de l'arbitraire, si la norme cantonale critiquée est compatible avec le droit fédéral (
ATF 118 Ia 299
consid. 3a p. 301;
ATF 117 Ia 472
consid. 2a p. 474).
b) Dans les domaines régis par le droit civil fédéral, les cantons conservent la compétence d'édicter des règles de droit public en vertu de l'
art. 6 CC
. Cependant, selon la jurisprudence, ils ne peuvent le faire dans une matière déterminée que si les trois conditions suivantes sont remplies: le législateur fédéral n'a pas entendu réglementer la matière de façon exhaustive, les règles cantonales sont motivées par un intérêt public pertinent et enfin lesdites règles n'éludent pas le droit civil fédéral, ni n'en contredisent le sens ou l'esprit (
ATF 116 Ia 264
consid. 4a p. 272;
ATF 113 Ia 126
consid. 9a p. 141;
ATF 109 Ia 61
consid. 2a p. 66).
Quant au droit public fédéral, il prime d'emblée et toujours le droit public cantonal dans les domaines que la Constitution ou un arrêté
BGE 120 Ia 89 S. 91
fédéral urgent place dans la compétence de la Confédération et que cette dernière a effectivement réglementés. Ainsi, les règles cantonales qui seraient contraires au droit fédéral, notamment par leur but ou les moyens qu'elles mettent en oeuvre, doivent céder le pas devant le droit fédéral. Mais le principe de la force dérogatoire du droit fédéral n'exclut une réglementation cantonale que dans les matières que le législateur fédéral a entendu régler de façon exhaustive (
ATF 117 Ia 27
consid. 7c p. 34 et 472 consid. 2a p. 473). Dès lors, les cantons restent compétents pour édicter, dans les autres domaines, des dispositions de droit public dont les buts et les moyens envisagés convergent avec ceux que prévoit le droit fédéral (
ATF 113 Ia 126
consid. 9b p. 142;
ATF 109 Ia 61
consid. 2a p. 67).
Il convient donc d'examiner dans chaque cas si le législateur fédéral a voulu réglementer complètement et exclusivement la matière en cause (BERENSTEIN, Etudes de droit social 1936-1977 - Hommage de la Faculté de droit, Genève 1979, p. 163).
c) Se fondant sur les
art. 31bis 2
ème al., 34ter 1er al. lettres a et e, 64 2ème al. et 64bis Cst., le législateur fédéral a adopté le 6 octobre 1989 la loi fédérale sur le service de l'emploi et la location de services, qui a, en particulier, pour but de régir le placement privé de personnel et la location de services ainsi que de protéger les travailleurs qui recourent au placement privé, au service public de l'emploi ou à la location de services (art. 1er lettres a et c LSE; Message du Conseil fédéral du 27 novembre 1985, FF 1985 III 524 ss). A la différence de la loi fédérale du 22 juin 1951 sur le service de l'emploi - muette sur ce point (
ATF 109 Ia 61
consid. 2b p. 68) -, la législation actuelle réglemente la location de services de manière très complète; elle lui consacre même douze articles (art. 12 à 23 LSE), sans compter les dispositions générales relatives aux autorités, aux voies de recours et aux dispositions pénales (chap. 6 à 8 LSE). Elle impose en particulier aux bailleurs de services un régime d'autorisation obligatoire (
art. 12 ss LSE
), les astreint à fournir des sûretés (
art. 14 LSE
) et les soumet à une obligation de renseigner (
art. 17 LSE
). La publication d'offres d'emploi (
art. 18 LSE
), la forme et le contenu du contrat de travail conclu entre le bailleur de services et le travailleur (
art. 19 LSE
), ainsi que ceux du contrat de location de services entre le bailleur et l'entreprise locataire (
art. 22 LSE
) sont réglementés strictement.
d) En ce qui concerne plus particulièrement les clauses du contrat de travail liant le travailleur au bailleur de services, l'
art. 20 LSE
prévoit que "lorsqu'une entreprise locataire de services est soumise à
BGE 120 Ia 89 S. 92
une convention collective de travail avec déclaration d'extension, le bailleur de services doit appliquer au travailleur celles des dispositions de la convention qui concernent le salaire et la durée du travail". Cet article, conforme - sous réserve de modifications purement formelles - au projet du Conseil fédéral, a été adopté après des débats parlementaires nourris. On a alors examiné de manière approfondie deux possibilités: d'une part, mettre le travailleur au bénéfice non seulement des conventions collectives avec déclaration d'extension, mais encore de toutes les conventions collectives; d'autre part, tenir compte de l'ensemble des conditions de salaire et de travail de ces conventions, et non pas uniquement des dispositions sur le salaire et la durée du travail (BO 1987 CN 205 ss; BO 1988 CE 582 ss; BO 1989 CN 255 ss et 1248 ss, CE 355 ss). Les solutions les plus généreuses ont été finalement écartées principalement pour des motifs pratiques (cf. interventions de M. Allenspach, BO 1987 CN 205, BO 1989 CN 255) et en raison des spécificités du travail temporaire (cf. intervention de M. Delamuraz, BO 1988 CE 583).
Dès lors, contrairement à l'avis exprimé par l'autorité intimée, rien ne permet de penser que le législateur fédéral n'entendait pas régler la matière de l'
art. 20 LSE
de façon exhaustive et uniforme pour toutes les entreprises bailleresses de services et leurs travailleurs en Suisse. Le Conseil fédéral disait d'ailleurs dans son message (FF 1985 III 607) que des prescriptions cantonales concernant le service de l'emploi restaient réservées, à condition qu'elles soient conforme à l'objectif de la loi, la Confédération n'ayant pas fait usage de toutes les compétences qui lui sont dévolues en vertu de l'art. 34ter al. 1 lettre e Cst. Il précisait cependant que la réglementation de police du commerce en matière de placement privé et de location de services, reposant sur l'
art. 31bis al. 2 Cst.
, était "définitive" (dans la version allemande: "abschliessend") et qu'il en allait de même des dispositions sur la protection des travailleurs dans les opérations de placement et de location de services (
art. 34ter al. 1 lettre a Cst.
). En principe, l'
art. 20 LSE
ne laisse donc aucune place pour une réglementation cantonale divergente. Il est au surplus sans importance que la législation fédérale ne contienne pas de clause abrogeant expressément des dispositions contraires de droit cantonal, ces dernières étant nulles de plein droit, dans la mesure où elles dérogent au droit fédéral (SALADIN, Commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse, n. 41 ss ad art. 2 Disp. trans. Cst.).
3.
a) Appelé à procéder au contrôle abstrait de la constitutionnalité de prescriptions légales ou réglementaires cantonales, le
BGE 120 Ia 89 S. 93
Tribunal fédéral recherche s'il est possible, selon les principes d'interprétation reconnus, de donner à la norme attaquée une portée qui la fasse apparaître comme conforme à la Constitution. Il n'annule la disposition entreprise que si elle ne se prête à aucune interprétation compatible avec la Constitution; il ne le fait pas si une de ces interprétations peut être admise de façon soutenable (
ATF 118 Ia 305
consid. 1f p. 309;
ATF 116 Ia 359
consid. 10c p. 380;
ATF 114 Ia 350
consid. 2 p. 354).
b) L'
art. 8 LSE
/GE a la teneur suivante:
"Le Conseil d'Etat veille à ce que les salaires bruts et les prestations
sociales soient conformes en matière de location de services aux normes
usuelles de la profession dans laquelle le personnel exerce sa mission.
Il désigne l'autorité compétente chargée de l'exécution des prescriptions
mentionnées à l'alinéa 1."
Cette disposition s'écarte sur deux points de l'
art. 20 LSE
: d'une part, les bailleurs doivent se référer aux normes usuelles de la profession définies par l'autorité administrative genevoise, et non aux seules conventions collectives avec déclaration d'extension; d'autre part, ces normes s'appliquent non seulement au salaire et à la durée du travail, mais encore à toutes les prestations sociales.
c) L'autorité intimée soutient que cette législation n'enfreindrait pas le principe de la force dérogatoire du droit fédéral, car - sous réserve de modifications rédactionnelles (Mémorial des séances du Grand Conseil du canton de Genève 1992 p. 2678) - elle reprendrait une réglementation précédente que le Tribunal fédéral avait jugée compatible avec la loi fédérale du 22 juin 1951 sur le service de l'emploi (
ATF 109 Ia 61
ss).
Sous l'empire de la loi fédérale du 22 juin 1951, le législateur fédéral n'avait pas usé de ses compétences dans le domaine de la location de services, de sorte que la loi genevoise du 30 avril 1955 n'empiétait pas sur des prérogatives réservées exclusivement à la Confédération ou que le législateur fédéral aurait exercées de façon exhaustive (
ATF 109 Ia 61
consid. 2b p. 68/69). Ce n'est plus le cas avec la loi fédérale du 6 octobre 1989: le législateur fédéral a réglementé exhaustivement la matière après de longs débats et a choisi une solution avec laquelle le droit genevois n'est manifestement pas en accord.
d) L'autorité intimée fait encore valoir que l'
art. 20 LSE
fixerait une réglementation, certes impérative, mais minimum, qui réserverait aux cantons le droit d'adopter une législation plus ambitieuse. Ainsi, l'
art. 8 LSE
/GE serait en accord avec l'
art. 20 LSE
dans la
BGE 120 Ia 89 S. 94
mesure où, élaboré en collaboration avec les partenaires sociaux, il renforcerait la protection des travailleurs sans poser aux bailleurs de services de problèmes pratiques insurmontables.
Il est vrai que la législation genevoise renvoie aux normes usuelles des branches économiques (au nombre d'une trentaine et présentées sous forme de résumés accessibles, selon l'autorité intimée) et non à l'ensemble des conventions collectives, avec ou sans déclaration d'extension; par conséquent, comme l'a démontré la mise en oeuvre de la législation genevoise précédente, les craintes exprimées par les parlementaires fédéraux quant à l'application de l'ensemble des conventions collectives perdraient tout ou partie de leur fondement. L'autorité intimée a vraisemblablement également raison lorsqu'elle souligne que la protection ainsi assurée serait plus étendue et assurerait une meilleure égalité des conditions de travail aux travailleurs temporaires par rapport à ceux qui sont intégrés dans l'entreprise locataire. Il n'en demeure pas moins qu'en matière de protection des travailleurs (
art. 34ter al. 1 lettre a Cst.
), le législateur fédéral a entendu épuiser ses compétences (cf. consid. 2d).
e) Aucun des arguments de l'autorité intimée ne permet ainsi d'interpréter la disposition attaquée conformément au droit fédéral. C'est en raison du caractère complet et exclusif de la législation fédérale dans ce domaine qu'il ne subsiste aucune compétence cantonale. Si tel n'était pas le cas, la disposition genevoise litigieuse - qui traite des conditions de travail - ne devrait pas obligatoirement être abrogée, car elle ne dérogerait pas forcément au droit fédéral (BERENSTEIN, op.cit., p. 162 et 170). Mais en l'espèce, l'
art. 8 LSE
/GE déroge à l'
art. 20 LSE
et viole par conséquent l'art. 2 Disp. trans. Cst. | public_law | nan | fr | 1,994 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
318b113b-7596-4d96-8b6d-1608cf094d24 | Urteilskopf
140 III 485
72. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Y. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_798/2013 vom 21. August 2014 | Regeste
Vorsorgliche Massnahmen im Scheidungsverfahren; Ehegattenunterhalt; Sparquote (
Art. 276 ZPO
;
Art. 163 und 176 ZGB
;
Art. 9 BV
).
Anforderungen an den Nachweis der Sparquote. Deren Berücksichtigung setzt insbesondere eine konkrete Berechnung des Bedarfs der Ehegatten während des Zusammenlebens bzw. der beiden Haushalte nach Aufhebung des gemeinsamen ehelichen Haushalts voraus. Wird der Bedarf nicht konkret berechnet, sondern auf die zweistufige Methode der Existenzminimumsberechnung mit Überschussverteilung zurückgegriffen, ist die Berücksichtigung einer behaupteten, aber weder im Grundsatz noch betragsmässig glaubhaft gemachten Sparquote willkürlich (E. 3). Willkür im Ergebnis im konkreten Fall bejaht (E. 4.5). | Sachverhalt
ab Seite 486
BGE 140 III 485 S. 486
A.
X. (Ehefrau) und Y. (Ehemann) führen ein Scheidungsverfahren. Der Amtsgerichtspräsident verpflichtete den Ehemann im Rahmen vorsorglicher Massnahmen, der Ehefrau rückwirkend ab 1. Mai 2012 an den Unterhalt der drei Töchter monatlich vorauszahlbare Unterhaltsbeiträge von je Fr. 1'880.- zuzüglich Kinderzulagen zu bezahlen (Ziffer 3.4); ferner verhielt er ihn dazu, an den Unterhalt der Ehefrau persönlich rückwirkend ab 1. Mai 2012 einen monatlich vorauszahlbaren Beitrag von Fr. 2'373.- zu entrichten, wobei mit Bezug auf beide Unterhaltsbeiträge bereits geleistete Zahlungen angerechnet werden können (Ziffer 3.6).
B.
Das Obergericht des Kantons Solothurn hiess die Berufungen der Parteien teilweise gut und verpflichtete den Ehemann in Abänderung von Ziffer 3.4 und 3.6 des erstinstanzlichen Entscheides, der Ehefrau an den Unterhalt der drei Töchter rückwirkend ab 1. Mai 2012 monatlich vorauszahlbare Unterhaltsbeiträge von je Fr. 1'750.- zuzüglich Kinderzulagen zu bezahlen (Ziffer 2) und an ihren persönlichen Unterhalt ab 1. Mai 2012 einen monatlich vorauszahlbaren Beitrag von Fr. 2'575.- zu leisten (Ziffer 3). Mit Bezug auf die Anrechnung bereits geleisteter Zahlungen änderte sich nichts.
C.
Die Ehefrau (Beschwerdeführerin) hat gegen Ziffer 3 des obergerichtlichen Urteils beim Bundesgericht Beschwerde erhoben. Sie beantragt, der Ehemann (Beschwerdegegner) sei in Abänderung des angefochtenen Urteils zu verpflichten, ihr persönlich ab 1. Mai 2012 einen monatlich vorauszahlbaren Unterhaltsbeitrag von Fr. 3'700.- zu bezahlen. Der Beschwerdegegner beantragt, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
D.
Die Beschwerde wurde an der Sitzung der II. zivilrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts vom 21. August 2014 öffentlich beraten und das Urteil anschliessend an die Beratung und Abstimmung mündlich eröffnet. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und reformiert das angefochtene Urteil der Vorinstanz im beantragten Umfang.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Die Beschwerdeführerin beanstandet einzig die Berücksichtigung einer Sparquote als willkürlich (
Art. 9 BV
) bzw. gegen den
BGE 140 III 485 S. 487
Gleichheitsgrundsatz verstossend (
Art. 8 Abs. 1 BV
). Sie macht im Wesentlichen geltend, beide kantonalen Instanzen hätten sich bei der Unterhaltsbemessung richtigerweise für die Methode des betreibungsrechtlichen Existenzminimums mit Überschussverteilung entschieden. Der Beschwerdegegner habe im Verfahren nie eine Sparquote behauptet, geschweige denn eine solche nachgewiesen. Sie habe das Obergericht in der Berufung darauf angesprochen; die Vorinstanz habe die Beanstandung mit der Bemerkung abgetan, die Sparquote sei offenbar in der Sühneverhandlung diskutiert worden. Der Beschwerdegegner habe zwar im Rahmen der Befragung erklärt, es habe eine hohe Sparquote bestanden; doch sei nie ein Betrag genannt und anlässlich der Verhandlung die Sparquote nicht weiter thematisiert worden. Auch wenn im Massnahmeverfahren die Untersuchungsmaxime gelte, treffe die Parteien eine Mitwirkungspflicht, welcher der Beschwerdegegner nicht nachgekommen sei. Im Übrigen würden die Kinder mit der vorgenommenen Überschussverteilung auch nicht privilegiert.
3.2
Der Beschwerdegegner bringt im Wesentlichen vor, die Sparquote sei in dem Sinne rechtsgenügend behauptet und belegt worden, als seitens beider Parteien sämtliche Einkommens- und Bedarfspositionen dargelegt worden seien. Erst basierend darauf könne die Sparquote ermittelt werden. Überdies habe bei der "einstufig konkreten Methode" keine Veranlassung bestanden, die Sparquote nachzuweisen. Entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerin hätten die kantonalen Instanzen die Methode des betreibungsrechtlichen Existenzminimums mit Überschussverteilung nicht in ihrer reinen Form angewandt. Der erstinstanzliche Richter habe anlässlich der Verhandlung vom 27. Mai 2013 denn auch erkannt, dass bei so guten finanziellen Verhältnissen der Unterhalt nicht nach der besagten Methode bestimmt werden könne. Die gewählte Methode erscheine auch dogmatisch nicht völlig korrekt, zumal bei guten finanziellen Verhältnissen nach der sogenannten einstufig-konkreten Methode vorzugehen sei. Auf diese Weise seien die kantonalen Instanzen verfahren, indem sie nicht auf den existenzrechtlichen Bedarf abgestellt, sondern auch Ferien und Soziales sowie die Kosten für ein Auto ohne Kompetenzcharakter berücksichtigt hätten. Der Bedarf der Beschwerdeführerin sei im Sinne eines gebührenden Unterhalts festgesetzt worden. Der Beschwerdegegner legt sodann aufgrund eigener Berechnungen dar, weshalb der Entscheid seiner Ansicht nach nicht willkürlich ist.
BGE 140 III 485 S. 488
3.3
Der Unterhalt, um den es hier geht, knüpft an den in der Ehe zuletzt, bis zur Aufhebung des gemeinsamen Haushalts gelebten Standard an, auf dessen Fortführung bei genügenden Mitteln beide Ehegatten Anspruch haben (
BGE 119 II 314
E. 4b/aa S. 318). Man spricht in diesem Zusammenhang auch vom gebührenden Unterhalt. Was sodann die Bemessung des elterlichen Unterhaltsbeitrages betrifft, sind die Grundsätze im Kindesrecht geregelt. Der Unterhaltsbeitrag soll den Bedürfnissen des Kindes sowie der Lebensstellung und Leistungsfähigkeit der Eltern entsprechen (
Art. 285 Abs. 1 ZGB
;
BGE 137 III 59
E. 4.2.1 S. 62).
Das Gesetz schreibt keine bestimmten Methoden für die Berechnung von Unterhaltsbeiträgen vor. Ausgangspunkt ist indes der gebührende Unterhalt der unterhaltsberechtigten Person, auf den sie bei genügenden Mitteln Anspruch hat. Der Unterhaltsbeiträge beanspruchende Ehegatte muss sich sodann anrechnen lassen, was er mit eigenen Einkünften selber zu decken in der Lage ist (sog. "Eigenversorgungskapazität"). Verbleibt eine Differenz, wird der Unterhaltsbeitrag nach Massgabe der Leistungsfähigkeit der unterhaltsverpflichteten Person festgesetzt. Der so ermittelte Beitrag stellt die Obergrenze des Unterhaltsanspruchs dar.
Aus den soeben dargelegten Grundsätzen folgt, dass der jeweilige Bedarf grundsätzlich konkret, das heisst, anhand der tatsächlich getätigten Ausgaben zu ermitteln ist (vgl. für den nachehelichen Unterhalt im Sinne von
Art. 125 ZGB
:
BGE 134 III 145
E. 4 S. 146 f.). Indessen hat das Bundesgericht präzisiert, dass die Methode der Existenzminimumsberechnung mit (allfälliger) Überschussverteilung (auch zweistufige Methode genannt) jedenfalls dann zulässige Ergebnisse gestatte, wenn die Ehegatten - gegebenenfalls trotz guter finanzieller Verhältnisse - nichts angespart haben oder aber die bisherige Sparquote durch die trennungsbedingten Mehrkosten aufgebraucht wird (
BGE 137 III 102
E. 4.2.1.1 S. 106 f.;
BGE 134 III 577
E. 3 S. 578). Der Unterhaltsschuldner, der eine Sparquote behauptet, trägt hiefür die Behauptungs- und Beweislast. Dass der Sachrichter den Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen (
Art. 277 Abs. 3 ZPO
) oder gegebenenfalls zu erforschen hat (
Art. 296 ZPO
), enthebt den Unterhaltsschuldner zwar von der subjektiven Beweislast oder Beweisführungslast, ändert aber nichts an seiner Mitwirkungspflicht, aufgrund derer die Sparquote behauptet, beziffert und soweit möglich belegt werden muss (vgl. dazu:
BGE 130 I 180
E. 3.2
BGE 140 III 485 S. 489
S. 183 f.;
BGE 128 III 411
E. 3.2.1 S. 413; HAUSHEER/SPYCHER, in: Handbuch des Unterhaltsrechts, 2. Aufl. 2010, Rz. 05.173 S. 332). Es handelt sich um einen klaren Rechtsgrundsatz, dessen Missachtung Willkür in der Rechtsanwendung darstellt (zum Begriff vgl.
BGE 140 III 16
E. 2.1;
BGE 138 I 49
E. 7.1). Damit ist gleichzeitig gesagt, dass es, anders als wovon der Beschwerdegegner auszugehen scheint, weder vom Ermessen des Sachrichters noch von Billigkeitsgesichtspunkten abhängt, ob eine Sparquote zu berücksichtigen ist oder nicht.
3.4
Die kantonalen Instanzen haben für die Ermittlung des Bedarfs der beiden Haushalte nicht ausschliesslich auf die Richtlinien für die Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums nach
Art. 93 SchKG
abgestellt. Vielmehr haben sie angesichts der guten finanziellen Verhältnisse weitere Positionen wie Ausgaben für die Telecom und Mobiliarversicherung sowie für ein Auto ohne Kompetenzcharakter und für eine Garage angerechnet. Sodann wurde im Bedarf der Beschwerdeführerin und der Kinder ein Betrag von Fr. 1'000.- für Ferien und Soziales hinzugezählt. Auf den ersten Blick scheint somit die konkrete Lebenshaltung der beiden Haushalte während des Getrenntlebens ermittelt worden zu sein. Nicht konkret berechnet wurden indes die persönlichen Bedürfnisse der Parteien, zumal die kantonalen Instanzen diesbezüglich den Grundbetrag (Fr. 1'200.- beim Beschwerdegegner und Fr. 1'350.- bei der Beschwerdeführerin als Alleinerziehende) der betreibungsrechtlichen Richtlinien zu
Art. 93 SchKG
übernommen haben, ohne dass mit Bezug auf diese Position der konkrete, während der Ehe gelebte Standard der Ehegatten ermittelt worden wäre. Daran vermag nichts zu ändern, dass beim Bedarf der Beschwerdeführerin ein relativ hoher Betrag (Fr. 1'000.-) für Ferien und Soziales eingesetzt worden ist. Als Zwischenergebnis gilt somit, dass die Vorinstanzen - entgegen der Auffassung des Beschwerdegegners - nicht bzw. nicht ausschliesslich von der konkreten Lebenshaltung zur Ermittlung des Unterhaltsbedarfs ausgegangen sind.
3.5
3.5.1
Dem angefochtenen Entscheid kann nicht entnommen werden, warum die kantonalen Instanzen angesichts des überdurchschnittlichen Einkommens des Beschwerdegegners nicht die konkrete Lebenshaltung ermittelt, sondern sich der Methode des um gewisse Positionen erweiterten Existenzminimums mit Überschussverteilung bedient haben. Die Parteien haben indes die Anwendung der Methode nicht als unzulässig bzw. willkürlich angefochten. Mit dieser
BGE 140 III 485 S. 490
Feststellung hat es diesbezüglich sein Bewenden, und es erübrigen sich weitere Ausführungen.
3.5.2
Wird indes die Lebenshaltung nicht konkret berechnet, sondern auf die vorgenannte Methode zurückgegriffen, erweckt allein schon die Berücksichtigung einer angeblichen Sparquote im Lichte von
Art. 9 BV
Bedenken: Es vermag angesichts der aufgezeigten Grundsätze nicht einzuleuchten, inwiefern aus einem nicht konkret berechneten Bedarf des Haushalts während des gemeinsamen Zusammenlebens bzw. der beiden Haushalte nach Aufhebung des gemeinsamen ehelichen Haushaltes auf eine konkrete Sparquote geschlossen werden kann. Ein überdurchschnittliches Einkommen kann höchstens ein Indiz sein dafür, dass eine Sparquote verbleiben sollte. Mit Blick auf die Verhältnisse des konkreten Falles ist dies jedoch keinesfalls zwingend (HAUSHEER/SPYCHER, a.a.O., Rz. 02.61c S. 74).
3.5.3
Um auf eine Sparquote schliessen zu können, braucht es also mehr als die Höhe des Einkommens des Ehemannes. Nun lässt sich den Akten nicht entnehmen, dass der Beschwerdegegner als Unterhaltsschuldner die vom Obergericht angenommene Sparquote beziffert und belegt hätte. Dass darüber anlässlich der Verhandlung vor dem erstinstanzlichen Richter diskutiert worden, die Sparquote somit entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerin thematisiert worden ist, genügt nicht.
Das Obergericht hat auf der Grundlage der festgestellten Tatsachen - die Höhe des Einkommens des Beschwerdegegners - eine unhaltbare Schlussfolgerung - nämlich das Vorhandensein einer Sparquote - gezogen, und ist damit bei der Sachverhaltsfeststellung in Willkür verfallen. Damit erweist sich auch der Abzug einer weder dem Grundsatz nach noch betragsmässig glaubhaft gemachten Sparquote von einem anhand der zweistufigen Methode errechneten Überschuss als willkürlich. Nichts Gegenteiliges lässt sich der vom Beschwerdegegner angegebenen Literaturstelle im Handbuch des Unterhaltsrechts ableiten. Im Gegenteil: Auch diese Autoren vertreten die Auffassung, dass eine Sparquote nicht etwa aus einem überdurchschnittlichen Einkommen abgeleitet werden könne; vielmehr erfordere auch die Abgrenzung zwischen der dem nachehelichen Unterhalt zugänglichen bisherigen Sparquote und der unantastbaren Vermögensumteilung letztlich eine "quantitative" Grenzziehung und "einen entsprechenden Nachweis oder zumindest Glaubhaftmachung durch den Unterhaltsverpflichteten" (HAUSHEER/SPYCHER, a.a.O., Rz. 02.61c S. 74).
BGE 140 III 485 S. 491
Damit hat das Obergericht den Grundsätzen für die Berechnung des ehelichen Bedarfs nach Aufhebung des gemeinsamen ehelichen Haushalts - soweit hier rechtsgenügend beanstandet - in unhaltbarer Weise nicht Rechnung getragen.
4.
(...)
4.5
Ausgehend vom berechneten Überschuss von Fr. 2'593.- (15'242.- ./. 5'339.- ./. Fr. 7'310.-) beträgt der Anteil der Beschwerdeführerin und der Kinder somit rund Fr. 1'730.- (rund 2/3; vgl.
BGE 126 III 8
) und verbleiben dem Beschwerdegegner rund Fr. 863.-. Damit ergibt sich für die Beschwerdeführerin (inkl. Kinder) ein Gesamtunterhalt von Fr. 9'040.- (Fr. 7'310.- + Fr. 1'730.-). Nach Abzug des Unterhaltsbedarfs der drei Töchter von Fr. 5'250.- (je Fr. 1'750.-) verbleibt ein Bedarf der Beschwerdeführerin von Fr. 3'790.- (Fr. 9'040.- ./. Fr. 5'250.-). Im Verhältnis zum vorinstanzlich zugesprochenen Unterhaltsbeitrag von Fr. 2'575.- besteht eine Differenz von Fr. 1'215.-. Mit anderen Worten macht der vom Obergericht zugesprochene Unterhaltsbeitrag knapp zwei Drittel dessen aus, worauf die Beschwerdeführerin Anspruch hat. Die Kürzung um knapp ein Drittel ist unter allen Titeln offensichtlich unhaltbar. Damit erweist sich das angefochtene Urteil auch im Ergebnis als willkürlich. | null | nan | de | 2,014 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
3190e40f-f0d7-458c-aee1-58a55029cb76 | Urteilskopf
119 Ia 13
4. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public du 5 février 1993 dans la cause P. contre Juge d'instruction du Valais central, M. et banque B. (recours de droit public) | Regeste
Art. 6 EMRK
,
Art. 4 und 58 BV
;
Art. 28 Abs. 2 OG
; Schicksal der von einem abgelehnten Magistraten erstellten Prozessakten.
Im Falle eines fakultativen Ablehnungsgrundes müssen alle nach Einreichen eines Ausstandsgesuchs von einem abgelehnten Magistraten oder mit seiner Mitwirkung erstellten Prozessakten aus dem Verfahren entfernt werden (E. 3a). Es liegt keine willkürliche Auslegung einer kantonalen Norm (mit gleichem Inhalt wie
Art. 28 Abs. 2 OG
) vor, wenn verlangt wird, dass die beanstandete Amtshandlung dreissig Tage nach Entdecken des Ausschliessungsgrundes, spätestens nach der Gutheissung des Ausstandsgesuchs, angefochten werden muss (E. 3b); sie ist mit den verfassungsrechtlichen Anforderungen an das Recht auf Ablehnung vereinbar (E. 3c) und ist weder überspitzt formalistisch (E. 4), noch stellt sie im vorliegenden Fall eine Verletzung des Vertrauensprinzips dar (E. 5). | Sachverhalt
ab Seite 14
BGE 119 Ia 13 S. 14
A.-
Dans le cadre d'une procédure pénale ouverte notamment contre P., ce dernier a déposé le 7 novembre 1990 une demande de récusation contre le Juge-instructeur I du district de Sion, chargé de la cause, en raison des propos tenus par ce magistrat à son encontre. Le 17 décembre 1990, le Président du Tribunal cantonal valaisan (ci-après: le Tribunal cantonal) a rejeté la requête de récusation au motif que les propos que P. prêtait au Juge-instructeur n'étaient pas avérés; les preuves requises à ce propos n'avaient pas à être administrées, la loi ne prévoyant que l'interpellation du magistrat. Par arrêt du 6 mars 1991, le Tribunal fédéral a annulé cette décision; il appartenait à l'autorité d'administrer les preuves pertinentes offertes par le requérant à l'appui de sa demande.
BGE 119 Ia 13 S. 15
Après le dépôt de la demande de récusation, le Juge d'instruction a poursuivi l'enquête. Le 29 janvier 1991, il a disjoint la cause concernant P. de celles qui concernaient les autres personnes impliquées, et a par la suite mis plusieurs d'entre elles au bénéfice d'un non-lieu; P. n'a pas recouru contre ces différentes décisions.
B.-
Le 20 février 1992, le Président du Tribunal cantonal a admis la demande de récusation. Si les preuves administrées ne permettaient pas de retenir que le magistrat aurait tenu les propos incriminés, P. pouvait néanmoins douter de son impartialité. L'instruction a été confiée au Juge d'instruction pénale du Valais central.
C.-
Interpellé le 6 mai 1992 par ce magistrat sur les conséquences qu'il entendait tirer de la récusation, P. prit notamment les conclusions suivantes:
"- Tous les actes de la procédure postérieurs à la demande de récusation sont annulés.
- L'instruction est reprise au stade où elle se trouvait au moment où la demande de récusation a été formulée. En particulier, la décision de disjonction de causes et les non-lieux prononcés par le magistrat récusé sont annulés."
Le Juge d'instruction a statué le 20 mai 1992 sur ces conclusions. Il les a déclarées irrecevables en tant qu'elles tendaient à l'annulation des décisions de disjonction et de non-lieu, contre lesquelles P. n'avait pas recouru; il les a rejetées dans la mesure où elles tendaient à l'annulation d'actes d'instruction qui ne portaient pas clairement l'empreinte du juge récusé, parce qu'ils avaient été effectués à la demande du prévenu lui-même, ou à la demande d'autres parties à la procédure, ou parce que P. y avait assisté et avait pu intervenir. Il a en revanche éliminé du dossier les pièces relatives à des actes d'instruction ordonnés d'office par le magistrat récusé.
D.-
Par arrêt du 30 septembre 1992, le Tribunal cantonal a rejeté, dans la mesure où elle était recevable, la plainte formée par P. contre la décision du 20 mai 1992. Selon l'art. 36 al. 1 du code de procédure pénale valaisan (CPP/VS), les actes de procédure effectués par un magistrat récusé n'étaient pas nuls, mais annulables; le recourant aurait dû en requérir l'annulation, dans les trente jours au plus tard dès réception de la décision du 20 février 1992, par une demande de révision s'agissant des décisions de non-lieu, et en recourant auprès de l'autorité qui avait statué sur la demande de récusation s'agissant des autres actes. Les conclusions du recourant, tardives, étaient irrecevables.
BGE 119 Ia 13 S. 16
Agissant par la voie du recours de droit public, Daniel-André P. demande au Tribunal fédéral d'annuler ce dernier arrêt, pour violation des
art. 4 et 58 Cst.
, et 6 CEDH. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
La cour cantonale a estimé que la plainte déposée par le recourant était irrecevable. S'agissant des actes d'instruction dont l'annulation était requise, P. aurait dû recourir contre ces actes auprès de l'autorité qui avait statué sur la demande de récusation, au plus tard dans les trente jours après réception de la décision du 20 février 1992. Entreprise en dehors de ce délai, et auprès d'une autorité incompétente, la démarche du recourant était irrecevable. A titre subsidiaire, la cour cantonale a estimé que, même recevables, les conclusions du recourant devraient être "en grande partie" rejetées.
Lorsque la décision attaquée se fonde sur plusieurs motivations indépendantes, alternatives ou subsidiaires, toutes suffisantes, le recourant doit, à peine d'irrecevabilité, démontrer que chacune d'entre elles viole ses droits constitutionnels (
art. 90 al. 1 let. b OJ
;
ATF 107 Ib 268
consid. 3b). En l'espèce, il convient d'examiner en premier lieu la motivation principale de l'arrêt attaqué, relative à l'irrecevabilité de la plainte.
3.
Le recourant se plaint d'une "violation" de l'art. 36 du code de procédure pénale valaisan (CPP/VS). Il n'invoque toutefois expressément aucune violation du droit constitutionnel, de sorte que la recevabilité du recours paraît douteuse. Supposée invoquée à ce sujet une violation des
art. 6 CEDH
, 4 et 58 Cst. (dispositions invoquées en d'autres endroits du recours), le grief devrait de toute manière être écarté.
a) Selon une jurisprudence constante, les
art. 6 CEDH
et 58 Cst. ne s'appliquent pas à la récusation d'un juge d'instruction, magistrat n'exerçant pas de fonction juridictionnelle (
ATF 112 Ia 144
consid. 2b). En dehors du champ d'application de ces dispositions, l'
art. 4 Cst.
permet d'obtenir la récusation de toute autorité appelée à rendre une décision pouvant influer sur la situation du justiciable (arrêt rendu le 6 mars 1991 dans la même cause, consid. 2a;
ATF 114 Ia 276
consid. 2). Cette garantie a pour corollaire que toute décision, ou tout acte de procédure susceptible d'influer sur la décision, pris par un magistrat récusé ou avec la participation d'un tel magistrat, doit pouvoir
BGE 119 Ia 13 S. 17
être écarté de la procédure. Le Tribunal fédéral examine librement si l'application non arbitraire du droit cantonal de procédure est compatible avec les exigences déduites du droit constitutionnel (
ATF 117 Ia 159
consid. 1a et les arrêts cités).
b) Reprenant largement les termes de l'art. 28 de la loi fédérale d'organisation judiciaire (OJ), l'
art. 36 CPP
/VS a la teneur suivante:
"1 Tous les actes auxquels a participé un magistrat ou un fonctionnaire judiciaire qui avait l'obligation de se récuser sont annulables et peuvent être attaqués par chacune des parties: s'il s'agit de jugements dans les trente jours dès la notification du jugement et selon la procédure de révision des jugements; dans les autres cas, dans les trente jours dès la découverte du cas de récusation, par la voie du recours à l'autorité compétente pour statuer sur la demande de récusation.
2 En cas de récusation facultative, les opérations postérieures à la demande de récusation sont seules annulées."
S'agissant d'une récusation facultative, la cour cantonale a estimé que les actes du juge d'instruction n'étaient pas nuls, mais simplement annulables. Le recourant critique cette manière de voir en s'appuyant sur le libellé de l'
art. 36 al. 2 CPP
/VS. L'interprétation retenue par le Tribunal cantonal ne saurait toutefois être qualifiée d'arbitraire. Il serait en effet illogique de tenir pour nuls de plein droit ces actes de procédure lorsqu'il s'agit de récusation facultative, alors qu'ils ne sont qu'annulables en cas de récusation obligatoire. Nonobstant sa rédaction ambiguë, il faut bien plutôt comprendre l'
art. 36 al. 2 CPP
/VS en ce sens que seuls sont annulables, en cas de récusation facultative, les actes effectués postérieurement à la demande de récusation. C'est d'ailleurs la solution retenue à propos de l'
art. 28 al. 2 OJ
, dont l'alinéa 2 a seulement pour effet de limiter, en cas de récusation facultative, l'étendue de l'annulation (POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Berne 1990 p. 144).
La cour cantonale a par ailleurs estimé que les actes litigieux devaient être entrepris dans les trente jours suivant la découverte du cas de récusation, soit en l'espèce au plus tard dès l'admission de la demande de récusation par le Président du Tribunal cantonal. Le texte légal pourrait aussi être compris en ce sens qu'en prononçant la récusation, le juge en détermine aussi d'office et d'emblée les effets, sans avoir à attendre une nouvelle requête des parties. Toutefois, la solution retenue par le Tribunal cantonal peut se fonder sur une application analogique de l'
art. 36 al. 1 CPP
/VS et sur la considération qu'en matière de récusation facultative il n'y a pas de motif majeur d'annuler
BGE 119 Ia 13 S. 18
des opérations qui ne sont pas mises en cause par les parties, ce qui irait à l'encontre du principe de la proportionnalité. La même solution a été préconisée en application de l'
art. 28 al. 2 OJ
(cf. POUDRET, loc.cit.); elle n'est pas insoutenable en application du droit cantonal.
c) Il convient encore d'examiner si l'application du droit cantonal par l'autorité intimée, en soi soutenable, est compatible avec les exigences du droit constitutionnel en matière de récusation.
Comme le relève le recourant, on ne saurait exiger de lui - dès lors que l'instruction pénale n'a pas été suspendue durant la procédure de récusation - qu'il saisisse l'autorité compétente d'une demande d'annulation après chaque acte du juge dont la récusation est demandée. Cela compliquerait inutilement l'exercice de son droit constitutionnel, constituant un formalisme excessif (
ATF 118 Ia 15
consid. 2a et les arrêts cités). La cour cantonale a toutefois estimé en l'espèce qu'une telle demande pouvait encore être formée dans les trente jours suivant la notification de la décision admettant la récusation. Une telle solution permet, par un seul acte, d'obtenir l'annulation effective de toutes les mesures d'instruction contestées. Elle permet ainsi la réalisation des garanties découlant du droit constitutionnel. Dans la mesure où il est suffisamment motivé, le grief doit donc être écarté.
4.
Le recourant se plaint de formalisme excessif. Il fait valoir qu'on ne saurait exiger de lui le dépôt d'un recours après chaque acte d'instruction, et qu'il avait formulé les "réserves les plus expresses résultant de la demande de récusation" à l'occasion de sa requête en complément de preuves, puis lors de chaque séance d'instruction. Il perd toutefois de vue que, selon l'interprétation retenue par la cour cantonale, il n'était pas obligé de recourir systématiquement contre tous les actes d'instruction contestés; par ailleurs, on ne saurait traiter d'excès de formalisme le fait de ne pas interpréter des "réserves" générales comme une demande d'annulation portant sur des actes de procédure déterminés.
5.
Le recourant se prévaut enfin du principe de la bonne foi.
a) En tant qu'il se rapporte aux réserves faites par le recourant à l'occasion des actes d'instruction, le grief est mal fondé (consid. 4). Il l'est aussi dans la mesure où il se rapporte à l'indication figurant dans le jugement du 20 février 1992, selon laquelle "s'agissant de récusation facultative, il sied de spécifier que les opérations postérieures à la demande de récusation sont seules annulées (
art. 36 al. 2 CPP
)". En effet, si cette seule phrase pourrait en soi faire croire à
BGE 119 Ia 13 S. 19
une nullité absolue, prononcée d'office, le Tribunal cantonal s'est borné à rappeler la teneur de l'
art. 36 al. 2 CPP
/VS. Or, on l'a vu, selon une interprétation soutenable de l'ensemble de l'
art. 36 CPP
/VS, les actes litigieux ne sont qu'annulables, à la demande expresse et formelle du plaideur; le recourant, assisté d'un avocat, était capable d'envisager une telle interprétation. Il ne saurait prétendre avoir été induit en erreur par le simple rappel d'une disposition légale, qui n'emportait aucune assurance de la part de l'autorité au sujet de la voie de droit adéquate (cf.
ATF 117 Ia 422
consid. 2a,
ATF 115 Ia 18
consid. 4a,
ATF 114 Ia 106
-107 consid. 2a).
b) Il résulte sans doute de la décision attaquée que, jusqu'au 20 février 1992, les autorités judiciaires - et les justiciables - n'étaient guère au clair quant aux conséquences de l'admission d'une demande de récusation facultative sur les actes accomplis jusque-là par le magistrat récusé. En elle-même, la décision du 20 février 1992 pouvait paraître équivoque; elle ne montrait en tout cas pas au justiciable comment il devait s'y prendre. Il n'existait apparemment pas de jurisprudence publiée sur ce sujet. Le Juge d'instruction pénale du Valais central s'est cru compétent pour régler cette question d'office; en date du 6 mai 1992, il a interpellé le recourant qui lui a présenté ses conclusions en annulation; le 20 mai 1992, ce magistrat s'est prononcé en faisant le départ entre les actes annulés et ceux qui étaient maintenus. Finalement, l'interprétation retenue a été donnée par l'arrêt attaqué de la Chambre pénale du Tribunal cantonal.
Dans ces circonstances, il eût été certes souhaitable que l'autorité judiciaire montrât assez tôt au justiciable quelle était la marche à suivre.
Il est cependant douteux qu'on puisse reprocher, dans cette situation, aux autorités judiciaires une violation des règles de la bonne foi, pour avoir omis d'informer le recourant. Certes, le principe de la bonne foi peut, à certaines conditions, exiger de l'autorité qu'elle informe le plaideur qui commet ou s'apprête à commettre une erreur de procédure, pour autant notamment que le vice soit reconnaissable et que l'informalité puisse être réparée à temps (
ATF 114 Ia 22
, 111 Ia 169). En l'espèce, la solution n'était pas évidente pour l'autorité elle-même, compte tenu de l'incertitude quant à la solution de procédure; à ce stade, elle était aussi exposée au risque de se tromper. Il n'était pas non plus patent alors que le justiciable se trouvait dans l'erreur. Par ailleurs, ce dernier était assisté d'un conseil professionnel dont on pouvait attendre une diligence particulière. A en juger d'après le mémoire de recours, le problème de l'application de
BGE 119 Ia 13 S. 20
l'
art. 36 CPP
/VS ne devait pas lui échapper. Aussi pouvait-on raisonnablement penser que P. était en mesure de se poser la question nécessaire et de prendre en conséquence les mesures de procédure appropriées. Pour des motifs équivalents, on ne saurait guère faire aux autorités valaisannes le reproche de n'avoir pas interprété la réponse à la demande du 6 mai 1992 comme un recours en annulation selon l'
art. 36 CPP
/VS, à transmettre à l'autorité compétente, dès lors que de telles conclusions eussent été évidemment tardives.
Ces questions souffrent cependant de demeurer indécises car le recourant ne s'est pas prévalu d'une violation des règles de la bonne foi dans ce sens (
art. 90 al. 1 let. b OJ
). | public_law | nan | fr | 1,993 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
3197cf48-9356-4426-a84c-2b8ac328e1b8 | Urteilskopf
114 Ib 224
34. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 20. Januar 1988 i.S. Schweizerische Stiftung für Landschaftsschutz und Landschaftspflege und World Wildlife Fund (Schweiz) gegen Rebberggenossenschaft Poja-Tschanderünu-Undri Zell, Munizipalgemeinde und Burgergemeinde Salgesch, Staatsrat des Kantons Wallis sowie Eidgenössisches Departement des Innern (Verwaltungsgerichtsbeschwerden) | Regeste
Bewilligungskonkurrenz bei einem Rebbergmeliorationsvorhaben.
1. Die verschiedenen, je nur einen Teilaspekt regelnden Gesetzgebungen, die durch das Vorhaben berührt werden, sind miteinander zu koordinieren (E. 5).
2. Das landwirtschaftliche Subventionsrecht lässt die raumplanungsrechtliche Bewilligungspflicht für die im Rahmen der Melioration vorgesehenen Geländeveränderungen nicht hinfällig werden (E. 6/7).
3. Koordination zwischen raumplanungsrechtlichem und forstpolizeilichem Bewilligungsverfahren (E. 8).
Waldbegriff und Rodung für eine Rebbergmelioration.
4. a) Waldbegriff,
Art. 1 FPolV
. Bei den Normen zum Waldbegriff handelt es sich um zwingendes eidgenössisches Recht. Bedeutung des Forstgesetzes des Kantons Wallis vom 1. Februar 1985; Rolle des Landschaftsschutzes (E. 9a).
b) Der Wald findet Schutz als Teil von Landschaft und Natur insgesamt. Bei mehreren kleineren Bestockungen kommt es daher nicht so sehr auf den Eindruck an, den sie einzeln vermitteln; vielmehr ist ihre Bedeutung für Landschaft und Natur gesamthaft zu würdigen (E. 10cb).
c) Verweigerung der Bewilligung der für die Melioration vorgesehenen Rodung mangels eines das Walderhaltungsgebot überwiegenden Interesses; Prinzip der möglichst schonenden Inanspruchnahme des Waldes,
Art. 26 Abs. 1 FPolV
(E. 10d). | Sachverhalt
ab Seite 225
BGE 114 Ib 224 S. 225
Im Gebiet "Poja-Tschanderünu-Undri Zell" (PTUZ) in der Gemeinde Salgesch, etwa 500 m südlich des Dorfes, am östlichen, südlichen und westlichen Fusse des Hügels der Maria-Sieben-Schmerzen-Kapelle, soll eine Rebbergmelioration durchgeführt werden. Sie bezweckt einerseits, die bisherige unrationelle Bewirtschaftung der heute bestockten Rebflächen zu erleichtern; anderseits ist der Einbezug heute noch nicht mit Reben bestockter Parzellen und damit eine Vergrösserung der Rebfläche vorgesehen. Die dazu geplanten technischen Massnahmen umfassen namentlich
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die Arrondierung des zersplitterten Grundeigentums, die Erschliessung durch Wegebauten und grössere Geländeveränderungen. Zudem soll im Rahmen der Melioration für die Gemeinde eine Spiel- und Festwiese angelegt werden.
Das einschlägige Verfahren erstreckt sich schon über längere Zeit. Die Initiative stammt aus dem Jahre 1979; das Vorprojekt wurde dem Meliorationsamt Oberwallis am 17. Februar 1981 unterbreitet. Die Frage, ob die neu für den Rebbau vorgesehenen Flächen in den Rebbaukataster aufgenommen würden, führte zu ersten Auseinandersetzungen mit Beschwerdeverfahren. Am 8. September 1982 stellte die Sektion Rebbau des Bundesamtes für Landwirtschaft die Aufnahme in den Kataster in Aussicht, doch machte sie diese davon abhängig, dass das Meliorationsprojekt geändert werde. Die betreffende Projektänderung stammt vom Oktober 1983. Ein Vorentscheid dazu steht heute noch aus.
Am 25. August 1982 erliess das Eidgenössische Meliorationsamt zum Vorprojekt 1981 einen positiven Vorentscheid zur Teilfrage der Subventionsberechtigung. Zum Projekt 1983 fehlt ein solcher Entscheid noch heute.
Die öffentliche Auflage des Vorprojekts fand vom 11. Oktober bis zum 1. November 1982 statt. Das Detailprojekt lag vom 26. November bis zum 16. Dezember 1983 auf. Daran schloss sich ein Beschwerdeverfahren bis vor Bundesgericht an.
Die Realisierung der geplanten Geländeveränderungen erfordert eine Rodung von rund 5810 m2. Am 20. März 1984 bewilligte das Bundesamt für Forstwesen und Landschaftsschutz (BFL) die Rodung im Ausmass von 4000 m2. Mit Entscheid vom 23. Oktober 1986 bestätigte das Eidgenössische Departement des Innern (EDI) diese Bewilligung. Im weiteren stellte es im wesentlichen fest, zusätzliche 2110 m2 seien Wald. Hievon bewilligte es eine Rodung von 1810 m2.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 13. November 1986 verlangt die Schweizerische Stiftung für Landschaftsschutz und Landschaftspflege (SL) im wesentlichen, der Entscheid des EDI sei aufzuheben, soweit er eine Rodungsbewilligung gewährt und die Beschwerdeführerin mit einem Anteil der Expertisenkosten belastet. Eventuell sei das vorliegende Verfahren zu sistieren, und es seien die zuständigen Bundesbehörden einzuladen, vorerst über die Gewährung von Bundesbeiträgen an die Rebbergmelioration zu befinden und dafür das vorgeschriebene Rechtsmittelverfahren durchzuführen.
BGE 114 Ib 224 S. 227
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 24. November 1986 verlangt der World Wildlife Fund (Schweiz) (WWF), der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben, und es sei die Nichtigkeit der Rodungsbewilligung festzustellen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
a) Das Vorhaben der Rebberggenossenschaft berührt nicht nur forstrechtliche Fragen, sondern namentlich auch solche des Landwirtschafts-, Bau-, Raumplanungs-, Natur- und Landschaftsschutz- sowie Umweltschutzrechts. Gerade der auf die forstpolizeirechtliche Seite beschränkte Augenschein der bundesgerichtlichen Delegation zeigte, dass diese Gesetzgebungen je nur einen Teilaspekt regeln. Eine vernünftige Handhabung bedingt, dass man bei der Anwendung der Einzelregelungen gesamthaft sinnvolle Lösungen realisiert. Auch den Beschwerdeführern geht es nicht in erster Linie um die verschiedenen Bäume für sich alleine, sondern - wie ausgeführt - um die Umgestaltung des Geländes insgesamt.
b) Soweit ein Bundesgesetz sein Verhältnis zu einer andern Regelung nicht selber bestimmt (z.B.
Art. 18 Abs. 3 RPG
), müssen nach der verfassungsrechtlichen Ordnung (vgl. etwa
BGE 103 Ia 334
ff.,
BGE 102 Ia 359
f.) die verschiedenen Gesetzgebungen miteinander koordiniert angewendet werden (s. THOMAS PFISTERER, Über den Einfluss des Raumplanungsrechts auf die Bundesverwaltungstätigkeit, in: Infoheft RP 1/81, insbesondere Ziff. 7, 12 ff., 38 ff., 57 ff.). Es gilt Lösungen zu treffen, bei denen sie alle möglichst gleichzeitig und vollumfänglich zum Zuge kommen (PFISTERER, a.a.O., namentlich Ziff. 30 ff.). In diesem Sinne sind im Rahmen des vorliegenden forstpolizeilichen Verfahrens nachfolgend zunächst die noch offenen Fragen der raumplanungsrechtlichen Bewilligungspflicht für die vorgesehenen Terrainveränderungen sowie das Verhältnis zwischen Raumplanungs- und landwirtschaftlichem Subventionsrecht einerseits und raumplanungsrechtlicher und forstpolizeilicher Bewilligungspflicht anderseits zu erörtern, bevor dann die eigentlichen forstpolizeilichen Fragen und dabei auch Fragen des Natur- und Landschaftsschutzes zu beurteilen sind.
6.
(Raumplanungsrechtliche Bewilligungspflicht für die vorgesehenen Geländeveränderungen bejaht.)
BGE 114 Ib 224 S. 228
7.
Es stellt sich im weiteren die Frage, ob sich die Anwendung des Raumplanungsgesetzes deshalb erübrigt, weil noch das landwirtschaftsgesetzliche Subventionsverfahren durchgeführt wird. Zu untersuchen ist also das Verhältnis zwischen dem Raumplanungs- und einem raumwirksamen Spezialgesetz des Bundes.
a) Das Landwirtschaftsgesetz schliesst die Anwendung des Raumplanungsrechts nicht ausdrücklich aus. Ob es stillschweigend einen derartigen Ausschluss enthält, ist eine Frage der Auslegung im Einzelfall (
BGE 102 Ia 361
f.). Erforderlich ist für einen stillschweigenden Ausschluss, dass das Spezialgesetz das einschlägige Problem inhaltlich und verfahrensmässig abschliessend ordnet. Inhaltlich ist eine Regelung erforderlich, die nicht nur das Thema des Spezialgesetzes im Auge hat, sondern eine umfassende Abwägung aller räumlich erheblichen Anliegen (vgl. insbesondere
Art. 1 und 3 RPG
) ermöglicht (
BGE 103 Ia 334
ff.,
BGE 102 Ia 358
ff.; vgl. auch
BGE 112 Ib 120
und 256 ff.,
BGE 107 Ia 244
f.,
BGE 104 Ia 181
ff.; ferner ALDO ZAUGG, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern vom 9. Juni 1985, N. 39 zu Art. 1, und PFISTERER, a.a.O., S. 14 f.). Verfahrensmässig ist zu verlangen, dass auf einer sachlich sinnvollen (Planungs-)Stufe alle mitwirken können, die raumplanungsrechtlich betroffen sind, und dass das Ergebnis generell verbindlich wird (
BGE 102 Ia 362
,
BGE 97 I 529
). Das Spezialgesetz muss eine Grundlage für die zur Regelung nötigen Eigentumsbeschränkungen anbieten.
b) Das landwirtschaftliche Subventionsrecht erfüllt diese Voraussetzungen nicht. Es ist inhaltlich nicht darauf angelegt, im Subventionsentscheid alle Aspekte bis hin zum Tier- und Pflanzenschutz (Trockenstandorte usw.), zur Ästhetik, zum Landschafts- und Umweltschutz gleichgewichtig zu berücksichtigen. Ebensowenig steht sein Verfahren für alle derart Betroffenen offen oder gestattet es eine verbindliche Regelung; das Subventionsrecht erlaubt keine Eigentumsbeschränkungen. Daran ändert auch der sogenannte Rebbaukataster nichts. Er ist kein Nutzungsplan. Er grenzt die Rebbauzone ab (Art. 5 Abs. 1 Satz 1 und 2 der Verordnung über den Rebbau und den Absatz der Rebbauerzeugnisse (Weinstatut) vom 23. Dezember 1971, SR 916.140). Die Rebbauzone hat lediglich die Wirkung, dass die Neuanpflanzung von Reben grundsätzlich nur dort erlaubt ist (Art. 1 Abs. 1 des Bundesbeschlusses über die Massnahmen zugunsten des Rebbaus vom 22. Juni 1979, SR 916.140.1); er bedeutet bloss, dass die vom Bund
BGE 114 Ib 224 S. 229
getroffenen oder geförderten technischen Massnahmen zur Förderung der Weinproduktion auf die vom Rebbaukataster bezeichneten Gebiete beschränkt sind (Art. 42 Abs. 2 und Art. 43 des eidgenössischen Landwirtschaftsgesetzes vom 3. Oktober 1951, SR 910.1).
Genauso wenig wie das Elektrizitätsgesetz von der Anwendung des Forstpolizeigesetzes (
BGE 103 Ib 251
) oder eine Gesamtmelioration von der Pflicht zur Rodungsbewilligung (
BGE 98 Ib 130
f.) dispensieren, kommt die raumplanungsrechtlich erhebliche Terrainveränderung im Rahmen einer Melioration ohne Anwendung des Raumplanungsgesetzes aus. Die Lage ist nicht anders als bei Gebäuden, die im Rahmen einer Melioration errichtet werden. Dort gilt selbstverständlich der Vorbehalt des Bau- und Raumplanungsrechts; das EDI hat ihn denn auch ausdrücklich in seinen Entscheid aufgenommen.
c) Man kann der Anwendung des Raumplanungsgesetzes nicht entgegenhalten, die Melioration habe vor dessen Inkrafttreten begonnen. Das Raumplanungsgesetz ist auch auf (private) Bauprojekte anwendbar, die vor seinem Inkrafttreten erstellt wurden, aber erst nachher zur Ausführung gelangen.
d) Demnach ergibt sich also, dass ein raumplanungsrechtliches Bewilligungsverfahren erforderlich ist, wie ausgeführt worden ist. Das landwirtschaftliche Subventionsrecht macht es nicht überflüssig.
e) Das Erfordernis, nun noch ein raumplanungsrechtliches Bewilligungsverfahren durchzuführen, führt verständlicherweise zum Einwand, es entstünden Verzögerungen. Die Gründungsversammlung fand vor rund fünf Jahren statt.
Immerhin darf dieses Gegenargument nicht überschätzt werden. Durchgeführt wurde bisher allein das genossenschaftsinterne, rein körperschaftliche Verfahren. Weder über die Aufnahme in den Rebbaukataster noch über die Subvention ist abschliessend entschieden; über das Projekt 1983 liegt nicht einmal ein Vorentscheid zur Beitragsberechtigung vor. So oder anders ist, wenn nicht in einem Raumplanungsverfahren darüber befunden wird, mit einer Auseinandersetzung darüber im Subventionsverfahren zu rechnen. Zudem hat das EDI ausdrücklich weitere Bewilligungen vorbehalten. Die Beteiligten mussten somit ohnehin mit weiteren Verfahren rechnen.
Selbst wenn die Terrainveränderungen eingeschränkt würden, wäre die Melioration nicht grundsätzlich in Frage gestellt. Das
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Eidgenössische Meliorationsamt führte bereits am 27. September 1985 aus, eine Rebbergmelioration sei auch in einem wesentlich kleineren Rahmen, praktisch ohne Rodungen und mit viel kleineren Erdverschiebungen, durchführbar (s. E. 10d/dd).
Im übrigen muss einmal mehr betont werden, dass bei Unternehmen, die mehrere Gesetzgebungen betreffen, eben von Anfang an zu koordinieren ist. Von Beginn an kann erwogen werden, was für Bewilligungen, Zustimmungen usw. erforderlich sind. Die entsprechenden Verfahren können dann unverzüglich und möglichst frühzeitig, allenfalls gar gleichzeitig eingeleitet werden. Raumplanungs- bzw. baurechtlich ist es möglich, schon in einem frühen Zeitpunkt, sogar ohne definitives Projekt, um einen Vorentscheid nachzusuchen.
Die Forderung nach einem sachlich umfassenden, ganzheitlichen Denken darf nicht an der historisch gewachsenen Aufteilung in verschiedene Verfahren scheitern.
Mit einem derartig koordinierten Vorgehen wird dem Anliegen des BLW Rechnung getragen, das Subventionsverfahren nicht mit Fragen zu belasten, die es nicht beantworten kann.
8.
Im Sinne der vorstehenden Ausführungen sind auch raumplanungsrechtliches und forstpolizeiliches Bewilligungsverfahren zu koordinieren. Hängen zwei Verfahren nicht so eng zusammen, dass das Ergebnis des einen das andere präjudiziert (wie dies gemäss
BGE 113 Ib 152
ff. E. 3b der Fall war), so folgt aus der Koordinationspflicht das Gebot, den Zusammenhang durch Anordnung einer inhaltlich und ablaufmässig sinnvollen Reihenfolge zu bestimmen und allenfalls entsprechende Vorbehalte anzubringen (s. auch
BGE 112 Ib 45
, 195 ff., 256 ff. und 424 ff. mit Hinweisen; RUDOLF MATTER, Forstwesen und Raumplanung, ZBl 88/1987 S. 101 f.; vgl. ferner ALFRED KUTTLER, Umweltschutz und Raumplanung, ZBl 89/1988 S. 242 ff.).
Demgemäss kann im vorliegenden Fall zunächst über die Rodungsbewilligung entschieden werden (nachf. E. 9/10), wenn angenommen wird, das Meliorationsunternehmen werde mit all den Geländeveränderungen bewilligt, die vorgesehen sind. Allerdings wäre bei Abweisung der Beschwerden für die Gutheissung des Rodungsgesuchs ein Vorbehalt anzubringen: Ein Rückkommen müsste für den Fall ermöglicht werden, in dem sich die Geländeveränderungen nicht vollumfänglich als zulässig erweisen würden. Dies bedeutete, dass das Rodungsbedürfnis nachträglich wegfiele. Zudem muss im vorliegenden forstpolizeilichen Verfahren bezüglich
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der Spiel- und Festwiese über die raumplanungsrechtliche Bewilligung vorfrageweise entschieden werden (nachf. E. 10d/db), da noch kein raumplanungsrechtliches Bewilligungsverfahren durchgeführt wurde.
Aber auch die Vorwegnahme des Rodungsverfahrens bedeutet nach dem Gesagten nicht, dass das raumplanungsrechtliche Bewilligungsverfahren für die vorgesehenen Geländeveränderungen nicht doch noch durchgeführt werden müsste.
9.
Die Beschwerdeführer machen geltend, das EDI habe den Waldbegriff zu restriktiv ausgelegt. Dabei fällt auf, dass der vorinstanzliche Entscheid sich überhaupt nicht mit dem Waldbegriff auseinandersetzt ...
a) Der Waldbegriff findet sich in Art. 1 der bundesrätlichen Vollziehungsverordnung zum Bundesgesetz betreffend die Eidgenössische Oberaufsicht über die Forstpolizei (FPolV) vom 1. Oktober 1965 (s.
BGE 107 Ib 356
f.). Aber auch das neue Forstgesetz des Kantons Wallis vom 1. Februar 1985 regelt ihn. Also ist zunächst das massgebende Recht zu klären.
aa) Nach dem neuen Walliser Recht gelten folgende Minimalerfordernisse: 600 m2 Fläche inkl. 2 m Waldrand, 12 m Breite inkl. 2 m Waldrand und ein Alter von 25 Jahren für neue Bestockungen (Art. 2 Abs. 1). Ergänzend wird erklärt, für Schutz- und Sicherheitsstreifen sowie Ufergehölze seien diese quantitativen Kriterien nicht massgebend (Art. 2 Abs. 3). Mit Entscheid vom 4. Juli 1985 hat der Bundesrat diesen Massangaben die Genehmigung verweigert mit der Begründung, die 600 m2 und die 25 Jahre sprengten den Rahmen des Bundesrechts. Die Praxis geht daher nach wie vor von 400 m2 aus. Einige der streitigen Flächen umfassen weniger als 400 m2 und weniger als 12 m Breite. Doch können sie weder als Schutz- noch als Sicherheitsstreifen oder Ufergehölz bezeichnet werden. Von einem Schutz- oder Sicherheitsstreifen wird man sprechen, wenn es um Bannwald, Schutz gegen Wind, Lärm usw. geht (vgl. HERMANN TROMP, Der Rechtsbegriff des Waldes, Beiheft zu den Zeitschriften des Schweizerischen Forstvereins 39/1966, S. 55). Nicht schutzfähig im Sinne von Art. 2 Abs. 3 des neuen Forstgesetzes des Kantons Wallis sind daher Bestockungen etwa aus Gründen des Natur- und Landschaftsschutzes. Die im vorliegenden Verfahren in Frage stehenden Bestockungen stellen somit nach Walliser Recht weithin keinen Wald dar.
ab) Bei den Normen zum Waldbegriff handelt es sich um zwingendes eidgenössisches Recht. Also dürfen die Kantone keine
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abweichenden eigenen Begriffsbestimmungen schaffen, es sei denn, die bundesrechtliche Festlegung eröffne ihnen entsprechenden Spielraum. Einen solchen anerkennt die bundesgerichtliche Rechtsprechung für die Konkretisierung des Begriffs der hinlänglich grossen "Fläche" (
Art. 1 Abs. 1 FPolV
;
BGE 107 Ib 51
f.). Derartige Werte des kantonalen Rechts dürfen jedoch dann nicht beachtet werden, wenn sie den bundesrechtlichen Anforderungen widersprechen, namentlich wenn zu schematisch nur nach quantitativen Massstäben beurteilt wird, ohne die Qualität der Bestockung entsprechend zu würdigen (vgl.
BGE 110 Ib 383
f., 107 Ib 52).
Das Bundesrecht behandelt gewisse besondere Erscheinungsformen der Bestockung nicht nur dann trotz Unterschreitung der quantitativen Grenzen als Wald, wenn sie Schutz- und Sicherheitsstreifen oder Ufergehölze sind. Es zählen auch Strauch- und Gebüschwälder usw. dazu; die diesbezügliche bundesrechtliche Aufzählung ist im Gegensatz zum kantonalen Recht nicht abschliessend ("insbesondere",
Art. 1 Abs. 2 FPolV
). Überhaupt darf der Begriff der Qualität der Bestockung nicht so eng beurteilt werden, wie dies der Wortlaut des neuen Walliser Rechts nahezulegen scheint; bundesrechtlich geboten ist eine ausdehnende Praxis, wie sie die verschiedenen Vertreter kantonaler Instanzen übrigens auch am bundesgerichtlich durchgeführten Augenschein vertreten haben. Die Qualität einer Bestockung ergibt sich nicht nur aus den Schutz-, sondern auch aus den Wohlfahrtsfunktionen (
Art. 1 FPolV
), die sie erfüllt oder erfüllen kann (s.
BGE 113 Ib 408
f. E. 4c, ferner
BGE 108 Ib 183
,
BGE 107 Ib 53
und 356; TROMP, a.a.O., S. 46).
ac) Zu diesen Wohlfahrtsfunktionen gehört auch der Landschaftsschutz (s. die soeben zitierten Bundesgerichtsentscheide). Bei der Beurteilung von Rodungssachen ist dem Natur- und Heimatschutz gebührend Rechnung zu tragen (
Art. 26 Abs. 4 FPolV
,
Art. 2 lit. b und
Art. 3 Abs. 2 lit. b NHG
); das heimatliche Landschaftsbild sowie die Naturdenkmäler sind zu schonen und, wo das allgemeine Interesse an ihnen überwiegt, ungeschmälert zu erhalten (
Art. 3 Abs. 1 NHG
; s.
BGE 113 Ib 340
ff., insbesondere 349 ff. E. 5, ferner
BGE 108 Ib 177
und 182 sowie
BGE 98 Ib 131
).
Landschaftlich geht es um den optisch-ästhetischen Schutz. Der Wald ist Teil der Gesamtlandschaft und aus dieser Gesamtsicht zu würdigen (vgl.
BGE 112 Ib 209
f., 108 Ib 183, 98 Ib 131 f., ferner nicht publ. BGE vom 19. Oktober 1983 i.S. J.G. E. 3c). Bei der Funktion der Bestockung für den Naturschutz geht es um ihre
BGE 114 Ib 224 S. 233
biologische Bedeutung als Lebensraum für Flora und Fauna (
BGE 108 Ib 183
; nicht publ. BGE vom 13. März 1985 i.S. J.G. E. 3c). Diese Bedeutung ist durch das neue bundesrechtliche Gebot aufgewertet worden, Hecken, Feldgehölze und weitere Standorte, die einen Ausgleich in der Funktion im Naturhaushalt erfüllen oder besonders günstige Voraussetzungen für Lebensgemeinschaften aufweisen, besonders zu schützen (
Art. 18 Abs. 1bis NHG
; vgl. hiezu das bereits erwähnte Urteil
BGE 113 Ib 349
E. 5a, ferner
BGE 112 Ib 431
f.).
Immerhin ist es nicht Aufgabe des Forstpolizeirechts, die Anstrengungen der Raumplanung oder des Natur- und Heimatschutzes zu ersetzen. Diese obliegen weitgehend (
Art. 22quater BV
) oder fast ganz (
Art. 24sexies BV
) den Kantonen. Nicht jede Hecke gehört in den Anwendungsbereich der Forstgesetzgebung des Bundes.
10.
cb) Der Wald findet Schutz als Teil von Landschaft und Natur insgesamt. Optisch-ästhetisch geht es um das Landschaftsbild (vgl.
BGE 112 Ib 209
f.,
BGE 108 Ib 183
,
BGE 98 Ib 131
f., ferner nicht publ. BGE vom 19. Oktober 1983 i.S. J.G. E. 3c). Handelt es sich wie im vorliegenden Fall um eine Mehrzahl kleinerer Bestockungen, so kommt es nicht so sehr auf den Eindruck an, den sie einzeln vermitteln; wichtiger ist vielmehr die Wirkung, die sie für die gesamte Landschaft besitzen. Darüber hinaus sind aber auch Flora und Fauna als solche schutzwürdig (
BGE 108 Ib 183
, nicht publ. BGE vom 3. Dezember 1986 i.S. Ligue suisse pour la protection de la nature c. Favre E. 4b). Auch hier ist die Bedeutung kleinerer Waldstücke für die Natur gesamthaft zu würdigen ...
Den hier in Frage stehenden Bestockungen kommt im Sinne der Darlegungen der ENHK offensichtlich eine grosse landschaftliche Bedeutung zu, indem sie den markanten Gegensatz zwischen den Hügeln und den Mulden und Vertiefungen ganz eigentlich prägen. Sie sind für die Gegend typisch, wie das Bundesgericht schon bei anderer Gelegenheit erkannte (erwähnter BGE vom 13. März 1985 i.S. J.G. E. 3b). Offensichtlich haben sie zudem Gewicht als Lebensräume für Fauna und Flora. Die vorhandenen Landschaftswunden, nämlich die Deponien, wiegen nicht so schwer, dass sich deshalb eine Beseitigung der Bestockungen rechtfertigen liesse.
d) da) Bei der Gegenüberstellung des Rodungsbedürfnisses und der Anliegen der Walderhaltung ist von der Beurteilung durch die ENHK auszugehen, auch wenn diese das Bundesgericht nicht bindet (
Art. 105 OG
; erwähnter BGE vom 19. Oktober 1983 i.S.
BGE 114 Ib 224 S. 234
J.G. E. 3b). Im Gutachten 1984 erklärte sie, man müsse im Vergleich mit den Rebbergmeliorationen in den Gemeinden Miège und Varen feststellen, dass das dortige schlechte Beispiel gewirkt habe. Dementsprechend sei sorgfältig geplant und viel erreicht worden. Die Weinbaugemeinde Salgesch würde eine Verweigerung der Rodungsbewilligung schwer akzeptieren können, weil sie ja hätte schrittweise vorgehen können, weil ihr formelle Zusicherungen für die Aufnahme in den Rebbaukataster abgegeben worden seien und die Präjudizien von Miège, Varen usw. bestünden. Es müsste schliesslich beachtet werden, dass die Gemeinde Eigentümerin des grössten Teils des Pfynwaldes sei und dass dies schon wichtige Beschränkungen im nationalen Interesse bedeute. Das Gutachten 1985 kommt, ohne dass dies sein eigentlicher Gegenstand war, auf diese Beurteilung zurück. Es führte aus, sie - die ENHK - sei 1984 davon ausgegangen, der Entscheid über die Aufnahme in den Rebbaukataster liege eindeutig vor und die Verwirklichung des Projektes sei nur in der vorgelegten Form machbar. Neu hinzugekommene Erkenntnisse liessen gewisse Zweifel an diesem imperativ vorgebrachten Erfordernis entstehen. Erst jetzt sei klar, dass die Voraussetzungen für die Aufnahme in den Rebbaukataster erst mit der Rebbergmelioration geschaffen werden sollen. Dem Entscheid über die Ausweitung des Rebbaukatasters könne also nicht die Stellung zukommen, welche ihm bis anhin vermeintlicherweise zugesprochen worden sei. Die mangelnde Koordination der Bundesaufgaben sei denn auch Ursache für das Aufstellen von Verfahrensgrundsätzen seitens der ENHK für künftige, ähnlich gelagerte Fälle. In Kenntnis der neuen Fakten sei somit eine Differenzierung des befürwortenden Gutachtens der Kommission vom 29. Februar 1984 im Hinblick auf den Weiher und seine Umgebung durchaus angezeigt.
Diese materielle Würdigung von Natur und Landschaft durch die ENHK überzeugt. Dagegen hat die ENHK zu Unrecht angenommen, sie müsse den Rodungen aus formellen Gründen trotzdem zustimmen. Die bundesgerichtliche Analyse hat ergeben, dass zu Unrecht von einem alles bestimmenden Vorentscheid ausgegangen wurde. Ebensowenig darf angenommen werden, die Rebberggenossenschaft hätte schrittweise ohne Bewilligung vorgehen dürfen oder die "schlechten Beispiele" anderer Rebbergveränderungen hätten massgebend sein müssen; ein Gleichbehandlungsanspruch wird nicht einmal behauptet. Somit bleibt aus der Argumentation der ENHK der Hinweis auf die Belastung mit dem
BGE 114 Ib 224 S. 235
Schutz des Pfynwaldes; diesem kommt selbstverständlich Gewicht zu.
db) Von vornherein kein überwiegendes Bedürfnis im Sinne von
Art. 26 Abs. 1 FPolV
besteht für die Rodung zur Errichtung einer Spiel- und Festwiese für die Gemeinde. Gemäss rechtskräftiger Bau- und Zonenordnung der Gemeinde Salgesch und Art. 15 der vom Staatsrat des Kantons Wallis am 7. Februar 1980 erlassenen Verordnung zur vorläufigen Regelung der Einführung des Bundesgesetzes über die Raumplanung gehört das für diese Wiese benötigte Gebiet - wie im übrigen der gesamte Meliorationsperimeter - zur Landwirtschaftszone im Sinne von
Art. 16 RPG
. Ein Nachweis, dass für die Spiel- und Festwiese nur der vorgesehene Standort in Frage kommt, ist nicht gelungen, auch wenn man es bei einer bloss relativen Standortgebundenheit bewenden lässt (
BGE 108 Ib 174
E. 5b). Es ist nicht ersichtlich, warum nicht andere Standorte in der Bauzone in Frage kommen sollten. Eine Anlage wie die vorgesehene Spiel- und Festwiese ist in der heute bestehenden Landwirtschaftszone zonenfremd und mangels raumplanungsrechtlicher Standortgebundenheit nicht zulässig (
Art. 24 RPG
). Da kein raumplanungsrechtliches Bewilligungsverfahren durchgeführt wurde, muss dieser Entscheid hier vorfrageweise getroffen werden.
dc) Die Rodung der im "Plan Zumofen" dunkelgrün gefärbten sowie der Bestockungen Nrn. 3, 4.1, 4.2, 6, 7, 8, 10.2 und 12 (Restfläche) ist aus der Sicht des traditionellen Meliorationsziels unnötig. Man kann auch gleichsam "um diese herum meliorieren"; das Gegenteil wurde nicht einmal behauptet. Ebensowenig wurde bei irgendeinem der Waldstücke ein besonders grosses oder intensives Bedürfnis geltend gemacht. Die Rodung könnte insoweit nur den Sinn haben, etwas mehr Kulturland zu gewinnen und weniger Randlagen zum Waldrand (Schatten, Bewirtschaftung usw.) zu erhalten.
Indessen kommt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung eine Rodung für ein solches Ziel einer reinen Bodenverbesserung höchstens in Frage, wenn diese sonst in ihrem Kern verunmöglicht würde (vgl.
BGE 113 Ib 408
f. E. 4c/aa, sowie
BGE 108 Ib 183
ff.,
BGE 98 Ib 128
ff.), nicht dagegen allgemein bloss zur Kompensation irgendwo im Zusammenhang mit der Bautätigkeit verlorengegangener Rebflächen, zur Qualitätsverbesserung und zur Abrundung eines Gebietes (Vernehmlassung des BLW S. 3). Nur ausnahmsweise darf zur Gewinnung landwirtschaftlichen
BGE 114 Ib 224 S. 236
Kulturlandes gerodet werden, und zwar auch im Zusammenhang mit Güterzusammenlegungen nur in geringem Ausmass zur Vornahme kleiner Korrekturen, allenfalls auch, wenn sich sonst ein Landwirtschaftsbetrieb vernünftigerweise nicht mehr aufrechterhalten liesse oder wenn damit wenigstens eine sehr beachtliche Ertragssteigerung erreicht würde und keine gewichtigen Gründe des Landschaftsschutzes entgegenstehen (
BGE 108 Ib 184
, erwähnte Urteile vom 30. April 1986 i.S. Yvorne und Corbeyrier E. 3a und vom 3. Dezember 1986 i.S. Ligue suisse pour la protection de la nature c. Favre E. 3c, ferner nicht publ. Urteile vom 22. August 1979 i.S. Schweizerischer Bund für Naturschutz c. Wilhelm E. 2 und vom 3. Oktober 1975 i.S. Schweizerischer Bund für Naturschutz c. Rhyner E. 4). Es muss also um eigentliche Existenzfragen gehen. Dementsprechend hat das Bundesgericht der BVG Unterlunkhofen eine Rodungsbewilligung verweigert, als sie beabsichtigte, im Rahmen der Reusstalmeliorationen einen Wald von rund 7700 m2 zu roden, um den sogenannten Umlaufberg zu beseitigen und dort Landwirtschaftsland zuzubereiten (nicht publ. Urteil vom 6. Dezember 1983 i.S. BVG Unterlunkhofen E. 4). Solche Gründe im Sinne der genannten Rechtsprechung werden im vorliegenden Fall keine geltend gemacht.
Somit kann kein überwiegendes Bedürfnis zur Rodung im Zusammenhang mit den geplanten Terrainveränderungen anerkannt werden. Die Bestockungen Nrn. 3, 6, 7 und 8 liegen am südlichen Rand des in Frage stehenden Gebietes. Dort lässt sich das Gelände problemlos ohne die Beseitigung dieser Bestockungen abflachen. Ebenso lassen sich die Bestockungen Nrn. 10.2 und 12 (Restfläche) und diejenigen auf der Parzelle Nr. 1239 als nördliche Randlagen aussparen. Dasselbe gilt für die Bestockung im Nordosten (Parzellen Nrn. 1226, 1484 usw.). Die Waldstücke Nrn. 4.1 und 4.2 und diejenigen im Bereich der Parzellen Nrn. 1088 und 1251 schliesslich dominieren die Kuppe im östlichsten Teil des Perimeters landschaftlich so stark, dass eine Geländeveränderung darauf Rücksicht nehmen muss.
dd) Das Anliegen, die Rebberge neuzeitlich zu bewirtschaften, ist verständlich und berechtigt. Ebenso anerkennenswert ist aber die Anstrengung, den Pfynwald sowie andere Natur- und Landschaftselemente zu schützen. Die in diesem Zusammenhang von der Gemeinde Salgesch bereits getroffenen Vorkehren dürfen sich sehr wohl sehen lassen.
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Dennoch darf man die Rodungsproblematik nicht überbewerten. Es wurde nicht einmal behauptet, es gehe um wirtschaftliche Existenzfragen. Die Genossenschaftsvertreter machten nie geltend, eine Meliorationsvariante ohne Rodung sei ausgeschlossen. Vielmehr dürfte sich das traditionelle Meliorationsziel auch ohne Rodung erreichen lassen, was durch die Aussagen des Technischen Leiters bestätigt wird; dieser räumte anlässlich des bundesgerichtlichen Augenscheins ein, dass ein Zusammenlegen der Parzellen ohne Rodung mit (Erschliessungs-)Problemen verbunden, aber gleichwohl möglich wäre. Sogar die Geländeveränderung erscheint bei Verweigerung der Rodungsbewilligung nicht ausgeschlossen, weil sich die Waldstücke auf Rand- und Kuppenlagen beschränken, die effektiv ohne übermässige Einbusse ausgespart werden können. Demnach ist davon auszugehen, dass das Gesamtprojekt mit Geländeveränderungen - wenn für diese die raumplanungsrechtliche Bewilligung vorliegen wird - nach Vornahme gewisser Abänderungen auch ohne Rodung realisierbar sein wird.
de) Der Wald darf grundsätzlich nur der Nachhaltigkeit entsprechend genutzt werden (
Art. 18 Abs. 2 FPolG
,
Art. 13 FPolV
), d.h. im wesentlichen nur so weit, als es die Selbsterneuerungskraft erlaubt, so dass er seine Funktionen auch künftig und langfristig erfüllen kann. Soweit der Wald aber gerodet wird, so dass er sich nicht oder kaum mehr selber erholen kann, er also auch zu einem erschöpfbaren Umweltgut wird, muss an Stelle der Nachhaltigkeit der Grundsatz der möglichst schonenden Inanspruchnahme treten, wie ihn etwa das Raumplanungsgesetz mit dem Gebot des haushälterischen Umgangs mit dem Boden (
Art. 1 Abs. 1 Satz 1 RPG
) oder das Umweltschutzgesetz mit dem Vorsorgeprinzip (
Art. 1 Abs. 2 USG
) kennen.
Schonend umgehen heisst davon ausgehen, dass das Umweltgut knapp ist und seine Beanspruchung endgültigen Verbrauch bedeutet. Soll es möglichst viele seiner Funktionen möglichst lange möglichst weitgehend erfüllen, muss auf gewisse kurzfristige Nutzungen verzichtet und darf namentlich nicht auf Vorrat oder sonst verbraucht werden, bevor das Bedürfnis sicher feststeht.
Diese Voraussetzung ist bei der hier nachgesuchten Waldbeanspruchung nicht erfüllt. Wie ausgeführt worden ist, bedingt das traditionelle Meliorationsziel die Rodungen nicht. Und für die Rebbergumgestaltung und -erweiterung mit entsprechenden Geländeveränderungen bedeutet die Rodung einen Eingriff auf Vorrat und unsicherer Grundlage. Es ist nicht ersichtlich, warum die
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wenigen Hügel und Randlagen, um die es geht, nicht ausgespart werden können, dies jedenfalls zumindest vorläufig. Gerade bei solchen Umweltbelastungen ist es angezeigt, nach der hierzulande tief verwurzelten pragmatischen Methode vorzugehen. Statt ein übergrosses Projekt zu verfolgen, soll nun einmal eine Lösung ohne Rodung gesucht und, soweit keine andern rechtlichen Hindernisse bestehen, auch realisiert werden. Wenn sich dann auf Grund praktischer Erfahrungen zeigen sollte, dass übermässige Schwierigkeiten entstehen, sind gegebenenfalls immer noch Anpassungen möglich. Das liegt derart auf der Hand, dass sich weitere Begutachtungen erübrigen.
11.
Nach dem Ausgeführten sind beide Verwaltungsgerichtsbeschwerden teilweise gutzuheissen, und der Entscheid des EDI vom 23. Oktober 1986 ist aufzuheben. Die Rodungsbewilligung ist gemäss den vorstehenden Erwägungen zu verweigern. | public_law | nan | de | 1,988 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
3199e266-90a3-4ad8-a550-8c1cb6ff365d | Urteilskopf
116 II 583
104. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 29. November 1990 i.S. Batag Treuhand AG gegen Grundbuchamt Bussnang und Regierungsrat des Kantons Thurgau (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Bundesbeschluss über eine Pfandbelastungsgrenze für nichtlandwirtschaftliche Grundstücke vom 6. Oktober 1989 (BBPG; SR 211.437.3).
Art. 4 Abs. 2; Belastungsgrenze für Eigentümerschuldbriefe, wenn Neu- oder Umbauten geplant sind.
Sind auf der Liegenschaft Neu- oder Umbauten geplant und soll die Pfandbelastungsgrenze im Sinne von
Art. 4 Abs. 2 BBPG
bereits vor der Realisierung der entsprechenden Mehrwerte erhöht werden, so ist im Falle von Eigentümerschuldbriefen der Kostenvoranschlag vom künftigen Darlehensgeber anzuerkennen, dem der Schuldbrief nach der Errichtung ausgehändigt werden soll. | Sachverhalt
ab Seite 583
BGE 116 II 583 S. 583
A.-
Die Jürg Engler AG in Weinfelden, die Andreas Moser Baugeschäft AG und die Batag Treuhand AG, beide in Schönenberg
BGE 116 II 583 S. 584
an der Thur, erwarben am 29. Mai 1990 eine Liegenschaft in der Gemeinde Istighofen als Miteigentum zu je einem Drittel. Den Kaufpreis von Fr. 1'104'500.-- brachten die Käuferinnen aus eigenen Mitteln auf. Zur Finanzierung der auf dieser Liegenschaft geplanten Überbauung meldeten sie beim Grundbuchamt Bussnang am gleichen Tag die Errichtung eines Eigentümerschuldbriefes im Betrag von Fr. 4'500'000.-- im ersten Rang an. Die Kosten der Überbauung veranschlagten sie auf Fr. 5'658'000.--.
Am 30. Mai 1990 wies der Grundbuchverwalter von Bussnang die Anmeldung gestützt auf Art. 5 Abs. 2 des Bundesbeschlusses vom 6. Oktober 1989 über eine Pfandbelastungsgrenze für nichtlandwirtschaftliche Grundstücke (BBPG; SR 211.437.3) teilweise ab und trug das Pfandrecht lediglich für den Betrag von Fr. 883'600.-- ein. Das Grundbuchamt machte geltend, das angemeldete Grundpfandrecht übersteige die Belastungsgrenze von vier Fünfteln des Verkehrswertes gemäss
Art. 4 BBPG
; als Verkehrswert sei der beurkundete Kaufpreis von Fr. 1'104'500.-- zu betrachten.
B.-
Gegen die Verfügung des Grundbuchverwalters beschwerte sich die Batag Treuhand AG beim Regierungsrat des Kantons Thurgau. Sie beantragte, der Grundbuchverwalter sei anzuweisen, den Eigentümerschuldbrief in der ganzen Höhe im Grundbuch einzutragen und den Titel auszuhändigen. Mit Entscheid vom 10. Juli 1990 wies der Regierungsrat des Kantons Thurgau die Beschwerde ab.
C.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 12. Juli 1990 ficht die Batag Treuhand AG den Entscheid des Regierungsrates beim Bundesgericht an.
Der Regierungsrat des Kantons Thurgau, der Grundbuchverwalter von Bussnang und das Bundesamt für Justiz im Namen des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements beantragen die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Nach
Art. 4 Abs. 1 BBPG
entspricht die Belastungsgrenze vier Fünfteln des Verkehrswertes. Nach Absatz 2 der gleichen Bestimmung gilt als Verkehrswert der beurkundete Erwerbspreis oder die amtliche Schätzung nach
Art. 843 ZGB
. Sind Neu- oder Umbauten geplant, so sind die vom Darlehensgeber anerkannten Kosten nach Voranschlag hinzuzurechnen.
BGE 116 II 583 S. 585
a) Im vorliegenden Fall ist streitig, welche Bedeutung dieser Bestimmung hinsichtlich der Errichtung von Eigentümerschuldbriefen zukommt. Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, für die Errichtung eines Eigentümerschuldbriefes müsse es genügen, dass der Grundeigentümer selber den Voranschlag für die Baukosten anerkenne, weil dieser bei einem solchen Schuldbrief sowohl Darlehensgeber als auch Darlehensnehmer sei. Im angefochtenen Entscheid wird demgegenüber ausgeführt, der Gesetzgeber sei beim Erlass von
Art. 4 Abs. 2 BBPG
keineswegs davon ausgegangen, dass Darlehensgeber und Darlehensnehmer identisch sein könnten, weil ein solches Schuldverhältnis gemäss
Art. 118 OR
durch Vereinigung untergehe. Die Errichtung von Eigentümerschuldbriefen werde durch
Art. 4 Abs. 2 BBPG
aber nicht ausgeschlossen. In einem solchen Fall müsse jedoch der mit dem Eigentümer nicht identische Darlehensgeber und zukünftige Pfandgläubiger, an den der Titel nach seiner Errichtung übertragen werden soll, die Kosten gemäss Voranschlag anerkennen.
b) Solange sich ein Eigentümerschuldbrief im Besitze des Eigentümers des verpfändeten Grundstücks befindet, führen die darin verurkundete Forderung ebenso wie das Grundpfandrecht lediglich eine formelle Existenz, da dem Grundeigentümer sowohl die Schuldner- als auch die Gläubigereigenschaft zukommt. Erst wenn der Schuldbrief in die Hand eines Dritten gerät, kann die Schuldbriefforderung wirklich zur Entstehung gelangen, weil erst dann die Schuldner- und die Gläubigereigenschaft auseinanderfallen (
BGE 115 II 151
, 107 III 133 E. 4). Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin kann daher der Grundeigentümer vor der Weitergabe des Eigentümerschuldbriefes nicht als sein eigener Darlehensgeber betrachtet werden, der im Sinne von
Art. 4 Abs. 2 BBPG
den Voranschlag für die Baukosten anerkennen kann. Ein solches Vorgehen gäbe zudem keinerlei Gewähr dafür, dass die Grundpfandbelastung wirklich der Ausführung der im Kostenvoranschlag aufgeführten Bauarbeiten dient. Vielmehr könnten auf diese Weise ohne jegliche Kontrolle Eigentümerschuldbriefe errichtet werden, ohne dass der Wert des belasteten Grundstücks durch die Ausführung von Bauvorhaben wirklich vermehrt würde. Dies aber widerspräche ganz offensichtlich dem Zweck der Einführung einer Belastungsgrenze für nichtlandwirtschaftliche Grundstücke.
Der Umstand, dass bei Eigentümerschuldbriefen bis zu deren Weitergabe zunächst kein Gläubiger vorhanden ist, muss der
BGE 116 II 583 S. 586
Errichtung solcher Schuldbriefe im Hinblick auf beabsichtigte Bauvorhaben allerdings nicht entgegenstehen. In einem solchen Fall muss aber der Baukosten-Voranschlag vom Darlehensgeber anerkannt werden, in dessen Besitz der Schuldbrief nach der Errichtung übergehen soll. Dies hat der Regierungsrat des Kantons Thurgau richtig erkannt. Entgegen seiner Auffassung heisst das aber nicht, dass das Verfahren nach
Art. 4 Abs. 2 BBPG
bei der Errichtung von Eigentümerschuldbriefen deswegen nicht anwendbar sei (für Unanwendbarkeit des Verfahrens auch RENÉ BIBER, in: Dringliches Bodenrecht, Handbuch zu den befristeten Bodenrechtsbeschlüssen, S. 86). Die Anerkennung durch den künftigen Darlehensgeber lässt sich vielmehr mit dem Wortlaut des Bundesbeschlusses ohne weiteres vereinbaren und entspricht dem mit
Art. 4 Abs. 2 BBPG
verfolgten Zweck, dass die Belastungsgrenze von vier Fünfteln des Verkehrswerts nicht - oder zumindest nur vorübergehend bis zur Verwirklichung der geplanten Neu- oder Umbauten - überschritten wird. Das Erfordernis einer solchen Anerkennung beeinträchtigt die Errichtung von Eigentümerschuldbriefen gemäss
Art. 859 Abs. 2 ZGB
hingegen nicht; es schaltet dieses Mittel zur Kreditbeschaffung somit nicht unnötigerweise aus.
Inwiefern durch das Erfordernis, den Kostenvoranschlag vom künftigen Darlehensgeber anerkennen zu lassen, Rechtsungleichheiten entstehen sollen, wie die Beschwerdeführerin geltend macht, ist im übrigen nicht ersichtlich. Diese Auffassung wird in der Beschwerdeschrift denn auch nicht näher begründet.
c) Unter Darlehensgeber im Sinne von
Art. 4 Abs. 2 BBPG
ist somit im Falle von Eigentümerschuldbriefen der in Aussicht genommene Kreditgeber zu verstehen, dem der Schuldbrief nach seiner Errichtung ausgehändigt werden soll. Der Grundeigentümer, der im Hinblick auf ein Bauvorhaben einen Eigentümerschuldbrief errichten will, hat deshalb eine Anerkennung des Kostenvoranschlages durch den künftigen Darlehensgeber und Erwerber des Schuldbriefes beizubringen. Er muss sich also schon vor der Schuldbrieferrichtung darum kümmern, an wen er den Titel im Zusammenhang mit der Kreditaufnahme weitergeben will. | public_law | nan | de | 1,990 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
319ad5d3-2fd3-48fc-ac99-02fbc05a7b28 | Urteilskopf
114 II 435
84. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 14. Dezember 1988 i.S. Firmen R. und S. gegen X. AG und Präsidenten des Obergerichts des Kantons Thurgau (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 4 BV
,
Art. 77 PatG
; vorsorgliche Massnahmen nach Wegfall des Patentschutzes.
Die Weigerung, nach Ablauf des Patentschutzes bundesrechtliche Massnahmen gemäss
Art. 77 PatG
anzuordnen, verletzt
Art. 4 BV
nicht. | Sachverhalt
ab Seite 435
BGE 114 II 435 S. 435
A.-
Am 16. Mai 1988 stellten die Firmen R. und S. bezüglich eines patentierten Verfahrens zum Belegen textiler Unterlagen mit pulverförmigem Kunstharz ein Gesuch um vorsorgliche Massnahmen gemäss
Art. 77 PatG
. Sie beantragten dem Präsidenten des Obergerichts des Kantons Thurgau, der X. AG zur Aufrechterhaltung des bestehenden Zustandes und zur Beweissicherung jede Verwendung von Vorrichtungen zur Durchführung eines patentverletzenden Verfahrens zu untersagen, sie zur Offenbarung anzuhalten und die zur Patentverletzung verwendeten Vorrichtungen zu beschlagnahmen.
Ein Begehren um superprovisorische Anordnung der verlangten Massnahmen erklärte der Präsident des Obergerichts am 27. Mai 1988 als gegenstandslos.
Ende Mai 1988 lief die Schutzdauer des Patentes gemäss
Art. 14 PatG
ab, worauf das Begehren um vorsorglichen
BGE 114 II 435 S. 436
Schutz des Unterlassungsanspruchs zurückgezogen, die übrigen Anträge aber aufrechterhalten wurden. In der Folge wies der Präsident des Obergerichts das Gesuch um vorsorgliche Massnahmen - soweit es nicht bereits durch den Entscheid über die Begehren um superprovisorische Anordnungen gegenstandslos geworden war - am 20. Juli 1988 mit den Begründungen ab, der Hinfall des Patentschutzes schliesse Anordnungen im Sinne von
Art. 77 PatG
aus, zudem sei die Patentverletzung nicht glaubhaft gemacht und das Begehren um vorläufigen Rechtsschutz verspätet gestellt worden.
B.-
Die R. und die S. führen staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
. Sie rügen eine willkürliche Anwendung von
Art. 77 PatG
und machen insbesondere geltend, der Anspruch auf vorsorgliche Massnahmen zur Beweissicherung bestehe nach Ablauf der patentrechtlichen Schutzdauer weiter.
Die X. AG schliesst auf kostenfällige Abweisung der Beschwerde. Die gleichen Anträge stellt unter Hinweis auf den angefochtenen Entscheid der Präsident des Obergerichts des Kantons Thurgau.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
3.
Der Obergerichtspräsident hält die Anordnung vorsorglicher Massnahmen nach Ablauf der patentrechtlichen Schutzdauer nicht mehr für möglich. Die Beschwerdeführerinnen bezeichnen diese Auffassung unter Hinweis auf die auch nach Erlöschen des Patentes noch durchsetzbaren Feststellungs- und Schadenersatzansprüche sowie die hiefür gebotene Beweissicherung als willkürlich.
a) Vorsorgliche Massnahmen können zur Beweissicherung, zur Aufrechterhaltung des bestehenden Zustandes oder zur vorläufigen Vollstreckung streitiger Unterlassungs- oder Beseitigungsansprüche verfügt werden (
Art. 77 Abs. 1 PatG
). Dabei bedarf keiner weiteren Erörterung, dass vorsorgliche Massnahmen zum Schutz patentrechtlicher Defensivansprüche vom Bestand eines materiellen Schutzrechtes abhängig sind, ist der Rechtsbestand des angeblich verletzten Patentes doch Voraussetzung des Rechtsschutzes schlechthin. Nichtige oder erloschene Patente lassen sich nicht durch vorsorgliche Massnahmen schützen (BRINER, Vorsorgliche Massnahmen im schweizerischen Immaterialgüterrecht, SJZ 78/1982 S. 157 ff., 159 bei Fn. 25).
Selbstverständlich ist weiter, dass - vorbehältlich eines Forderungsuntergangs zufolge Verjährung, Verwirkung
BGE 114 II 435 S. 437
oder aus andern Gründen - Schadenersatzansprüche aus Patentverletzung auch nach Ablauf der Schutzdauer noch geltend gemacht werden können, sofern die rechtswidrige Handlung in die Zeit des Patentschutzes fällt. Folglich muss dem Belangten ebenfalls die Möglichkeit gewahrt sein, sich in dieser Auseinandersetzung auf die Nichtigkeit des Schutzrechtes zu berufen. Sein Feststellungsinteresse ist unbesehen der abgelaufenen Patentdauer zu bejahen, wenn die Frage der Patentgültigkeit die künftigen Beziehungen und Auseinandersetzungen der Parteien zu beeinflussen vermag (
BGE 109 II 167
ff.). Streitgegenstand bildet diesfalls nicht mehr der reale Schutz des Patentes, sondern allein noch der Ausgleich wirtschaftlicher Beeinträchtigungen durch Schutzrechtsverletzungen. Zu prüfen ist daher, ob hiefür, insbesondere zur Sicherung der die Ansprüche stützenden Beweise, der vorsorgliche Rechtsschutz nach Bundesrecht ebenfalls zur Verfügung steht.
b) Nach dem Wortlaut von
Art. 77 Abs. 1 PatG
kann die vorsorgliche Massnahme zur Beweissicherung schlechthin beansprucht werden, ohne dass zwischen den zu sichernden Ansprüchen unterschieden wird. In der Literatur wird die Beweissicherung im allgemeinen weder näher erörtert noch nach Massgabe der einzelnen Ansprüche differenziert, sondern als Zweck der Massnahme bloss erwähnt (TROLLER, Immaterialgüterrecht, 3. Aufl., Band II, S. 1065 lit. a), als unproblematisch bezeichnet (PEDRAZZINI, Patent- und Lizenzvertragsrecht, 2. Aufl., S. 178 Ziff. 17.9.2) oder dazu unter anderem ausgeführt, dass sie geeignet sei, patentverletzende Erzeugnisse vor dem drohenden Untergang zu bewahren (BLUM/PEDRAZZINI, Anm. 2 zu
Art. 77 PatG
; vgl. auch S. 659/1 Anm. 2A zu
Art. 77 PatG
; HANS PETER MING, Die vorsorglichen Massnahmen im Gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht, Diss. Zürich 1969, S. 19). Einzelne Autoren lehnen die vorsorgliche Massnahme als Mittel zur Feststellung und Ausgleich bereits eingetretenen und nicht unter Anwachsungsgefahr stehenden Schadens unter dem Kriterium der Nachteilsvoraussetzung ausdrücklich ab (TROLLER, a.a.O., S. 1066 lit. c; differenziert MING, a.a.O., S. 34 f.).
c)
Art. 64 Abs. 3 BV
belässt die Organisation der Gerichte und das gerichtliche Verfahren der Regelungskompetenz der Kantone. Bundesrechtliche Vorschriften, welche in diese Rechtssetzungshoheit eingreifen, sollen dort eine einheitliche Anwendung des Bundesrechts gewährleisten, wo die Vielfalt der kantonalen Ordnungen die Gefahr ungenügenden
BGE 114 II 435 S. 438
oder unterschiedlichen prozessualen Schutzes gleichgerichteter Ansprüche in sich birgt. Als Prinzip der verfassungskonformen Interpretation hat jedoch zu gelten, dass die bundesrechtlichen Prozessvorschriften ihrem beschränkten Sinn entsprechend auszulegen und die kantonalen Zuständigkeiten nicht unnötig einzuengen sind.
Im Bestreben, die vorsorglichen Massnahmen des gewerblichen Rechtsschutzes zu vereinheitlichen (BBl 1950 I 1062), wurden die Vorschriften des Patentgesetzes über den vorsorglichen Rechtsschutz bewusst denjenigen des Bundesgesetzes vom 30. September 1943 über den unlauteren Wettbewerb (Art. 9 bis 12 aUWG) angeglichen. Diese wettbewerbsrechtlichen Vorschriften ihrerseits bezweckten, die schädlichen Auswirkungen unlauteren Wettbewerbs möglichst frühzeitig zu verhindern, drohenden Schaden zu verhüten oder den eingetretenen Schaden wenigstens nach Möglichkeit einzudämmen (Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung vom 3. November 1942 zum Entwurf eines Bundesgesetzes über den unlauteren Wettbewerb, BBl 1942 S. 665 ff., 681). Sie wurden im geltenden UWG im wesentlichen durch einen allgemeinen Hinweis auf die entsprechenden Regelungen des zivilrechtlichen Persönlichkeitsschutzes ersetzt, erneut im Bestreben, die vorsorglichen Massnahmen des Bundesrechts zu vereinheitlichen (
Art. 13 UWG
). Auch im Persönlichkeitsrecht aber ging der Bundesgesetzgeber von der grundsätzlichen Gesetzgebungshoheit der Kantone auf dem Gebiete des Prozessrechts aus und strebte eine bundesrechtliche Vereinheitlichung nur insoweit an, als sie für die Verwirklichung des zu regelnden Instituts des Privatrechts unerlässlich schien (Botschaft vom 5. Mai 1982 über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, BBl 1982 II 636 ff., 642 Ziff. 133). Eine Rechtsvereinheitlichung wird dabei als geboten erachtet, um Angriffe auf die Persönlichkeit wirksam zu verhindern oder Störungen zu beseitigen (BBl 1982 II 644). Daraus ist zu schliessen, dass nach der Regelungsabsicht des Gesetzgebers und namentlich in Berücksichtigung seiner Tendenz zur materiellen Vereinheitlichung möglichst aller bundesrechtlichen Vorschriften über den vorläufigen Rechtsschutz - wobei die Zuständigkeit der Kantone soweit wie möglich zu wahren ist - die vorsorglichen Massnahmen lediglich zum Schutz von Defensivansprüchen vereinheitlicht werden sollten. Der prozessuale Rechtsschutz im Ausgleichsverfahren nach abgeschlossener Schädigung hingegen wurde grundsätzlich dem kantonalen Recht belassen. Auch in der neueren Literatur wird die Meinung vertreten, die vorsorglichen
BGE 114 II 435 S. 439
Massnahmen des Bundesrechts ständen zur Sicherung von Entschädigungsforderungen nicht zur Verfügung (TERCIER, Le nouveau droit de la personnalité, S. 149 Rz. 1110; vgl. auch L. DAVID, Supplement zum Kommentar von H. David zum Schweizerischen Markenschutzgesetz, S. 86, N 5 zu
Art. 31 MSchG
). Dieser Autor ist der Ansicht, die vorsorgliche Massnahme könne insbesondere zur Beweissicherung angeordnet werden, damit der Markeninhaber in den Stand gesetzt werde, Klage zum Schutz seines behaupteten Rechtes anhängig zu machen. Sie überzeugt ebenfalls im Bereich des Patentrechts. Soweit das Bundesgericht sich in seiner jüngeren Praxis mit solchen Massnahmen zu befassen hatte, betrafen sie denn alle auch den Schutz von Defensivansprüchen (
BGE 94 I 8
ff.;
BGE 99 II 344
ff.;
BGE 103 II 287
ff.;
BGE 106 II 66
ff.; nicht veröffentlichte Urteile vom 27. Mai 1986 i.S. A. S. und vom 13. Februar 1987 i.S. I. SA).
Die Beweissicherung ist nach Sinn und Zweck von
Art. 77 PatG
nicht als selbständiges Institut zum Schutze aller beliebigen patentbezogenen Forderungen, sondern lediglich als besondere Gewähr zur Sicherung der Defensivansprüche zu betrachten. Das steht in Einklang mit der Auffassung, dass die Beweissicherung ohnehin nicht zu den eigentlichen vorsorglichen Massnahmen zählt (ISAAK MEIER, Grundlagen des einstweiligen Rechtsschutzes, S. 48 f.; demgegenüber GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., S. 576 Ziff. 3) und zudem in sämtlichen kantonalen Prozessvorschriften bereits vorgesehen ist (Nachweise bei VOGEL, Grundriss des Zivilprozessrechts, S. 193 Rz. 91), was eine umfassende bundesrechtliche Regelung entbehrlich macht.
d) Mit Ablauf der Schutzdauer des Patentes begrenzte die Auseinandersetzung der Parteien sich auf den Schadensausgleich aus behaupteter, zwangsläufig abgeschlossener Patentverletzung. Die Fragen nach der Gültigkeit des Patentes während laufender Schutzdauer und nach derjenigen seiner Verletzung sind allein noch im Hinblick auf die beanspruchte Wiedergutmachung von Bedeutung, aber nicht mehr hinsichtlich allfälliger Defensivansprüche. Damit ist der Entscheid des Präsidenten des Obergerichts, den Erlass einer bundesrechtlichen Massnahme gemäss
Art. 77 PatG
abzulehnen, im Lichte von
Art. 4 BV
nicht zu beanstanden. | public_law | nan | de | 1,988 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
319c7ed5-1841-44c0-9cb6-cc2573ebaa9c | Urteilskopf
124 IV 34
6. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 7. November 1997 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen gegen G., S. und T. (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 24 StGB
und
Art. 19 Ziff. 2 BetmG
: Anstiftung zur qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz durch einen ausländischen V-Mann.
Anstiftung scheidet aus, wenn der Täter den Entschluss zur bestimmten Tat bereits gefasst hat (E. 2c; Bestätigung der Rechtsprechung).
Stiftet ein V-Mann jemanden zur Begehung von Delikten an, tritt er als "agent provocateur" oder "Lockspitzel" auf und handelt damit widerrechtlich (E. 3d/aa). Sein Fehlverhalten ist den zuständigen Strafverfolgungsbehörden jedenfalls dann zuzurechnen, wenn er in seiner Eigenschaft als polizeilicher verdeckter Ermittler gehandelt hat; die Zurechnung entfällt hingegen bei einem für einen fremden Staat tätigen ausländischen V-Mann, dessen Einsatz ohne Wissen und Zustimmung der zuständigen schweizerischen Behörden erfolgt ist (E. 3d/bb).
Der rechtswidrige V-Mann-Einsatz kann unter bestimmten Umständen die Straflosigkeit der provozierten Personen begründen (E. 3e). | Sachverhalt
ab Seite 35
BGE 124 IV 34 S. 35
G., S. und T. wird unter anderem vorgeworfen, an der Vorbereitung eines Verkaufsgeschäfts über zuerst 1 kg Kokain, später über 2 KG Kokain mit einen anonym gebliebenen, unter dem Deckmantel "Axel" auftretenden ausländischen V-Mann mitgewirkt zu haben.
Mit Urteil vom 17./18. April 1997 sprach die Strafkammer des Kantonsgerichts St. Gallen G. und S. im Fall "Axel" von der Anklage der schweren Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz und T. von der Anklage der Gehilfenschaft dazu frei.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit den Rechtsbegehren, das Urteil des Kantonsgerichts sei aufzuheben, soweit G., S. und T. im Fall "Axel" freigesprochen wurden, und es sei die Sache zu ihrer Schuldigsprechung im Sinne der Anklage an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde in Anwendung von
Art. 277 BStP
teilweise gut, soweit es darauf eintritt
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1.
(Eintretensfragen)
2.
a) Nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz (
Art. 277bis Abs. 1 BStP
) wurde die Kantonspolizei St. Gallen durch eine Telefonüberwachung auf S. aufmerksam. In der Folge setzte sich der unter dem Decknamen "Axel" auftretende österreichische V-Mann mit S. in Verbindung. Dieser war zuerst nur daran interessiert, mit "Axel" ein Falschgeldgeschäft abzuwickeln. Erst auf wiederholtes Drängen des V-Mannes hin liessen sich S. und G. auf Kokaingeschäfte im Kilogrammbereich ein. Ohne dass S. und G. vom V-Mann dazu "angeregt" worden wären, hätten sie sich nicht
BGE 124 IV 34 S. 36
auf die Planung des Geschäftes mit 1 bzw. 2 kg Kokain eingelassen. T. habe sein Fahrzeug G. und S. für das Treffen mit "Axel" in Schiers im Wissen um das geplante Kokaingeschäft zur Verfügung gestellt, und er sei G. und S. als "Absicherung" mit einem anderen Fahrzeug gefolgt; sein Tatbeitrag sei somit indirekt auf die aktive Beeinflussung von S. und G. durch "Axel" zurückzuführen.
Wie die Vorinstanz weiter ausführt, habe die Staatsanwaltschaft in der Gerichtsverhandlung selbst eingeräumt, das Verhalten des V-Mannes sei sehr aktiv und teilweise auch "provozierend" gewesen, und es habe sich "massgeblich direkt auf den Entschluss von S. und indirekt auf den Entschluss von G. und T. ausgewirkt". Gemäss Art. 23 Abs. 2 Betäubungsmittelgesetz (BetmG; SR 812.121) bleibe ein Beamter aber nur straflos, wenn er zu Ermittlungszwecken ein Angebot von Betäubungsmitteln annehme. Das Verhalten von "Axel" sei indessen weit über die nach dieser Bestimmung für Beamte zulässigen Beteiligungsform an Betäubungsmittelgeschäften hinausgegangen. Die Beschwerdegegner seien vor der Begegnung mit "Axel" lediglich als Klein-Dealer und Konsumenten im Bereich von jeweils wenigen Grammen in Erscheinung getreten. Der Entschluss, Drogengeschäfte grösseren Ausmasses zu tätigen, sei einzig auf die Einwirkung des V-Mannes zurückzuführen. Wer wie die Beschwerdegegner zuvor jeweils nur wenige Gramm Kokain direkt an Konsumenten verkauft habe, ohne dass die einzelnen Geschäfte für sich genommen die vom Bundesgericht für einen schweren Fall festgelegte Mindestmenge erreicht hätten, sei angesichts des für den schweren Fall angedrohten hohen Strafrahmens keineswegs generell dazu bereit, bei einer sich bietenden Gelegenheit Drogengeschäfte im Kilobereich zu tätigen. Die Einwirkung von "Axel" auf die Willensbildung von G. und S. sei als strafbare Anstiftung im Sinne von
Art. 24 StGB
zu qualifizieren. Zur Frage, welche Konsequenzen aus dem Verhalten eines V-Mannes zu ziehen seien, der sich als Initiant oder Anstifter betätige, habe sich das Bundesgericht bisher nicht eindeutig geäussert. Immerhin habe es in
BGE 112 Ia 22
und
BGE 116 IV 294
eine selbständige Tatauslösung durch einen Verbindungsmann als unzulässig bezeichnet. Daraus könne abgeleitet werden, dass bei initiativem bzw. anstiftendem Verhalten des V-Mannes eine Berücksichtigung allein bei der Strafzumessung nicht genüge. Denn der für die Verbrechensprophylaxe verantwortliche Staat verhalte sich widersprüchlich, wenn er über seine Beamten ein strafbares Verhalten veranlasse und anschliessend das provozierte Delikt als Grundlage zur Durchsetzung eines
BGE 124 IV 34 S. 37
Strafanspruchs verwenden wolle. Ein solcher Sachverhalt führe zu einem Verfahrenshindernis. Da hier bereits auf die Anklage eingetreten worden sei, komme prozessual nur ein Freispruch in Frage. S. und G. seien daher vom Vorwurf der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz und T. von der Gehilfenschaft dazu freizusprechen.
b) Die Beschwerdeführerin macht gegenüber allen drei Beschwerdegegnern geltend, der Freispruch im Anklagepunkt "Axel" verletze Bundesrecht. Ob sich ein verdeckter polizeilicher Ermittler im Rahmen seines Einsatzes strafbar mache, vermöge deshalb keinen Einfluss auf die Frage nach der grundsätzlichen Strafbarkeit der Angeschuldigten zu entfalten, weil das Strafrecht keine Schuldkompensation kenne. Zudem habe die Vorinstanz die Intensität der Einwirkung des V-Mannes auf den Willensbildungsprozess der Beschwerdegegner nicht hinreichend geprüft und sei von vornherein davon ausgegangen, "Axel" habe mit seinem initiativen Verhalten eine deliktische Tätigkeit ausgelöst, zu der es sonst nicht gekommen wäre. Die Beschwerdegegner seien jedoch bereits zuvor im Betäubungsmittelhandel tätig gewesen. Der Einfluss des verdeckten Ermittlers "Axel" habe sich nur auf den Umfang und die Schwere der Taten ausgewirkt, weshalb sein Verhalten rechtlich zulässig gewesen sei und nur bei der Strafzumessung zu Gunsten der Angeschuldigten Berücksichtigung finden könne.
c) Zu prüfen ist zunächst, ob die Vorinstanz das Verhalten des V-Mannes "Axel" zu Recht als Anstiftung gewertet hat, wie dies die Beschwerdeführerin in Frage stellt.
Durch die Anstiftung wird in einem anderen der Entschluss zu einer bestimmten rechtswidrigen Tat hervorgerufen (vgl.
BGE 116 IV 1
E. 3c sowie u.a. STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 2. Aufl. Bern 1996, § 13 N. 93; SCHULTZ, Einführung in den allgemeinen Teil des Strafrechts, 1. Band, 4. Aufl. Bern 1984, 292; TRECHSEL/NOLL, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 4. Aufl. Zürich 1994, 184; REHBERG, Strafrecht I, 6. Aufl. Zürich 1996, 97 ff.; GRAVEN/STRÄULI, L'infraction pénale punissable, 2e éd. Berne 1995, 298 f.). Der Tatentschluss muss auf das motivierende Verhalten des Anstifters zurückzuführen sein; es bedarf insofern eines Kausalzusammenhangs. Nicht erforderlich ist, dass beim Anzustiftenden Widerstände zu überwinden wären. Auch bei demjenigen, der bereits zur Tat geneigt ist oder sich zur Begehung von Straftaten sogar anbietet, kann ein Tatentschluss noch hervorgerufen werden, und zwar solange, als er zur konkreten Tat noch
BGE 124 IV 34 S. 38
nicht entschlossen ist (
BGE 116 IV 1
E. 3c und STRATENWERTH, a.a.O., N. 97).
Die Beschwerdeführerin bringt vor, die Beschwerdegegner hätten vom V-Mann deshalb nicht zu den inkriminierten Handlungen angestiftet werden können, weil sie bereits als Kleindealer deliktisch tätig gewesen seien und sich das initiative Verhalten des V-Mannes nur auf den Umfang und die Schwere der Taten ausgewirkt hätte. Dieser Einwand verkennt, dass auch bei demjenigen, der bereits zur Tat geneigt ist, ein Tatentschluss noch solange hervorgerufen werden kann, als er zur konkreten Tat noch nicht entschlossen ist. Dies ist vorliegend der Fall. Nach den Feststellungen der Vorinstanz ist erwiesen, dass der V-Mann "Axel" von sich aus zuerst an S. und später auch an G. herantrat und diese dazu drängte, ihm Kokain im Kilo-Bereich zu liefern. Es steht auch fest, dass S. anfänglich nur an einem Falschgeldgeschäft mit "Axel" interessiert war. Überdies ist davon auszugehen, dass sowohl S. als auch G. zuvor lediglich in geringem Umfang mit Drogen gehandelt hatten und ohne das wiederholte Drängen von "Axel" weder auf dessen Kaufangebot über 1 kg Kokain noch auf dasjenige über 2 kg Kokain eingegangen wären. Damit rief der Beschwerdeführer bei S. und G. den Entschluss zur Begehung der konkreten Betäubungsmitteldelikte hervor. Inwiefern die Vorinstanz Bundesrecht verletzt haben soll, indem sie ausgehend von ihren tatsächlichen Feststellungen annahm, "Axel" habe mit seinem Verhalten die objektiven Voraussetzungen einer Anstiftung erfüllt, ist nicht ersichtlich. Dass der V-Mann darüber hinaus auch vorsätzlich gehandelt hat, wird von der Beschwerdeführerin nicht in Frage gestellt und kann angesichts der Tatumstände ohne weiteres bejaht werden.
Die Beschwerde erweist sich somit in diesem Punkte als unbegründet.
3.
Die Beschwerdeführerin wendet sich ferner gegen die Annahme der Vorinstanz, das unzulässige Verhalten des V-Mannes führe zur Straflosigkeit der zur Begehung von Straftaten provozierten Beschwerdegegner.
a) Gemäss
Art. 23 Abs. 2 BetmG
bleibt der Beamte, der "zu Ermittlungszwecken selber oder durch einen andern ein Angebot von Betäubungsmitteln annimmt oder Betäubungsmittel persönlich oder durch einen andern entgegennimmt" straflos, "auch wenn er seine Identität und Funktion nicht bekanntgibt". Die Frage, ob diese Norm nicht nur einen materiell-rechtlichen Rechtfertigungsgrund, sondern überdies eine prozessuale Ermächtigungsnorm für den Einsatz von V-Leuten darstellt, wird in der Literatur kontrovers
BGE 124 IV 34 S. 39
diskutiert, in jüngster Zeit jedoch zunehmend verneint (zum Meinungsstand PETER ALBRECHT, Kommentar Strafrecht, Sonderband, Betäubungsmittelstrafrecht, Bern 1995, N. 9 zu Art. 23). Das Bundesgericht hat diese Bestimmung zunächst als materiellstrafrechtliche Norm hinsichtlich objektiver Voraussetzungen der Straflosigkeit von V-Leuten interpretiert und "nach dem Wortlaut" eine Ermächtigungsnorm verneint (
BGE 112 Ia 18
E. 3c), die Frage in einem späteren Entscheid jedoch im Ergebnis offengelassen (
BGE 116 IV 294
E. 2a).
Ob und gegebenenfalls in welcher Form der Einsatz von verdeckten Ermittlern gesetzlich ausdrücklich geregelt sein sollte, ist in der Doktrin umstritten (vgl. u.a. ALBRECHT, a.a.O., ebd. mit Hinweisen; HANS BAUMGARTNER, Zum V-Mann-Einsatz, Zürcher Studien zum Strafrecht, Band 16, Zürich 1990; ERNST GNÄGI, Materiellstrafrechtliche und strafprozessuale Fragen des Betäubungsmittelscheinkaufs, Bern 1991). Die Rechtsprechung hat die Bedeutung solcher Fahndungsmethoden im Bereich des Betäubungsmittelhandels hervorgehoben, wo - gerade wegen der hier verbreiteten organisierten Kriminalität - Fahndungen besonders schwer zu führen sind (
BGE 108 Ib 539
E. 8); sie hat erwogen, dass das Erfordernis einer gesetzlichen Grundlage für den V-Mann-Einsatz nicht besteht, da die verdeckte Fahndung nicht in ein durch die Verfassung (oder die EMRK) geschütztes Grundrecht eingreift und der Betroffene in seinen Entschlüssen und seinem Verhalten gegenüber dem V-Mann frei bleibt (
BGE 112 Ia 18
E. 3b S. 22 f.). Ob die Fahndungsmethode des V-Mannes wegen gewisser Missbrauchsgefahren gesetzlich geregelt werden sollte und ob eine Normierung geeignet wäre, allfälligen Missbräuchen besser entgegenzutreten, als dies bis heute bereits durch die Rechtsprechung geschieht, hat der Gesetzgeber zu entscheiden (
BGE 112 Ia 18
E. 3b S. 23).
b) Nach konstanter bundesgerichtlicher Rechtsprechung verpflichtet eine verfassungs- und menschenrechtskonforme Auslegung von
Art. 63 StGB
in den Fällen, in denen der Täter aufgrund einer verdeckten Fahndung überführt wurde, bei der Bemessung der Strafe jede durch V-Leute bewirkte Förderung der Straftaten angemessen zugunsten des Angeklagten zu berücksichtigen (
BGE 118 IV 115
E. 2a mit Hinweisen). Ist das Drogengeschäft jedoch nicht durch aktives Handeln von V-Leuten eingeleitet, sondern ausschliesslich von den Tätern initiiert worden, kann sich die auf eine Mitwirkung von V-Leuten zurückzuführende Erleichterung der Tatausführung auf die Höhe der auszusprechenden Strafe nur
BGE 124 IV 34 S. 40
begrenzt auswirken. Grundsätzlich ist dem Umstand, dass verdeckte Beamte bei der Begehung strafbarer Handlungen mitgewirkt und diese erleichtert haben, in jedem Fall Rechnung zu tragen, da das Verschulden selbst durch ein bloss passives Verhalten von V-Leuten beeinflusst werden kann (
BGE 116 IV 294
E. 2 b/aa und bb). Hat diese Erleichterung nicht zur Folge, dass ohne sie das strafbare Verhalten nicht oder nur in geringerem Ausmass ausgeübt worden wäre, sondern bewirkt sie lediglich, dass der Täter weniger kriminelle Energie aufwenden musste, erscheint das Verschulden nur unwesentlich vermindert und rechtfertigt dies entsprechend bloss eine geringfügige Herabsetzung des Strafmasses (
BGE 118 IV 115
E. 2a mit Hinweisen).
c) aa) Zum Mass der zulässigen Einwirkung des V-Mannes auf die Zielpersonen hat das Bundesgericht angenommen, soweit die verdeckten Fahnder ein strafbares Verhalten lediglich feststellten, dürfte der Einsatz unbedenklich sein. Unzulässig wäre es hingegen, wenn diese gewissermassen als Initianten eine deliktische Tätigkeit auslösen würden, zu der es sonst gar nicht gekommen wäre; denn die Strafverfolgungsorgane sollen nicht Kriminalität provozieren, um die Täter verfolgen zu können, deren möglicherweise latent vorhandene Tatbereitschaft sonst nicht manifest geworden wäre (
BGE 112 Ia 18
E. 3b S. 22). Über die Folgen eines solch unzulässigen Einsatzes eines sogenannten "agent provocateur" oder "Lockspitzels" hat sich das Bundesgericht bisher allerdings nicht abschliessend geäussert, da es bis anhin immer Sachverhalte zu beurteilen hatte, bei denen sich der V-Mann im Rahmen des nach seiner Auffassung Zulässigen bewegt hatte (vgl. etwa
BGE 112 Ia 18
E. 3b S. 22;
BGE 116 IV 294
;
118 IV 115
).
bb) Nach der mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung grundsätzlich in Einklang stehenden wohl vorherrschenden Auffassung in der Literatur und kantonalen Rechtsprechung muss der V-Mann beim Scheinkauf nicht vollkommen passiv bleiben. Vielmehr wird ihm erlaubt, auf die Konkretisierung eines bereits vorhandenen Tatentschlusses hinzuwirken: Es müsse ihm gestattet sein, gegenüber Personen, gegen die der begründete Verdacht des Drogenhandels bestehe, sein Kaufinteresse und auch seine Bereitschaft zur Bezahlung eines marktgerechten Preises darzutun (vgl. für viele ALBRECHT, a.a.O., N. 9 zu Art. 23 mit ausführlichen Hinweisen). Unbestritten ist, dass V-Leute nicht motivierend auf die Zielperson einwirken dürfen (ALBRECHT, a.a.O., N. 15 mit weiteren Hinweisen; HAUSER/SCHWERI, Schweizerisches Strafprozessrecht, 3. Aufl. Basel
BGE 124 IV 34 S. 41
1997, § 56 N. 15 [mit Berufung auf das Gebot der Fairness] und § 75 N. 25). Darin liege der Unterschied zum Lockspitzel oder agent provocateur, der einen anderen vorsätzlich zu einer Straftat veranlasse, um ihn bei der Tatausführung überführen zu können. Eine solche Handlungsweise sei widerrechtlich und verboten (so HAUSER/SCHWERI, a.a.O., ebd.).
In der Literatur wie auch in den einschlägigen Urteilen kantonaler Gerichte wird überwiegend die Auffassung vertreten, der unzulässige V-Mann-Einsatz stehe einer Verurteilung des zur Begehung von Straftaten Provozierten entgegen. Denn es sei unerträglich, dass der Staat, dem die Verbrechensprophylaxe obliege, durch einen Beamten eine Straftat provoziere, um anschliessend das auf rechtswidrige Art veranlasste Delikt als Grundlage zur Durchsetzung eines Strafanspruchs zu verwenden. Während über die Folge der Straflosigkeit in solchen Konstellationen weitgehende Einigkeit zu herrschen scheint, bestehen in der Begründung dieser Rechtsfolge unterschiedlichste Auffassungen und wird sie von den einzelnen Autoren und kantonalen Gerichten uneinheitlich, teils materiell-rechtlich und teils prozessrechtlich, konzipiert (vgl. dazu im Einzelnen u.a. ALBRECHT, a.a.O., N. 21 zu Art. 23; HANS BAUMGARTNER, a.a.O., 344 ff.; ERNST GNÄGI, a.a.O., 103 ff.; HAUSER/SCHWERI, a.a.O., § 60 N. 3 und 5 ff., § 75 N. 25; BERNARD CORBOZ, L'agent infiltré, ZStrR 111/1993, S. 340 f., alle mit weiteren Hinweisen; instruktiv auch die Darstellung und Kritik der einzelnen Konzepte bei HERIBERT SCHUMANN, Verfahrenshindernis bei Einsatz von V-Leuten als agents provocateurs?, JZ 1986, 66 ff.).
d) aa) Im hier zu beurteilenden Fall steht fest (oben Erwägung 2c), dass "Axel" die Beschwerdegegner wiederholt zur Begehung der in Frage stehenden Delikte angestiftet hat. Damit handelte "Axel" insoweit als agent provocateur. Eine solche Fahndungsmethode ist unredlich, verstösst gegen den das ganze öffentliche Recht beherrschenden Grundsatz der Verhältnismässigkeit (Roxin, Strafverfahrensrecht, 24. Aufl. München 1995, § 10 N. 28) sowie gegen die sich aus
Art. 4 BV
,
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
und
Art. 14 Abs. 1 Uno-Pakt II
(Internationaler Pakt über bürgerliche und politische Rechte vom 16. Dezember 1966; SR 0.103.2) ergebende Maxime der Fairness bzw. des gerechten Verfahrens (vgl. dazu
BGE 119 Ia 316
E. 2b S. 318 sowie u.a. HAUSER/SCHWERI, a.a.O., § 56 N. 1 ff., insbesondere N. 15) und ist deshalb rechtswidrig.
bb) Überschreitet ein V-Mann die Grenzen der zulässigen Einwirkung auf die Zielpersonen, ist der Verstoss den jeweils zuständigen
BGE 124 IV 34 S. 42
Strafverfolgungsbehörden jedenfalls dann zuzurechnen, wenn der agent provocateur in seiner Eigenschaft als polizeilicher V-Mann handelt (zu den Einzelheiten und Differenzierungen s. u.a. ALBRECHT, a.a.O., N. 20 zu Art. 23; BAUMGARTNER, a.a.O., 131 ff.; GNÄGI, a.a.O., 74 ff.; KLEINKNECHT/MEYER-GOSSNER, Strafprozessordnung mit GVG und Nebenerlassen, 42. Aufl. München 1995, § 163 N. 34b; SCHUMANN, a.a.O., 70).
Nach den Feststellungen der Vorinstanz handelt es sich beim V-Mann "Axel" um einen Mitarbeiter der Zentralstelle für die Bekämpfung der Suchtgiftkriminalität der Republik Österreich (EBS-IV). Aus dem angefochtenen Entscheid geht jedoch nicht hervor, ob "Axel" bei seinem verdeckten Einsatz auf Schweizer Hoheitsgebiet mit Zustimmung der zuständigen schweizerischen Behörden gehandelt hat. In den Berichten der Kantonspolizei St. Gallen ist in bezug auf "Axel" jeweils nur von "einem unbekannten Mann mit österreichischem Akzent" die Rede, ohne dass seine Stellung im Verfahren als verdeckter Ermittler auch nur erwähnt wird. Falls "Axel" ohne Wissen und Zustimmung der schweizerischen Behörden als verdeckter Ermittler für die Republik Österreich aufgetreten sein sollte, könnte indes keine Rede davon sein, dass sein Fehlverhalten dem schweizerischen Staat zuzurechnen sei. Solchenfalls bliebe der unzulässige Tatbeitrag von "Axel" ohne Einfluss auf die grundsätzliche Strafbarkeit der Beschwerdegegner und bedürfte die Frage nach dessen allfälligen Berücksichtigung im Rahmen der Strafzumessung einer vertieften Prüfung. Mangels tatsächlicher Feststellungen der Vorinstanz über die allfällige Verantwortung der schweizerischen Strafverfolgungsbehörden für den hier zu beurteilenden Einsatz des V-Mannes "Axel" vermag das Bundesgericht aber nicht zu überprüfen, ob die Freisprüche in den Fällen, in denen der V-Mann "Axel" als agent provocateur auftrat, vor Bundesrecht standhalten.
e) Zusammenfassend ergibt sich, dass die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde in Anwendung von
Art. 277 BStP
teilweise gutzuheissen und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen ist. Im Rahmen der Neubeurteilung wird die Vorinstanz Gelegenheit haben, sich dazu zu äussern, ob und gegebenenfalls inwieweit der V-Mann "Axel" bei seiner Ermittlungstätigkeit in Kenntnis und mit Zustimmung der zuständigen schweizerischen Strafverfolgungsbehörden gehandelt hat.
Sollte die Beweisergänzung ergeben, dass die zuständigen schweizerischen Strafverfolgungsbehörden ihre grundsätzliche
BGE 124 IV 34 S. 43
Zustimmung zum Einsatz des V-Mannes "Axel" gegeben hatten, würde es Bundesrecht jedenfalls nicht verletzen, wenn die Vorinstanz angesichts des übergewichtigen Tatanteils des V-Mannes und des Charakters der inkriminierten Taten als abstrakte Gefährdungsdelikte annehmen wollte, die Delikte seien das Produkt der verantwortlichen Behörden und einer der Hauptzwecke des Strafverfahrens - nämlich die Bestätigung des Rechtsbewusstseins der Allgemeinheit und die Wiederherstellung des durch die Tat erschütterten Rechtsfriedens - liesse sich aufgrund der die Glaubwürdigkeit der Strafverfolgungsbehörden diskreditierenden rechtswidrigen Beweismittelverschaffung nicht mehr erreichen, und die Beschwerdegegner deshalb freispräche oder das Verfahren einstellen würde. Allerdings wäre es verfehlt anzunehmen, der rechtswidrige Einsatz eines V-Mannes stehe einer Verurteilung der provozierten Zielpersonen absolut entgegen, zumal die Unzulässigkeit der Tatbeteiligung des V-Mannes zwar eine notwendige, nicht aber eine hinreichende Voraussetzung für die wie auch immer konzipierte Folge der Straflosigkeit der provozierten Personen bildet. So sind etwa Sachverhalte denkbar, in denen aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalles die Tatbeteiligung des polizeilichen agent provocateur diejenige der Zielpersonen nicht gänzlich in den Hintergrund zu verdrängen vermag; in solchen Fällen kann nicht von vornherein davon ausgegangen werden, das dem Staat zuzurechnende rechtswidrige Handeln habe das Strafverfahren derart diskreditiert, dass es zur Erreichung der damit verfolgten Zwecke vollständig untauglich geworden sei, und gegen die Täter kein strafrechtlicher Schuldvorwurf mehr erhoben werden könne.
4.
(Kostenfolgen) | null | nan | de | 1,997 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
319c8953-2632-4d40-9bd4-ed404c820222 | Urteilskopf
113 II 394
69. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 7 octobre 1987 dans la cause Y. contre X. (recours de droit public) | Regeste
Art. 4 BV
;
Art. 416 ZGB
. Entschädigung des Vormundes bzw. des provisorischen Vertreters.
Die Vormundschaftsbehörde, welche die Ausrichtung der Entschädigung des Vertreters davon abhängig macht, dass der Bevormundete keine Verantwortlichkeitsklage gegen den Vormund erhebt, handelt willkürlich. | Sachverhalt
ab Seite 394
BGE 113 II 394 S. 394
A.-
Le 23 décembre 1983, la Chambre des tutelles du canton de Genève a privé X de l'exercice de ses droits civils et lui a désigné Y comme représentant provisoire.
Le 3 octobre 1985, le Tribunal de première instance a rejeté la requête en interdiction de X. De ce fait, les fonctions de Y ont pris fin.
La Chambre des tutelles a approuvé le rapport et les comptes de tutelle pour 1984, puis pour 1985, et a fixé la rémunération du représentant provisoire.
B.-
Statuant sur recours de X, l'Autorité de surveillance a confirmé partiellement les décisions attaquées et dit que sa décision deviendrait exécutoire si, dans le délai d'un mois dès la notification, X n'avait pas introduit une action en dommages-intérêts contre Y.
C.-
Y a formé un recours de droit public pour violation de l'
art. 4 Cst.
Le Tribunal fédéral a admis partiellement le recours et annulé la décision attaquée dans la mesure où elle faisait
BGE 113 II 394 S. 395
dépendre l'exigibilité de la rémunération du représentant provisoire de la non-introduction, par le pupille, d'une action en dommages-intérêts.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Tout d'abord, le recourant taxe la décision attaquée d'arbitraire dans la mesure où elle déclare la rémunération due au représentant provisoire exigible uniquement si aucune action n'a été introduite par le pupille dans le délai d'un mois dès la notification de ladite décision. Il a raison. L'exercice des fonctions de tuteur a parfois été considéré comme un nobile officium ne donnant pas droit à une indemnité. Mais le législateur suisse s'est prononcé en faveur du caractère rémunérateur de ces fonctions (
art. 416 CC
), qui sont assimilées à un office public et qui peuvent être imposées aux parents mâles du mineur ou de l'interdit, au mari, ainsi qu'à toutes autres personnes du sexe masculin habitant l'arrondissement tutélaire et jouissant des droits civiques (
art. 382 al. 1 CC
). La rémunération est fixée par l'autorité tutélaire et elle est prélevée sur les biens du pupille (
art. 416 CC
). La décision de l'autorité tutélaire constitue une décision d'une autorité administrative prise dans le cadre de la compétence de cette autorité. Aussi représente-t-elle un titre de mainlevée définitive de l'opposition: JAEGER/DAENIKER (Schuldbetreibungs- und Konkurs-Praxis der Jahre 1911-1945, n. 15/16 ad
art. 80 LP
) l'admettent expressément (quant aux décisions administratives en général, cf. PANCHAUD/CAPREZ, La mainlevée d'opposition, par. 123;
ATF 99 Ia 429
/439 consid. 3).
Faire dépendre l'exigibilité de la rémunération de la non-introduction d'une action en dommages-intérêts signifie méconnaître la nature et la portée mêmes de la décision qui fixe cette rémunération et qui, dans une poursuite subséquente, ne peut être mise en échec que par l'une des exceptions prévues à l'
art. 81 al. 1 LP
(extinction de la dette, sursis, prescription); cela équivaut à rendre illusoire, souvent pendant des années, le droit à la rémunération, qui peut être fait valoir à la fin de chaque période comptable et qui est renforcé par la possibilité de prélever la rémunération sur les biens du pupille. La décision attaquée est, sur ce point, d'autant plus choquante que, comme on l'a vu, la loi oblige à accepter les fonctions de tuteur. L'autorité cantonale se réfère à tort à l'
ATF 69 II 24
, qui concerne le cas, tout différent,
BGE 113 II 394 S. 396
où un tuteur avait été actionné en dommages-intérêts et avait opposé en compensation le montant de sa rémunération alors que celle-ci n'avait pas encore été fixée par l'autorité tutélaire, seule compétente. | public_law | nan | fr | 1,987 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
31a2e0cf-c3b5-4260-a41f-b9a5bf4a87b8 | Urteilskopf
80 III 91
18. Sentenza 2 luglio 1954 nella causa SA Mulino Angelo Rezzonico. | Regeste
Es kann nicht in einem und demselben Arrestverfahren gegen mehrere Schuldner vorgegangen werden; der Gläubiger muss gegen jeden einzelnen Schuldner einen Arrestbefehl erlangen.
Ein Arrestbefehl, der beide Ehegatten als Schuldner bezeichnet, ist daher nicht vollziehbar. | Sachverhalt
ab Seite 91
BGE 80 III 91 S. 91
Ritenuto in fatto:
Con decreto 12 marzo 1954 il Pretore di Lugano-Campagna ordinò il sequestro a carico dei "coniugi Ernst e Emma Blaser" a Melide di diversi attrezzi che servono nel loro prestino all'impastazione, cottura e pesatura del pane. L'Ufficio di esecuzione di Lugano, costatato che tutti gli attrezzi indicati nel decreto erano protetti dall'art. 92 LEF, si rifiutò di procedere al richiesto sequestro. Statuendo in data 14 giugno 1954, l'Autorità cantonale di vigilanza respinse il reclamo interposto dalla creditrice S. A. Mulino Angelo Rezzonico contro l'operato dell'ufficio. Questa decisione è stata deferita dalla creditrice sequestrante alla Camera di esecuzione e dei fallimenti del Tribunale federale.
Erwägungen
Considerando in diritto:
Il litigio verte sulla questione se gli attrezzi specificati nel decreto di sequestro siano o no impignorabili a norma dell'art. 92 cifra 3 LEF. Tale questione può tuttavia rimanere indecisa, poichè il sequestro non può essere eseguito per un motivo formale. Il decreto del Pretore designa
BGE 80 III 91 S. 92
quali debitori ambedue i coniugi Blaser. Questa designazione non è conciliabile con la natura del sequestro, che costituisce un anticipato proseguimento dell'esecuzione. Infatti, è bensì possibile di procedere ad un tempo per lo stesso debito contro più debitori mediante una sola domanda d'esecuzione che menzioni tutti i condebitori. Tuttavia, tranne nel caso in cui questi abbiano un comune rappresentante, l'ufficio deve notificare a ciascuno di loro uno speciale precetto (art. 70 cp. 2 LEF), per dare inizio ad altrettante esecuzioni distinte, quanti sono i condebitori escussi (cf. circolare 16 febbraio 1906 della Camera esecuzione e fallimenti del Tribunale federale). Ciò vale anche quando l'uno di essi è il rappresentante legale dell'altro (cf. JAEGER, commentario, nota 8 all'art. 70 LEF; RU 63 III 13), rappresentanza di cui nulla si sa però in concreto. Di conseguenza, anche la procedura di sequestro non può abbracciare più debitori; il creditore deve ottenere un sequestro contro ogni singolo debitore. Nelle sue osservazioni al reclamo l'ufficio ha invero addotto che il sequestro non concerne la moglie. Pel caso in cui con questa allegazione avesse voluto dire che, eventualmente, avrebbe eseguito il sequestro soltanto nei confronti del marito, occorre rilevare che un siffatto modo di procedere non sarebbe ammissibile. Dal decreto di sequestro non risulta in quale misura ciascuno dei coniugi è debitore del credito oggetto del sequestro. Nulla permette di ritenere che il marito - con o senza coobbligazione della moglie - sia il debitore di tutto il credito. È neppure si evince dal decreto se gli attrezzi sequestrati appartengano al marito o alla moglie, oppure ad ambedue i coniugi. È appena il caso di avvertire che possono essere sequestrati soltanto i beni designati come appartenenti al debitore e più precisamente al singolo debitore. Dal decreto 12 marzo 1954 non risulta quali siano i rapporti di proprietà tra i coniugi. Orbene, non è compito dell'autorità di esecuzione di sanare un tale vizio nel modo che ritiene più opportuno. Essa deve invece rifiutare l'esecuzione
BGE 80 III 91 S. 93
d'un decreto di sequestro che, così come è formulato, non può essere eseguito.
Dispositiv
La Camera di esecuzione e dei fallimenti pronuncia:
Il ricorso è respinto. | null | nan | it | 1,954 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
31a74a2e-f0f8-4b95-9c65-8cb8f9b00080 | Urteilskopf
138 V 218
27. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Ausgleichskasse des Kantons Zürich gegen M. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_951/2011 vom 26. April 2012 | Regeste a
Art. 25 Abs. 1 zweiter Satz ATSG;
Art. 29 Abs. 2 BV
;
Art. 46 ATSG
; Erlass der Rückerstattung unrechtmässig bezogener Witwerrenten: guter Glaube oder zumindest grobfahrlässige Verletzung der Meldepflicht hinsichtlich Wiederverheiratung? Umkehr der Beweislast wegen Verletzung der Aktenführungspflicht durch die Ausgleichskasse?
Die in casu festgestellten geringfügigen Unzulänglichkeiten bei der elektronischen Verwaltung des Aktendossiers rechtfertigen keineswegs die vorinstanzliche Annahme, wonach die Ausgleichskasse der ihr obliegenden Aktenführungspflicht nicht ordnungsgemäss und vollständig nachgekommen sei und deshalb mit Bezug auf die in den Unterlagen fehlende Anzeige der Wiederverheiratung eine Umkehr der Beweislast eintrete (E. 4-9).
Regeste b
Art. 25 Abs. 1 zweiter Satz ATSG;
Art. 70
bis
AHVV
; Erlassvoraussetzung des guten Glaubens in casu selbst bei Erfüllung der Meldepflicht betreffend Zivilstandsänderung zu verneinen.
Man kann als wiederum Verheirateter nicht gutgläubig über Jahre hinweg weiterhin eine Witwerrente beziehen, ohne bei der Ausgleichskasse je nachgefragt zu haben, ob die Anzeige der neuerlichen Eheschliessung eingegangen und die Weiterausrichtung der Rente tatsächlich rechtens sei. Für jedermann ist nämlich einsichtig, dass der neue Zivilstand den alten ersetzt, an welchen der Bezug der Witwerrente, allein schon dem Namen nach, gebunden war (E. 10). | Sachverhalt
ab Seite 219
BGE 138 V 218 S. 219
A.
Dem seit 10. Januar 1995 verwitweten M. wurde ab Januar 1997 eine ordentliche Witwerrente der Alters- und Hinterlassenenversicherung ausgerichtet, nachdem diese Leistung im Rahmen der 10. AHV-Revision neu eingeführt worden war (Verfügung der Ausgleichskasse des Kantons Zürich vom 13. Juni 1997 [nachfolgend: Ausgleichskasse]). Im Februar 2009 teilte die Gemeindeverwaltung X. den
BGE 138 V 218 S. 220
AHV-Behörden mit, dass sich der Versicherte bereits am 15. Juni 2001 wieder verheiratet hatte. Daraufhin verfügte die Ausgleichskasse am 14. April 2009 die rückwirkende Aufhebung der Witwerrente ab Juli 2001 und forderte gleichzeitig die unrechtmässig bezogenen Rentenbetreffnisse ab Mai 2004 im Gesamtbetrag von Fr. 20'192.- von M. zurück. Dieser stellte am 19. April 2009 ein Gesuch um Erlass der Rückforderung. Er verwies auf die Kopie eines vom 7. Februar 2002 datierten Schreibens an die Ausgleichskasse, worin die Wiederverheiratung angezeigt wird. Mit Verfügung vom 25. Januar 2010 und Einspracheentscheid vom 28. Juni 2010 lehnte die Kasse das Erlassgesuch mangels guten Glaubens beim Bezug der zu Unrecht ausgerichteten Witwerrente ab. Weder sei das geltend gemachte Schreiben vom 7. Februar 2002 bei der Ausgleichskasse aktenkundig, noch habe M. einen diesbezüglichen Versandnachweis vorgelegt, weshalb von einer (zumindest) grobfahrlässigen Verletzung der Meldepflicht auszugehen sei.
B.
Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich hiess die gegen den Einspracheentscheid erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 2. November 2011 gut, bejahte den guten Glauben und wies die Sache zur Prüfung der weiteren Erlassvoraussetzung der grossen Härte an die Ausgleichskasse zurück.
C.
Die Ausgleichskasse führt Beschwerde ans Bundesgericht mit dem Antrag auf Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids.
M. schliesst sinngemäss auf Abweisung der Beschwerde. Kantonales Gericht und Bundesamt für Sozialversicherungen verzichten auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Wer Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zurückerstatten, wenn eine grosse Härte vorliegt (Art. 25 Abs. 1 zweiter Satz ATSG [SR 830.1]; vgl. auch
Art. 4 Abs. 1 der Verordnung vom 11. September 2002 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSV; SR 830.11]
). Wie das kantonale Gericht zutreffend dargelegt hat, ist der gute Glaube als Erlassvoraussetzung nicht schon mit der Unkenntnis des Rechtsmangels gegeben. Der Leistungsempfänger darf sich vielmehr nicht nur keiner böswilligen Absicht, sondern auch keiner groben Nachlässigkeit schuldig
BGE 138 V 218 S. 221
gemacht haben. Der gute Glaube entfällt somit einerseits von vornherein, wenn die zu Unrecht erfolgte Leistungsausrichtung auf eine arglistige oder grobfahrlässige Melde- oder Auskunftspflichtverletzung zurückzuführen ist. Anderseits kann sich die rückerstattungspflichtige Person auf den guten Glauben berufen, wenn ihr fehlerhaftes Verhalten nur leicht fahrlässig war (
BGE 112 V 97
E. 2c S. 103). Wie in anderen Bereichen beurteilt sich das Mass der erforderlichen Sorgfalt nach einem objektiven Massstab, wobei aber das den Betroffenen in ihrer Subjektivität Mögliche und Zumutbare (Urteilsfähigkeit, Gesundheitszustand, Bildungsgrad usw.) nicht ausgeblendet werden darf (SVR 2008 AHV Nr. 13 S. 41, 9C_14/2007 E. 4.1 mit Hinweis).
5.
Dass der Beschwerdegegner nach
Art. 31 Abs. 1 ATSG
und
Art. 70
bis
Abs. 1 der Verordnung vom 31. Oktober 1947 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV; SR 831.101)
verpflichtet war, die Änderung im Zivilstand vom 15. Juni 2001 zu melden, steht ausser Frage (vgl. auch den diesbezüglichen Hinweis in der Rentenverfügung vom 13. Juni 1997). Er macht denn auch geltend, er sei - auf Veranlassung seines Steuerberaters - der ihm obliegenden Meldepflicht mit Schreiben an die Ausgleichskasse vom 7. Februar 2002 nachgekommen. Eine entsprechende Mitteilung findet sich indessen im von der Kasse geführten Aktendossier des Versicherten nicht. Ebenso wenig vermag der Beschwerdegegner einen Versandnachweis für die geltend gemachte uneingeschriebene Postsendung vorzulegen.
6.
Der Sozialversicherungsprozess ist vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht. Danach hat das Gericht von Amtes wegen für die richtige und vollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes zu sorgen. Die Verwaltung als verfügende Instanz und - im Beschwerdefall - das Gericht dürfen eine Tatsache nur dann als bewiesen annehmen, wenn sie von ihrem Bestehen überzeugt sind. Im Sozialversicherungsrecht hat das Gericht seinen Entscheid, sofern das Gesetz nicht etwas Abweichendes vorsieht, nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu fällen. Die blosse Möglichkeit eines bestimmten Sachverhalts genügt den Beweisanforderungen nicht. Der Richter und die Richterin haben vielmehr jener Sachverhaltsdarstellung zu folgen, die sie von allen möglichen Geschehensabläufen als die wahrscheinlichste würdigen (
BGE 126 V 353
E. 5b S. 360;
BGE 125 V 193
E. 2 S. 195; je mit Hinweisen;
BGE 138 V 218 S. 222
vgl.
BGE 130 III 321
E. 3.2 und 3.3 S. 324 f.; SVR 2011 UV Nr. 11 S. 39, 8C_693/2010 E. 10).
Der Untersuchungsgrundsatz schliesst die Beweislast im Sinne der Beweisführungslast begriffsnotwendig aus, da es Sache des Sozialversicherungsgerichts (oder der verfügenden Verwaltungsstelle) ist, für die Zusammentragung des Beweismaterials besorgt zu sein. Im Sozialversicherungsprozess tragen mithin die Parteien in der Regel eine Beweislast nur insofern, als im Falle der Beweislosigkeit der Entscheid zu Ungunsten jener Partei ausfällt, die aus dem unbewiesen gebliebenen Sachverhalt Rechte ableiten wollte. Diese Beweisregel greift allerdings erst Platz, wenn es sich als unmöglich erweist, im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes aufgrund einer Beweiswürdigung einen Sachverhalt zu ermitteln, der zumindest die Wahrscheinlichkeit für sich hat, der Wirklichkeit zu entsprechen (
BGE 117 V 261
E. 3b S. 264 mit Hinweisen; Urteil 8C_663/2009 vom 27. April 2010 E. 2.2).
7.
Angesichts der geschilderten Aktenlage (vorstehende E. 5 in fine) hat die Vorinstanz festgestellt, es sei einerseits möglich, dass der Beschwerdegegner mittels geltend gemachtem (in Kopie vorgelegtem) Schreiben vom 7. Februar 2002 seiner Meldepflicht tatsächlich nachgekommen sei. Anderseits sei es jedoch ebenso möglich, dass das genannte Schreiben nicht zum Zeitpunkt des angegebenen Datums erstellt, nie versandt, bei der Ausgleichskasse nicht angekommen oder aber bei ihr in Verstoss geraten sei. Keiner dieser möglichen Tatbestände sei zum heutigen Zeitpunkt mit geeigneten Beweismitteln rechtsgenüglich zu erhärten oder könne für sich beanspruchen, überwiegend wahrscheinlich zu sein. Diese vorinstanzliche Schlussfolgerung, wonach hinsichtlich einer Meldung der erneuten Eheschliessung Beweislosigkeit herrsche, ist für das Bundesgericht verbindlich (nicht publ. E. 2). Gemäss dargelegter Rechtsprechung müsste mithin der Entscheid zu Ungunsten des Beschwerdegegners ausfallen, weil dieser seine Gutgläubigkeit beim unrechtmässigen Weiterbezug der Witwerrente auf die streitige, unbewiesen gebliebene Meldung an die Ausgleichskasse stützt. Das kantonale Gericht gelangt indessen zu einem andern Ergebnis: Aufgrund verschiedener, im angefochtenen Entscheid dargelegter Umstände schliesst es auf eine unvollständige Aktenführung durch die Ausgleichskasse und leitet daraus letztlich eine Umkehr der Beweislast ab. Im Folgenden ist deshalb zu prüfen, was es mit dieser vorinstanzlichen Betrachtungsweise auf sich hat.
BGE 138 V 218 S. 223
8.
8.1
8.1.1
Das Bundesgericht hat verschiedentlich festgehalten, dass eine Umkehr der Beweislast ausnahmsweise dann eintritt, wenn eine Partei einen Beweis aus Gründen nicht erbringen kann, welche nicht von ihr, sondern von der Behörde zu verantworten sind (
BGE 92 I 253
E. 3 S. 257; SVR 2011 UV Nr. 11 S. 39, 8C_693/2010 E. 12; Pra 1999 Nr. 170 S. 886, 2A.635/1998 E. 3b/bb; Urteil 4P.197/2003 vom 16. Januar 2004 E. 3.2). Einen derartigen Fall von Beweislastumkehr erblickt die Rechtsprechung etwa bei der Beweislosigkeit der Rechtzeitigkeit eines Rechtsmittels, welche darauf zurückzuführen ist, dass die Verwaltung oder Behörde den Briefumschlag, in welchem das an sie gerichtete Rechtsmittel (uneingeschrieben) verschickt wurde, in Verletzung ihrer Aktenführungspflicht nicht zu den Akten genommen und damit die Beweiserbringung für die Rechtzeitigkeit des Rechtsmittels verunmöglicht hat (
BGE 124 V 372
E. 3b S. 375; SVR 2011 UV Nr. 11 S. 39, 8C_693/2010 E. 12; 2007 AHV Nr. 8 S. 22, H 131/06 E. 3.2; Pra 1999 Nr. 170 S. 886, 2A.635/1998 E. 4; RKUV 1999 S. 416, U 344/98 E. 2 und 3).
8.1.2
Die erwähnte Aktenführungspflicht von Verwaltung und Behörden bildet das Gegenstück zum (aus
Art. 29 Abs. 2 BV
fliessenden) Akteneinsichts- und Beweisführungsrecht, indem die Wahrnehmung des Akteneinsichtsrechts durch die versicherte Person eine Aktenführungspflicht der Verwaltung voraussetzt (
BGE 130 II 473
E. 4.1 S. 477;
BGE 124 V 372
E. 3b S. 375 f.,
BGE 124 V 389
E. 3a S. 390). Die Behörde ist verpflichtet, ein vollständiges Aktendossier über das Verfahren zu führen, um gegebenenfalls ordnungsgemäss Akteneinsicht gewähren und bei einem Weiterzug diese Unterlagen an die Rechtsmittelinstanz weiterleiten zu können. Die Behörde hat alles in den Akten festzuhalten, was zur Sache gehört (
BGE 124 V 372
E. 3b S. 376;
BGE 115 Ia 97
E. 4c S. 99; Pra 1999 Nr. 170 S. 886, 2A.635/1998 E. 4a). Der verfassungsmässige Anspruch auf eine geordnete und übersichtliche Aktenführung verpflichtet die Behörden und Gerichte, die Vollständigkeit der im Verfahren eingebrachten und erstellten Akten sicherzustellen (SVR 2011 IV Nr. 44 S. 131, 8C_319/2010 E. 2.2.1; Urteil 5A_341/2009 vom 30. Juni 2009 E. 5.2). Für die dem Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts unterstellten Versicherer wurde in
Art. 46 ATSG
die Aktenführungspflicht auf Gesetzesstufe konkretisiert. Danach sind für jedes Sozialversicherungsverfahren alle Unterlagen, die massgeblich sein können, vom Versicherungsträger systematisch zu erfassen.
BGE 138 V 218 S. 224
8.2
Nach vorinstanzlicher Auffassung kann die Ausgleichskasse "keinen Anspruch auf vollständige Aktenführung erheben", weil bei Durchsicht der Kassenakten aufgefallen sei, dass die sog. Rentensteuerausweise betreffend die Waisenrente für den 1992 geborenen Sohn des Beschwerdegegners bis auf diejenigen für die Jahre 2001 und 2009 fehlten. Ebenso wenig seien Belege für die periodischen Erhöhungen der Waisenrente vorhanden, während hinsichtlich der Witwerrente lediglich die Erhöhungsblätter für 2005 und 2007 in den Akten lägen. Auffallend sei schliesslich, dass das Aktendossier des Beschwerdegegners unter der Bezeichnung "Firma Y." geführt werde.
Die Ausgleichskasse wehrt sich in ihrer Beschwerde ans Bundesgericht gegen den vorinstanzlichen Vorwurf nicht ordnungsgemässer Aktenführung. Ihre Einwendungen sind zu hören, weil erst der angefochtene Entscheid dazu Anlass gab (
Art. 99 Abs. 1 BGG
). Zuvor wurde nämlich von keiner Seite geltend gemacht, die Art der Aktenführung durch die Kasse habe dem Beschwerdegegner die Beweisführung verunmöglicht.
Die Beschwerdeführerin trägt vor, dass die Rentensteuerausweise für die Waisenrente keineswegs fehlten, sondern grundsätzlich im Aktendossier des Sohnes des Beschwerdegegners gespeichert würden, wobei nicht mehr eruiert werden könne, weshalb sich dennoch zwei dieser Ausweise (für die Jahre 2001 und 2009) im Dossier des Vaters befänden. Weiter führt die Kasse aus, dass sich die Beträge der in der Regel alle zwei Jahre der Lohn- und Preisentwicklung angepassten Renten den jeweiligen (für den Beschwerdegegner und dessen Sohn getrennt angelegten) sog. Historienblättern entnehmen liessen, welche vom elektronischen System automatisch per Ende Jahr oder bei einer manuellen Änderung erstellt würden (und alle lückenlos vorlägen). Weshalb die entsprechenden Rentenerhöhungsblätter nicht ebenfalls vollständig im elektronischen Archiv abgespeichert worden seien, lasse sich nicht nachvollziehen. Zur Aktenführung unter der Bezeichnung "Firma Y." wendet die Ausgleichskasse ein, dass der Beschwerdegegner sowohl unter seiner neuen als auch unter der alten AHV-Nummer sowie zusätzlich unter der Abrechnungsnummer seiner Arbeitgeberin erfasst sei. Aus systemimmanenten Gründen übersteuere die letztgenannte Nummer die beiden andern, weshalb das Dossierdeckblatt mit der Kundenbezeichnung "Firma Y." überschrieben werde, was sich jeweils nur manuell korrigieren lasse.
BGE 138 V 218 S. 225
8.3
Im Lichte vorstehender, von keiner Seite in Zweifel gezogenen Darlegung der Ausgleichskasse ist die vorinstanzliche Annahme, in den elektronisch verwalteten Unterlagen des Beschwerdegegners und seines Sohnes würden bestimmte massgebende, von der Kasse selbst zu verfertigende Belege gänzlich fehlen, offensichtlich unrichtig und ist demzufolge vom Bundesgericht zu korrigieren. Wohl sind zwei Kopien der dem Beschwerdegegner zuhanden der Steuerbehörden ausgestellten Rentensteuerausweise fälschlicherweise nicht im zutreffenden Dossier des Sohnes als Waisenrentenberechtigtem, sondern in demjenigen des Vaters abgelegt worden. Ferner werden die periodischen Anpassungen der Hinterlassenenrenten an die Lohn- und Preisentwicklung nur (aber immerhin) durch die jeweiligen Historienblätter lückenlos belegt, wogegen zusätzliche Rentenerhöhungsblätter im elektronischen Archiv nur zum Teil abgespeichert wurden. Diese geringfügigen Unzulänglichkeiten bei der Dossierverwaltung und das erwähnte Programmierungsproblem im Zusammenhang mit der Dossieranschrift rechtfertigen indessen keineswegs die vorinstanzliche - als Rechtsfrage frei überprüfbare - Schlussfolgerung, wonach die Ausgleichskasse der ihr obliegenden Aktenführungspflicht im Falle des Beschwerdegegners nicht ordnungsgemäss und vollständig nachgekommen sei und deshalb mit Bezug auf die in den Unterlagen fehlende Anzeige der Wiederverheiratung eine Umkehr der Beweislast eintrete. Bei den vorliegenden Gegebenheiten anders zu entscheiden hiesse, weit überhöhte Anforderungen an die Aktenführungspflicht der Versicherungsträger zu stellen.
9.
Trägt nach dem Gesagten der Beschwerdegegner die Beweislast, wirkt sich die Beweislosigkeit der von ihm geltend gemachten Mitteilung vom 7. Februar 2002 zu seinen Ungunsten aus: Es ist davon auszugehen, dass er seiner Meldepflicht hinsichtlich der neuerlichen Heirat nicht nachgekommen ist, obwohl ihn sein Steuerberater zur Mitteilung an die AHV-Behörden aufgefordert hat (vgl. E. 5 hievor). Unter diesen Umständen muss eine zumindest grobfahrlässige Meldepflichtverletzung angenommen werden, welche den guten Glauben als Erlassvoraussetzung von vornherein ausschliesst (in vorstehender E. 4 wiedergegebene Rechtsprechung). Entgegen der Auffassung des kantonalen Gerichts könnte auch nicht als bloss leichte Fahrlässigkeit gewertet werden, wenn der Beschwerdegegner das geltend gemachte Schreiben vom 7. Februar 2002 zwar verfasst, versehentlich aber gar nicht der Post übergeben oder an eine falsche Adresse versandt hätte (obwohl die eingereichte Kopie des fraglichen Schreibens selber die zutreffende Anschrift der Ausgleichskasse trägt).
BGE 138 V 218 S. 226
10.
Im Übrigen änderte sich an diesem Ergebnis selbst dann nichts, wenn der Brief vom 7. Februar 2002 seine bestimmungsgemässe Empfängerin gefunden haben sollte, d.h. wenn der Meldepflicht hinsichtlich der Zivilstandsänderung seinerzeit nachgelebt worden wäre: Man kann als wiederum Verheirateter nicht gutgläubig über Jahre hinweg weiterhin eine Witwerrente beziehen, ohne bei der Ausgleichskasse je nachgefragt zu haben, ob die Anzeige der neuerlichen Eheschliessung eingegangen und die Weiterausrichtung der Rente tatsächlich rechtens sei. Für jedermann ist nämlich einsichtig, dass der neue Zivilstand den alten ersetzt, an welchen der Bezug der Witwerrente, allein schon dem Namen nach, gebunden war (vgl. RDAT 1999 I Nr. 70 S. 275, H 183/98 E. 4a). Es verhält sich nicht wesentlich anders als bei der auch nach dem Tod des Ehemannes (und der damit verbundenen Erhöhung des AHV-Rentenanspruchs) unverändert ausgerichteten Ergänzungsleistung (EL). In diesem Zusammenhang hat die Rechtsprechung den guten Glauben der nunmehr verwitweten Ehefrau beim unrechtmässigen Bezug der zu hohen EL-Betreffnisse ebenfalls verneint (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts P 18/75 vom 30. August 1976 E. 3, nicht publ. in:
BGE 102 V 245
). | null | nan | de | 2,012 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
31aea808-1ed8-4bca-a2c0-ea62e4be5f9e | Urteilskopf
81 III 90
24. Entscheid vom 6. Juli 1955 i.S. Graffenried. | Regeste
Rekurs an das Bundesgericht.
Wann genügt der blosse Antrag auf Rückweisung an die Vorinstanz der Vorschrift von
Art. 79 OG
? | Sachverhalt
ab Seite 90
BGE 81 III 90 S. 90
In der zur Prosequierung des Arrestes Nr. 859 gegen René Michel in Grenoble eingeleiteten Betreibung Nr. 54899 pfändete das Betreibungsamt Bern 2 am 2. Februar 1955 ein "Guthaben von Fr. 852.65 (hinterlegt bei der Obergerichtskanzlei Bern)" sowie eine Forderung des Schuldners gegen Rudolf Reinhardt und am 3. März 1955 auf besonderes Verlangen des Gläubigers (des heutigen Rekurrenten) ausserdem "den vom Schuldner bis zum 15. März 1955 an das Obergericht zu leistenden Gerichtskostenvorschuss zu Handen des Appellationshofes von Fr. 2000.--" Diese Pfändung wurde dem Obergericht am 7. März 1955 angezeigt. Am 15. März 1955 zahlte der Anwalt des Schuldners den Betrag von Fr. 2000.-- auf das Postcheckkonto der Obergerichtskanzlei ein.
Nachdem der Gläubiger das Verwertungsbegehren gestellt hatte, ersuchte das Betreibungsamt die Obergerichtskanzlei um Überweisung der bei ihr liegenden Beträge, eventuell um Bericht, ob überhaupt zugunsten des Schuldners ein Saldo resultiere und wann dieser zur Auszahlung gelangen könne. Die Obergerichtskanzlei antwortete am 29. April 1955, zur Zeit könne noch nicht gesagt werden, ob von den Prozesskostenvorschüssen des Schuldners ein Überschuss verbleiben und wie hoch dieser sein werde.
Am 1. Juni 1955 führte der Gläubiger Beschwerde mit dem Antrag, dem Betreibungsamt sei "zu verbieten, den in der Betreibung Nr. 54899 am 3. März 1955 gepfändeten
BGE 81 III 90 S. 91
und seither geleisteten Gerichtskostenvorschuss im Betrage von Fr. 2000.-- aus dem Pfandnexus zu entlassen"; eventuell sei es anzuweisen, diesen Vorschuss nach
Art. 98 SchKG
in amtliche Verwahrung zu nehmen. Am 16. Juni 1955 hat die kantonale Aufsichtsbehörde die Beschwerde abgewiesen.
Diesen Entscheid hat der Gläubiger an das Bundesgericht weitergezogen mit dem Antrag, es sei aufzuheben und die Sache sei zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
In der Rekursschrift ist nach
Art. 79 Abs. 1 OG
anzugeben, welche Abänderung des angefochtenen Entscheides beantragt wird. Der Antrag auf Rückweisung der Sache an die Vorinstanz genügt diesem Erfordernis, das gemäss
Art. 55 lit. b OG
auch für die Berufungsschrift gilt, nach der Rechtsprechung zu dieser letzten Bestimmung nur dann, wenn das Bundesgericht auch bei Zugrundelegung einer für den Weiterziehenden günstigen Rechtsauffassung nicht ohne weiteres materiell zu dessen Gunsten entscheiden könnte, sondern die Sache eben an die Vorinstanz zurückweisen müsste (
BGE 71 II 186
; Urteil vom 8. Juli 1954 i.S. Waren-Giro-Genossenschaft gegen Konkursmasse der "Neue Weinkellereien A.-G."). Dass es sich im vorliegenden Falle so verhalte, behauptet der Rekurrent selber nicht. Es ist denn auch nicht zu sehen, was das Bundesgericht im Falle, dass der angefochtene Entscheid bundesrechtswidrig wäre, daran hindern könnte, auf entsprechenden Antrag hin sogleich einen neuen Sachentscheid zu fällen. Der vom Rekurrenten formulierte Rekursantrag wird also der Vorschrift von
Art. 79 OG
, die in dem zur Diskussion stehenden Punkte gleich wie Art. 55 lit. b auszulegen ist, nicht gerecht. Ob man über diesen Mangel hinwegsehen könnte, wenn wenigstens aus der Rekursbegründung klipp und klar hervorginge, welche materielle
BGE 81 III 90 S. 92
Änderung des angefochtenen Entscheides der Rekurrent erreichen möchte, kann dahingestellt bleiben, weil auch die Rekursbegründung nicht eindeutig erkennen lässt, worauf der Rekurrent abzielt. Insbesondere geht daraus nicht klar hervor, or er nur den Eventual- oder auch den Hauptantrag der Beschwerde aufrechterhalten will. Auf blosse Mutmassungen über die Absichten des Rekurrenten hat sich das Bundesgericht keinesfalls einzulassen.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Auf den Rekurs wird nicht eingetreten. | null | nan | de | 1,955 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
31af5035-a7e4-4d89-8fbb-cceb4422cd40 | Urteilskopf
108 V 49
13. Extrait de l'arrêt du 7 juillet 1982 dans la cause Gugelmann contre Caisse cantonale genevoise de compensation et Commission cantonale genevoise de recours en matière d'AVS | Regeste
Art. 11 Abs. 2 und
Art. 20 Abs. 2 AHVG
,
Art. 32 AHVV
.
Die Möglichkeit, den Minimalbeitrag mit einer Rente zu verrechnen, entbindet die Verwaltung nicht davon, zu prüfen, ob eine grosse Härte vorliegt. | Erwägungen
ab Seite 49
BGE 108 V 49 S. 49
Considérant en droit:
1.
Suivant l'
art. 11 al. 2 LAVS
, le paiement de la cotisation minimum qui mettrait une personne obligatoirement assurée dans une situation intolérable peut être remis, sur demande motivée, après consultation d'une autorité désignée par le canton de domicile. Le canton de domicile versera la cotisation minimum pour ces assurés. Les cantons peuvent faire participer les communes de domicile au paiement de ces cotisations. L'
art. 32 RAVS
règle les modalités d'application de cette disposition. Les directives sur les cotisations des travailleurs indépendants et des non-actifs (valables dès le 1er janvier 1980; ch. 355 ss) indiquent comment l'administration doit procéder. Elles précisent (ch. 358): "Le droit d'être entendu conféré par l'
art. 32 RAVS
à la commune désignée par le canton de domicile doit être rigoureusement respecté."
BGE 108 V 49 S. 50
Par ailleurs, le Tribunal fédéral des assurances a jugé, dans le cadre de l'
art. 11 al. 1 LAVS
relatif à la réduction des cotisations, que la possibilité de compenser une cotisation AVS/AI/APG avec une allocation familiale ne dispense pas l'administration, saisie d'une demande de réduction, d'examiner s'il y a charge trop lourde, le ch. 329 des directives précitées devant être compris dans ce sens (
ATF 106 V 137
).
2.
En l'espèce, la Caisse cantonale genevoise de compensation n'a pas appliqué la procédure prévue pour l'examen des demandes de remise des cotisations AVS/AI/APG, probablement parce que les directives susmentionnées prescrivaient, sous ch. 352a, le refus d'une pareille requête lorsqu'une compensation avec une rente de l'AVS/AI ou des allocations familiales pour travailleurs agricoles ou paysans de la montagne était possible. Or cette injonction de l'Office fédéral des assurances sociales n'était à l'évidence pas conforme à la loi, telle qu'il convient de la comprendre à la lumière des principes posés dans l'
ATF 106 V 137
. Car on ne voit pas pourquoi la remise de la cotisation minimum ne pourrait pas être accordée aussi à l'assuré titulaire d'une rente de l'assurance-invalidité, par exemple, qui se trouve - malgré l'octroi de cette prestation - dans une situation intolérable.
C'est dès lors à juste titre que les premiers juges ont annulé la décision attaquée et invité la caisse intimée à réexaminer le cas, ce qu'elle fera en tenant compte des considérants du présent arrêt. | null | nan | fr | 1,982 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
31afcd40-bee1-4070-8cf0-057d39fb775b | Urteilskopf
126 I 180
23. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 29. Juni 2000 i.S. X. gegen Finanz-Departement und Kantonales Steuergericht des Kantons Solothurn (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 71, 142 und 143 der Verfassung vom 8. Juni 1986 des Kantons Solothurn;
Art. 4 aBV
;
Art. 954 ZGB
; Erfordernis der gesetzlichen Grundlage im Abgaberecht sowie Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzip bei Grundbuchabgaben.
Tragweite des Erfordernisses der gesetzlichen Grundlage im Abgaberecht und des Prinzips der Gewaltentrennung (E. 2a).
Die nach § 146 des Solothurner Gebührentarifs vom 24. Oktober 1979 erhobene Grundbuchabgabe stützt sich sowohl nach dem kantonalen Verfassungsrecht wie nach jenem des Bundes auf eine hinreichende gesetzliche Grundlage, da es sich dabei nicht um eine Gemengsteuer, sondern eine Verwaltungsgebühr handelt (E. 2b).
Tragweite des Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzips (E. 3a), Begriff des Verwaltungszweigs (E. 3b/cc).
Eine Grundbuchgebühr von 2,5 0/00 der Pfandsumme des errichteten Schuldbriefs verletzt weder das Kostendeckungs- noch das Äquivalenzprinzip (E. 3b). | Sachverhalt
ab Seite 181
BGE 126 I 180 S. 181
Die Ehegatten X. errichteten mit Pfandvertrag Nr. 173 und 174 zwei Schuldbriefe über Fr. 900'000.- und Fr. 240'000.-. Die Amtsschreiberei der Stadt Solothurn stellte ihnen hierfür am 13. November 1995 Rechnung über Fr. 2'238.-. Diese umfasste eine Errichtungsgebühr von Fr. 1'400.- zuzüglich einer Löschungsgebühr von Fr. 70.- und Auslagen von Fr. 20.- für den Pfandvertrag Nr. 173 sowie eine Errichtungsgebühr von Fr. 720.- und Auslagen von Fr. 15.- für den Pfandvertrag Nr. 174. Bei der Festlegung der Gebührenhöhe stellte die Amtsschreiberei auf die vereinbarte Pfandsumme ab, wobei sie bestehende Pfandrechte anrechnete (vgl. § 146 des Solothurner Gebührentarifs vom 24. Oktober 1979; im Weitern: GT/SO).
Auf Beschwerde der Ehegatten X. hin bestätigten das Finanzdepartement und das Steuergericht des Kantons Solothurn diese Berechnungsweise. Sie gingen in ihren Entscheiden davon aus, bei der "Gebühr" nach § 146 GT/SO handle es sich um eine grundsätzlich zulässige pauschalierte Kausalabgabe, womit nicht nur die Errichtung bzw. Eintragung des Pfandvertrags, sondern auch die
BGE 126 I 180 S. 182
Kosten der Grundbuchverwaltung sowie der weiteren Dienstleistungen der Amtsschreiberei abgegolten würden. Im Verhältnis zur wiederkehrenden Verzinsung des aufgenommenen und durch den Schuldbrief gesicherten Kapitals, die bei 4 % und Fr. 900'000.- jährlich Fr. 36'000.- betrage, und im Verhältnis zum ebenfalls jährlich anfallenden geringen Vermögenssteuerwert erscheine eine einmalige Gebühr von 2,5 0/00 nicht unangemessen.
Die Ehegatten X. haben hiergegen am 16. März 1999 staatsrechtliche Beschwerde eingereicht mit dem Antrag, das Urteil des Steuergerichts vom 7. September 1998 aufzuheben. Sie machen eine Verletzung von Art. 71 ("Rechtsetzung"), 142 ("Beschränkte Weitergeltung bisherigen Rechts") und 143 ("Erlass neuen Rechts") der Verfassung vom 8. Juni 1986 des Kantons Solothurn (KV/SO) sowie von
Art. 4 aBV
(Verletzung des Legalitätsprinzips im Abgaberecht, Verletzung des Gebots der Rechtsgleichheit, Willkür in der Rechtsetzung und -anwendung, Willkür in der Feststellung des Sachverhalts und Rechtsverweigerung) geltend.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2.
a) aa) Das Erfordernis der gesetzlichen Grundlage ist im Abgaberecht ein verfassungsmässiges Recht, dessen Verletzung unmittelbar gestützt auf
Art. 4 aBV
mit staatsrechtlicher Beschwerde geltend gemacht werden kann. Öffentliche Abgaben bedürfen in der Regel der Grundlage in einem formellen Gesetz, d.h. in einem üblicherweise dem Referendum unterstellten Erlass. Vom Parlament allein beschlossene Akte genügen dem Erfordernis, wenn die anwendbare kantonale Verfassungsordnung dies zulässt, da die Kantone von Bundesrechts wegen nicht gehalten sind, ihre Gesetze dem Referendum zu unterstellen (
BGE 124 I 216
E. 3a S. 218 mit Hinweisen). Seit jeher hat das Bundesgericht daneben das durch sämtliche Kantonsverfassungen garantierte Prinzip der Gewaltentrennung als verfassungsmässiges Recht anerkannt. Sein Inhalt ergibt sich aus dem jeweiligen kantonalen Recht, wobei das Bundesgericht die Auslegung der einschlägigen Verfassungsbestimmungen frei, jene des Gesetzesrechts dagegen lediglich auf Willkür hin prüft (
BGE 124 I 216
E. 3 S. 218 f.;
BGE 121 I 22
E. 3a S. 25 mit Hinweisen); grundsätzlich mit freier Kognition beurteilt es die Frage der bundesverfassungsrechtlichen Zulässigkeit der Delegation von Rechtsetzungsbefugnissen (
BGE 121 I 22
E. 3a S. 25).
BGE 126 I 180 S. 183
bb) Delegiert das Gesetz die Kompetenz zur Festlegung einer Abgabe an eine nachgeordnete Behörde, muss es zumindest den Kreis der Abgabepflichtigen, den Gegenstand der Abgabe sowie deren Bemessungsgrundlagen nennen, doch sind diese Anforderungen für gewisse Arten von Kausalabgaben gelockert, soweit das Mass der Abgabe durch überprüfbare verfassungsrechtliche Prinzipien (Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzip) begrenzt wird und nicht allein der Gesetzesvorbehalt diese Schutzfunktion erfüllt (
BGE 124 I 11
E. 6a S. 19;
BGE 123 I 248
E. 2 S. 249, 254 E. 2a S. 255;
BGE 122 I 279
E. 6a S. 289, 305 E. 5a S. 311 f.). Der Umfang des Legalitätsprinzips ist je nach der Natur der Abgabe zu differenzieren (
BGE 121 I 230
E. 3g/aa S. 238, mit Hinweis). Das Prinzip darf weder seines Gehalts entleert, noch andererseits in einer Weise überspannt werden, dass es mit der Rechtswirklichkeit und dem Erfordernis der Praktikabilität in einen unlösbaren Widerspruch gerät (
BGE 120 Ia 1
E. 3c S. 3). Bei Kausalabgaben, auch bei kostenunabhängigen, kann ihm bereits Genüge getan sein, wenn das formelle Gesetz die maximale Höhe der Abgabe im Sinne einer Obergrenze festlegt (
BGE 121 I 230
E. 3g/aa S. 238 mit Hinweisen). Kanzleigebühren sind wegen ihrer meist geringen Höhe vom Erfordernis der gesetzlichen Grundlage weitgehend ausgenommen (
BGE 112 Ia 39
E. 2a S. 44). Umgekehrt müssen andere öffentliche Abgaben, wenn nicht notwendigerweise in allen Teilen im formellen Gesetz, so doch in genügender Bestimmtheit zumindest in rechtssatzmässiger Form festgelegt sein (Erfordernis des Rechtssatzes). Die Voraussetzungen für die Erhebung der Abgabe müssen in den einschlägigen Rechtssätzen so umschrieben sein, dass der rechtsanwendenden Behörde kein übermässiger Spielraum verbleibt und die möglichen Abgabepflichten für den Bürger voraussehbar sind. Auch insofern hangen die Anforderungen von der Natur der jeweiligen Materie ab (
BGE 123 I 248
E. 2 S. 249 f. mit Hinweisen); das Gleiche gilt für die Frage, ob und wieweit das Kosten- und Äquivalenzprinzip im Einzelfall die gesetzliche Grundlage tatsächlich zu ersetzen vermag (
BGE 123 I 254
E. 2b/bb u. cc S. 256).
b) Die gestützt auf das Legalitätsprinzip im Abgaberecht und das Prinzip der Gewaltentrennung erhobene Kritik der Beschwerdeführer überzeugt nicht, soweit sie überhaupt rechtsgenügend begründet wird:
aa) Nach § 146 des vom Kantonsrat erlassenen Gebührentarifs erhebt die Amtsschreiberei für die Errichtung und Aufteilung eines Grundpfandrechts oder die Erhöhung einer Pfandsumme
BGE 126 I 180 S. 184
3 Promille von den ersten 500'000 und 2 Promille von den folgenden 500'000 Franken. Auf dem 1 Million Franken übersteigenden Teil der Pfandsumme ist 1 Promille geschuldet. Die zu entrichtende Abgabe beträgt auf jeden Fall mindestens Fr. 100.- und höchstens Fr. 6'000.-. Die beanstandete Gebührenregelung legt damit die geschuldete Abgabe zum Vornherein rechtssatzmässig klar und für die Pflichtigen voraussehbar fest. Der Gebührentarif stützt sich seinerseits auf § 371 des solothurnischen Gesetzes vom 4. April 1954 über die Einführung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 4. April 1954 (EGzZGB/SO), wonach der Kantonsrat im Gebührentarif die von den administrativen und richterlichen Behörden zu erhebenden Gebühren und Kostenansätze sowie die Entschädigungen für Verteidiger, Fürsprecher, Notare, Prozessparteien, Zeugen, Sachverstände, Liquidatoren, Übersetzer und andere Hilfspersonen im richterlichen und administrativen Verfahren festlegt (§ 371 EGzZGB/SO in seiner Fassung vom 20. Mai 1979). Zwar ergibt sich daraus nicht, wie die Abgabe zu bemessen ist, doch begrenzen das Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzip insofern die staatlichen Befugnisse. Der Kreis der Pflichtigen und der Gegenstand der Abgabe sind ihrerseits unmittelbar durch den bundesrechtlichen Begriff der öffentlichen Beurkundung konkretisiert und bedürfen deshalb keiner eigenen Regelung auf kantonaler Ebene mehr (CHRISTIAN BRÜCKNER, Schweizerisches Beurkundungsrecht, Zürich 1993, Rz. 3517).
bb) Die Beschwerdeführer verkennen, dass für die Delegation von Rechtsetzungsbefugnissen durch den Gesetzgeber an das Parlament nicht die gleichen Massstäbe gelten wie bei einer solchen an die Exekutive.
Art. 6 Abs. 2 aBV
verlangt, dass die Kantonsverfassungen "die Ausübung der politischen Rechte nach republikanischen (repräsentativen oder demokratischen Formen) sichern". Das bedeutet lediglich, dass die Organisation der Rechtsetzung in den Kantonen nach den Grundsätzen der direkten oder indirekten Demokratie zu erfolgen hat. Ausschliesslich aus dem kantonalen Verfassungsrecht ergibt sich, inwieweit die Aktivbürgerschaft im Gesetz ihre Rechte durch Delegation auf das kantonale Parlament übertragen darf (Urteil des Bundesgerichts vom 8. August 1989, E. 2b, veröffentlicht in: ZBGR 72/1991 S. 310 ff.;
BGE 99 Ia 535
E. 4 S. 542 f.;
106 Ia 201
E. 2 S. 202 ff.; PETER SALADIN, in Kommentar BV, Rz. 62 zu Art. 6; HÄFELIN/MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3. Aufl., Zürich 1998, Rz. 2105; RHINOW/KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband,
BGE 126 I 180 S. 185
Nr. 63 B IV S. 200; FRITZ GYGI, Verwaltungsrecht, Bern 1986, S. 268). Zwar erklärte das Bundesgericht im Jahre 1979, § 371 EGzZGB/SO bilde keine hinreichende gesetzliche Grundlage, um eine Promillegebühr für das Erbschaftsinventar zu erheben (
BGE 105 Ia 2
ff.); § 371 EGzZGB/SO sah damals jedoch noch - anders als heute - vor, dass die entsprechende Abgabe lediglich durch den Regierungsrat festgesetzt wird.
cc) Die Beschwerdeführer wenden zu Unrecht ein, der Gebührentarif entbehre einer Regelung auf Verfassungsstufe und verletze das Gewaltenteilungsprinzip, da es sich bei den ihnen auferlegten Abgaben in Tat und Wahrheit nicht um eine Verwaltungsgebühr, sondern um eine Gemengsteuer handle. Die solothurnische Verfassung schliesst die Delegation von Rechtsetzungsbefugnissen an den Kantonsrat nicht aus (vgl.
Art. 76 Abs. 2 KV/SO
; LUZIAN ODERMATT, Gesetzesbegriff und Rechtsetzungskompetenzen im Kanton Solothurn, in: AUER/KÄLIN, Das Gesetz im Staatsrecht der Kantone, Chur/Zürich 1991, S. 254 f.). Zwar bestimmt
Art. 71 Abs. 1 KV/SO
, dass alle grundlegenden und wichtigen Bestimmungen in Gesetzesform zu ergehen hätten. Ob die Festsetzung einer reinen Verwaltungsgebühr unter diesen Begriff fällt (vgl. zur Praxis im Kanton Solothurn: ODERMATT, a.a.O., S. 263 ff.), erscheint zweifelhaft, kann jedoch letztlich dahingestellt bleiben: Weder mit Blick auf den Verfassungstext noch auf die Höhe der Summe handelt es sich bei der erhobenen Gebühr um eine vorbehaltlos geschuldete Abgabe, die einer verfassungsrechtlichen Grundlage bedürfte.
Art. 132 Abs. 1 KV/SO
nennt die Steuern, welche der Kanton erheben kann; die Einführung "neuer kantonaler Steuern" bedarf nach
Art. 132 Abs. 3 KV/SO
einer ausdrücklichen verfassungsrechtlichen Grundlage. Eine ähnliche wie die umstrittene Abgaberegelung galt bereits zum Zeitpunkt der Verfassungsberatungen, in deren Rahmen von mehreren Seiten unterstrichen wurde, dass es bei
Art. 132 Abs. 1 KV/SO
lediglich darum gehe, den IstZustand zu erfassen und nicht Steuern einzuführen oder abzuschaffen (Verhandlungen des Verfassungsrates des Kantons Solothurn, S. 300 ff., S. 359 ff., S. 364, S. 609 ff., S. 1100 ff.); dabei nahm der Verfassungsrat selber nicht an, die Grundbuchgebühren seien - wie die Beschwerdeführer einwenden - eine "Grundpfandsummen-" oder "Hypothekensteuer". Nach
Art. 142 Abs. 1 KV/SO
gelten Erlasse, die von einer nicht mehr zuständigen Behörde oder in einem nicht mehr zulässigen Verfahren geschaffen worden sind, weiter; Änderungen richten sich indessen nach dem neuen Recht. Ist nach dem Inkrafttreten der Verfassung
BGE 126 I 180 S. 186
am 1. Januar 1988 neues Recht zu erlassen oder bestehendes zu ändern, muss dies nach
Art. 143 KV/SO
ohne Verzug geschehen; bestehendes Recht ist auf seine Übereinstimmung mit den Grundrechten, insbesondere der Rechtsgleichheit, zu überprüfen. Der umstrittene Gebührentarif wurde 1979 unter dem alten Recht erlassen; er galt somit gestützt auf
Art. 142 Abs. 1 KV/SO
grundsätzlich auch nach Inkrafttreten der neuen Verfassung weiter. Soweit die Beschwerdeführer einwenden, § 146 GT/SO sei 1990 revidiert worden und hätte dabei gestützt auf
Art. 142 KV/SO
als formelles Gesetz erlassen werden müssen, genügen ihre Ausführungen den Begründungsanforderungen von
Art. 90 Abs. 1 lit. b OG
nicht. Sie legen nämlich nicht dar, warum der Erlass des Gebührentarifs nach dem neuen Verfassungsrecht in Form eines formellen Gesetzes hätte erfolgen müssen, nachdem das neue Recht die Möglichkeit von Parlamentsverordnungen für weniger wichtige Bestimmungen nicht ausschliesst und jene wiederum dem fakultativen Referendum unterliegen (vgl. Art. 76 Abs. 2 in Verbindung mit
Art. 36 Abs. 1 lit. b KV/SO
; vgl. ODERMATT, a.a.O., S. 254 f.). Es ist hierauf deshalb nicht weiter einzugehen. In der Sache selber wäre die Rüge unbegründet, wurde bei der Revision 1990 doch lediglich die Minimalgebühr in § 146 GT/SO von Fr. 50.- auf Fr. 100.- heraufgesetzt, ohne dass hiergegen das fakultative Referendum ergriffen worden wäre. Die Minimalgebühr galt für die Beschwerdeführer gerade nicht und bildet somit hier - anders als bei der vom Bundesgericht beurteilten ähnlichen Übergangsregelung des bernischen Verfassungsrechts, wo die konkret angewendete Normalsteuer in einem Parlamentsdekret angehoben worden war (
BGE 124 I 216
ff.) - nicht Verfahrensgegenstand.
dd) Das Entgelt für die Beurkundung hat in der Regel Gebührencharakter (vgl. CHRISTIAN BRÜCKNER, a.a.O., Rz. 3512; DESCHENAUX, Das Grundbuch, Schweizerisches Privatrecht, V/3/1, S. 149). Zwar kann beim Amtsnotariat die Entschädigung gemäss
Art. 954 ZGB
auch mittels Gemengsteuer erhoben werden, falls die entsprechenden Voraussetzungen erfüllt sind (vgl. HÄFELIN/MÜLLER, a.a.O., Rz. 2091), da das Bundeszivilrecht die Steuerhoheit der Kantone an sich nicht beschränkt (vgl.
Art. 6 ZGB
; HANS HUBER, Bundesrechtliche Schranken im Grundstückabgaberecht, in: ZBGR 49/1968 S. 70). Das Bundesgericht hat den Steuercharakter indessen - soweit ersichtlich - jeweils nur in Fällen bejaht, in denen die kantonalen Instanzen bereits ihrerseits davon ausgegangen waren, die erhobene "Gebühr" sei gestützt auf die Materialien zumindest teilweise
BGE 126 I 180 S. 187
eine vorbehaltlos geschuldete, in die allgemeine Staatskasse fallende Abgabe, oder in denen die Höhe der Gebühr bzw. der über längere Zeit daraus erzielte Gewinn auf einen (teilweisen) Steuercharakter schliessen liessen (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 7. Dezember 1967, E. 3, veröffentlicht in: ZBGR 49/1968 S. 105 ff., und vom 8. August 1989, E. 2d, veröffentlicht in ZBGR 72/1991 S. 310 ff.; HUBER, a.a.O., S. 75 FN 45, S. 76 f. FN 48, S. 81). Entsprechende Indizien fehlen hier: Die für die Schuldbriefe erhobene einmalige Gebühr von 2,5 0/00 der Pfandsumme (bei Berücksichtigung beider Pfandbriefe sogar nur 2 0/00) ist nicht mit der vom Bundesgericht im Umfang von 7 0/00 als Gemengsteuer qualifizierten Abgabe von 15 0/00 des Tessiner Rechts vergleichbar; sie hält sich vielmehr in einem auch in anderen Kantonen üblichen Rahmen (siehe zur Situation im Januar 1975: LOUIS CARLEN, Notariatsrecht der Schweiz, Zürich 1976, S. 163-165). In der neueren Literatur wird überdies gerade die Auffassung vertreten, dass bei Grundstückgeschäften, Gesellschaftsgründungen und Kapitalerhöhungen ein fester Sockelbetrag für die Erstellung der Urkunde öffentlichen Glaubens vorzusehen sei; ferner rechtfertige sich - wie hier - ein degressiver Promillesatz, der auf dem Interessenwert des Geschäfts erhoben werde (BRÜCKNER, a.a.O., Rz. 3526).
ee) Nichts anderes ergibt sich schliesslich aus den Beratungen der Revision des Gebührentarifs von 1986 im Kantonsrat: Mit den Grundbuchgebühren wollte der Gesetzgeber gestützt auf
Art. 954 ZGB
eine reine Verwaltungsgebühr erheben. Der Berichterstatter der Staatswirtschaftskommission hielt ausdrücklich fest, dass die "Gebühren entsprechend dem zu erwartenden Zeit- und Arbeitsaufwand, der Bedeutung des Geschäftes und dem Interesse der Gebührenpflichtigen an der Verrichtung (vgl. § 3 des Gebührentarifs)" festzusetzen seien. Bei der Vorberatung der Vorlage habe die Kommission feststellen müssen, dass es keine gültigen Kriterien gebe, welche es erlaubten, die Höchstgebühr eines Gebührenrahmens festzulegen, "um zu verhindern, dass diese zur Steuer" werde. Dies wiege indessen nicht so schwer, da das Äquivalenzprinzip gelte und im Einzelfall zu beachten sei. In Fällen, in denen der Bürger von der Amtsschreiberei eine bestimmte Dienstleistung in seinem Interesse verlange (z.B. Grundstückverträge, Schuldbriefe usw.), müssten kostendeckende Gebühren erhoben werden. Dadurch könne in den konkurrenzierenden Bereichen die Wettbewerbsverzerrung zwischen den Amtsschreibereien und den freierwerbenden Notaren "wesentlich" entschärft werden. In die gleiche Richtung gingen in
BGE 126 I 180 S. 188
der Folge die Ausführungen der verschiedenen Fraktionssprecher (vgl. Verhandlungen des Kantonsrats vom 21./22. Januar 1986, S. 37 ff. und 94 ff.).
3.
a) aa) Das Kostendeckungsprinzip gilt für kostenabhängige Kausalabgaben (
BGE 120 Ia 171
E. 2a S. 174 mit Hinweisen), wo keine (genügend bestimmte) formell-gesetzliche Grundlage besteht oder wo der Gesetzgeber ausdrücklich oder sinngemäss zum Ausdruck gebracht hat, dass die von ihm festgelegte Abgabe kostenabhängig sein soll (
BGE 121 I 230
E. 3e S. 236). Nach dem Kostendeckungsprinzip soll der Ertrag der Gebühren die gesamten Kosten des betreffenden Verwaltungszweigs nicht oder nur geringfügig übersteigen (
BGE 124 I 11
E. 6c S. 20;
BGE 103 Ia 85
E. 5b S. 88; HÄFELIN/MÜLLER, a.a.O., Rz. 2050 ff.), was eine gewisse Schematisierung oder Pauschalisierung der Abgabe nicht ausschliesst (
BGE 120 Ia 171
E. 2a S. 174). Zum Gesamtaufwand sind nicht nur die laufenden Ausgaben des betreffenden Verwaltungszweigs, sondern auch angemessene Rückstellungen, Abschreibungen und Reserven hinzuzurechnen (
BGE 124 I 11
E. 6c S. 20 mit Hinweisen).
bb) Das Äquivalenzprinzip stellt die gebührenrechtliche Ausgestaltung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes dar. Es bestimmt, dass eine Gebühr nicht in einem offensichtlichen Missverhältnis zum objektiven Wert der Leistung stehen darf und sich in vernünftigen Grenzen halten muss. Der Wert der Leistung bemisst sich nach dem Nutzen, den sie dem Pflichtigen bringt, oder nach dem Kostenaufwand der konkreten Inanspruchnahme im Verhältnis zum gesamten Aufwand des betreffenden Verwaltungszweigs, wobei schematische, auf Wahrscheinlichkeit und Durchschnittserfahrungen beruhende Massstäbe angelegt werden dürfen (
BGE 109 Ib 308
E. 5b S. 314;
BGE 118 Ib 349
E. 5 S. 352;
BGE 120 Ia 171
E. 2a S. 174;
BGE 122 I 279
E. 6c S. 289; HÄFELIN/MÜLLER, a.a.O., Rz. 2054 ff.). Es ist nicht notwendig, dass die Gebühren in jedem Fall genau dem Verwaltungsaufwand entsprechen; sie sollen indessen nach sachlich vertretbaren Kriterien bemessen sein und nicht Unterscheidungen treffen, für die keine vernünftigen Gründe ersichtlich sind (
BGE 120 Ia 171
E. 2a S. 174).
b) Entgegen den in der Beschwerde erhobenen Einwänden genügt der umstrittene § 146 GT/SO auch diesen Anforderungen:
aa) Die Beschwerdeführer machen geltend, die kritisierte Regelung verletze das Kostendeckungsprinzip, da die Grundbuchämter mit grossen Gewinnen arbeiteten; der Kostendeckungsgrad dürfte
BGE 126 I 180 S. 189
"weit über 100%" liegen. Sie belegen diese Ausführungen nicht, ersuchen aber um entsprechende Beweismassnahmen. Von solchen kann abgesehen werden, wie letztlich auch dahingestellt bleiben kann, ob die entsprechenden Vorbringen den Anforderungen von
Art. 90 Abs. 1 lit. b OG
genügen, was insofern zweifelhaft erscheint, als vom Privaten, der in einem Rechtsmittelverfahren eine Verletzung des Kostendeckungsprinzips rügt, erwartet werden darf, dass er seine Einwendungen - soweit dies aufgrund der ihm zugänglichen Unterlagen, wozu die Staatsrechnungen zu zählen sind, möglich ist - selber belegt; wer sich - wie die Beschwerdeführer - bloss in vager Weise damit begnügt, die Einhaltung des Kostendeckungsprinzips zu bestreiten, kann sich nicht über eine Verletzung von
Art. 4 aBV
beschweren, wenn die angerufene R-echtsmittelinstanz auf diese Frage nicht weiter eingegangen ist (
BGE 124 I 289
E. 4c S. 296 mit Hinweisen).
bb) Das Finanzdepartement hat in seiner Stellungnahme zuhanden des Steuergerichts ausgeführt, aus der Staatsrechnung 1995 ergebe sich, dass die Amtsschreibereien 24 Mio. Franken bei einem Gesamtaufwand von rund 18,7 Mio. Franken erwirtschaftet hätten; im Voranschlag 1996 stünden einem Ertrag von 19,3 Mio. Ausgaben von 19,27 Mio. Franken gegenüber. In beiden Fällen seien dabei aber unter anderem die Weiterbildungs- und Infrastrukturkosten (Raummiete) nicht berücksichtigt. Die detaillierten Unterlagen zur Amtsschreiberei Olten-Gösgen zeigten, soweit sie vorlägen (Quartalsbericht III/1996), einen Kostendeckungsgrad der gesamten Amtsschreiberei von 94,7%. Entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführer kann unter diesen Umständen nicht gesagt werden, die Amtsschreibereien machten einen "satten" Gewinn. Zwar hat das Bundesgericht erkannt, dass bei dauernden grossen Gewinnen im Resultat allenfalls eine Gemengsteuer vorliege, welche einer spezifischen gesetzlichen Grundlage bedürfe und sich nicht auf
Art. 954 ZGB
stützen könne, doch ist zu berücksichtigen, dass die aus den Grundbuchgebühren eingehenden Abgaben, je nach Wirtschaftslage, Schwankungen unterworfen sind und es dem Kanton nicht verwehrt sein kann, bei der Festsetzung der Gebührenhöhe auch diesen längerfristigen (konjunkturell bedingten) Veränderungen mit Blick auf einen ausgeglichenen Finanzhaushalt Rechnung zu tragen. Die Annahme des Steuergerichts, die Amtsschreibereien deckten ungefähr ihre Kosten, ist nicht offensichtlich unhaltbar und damit nicht willkürlich (vgl. zum Willkürbegriff:
BGE 125 II 10
E. 3a S. 15 mit Hinweisen).
BGE 126 I 180 S. 190
cc) Zu Unrecht kritisieren die Beschwerdeführer, das Steuergericht habe nicht nur auf den Kostendeckungsgrad der Grundbuchämter, sondern der Amtsschreibereien schlechthin abgestellt. Nach dem Kostendeckungsprinzip können mittels Verwaltungsgebühren jene Ausgaben gedeckt werden, die dem Gemeinwesen aus einem bestimmten Verwaltungszweig erwachsen. Dieser hat sich dabei in erster Linie nach sachlich zusammengehörenden Verwaltungsaufgaben, d.h. nach funktionellen Kriterien, zu definieren (BERNHARD STAEHELIN, Erschliessungsbeiträge, Diss. Basel, Diessenhofen 1979, S. 40). Im Bereich der Erschliessungsbeiträge werden dementsprechend etwa die einzelnen Produkte (Strasse, Wasser, Energie, Abwasser, Abfälle usw.) zu je einem Verwaltungszweig zusammengefasst (ALEXANDER RUCH, Die Bedeutung des Sondervorteils im Recht der Erschliessungsbeiträge, ZBl 97/1-996 S. 541). Es wird teilweise jedoch auch als zulässig erachtet, diese generell in einem einzigen Verwaltungszweig der "Erschliessung" zu führen (vgl. die Übersicht bei STAEHELIN, a.a.O., S. 38 ff.). Wenn die kantonalen Instanzen die Amtsschreibereien, welche das Grundbuchamt, das Handelsregisteramt, das Güterrechtsregisteramt sowie das Erbschaftsamt umfassen (§ 1 der solothurnischen Verordnung vom 17. Februar 1958 über die Geschäftsführung der Amtsschreibereien; Amtsschreibereiverordnung), als administrativ-funktionale Einheit zur Beurteilung der Frage zusammenschlossen, ob das Kostendeckungsprinzip eingehalten sei, erscheint dies zwar nicht zwingend, doch ist dieses Vorgehen solange nicht verfassungswidrig, als die konkret erhobene Gebühr sich ihrerseits noch im Rahmen des Äquivalenzprinzips bewegt.
Die Zusammenfassung der von den Amtsschreibereien erbrachten Leistungen in den verschiedenen "Produktegruppen" (Grundbuchwesen, Güter- und Erbrecht, Handelsregister, weitere Leistungen für Dritte und staatsinterne Leistungen) in einem einzigen Verwaltungszweig "Amtsschreibereien" ist mit Blick auf den inneren Zusammenhang der Leistungen (erbschafts- oder güterrechtliche Akte, die mit Grundbuchmutationen verbunden sind; weitere Leistungen, die vor allem Beratungsfunktionen bei solchen Geschäften umfassen usw.) sachlich haltbar (vgl.
BGE 103 Ia 85
E. 5b S. 89), auch wenn damit - je nach Wirtschaftslage - gewisse "Querfinanzierungen" verbunden sein sollten. Wie das Steuergericht festgehalten hat, ist es nicht notwendig, dass die Gebühr in jedem Fall exakt dem konkreten Verwaltungsaufwand entspricht. Bei der Bemessung können auch die allgemeinen Unkosten des Verwaltungszweigs
BGE 126 I 180 S. 191
berücksichtigt werden. Dem Gemeinwesen ist es in diesem Rahmen nicht verwehrt, mit den Gebühren für bedeutende Geschäfte den Ausfall aus Verrichtungen auszugleichen, für die - etwa wegen mangelnden (wirtschaftlichen) Interesses - keine kostendeckende Entschädigung erhoben werden kann (
BGE 103 Ia 85
E. 5b S. 88). Der Grundsatz der Kostendeckung als Grenze der zulässigen Gebührenerhebung ist bei den Grundbuchgebühren nicht eng zu verstehen. Diese dürfen nach dem Urteil "Meierhofer" so bemessen sein, "dass sie zur Deckung der Unkosten auf alle Fälle und reichlich genügen" (Urteil des Bundesgerichts vom 30. September 1971, E. 4, veröffentlicht in: ZBGR 52/1971 S. 369).
c) aa) Die hier erhobene Gebühr von Fr. 2'238.- respektiert das Äquivalenzprinzip: Sie verunmöglicht weder die Benützung der Grundpfandrechte, noch erschwert sie diese übermässig. Bei der Festsetzung der Gebührenhöhe kann der Leistungsfähigkeit der staatlichen Einrichtung und der mit der amtlichen Handlung verbundenen Verantwortung, aber auch der wirtschaftlichen Situation des Pflichtigen und dessen Interesse am abzugeltenden Akt angemessen Rechnung getragen werden (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 30. September 1971, E. 4, veröffentlicht in: ZBGR 52/1971 S. 360 ff.). Wenn das Steuergericht davon ausging, die einmalige Abgabe in der Höhe von Fr. 2'238.- für die Schuldbrieferrichtung bzw. -erhöhung halte sich unter Berücksichtigung dieser Kriterien in vernünftigen Grenzen, ist dies nicht zu beanstanden. Auf den konkreten Fall umgerechnet, resultiert daraus eine einmalige Belastung von 2,5 0/00 (bzw. 2 0/00); diese Summe liegt im Rahmen dessen, was auch in anderen Kantonen zu bezahlen wäre. Die Schuldbriefe erlaubten den Beschwerdeführern, den Wert ihres Grundstücks zu "mobilisieren" (vgl. dagegen
BGE 103 Ia 80
E. 3a S. 83) und dieses durch dessen Belehnung (mit dem darauf liegenden Haus) als Eigentümer zu nutzen. Der Errichtung und der Eintragung der Pfandrechte kam wirtschaftlich deshalb wesentliche Bedeutung zu; diese durfte sich auf die Gebührenhöhe auswirken. Im Übrigen ist mit dem entsprechenden Errichtungs- und Eintragungsakt auch eine staatliche Verantwortung von einem gewissen Gewicht verbunden (Haftungsrisiko).
bb) Was die Beschwerdeführer hiergegen einwenden, überzeugt nicht: Entgegen ihren Ausführungen prüfte das Steuergericht nicht gestützt auf die Verzinsung oder den Vermögenssteuerwert den "objektiven Wert der Leistung"; es hielt in den entsprechenden Ausführungen lediglich fest, dass und inwiefern der staatliche Akt im
BGE 126 I 180 S. 192
Interesse der Beschwerdeführer lag und die dafür erhobene Gebühr mit Blick auf die gesicherte Summe und den hierfür geschuldeten jährlichen Zins kaum wesentlich ins Gewicht fiel. Dass der Gebührentarif nicht zwischen der Grundpfandverschreibung und dem Schuldbrief unterscheidet, ist nicht verfassungswidrig, nachdem beide Institute wirtschaftlich gesehen dem Besteller im Wesentlichen ähnliche Möglichkeiten eröffnen. Im Übrigen berufen sich die Beschwerdeführer vergeblich auf eine unzulässige Ungleichbehandlung zwischen der Grundpfandverschreibung und den Schuldbriefen, gehen sie doch selber davon aus, dass die Errichtung einer Grundpfandverschreibung billiger sein müsste als jene eines Schuldbriefs, da mit dieser keine "Mobilisierung" des Grundstückwerts verbunden sei; sie haben ihrerseits jedoch unbestrittenermassen gerade zwei Schuldbriefe erstellen und eintragen lassen. Es ist nicht ersichtlich, was sie daraus abzuleiten erhoffen, dass ein anderer Sachverhalt allenfalls günstiger zu regeln gewesen wäre, soweit sich die von ihnen geschuldete Abgabe als verfassungskonform erweist. Nur die für Schuldbriefe erhobene Gebühr ist vorliegend auf ihre Verfassungsmässigkeit zu prüfen. Aus dem gleichen Grund ist auf die Kritik nicht weiter einzugehen, bei der Erstellung eines Grundpfandrechts im Rahmen eines Erbschaftsinventars werde nur die Minimalgebühr erhoben. Die Beschwerdeführer verkennen, dass es mit Blick auf den in diesem Zusammenhang vorgesehenen Gebührenrahmen von Fr. 300.- bis Fr. 10'000.- (§ 138 GT/SO) verfassungsrechtlich durchaus vertretbar, wenn nicht sogar geradezu geboten erscheinen kann, für die Begründung eines Grundpfandrechts nur die Minimalgebühr zu erheben; es kann damit der Gebührenkumulation und allfälligen Synergien im Rahmen des Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzips sinnvoll Rechnung getragen werden.
cc) Ungerechtfertigt ist schliesslich auch der Einwand, § 146 GT/SO sei in sich selber widersprüchlich und willkürlich, da er degressive Prozentsätze vorsehe und nach aleatorischen Grundsätzen für die Errichtung eines Schuldbriefs in gleicher Höhe entweder auf den "Interessenwert in Promille der Grundpfandsumme", die Minimalgebühr von Fr. 100.- oder aber die Maximalgebühr von Fr. 6'000.- abstelle. Die degressiven Prozentsätze rechtfertigen sich mit Blick auf die Natur der erhobenen Abgabe als Verwaltungsgebühr. Gerade das Kostendeckungs- und das Äquivalenzprinzip können gebieten, die Gebühr nicht allein nach dem Interessenwert in Promille der Grundpfandsumme zu bestimmen, sondern diese in irgendeiner Form noch anderweitig sinnvoll zu begrenzen,
BGE 126 I 180 S. 193
soll sie faktisch nicht zu einer Gemengsteuer führen. Wird die Gebühr - wie hier - von der Höhe der Grundpfandsumme absteigend pauschalisiert, trägt dies - durchaus im Sinne des Anliegens der Beschwerdeführer - dem Umstand Rechnung, dass es sich von einer gewissen Höhe der Pfandsumme an nicht mehr rechtfertigt, die Gebühr nach einem Promillesatz festzulegen, da dieser zu einer das Kostendeckungsprinzip sprengenden und mit der konkreten staatlichen Gegenleistung nicht mehr in einem vernünftigen Verhältnis stehenden Höhe der Abgabe führen könnte. Die von den Beschwerdeführern angestellten weiteren Vergleiche verkennen, dass für die kritisierten Ungleichbehandlungen sachlich vertretbare Gründe bestehen. Wenn das Ersatzpfandrecht anders behandelt wird als die Begründung und Eintragung von Schuldbriefen, so rechtfertigt sich dies, weil eben bereits ein Pfandrecht besteht, das ersetzt wird. Im Rahmen der gleichen Logik wurde den Beschwerdeführern die nach § 146 Abs. 1 GT/SO bereits berechnete und bezahlte Gebühr bei der Pfanderhöhung angerechnet; nur soweit ein neues darüber hinausgehendes Pfandrecht begründet und eingetragen wurde, kamen die Ansätze von § 146 Abs. 1 GT/SO zur Anwendung. | public_law | nan | de | 2,000 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
31b006a2-5f5d-4d06-9c7f-bb8a6f364a0d | Urteilskopf
141 V 657
72. Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. A. AG gegen Stiftung für den flexiblen Altersrücktritt im Bauhauptgewerbe (Stiftung FAR) (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_229/2015 vom 6. Oktober 2015 | Regeste
Art. 73 BVG
; Art. 2 Abs. 4 lit. a des Bundesratsbeschlusses über die Allgemeinverbindlicherklärung des Gesamtarbeitsvertrages für den flexiblen Altersrücktritt im Bauhauptgewerbe (GAV FAR); Klagelegitimation für Beitragsforderungen und Unterstellung.
Die Stiftung FAR ist befugt, auch in Bezug auf Forderungen, die vor dem 1. September 2006 entstanden, in eigenem Namen Klage zu erheben (E. 3.5.3). Auslegung des Begriffs "Betriebsteil" (E. 4.5). Im konkreten Fall fällt das Unternehmen mit seinem Betriebsteil "Erdsondenbohrungen" in den betrieblichen Geltungsbereich von Art. 2 Abs. 4 lit. a AVE GAV FAR (E. 4.7). | Sachverhalt
ab Seite 658
BGE 141 V 657 S. 658
A.
A.a
Der Schweizerische Baumeisterverband (SBV), die GBI Gewerkschaft Bau & Industrie (heute: Unia) sowie die Gewerkschaft SYNA schlossen am 12. November 2002 einen Gesamtarbeitsvertrag für den flexiblen Altersrücktritt im Bauhauptgewerbe (GAV FAR), mit dessen Vollzug die Stiftung für den flexiblen Altersrücktritt im Bauhauptgewerbe (Stiftung FAR) betraut ist. Durch Beschluss des Bundesrates vom 5. Juni 2003 wurde der GAV FAR teilweise allgemeinverbindlich erklärt.
A.b
Die B. AG war nicht Mitglied des SBV. Laut Handelsregister bezweckte sie u.a. die Herstellung sowie den Vertrieb und Unterhalt von Kälte- und Klimaanlagen sowie Wärmerückgewinnungsanlagen und Wärmepumpen. Nachdem die Stiftung FAR ab März 2010 Abklärungen getroffen hatte, teilte sie der B. AG im Juni 2010 mit, sie sei mit ihrem Betriebsteil "Erdsondenbohrungen" dem GAV FAR unterstellt und für die in diesem Betriebsteil beschäftigten Mitarbeiter seit dem 1. Juli 2003 beitragspflichtig. Die B. AG vertrat den gegenteiligen Standpunkt und verweigerte die Beitragszahlung.
B.
Die Stiftung FAR beantragte mit Klage vom 8. Juni 2011, die B. AG habe für den Zeitraum vom 1. Juli 2003 bis 31. Dezember 2010 Beiträge von Fr. 222'010.80 nebst Zins zu 5 % (für den jeweiligen gesamten Jahresbeitrag ab 1. Januar des Folgejahres) sowie Fr. 3'400.- für die Eintrittsgebühren der am 1. Juli 2003 angestellten Mitarbeiter, welche unter den persönlichen Geltungsbereich des GAV FAR resp. der Allgemeinverbindlicherklärung fallen, nebst Zins zu 5 % (seit 1. Juli 2005) zu bezahlen. Die B. AG beantragte die Abweisung der Klage; eventualiter sei sie zu verurteilen, der Stiftung FAR den
BGE 141 V 657 S. 659
Betrag von Fr. 166'262.05 (subeventualiter von Fr. 222'132.35) zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 8. Juni 2011 zu bezahlen.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern hiess die Klage mit Entscheid vom 3. März 2015 dahingehend gut, dass es die B. AG verpflichtete, der Stiftung FAR für den Zeitraum vom 1. Juli 2003 bis 31. Dezember 2009 (definitive) Beiträge von Fr. 195'140.20 nebst Zins zu 5 % ab dem 30. März 2010 und für den Zeitraum vom 1. Januar bis 31. Dezember 2010 (provisorische) Beiträge von Fr. 44'520.- nebst Zins zu 5 % ab dem 1. Januar 2011 sowie Eintrittsbeiträge von Fr. 3'400.- nebst Zins zu 5 % ab dem 30. März 2010 zu bezahlen. Soweit weitergehend wies es die Klage ab.
C.
Die B. AG liess mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragen, auf die Klage der Stiftung FAR sei für den Forderungsbetrag von Fr. 65'747.90 (Beiträge 1. Juli 2003 bis 31. März 2006) nicht einzutreten und soweit weitergehend sei sie abzuweisen; eventualiter sei der Entscheid vom 3. März 2015 aufzuheben und zur Abweisung der Klage an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Am 24. Juni 2015 gingen Aktiven und Passiven (Fremdkapital) der B. AG infolge Fusion auf die A. AG über; gleichzeitig wurde die Gesellschaft gelöscht.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Gemäss Eintrag im Handelsregister fusionierte die B. AG mit Fusionsvertrag vom 29. Mai 2015 mit der A. AG. Damit gingen alle Rechte und Pflichten der B. AG auf die A. AG über und diese übernimmt ohne Weiteres die Stellung der übernommenen Gesellschaft im Prozess (
Art. 71 BGG
in Verbindung mit
Art. 17 Abs. 3 BZP
[SR 273];
Art. 22 des Bundesgesetzes vom 3. Oktober 2003 über Fusion, Spaltung, Umwandlung und Vermögensübertragung [Fusionsgesetz, FusG; SR 221.301]
; Urteil 4A_232/2014 vom 30. März 2015 E. 4.1, nicht publ. in:
BGE 141 III 106
mit Hinweisen).
2.
2.1
Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann u.a. die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (
Art. 95 lit. a BGG
). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung
BGE 141 V 657 S. 660
im Sinne von Artikel 95 beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (
Art. 97 Abs. 1 BGG
). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (
Art. 105 Abs. 1 BGG
). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht (
Art. 105 Abs. 2 BGG
).
2.2
Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (
Art. 106 Abs. 1 BGG
) und ist folglich weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden. Es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen oder mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (
BGE 130 III 136
E. 1.4 S. 140).
3.
3.1
Art. 23 Abs. 1 GAV FAR (durch Bundesratsbeschlüsse vom 8. August und 26. Oktober 2006, 1. November 2007 und 6. Dezember 2012 allgemeinverbindlich erklärt [AVE GAV FAR; BBl 2006 6751, 8865
; 2007 7881
; 2012 3076
; auch abrufbar unter:
www.seco.admin.ch/themen/00385/00420/00430
/]) enthält folgende Regelungen: "Die Parteien vereinbaren die gemeinsame Durchführung im Sinne von Artikel 357b OR. Zu diesem Zweck wird die "Stiftung für den flexiblen Altersrücktritt im Bauhauptgewerbe (Stiftung FAR)" gegründet. Die Stiftung ist für den gesamten Vollzug des GAV zuständig und insbesondere berechtigt, die notwendigen Kontrollen gegenüber den Vertragsunterworfenen durchzuführen und in Vertretung der Vertragsparteien im eigenen Namen Betreibungen und Klagen zu erheben." Der letzte Satz der Bestimmung lautete in der ursprünglichen, vom 1. Juli 2003 bis 31. August 2006 geltenden Fassung (AVE GAV FAR vom 5. Juni 2003; BBl 2003 4039) wie folgt: "Die Stiftung ist für den gesamten Vollzug des GAV zuständig und insbesondere berechtigt, die notwendigen Kontrollen gegenüber den Vertragsunterworfenen durchzuführen und namens der Vertragsparteien Betreibungen und Klagen zu erheben."
3.2
Streitig und zu prüfen ist zunächst die Frage, ob die Stiftung FAR die Beiträge, die auf die Geltungsdauer von aArt. 23 Abs. 1 GAV FAR entfallen, im eigenen Namen bei der Vorinstanz geltend machen durfte.
BGE 141 V 657 S. 661
3.3
Die Vorinstanz ist - in Bezug auf die hier fraglichen Beiträge (E. 3.2) - der Auffassung, in der ursprünglichen Formulierung von Art. 23 Abs. 1 GAV FAR sei die Vertretungsbefugnis nicht eindeutig festgelegt gewesen. Die Stiftung FAR könne gestützt auf Art. 25 GAV FAR (der ebenfalls allgemeinverbindlich und seit 1. Juli 2003 unverändert ist) autonom über die Durchführung von Kontrollen und die Verhängung bzw. Höhe einer allfälligen Konventionalstrafe entscheiden und dürfe den festgesetzten Betrag auch vereinnahmen. Eine Prozessführung im eigenen Namen sei folgerichtig. Zwar lege der Wortlaut von aArt. 23 Abs. 1 GAV FAR nahe, dass die Stiftung FAR lediglich als Stellvertreterin hätte auftreten dürfen. Indessen entspreche es dem Sinn und Zweck der Regelung sowie dem objektiven Parteiwillen eher, ein umfassendes Recht zum Auftreten im eigenen Namen anzunehmen.
3.4
3.4.1
Das Bundesgericht prüft in Bezug auf das vorinstanzliche Verfahren die Zuständigkeit und die weiteren Eintretensvoraussetzungen von Amtes wegen und mit freier Kognition (
BGE 140 V 22
E. 4 S. 26;
BGE 136 V 7
E. 2 S. 9).
3.4.2
Entgegen der Annahme der Vorinstanz und der Beschwerdeführerin ist die aktuelle Fassung von Art. 23 Abs. 1 GAV FAR nicht bereits seit 1. April, sondern erst seit 1. September 2006 allgemeinverbindlich (vgl. E. 3.1). Soweit die Klage der Stiftung FAR den vorangegangenen Zeitraum betrifft, ist das kantonale Gericht zu Recht darauf eingetreten: Geht es im dargelegten (E. 3.2) Sinn um die Aktivlegitimation, so sind nicht die Prozessvoraussetzungen berührt. Im Klageverfahren (vgl.
Art. 73 BVG
) führt eine fehlende Aktivlegitimation denn auch nicht zu einem Nichteintretensentscheid, sondern zur Abweisung der Klage, mithin zu einem Sachurteil (vgl.
BGE 138 III 537
E. 2.2.1 S. 540; SPÜHLER/DOLGE/GEHRI, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 9. Aufl. 2010, S. 108 Rz. 105; TANJA DOMEJ, in: ZPO, Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 22 zu
Art. 59 ZPO
).
3.5
3.5.1
In zeitlicher Hinsicht sind grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (
BGE 130 V 445
E. 1.2.1 S. 447; Urteil 9C_153/2007 vom 15. November 2007 E. 3.2, nicht publ. in:
BGE 133 V 598
).
BGE 141 V 657 S. 662
3.5.2
Im Gegensatz zu normativen Bestimmungen eines Gesamtarbeitsvertrages, welche die Vertragsbeziehungen zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern regeln, sind die (allenfalls allgemeinverbindlich erklärten) schuldrechtlichen Bestimmungen gemäss den Grundsätzen über die Auslegung von Verträgen zu interpretieren (
BGE 140 III 391
E. 2.3 S. 397 f.;
BGE 127 III 318
E. 2a S. 322 mit Hinweisen; vgl. auch SZS 2013 287, 9C_374/2012 E. 2.7.2.1). Entscheidend ist demnach in erster Linie der übereinstimmende wirkliche Wille der Vertragsparteien und in zweiter Linie, falls ein solcher nicht festgestellt werden kann, die Auslegung der Erklärungen der Parteien aufgrund des Vertrauensprinzips (
BGE 138 III 659
E. 4.2.1 S. 666 mit Hinweisen). Dabei ist vom Wortlaut der Erklärungen auszugehen, welche jedoch nicht isoliert, sondern aus ihrem konkreten Sinngefüge heraus zu beurteilen sind. Demnach ist der vom Erklärenden verfolgte Regelungszweck, wie ihn der Erklärungsempfänger in guten Treuen verstehen durfte und musste, massgebend (
BGE 140 III 391
E. 2.3 S. 398 mit weiteren Hinweisen).
Das Bundesgericht überprüft diese objektivierte Auslegung von Willenserklärungen als Rechtsfrage, wobei es an Feststellungen des kantonalen Richters über die äusseren Umstände sowie das Wissen und Wollen der Beteiligten grundsätzlich gebunden ist (E. 2.1;
BGE 138 III 659
E. 4.2.1 S. 666 f.;
BGE 133 III 61
E. 2.2.1 mit Hinweisen).
3.5.3
Es steht fest und ist unbestritten, dass die Stiftung FAR gestützt auf Art. 23 Abs. 1 GAV FAR seit 1. September 2006 (E. 3.1) explizit befugt ist, im eigenen Namen Klage zu erheben. Anhaltspunkte dafür, dass die Ermächtigung auf Forderungen, die erst nach diesem Zeitpunkt entstanden, beschränkt sein soll, sind nicht ersichtlich: Im Zusammenhang mit der Neufassung von Art. 23 Abs. 1 GAV FAR fehlt eine Übergangsregelung, und der Wortlaut der genannten Bestimmung sowie deren Sinngefüge (vgl. E. 3.3) sprechen klar dafür, dass die Vertragsparteien des GAV FAR der Stiftung FAR eine umfassende Klageberechtigung, d.h. auch für ältere (Beitrags-)Forderungen, einräumten. Nach dem Gesagten hat die Vorinstanz die Befugnis der Stiftung FAR zur Erhebung der Klage vom 8. Juni 2011 im Ergebnis zu Recht bejaht.
4.
4.1
Die allgemeinverbindlich erklärten Bestimmungen des GAV FAR gelten für die Betriebe, Betriebsteile und selbstständigen Akkordanten u.a. des Bereichs Hoch- und Tiefbau (Art. 2 Abs. 4 lit. a AVE GAV FAR). Nach den vertraglichen Bestimmungen gilt der
BGE 141 V 657 S. 663
GAV FAR u.a. ebenfalls für "Betriebe bzw. für deren Betriebsteile" (Art. 2 Abs. 1 GAV FAR).
4.2
Es steht fest, dass die B. AG bei Gesamtbetrachtung des Unternehmens hauptsächlich in der Haustechnikbranche tätig und sie somit durch Tätigkeiten des Baunebengewerbes, die nicht vom GAV FAR erfasst werden, geprägt war. Unbestritten ist sodann, dass sie die Betriebsteile "Fabrikation" (Herstellung von Kältetechnik-Anlagen), "Steuerungsbau" (Herstellung von Steuerungen und Elektrotableaus), "Montage" (Montage von Wärmepumpenanlagen), "Service" (Wartung und Unterhalt von Kältetechnik-Anlagen) und "Erdsondenbohrungen" (Bohrungen, Verlegen von Erdsonden, Verfüllen des Hohlraums zwischen Sonde und Bohrloch) führte. Unbestritten ist ebenfalls, dass der Betriebsteil "Erdsondenbohrungen" dem Tiefbau im Sinne von Art. 2 Abs. 4 lit. a AVE GAV FAR zuzurechnen war und daher im Grundsatz unter den betrieblichen Geltungsbereich der allgemeinverbindlich erklärten Bestimmungen des GAV FAR fiel (
BGE 139 III 165
E. 4.3 S. 171 ff.). Nicht in Frage gestellt werden auch die Höhe der Beiträge und deren Verzinsung.
Entscheidend ist und zu überprüfen bleibt einzig die Frage, ob der Betriebsteil "Erdsondenbohrungen" vom betrieblichen Geltungsbereich nach Art. 2 Abs. 4 lit. a AVE GAV FAR erfasst wurde.
4.3
Die Vorinstanz ist davon ausgegangen, dass es sich beim Bereich Erdsondenbohrungen der B. AG um einen unselbstständigen Betriebsteil handelte bzw. dass die B. AG mangels eines erkennbaren Auftretens des fraglichen Betriebsteils nach aussen ein "unechter Mischbetrieb" gewesen sei. Derartige Betriebe seien dem GAV FAR unterstellt, wenn die im Betriebsteil ausgeführte Tätigkeit - hier die Erdsondenbohrungen - den (Gesamt-)Betrieb wesentlich prägten. Eine Unterstellung in diesem Sinn hat sie verneint.
Hingegen hat das kantonale Gericht auf die Notwendigkeit verwiesen, dass im Rahmen von Allgemeinverbindlicherklärungen direkte Konkurrenten gleichmässig in ihrer Wirtschaftsfreiheit einzuschränken seien. Es hat festgestellt, der im Betriebsteil "Erdsondenbohrungen" erzielte Jahresumsatz (2003 bis 2009) habe zwischen Fr. 2'000'000.- und Fr. 4'800'000.- gelegen, weshalb die B. AG in der entsprechenden Branche nicht nur in untergeordnetem Umfang am Wettbewerb teilgenommen habe. Sie stehe in Konkurrenz zu Betrieben, die selber Erdbohrungen ausführen und dem GAV FAR unterstellt sind und zu solchen, welche die Bohrungen an GAV-FAR-unterstellte
BGE 141 V 657 S. 664
Drittbetriebe vergeben. Das kantonale Gericht ist der Auffassung, dass die B. AG, wäre sie dem GAV FAR nicht unterstellt, von einem ungerechtfertigten Wettbewerbsvorteil profitieren würde, den es zu verhindern gelte. Folglich hat es die B. AG dem Tiefbau im Sinne von Art. 2 Abs. 4 lit. a AVE GAV FAR zugerechnet.
4.4
Für die Auslegung von Bestimmungen über die Allgemeinverbindlicherklärung von Gesamtarbeitsverträgen gelten die allgemeinen Grundsätze der Gesetzesauslegung (
BGE 127 III 318
E. 2a S. 322; Urteil des Bundesgerichts 4C.93/1997 vom 8. Oktober 1997 E. 3a, in: JAR 1998 S. 282 ff.; je mit Hinweisen). Es besteht weder ein Grund für eine besonders restriktive noch für eine besonders weite Auslegung. Besondere Bedeutung kommt jedoch dem Bedürfnis nach Rechtssicherheit zu. Wenn der Gesamtarbeitsvertrag seine Schutzfunktion erfüllen soll, muss es für die Parteien leicht erkennbar sein, ob sie ihm unterstehen oder nicht. Durch die Allgemeinverbindlicherklärung sollen die Arbeitsbedingungen der bei Aussenseitern angestellten Arbeitnehmer gesichert, die Sozial- und Arbeitsbedingungen als Faktor des Konkurrenzkampfes ausgeschlossen und soll dem Gesamtarbeitsvertrag zu grösserer Durchsetzungskraft verholfen werden (SZS 2013 S. 287, 9C_374/2012 E. 2.3; Urteil 4C.45/2002 vom 11. Juli 2002 E. 2.1.2).
Das Gesetz ist in erster Linie aus sich selbst heraus auszulegen, das heisst nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis (
BGE 140 I 305
E. 6.1 S. 310 f.;
BGE 140 IV 1
E. 3.1 S. 5;
BGE 140 V 8
E. 2.2.1 S. 11).
4.5
4.5.1
Der Begriff des "Betriebsteils" (vgl. E. 4.1) wird weder in der AVE GAV FAR noch im GAV FAR selber (vgl. SZS 2013 S. 287, 9C_374/2012 E. 2.7.2.1) definiert. Der Ausdruck wird indessen, ebenfalls ohne nähere Umschreibung, auch für die Geltungsbereiche weiterer allgemeinverbindlich erklärter Gesamtarbeitsverträge (etwa des Landesmantelvertrages für das Bauhauptgewerbe oder des Gesamtarbeitsvertrages für das Maler- und Gipsergewerbe; vgl.
www.seco.admin.ch/themen/00385/00420/00430/index.html?lang=de
) verwendet. Diesbezüglich erwog das Bundesgericht Folgendes:
BGE 141 V 657 S. 665
4.5.2
4.5.2.1
Nach dem Grundsatz der Tarifeinheit gilt ein Gesamtarbeitsvertrag für den ganzen Betrieb und somit auch für berufsfremde Arbeitnehmer, wobei regelmässig gewisse Funktionsstufen und besondere Anstellungsverhältnisse ausgenommen werden. Allerdings kann ein Unternehmen mehrere Betriebe umfassen, welche unterschiedlichen Branchen angehören, oder es können innerhalb ein und desselben Betriebes mehrere Teile bestehen, welche eine unterschiedliche Zuordnung rechtfertigen, weil sie eine genügende, auch nach aussen erkennbare Selbstständigkeit aufweisen. In diesen Fällen können auf die einzelnen Teile des Unternehmens unterschiedliche Gesamtarbeitsverträge zur Anwendung gelangen. Massgebliches Zuordnungskriterium ist somit die Art der Tätigkeit, die dem Betrieb oder dem selbstständigen Betriebsteil - und nicht dem Unternehmen als wirtschaftlichem Träger allenfalls mehrerer Betriebe - das Gepräge gibt (
BGE 134 III 11
E. 2.1 S. 13 mit zahlreichen Hinweisen).
4.5.2.2
Von einem selbstständigen Betrieb oder einem selbstständigen Betriebsteil innerhalb eines Mischunternehmens kann nur gesprochen werden, wenn dieser eine eigene organisatorische Einheit bildet. Das setzt voraus, dass die einzelnen Arbeitnehmer klar zugeordnet werden können und die entsprechenden Arbeiten im Rahmen der übrigen Tätigkeiten des Unternehmens nicht nur hilfsweise erbracht werden. Im Interesse der Rechtssicherheit ist zudem zu fordern, dass der Betriebsteil mit seinen besonderen Produkten oder Dienstleistungen insofern auch nach aussen als entsprechender Anbieter gegenüber den Kunden in Erscheinung tritt. Demgegenüber bedarf der Betriebsteil keiner eigenen Verwaltung oder gar einer separaten Rechnungsführung, um als solcher gelten zu können (Urteile 4A_377/2009 vom 25. November 2009 E. 6.1; 4C.350/2000 vom 12. März 2001 E. 3d).
Die Allgemeinverbindlicherklärung will einheitliche Mindestarbeitsbedingungen für die auf dem gleichen Markt tätigen Unternehmen schaffen und damit verhindern, dass ein Unternehmen durch schlechtere Arbeitsbedingungen einen Wettbewerbsvorteil erlangen kann, der als unlauter gilt. Zum selben Wirtschaftszweig gehören Betriebe, die zueinander insofern in einem direkten Konkurrenzverhältnis stehen, als sie Erzeugnisse oder Dienstleistungen gleicher Art anbieten (
BGE 134 III 11
E. 2.2 S. 13 f.). Der Zweck der Allgemeinverbindlicherklärung (vgl. E. 4.4), unlautere Wettbewerbsvorteile zu verhindern, kann nur erreicht werden, wenn die Regeln des entsprechenden
BGE 141 V 657 S. 666
GAV grundsätzlich von sämtlichen Anbietern auf einem bestimmten Markt eingehalten werden müssen. Sobald ein Betrieb in nicht offensichtlich untergeordnetem Umfang in einem Markt auftritt, für den ein allgemeinverbindlich erklärter GAV gilt, kommen die allgemeinen Grundsätze für die Unterstellung (vgl. E. 4.5.2.1) zur Anwendung (
BGE 134 III 11
E. 2.4 S. 15; Urteil 4A_377/2009 vom 25. November 2009 E. 3.1).
4.5.3
Es ist sachgerecht, diese Grundsätze auch bei der Auslegung des Begriffs "Betriebsteil" im Sinne von Art. 2 Abs. 4 lit. a AVE GAV FAR anzuwenden.
4.6
4.6.1
Ob ein Betriebsteil im soeben dargelegten Sinn (E. 4.5.2) eine genügende, auch nach aussen erkennbare Selbstständigkeit aufweist, ist eine vom Bundesgericht frei zu prüfende Rechtsfrage. Insofern kann die Beschwerdeführerin daraus, dass das kantonale Gericht von einem unselbstständigen Betriebsteil bzw. vom Fehlen eines erkennbaren Auftretens des fraglichen Betriebsteils nach aussen ausgegangen ist (E. 4.3 Abs. 1), nichts für sich ableiten.
4.6.2
Die vorinstanzlichen Feststellungen betreffend die Konkurrenzsituation (E. 4.3 Abs. 2) sind nicht offensichtlich unrichtig; sie bleiben für das Bundesgericht verbindlich (E. 2.1) und sind für die Beantwortung der hier interessierenden Frage von wesentlicher Bedeutung. Es mag zwar sein, dass der Betriebsteil "Erdsondenbohrungen" nicht selber um Kunden warb und die fraglichen Tätigkeiten immer nur im Zusammenhang mit dem Kerngeschäft der B. AG und in diesem Sinn als "Folgegeschäft" ausgeführt wurden, wie die Beschwerdeführerin vorbringt. Das ändert indessen nichts daran, dass über den fraglichen Betriebsteil - zusätzlich zu Erzeugnissen oder Dienstleistungen im Bereich der Haustechnik - mit Blick auf andere, dem GAV-FAR-unterstellte Erdsondenbohrbetriebe auf dem gleichen Markt Leistungen von gleicher Art angeboten und in erheblichem Umfang auch tatsächlich erbracht wurden (vgl. E. 4.5.2.2). Selbst wenn die Erdsondenbohrungen immer eine Zusatzleistung zum Hauptangebot der B. AG darstellten, waren sie damit nicht dermassen eng verbunden wie es beispielsweise Transportleistungen mit Leistungen in den Bereichen Aushub, Kieslieferung, Abbruch und Deponie/Recycling sind (vgl. Urteil 4A_377/2009 vom 25. November 2009 E. 6.2). Sie hätten denn auch ohne Weiteres unabhängig vom übrigen Tätigkeitsfeld der B. AG erfolgen können, weshalb nicht von einer blossen Hilfstätigkeit gesprochen werden kann.
BGE 141 V 657 S. 667
Ebenso ist für eine Unterstellung unter den GAV FAR nicht notwendig, dass sich der fragliche Betriebsteil eigenständig und direkt um Kunden für seine Leistungen bemüht, wäre es doch andernfalls möglich, sich durch entsprechende Organisation der Kundenakquisition der Beitragspflicht zu entziehen. Schliesslich steht ausser Frage, dass der hier interessierende Betriebsteil eine organisatorische Einheit bildete und ihm die einzelnen Arbeitnehmer klar zugeordnet werden konnten (vgl. Selbstdeklaration der B. AG vom 10. Mai 2010 und Lohnsummenmeldungen vom 22. November 2010).
4.7
Bei Betrachtung der konkreten Umstände im Lichte der massgebenden Grundsätze (E. 4.5) war die B. AG mit ihrem Betriebsteil "Erdsondenbohrungen" durchaus als Anbieterin, die gegenüber den Kunden in Erscheinung trat, aufzufassen. Ebenso wies der fragliche Betriebsteil eine genügende Selbstständigkeit auf, weshalb er in den betrieblichen Geltungsbereich von Art. 2 Abs. 4 lit. a AVE GAV FAR fiel. Im Ergebnis hat die Vorinstanz die Beitragspflicht zu Recht bejaht; die Beschwerde ist unbegründet. | null | nan | de | 2,015 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
31b044ef-51ed-4625-b05e-c89ff38f0821 | Urteilskopf
110 II 396
76. Urteil der I. Zivilabteilung vom 10. Dezember 1984 i.S. X. gegen Z. und Justizdirektion des Kantons Zürich (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Handelsregister.
Ist eine Aktiengesellschaft nach Einstellung des Konkurses mangels Aktiven im Handelsregister gelöscht worden, so kann ein Gläubiger, der neben seiner Forderung auch Verantwortlichkeitsansprüche im Sinne von
Art. 755 ff. OR
geltend machen will, die Wiedereintragung verlangen (
Art. 57 und 58 HRegV
). | Erwägungen
ab Seite 396
BGE 110 II 396 S. 396
Erwägungen:
1.
X. war Verwaltungsratspräsident mit Einzelunterschrift der M. AG, die im März 1984 nach Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven im Handelsregister gelöscht wurde. Er führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen eine Verfügung der Justizdirektion des Kantons Zürich, die ihn am 25. Oktober 1984 aufgefordert hat, die Gesellschaft innert zehn Tagen zur Wiedereintragung im Handelsregister anzumelden.
Der Aufforderung lag ein Gesuch der Frau Z. zugrunde, die als Gesellschaftsgläubigerin behauptete, dass die M. AG zur Zeit der Konkurseinstellung noch über ein unverwertetes Aktivum, nämlich sechs Keramikmaschinen in Deutschland, verfügt habe. Die Gläubigerin beharrte auf ihrer Forderung, die sie beim Bezirksgericht Uster eingeklagt habe. Sie machte ferner gegen den Verwaltungsratspräsidenten der Gesellschaft Verantwortlichkeitsansprüche wegen mittelbarer Schädigung geltend.
Der Beschwerdeführer beantragt, die angefochtene Verfügung aufzuheben und das Gesuch der Frau Z. um Wiedereintragung der M. AG abzuweisen.
2.
Nach ständiger Rechtsprechung hat ein Gläubiger, der die Wiedereintragung einer Aktiengesellschaft verlangt, die
BGE 110 II 396 S. 397
Voraussetzungen dafür und den Bestand seiner Forderung bloss glaubhaft zu machen, weil es nicht Sache der Registerbehörden, sondern des Richters ist, darüber endgültig zu entscheiden. Würde den Registerbehörden eine solche Befugnis eingeräumt, so könnten sie dem Gläubiger einen Prozess gegen die Gesellschaft verwehren; anders verhält es sich nur, wenn der Gläubiger seine Ansprüche auf einem anderen, ihm ebenfalls zumutbaren Wege durchsetzen kann. Dasselbe gilt für die Verteilung von Gesellschaftsaktiven. Auch hier dürfen die Registerbehörden bloss abklären, ob offensichtlich kein Vermögen mehr vorhanden ist (
BGE 100 Ib 37
E. 1 mit Hinweisen).
Die angefochtene Verfügung geht von dieser Rechtsprechung aus, die entgegen der Meinung des Beschwerdeführers keineswegs "auf ein nichtkonkursmässiges Liquidationsverfahren" zu beschränken ist. Warum dies der Fall sein sollte, ist nicht zu ersehen und versucht der Beschwerdeführer auch mit keinem Wort darzutun. An der Ausgangslage ändert auch nichts, dass die erwähnten Keramikmaschinen heute kein unverteiltes Aktivum der M. AG mehr darstellen, wie die Justizdirektion zugunsten des Beschwerdeführers angenommen hat. Die Gesuchstellerin machte neben ihrer Forderung auch Verantwortlichkeitsansprüche im Sinne von
Art. 755 ff. OR
geltend. Fragen kann sich daher nur, ob sie sich unbekümmert darum, dass das Konkursverfahren bereits eingestellt worden ist, noch auf
Art. 756 Abs. 2 OR
berufen kann.
Das ist zu bejahen.
Art. 230 SchKG
schweigt sich darüber zwar aus, und
Art. 269 SchKG
, der die Frage regelt, wie nach Abschluss des Konkursverfahrens entdeckte Vermögenswerte des Schuldners zu verteilen sind, beruht auf anderen Voraussetzungen und ist daher nicht unmittelbar anwendbar, auch sinngemäss nicht. Rechtsprechung und Lehre anerkennen indes, dass der Konkursrichter auf seinen Entscheid zurückkommen kann, wenn nach Einstellung des Verfahrens neues Vermögen des Schuldners entdeckt oder noch Ansprüche angemeldet werden (
BGE 102 III 84
E. 5 und 87 III 78 mit Zitaten; ferner BLUMENSTEIN, Handbuch des Schweizerischen Schuldbetreibungsrechtes, S. 744). Darf die Gesuchstellerin aber auf einem Ersatzanspruch aus
Art. 755 OR
beharren und sich den Anspruch gemäss
Art. 756 Abs. 2 OR
von der Konkursverwaltung abtreten lassen, so kann der Beschwerdeführer im Ernst nicht behaupten, ihre Verantwortlichkeitsansprüche seien aus materiellrechtlichen Gründen offensichtlich nicht
BGE 110 II 396 S. 398
mehr durchsetzbar; jedenfalls ist es nicht Sache der Registerbehörden, darüber endgültig zu befinden (vgl. nicht veröffentlichtes Urteil der I. Zivilabteilung vom 18. September 1984 i.S. Commerzbank AG c. Baumgartner E. 2c).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,984 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
31b2b64e-393f-432d-8aff-44c8efa4caab | Urteilskopf
110 Ia 183
37. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 27. Juni 1984 i.S. Kappeler gegen Politische Gemeinde Bassersdorf und Regierungsrat des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 85 lit. a OG
; obligatorisches Finanzreferendum, einmalige und jährlich wiederkehrende Ausgaben.
Fallen für einen einzigen, einheitlichen Zweck sowohl einmalige wie jährlich wiederkehrende Ausgaben an, die einander notwendigerweise bedingen, so sind die entweder kapitalisierten oder in Annuitäten umgerechneten Gesamtaufwendungen massgebend für die Frage, ob das Kreditbegehren der Urnenabstimmung zu unterstellen sei. | Sachverhalt
ab Seite 184
BGE 110 Ia 183 S. 184
Der Gemeinderat der Gemeinde Bassersdorf lud die Stimmberechtigten auf den 3. Mai 1983 zu einer Gemeindeversammlung ein. Traktandum 2 der Einladung lautete:
"Antrag des Gemeinderates betreffend Bruttokredit von Fr. 827'000.-- für den Umbau des 'Freihof'-Saales in einen Gemeindesaal und Genehmigung des entsprechenden Mietvertrages.
- Aufhebung der Gemeindeversammlungsbeschlüsse vom 23. Juni 1972 und 31. Oktober 1975."
Zur Einsichtnahme durch die Stimmberechtigten lagen neben den Plänen für den Umbau auch der zwischen der politischen Gemeinde Bassersdorf und den Eigentümern des Restaurants "Freihof" geschlossene Vertrag über die Miete der "Räumlichkeiten des ehemaligen Saales" als Gemeindesaal auf. Das Mietverhältnis sollte am 1. Januar 1983 beginnen und auf unbestimmte Zeit dauern, jedoch frühestens auf den 31. Dezember 2002 mit einer Kündigungsfrist von zwölf Monaten kündbar sein. Der Mietzins wurde auf jährlich Fr. 36'000.-- festgesetzt, zahlbar in monatlichen Raten von je Fr. 3'000.--. In einem Anhang zum Mietvertrag wird die politische Gemeinde Bassersdorf berechtigt erklärt, am Mietobjekt bauliche Massnahmen auszuführen, damit es als Gemeindesaal benützt werden könne. Bei Ablauf des Mietverhältnisses sollen sämtliche durch die Mieterin erstellten Bauten und festen Einrichtungen am Mietobjekt entschädigungslos ins Eigentum des Vermieters übergehen. Für die Zeit nach dem Ablauf der festen Mietdauer von zwanzig Jahren wird der Mieterin ein Vormietrecht eingeräumt.
BGE 110 Ia 183 S. 185
Am 2. Mai 1983, am Tage vor der Gemeindeversammlung, erhob Walter Kappeler beim Bezirksrat Bülach gegen die Einladung zu dieser Versammlung Rekurs mit dem Antrag, das Traktandum "Gemeindesaal" sei von der Verhandlungsliste abzusetzen, eventuell sei ein bis zum Rekursentscheid ergangener Kreditbeschluss aufzuheben. Er machte unter anderem geltend, die Bauaufwendungen von Fr. 827'000.-- und die jährlich wiederkehrenden Mietzinsaufwendungen hätten addiert werden müssen, was nach der Gemeindeordnung von Bassersdorf die Unterstellung der Vorlage unter eine obligatorische Urnenabstimmung zur Folge gehabt hätte.
Die Gemeindeversammlung wurde am 3. Mai 1983 durchgeführt und das Traktandum "Gemeindesaal" behandelt. Die Gemeindeversammlung stimmte dem Antrag des Gemeinderates zu.
Der Bezirksrat Bülach wies den Rekurs Kappelers im Oktober 1983 ab. Dieser gelangte hierauf an den Regierungsrat des Kantons Zürich und schliesslich an das Bundesgericht, das die Beschwerde in folgendem Punkte gutgeheissen hat:
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
a) Nach § 16 Abs. 1 des zürcherischen Gemeindegesetzes vom 14. September 1969 unterstehen in Gemeinden mit mehr als 2000 Einwohnern, aber ohne Gemeindeparlament, die Gemeindeordnung und ihre Änderungen der Urnenabstimmung. Ferner können der Urnenabstimmung unterbreitet werden:
"1. Anträge der Gemeindevorsteherschaft über Krediterteilungen für neue jährlich wiederkehrende oder neue einmalige Ausgaben oder entsprechende Ausfälle in den Einnahmen, sofern sie einen durch die Gemeindeordnung zu bestimmenden Betrag übersteigen; ..."
Die Gemeinde Bassersdorf hat dementsprechend in § 8 ihrer Gemeindeordnung (GO) bestimmt:
"Folgende Geschäfte werden der Urnenabstimmung unterstellt:
1. Die Gemeindeordnung und ihre Abänderungen;
2. Anträge der Gemeindebehörden über Kreditbegehren
a) für neue einmalige Ausgaben oder entsprechende Ausfälle an Einnahmen im Betrage von mehr als Fr. 1'000'000.--,
b) für neue jährlich wiederkehrende Ausgaben oder entsprechende Ausfälle an Einnahmen im Betrage von mehr als Fr. 50'000.--.
Diese Geschäfte unterstehen einer Vorberatung und Bereinigung in der Gemeindeversammlung."
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, aufgrund von § 8 GO hätte das Saalbau-Projekt unter Zusammenrechnung der Bau- und
BGE 110 Ia 183 S. 186
der kapitalisierten Mietkosten der Urnenabstimmung unterbreitet werden müssen. Beim Saalbau-Provisorium handle es sich um eine zeitlich genau bestimmte Übergangslösung. Da deren Dauer feststehe, lasse sich die Gesamtmiete berechnen, welche - obschon sie jährlich zu bezahlen sei - als einmalige Aufwendung zur Bauausgabe hinzugezählt werden müsse. Selbst wenn die Mietzinse aber als wiederkehrende Ausgabe zu betrachten wären, müsste eine Urnenabstimmung stattfinden. Die in § 8 GO erwähnten Kompetenzbereiche für einmalige oder für wiederkehrende Ausgaben stünden der Gemeindeversammlung nicht kumulativ zu; diese dürfe für ein und denselben Zweck nur eine einmalige Ausgabe von Fr. 1'000'000.-- oder einen jährlich wiederkehrenden Kredit von Fr. 50'000.-- bewilligen. Sei wie beim Saal-Provisorium eine "kombinierte" Ausgabe nötig, so seien die Beträge zusammenzuzählen; dabei müsse die jährlich wiederkehrende Ausgabe mit 5% kapitalisiert werden, da sich in der Gemeinde Bassersdorf die Kredit-Kompetenz für eine jährlich wiederkehrende Ausgabe auf 5% der einmaligen Ausgabenkompetenz belaufe. Es ergäben sich so Mietkosten von Fr. 720'000.--, die, zu den einmaligen Bauaufwendungen von Fr. 827'000.-- hinzugerechnet, zu einer massgebenden Ausgabensumme von Fr. 1'547'000.-- führten. Damit werde aber die Grenze von Fr. 1'000'000.--, von der an eine Urnenabstimmung erforderlich sei, bei weitem überschritten.
c) Das Bundesgericht prüft bei der Behandlung von Beschwerden gemäss
Art. 85 lit. a OG
nicht nur die Auslegung von Bundesrecht und kantonalem Verfassungsrecht frei, sondern auch diejenige anderer kantonaler Vorschriften, soweit diese mit dem Stimm- und Wahlrecht eng zusammenhängen oder dessen Inhalt und Tragweite umschreiben (
BGE 108 Ia 39
E. 2, 163 E. 6a 167 E. 2a mit Hinweisen). Als "kantonale Vorschriften" gelten in diesem Zusammenhang auch solche des kommunalen Rechts (
BGE 108 Ia 39
E. 2;
BGE 105 Ia 369
E. 2 mit Hinweisen). Demnach ist im vorliegenden Falle die Auslegung und Anwendung von § 8 GO frei zu prüfen.
4.
Der Regierungsrat hat zur Frage der Auslegung von § 8 GO im angefochtenen Entscheid nur in knapper Form Stellung genommen. Er hat ausgeführt, die Annahme des Beschwerdeführers, im vorliegenden Fall hätten die einmaligen und die wiederkehrenden Ausgaben zusammengefasst werden müssen, sei unzutreffend. Müssten wiederkehrende Ausgaben wie Mietzinse grundsätzlich kapitalisiert werden, so hätte die verfassungsmässige Regelung,
BGE 110 Ia 183 S. 187
wonach für "wiederkehrende Ausgaben" eine besondere Zuständigkeitsgrenze gelte, keinen Sinn. Diese Argumentation vermag indessen nicht zu überzeugen. Es geht hier nicht um die Frage, ob Mietzinse grundsätzlich zu kapitalisieren seien, sondern einzig darum, ob sie unter den Umständen des konkreten Falles hätten kapitalisiert und zu der einmaligen Aufwendung hinzugezählt werden müssen. In der Vernehmlassung der Direktion des Innern wird denn auch der Ausnahmecharakter des hier zu beurteilenden Abstimmungsgeschäftes anerkannt, der darin liegt, dass einerseits die Mietkosten nicht als gebundene, sondern als neue Ausgaben zu betrachten sind, anderseits die Gemeinde zugleich als Mieterin und als Bauherrin auf fremdem Grund auftritt.
Auszugehen ist bei der abstimmungsrechtlichen Prüfung dieses Sonderfalls vom Zweck der in § 8 GO getroffenen Unterscheidung zwischen Ausgaben, die von der Gemeindeversammlung beschlossen werden können, und solchen, die der Abstimmung an der Urne zu unterstellen sind. Nach dieser Regelung unterstehen der obligatorischen Urnenabstimmung nur besonders wichtige Geschäfte, nämlich die Änderung der Gemeindeordnung und die Bewilligung von Ausgaben, die über bestimmten, relativ beträchtlichen Beträgen liegen. Diese Regelung für Gemeinden mit mehr als 2000 Einwohnern hat ihren Grund offensichtlich darin, dass in grösseren Gemeinden der Besuch der Gemeindeversammlungen oft verhältnismässig schwach ist; die Urnenabstimmung soll ein zuverlässigeres Bild des Volkswillens vermitteln (vgl. dazu ULLIN STREIFF, Die Gemeindeorganisation mit Urnenabstimmung im Kanton Zürich, Diss. Zürich 1959, S. 39/40 und METTLER/THALMANN, Das Zürcher Gemeindegesetz, 3. A. 1977, S. 270 ff.). Daraus folgt, dass Kreditvorlagen, deren Bedeutung im gesamten die von der Gemeindeordnung gezogenen Grenzen erreicht, der Urnenabstimmung nicht entzogen werden dürfen.
Dass im vorliegenden Falle die Krediterteilung für den Ausbau des "Freihof"-Saales und der Abschluss eines Mietvertrages über den auszubauenden Saal auf die Dauer von mindestens zwanzig Jahren sachlich eine Einheit bilden, bedarf kaum einer näheren Begründung. Weder hätte die Gemeinde ein Interesse am Ausbau, wenn ihr nicht gleichzeitig die Miete auf längere Zeit zugesichert würde, noch käme die langfristige Miete der unausgebauten alten Saalräumlichkeiten in Betracht. Das Gesamtgeschäft läuft, wie der Beschwerdeführer zutreffend ausführt, auf die Errichtung eines provisorischen Gemeindesaals hinaus. Als solcher wird der geplante
BGE 110 Ia 183 S. 188
Ausbau denn auch im Kostenvoranschlag der Architekten ausdrücklich bezeichnet. Auch in den eingangs erwähnten Erläuterungen des Gemeinderates zur Abstimmungsvorlage kommt deren Einheit mit aller wünschbaren Deutlichkeit zum Ausdruck. Es wird ausgeführt, dass für die Errichtung eines gemeindeeigenen Saales, wie er zunächst in Aussicht genommen worden sei, mit Kosten von rund acht bis neun Millionen Franken zu rechnen wäre, dass dies die finanziellen Möglichkeiten der Gemeinde übersteige und dass deshalb eine Lösung gesucht worden sei, für die nur rund 10% dieser Kosten aufzuwenden seien. Weiter legt der Gemeinderat dar, bei Anlagekosten von total Fr. 827'000.-- und einer Amortisationsdauer von zwanzig Jahren ergebe sich für die Gemeinde unter Einschluss der Mietzinse von jährlich Fr. 36'000.-- eine jährliche finanzielle Belastung von Fr. 102'160.-- ohne Betriebs- und Nebenkosten. Hervorzuheben ist schliesslich, dass für den Ausbaukredit und den Mietvertrag nur ein einziges Traktandum vorgesehen war und dass die Gemeindeversammlung demgemäss auch nur eine einzige Abstimmung über das Gesamtprojekt durchgeführt hat.
Es steht somit fest, dass die Gemeindeversammlung von Bassersdorf am 3. Mai 1983 einem einheitlichen Projekt zugestimmt hat, das sowohl (einmalige) Bau-Aufwendungen im Betrage von Fr. 827'000.-- zuzüglich Teuerung als auch vorläufig auf zwanzig Jahre befristete, jährlich wiederkehrende Ausgaben von je Fr. 36'000.-- für Mietzinsen umfasste. In einem Fall dieser Art, in dem die einen Ausgaben ohne die anderen nicht denkbar sind, muss sich das bei der Kreditgenehmigung einzuschlagende Verfahren nach den Gesamtaufwendungen richten (vgl. für die Unzulässigkeit der Kumulation der Finanzkompetenzen auch den Entscheid des Regierungsrates des Kantons Zürich in einem zwar nicht in tatsächlicher, wohl aber in rechtlicher Hinsicht vergleichbaren Fall betreffend die Gemeinde Zollikon, vom 19. Dezember 1963, ZBl 65/1964 S. 294 ff.). Davon, dass die Bestimmungen der Kantonsverfassung, des Gemeindegesetzes und der Gemeindeordnung über die Unterscheidung zwischen einmaligen und wiederkehrenden Ausgaben durch eine solche Auslegung ihren Sinn verlören, kann keine Rede sein. Es geht nicht darum, dass inskünftig im Kanton Zürich jährlich wiederkehrende Ausgaben bei der Bestimmung der Zuständigkeitsgrenze regelmässig zu kapitalisieren wären, sondern handelt sich einzig um die finanz- und abstimmungsrechtliche Behandlung von Sonderfällen wie dem vorliegenden.
BGE 110 Ia 183 S. 189
Bei der Zusammenrechnung der Beträge stellt der Beschwerdeführer die einmaligen Aufwendungen in den Vordergrund und gelangt unter Kapitalisation der Mietzinse auf ein Total von Fr. 1'547'000.--. Ebenso naheliegend wäre allerdings die andere, von der Gemeinde Bassersdorf in den Abstimmungserläuterungen verwendete Methode, die einmaligen Ausgaben in Annuitäten umzurechnen und die Zuständigkeit nach den Regeln über die wiederkehrenden Ausgaben zu ermitteln. Die Gemeinde gelangt auf diese Art zu einer jährlichen finanziellen Belastung von Fr. 102'160.--. Wenn sie in ihrer Vernehmlassung an das Bundesgericht die Auffassung vertritt, es könne mit einer längeren Mietdauer als zwanzig Jahren gerechnet werden, so entfernt sie sich von den Grundlagen, die sie den Stimmberechtigten vor der Gemeindeversammlung vom 3. Mai 1983 unterbreitet hat. Im übrigen fehlt ihr die rechtliche Möglichkeit, die Grundeigentümer nach Ablauf der Mindest-Mietdauer daran zu hindern, den Saal z.B. abzubrechen und das Areal einem anderen, möglicherweise einträglicheren Zweck zuzuführen. Jedenfalls liegt die jährliche Gesamtbelastung der Gemeinde für die kommenden zwanzig Jahre unter Einschluss der Verzinsung und Amortisation der Baukosten wesentlich über dem massgebenden Betrag von Fr. 50'000.--.
Bei dieser Sachlage kann die Frage offenbleiben, ob bei gegenseitig bedingten einmaligen und wiederkehrenden Ausgaben die wiederkehrenden Ausgaben zu kapitalisieren oder die einmaligen Ausgaben in Annuitäten umzurechnen seien. Im einen wie im anderen Falle ist hier die Grenze, von der an eine Urnenabstimmung zu erfolgen hat, klar überschritten. Die Beschwerde ist daher im Hauptpunkt gutzuheissen. | public_law | nan | de | 1,984 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
31c4392c-df14-4b2d-acf2-abfd9e1d0ad4 | Urteilskopf
100 Ia 180
26. Urteil vom 13. Februar 1974 i.S. X. gegen Appellationsgericht (Ausschuss) des Kantons Basel-Stadt. | Regeste
Art. 4 BV
und persönliche Freiheit. Gesuch um Ernennung eines Offizialverteidigers.
Aktuelles Interesse an der Beschwerdeführung nach der Hauptverhandlung (Erw. 1).
Neben dem auf
Art. 4 BV
abgestützten Verteidigungsanspruch gi bt es keinen direkt aus der persönlichen Freiheit ableitbaren verfassungsrechtlichen Anspruch auf Beigabe eines Offizialverteidigers (Erw. 4 a).
Die Untersuchungshaft an sich vermag kein gemäss
Art. 4 BV
zu schützendes Bedürfnis nach Beigabe eines Offizialverteidigers zu verschaffen. § 10 Abs. 3 lit. c der Basler StPO, welcher auch beilänger dauernder Haft die Beigabe vom konkreten Schutzbedürfnis abhängig macht, verstösst nicht gegen das von der Verfassung geforderte Mindestmass an Rechtsschutz (Erw. 4 b). | Sachverhalt
ab Seite 181
BGE 100 Ia 180 S. 181
A.-
a) Gegen X. wurde im Kanton Basel-Stadt ein Strafverfahren durchgeführt. Im Laufe dieses Verfahrens befand sich X. vom 3. August 1973 bis zur Verhandlung vor Strafgericht am 15. Oktober 1973 wegen Flucht- und Kollusionsgefahr in Haft.
b) Am 27. August 1973 stellte Anwalt S. das Gesuch, es sei X. die Offizialverteidigung zu bewilligen und er - S. - sei zum Offizialverteidiger zu bestellen. Diese Eingabe blieb zunächst unbeantwortet. Am 3. Oktober 1973 erneuerte S. sein Begehren um Ernennung zum Offizialverteidiger. Durch Verfügung vom 4. Oktober 1973 wies der zuständige Strafgerichtspräsident das Gesuch ab.
c) Am 15. Oktober 1973 nahm S. als Verteidiger an der
BGE 100 Ia 180 S. 182
Gerichtsverhandlung teil. X. wurde zu 5 Monaten Gefängnis verurteilt (unter Anrechnung der Haft). Staatsanwalt und Verurteilter verzichteten un mittelbar nach der Eröffnung des Urteils auf die Appellation.
Vor Strafgericht erneuerte S. das Begehren um Ernennung zum Offizialverteidiger nicht. Am gleichen Tag reichte er jedoch gegen die das Gesuch abweisende Verfügung des Strafgerichtspräsidenten vom 4. Oktober 1973 beim Appellationsgericht Beschwerde ein.
d) Der Ausschuss des Appellationsgerichts hat die Beschwerde am 19. November 1973 abgewiesen. Er begründet seinen Entscheid damit, im konkreten, verhältnismässig einfachen Fall habe der Strafgerichtspräsident unter Berücksichtigung der gesamten Umstände annehmen dürfen, es liege kein besonderer Grund im Sinne von
§ 10 Abs. 3 StPO
vor, die angefochtene Ablehnung des Gesuchs um Ernennung zum Offizialverteidiger sei daher nicht zu beanstanden. Auch aus der Bundesverfassung ergebe sich kein über die Basler Strafprozessordnung hinausgehender Anspruch auf Bestellung eines Offizialverteidigers wegen der Untersuchungshaft des Angeschuldigten.
B.-
Gegen den Entscheid des Appellationsgerichts reichte X. staatsrechtliche Beschwerde ein mit dem Antrag, S. sei unter Aufhebung des angefochtenen Urteils zum Offizialverteidiger zu ernennen, eventualiter sei die Angelegenheit an die Vorinstanz zurückzuweisen. In der Beschwerdeschrift wird geltend gemacht, der angefochtene Entscheid enthalte in tatsächlicher Hinsicht Feststellungen und in rechtlicher Hinsicht Schlussfolgerungen, welche willkürlich seien. Überdies bedeute die Verweigerung der Offizialverteidigung im vorliegenden Fall eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör sowie der Grundsätze, die eine Beschränkung der persönlichen Freiheit gestatten.
C.-
Das Appellationsgericht hat unter Hinweis auf die Motive des angefochtenen Entscheides Abweisung der Beschwerde beantragt und auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Im angefochtenen Entscheid werden zwei Erwägungen gemacht, die jede für sich zu einem Nichteintretensentscheid
BGE 100 Ia 180 S. 183
hätten führen müssen, wenn das Appellationsgericht sie für schlüssig erachtet hätte: Die erste dieser Erwägungen bezieht sich darauf, dass die Untersuchungshaft als möglicher Grund einer Offizialverteidigung entfalle, da ja die Untersuchungshaft jetzt nicht mehr bestehe. Die zweite Erwägung lässt sich dahin zusammenfassen, dass das Gesuch um Ernennung zum Offizialverteidiger auch deswegen gegenstandslos geworden sei, weil Rechtsanwalt S. ohne Vorbehalt und ohne vor Gericht das Begehren um Ernennung zum Offizialverteidiger zu erneuern, in dem nun abgeschlossenen Verfahren als Privatverteidiger mitgewirkt habe.
Da das Appellationsgericht - trotz diesen auf ein Nichteintreten hinweisenden Erwägungen - die materielle Frage beurteilte und die angefochtene Verfügung des Strafgerichtspräsidenten als gesetzes- und verfassungskonform schützte, brauchen die beiläufigen Erwägungen über die möglicherweise inzwischen eingetretene Gegenstandslosigkeit des Begehrens weder in tatsächlicher noch in rechtlicher Hinsicht überprüft zu werden. Es erübrigt sich somit, hier auf jene Rügen einzutreten, mit denen der Beschwerdeführer geltend macht, das Appellationsgericht habe das Verhalten im Strafverfahren (Eingaben vom 27. August 1973 und 3. Oktober 1973, kein neues Begehren um Ernennung zum Offizialverteidiger in der Hauptverhandlung, Annahme des Strafurteils) willkürlich gewürdigt.
Das Bundesgericht prüft die Frage der Legitimation des Beschwerdeführers insbesondere der Aktualität seines Interesses von Amtes wegen. Im vorliegenden Fall hat die Hauptverhandlung schon stattgefunden. An ihr wirkte S. als Privatverteidiger des Beschwerdeführers mit. Es geht im vorliegenden Verfahren also nicht mehr um die Bestellung eines Offizialverteidigers im Hinblick auf ein zu fällendes Urteil, sondern um die mit ihr verbundenen finanziellen Folgen; insoweit besteht nach wie vor ein aktuelles Interesse.
2.
Zu prüfen bleibt, ob die vom Appellationsgericht geschützte Verweigerung der Offizialverteidigung eine Verfassungsnorm verletzt.
Der Beschwerdeführer begründet die Verfassungswidrigkeit in zweifacher Hinsicht:
a) Es sei willkürlich anzunehmen, § 10 Abs. 3 lit. c der Basler StPO (kurz BSStPO) gebe auch bei länger dauernder
BGE 100 Ia 180 S. 184
Untersuchungshaft keinen Anspruch auf Bestellung eines Offizialverteidigers (unten Erw. 3).
b) Überdies lasse sich bei der Untersuchungshaft von mehr als 30 Tagen aus
Art. 4 BV
und aus dem Grundrecht der persönlichen Freiheit ein - vom
§ 10 StPO
unabhängiger - verfassungsrechtlicher Anspruch auf Zuteilung eines Offizialverteidigers ableiten (unten Erw. 4).
3.
Die hier allein in Betracht fallende Vorschrift der kantonalen Strafprozessordnung über die Beigabe eines Offizialverteidigers hat folgenden Wortlaut (§ 10 Abs. 3 lit. c BSStPO):
"Ist ein Angeschuldigter unvermögend, so wird ihm auf sein Begehren von Amtes wegen ein Advokat als Verteidiger beigegeben, a) ...
b) ...
c) sofern es aus besonderen Gründen, insbesondere wegen verwickelter Sach- oder Rechtslage, wegen grosser Tragweite einer Verurteilung oder wegen des geistigen oder körperlichen Zustandes des Angeschuldigten als angemessen erscheint."
Das Vorliegen einer der in lit. c beispielsweise angeführten besonderen Voraussetzungen konnte vom Appellationsgericht ohne Willkür verneint werden: Der Angeschuldigte war geständig und die Rechtslage nicht kompliziert. Auch wenn jeder auf einem Strafurteil beruhende Freiheitsentzug für den Verurteilten relativ schwer wiegt, so vermag dies allein nach der zitierten Gesetzesbestimmung noch keinen Anspruch auf Offizialverteidigung zu begründen. Die gegenteilige Ansicht, wonach bei drohenden Freiheitsstrafen regelmässig ein Recht auf Offizialverteidigung bestünde, würde sich nicht mit dem Wortlaut und dem Sinn von § 10 Abs. 3 lit. c BSStPO vertragen; sie würde insbesondere alle darin aufgezählten Voraussetzungen eines solchen Anspruchs weitgehend bedeutungslos machen. Im Verhältnis zu anderen (Zuchthaus) und längeren Freiheitsstrafen war die dem Angeschuldigten drohende Freiheitsstrafe jedoch nicht schwer: insofern war sie nicht "von grosser Tragweite".
Dass der körperliche oder geistige Zustand des Angeschuldigten die Offizialverteidigung erfordere, wurde nie geltend gemacht.
Der Beschwerdeführer vertritt jedoch die Auffassung, die Generalklausel der "besonderen Gründe" in lit. c sei dahin zu interpretieren, dass bei einer länger dauernden Untersuchungshaft,
BGE 100 Ia 180 S. 185
zumindest nach 30 Tagen, stets ein Offizialverteidiger zu ernennen sei. Im Gegensatz zur Regelung in einzelnen kantonalen Prozessordnungen und in
Art. 36 BStP
bildet gemäss § 10 BSStPO die Untersuchungshaft an sich - auch bei längerer Dauer - keinen zwingenden gesetzlichen Grund für die Beigabe eines Offizialverteidigers. Dass die Tatsache der Haft bei der Anwendung von § 10 BSStPO zu berücksichtigen ist und im Rahmen der gesamten Umstände zur Beigabe eines Offizialverteidigers "aus besonderem Grund" führen kann, wird im angefochtenen Entscheid ausdrücklich anerkannt. Das Appellationsgericht ist jedoch der Auffassung, im vorliegenden Fall treffe dies gerade nicht zu; trotz der Haft habe nach der gesamten Sach- und Rechtslage das Gesuch um Beigabe eines Oflizialverteidigers abgelehnt werden dürfen.
Diese Interpretation von § 10 Abs. 3 lit. c BSStPO ist zumindest nicht willkürlich. Wollte der Gesetzgeber bei einer bestimmten Dauer der Untersuchungshaft dem unvermögenden Angeschuldigten einen an keine weiteren Voraussetzungen geknüpften Anspruch auf Beigabe eines amtlichen Verteidigers gewähren, so müsste dieser häufige Fall in der recht ausführlichen Regelung des § 10 ausdrücklich normiert sein. Nach der ganzen Struktur der Ordnung der amtlichen Verteidigung in § 10 Abs. 3 erscheint es überzeugend, dass die Basler StPO die Tatsache der Haft an sich nicht als zwingenden Grund für die Beigabe eines Offizialverteidigers wertet. Wenn der zuständige Strafgerichtspräsident und das Appellationsgericht es ablehnten, die Generalklausel der "besonderen Gründe" im Sinne der Argumentation des Beschwerdeführers zu interpretieren, so ist dies sachlich vertretbar und keineswegs willkürlich.
Fehlt eine gesetzliche oder aus dem Gesetz abzuleitende allgemeine Regel, wonach im Falle länger dauernder Untersuchungshaft ein Offizialverteidiger zu ernennen sei, so bleibt zu prüfen, ob sich im konkreten Strafverfahren aus der Gesamtsituation unter Berücksichtigung der Haft doch ein Anspruch auf Offizialverteidigung gemäss lit. c von § 10 Abs. 3 BSStPO ergab.
Den Akten ist zu entnehmen, dass weder in tatsächlicher noch in rechtlicher Hinsicht Streitpunkte bestanden. Vor der Hauptverhandlung war lediglich die Bemessung der zu erwartenden mehrmonatigen Freiheitsstrafe und die Erledigung der geltend gemachten Schadenersatzansprüche offen. Selbst unter Berücksichtigung der Haft erscheint es als durchaus vertretbar,
BGE 100 Ia 180 S. 186
das Vorliegen eines besondern Bedürfnisses nach rechtlichem Beistand zu verneinen. Die Rüge der willkürlichen Anwendung von
§ 10 StPO
ist somit unbegründet.
4.
Nach konstanter Praxis gewährleistet
Art. 4 BV
dem Bürger ein bestimmtes Mindestmass an Rechtsschutz. In der Beschwerdeschrift wird unter Bezugnahme auf die Abhandlung von SCHUBARTH über "Die Rechte des Beschuldigten im Untersuchungsverfahren, insbesondere bei Untersuchungshaft" (Bern 1973, S. 224 ff.) die Auffassung vertreten, zu diesem verfassungsrechtlich gewährleisteten Rechtsschutz gehöre auch der Anspruch auf Bestellung eines Offizialverteidigers bei länger dauernder Haft. In der zitierten Publikation wird ausgeführt, die Untersuchungshaft wirke sich wesentlich auf die Verteidigungsmöglichkeiten und die psychische Situation des Beschuldigten aus, ohne dass diese Auswirkungen von einem der Haftzwecke her gerechtfertigt wären; diese unerwünschten Nebenwirkungen der Haft könnten und sollten durch den Beizug eines Verteidigers wenigstens teilweise gemildert werden. Dort, wo das kantonale Strafprozessrecht dem Inhaftierten den Anspruch auf Offizialverteidigung nicht gebe, sollte jedenfalls "bei einer gewissen Dauer der Untersuchungshaft der Schwellenwert erreicht sein, wo die Nichtgewährung eines Offizialverteidigers das Grundrecht der persönlichen Freiheit, den Grundsatz der Verhältnismässigkeit und den Anspruch auf rechtliches Gehör verletze".
a) Die Frage des verfassungsrechtlich gewährleisteten Rechtsschutzes ist ausschliesslich im Lichte der aus
Art. 4 BV
abzuleitenden Prinzipien zu prüfen. Wird einem Verhafteten kein Offizialverteidiger bestellt, so beschränkt dies nicht seine persönliche Freiheit. sondern beeinträchtigt höchstens die faktischen Verteidigungsmöglichkeiten. Auch der bestehende prozessuale Freiheitsentzug und die zu erwartende Freiheitsstrafe machen die Frage der Offizialverteidigung im konkreten Fall nicht zu einer Frage der persönlichen Freiheit. Art und Bedeutung des allenfalls auf dem Spiele stehenden Grundrechts beeinflussen zwar das nach
Art. 4 BV
gewährleistete Mindestmass an Rechtsschutz, doch kann jenes durch die Verweigerung einer bestimmten formellen Verteidigungsmöglichkeit nicht verletzt sein. Unter welchen Voraussetzungen ein verfassungsrechtlicher Anspruch auf Offizialverteidigung besteht, ist gesamthaft im Rahmen von
Art. 4 BV
zu bestimmen. Es gibt nicht
BGE 100 Ia 180 S. 187
neben der Möglichkeit eines auf diesen Verfassungsartikel. abgestützten Verteidigungsanspruchs allenfalls noch einen direkt aus dem Grundrecht der persönlichen Freiheit abzuleitenden verfassungsrechtlichen Anspruch auf Beigabe eines Offizialverteidigers.
Der Hinweis auf den Grundsatz der Verhältnismässigkeit ist weder in der zitierten Publikation noch in der Beschwerdeschrift näher begründet. Es ist davon auszugehen, dass auch mit diesem Hinweis keine speziellen Argumente geltend gemacht werden, die nicht ohnehin bei der Bestimmung des verfassungsrechtlich garantierten Mindestmasses an Rechtsschutz im Sinne von
Art. 4 BV
zu beachten wären.
b) In der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichts wurde noch nie der Schluss gezogen, die Tatsache der länger dauernden Untersuchungshaft sei an sich - unabhängig von der übrigen Sach- und Rechtslage - von Verfassungs wegen bereits ein zwingender Grund, dem finanziell nicht leistungsfähigen, bedürftigen Angeschuldigten den Anspruch auf Beigabe eines Offizialverteidigers zu gewähren. Unmittelbar aus
Art. 4 BV
fliesst - nach der bisherigen Praxis - ein Anspruch auf amtliche Verteidigung nur, wenn kein blosser Bagatellfall vorliegt, und der Anklagesachverhalt in tatsächlicher oder in rechtlicher Hinsicht besondere Schwierigkeiten bietet, denen der Angeschuldigte und allenfalls sein gesetzlicher Vertreter nicht gewachsen sind (vgl. nicht veröffentlichtes Urteil vom 29. April 1959 i.S. Habegger c. Obergericht Bern). Die Frage, ob die früher (
BGE 63 I 209
) als zulässig bezeichnete, mit der das Strafverfahren beherrschenden Offizialmaxime begründete Einschränkung der amtlichen Verteidigung auf schwere Verbrechen, die eine längere Freiheitsstrafe erwarten lassen, heute in dieser allgemeinen Form noch verfassungsrechtlich haltbar wäre, kann offen bleiben. Es ist hier nicht über die Verfassungsmässigkeit der Einschränkung des Anspruchs auf amtliche Verteidigung nach der Schwere der Delikte zu entscheiden, sondern lediglich darüber, ob und inwiefern allenfalls die Tatsache der Untersuchungshaft - sei es nach einer prinzipiellen schematischen Regel oder im Einzelfall - ein gemäss
Art. 4 BV
zu schützendes Bedürfnis nach Beizug eines Verteidigers zu schaffen vermag.
Auch wenn die Haft je nach den Umständen dem Inhaftierten die Verteidigung erschweren und den Beizug eines Anwaltes
BGE 100 Ia 180 S. 188
erfordern kann, und dementsprechend einzelne neuere Strafprozessordnungen diesem Bedürfnis durch Einräumung eines allgemeinen Anspruchs auf Offizialverteidigung bei Untersuchungshaft von einer gewissen Dauer Rechnung tragen, so besteht kein Grund, eine gesetzliche Regelung, welche auch bei länger dauernder Haft die Beigabe eines Offizialverteidigers vom konkreten Schutzbedürfnis abhängig macht, für verfassungswidrig zu erklären. Das von der Verfassung geforderte Mindestmass an Rechtsschutz lässt sich ohne schematisches Obligatorium bei pflichtgemässer Prüfung des Einzelfalles erreichen. Mit der Verweigerung der Offizialverteidigung wird dieses Mindestmass nicht zwangsläufig unterschritten; jedenfalls drängt sich die Offizialverteidigung in dem gegen X. geführten Strafverfahren nicht auf.
Weder aus der Beschwerdeschrift noch aus den Strafakten lassen sich Anhaltspunkte dafür entnehmen, dass der Verzicht auf den Beizug eines Verteidigers in casu rechtsstaatlich nicht zu verantworten gewesen wäre, und dass bei Fehlen der Mitwirkung eines Anwaltes die Gefahr einer rechtlichen Benachteiligung des Beschwerdeführers bestanden hätte. Schwierige Fragen stellten sich nicht. Überdies ist der Vormund des Beschwerdeführers Jurist. Soweit der Beschwerdeführer nicht selber in der Lage gewesen wäre, in Bezug auf die offenen Fragen der Strafzumessung und der Schadensdeckung seinen Standpunkt angemessen zu vertreten, hätte ihm sein Vormund allenfalls die erforderliche Hilfe leisten können. Bei der Beurteilung der Notwendigkeit einer Offizialverteidigung darf die Tatsache der gesetzlichen Vertretung durch einen juristisch gebildeten Vormund gebührend mitberücksichtigt werden (vgl.
BGE 89 I 3
ff.). Zieht man alle Umstände des konkreten Falles in Erwägung, so erscheint die Verweigerung der Offizialverteidigung nicht als Verstoss gegen elementare Rechtsschutzbedürfnisse; das verfassungsrechtlich gewährleistete Mindestmass an Rechtsschutz wurde durch die angefochtene Entscheidung nicht tangiert.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,974 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
31c45fb0-bb9c-4c9c-8c96-cf742a446ccd | Urteilskopf
136 I 142
12. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Gemeinde Samnaun gegen X. AG (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
1C_501/2009 vom 4. Januar 2010 | Regeste
Art. 127 Abs. 1 BV
,
Art. 27 RPG
; Planungszone und verwaltungsrechtlicher Vertrag über eine Lenkungsabgabe zur Beschränkung des Zweitwohnungsbaus.
Legalitätsprinzip im Abgaberecht (E. 3.1). Gesetzliche Grundlage für eine Planungszone (E. 3.2). Kompetenz der Bündner Gemeinden, Erstwohnungsanteile festzulegen oder gleichwertige Regelungen zu treffen (E. 3.3).
Zulässigkeit verwaltungsrechtlicher Verträge allgemein (E. 4.1) und im Abgaberecht (E. 4.2). Der verwaltungsrechtliche Vertrag beruht auf einer hinreichenden gesetzlichen Grundlage im kantonalen Raumplanungsgesetz und stellt eine rechtmässige Grundlage für die Erhebung der Lenkungsabgabe im Rahmen der Baubewilligung dar (E. 4.3). Keine unzulässige positive Vorwirkung einer geplanten kommunalen Regelung des Zweitwohnungsbaus (E. 4.4). | Sachverhalt
ab Seite 143
BGE 136 I 142 S. 143
A.
Die X. AG reichte bei der Gemeinde Samnaun am 23. Oktober 2008 ein Baugesuch für den Neubau eines Mehrfamilienhauses (...) in der Wohnzone Samnaun-Ravaisch (...) ein. Gegen das publizierte Gesuch gingen keine Einsprachen ein.
Am 12. November 2008 erliess der Gemeindevorstand Samnaun in Bezug auf das ganze Gemeindegebiet einstweilen für ein Jahr eine Planungszone mit dem Ziel, den Erstwohnungsbau zu fördern und den Zweitwohnungsbau einzuschränken. Die im Kantonsamtsblatt vom 20. November 2008 veröffentlichte Planungszone wurde rechtskräftig. In der Folge unterstellte der Gemeindevorstand das (...) Bauvorhaben der X. AG der Planungszone. Die Unterstellungsverfügung wurde nicht angefochten.
Am 26. Februar 2009 publizierte der Gemeinderat Samnaun (Parlament) den bereinigten Entwurf "Förderung des Erst- und Einschränkung des Zweitwohnungsbaus (Gesetzesentwurf)". Dieser sieht in Art. 14 eine Lenkungsabgabe von Fr. 700.- pro m
2
Bruttogeschossfläche für nicht touristisch bewirtschaftete Zweitwohnungen vor. Nach Art. 16 des Gesetzesentwurfs wird die Abgabe zweckgebunden, d.h. zur Förderung des Erstwohnungsbaus bzw. Erstwohnungserwerbs und der Hotellerie sowie für die touristischen Infrastrukturanlagen verwendet. Diese Regelung entspricht dem Mustergesetz, welches im "Werkzeugkasten" zu einer beabsichtigten Änderung des kantonalen Richtplans enthalten ist.
Nach Publikation des Gesetzesentwurfs ersuchte die Gemeinde die Bauherrschaften, welche bereits Baugesuche eingereicht hatten, zu erklären, ob sie sich der vorgesehenen neuen Regelung betreffend die Förderung des Erst- und Einschränkung des Zweitwohnungsbaus vorläufig unterstellen wollten. Werde dies abgelehnt, so könnten die Baugesuche erst weiter behandelt werden, wenn über das Schicksal der Gesetzesvorlage definitiv Klarheit herrsche.
BGE 136 I 142 S. 144
Die X. AG gab (...) am 16. März 2009 die geforderte vorbehaltlose vorläufige Unterstellungserklärung ab. Gleichzeitig bezeichnete sie die Erstwohnungen, die touristisch bewirtschafteten Wohnungen und die Zweitwohnungen in den Planunterlagen und brachte mit Bezug auf die Lenkungsabgabe eine Bankgarantie bei.
B.
Am 25. März 2009 erteilte die Gemeinde Samnaun der X. AG die nachgesuchte Baubewilligung. In Ziffer 2 des Dispositivs des Bewilligungsentscheids auferlegte die Gemeinde der Baugesuchstellerin zahlreiche Auflagen. Ziff. 2.4 dieser Auflagen lautet wie folgt:
"Die X. AG wird verpflichtet, der Gemeinde für die Zweitwohnungen eine Lenkungsabgabe von Fr. 700.- pro m
2
zu bezahlen. Für die insgesamt 507.51 m
2
BGF beläuft sich die Ersatzabgabe also auf Fr. 355'257.- und ist innert 10 Tagen vor Baubeginn zu bezahlen bzw. sicherzustellen.
Vor der Bezahlung bzw. Sicherstellung dieses Betrags darf mit dem Bau nicht begonnen werden.
Der obgenannte Betrag kann auch durch Bankgarantie sichergestellt werden und ist der Gemeinde Samnaun definitiv zu entrichten, wenn das Gesetz in Rechtskraft erwächst."
C.
Gegen diesen Entscheid der Gemeinde Samnaun gelangte die X. AG mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden und beantragte die Aufhebung von Ziff. 2 des Dispositivs. (...) Mit Urteil vom 15. September 2009 hiess das Verwaltungsgericht die Beschwerde teilweise gut und hob die in Ziff. 2.4 der Baubewilligung verfügte Auflage auf. Im Übrigen wies es die Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat.
D.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 6. November 2009 beantragt die Gemeinde Samnaun, das Urteil des Verwaltungsgerichts sei aufzuheben, soweit darin die in Ziff. 2.4 der Baubewilligung vom 25. März 2009 verfügte Auflage betreffend Lenkungsabgabe aufgehoben wurde. (...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und hebt das angefochtene Urteil auf.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
In Ziff. 2.4 des Dispositivs der Baubewilligung vom 25. März 2009 auferlegte die Gemeinde Samnaun der privaten Beschwerdegegnerin eine öffentliche Abgabe. Aus dem Legalitätsprinzip im
BGE 136 I 142 S. 145
Abgaberecht folgt, dass Abgaben in rechtssatzmässiger Form festgelegt sein müssen, so dass den rechtsanwendenden Behörden kein übermässiger Spielraum verbleibt und die möglichen Abgabepflichten voraussehbar und rechtsgleich sind (vgl.
Art. 164 Abs. 1 lit. d und
Art. 127 Abs. 1 BV
;
BGE 131 II 735
E. 3.2 S. 739 mit Hinweisen). Das Erfordernis der gesetzlichen Grundlage (Legalitätsprinzip) im Abgaberecht ist ein selbstständiges verfassungsmässiges Recht, dessen Verletzung unmittelbar gestützt auf
Art. 127 Abs. 1 BV
geltend gemacht werden kann (
BGE 132 II 371
mit Hinweisen). Die formell-gesetzliche Grundlage muss zumindest den Kreis der Abgabepflichtigen, den Gegenstand und die Bemessungsgrundlagen selbst enthalten (
Art. 127 Abs. 1 BV
;
BGE 132 II 371
E. 2.1 S. 374;
BGE 131 II 735
E. 3.2 S. 739 mit Hinweisen; VALLENDER/WIEDERKEHR, in: Die Schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, 2. Aufl. 2008, N. 4 ff. zu
Art. 127 BV
). Diese Grundsätze gelten auch, wenn der Gesetzgeber die Kompetenz zur Festlegung einer Abgabe an eine nachgeordnete Behörde delegiert (
BGE 132 II 371
E. 2.1 S. 374 mit Hinweisen).
3.2
Das Raumplanungsgesetz vom 6. Dezember 2004 für den Kanton Graubünden (KRG; BR 801.100) enthält keine gesetzliche Grundlage für die Erhebung der umstrittenen Lenkungsabgabe. Art. 21 KRG sieht lediglich das Institut der Planungszone vor und ordnet demzufolge an, Bauten und Anlagen dürften nicht bewilligt werden, wenn sie den in Aussicht genommenen Planungsmassnahmen und Baugesetzesänderungen widersprächen oder deren Ausführung beeinträchtigen könnten. Nach
Art. 27 Abs. 1 RPG
(SR 700) kann die zuständige Behörde für genau bezeichnete Gebiete Planungszonen bestimmen, wenn Nutzungspläne angepasst werden müssen. Von einer Ermächtigung der Gemeinde zur Erhebung einer Abgabe ist in diesen Vorschriften keine Rede.
In einer Planungszone dürfen Bauvorhaben in Anwendung von Art. 21 Abs. 2 KRG (vgl. auch
Art. 27 Abs. 1 Satz 2 RPG
) nur bewilligt werden, wenn sie weder den rechtskräftigen noch den vorgesehenen neuen Planungen und Vorschriften widersprechen (vgl. RUCH, in: Kommentar zum Bundesgesetz über die Raumplanung, Stand: 2009, N. 46 zu
Art. 27 RPG
). Insofern kommt der geplanten Regelung bereits eine
negative
Vorwirkung zu. Unzulässig ist dagegen die
positive
Vorwirkung, d.h. die Anwendung des künftigen, noch nicht in Kraft gesetzten Rechts unter Nichtanwendung des geltenden Rechts (
BGE 125 II 278
E. 3c S. 282;
BGE 100 Ia 157
E. 5d S. 161 f.; Urteil des Bundesgerichts 1C_274/2007 vom 1. Februar 2008 E. 4.1; RUCH, a.a.O., N. 47 zu
Art. 27 RPG
).
BGE 136 I 142 S. 146
3.3
Gemäss Art. 27 Abs. 4 KRG können die Gemeinden zur Sicherung eines genügenden Angebots an erschwinglichen Wohnungen für die ortsansässige Bevölkerung und eines angemessenen Verhältnisses zwischen dauernd bewohnten Wohnungen und Ferienwohnungen Erstwohnungsanteile festlegen oder gleichwertige Regelungen treffen. Dazu gehören grundsätzlich auch Vorschriften über Lenkungsabgaben. Nach Auffassung des Verwaltungsgerichts sind die Bündner Gemeinden gestützt auf diese Bestimmung des KRG in Verbindung mit Art. 2 Abs. 3 des kantonalen Gesetzes vom 31. August 2006 über die Gemeinde- und Kirchensteuern (GKStG; BR 720.200) befugt, eine gesetzliche Grundlage für die Erhebung einer raumplanerisch motivierten Lenkungsabgabe einzuführen. Solche Bestimmungen über Lenkungsabgaben können jedoch mit Blick auf das Legalitätsprinzip grundsätzlich nur als Grundlage für Abgabeveranlagungen herangezogen werden, wenn sie den formellen Anforderungen an gesetzliche Grundlagen im Abgaberecht entsprechen und in Kraft sind (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1C_363/2009 vom 4. Januar 2010 E. 3.3). Diese Voraussetzungen sind hier, da die spezifische gesetzliche Grundlage für die Erhebung der kommunalen Lenkungsabgabe noch nicht in Kraft steht, offensichtlich nicht erfüllt.
4.
Es stellt sich die Frage, ob die Lenkungsabgabe in einem verwaltungsrechtlichen Vertrag zwischen der Gemeinde und dem Baugesuchsteller vereinbart werden kann, wenn noch keine dem Legalitätsprinzip im Abgaberecht genügende gesetzliche Grundlage für die Abgabeerhebung besteht. Die von der Gemeinde Samnaun mit der Beschwerdegegnerin geschlossene Vereinbarung über die Lenkungsabgabe steht unter der Bedingung, dass die Abgabe entfällt und nachträglich zurückerstattet werden muss, wenn die mit der Planungszone in Aussicht genommene gesetzliche Grundlage nicht geschaffen wird.
4.1
Der verwaltungsrechtliche Vertrag ist heute als Handlungsform des Verwaltungsrechts anerkannt und weit verbreitet. Um zu vermeiden, dass das Legalitätsprinzip ausgehöhlt wird, müssen zwei Voraussetzungen kumulativ erfüllt sein. Zunächst muss eine kompetenzgemäss erlassene Rechtsnorm den Vertrag vorsehen, dafür Raum lassen oder ihn jedenfalls nicht ausdrücklich ausschliessen; eine ausdrückliche gesetzliche Ermächtigung ist nicht erforderlich (
BGE 105 Ia 207
E. 2a S. 209;
BGE 103 Ia 31
E. 1b S. 34,
BGE 103 Ia 505
E. 3a S. 512). Weiter muss der Vertrag nach Sinn und Zweck der
BGE 136 I 142 S. 147
gesetzlichen Regelung, die er im Einzelfall konkretisiert, die geeignetere Handlungsform sein als die Verfügung (Urteil des Bundesgerichts 1A.266/2005 vom 13. März 2006, in: URP 2006 S. 361 E. 2.4; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl. 2006, Rz. 1071). Der Vertragsinhalt darf nicht gegen eine gültige Rechtsnorm verstossen und muss auf einem generell-abstrakten, genügend bestimmten Rechtssatz beruhen, der in Form eines Gesetzes erlassen worden sein muss, wenn es sich um eine wichtige Regelung handelt. Die Anforderungen an die Bestimmtheit des Rechtssatzes sind geringer als bei Verfügungen, sofern das Bedürfnis nach Rechtssicherheit und Rechtsgleichheit wegen der Zustimmung zur Ausgestaltung des Rechtsverhältnisses durch die Privaten als geringfügig erscheint. Auch die Grundlage im Gesetz kann bei Verträgen im Allgemeinen schmaler sein als bei Verfügungen, weil staatliche Eingriffe in die Rechte der Privaten weniger intensiv und damit weniger wichtig sind, wenn die Betroffenen ihnen zustimmen (GEORG MÜLLER, Zulässigkeit des Vertrags und zulässige Vertragsinhalte, in: Der verwaltungsrechtliche Vertrag in der Praxis, Häner/Waldmann [Hrsg.], 2007, S. 36 f.).
4.2
In besonderen Fällen kann ein verwaltungsrechtlicher Vertrag somit auch dann abgeschlossen werden, wenn keine Norm ausdrücklich dazu ermächtigt, und es darf eine Vertragspartei auch zu Leistungen verpflichtet werden, die ihr die Behörde mittels Verfügung nicht auferlegen könnte; doch müssen die vertraglich vereinbarten Leistungen auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen (Urteil 1A.266/2005 vom 13. März 2006, in: URP 2006 S. 361 E. 2.4 und 2.5; vgl. auch GEORG MÜLLER, a.a.O. S., 30 ff.). Das gilt im Hinblick auf das Legalitätsprinzip im Abgaberecht umso mehr, wenn der Vertrag die Entrichtung öffentlicher Abgaben regelt (Urteil des Bundesgerichts 2A.414/2006 vom 19. März 2008 E. 8.3).
In Bezug auf Erschliessungsabgaben erscheint es zulässig, wenn Private gegenüber einer Gemeinde auf dem Vertragsweg einen höheren Beitragssatz akzeptieren als im kommunalem Reglement vorgesehen, solange sie gesamthaft nicht mehr als den voraussichtlichen Gesamtaufwand der Erschliessung übernehmen. Im Übrigen erachten Rechtsprechung und Lehre verwaltungsrechtliche Verträge über die Abgabepflicht im Hinblick auf die Erschliessung von Bauland grundsätzlich als zulässig, sofern damit keine eigentliche Abgabevergünstigung bezweckt wird (vgl.
BGE 105 Ia 207
E. 2a S. 209 f.;
BGE 103 Ia 505
E. 3b S. 513; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O.,
BGE 136 I 142 S. 148
Rz. 1082; HUNGERBÜHLER, Grundsätze des Kausalabgabenrechts, ZBl 104/2003 S. 505 ff., 519 f.; Urteil 1P.360/2006 vom 15. Januar 2007 E. 5.3). Steuerabkommen sind hingegen insbesondere aus Gründen der Gleichbehandlung der Steuerpflichtigen nur in ganz beschränktem Umfang zulässig (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 1088).
4.3
Nach Art. 27 Abs. 4 KRG können die Gemeinden zur Sicherung eines genügenden Angebots an erschwinglichen Wohnungen für die ortsansässige Bevölkerung und eines angemessenen Verhältnisses zwischen dauernd bewohnten Wohnungen und Ferienwohnungen Erstwohnungsanteile festlegen oder gleichwertige Regelungen treffen. Dazu gehören grundsätzlich auch Vorschriften über Lenkungsabgaben (E. 3.3 hiervor). Die Gemeinde hat das Gesetzgebungsverfahren zur Umsetzung von Art. 27 Abs. 4 KRG eingeleitet und gleichzeitig gestützt auf Art. 21 KRG eine Planungszone erlassen, welche sich für neue Bauvorhaben mit Zweitwohnungen als Bausperre auswirkt. Die Art. 21 und 27 Abs. 4 KRG schliessen vertragliche Abreden zur Sicherstellung von Vorschriften über Regelungen des Erst- und Zweitwohnungsbaus nicht aus. Die vertragliche Vereinbarung zwischen Gemeinde und Bauherrschaft, welche Neubauten mit Zweitwohnungen unter Einhaltung der vorgesehenen Bestimmungen über die Lenkungsabgabe während der Bausperre ermöglicht, entspricht Sinn und Zweck der Art. 21 und 27 Abs. 4 KRG. Mit dem gewählten Vorgehen kann eine frühzeitige Anwendung von Bestimmungen zur Beschränkung des Zweitwohnungsbaus im Einzelfall erreicht werden. Die vertragliche Vereinbarung trägt zudem der Unsicherheit Rechnung, dass die endgültige abgaberechtliche Regelung anders lauten könnte als die in Aussicht genommene Gesetzesvorschrift. Die Lenkungsabgabe muss erst definitiv entrichtet werden, wenn die neue gesetzliche Regelung in Kraft tritt. Art. 21 und Art. 27 Abs. 4 KRG erscheinen somit als hinreichende gesetzliche Grundlage für den Vertrag der Gemeinde mit der Beschwerdegegnerin über die in Ziff. 2.4 des Dispositivs der Baubewilligung vom 25. März 2009 vorgesehene Lenkungsabgabe. Die Beschwerdegegnerin hat sich freiwillig bereit erklärt, die Lenkungsabgabe zu akzeptieren, bevor die kommunale gesetzliche Regelung in Kraft gesetzt wird. Sie tat dies im Wissen darum, dass die Abgabe aufzuheben ist, soweit der vom Samnauner Gemeindeparlament verabschiedete Gesetzesentwurf "Förderung des Erst- und Einschränkung des Zweitwohnungsbaus" oder Teile davon vom Gemeindesouverän abgelehnt oder von der Regierung nicht genehmigt werden.
BGE 136 I 142 S. 149
Der verwaltungsrechtliche Vertrag beruht somit insgesamt auf einer hinreichenden gesetzlichen Grundlage im KRG und stellt eine rechtmässige Grundlage für die Erhebung der Lenkungsabgabe im Rahmen der Baubewilligung dar.
4.4
Das Verwaltungsgericht hob die in Ziff. 2.4 der Baubewilligung vom 25. März 2009 festgelegte Lenkungsabgabe auf, weil sie auf einer unzulässigen positiven Vorwirkung des vom Gemeindeparlament verabschiedeten aber noch nicht rechtskräftigen Gesetzes "Förderung des Erst- und Einschränkung des Zweitwohnungsbaus" beruhe. Damit hat es die Tragweite der Art. 21 und 27 Abs. 4 KRG verkannt und dieses kantonale Recht willkürlich angewendet, was zu einer Verletzung der Autonomie der Gemeinde Samnaun führte.
Die Beschwerdegegnerin hat zudem durch die Anfechtung von Ziffer 2.4 des Dispositivs der Baubewilligung vom 25. März 2009, der sie zuvor schriftlich zugestimmt hatte, den Grundsatz von Treu und Glauben verletzt (
Art. 9 BV
). Die Billigung dieses treuwidrigen Verhaltens durch das Verwaltungsgericht kommt ebenfalls einer Verletzung der Gemeindeautonomie gleich. | public_law | nan | de | 2,010 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
31ca09e6-d02d-4425-afab-2df0091ef48e | Urteilskopf
142 II 1
1. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Staatssekretariat für Migration gegen A. sowie Migrationsamt des Kantons Zürich (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_383/2015 vom 22. November 2015 | Regeste
Eine Ausgrenzung im Sinne von
Art. 74 Abs. 1 lit. a AuG
darf eine gewisse Druckwirkung zur Durchsetzung der Ausreisepflicht entfalten, sie muss allerdings dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit entsprechen. Die angeordnete Massnahme ist immer daran zu messen, ob damit das gesteckte Ziel erreicht werden kann.
Eine Ausgrenzung ist eine Zwangsmassnahme; sie geht weniger weit als der ausländerrechtlich begründete Freiheitsentzug, darf analog diesem aber auch eine gewisse Druckwirkung entfalten. Sie muss geeignet und erforderlich sein sowie die Zweck-Mittel-Relation wahren (E. 2). Die Massnahme ist nicht nur bei ortsspezifischen Delikten möglich; es darf in Rechnung gestellt werden, dass die Gefahr von Delinquenz in der Anonymität grosser Städte ungleich viel höher ist als in der Agglomeration oder gar auf dem Land. Die Verpflichtung eines Ausländers, sich aus der Stadt Zürich fernzuhalten (wo er mehrfach delinquiert hatte), ist deshalb zweckgeeignet, diesen dort an der Begehung weiterer Delikte zu hindern; die angeordnete Massnahme erscheint im konkreten Fall auch sonst nicht unverhältnismässig (E. 3 und 4). | Sachverhalt
ab Seite 2
BGE 142 II 1 S. 2
Das Migrationsamt des Kantons Zürich ordnete mit Verfügung vom 25. November 2014 u.a. Folgendes an:
"1. A. darf das Gebiet der Stadt Zürich nicht betreten. Ausnahmebewilligungen für zwingende Reisen innerhalb des erwähnten Gebietes sind vorgängig beim Migrationsamt des Kantons Zürich schriftlich einzuholen.
(...)
3. Sollte A. dieser Ausgrenzungsverfügung zuwiderhandeln, wird er verzeigt und zur strafrechtlichen Beurteilung gemäss
Art. 119 AuG
(Strafandrohung von Freiheitsstrafe) gebracht".
Das Bezirksgericht Zürich als Zwangsmassnahmengericht hiess am 16. Dezember 2014 die von A. dagegen eingereichte Beschwerde teilweise gut und befristete die Massnahme bis zum 25. November 2015.
BGE 142 II 1 S. 3
A. erhob dagegen Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich. Dieses hiess mit Urteil vom 5. März 2015 die Beschwerde gut und hob die eingangs genannten Verfügungen des Bezirksgerichts und des Migrationsamtes auf.
Das Staatssekretariat für Migration (SEM) erhebt mit Eingabe vom 7. Mai 2015 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht mit dem Antrag, der Entscheid des Verwaltungsgerichts sei aufzuheben.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und bestätigt die Verfügung des Bezirksgerichts Zürich vom 16. Dezember 2014.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Art. 74 Abs. 1 AuG
(SR 142.20) lautet:
1
Die zuständige kantonale Behörde kann einer Person die Auflage machen, ein ihr zugewiesenes Gebiet nicht zu verlassen oder ein bestimmtes Gebiet nicht zu betreten, wenn:
a. sie keine Kurzaufenthalts-, Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung besitzt und sie die öffentliche Sicherheit und Ordnung stört oder gefährdet; diese Massnahme dient insbesondere der Bekämpfung des widerrechtlichen Betäubungsmittelhandels; oder
b. ein rechtskräftiger Weg- oder Ausweisungsentscheid vorliegt und konkrete Anzeichen befürchten lassen, dass die betroffene Person nicht innerhalb der Ausreisefrist ausreisen wird, oder sie die ihr angesetzte Ausreisefrist nicht eingehalten hat;
c. die Ausschaffung aufgeschoben wurde (Art. 69 Abs. 3).
Wer eine Ein- oder Ausgrenzung gemäss
Art. 74 AuG
nicht befolgt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft (
Art. 119 Abs. 1 AuG
).
2.2
Die Ausgrenzung nach
Art. 74 Abs. 1 lit. a AuG
entspricht Art. 13e des früheren ANAG (BS 1 121; BBl 2002 3815 zu Art. 71), so dass die dazu ergangene Rechtsprechung massgebend bleibt (Urteil 2C_437/2009 vom 27. Oktober 2009 E. 2.1). Nach dieser Rechtsprechung kommt der Ausgrenzung eine mehrfache Funktion zu (vgl. THOMAS HUGI YAR, § 10 Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, in: Ausländerrecht, Uebersax/Rudin/Hugi Yar/Geiser [Hrsg.], 2. Aufl. 2009, S. 506 f.): Sie dient einerseits dazu, gegen Ausländer vorgehen zu können, welche die öffentliche Sicherheit und Ordnung gefährden, bei denen aber eine sofortige Wegweisung nicht möglich ist.
BGE 142 II 1 S. 4
Sie kommt auch in Betracht, wenn der Ausländer wegen eines länger dauernden Wegweisungshindernisses gar nicht ausgeschafft werden kann, aber die Notwendigkeit besteht, ihn von bestimmten Orten fernzuhalten. Dabei hatte der Gesetzgeber für die Massnahme der Ein- und Ausgrenzung in erster Linie die Betäubungsmitteldelinquenz im Auge, was im Gesetzestext zum Ausdruck kommt. Das schliesst aber nicht aus, auch andere Verstösse gegen Sicherheit und Ordnung zu erfassen, zumal die Bestimmung offen, im Sinne einer Generalklausel, formuliert ist (Urteile 2A.514/2006 vom 23. Januar 2007 E. 3.1; 2A.347/2003 vom 24. November 2003 E. 2.1; 2A.148/ 2003 vom 30. Mai 2003 E. 2.3). Andererseits ist die Ein- und Ausgrenzung - was sich auch aus ihrer systematischen Stellung im Gesetz ergibt - eine Zwangsmassnahme zur Durchsetzung von Fernhaltemassnahmen; sie ist eine mildere Massnahme als die Vorbereitungs-, Ausschaffungs- oder Durchsetzungshaft (
Art. 75 ff. AuG
; vgl. BBl 2002 3766 f. Ziff. 1.3.13.2), d.h. sie geht weniger weit als der ausländerrechtlich begründete Freiheitsentzug; sie darf analog diesem aber auch eine gewisse Druckwirkung zur Durchsetzung der Ausreisepflicht entfalten (Urteil 2C_1044/2012 vom 5. November 2012 E. 3.1 und 3.4; 2C_231/2007 vom 13. November 2007 E. 3.3). Sie soll zudem - in den Grenzen der Verhältnismässigkeit (dazu unten E. 2.3 und E. 4.4/4.5) - dem Ausländer bewusst machen, dass er sich hier illegal aufhält und nicht vorbehaltslos von den mit einem Anwesenheitsrecht verbundenen Freiheiten profitieren kann (zit. Urteil 2C_1044/2012 E. 3.2). Diese Funktion der Ein- und Ausgrenzung ist heute in
Art. 74 Abs. 1 lit. b AuG
ausdrücklich erwähnt (vgl. AB 2005 S 373 f., 2005 N 1202 f.). Ihre Stellung im kaskadenartigen System der Vollzugsmassnahmen zeigt sich auch darin, dass die Nichtbefolgung der Ein- und Ausgrenzung ein Grund für die Anordnung der Vorbereitungshaft ist (
Art. 75 Abs. 1 lit. b AuG
) und bei Unzulässigkeit oder Unverhältnismässigkeit der Haft immerhin eine Ein- oder Ausgrenzung in Frage kommt (Urteil 2C_974/2010 vom 11. Januar 2011 E. 3.3).
2.3
Die Massnahme hat allerdings dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu entsprechen: Sie muss geeignet sein, um das damit verfolgte Ziel erreichen zu können und darf nicht über das hierzu Erforderliche hinausgehen (was insbesondere bei der Festlegung der Grösse des Rayons und der Dauer der Massnahme zu berücksichtigen ist). Auf begründetes Gesuch hin muss die zuständige Behörde für gewisse Gänge zu Behörden, Anwalt, Arzt oder Angehörigen
BGE 142 II 1 S. 5
Ausnahmen bewilligen, soweit die entsprechenden Grundbedürfnisse nicht sachgerecht und grundrechtskonform im bezeichneten Aufenthaltsgebiet selber abgedeckt werden können (zit. Urteile 2C_1044/2012 E. 3.3; 2C_231/2007 E. 3.4; 2A.514/2006 E. 3.3.1; HUGI YAR, a.a.O., S. 508 f.). Schliesslich muss die Massnahme auch die Zweck-Mittel-Relation wahren (Verhältnismässigkeit im engeren Sinn; zum Ganzen RAINER J. SCHWEIZER, in: Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 3. Aufl. 2014, N. 37 ff. zu
Art. 36 BV
).
2.4
Im vorliegenden Fall haben die Migrationsbehörden eine Ausgrenzung verfügt, weil der Beschwerdegegner in der Stadt Zürich Delikte begangen hatte (dazu sogleich E. 3.) und er daran gehindert werden soll, damit fortzufahren. Im Lichte dieser Zielsetzung nun ist die angeordnete Massnahme zu prüfen. Auch wenn die Ein- oder Ausgrenzung nach
Art. 74 Abs. 1 AuG
verschiedenen Zwecken dient (vorne E. 2.2), geht es also immer darum zu bestimmen, welches Ziel angestrebt wird und - in einem zweiten Schritt - gestützt auf diese Zielsetzung die geeignete(n) Massnahme(n) zu treffen. Mit der Vorinstanz ist darin übereinzustimmen, dass sich die Behörde zunächst darüber klar werden muss, welches Ziel mit der anzuordnenden Beschränkung der Bewegungsfreiheit erreicht werden soll, alsdann ist die ins Auge gefasste Massnahme daran zu messen, ob damit das gesteckte Ziel erreicht werden kann.
3.
3.1
Gemäss Feststellung der Vorinstanz wurde der Beschwerdegegner mit Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 22. August 2005 wegen Diebstahls und mehrfachen Hausfriedensbruchs mit drei Monaten Gefängnis bedingt bestraft. Die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland bestrafte ihn am 18. Juli 2013 mit einer bedingten Geldstrafe von 30 Tagessätzen und einer Busse von Fr. 300.- wegen Hausfriedensbruchs und geringfügigen Diebstahls. Sodann verurteilte ihn die Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis am 18. März 2014 wegen mehrfacher Drohung und mehrfacher Tätlichkeiten zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 6 Monaten und einer Busse von Fr. 500.-.
3.2
Die Vorinstanz hat hingegen keine Feststellungen zum Bewilligungsstatus des Beschwerdegegners gemacht, so dass entgegen der gesetzlichen Vorschrift (
Art. 112 Abs. 1 lit. b BGG
) der für die Anwendung von
Art. 74 AuG
rechtserhebliche Sachverhalt aus dem angefochtenen Urteil nicht ersichtlich ist. Dieser lässt sich jedoch aus
BGE 142 II 1 S. 6
den Akten und aus den Vorbringen der Parteien vervollständigen (
Art. 105 Abs. 2 BGG
), so dass sich eine Rückweisung an die Vorinstanz zur Vervollständigung des Sachverhalts erübrigt:
3.3
Aus der Verfügung des Bezirksgerichts vom 16. Dezember 2014 geht hervor, dass der Beschwerdegegner vom Bundesamt für Migration für die Dauer des Asylverfahrens dem Kanton Zürich zugewiesen wurde und er sich ohne Kurzaufenthalts-, Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung im Kanton Zürich aufhält. Der Beschwerdegegner hat dies in seiner Beschwerde an das Verwaltungsgericht nicht bestritten. Das SEM führt zudem in seiner Beschwerde gestützt auf das amtsnotorische ZEMIS aus, der Beschwerdegegner habe 1994 ein Asylgesuch gestellt, welches am 5. Mai 1995 abgelehnt worden sei unter gleichzeitiger Wegweisung aus der Schweiz und Zuweisung an den Kanton Zürich zum Vollzug. Der Beschwerdegegner sei der Ausreiseaufforderung nicht gefolgt und halte sich vermutlich seit Rechtskraft des negativen Asylentscheids illegal in der Schweiz auf; aufgrund seines unkooperativen Verhaltens seien auch die Bemühungen des SEM im Rahmen der Vollzugsunterstützung erfolglos geblieben und 2004 eingestellt, 2013 aber wieder aufgenommen worden. Der Beschwerdegegner hat diese Darstellung in seiner Beschwerdeantwort nicht bestritten. Von diesem Sachverhalt kann ausgegangen werden.
4.
4.1
Bei diesem Sachverhalt sind die Voraussetzungen für eine Ein- oder Ausgrenzung sowohl nach lit. a als auch nach lit. b von
Art. 74 Abs. 1 AuG
grundsätzlich gegeben. Auch nach Auffassung der Vorinstanz besteht aufgrund der begangenen Delikte die Befürchtung, dass der Beschwerdegegner in Zukunft ähnliche Straftaten begehen könnte. Sie hat indessen erwogen, bei der Ausgrenzung nach
Art. 74 AuG
gehe es darum, den Betroffenen konkret von einem bestimmten Ort fernzuhalten. Die vom Beschwerdegegner begangenen Delikte seien jedoch nicht ortsspezifisch; zwar hätten sich zwei Delikte in der Stadt Zürich ereignet, andere jedoch in Winterthur bzw. in U. Solche Delikte könnten nicht nur in Zürich, sondern überall sonst begangen werden. Die Ausgrenzung sei daher nicht geeignet, eine Beeinträchtigung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung zu verhindern, und damit kein taugliches Instrument.
4.2
Das SEM macht geltend, die vom Beschwerdegegner begangenen Delikte gefährdeten die öffentliche Sicherheit und Ordnung. Es
BGE 142 II 1 S. 7
spiele keine Rolle, dass sich die Delikte auch an anderen Orten hätten ereignen können. Mit der Ausgrenzung solle erreicht werden, dass der Betroffene daran gehindert werde, an dem Ort, an dem er delinquiert habe, erneut zu delinquieren. Um jede Gefährdung auszuschliessen, müsste eine Administrativhaft angeordnet werden, was einen viel grösseren Eingriff darstellen würde. Zudem könne sich die Massnahme sehr wohl auch grundsätzlich auf das Verhalten der betroffenen Person auswirken; der Beschwerdegegner müsse damit rechnen, dass er bei fortgesetzter deliktischer Tätigkeit auch aus anderen Gebieten ausgegrenzt werde. Mit der Ausgrenzung sei zudem das Ziel verbunden, dass der Beschwerdegegner für die Behörden besser erreichbar sei, mit ihnen besser kooperiere und konkrete Schritte zur Organisation seiner Ausreise unternehme. Die Ausgrenzung sei zudem ein milderes Mittel als die Eingrenzung auf ein bestimmtes Gebiet oder die Anordnung einer Administrativhaft.
4.3
Der Beschwerdegegner bestreitet, Körperverletzungen und Drogendelikte begangen zu haben. Im Übrigen wendet er sich gegen eine Rückkehr nach Liberia; er lebe seit 1994 in der Schweiz. Er habe eine Freundin und viele Bekannte in der Stadt Zürich, die ihn unterstützten.
4.4
Zunächst kann die Überlegung der Vorinstanz, wonach die Ausgrenzung nur bei ortsspezifischen Delikten möglich sei, nicht überzeugen. Zwar bezweckt die Ausgrenzung (auch oder in erster Linie), den Ausländer von (weiterer) deliktischer Tätigkeit an den allfälligen Tatorten abzuhalten (Urteil 2A.148/2003 vom 30. Mai 2003 E. 3.4) und dient sie namentlich auch der Unterbindung des Betäubungsmittelhandels, wobei es oft darum geht, die betreffenden Personen von notorischen Drogenumschlagplätzen fernzuhalten. Aber die Bekämpfung des Betäubungsmittelhandels ist nicht die einzige Deliktform, die von
Art. 74 AuG
erfasst wird (Urteil 2A.514/2006 vom 23. Januar 2007 E. 3.1). Sodann kann auch Betäubungsmittelhandel wie jede andere deliktische Tätigkeit grundsätzlich überall ausgeübt werden. Mit der Argumentation der Vorinstanz wäre eine Ausgrenzung gar nie möglich, weil die Delinquenz immer auch an anderen Orten ausgeübt werden kann. Das Bundesgericht hat einer solchen Auffassung jedoch bereits eine Absage erteilt (Urteil 2A.514/2006 vom 23. Januar 2007 E. 3.3.4).
Im vorliegenden Fall besteht das Ziel der verfügenden Behörde (vgl. vorne E. 2.4) darin, den Beschwerdeführer daran zu hindern, in der
BGE 142 II 1 S. 8
Stadt Zürich weitere Delikte zu begehen (wie dies in der Vergangenheit mehrfach vorgekommen ist). Eine Ausgrenzung darf - wie vorne in E. 2.2 gezeigt - durchaus dazu dienen, eine Person, bei welcher die Voraussetzungen von
Art. 74 Abs. 1 AuG
gegeben sind, von einem Ort fernzuhalten, wo sie mehrfach delinquiert hat bzw. ihr deliktisches Verhalten seinen Anfang nahm (hier, als der Beschwerdegegner vom Zürcher Hauptbahnhof aus eine Frau verfolgte). Dabei kann die verfügende Behörde in Rechnung stellen, dass die Gefahr von Delinquenz in der Anonymität grösserer Städte ungleich viel höher ist als in der Agglomeration oder gar - der stärkeren Sozialkontrolle wegen - auf dem Land. Die gegenüber dem Beschwerdegegner verfügte Massnahme erscheint demnach (entgegen der Auffassung der Vorinstanz) durchaus zweckgeeignet, das damit angestrebte Ziel zu erreichen.
4.5
Auch sonst sind keine Gründe ersichtlich, welche die vom Bezirksgericht bestätigte Ausgrenzung als unverhältnismässig erscheinen liessen: Einerseits hält sich der Beschwerdegegner offenbar ohnehin illegal in der Schweiz auf; die Ausgrenzung verbietet ihm nichts, was ihm nicht bisher bereits verboten wäre (
Art. 10 ff. und
Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG
), sondern versieht dieses Verbot lediglich mit einer zusätzlichen und höheren Strafandrohung (
Art. 119 Abs. 1 AuG
). Sodann darf und soll die Massnahme eine gewisse Druckwirkung ausüben und für die Betroffenen spürbar sein, ansonsten sie sinnlos wäre (vorne E. 2.2); dass sie dem Beschwerdegegner verunmöglicht, Freundin oder Kollegen in der Stadt Zürich zu treffen, lässt sie nicht als unverhältnismässig erscheinen (vgl. Urteil 2C_231/ 2007 vom 13. November 2007 E. 3.4). Es kann erwartet werden, dass seine Bekannten nötigenfalls zu ihm reisen (vgl. zit. Urteil 2C_1044/ 2012 E. 3.4). (...) | public_law | nan | de | 2,015 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
31ca29d2-b929-4a54-a234-cbca9043152f | Urteilskopf
106 III 108
23. Arrêt de la Chambre des poursuites et des faillites du 22 décembre 1980 dans la cause société I. (recours LP) | Regeste
Pfändung der Apparatur eines Naturarztes (
Art. 92 Ziff. 3 SchKG
).
1. Grundsätzlich übt der Naturarzt einen Beruf aus und betreibt keine Unternehmung (E. 2).
2. Er geniesst die Rechtswohltat von
Art. 92 Ziff. 3 SchKG
, wenn seine berufliche Tätigkeit bewilligt oder auch nur toleriert ist (E. 1).
3. Prüfung der Notwendigkeit und der Rentabilität der Apparatur (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 109
BGE 106 III 108 S. 109
A.-
N. M. exploite un cabinet de soins paramédicaux avec l'aide de sa femme et de sa future bru. Il travaille également, à temps partiel, comme administrateur d'une société anonyme en constitution. Ces deux activités réunies lui procurent un revenu permettant une saisie de salaire de 3'000 fr. par mois.
Le 18 mars 1980, la société I. requit la continuation de sa poursuite No 152643 dirigée contre N. M. pour une créance de 21'764 fr. L'Office des poursuites de Lausanne-Est exécuta le 24 mars une saisie au préjudice du débiteur. Il déclara insaisissables, selon l'
art. 92 ch. 3 LP
, les meubles et appareils que le débiteur utilise pour l'exploitation de son cabinet.
B.-
A réception du procès-verbal, la société I. a porté plainte et demandé un complément de saisie. Le Président du Tribunal du district de Lausanne l'a déboutée le 12 juin 1980.
La créancière a recouru contre la décision de l'autorité inférieure de surveillance. Elle a demandé que le matériel professionnel du débiteur fût déclaré saisissable. Par arrêt du 27 novembre 1980, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté le recours et confirmé la décision attaquée.
C.-
La société I. a interjeté un recours au Tribunal fédéral. Elle reprend les conclusions qu'elle a formulées devant l'autorité cantonale supérieure.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
La recourante se prévaut de ce que le débiteur exerce une activité paramédicale non reconnue par les lois et règlements sanitaires du canton de Vaud. Elle y voit une pratique illégale de la médecine, qui ne pourrait être assimilée à une profession au sens de l'
art. 92 ch. 3 LP
(JAEGER, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite, n. 8 ad art. 92).
Les autorités de poursuite ne peuvent traiter comme profession une activité qui serait illicite par nature. La règle ne saurait toutefois être étendue sans autre examen aux activités en soi licites, mais qui peuvent être subordonnées à l'octroi d'une autorisation ou réservées aux personnes justifiant de certaines capacités. Les offices de poursuite ne doivent en effet pas se substituer aux autorités de police qui sont chargées de veiller sur les intérêts publics justifiant les restrictions apportées à l'exercice de certaines professions. Il ne leur appartient donc
BGE 106 III 108 S. 110
pas d'apprécier si une activité médicale ou paramédicale est sujette à autorisation et si celui qui s'y livre possède les compétences exigées par la loi. Les offices doivent tenir cette activité pour légale, et la traiter comme profession au sens de l'
art. 92 ch. 3 LP
, si le débiteur bénéficie d'une autorisation formelle ou d'une tolérance; ils doivent en revanche la considérer comme illégale et refuser de lui appliquer la disposition précitée lorsque l'autorité de police en a ordonné la cessation. Or il est constant en l'espèce que les autorités sanitaires tolèrent l'activité du débiteur depuis plusieurs années.
2.
La recourante semble estimer que le débiteur exploite une entreprise plus qu'il n'exerce une profession. Selon la jurisprudence constante, une activité lucrative doit être qualifiée d'entreprise, et non plus de profession, lorsque le recours à la main-d'oeuvre salariée et le capital investi dans l'équipement l'emportent, comme facteurs de gain, sur le travail personnel et les connaissances professionnelles du débiteur et des membres de sa famille (
ATF 97 III 56
s.,
ATF 95 III 82
s.,
ATF 91 III 55
consid. 2,
ATF 88 III 51
ss). Celui qui tire ses revenus de soins médicaux ou paramédicaux qu'il prodigue personnellement exerce une profession et n'exploite pas une entreprise. Ses connaissances et la qualité de son activité personnelle sont les fondements de la confiance qu'il inspire à ses patients, sans laquelle il serait privé des mandats dont il vit. Ces facteurs de gain l'emportent sur l'équipement, même coûteux, qu'il utilise dans l'exercice de son activité. Rien ne permet en la matière de traiter différemment le médecin patenté et le simple guérisseur qui, lui aussi, vit de la confiance qu'il suscite chez ses clients, à tort ou à raison. Les honoraires payés au guérisseur représentent essentiellement la rémunération de sa réflexion et de ses gestes professionnels, même s'il y emploie un matériel d'un prix élevé.
Il est établi en l'espèce que l'activité du débiteur consiste en soins qu'il donne personnellement à ses clients. Le débiteur n'emploie pas de main-d'oeuvre salariée, mais tient son cabinet avec l'aide seule des membres de sa famille. Partant, il exerce une profession au sens de l'
art. 92 ch. 3 LP
et n'exploite pas une entreprise.
3.
La recourante met en doute la rentabilité des instruments que le débiteur utilise dans son cabinet. L'Office a estimé l'appareillage en cause à 20'000 fr. Les charges mensuelles du cabinet consistent en majeure partie en frais de loyer et se
BGE 106 III 108 S. 111
limitent à quelques centaines de francs pour le matériel, les habits, l'électricité et le téléphone. Or le gain que le débiteur tire de son activité paramédicale, joint au revenu d'appoint qu'il touche comme administrateur d'une société, permet une saisie de salaire de 3'000 fr. par mois. L'activité du débiteur apparaît dès lors tout à fait rentable, et même profitable à ses créanciers. Les capitaux investis dans l'appareillage et les frais d'exploitation qu'il entraîne demeurent dans une proportion économiquement intéressante avec le revenu que procure le cabinet.
La recourante estime que l'Office aurait dû, pour chaque instrument, examiner s'il était indispensable à l'activité du débiteur. Ce grief n'est pas fondé. On ne saurait exiger des autorités de poursuite qu'elles apprécient pièce par pièce la nécessité d'un appareillage utilisé pour des soins qui ne sont pas ceux de la médecine ordinaire. Elles ne pourraient d'ailleurs, faute de critères objectifs, que s'en remettre aux affirmations du débiteur. Pour prévenir toutefois une extension démesurée du bénéfice de compétence, elles apprécieront de manière stricte la rentabilité de l'installation dans son ensemble. Cette rentabilité est indiscutable en l'espèce.
Dispositiv
Par ces motifs, la Chambre des poursuites et des faillites:
Rejette le recours. | null | nan | fr | 1,980 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
31d3e900-c514-4f54-a23c-c7873efc7557 | Urteilskopf
108 II 337
66. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 7. Dezember 1982 i.S. D. AG gegen B. und C. (Berufung) | Regeste
Anforderungen an die Substantiierung von Behauptungen; Abgrenzung zwischen Bundesrecht und kantonalem Zivilprozessrecht.
Wieweit Sachvorbringen zu substantiieren sind, richtet sich grundsätzlich nach dem materiellen Bundesrecht. Dem kantonalen Prozessrecht bleibt es aber vorbehalten, eine Ergänzung der Substantiierung im Beweisverfahren nicht zuzulassen und zu verlangen, dass die Behauptungen bereits vorher in einer Weise substantiiert werden, welche ihre Überprüfung im Beweisverfahren erlaubt (Präzisierung der Rechtsprechung). | Sachverhalt
ab Seite 337
BGE 108 II 337 S. 337
Am 1. Januar 1979 schloss A. als Grundeigentümer mit B. und C. einen "Gras-, Heu- und Obstnutzungs-Vertrag" über ein Grundstück von ca. 240 Aren in der Gemeinde Erlenbach. Die Nutzniesser hatten ein jährliches Entgelt von Fr. 1'200.-- zu bezahlen und verpflichteten sich (Ziffer 3):
BGE 108 II 337 S. 338
"das oben beschriebene Grundstück fachmännisch zu betreuen, zu düngen, die Obstbäume zu pflegen sowie die Umzäunung und die Zu- und Wegfahrten in guter Ordnung zu halten, wie dies bei Antritt dieses Vertrages der Fall ist."
Auf Ende Dezember 1980 wurde das Vertragsverhältnis gelöst, wobei A. Schadenersatz für die Vernachlässigung der Obstanlage geltend machte. Als seine Zessionarin reichte die D. AG am 12. Dezember 1980 beim Bezirksgericht Zürich gegen B. und C. eine vorerst auf Fr. 5'051.20 bezifferte und in der Folge auf Fr. 9'275.10 nebst Zins erweiterte Klage ein.
Das Bezirksgericht Zürich wies die Klage mit Urteil vom 1. Juli 1981 mangels Substantiierung ab. Das Obergericht des Kantons Zürich bestätigte am 14. Mai 1982 die Klageabweisung, und am 14. September 1982 wies das Kassationsgericht eine Nichtigkeitsbeschwerde der Klägerin ab, soweit auf sie einzutreten war.
Die Klägerin erhob gegen das Urteil des Obergerichts Berufung, die das Bundesgericht abweist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Welches die Arbeiten im einzelnen waren, die von E. ausgeführt wurden bzw. nach Meinung der Klägerin von den Beklagten hätten ausgeführt werden müssen, ist nicht bekannt. Auch vor Bundesgericht bezieht sich die Klägerin dafür ausschliesslich auf die Arbeitsrapporte, die den Stundenaufwand und die Stundenkosten während acht Arbeitstagen detailliert aufführen, hinsichtlich der ausgeführten Arbeiten aber nur summarische Hinweise wie Obstbäume schneiden, Fällen eingegangener Obstbäume, Ausgraben von Wurzelstöcken, Holz spalten etc., geben; in der Rechnung E.s wird lediglich auf diese Rapporte verwiesen. Das Obergericht hält zutreffend und unwidersprochen fest, daraus ergebe sich nicht, wieviele Bäume gepflegt oder gefällt worden seien und was das im einzelnen gekostet habe. Unter Berufung auf
§ 113 ZPO
legt die Vorinstanz dar, dass die Klägerin die unterlassenen Pflegeleistungen und die daraus entstandenen Kosten im einzelnen hätte aufführen müssen. Es sei nicht Sache des Beweisverfahrens, die Begründung des klägerischen Prozessstandpunkts zu beschaffen, nachdem es der Klägerin vorliegend möglich gewesen wäre, alle Umstände für eine Abschätzung des Schadens vorzubringen, namentlich hinsichtlich Zahl, Gattung und Alter der übergebenen und der gefällten Bäume. Ohne diese Angaben, welche der Grundeigentümer von E. hätte erhalten können, sei
BGE 108 II 337 S. 339
eine gerichtliche Expertise nicht möglich. Erst recht habe die Klägerin den von den Beklagten eingeholten detaillierten Bericht der Kantonalen Zentralstelle für Obstbau in Lindau nicht einfach als Privatgutachten zurückweisen dürfen, sondern hätte im einzelnen dazu Stellung nehmen müssen. Im bezirksgerichtlichen Verfahren sei die Klägerin wiederholt auf die ungenügende Substantiierung hingewiesen und im Urteil des Bezirksgerichts sei ihr erklärt worden, welche Substantiierung fehle. Nachdem das in der Berufungsbegründung nicht nachgeholt worden sei, müsse die Klage mangels Substantiierung abgewiesen werden.
a) Die Klägerin behauptet, ihre Klage genügend substantiiert zu haben. Sie habe schon mit der Klageerhebung geltend gemacht, alle von E. ausgeführten und mit den Rapporten belegten Arbeiten hätten zur fachmännischen Betreuung gemäss Vertrag gehört. Die Rechnung wie die näher substantiierenden Arbeitsrapporte seien angerufen und zu den Akten gegeben worden. Eine weitere Substantiierung habe ihr nicht zugemutet werden dürfen, ohne die bundesrechtlichen und kantonalrechtlichen Anforderungen an ihre Substantiierungspflicht zu überziehen. Für die Beklagten sei völlig klar gewesen, welche Forderung geltend gemacht werde und wie sich diese zusammensetze. Ebenso sei das Obergericht in ausreichendem Mass in die Lage versetzt worden, über die Forderung Beweis abzunehmen.
b) Das Bundesgericht geht in seiner jüngeren Rechtsprechung davon aus, es entscheide sich nicht nach kantonalem Prozessrecht, sondern nach materiellem Bundesrecht, ob ein danach zu beurteilender Anspruch durch die Sachvorbringen einer Partei ausreichend substantiiert sei. Es leitet diesen Grundsatz daraus ab, dass nach Bundesprivatrecht jede sich darauf gründende Rechtsbehauptung bei hinreichendem Interesse zum Urteil zuzulassen sei, weshalb Bundesrecht auch darüber entscheide, ob die form- und fristgemäss vorgebrachten Tatsachenbehauptungen erlauben, die Rechtsbehauptung einer Partei zu beurteilen (
BGE 98 II 117
,
BGE 95 II 266
). Diese Rechtsprechung beruft sich auf einen ungeschriebenen Satz des materiellen Bundesrechts und die Ausführungen namentlich von KUMMER (Das Klagerecht und die materielle Rechtskraft im schweizerischen Recht, S. 20 ff. bzw. 60; vgl. auch GULDENER und VOYAME in ZSR 80/1961 II S. 24 und 70). Zu Recht bemerkt freilich DRESSLER im Anschluss an
BGE 98 II 116
, die Rechtsprechung werde diesen Grundsatz noch klarstellen müssen (in ZSR 94/1975 II S. 58); auch HUGUENIN-DUMITTAN
BGE 108 II 337 S. 340
(Behauptungslast, Substantiierungspflicht und Beweislast, Diss. Zürich 1980, insbesondere S. 12 ff. und 33 ff.) unterzieht diesen Entscheid deutlicher Kritik, obschon er ihm im Ergebnis zustimmt (S. 40).
c) Es stellt sich die Frage, ob die Geltung des Bundesrechts für die Anforderungen an die Substantiierung statt dergestalt aus dem materiellen Klageanspruch nicht eher aus
Art. 8 ZGB
hergeleitet werden muss. Wenn sich nach der Rechtsprechung aus
Art. 8 ZGB
ergibt, dass der Richter nicht ohne Beweiserhebung über eine erhebliche Tatsachenbehauptung hinweggehen darf (
BGE 102 II 12
), so darf er das auch nicht mit der Begründung, es fehle an ausreichender Substantiierung. Deshalb ist in Urteilen, die sowohl vor wie nach
BGE 98 II 117
ergangen sind, die Frage der Substantiierung ausdrücklich im Lichte von
Art. 8 ZGB
behandelt worden (
BGE 90 II 224
,
BGE 95 II 480
,
BGE 105 II 144
E. 6aa). So oder anders ist das Bundesgericht nur befugt einzugreifen, falls die Sachvorbringen und Beweisangebote nach kantonalem Prozessrecht form- und fristgemäss erfolgt sind. Dabei kann im folgenden von den Fällen abgesehen werden, wo durch die falsche Verteilung der Behauptungslast gegen
Art. 8 ZGB
verstossen wurde. Zu prüfen ist vielmehr, welches die inhaltlichen Anforderungen sind, die an die Substantiierung durch die unstreitig behauptungsbelastete Partei gestellt werden dürfen.
d) Nicht das Bundesrecht, sondern das kantonale Prozessrecht bestimmt, ob und wie weit die Verhandlungsmaxime Platz greift, es sei denn, aus dem Bundesrecht ergebe sich die Offizialmaxime (
BGE 95 II 451
,
BGE 78 II 97
). Schreibt das kantonale Recht vor, der Richter dürfe seinem Urteil nur behauptete Tatsachen zugrunde legen, so kann es grundsätzlich auch die Anforderungen festlegen, welchen die Behauptung zu genügen hat. Und an ihm liegt auch, ob es die Behauptungslast mildern will, etwa durch richterliche Fragepflicht zur Ergänzung unvollständiger Parteivorbringen (KUMMER, N. 40 zu
Art. 8 ZGB
). Indes gilt für das Prozessrecht allgemein wie für die Handhabung der Verhandlungsmaxime, dass damit die Durchsetzung des materiellen Bundesrechts nicht vereitelt werden darf (
BGE 101 II 43
; GULDENER und VOYAME in ZSR 80/1961 II S. 24 f. und 70). Auch das schliesst jedoch nicht aus, dass nach kantonalem Prozessrecht unsorgfältige Prozessführung den Verlust des materiellen Anspruchs nach sich ziehen darf (GULDENER, in ZSR 80/1961 II S. 57).
3.
Mit diesen allgemeinen Ausführungen ist die hier entscheidende Frage noch nicht beantwortet, wann durch kantonalrechtliche
BGE 108 II 337 S. 341
Anforderungen an die Substantiierungspflicht die Anwendung des materiellen Bundesrechts verunmöglicht oder übermässig erschwert wird. Dabei ist zu beachten, dass die Substantiierung nicht nur die Anwendung des Bundesrechts auf den konkreten Sachverhalt erlauben, sondern überdies die beweismässige Abklärung ermöglichen muss (vgl. HUGUENIN, a.a.O., S. 19). Die zitierte Rechtsprechung berücksichtigt nur ersteres, wenn sich aus dem materiellen Bundesrecht schlechthin ergeben soll, wann genügend substantiiert ist. Im weitern soll nach Ansicht der Vorinstanz, die auch in der Lehre vertreten wird, das Beweisverfahren nicht dazu dienen, ungenügende Parteivorbringen zu vervollständigen (STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur Zürcherischen Zivilprozessordnung, 2. Aufl., N. 5 zu
§ 113 ZPO
; LEUCH, N. 1 zu
Art. 89 ZPO
; BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, S. 92; vgl. auch die Genfer Praxis: Sem.jud. 1976 S. 100/1, 1974 S. 120, 1961 S. 387).
In
BGE 98 II 117
E. 4b scheint das Bundesgericht weiter gegangen zu sein, heisst es doch, es liege keine mangelnde Klagebegründung darin, dass die Klägerin die im Zeitpunkt des Vertragsrücktrittes noch ausstehenden Arbeiten nicht im einzelnen bezeichnet habe, weil die Beweisführung darüber ohne weiteres Klarheit bringen könne. Freilich wird aus dem Zusammenhang nicht klar, wieweit eher angenommen wurde, es genügten die Behauptungen bereits an sich. Jedenfalls ist es nicht angängig, von Bundesrechts wegen die Kantone zu zwingen, ein Sachvorbringen auch dann als ausreichend substantiiert gelten zu lassen, wenn die bestehenden Lücken erst noch durch das Beweisverfahren geschlossen werden müssen. Eine solche Forderung läuft weitgehend darauf hinaus, durch eine Hintertüre ein Offizialverfahren einzuführen, und verstösst gegen die Verfahrenshoheit der Kantone, ohne dass das zur Gewährleistung des materiellen Rechts erforderlich wäre. Anders verhält es sich, wenn das Bundesrecht selbst eine Sachverhaltsermittlung von Amtes wegen vorschreibt oder wenn es sich z.B. um einen ziffernmässig nicht nachweisbaren Schaden handelt, der nach
Art. 42 Abs. 2 OR
zu schätzen ist (vgl. dazu
BGE 97 II 218
; GULDENER, Zivilprozessrecht, 3. Aufl., S. 167).
Im Ergebnis bleibt es demnach beim Grundsatz, dass das materielle Bundesrecht bestimmt, wieweit ein Sachverhalt zu substantiieren ist, damit er unter die Bestimmungen des Bundesrechts subsumiert werden kann, das heisst die Beurteilung einer Rechtsbehauptung zulässt. Dagegen bleibt dem kantonalen Prozessrecht vorbehalten, ob es eine Ergänzung der Substantiierung im
BGE 108 II 337 S. 342
Beweisverfahren zulassen will oder diese bereits im Hauptverfahren in einer Weise verlangt, welche die Überprüfung der Sachvorbringen im Beweisverfahren erlaubt.
4.
Auf den vorliegenden Fall angewandt, führen diese Überlegungen zum Ergebnis, dass das Obergericht ohne Verletzung von Bundesrecht eine ungenügende Substantiierung feststellen durfte. Die Klägerin begründet den geltend gemachten Schadensbetrag ausschliesslich mit der Verweisung auf die Rechnung E.s und die Arbeitsrapporte, die jedoch keinerlei Aufschluss darüber geben, welche Arbeiten ausgeführt wurden, namentlich wieviele Bäume gefällt wurden und was die verschiedenen Arbeiten kosteten.
a) Es kann offen bleiben, ob dieses Vorgehen genügt hätte, wenn der Klägerin in Übereinstimmung mit ihrer Vertragsauslegung ein umfassender Ersatzanspruch zustünde. Denn nach richtiger Auslegung besteht ein Anspruch insoweit nicht, als es sich bei den Arbeiten E.s um eine eigentliche Sanierung gehandelt hat und nicht nur um ordnungsgemässe Baumpflege. Die Klägerin durfte sich in dieser Situation nicht damit begnügen, pauschal einen Schaden von Fr. 9'275.10 zu behaupten, sondern hätte ihn entsprechend aufteilen müssen. Statt dessen hat sie keinerlei Anhaltspunkte dafür geliefert, wie weit die Arbeiten E.s und die Gesamtkosten auf die vertragsgemässe Baumpflege entfielen. Dabei wären der Klägerin konkrete Angaben darüber, welche Arbeiten ausgeführt worden waren und wie sich die Gesamtkosten verteilt hatten, ohne weiteres möglich gewesen, selbst wenn es dafür einer Rückfrage bei E. bedurft hätte.
b) Das Sachvorbringen der Klägerin war unter diesen Umständen schon nach Bundesrecht ungenügend substantiiert, denn es wurde mit ihm geltend gemacht, es habe sich ein Schaden von Fr. 9'275.10 ergeben, weil die Beklagten eine vollständige Sanierung des Baumgartens versäumt hätten; das erlaubt auch rechtlich keine Beurteilung des Schadens, den die Klägerin wegen ungenügender ordentlicher Baumpflege erlitten haben will. Diese Lücke hätte nach ihrer Meinung durch das Beweisverfahren geschlossen werden müssen. Wie aufgezeigt, war das Obergericht indessen berechtigt, aufgrund des kantonalen Rechts von einer Beweiserhebung abzusehen.
c) Die Erklärung für das unzulängliche Sachvorbringen der Klägerin liegt auf der Hand: Sie hat sich vor allen Instanzen auf ihre eigene Vertragsauslegung versteift und deshalb eine Substantiierung für den Fall, dass sie damit nicht durchdringe, völlig
BGE 108 II 337 S. 343
unterlassen. Wo wie im Zürcher Verfahren die Eventualmaxime gilt, ist indes gleichzeitig, also schon im Behauptungsverfahren, auch ein allfälliger Eventualanspruch gehörig zu begründen und insbesondere zu substantiieren (STRÄULI/MESSMER, N. 6 zu § 113; KUMMER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 3. Aufl., S. 82). Bundesrecht steht dem nicht entgegen (GULDENER, in ZSR 80/1961 II S. 56/7). Dabei bestimmt wiederum das kantonale Recht, wieweit die Eventualmaxime allenfalls zu mildern und eine Partei zur gehörigen Substantiierung eines solchen Eventualanspruchs aufzufordern ist. Die Klägerin erhebt in dieser Hinsicht zu Recht keine Rüge, die im Berufungsverfahren ohnehin nicht zulässig wäre (
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
). Im übrigen bestreitet sie gar nicht, dass sie vom Bezirksgericht erfolglos zu einer ergänzenden Substantiierung aufgefordert worden ist und dazu aufgrund des erstinstanzlichen Urteils sogar noch vor Obergericht Gelegenheit gehabt hätte. | public_law | nan | de | 1,982 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
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