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|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|
31d65c21-2d73-4bf5-9af1-aea3dd462ed1 | Urteilskopf
126 V 265
45. Arrêt du 7 juin 2000 dans la cause ASSURA, Assurance maladie et accident contre B. et Tribunal des assurances du canton de Vaud | Regeste
Art. 3 Abs. 1 und
Art. 7 KVG
;
Art. 9 Abs. 4 KVV
: Ausschluss eines Versicherten.
- Als Folge des Versicherungsobligatoriums ist der Ausschluss eines Versicherten, insbesondere wegen unterbliebener Beitragszahlung, unzulässig.
- Eine Ausnahme von diesem Grundsatz ist in
Art. 9 Abs. 4 KVV
vorgesehen, wonach ein Versicherer bei nicht der schweizerischen Gesetzgebung über die Sozialhilfe unterstellten Versicherten unter bestimmten Voraussetzungen das Versicherungsverhältnis beenden kann. Frage der Gesetzmässigkeit dieser Verordnungsbestimmung offen gelassen. | Sachverhalt
ab Seite 266
BGE 126 V 265 S. 266
A.-
B. a été affilié à ASSURA, Assurance maladie et accident depuis le 1er juillet 1994, d'abord pour l'assurance dite de base des soins médicaux, pharmaceutiques et hospitaliers selon la LAMA puis, dès le 1er janvier 1996, pour l'assurance obligatoire des soins au sens de la LAMal. Dès le début de son affiliation, l'assuré ne s'est pas acquitté régulièrement de ses cotisations. Plusieurs poursuites, engagées par l'assureur, ont abouti à la délivrance d'actes de défaut de biens pour un montant total de 3'205 fr. 45.
Le canton de Vaud, dans lequel est domicilié l'assuré, n'a pas accordé à celui-ci la réduction de primes prévue pour les assurés de condition économique modeste. Les pouvoirs publics cantonaux ont également refusé de prendre en charge les arriérés de primes dus par l'assuré. Dans une lettre à ASSURA du 30 octobre 1996, l'Organe cantonal vaudois de contrôle de l'assurance-maladie et accidents a motivé ce refus par le fait que l'assuré est membre de l'Eglise Z qui, en tant que communauté religieuse, doit pourvoir au paiement des dépenses de santé de ses membres.
Par lettre du 30 mai 1997, ASSURA a informé B. que son droit aux prestations serait suspendu jusqu'à ce que les primes arriérées (elle s'élevaient alors à 4'246 francs.) fussent remboursées, y compris les intérêts moratoires.
Par la suite, elle a rendu une décision, le 6 octobre 1997, par laquelle elle a signifié à l'assuré que sa "police d'assurance" serait résiliée avec effet au 31 août 1997. Elle a confirmé sa position par une nouvelle décision, du 17 novembre 1997, rendue sur opposition de l'assuré.
B.-
B. a recouru devant le Tribunal des assurances du canton de Vaud.
Statuant le 18 juin 1999, celui-ci a admis le recours et il a réformé la décision litigieuse "dans le sens des considérants". Il a retenu, en bref, que l'assureur n'avait pas le droit d'exclure l'assuré du rôle de ses membres tant et aussi longtemps qu'il resterait soumis à l'assurance-maladie obligatoire.
C.-
ASSURA interjette un recours de droit administratif dans lequel elle conclut à l'annulation du jugement cantonal et demande au Tribunal fédéral des assurances de "confirmer que la police d'assurance de B. a été résiliée, à juste titre, le 31 août 1997".
B. n'a pas fait usage de la faculté qui lui a été donnée de répondre au recours. Quant à l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS), il ne s'est pas déterminé à son sujet.
BGE 126 V 265 S. 267
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Bien que la recourante ait utilisé dans sa décision le terme de "résiliation", il ne fait pas de doute qu'il s'agit en l'occurrence d'une décision d'exclusion prononcée par l'assureur pour défaut de paiement de primes d'assurance-maladie. Il s'agit donc de savoir si la caisse était ou non en droit de prendre une telle mesure à l'encontre de l'assuré.
En ce qui concerne, d'autre part, la question de la suspension du droit aux prestations, signifiée par la recourante dans sa lettre 30 mai 1997, elle n'est pas litigieuse et n'a donc pas à être examinée dans le cadre de la présente procédure.
2.
Le litige portant sur la qualité d'affilié à un assureur-maladie ne concerne pas l'octroi ou le refus de prestations d'assurance au sens de l'
art. 132 OJ
. Le Tribunal fédéral des assurances doit dès lors se borner à examiner si les premiers juges ont violé le droit fédéral, y compris par l'excès ou par l'abus de leur pouvoir d'appréciation, ou si les faits pertinents ont été constatés d'une manière manifestement inexacte ou incomplète, ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure (art. 132 en corrélation avec les
art. 104 let. a et b et 105 al. 2 OJ
;
ATF 124 V 120
consid. 1a et les références citées).
3.
a) Sous le régime de la LAMA, les caisses-maladie étaient en droit, moyennant un avertissement écrit, de prendre des sanctions à l'encontre de l'assuré qui était en retard dans le paiement de ses cotisations ou de participations. Cependant, sauf motifs particuliers, elles n'étaient pas autorisées à exclure un membre pour cette raison; elles étaient libres, en revanche, de prononcer une mesure moins grave, comme la suspension du droit aux prestations d'assurance, laquelle pouvait être maintenue tant que subsistaient des arriérés de cotisations ou de participations. Seules des circonstances aggravantes pouvaient justifier une exclusion, tel, par exemple, le comportement abusif de l'assuré qui obligeait la caisse à recourir de manière répétée à des procédures de recouvrement (
ATF 118 V 267
consid. 3a et les références,
ATF 111 V 321
consid. 4). Ces principes s'appliquaient aussi aux assurances complémentaires (RAMA 1986 no K 682 p. 241; BORELLA, L'affiliation à l'assurance-maladie sociale suisse, thèse Lausanne 1993, p. 298 ch. 491). En tout état de cause, les sanctions ne pouvaient être prononcées contre l'assuré qu'en vertu d'une base statutaire ou réglementaire explicite (
ATF 118 V 267
consid. 3a; RAMA 1990 no K 842 p. 173 consid. 4b).
BGE 126 V 265 S. 268
b) Un des buts principaux de la LAMal est de rendre l'assurance-maladie obligatoire pour l'ensemble de la population en Suisse (
ATF 125 V 271
consid. 5b). Aussi bien l'
art. 3 al. 1 LAMal
pose-t-il le principe de l'obligation d'assurance pour toute personne domiciliée en Suisse. Il n'y a cependant pas d'affiliation ex lege, au contraire d'autres assurances sociales (p.ex. l'AVS/AI, la LPP ou l'assurance-accidents obligatoire). C'est aux cantons qu'il incombe de veiller au respect de cette obligation et, s'il y a lieu, de procéder conformément à l'
art. 6 LAMal
à une affiliation d'office d'une personne tenue de s'assurer qui n'a pas donné suite à cette obligation en temps utile (sur ces questions, voir SPIRA, Les compétences des cantons en matière d'assurance obligatoire des soins, in: LAMal-KVG: Recueil de travaux en l'honneur de la Société suisse de droit des assurances, Lausanne 1997, p. 66; PIERRE-YVES GREBER, Quelques questions relatives à la nouvelle loi fédérale sur l'assurance-maladie, in: RDAF 1996, p. 241, ch. 4.2).
L'obligation d'assurance - même si elle n'est pas automatique - a pour corollaire que l'exclusion d'un assuré, en particulier pour défaut de paiement des cotisations, n'est plus admissible sous le régime de la LAMal. Peu importe que les dispositions internes (règlements, statuts) de l'assureur le prévoient et que la mesure apparaisse compatible avec le principe de proportionnalité (MAURER, Das neue Krankenversicherungsrecht, Bâle/Francfort-sur-le-Main 1996, p. 41, ad ch. 3; GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, p. 11, note de bas de page no 43; BORELLA, op.cit., p. 349 ch. 573, à propos de l'assurance obligatoire dans les cantons du temps de la LAMA). Les cas de changements obligés d'assureur sont d'ailleurs énumérés à l'
art. 7 LAMA
(changement de résidence ou d'emploi, retrait de l'autorisation de pratiquer conformément à l'
art. 13 LAMal
ou quand l'assureur cesse, volontairement ou par décision administrative, de pratiquer l'assurance-maladie sociale). L'éventualité d'un changement forcé en raison du non-paiement de cotisations (par l'assuré ou par l'aide sociale) n'est pas prévue (cf. GREBER, loc.cit., p. 246 ad ch. 24).
4.
a) L'exécution des obligations financières de l'assuré (paiement des primes selon les
art. 61 ss LAMal
et des participations selon l'
art. 64 LAMal
), de même que les conséquences de la non-exécution de ces obligations, par des mesures spécifiques au droit de l'assurance-maladie, ne sont réglées ni par la LAMal ni dans une norme de délégation qui serait contenue dans cette loi et qui chargerait
BGE 126 V 265 S. 269
le Conseil fédéral de réglementer ces questions. Aussi bien les assureurs doivent-ils faire valoir leurs prétentions par la voie de l'exécution forcée selon la LP ou par celle de la compensation (message du Conseil fédéral concernant la révision de l'assurance-maladie du 6 novembre 1991, FF 1992 I 124 ad art. 4). L'
art. 88 al. 2 LAMal
prévoit ainsi que les décisions et décisions sur opposition au sens de l'
art. 88 al. 1 LAMal
qui portent condamnation à payer une somme d'argent ou à fournir des sûretés sont assimilées aux jugements exécutoires selon l'
art. 80 LP
(cf. aussi
ATF 125 V 273
consid. 6c).
b) Sous la note marginale "Demeure de l'assuré", le Conseil fédéral a toutefois adopté, en application de l'
art. 96 LAMal
, la réglementation suivante à l'
art. 9 OAMal
:
1 Si, malgré sommation, l'assuré ne paie pas des primes ou participations aux coûts échues, l'assureur doit engager une procédure de poursuite. Si cette procédure aboutit à un acte de défaut de biens, l'assureur en informe l'autorité compétente d'aide sociale. Sont réservées les dispositions cantonales qui prévoient une annonce préalable à l'autorité chargée de la réduction des primes.
2 Après avoir reçu un acte de défaut de biens et informé l'autorité d'aide sociale, l'assureur peut suspendre la prise en charge des prestations jusqu'à ce que les primes ou participations aux coûts arriérées soient entièrement payées. Il devra prendre en charge les prestations pour la période de suspension dès qu'il aura reçu ces paiements.
3 Lorsque l'assuré en demeure entend changer d'assureur, son assureur actuel ne peut mettre fin au rapport d'assurance que si les primes ou participations aux coûts arriérées ont été entièrement payées.
4 Lorsqu'une procédure de poursuite ne peut pas être engagée contre un assuré qui n'est pas soumis à la législation suisse sur l'aide sociale ou qu'elle n'aboutit pas au paiement des primes ou participations aux coûts, l'assureur peut mettre fin au rapport d'assurance, après une sommation écrite dans laquelle il avertit l'assuré des conséquences de son omission.
Récemment, le Tribunal fédéral des assurances a eu l'occasion de se prononcer sur la portée de l'alinéa 3 de cette disposition, qu'il a jugé contraire à la loi. L'OAMal est une ordonnance fondée sur l'
art. 96 LAMal
, qui charge le Conseil fédéral d'édicter des dispositions aux fins d'exécution de la loi. Une ordonnance d'exécution de la loi a pour fonction de concrétiser les dispositions légales et, le cas échéant, de combler des lacunes d'importance secondaire, dans la mesure où l'exécution de la loi l'exige; les normes d'exécution doivent cependant s'en tenir au cadre légal et ne peuvent en particulier contenir des règles nouvelles qui limiteraient les droits des administrés ou leur imposeraient de nouveaux devoirs, même si ces
BGE 126 V 265 S. 270
règles sont compatibles avec le but de la loi (
ATF 125 V 266
, plus spécialement p. 272 consid. 6; voir aussi, à propos de l'
art. 126 OAMal
:
ATF 126 III 36
). Or, l'
art. 9 al. 3 OAMal
, qui restreint le droit de changer d'assureur prévu à l'
art. 7 al. 1 et 2 LAMal
, dépasse le cadre d'une norme d'exécution.
c) La recourante invoque l'
art. 9 al. 4 OAMal
. Elle fait valoir que, dans la mesure où la jurisprudence a rendu inopérant l'
art. 9 al. 3 OAMal
, l'assuré en demeure peut normalement quitter son assureur-maladie pour s'affilier auprès d'un autre assureur. De cette manière, il échappe à une suspension de son droit aux prestations selon l'
art. 9 al. 2 OAMal
. Il suffit que l'assuré, devenu malade, change d'assureur pour le plus prochain terme pour se voir rembourser le coût de son traitement. Compte tenu de la jurisprudence découlant de l'arrêt
ATF 125 V 266
(précité), il n'existe plus de mesure à caractère dissuasif en ce qui concerne l'encaissement des primes. La seule possibilité qui s'offre à l'assureur pour éviter des abus, en exerçant une certaine pression sur l'assuré, est la résiliation de l'assurance, conformément à l'
art. 9 al. 4 OAMal
.
Comme cela ressort du texte et de la systématique de l'
art. 9 OAMal
, l'alinéa 4 de cette disposition vise uniquement les assurés qui ne sont pas soumis à la législation suisse sur l'aide sociale. Il s'agit principalement de personnes qui ont un domicile à l'étranger et qui sont néanmoins assujetties à l'assurance obligatoire des soins selon la LAMal, par exemple les travailleurs frontaliers ou les travailleurs détachés à l'étranger (
art. 3 et 4 OAMal
; EUGSTER, op.cit., p. 11, note de bas de page no 43; voir aussi MAURER, op.cit., p. 41 ad ch. 3, qui mentionne les membres des missions diplomatiques ayant demandé à être soumis à l'assurance suisse conformément à l'
art. 6 al. 1 OAMal
). Certains auteurs, d'ailleurs, ont mis en doute la légalité de cette disposition, en faisant notamment remarquer que, dans la mesure où la loi n'a pas prévu d'institution supplétive ni de sortie obligée pour non-paiement de cotisations, l'assureur-maladie ne peut pas mettre fin au rapport d'assurance aussi longtemps que l'assuré reste soumis à l'assurance obligatoire des soins (GREBER, loc.cit., p. 246 sv.; voir aussi MAURER, op.cit., p. 41, note de bas de page no 95).
Quoiqu'il en soit, il n'y a pas lieu de se prononcer sur cette question, dans la mesure où la disposition incriminée ne vise pas le cas de l'intimé, qui est domicilié en Suisse et qui est en principe soumis à la législation cantonale sur l'aide sociale. Que, dans le cas particulier, les autorités cantonales compétentes aient refusé de prendre
BGE 126 V 265 S. 271
en charge l'arriéré de cotisations de l'intimé - pour des motifs qui n'ont pas à être examinés ici - n'y saurait rien changer. On se contentera de noter au passage que l'art. 23 de la loi d'application vaudoise de la loi fédérale sur l'assurance-maladie du 25 juin 1996 (LAVAMal; RSV 5.19 A) subordonne cette prise en charge aux "cas dignes d'intérêt"; il est probable que l'autorité cantonale ait estimé que cette condition n'était pas réalisée dans le cas particulier.
5.
En conséquence, comme l'ont retenu avec raison les premiers juges, la recourante n'était pas en droit d'exclure l'intimé pour défaut de paiement de cotisations (cf. infra consid. 3b). Le fait que le Tribunal fédéral des assurances a jugé contraire à la loi l'
art. 9 al. 3 OAMal
ne saurait justifier la solution préconisée par la recourante, qui ne serait pas davantage conforme au droit. On remarquera, au demeurant, que cette solution favoriserait le passage d'un assureur à l'autre de certains assurés insolvables ou peu scrupuleux quant à leur obligation de régler leurs primes d'assurance. Une bonne exécution de la loi, si elle requiert que les assurés s'acquittent ponctuellement de leurs obligations, ne serait pas mieux garantie. Si le législateur a voulu favoriser le changement d'assureur (
art. 7 al. 1 et 2 LAMal
), c'est dans un but de concurrence entre assureurs (message précité, FF 1992 I 124), mais non dans l'intérêt d'un assureur à faire supporter à un autre assureur le risque lié au recouvrement des cotisations (voir aussi MAURER, op.cit., p. 41, note en bas de page no 95).
6.
(Frais judiciaires). | null | nan | fr | 2,000 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
31defc22-0b44-4eff-959c-d8ecb1abb4fd | Urteilskopf
115 V 422
59. Arrêt du 7 novembre 1989 dans la cause Caisse-maladie et accidents chrétienne sociale suisse contre Caisse cantonale vaudoise d'assurance en cas de maladie et d'accidents et Tribunal des assurances du canton de Vaud concernant X | Regeste
Art. 129 UVV
: Beschwerderecht der Versicherer. Erlässt ein Versicherer eine Verfügung, welche die Aufteilung der Leistungspflicht zwischen der Unfallversicherung und einer anderen Sozialversicherung zum Gegenstand hat, so ist die Verfügung gemäss
Art. 129 UVV
auch dem mitbetroffenen Versicherungsträger zu eröffnen; dieser kann die gleichen Rechtsmittel ergreifen wie der Versicherte. Diese Grundsätze sind auch anwendbar, wenn der Versicherer die Haftung verneint (Erw. 1).
Art. 105 Abs. 1 UVG
,
Art. 130 UVV
: Form und Frist für die Einsprache. Der mitbetroffene Versicherungsträger, dem eine Verfügung nach
Art. 129 UVV
eröffnet worden ist, hat die Einsprache in der Form und binnen der Frist gemäss
Art. 105 Abs. 1 UVG
und
Art. 130 UVV
zu erheben (Erw. 3b). | Sachverhalt
ab Seite 422
BGE 115 V 422 S. 422
A.-
X, fonctionnaire de l'Etat de Vaud, a commis le 23 septembre 1987 une tentative de suicide. Il a été hospitalisé jusqu'au 25 septembre 1987.
Le cas a été annoncé à la Caisse-maladie et accidents chrétienne sociale suisse (ci-après, la Caisse-maladie chrétienne sociale). Au
BGE 115 V 422 S. 423
vu des renseignements médicaux qui lui étaient parvenus (diagnostic d'"affection psychiatrique", "ivresse pathologique et tentamen dans le cadre d'un état dépressif secondaire à des difficultés conjugales et à la perspective d'une séparation"), cette dernière a renvoyé son assuré à faire valoir ses droits envers l'assurance-accidents obligatoire, parce que l'affection ayant entraîné le séjour hospitalier en cause devait, "sous certaines conditions, être considérée comme un accident".
Le 25 novembre 1987, l'employeur de l'assuré a rempli une déclaration d'accident à l'intention de la Caisse cantonale vaudoise d'assurance en cas de maladie et d'accidents, assureur-accidents des fonctionnaires de l'Etat de Vaud (ci-après, la Caisse cantonale vaudoise).
Dans un rapport du 2 décembre 1987, le docteur B., qui avait donné les premiers soins au blessé, a posé le diagnostic de plaies transversales du poignet gauche et état dépressif, en précisant que l'intéressé se trouvait dans un état d'excitation importante et qu'il avait déclaré s'être entaillé quatre fois le poignet gauche en état de dépression.
Par décision du 14 décembre 1987, la Caisse cantonale vaudoise a refusé de prendre le cas à sa charge, en invoquant le fait que l'assuré s'était volontairement blessé au poignet gauche et en se fondant sur l'art. 37 al. 1 LAA. Une copie de cette décision a été adressée à X, à l'intention de sa caisse-maladie.
Le prénommé n'a pas fait opposition à cette décision. En revanche, la Caisse-maladie chrétienne sociale a, le 23 décembre 1987, adressé la lettre suivante à la Caisse cantonale vaudoise:
"Nous accusons réception de la copie de votre lettre du 14 décembre
1987 adressée à notre assuré en relation avec le sinistre susmentionné.
A ce sujet, afin de nous permettre d'examiner ce cas en toute
connaissance de cause, nous vous serions reconnaissants de bien vouloir
nous faire parvenir une copie du dossier en votre possession: les
renseignements d'ordre médical sont à adresser directement à notre
médecin-conseil, au moyen de l'enveloppe-réponse ci-jointe.
Nous vous remercions d'avance de votre collaboration et vous prions
d'agréer, Messieurs, nos salutations distinguées."
Le 30 décembre 1987, la Caisse cantonale vaudoise a communiqué au médecin-conseil de la Caisse-maladie chrétienne sociale les renseignements médicaux en sa possession. De son côté, celle-ci a demandé des précisions complémentaires à l'Hôpital psychiatrique de B., dont le rapport du 16 février 1988 posait le diagnostic de "troubles du comportement et tentamen par
BGE 115 V 422 S. 424
veino-section au cours d'un épisode d'ivresse pathologique" chez un sujet "connu habituellement comme un homme réservé, habitué à dominer ses sentiments, donnant toute satisfaction dans un travail à responsabilités", "manifestement ... déstabilisé par les bouleversements intervenus dans sa vie conjugale". Ce document, émanant des docteurs V. et M., précisait que "la symptomatologie dépressive ... (pouvait) être raisonnablement considérée comme la cause de l'épisode d'ivresse pathologique au cours duquel le patient, perdant tout contrôle et discernement de ses actes, s'(était) tailladé le poignet". Il a été communiqué à son tour à la Caisse cantonale vaudoise.
Par lettre du 7 mars 1988, cette dernière a fait savoir à la Caisse-maladie chrétienne sociale qu'elle confirmait sa décision du 14 décembre 1987, laquelle était au demeurant passée en force.
B.-
Le 30 mars 1988, la Caisse-maladie chrétienne sociale a fait opposition à l'acte du 7 mars 1988, en concluant à la prise en charge par l'assurance-accidents des suites de l'événement du 23 septembre 1987. A l'appui, elle faisait valoir que le rapport du 16 février 1988 de l'Hôpital psychiatrique de B. constituait un fait nouveau justifiant la révision de la décision du 14 décembre 1987.
Par décision du 11 mai 1988, la Caisse cantonale vaudoise a considéré que l'opposition susmentionnée était irrecevable.
La Caisse-maladie chrétienne sociale a recouru contre ce refus d'entrer en matière, en soutenant que les conditions d'une révision de la décision du 14 décembre 1987 étaient remplies en l'occurrence.
Par jugement du 1er novembre 1988, le Tribunal des assurances du canton de Vaud a rejeté le recours, en bref et essentiellement parce que les moyens de preuve invoqués auraient pu l'être dans une procédure qui aurait été régulièrement introduite contre l'acte administratif contesté.
C.-
La Caisse-maladie chrétienne sociale interjette recours de droit administratif, en concluant à l'annulation du jugement susmentionné et à la prise en charge du cas par l'assurance-accidents. A l'appui, elle allègue qu'il incombait à la Caisse cantonale vaudoise de prendre toutes les mesures d'instruction nécessaires pour décider si l'on était en présence d'un accident, que cette dernière ayant failli à cette obligation, le rapport demandé à l'Hôpital psychiatrique de B. constituait un fait nouveau justifiant une révision de la première décision de refus, et que du reste la
BGE 115 V 422 S. 425
Caisse cantonale vaudoise était bel et bien entrée en matière sur la demande de réexamen.
La Caisse cantonale vaudoise conclut au rejet du recours.
L'Office fédéral des assurances sociales (OFAS), qui examine longuement la qualité pour recourir de la Caisse-maladie chrétienne sociale, conclut également au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Les premiers juges et l'OFAS ont admis la qualité pour recourir de la Caisse-maladie chrétienne sociale en application de l'art. 129 OLAA, nonobstant le fait que cette disposition ne traite expressément que de la répartition des prestations entre l'assurance-accidents et une autre assurance sociale. C'est à juste titre qu'ils ont considéré qu'il n'y avait pas lieu de s'en tenir à la lettre de la règle en question. Car il ne serait pas logique de reconnaître à un assureur le droit de contester une décision fixant le taux de répartition des prestations entre lui-même et l'assurance-accidents mais de lui refuser celui de s'opposer à un acte déniant toute responsabilité de l'assurance-accidents - et par conséquent toute participation de cette dernière aux suites dommageables d'un événement déterminé. En effet, le législateur s'est efforcé de coordonner les assurances sociales notamment en prévoyant ou en facilitant d'une part le versement de prestations préalables par certains assureurs et d'autre part un règlement de comptes ultérieur avec un autre assureur tenu de prendre le cas à sa charge (voir les art. 18 et 18a de l'Ordonnance III sur l'assurance-maladie, en ce qui concerne les rapports entre les caisses-maladie reconnues et les assureurs-accidents ou l'assurance militaire). Or, la possibilité d'attaquer en justice la décision d'un autre assureur constitue l'un des moyens destinés à faciliter un tel règlement de comptes, lorsque deux institutions intéressées ne parviennent pas à se mettre d'accord.
2.
Le Tribunal des assurances du canton de Vaud a examiné le recours contre la décision sur opposition du 11 mai 1988 du seul point de vue de la révision de l'acte administratif du 14 décembre 1987, entré en force faute d'avoir fait l'objet d'une opposition en temps utile. Les arguments des premiers juges, qui ont nié être en présence d'un cas de révision, sont à tous égards convaincants et il n'y a pas lieu de les reproduire ici: il suffit de renvoyer sur ce point au jugement attaqué.
BGE 115 V 422 S. 426
D'autre part, il est non moins clair que les conditions d'une reconsidération de la décision du 14 décembre 1987 - mesure à laquelle, au demeurant, le juge des assurances ne pouvait contraindre la Caisse cantonale vaudoise - n'étaient pas remplies en l'espèce.
C'est par conséquent à juste titre que le Tribunal des assurances du canton de Vaud a rejeté le recours, du moins s'il faut bien considérer que la décision du 14 décembre 1987 est entrée en force, faute d'opposition dans le délai fixé par la loi. Il faut donc encore examiner cette question.
3.
a) La voie de l'opposition (de la "réclamation", selon le Message du Conseil fédéral du 18 août 1976 à l'appui d'un projet de loi fédérale sur l'assurance-accidents) doit "contribuer à ce que l'extension de l'assurance obligatoire ne charge pas outre mesure les autorités de recours". Elle constitue une sorte de procédure de reconsidération qui confère à l'autorité qui a statué la possibilité de réexaminer sa décision avant que le juge ne soit éventuellement saisi (FF 1976 III 180; cf. MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, p. 610). Selon MAURER, l'opposition est largement ouverte et n'est pas soumise à des exigences de forme par l'art. 105 al. 1 LAA. Au regard de cette disposition, il suffit dès lors que l'intéressé manifeste son désir de voir l'administration réexaminer sa décision ou qu'il motive brièvement son opposition (op.cit., p. 611). Cette opinion est conforme à la lettre de la loi et à son esprit; elle mérite d'être partagée. Il n'en découle cependant pas l'abandon d'un minimum d'exigences de forme.
Certes, un litige entre assureurs nécessite fréquemment des mesures d'instruction qu'il est difficile, sinon impossible, de mener à chef dans le délai de 30 jours dans lequel une opposition éventuelle doit être faite, alors que le délai pour saisir le juge est, lui, de trois mois suivant l'art. 106 al. 1 LAA. On pourrait donc être tenté de considérer qu'il est contraire à l'un des buts avoués de l'institution de l'opposition d'obliger les assureurs concernés à introduire des procédures d'opposition à titre purement préventif, avant d'être en possession d'un dossier complet. Ces hésitations ne sauraient toutefois l'emporter sur le souci de ne pas vider de leur sens les dispositions légales instituant des délais pour faire opposition ou pour recourir et sur le besoin de sécurité du droit. On peut donc attendre de l'assureur social auquel une décision a été notifiée par un assureur-accidents qu'il forme une telle opposition - à l'instar du reste de l'assuré contraint d'interjeter
BGE 115 V 422 S. 427
un recours pour sauvegarder ses droits éventuels, alors qu'il est en pourparlers avec un assureur social qui lui a notifié une décision formelle. Si une telle exigence n'était en définitive pas compatible avec les besoins de la pratique (l'impossibilité de mener à chef les démarches avant l'échéance du délai d'opposition conduisant à l'introduction de procédure à titre purement préventif, donc à des complications inutiles), c'est au législateur qu'il incomberait de prendre les mesures propres à remédier à ces inconvénients, p.ex. en étendant le délai susmentionné.
b) En l'espèce, la lettre du 23 décembre 1987 de la Caisse-maladie chrétienne sociale, qui se référait à la décision du 14 décembre 1987, n'a pas manifesté de manière suffisamment reconnaissable qu'elle avait pour objet de s'opposer au refus notifié à son assuré, avec copie à son intention. Par cette communication, la caisse précitée entendait bien plutôt obtenir des renseignements relatifs aux pièces sur lesquelles la Caisse cantonale vaudoise avait fondé sa décision. Par la suite, ayant constaté que le dossier qui lui avait été remis avant l'échéance du délai d'opposition ne contenait pas de rapport de l'Hôpital psychiatrique de B., la Caisse-maladie chrétienne sociale aurait pu et dû former clairement une opposition (provisoire) en même temps qu'elle en demandait un à l'établissement précité. Comme elle ne l'a pas fait, la décision du 14 décembre 1987 est donc bien entrée en force et la lettre du 7 mars 1988 constituait par conséquent bel et bien une décision susceptible d'opposition, relative au refus d'entrer en matière sur la demande de révision.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Le recours est rejeté. | null | nan | fr | 1,989 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
31dfed48-697f-42b4-bd2b-9b12fd626983 | Urteilskopf
137 V 210
28. Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. D. gegen IV-Stelle des Kantons Solothurn (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_243/2010 vom 28. Juni 2011 | Regeste a
Art. 29 Abs. 1 und 2,
Art. 30 Abs. 1 BV
;
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
;
Art. 43 Abs. 1 und
Art. 61 lit. c ATSG
;
Art. 59 Abs. 3 IVG
;
Art. 72bis IVV
(in Kraft bis 31. März 2011); Einholung von Administrativ- und Gerichtsgutachten bei Medizinischen Abklärungsstellen (MEDAS); Wahrung eines fairen Verwaltungs- und Beschwerdeverfahrens.
Regeste b
Grundlagen (E. 1).
Verfassungs- und konventionsrechtliche Einwendungen gegen Begutachtungen durch die MEDAS (E. 1.1). Rechts-, insbesondere tarifvertragliche Grundlagen der MEDAS-Begutachtungen (E. 1.2.1 und 1.2.2). Ergebnisse der Instruktion (E. 1.2.3-1.2.5). Unabhängigkeit der MEDAS nach geltender Rechtsprechung (E. 1.3) im Lichte der Praxis der Konventionsorgane (E. 1.4).
Regeste c
Prüfung der Sach- und Rechtslage aufgrund der gestützt auf das Rechtsgutachten Müller/Reich erhobenen Rügen (E. 2).
Die Beschaffung medizinischer Entscheidungsgrundlagen durch externe Gutachtensinstitute wie die MEDAS in der schweizerischen Invalidenversicherung sowie deren Verwendung auch im Gerichtsverfahren ist an sich verfassungs- und konventionskonform (E. 2.1-2.3), was insbesondere die Rechtsvergleichung bestätigt (E. 2.2.3). Latente Gefährdungen der Verfahrensgarantien, wie sie sich aus dem Ertragspotential der Tätigkeit der MEDAS zuhanden der Invalidenversicherung ergeben (E. 2.4). Notwendigkeit von Korrektiven (E. 2.5).
Regeste d
Verfassungs- und konventionsrechtlich gebotene Korrektive auf administrativer Ebene (E. 3).
Vergabe der MEDAS-Begutachtungsaufträge nach dem Zufallsprinzip (E. 3.1), Mindestdifferenzierung des Gutachtenstarifs (E. 3.2), Verbesserung und Vereinheitlichung der Qualitätsanforderungen und -kontrolle (E. 3.3). Eine Stärkung der Partizipationsrechte (E. 3.4) ist infolge der in den letzten Jahren eingetretenen Verschlechterung der rechtstatsächlichen Rahmenbedingungen für eine korrekte MEDAS-Begutachtung geboten (E. 3.4.2.5): Bei Uneinigkeit ist die Expertise durch eine beim kantonalen Versicherungsgericht (bzw. Bundesverwaltungsgericht) anfechtbare Zwischenverfügung anzuordnen (Änderung der Rechtsprechung gemäss
BGE 132 V 93
; E. 3.4.2.6); der versicherten Person stehen vorgängige Mitwirkungsrechte zu (Änderung der Rechtsprechung gemäss
BGE 133 V 446
; E. 3.4.2.9).
Regeste e
Verfassungs- und konventionsrechtlich gebotene Korrektive auf gerichtlicher (erstinstanzlicher) Ebene (E. 4).
Bei festgestellter Abklärungsbedürftigkeit hat das angerufene kantonale Versicherungsgericht (bzw. das Bundesverwaltungsgericht) grundsätzlich selber eine medizinische Begutachtung anzuordnen (Änderung der Rechtsprechung gemäss ARV 1997 S. 85, C 85/95 E. 5d mit Hinweisen, und Urteil H 355/99 vom 11. April 2000 E. 3b; E. 4.4.1.3 und 4.4.1.4). Die Kosten einer gerichtlich angeordneten MEDAS-Begutachtung können der IV auferlegt werden (E. 4.4.2).
Regeste f
Umsetzung des Urteils (E. 5).
Mit den Anforderungen gemäss E. 3 und 4 ist das MEDAS-System weiterhin verfassungs- und konventionskonform. Soweit justiziabel, sind die Korrektive ohne Weiteres umsetzbar und auf laufende Verfahren grundsätzlich anwendbar. Soweit für ihre Verwirklichung der Verordnungsgeber, die Aufsichtsbehörde oder die Durchführungsstellen gefordert sind (Korrektive gemäss E. 3.1, 3.2 und 3.3), ist das Urteil ein Appellentscheid.
Regeste g
Fallerledigung (E. 6).
Angesichts verschiedener Mängel der administrativen Entscheidungsgrundlagen hat die Vorinstanz ein Gerichtsgutachten einzuholen.
Regeste h
Kosten- und Entschädigungsfolgen (E. 7).
Die Rückweisung entspricht einem vollen Obsiegen; die Beschwerdeführerin wird gemäss gebotenem Aufwand ihres Rechtsvertreters entschädigt. | Sachverhalt
ab Seite 214
BGE 137 V 210 S. 214
A.
A.a
Die 1968 geborene D. erlitt als Folge eines Verkehrsunfalls im Sommer 2003 - der vom Ehemann gelenkte Personenwagen kam von der Strasse ab und überschlug sich - verschiedene Verletzungen im Bereich von Kopf und Hals sowie der linken Hand. In ihrer Tätigkeit als Betriebsmitarbeiterin in einer Kantine war sie zunächst vollständig arbeitsunfähig. Der Arbeitgeber löste die Anstellung auf Ende 2003 auf. Am 20. August 2004 meldete sich D. unter Hinweis auf die Unfallfolgen bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Die Klinik S. erstattete am 9. Januar 2007 im Auftrag der obligatorischen Unfallversicherung ein interdisziplinäres Gutachten. Die IV-Stelle des Kantons Solothurn (nachfolgend: IV-Stelle) erhielt Gelegenheit, Gutachterfragen zu stellen. Gestützt auf die Akten, auf eigene Untersuchungen sowie auf eine Evaluation der funktionellen Leistungsfähigkeit (EFL) diagnostizierten die Sachverständigen Prof. A. (Neuropsychiatrie), Prof. O. (Neurologie) und Dr. E. (Neurophysiologie) einen Status nach indirekter und direkter kraniozervikaler Verletzung, myofasziale Symptome im Rahmen eines kraniozervikalen Beschleunigungstraumas (entsprechend einem zervikobrachialen bzw. zervikozephalen Syndrom) sowie eine affektive Störung mit Symptomen eines mittelschweren depressiven Syndroms und einer Angststörung mit Anteilen einer Agoraphobie (im Sinne einer Residualsymptomatik aus einer posttraumatischen Belastungsstörung). Die Leistungsfähigkeit sei in erster Linie wegen der - als wahrscheinlich anhaltend bezeichneten - psychischen Beeinträchtigung mindestens um drei Viertel vermindert; eine gegenseitige Beeinflussung der somatischen und psychischen Beschwerden führe dazu, dass eine Berufstätigkeit kaum mehr zumutbar erscheine. Der obligatorische Unfallversicherer sprach D. mit Verfügung vom 20. Juni 2007 eine Invalidenrente auf der Grundlage einer vollständigen Erwerbsunfähigkeit und eine Entschädigung für einen Integritätsschaden von 70 Prozent zu.
BGE 137 V 210 S. 215
A.b
Am 1. Juni 2007 teilte die IV-Stelle der Versicherten mit, es sei eine weitere medizinische Abklärung durch die Medizinische Abklärungsstelle (MEDAS) notwendig. Ein Briefwechsel zwischen der IV-Stelle und der Versicherten ergab keine Einigung über die Notwendigkeit der Begutachtung, worauf die Verwaltung D. zu entsprechenden ärztlichen Untersuchungen aufbot. Das Versicherungsgericht des Kantons Solothurn wies die dagegen eingereichte Rechtsverweigerungsbeschwerde ab (Entscheid vom 21. Dezember 2007). Die Versicherte zog dieses Erkenntnis an das Bundesgericht weiter und machte geltend, es sei auf der Grundlage der vorhandenen medizinischen Akten über den Rentenanspruch zu befinden. Das Bundesgericht erwog, die Anordnung einer Begutachtung stelle nach der Rechtsprechung keine Verfügung dar. Einwendungen materieller Natur seien im Rahmen der Beweiswürdigung zu behandeln. Die IV-Stelle verfüge bei der von Amtes wegen vorzunehmenden Abklärung des rechtserheblichen Sachverhalts über ein erhebliches Ermessen. Die Verwaltung habe dieses - mit Blick auf die konkreten Umstände und angesichts der grossen Tragweite einer allfälligen Rentenzusprechung an die erst 40-jährige Versicherte - nicht offensichtlich verletzt, als sie eine weitere medizinische Begutachtung anordnete, weil der Regionale Ärztliche Dienst (RAD) im Gutachten der Klinik S. widersprüchliche oder nicht nachvollziehbare Schlussfolgerungen erkannte. Im Weiteren seien Einwendungen gegen die Zumutbarkeit der Begutachtung gegebenenfalls im Rahmen der gerichtlichen Überprüfung der (bei andauerndem Widerstand der Versicherten) im Mahn- und Bedenkzeitverfahren nach
Art. 43 Abs. 3 ATSG
(SR 830.1) zu erlassenden materiellen Verfügung zu behandeln (Urteil 9C_157/2008 vom 20. März 2008).
A.c
Im Frühsommer 2008 nahm die MEDAS eine polydisziplinäre Begutachtung vor. Die Expertise vom 18. Juli 2008 stützt sich insbesondere auf zwei Teilgutachten neurologischer (Dr. N.) sowie psychiatrischer (Frau Dr. B.) Richtung. Eine neurologische Diagnose wurde nicht gestellt; das myofasziale zervikogene Schmerzsyndrom gehe in der orthopädischen Diagnose (rezidivierende Beschwerden der Wirbelsäule bei Fehlstatik, Haltungsinsuffizienz, muskulärem Hartspann, verschmächtigter Rumpf- und verkürzter Ischiokruralmuskulatur) auf. Die Psychiaterin fand eine generalisierte Angststörung und stellte einen Schmerzmittelabusus fest; Letzterer führe wohl zu geklagten Symptomen wie Vergesslichkeit, zeitweiliger Orientierungslosigkeit, Gereiztheit und Lärmempfindlichkeit. Eine
BGE 137 V 210 S. 216
relevante depressive Symptomatik sei nicht mehr nachweisbar. Keine der gestellten Diagnosen wirke sich auf die Arbeitsfähigkeit aus.
Mit Verfügung vom 21. Januar 2009 lehnte die IV-Stelle mangels eines invalidisierenden Leidens die Ansprüche auf berufliche Eingliederungsmassnahmen und Invalidenrente ab.
B.
Das Versicherungsgericht des Kantons Solothurn wies die hiergegen erhobene Beschwerde ab. Es erwog im Wesentlichen, dem MEDAS-Gutachten komme höherer Beweiswert zu als dem Gutachten der Klinik S. Letztes sei zwar umfassend, überzeuge aber in seinen - widersprüchlichen - Schlussfolgerungen zur Arbeitsfähigkeit nicht. Keiner der Einwände der Beschwerdeführerin gegen das Gutachten der MEDAS (Abhängigkeit im Verhältnis zur Invalidenversicherung, fehlender FMH-Titel der Zusatzgutachter, Verständigungsschwierigkeiten bei der Untersuchung, nur knappe Bezugnahme auf die Vorakten, unangemessenes Verhalten der psychiatrischen Konsiliarsachverständigen gegenüber der Probandin) dringe durch. Die Beschwerdeführerin sei mithin seit Frühjahr 2004 in der Lage, einer leichten bis mittelschweren Arbeit nachzugehen. Der Einkommensvergleich führe zu einem nicht leistungsbegründenden Invaliditätsgrad von rund zwei Prozent (Entscheid vom 5. Februar 2010).
C.
C.a
C.a.a
D. führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Rechtsbegehren, es sei ihr eine ganze Invalidenrente zuzusprechen. Eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese sei anzuweisen, ein unabhängiges Obergutachten einzuholen, welches der Neubeurteilung zugrundezulegen sei. Dabei sei der Beschwerdeführerin Gelegenheit zu geben, sich zu den Gutachtervorschlägen des kantonalen Gerichts zu äussern oder diesem eigene Vorschläge zu unterbreiten.
C.a.b
Die Beschwerdeführerin bringt dem Bundesgericht am 1. September 2010 eine Aufsichtsbeschwerde vom 25. Juni 2010 der Rechtsberatungsstelle UP für Unfallopfer und Patienten beim Eidg. Departement des Innern (EDI) gegen das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) zur Kenntnis.
C.b
Die IV-Stelle verzichtet auf eine Beschwerdeantwort. Das BSV nimmt am 28. Oktober 2010 ausführlich Stellung und reicht eine Dokumentation zum Gutachtenwesen in der Invalidenversicherung ein, nachdem es mit instruktionsrichterlicher Anfrage vom 28. Juni
BGE 137 V 210 S. 217
2010 hinsichtlich verschiedener Punkte (unter anderem pauschale Entschädigung der MEDAS, Sachverständigenauswahl, Sicherung von Qualität und Unabhängigkeit der Abklärungsstellen) sowie der ins Recht gelegten Aufsichtsbeschwerde an das EDI (Schreiben des Bundesgerichts vom 6. September 2010) zur Vernehmlassung aufgefordert worden war.
C.c
Die Beschwerdeführerin repliziert mit Eingabe vom 16. Dezember 2010 zur Stellungnahme des BSV. Dieses lässt sich hierzu vernehmen (Schreiben vom 10. Januar 2011).
C.d
Mit instruktionsrichterlicher Anfrage vom 13. Dezember 2010 werden alle über einen Vertrag mit dem BSV verfügenden Medizinischen Abklärungsstellen ersucht, über statistische Daten (betreffend Zusammensetzung der Auftraggeber und attestierte Arbeitsunfähigkeiten) sowie über Massnahmen der Qualitätssicherung Auskunft zu erteilen.
C.e
In ihrer Stellungnahme zu den Ergebnissen der instruktionsrichterlichen Erhebung (Schreiben vom 4. März 2011 mit beigelegter synoptischer Darstellung der gemachten Angaben) erneuert die Beschwerdeführerin die gestellten Begehren (Eingabe vom 8. April 2011). Die IV-Stelle und das BSV verzichten darauf, sich dazu zu äussern. Das kantonale Gericht schliesst auf Abweisung der Beschwerde.
C.f
Die I. und die II. sozialrechtliche Abteilung haben zu folgenden Rechtsfragen ein Verfahren nach
Art. 23 Abs. 1 BGG
durchgeführt:
1. Soll die Rechtsprechung gemäss
BGE 132 V 93
dahingehend geändert werden, dass die Anordnung einer Administrativbegutachtung mittels Zwischenverfügung ergeht, die beim kantonalen Sozialversicherungsgericht (bzw. Bundesverwaltungsgericht) integral anfechtbar ist?
(dazu unten E. 3.4.2.6);
2. Soll die Rechtsprechung gemäss
BGE 133 V 446
dahingehend geändert werden, dass der versicherten Person vorgängig der Begutachtung über
Art. 44 ATSG
hinaus die Mitwirkungsrechte nach
Art. 55 ATSG
in Verbindung mit
Art. 19 VwVG
und
Art. 57 ff. BZP
zustehen?
(dazu unten E. 3.4.2.9);
3. Soll die Rechtsprechung, wonach das (kantonale) Gericht prinzipiell die freie Wahl hat, bei festgestellter Abklärungsbedürftigkeit die Sache an den Versicherungsträger zurückzuweisen oder aber selber zur Herstellung der Spruchreife zu schreiten (vgl. statt vieler ARV 1997 S. 85, C 85/95
BGE 137 V 210 S. 218
E. 5d mit Hinweisen; Urteil H 355/99 vom 11. April 2000 E. 3b), dahingehend geändert werden, dass das angerufene Gericht grundsätzlich selber eine medizinische Begutachtung anordnet, statt die Sache an den Versicherer zurückzuweisen?
(dazu unten E. 4.4.1.3).
Die beiden sozialrechtlichen Abteilungen haben diese Rechtsfragen einstimmig bejaht (Anfrage der II. sozialrechtlichen Abteilung vom 23. Mai 2011; Antwort der I. sozialrechtlichen Abteilung vom 22. Juni 2011).
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
Die Beschwerdeführerin macht in grundsätzlicher Weise geltend, die gegenwärtige Ausgestaltung des Verfahrens zur Beurteilung von Leistungsansprüchen gegenüber der Invalidenversicherung halte im Hinblick auf das Gewicht der von den (MEDAS) erstellten Gutachten den Anforderungen an ein faires Verfahren gemäss
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
nicht stand. Aufgrund des grossen Volumens der von den IV-Stellen erteilten Aufträge müsse bezweifelt werden, dass die MEDAS gegenüber der Verwaltung unabhängig seien. Diese Argumentation stützt sich auf ein Rechtsgutachten von Prof. Dr. iur. JÖRG PAUL MÜLLER und Dr. iur. JOHANNES REICH vom 11. Februar 2010 (Rechtsgutachten zur Vereinbarkeit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur medizinischen Begutachtung durch Medizinische Abklärungsstellen betreffend Ansprüche auf Leistungen der Invalidenversicherung mit Art. 6 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten [nachfolgend: Rechtsgutachten MÜLLER/REICH]). Nach Ansicht der Rechtsgutachter besteht unter dem Blickwinkel des Gebotes der Verfahrensfairness, genauer der prozessualen Chancengleichheit, das Problem, dass das Administrativgutachten, wenn im Gerichtsverfahren verwendet, de facto den Stellenwert eines Gerichtsgutachtens erhalte (vgl. die Richtlinien für die Beweiswürdigung gemäss
BGE 125 V 351
E. 3b S. 352). Mithin bestehe ein allfälliger Beweisnachteil des Leistungsansprechers im gerichtlichen Prozess fort, wenn die betreffende (Administrativ-)Expertise auch jetzt noch die (in medizinischen Belangen) massgebende Entscheidungsgrundlage bilde (in diesem Sinne die am 19. März 2010 eingereichte, derzeit hängige Parlamentarische Initiative Kiener Nellen Nr. 10.429).
BGE 137 V 210 S. 219
1.2
1.2.1
Nach
Art. 43 Abs. 1 ATSG
prüft der Versicherungsträger die Begehren, nimmt die notwendigen Abklärungen von Amtes wegen vor und holt die erforderlichen Auskünfte ein (Satz 1). Das Gesetz weist dem Durchführungsorgan die Aufgabe zu, den rechtserheblichen Sachverhalt nach dem Untersuchungsgrundsatz abzuklären, so dass gestützt darauf die Verfügung über die in Frage stehende Leistung ergehen kann (
Art. 49 ATSG
; SUSANNE LEUZINGER-NAEF, Die Auswahl der medizinischen Sachverständigen im Sozialversicherungsverfahren [
Art. 44 ATSG
], in: Soziale Sicherheit - SozialeUnsicherheit, Riemer-Kafka/Rumo-Jungo [Hrsg.], 2010, S. 413 f.). Auf dem Gebiet der Invalidenversicherung obliegen diese Pflichten der (örtlich zuständigen) Invalidenversicherungsstelle (IV-Stelle; Art. 54-56 i.V.m.
Art. 57 Abs. 1 lit. c-g IVG
). Was den für die Invaliditätsbemessung (
Art. 16 ATSG
und
Art. 28 ff. IVG
) erforderlichen medizinischen Sachverstand angeht, kann die IV-Stelle sich hierfür auf den Regionalen Ärztlichen Dienst (RAD;
Art. 59 Abs. 2 und 2
bis
IVG
), die Berichte der behandelnden Ärztinnen und Ärzte (
Art. 28 Abs. 3 ATSG
) oder auf externe medizinische Sachverständige wie die medizinischen Abklärungsstellen (MEDAS) stützen (
Art. 59 Abs. 3 IVG
).
Ständiger und damit wichtigster medizinischer Ansprechpartner in der täglichen Arbeit sind für die IV-Stellen die RAD, welche ihnen nach
Art. 59 Abs. 2
bis
IVG
zur Beurteilung der medizinischen Voraussetzungen des Leistungsanspruches zur Verfügung stehen (Satz 1); die RAD setzen die für die Invalidenversicherung nach
Art. 6 ATSG
massgebende funktionelle Leistungsfähigkeit der Versicherten fest, eine zumutbare Erwerbstätigkeit oder Tätigkeit im Aufgabenbereich auszuüben (Satz 2); sie sind in ihrem medizinischen Sachentscheid im Einzelfall unabhängig (Satz 3; vgl. auch die Ausführungsbestimmungen in den
Art. 47-49 IVV
[SR 831.201], insbesondere die Anforderung, wonach die RAD von den IV-Stellen in personeller Hinsicht getrennt sein müssen). Der Beweiswert von RAD-Berichten nach
Art. 49 Abs. 2 IVV
ist mit jenem von externen medizinischen Sachverständigengutachten (
BGE 125 V 351
E. 3b/bb S. 353) vergleichbar, sofern sie den von der Rechtsprechung umschriebenen Anforderungen an ein ärztliches Gutachten genügen (SVR 2009 IV Nr. 56 S. 174, 9C_323/2009 E. 4.3.2). Die IV-Stellen werden aber stets externe (meist polydisziplinäre) Gutachten einholen, wenn der ausgeprägt interdisziplinäre Charakter einer medizinischen
BGE 137 V 210 S. 220
Problemlage dies gebietet, wenn der RAD nicht über die fachlichen Ressourcen verfügt, um eine sich stellende Frage beantworten zu können, sowie wenn zwischen RAD-Bericht und allgemeinem Tenor im medizinischen Dossier eine Differenz besteht, welche nicht offensichtlich auf unterschiedlichen versicherungsmedizinischen Prämissen (vgl. SVR 2007 IV Nr. 33 S. 117, I 738/05 E. 5.2) beruht.
1.2.2
Nach
Art. 72
bis
IVV
trifft das BSV mit Spitälern oder anderen geeigneten Stellen Vereinbarungen über die Errichtung von medizinischen Abklärungsstellen, welche die zur Beurteilung von Leistungsansprüchen erforderlichen ärztlichen Untersuchungen vornehmen. Weiter trägt die Verordnung dem Bundesamt auf, Organisation und Aufgaben der MEDAS und die Kostenvergütung zu regeln. Diese Verordnungsbestimmung wurde lite pendente auf den 1. April 2011 aufgehoben (AS 2011 561); nach den übergangsrechtlichen Regeln ist sie für den vorliegenden Fall indessen beachtlich (vgl.
BGE 130 V 329
und 445).
Das BSV hat mit derzeit achtzehn Medizinischen Begutachtungsstellen Rahmenvereinbarungen im Sinne von
Art. 72
bis
IVV
abgeschlossen (in alphabetischer Reihenfolge):
ABI Ärztliches Begutachtungsinstitut GmbH, Basel;
Academy of Swiss Insurance Medicine (asim) Begutachtung, Universitätsspital Basel;
Begutachtungszentrum BL (BEGAZ) GmbH, Binningen;
Centre d'Expertise Médicale (CEMed), Nyon;
Clinique CORELA, Centre d'Observation Médicale de l'Assurance Invalidité, Genf;
Clinique romande de réadaptation, Sitten;
Etablissements publics pour l'intégration (EPI), Centre d'expertise médicale, Genf;
MEDAS Inselspital Bern;
MEDAS Interlaken GmbH, Unterseen;
MEDAS Oberaargau AG, Langenthal;
MEDAS Ostschweiz, St. Gallen;
MEDAS Zentralschweiz, Luzern;
Medizinisches Zentrum Römerhof (MZR), Zürich;
Policlinique Médicale Universitaire (PMU), Centre d'expertises médicales (CEM), Lausanne;
Servizio Accertamento Medico (SAM), Ospedale Regionale Bellinzona e Valli, Bellinzona;
Swiss Medical Assessment- and Business-Center (SMAB) AG, Bern;
BGE 137 V 210 S. 221
Zentrum für medizinische Begutachtung (ZMB), Basel, und
Zentrum für versicherungsmedizinische Begutachtung (ZVMB) GmbH, Bern.
Die Vereinbarungen enthalten im Wesentlichen übereinstimmende Abmachungen. Inhaltlich unterscheiden sie sich in der Regel einzig hinsichtlich der Anzahl der Gutachten, zu deren Erstellung sich die beauftragten Stellen verpflichten. Die Bestimmungen lauten (in der deutschsprachigen Version) folgendermassen:
1. Die Beauftragte führt im Auftrag des BSV bzw. der IV-Stellen polydisziplinäre medizinische Gutachten durch. Polydisziplinäre Gutachten enthalten mindestens drei unterschiedliche Expertisen, wobei die Bearbeitung des Gesamtgutachtens durch einen dritten ärztlichen Gutachter einen Teil davon darstellt.
Der Begutachtungsauftrag beginnt ab Eingang der schriftlichen Auftragserteilung durch die jeweilige IV-Stelle und endet mit der Ablieferung eines schriftlichen Gutachtens unter Einhaltung der formalen Qualitätsvorgaben. Die Aktenbeschaffung ist Sache der auftraggebenden IV-Stelle. Die Beauftragte ist berechtigt, unvollständige Dossiers zur Aktenvervollständigung an die auftraggebende IV-Stelle zurückzuschicken.
2. Die Begutachtungen werden auf das medizinisch Notwendige beschränkt. Dabei werden das aktuelle wissenschaftliche Krankheitsverständnis und die relevante Rechtsprechung berücksichtigt. Sie bezwecken
- die Erhebung medizinischer Befunde sowie das Beschreiben der Diagnose(n) und der funktionellen Leistungsfähigkeit;
- die Beurteilung der Leistungsfähigkeit der versicherten Person aus ärztlicher Sicht, gestützt auf die von den Gutachtern erhobenen Befunde in der bisher oder zuletzt ausgeübten Tätigkeit sowie in anderen den medizinischen Befunden angepassten Tätigkeiten;
- die Auskunft über medizinisch zumutbare Möglichkeiten zur Verbesserung der Leistungsfähigkeit (durch medizinische, berufliche Massnahmen und/oder Hilfsmittel) und deren Realisierbarkeit im Hinblick auf die Eingliederung.
3. Die Pauschale für ein polydisziplinäres Gutachten beträgt CHF 9'000.-.
4. Eine einmalige Aufwandsentschädigung von CHF 1'500.- wird vergütet, wenn ein aufgebotener Versicherter unentschuldigt nicht zur Begutachtung erscheint oder wenn der vom Versicherten bestätigte Termin weniger als 30 Tage vor dem vereinbarten Untersuchungsdatum annulliert wird. (...)
5. Die Beauftragte verpflichtet sich, mindestens ... polydisziplinäre Gutachten pro Jahr durchzuführen.
6. Die schriftlichen Gutachten müssen innerhalb einer Frist von drei Monaten durchgeführt werden. (...) Die Daten sind auf dem Gutachten zu
BGE 137 V 210 S. 222
vermerken und werden vom BSV im Rahmen der formalen Qualitätskontrolle (siehe Punkt 10) evaluiert.
7. Erweist sich ein Gutachten als formal mangelhaft und nicht gemäss Auftrag erstellt, so schickt es die IV-Stelle der Beauftragten innerhalb von 15 Arbeitstagen nach Eingang zur kostenlosen Überarbeitung zurück. Das Gutachten wird innert 10 Arbeitstagen ab Eingang beim Beauftragten überarbeitet und wieder an die IV-Stelle weitergeleitet.
8. Die Abklärungsergebnisse sind mit den Versicherten in geeigneter Form besprochen. Versicherte, denen die abendliche Rückkehr an ihren Wohnort nicht möglich oder nicht zumutbar ist, werden einfach und zweckmässig untergebracht. Für die Unterbringung des Versicherten werden keine zusätzlichen Kosten vergütet.
9. Die Beauftragte führt eine fortlaufende Qualitätskontrolle der Tätigkeit ihrer Mitarbeiter sowie ihrer Gutachten durch. Die Qualitätsanforderungen im Anhang bilden eine entsprechende Grundlage.
10. Das BSV führt regelmässig formale Qualitätskontrollen der polydisziplinären Gutachten durch.
11. Die Beauftragte teilt bei Änderungen dem BSV unverzüglich die Namen der Trägerschaft und der ärztlichen Leitung mit.
12. Die begutachtenden Medizinalpersonen besitzen eine in der Schweiz anerkannte Facharztausbildung. Sie nehmen zudem regelmässig an versicherungsmedizinischen Fortbildungen teil.
13. Die Beauftragte ist gegenüber dem BSV oder den IV-Stellen nicht weisungsgebunden und erstellt die Gutachten nach bestem ärztlichen Wissen und Gewissen entsprechend dem anerkannten Wissenstand der Medizin.
14. Der vorliegende Vertrag ersetzt den bisher bestehenden Vertrag mit allen Anhängen zwischen der Beauftragten und dem BSV vollständig.
15. Der Vertrag wird auf unbefristete Zeit abgeschlossen.
16. Er kann mit eingeschriebenem Brief unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von 6 Monaten auf den 30. Juni oder den 31. Dezember von einer Vertragspartei gekündigt werden. (...)
17. Streitigkeiten zwischen den Vertragsparteien werden durch das zuständige kantonale Schiedsgericht am Geschäftssitz der Trägerschaft der Beauftragten nach Artikel 27
bis
IVG erledigt.
18. Dieser Vertrag tritt per ... in Kraft.
Beilage-Anhang über Qualitätsanforderungen
Der Anhang, auf den in den Vereinbarungen verwiesen wird, hat folgenden Wortlaut:
BGE 137 V 210 S. 223
ANHANG
Qualitätsanforderungen hinsichtlich des (juristischen) Beweiswertes eines Gutachtens
Der Bericht soll
- Für die streitigen Belange umfassend sein
- Auf allseitigen Untersuchungen beruhen
- Die geklagten Beschwerden der versicherten Person (vP) berücksichtigen
- In Kenntnis der Vorakten abgegeben werden
- In der Darstellung der medizinischen Zusammenhänge einleuchtend sein
- In der Beurteilung der medizinischen Situation nachvollziehbar sein
- Abweichende Aussagen in den Akten eingehend diskutieren und begründen
- Schlussfolgerungen mit versicherungsmedizinisch begründeten Stellungnahmen des Experten aufweisen.
(
BGE 122 V 160
E. 1c mit Hinweisen; vgl. auch Ulrich Meyer-Blaser, Die Rechtspflege in der Sozialversicherung, in: Basler juristische Mitteilungen [BJM], 1989, S. 30 ff.)
Anforderungen hinsichtlich Gliederung des Gutachtens
Das Gutachten besteht aus mindestens folgenden 8 Abschnitten:
A Grundlagen
B Vorgeschichte gemäss Aktenlage
C Eigene Befragung (Anamnese)
D Untersuchung
E Diagnosen/Differenzialdiagnosen
F Versicherungsmedizinische Beurteilung
G Synthese
H Beantwortung der Fragen
(G. Riemer-Kafka, Universität Luzern (Hrsg.), Versicherungsmedizinische Gutachten, Ein interdisziplinärer juristisch-medizinischer Leitfaden, 2007 [...])
Die unteraufgeführte Statistik ist unaufgefordert quartalsweise in elektronischer Form (EXCEL) [Adresse beim BSV] zuzustellen.
- Versicherten-Nr.
- Auftraggebende IV-Stelle
- Poststempel/Eingangsdatum
- Daten der verschiedenen Untersuchungen
- Toxikologische Untersuchungen
- Versanddatum an die IV-Stelle
BGE 137 V 210 S. 224
- Effektive Dauer in Arbeitstagen, bei Überschreitung der Frist kurze Begründung
- Bei Nichterscheinen: Datum des versäumten Untersuchungstermins, sowie Datum der Annullierung bzw. Vermerk 'unentschuldigt nicht erschienen'.
1.2.3
Das Bundesgericht erhob bei den MEDAS Daten zur Zusammensetzung der Auftraggeberschaft, zu den attestierten Arbeitsunfähigkeiten und zur Qualitätssicherung. Die gemachten Angaben lassen sich wie folgt synoptisch darstellen:
(...)
1.2.4
Die Ergebnisse der instruktionsrichterlichen Erhebung bei den achtzehn MEDAS bestätigen den Stellenwert der seit 1978 bestehenden spezialisierten verwaltungsexternen Abklärungsinstitution (vgl.
BGE 123 V 175
E. 4a S. 177; CONSTANTIN SCHULER,
BGE 123 V 25
Jahre Medizinische Abklärungsstellen der Invalidenversicherung [MEDAS], Schweizerische Ärztezeitung [SAeZ] 2004 S. 2076 ff.) für die Feststellung von Gesundheitsschädigungen und ihrer funktionellen Folgen. Zentrales Wesensmerkmal der MEDAS-Gutachten ist die interdisziplinäre Ausrichtung. Bei komplexen gesundheitlichen Beeinträchtigungen muss die Einschätzung der Leistungsfähigkeit auf umfassender, die Teilergebnisse verschiedener medizinischer Disziplinen integrierender Grundlage erfolgen. Dasselbe gilt mit Blick auf die mitunter schwierige Abgrenzung der im Sinne von
Art. 4 Abs. 1 IVG
versicherten Zustände von invaliditätsfremden Faktoren. Ein weiteres wesentliches Merkmal der Begutachtung durch die MEDAS ist, dass ihr die rechtlich determinierten versicherungsmedizinischen Vorgaben zugrundeliegen. Dergestalt sind die Schlussfolgerungen der MEDAS-Expertisen auf die IV-spezifischen Tatfragen zugeschnitten, was ihnen hinsichtlich der Beweiskraft oft einen entscheidenden Vorteil gegenüber (abweichenden) Berichten aus therapeutischen Zusammenhängen verschafft (vgl. zur in ständiger Rechtsprechung anerkannten Verschiedenheit von Behandlungs- und Begutachtungsauftrag statt vieler:
BGE 124 I 170
E. 4 S. 175; Urteile 9C_24/2008 vom 27. Mai 2008 E. 2.3.2; I 701/05 vom 5. Januar 2007 E. 2 in fine und Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 506/00 vom 13. Juni 2001 E. 2b).
1.2.5
In seiner Vernehmlassung vom 28. Oktober 2010 wies das Bundesamt darauf hin, im Unterschied zu früheren Jahren sei heute ein Gutachtenmarkt vorhanden. Um auch formell eine eindeutige Unabhängigkeit der MEDAS zum Ausdruck zu bringen, sei man
BGE 137 V 210 S. 225
dazu übergegangen, keine organisatorischen Vorgaben mehr in die Vereinbarungen aufzunehmen und nur noch die beiden essentialia negotii Preis und Leistung zu regeln. Aus dem gleichen Grund sei beabsichtigt,
Art. 72
bis
IVV
ersatzlos zu streichen. Der Kontakt zu den MEDAS beschränke sich im Allgemeinen auf Tarifverhandlungen. Mit dieser Bestimmung sei ursprünglich - aus einem akuten Bedürfnis der Invalidenversicherung nach medizinischen Abklärungsstellen - ein Sonderfall geschaffen worden zur allgemeinen Tarifvertragskompetenz gemäss
Art. 27 IVG
und
Art. 24 Abs. 2 IVV
. Mit
Art. 72
bis
IVV
habe ein Markt geschaffen werden sollen, damit geeignete Stellen gegründet würden. Dementsprechend habe dannzumal eine bedeutend engere Beziehung zwischen MEDAS und IV bestanden. Dieser Markt sei heute jedoch auch ohne aktives Zutun seitens des BSV vorhanden, zumal die Nachfrage nach polydisziplinären Gutachten auch seitens von Unfall- oder Haftpflichtversicherern sehr gross geworden sei. Nicht zuletzt im Hinblick auf eine möglichst grosse Unabhängigkeit der Begutachtungsstellen habe sich das BSV deshalb in den letzten Jahren in keiner Weise mehr aktiv bei der Errichtung von MEDAS beteiligt und schon gar keine Fragen der Organisation oder der Aufgaben mit diesen Stellen geregelt. Voraussetzung und Grundlage für den Abschluss eines Tarifvertrages seien die rechtsprechungsgemässen Anforderungen an die Gutachten. Wie die heutige Diskussion zeige, könnte diese Zurückhaltung des BSV ihren Teil zur Akzeptanz von MEDAS-Begutachtungen beigetragen haben. Die "Sonderbestimmung in
Art. 72
bis
IVV
" habe in der Diskussion über eine Abhängigkeit der MEDAS von der Invalidenversicherung dazu geführt, dass das BSV in die Rolle einer Aufsichtsbehörde über die MEDAS gedrängt worden sei. Das Bundesamt sei im Rahmen von Tarifvereinbarungen grundsätzlich nur für die Festlegung des Tarifes (zwecks administrativer Vereinfachung im Rahmen eines Massengeschäftes) und der damit verbundenen Sicherstellung einer qualitativ hochstehenden Leistung verantwortlich; in keiner Weise nehme es eine Aufsichtsfunktion gegenüber den MEDAS wahr. Deswegen sei die fragliche Bestimmung nunmehr aufzuheben; die allgemeine Tarifvertragskompetenz nach
Art. 27 IVG
und
Art. 24 Abs. 2 IVV
reiche aus.
Die achtzehn MEDAS nahmen nach Angaben des BSV in den letzten Jahren 3079 (2006), 4814 (2007), 4869 (2008) und 4146 (2009) Begutachtungen vor (nicht angetretene Untersuchungen nicht berücksichtigt). Die Pauschale für ein Gutachten beträgt in der Invalidenversicherung gemäss für alle MEDAS identischer Vereinbarung
BGE 137 V 210 S. 226
9'000 Franken (Stand Ende 2010). Der Pauschalbeitrag orientiert sich am Arzttarif TARMED zur Verrechnung ambulanter Leistungen (1x Hauptgutachter, Gutachten Kategorie D, Untersuchungsklasse 4, Schlussbesprechung UK1; 3x Teilgutachter, Gutachten Kategorie D, Untersuchungsklasse 3). Sofern die versicherte Person nicht zur Begutachtung erscheint (sogenannte "no shows") oder der Auftrag weniger als 30 Tage vor dem vereinbarten Termin annulliert wird, erhält die MEDAS pauschal 1'500 Franken. Einschliesslich dieser Ausfallentschädigungen entstanden der Invalidenversicherung im Zusammenhang mit den MEDAS Kosten in Höhe von 27,9 Mio. (2006), 43,7 Mio. (2007), 44,2 Mio. (2008), 37,6 Mio. (2009) und 28,7 Mio. (2010, bis 3. Quartal) Franken.
1.3
1.3.1
Hinsichtlich der hier zentralen Frage nach der Unabhängigkeit der MEDAS hielt das Bundesgericht in
BGE 123 V 175
E. 4 S. 177 in Bestätigung einer älteren Rechtsprechung (erwähnt in
BGE 123 V 175
E. 4b S. 178) fest, dass die fachlich-inhaltliche Weisungsunabhängigkeit der begutachtenden Ärzte der MEDAS institutionell verankert und die nach
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
vorausgesetzte Unabhängigkeit und Unparteilichkeit der betreffenden Gutachter somit gewährleistet ist (vgl. auch AHI 1997 S. 120 E. 2b, I 41/95; SVR 2001 IV Nr. 14 S. 43, I 146/96 E. 3; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 827/05 vom 18. Oktober 2006 E. 3.2). Die Europäische Kommission für Menschenrechte (EKMR; bis 1998) fällte am 20. April 1998 einen Nichtzulassungsentscheid betreffend
BGE 123 V 175
(VPB 1998 Nr. 95 S. 917). Daran hat die Rechtsprechung in der Folge konsequent festgehalten (vgl. statt vieler
BGE 132 V 376
E. 6.2 S. 381; Urteile 8C_957/2010 vom 1. April 2011 E. 4.8 und 9C_134/2009 vom 5. August 2009 E. 2).
1.3.2
In der Tat darf unter den Aspekten von Unabhängigkeit und Verfahrensfairness aus dem Umstand, dass die IV-Stelle - Durchführungsorgan der Invalidenversicherung - im gerichtlichen Verfahren formell als Partei auftritt, und aus ihrer Legitimation zur Erhebung von Beschwerden in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten offensichtlich nicht gefolgert werden, die Beweiserhebungen der Verwaltung im vorausgehenden nichtstreitigen Verfahren seien Parteihandlungen (
BGE 136 V 376
E. 4.2.2 S. 380).
1.3.3
Unter dem Gesichtspunkt der wirtschaftlichen Abhängigkeit führen nach ebenfalls gefestigter Rechtsprechung der regelmässige Beizug eines Gutachters oder einer Begutachtungsinstitution durch
BGE 137 V 210 S. 227
den Versicherungsträger, die Anzahl der beim selben Arzt in Auftrag gegebenen Gutachten und Berichte sowie das daraus resultierende Honorarvolumen für sich allein genommen nicht zum Ausstand (SVR 2009 UV Nr. 32 S. 111, 8C_509/2008 E. 6; SVR 2008 IV Nr. 22 S. 69, 9C_67/2007 E. 2; RKUV 1999 S. 193, U 212/97 E. 2a/bb). Hinsichtlich der MEDAS als Institution gilt sinngemäss ohnehin, dass sich ein Ausstandsbegehren stets nur gegen Personen und nicht gegen Behörden richten kann; nur die für eine Behörde tätigen Personen, nicht die Behörde als solche, können befangen sein (SVR 2010 IV Nr. 2 S. 3, 9C_500/2009 E. 2.1; Urteil 9C_603/2010 vom 6. Oktober 2010 E. 5.2).
Im Rahmen einer administrativen Sachverhaltsabklärung liegt selbst dann kein formeller Ausstandsgrund vor, wenn von einer wirtschaftlichen Abhängigkeit der MEDAS von der Invalidenversicherung auszugehen wäre; denn ein Ausstandsgrund ist nicht schon deswegen gegeben, weil jemand Aufgaben für die Verwaltung erfüllt, sondern erst bei persönlicher Befangenheit (SVR 2010 IV Nr. 66 S. 199, 9C_304/2010 E. 2.2).
1.3.4
Sämtliche Beweismittel, somit auch medizinische Berichte und Sachverständigengutachten, unterliegen der freien Beweiswürdigung (
Art. 61 lit. c ATSG
), was bei überzeugendem Beweisergebnis seit jeher erlaubt, dass das angerufene Gericht für seine Beurteilung abschliessend auf die im Administrativverfahren eingeholten medizinischen Berichte und Sachverständigengutachten abstellt (
BGE 104 V 209
; bestätigt in
BGE 122 V 157
). Im Sinne einer Richtlinie ist den im Rahmen des Verwaltungsverfahrens eingeholten Gutachten von externen Spezialärzten, welche aufgrund eingehender Beobachtungen und Untersuchungen sowie nach Einsicht in die Akten Bericht erstatten und bei der Erörterung der Befunde zu schlüssigen Ergebnissen gelangen, volle Beweiskraft zuzuerkennen, solange nicht konkrete Indizien gegen die Zuverlässigkeit der Expertise sprechen (
BGE 125 V 351
E. 3b/bb S. 353).
1.4
Auch wenn ein Mangel an Neutralität des Sachverständigen unter bestimmten Umständen eine Verletzung des fairen Verfahrens (und der Waffengleichheit als dessen Teilgehalt) bedeuten kann, enthält
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
hinsichtlich des Sachverständigenbeweises weder eine Unabhängigkeitsgarantie, wie sie für Gerichte gilt, noch eine Vorschrift über die Expertenauswahl (Urteile des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte [EGMR]
BGE 137 V 210 S. 228
Sara Lind Eggertsdòttir gegen Island
vom 5. Juli 2007 §§ 44 und 47; vgl. auch die Urteile
Bönisch gegen Österreich
vom 6. Mai 1985, Serie A Bd. 92 §§ 30 ff., und
Brandstetter gegen Österreich
vom 28. August 1991, Serie A Bd. 211 § 44; CHRISTOPH GRABENWARTER, Verfahrensgarantien in der Verwaltungsgerichtsbarkeit, 1997, S. 631). So begründet der Umstand, dass Sachverständige bei einer der Verfahrensparteien angestellt sind, allein noch keinen Verstoss gegen das Gebot eines fairen Verfahrens (Urteil
Shulepova gegen Russland
vom 11. Dezember 2008 § 62). Der EGMR hat die institutionelle Ordnung und die Beweisgrundsätze des Abklärungsverfahrens der Invalidenversicherung denn auch nie beanstandet (Nichtzulassungsentscheid 33957/96 vom 22. Juni 1999, in: VPB 2000 Nr. 138 S. 1341, betreffend
BGE 122 V 157
). Ebenso wenig Anstoss genommen haben die Strassburger Organe an der Rechtsprechung, die ein abschliessendes Abstellen auf MEDAS-Gutachten erlaubt (bereits erwähnter Nichtzulassungsentscheid der EKMR 39759/98 vom 20. April 1998, in: VPB 1998 Nr. 95 S. 917, betreffend
BGE 123 V 175
). Kann das Verfahren insgesamt als fair qualifiziert werden, so bedeutet auch die Ablehnung des Antrages einer Partei auf Einholung eines Gerichtsgutachtens über einen streitigen Sachverhalt keine Verletzung von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
(Urteil des EGMR
H. gegen Frankreich
vom 24. Oktober 1989, Serie A Bd. 162 §§ 61 ff.).
Unter dem Gesichtspunkt der Waffengleichheit ist es somit grundsätzlich zulässig, dass ein Gericht auf die vom Versicherungsträger korrekt erhobenen Beweise abstellt und auf ein eigenes Beweisverfahren verzichtet, sofern das rechtliche Gehör in allen seinen Teilaspekten gewahrt bleibt (
BGE 135 V 465
E. 4.3.2 S. 469). Ebenso wenig erfordert der Anspruch auf Zugang zu einer unabhängigen gerichtlichen Instanz im Sinne von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
, deren Überprüfungsbefugnis auch den Sachverhalt umfasst, dass anlässlich einer gerichtlichen Überprüfung in jedem Fall ein Gerichtsgutachten eingeholt wird.
2.
Die beiden sozialrechtlichen Abteilungen haben die Entwicklungen im Bereich der IV-Begutachtungen in den letzten Jahren mit zunehmender Sorge verfolgt (vgl. die im Geschäftsbericht 2009 des Bundesgerichts gemachten Ausführungen, S. 16). Der Fall der Beschwerdeführerin bietet Anlass, die dargelegte Sach- und Rechtslage im Umfeld der MEDAS im Lichte der wesentlich auf das Rechtsgutachten MÜLLER/REICH abgestützten Rügen einer näheren Prüfung zu unterziehen.
BGE 137 V 210 S. 229
2.1
2.1.1
Sowohl auf der Stufe der Verwaltung wie auf derjenigen der Gerichte sind das Untersuchungsprinzip (
Art. 43 Abs. 1 und
Art. 61 lit. c ATSG
) und die verfassungsrechtlich garantierten (
Art. 29 ff. BV
), gesetzlich bereichsspezifisch verankerten Partizipationsrechte zu respektieren. Unter Letztere fallen namentlich das rechtliche Gehör (
Art. 42 ATSG
;
BGE 132 V 368
), die Mitwirkung bei der gutachtlichen Abklärung des medizinischen Sachverhalts (
Art. 44 ATSG
) und die Akteneinsicht (
Art. 47 ATSG
; SVR 2010 IV Nr. 14 S. 44, 8C_576/2009 E. 2.2 und 2.3). Diese Beteiligungsrechte müssen so ausgestaltet sein, dass die in Verfassung und EMRK enthaltenen Garantien des fairen Verfahrens (
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
, Art. 29 Abs. 1 und 2 sowie
Art. 30 Abs. 1 BV
) insgesamt gewährleistet sind. Zu einem fairen Verfahren gehört ferner der Grundsatz der freien Beweiswürdigung (für das Verwaltungsverfahren:
Art. 55 ATSG
i.V.m.
Art. 19 VwVG
[SR 172.021] und
Art. 40 BZP
[SR 273]; für das erstinstanzliche Beschwerdeverfahren:
Art. 61 lit. c ATSG
).
2.1.2
2.1.2.1
Auch der Grundsatz der prozessualen Chancengleichheit ("Waffengleichheit") ist Ausdruck des Fairnessgebots. Er betrifft den Anspruch der versicherten Person, nicht in eine prozessuale Lage versetzt zu werden, aus der heraus sie keine vernünftige Chance hat, ihre Sache dem Gericht zu unterbreiten, ohne gegenüber der anderen Partei klar benachteiligt zu sein (
BGE 135 V 465
E. 4.3.1 S. 469 in fine mit Hinweis auf die Urteile des EGMR
Steel und Morris gegen Vereinigtes Königreich
vom 15. Mai 2005,
Recueil CourEDH 2005-II S. 45
§ 62, und
Yvon gegen Frankreich
vom 24. April 2003,
Recueil CourEDH 2003-V S. 29
§ 31; RENÉ WIEDERKEHR, Fairness als Verfassungsgrundsatz, 2006, S. 25 ff.). Dieses formale Prinzip ist schon dann verletzt, wenn eine Partei bevorteilt wird; nicht notwendig ist, dass die Gegenpartei dadurch tatsächlich einen Nachteil erleidet (Urteil 1P.14/2005 vom 28. Februar 2005 E. 3.4, mit Hinweis auf MARK VILLIGER, Handbuch der EMRK, 2. Aufl. 1999, Rz. 480). Das Gebot der Waffengleichheit gebietet jedoch "keinen umfassenden Ausgleich verfahrensspezifischer Unterschiede in der Rollenverteilung" (so - in einem strafprozessrechtlichen Zusammenhang - das Urteil des deutschen Bundesverfassungsgerichts 2 BvR 2044/07 vom 15. Januar 2009, Absatz-Nr. 78).
2.1.2.2
Im vorliegend interessierenden Zusammenhang hat das Bundesgericht aus dem Prinzip der Waffengleichheit über eine formale
BGE 137 V 210 S. 230
Gleichheit der prozessualen Rechtspositionen der Prozessparteien hinaus auch eine durch das Gericht zu verwirklichende materielle Gleichwertigkeit der Parteien im Sinne einer prozessualen Chancengleichheit abgeleitet. Im Verfahren um Sozialversicherungsleistungen besteht ein relativ hohes Mass an Ungleichheit der Beteiligten (zu Gunsten der Verwaltung), indem einer versicherten Person mit oftmals nur geringen finanziellen Mitteln eine spezialisierte Fachverwaltung mit erheblichen Ressourcen, besonders ausgebildeten Sachbearbeitern und juristischen und medizinischen Fachpersonen gegenübersteht (
BGE 135 V 465
E. 4.3.6). Im deutschen Sozialversicherungsprozess muss - als Ausgleich dafür, dass die Versicherungsträger im Verwaltungsverfahren in der Regel Ärzte ihrer Wahl beiziehen - auf Antrag des Versicherten hin unter bestimmten Voraussetzungen ein bestimmter Arzt gutachtlich gehört werden (§ 109 Abs. 1 und 2 Sozialgerichtsgesetz [SGG]; BLEY, in: Gesamtkommentar Sozialversicherung, SGG, Baumeister und andere [Hrsg.], 1994, S. 922 ad
§ 109 SGG
); ein solches (gerichtliches) Gutachten hat nicht grundsätzlich einen geringeren Beweiswert, wenn es vom behandelnden Arzt erstattet worden ist. Die Beurteilung der Kostenübernahmepflicht erfolgt nicht allein nach dem Ausgang des Rechtsstreits, sondern entscheidend danach, ob das Gutachten zur weiteren Sachaufklärung beigetragen hat (STEFFEN ROLLER, in: Handkommentar zum Sozialgerichtsgesetz, Lüdtke [Hrsg.], 3. Aufl. 2009, N. 1 ff. ad
§ 109 SGG
; KLAUS NIESEL, Der Sozialgerichtsprozess, 2. Aufl. 1991, S. 55 ff.).
2.1.2.3
Werden strukturelle Nachteile festgestellt, von welchen Leistungsansprecher der Sozialversicherung typischerweise betroffen sind, bedarf es gegebenenfalls struktureller Korrektive. Prozessuale Chancengleichheit darf aber nicht dahin missverstanden werden, gestützt auf das Fairnessgebot könnten prozessuale Ansprüche geltend gemacht werden, um die objektive materielle Rechtsstellung im Einzelfall zu verbessern; Waffengleichheit meint nicht Gleichwertigkeit der materiellen Erfolgschancen (vgl. für das deutsche Recht: AXEL TSCHENTSCHER, Indienstnahme der Gerichte für die Effizienz der Verwaltung, in: Funktionen und Kontrolle der Gewalten, Demel und andere [Hrsg.], Giessen 2001, S. 176).
2.1.2.4
Das aus der Bundesverfassung und aus
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
fliessende Gebot des fairen Verfahrens muss im Verlauf des funktionellen Instanzenzuges
insgesamt
eingehalten werden. In diesem Sinne entfaltet
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
Vorwirkungen auf das der gerichtlichen Instanz vorgelagerte Verwaltungsverfahren (ULRICH
BGE 137 V 210 S. 231
MEYER-BLASER, Der Einfluss der Europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK] auf das schweizerische Sozialversicherungsrecht, ZSR113/1994 I S. 389 ff., insbesondere S. 401; vgl. oben E. 1.4). Die Beurteilung der Waffengleichheit und Verfahrensfairness kann also nicht nach der Ausgestaltung einer Ebene - Administrativ-, erst- oder zweitinstanzliches Beschwerdeverfahren - allein beurteilt werden. In der erforderlichen Gesamtbetrachtung - insbesondere zur Beurteilung der Frage, wie mit Administrativgutachten im gerichtlichen Prozess im Lichte verfassungs- und konventionsrechtlicher Gehörs-, Beteiligungs- und Fairnessanforderungen umzugehen sei - spielt eine wichtige Rolle, inwieweit Parteirechte im vorangegangenen Verwaltungsverfahren verwirklicht worden sind.
2.1.3
Im
Verwaltungsverfahren
müssen Personen, die Entscheidungen über Rechte und Pflichten zu treffen oder vorzubereiten haben, darunter auch Sachverständige, in den Ausstand treten, wenn sie in der Sache ein persönliches Interesse haben oder aus anderen Gründen in der Sache befangen sein könnten (
Art. 29 Abs. 1 BV
;
Art. 36 Abs. 1 ATSG
; vgl. auch
Art. 10 Abs. 1 VwVG
und
Art. 34 BGG
i.V.m.
Art. 19 VwVG
und
Art. 58 Abs. 1 BZP
;
BGE 120 V 357
E. 3a S. 364). Im
gerichtlichen Verfahren
hat nach
Art. 30 Abs. 1 BV
jede Person unter anderem Anspruch auf ein unabhängiges und unparteiisches Gericht. Die durch Verfassung und Konvention gewährleistete Unabhängigkeit des Gerichts als Staatsorgan stellt sicher, dass der privaten Partei im Verwaltungsprozess kein Nachteil erwächst, wenn der Staat (gegebenenfalls in Form der dezentralisierten mittelbaren Staatsverwaltung) prozessual Gegenpartei ist. Das Gericht zieht Sachverständige bei, soweit zur Aufklärung des Sachverhaltes besondere Fachkenntnisse erforderlich sind (vgl.
Art. 57 Abs. 1 Satz 1 BZP
). Da Gutachten wegen dieser Hilfsfunktion oft ein bestimmendes Element des rechtlichen Erkenntnisses bilden, müssen medizinische Sachverständige grundsätzlich gleichermassen unabhängig und unparteilich sein wie die Richterinnen und Richter (vgl.
BGE 132 V 93
E. 7.1 S. 109;
BGE 120 V 357
E. 3b in fine S. 367; LEUZINGER-NAEF, a.a.O., S. 422). Sichergestellt werden soll dadurch, dass ein Gutachten nicht durch sachfremde, ausserhalb des Verfahrens liegende Umstände beeinflusst wird (vgl.
BGE 134 I 238
E. 2.1 S. 240). Diese elementare rechtsstaatliche Anforderung gilt auch für medizinische
Administrativ
gutachten, sobald sie die Grundlage für die verfügungsweise Entscheidung über einen geltend gemachten Rechtsanspruch bilden, und erst recht, wenn sie im anschliessenden
BGE 137 V 210 S. 232
Beschwerdeverfahren als Basis gerichtlicher Beurteilung verwendet werden. Die formelle Natur der Verletzung des Anspruchs auf einen unabhängigen Experten führt dazu, dass ein Gutachten, das die erforderlichen Attribute nicht aufweist, als Beweismittel auszuschliessen ist, unabhängig davon, wie es sich mit den materiellen Einwendungen tatsächlich verhält (
BGE 125 II 541
E. 4d S. 546;
BGE 120 V 357
E. 3b in fine S. 367).
2.2
2.2.1
Die Beschwerdeführerin macht unter Berufung auf das Rechtsgutachten MÜLLER/REICH geltend, die Zugrundelegung der von der IV-Stelle eingeholten Expertise der MEDAS im Beschwerdeverfahren verletze Verfassung und Konvention. Die Rechtsgutachter gehen davon aus, die IV-Stellen würden aufgrund ihrer Beschwerdelegitimation im bundesgerichtlichen Verfahren (
Art. 62 Abs. 1
bis
ATSG
und
Art. 89 IVV
i.V.m.
Art. 201 Abs. 1 Satz 1 AHVV
[SR 831.101])zur Partei. Die beigezogenen MEDAS-Administrativgutachten seien folglich als Beweismittel einer Partei zu betrachten, womit dem gesamten Abklärungsverfahren der Anschein der Einseitigkeit anhafte. Dies stelle die konventionsrechtlich geforderte Fairness und Waffengleichheit in Frage, zumal die externen Gutachterstellen von der Invalidenversicherung wirtschaftlich abhängig seien.
2.2.2
Das Bundesgericht hat in
BGE 136 V 376
dargelegt, dass diese Kritik im Ansatz unzutreffend ist, weil sie die verfassungs- und gesetzesrechtlichen Grundlagen der schweizerischen Verwaltungsrechtspflege ausblendet. Danach handelt die IV-Stelle im Verwaltungsverfahren nicht als Partei, sondern als zur Neutralität und Objektivität verpflichtetes Organ des Gesetzesvollzugs. Solange kein Beschwerdeverfahren angehoben ist, läuft ein Einparteienverfahren mit dem Leistungsgesuchssteller als Partei und der IV-Stelle als Behörde, welche nach den Grundsätzen des Amtsbetriebes die Herrschaft über das Verfahren innehat. Nach dem Übergang zum Anfechtungsstreitverfahren wird die Verwaltung zwar im prozessualen Sinne zur Partei; sie bleibt lite pendente indessen weiterhin an die rechtsstaatlichen Grundsätze (
Art. 5 BV
) gebundenes, der Objektivität und Neutralität verpflichtetes Organ. Daher hat sie nicht auch im materiellen Sinn Parteieigenschaft. Von dieser Rechtslage geht die Judikatur über die Beweiskraft versicherungsmedizinischer Berichte und Gutachten (
BGE 125 V 351
;
BGE 122 V 157
) aus. Sind formell einwandfreie und materiell schlüssige (das heisst beweistaugliche und beweiskräftige) medizinische Entscheidungsgrundlagen des
BGE 137 V 210 S. 233
Versicherungsträgers (Administrativgutachten) vorhanden, so besteht daher nach der Rechtsprechung kein Anspruch auf eine gerichtliche Expertise (
BGE 135 V 465
E. 4 S. 467). Gemäss der Rechtsauffassung, wie sie in der gesetzlichen Ordnung über die Amtsermittlungspflicht des Sozialversicherungsträgers zum Ausdruck kommt, wird Beweis über sozialversicherungsrechtliche Ansprüche schwergewichtig auf der Stufe des Administrativverfahrens geführt, nicht im gerichtlichen Prozess. Hierin liegt eine Grundentscheidung des Gesetzgebers, deren Abänderung im formellen Gesetz vollzogen werden müsste (vgl.
Art. 164 Abs. 1 lit. e-g BV
). Die Verwaltung ist aufgrund von
Art. 89 Abs. 2 lit. a BGG
immer dann zur Beschwerde berechtigt, wenn der angefochtene Akt die Bundesgesetzgebung in ihrem Aufgabenbereich verletzen kann. Aus der formellen Parteieigenschaft der Durchführungsstelle im gerichtlichen Prozess bzw. der Legitimation zur Erhebung von Beschwerden in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann offensichtlich nicht gefolgert werden, auch die Beweiserhebungen der IV-Stelle im (vorausgehenden) nichtstreitigen Verfahren bis zum Verfügungserlass seien Handlungen einer (formellen) Partei, womit das spätere gerichtliche Abstellen hierauf gegen die Verfassung oder die EMRK verstiesse (E. 1.3.2).
2.2.3
Die grundsätzliche Verfassungs- und Konventionsmässigkeit der Beschaffung medizinischer Entscheidungsgrundlagen durch externe Gutachtensinstitute in der schweizerischen Invalidenversicherung bestätigt ein rechtsvergleichender Ausblick. Danach kann - eine zweifellos in die Kompetenz des nationalen Gesetzgebers fallende Grundentscheidung - die medizinische Sachkompetenz entweder bei der entscheidenden Behörde selber liegen oder bei zur Entscheidung im Einzelfall beizuziehenden Sachverständigen.
2.2.3.1
In einer grundlegenden rechtsvergleichenden Studie des Münchner Max-Planck-Instituts für ausländisches und internationales Sozialrecht (REINHARD/KRUSE/VON MAYDELL, Rechtsvergleich, in: Invaliditätssicherung im Rechtsvergleich, Baden-Baden 1998) findet sich zur Frage, in welcher organisatorischen Form die Sachverständigen arbeiten, Folgendes:
"Eine Variante besteht darin, dass sie in Diensten des Leistungsträgers stehen (z.B. Spanien, Niederlande). Dies muss jedoch eine gewisse sachliche Unabhängigkeit nicht ausschliessen. Eine andere Variante kann sein, dass eine auch organisatorisch unabhängige Institution geschaffen wird bzw. besteht, die in der Art eines assessment centers (...) über das Vorliegen von Invalidität entscheidet, bevor dann das Verfahren beim und vom Leistungsträger abgeschlossen wird. Schliesslich kommt die fallweise Hinzuziehung frei praktizierender Sachverständiger in Betracht.
BGE 137 V 210 S. 234
Die beiden letztgenannten Lösungen bieten sich insbesondere dann an, wenn man ohnehin den Sachverständigen eine eigenständige, nicht lediglich 'zuarbeitende' Rolle zugedacht hat. Sie werfen allerdings - trotz eines auf den ersten Blick in eine andere Richtung deutenden Anscheins - ebenfalls die Frage nach der Unabhängigkeit der Sachverständigen auf. Denn diese können einerseits ungeachtet ihrer organisatorischen Selbständigkeit vom Leistungsträger (z.B. wirtschaftlich) abhängig sein; andererseits ist - je nach nationaler 'Marktsituation' - aber durchaus auch eine Abhängigkeit vom betroffenen Anspruchsteller möglich, wenn dieser, wie z.B. in den USA, das Recht zur Auswahl von Sachverständigen hat. In einer solchen Konstellation besteht die Gefahr, dass 'Gefälligkeitsgutachten' erstellt werden" (a.a.O., S. 740).
2.2.3.2
Österreich
Nach dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz (ASVG) stellt der Sozialversicherungsträger die medizinischen Leistungsvoraussetzungen fest, indem er Untersuchungen in einer Krankenanstalt anordnet oder, wie in der Unfallversicherung üblich, Abklärungen durch angestellte Ärzte vornehmen lässt (§ 366 Abs. 1 ASVG; OTMAR NIEDERBERGER, Die Kritik aus Sicht des Versicherers, in: Möglichkeiten und Grenzen der medizinischen Begutachtung, Murer [Hrsg.], 2010, S. 140).
2.2.3.3
Frankreich
In der Invaliditätsversicherung der französischen
sécurité sociale
liegt die Entscheidung über das Vorliegen oder Nichtvorliegen der Invaliditätskriterien allein beim
médecin conseil
(Kassenarzt, Vertrauensarzt, medizinischer Dienst des Versicherungsträgers). Dessen Stellungnahme bindet die Kassen, wenn sie einen medizinischen Charakter aufweist. Die auf die Dezentralisierung bei der Feststel-lung der Invalidität zurückzuführende Monopolstellung des über eine spezielle Ausbildung verfügenden
médecin conseil
ist im Prinzip keiner Kontrollinstanz unterworfen. Unter den
médecins conseil
wird, vor allem zum Zweck einer Gleichbehandlung der Antragsteller, ein Informationsaustausch gepflegt. Der begutachtende Arzt kann den fachlichen Rat anderer Experten, so zum Beispiel von Psychiatern, einholen (OTTO KAUFMANN, Landesbericht Frankreich, in: Reinhard/Kruse/von Maydell [Hrsg.], a.a.O., S. 170 und 179 f.).
Nach dem französischen
Code de la sécurité sociale
darf ein Gerichtsgutachten weder bei einem behandelnden Arzt noch bei einem solchen, der für den Sozialversicherungsträger eine ständige Funktion ausübt, in Auftrag gegeben werden (Art. R. 143-34). Diese Vorschrift ist vor dem Hintergrund von Art. L. 141-2 zu verstehen, wonach die gutachtliche Schlussfolgerung (
avis technique
) für die
BGE 137 V 210 S. 235
Parteien verbindlich ist, wenn sie von einem Sachverständigen stammt, der vom behandelnden Arzt und dem
médecin conseil
gemeinsam ernannt, oder, bei andauernder Uneinigkeit, von einer Aufsichtsbehörde aus dem Kreis der auf einer entsprechenden Liste aufgeführten Experten ausgewählt worden ist (Art. R. 141-1). Dabei handelt es sich um ein gesondertes Verfahren, welches ein Streitverfahren verhindern helfen soll (JEAN-PIERRE LABORDE, Droit de la sécurité sociale, 2005, S. 230). Der Richter selber ist nicht auswahlbefugt (JEAN-PIERRE CHAUCHARD, Droit de la sécurité sociale, 4. Aufl. 2005, S. 274 Fn. 98). Angesichts der bindenden Wirkung der regelgerecht zustandegekommenen, klaren und eindeutigen Schlussfolgerungen eines Gutachtens kommt diese Ordnung einem "medizinischen Schiedsspruch" (
arbitrage médical
) gleich (JEAN-JACQUES DUPEYROUX, Droit de la sécurité sociale, 15. Aufl. 2005, S. 568 f. Rz. 781). Wurde keine neue Begutachtung verlangt, kann auch das Gericht von solchen Schlussfolgerungen nicht abweichen (PATRICK MORVAN, Droit de la protection sociale, 4. Aufl. 2009, S. 478 f. Rz. 713 f.; FRANCIS KESSLER, Droit de la protection sociale, 2. Aufl. 2005, S. 616).
2.2.3.4
Italien
Der Versicherungsträger der italienischen Rentenversicherung, der
Istituto Nazionale della Previdenza Sociale
(INPS), bei welchem ein grosser Teil der Arbeitnehmer des privaten Sektors pflichtversichert ist, entscheidet, ob die vom Versicherten beigebrachten Gesundheitszeugnisse oder die bereits bei ihm vorhandenen Unterlagen für eine Entscheidung über die Leistungsbewilligung (in deren Rahmen auch über die Feststellung der gesundheitlichen Beeinträchtigung befunden wird) ausreichen. Ist eine weitere Abklärung erforderlich, so wird der Gesundheitszustand der versicherten Person in vom INPS unterhaltenen Ambulatorien, gegebenenfalls auch durch von diesen herangezogene externe Spezialisten, begutachtet. Das rechtsmedizinische Gutachten mündet in einen Entscheidungsvorschlag an den Versicherungsträger (EVA-MARIA HOHNERLEIN, Landesbericht Italien, in: Reinhard/Kruse/von Maydell [Hrsg.], a.a.O., S. 240, 273 f. und 294). In der Praxis ist häufig ein besonderes Verfahren anzutreffen, in dem eine Begutachtung durch einen INPS-eigenen Arztund einen von der versicherten Person selbst benannten Arzt durchgeführt wird, die sich als
collegiale medica
(ärztliche Schiedsstelle) auf einen gemeinsamen Befund einigen (HOHNERLEIN, a.a.O., S. 294; vgl. E. 3.1.3.1).
BGE 137 V 210 S. 236
2.2.3.5
Niederlande
Träger der holländischen Invaliditätssicherung sind die sogenannten Betriebsvereinigungen, Körperschaften des öffentlichen Rechts, die von den Sozialpartnern für einen oder mehrere Sektoren der Wirtschaft errichtet werden. Das Sozialversicherungsorganisationsgesetz überträgt ihnen die Verantwortung für das gesamte Leistungsgeschehen vom erstmaligen Auftreten einer Arbeitsunfähigkeit über die medizinische und berufskundliche Feststellung der Erwerbsunfähigkeit bis zur Einleitung von Reintegrationsmassnahmen. Die Feststellung des medizinischen Befunds erfolgt durch den Versicherungsarzt der Betriebsvereinigung, einen Facharzt für Versicherungsmedizin (UTE KÖTTER, Landesbericht Die Niederlande, in: Reinhard/Kruse/von Maydell [Hrsg.], a.a.O., S. 348 f. und 353).
2.2.3.6
Spanien
In der spanischen
Seguridad Social
erarbeitet ein Arzt der den Provinzdirektionen der Spanischen Sozialversicherungsanstalt (
Instituto Nacional de Seguridad Social
, INSS) unterstehenden
Equipos de Valoración de Incapacidades
(EVI) unter Berücksichtigung anderer ärztlicher Unterlagen einen Gutachtensvorschlag mit einem medizinischen Synthesebericht. Die Provinzdirektion des INSS ist ermächtigt, mit spezialisierten Zentren und Einrichtungen Vereinbarungen über die Erstellung ergänzender Gutachten, Berichte oder Nachweise zu treffen (HANS-JOACHIM REINHARD, Landesbericht Spanien, in: Reinhard/Kruse/von Maydell [Hrsg.], a.a.O., S. 517 f. und 541).
2.3
Im Hinblick auf die Ermittlung des medizinischen Sachverhalts sind die MEDAS gesetzlich (
Art. 59 Abs. 3 IVG
) vorgesehene Hilfsorgane der Invalidenversicherung. Als solche unterliegen sie gleich wie die IV-Stellen selber dem verfassungsmässigen Gebot eines neutralen und objektiven Gesetzesvollzugs. Institutionell wird die Eigenschaft der Neutralität und Objektivität durch die selbständige Stellung der MEDAS gestützt. Ihre Selbständigkeit zeigt sich darin, dass sie in ganz verschiedenen, selber gewählten Rechtsformen auftreten und auf unterschiedlichen Trägerschaften beruhen; sodann werden sie vom BSV weder fachlich beaufsichtigt (vgl.
Art. 64a IVG
), noch sind sie im Einzelfall weisungsgebunden. Ihre Kosten werden naheliegenderweise aus der IV-Rechnung gedeckt, weshalb sie mit dem BSV auf tarifvertraglicher Grundlage zusammenarbeiten (zu der daraus sich ergebenden Problematik vgl. aber unten E. 3.1.2).
BGE 137 V 210 S. 237
Unter diesen Umständen kann das Gebot der Verfahrensfairness nicht allein durch den Umstand verletzt sein, dass gutachtliche und andere medizinische Erkenntnisse aus dem Administrativverfahren die wesentliche tatsachenbezogene Entscheidungsgrundlage für die gerichtliche Überprüfung des Verwaltungsaktes bilden. Die Konzeption, wonach ein Gericht auf die vom Versicherungsträger korrekt erhobenen Beweise abstellen und auf ein eigenes Beweisverfahren verzichten darf, bleibt grundsätzlich vereinbar mit Völker- und Bundesrecht (
BGE 135 V 465
E. 4.3.2 S. 469). Aus der Rechtsvergleichung ergibt sich keine im europäischen Raum allgemein anerkannte einheitliche Rechtsauffassung, dass über streitige Sozialleistungen nur aufgrund eines gerichtlichen Beweisverfahrens abschliessend entschieden werden dürfte (unten E. 4.3). Eine andere Frage ist, wie es sich verhält, wenn ein Gericht die ursprüngliche Beweisgrundlage einmal verworfen hat (dazu unten E. 4.4).
2.4
Zu prüfen ist weiter der Einwand im Rechtsgutachten MÜLLER/REICH, im Ertragspotential ihrer Tätigkeit in Verbindung mit dem Wissen um die Zielvorgabe der Invalidenversicherung, den Rentenbestand zu senken, liege eine potentielle Gefährdung der inneren Unabhängigkeit der externen Gutachter. Auch wenn die Neutralität und Objektivität des Versicherungsträgers und, von diesem abgeleitet, der externen Gutachter gesetzlich angelegt ist (oben E. 2.2), so gewährleistet dieser Rechtsumstand in der Tat - namentlich mit Blick auf die ungleiche Ressourcenverteilung (vgl.
BGE 135 V 465
E. 4.3.1 S. 468; oben E. 2.1.2.2) - nicht zwangsläufig auch faktisch, dass im nachfolgenden gerichtlichen Verfahren die Argumente und Beweise beider Seiten annähernd gleich viel Gewicht erhalten. Die oben behandelten funktionellen Gegebenheiten entkräften als solche nicht jede Besorgnis, die Spiesse im Verfahren zur Ermittlung des Leistungsanspruchs in der Invalidenversicherung könnten im Laufe der letzten Jahre ungleich lang geworden sein, was zunächst unter dem Aspekt der Verfahrensgrundrechte problematisch wäre. Auch dürfen in der Erhebung und Würdigung von (medizinischen) Tatsachen dialektische Elemente nicht vernachlässigt werden, weil sie die Richtigkeit des Ergebnisses begünstigen können. Daher wurde mit der durchgeführten Instruktion, insbesondere der Anfrage an die MEDAS vom 13. Dezember 2010, den wichtigsten systemischen Gegebenheiten nachgegangen, welche die rechtlich gewährleistete Unabhängigkeit der MEDAS in Frage stellen könnten mit der Folge, dass strukturelle Ungleichheiten in eine verfassungs- oder
BGE 137 V 210 S. 238
konventionsrechtlich zu beanstandende Waffenungleichheit umzuschlagen drohen.
2.4.1
Was die Auftragsvergabe anbelangt, wählen die IV-Stellen die zu beauftragende Gutachterstelle frei aus. Das Fehlen eines diesbezüglichen Regulativs hat, namentlich mit Bezug auf die Minimierung der Wartezeiten, den Vorteil der Flexibilität, was der Raschheit des Verfahrens zugute kommt. Das Risiko ist nicht auszuschliessen, dass Gutachtern Aufträge vorenthalten werden könnten, weil sie angeblich häufiger als andere Arbeitsunfähigkeiten attestieren, die zu Leistungsansprüchen führen (vgl. JACQUES OLIVIER PIGUET, Le choix de l'expert et sa récusation: le cas particulier des assurances sociales, HAVE 2011 S. 134 f.; den Aspekt der Waffengleichheit ausklammernd Ziff. 6 der bundesrätlichen Antwort vom 29. November 2006 auf die am 5. Oktober 2006 eingereichte Interpellation Bruderer Nr. 06.3518, wonach die MEDAS keinen finanziellen Anreiz haben, Gutachten zu erstellen, welche Basis für eine Abweisung des Leistungsgesuches bilden, da solche Kriterien nicht zu den Qualitätsanforderungen einer Begutachtung gehören).
Die naheliegende Vorkehr, die MEDAS gleichmässig mit Aufträgen zu versehen, scheitert von vornherein an deren sehr unterschiedlichen Grösse. Das BSV hielt die MEDAS in den vergangenen Jahren regelmässig an, ihre Kapazitäten zu erhöhen, was bei einigen Instituten erhebliche Investitionen auslöste. Der Umstand, dass den Instituten im Gegenzug keine Planungssicherheit gewährleistet werden konnte, ist grundsätzlich geeignet, die wirtschaftliche Abhängigkeit von den IV-Stellen zu verstärken. Dass die achtzehn MEDAS, wie aufgrund ihrer gesetzlichen Aufgabe von vornherein anzunehmen war, tatsächlich von der Invalidenversicherung wirtschaftlich abhängig sind, hat sich aufgrund der Antworten auf die instruktionsrichterliche Anfrage vom 13. Dezember 2010 klar bestätigt. Danach liegt der Median der Anteile (Durchschnittswerte der letzten fünf bis sechs Jahre bzw. der in diesen Zeitraum fallenden Aktivitätsjahre) von Aufträgen der IV-Stellen im Bereich von 85 bis 90 Prozent (Daten von fünfzehn MEDAS waren diesbezüglich verwertbar).
2.4.2
Aufgrund der für alle MEDAS und für alle polydisziplinären Gutachten vereinbarten identischen Auftragspauschale besteht systemimmanent die Gefahr eines Fehlanreizes in qualitativer Hinsicht, weil eine möglichst einfache Erledigung Kapazitäten für weitere (pauschal entschädigte) Begutachtungen schafft. Das Fehlen einer Abstufung für leichtere und schwierigere Fälle in der
BGE 137 V 210 S. 239
geltenden Entschädigungsregelung birgt das Risiko in sich, dass der Versicherungsträger nicht, wie in
Art. 43 Abs. 1 ATSG
ausdrücklich vorgeschrieben, alle
notwendigen
Abklärungen von Amtes wegen vornimmt respektive von den beauftragten Abklärungsstellen alle entscheidungserheblichen Angaben in der erforderlichen Qualität erhält; man denke etwa an besondere diagnostische Vorkehren, welche den Aussagegehalt des Gutachtens wesentlich erhöhen. Zum Problem trägt auch bei, dass Zusatzaufwendungen wie Dolmetscherentschädigungen in der Pauschale bereits enthalten sind.
2.4.3
Die MEDAS erfüllen eine öffentliche Aufgabe. Zwischen dem beauftragenden Sozialversicherungsträger und der Begutachtungsstelle entsteht dementsprechend ein Rechtsverhältnis des öffentlichen Rechts (
BGE 134 I 159
E. 3 S. 163 mit weiteren Hinweisen; UELI KIESER, Begutachtungen im Versicherungsrecht - ein Vorschlag für eine Neukonzeption, in: Festschrift Schweizerische Gesellschaft für Haftpflicht- und Versicherungsrecht, 2010, S. 312 f.). Einerseits gehören die MEDAS funktionell dem Abklärungsapparat einer staatlichen Einrichtung an. Anderseits haben sie sich teilweise in Rechtsformen gewinnorientierter Kapitalgesellschaften privater Eigentümer konstituiert. Daraus kann ein systeminhärentes Spannungsverhältnis zu ihrer im öffentlichen Interesse liegenden Aufgabe entstehen. Die Gewinnorientierung in Verbindung mit einer allfälligen Erwartung der Auftraggeberin kann mit anderen Worten eine gutachterliche Aufgabenerfüllung begünstigen, die nicht mehr ausschliesslich dem gesetzlichen Auftrag verpflichtet wäre.
2.4.4
Potentielle Risiken für sachfremde Einflüsse auf die gutachterliche Unabhängigkeit und auf die Gutachtenergebnisse können zur eigentlichen Gefährdung werden, falls die Auftragsvergabe an externe Gutachterstellen und der Umgang mit erstatteten Expertisen durch eine nicht rechtlich determinierte Zielorientierung überlagert werden sollte. Die 4. und 5. Revision des IVG sowie der (am 18. März 2011 in der Schlussabstimmung beider Räte verabschiedete) erste Teil der 6. IVG-Revision verfolgen wesentlich das Ziel einer Reduktion des Rentenbestandes, um das finanzielle Gleichgewicht der Invalidenversicherung wiederherzustellen (vgl. dazu die Botschaft vom 24. Februar 2010 zur Änderung des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung [6. IV-Revision, erstes Massnahmenpaket], BBl 2010 1831 ff. Ziff. 1.1.2 und 1839 ff. Ziff. 1.3.1). Für die gutachtliche Praxis bedeutet dies, dass die
BGE 137 V 210 S. 240
versicherungsmedizinischen Prämissen der Begutachtung entsprechend den veränderten gesetzlichen Vorgaben modifiziert werden müssen. Unzulässig ist eine zielorientierte Steuerung von medizinischen Feststellungsprozessen (beispielsweise bei der Auswahl der Experten) hingegen, wenn sie sachfremd erscheint, weil sie nicht im Zusammenhang von (geänderter) Rechtsgrundlage und versicherungsmedizinischer Umsetzung im Rahmen anerkannter medizinischer Erkenntnisse erfolgt. Dabei ist nicht entscheidend, ob eine (bewusst) ergebnisgesteuerte Auftragsvergabe in signifikantem Ausmass tatsächlich vorkommt. Es genügt, wenn - aufgrund der dargestellten systemischen Einfallstore für Gefährdungen der Unabhängigkeit - ein ernstzunehmendes Risiko und damit eine objektiv begründete Befürchtung besteht, die Gutachterstellen könnten sich, jedenfalls in gutachtlichen Zweifels- und Ermessensbereichen, nicht allein von fachlichen Gesichtspunkten, sondern eben
auch
von den (vermeintlichen) Erwartungen der Auftraggeberschaft leiten lassen (für Deutschland: FRANKE/GAGEL, Der Sachverständigenbeweis im Sozialrecht, 2009, S. 46 f.; zum Druck, dem Gutachterinnen und Gutachter bisweilen ausgesetzt sind, Forschungsbericht Nr. 4/08 des BSV [Der Einsatz von Beschwerdevalidierungstests in der IV-Abklärung], S. XII, 53 und 65; zur markant unterschiedlichen Akzeptanz der Gutachtenqualität durch Primär-[Auftraggeber] und Sekundärnutzer CHRISTIAN A. LUDWIG, Gutachtenqualität im Unfallversicherungsbereich, SUVA Med. Mitteilungen Nr. 77/2006 S. 11 f.; zur Problematik der
second opinion
und des "Gutachtershopping" SVR 2007 UV Nr. 33 S. 111, U 571/06 E. 4.2).
2.5
Zu prüfen ist im Folgenden, auf welche Weise den dargelegten latent vorhandenen Gefährdungen der Verfahrensfairness entgegengetreten werden kann.
In Betracht fallen zunächst direkt an der Gutachtenserstellung ansetzende Massnahmen wie die Formulierung qualitätsbezogener Leitlinien, welche Vollständigkeit und sachgerechten Ablauf der Begutachtung sicherstellen. In seiner Vernehmlassung weist das BSV auf verschiedene Vorkehrungen zur Qualitätssicherung hin, die bereits auf den Weg gebracht worden sind. Ein Projekt betrifft in der Tat die Verbesserung der Qualität von Gutachten mittels standardisierten Leitlinien. Weiter unterstützt das Bundesamt verschiedene Initiativen zur Aus- und Weiterbildung im medizinischen Gutachterwesen und fördert die Forschung, etwa im Rahmen einer Qualitätsanalyse medizinischer Gutachten. Im Hinblick auf neue Tarifverträge mit
BGE 137 V 210 S. 241
den MEDAS werden Zulassungskriterien erarbeitet. In diesem Zusammenhang ist das BSV nach eigenen Angaben bestrebt, die statistischen Grundlagen hinsichtlich der MEDAS-Begutachtungen zu verbessern. Dies allein genügt indessen nicht. Denn der Rechtsanwender ist mangels ausreichender Fachkenntnisse nicht immer in der Lage, in formal korrekt abgefassten Gutachten objektiv-fachliche Mängel zu erfassen. Das Ziel, möglichst beweistaugliche gutachtliche Aussagen zu erhalten, muss daher notgedrungen auch indirekt, durch Modifikationen der verfahrensrechtlichen Rahmenbedingungen, verfolgt werden.
Die besondere Bedeutung der Verfahrensgarantien im Zusammenhang mit der Einholung und Würdigung medizinischer Gutachten ist daran zu ermessen, dass diese den Leistungsentscheid prägen, gerade weil sie aufgrund ihrer Fachspezifität faktisch vorentscheidenden Charakter haben. Das Bedürfnis nach einer entsprechenden Sicherung durch geeignete Ausgestaltung des Verfahrens wird verstärkt durch die grosse Streubreite der Möglichkeiten, einen Fall zu beurteilen, und die dementsprechend geringe Vorbestimmtheit der Ergebnisse (vgl. dazu die Studie von DICKMANN/BROOCKS, Das psychiatrische Gutachten im Rentenverfahren - wie reliabel-, in: Fortschritte der Neurologie Psychiatrie 2007, S. 397 ff.; MICHAEL PHILIPP, Zur Bedeutung der objektivierten Beschwerdeschilderung für die psychiatrische Rentenbegutachtung, Der Medizinische Sachverständige, 2010, S. 181 ff.; ERICH BÄR, Grenzen der Objektivität im Bereich der medizinischen Begutachtung, in: Festschrift für Erwin Murer zum 65. Geburtstag, Riemer-Kafka/Rumo-Jungo [Hrsg.], 2010, S. 14; GERHARD EBNER, Die besonderen Probleme der psychiatrischen Leistungseinschätzung, in: Möglichkeiten und Grenzen der medizinischen Begutachtung, Murer [Hrsg.], 2010, S. 209 ff.; JÖRG JEGER, Die Kritik an Anwaltschaft und Versicherer aus der Sicht des medizinischen Gutachters, ebenda S. 188; SUSANNE BOLLINGER, Der Beweiswert psychiatrischer Gutachten in der Invalidenversicherung, Jusletter 31. Januar 2011, Fn. 58; LEUZINGER-NAEF, a.a.O., S. 431; vgl. auch KARSTEN GAEDE, Fairness als Teilhabe - Das Recht auf konkrete und wirksame Teilhabe durch Verteidigung gemäss
Art. 6 EMRK
, 2005, S. 658). Diesen Umständen ist prozessrechtlich in ähnlicher Weise Rechnung zu tragen, wie eine ausgeprägte Unbestimmtheit von Normen durch verfahrensrechtliche Garantien kompensiert werden soll (
BGE 132 I 49
E. 6.2 S. 58;
BGE 128 I 327
E. 4.2 S. 339;
BGE 127 V 431
E. 2b/cc S. 435).
BGE 137 V 210 S. 242
3.
3.1
3.1.1
Soweit Administrativgutachten auch im Beschwerdeverfahren verwendet werden, indiziert die rechtliche Annäherung des für (gerichtliche) Gutachter geltenden Unabhängigkeitserfordernisses an dasjenige von Richtern (oben E. 2.1.3) eine auf dem Zufallsprinzip, somit auf einer abstrakt formulierten Regelung beruhende vorbestimmte Zuweisung der Aufträge (
Art. 29 Abs. 1 BV
; LEUZINGER-NAEF, a.a.O., S. 428). In der Lehre wurde verschiedentlich die Forderung nach einer unabhängigen "zentralen Zuweiserstelle für medizinische Begutachtungen" erhoben (vgl. JEGER/MURER, Medizinische Begutachtung: Vorschläge zur Lösung des Unabhängigkeitsproblems und zur Qualitätssteigerung, in: Möglichkeiten und Grenzen der medizinischen Begutachtung, Erwin Murer [Hrsg.], 2010, S. 264 ff.; UELI KIESER, Begutachtungen im Versicherungsrecht - ein Vorschlag für eine Neukonzeption, in: Festschrift zum fünfzigjährigen Bestehen der Schweizerischen Gesellschaft für Haftpflicht- und Versicherungsrecht, Stephan Fuhrer [Hrsg.], 2010, S. 303 ff.; SUSANNE FANKHAUSER, Sachverhaltsabklärung in der Invalidenversicherung - ein Gleichbehandlungsproblem, 2010, S. 118; diverse Behindertenverbände, IV-Gutachten - ein gemeinsames Positionspapier, Februar 2010, S. 3; JÖRG JEGER, Gute Frage - schlechte Frage: Der Einfluss der Fragestellung auf das Gutachten, in: Sozialversicherungsrechtstagung 2009, 2010, S. 197 ff.; vgl. auch den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern S 09 124 vom 18. März 2010 E. 4d/bb). Nach der Vorstellung eines Teils dieser Autoren soll sich die betreffende Einrichtung - etwa nach dem Vorbild der bestehenden Clearing-Stelle der SUVA (vgl. CHRISTIAN A. LUDWIG, Gutachten-Clearing, SUVA Med. Mitteilungen Nr. 79/2008 S. 117 ff.) - auch mit dem Qualitätsmanagement befassen. Zunächst einfacher zu bewerkstelligen wäre wohl die Zuleitung der Aufträge an die MEDAS via eine gemeinsame Einrichtung der IV-Stellen. Geeignet erscheint das Vorhaben nur für polydisziplinäre Gutachten, kaum jedoch für mono- und bidisziplinäre Gutachten; hier scheint es sinnvoll, die flexible direkte Auftragserteilung an praktizierende Ärzte, Kliniken etc. weiterhin vorzusehen.
3.1.2
Konventions- und verfassungsrechtliche Anforderungen gebieten, dass die auf den erwähnten tarifvertraglichen Grundlagen (E. 1.2.2) beruhende Zuweisungspraxis modifiziert wird. Die Befürchtung des BSV, eine zentrale Zuweisungsstelle könnte "zu
BGE 137 V 210 S. 243
einem Flaschenhals im Abklärungsverfahren" werden, scheint nicht stichhaltig; der mit einem wirksamen Belastungsausgleich einhergehende Zeitgewinn dürfte die Behandlungsfristen bei der Zuweisungsstelle bei weitem aufwiegen. Das BSV weist in seiner Vernehmlassung selber auf ein laufendes Projekt hin, das einen ähnlichen Zweck verfolgt: Es sei eine IT-Plattform im Aufbau begriffen, mit deren Hilfe die Aufträge an die MEDAS besser und gleichmässiger zugeteilt werden können; im Hinblick auf eine möglichst rasche Auftragserledigung sollen die IV-Stellen aufgrund der von den MEDAS angegebenen Kapazitäten die Auftragsvergabe vornehmen; aus Sicht des Bundesamtes sei es denkbar, die IT-Plattform in Richtung eines Instrumentes zur Evaluation einzelner Gutachten auszubauen. Diese Arbeiten sind aus Sicht des Bundesgerichts (vgl. Geschäftsbericht 2009 S. 16) ohne Verzug weiterzuführen und in der Praxis der Gutachtensvergabe umzusetzen, zumal auf der Stufe der IV-Stellen-Konferenz ein entsprechendes Konzept erarbeitet worden ist, das auch EDV-mässig umgesetzt werden kann.
3.1.3
Aus rechtsvergleichender Sicht sei auf weitere Gestaltungsmöglichkeiten hingewiesen.
3.1.3.1
Im italienischen System der
Previdenza sociale
bietet der von der "ärztlichen Schiedsstelle" (E. 2.2.3.4 in fine) erhobene (für den Leistungsträger zwar nicht rechtlich verbindliche) Befund eine verbesserte Entscheidungsgrundlage und erhöht die Wahrscheinlichkeit, dass diese beim Antragsteller akzeptiert wird (HOHNERLEIN, a.a.O., S. 294).
3.1.3.2
Im französischen Haftpflichtverfahren nach Unfällen im Strassenverkehr kann die versicherte Person gemeinsam untersucht werden durch einen vom Versicherer bestimmten und einen von der versicherten Person ausgewählten Arzt. Die beiden Gutachter haben den gemeinsamen Auftrag, das Ergebnis der Begutachtung als Resultat einer kontradiktorischen Diskussion abzuliefern. Der Versicherer unterrichtet die geschädigte Person mindestens zwei Wochen vor der Untersuchung unter anderem über die Person und die Fachrichtung des beauftragten Gutachters sowie über den Inhalt der Untersuchung. Gleichzeitig setzt er die geschädigte Person in Kenntnis davon, dass sie sich durch einen Arzt ihrer Wahl begleiten lassen kann. Die Begutachtung entspricht indessen nur dann einem gemeinschaftlichen Gutachten, wenn sich die Parteien einig sind. Ansonsten bleibt es bei einer unilateralen Begutachtung. Der von der geschädigten Person ausgewählte Arzt hat immerhin aber die
BGE 137 V 210 S. 244
Möglichkeit, seine Einschätzungen einzubringen (CHAPPUIS/HERRMANN, Das gemeinschaftliche medizinische Gutachten: ein vielversprechender Weg, in: Strassenverkehrsrechts-Tagung, 2008, S. 194 f.; LEUZINGER-NAEF, a.a.O., S. 439 f.). Die
expertises conjointes
führen zu einem hohen Anteil aussergerichtlicher Streiterledigung (AUERBACH UND ANDERE, Medizinische Gutachten in der Schweiz im Jahr 2008: Eine Querschnittstudie zur Marktsituation und Qualitätssicherung, SUVA Medical 2010 S. 17).
3.1.3.3
Zumindest Elemente einer paritätischen Begutachtung nach italienischem oder französischem Modell könnten zur Verbesserung der Gutachtensakzeptanz durch die Betroffenen und zur Stärkung der verfahrensmässigen Waffengleichheit durchaus auf die IV-Abklärung übertragen werden. Die Rechtsprechung verneint zwar einen Anspruch des Versicherten auf Begleitung durch eine Person seines Vertrauens, zum Beispiel den behandelnden Arzt (
BGE 132 V 443
; SVR 2008 IV Nr. 18 S. 55, I 42/06; Urteil I 991/06 vom 7. August 2007 E. 3.2); die Einwände der Gutachter gegen eine Anwesenheit jedwelcher Drittperson in der Untersuchung (vgl. HILDEGARD DEITMARING, Begleitpersonen bei der ärztlichen Begutachtung im Sozialverwaltungsverfahren - Bestandsaufnahme und Diskussion, Der medizinische Sachverständige 2009 S. 107 ff.) sind grundsätzlich berechtigt. Dies schliesst indessen eine Vorgabe an den Gutachter, seine Ergebnisse mit einem von der versicherten Person bezeichneten Mediziner (in der Regel dem behandelnden Arzt) zu diskutieren, nicht aus. Im Übrigen sollen sich die IV-Stelle und die versicherte Person nach Möglichkeit über die Vergabe des Auftrages zur Begutachtung einigen; bei Konsens kann der Erlass einer anfechtbaren Zwischenverfügung unterbleiben (unten E. 3.4.2.6).
3.2
Art. 43 Abs. 1 ATSG
schreibt vor, dass der Versicherungsträger die
notwendigen
Abklärungen von Amtes wegen vornimmt. Lagert er diese Aufgabe - zulässigerweise - an externe Abklärungsstellen aus, so hat er sicherzustellen, dass er von den beauftragten Stellen alle entscheidungserheblichen Angaben in der erforderlichen Qualität erhält. Diese gesetzliche Vorgabe impliziert ein Minimum an Differenzierung der Entschädigung im Einzelfall, wobei auch notwendige ausserordentliche Aufwendungen zu berücksichtigen sind (vgl. oben E. 2.4.2). Abgesehen von der Einfachheit der Abwicklung von Gutachtensaufträgen sind keine gewichtigen Argumente für eine pauschale Entschädigung ersichtlich. Mithin erweckt die Pauschalentschädigung Bedenken, die durch eine zumindest grobe
BGE 137 V 210 S. 245
kategorielle Unterteilung (nach Schwierigkeitsgrad und Untersuchungsumfang) entkräftet werden. Das Bundesamt hat innert nützlicher Frist ein Entschädigungssystem auszuarbeiten und mit den MEDAS neu auszuhandeln, das diese Vorbehalte berücksichtigt.
3.3
3.3.1
Als Aufsichtsbehörde (
Art. 64a IVG
) ist das Bundesamt verpflichtet, das Zusammenwirken von Sachbearbeitung der IV-Stelle und RAD bei der Würdigung externer Gutachten so zu strukturieren, dass eine Qualitätskontrolle nach objektiven Gesichtspunkten gefördert, hingegen eine - offen oder verdeckt - auf ein gewünschtes Ergebnis ausgerichtete Einstufung des Beweiswertes eines Gutachtens erschwert wird. Dazu könnte beispielsweise die Anweisung gehören, dass bei einfacher Ergänzungsbedürftigkeit des externen Gutachtens (zufolge von Unklarheiten, unvollständiger Beantwortung oder dem Auftauchen neuer Fragen) grundsätzlich kein Wechsel der Gutachterstelle stattfinden darf, sondern erst bei schwerwiegenden Mängeln, welche eine unbefangene medizinische Stellungnahme nicht mehr erwarten lassen. Auch wenn der IV-Stelle bei der Beurteilung der Frage, ob die Abklärungen vollständig seien, ein erheblicher Ermessensspielraum zusteht, so darf die Einholung eines Zweitgutachtens (sog.
second opinion
) doch nicht beliebig erfolgen (in diesem Sinne SVR 2007 UV Nr. 33 S. 111, U 571/06 E. 4.2; LEUZINGER-NAEF, a.a.O., S. 415). Sofern offene Fragen oder Zweifel an den gutachtlichen Schlussfolgerungen bestehen, soll dies in erster Linie mit den Verfassern des betreffenden Gutachtens geklärt werden.
3.3.2
Eine häufige Gutachtertätigkeit für eine Sozialversicherung und die damit einhergehende medizinische Erfahrung des Experten entsprechen an sich bereits einer Qualitätssicherung, da der oft mit gleichartigen Fragen befasste Sachverständige so in einem andauernden Lernprozess steht (KASPAR GERBER, Die MEDAS [einmal mehr]im Kreuzfeuer der Kritik, SZS 2010 S. 369). Aufgabe der Aufsichtsbehörde ist es allerdings, Mindeststandards für die Abwicklung der Begutachtung zu etablieren. Die im bundesgerichtlichen Instruktionsverfahren eingeholten Auskünfte der MEDAS zeigen, dass das interne Qualitätsmanagement der einzelnen Institute höchst unterschiedlich ausgestaltet ist. So gilt es namentlich, institutsinterne Kontrollmechanismen vorzusehen, indem etwa die Konsiliarsachverständigen im Rahmen von Konsensbesprechungen bei der Formulierung der gutachtlichen Schlussfolgerungen mitwirken. Allenfalls würde
BGE 137 V 210 S. 246
der interdisziplinäre Entscheidfindungsprozess transparenter, wenn in Anlehnung an Art. 60 Abs. 1 zweiter Satz BZP mehrere Sachverständige das Gutachten gemeinsam verfassen, sofern ihre Ansichten übereinstimmen, sonst aber gesondert. Entsprechende
dissenting opinions
könnten die Grundlage bilden für eine beweisrechtlich korrekte Erfassung und Würdigung von Unbestimmtheiten in den gutachtlichen Feststellungen. Im Zusammenhang mit dem situativen Beizug ausländischer Konsiliarärzte durch bestimmte MEDAS bleibt eine offene Frage, wie auf die Problematik einer mangelnden Vertrautheit mit den hiesigen (versicherungs-)medizinischen Anforderungen zu reagieren sei. Nach der Rechtsprechung steht fest, dass die Gutachter nicht zwingend über eine FMH-Ausbildung verfügen müssen; verlangt ist eine
Fachausbildung
, die auch im Ausland erworben sein kann (Urteil 9C_270/2008 vom 12. August 2008 E. 3.3).
3.3.3
Seit langem wurde gefordert (siehe dazu den Geschäftsbericht des Bundesgerichts 2009, S. 16), dass Sachverständigen Verfügungen und Entscheide, in denen ihr Gutachten gewürdigt wurde, im Sinne einer Rückmeldung zugestellt werden. Diese institutionelle Qualitätssicherungsvorkehr wurde nunmehr verwirklicht. Mit der auf den 1. April 2011 in Kraft tretenden Änderung der IVV vom 26. Januar 2011 (AS 2011 561) hat der Bundesrat eine neue lit. g in
Art. 76 Abs. 1 IVV
eingefügt, wonach die Verfügung fortan auch dem Arzt oder der medizinischen Abklärungsstelle zuzustellen ist, die, ohne Durchführungsstelle zu sein, im Auftrag der Versicherung einen Arztbericht oder ein Gutachten erstellt haben.
3.3.4
Die Beweiswertkriterien können gemäss ständiger Rechtsprechung mithilfe von fachmedizinischen Leitlinien konkretisiert und neuen Erkenntnissen angepasst werden (vgl. statt vieler Urteil 8C_945/2009 vom 23. September 2010 E. 5 mit Hinweisen; diverse Autoren, Bedeutung von Begutachtungsempfehlungen, antizipierten Sachverständigengutachten und Leitlinien, Der medizinische Sachverständige 2010 S. 49 ff.). Prüfenswert ist, etwa in Zusammenhang mit einer zentralen Zuweisungsstelle eine Instanz zu schaffen, welche die fachspezifischen Begutachtungsleitlinien sammelt (eventuell veranlasst), koordiniert, aufbereitet, für die Begutachtung als verbindlich erklärt und dafür sorgt, dass der aktuelle Stand von medizinischer Forschung und Lehre Berücksichtigung findet.
3.4
Art. 44 ATSG
regelt den Beizug externer Gutachten im Verwaltungsverfahren unter der Marginalie "Gutachten" wie folgt: Muss
BGE 137 V 210 S. 247
der Versicherungsträger zur Abklärung des Sachverhaltes ein Gutachten einer oder eines unabhängigen Sachverständigen einholen, so gibt er der Partei deren oder dessen Namen bekannt. Diese kann den Gutachter aus triftigen Gründen ablehnen und kann Gegenvorschläge machen. Im ATSG (oder den versicherungszweigspezifischen Gesetzen) nicht abschliessend geregelte Verfahrensbereiche bestimmen sich nach dem VwVG (
Art. 55 Abs. 1 ATSG
).
Art. 19 VwVG
verweist für das Beweisverfahren, soweit hier interessierend, auf die
Art. 57 ff. BZP
weiter. Nach
Art. 57 Abs. 2 BZP
gibt der Richter den Parteien Gelegenheit, sich zu den Fragen an zur Aufklärung des Sachverhalts beigezogene Sachverständige (vgl. Art. 57 Abs. 1) zu äussern und Abänderungs- und Ergänzungsanträge zu stellen. Für die Experten gelten die Ausstandsgründe nach
Art. 34 BGG
sinngemäss; die Parteien erhalten Gelegenheit, vor der Ernennung von Sachverständigen Einwendungen gegen die in Aussicht Genommenen vorzubringen (
Art. 58 Abs. 1 und 2 BZP
). Der Sachverständige hat nach bestem Wissen und Gewissen zu amten und sich der strengsten Unparteilichkeit zu befleissigen; auf diese Pflicht ist er bei der Ernennung aufmerksam zu machen (
Art. 59 Abs. 1 BZP
). Nach Erstattung des Gutachtens erhalten die Parteien Gelegenheit, Erläuterung und Ergänzung oder eine neue Begutachtung zu beantragen (Art. 60 Abs. 1 in fine BZP).
3.4.1
Was die Frage einer Verstärkung der Gehörs- und Partizipationsrechte anbelangt, rechtfertigt sich zunächst eine Darstellung der geltenden gesetzlichen Bestimmungen und der Praxis.
3.4.1.1
Nach der bisherigen Rechtsprechung entspricht die Anordnung einer Begutachtung durch den Sozialversicherer einem Realakt und nicht einer Anordnung, welche nach
Art. 49 Abs. 1 ATSG
in Form einer Verfügung zu erlassen ist (
BGE 132 V 93
E. 5 S. 100). Denn die Anordnung eines Gutachtens fällt nicht unter die selbständig anfechtbaren Zwischenverfügungen gemäss dem in Verbindung mit
Art. 55 Abs. 1 ATSG
anwendbaren
Art. 45 Abs. 1 VwVG
. Zudem scheitert die in der Lehre geforderte Gleichstellung mit dem allgemeinen Verfügungsbegriff nach
Art. 5 Abs. 1 lit. a VwVG
daran, dass bei der Anordnung einer Expertise nicht über Rechte und Pflichten einer versicherten Person befunden wird, kann doch die Teilnahme an einer Begutachtung nicht erzwungen werden. Vielmehr handelt es sich (gleich wie bei der Pflicht der versicherten Person, sich einer angeordneten Eingliederungsmassnahme zu unterziehen oder das ihr Zumutbare zur Verbesserung der
BGE 137 V 210 S. 248
Erwerbsfähigkeit beizutragen) um eine sozialversicherungsrechtliche Last, deren Erfüllung Voraussetzung der Entstehung oder des Fortbestandes des Rentenanspruchs ist (E. 5.2.6 und 5.2.7 S. 104). Hinzu kommt, dass die Verwaltung aufgrund des Untersuchungsprinzips von sich aus bestimmt, wie der Beweis zu führen ist. Aus der zentralen Bedeutung des Gutachtens für die materielle Anspruchsprüfung im Abklärungsverfahren der Sozialversicherer kann nicht auf den Verfügungscharakter einer Gutachtenanordnung geschlossen werden. Die in der Lehre geäusserte Auffassung, der Verfügungscharakter einer Gutachtenanordnung rechtfertige sich dadurch, dass das Gutachten ein Beweismittel darstelle, von dessen Ergebnissen der Richter nur zurückhaltend abweiche, steht in Widerspruch zur freien Beweiswürdigung; danach haben Versicherungsträger und Gericht die Beweise ohne Bindung an förmliche Beweisregeln und unabhängig von ihrer Herkunft zu würdigen (E. 5.2.8 S. 105). Die Einordnung der Gutachtenanordnung bei
Art. 49 Abs. 1 und
Art. 51 ATSG
würde das Abklärungsverfahren unnötig formalisieren, verkomplizieren und verlängern. In Anbetracht der Vielzahl von verfahrensrechtlichen Anordnungen, die bis zur materiellen Erledigung in der Regel notwendig seien, wäre eine geordnete und beförderliche Behandlung der Leistungsgesuche nicht mehr gewährleistet, wenn jedes Mal eine Verfügung erlassen werden müsste. Aus diesen Gründen wurde der Anordnung einer Begutachtung auch unter der Herrschaft des ATSG der Verfügungscharakter abgesprochen (E. 5.2.9 S. 109 und 5.2.10 S. 110). Die Begutachtung ist also nur in Form einer einfachen Mitteilung an die versicherte Person anzuordnen.
3.4.1.2
Ist hingegen die Ausstandspflicht eines Sachverständigen streitig, so muss diese Frage aus Gründen der Einheitlichkeit des funktionellen Instanzenzuges durch eine selbständig anfechtbare Zwischenverfügung entschieden werden (
Art. 45 Abs. 1 VwVG
i.V.m.
Art. 10 VwVG
;
Art. 36 Abs. 1 ATSG
).
Art. 44 ATSG
geht über die gesetzlichen Ausstandsgründe gemäss
Art. 10 VwVG
und
Art. 36 Abs. 1 ATSG
hinaus, indem die versicherte Person den Gutachter "aus triftigen Gründen" ablehnen kann. Zu unterscheiden ist zwischen Einwendungen formeller und materieller Natur. Die gesetzlichen Ausstandsgründe zählen zu den Einwendungen formeller Natur, weil sie geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit des Sachverständigen zu erwecken. Einwendungen materieller Natur betreffen dagegen nicht die Unparteilichkeit der Gutachterperson; sie sind von der Sorge getragen, das Gutachten könnte mangelhaft
BGE 137 V 210 S. 249
ausfallen oder jedenfalls nicht im Sinne der zu begutachtenden Person. Solche Einwendungen - etwa betreffend fehlende Sachkunde, die zutreffende medizinische Fachrichtung oder die Notwendigkeit weiterer Abklärung - sind in der Regel mit dem Entscheid in der Sache im Rahmen der Beweiswürdigung zu behandeln. Es besteht kein Anlass, die Beurteilung von Rügen, welche über die gesetzlichen Ausstandsgründe hinausgehen und Fragen betreffen, die zur Beweiswürdigung gehören, vorzuverlegen. Es gilt insbesondere zu vermeiden, dass das Verwaltungsverfahren um ein kontradiktorisches Element erweitert und das medizinische Abklärungsverfahren judikalisiert wird, was vor allem in Fällen mit komplexem Sachverhalt zu einer Verlängerung des Verfahrens führen würde, welche in ein Spannungsverhältnis zum einfachen und raschen Verfahren träte (
BGE 132 V 93
E. 6 S. 106).
3.4.1.3
Das Bundesgericht hat den fehlenden Verfügungscharakter der Begutachtungsanordnung unter Berücksichtigung des zwischenzeitlich (1. Januar 2007) in Kraft getretenen
Art. 25a VwVG
bestätigt für Fälle, in denen bei genügender Beweislage ein weiteres Gutachten eingeholt werden soll (
second opinion
).
Art. 25a VwVG
räumt der betroffenen Person das Recht auf ein eigenständiges nachträgliches Verwaltungsverfahren ein, das in eine Verfügung über einen beanstandeten Realakt mündet. Das in
Art. 25a VwVG
vorausgesetzte schutzwürdige Interesse ist nicht gegeben, weil der Rechtsschutz gegenüber dem Realakt, das heisst der Begutachtungsanordnung, zu einem späteren Zeitpunkt offensteht und mit der aufgeschobenen Beurteilung kein unzumutbarer Nachteil verbunden ist. Es wäre inkonsequent, im Zusammenhang mit der Anfechtung der Anordnung den nicht wieder gutzumachenden Nachteil zu verneinen und gleichzeitig ein schutzwürdiges Interesse am Erlass einer Verfügung im Sinne von
Art. 25a VwVG
zu bejahen (
BGE 136 V 156
E. 4 S. 159).
3.4.1.4
Nach
BGE 132 V 376
fällt die Anordnung einer Begutachtung durch eine MEDAS - als einer unabhängigen Institution - in den Geltungsbereich von
Art. 44 ATSG
(S. 380 ff. E. 6 und 7; nicht so die Anordnung von Untersuchungen der RAD:
BGE 135 V 254
E. 3.4 S. 258; vgl. auch
BGE 136 V 117
). Im gleichen Urteil legte das Bundesgericht das Vorgehen bei der in
Art. 44 ATSG
geforderten Bekanntgabe der Namen von MEDAS-Gutachtern dar: Oft ist es nicht möglich, gleichzeitig mit der Anordnung der IV-Stelle über die durchzuführende Begutachtung auch bereits die Namen der mit der Begutachtung betrauten Sachverständigen zu nennen. Sind der
BGE 137 V 210 S. 250
IV-Stelle die Namen der begutachtenden Personen aufgrund der besonderen Situation bei den MEDAS zu diesem Zeitpunkt noch nicht bekannt, so teilt sie es der versicherten Person mit, dies verbunden mit dem Hinweis, dass ihr die Namen zu einem späteren Zeitpunkt direkt von der Begutachtungsstelle genannt werden und sie dannzumal allfällige Einwendungen der IV-Stelle gegenüber geltend machen kann. Die MEDAS gibt zusammen mit dem konkreten Aufgebot oder rechtzeitig, bevor sie die Begutachtung an die Hand nimmt, die Namen der befassten Ärzte und ihre fachliche Qualifikation bekannt. Sofern es sich bei Einwendungen um gesetzliche Ausstands- und Ablehnungsgründe (im Sinne von
BGE 132 V 93
E. 6 S. 106) handelt, befindet die IV-Stelle mittels selbständig anfechtbarer Verfügung darüber. Im Falle von materiellen Einwendungen wird die versicherte Person dagegen in der Regel wiederum in Form einer einfachen Mitteilung darauf hingewiesen, dass diese im Rahmen der Beweiswürdigung in einer anfechtbaren materiellen Verfügung beurteilt werden (
BGE 132 V 376
E. 8 und 9 S. 384 ff.; für die Belange der Unfallversicherung vgl. Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts U 178/04 vom 18. August 2006 E. 3, nicht publ. in:
BGE 132 V 418
, aber in: SVR 2007 UV Nr. 5 S. 13).
3.4.1.5
Vor Inkrafttreten des ATSG war die IV-Stelle von Bundesrechts wegen nicht verpflichtet, bei der Formulierung der Expertenfragen den versicherten Personen Mitwirkungsrechte einzuräumen. Gewährleistet waren nur die verfahrensrechtlichen Minimalgarantien, wonach der versicherten Person Gelegenheit zu geben ist,
nach
Erstellung des Gutachtens Stellung zu nehmen und allenfalls Ergänzungsfragen zu unterbreiten. Nach
BGE 133 V 446
hat sich daran mit dem Inkrafttreten des ATSG am 1. Januar 2003 nichts geändert. Nach
Art. 55 Abs. 1 ATSG
bestimmen sich in den
Art. 27-54 ATSG
oder in den Einzelgesetzen nicht abschliessend geregelte Verfahrensbereiche nach dem VwVG. Ob eine Regelung des ATSG abschliessend ist oder nicht, ergibt sich durch Auslegung. Liegt eine abschliessende Regelung vor, fällt die Anwendung des VwVG ausser Betracht. Eine Norm des ATSG darf durch Heranziehen der Bestimmungen des VwVG gegebenenfalls konkretisiert werden. Hingegen kann eine eingehendere Regelung des VwVG nicht in den Anwendungsbereich des ATSG übertragen werden. Der Umstand, dass das VwVG hinsichtlich einer durch das ATSG geregelten Frage eine höhere Normierungsdichte aufweist, führt nicht zu einer ergänzenden Anwendung des VwVG (
BGE 133 V 446
E. 7.2 S. 447).
BGE 137 V 210 S. 251
Nach
Art. 19 VwVG
sind für das Beweisverfahren sinngemäss die Art. 37, 39-41 und 43-61 BZP anwendbar. Gemäss
Art. 57 Abs. 2 BZP
gibt der Richter den Parteien Gelegenheit, sich zu den Fragen an die Sachverständigen zu äussern und Abänderungs- und Ergänzungsanträge zu stellen. Der Umstand, dass sich diese Bestimmung in erster Linie auf das Gerichtsverfahren bezieht und nur sinngemäss für das Verwaltungsverfahren gilt, erlaubt, systembedingten Unterschieden Rechnung zu tragen (E. 7.3 S. 448). Das sozialversicherungsrechtliche Abklärungsverfahren funktioniert nach dem Grundsatz des Amtsbetriebs, was heisst, dass der Sozialversicherungsträger einen Versicherungsfall hoheitlich bearbeitet (vgl.
Art. 43 ATSG
) und mit dem Erlass einer materiellen Verfügung erledigt. Partizipatorische, auf präventive Mitwirkung im Rahmen der Gutachtensbestellung abzielende Verfahrensrechte stehen dabei in einem Spannungsverhältnis zum Gebot eines raschen und einfachen Verfahrens (
Art. 61 lit. a ATSG
). Anzustreben ist ein vernünftiges Verhältnis zwischen den Mitwirkungsrechten im Verwaltungsverfahren und dem Ziel einer raschen und korrekten Abklärung (
BGE 132 V 93
E. 6.5 S. 109). Es kann daher nicht Sinn und Zweck von
Art. 44 ATSG
sein, dass sich die Parteien vor oder zusammen mit der Gutachtensanordnung über die Fragen zuhanden der medizinischen Sachverständigen zu einigen haben, geschweige denn, dass diese in einer anfechtbaren Zwischenverfügung festzulegen wären, zumal auch die Anordnung eines Gutachtens nicht Verfügungsgegenstand bildet. Dies spricht dafür, dass
Art. 44 ATSG
mit Bezug auf die Parteirechte abschliessend ist und die Regelung von
Art. 19 VwVG
in Verbindung mit
Art. 57 Abs. 2 BZP
keine Anwendung findet. Die Rechte der versicherten Person bleiben insofern gewahrt, als sie sich im Rahmen des rechtlichen Gehörs zum Beweisergebnis äussern und erhebliche Beweisanträge vorbringen kann (
BGE 133 V 446
E. 7.4 S. 449). Nicht ausgeschlossen ist, dass die IV-Stelle die Expertenfragen der Partei auf freiwilliger Basis vorgängig zur Stellungnahme unterbreitet (E. 7.5 S. 449).
3.4.2
Es stellt sich nunmehr die Frage, ob die Ordnung gemäss
Art. 57 ff. BZP
, auf die in
Art. 19 VwVG
verwiesen wird, bloss eine eingehendere Regelung eines Gegenstandes enthält, der mit
Art. 44 ATSG
abschliessend geregelt ist, oder ob
Art. 44 ATSG
über die Verweisungsnorm des
Art. 55 Abs. 1 ATSG
mit dem Gehalt der allgemeinen Normierung in VwVG und BZP zu harmonisieren ist. Die Auslegung von Art. 55 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 44 ATSG
BGE 137 V 210 S. 252
gemäss bisheriger Rechtsprechung führt dazu, dass die Gewährleistung von Mitwirkungsrechten der versicherten Person im Zusammenhang mit der Erhebung des Beweismittels "medizinisches Gutachten" hinter den allgemeinen Standard im Verwaltungsverfahren zurückfällt.
Zu prüfen ist mithin aufgrund der Vorbringen der Verfahrensbeteiligten und der Ergebnisse der durchgeführten Instruktion, ob an der dargelegten Rechtsprechung in allen Teilen festgehalten werden kann. Eine Änderung der Rechtsprechung setzt wichtige Gründe voraus. Sie lässt sich mit der Rechtssicherheit grundsätzlich nur vereinbaren, wenn die neue Lösung besserer Erkenntnis der ratio legis, veränderten äusseren Verhältnissen oder gewandelten Rechtsanschauungen entspricht (
BGE 134 V 72
E. 3.3 S. 76 mit Hinweisen).
3.4.2.1
Vorab ist klarzustellen, dass die Rüge, die geltende Rechtsprechung schwäche die Verfahrensrechte in der Sozialversicherung, gemessen am allgemeinen Standard, einseitig zu Ungunsten von körperlich, geistig oder psychisch Behinderten ab, worin ein Verstoss gegen das Diskriminierungsverbot (
Art. 8 Abs. 2 BV
; Art. 14 i.V.m.
Art. 6 EMRK
) liege, unbegründet ist und daher keinen Grund für eine Praxisänderung abgeben kann. Der Umstand, dass die Rechtsprechung das Anwendungsfeld formeller Garantien hinsichtlich der Verfahren zur Abklärung der Voraussetzungen für Leistungen an behinderte Menschen eng gezogen hat, bedeutet offenkundig nicht, dass diese
wegen
dieses Merkmals bei der Rechtsanwendung ohne qualifizierte Rechtfertigung anders behandelt würden (vgl. zu den Merkmalen einer Diskriminierung - statt vieler -
BGE 136 I 297
E. 7.1 S. 305).
3.4.2.2
Die Ausgestaltung der Beteiligungsrechte der versicherten Person im Abklärungsverfahren der IV-Stelle muss den verfahrensbezogenen Garantien gemäss
Art. 29 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
genügen. Der Rechtssinn der massgebenden Verfahrensbestimmungen ist an Verfassung und Konvention auszurichten; dabei darf die anvisierte Auslegung dem Wortlaut des Gesetzes und den weiteren normunmittelbaren Auslegungselementen nicht klar widersprechen (verfassungskonforme oder verfassungsbezogene Interpretation;
BGE 135 I 161
E. 2.3 S. 163 mit Hinweisen; ULRICH MEYER-BLASER, Die Bedeutung von Art. 4 Bundesverfassung für das Sozialversicherungsrecht, ZSR 1992 II S. 347 f.; ERNST HÖHN, Die Bedeutung der Verfassung für die Auslegung der Gesetze, in: Festschrift für Ulrich Häfelin, 1989, S. 262). Im Hinblick auf eine grundrechts-
BGE 137 V 210 S. 253
respektive konventionskonforme Auslegung kann nicht allgemeingültig konkretisiert werden, welche Beteiligungsrechte in welcher Form gewährleistet sein müssen, damit ein Verfahren insgesamt fair ausgestaltet ist. Vielmehr ist die Frage, ob die Schutzziele von Verfassung und Konvention bei der Abklärung des anspruchserheblichen Sachverhalts durch die Mitwirkungsmöglichkeiten gemäss geltender Auslegung von Art. 55 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 44 ATSG
hinreichend verwirklicht werden, anhand des konkreten Verfahrens und seiner Zwecke zu beantworten.
3.4.2.3
Das Abklärungsverfahren, in dessen Rahmen die IV-Stellen auf Gutachten der MEDAS zurückgreifen, dient im Wesentlichen zur Erhebung der Arbeitsunfähigkeit nach
Art. 6 ATSG
. Dabei handelt es sich um einen Rechtsbegriff (ULRICH MEYER-BLASER, Der Rechtsbegriff der Arbeitsunfähigkeit und seine Bedeutung in der Sozialversicherung, namentlich für den Einkommensvergleich in der Invaliditätsbemessung, in: Schmerz und Arbeitsunfähigkeit, Schaffhauser/Schlauri [Hrsg.], 2003, S. 27 ff.). Seine Konkretisierung im Einzelfall erfolgt im Wesentlichen auf der Grundlage einer gesundheitlich-medizinischen Komponente. Die Bemessung der Arbeitsunfähigkeit kann weder tatsächlich noch rechtlich korrekt angewendet werden, wenn und solange über die gesundheitlichen Verhältnisse und Zusammenhänge keine Klarheit besteht (ULRICH MEYER, Die Beweisführung im Sozialversicherungsrecht, in: Nicht objektivierbare Gesundheitsbeeinträchtigungen: Ein Grundproblem des öffentlichen und privaten Versicherungsrechts sowie des Haftpflichtrechts, Murer [Hrsg.], 2006, S. 200 f.). In ihrem medizinischen Aspekt betrifft die Arbeitsunfähigkeit also eine Tatfrage (
BGE 132 V 393
E. 3.2 S. 397; vgl. G.H. STEINER, Schnittstellenprobleme bei der Einholung und Verwertung von medizinischen Sachverständigengutachten, Der Medizinische Sachverständige, 2010, S. 245), deren Grundlage - die ärztliche Einschätzung - abhängig von der Gutachterperson und von den Umständen der Begutachtung eine grosse Varianz aufweisen kann (vgl. dazu die in E. 2.5 erwähnten Fundstellen). Dies rührt unter anderem daher, dass sowohl die versicherungsmedizinischen Prämissen als auch die fachmedizinischen Beurteilungsparameter überaus offen gefasst sind; die ärztliche Beurteilung trägt - von der Natur der Sache her unausweichlich - Ermessenszüge (vgl. etwa
BGE 130 V 352
E. 2.2.4 S. 355,
BGE 130 V 396
E. 6.2.2 S. 401). Die Steuerungsfähigkeit des massgebenden materiellen Rechts ist also notgedrungen begrenzt. Je offener und unbestimmter die gesetzliche
BGE 137 V 210 S. 254
Grundlage - in sich oder, wie hier, aufgrund von Merkmalen ihres Anwendungsbereichs - ist, desto stärker ausgebaut sein soll der verfahrensrechtliche Schutz vor unrichtiger Anwendung des unbestimmten Rechtssatzes (oben E. 2.5 in fine).
3.4.2.4
Wie schon erwähnt, können die rechtsanwendenden Behörden faktische Festlegungen, die in medizinischen Administrativgutachten getroffen worden sind, mangels eigener Fachkenntnis oft nicht direkt überprüfen und gegebenenfalls korrigieren; eine Kontrolle ist im Wesentlichen nur möglich im Hinblick auf die Einhaltung formaler Erfordernisse (so gemäss
BGE 125 V 351
E. 3a S. 352) und darauf, ob die gutachtlichen Folgerungen schlüssig begründet wurden (vgl. PIGUET, a.a.O., S. 136). Auch unter Berücksichtigung der mit der 4. Revision des IVG im Jahr 2004 eingeführten IV-eigenen Regionalen Ärztlichen Dienste kommt den Rahmenbedingungen der Auftragsvergabe eine grosse Bedeutung zu. Eine faire Abwicklung verlangt zunächst mit Bezug auf das Abklärungsverfahren vor der IV-Stelle, dass die im allgemeinen Verwaltungsverfahren üblichen Befugnisse unter dem Titel der Garantie des rechtlichen Gehörs (
Art. 29 Abs. 2 BV
;
Art. 42 ATSG
;
BGE 135 V 465
E. 4.3.2 S. 469) gewährleistet sind, was namentlich die Abnahme erheblicher Beweisanträge und die Mitwirkung an der Beweiserhebung einschliesst.
Bei der Umschreibung dessen, was in Form eines anfechtbaren Verwaltungsaktes angeordnet werden soll, ist sodann das streitlagenspezifische Rechtsschutzinteresse zu berücksichtigen (RENÉ A. RHINOW, Verwaltungsgerichtsbarkeit im Wandel, in: Staatsorganisation und Staatsfunktionen im Wandel, G. Müller und andere [Hrsg.], 1982, S. 660). Systemimmanent (vgl.
BGE 136 V 376
; oben E. 2.2 und 2.3) besteht kein Anspruch auf Einholung eines Gerichtsgutachtens; häufig ist also das Administrativgutachten zugleich die massgebliche medizinische Entscheidungsgrundlage im Beschwerdeverfahren. In solchen Fällen kommen die bei der Beweiseinholung durch ein Gericht vorgesehenen Garantien zugunsten der privaten Partei im gesamten Verfahren nicht zum Tragen. Um dieses Manko wirksam auszugleichen, müssen die gewährleisteten Mitwirkungsrechte durchsetzbar sein, bevor die beschriebenen präjudizierenden Effekte eintreten. Diese das Gesamtverfahren im Auge behaltende Auslegung ist bei der erneuten Prüfung der Frage, ob die Anordnung der Begutachtung in Form einer anfechtbaren Verfügung erfolgen soll, mitzuberücksichtigen.
BGE 137 V 210 S. 255
3.4.2.5
Die zusammengefasst wiedergegebenen Vorbringen zu den Tarifverträgen und zur Aufhebung von
Art. 72
bis
IVV
auf den 1. April 2011 (oben E. 1.2.5) zeigen mit aller Deutlichkeit - und die Instruktionsergebnisse bestätigen es -, dass das BSV die MEDAS-Begutachtungen im Laufe der Zeit zunehmend dem Markt der (teilweise eigens zu diesem Zweck gegründeten) Gutachtensanbieter überlassen hat. Diese behördliche Zurückhaltung ist nur schwerlich vereinbar mit
Art. 64 Abs. 1 IVG
(i.V.m.
Art. 72 AHVG
), wonach die (von der Fachaufsicht über die IV-Stellen und die RAD nach
Art. 64a IVG
zu unterscheidende) Aufsicht des Bundes, wahrgenommen durch das Bundesamt, in ihrem unverzichtbaren Kerngehalt darin besteht, für die einheitliche Anwendung des IVG zu sorgen. Das gilt zweifellos im Hinblick auf die Offenheit und Konkretisierungsbedürftigkeit der medizinischen Komponenten der Anspruchsprüfung (oben E. 2.5, 3.4.2.3) auch und gerade für das System der externalisierten medizinischen Tatsachenerhebung, welche für die administrative und gerichtliche Beurteilung der Leistungsberechtigung von erstrangiger Bedeutung ist. Aufs Ganze besehen drängt sich der Schluss auf, dass sich in den letzten Jahren als Folge dieser Entwicklung die Rahmenbedingungen für die Auftragsvergabe (E. 3.4.2.4) und damit die Chancen für eine durchgehende Gewährleistung der Ordnungsmässigkeit und Regelhaftigkeit der MEDAS-Begutachtungen spürbar verschlechtert haben, was mit einem entsprechend gesteigerten streitlagenspezifischen Rechtsschutzinteresse (E. 3.4.2.4 in fine) einhergeht. Nach den Antworten auf die Anfrage vom 13. Dezember 2010 bieten die achtzehn MEDAS in den für ihren Gutachtensbetrieb wesentlichen Punkten ein ganz uneinheitliches Bild. Das ist zwar unter dem Gesichtswinkel der verlangten Unabhängigkeit insofern positiv zu werten, als eine unzulässige strukturelle Beeinflussung von aussen oder gar eine Gleichschaltung ohne weiteres ausgeschlossen werden kann. Auch ist sehr zu begrüssen, dass Zusammenarbeit oft nicht mit fest angestellten, sondern mit überwiegend frei praktizierenden Ärzten und Ärztinnen stattfindet, wodurch die für die medizinische Begutachtung so wichtige klinische Erfahrung nutzbar gemacht wird. Aber die festgestellten Unterschiede punkto Grösse, Auftragsvolumen, beschäftigte Ärzte und Ärztinnen, vertretene Fachrichtungen, Rechtsform, Weiterbildung, Qualitätssicherung, Jahresberichte, Dokumentierung der Begutachtungsergebnisse, Transparenz, Erfüllung weiterer Aufgaben usw. zeigen, dass es entscheidend sein kann, welcher MEDAS eine versicherte Person zur interdisziplinären Abklärung zugewiesen wird.
BGE 137 V 210 S. 256
3.4.2.6
Unter all diesen Umständen ist zunächst, mehr als bisher der Fall, das Bestreben um eine einvernehmliche Gutachtenseinholung in den Vordergrund zu stellen. Die Militärversicherung erlässt (erst dann) eine selbständig anfechtbare Zwischenverfügung, wenn sie sich mit dem Gesuchsteller oder dessen Angehörigen über den Gutachter nicht einigen kann (
Art. 93 des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1992 über die Militärversicherung [MVG; SR 833.1]
). Dem Vorbild dieser Bestimmung entsprechend liegt es in der beiderseitigen Verantwortung von IV-Stelle und versicherter Person, vermeidbare Verfahrensweiterungen abzuwenden. Zu bedenken ist auch, dass eine auf beiderseitigem Einverständnis beruhende Begutachtung zu tragfähigeren Beweisergebnissen führt, die bei der betroffenen Person zudem auf bessere Akzeptanz stossen. Hinsichtlich der Fälle, in denen eine Einigung nicht zustandekommt, kann in Anbetracht der veränderten äusseren Verhältnisse (E. 3.4.2.5) als den wesentlichen Rahmenbedingungen für MEDAS-Begutachtungen und unter Berücksichtigung der latent vorhandenen systemischen Gefährdungen (E. 2.4) nicht länger an der Rechtsprechung festgehalten werden, wonach für die Anordnung einer Expertise eine blosse Mitteilung genügt (
BGE 132 V 93
; E. 3.4.1.1). Vielmehr ist die (bei fehlendem Konsens zu treffende) Anordnung, eine Expertise einzuholen, in die Form einer Verfügung zu kleiden (
Art. 49 ATSG
), welche dem Verfügungsbegriff gemäss
Art. 5 VwVG
entspricht (
BGE 130 V 388
E. 2.3 S. 391).
3.4.2.7
Da sie das Administrativverfahren nicht abschliesst, handelt es sich um eine Zwischenverfügung (
Art. 55 Abs. 1 ATSG
i.V.m.
Art. 5 Abs. 2 und
Art. 46 VwVG
), welche bei Bejahung des nicht wieder gutzumachenden Nachteils (
Art. 46 Abs. 1 lit. a VwVG
;
BGE 132 V 93
E. 6.1 S. 106) entgegen
BGE 132 V 93
E. 6.5 S. 108 unter Erhebung aller gesetzlich vorgesehen Rügen rechtlicher und tatsächlicher Natur angefochten werden kann. Für die Beurteilung des Merkmals des nicht wieder gutzumachenden Nachteils im Kontext der Gutachtenanordnung ist an die oben (E. 3.4.2.2 ff.) vorgenommene verfassungsbezogene Auslegung der Garantien für das Abklärungsverfahren anzuknüpfen. Auch hier fällt ins Gewicht, dass das Sachverständigengutachten im Rechtsmittelverfahren mit Blick auf die fachfremde Materie faktisch nur beschränkt überprüfbar ist. Mithin kommt es entscheidend darauf an, dass qualitätsbezogene Rahmenbedingungen (beispielsweise hinsichtlich der gutachterlichen Fachkompetenz; LEUZINGER-NAEF, a.a.O., S. 419) von Beginn weg
BGE 137 V 210 S. 257
durchgesetzt werden können (vgl. WIEDERKEHR, a.a.O., S. 395). Greifen die Mitwirkungsrechte erst nachträglich - bei der Beweiswürdigung im Verwaltungs- und Beschwerdeverfahren (vgl. LEUZINGER-NAEF, a.a.O., S. 437 oben) -, so kann hieraus ein nicht wieder gutzumachender Nachteil entstehen, zumal im Anfechtungsstreitverfahren kein Anspruch auf Einholung von Gerichtsgutachten besteht. Hinzu kommt, dass die mit medizinischen Untersuchungen einhergehenden Belastungen zuweilen einen erheblichen Eingriff in die physische oder psychische Integrität bedeuten. Aus diesen Gründen sowie angesichts der geschilderten Merkmale der Vergabepraxis besteht ein gesteigertes Bedürfnis nach gerichtlichem Rechtsschutz. Daher ist im Rahmen einer verfassungs- und konventionskonformen Auslegung die Eintretensvoraussetzung des nicht wieder gutzumachenden Nachteils für das erstinstanzliche Beschwerdeverfahren zu bejahen, zumal die nicht sachgerechte Begutachtung in der Regel einen rechtlichen und nicht nur einen tatsächlichen Nachteil bewirken wird (vgl.
BGE 134 III 188
E. 2.1 und 2.2 S. 190 f.;
BGE 133 IV 139
E. 4 und 335 E. 4 S. 338;
BGE 130 II 149
E. 1.1 S. 153; Urteil 2C_86/2008 vom 23. April 2008 E. 3.2; vgl. UHLMANN/WÄLLE-BÄR, Praxiskommentar zum VwVG, N. 4 ff. zu
Art. 46 VwVG
; MARTIN KAYSER, Kommentar zum VwVG, N. 11 zu
Art. 46 VwVG
). Beschwerdeweise geltend gemacht werden können materielle Einwendungen beispielsweise des Inhalts, die in Aussicht genommene Begutachtung sei nicht notwendig, weil sie - mit Blick auf einen bereits umfassend abgeklärten Sachverhalt - bloss einer "second opinion" entspräche (noch anders:
BGE 136 V 156
; vgl. auch SVR 2007 UV Nr. 33 S. 111, U 571/06 E. 4.2). Nach wie vor gerügt werden können (personenbezogene) Ausstandsgründe. Nicht gehört werden kann indessen das Vorbringen, die Abgeltung der Gutachten aus Mitteln der Invalidenversicherung führe zu einer Befangenheit der MEDAS (vgl. oben E. 2.1-2.3).
Ob die kantonalen Entscheide (bzw. jene des Bundesverwaltungsgerichts) über Beschwerden gegen Verfügungen der IV-Stellen betreffend Gutachtenseinholung ihrerseits mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (
Art. 82 und 93 Abs. 1 lit. a BGG
) an das Bundesgericht weiterziehbar sind, kann hier offenbleiben.
3.4.2.8
Was die Modalitäten anbelangt, erfolgt die Anordnung einer Expertise - soweit notwendig (vgl. oben E. 3.4.2.6) - unmittelbar in Verfügungsform. Wenn der Expertenauftrag an eine Gutachterstelle (wie eine MEDAS) geht und die Namen der einzelnen
BGE 137 V 210 S. 258
Sachverständigen noch nicht bekannt sind, muss deren Nennung nach wie vor nicht schon mit der Verfügung der Gutachtenanordnung erfolgen. Bei einer entsprechenden Staffelung ergeht jedes Mal eine Verfügung, wenn eine Festlegung getroffen wird, welche die Verfahrensrechte der versicherten Person zu berühren geeignet ist. Das Vorbescheidverfahren wird nicht durchgeführt (
Art. 57a Abs. 1 IVG
e contrario). Auch ist nicht (vorerst) das formlose Verfahren nach
Art. 51 Abs. 1 ATSG
einzuschlagen (vgl. auch
Art. 74
quater
IVV
). Eine solche Gliederung des Verfahrens würde keine Vereinfachung, sondern im Gegenteil die Ungewissheit mit sich bringen, innert welcher Frist die versicherte Person den Erlass einer Verfügung verlangen könnte (vgl.
Art. 51 Abs. 2 ATSG
). Da es um eine verfahrensleitende Verfügung geht, ist ausserhalb der Invalidenversicherung hiergegen keine Einsprache gegeben (Art. 52 Abs. 1 zweiter Satzteil ATSG).
3.4.2.9
Sinngemäss aus den bisher dargelegten Gründen ist der versicherten Person - unter Aufgabe der bisherigen Rechtsprechung (
BGE 133 V 446
; oben E. 3.4.1.5) - ein Anspruch einzuräumen, sich vorgängig zu den Gutachterfragen zu äussern (in diesem Sinne LEUZINGER-NAEF, a.a.O., S. 432 f.; im Hinblick auf die Weiterverwendung der Expertise im Beschwerdeverfahren vgl. Urteil des EGMR
Mantovanelli gegen Frankreich
, Recueil CourEDH 1997-II § 32; FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, 3. Aufl. 2009, N. 179 zu
Art. 6 EMRK
). Mithin werden die IV-Stellen der versicherten Person künftig zusammen mit der verfügungsmässigen Anordnung der Begutachtung den vorgesehenen Katalog der Expertenfragen zur Stellungnahme unterbreiten. Führt die damit eröffnete Mitwirkungsmöglichkeit der betroffenen Person zu einer einzelfalladäquaten Fragestellung, so trägt dies im Übrigen zur gutachtlichen Qualität wesentlich bei (vgl. dazu JEGER, Gute Frage - schlechte Frage: Der Einfluss der Fragestellung auf das Gutachten, in: Sozialversicherungsrechtstagung 2009, 2010, S. 171 ff.).
4.
Zu prüfen bleibt, ob die eingetretene Situation im Zusammenhang mit den MEDAS-Begutachtungen auch Auswirkungen auf die Ebene der gerichtlichen Beurteilung streitiger Rentenansprüche zeitigt.
4.1
Administrativgutachten der MEDAS sind in einer Vielzahl von invalidenversicherungsrechtlichen Abklärungsverfahren massgebliche medizinische Entscheidungsgrundlage, und sie bleiben dies sehr oft für den gesamten Instanzenzug, woran eine sorgfältige, auch die
BGE 137 V 210 S. 259
gegenteilig lautenden medizinischen Unterlagen (Berichte der Hausärzte, behandelnden Spezialistinnen und Spezialisten, von der versicherten Person in Auftrag gegebene Privatgutachten, aus anderen sozial- oder zivilrechtlichen Verfahren beigezogene Expertisen) mitberücksichtigende Beweiswürdigung grundsätzlich nichts zu ändern vermag. Der Umstand, dass sich die gerichtliche Beurteilung auf die gesamte Aktenlage abstützt, erfüllt noch nicht die - alternativ zur Gewährleistung einer ausreichenden Unabhängigkeit des Administrativsachverständigen bestehende - Garantie, dass die versicherte Person unter Bedingungen der Waffengleichheit einen (im Wesentlichen gleich wie das Administrativgutachten behandelten) eigenen Sachverständigenbeweis vorbringen kann (dazu Urteile des EGMR
Brandstetter gegen Österreich
vom 28. August 1991, Serie A Bd. 211 § 45 und
Bönisch gegen Österreich
vom 6. Mai 1985, Serie A Bd. 92 §§ 31 ff.; GRABENWARTER, Verfahrensgarantien in der Verwaltungsgerichtsbarkeit, 1997, S. 632 ff.).
Die Gerichte weisen eine Sache oft an die IV-Stelle zur weiteren Abklärung respektive zur neuen - oder gegebenenfalls ergänzenden - Begutachtung zurück, wenn ihrer Auffassung nach auf eine MEDAS- Administrativexpertise nicht abgestellt werden kann. Eine Sichtung der im Rahmen der Instruktion dieses Verfahrens erhobenen Zusammensetzung der Auftraggeberschaften zeigt, dass in Rechtsstreitigkeiten um Leistungen der Invalidenversicherung nur in ausgesprochen wenigen Fällen ein Gerichtsgutachten eingeholt wird.
4.2
Die vorstehend einlässlich begründete Rechtslage, wonach die schweizerische Ordnung des Abklärungsverfahrens grundsätzlich mit
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
vereinbar ist, wenn die Gehörs- und Partizipationsrechte im Sinne der bisherigen Erwägungen verstärkt werden, darf nicht darüber hinwegtäuschen, dass die bereits mehrfach angesprochene problematische Kombination von bestätigter wirtschaftlicher Abhängigkeit der Gutachterstellen und (wegen fehlender eigener Fachkenntnis) herabgesetzter Kontrollkapazität der rechtsanwendenden Behörden in Verbindung mit einer strukturell angelegten Ungleichverteilung der Einwirkungsmöglichkeiten die Fairness des Verfahrens gefährdet. Diese Feststellung weist an sich auf die Erforderlichkeit gerichtlicher Abklärungsmassnahmen hin. Jedoch entspricht die regelmässige Einholung medizinischer Gerichtsgutachten offensichtlich nicht dem für das Abklärungsverfahren der Invalidenversicherung gesetzlich vorgesehenen System der Verwaltungsrechtspflege schweizerischen Zuschnitts (E. 2.2.2). Eine
BGE 137 V 210 S. 260
regelmässige Einholung von Gerichtsgutachten ist auch nicht unbedingt erforderlich, um das Abklärungsverfahren verfassungs- und konventionskonform auszugestalten. Eine solche weitgehende Verlagerung der Expertentätigkeit von der administrativen auf die gerichtliche Ebene ist - von der staatspolitischen Tragweite einer solchen grundsätzlichen, dem Gesetzgeber vorbehaltenen Grundsatzentscheidung abgesehen (E. 2.2.2 in fine) - auch sachlich gar nicht wünschbar. Die Rechtsstaatlichkeit der Versicherungsdurchführung litte empfindlich und wäre von einem Substanzverlust bedroht, wenn die Verwaltung von vornherein darauf bauen könnte, dass ihre Arbeit ohnehin in jedem verfügungsweise abgeschlossenen Sozialversicherungsfall auf Beschwerde hin gleichsam gerichtlicher Nachbesserung unterläge (MEYER-BLASER, Einfluss der EMRK, a.a.O., S. 401). Im Rahmen der de lege lata gegebenen Organisation drängt es sich vielmehr auf, das drohende Defizit dort durch
gerichtliche
Expertisen auszugleichen, wo die Gerichte bei der Würdigung des Administrativgutachtens im Kontext der gesamten Aktenlage zum Schluss kommen, weitere Abklärungen seien notwendig.
4.3
Auch in diesem Zusammenhang rechtfertigt sich zunächst ein Blick über die Grenzen.
4.3.1
Allgemeines
Im Vergleich mit den einschlägigen Rechtsordnungen anderer europäischer Länder zeigt sich, dass die gerichtliche Expertise vielerorts festen Bestandteil des Prozesses über Invalidenrentenansprüche bildet, freilich ohne dass deswegen gleich von einem gemeineuropäischen Rechtsstandard gesprochen werden könnte. Stets im Auge zu behalten ist, ob Regelungen anderer Rechtssysteme Ausfluss von Verfahrensgarantien sind oder eher bloss praktische Folge der jeweiligen Verfahrensorganisation. Das Spektrum der richterlichen Überprüfungsbefugnis reicht von einer Konstellation, in welcher die überprüfende Instanz lediglich feststellen kann, ob aus den vorliegenden Expertisen zutreffende Schlussfolgerungen gezogen wurden, bis hin zur Möglichkeit, die Feststellung der Invalidität völlig neu aufzurollen; alsdann wird die Rolle des Sachverständigen gegebenenfalls neu definiert (REINHARD/KRUSE/VON MAYDELL, Rechtsvergleich, a.a.O., S. 746). Den einschlägigen Ordnungen aller Nachbarländer gemeinsam ist, dass die Gerichte nicht befugt sind, eine Streitsache zwecks Einholung eines Sachverständigengutachtens (und zur neuen Entscheidung) an die Verwaltung zurückzuweisen.
BGE 137 V 210 S. 261
4.3.2
Österreich
Der Rechtsschutz in sozialversicherungsrechtlichen Leistungsstreitigkeiten weist die Besonderheit auf, dass der Verwaltungsakt nicht durch eine Rechtsmittelinstanz auf seine Rechtmässigkeit hin überprüft wird. Der vom Sozialversicherungsträger erlassene Bescheid wird formell unverzüglich rechtskräftig, da gegen ihn kein Rechtsmittel gegeben ist. Die mit der Entscheidung unzufriedene Partei kann aber vor dem zuständigen Sozialgericht eine Klage auf die gewünschte Leistung einbringen. Nach Anhebung der Klage tritt die Entscheidung des Sozialversicherungsträgers im Umfang des Klagbegehrens ausser Kraft (§ 71 Abs. 1 des Arbeits- und Sozialgerichtsgesetzes [ASGG]); es wird ein völlig neues Verfahren über den Anspruch eröffnet (sog. sukzessive Kompetenz; THEODOR TOMANDL, Grundriss des österreichischen Sozialrechts, 5. Aufl. 2002, S. 226 f.; ADAMOVICH/FUNK, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. Aufl. 1984, S. 89). Der klageweise geltend gemachte Anspruch wird von Grund auf neu beurteilt. Dies schliesst auch die medizinischen Erhebungen ein (vgl. § 87 Abs. 1 ASGG). Soweit zur Beurteilung der Streitsache erforderlich, wird also schon systembedingt jedenfalls ein Gerichtsgutachten eingeholt (vgl. dazu NIEDERBERGER, Die Kritik aus Sicht des Versicherers, in: Möglichkeiten und Grenzen der medizinischen Begutachtung, Murer [Hrsg.], 2010, S. 140 f.). Das ASGG schreibt vor, dass zum Sachverständigen nicht bestellt werden darf, wer zum Beklagten in einem Arbeitsverhältnis steht oder von ihm in Leistungssachen häufig als Sachverständiger beschäftigt wird (§ 87 Abs. 5). Damit soll ein allfälliges subjektives Misstrauen von Versicherten gegen solche Sachverständige verhindert werden. Wird entgegen dieser Bestimmung eine Person zum Sachverständigen bestellt, so begründet dies keine Nichtigkeit, sondern einen Verfahrensmangel, der als Ablehnungsgrund vor Beginn der Beweisaufnahme geltend gemacht werden muss (FEITZINGER/TADES, Arbeits- und Sozialgerichtsgesetz, 2. Aufl. 1996, S. 143).
4.3.3
Deutschland
Wie in der Schweiz kann das Gericht grundsätzlich auf die medizinischen Abklärungen aus dem Verwaltungsverfahren abstellen, wenn die Beweisgrundlage umfassend und tragfähig ist; das Gericht ist nicht generell verpflichtet, zur Beurteilung der in diesen Gutachten behandelten medizinischen Fragen nochmals Beweis zu erheben (NIESEL, Der Sozialgerichtsprozess, 2. Aufl. 1991, S. 52 Rz. 128). Ist die rechtserhebliche Tatsache hingegen noch nicht geklärt, muss
BGE 137 V 210 S. 262
das Gericht nach dem Untersuchungsprinzip selber den Beweis aufnehmen. Die Auswahl des Sachverständigen ist (abweichend von der Regelung der ZPO) allein Sache des Gerichts. Das Gutachten unterliegt der freien richterlichen Beweiswürdigung (§ 103 und 118 Sozialgerichtsgesetz [SGG]; GUDRUN DOERING-STRIENING, in: Prozesse in Sozialsachen, Berchtold/Richter [Hrsg.], 2009, S. 908; ERLENKÄMPER/FICHTE/FOCK, Sozialrecht, 5. Aufl. 2003, S. 870; BLEY, in: Gesamtkommentar Sozialversicherung, SGG, Baumeister und andere [Hrsg.], 1995, S. 1046 zu
§ 118 SGG
). Ebenso wenig ist eine Rückweisung an die Sozialversicherungsverwaltung zulässig, wenn substantiierte Einwendungen gegen die Richtigkeit des im Verwaltungsverfahren erstellten Gutachtens erhoben werden. Nach dem am 1. April 2008 in Kraft getretenen
§ 131 Abs. 5 SGG
kann das Sozialgericht, wenn es eine weitere Sachaufklärung für erforderlich hält, den Verwaltungsakt aufheben, ohne in der Sache selbst zu entscheiden, soweit nach Art oder Umfang die noch erforderlichen Ermittlungen erheblich sind und die Aufhebung auch unter Berücksichtigung der Belange der Beteiligten sachdienlich ist. Nicht als erheblich im Sinne dieser Bestimmung gilt die Einholung eines Sachverständigengutachtens; sie begründet daher keine Ausnahme vom Grundsatz, dass das Gericht selber eine Sachentscheidung treffen muss (NIEDERBERGER, a.a.O., S. 142 f. mit Hinweisen; MARTIN BOLAY, in: Handkommentar zum Sozialgerichtsgesetz, Lüdtke [Hrsg.], N. 31 zu
§ 131 SGG
).
4.3.4
Frankreich
Auch der französische
Code de la sécurité sociale
geht davon aus, dass das Gericht selbst eine medizinische Begutachtung veranlasst, wenn sich im Verfahren eine "difficulté d'ordre médical" ergibt (Art. R. 142-24; FRANCIS KESSLER, a.a.O., S. 616).
4.3.5
Italien
Über Klagen im Zusammenhang mit der Gewährung monetärer Sozialleistungen sind nicht die Verwaltungs-, sondern die ordentlichen Gerichte zuständig. Sie entscheiden im besonderen Verfahren des Prozesses in Arbeits- und Sozialversicherungsangelegenheiten auf der Grundlage der Zivilprozessordnung (
Codice di procedura civile,
CPC). Im Beschwerdefall greift das Gericht - falls im Rahmen der Untersuchungsmaxime erforderlich - auf Gutachter (
consulenti tecnici
) zurück. Als Sachverständige können nur Personen aus den speziellen Sachverständigenverzeichnissen der Gerichte herangezogen werden. Die Parteien selbst können die Anhörung eines
BGE 137 V 210 S. 263
Sachverständigen nur anregen, nicht aus eigenem Recht durchsetzen. Nach der Regel des Art. 201 CPC muss das Gericht den Parteien jedoch die Möglichkeit geben, Parteisachverständige zur streitigen Diskussion der Darlegungen des gerichtlich bestellten Sachverständigen zu benennen. Wenn das Gericht vom Sachverständigenurteil abweicht, führt dies zu einer erhöhten Begründungspflicht. Folgt der Richter dem Urteil des gerichtlich bestellten Sachverständigen, so braucht er seinen Dissens zu einem Parteisachverständigen nicht zu begründen, es sei denn bei detaillierter Kritik einer Partei am Gutachten des Gerichtssachverständigen. Die Kostenlosigkeit des Gerichtsverfahrens erstreckt sich rechtsprechungsgemäss auch auf die im Rahmen der richterlichen Aufklärung eingeholten Gutachten (HOHNERLEIN, a.a.O., S. 298 f.).
4.4
4.4.1
4.4.1.1
Ist das Gutachten einer versicherungsinternen oder -externen Stelle nicht schlüssig und kann die offene Tatfrage nicht anhand anderer Beweismittel geklärt werden, so stellt sich das Problem, inwieweit die mit der Streitsache befasste Beschwerdeinstanz noch die Wahl haben soll zwischen einer Rückweisung der Sache an die Verwaltung, damit diese eine neue oder ergänzende Expertise veranlasse, und der Einholung eines Gerichtsgutachtens. Das Bundesgericht hat dazu jüngst festgehalten, die den kantonalen Gerichten zufallende Kompetenz zur vollen Tatsachenprüfung (
Art. 61 lit. c ATSG
) sei nötigenfalls durch Einholung gerichtlicher Expertisen auszuschöpfen (
BGE 136 V 376
E. 4.2.3 S. 381). Dies schliesst ein, dass die erstinstanzlichen Gerichte diese Befugnis nicht ohne Not durch Rückweisung an die Verwaltung delegieren dürfen.
4.4.1.2
Die Vorteile von Gerichtsgutachten (anstelle einer Rückweisung an die IV-Stelle) liegen in der Straffung des Gesamtverfahrens und in einer beschleunigten Rechtsgewährung. Die direkte Durchführung der Beweismassnahme durch die Beschwerdeinstanz mindert das Risiko von - für die öffentliche Hand und die versicherte Person - unzumutbaren multiplen Begutachtungen. Zwar gilt die Sozialversicherungsverwaltung mit Blick auf die differenzierten Aufgaben und die dementsprechend unterschiedliche funktionelle und instrumentelle Ausstattung der Behörden in der Instanzenabfolge im Vergleich mit der Justiz als regelmässig besser geeignet, Entscheidungsgrundlagen zu vervollständigen (
BGE 131 V 407
E. 2.1.1 S. 411). In der hier massgebenden Verfahrenssituation
BGE 137 V 210 S. 264
schlägt diese Rechtfertigung für eine Rückweisung indessen nicht durch.
4.4.1.3
Die Einschränkung der Befugnis der Sozialversicherungsgerichte, eine Streitsache zur neuen Begutachtung an die Verwaltung zurückzuweisen, verhält sich komplementär zu den (gemäss geänderter Rechtsprechung) bestehenden partizipativen Rechten der versicherten Person im Zusammenhang mit der Anordnung eines Administrativgutachtens (
Art. 44 ATSG
; vgl. oben E. 3.4). Letztere tragen zur prospektiven Chancengleichheit bei, derweil das Gebot, im Falle einer Beanstandung des Administrativgutachtens eine Gerichtsexpertise einzuholen, die Waffengleichheit im Prozess gewährleistet, wo dies nach der konkreten Beweislage angezeigt ist. Insoweit ist die ständige Rechtsprechung, wonach das (kantonale) Gericht prinzipiell die freie Wahl hat, bei festgestellter Abklärungsbedürftigkeit die Sache an den Versicherungsträger zurückzuweisen oder aber selber zur Herstellung der Spruchreife zu schreiten (vgl. statt vieler ARV 1997 S. 85, C 85/95 E. 5d mit Hinweisen; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts H 355/99 vom 11. April 2000 E. 3b), zu ändern.
4.4.1.4
Freilich ist es weder unter praktischen noch rechtlichen Gesichtspunkten - und nicht einmal aus Sicht des Anliegens, die Einwirkungsmöglichkeiten auf die Erhebung des medizinischen Sachverhalts fair zu verteilen - angebracht, in
jedem
Beschwerdefall auf der Grundlage eines Gerichtsgutachtens zu urteilen. Insbesondere ist der Umstand, dass die MEDAS von der Invalidenversicherung finanziert werden, kein genügendes Motiv dafür. Doch drängt sich auf, dass die Beschwerdeinstanz im Regelfall ein Gerichtsgutachten einholt, wenn sie einen (im Verwaltungsverfahren anderweitig erhobenen) medizinischen Sachverhalt überhaupt für
gutachtlich
abklärungsbedürftig hält oder wenn eine Administrativexpertise in einem rechtserheblichen Punkt nicht beweiskräftig ist (vgl. die Kritik an der bisherigen Rückweisungspraxis bei NIEDERBERGER, a.a.O., S. 144 ff.). Die betreffende Beweiserhebung erfolgt alsdann vor der - anschliessend reformatorisch entscheidenden - Beschwerdeinstanz selber statt über eine Rückweisung an die Verwaltung. Eine Rückweisung an die IV-Stelle bleibt hingegen möglich, wenn sie allein in der notwendigen Erhebung einer bisher vollständig ungeklärten Frage begründet ist. Ausserdem bleibt es dem kantonalen Gericht (unter dem Aspekt der Verfahrensgarantien) unbenommen, eine Sache zurückzuweisen, wenn lediglich eine Klarstellung,
BGE 137 V 210 S. 265
Präzisierung oder Ergänzung von gutachtlichen Ausführungen erforderlich ist (siehe beispielsweise das Urteil 9C_646/2010 vom 23. Februar 2011 E. 4; vgl. auch SVR 2010 IV Nr. 49 S. 151, 9C_85/2009 E. 3.5).
Offenbleiben kann, ob eine, nach diesen Grundsätzen betrachtet, ungerechtfertigte Rückweisung an die Verwaltung zwecks Einholung eines Gutachtens einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil nach
Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG
bewirken könnte (vgl. oben E. 3.4.2.7 sinngemäss).
4.4.1.5
Nach dem Gesagten besteht Anspruch auf ein Gerichtsgutachten, wenn die Abklärungsergebnisse aus dem Verwaltungsverfahren in rechtserheblichen Punkten nicht ausreichend beweiswertig sind. Die entstandene Beweislücke muss adäquat ausgefüllt werden. Konnte also auf ein (begründetermassen) interdisziplinäres Administrativgutachten nicht abgestellt werden, so ist in der Regel auch Interdisziplinarität des gerichtlichen Gutachtens erforderlich. Für solche Fälle stehen die achtzehn MEDAS als von den Gerichten zu beauftragende Sachverständige im Vordergrund, weil sie weitgehend den medizinischen Sachverstand repräsentieren, welcher zur interdisziplinären Begutachtung landesweit zur Verfügung steht. Sofern es einem Gericht im Einzelfall nicht aus sachlichen Gründen geboten erscheint, eine bestimmte Abklärungsstelle (MEDAS oder sonstige) mit der Begutachtung zu beauftragen, soll es die Stelle unter Berücksichtigung der aktuell vorhandenen Kapazitäten bezeichnen können. Zu prüfen wäre deshalb, inwieweit den Gerichten - etwa über die vom BSV in Aussicht gestellte IT-Plattform (oben E. 3.1.2) - Daten über die Auslastung der Begutachtungsstellen zur Verfügung gestellt werden sollten.
4.4.2
Wo zur Durchführung der vom Gericht als notwendig erachteten Beweismassnahme an sich eine Rückweisung in Frage käme, eine solche indessen mit Blick auf die Wahrung der Verfahrensfairness entfällt, sind die Kosten der Begutachtung durch eine MEDAS den IV-Stellen aufzuerlegen und nach der (zu modifizierenden; E. 3.2) tarifvertraglichen Regelung zu berechnen. Die Vergütung der Kosten von MEDAS-Abklärungen als Gerichtsgutachten durch die IV-Stelle ist mit
Art. 45 Abs. 1 ATSG
durchaus vereinbar. Danach übernimmt der Versicherungsträger die Kosten der Abklärung, soweit er die Massnahmen angeordnet hat. Hat er keine Massnahmen angeordnet, so übernimmt er deren Kosten dennoch, wenn die
BGE 137 V 210 S. 266
Massnahmen für die Beurteilung des Anspruchs unerlässlich waren oder Bestandteil nachträglich zugesprochener Leistungen bilden (vgl. auch
Art. 78 Abs. 3 IVV
).
5.
Die in E. 2 festgestellten Defizite können durch die dargestellten Korrektive insgesamt ausgeglichen werden; in dieser Sicht verstösst der Beizug von Administrativexpertisen der MEDAS und deren Verwendung auch im Beschwerdeverfahren nicht gegen die einschlägigen Verfahrensgarantien. Soweit diese justiziabel sind, wird das Verfahren in den betreffenden Punkten unmittelbar anzupassen sein. Weitere Vorkehren (E. 3.1, 3.2 und 3.3) liegen in der Gestaltungsmacht des Verordnungsgebers und der Aufsichtsbehörde. Insofern handelt es sich vorliegend um einen sogenannten Appellentscheid (vgl.
BGE 136 II 120
E. 3.5.3 S. 131). Nur wenn die zuständigen Behörden die betreffenden Fragen nicht binnen angemessener Zeit prüfen sollten, könnte das Bundesgericht im Rahmen von
Art. 190 BV
gestützt auf die einschlägigen verfassungs- und konventionsrechtlichen Garantien gehalten sein, im Einzelfall weitergehende verbindliche Korrekturen vorzunehmen.
6.
Bei Beachtung dieser Grundsätze für die Fallbeurteilung ist zu berücksichtigen, dass die Anwendbarkeit justiziabler Korrektive (vgl. oben E. 3.4 und 4) auf laufende Verfahren (
BGE 132 V 368
E. 2.1 S. 369) nicht bedeutet, dass nach altem Verfahrensstandard eingeholte Gutachten ihren Beweiswert per se verlören. Vielmehr ist im Rahmen einer gesamthaften Prüfung des Einzelfalls mit seinen spezifischen Gegebenheiten und den erhobenen Rügen entscheidend, ob das abschliessende Abstellen auf die vorhandenen Beweisgrundlagen im angefochtenen Entscheid vor Bundesrecht standhält.
6.1
Vorab lehnt die Beschwerdeführerin die psychiatrische Teilgutachterin der MEDAS, Frau Dr. B., ab.
6.1.1
Diese habe sie - wegen vermeintlich unpünktlichen Erscheinens - "lauthals zusammengestaucht"; in der Folge sei die gesamte Exploration in dieser Art verlaufen. Die Sachverständige sei damit voreingenommen und die von ihr abgegebene Teilexpertise unverwertbar. Die Vorinstanz hält entgegen, diese Rüge hätte nicht erst im kantonalen Beschwerdeverfahren, sondern schon im Vorbescheidverfahren vorgebracht werden müssen, weshalb sie nicht zu hören sei. Tatsächlich müssen Ausstands- oder Ablehnungsgründe nach wie vor so früh wie möglich geltend gemacht werden. Es verstösst gegen Treu und Glauben, Einwendungen dieser Art erst im
BGE 137 V 210 S. 267
Rechtsmittelverfahren vorzubringen, wenn dies schon vorher möglich und zumutbar gewesen wäre. Wird die sachverständige Person nicht unverzüglich als befangen abgelehnt, wenn die betroffene Person vom Ablehnungsgrund Kenntnis erhält, verwirkt sie den Anspruch auf spätere Anrufung der Verfahrensgarantie (
BGE 132 V 93
E. 7.4.2 S. 112; LEUZINGER-NAEF, a.a.O., S. 433). Das Argument der Beschwerdeführerin, die Rüge wäre im Vorbescheidverfahren "mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit (...) nicht zugelassen worden", hält der Anforderung einer frühzeitigen Geltendmachung nicht stand. Massgebend für die Rechtzeitigkeit eines Befangenheitseinwands sind nicht dessen praktische Erfolgsaussichten in einem bestimmten Verfahrensstadium. Grundsätzlich müssen Ausstands- oder Ablehnungsgründe in die Entscheidungsfindung einfliessen, sobald sie der betroffenen Person bekannt werden. Dieses Erfordernis folgt nicht nur aus dem schon erwähnten Gebot treumässigen Verhaltens im Verwaltungs- und Verwaltungsjustizverfahren; es liegt auch im Interesse der Verfahrenseffizienz.
6.1.2
Eine andere Frage ist, ob am Grundsatz unter allen Umständen festzuhalten ist, wenn sich die Ernsthaftigkeit des Ausstandsbegehrens in anderer Weise zeitgerecht manifestiert hat. Der behandelnde Psychiater Dr. S. gelangte umgehend nach der Untersuchung in der MEDAS, noch vor Ausfertigung des Gutachtens, schriftlich an die Konsiliarexpertin, um deren Verhalten seiner Patientin gegenüber zu rügen (Schreiben vom 25. Juni 2008); aus der von Dr. S. erstellten Krankengeschichte ergibt sich sodann, die betreffende Sachverständige habe diesbezüglich "kein Gehör und Gespür", das Gespräch sei insgesamt unerfreulich verlaufen (Eintrag vom 9. Juli 2008). Ob auch unter diesen Umständen von einer Verwirkung der formellen Einwendung ausgegangen werden darf, kann einmal deswegen offenbleiben, weil die Vorinstanz aus anderen Gründen ohnehin eine neue interdisziplinäre Begutachtung veranlassen wird (nachfolgend E. 6.2). Die besonderen Begleitumstände der (psychiatrischen) Begutachtung schlagen überdies direkt auf den Beweiswert der Expertise durch. Gemäss den Leitlinien der Schweizerischen Gesellschaft für Versicherungspsychiatrie (SGVP) für die Begutachtung psychischer Störungen (in: Schweizerische Ärztezeitung [SAeZ] 2004 S. 1048 ff.), welche den fachlich anerkannten Standard einer sachgerechten und rechtsgleichen psychiatrischen Begutachtungspraxis in der Sozialversicherung wiedergeben (Urteil I 142/07 vom 20. November 2007 E. 3.2.4; ferner - statt vieler - Urteile 8C_424/2010
BGE 137 V 210 S. 268
vom 19. Juli 2010 E. 3.2.1; 9C_233/2009 vom 6. Mai 2009 E. 2.3.2; 8C_694/2008 vom 5. März 2009 E. 5.3 und I 1094/06 vom 14. November 2007 E. 3.1.1), stellt jede Begutachtung, trotz allen Bemühens um Objektivität und Neutralität, einen Eingriff in das Krankheitsgeschehen dar. Daraus folgt, dass der Gutachter die emotionale Wechselwirkung zwischen dem Exploranden und sich selbst, die Motivation des Exploranden sowie die Aspekte der Abwehr, Übertragung und Gegenübertragung reflektieren muss (Ziff. III/2). Eine Begutachtung, welche interpersonellen Prozessen nicht Rechnung trägt, kann nicht als lege artis anerkannt werden. Angesichts des konfliktbeladenen Einstiegs in die Exploration ist auszuschliessen, dass das betreffende Erfordernis vorliegend erfüllt ist.
6.2
Die Vorinstanz hat die Gutachten der MEDAS und der Klinik S. gewürdigt und bei seinem Entscheid auf die Schlussfolgerungen der Ersteren abgestellt.
6.2.1
Nach Ansicht des kantonalen Gerichts ist die Expertise der Klinik S., wenngleich "ausführlich und umfassend ausgefallen", in ihren Schlussfolgerungen nicht überzeugend. Einerseits werde festgehalten, die Arbeitsfähigkeit sei aus somatischen und psychischen Gründen um 50 Prozent eingeschränkt; anderseits werde eine leichte bis mittelschwere Tätigkeit als aus somatischer Sicht zumutbar, aus psychischen Gründen aber als "schwer bzw. geradezu unrealistisch" umsetzbar bezeichnet. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz gibt es keine Hinweise darauf, dass die gutachtlichen Differenzierungen einer Uneinigkeit unter den beteiligten Sachverständigen geschuldet sein könnten. Vielmehr werden unterschiedliche Sachverhalte - einerseits die funktionelle Leistungsfähigkeit, anderseits deren (invalidenversicherungsrechtlich gegebenenfalls unmassgebliche) praktische Umsetzbarkeit quantifiziert. Ein Mangel an gutachtlicher Klarheit - nicht zu verwechseln mit einer bewusst angelegten Unbestimmtheit, welche eine Schwierigkeit der Sachverhaltsklärung widerspiegelt - ist nur mit grosser Zurückhaltung interpretatorisch auszuräumen; Beweiswürdigung soll sich möglichst nicht auf spekulative Elemente stützen. Hier indessen kann den zitierten Stellen des Gutachtens zwanglos die Gesamtaussage entnommen werden, der organische Befund an sich lasse eine leichte bis mittelschwere Tätigkeit zu, während die psychische Beeinträchtigung - wiederum für sich allein betrachtet - eine hälftige Leistungseinschränkung bedeute. Aus dem Zusammenwirken der Befunde folge sodann eine Minderung der Leistungsfähigkeit um 75 Prozent.
BGE 137 V 210 S. 269
Die Schlussfolgerungen im Gutachten der Klinik S. werden durch den Bericht des Psychiaters Dr. S. vom 4. September 2003 gestützt. Dieser Arzt empfahl eine "baldige Reintegration am Arbeitsplatz mit steigender zeitlicher Belastung" und warnte damit implizit bereits zu einem frühen Zeitpunkt vor den gesundheitlichen Implikationen einer arbeitsmarktlichen Desintegration. Ungeachtet dessen hat die IV-Stelle zwischen Anmeldung und erstmaliger Begutachtung lange Zeit keine Eingliederungsmassnahmen (nach damaligem Recht) ergriffen.
6.2.2
Selbst wenn mit der Vorinstanz festzustellen gewesen wäre, das Gutachten der Klinik S. enthalte widersprüchliche Angaben zur Arbeitsfähigkeit, wäre das Beweismittel deswegen nicht schlichtweg unbeachtlich; jedenfalls weichen die untereinander scheinbar widersprüchlichen Einschätzungen allesamt erheblich von der Beurteilung im MEDAS-Gutachten ab. Sofern die Expertise der Klinik S. nicht aus anderen Gründen ohnehin beweisuntauglich sein sollte, müsste die Unstimmigkeit erst einmal zu einer Rückfrage an die Sachverständigen führen. Auch die vorinstanzliche Feststellung, die Gutachter an der Klinik S. hätten sich nicht zur Frage der Überwindbarkeit der Beschwerden (im Hinblick auf die bestmögliche Ausschöpfung der funktionellen Leistungsfähigkeit) geäussert, dürfte dieses Dokument nicht gänzlich von der Beweiswürdigung ausschliessen. Ist ein Beweismittel unvollständig oder ist ihm ein anderer Mangel eigen, so darf es nicht in seiner Gesamtheit unberücksichtigt gelassen werden, weil ansonsten ein verbleibender Erkenntnisgewinn verloren ginge. Dem Gutachten aus den genannten Gründen den Beweiswert abzusprechen, verletzt den bundesrechtlichen Grundsatz der freien und umfassenden Beweiswürdigung (
Art. 43 Abs. 1 und
Art. 61 lit. c ATSG
).
6.2.3
Weiter kann nicht gesagt werden, der Expertise der Klinik S. liege nicht die nötige Fachkunde zugrunde. In ihrer Stellungnahme vom 18. April 2007 begegneten Prof. A. und Prof. O. der im RAD-Bericht vom 14. März 2007 erhobenen Kritik am Gutachten der Klinik S. vom 9. Januar 2007, wonach die Beurteilung psychogener Beschwerden nicht in das Fachgebiet eines Neurologen gehöre, zu Recht mit dem Hinweis, die Beurteilung beruhe auf dem Konsens der beteiligten Experten im Rahmen der interdisziplinären Begutachtung. Hinzu kommt, dass es nicht in jedem Fall überhaupt wünschbar ist, fachübergreifende Stellungnahmen eines einer anderen
BGE 137 V 210 S. 270
Disziplin zugehörigen Arztes zu vermeiden; so wird etwa dem Rheumatologen auch in Bezug auf psychosomatische Beschwerden eine beschränkte Beurteilungskompetenz zugebilligt (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 704/03 vom 28. Dezember 2004 E. 4.1.1; vgl. auch Urteil 9C_621/2010 vom 22. Dezember 2010 E. 2.2.2).
6.2.4
Der Beweiswert des MEDAS-Gutachtens kann nach dem Gesagten, anders als die Beschwerdeführerin meint, nicht aus prinzipiellen Gründen verworfen werden. Im konkreten Fall jedoch enthält es keine überprüf- und nachvollziehbaren Angaben, wie die erhebliche Differenz zu den Schlussfolgerungen zur Expertise der Klinik S. zustandekommt. In diesem Sinne ist das Administrativgutachten nicht schlüssig. Die Vorinstanz führt unter Hinweis auf das Urteil 9C_528/2008 vom 26. März 2009 E. 2.2 aus, eine explizite gutachtliche Auseinandersetzung mit den Vorakten werde von der Rechtsprechung nicht verlangt; vielmehr sei nur - aber immerhin - erforderlich, dass das Gutachten in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden sei. Diese Aussage ist in dieser Form offensichtlich nicht mit der einschlägigen ständigen Rechtsprechung vereinbar (vgl. aber immerhin die Hinweise bei BOLLINGER, a.a.O., Fn. 92). Richtig ist hingegen, dass in einem Aktenauszug keine Zusammenfassung der aufgeführten Dokumente verlangt ist. Der Gutachter hat sich im Rahmen seiner eigenen Beurteilung mit den wesentlichen Vorakten zu befassen, soweit die betreffenden Stellungnahmen - abhängig von ihrem Entstehungskontext - hinreichend substantiiert und nicht unter einem anderen Aspekt offenkundig vernachlässigbar sind. Dass und inwiefern der Sachverständige die Vorakten bei der Untersuchung in seine Überlegungen einbezieht, muss im Text des Gutachtens zum Ausdruck kommen. Die Ausführungen müssen umso ausführlicher ausfallen, je grösser allfällige Divergenzen sind und je unmittelbarer sie für die zu klärenden Belange bedeutsam sind. Das MEDAS-Gutachten erfüllt diese Anforderung nicht, weshalb darauf nicht abschliessend abgestellt werden kann.
6.2.5
Auf der anderen Seite ist nicht auszuschliessen, dass den gutachtlichen Schlussfolgerungen der Klinik S. nicht nur gesundheitliche Gründe, sondern teilweise auch nicht versicherte (soziale) Faktoren zugrundeliegen. Aus diesem Grund kann auch dieses Gutachten nicht als alleinige Entscheidungsgrundlage herangezogen werden, wenngleich nicht anzunehmen ist, der vermerkte Mangel an Motivation sei in die Einschätzung der Arbeitsunfähigkeit eingeflossen.
BGE 137 V 210 S. 271
6.3
Zusammengefasst ergibt sich, dass ein abschliessender materieller Entscheid aufgrund des gegebenen medizinischen Dossiers nicht möglich ist. Die Sache ist daher an das kantonale Gericht zurückzuweisen, damit dieses ein Gerichtsgutachten einhole und gestützt darauf neu entscheide.
7.
7.1
Die Rückweisung der Sache an die Verwaltung zu erneuter Abklärung gilt für die Frage der Auferlegung der Gerichtskosten wie auch der Parteientschädigung als vollständiges Obsiegen im Sinne von Art. 66 Abs. 1 sowie
Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG
, unabhängig davon, ob sie beantragt oder ob das entsprechende Begehren im Haupt- oder im Eventualantrag gestellt wird (
BGE 132 V 215
E. 6.1 S. 235; Urteil 8C_671/2007 vom 13. Juni 2008 E. 4.1).
7.2
Bei diesem Verfahrensausgang hat die unterliegende IV-Stelle die Gerichtskosten zu tragen (
Art. 66 Abs. 1 BGG
). Was die Höhe anbelangt, ist die Kostenpflicht auf einen Rahmen von 200 bis 1'000 Franken beschränkt, da es um die Invalidenrente als Sozialversicherungsleistung geht (
Art. 65 Abs. 4 lit. a BGG
). Wenn besondere Gründe es rechtfertigen, kann über diesen Höchstbetrag bis zu maximal 10'000 Franken hinausgegangen werden (vgl.
Art. 65 Abs. 5 BGG
). Die Überprüfung der IV-Begutachtungspraxis auf ihre Rechtskonformität hin verursachte dem Bundesgericht einen überdurchschnittlichen Aufwand, der durch den Ausgleichsfonds der Invalidenversicherung (
Art. 79 IVG
) angemessen abzugelten ist.
7.3
Der obsiegenden, anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerin steht eine Parteientschädigung zu (
Art. 68 Abs. 1 BGG
). Bei deren Bemessung ist der überdurchschnittliche Aufwand im bundesgerichtlichen Verfahren ex aequo et bono zu berücksichtigen. | null | nan | de | 2,011 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
31e2e014-37fb-463b-976a-08fc6299ab34 | Urteilskopf
126 III 361
63. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 3. Juli 2000 i.S. G. Schwegler AG in Konkurs gegen Kaufmann & Co. (Berufung) | Regeste
Art. 33 und 718a OR
;
Art. 120 ff. OR
.
Gültigkeit der Vertretung bei einem Konflikt der Interessen der juristischen Person mit jenen des handelnden Organs (E. 3 und 5).
Voraussetzungen für die Annahme eines Verrechnungsvertrages (E. 6). | Sachverhalt
ab Seite 361
BGE 126 III 361 S. 361
Am 20. März 1992 unterzeichneten Willi Kaufmann für die Kaufmann & Co. (nachfolgend Beklagte) als Unternehmer und Freddy Schwegler, damals einzelzeichnungsberechtigter Verwaltungsrat der G. Schwegler AG (heute G. Schwegler AG in Konkurs, nachfolgend Klägerin), unter der Bezeichnung "Freddy Schwegler, c/o Schwegler AG" als Bauherr, einen Werkvertrag über Baumeisterarbeiten in der Überbauung Bauholz in Wittenbach. Mit Vereinbarung vom 10. Juli 1992 verpflichtete sich die Beklagte sodann, einen Teilbetrag ihres Werklohnes stehen zu lassen. Dieser Stehbetrag von Fr. 400'000.- gelte als Rückhaltegeld zur Auslösung von einschlägigen Arbeitsleistungen der Klägerin gegenüber der Beklagten, deren Beteiligungsfirmen oder befreundeten Unternehmen und
BGE 126 III 361 S. 362
könne in Teilbeträgen oder gesamt jederzeit abgegolten werden. Die Stehbetragssumme sollte mit den erteilten Gegengeschäften um den jeweiligen Betrag verringert werden.
In der Folge schlossen die Beklagte selbst oder andere, mit ihr verbundene Unternehmen verschiedene Gegengeschäfte mit der Klägerin, wobei der jeweilige Werklohn vom Guthaben von ursprünglich Fr. 400'000.- in Abzug gebracht wurde. Mit Schreiben vom 24. Mai 1995 forderte die Beklagte "Freddy Schwegler c/o Schwegler AG" auf, die zu diesem Zeitpunkt noch offene Forderung sicherzustellen, worauf Gottfried Schwegler am 7. Juli 1995 einen Pfandvertrag über Fr. 144'938.20 im Grundbuch eintragen liess. Am 12. Juli 1995 wurde der Klägerin vom Bezirksgericht Unterrheintal die Nachlassstundung bewilligt. Gestützt auf eine Auftragsbestätigung vom 15. September 1995 lieferte sie der Beklagten in der Zeit zwischen September und November 1995 Fenster und stellte hierfür am 27. November 1995 einen Betrag von insgesamt Fr. 46'327.- in Rechnung. Am 5. Februar 1996 fiel die Klägerin schliesslich in Konkurs.
Die Beklagte errechnete im März 1996 ein Guthaben von Fr. 1'087.90. Diesen Betrag beglich Freddy Schwegler persönlich am 11. Februar 1997 durch Barzahlung. Danach erteilte die Beklagte ihr Einverständnis zur Löschung der Grundpfandverschreibung.
Am 9. Oktober 1998 belangte die Klägerin die Beklagte beim Handelsgericht des Kantons St. Gallen auf Bezahlung von Fr. 46'327.- nebst Zins. Sie machte geltend, einerseits sei fraglich, ob die Klägerin überhaupt Schuldnerin der Stehbetragsforderung der Beklagten geworden war, mit der die Werklohnforderungen verrechnet wurden. Anderseits habe die Beklagte den eingeklagten, für Fensterlieferungen geschuldeten Betrag erst am 26. November bzw. 7. Dezember 1995 und damit nach Bewilligung der Nachlassstundung am 12. Juli 1995 zur Verrechnung gebracht. Die Bekanntmachung der Nachlassstundung sei gleich zu behandeln wie die Konkurseröffnung. Gemäss
Art. 213 Abs. 2 SchKG
sei aber die Verrechnung ausgeschlossen, wenn ein Gläubiger des Gemeinschuldners erst nach Konkurseröffnung Schuldner desselben oder der Konkursmasse werde. Das Handelsgericht wies die Klage mit Entscheid vom 19. Januar 2000 ab.
Die Klägerin gelangt mit Berufung ans Bundesgericht und beantragt, das Urteil des Handelsgerichts aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, den Betrag von Fr. 46'327.- zuzüglich Zins zu bezahlen. Die Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung.
BGE 126 III 361 S. 363
Das Bundesgericht heisst die Berufung der Klägerin teilweise gut, hebt das handelsgerichtliche Urteil auf und weist die Streitsache gestützt auf
Art. 64 Abs. 1 OG
an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
a) Nach herrschender Lehre und ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtes ist das Kontrahieren eines Vertreters mit sich selbst grundsätzlich unzulässig, weil es regelmässig zu Interessenkollisionen führt und somit vom Gesellschaftszweck nicht erfasst wird. Selbstkontrahieren hat deshalb die Ungültigkeit des betreffenden Rechtsgeschäftes zur Folge, es sei denn, die Gefahr einer Benachteiligung des Vertretenen sei nach der Natur des Geschäftes ausgeschlossen oder der Vertretene habe den Vertreter zum Vertragsschluss mit sich selbst besonders ermächtigt oder das Geschäft nachträglich genehmigt (
BGE 95 II 442
E. 5 S. 452 f.;
BGE 89 II 321
E. 5 S. 324 ff.;
BGE 82 II 388
E. 4 S. 392 ff.; ZÄCH, Berner Kommentar, N. 80 ff. zu
Art. 33 OR
; WATTER, Basler Kommentar, 2. Aufl., N. 19 zu
Art. 33 OR
). Nichts anderes gilt für die gesetzliche Vertretung juristischer Personen durch deren Organe. Auch in diesem Fall bedarf es einer besonderen Ermächtigung oder einer nachträglichen Genehmigung durch ein über- oder nebengeordnetes Organ, wenn die Gefahr einer Benachteiligung besteht (
BGE 95 II 442
E. 5 S. 452 f.;
BGE 89 II 321
E. 5 S. 326; WATTER, a.a.O., N. 12 zu
Art. 718a OR
; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996, § 30 N. 121 f.).
Daran schliesst die Frage an, wie es sich mit der Vertretungsmacht verhält, wenn zwar kein Selbstkontrahieren, aber ein Konflikt zwischen den Interessen der juristischen Person und jenen des handelnden Organs vorliegt. Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass die Vertretungsbefugnis nach dem mutmasslichen Willen der juristischen Person stillschweigend jene Geschäfte ausschliesst, welche sich als interessen- bzw. pflichtwidriges Vertreterhandeln erweisen (DIETER ZOBL, Probleme der organschaftlichen Vertretungsmacht, ZBJV 125 [1989] S. 289 ff., S. 295 f.). Eine stillschweigende Beschränkung der Vertretungsbefugnis kann aber dem gutgläubigen Dritten nicht entgegengehalten werden. Der Interessenkonflikt vermag die Vertretungsmacht nur zu begrenzen, wenn er für den Dritten erkennbar war oder dieser ihn wenigstens bei gebührender Sorgfalt hätte erkennen müssen (vgl.
BGE 120 II 5
E. 2c S. 9; ZOBL, a.a.O., S. 306 ff.). Die Rechtslage ist bei einem Geschäft mit Interessenkonflikt
BGE 126 III 361 S. 364
mithin nicht dieselbe wie beim Selbstkontrahieren. Während beim Selbstkontrahieren und der Doppelvertretung die Vertretungsmacht grundsätzlich fehlt und nur ausnahmsweise aufgrund besonderer Umstände besteht, schliesst der blosse Interessenkonflikt aus Gründen der Verkehrssicherheit die Vertretungsmacht nicht von vornherein aus, sondern lässt sie nur entfallen, wenn der Dritte den Interessenkonflikt auch erkannt hat bzw. hätte erkennen müssen. Dann aber fehlt es an der Vertretungsmacht, selbst wenn sich der Interessenkonflikt im konkreten Fall nicht zum Nachteil der vertretenen Person ausgewirkt hat (vgl. zur analogen Rechtslage bei der gesetzlichen Vertretung:
BGE 118 II 101
E. 4 S. 103 ff.;
BGE 107 II 105
E. 4 S. 109 ff.; zu den Ausnahmen vgl.
BGE 120 II 5
E. 2c S. 9 f.). Der Interessenkonflikt bewirkt, dass der rechtsgeschäftliche Wille nicht fehlerfrei zustande kommen und damit das Rechtsgeschäft für den Vertretenen nicht wirksam werden kann. Die Regeln des Selbstkontrahierens sind deshalb analog anzuwenden (vgl. WATTER, a.a.O., N. 19 zu
Art. 33 OR
; ZÄCH, a.a.O., N. 78 zu
Art. 33 OR
).
b) Nach den insofern unbestrittenen Feststellungen der Vorinstanz stellte die Beklagte mit der Vereinbarung vom 10. Juli 1992 Freddy Schwegler Fr. 400'000.- zur Verfügung, zu deren Rückerstattung sich jedoch die Klägerin verpflichtete. Dabei handelte Schwegler zugleich für sich persönlich und in seiner Eigenschaft als einzelzeichnungsberechtigter Verwaltungsrat für die Klägerin. Wirtschaftlich erzielten die Parteien dadurch im Ergebnis eine darlehensähnliche Begünstigung Schweglers zulasten der Klägerin, indem Letztere dessen Schuld gegenüber der Beklagten zu begleichen hatte. Um einen Fall von Selbstkontrahieren im eigentlichen Sinne handelt es sich indessen nicht, da dem fraglichen Rechtsgeschäft ein Dreipersonenverhältnis zugrunde liegt und der vorliegende Rechtsstreit zwischen dem Dritten und dem Vertretenen angehoben wurde. Die Gefahr eines Konflikts zwischen den Interessen des Organs und der Gesellschaft ist jedoch unübersehbar. Der vorliegende Fall ist somit mit demjenigen vergleichbar, der
BGE 111 II 284
ff. zugrunde lag, wo eine durch ihren Hauptaktionär vertretene Gesellschaft in dessen Interesse kumulativ eine Schuld übernahm. Allerdings lagen damals keinerlei Anhaltspunkte für die Bösgläubigkeit des Dritten vor, weshalb das Bundesgericht keinen Anlass hatte, sich zu dieser Frage eingehend zu äussern (vgl. ZOBL, a.a.O., S. 307). Vorliegend behauptet die Klägerin jedoch, die Beklagte sei bösgläubig gewesen. Im Folgenden ist daher zu prüfen, ob diese den Interessenkonflikt erkannt hat oder hätte erkennen müssen.
BGE 126 III 361 S. 365
4.
Das Handelsgericht hat - wenn auch in anderem Zusammenhang - festgestellt, beide Parteien seien davon ausgegangen, Freddy Schwegler habe nicht über die finanziellen Mittel verfügt, um die Überbauung Bauholz zu realisieren. Während die Zahlungsfähigkeit der Beklagten nie bestritten worden sei, hätten bei Schwegler diesbezüglich Zweifel bestanden. Da er nicht über das notwendige Kapital verfügt habe und den Stehbetrag gleichzeitig frei für die Überbauung verwenden durfte, habe die Vereinbarung vom 10. Juli 1992 nur den Sinn haben können, eine tatsächliche Rückerstattung des Darlehens zu gewährleisten. Wie ferner aus dem angefochtenen Urteil hervorgeht, hat die Beklagte selbst im kantonalen Verfahren vorgebracht, nur unter der Bedingung bereit gewesen zu sein, einen Teil ihrer Werklohnforderungen als Darlehen stehen zu lassen, dass die Rückzahlung über Gegengeschäfte mit der Klägerin erfolgen würde. Die Beklagte war sich somit bewusst, dass die Bonität des Empfängers Schwegler zweifelhaft war, und liess sich gerade aus diesem Grund die Rückleistung durch die offenbar solvente Klägerin versprechen. Der Konflikt zwischen den persönlichen Interessen Schweglers und denjenigen der Klägerin war mithin auch für die Beklagte augenfällig. Soweit sie in der Berufungsantwort geltend macht, es habe kein objektiver Grund zur Annahme bestanden, Schwegler werde nicht in der Lage sein, die "peu à peu entstehenden Verpflichtungen gegenüber seinem Unternehmen (Subrogationsforderung) zu erfüllen", stehen ihre Ausführungen mit den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz in Widerspruch. Hätte sie Schwegler tatsächlich für zahlungsfähig gehalten, ist nicht einzusehen, weshalb es überhaupt zur Vereinbarung vom 10. Juli 1992 kommen musste, wie bereits das Handelsgericht ausgeführt hat. Es ist deshalb davon auszugehen, dass die Gefahr einer Benachteiligung der Klägerin für die Beklagte erkennbar und sie diesbezüglich nicht gutgläubig war.
5.
Die Beklagte wendet allerdings ein, Freddy Schwegler sei der einzige Verwaltungsrat und "wirtschaftlicher Eigentümer" der Klägerin gewesen, was die Vermutung begründe, dass eine stillschweigende Bevollmächtigung bzw. Genehmigung durch die Generalversammlung vorliege. Sinngemäss macht sie damit geltend, zwischen Schwegler und der Klägerin habe gar kein Interessenkonflikt bestanden.
a) In einem Entscheid aus dem Jahre 1924, der einen Fall von Selbstkontrahieren betraf, hielt das Bundesgericht fest, die Gefahr einer Benachteiligung der vertretenen Gesellschaft entfalle, wenn
BGE 126 III 361 S. 366
neben dem Organ, welches das Eigengeschäft geschlossen habe, keine weiteren Aktionäre und keine Gesellschaftsgläubiger vorhanden seien. Auch wenn die Gesellschaft eine gesonderte Rechtspersönlichkeit habe und ihr Vermögen von demjenigen des Alleinaktionärs getrennt bleibe, so deckten sich doch die beidseitigen Interessensphären (
BGE 50 II 168
E. 5 S. 183 f.). Diese Rechtsprechung ist in der Lehre überwiegend auf Zustimmung gestossen (ZÄCH, a.a.O., N. 81 zu
Art. 33 OR
; ZOBL, a.a.O., S. 312; ROLF PORTMANN, Das Selbstkontrahieren des Vertreters, Diss. Zürich 1941, S. 100 ff.; WALTER HEINRICH KEICHER, Das Selbstkontrahieren des Stellvertreters, Diss. Bern 1940, S. 54 f.; PAUL LEMP, Vertragsabschluss durch Organe in Doppelstellung, in: Festgabe für Wilhelm Schönenberger, Freiburg 1968, S. 309 ff., S. 327 f.).
Wie das Bundesgericht im zitierten Entscheid ausführt, ist die Möglichkeit einer Schädigung der Gesellschaft der einzige ausschlaggebende Gesichtspunkt bei der Beurteilung der Zulässigkeit eines Eigengeschäftes (
BGE 50 II 168
E. 5 S. 184). Ein Schutzbedürfnis entfällt deshalb, wenn der mit sich selbst kontrahierende Vertreter zugleich Alleinaktionär ist, ist doch unter diesen Umständen zwingend zu folgern, der Abschluss des betreffenden Eigengeschäftes entspreche zugleich dem Willen der Generalversammlung und werde deshalb von der Vertretungsmacht des Organs gedeckt. Dasselbe muss a fortiori für Rechtsgeschäfte mit potentiellen Interessenkonflikten wie dem vorliegenden gelten: Sind neben dem handelnden Organ keine weiteren Aktionäre vorhanden, fehlt es von vornherein an gegenläufigen Interessen. Anders verhält es sich, wenn das Organ nicht Allein-, sondern bloss Mehrheitsaktionär ist. Ein Interessenkonflikt ist diesfalls noch nicht per se ausgeschlossen. Zum Schutze der Minderheit ist deshalb zu fordern, dass eine Ermächtigung bzw. Genehmigung mittels eines anfechtbaren Beschlusses erteilt wurde (anders ZÄCH, a.a.O., N. 81 zu
Art. 33 OR
, der bereits bei Besitz der Aktienmehrheit von einer Vermutung der Bevollmächtigung ausgeht).
Soweit das Bundesgericht im angeführten Urteil auch die Interessen von Gesellschaftsgläubigern für erheblich erachtete, ist daran nicht festzuhalten. Zu Recht wurde in der Lehre darauf hingewiesen, dass das Verbot des Selbstkontrahierens bzw. die beschränkte Gültigkeit von Rechtsgeschäften mit Interessenkonflikten allein dem Schutz der Gesellschaft diene (ZOBL, a.a.O., S. 312 f.; PORTMANN, a.a.O., S. 102; KEICHER, a.a.O., S. 55). Den Gesellschaftsgläubigern stehen mit den paulianischen Anfechtungsklagen
BGE 126 III 361 S. 367
(
Art. 285 ff. SchKG
) und der Verantwortlichkeitsklage gegenüber Verwaltungsräten (
Art. 754 OR
) andere Rechtsbehelfe zur Durchsetzung ihrer Ansprüche zur Verfügung (ZOBL, a.a.O., S. 312).
b) Das angefochtene Urteil enthält keine Feststellungen zur Zusammensetzung des Aktionariats der Klägerin zur fraglichen Zeit. Die Beklagte macht in der Berufungsantwort zwar geltend, im kantonalen Verfahren sei ihre Behauptung unbestritten geblieben, Freddy Schwegler sei "wirtschaftlicher Eigentümer" der Klägerin. Was sie mit diesem Begriff im hier interessierenden Zusammenhang genau meint, bleibt indessen unklar; namentlich geht aus ihren Vorbringen nicht hervor, ob neben Schwegler noch andere Aktionäre vorhanden waren. Das aber ist für die Beurteilung der Frage, ob zwischen Freddy Schwegler und der Klägerin tatsächlich ein Interessenkonflikt bestanden hat, der den Abschluss der Vereinbarung vom 10. Juli 1992 ungültig macht, von ausschlaggebender Bedeutung. Sollte sich ergeben, dass Freddy Schwegler nicht Allein-, sondern bloss Mehrheitsaktionär war, ist zusätzlich erforderlich, dass eine spezifische Ermächtigung bzw. Genehmigung seines Handelns durch die Gesellschaft gültig stattgefunden hätte. Der vom Handelsgericht festgestellte Sachverhalt ist in diesem Sinne unvollständig, weshalb die Streitsache zur Aktenergänzung und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen ist (
Art. 64 Abs. 1 OG
).
6.
Die Klägerin rügt auch die Auffassung der Vorinstanz als bundesrechtswidrig, wonach das Verrechnungsverbot gemäss
Art. 213 Abs. 2 SchKG
nicht auf den vorliegenden Fall anwendbar sei. Sollte das Handelsgericht bei der erneuten Prüfung der Streitsache zum Schluss kommen, dass die Vereinbarung vom 10. Juli 1992 gültig ist, drängt es sich aus prozessökonomischen Gründen auf, die betreffenden Erwägungen des angefochtenen Urteils bereits hier auf ihre Konformität mit dem Bundesrecht hin zu überprüfen.
a) Das Handelsgericht hat die Vereinbarung vom 10. Juli 1992 als Verrechnungsvertrag qualifiziert. Demnach sollten künftig entstehende Werklohnforderungen der Klägerin erlöschen, sobald sie der Darlehensforderung der Beklagten gegenüber stehen. Im Rahmen dieses Verrechnungsvertrages habe es den Parteien auch freigestanden, auf die Erfordernisse der Gegenseitigkeit und der Gleichartigkeit von Verrechnungsforderung und Hauptforderung zu verzichten. Während sich die Klägerin dieser Auffassung anschliesst, wendet die Beklagte in der Berufungsantwort erneut ein, die Leistungen der Klägerin stellten reine Erfüllungshandlungen dar, so dass für die Konstruktion eines Verrechnungstatbestandes kein Raum bleibe.
BGE 126 III 361 S. 368
b) Bei der Verrechnung handelt es sich um einen besonderen, von der eigentlichen Erfüllung verschiedenen Untergangsgrund einer Forderung. Sie setzt den Bestand mindestens zweier Obligationen voraus, welche beide von der verrechnungsrechtlichen Wirkung erfasst werden (AEPLI, Zürcher Kommentar, 3. Aufl., Zürich 1991, N. 17 f. der Vorbemerkungen zu
Art. 120-126 OR
). Verrechnungs- und Hauptforderung müssen zudem grundsätzlich gleichartig sein und denselben Personen jeweils als Gläubiger bzw. Schuldner zustehen. Aufgrund der weitgehend dispositiven Natur der Normen des Verrechnungsrechts steht es den Parteien jedoch frei, abweichende Abreden zu treffen. So können sie - im Einverständnis aller Beteiligten - vom Erfordernis der Gegenseitigkeit abweichen oder die Verrechnung nicht gleichartiger Leistungsgegenstände zulassen. Wird die Voraussetzung der Gleichartigkeit vertraglich wegbedungen, liegt allerdings keine Verrechnung im eigentlichen Sinne mehr vor, sondern eine Tilgung durch Hingabe an Erfüllungs Statt (AEPLI, a.a.O., N. 206 der Vorbemerkungen zu
Art. 120-126 OR
; Urteil des Bundesgerichts vom 14. Dezember 1993 i.S. G., in: SJ 1994 S. 600 ff. E. 2c).
c) Mit der Vereinbarung vom 10. Juli 1992 verpflichtete sich die Klägerin zur Rückerstattung eines Betrages, welchen die Beklagte Freddy Schwegler persönlich zur Verfügung gestellt hatte. Ein Darlehen im Sinne von
Art. 312 ff. OR
wurde indessen nicht vereinbart, sollte doch die Rückerstattung nicht mittels Geldzahlung, sondern durch das Erbringen werkvertraglicher Leistungen erfolgen. Demnach war die Beklagte vertraglich für später zu erbringende Werkleistungen der Klägerin vorauszahlungspflichtig. Nur in diesem Sinne hatte die Überlassung von Fr. 400'000.- Darlehensfunktion. Eine Forderung der Klägerin aus Werkvertrag, welche anschliessend durch Verrechnung mit der Forderung der Beklagten untergehen sollte, kam somit gar nie zur Entstehung. Vielmehr bildeten die Werkleistungen den primären Leistungsinhalt der klägerischen Verpflichtung und standen im Synallagma zur Geldhingabe. In diesem wesentlichen Punkt unterscheidet sich der vorliegende Fall von
BGE 115 III 65
: Dort wurde einem Mieter vertraglich das Recht eingeräumt, die Mietzinsschuld mit Kontokorrentforderungen gegenüber der Vermieterin zu verrechnen, soweit und solange er über ein Guthaben verfügte. Bei der Überlassung der Mietsache handelte es sich mithin nicht um eine Erfüllungshandlung, sie hatte ihre Grundlage vielmehr in einem eigenen Vertragsverhältnis. Bei der hier zu beurteilenden Streitsache hingegen sollte die Klägerin
BGE 126 III 361 S. 369
die Schuld Freddy Schweglers direkt durch werkvertragliche Leistungen tilgen, ohne dass es zusätzlich einer Verrechnungserklärung bedurft hätte, denn ein Recht der Beklagten, die Darlehensrückzahlung von Freddy Schwegler persönlich zu verlangen, war nicht vereinbart worden.
Hinzu kommt, dass es vorliegend sowohl an der Gegenseitigkeit als auch an der Gleichartigkeit der einander gegenüberstehenden Forderungen fehlt. Wohl können die Parteien mit dem Abschluss eines Verrechnungsvertrages auch Forderungen der Verrechnung unterstellen, welche diese beiden Voraussetzungen nicht erfüllen. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist jedoch nicht leichthin anzunehmen, die Parteien würden das Erfordernis der Gleichartigkeit vertraglich wegbedingen (Urteil des Bundesgerichts vom 14. Dezember 1993 i.S. G., in: SJ 1994 S. 603). Der Umstand, dass die in Frage stehenden Forderungen weder gegenseitig noch gleichartig sind, spricht daher gegen das Vorliegen eines Verrechnungsvertrages. Bei der Verrechnung nicht gleichartiger Leistungsgegenstände handelt es sich richtig besehen um eine Tilgung durch Hingabe an Erfüllungs Statt. Die Werkvertragsleistungen der Klägerin aber stellten nach dem Inhalt der Vereinbarung vom 10. Juli 1992 nicht etwa ein Erfüllungssurrogat, sondern den vertraglich vereinbarten normalen Erlöschensgrund der Darlehensforderung dar. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass die Beklagte selbst in ihrer Abrechnung die Klägerin als "Verrechnungspartner" bezeichnete. Gebrauchen die Parteien eine unrichtige Bezeichnung oder Ausdrucksweise, ist dies für die Beurteilung des Vertragsinhaltes nicht massgeblich (
Art. 18 Abs. 1 OR
). Die von den Parteien vorgesehene Art und Weise der Rückerstattung des Darlehens ist nicht als Verrechnung zu qualifizieren und fällt somit von vornherein nicht unter das Verrechnungsverbot von
Art. 213 Abs. 2 SchKG
. Die Auffassung der Vorinstanz erweist sich deshalb im Ergebnis als bundesrechtskonform. | null | nan | de | 2,000 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
31e49405-ca82-46d0-b7ad-dec04435e590 | Urteilskopf
101 Ia 289
48. Extrait de l'arrêt du 14 mai 1975 dans la cause Kun contre S.I. Clair-Azur et Valais, Conseil d'Etat. | Regeste
Baurecht; überbaubare Fläche.
Es ist zulässig, in die Berechnung der überbaubaren Fläche eines Grundstücks angrenzendes, nicht überbautes Land eines Dritten einzubeziehen, unter der Bedingung, dass dieses nicht schon bei der Berechnung der überbaubaren Fläche einer anderen Liegenschaft berücksichtigt worden ist und hiefür später nicht mehr in Frage kommen kann. | Sachverhalt
ab Seite 289
BGE 101 Ia 289 S. 289
Résumé des faits:
La société immobilière Clair-Azur a obtenu l'autorisation de construire un immeuble résidentiel sur trois parcelles, dont l'une a été acquise de l'Etat du Valais en échange d'un terrain qui a permis d'élargir une route cantonale et d'en améliorer la visibilité dans un tournant. Par voie transactionnelle, la société a été autorisée par l'Administration cantonale à tenir compte, pour le calcul de la surface constructible, de la surface du terrain de l'Etat compris entre la route et la propriété de la société.
BGE 101 Ia 289 S. 290
Propriétaire d'un chalet situé de l'autre côté de la route, Kun s'est plaint de ce que la construction projetée n'était pas conforme aux prescriptions réglementaires en vigueur, qu'en particulier elle occupait plus du quart de la surface des terrains de la société et qu'elle diminuait ainsi la vue et l'ensoleillement de son chalet. Saisi d'un recours de Kun, le Conseil d'Etat l'a rejeté, considérant notamment que la transaction passée avec la société donnait à cette dernière la densité nécessaire pour construire le bâtiment projeté et que la rupture de cette transaction violerait le principe de la bonne foi.
Agissant par la voie du recours de droit public, Kun requiert l'annulation de la décision du Conseil d'Etat; il se plaint d'arbitraire et d'inégalité de traitement, reprochant notamment au Conseil d'Etat d'avoir appliqué le principe de la bonne foi, alors que la société ne peut pas l'invoquer, et le principe de la proportionnalité, alors que ce sont des intérêts privés qui s'opposent en l'espèce.
Erwägungen
Extrait des motifs:
3.
Sur le fond, le recourant se plaint notamment de ce que le Conseil d'Etat ait violé le règlement communal des constructions et de ce que l'Administration cantonale ait accordé à la société une cession de "densité" non prévue par le règlement.
a) Selon l'art. 22 du règlement communal sur les constructions, la surface bâtie ne pourra pas occuper plus du quart de la parcelle, dans les zones de l'ordre dispersé comme celle où se trouvent les parcelles de la société. Il n'est pas contesté que la surface du bâtiment projeté dépasse le quart de la surface totale des parcelles appartenant à la société.
Mais on peut se demander si la disposition en question est de celles qui visent à protéger, outre l'intérêt public, l'intérêt particulier des voisins, et si dès lors Kun, dont la propriété bâtie est d'ailleurs séparée des parcelles de la société par une route cantonale, a qualité pour se plaindre de ce que cette disposition aurait été violée (cf. RO 99 Ia 254 s. consid. 4 et les arrêts cités). Il n'est cependant pas nécessaire de résoudre cette question, car le grief soulevé doit de toute façon être rejeté sur le fond.
BGE 101 Ia 289 S. 291
En effet, si tant est que la disposition en question est également édictée dans l'intérêt des voisins, elle ne leur accorde qu'une protection toute relative. La surface maximale du bâtiment à construire dépend en effet du facteur tout fortuit de la surface de la parcelle, laquelle peut être très petite ou très grande. A défaut de dispositions cantonales ou communales fixant en mètres les dimensions maximales de la surface d'un bâtiment - le recourant ne prétend pas qu'il en existe en l'espèce - un propriétaire pourra donc, sans qu'un voisin puisse s'y opposer, construire un bâtiment de très grande surface s'il dispose d'une très grande parcelle. Rien n'empêche non plus le propriétaire de deux ou plusieurs parcelles contiguës de les réunir en une seule en vue de la construction d'un bâtiment; c'est alors la surface totale ainsi obtenue qui sert à déterminer la surface maximale constructible; ainsi, en l'espèce, le recourant ne conteste pas que la surface constructible puisse se déterminer en fonction de la surface totale des parcelles propriété de la société. Mais rien n'empêcherait non plus le propriétaire d'une parcelle quelconque, petite ou moyenne, d'acquérir une parcelle contiguë pour pouvoir augmenter la surface constructible de sa propriété; et s'il peut acquérir une nouvelle parcelle dans ce but, il peut aussi, dans le même but, adopter cette autre solution qui consiste à convenir avec un propriétaire voisin que ce dernier mette à disposition, pour le calcul de la surface constructible, une surface de terrain qui n'a pas déjà servi à un tel calcul pour un bâtiment existant. Une telle manière de faire est admise en droit suisse, même sans disposition expresse (cf. FRIEDRICH/SPÜHLER/KREBS, Bauordnung der Stadt Winterthur, 1970, n. 12 ad art. 23, p. 70; cf. aussi RO 96 I 542), l'essentiel étant que la surface voisine mise à contribution pour le calcul de la surface constructible ne puisse plus servir ultérieurement à un tel calcul, ce qui implique pratiquement qu'elle soit grevée d'une servitude de non-bâtir au profit de la collectivité.
b) En l'espèce, la surface de terrain mise à disposition par l'Etat pour servir au calcul de la densité fait partie du patrimoine fiscal de l'Etat, qui pourrait l'aliéner, l'échanger, la grever de servitudes; le recourant ne prétend pas qu'elle ait déjà servi pour le calcul de la surface d'un bâtiment existant; elle peut donc servir à un tel calcul pour la construction projetée par la S.I. Clair-Azur, à condition qu'elle ne serve pas une
BGE 101 Ia 289 S. 292
seconde fois à un calcul de densité pour une autre construction. Il suffit pour cela que, dans le présent arrêt, on lie l'Etat à la déclaration - donnée par lettre du 11 février 1974 et confirmée dans la décision attaquée - selon laquelle il met à la disposition de la société intimée une surface de 350 m2 pour lui donner la densité nécessaire à la construction du bâtiment projeté. L'Etat pourra alors, soit vendre la surface en question à ladite société - laquelle ne pourra ni y bâtir, ni l'utiliser une seconde fois pour un calcul de densité - soit la grever d'une servitude de non-bâtir au profit de la collectivité, ou de toute autre restriction de droit public qui en rende impossible une utilisation contraire à l'opération intervenue.
Dans ces conditions, on ne peut pas dire que le bâtiment projeté viole la disposition de l'art. 22 du règlement communal relatif à la surface constructible. Ainsi la société intimée n'a pas bénéficié d'une dérogation, de sorte que le recourant Kun ne peut pas se plaindre de ce que le principe de la bonne foi (dont l'invocation présuppose, en une telle matière, une autorisation ou une dérogation qui aurait été accordée à l'encontre de prescriptions légales ou réglementaires) aurait été appliqué - à tort - par le Conseil d'Etat pour justifier sa décision. Il n'y a pas lieu non plus d'examiner si le principe de la proportionnalité a été respecté, puisque l'autorisation accordée ne l'a pas été en violation de la loi ou du règlement.
Dans la mesure où il serait recevable, le grief soulevé par le recourant se révèle donc non fondé.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours au sens des considérants. | public_law | nan | fr | 1,975 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
31e68a62-c016-41b3-8a52-9d6e0a553417 | Urteilskopf
80 I 155
26. Urteil vom 12. Mai 1954 i.S. Schweizer und Schärer gegen Grosser Rat des Kantons Basel-Stadt | Regeste
Volksinitiativrecht. Handels- und Gewerbefreiheit.
Die zur Anordnung einer Volksabstimmung über eine Initiative berufene Behörde ist befugt, die Vorlegung einer Initiative an das Volk zu verweigern, wenn die Initiative verfassungs- oder bundesrechtswidrig ist (Erw. 3).
Eine kantonale Volksinitiative auf Erlass eines Gesetzes, das die Arbeitgeber zur Ausrichtung eines Mindeststundenlohnes von zwei Franken an alle Arbeitnehmer ohne Unterschied von Alter, Familienstand, Ausbildung und Leistung verpflichtet, ist mit der Handels- und Gewerbefreiheit (
Art. 31 BV
) unvereinbar (Erw. 4). | Sachverhalt
ab Seite 156
BGE 80 I 155 S. 156
A.-
§ 28 der Kantonsverfassung von Basel-Stadt lautet:
"Eine Anzahl von tausend Stimmberechtigten ist befugt, jederzeit beim Grossen Rat das Begehren um Revision der Verfassung oder einzelner Bestimmungen derselben, sowie um Erlass, Aufhebung oder Abänderung eines Gesetzes oder Grossratsbeschlusses zu stellen (Initiative).
Tritt der Grosse Rat nicht darauf ein, so ist der Entscheid darüber, ob dem Begehren Folge zu geben sei, der Gesamtheit der Stimmberechtigten anheimzustellen.
Wird vom Grossen Rate sofort oder infolge einer Volksabstimmung darauf eingetreten und ein Gesetzes- oder Beschlussesentwurf ausgearbeitet und vom Grossen Rat genehmigt, so ist derselbe der Gesamtheit der Stimmberechtigten zum Entscheid vorzulegen."
Am 18. September 1953 wurde eine "Initiative für ein Gesetz zum Schutze der Arbeiter und Angestellten durch Sicherung existenzminimaler Lohn- und Gehaltsansätze" mit der erforderlichen Anzahl Unterschriften eingereicht.
Der Vorschlag enthielt u.a. folgende Bestimmung:
"Art. 1. Sicherung der Wirksamkeit der Arbeiterschutzbestimmungen.
Zum Zwecke, allen Arbeitnehmern wenigstens jene Einkommensbedingungen
BGE 80 I 155 S. 157
zu sichern, die für die Wirksamkeit der übrigen Arbeiterschutzvorschriften unerlässliche Voraussetzung sind, gelten im Kanton Basel-Stadt für die Löhne und Gehälter die nachfolgenden Bestimmungen.
Art. 2. Mindest-Entlöhnung.
Pro Stunde Dienstleistung müssen mindestens zwei Franken Lohn oder Gehalt ausgerichtet werden. Dieser Mindestansatz gilt unabhängig von der Art der Entlöhnung und von den Zahlungsterminen (z.B. Stunden-, Wochen-, Monatslohn, Akkordlohn usw.).
Alle drei Jahre ist der Mindestansatz dahin zu überprüfen, ob eine eingetretene Steigerung der Arbeitsintensität seine Erhöhung rechtfertigt. Bejahendenfalls ist er entsprechend höher festzusetzen.
Art. 3. Geltungsbereich.
Soweit nicht Bundesgesetze etwas anderes bestimmen, unterstehen diesem Gesetz alle öffentlichen und privaten Dienstverhältnisse ohne Unterschied des Alters oder des Geschlechts."
Art. 4 schreibt vor, dass der auf dem Stand der Lebenskosten am 31. Dezember 1950 beruhende Mindestansatz gemäss Art. 2 auf Grund eines aufzustellenden kantonalen Lebenskostenindex der Teuerung in vollem Ausmass anzupassen ist, sobald diese um 2% vorangeschritten ist. Art. 5 sieht den Erlass von Ausführungsvorschriften auf dem Verordnungswege und die Kontrolle durch "die Aufsichtsbehörde" vor. Art. 6 droht auf die Unterschreitung des Mindestansatzes den Arbeitgebern Busse bis zu Fr. 500.--, in schweren Fällen oder bei Rückfall bis zu Fr. 2000.-- oder Haft an.
Am 15. Oktober 1953 beschloss der Grosse Rat, diese Initiative "unerheblich zu erklären", d.h. im Sinne von § 28 Abs. 2 KV auf sie nicht einzutreten und sie der Volksabstimmung zu unterbreiten.
Auf Grund einer Kleinen Anfrage erstattete der Regierungsrat am 18. Dezember 1953 dem Grossen Rate einen Bericht mit dem Antrag, jenen Beschluss in Wiedererwägung zu ziehen und auf die Initiative wegen Unzulässigkeit nicht einzutreten, sie also der Volksabstimmung nicht zu unterbreiten. Er stützte sich hiefür auf ein Gutachten von Professor Imboden, das er in seinem Bericht im Wortlaut wiedergab. Darin wird ausgeführt, die Kantone könnten Mindestlohnvorschriften nur im Rahmen der Handels- und Gewerbefreiheit erlassen, d.h. soweit sie
BGE 80 I 155 S. 158
gewerbepolizeilichen Charakter haben. Der Gesichtspunkt der Angemessenheit sei kein solcher des polizeilichen Schutzes, sondern der Herbeiführung einer gerechten Güterverteilung. Kantonale Minimallohnvorschriften dürften nicht weiter gehen, als zur Vermeidung einer eigentlichen Ausnützung und gesundheitlichen Gefährdung der Arbeitnehmer nötig sei. Damit vertrage sich die Festsetzung eines einheitlichen Minimallohnes - zumal in der Höhe von zwei Franken - für alle Arbeitnehmer ohne Unterschied von Alter, Geschlecht, Kenntnissen und Funktionen nicht. Die Annahme verbiete sich, dass eine Unterschreitung dieses Ansatzes den Arbeitnehmer generell in einem Rechtsgut - Gesundheit, menschliche Würde - beeinträchtigen würde, zu dessen Schutz der Kanton öffentlich-rechtliche Vorschriften über Arbeitslöhne aufstellen könne. Aus der Verfassungswidrigkeit des Gesetzesvorschlages ergebe sich Recht und Pflicht des Grossen Rates, das Begehren der Volksabstimmung zu entziehen, um die Entstehung nichtigen Gesetzesrechts zu verhindern.
Am 14. Januar 1954 beschloss der Grosse Rat, auf die Initiative für ein Gesetz zum Schutze der Arbeiter und Angestellten durch Sicherung existenzminimaler Lohn- und Gehaltsansätze wegen Unzulässigkeit nicht einzutreten.
B.-
Mit der staatsrechtlichen Beschwerde beantragen zwei Mitglieder des Initiativkomitees und Mitunterzeichner der Initiative, den Beschluss vom 14. Januar 1954 aufzuheben.
Sie machen geltend, durch den angefochtenen Beschluss werde ihnen in rechtswidriger Weise die Ausübung des durch § 28 KV garantierten Initiativrechtes verunmöglicht. Sie bestreiten die Verfassungswidrigkeit und damit die Unzulässigkeit der Initiative mit folgender Begründung:
Die vorgeschlagenen Mindestlohnvorschriften seien gewerbepolizeilicher Natur und würden durch
Art. 31 Abs. 2 BV
gedeckt; weder ihre Notwendigkeit noch ihre
BGE 80 I 155 S. 159
Verhältnismässigkeit könne bestritten werden. Das öffentliche Interesse am Schutze der Gesundheit und Persönlichkeit des Arbeitnehmers stehe ausser Zweifel, ebenso die grundsätzliche Kompetenz der Kantone, im Interesse der öffentlichen Ordnung und Gesundheit Arbeiterschutzvorschriften zu erlassen. Die Praxis habe aber bewiesen, dass die Wirksamkeit dieser Vorschriften von materiellen Voraussetzungen abhänge und dass sie ihren Zweck nicht erfüllten, solange die Löhne und Gehälter nicht einmal zur Erhaltung der Gesundheit und Arbeitskraft, geschweige denn zur Schaffung menschenwürdiger Lebensbedingungen für die Arbeitnehmer ausreichten. Nach den Feststellungen der Lohnbegutachtungskommission des EVD in der Zeitschrift "Die Volkswirtschaft" 1943, Sonderheft 44, habe vor dem Krieg ein Jahreseinkommen von Fr. 4000.-- nur knapp ausgereicht, um die wichtigsten Lebensbedürfnisse zu befriedigen; nach dem heutigen Stande der Lebenskosten entspreche das einem Jahreseinkommen von Fr. 6800.--. Löhne und Gehälter, die das Existenzminimum nicht deckten, beeinträchtigten und schädigten den Arbeitnehmer zwangsläufig in seiner Gesundheit und menschlichen Würde: Entweder könne er nicht genügend essen noch gesund wohnen und sich richtig kleiden, oder er müsse die Ruhe- und Erholungszeit für zusätzliche Arbeit verwenden und so Raubbau an seiner Leistungskraft und Gesundheit treiben, da bei der heutigen Arbeitsintensität der Achtstundentag nicht ohne Schädigung überschritten werden könne. Werde der Ausweg in Erwerbsarbeit der Ehefrau gesucht, zu der die volle Last der Haushaltsarbeit hinzukomme, so erwüchsen insbesondere für Mütter und Kinder schwerste gesundheitliche und andere Gefahren. In allen diesen Fällen leide auch die Persönlichkeit des Schaffenden, indem er zum blossen Arbeitstier erniedrigt werde. Auch würden durch ungenügende Entlöhnung Zustände gefördert, die der öffentlichen Sittlichkeit Abbruch täten.
Der Mindestansatz von zwei Franken, der vom Sprecher
BGE 80 I 155 S. 160
des Regierungsrates als bescheiden bezeichnet worden sei, beschränke sich auf eine Höhe, die nach den Lebens- und Arbeitsbedingungen im Kanton Basel-Stadt unumgänglich sei, um einen minimalen Schutz des Arbeitnehmers vor gesundheitlichen und anderen Schäden zu garantieren. In Lohnverhandlungen der Berufsverbände würden Löhne unter Fr. 2.60 überhaupt nicht diskutiert. Die Beschränkung auf gewerbepolizeiliche Zwecke zeige sich auch darin, dass eine Heraufsetzung des Mindestansatzes nur bei Steigerung der Arbeitsintensität vorgesehen sei, nicht aber bei Erhöhung der Arbeitsergiebigkeit oder des allgemeinen Lohnniveaus, obwohl sie wirtschaftspolitisch auch dann angemessen wäre. In manchen Fällen, z.B. bei Familien mit Kindern, würde der geforderte Mindestansatz nicht ausreichen, weshalb eine Staffelung aufwärts zweckentsprechend wäre; die Initianten hätten indessen nicht alle diese Fälle zum voraus normieren wollen, bevor Erfahrungen dafür vorlägen, und sich auf die dringlichste Aufgabe des notwendigen Mindestansatzes beschränkt. Eine Differenzierung nach den Kenntnissen liesse sich gerade nicht gewerbepolizeilich rechtfertigen, sondern entspränge wirtschaftspolitischen Überlegungen; zudem sei sie nicht durch Gesetz, sondern durch freie Vereinbarung oder Gesamtarbeitsverträge zu regeln. Dass die Einschränkung der Handels- und Gewerbefreiheit durch die geforderten Mindestlöhne nicht unverhältnismässig sei, ergebe sich auch daraus, dass keine anderen Mittel genannt werden könnten, um denselben Zweck mit geringeren Einschränkungen zu erfüllen.
Im Verhältnis zum Bundeszivilrecht seien die Mindestlohnvorschriften der Initiative durch
Art. 6 ZGB
gedeckt; denn sie widersprächen seinem Sinn und Geist nicht, schränkten sein Anwendungsgebiet nur aus haltbaren Gründen des öffentlichen Rechtes ein und sähen zur Durchsetzung keine zivilrechtlichen Mittel, sondern ausschliesslich Aufsicht, Zwang und Strafe vor. Die Vertragsfreiheit gelte auch bezüglich der Lohnfestsetzung nur in
BGE 80 I 155 S. 161
den Schranken des Gesetzes und falle dahin, wo nicht mehr bloss private, sondern darüber hinaus öffentliche Interessen berührt würden; ihre Einschränkung durch kantonale Vorschriften in Berücksichtigung öffentlicher Interessen widerspreche dem Bundeszivilrecht nicht...
C.-
Der Regierungsrat von Basel-Stadt - der vom Grossen Rat eigens zu seiner Vertretung vor Bundesgericht ermächtigt wurde - beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1./2. - (Prozessuales).
3.
§ 28 Abs. 2 KV sieht ein Nichteintreten des Grossen Rates auf eine Initiative vor mit der Wirkung, dass der Entscheid darüber, ob dem Begehren Folge zu geben sei, den Stimmberechtigten anheimzustellen ist. Das war der Sinn des Grossratsbeschlusses vom 15. Oktober 1953, wodurch die Initiative für ein Gesetz über Mindestlöhne "unerheblich erklärt" wurde. Anders verhält es sich mit dem angefochtenen Beschlusse des Grossen Rates vom 14. Januar 1954, auf diese Initiative "wegen Unzulässigkeit nicht einzutreten". Die Parteien stimmen dahin überein, dass hierin kein Nichteintreten im Sinne von § 28 Abs. 2 KV liegt, sondern eine formelle Zurückweisung der Initiative mit der Folge, dass sie der Volksabstimmung nicht zu unterbreiten ist. Gerade hiegegen richtet sich die Beschwerde.
Das Bundesgericht hat schon wiederholt entschieden, dass die zur Anordnung der Volksabstimmung über eine Initiative berufene Behörde befugt ist, neben dem Vorliegen der formellen Voraussetzungen für das Zustandekommen der Initiative auch deren inhaltliche Verfassungsmässigkeit zu prüfen und die Vorlegung an das Volk zu verweigern, wenn die Rechtssätze, deren Erlass angestrebt wird, der Verfassung widersprechen (
BGE 61 I 173
und 336, mit Bezug auf Basel-Stadt nicht publ. Urteil vom 13. September 1950 i.S. Scherrer, Erw. 3). Das Gleiche gilt auch bezüglich des Widerspruchs zwischen
BGE 80 I 155 S. 162
einem vorgeschlagenen kantonalen Gesetz und dem Bundesrecht, da er ebenso die Ungültigkeit des kantonalen Gesetzes bewirkt wie seine Verfassungswidrigkeit (
BGE 63 I 172
). Die Beschwerdeführer anerkennen diese Befugnis des Grossen Rates; sie bestreiten lediglich, dass die Initiative für ein Gesetz über Mindestlöhne der Verfassung oder dem Bundeszivilrecht widerspreche.
4.
Die Beschwerdeführer bestreiten mit Recht nicht, dass die Arbeitgeber durch die von der Initiative vorgesehene Verpflichtung zur Ausrichtung von Mindestlöhnen von zwei Franken je Stunde Dienstleistung in der Handels- und Gewerbefreiheit beschränkt werden. Diese Verpflichtung trifft zwar nicht nur Handel- und Gewerbetreibende, sondern auch andere Personen, welche Arbeitnehmer beschäftigen, und das Bundesgericht hat wiederholt erklärt, dass die Garantie des
Art. 31 BV
nur vor solchen staatlichen Einschränkungen schütze, die sich ausschliesslich gegen die Handel- und Gewerbetreibenden richten, nicht auch vor solchen, die gewisse Geschäfte und Handlungen ganz allgemein treffen, selbst wenn sie nicht gewerbsmässig vorgenommen werden (
BGE 46 I 291
,
BGE 69 I 178
Erw. 3). Das kann aber nicht gelten für Einschränkungen wie die hier in Frage stehenden, welche sämtliche Arbeitgeber, also die überwiegende Mehrheit aller Handel- und Gewerbetreibenden und damit sozusagen den gesamten Handel und das gesamte Gewerbe treffen. Die Initiative ist daher mit
Art. 31 BV
unvereinbar, wenn der Eingriff in die Handels- und Gewerbefreiheit, den sie zur Folge hat, den Rahmen einer nach Abs. 2 dieser Verfassungsbestimmung zulässigen gewerbepolizeilichen Massnahme überschreitet.
Die Beschwerdeführer bestreiten das und machen geltend, der polizeiliche Charakter des Eingriffs ergebe sich daraus'dass ohne ihn die im Interesse der öffentlichen Ordnung und Gesundheit erlassenen Arbeiterschutzbestimmungen wirkungslos bleiben müssten. Bestimmte derartige Vorschriften, die ohne gesetzlichen Mindestlohn
BGE 80 I 155 S. 163
toter Buchstabe bleiben - wie etwa solche über Ferien ohne Lohnvergütung während derselben -, nennen die Beschwerdeführer nicht. Ihre Argumentation besteht in der allgemeinen Behauptung, mit einem Stundenlohn von weniger als zwei Franken könnte sich ein Arbeitnehmer nicht genügend ernähren und kleiden und nicht gesund wohnen, oder dann wäre er gezwungen, auf Kosten seiner Gesundheit in der Freizeit zusätzlicher Erwerbsarbeit nachzugehen; sie betrachten also die Garantie eines Existenzminimums an sich als eine gewerbepolizeiliche Massnahme. Es erscheint als zweifelhaft, ob das angeht und ob eine solche Garantie nicht vielmehr wirtschaftspolitischen Charakter hat, die angemessene Verteilung des Wirtschaftsproduktes betrifft. Diese Frage braucht indessen nicht entschieden zu werden; denn auch gewerbepolizeiliche Massnahmen sind mit
Art. 31 BV
nur insoweit vereinbar, als sie für die Wahrung der dadurch geschützten öffentlichen Interessen notwendig sind; der Eingriff des Staates muss im Verhältnis zum angestrebten Ziel bleiben (
BGE 71 I 87
und 256 und dort zitierte frühere Urteile).
Die Behauptung der Beschwerdeführer, ein Stundenlohn von zwei Franken stelle das Existenzminimum dar, bei dessen Unterschreitung die Arbeitnehmer in Gesundheit und menschlicher Würde beeinträchtigt würden, ist durch nichts belegt. Sie stützen sich dafür einzig auf einen Bericht der Lohnbegutachtungskommission des EVD von 1943 (im Sonderheft 44 zu der Zeitschrift "Die Volkswirtschaft"), wonach schon vor dem zweiten Weltkrieg ein Jahreseinkommen von Fr. 4000.-- nur knapp zur Befriedigung der wichtigsten Bedürfnisse ausgereicht haben soll. Diesem Bericht lässt sich jedoch keine solche Feststellung entnehmen; er verzichtet bewusst auf die ziffermässige Berechnung von Existenzminima und beschränkt sich auf die Aufstellung von Richtsätzen für die Lohnanpassung an die Teuerung (S. 10), insbesondere für Familien mit niedrigem Einkommen und kinderreiche Familien; dabei geht er nie vom Lohn des Einzelnen, sondern stets vom
BGE 80 I 155 S. 164
Familieneinkommen aus. Die Initiative dagegen setzt einen einheitlichen Mindestlohn für jeden einzelnen Arbeiter fest, ohne Unterschied von Alter, Geschlecht und Familienstand, Funktion, Ausbildung und Leistung. Praktisch wird dieser Mindestlohn vor allem für Jugendliche mit Anfängerlöhnen und Ledige ohne Familienzulagen in Frage kommen. Gerade bei diesen kann aber keine Rede davon sein, dass ein Stundenlohn von zwei Franken - der bei 48 Stunden einem Wochenlohn von Fr. 96.- und bei 50 Arbeitswochen einem Jahreslohn von Fr. 4800.-- entspricht - das Existenzminimum darstelle. Selbst wenn der Zusammenhang zwischen ausreichender Entlöhnung und der Verwirklichung der Arbeiterschutzbestimmungen im Sinne der Beschwerdeführer bejaht und gestützt darauf die "Sicherung existenzminimaler Lohnansätze" als gewerbepolizeiliche Massnahme anerkannt würde, so würde das vorgeschlagene Gesetz gegen den Grundsatz der Verhältnismässigkeit solcher Massnahmen verstossen; denn ein ohne nähere Voraussetzungen allgemein vorgeschriebener Mindestlohn von zwei Franken je Stunde Dienstleistung geht weit über das hinaus, was zur Erreichung jenes Zieles notwendig wäre. Die Initiative ist daher mit
Art. 31 BV
nicht vereinbar, weil ihr Inhalt die Handels- und Gewerbefreiheit verletzt.
5.
Da die Initiative mit Recht wegen Verfassungswidrigkeit als unzulässig erklärt wurde, braucht nicht untersucht zu werden, ob sie auch das Bundeszivilrecht verletze.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,954 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
31ef2249-0fa5-4349-a1bd-0a8cfcb9d08e | Urteilskopf
110 V 330
53. Arrêt du 11 décembre 1984 dans la cause Bosi contre Direction de la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents et Commission de recours IV du conseil d'administration de la Caisse nationale | Regeste
Art. 104 und 105 KUVG
,
Art. 110 Abs. 1 UVG
.
Die von einer Rekurskommission des SUVA-Verwaltungsrates kraft des
Art. 104 KUVG
im Jahre 1983 erlassene Entscheidung ist definitiv (
Art. 105 KUVG
), auch wenn sie nach dem 31. Dezember 1983 eröffnet worden ist.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist unzulässig. | Sachverhalt
ab Seite 330
BGE 110 V 330 S. 330
A.-
Par décision du 21 octobre 1982, la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents a attribué l'entreprise Bosi à un degré de risques plus élevé (
art. 103 al. 2 LAMA
). Le 27 juin 1983, la commission de recours IV du conseil d'administration de la Caisse nationale a rejeté le recours formé par l'entreprise et précisé, sous ch. 2 du dispositif, que sa décision était définitive et liait les tribunaux (
art. 105 LAMA
). Celle-ci a été notifiée à l'entreprise le 14 mai 1984 seulement.
B.-
L'entreprise Bosi interjette recours de droit administratif contre cette décision et conclut à son annulation.
Dans sa réponse, la Caisse nationale conclut principalement à l'irrecevabilité du recours, subsidiairement à son rejet.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) Sous l'empire de la LAMA, la voie du recours de droit administratif n'était pas ouverte contre les décisions des
BGE 110 V 330 S. 331
commissions de recours du conseil d'administration de la Caisse nationale relatives à l'attribution d'une entreprise dans une classe de risques, tant au regard de l'art. 105 de cette loi qui considérait ces décisions comme définitives, que de l'
art. 129 al. 1 let
. e OJ (dans sa teneur valable jusqu'au 31 décembre 1983) qui excluait expressément le recours de droit administratif contre les décisions concernant "la répartition des entreprises dans les différentes classes de risques de l'assurance-accidents obligatoire".
b) En revanche, les nouvelles dispositions de la loi fédérale sur l'assurance-accidents du 20 mars 1981 (LAA), entrées en vigueur le 1er janvier 1984, prévoient un recours de droit administratif auprès du Tribunal fédéral des assurances contre les décisions prises par une commission de recours du conseil d'administration de la Caisse nationale en matière de classement des entreprises dans les classes et degrés du tarif des primes (art. 109 al. 1 et 110 al. 1 LAA).
c) A l'exception des dispositions relatives aux prestations d'assurance (art. 118), la LAA ne contient aucune disposition transitoire sur le point de savoir si une décision rendue avant son entrée en vigueur mais communiquée après celle-ci doit être tranchée selon l'ancien ou le nouveau droit. Ni le message du Conseil fédéral (FF 1976 III 143 ss) ni les travaux préparatoires des Chambres fédérales (BO CN 1979 136, 159, 249 et 1981 18 ss; BO CE 1980 463 ss et 1981 54 s.) n'ont évoqué cette question.
2.
La recourante soutient, préliminairement, pour motiver la recevabilité de son recours de droit administratif, qu'il y a lieu, eu égard au fait que la décision sur recours lui a été notifiée après le 1er janvier 1984, d'appliquer les nouvelles dispositions de procédure prévues par la LAA. Elle allègue en outre qu'en l'absence de disposition transitoire sur ce point dans la loi précitée, les principes généraux du droit administratif sont applicables, plus spécialement celui en vertu duquel, en matière de procédure, le nouveau droit s'applique à toutes les affaires pendantes, que les faits à établir soient postérieurs ou antérieurs à la nouvelle loi.
A l'appui de sa conclusion principale, l'intimée considère, en revanche, que le libellé des
art. 105, 109 et 110 LAA
et les règles du droit intertemporel généralement reconnues -
art. 81 PA
et ch. III al. 2 des dispositions finales OJ (révision de 1968) aux termes desquels les anciennes règles de procédure et de compétence s'appliquent aux contestations pendantes au moment de l'entrée en vigueur de la loi - s'opposent à la recevabilité du recours. Elle
BGE 110 V 330 S. 332
soutient d'autre part que la voie du recours de droit administratif ne saurait être donnée par le seul fait que la notification de la décision litigieuse du 27 juin 1983 a eu lieu après le 1er janvier 1984.
3.
a) Comme le relève avec raison la recourante, à défaut de dispositions transitoires dans la nouvelle loi, les nouvelles règles de procédure doivent être appliquées dès leur entrée en vigueur. Cette application immédiate vaut d'autant plus dans les cas où les nouvelles dispositions de procédure, contrairement aux anciennes, sont plus favorables à l'administré (
ATF 109 Ib 156
consid. 1;
ATF 97 I 924
consid. 2; GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2e éd., p. 53). Cela présuppose cependant que la nouvelle loi ne prévoie pas d'exception (art. 2 al. 1 titre final CC;
ATF 107 Ib 195
consid. 3a,
ATF 99 Ib 152
consid. 1) et que, d'autre part, les nouvelles règles de procédure entrent en vigueur en cours de procédure, autrement dit que la contestation soit encore pendante à la date de leur mise en application (
ATF 99 Ib 152
consid. 1; GRISEL, Traité de droit administratif, p. 152 et 155 let. f et les références citées; GYGI, op.cit., p. 52; KNAPP, Précis de droit administratif, 2e éd., p. 83 No 346).
b) Or, le jugement a précisément pour conséquence de mettre fin à la litispendance (GYGI, op.cit., p. 189 pt. 2.3). Celui-ci n'acquiert toutefois la force formelle de chose jugée que lorsqu'il n'est pas ou plus susceptible d'être attaqué par un moyen juridictionnel ordinaire. La doctrine admet qu'un jugement échappe aux moyens juridictionnels ordinaires soit parce que la plus haute autorité prévue par la loi s'est prononcée en dernière instance de manière définitive, soit parce que le délai dans lequel le moyen juridictionnel ordinaire devait être exercé n'a pas été respecté, que les parties y ont renoncé valablement ou encore que le recours a été retiré (GRISEL, op.cit., p. 881-882; GYGI, op.cit., p. 322; SALADIN, Das Verwaltungsverfahrensrecht des Bundes, p. 152-153).
4.
Dans le cas d'espèce, l'
art. 116 LAA
a abrogé le deuxième et le troisième titre de la LAMA, dont l'
art. 105 LAMA
, et n'a pas prévu d'exception. D'autre part, la plus haute instance habilitée à se prononcer de manière définitive en cette matière était, jusqu'au 31 décembre 1983, la commission de recours du conseil d'administration de la Caisse nationale (
art. 104 al. 2 et 105 LAMA
). Etant donné que la loi sous l'empire de laquelle la commission précitée a attribué la recourante à un degré de risques plus élevé ne prévoyait aucune possibilité de recours, la décision
BGE 110 V 330 S. 333
attaquée a acquis la force formelle de chose jugée au moment où elle a été rendue, c'est-à-dire le 27 juin 1983. Dès cet instant, cette autorité a été dessaisie de l'affaire et elle ne pouvait plus modifier sa décision, exception faite toutefois de la possibilité qui lui est toujours donnée de corriger de simples erreurs de calcul ou de rédaction (IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 5e éd., vol. I, p. 268; cf. également HABSCHEID, Droit judiciaire privé suisse, 2e éd., p. 289). Dès cet instant aussi, la contestation n'était plus pendante.
Dans de tels cas, le temps qui s'écoule entre le moment où l'autorité compétente rend une décision qui la lie et le moment où elle la notifie à son destinataire importe peu. Il en est de même des circonstances qui sont cause de l'envoi tardif de cette décision, comme en l'espèce, plusieurs mois après son prononcé (cf. arrêt non publié du 19 novembre 1981 en la cause Zidarich). Admettre le contraire dans des cas de ce genre irait au demeurant à l'encontre du principe de l'égalité de traitement entre les entreprises qui ont été l'objet de décisions prononcées en vertu de l'ancien droit mais notifiées avant ou après le 1er janvier 1984. Il s'ensuit que, contrairement à ce que prétend la recourante - et l'intimée pour d'autres raisons -, la contestation n'était plus pendante le 1er janvier 1984, de sorte que les nouvelles dispositions de procédure ouvrant plus largement la voie du recours de droit administratif ne sont pas applicables.
5.
(Frais.)
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Le recours est irrecevable. | null | nan | fr | 1,984 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
31f744eb-d645-4bdd-b550-5b18d090801f | Urteilskopf
110 V 382
62. Auszug aus dem Urteil vom 31. Juli 1984 i.S. Trägerschaft der Industrie-Arbeitslosenkasse Winterthur gegen Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit und Eidgenössisches Volkswirtschaftsdepartement | Regeste
Art. 49 Abs. 1 AlVG
, Art. 22 Abs. 3 AlVB,
Art. 60 ff. AlVV
.
- Der Kassenträger haftet nicht nur dann, wenn sich eine Auszahlung materiell als unrichtig erweist (materielle Beanstandung), sondern auch dann, wenn die für die Überprüfung der Rechtmässigkeit einer Auszahlung erforderlichen Belege fehlen (formelle Beanstandung) (Erw. 3a und b).
- Die Haftung erstreckt sich so weit, als die Aktenunvollständigkeit reicht und damit ein Schaden verbunden sein kann (Erw. 3c).
- Die Haftung setzt kein qualifiziertes Verschulden voraus (Erw. 4a).
- Der nach der Verwaltungspraxis für die Rückforderung zu Unrecht ausgerichteter Leistungen (
Art. 35 Abs. 1 AlVG
) geltende Grenzbetrag ist für die Haftung der Kassenträger nicht massgebend (Erw. 4b).
Art. 29 Abs. 1 AlVG
. Kontrollpflicht der Kasse hinsichtlich der Bemühungen des Versicherten um Arbeit (Erw. 4c). | Sachverhalt
ab Seite 383
BGE 110 V 382 S. 383
A.-
Mit Bericht vom 19. November 1981 teilte das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (BIGA) der Trägerschaft der Industrie-Arbeitslosenkasse Winterthur (IAW) mit, dass im Rahmen der Kassenrevision für das Jahr 1980 von 43 geprüften Auszahlungsfällen deren 10 vorläufig beanstandet werden müssten. Nachdem die IAW von der Möglichkeit zu Einwendungen Gebrauch gemacht hatte, erliess das BIGA am 21. Dezember 1981 eine Verfügung, mit welcher es an den Beanstandungen festhielt und ausbezahlte Taggelder im Gesamtbetrag von Fr. 4'565.95 von der Trägerschaft zurückforderte.
B.-
Die gegen diese Verfügung erhobene Verwaltungsbeschwerde wurde vom Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartement mit Entscheid vom 7. Juni 1982 abgewiesen.
C.-
Die Trägerschaft der IAW erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren, sie sei in Aufhebung des Beschwerdeentscheides von jeglicher Entschädigungspflicht zu befreien. Das Eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement und das BIGA beantragen Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Die streitige Verfügung datiert vom 21. Dezember 1981 und betrifft Tatsachen, die vor Inkrafttreten des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) eingetreten sind. Anwendbar ist daher das bis 31. Dezember 1983 gültig gewesene Recht (
Art. 118 Abs. 2 AVIG
).
2.
a) Die Revisionsverfügung des BIGA vom 21. Dezember 1981 stützt sich auf
Art. 49 Abs. 3 AlVG
, Art. 22 Abs. 3 AlVB und
Art. 62 Abs. 4 AlVV
, wonach die Schäden, für welche der Träger der Arbeitslosenkasse haftbar ist, durch eine beschwerdefähige Verfügung geltend zu machen sind. Solche Verfügungen können mit Verwaltungsbeschwerde beim Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartement angefochten werden (
Art. 61 Abs. 3 VwOG
,
Art. 44 ff. VwVG
,
Art. 56 Abs. 1 AlVG
,
Art. 62 Abs. 6 AlVV
). Dessen Entscheide unterliegen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde
BGE 110 V 382 S. 384
an das Eidg. Versicherungsgericht (
Art. 97 Abs. 1 und 98 lit. b OG
in Verbindung mit
Art. 128 OG
,
Art. 62 Abs. 6 AlVV
).
b) Da es sich bei der angefochtenen Verfügung nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen handelt, hat das Eidg. Versicherungsgericht nur zu prüfen, ob der vorinstanzliche Richter Bundesrecht verletzt hat, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie
Art. 105 Abs. 2 OG
;
BGE 104 V 6
Erw. 1).
c) Nach der gesetzlichen Regelung liegt die Haftung für die infolge mangelhafter Erfüllung der Obliegenheiten der Arbeitslosenkassen entstandenen Schäden beim Träger der Kasse (Art. 22 Abs. 3 AlVB). Dieser ist Adressat der Revisionsverfügung (
Art. 62 Abs. 4 AlVV
) und Partei im Beschwerdeverfahren (
Art. 62 Abs. 6 AlVV
).
Im vorliegenden Fall erging die Revisionsverfügung richtigerweise an die Trägerschaft der IAW, die auch Verwaltungsbeschwerde erhoben hat. Die Vorinstanz bezeichnet dagegen die Arbeitslosenkasse als Partei, wobei - tatsachenwidrig - davon ausgegangen wird, die "Kassenverwaltung" habe Beschwerde eingereicht. In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird die Frage erhoben, ob damit überhaupt ein formell rechtsgültiger Beschwerdeentscheid vorliege. Aus der unzutreffenden Parteibezeichnung ist der Trägerschaft der IAW indessen kein Nachteil erwachsen, weshalb es sich rechtfertigt, den Fehler im vorliegenden Verfahren von Amtes wegen zu berichtigen.
3.
a) Gemäss
Art. 49 Abs. 1 AlVG
überprüft das BIGA als Ausgleichsstelle der Arbeitslosenversicherung regelmässig die Geschäftsführung der Arbeitslosenkassen ... Für Schäden infolge mangelhafter Erfüllung der Obliegenheiten durch die Kassen haften deren Träger gegenüber der Ausgleichsstelle (Art. 22 Abs. 3 AlVB). Diese macht die Schäden gegenüber dem Träger durch eine beschwerdefähige Verfügung geltend. Bei leichtem Verschulden kann sie auf die Geltendmachung des Schadens verzichten.
Die Verordnung über die Arbeitslosenversicherung (AlVV) vom 14. März 1977 enthält in den Art. 60 ff. nähere Bestimmungen über die Kassenrevision. Nebst der Rechnungsführung prüft die Ausgleichsstelle die Rechtmässigkeit der ausgerichteten Arbeitslosenentschädigungen (
Art. 60 Abs. 1 und 2 AlVV
). Soweit die Prüfung
BGE 110 V 382 S. 385
nicht bei den Kassen vorgenommen wird, haben diese der Revisionsbehörde die zur Überprüfung der ausgerichteten Arbeitslosenentschädigungen erforderlichen Belege auf Abruf zuzustellen (
Art. 61 Abs. 1 AlVV
). Werden die Belege nicht vollständig oder nicht in gehöriger Form vorgelegt, so kann die Revisionsbehörde für einzelne Auszahlungen die nachträgliche Ergänzung zulassen, sofern die Kasse vertretbare Gründe vorbringt (
Art. 61 Abs. 2 AlVV
). Stellt die Revisionsbehörde fest, dass die Kasse gesetzliche Vorschriften nicht oder unrichtig angewendet hat, oder lässt sich die Rechtmässigkeit einer Auszahlung wegen Unvollständigkeit der Belege nicht ausreichend überprüfen, so erlässt sie eine vorläufige schriftliche Beanstandung und setzt der Kasse eine angemessene Frist zur Stellungnahme (
Art. 62 Abs. 2 AlVV
). Nach Ablauf der Frist bestimmt die Ausgleichsstelle durch Revisionsverfügung gegenüber dem Träger der Kasse, in welchem Umfange dieser der Ausgleichsstelle die beanstandeten Auszahlungen zu ersetzen hat. Sie bezeichnet dabei die Fälle, in denen die beanstandeten Auszahlungen vom Versicherten zurückzufordern sind. Die Kasse macht ihre Forderung gegenüber dem Versicherten durch beschwerdefähige Verfügung nach
Art. 50 AlVG
geltend. Verzichtet der Träger auf die Geltendmachung der Rückforderung, so gilt dies als Anerkennung seiner Haftung gegenüber der Ausgleichsstelle (
Art. 62 Abs. 4 AlVV
).
b) Nach den zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz soll mit der Kassenrevision in erster Linie verhindert werden, dass vorschriftswidrig ausbezahlte Entschädigungen dem Ausgleichsfonds der Arbeitslosenversicherung belastet werden. Dies setzt voraus, dass der Revisionsbehörde die erforderlichen Unterlagen zur Verfügung stehen, damit sie die Rechtmässigkeit der Auszahlungen überprüfen kann (
Art. 61 Abs. 1 AlVV
). Lässt sich die Rechtmässigkeit einer Auszahlung wegen Unvollständigkeit der Belege nicht ausreichend überprüfen, so erhebt die Revisionsbehörde eine entsprechende (formelle) Beanstandung und erlässt nach dem in
Art. 62 AlVV
vorgesehenen Verfahren gegebenenfalls eine Verfügung, mit welcher sie bestimmt, in welchem Umfang der Kassenträger die beanstandeten Auszahlungen zu ersetzen hat. Gegenstand der formellen Beanstandung ist somit nicht die Frage, ob die Kasse die Leistungen materiell zu Recht erbracht hat, sondern diejenige, ob sämtliche Unterlagen vorliegen, um die Rechtmässigkeit der Auszahlungen überprüfen zu können. Dementsprechend besteht eine Haftung des Trägers nicht nur dann, wenn sich eine
BGE 110 V 382 S. 386
Auszahlung materiell als unrichtig erweist (materielle Beanstandung), sondern auch dann, wenn die für die Überprüfung der Rechtmässigkeit einer Auszahlung erforderlichen Belege fehlen (formelle Beanstandung).
c) Nach Art. 22 Abs. 3 AlVB bezieht sich die Haftung auf Schäden infolge mangelhafter Erfüllung der Obliegenheiten durch die Arbeitslosenkassen. Der Grundsatz der Aktenvollständigkeit gemäss
Art. 61 AlVV
(vgl. hiezu auch HOLZER, Kommentar zum Bundesgesetz über die Arbeitslosenversicherung, S. 224) darf daher nicht dazu führen, dass die Haftung auf die gesamte Auszahlung erstreckt wird, wenn die Unvollständigkeit nur einen Teil der Auszahlung betrifft. Sie erstreckt sich vielmehr nur so weit, als die Aktenunvollständigkeit reicht und damit ein Schaden verbunden sein kann.
4.
a) Die Beschwerdeführerin zieht aus dem letzten Satz von Art. 22 Abs. 3 AlVB, wonach die Ausgleichsstelle bei leichtem Verschulden auf die Geltendmachung des Schadens verzichten kann, den Umkehrschluss, "dass ein Schaden nur bei schwerem Verschulden geltend gemacht werden kann". Entgegen der Regelung in der AHV (
Art. 70 Abs. 1 AHVG
) und der Invalidenversicherung (
Art. 66 Abs. 1 IVG
), wo die Gründerverbände nur für Schäden aus strafbaren Handlungen und infolge absichtlicher oder grobfahrlässiger Missachtung der Vorschriften durch die Kassenorgane oder einzelne Kassenfunktionäre haften (vgl. hiezu
BGE 106 V 204
,
BGE 105 V 119
), ist die Haftung der Kassenträger in der Arbeitslosenversicherung indessen nicht auf qualifiziertes Verschulden beschränkt. Dies ergibt sich nicht nur aus Wortlaut und Sinn von Art. 22 Abs. 3 AlVB, sondern auch aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung. Sie enthielt in der Fassung gemäss Botschaft des Bundesrates über die Einführung der obligatorischen Arbeitslosenversicherung (Übergangsordnung) vom 11. August 1976 noch keine Einschränkung im Sinne eines möglichen Verzichts auf die Geltendmachung der Haftung bei leichtem Verschulden (BBl 1976 II 1629). In der vorberatenden Kommission des Nationalrates wurde zunächst einem Antrag Jelmini zugestimmt, die Haftung sei in Übereinstimmung mit der Regelung in der AHV auf absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften zu beschränken. In der Folge stellte der Bundesrat aber einen Rückkommensantrag, welchem die nationalrätliche Kommission und hierauf Nationalrat und Ständerat zustimmten. Damit wurde an der umfassenden Haftung grundsätzlich festgehalten;
BGE 110 V 382 S. 387
gleichzeitig wurde die Verwaltung aber ermächtigt, bei leichtem Verschulden auf die Geltendmachung des Schadens verzichten zu können (Art. 22 Abs. 3 Satz 3 AlVB). Diese "Kann-Vorschrift" darf nicht in dem Sinne ausgelegt werden, dass es im freien Belieben der Ausgleichsstelle steht, ob und wann immer sie von dieser Möglichkeit Gebrauch machen will. Wie die Anwendung des Vorbehaltes abzugrenzen ist, steht jedoch im Ermessen der Ausgleichsstelle. Sie hat ihr Ermessen lediglich so auszuüben, dass sie dabei die allgemeinen Rechtsgrundsätze, insbesondere die Rechtsgleichheit und das Verhältnismässigkeitsprinzip, nicht verletzt.
b) Das BIGA hält in seinem Kreisschreiben D betreffend die Revision der Taggeldzahlungen vom 25. Juni 1982 unter Ziff. 5.1 fest, dass es von einer Beanstandung absehe, wenn der zu beanstandende Betrag im Einzelfall weniger als Fr. 50.-- ausmache, es sei denn, dass sich der gleiche Fehler bei mehreren Bezügern wiederhole und die Auszahlung noch aus andern Gründen beanstandet werden müsse. Die Beschwerdeführerin weist darauf hin, dass im gleichen Kreisschreiben (Ziff. 2.2) für die Rückforderung zu Unrecht ausgerichteter Arbeitslosenentschädigungen gemäss
Art. 35 Abs. 1 AlVG
in Anlehnung an die Rechtsprechung des Eidg. Versicherungsgerichts in der Regel ein Mindestbetrag von Fr. 300.-- vorausgesetzt werde (vgl.
BGE 107 V 182
); dieser Grenzbetrag habe auch für die Haftung der Kassenträger zu gelten. Abgesehen davon, dass es sich hiebei lediglich um eine Verwaltungspraxis handelt, lässt es sich im Hinblick auf die unterschiedliche Sach- und Rechtslage durchaus rechtfertigen, dass bezüglich der Rückforderung zu Unrecht ausgerichteter Arbeitslosenentschädigungen vom Versicherten ein höherer Grenzbetrag gilt. Wenn das BIGA im Revisionsverfahren praxisgemäss auf die Geltendmachung des Schadens verzichtet, wenn dieser im Einzelfall weniger als Fr. 50.-- beträgt, so lässt sich dies nicht beanstanden.
c) Die Beschwerdeführerin macht des weitern geltend, die vom BIGA verlangte Überprüfung der persönlichen Bemühungen der Versicherten um Arbeit gehe über den Sinn des Gesetzes hinaus. Die Kontrollpflicht der Kasse sei derjenigen des Arbeitsamtes nachgestellt, und es liesse sich mit Treu und Glauben nicht vereinbaren, wenn die Kasse nachträglich Nachweise einzuverlangen hätte, die rechtzeitig vom Arbeitsamt hätten angefordert werden müssen. Im übrigen seien die Akten als vollständig zu erachten,
BGE 110 V 382 S. 388
wenn die Kasse sämtliche gemäss
Art. 66 AlVV
vorgeschriebenen Formulare richtig verwendet habe.
Nach Wortlaut und Sinn von
Art. 29 Abs. 1 AlVG
obliegt die Prüfung, ob ein Einstellungsgrund besteht, der Kasse, welche beim Vorliegen eines solchen Grundes verpflichtet ist, die Einstellung in der Anspruchsberechtigung zu verfügen und entsprechend der Schwere des Verschuldens deren Dauer festzulegen. Die Beschwerdeführerin kann sich daher nicht darauf berufen, die Kasse habe sich auf die Abklärungen seitens des Arbeitsamtes verlassen dürfen. Die Kasse hat vielmehr selber die nötigen Erhebungen vorzunehmen, worauf das BIGA die Trägerschaft bereits im Revisionsbericht für das Jahr 1978 aufmerksam gemacht hat. Dabei sind erforderlichenfalls weitergehende Abklärungen zu treffen, als sie aufgrund der bestehenden Formulare vorgesehen sind.
5.
(Prüfung der einzelnen Beanstandungen.) | null | nan | de | 1,984 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
31fe7984-39b1-448c-bf5b-12801cfb005b | Urteilskopf
97 III 60
16. Entscheid vom 28. April 1971 i.S. Beged Or (1968) Ltd. | Regeste
Widerspruchsverfahren (
Art. 106 ff. SchKG
) im Falle, dass ein Dritter geltend macht, die arrestierte oder gepfändete Forderung stehe ihm zu.
Verwirkung des Widerspruchsrechts infolge arglistiger Verzögerung der Anmeldung des Drittanspruchs beim Betreibungsamt? Die Anmeldung setzt eine hinlängliche Kenntnis von Arrest oder von der Pfändung voraus.
Aus der Tatsache, dass ein im Ausland niedergelassener Drittansprecher mit der Anmeldung seines Anspruchs lange zuwartet, darf nicht leichthin geschlossen werden, er wolle das Vollstreckungsverfahren verzögern oder müsse sich doch davon Rechenschaft geben, dass sein Verhalten eine solche Verzögerung bewirkt.
Aufklärungspflicht des Betreibungsamtes im Falle, dass ihm der Schuldner der arrestierten oder gepfändeten Forderung mitteilt, sein Gläubiger sei nicht der betriebene Schuldner, sondern ein bestimmter Dritter.
Parteirollen im Widerspruchsprozess. | Sachverhalt
ab Seite 61
BGE 97 III 60 S. 61
A.-
Am 17. Oktober 1968 erwirkte Zoltan Herskovitz, Zürich, gegen die Beged Or Ltd., Leather Garments, Migdal Ha'emek (Israel), für eine Forderung von Fr. 80 000.--, die er später auf Fr. 13 400.-- herabsetzte, auf Grund von
Art. 271 Ziff. 4 SchKG
einen Arrestbefehl, der als Arrestgegenstände nannte:
"Waren bei und/oder Guthaben aus Warenlieferungen der Arrestschuldnerin gegenüber den Firmen 1) Firma Feldpausch AG, Bahnhofstrasse 88/90, Zürich 1, 2) Firma Vogue AG, Limmatquai 92 und Löwenstrasse 1, Zürich 1, alles soweit arrestierbar, bis zur Deckung der Arrestforderung nebst Zins und Kosten."
Die Feldpausch AG und die Vogue AG erklärten dem Betreibungsamte Zürich 1 beim Arrestvollzug vom 18. Oktober 1968, unbezahlte Warenlieferungen der Arrestschuldnerin seien bei ihnen nicht vorhanden. Die Feldpausch AG beauftragte dann aber die Schweizerische Volksbank in Zürich, dem Betreibungsamt Fr. 13 377.15 zu überweisen. Nachdem dieser Auftrag erteilt worden war, schrieb die Feldpausch Basel AG (die laut
BGE 97 III 60 S. 62
Ragionenbuch von den gleichen Personen geleitet wird wie die Feldpausch AGin Zürich) am 23. Oktober 1968 dem Betreibungsamt was folgt:
"Wie wir inzwischen feststellen konnten, ist unser Lieferant mit der von Ihnen betriebenen Firma nicht identisch. Unser Lieferant hat folgende Anschrift:
BEGED-OR (1968) LTD
MIGDAL HAEMEK
Aus diesem Grunde bitten wir Sie, die Ihnen bereits überwiesenen SFr. 13 377.15 auf unser Konto bei der Schweiz. Volksbank in Zürich zurückzuvergüten."
Das Betreibungsamt gab diesem Schreiben keine Folge, sondern behielt den am 28. Oktober 1968 bei ihm eingegangenen Betrag und gab in der Arresturkunde als Arrestgegenstand an:
"Barbetrag von Fr. 13 377.15 herrührend aus Überweisung der Firma Feldpausch AG, Bahnhofstrasse 88/90, Zürich 1, gemäss Konto 2-7874 beim Betreibungsamt Zürich 1."
B.-
Das Betreibungsamt liess die Arresturkunde und den Zahlungsbefehl für die Arrestforderung (Arrest Nr. 90, Betreibung Nr. 5208) der Schuldnerin auf dem Wege der Rechtshilfe zustellen. Am 11. Juni 1969 erhielt es eine Bescheinigung des Bezirksgerichtes Tel-Aviv, wonach die verlangte Zustellung am 21. April 1969 erfolgt war. Da gegen den Zahlungsbefehl kein Rechtsvorschlag erhoben wurde, pfändete es am 23. Juni 1969 den arrestierten Barbetrag. Die Pfändungsurkunde, in welcher das Amt die der Schuldnerin laufenden gesetzlichen Fristen wie schon in der Arresturkunde und im Zahlungsbefehl um 30 Tage verlängert hatte (
Art. 66 Abs. 5 SchKG
), ging der Schuldnerin am 11. August 1969 zu.
Am 2. September 1969 führte die Schuldnerin, die ihre Firma in "Israel Leather Fashion Ltd." (hebräisch: Ofnat Or Israelit Ba'am) abgeändert hatte, Beschwerde mit dem Antrag, die Zustellung der Arresturkunde und des Zahlungsbefehls seien ungültig zu erklären und die Pfändung sei aufzuheben. Sie machte geltend, die Arresturkunde und der Zahlungsbefehl seien einer nicht in ihrem Dienst stehenden Sekretärin ausgehändigt worden, die diese Urkunden nicht an sie (die Schuldnerin) weitergeleitet habe; die Schuldnerin habe erst durch die Zustellung der Pfändungsurkunde vom Arrest und von der Betreibung Kenntnis erhalten.
BGE 97 III 60 S. 63
Ebenfalls am 2. September 1969 liess die Beged Or (1968) Ltd., die sich durch den gleichen Zürcher Anwalt vertreten lässt wie die Schuldnerin, mit dieser aber nach ihren Angaben nicht identisch ist, dem Betreibungsamt mitteilen, sie habe erst kürzlich realisiert, dass eine ihr zustehende Forderung gegenüber der Feldpausch AG arrestiert und gepfändet worden sei; sie ersuche um Einleitung des Widerspruchsverfahrens, wobei die Klagefrist dem betreibenden Gläubiger zu setzen sei.
Die Beschwerde vom 2. September 1968 wurde von den kantonalen Aufsichtsbehörden und am 31. August 1970 auch vom Bundesgericht abgewiesen (
BGE 96 III 62
ff.). Unter Bezugnahme hierauf stellte das Betreibungsamt mit Verfügung vom 17. November 1970 fest, die Eigentumsansprache der Beged Or (1968) Ltd. am arrestierten und gepfändeten Barbetrag sei verspätet.
C.-
Gegen diese Verfügung führte die Beged Or (1968) Ltd. Beschwerde mit dem Antrag, sie sei aufzuheben und das Betreibungsamt sei anzuweisen, das Widerspruchsverfahren gemäss
Art. 109 SchKG
einzuleiten. Die untere Aufsichtsbehörde hiess die Beschwerde am 27. Januar 1971 in dem Sinne teilweise gut, dass sie das Betreibungsamt anwies, das Widerspruchsverfahren einzuleiten und der Beschwerdeführerin Frist zur Klage gemäss
Art. 107 SchKG
zu setzen. Die obere kantonale Aufsichtsbehörde hat dagegen mit Entscheid vom 18. März 1971 die Beschwerde abgewiesen.
D.-
Gegen den Entscheid der obern kantonalen Aufsichtsbehörde hat die Beged Or (1968) Ltd. an das Bundesgericht rekurriert mit dem Antrag, das Betreibungsamt sei anzuweisen, das Widerspruchsverfahren einzuleiten.
Der Rekursgegner Zoltan Herskovitz beantragt die Abweisung des Rekurses.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Es kann dahingestellt bleiben, ob die Feldpausch AG mit der beim Arrestvollzug abgegebenen Erklärung, unbezahlte Warenlieferungen der Arrestschuldnerin seien bei ihr nicht vorhanden, nur den Besitz von noch im Eigentum der Arrestschuldnerin stehender Ware (z.B. Kommissionsware) oder auch das Bestehen von Kaufpreisforderungen der Arrestschuldnerin gegen sie bestreiten wollte. Auf jeden Fall überwies sie dem
BGE 97 III 60 S. 64
Betreibungsamt den Betrag von Fr. 13'377.15 nach dem Vollzug des Arrestes deswegen, weil sie der Arrestschuldnerin diesen Betrag für Warenlieferungen zu schulden glaubte und das Betreibungsamt ihr eröffnet hatte, dass Forderungen der Arrestschuldnerin aus solchen Lieferungen bis zum Betrage von Fr. 100 000.-- arrestiert seien. Sie überwies den Betrag von Fr. 13 377.15 also zwecks Erfüllung einer Kaufpreisforderung, die nach ihrer damaligen Ansicht zur Zeit des Arrestvollzuges der Arrestschuldnerin ihr gegenüber zustand. Die Vorinstanzen haben daher mit Recht angenommen, Gegenstand des Arrestes sei in Wirklichkeit eine Forderung.
Macht ein Dritter geltend, eine gepfändete oder arrestierte Forderung, die nicht in einem Wertpapier verkörpert ist, stehe nicht dem betriebenen Schuldner, sondern ihm zu, so sind die
Art. 106 ff. SchKG
sinngemäss anzuwenden (BGE 88 115 mit Hinweisen). Das gilt namentlich auch für die Regeln über die Anmeldung der Drittansprache (
BGE 95 III 15
lit. d,
BGE 88 III 117
ff. E. 2, 3). Ob die Klagefrist dem Drittansprecher oder dem betreibenden Gläubiger anzusetzen sei, richtet sich bei der Pfändung oder Arrestierung von gewöhnlichen Forderungen darnach, ob die Berechtigung des betriebenen Schuldners oder diejenige des Drittansprechers die grössere Wahrscheinlichkeit für sich habe; im ersten Falle ist gemäss
Art. 107 SchKG
der Dritte, im zweiten Falle gemäss
Art. 109 SchKG
der betreibende Gläubiger zur Klage aufzufordern (
BGE 88 III 115
mit Hinweisen, 127).
2.
Die Anordnung des in
Art. 106 ff. SchKG
vorgesehenen Widerspruchsverfahrens setzt voraus, dass das Betreibungsamt vom Schuldner oder vom Dritten über dessen Anspruch unterrichtet wird. Der Dritte kann seine Ansprache erst anmelden, wenn er von der Pfändung oder Arrestierung des Vermögensstückes, das er für sich beansprucht, hinlänglich Kenntnis erhalten hat. Eine von dieser Kenntnis an laufende Frist für die Anmeldung sieht das Gesetz nicht vor, doch kann eine arglistige Verzögerung der Anmeldung die Verwirkung des Rechts zur Geltendmachung der Ansprache nach sich ziehen. Der Vorwurf der arglistigen Verzögerung kann sich schon dann rechtfertigen, wenn der Dritte mit der Anmeldung seiner Ansprache ohne beachtlichen Grund längere Zeit zuwartet, obwohl ihm bewusst sein muss, dass er damit den Gang des Betreibungsverfahrens hemmt (vgl. zu alledem
BGE 88 III 117
ff. E. 2,
BGE 95 III 15
lit. d).
BGE 97 III 60 S. 65
a) Die Vorinstanz entnimmt ihrem Entscheid vom 10. Juli 1970 und dem Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts vom 31. August 1970 über die Beschwerde der Arrestschuldnerin vom 2. September 1969, der Zahlungsbefehl und die Arresturkunde seien am 21. April 1969 zuhanden der Arrestschuldnerin einer Sekretärin der heutigen Rekurrentin zugestellt worden. Dem Einwand der Rekurrentin, die für die Arrestschuldnerin bestimmte Abschrift der Arresturkunde liege bei den Akten des Betreibungsamtes und sei folglich der Arrestschuldnerin nicht zugestellt worden, hält die Vorinstanz entgegen, bei der vom Betreibungsamt vorgelegten Abschrift handle es sich um die an dieses Amt zurückgelangte zweite Ausfertigung im Sinne von Art. 3 Abs. 1 und 5 Abs. 3 der Haager Übereinkunft betreffend Zivilprozessrecht vom 1. März 1954; nach den Erwägungen der vorangegangenen Entscheide könne kein Zweifel daran bestehen, dass der erwähnten Sekretärin nicht bloss der Zahlungsbefehl, sondern auch die Arresturkunde ausgehändigt wurde. Was die Rekurrentin hiegegen vorbringt, ist eine Kritik an den gemäss
Art. 63 Abs. 2 und 81 OG
für das Bundesgericht verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz, die nicht zu hören ist. Es kann keine Rede davon sein, dass die Annahme der Vorinstanz, bei der vorliegenden Abschrift handle es sich um das an das Amt zurückgesandte Doppel, offensichtlich auf Versehen beruhe. Von den beantragten weitern Erhebungen ist abzusehen, da die Vorinstanz, wie im Rekursentscheid vom 31. August 1970 dargelegt, auf die Zustellungsbescheinigung der israelischen Behörden abstellen durfte.
b) Die Vorinstanz ist der Meinung, angesichts der in den frühern Entscheidungen festgestellten engen Beziehungen zwischen der Rekurrentin und der Arrestschuldnerin könne angenommen werden, auch die Rekurrentin habe seinerzeit von der Arresturkunde Kenntnis erhalten. Bei dieser Annahme handelt es sich indessen eher um eine Vermutung als um eine für das Bundesgericht verbindliche tatsächliche Feststellung. Auf jeden Fall aber fehlen konkrete tatsächliche Feststellungen, die den Schluss erlauben würden, die Rekurrentin habe im Zusammenhang mit der Zustellung der Arresturkunde an die Arrestschuldnerin im Sinne der Praxis zu
Art. 106 ff. SchKG
von der Arrestierung einer ihr zustehenden Forderung hinlänglich Kenntnis erhalten. Man weiss nicht, ob die Organe der Rekurrentin die
BGE 97 III 60 S. 66
Arresturkunde gelesen und verstanden oder bloss irgendwie davon gehört haben. Im frühern Beschwerdeverfahren konnte überhaupt nicht abgeklärt werden, was die Sekretärin der Rekurrentin, welche die für die Arrestschuldnerin bestimmte Arresturkunde zu deren Handen entgegennahm (und entgegennehmen durfte), mit dieser Urkunde gemacht hat. Im übrigen war die arrestierte Forderung in der Arresturkunde nicht näher bezeichnet, sondern die Urkunde nannte als Arrestgegenstand nur den aus der Überweisung der Feldpausch AG herrührenden Barbetrag. Selbst wenn die Organe der Rekurrentin vom Inhalt der Arresturkunde genaue Kenntnis erhalten hätten, dürfte also nicht ohne weiteres angenommen werden, die Rekurrentin sei über die Arrestierung einer von ihr beanspruchten Forderung hinlänglich unterrichtet worden.
Eine hinlängliche Kenntnis der Rekurrentin vom Arrest kann entgegen der Auffassung des betreibenden Gläubigers auch nicht daraus abgeleitet werden, dass sie von der Feldpausch AG für die Waren, welche diese gekauft hatte, keine Zahlung erhielt.
c) Abgesehen davon, dass nicht dargetan ist, dass die Rekurrentin schon mehrere Monate vor der Anmeldung ihrer Ansprache über den Arrest hinreichend unterrichtet war, dürfte ihr eine arglistige Verzögerung der Anmeldung selbst dann nicht vorgeworfen werden, wenn sie tatsächlich schon zur Zeit der Zustellung der Arresturkunde an die Arrestschuldnerin (also gegen Ende April 1969) vom Arrest hinlängliche Kenntnis erhalten hätte. Einem Ansprecher, der wie die Rekurrentin in einem fernen Lande niedergelassen ist, wo die vom Amt benützte Sprache nicht gesprochen wird, ist nämlich schon mit Rücksicht auf die örtliche Distanz und die sprachlichen Schwierigkeiten eine längere, und zwar unter Umständen eine erheblich längere Anmeldungsfrist zuzugestehen als einem inländischen Ansprecher. Dazu kommt, dass von einem im Ausland niedergelassenen Ansprecher nicht wie von einem inländischen vorausgesetzt werden darf, er sei mit dem Gang des Zwangsvollstreckungsverfahrens in der Schweiz einigermassen vertraut oder könne sich darüber doch leicht orientieren. Wenn ein ausländischer Ansprecher mit der Anmeldung seiner Ansprache lange zuwartet, darf also daraus nicht leichthin geschlossen werden, er wolle das Vollstreckungsverfahren verzögern oder müsse sich wenigstens davon Rechenschaft geben, dass sein Verhalten eine solche Verzögerung bewirke. An die Überzeugungskraft der Vorbringen,
BGE 97 III 60 S. 67
mit denen er sein Zuwarten verständlich zu machen sucht, dürfen keine strengen Anforderungen gestellt werden. So betrachtet, ist durchaus beachtenswert, was die Rekurrentin für den Fall, dass ihr eine schon April im 1969 erlangte hinlängliche Kenntnis vom Arrest zugeschrieben werden sollte, zur Erklärung ihres Zuwartens vorbringt. Von einer in Israel niedergelassenen Firma kann tatsächlich nicht erwartet werden, dass sie die Verzögerung eines in der Schweiz hängigen Vollstreckungsverfahrens beabsichtige oder wenigstens in Kauf nehme, wenn sie, nachdem sie von der Arrestierung einer von ihr beanspruchten Forderung Kenntnis erlangt hat, einige Monate zuwartet, bis sie einen Anwalt m der Schweiz damit beauftragt, ihre Rechte zu wahren. Es ist nicht abwegig, wenn die Rekurrentin in diesem Zusammenhang geltend macht, sie habe in guten Treuen annehmen können, entweder sei die Arrestierung fremden Gutes von vornherein unwirksam oder dann werde von Amtes wegen für die Abklärung der Frage gesorgt, ob die arrestierte Forderung wirklich der Arrestschuldnerin zustehe.
d) Die Anmeldung der Rekurrentin wegen arglistiger Verzögerung des Verfahrens zurückzuweisen, lässt sich um so weniger rechtfertigen, als das Betreibungsamt schon vor der Zustellung der Arresturkunde nach Israel durch ein Schreiben der Feldpausch AG darauf hingewiesen worden war, ihr Gläubiger sei die Rekurrentin, die mit der Arrestschuldnerin nicht identisch sei. Wenn in dieser Mitteilung auch nicht die Anmeldung einer Drittansprache erblickt werden kann, so hätte sie das Betreibungsamt doch veranlassen sollen, die Rekurrentin, deren Adresse ihm gemeldet worden war, auf die Notwendigkeit aufmerksam zu machen, einen allfälligen Anspruch auf die arrestierte Forderung alsbald geltend zu machen (vgl.
BGE 88 III 124
/25). Da es das unterlassen und der Zuschrift der Feldpausch AG überhaupt keine Folge gegeben hat, darf die Rekurrentin für die durch die späte Anmeldung ihrer Rechte bewirkte Verzögerung des Verfahrens nicht einfach voll verantwortlich gemacht werden.
e) Die Behauptung der Rekursgegnerin, schon die ganze Gründung der Firma Beged Or (1968) Ltd., also der Rekurrentin, sei offensichtlich zum Nachteil der Gläubiger der frühern Firma Beged Or Ltd. (der Arrestschuldnerin) erfolgt, hat mit der Frage, ob die Rekurrentin die Anmeldung ihres Anspruchs auf die arrestierte Forderung arglistig verzögert habe, nichts zu
BGE 97 III 60 S. 68
tun. Die erwähnte Behauptung wird allenfalls vom Richter im Widerspruchsprozess zu prüfen sein. Die Behauptung, beide Firmen hätten den gleichen Geschäftsleiter, ist als neues Vorbringen, das nicht erst durch den angefochtenen Entscheid veranlasst wurde, nicht zu berücksichtigen (
Art. 79 Abs. 1 Satz 2 OG
).
Das Betreibungsamt und die Vorinstanz haben also die Ansprache der Rekurrentin zu Unrecht als verspätet erklärt. In Übereinstimmung mit der untern Aufsichtsbehörde ist die Einleitung des Widerspruchsverfahrens anzuordnen.
3.
Die untere Aufsichtsbehörde hat entschieden, die Klagefrist sei gemäss
Art. 107 SchKG
der Rekurrentin anzusetzen. Die Rekurrentin, welche in ihrer Beschwerde die Anwendung von
Art. 109 SchKG
beantragt hatte, hat den erstinstanzlichen Entscheid in diesem Punkte nicht angefochten. Bei der von der untern Aufsichtsbehörde vorgenommenen Verteilung der Parteirollen, die übrigens den von der Rechtsprechung aufgestellten Grundsätzen entspricht, muss es daher bleiben.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr. u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird dahin gutgeheissen, dass der angefochtene Entscheid aufgehoben und das Betreibungsamt Zürich 1 angewiesen wird, das Widerspruchsverfahren einzuleiten und der Rekurrentin gemäss
Art. 107 Abs. 1 SchKG
Frist zur Klage zu setzen. | null | nan | de | 1,971 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
32055821-7581-42b6-8652-9aaca7fd7726 | Urteilskopf
124 III 414
71. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 7 septembre 1998 dans la cause Charles Constant Jr Dupont (patronyme fictif) contre C.F. Dupont (patronyme fictif) (recours en réforme) | Regeste
Art. 469 Abs. 3 ZGB
; Irrtum in Bezug auf die Bezeichnung von Personen und Auslegung eines Testaments.
Hat der Erblasser den eingesetzten Erben aus offensichtlichem Irrtum falsch bezeichnet, so ist die Verfügung richtig zu stellen, wenn sein Wille mit Bestimmtheit festgestellt werden kann (E. 2b).
Zeigt es sich, dass mehrere Personen den richtig gestellten Familiennamen tragen, ist durch Auslegung zu ermitteln, welche von ihnen der Erblasser zu begünstigen beabsichtigte (E. 2b). Für diesen Fall stellt der Gesetzgeber an das Beweismass keine besonderen Anforderungen (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 414
BGE 124 III 414 S. 414
A.-
Dame H., née B. le 26 juillet 1905, de nationalité hollandaise, veuve de H., né le 19 septembre 1893, est décédée sans postérité, le 8 août 1989, à son domicile de La Tour-de-Peilz.
Elle a laissé un testament daté du 31 octobre 1986 et homologué le 14 août 1991, dans lequel elle a notamment institué héritier des valeurs déposées au Crédit Suisse, à Montreux, et auprès de la banque Mextrust, à Amsterdam, "Monsieur C.F. Dupont, 000 East 00, Manhattan, NEW YORK N.Y., U.S.A."
B.-
Par décision du 11 juillet 1991, la Justice de Paix du cercle de La Tour-de-Peilz a désigné le notaire R. en qualité de curateur de l'absent C.F. Dupont, en vue d'en retrouver la trace et de gérer dans l'intervalle ses biens.
BGE 124 III 414 S. 415
Après d'infructueuses recherches, le notaire a chargé S. SA d'entreprendre les démarches nécessaires pour trouver le dénommé "C.F. Dupont". Les investigations ont abouti à la découverte de Charles Constant Jr Dupont, né le 24 octobre 1922 et parent au cinquième degré de la défunte. Il est le fils de Charles Constant Dupont, né le 8 mars 1894 et décédé le 10 septembre 1965, en laissant une épouse, E. Il est lui-même père de trois filles, C., M. et T. Cette dernière a vécu à l'adresse indiquée dans le testament de 1979 à 1983.
Les recherches complémentaires visant à déterminer si Charles Constant Jr Dupont ou feu son père ont pu avoir un frère portant les initiales "C.F." ou s'il existe une autre personne susceptible de répondre au patronyme "C.F. Dupont" n'ont donné aucun résultat.
C.-
Par décision du 12 juin 1995, l'autorité tutélaire a refusé d'autoriser la délivrance de la succession à Charles Constant Jr Dupont, pour le motif qu'il subsiste une incertitude quant à sa qualité d'héritier.
D.-
Le 14 novembre 1995, Charles Constant Jr Dupont a ouvert action en pétition d'hérédité.
La Cour civile du Tribunal cantonal vaudois a rejeté cette demande, sous suite de frais et dépens, le 5 novembre 1997.
E.-
Charles Constant Jr Dupont exerce un recours en réforme au Tribunal fédéral. Il conclut, principalement, à la réforme de l'arrêt cantonal en ce sens qu'il est reconnu comme l'héritier institué de feu dame H. et que les biens désignés dans le testament lui sont remis. Il demande, subsidiairement, le renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour complément d'instruction et nouvelle décision.
L'intimé s'en remet à justice.
Le Tribunal fédéral a admis le recours dans la mesure où il est recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Le recourant reproche à la cour cantonale de lui avoir dénié à tort la qualité d'héritier institué. Il se plaint, en résumé, de violations de l'
art. 469 al. 3 CC
et de la règle d'interprétation "favor testamenti".
a) Se fondant sur l'
art. 469 al. 3 CC
, les juges cantonaux ont admis une erreur de la testatrice dans la désignation de son héritier. Ils ont toutefois refusé de rectifier la disposition testamentaire erronée pour le motif que la volonté d'instituer héritier le demandeur n'a pu être constatée avec certitude. Ce faisant, ils ont violé le droit fédéral.
BGE 124 III 414 S. 416
b) Selon l'
art. 469 al. 3 CC
, en cas d'erreur manifeste dans la désignation de personnes ou de choses, les dispositions erronées sont rectifiées d'après la volonté réelle de leur auteur, si cette volonté peut être constatée avec certitude. Cette norme - qui institue un cas particulier d'interprétation des dispositions testamentaires, lorsque la volonté du disposant a été exprimée clairement, mais de manière erronée (PAUL PIOTET, Droit successoral, in Traité de droit privé suisse, Tome IV, p. 192) - suppose que l'erreur soit manifeste et que la volonté réelle du défunt puisse être rétablie avec certitude. Concernant ce dernier point, cela signifie pour celui qui se prévaut de la rectification qu'il démontre que le disposant a voulu sans aucun doute le gratifier (
ATF 50 II 332
consid. 3 p. 335;
ATF 89 II 182
consid. 7 p. 184 et l'arrêt cité; ESCHER, Kommentar zum schweizerischen Zivilgesetzbuch, n. 26 ad
art. 469 CC
; HANNES GLAUS, Irrtumsanfechtung und Auslegung beim Testament, thèse Zurich 1982, ch. 4, p. 19).
Ces réquisits sont remplis en l'espèce. Selon l'arrêt entrepris (
art. 63 al. 2 OJ
), il n'y a jamais eu d'individus de sexe masculin prénommés "C.F." dans la lignée Dupont apparentée à la testatrice; par contre, deux hommes portent des prénoms commençant par les lettres "C.C.", à savoir le demandeur, Charles Constant Jr Dupont, et son père, Charles Constant Sr Dupont. Il faut dès lors admettre - et nul ne le conteste - que la défunte s'est manifestement trompée en utilisant les initiales "C.F." et a voulu en réalité désigner un dénommé "C.C. Dupont". Est en revanche litigieuse la question de savoir si elle a entendu gratifier le père ou le fils. Dans ce cadre, il ne s'agit plus de rectifier une erreur en application de l'
art. 469 al. 3 CC
, mais d'interpréter une déclaration de volonté ambiguë, afin de dégager la véritable volonté du testateur (PAUL PIOTET, op.cit., p. 192; DRUEY, Grundriss des Erbrechts, 4e éd., § 12, n. 5, p. 145-146; GUINAND/STETTLER, Droit civil II: Successions (
art. 457-640 CC
), 3e éd., n. 117).
3.
Pour interpréter un testament, le juge doit partir de son texte, qui seul exprime valablement la volonté librement manifestée du disposant; il peut, cependant, si les dispositions testamentaires manquent de clarté au point qu'elles peuvent être comprises aussi bien dans un sens que dans l'autre, recourir aux circonstances extrinsèques lorsque celles-ci éclairent la volonté manifestée dans les formes légales par le testateur (
ATF 120 II 182
consid. 2a p. 184;
ATF 103 II 88
consid. 3a p. 92;
ATF 100 II 440
consid. 6 p. 446 et les arrêts cités); il peut également se référer à l'expérience générale de la vie
BGE 124 III 414 S. 417
(DRUEY, op.cit., § 12, n. 2, p. 145 et n. 21 s., p. 149) et au principe du favor testamenti, selon lequel, entre deux solutions possibles, il faut choisir la plus favorable au maintien de l'acte (
ATF 89 II 185
consid. 3 p. 191 et 437 consid. 1a p. 441; PAUL PIOTET, op.cit., p. 195; GUINAND/STETTLER, op.cit., n. 118, let. g). Contrairement à l'
art. 469 al. 3 CC
, le législateur ne pose en la matière aucune exigence s'agissant du degré de preuve requis. Le Tribunal fédéral revoit librement l'interprétation que l'autorité cantonale a donnée aux dispositions du testateur eu égard à l'ensemble des circonstances du cas d'espèce; seules les constatations de fait du jugement attaqué dont l'on peut déduire la volonté du disposant le lient (cf. ATF 120 II précité;
ATF 115 II 323
consid. 1a p. 325 et la jurisprudence mentionnée).
Dans le cas particulier, il ressort du testament - rectifié en application de l'
art. 469 al. 3 CC
- que la testatrice a entendu gratifier un homme prénommé "C.C." résidant à "000 East 00, Manhattan, NEW YORK N.Y., U.S.A.". Les recherches entreprises ont révélé que deux individus portent des prénoms dont les initiales sont "C.C.", à savoir le demandeur et son père. Ce dernier est décédé à l'âge de septante et un an le 10 septembre 1965, à savoir plus de vingt ans avant la confection du testament. Il n'existe aucun lien entre sa personne et l'adresse indiquée dans la disposition de dernière volonté. En revanche, il est établi que la fille du demandeur y a résidé de 1979 à 1983, à savoir bien postérieurement au décès de Charles Constant Dupont Senior et qu'elle a occupé un appartement loué par la famille Dupont (
art. 64 al. 2 OJ
). Sur le vu de ces circonstances, de l'âge des intéressés et en vertu du principe favor testamenti, il faut admettre que la défunte a entendu désigner le demandeur. Cette interprétation s'impose d'autant plus qu'il est peu probable qu'à quatre-vingt-un an elle ait voulu gratifier quelqu'un de onze ans son aîné. Dans ces conditions, le premier chef de conclusions du demandeur doit être accueilli. Celui qui vise la remise des biens désignés dans le testament, à savoir des valeurs déposées au Crédit Suisse, à Montreux, et auprès de la banque Mextrust, à Amsterdam, est en revanche irrecevable; il n'est pas suffisamment déterminé pour être exécuté (
art. 55 al. 1 let. b OJ
; POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. II, n. 1.4.1.2 ad art. 55). | null | nan | fr | 1,998 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
3207a9ee-8a67-4a0c-8ee3-4ec6cd804e25 | Urteilskopf
84 II 369
49. Arrêt de la Ire Cour civile du 17 juin 1958 dans la cause Bruno et Colette Allemann contre Schwarz. | Regeste
Nichtiger Liegenschaftskauf. Rückerstattungspflicht.
1. Frage der Gültigkeit eines Vertrages, in dem ein niedrigerer Preis als der vereinbarte angegeben ist (Erw. 1).
2. Rechtsmissbräuchliche Geltendmachung der Vertragsnichtigkeit? Massgebende Gesichtspunkte. Einfluss der Vertragserfüllung. Begriff der Erfüllung (Erw. 2).
3. Die Rückerstattungspflicht des unrechtmässigen Besitzers richtet sich nach ZGB Art. 938/40, nicht nach OR Art. 62 ff. Rechte und Pflichten des gutgläubigen bzw. des bösgläubigen Besitzers. Voraussetzungen des bösen Glaubens. Festsetzung des durch den bösgläubigen Besitzer geschuldeten Ersatzes (Erw. 4). | Sachverhalt
ab Seite 369
BGE 84 II 369 S. 369
A.-
Par contrat du 28 décembre 1954, Henri-Louis Schwarz a vendu à dame Colette Allemann, épouse de
BGE 84 II 369 S. 370
Bruno Allemann, l'immeuble qui est l'objet de l'article 1328 du cadastre de Saint-Aubin (Neuchâtel). Les parties mentionnèrent dans l'acte le prix de 150 000 fr.
Dame Allemann constitua une cédule hypothécaire de 130 000 fr. grevant l'immeuble en premier rang; elle la remit en nantissement à Schwarz pour garantir un prêt du même montant qu'il accordait aux époux Allemann. Les parties convinrent que les emprunteurs s'acquitteraient d'une annuité de 5%, payable en deux versements, et que le capital serait exigible intégralement si une demi-annuité n'était pas réglée dans les trois mois dès l'échéance.
Le montant de 130 000 fr. prêté par Schwarz fut imputé sur le prix de vente. Dame Allemann versa encore 35 000 fr. en espèces. Le règlement du prix fut l'objet du décompte suivant, envoyé à Schwarz par le notaire le jour de la passation de l'acte:
"Vente de votre immeuble à St-Aubin
Montant du prix de vente Fr. 165 000.--
V/prêt aux époux Allemann Fr. 130 000.--
N/commission (2%) " 3 300.--
Solde en votre faveur (en 1
chèque BCN) " 31 700.--
Fr. 165 000.-- Fr. 165 000.--"
Le 28 décembre 1954, Schwarz a également vendu aux époux Allemann, par acte sous seing privé, un mobilier de salon et de salle à manger, dit "mobilier spécial", pour le prix de 7920 fr.
Par demande du 16 septembre 1955, le vendeur a actionné les époux Allemann, devant le Tribunal cantonal neuchâtelois, en paiement de ce dernier montant. Les défendeurs ont conclu au rejet de l'action.
En outre, il les a poursuivis pour obtenir le paiement de 3575 fr., première demi-annuité due selon l'acte de nantissement. Il leur a, enfin, fait signifier un commandement de payer pour 131 787 fr.50, représentant le capital prêté et les intérêts du 30 juin au 30 septembre 1955. Les oppositions
BGE 84 II 369 S. 371
formées par les époux Allemann contre ces poursuites ayant été levées, ils ont intenté deux actions en libération de dette devant le Tribunal cantonal neuchâtelois.
Dans les trois procès, les époux Allemann alléguaient que le prix de l'immeuble était réellement de 150 000 fr.; que les 15 000 fr. payés en plus concernaient des meubles que Schwarz leur avait vendus en vertu d'une convention orale; qu'il les avait cependant emportés, n'en laissant que pour 2100 fr.; qu'il devait donc 12 900 fr. aux acheteurs et qu'il fallait compenser ce montant, jusqu'à due concurrence, avec les sommes de 7920 fr. et de 3575 fr. réclamées par Schwarz; que la première demi-annuité ayant ainsi été payée par compensation, le capital du prêt n'était pas exigible.
Schwarz a contesté cette argumentation. Il niait d'avoir passé avec les époux Allemann un contrat oral portant sur des meubles et soutenait que le prix de l'immeuble avait été fixé en réalité à 165 000 fr.
Le Tribunal cantonal neuchâtelois a joint les trois causes et a, par jugement du 5 novembre 1956, rejeté la demande de Schwarz et admis les actions en libération de dette intentées par les époux Allemann. Il a considéré en bref ce qui suit:
Si les allégations des époux Allemann sont exactes, ils ont payé par compensation les montants de 7920 et 3575 fr. réclamés par Schwarz et le capital prêté n'est pas exigible; dès lors, ses prétentions ne sont point fondées. En revanche, si c'est la thèse de Schwarz qui est admise, le juge doit considérer d'office que la vente immobilière stipulée est nulle pour cause de simulation et que la vente réellement voulue l'est également pour inobservation de la forme authentique; les autres conventions, n'étant que les accessoires de la vente immobilière, sont pareillement nulles; par conséquent, l'action de Schwarz repose sur un contrat nul et doit être rejetée; quant aux actions en libération de dette, elles sont fondées, puisque les créances
BGE 84 II 369 S. 372
que Schwarz fait valoir procèdent, elles aussi, d'une convention nulle.
B.-
Par mémoire du 13 novembre 1956, Schwarz a actionné derechef les époux Allemann devant le Tribunal cantonal neuchâtelois, en prenant les conclusions suivantes:
"1. Déclarer nul:
a) l'acte de vente immobilier du 28 décembre 1954 transférant de Henri-Louis Schwarz à Colette Allemann l'article 1328 du cadastre de St-Aubin.
b) l'acte de vente de mobilier du 28 décembre 1954 portant transfert de meubles d'une valeur de fr. 7290.--.
c) la cédule hypothécaire enregistrée le 6 janvier 1955 de fr. 130 000.-- grevant en premier rang l'article 1328 du cadastre de St-Aubin.
d) l'acte de nantissement du 28 décembre 1954, portant reconnaissance de dette de fr. 130 000.-- par les époux Allemann à Henri-Louis Schwarz, et nantissement d'une cédule hypothécaire.
2. Ordonner l'inscription du jugement au Registre foncier de Boudry, la modification de l'intitulé de l'article 1328 du cadastre de St-Aubin, la radiation de la cédule de fr. 130 000 grevant en premier rang l'article 1328 du cadastre de St-Aubin, et de la mention du nantissement de ladite cédule.
3. Ordonner aux époux Allemann d'avoir à restituer le mobilier objet de la vente du 28 décembre 1954 et dire qu'à défaut de restitution dans les 10 jours suivant le jugement, les époux Allemann devront solidairement à Henri-Louis Schwarz fr. 7290.--, intérêts réservés.
4. Condamner les époux Allemann à payer solidairement une indemnité de fr. 1000.-- par mois, dès le 1er janvier 1954 jusqu'à la fin du mois qui suivra leur départ de l'immeuble (article 1328 du cadastre de St-Aubin).
5. Réserver à Henri-Louis Schwarz le droit de réclamer des dommages-intérêts si l'immeuble, article 1328 du cadastre de St-Aubin, ne lui est pas restitué dans l'état où il fut remis le 28 décembre 1954."
Les défendeurs ont conclu au rejet de l'action.
Le 3 février 1958, le Tribunal cantonal neuchâtelois a prononcé le jugement suivant:
"1) Constate la nullité des actes ci-après, du 28 décembre 1954:
a) vente immobilière portant sur l'art. 1328 du cadastre de St-Aubin, entre Henri-Louis Schwarz et Dame Colette Allemann;
b) vente portant sur un mobilier au prix de fr. 7290.--, entre Henri-Louis Schwarz et les époux Allemann;
c) cédule hypothécaire de fr. 130 000.-- souscrite par les
BGE 84 II 369 S. 373
époux Allemann et grevant l'art. 1328 du cadastre de St-Aubin;
d) prêt de fr. 130 000.-- et nantissement de la cédule hypothécaire susmentionnée, entre Henri-Louis Schwarz et les époux Allemann.
2) Ordonne l'inscription du présent jugement au registre foncier de Boudry, à savoir le remplacement de Dame Allemann par Henri-Louis Schwarz comme propriétaire de l'art. 1328 du cadastre de St-Aubin et la radiation de la cédule hypothécaire de fr. 130 000.-- grevant ledit article.
3) Ordonne aux époux Allemann de restituer à Henri-Louis Schwarz le mobilier dit "mobilier spécial" et condamne les défendeurs, à défaut de restitution dans les 20 jours dès le moment où le présent jugement sera devenu définitif, à payer solidairement fr. 7920.-- au demandeur, intérêts réservés.
4 Condamne Dame Allemann à payer à Henri-Louis Schwarz, pro rata temporis, dès le 1er janvier 1955 et jusqu'à la restitution de l'immeuble, fr. 8000.-- par année.
5) Donne acte à Henri-Louis Schwarz qu'il s'est réservé le droit de réclamer des dommages-intérêts si l'immeuble litigieux ne lui est pas restitué dans l'état où il se trouvait le 28 décembre 1954.
6) Dit que les dispositions sous chiffres 2 et 3 ci-dessus ne seront exécutoires que moyennant restitution par Henri-Louis Schwarz à Dame Allemann de fr. 35 000.--; dit qu'Henri-Louis Schwarz pourra toutefois déduire de cette somme, par compensation, ses créances contre Dame Allemann selon le présent jugement."
C.-
Les époux Allemann défèrent la cause au Tribunal fédéral par un recours en réforme. Ils concluent, à titre principal, au rejet de l'action. Subsidiairement, ils demandent au Tribunal fédéral de dire que dame Allemann ne doit pas à l'intimé une indemnité de 8000 fr. par année dès le 1er janvier 1955 et jusqu'à la restitution de l'immeuble. Schwarz propose le rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
La juridiction cantonale a déclaré, dans son second jugement, qu'il n'avait pas été question, entre les parties, d'une vente de meubles pour 15 000 fr. et qu'elles avaient "voulu un prix de vente de 165 000 fr. en stipulant dans l'acte authentique un prix de 150 000 fr.". Il s'agit là de constatations de fait qui lient le Tribunal fédéral. Certes, selon la lettre du jugement, la constatation relative au
BGE 84 II 369 S. 374
prix de l'immeuble vise la volonté des parties et non la manifestation de leur volonté, seule décisive au regard de l'art. 1er CO. Il ressort cependant de l'ensemble de la décision cantonale que les parties ont manifesté réciproquement leur volonté concordante de traiter à 165 000 fr., tout en n'indiquant que 150 000 fr. dans l'acte authentique.
Le Tribunal cantonal en a déduit que l'acte notarié était simulé et nul et que la vente réellement conclue au prix de 165 000 fr. était également nulle pour vice de forme.
Aux termes de l'art. 216 al. 1 CO, les ventes d'immeubles ne sont valables que si elles sont faites par acte authentique. Cette forme doit revêtir toutes les stipulations essentielles du contrat, notamment l'indication du prix que l'acheteur s'oblige à payer. Il s'ensuit qu'un acte de vente immobilière dans lequel est inscrit un prix inférieur à celui qui a été réellement convenu ne satisfait pas aux exigences de l'art. 216 CO et est, partant, dépourvu de validité (RO 51 II 573, 53 II 164, 68 II 233, 75 II 148, 78 II 224).
Le Tribunal fédéral a jugé cependant qu'il n'y avait pas simulation lorsque les contractants étaient convenus verbalement d'un certain prix, qu'un acompte avait été payé et que l'acte authentique indiquait seulement le montant restant dû (RO 49 II 469, 50 II 146, 52 II 61). Il n'est pas nécessaire en l'espèce d'examiner si cette jurisprudence doit être maintenue. En effet, le jugement attaqué ne constate pas que la somme de 15 000 fr. ait été versée par anticipation. Il ressort au contraire du décompte du 28 décembre 1954 que la part du prix payable en espèces a été réglée par le notaire à Schwarz, le jour de la signature de l'acte, par la remise d'un chèque tiré sur la Banque cantonale neuchâteloise. Ainsi, les 15 000 fr. ont été délivrés au notaire pour être versés au vendeur après la passation de l'acte. On ne peut donc soutenir que la somme de 150 000 fr. ait représenté le montant encore dû au moment de la conclusion du contrat. Il n'en serait du
BGE 84 II 369 S. 375
reste pas autrement si l'on voulait considérer le dépôt des 15 000 fr. en main du notaire comme le paiement d'un acompte. Car cette somme a été remise au notaire en même temps que les 20 000 fr. qui devaient également être réglés comptant. Dès lors, si les parties considéraient que ce dépôt constituait le versement d'un acompte et si elles n'entendaient indiquer dans l'acte que le solde dû, c'est le prix de 130 000 fr. et non de 150 000 fr. qu'elles auraient dû mentionner.
Ainsi, le contrat de vente immobilière du 28 décembre 1954 est simulé et, partant, nul. Quant au contrat réellement conclu par les parties pour le prix de 165 000 fr., il est également nul, faute d'avoir été revêtu de la forme authentique.
2.
a) Les recourants soutiennent cependant que l'action de Schwarz constitue un abus de droit, qui ne saurait être protégé (art. 2 CC). Ils allèguent d'abord qu'en invoquant la nullité de contrats dont il avait auparavant poursuivi l'exécution, l'intimé agit contrairement aux règles de la bonne foi.
Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, le juge doit examiner si l'on est en présence d'un abus de droit d'après sa libre appréciation et en tenant compte des circonstances de l'espèce. Il ne saurait être lié par des règles rigides (RO 72 II 44, 78 II 227).
En l'espèce, il peut, à première vue, paraître choquant que Schwarz, qui avait agi judiciairement en exécution des contrats, ait prétendu qu'ils étaient nuls dès qu'il eut perdu son procès. Mais il faut prendre en considération qu'il s'est trouvé en quelque sorte acculé à cette solution par la résistance déloyale que les époux Allemann avaient opposée à ses prétentions. Il ressort en effet du jugement attaqué que la seconde vente mobilière alléguée par eux n'a jamais été conclue, qu'ils ont ainsi soutenu, dans le premier procès, une thèse qui ne reposait sur aucun élément sérieux et n'était pas compatible avec les règles de la bonne foi. S'ils avaient payé le prix convenu pour le
BGE 84 II 369 S. 376
mobilier et les annuités arrêtées dans l'acte de prêt et de nantissement, l'intimé n'aurait introduit contre eux ni procès ni poursuites et il eût, selon toute vraisemblance, été satisfait de l'exécution des contrats. Mais, après le jugement du 5 novembre 1956, la voie de l'action en exécution lui était fermée et on ne pouvait exiger de lui qu'il reconnût une dette de 12 900 fr. qui n'existait pas en réalité. Il est normal, dans ces conditions, qu'il fasse prononcer la nullité des conventions, les époux Allemann l'ayant empêché, par une opposition abusive, d'en obtenir l'exécution.
b) Les recourants allèguent cependant, en se fondant sur l'arrêt Kathriner c. Furrer (RO 78 II 221), que Schwarz n'a pas d'intérêt légitime à faire constater la nullité des conventions; en effet, disent-ils, le contrat de vente immobilière, seul entaché de nullité, a été exécuté par les deux contractants: l'immeuble a été transféré au nom de dame Allemann, et le prix convenu a été payé partie en espèces, partie par le moyen du prêt, qui constitue novation.
Il est exact que, parmi les circonstances dont on doit tenir compte pour juger si un contractant commet un abus de droit en invoquant la nullité d'une convention, il faut attribuer une importance particulière au fait que les deux parties ont volontairement exécuté le contrat nul (RO 72 II 43 et les arrêts cités, RO 78 II 227). Mais la notion de l'exécution doit, dans ce cas, être comprise dans son sens le plus large; elle s'étend aux obligations qui peuvent avoir été assumées par les parties en novation d'une dette résultant du contrat entaché d'un vice de forme. Il faut en effet que les parties aient établi volontairement la situation patrimoniale correspondant à leur volonté réelle (RO 78 II 227). Cette condition ne serait remplie, en l'espèce, que si les époux Allemann avaient payé les annuités qu'ils devaient en vertu du contrat de prêt. Or, loin de le faire, ils ont refusé de se conformer à la convention réellement conclue et ils ont éludé leurs obligations en se fondant sur des allégations sciemment inexactes.
BGE 84 II 369 S. 377
Ils ne sauraient donc invoquer le moyen pris de l'abus de droit manifeste pour échapper aux effets de la nullité du contrat de vente immobilière.
3.
Les meubles de salon et de salle à manger vendus également le 28 décembre 1954 avaient été, selon le jugement du 5 novembre 1956, conçus spécialement pour la maison de Schwarz. Leur vente était donc manifestement conditionnée par celle de l'immeuble. La nullité de ce dernier contrat entraîne donc celle de la vente mobilière.
Il en est de même de la cédule hypothécaire qui grève l'immeuble. Ce titre a été créé par l'acheteuse pour garantir le paiement du prix. Or elle n'a jamais été propriétaire de l'immeuble, puisque son titre d'acquisition est nul. Elle n'avait donc pas qualité pour constituer un gage. L'inscription a, dans ces conditions, été opérée sans droit et Schwarz peut en requérir la radiation.
En définitive, les parties doivent se restituer réciproquement toutes les prestations qu'elles ont reçues en vertu des diverses conventions passées le 28 décembre 1954.
4.
Les premiers juges ont considéré que dame Allemann était enrichie de la valeur locative de l'immeuble et du mobilier, qu'ils ont arrêtée à 8000 fr. par année sur la base d'une expertise. Ils l'ont dès lors condamnée, en vertu de l'art. 62 CO, à payer à Schwarz 8000 fr. par an dès le 1er janvier 1955, jour de l'entrée en possession, jusqu'à la restitution de l'immeuble (dispositif 4 du jugement attaqué).
Dame Allemann conclut, à titre subsidiaire, au rejet des prétentions que l'intimé fait valoir sur ce point.
a) La juridiction cantonale s'est fondée à tort sur les règles relatives à l'enrichissement illégitime. En effet, ce n'est pas l'art. 62 CO qui régit l'obligation de restitution de celui qui possède sans titre. Lorsqu'un tel possesseur est tenu de rendre la chose ensuite d'une action réelle en restitution, l'étendue de sa responsabilité est réglée par les
art. 938 à 940
CC. Les dispositions sur l'enrichissement illégitime ne sont primairement applicables que si la
BGE 84 II 369 S. 378
restitution de la chose elle-même ne peut être demandée, par exemple au cas où, malgré l'invallidité du titre, la propriété est passée au possesseur en raison d'un mélange de choses fongibles. Mais, lorsque la propriété ou le droit réel invoqué par le possesseur n'a pas été transféré, les art. 62 et suiv. CO cèdent le pas à la réglementation spéciale des
art. 938 à 940
CC (HOMBERGER, Commentaire du CC, ad art. 938, rem. 1 à 4 et 12; OSTERTAG, Commentaire du CC, ad art. 938, rem. 1 à 4 et 15; OSER/SCHÖNENBERGER, Commentaire du CO, ad art. 64, rem. 1).
Pour fixer les obligations de celui qui doit restituer une chose qu'il possède sans titre, les
art. 938 à 940
CC distinguent selon qu'il est de bonne foi ou de mauvaise foi. En vertu de l'art. 938 CC, le possesseur de bonne foi qui a joui de la chose conformément à son droit présumé ne doit de ce chef aucune indemnité à celui auquel il est tenu de la restituer. La loi place ainsi le possesseur de bonne foi, qui s'est fié à l'apparence du droit résultant du registre foncier ou de la possession, dans une situation juridique plus favorable que celle qui résulterait de l'application des règles générales. Elle le protège dans tous les avantages qu'il a tirés de la chose sans outrepasser les limites de son droit présumé. Peu importe qu'il se soit enrichi de ce fait: tant qu'il se borne à user du droit qu'il croit avoir, la loi le dispense de toute obligation d'indemniser le véritable titulaire, de sorte que celui-ci ne saurait faire valoir une prétention fondée sur l'enrichissement illégitime (RO 71 II 97; Exposé des motifs, t. III, p. 305; HOMBERGER, op.cit. ad art. 938 rem. 11 et 12; OSTERTAG, op.cit., ad art. 938, rem. 11 à 15; WIELAND, Commentaire du CC, ad art. 938, rem. 2 et 3; pour le droit allemand, cf. WOLFF-RAISER, Sachenrecht, 10e éd., p. 329 et suiv.).
En revanche, le possesseur de mauvaise foi doit, en vertu de l'art. 940 CC, indemniser l'ayant droit de tout le dommage résultant de la détention indue, ainsi que des fruits qu'il a perçus ou négligé de percevoir. S'il n'a pas été de mauvaise foi dès le début de sa possession, les obligations que lui impose l'art. 940 CC prennent naissance
BGE 84 II 369 S. 379
au moment où il a cessé d'être de bonne foi (Exposé des motifs, t. III, p. 305; HOMBERGER, op.cit., ad art. 938, rem. 7 et 8; cf. RO 54 II 248 et suiv.).
b) Ainsi, ce n'est que dans la mesure où dame Allemann a possédé de mauvaise foi l'immeuble et le mobilier de salon et de salle à manger qu'elle peut être tenue d'indemniser Schwarz en vertu de l'art. 940 CC. La bonne foi étant présumée, il appartenait à l'intimé d'établir que l'acheteuse était de mauvaise foi ou que sa bonne foi était incompatible avec l'attention que les circonstances permettaient d'exiger d'elle (art. 3 CC).
Or, jusqu'au jugement rendu en séance publique le 5 novembre 1956 par le Tribunal cantonal, il n'est pas établi que dame Allemann, qui n'a point de connaissances juridiques, ait été renseignée sur le vice de son titre d'acquisition ou que des circonstances particulières aient rendu son ignorance inadmissible. Le vendeur avait lui-même requis le transfert de l'immeuble au registre foncier et avait ainsi mis dame Allemann au bénéfice de la présomption du droit de propriété. Il est vrai qu'il a introduit contre elle des poursuites et une action judiciaire dès novembre 1955. Mais ces procédés tendaient à l'exécution des conventions du 28 décembre 1954. Ils manifestaient donc que l'intimé considérait la vente comme valide ou, à tout le moins, qu'il n'entendait pas l'attaquer. Ils ne pouvaient donc que confirmer dame Allemann dans l'idée qu'elle était réellement propriétaire. Sans doute les recourants ont-ils, dans le premier procès, tenté par des moyens déloyaux de faire rejeter les prétentions de Schwarz. Mais, ce qui est décisif au regard de l'art. 938 CC, c'est la bonne foi relative à l'existence du droit supposé. Or les allégations des époux Allemann n'avaient aucun rapport avec la validité de l'acquisition de l'immeuble et du mobilier.
En revanche, le jugement du 5 novembre 1956 a éclairé dame Allemann sur la situation juridique. Comme elle savait ou devait savoir que sa thèse relative aux 15 000 fr. était inexacte, elle pouvait conclure de la décision cantonale
BGE 84 II 369 S. 380
que la vente immobilière et les conventions accessoires étaient nulles. Son obligation d'indemniser l'intimé a donc pris naissance le 5 novembre 1956, date à laquelle elle a cessé d'être de bonne foi.
c) Pour déterminer le préjudice subi par Schwarz, il faut partir de la valeur locative des biens dont il a été privé. La juridiction cantonale l'a fixée à 8000 fr. par an et ce montant n'est pas critiqué par les parties. Dame Allemann pourrait en déduire ses impenses, à condition que l'intimé eût été dans la nécessité de les faire lui-même (art. 940 al. 2 CC). Mais elle n'a pas établi ni même allégué avoir fait de telles impenses. Le dommage subi par Schwarz se monte donc à 8000 fr. par année.
D'autre part, il n'y a pas lieu de réduire l'indemnité en vertu des art. 43 ou 44 CO. Dame Allemann a joui de l'immeuble et du mobilier, et elle a résisté, en recourant à des allégations inexactes, aux procédures engagées par Schwarz pour obtenir l'exécution des conventions. Il n'est que juste, dans ces conditions, qu'elle indemnise complètement l'intimé, conformément aux règles légales. Celui-ci a, il est vrai, signé un contrat simulé. Mais il faut tenir compte de ce qu'il a été privé sans contre-partie de la jouissance de l'immeuble et du mobilier aussi longtemps que l'acheteuse a été de bonne foi.
Dame Allemann doit donc être condamnée à lui payer 8000 fr. par an dès le 5 novembre 1956 et jusqu'à la restitution de l'immeuble.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.- Le recours est admis partiellement et le chef 4 du dispositif du jugement attaqué est réformé en ce sens que dame Allemann est condamnée à payer à l'intimé une indemnité annuelle de 8000 fr. dès le 5 novembre 1956 jusqu'à ce qu'elle lui ait restitué l'immeuble formant l'article 1328 du cadastre de Saint-Aubin.
2.- Les chefs 1, 2, 3, 5 et 6 du jugement attaqué sont confirmés. | public_law | nan | fr | 1,958 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
3208596f-b5c6-4d48-ad30-c9ae37b2a64a | Urteilskopf
100 IV 215
55. Arrêt de la Cour de cassation penale du 10 octobre 1974, dans la cause Carruzzo contre Ministère public du canton du Valais. | Regeste
Art. 129 StGB
, Gefährdung des Lebens.
1. Dieses Verbrechens ist schuldig, wer wissentlich eine schussbereite Waffe beweglich oder unbeweglich so hält, dass ein sich unerwartet lösender Schuss in der Nähe eines Menschen einschlagen kann (Erw. 3).
2. Für die Anwendbarkeit von Abs. 3 des Art. 129 genügt es, dass die Gefährdung des Lebens verwirklicht wurde und durch ein mit ihr direkt zusammenhängendes Ereignis bzw. Handlung den Tod zur Folge hatte (Erw. 4). | Sachverhalt
ab Seite 216
BGE 100 IV 215 S. 216
A.-
Dans la nuit du 20 au 21 juin 1972, à Sion, le gendarme Bernard Carruzzo a tué d'un coup de pistolet le footballeur VIadimir Durkovic. A la suite de ce fait et d'autres qui ne sont plus en cause, il a été condamné en appel le 11 octobre 1973 par le Tribunal cantonal du Valais à 9 ans de réclusion, et il a été déclaré incapable de revêtir une charge ou une fonction officielle pendant une durée de cinq ans, pour mise en danger de la vie d'autrui, mise en danger de la vie d'autrui avec suite mortelle et ivresse au volant. Le condamné s'étant pourvu en nullité au Tribunal fédéral, l'arrêt cantonal a été annulé, car l'imputation de mise en danger de la vie d'autrui avec suite mortelle ne pouvait être fondée que sur les circonstances postérieures au moment où Carruzzo avait remis son arme en poche après avoir, en vertu d'une décision séparée, menacé le tiers Pantelic; or, sur ce point, les éléments de fait retenus par le Tribunal cantonal n'étaient pas clairs et paraissaient contenir des contradictions.
B.-
Statuant à nouveau le 17 mai 1974, le Tribunal cantonal du Valais a confirmé l'arrêt du 11 octobre 1973, en précisant que Carruzzo avait réellement menacé Durkovic de son arme á feu, que son intention était bien de menacer la victime d'un danger imminent en braquant sur elle, comme il venait de le faire quelques instants auparavant à l'égard de Pantelic, son arme chargée et désassurée. C'est au moment où il sortait à nouveau l'arme de son veston que le coup est parti fortuitement. Bien que le geste de menace ne fût pas pleinement accompli lors du départ du coup, il l'était suffisamment pour que la victime fût atteinte. Par ailleurs, rien ne permettant de retenir que Carruzzo avait "oublié" que son arme était chargée et désassurée, c'est par une inadvertance manifeste que cet élément a été mentionné dans les considérants de l'arrêt annulé.
C.-
Carruzzo se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral contre ce nouvel arrêt; il soutient n'être coupable que d'un homicide par négligence.
Le Ministère public conclut au rejet du pourvoi.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le recourant soutient que, tant sur le plan objectif que subjectif, les éléments constitutifs de l'infraction de mise en
BGE 100 IV 215 S. 217
danger de la vie d'autrui (art. 129 CP) font défaut. Il fait valoir, sur le premier point, que le mouvement qui consiste à sortir l'arme de la poche intérieure du veston ne réalise pas encore une mise en danger concrète, celle-ci exigeant au moins que l'arme soit dirigée contre la victime. Sur le second point, il maintient que tout démontre qu'il avait oublié que son arme était désassurée et chargée, et il reproche à la cour cantonale de n'avoir plus retenu cet élément de fait; il en conclut alors que, du fait de son oubli, il ne pouvait avoir sciemment mis sa victime en danger et qu'au moment où le coup est parti, il n'avait pas conscience de faire courir à Durkovic un danger de mort imminent. Se fondant ensuite sur les constatations de fait selon lesquelles le coup de feu partit accidentellement et que c'est par un malheureux hasard que Durkovic fut atteint, le recourant estime qu'il devait être condamné pour homicide par négligence (art. 117 CP).
2.
On doit rejeter d'emblée l'argumentation que le recourant fonde sur la circonstance qu'il aurait oublié que l'arme était chargée et désassurée. Cet élément ne figure plus dans les constatations de l'autorité cantonale et ne peut pas être déduit de l'ensemble des faits. De plus, quant à l'intention du recourant, l'arrêt constate expressément qu'elle était bien de menacer sa victime d'un danger imminent en braquant son arme chargée et désassurée en sa direction. Ce point, établi souverainement par l'autorité cantonale, ne peut pas être attaqué dans le cadre d'un pourvoi en nullité (art. 273 al. 1 litt. b et 277 bis al. 1 PPF; RO 90 IV 78 consid. 3, 120 consid. 4;
98 IV 66
, 259).
3.
Au vu de l'ensemble des circonstances entourant la mort de Durkovic, il est évident que les éléments constitutifs de la mise en danger de la vie d'autrui (art. 129 CP), tels qu'ils ont été précisés et définis par la doctrine et la jurisprudence, sont réalisés. Celui qui, à l'instar du recourant, sort un pistolet de sa poche en le saisissant à pleine crosse et en engageant le doigt dans la détente, sans se préoccuper de savoir s'il est prêt à faire feu, alors même qu'il l'a chargé et désassuré à peine quelques instants auparavant, et qui agit avec l'intention de menacer une personne, expose la vie d'autrui - celle de la personne visée plus particulièrement - à un très grave danger. Il importe peu que l'objet de la menace voulue ait été réalisé et que l'acte de visée ait pu ou non être accompli. Dès
BGE 100 IV 215 S. 218
que l'arme, immobile ou en mouvement, est à même d'envoyer une balle à proximité d'autrui en cas de départ inattendu du coup, il y a mise en danger de mort imminent. A plus forte raison cette mise en danger existe-t-elle lorsque l'arme a occupé, comme en l'espèce, une position telle que le coup de feu pouvait atteindre la personne visée. Cet état de choses ayant été créé avec conscience et volonté par un policier instruit au maniement du pistolet et ne pouvant ignorer le risque d'un départ inopiné du coup, on doit admettre que le crime de mise en danger de la vie d'autrui a été commis sciemment (RO 94 IV 60, jurisprudence et doctrine citées).
En outre, les motifs du recourant ne pouvant en aucune manière être approuvés ni même considérés comme compréhensibles, c'est à juste titre que l'absence de scrupules a été retenue. L'ampleur du danger créé était d'ailleurs telle que l'absence de scrupule est d'autant plus évidente (RO 94 IV 65 consid. 4).
4.
Dès lors que la mise en danger de la vie d'autrui est réalisée, il suffit qu'elle ait entraîné la mort par un événement ou une action qui lui est directement liée pour que soit appliquée la peine aggravée prévue à l'art. 129 al. 3 CP. Dans cette éventualité, la circonstance entraînant la mort est forcément accidentelle, sans quoi on devrait admettre que l'auteur voulait la réalisation du danger, ne fût-ce qu'à titre éventuel; il serait alors punissable pour commission intentionnelle de meurtre (cf. arrêt précité, p. 63). En conséquence, lorsqu'il existe un lien de causalité adéquate entre la mise en danger de la vie et la mort de la personne menacée, l'aggravation de peine prévue à l'art. 129 al. 3 CP s'impose, et il n'y a pas de place pour l'homicide par négligence (cf. LOGOZ, n. 4 ad art. 129. STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, I, p. 72). Celui qui met sciemment quelqu'un en danger de mort doit, par définition, compter avec une issue mortelle (cf. HAFTER, Bes. Teil, p. 75; WILLFRATT, RPS 84, p. 285). Dans ces conditions, le pourvoi ne peut qu'être rejeté.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le pourvoi. | null | nan | fr | 1,974 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
321b6482-aaa6-41a7-82d0-8de7d31c1768 | Urteilskopf
123 IV 197
31. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 12. Dezember 1997 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich gegen S. (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 172ter Abs. 1 StGB
i.V.m.
Art. 139 Ziff. 1 StGB
; Taschendiebstahl; geringfügiges Vermögensdelikt.
Zieht der Täter einem älteren gehbehinderten Mann beim Einsteigen ins Tram das Portemonnaie aus der Tasche, so kommt die Möglichkeit eines Deliktsbetrags von mehr als Fr. 300.-- in Betracht und ist - ohne konkrete Gegenindizien - der entsprechende Eventualvorsatz zu bejahen (E. 2c). | Sachverhalt
ab Seite 197
BGE 123 IV 197 S. 197
Am 23. August 1996, um ca. 14.05 Uhr, gab S. bei der Tramhaltestelle "Hauptbahnhof" an der Bahnhofstrasse in Zürich vor, einem älteren gehbehinderten Mann beim Einsteigen ins Tram zu helfen. Dabei zog er dem Mann das Portemonnaie aus der Gesässtasche.
Am 17. Oktober 1996 verurteilte die Einzelrichterin am Bezirksgericht Zürich S. wegen Diebstahls zu 3 Monaten Gefängnis, bedingt bei einer Probezeit von 4 Jahren. Überdies verwies sie ihn für 3 Jahre des Landes (unbedingt).
Auf Berufung von S. sowie der Staatsanwaltschaft hin trat das Obergericht des Kantons Zürich am 16. Juli 1997 auf die Anklage nicht ein. Es kam zum Schluss, der von S. begangene Diebstahl stelle ein geringfügiges Vermögensdelikt im Sinne von
Art. 172ter Abs. 1 StGB
dar. Eine Verurteilung nach dieser Bestimmung scheide mangels Strafantrages aus.
Die Staatsanwaltschaft führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, den Beschluss des Obergerichtes aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an dieses zurückzuweisen.
BGE 123 IV 197 S. 198
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Die Einzelrichterin verneint ein geringfügiges Vermögensdelikt gemäss
Art. 172ter StGB
. Entscheidend für die Privilegierung sei nicht der Deliktsbetrag, sondern die Absicht des Diebes. Für die Anwendung allein des Diebstahlstatbestandes reiche es aus, dass davon ausgegangen werden müsse, der Beschwerdegegner habe sich einen über Fr. 300.-- liegenden Vermögensvorteil verschaffen wollen bzw. er habe auf einen solchen gehofft. Dies sei regelmässig anzunehmen, wenn ein Täter wie hier ein Portemonnaie behändige, ohne dessen genauen Inhalt zu kennen.
b) Die Vorinstanz legt dar, damit
Art. 172ter StGB
zur Anwendung komme, müsse sich der Vorsatz des Täters von Anfang an auf einen geringen Vermögenswert richten. Von Bedeutung sei somit, was der Beschwerdegegner erwartet habe bzw. habe erwarten können.
Eine Erwartung setze eine bestimmte Vorstellung voraus. Dass der Beschwerdegegner ein möglichst volles Portemonnaie zu erlangen hoffte, sage nichts darüber aus, was er realistischerweise in etwa habe erwarten können und "dürfen". Dies und nicht eine vage, unrealistische Hoffnung könne und müsse ihm schliesslich angelastet werden. Das sei in etwa vergleichbar mit dem Lottospielen, wo man ebenfalls auf den grossen Treffer hoffe, aber genau wisse, dass realistischerweise nichts zu erwarten sei. Entscheidend sei, ob der Beschwerdegegner davon habe ausgehen können, er werde ein Portemonnaie mit Bargeld von mehr als Fr. 300.-- wegnehmen. Wovon der Beschwerdegegner tatsächlich ausgegangen sei, sei nicht festzustellen, da er die Tat bestritten habe. Mangels Hinweisen dafür, dass er sich über den Inhalt des Portemonnaies Gedanken gemacht habe, sei davon auszugehen, dass er angenommen habe, ein durchschnittlich gefülltes Portemonnaie zu erlangen. Da der Geschädigte nicht habe ermittelt werden können, müsse davon ausgegangen werden, es habe sich um einen durchschnittlichen älteren gehbehinderten Mann gehandelt, der im Begriffe war, ins Tram einzusteigen. Ein solcher Mann habe aber realistischerweise nicht Fr. 300.-- oder mehr bei sich. Betagte Menschen trügen in der Regel nicht allzuviel Geld auf sich; dies angesichts der Warnungen der Polizei vor Taschendieben gerade in öffentlichen Verkehrsmitteln, der Tag und Nacht zugänglichen Bankguthaben und der heute nicht mehr unüblichen Kreditkarten. Der Geschädigte sei auch ins Tram gestiegen und nicht etwa auffallend elegant gekleidet ins Taxi. Hätte der Beschwerdegegner mit einiger Wahrscheinlichkeit eine grosse
BGE 123 IV 197 S. 199
Menge Bargeld erbeuten wollen, so hätte er sich ein anderes Objekt ausgesucht (Wohnung, Kasse, Tresor, reich aussehender Geschäftsmann); oder er hätte Diebstähle gewerbsmässig begangen, wofür - trotz intensiver polizeilicher Nachforschungen - keinerlei Anzeichen vorlägen. Weil über die subjektive Vorstellung des Beschwerdegegners nichts bekannt sei, müsse von einem Durchschnittswert ausgegangen werden, und dieser liege unter Fr. 300.--.
c) Die Beschwerdeführerin wendet ein, die Vorinstanz argumentiere widersprüchlich. Einerseits gehe die Vorinstanz davon aus, der Beschwerdegegner habe angenommen, ein durchschnittlich gefülltes Portemonnaie zu erlangen; anderseits gehe sie davon aus, betagte Menschen trügen in der Regel nicht allzuviel Geld auf sich. Entscheidend sei, ob ein Taschendieb den als möglich vorausgesehenen Erfolg (hier: die Erbeutung eines Geldbetrages von über Fr. 300.--) für den Fall des Eintritts billige, sich mit ihm abfinde oder ihn in Kauf nehme. Dies sei zu bejahen, wenn der Taschendieb angenommen habe, ein durchschnittlich gefülltes Portemonnaie zu erlangen. Ein solcher Taschendieb nehme auch einen Deliktsbetrag von mehr als Fr. 300.-- in Kauf, und zwar auch dann, wenn es sich beim Opfer um einen älteren gehbehinderten Mann handle. Damit aber scheide die Anwendung von
Art. 172ter StGB
aus.
2.
a) Der Beschwerdegegner hat sich wegen Diebstahls strafbar gemacht. Für den Grundtatbestand des Diebstahls droht das Gesetz Zuchthaus bis zu 5 Jahren oder Gefängnis an (
Art. 139 Ziff. 1 StGB
).
Gemäss
Art. 172ter Abs. 1 StGB
wird der Täter, auf Antrag, lediglich mit Haft oder mit Busse bestraft, wenn sich die Tat nur auf einen geringen Vermögenswert oder auf einen geringen Schaden richtet.
Die Grenze für den geringen Vermögenswert im Sinne von
Art. 172ter StGB
beträgt nach der Rechtsprechung Fr. 300.--. Entscheidend ist der Vorsatz des Täters, nicht der eingetretene Erfolg.
Art. 172ter StGB
ist nur anwendbar, wenn der Täter von vornherein bloss einen geringen Vermögenswert oder einen geringen Schaden im Auge hatte. War der Vorsatz des Täters auf eine den Grenzwert übersteigende Summe gerichtet, kommt
Art. 172ter StGB
deshalb auch dann nicht zur Anwendung, wenn die Deliktssumme unter dem Grenzwert von Fr. 300.-- liegt.
Der Eventualvorsatz ist eine Form des Vorsatzes. Eventualvorsatz ist gegeben, wenn der Täter den strafbaren Erfolg als möglich voraussieht, aber gleichwohl handelt, weil er ihn in Kauf nimmt für den Fall, dass er eintreten sollte.
BGE 123 IV 197 S. 200
Was der Täter weiss, will oder in Kauf nimmt, ist Tatfrage. Die entsprechenden Feststellungen der kantonalen Behörde sind für das Bundesgericht im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde deshalb verbindlich (
Art. 277bis Abs. 1 BStP
; vgl.
BGE 123 IV 155
E. 1a mit Hinweisen).
b) Im
BGE 123 IV 155
zugrundeliegenden Fall hatte die Vorinstanz dargelegt, wer wie der damalige Beschwerdeführer Taschendiebstähle begehe, habe die Bereitschaft, das zu nehmen, was ihm in die Hände falle, und wohl die Hoffnung auf möglichst grosse Beute; dies unabhängig davon, ob es sich beim Bestohlenen um einen Erwachsenen oder einen Jugendlichen handle. Die Vorinstanz kam damals zum Schluss, dass beim Beschwerdeführer Eventualvorsatz bezüglich eines Fr. 300.-- übersteigenden Geldbetrages gegeben war.
Das Bundesgericht nahm an, dieser Schluss beruhe auf Beweiswürdigung, welche im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nicht in Frage gestellt werden kann (
Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP
). Wenn aber beweismässig davon auszugehen sei, dass sich der Eventualvorsatz auf einen Geldbetrag von mehr als Fr. 300.-- richtete, so sei die Anwendung von
Art. 172ter StGB
zu Recht abgelehnt worden. Die Vorinstanz habe weder die rechtlichen Voraussetzungen der Privilegierung nach
Art. 172ter StGB
noch den Begriff des Eventualvorsatzes verkannt. Einzuräumen sei allerdings, dass
Art. 172ter StGB
auch bei einem Taschendiebstahl anwendbar sein könne. Der Vorsatz könne auch hier auf einen geringen Vermögenswert im Sinne dieser Bestimmung gerichtet sein. Dies sei etwa der Fall, wenn der Täter beobachte, wie ein Dritter dem Opfer eine Hundertfrankennote übergebe und der Täter dem Opfer anschliessend die Note aus der Tasche ziehe. Die konkreten Umstände seien daher auch bei einem Taschendiebstahl zu prüfen. Ob sich der Vorsatz auf einen geringen Vermögenswert richtete, bleibe aber eine Beweisfrage.
c) Im hier zu beurteilenden Fall hat die Vorinstanz in bezug auf die konkreten Umstände keine beweismässigen Feststellungen getroffen. Sie sagt nicht, was der Beschwerdegegner als Beute erwartet hat, sondern was er erwarten konnte. Ihre Überlegungen beruhen somit auf der Lebenserfahrung und können deshalb vom Bundesgericht überprüft werden (vgl.
BGE 104 IV 18
E. 3 mit Hinweisen).
Der Kritik der Beschwerdeführerin ist weitgehend zuzustimmen. Die Auffassung, ältere Leute, die das Tram besteigen, hätten in der Regel weniger als Fr. 300.-- bei sich, entspricht in dieser absoluten
BGE 123 IV 197 S. 201
Form nicht der Lebenserfahrung. Vielmehr wird man genaue Aussagen darüber, wieviel Geld ältere Leute bei sich haben, die an der Zürcher Bahnhofstrasse das Tram besteigen, gar nicht machen können. Es ist anzunehmen, dass der Täter, der wie der Beschwerdegegner jemandem beim Einsteigen ins Tram behilflich ist und ihm bei dieser Gelegenheit das Portemonnaie entwendet, die Absicht hat, einen Betrag in unbestimmter Höhe zu stehlen, der sehr wohl Fr. 300.-- übersteigen kann. Es entspricht auch nicht der Lebenserfahrung, dass heutzutage ältere Leute anstelle von Bargeld Kreditkarten mit sich tragen. Selbst soweit das der Fall sein sollte, schliesst dies nicht aus, dass sie Bargeld in Höhe von mehr als Fr. 300.-- bei sich haben. Im übrigen wird man beim Diebstahl eines Portemonnaies nicht nur auf den Bargeldbetrag, der sich im Portemonnaie befindet, abstellen dürfen. Man wird vielmehr den Wert des Portemonnaies mitsamt Inhalt - wozu neben Bargeld auch Kreditkarten und Ausweise gehören können - in Rechnung stellen müssen. Dabei kann heute offenbleiben, welche Beträge für Kreditkarten und Ausweise einzusetzen sind. Vieles spricht dafür, hier den Verlust, den das Opfer erleidet, in Rechnung zu stellen, also zumindest die Kosten für die Wiederbeschaffung. Insoweit wird beim Täter in der Regel Schädigungsvorsatz mindestens in Form des Eventualvorsatzes anzunehmen sein.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass bei einem Taschendiebstahl wie hier die Möglichkeit eines Deliktsbetrages von mehr als Fr. 300.-- ohne weiteres in Betracht kommt und dass ohne konkrete Gegenindizien der Täter in einem derartigen Fall auch den entsprechenden Eventualvorsatz hat. Ist Eventualvorsatz bezüglich eines Fr. 300.-- übersteigenden Betrages gegeben, so scheidet die Privilegierung nach
Art. 172ter StGB
aus.
Die Beschwerde wird deshalb gutgeheissen.
3.
(Kostenfolgen) | null | nan | de | 1,997 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
322044a0-7bff-4da4-ae96-655d78a1b931 | Urteilskopf
89 I 303
47. Urteil der II. Zivilabteilung vom 6. Juni 1963 i.S. Baumberger gegen Regierungsrat des Kantons Bern. | Regeste
Wann ist ein auf Klage einer schweizerisch/ausländischen Doppelbürgerin in ihrem andern Heimatstaat ergangenes Scheidungsurteil in der Schweiz anzuerkennen?
Art. 7 g und 7 h NAG
. Ausfüllung von Gesetzeslücken.
Art. 1 Abs. 2 und 3 ZGB
. Tragweite des
Art. 144 ZGB
.Hat eine gebürtige Ausländerin bei der Heirat mit einem Schweizerbürger ihre angestammte Staatsangehörigkeit beibehalten, so ist die von ihr in ihrem andern Heimatstaat erlangte Ehescheidung gegen den in der Schweiz wohnhaften Ehemann von den schweizerischen Behörden anzuerkennen,
- wenn die Ehefrau berechtigterweise (gemäss
Art. 25 Abs. 2 und
Art. 170 Abs. 1 ZGB
) in ihrem andern Heimatstaat Wohnsitz genommen hatte (Erw. 2-4);
- ebenso, wenn sie sich ohne solche Berechtigung in ihrem andern Heimatstaat dauernd niedergelassen hatte und ihr als Bürgerin mit gewöhnlichem Aufenthalt im dortigen Staatsgebiet ein Gerichtsstand für die Scheidungsklage zur Verfügung stand (Erw. 5);
- dagegen nicht bei tatsächlichem Daueraufenthalt der Ehefrau in der Schweiz (Erw. 5).
Vorbehalt der öffentlichen Ordnung der Schweiz (Erw. 6). | Sachverhalt
ab Seite 305
BGE 89 I 303 S. 305
A.-
Otto Baumberger, von Koppigen (Kanton Bern), liess sich am 8. August 1958 in Romanshorn mit der deutschen Staatsangehörigen Liselotte Wilhelmine Batscheider trauen. Die Ehefrau behielt neben dem durch die Heirat erworbenen schweizerischen das angestammte deutsche Bürgerrecht bei. Die Eheleute wohnten nur kurze Zeit beisammen. Der Ehemann war einige Wochen bei der Ehefrau, die bei ihren Eltern in Probstried (Allgäu) wohnte, zu Besuch. Nachher begab er sich wieder in die Schweiz und liess sich in Basel nieder. Die Ehefrau blieb in Deutschland.
B.-
Auf Klage der Ehefrau sprach die 1. Zivilkammer des Landgerichts Kempten (Allgäu) am 25. Juni 1962 die Scheidung der Ehe aus. Der Ehemann war im Scheidungsprozess durch einen Anwalt vertreten. Er anerkannte die Zuständigkeit des von der Ehefrau angerufenen Gerichts und widersetzte sich der Scheidung nicht. Das Urteil beruht auf § 48 des deutschen Ehegesetzes.
C.-
Das Amt für den Zivilstandsdienst des Kantons Bern lehnte die Eintragung des rechtskräftig gewordenen deutschen Scheidungsurteils im Familienregister der Heimatgemeinde Koppigen ab. Der von Baumberger eingelegte Rekurs mit dem Antrag, dieEintragung sei anzuordnen, wurde vom Regierungsrat des Kantons Bern mit Entscheid vom 21. Dezember 1962 abgewiesen. Dieser Entscheid beruht auf folgenden Erwägungen: Der Ehemann hatte seinen Wohnsitz während des Scheidungsprozesses in der Schweiz, während die Ehefrau in Deutschland wohnte. Nach
Art. 7 g Abs. 3 NAG
wird die Scheidung schweizerischer Ehegatten durch ein ausländisches Urteil nur dann anerkannt, wenn beide im Ausland wohnen (wobei aufBGE 56 II 341,
BGE 64 II 78
und
BGE 80 II 97
hingewiesen wird).
BGE 89 I 303 S. 306
Dass der Ehemann den deutschen Gerichtsstand anerkannt hat, ist belanglos, denn die Gerichtsstände für Personen- und Familienstandsklagen sind der Parteiautonomie entzogen (
BGE 84 II 469
ff.).
D.-
Gegen diesen Entscheid hat Baumberger die vorliegende Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht erhoben. Er hält am Begehren fest, das deutsche Scheidungsurteil sei anzuerkennen und dessen Eintragung in das Familienregister von Koppigen anzuordnen.
E.-
Der Regierungsrat beantragt Abweisung der Beschwerde. Im gleichen Sinne lässt sich das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement vernehmen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Da die Parteien des in Deutschland durchgeführten Scheidungsprozesses Schweizerbürger sind (und zwar der Ehemann ausschliesslich), besteht für die Schweiz keine staatsvertragliche Pflicht zur Anerkennung des in Deutschland ergangenen Urteils (Art. 3 des Vollstreckungsabkommens vom 2. November 1929 zwischen Deutschland und der Schweiz). Ob dieses Urteil in der Schweiz anzuerkennen sei, hängt somit nur davon ab, ob nach den Grundsätzen des schweizerischen Rechtes eine Zuständigkeit zur Beurteilung der Scheidungsklage der Ehefrau in Deutschland begründet war oder nicht. Davon geht der angefochtene Entscheid zutreffend aus.
2.
Der Entscheid des Regierungsrates beruht auf
Art. 7 g Abs. 3 NAG
, wonach "die Scheidung schweizerischer, im Auslande wohnender Ehegatten durch ein nach dortigem Rechte zuständiges Gericht" anzuerkennen ist. Er verneint, dass man es hier mit "im Auslande wohnenden Ehegatten" zu tun habe, da nach der Rechtsprechung beide Ehegatten im Auslande wohnen müssten, jedoch hier der Ehemann seinen Wohnsitz ständig in der Schweiz hatte. In der Tat verlangt die Rechtsprechung zu
Art. 7 g Abs. 3 NAG
ausländischen Wohnsitz nicht bloss des klagenden, sondern beider Ehegatten (vgl., ausser den
BGE 89 I 303 S. 307
im kantonalen Entscheid angeführten Präjudizien,
BGE 74 II 54
und
BGE 86 II 309
).
Der Beschwerdeführer hält dafür, diese Einschränkung des Anwendungsgebietes von
Art. 7 g Abs. 3 NAG
(die übrigens nicht von allen Autoren gebilligt wird, vgl. STAUFFER, N. 3 zu
Art. 7 g NAG
) sei jedenfalls dann ungerechtfertigt, wenn der klagende Ehegatte neben der schweizerischen noch eine ausländische Staatsangehörigkeit besitzt und die Klage in seinem andern Heimatstaat, wo er wohnt, angehoben hat. Die erwähnte Rechtsprechung stamme aus einer Zeit, in der weder das schweizerische noch das deutsche Bürgerrechtsgesetz der Ehefrau ein Sonderbürgerrecht zugebilligt haben. Das NAG von 1891 regle die Fälle doppelter Staatsangehörigkeit nicht. Es bestehe eine Gesetzeslücke, die unter Berücksichtigung der Rechtsordnung des andern Heimatstaates auszufüllen sei. Die Ehefrau Baumberger sei in Deutschland nach dortigem Rechte gültig geschieden worden und habe sich seither wieder verheiratet. Dieser Änderung der Rechtsverhältnisse könne die Schweiz ihre Anerkennung nicht versagen.
Demgegenüber will das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement jene nach der Rechtsprechung für die Anwendung von
Art. 7 g Abs. 3 NAG
bestehende Schranke auch gegenüber der Scheidung auf Klage eines Doppelbürgers gelten lassen. Für die schweizerischen Behörden gelte der Doppelbürger einfach als Schweizerbürger. Das entspricht der Stellungnahme der Justizabteilung in mehreren Bescheiden (vgl. Verwaltungsentscheide der Bundesbehörden 1955 Nr. 62 S. 139 und 1956 Nr. 49 S. 143).
Zur Frage, ob und in welcher Weise
Art. 7 g Abs. 3 NAG
bei schweizerisch/ausländischem Doppelbürgerrecht des klagenden Ehegatten anwendbar sei, hat die Rechtsprechung bisher nicht in umfassender Weise Stellung genommen. Von den angeführten Entscheidungen bezieht sich nur
BGE 80 II 97
ff. auf solche Doppelbürger. Dabei wurde freilich die nach der Rechtsprechung gegenüber Ehegatten ohne ausländisches Bürgerrecht geltende
BGE 89 I 303 S. 308
Schranke der Anwendung von
Art. 7 Abs. 3 NAG
als ebenfalls massgebend betrachtet (a.a.O. S. 101/2). Das geschah jedoch, ohne dass die Frage auch nur aufgeworfen worden wäre, ob das neben dem schweizerischen bestehende ausländische Bürgerrecht des im Auslande klagenden Ehegatten - allgemein oder unter bestimmten Voraussetzungen - eine weitergehende Berücksichtigung des ausländischen Urteils zu rechtfertigen vermöge. Der vorliegende Fall gibt Veranlassung, dies näher zu prüfen. Im Unterschied zum Fall des erwähnten Präjudizes ist es hier bereits zu einem rechtskräftigen ausländischen Scheidungsurteil gekommen, worauf sich die geschiedene Ehefrau des Beschwerdeführers nach dessen Vorbringen wieder verheiratet hat. Bei dieser Konfliktslage gewinnt die Frage besondere Bedeutung, ob die für "schweizerische" Ehegatten aufgestellte Gesetzesnorm in jeder Hinsicht auch für schweizerisch/ausländische Doppelbürger zu gelten habe, und namentlich, ob jenes Erfordernis des beidseitigen ausländischen Wohnsitzes auch in einem solchen Falle im Sinne des Gesetzes liege.
3.
Im allgemeinen wird der Doppelbürger in jedem Heimatstaat einfach als sein Bürger betrachtet (
BGE 76 I 38
mit Hinweisen). In Anwendung dieses Grundsatzes hat das Bundesgericht den Gerichtsstand des (schweizerischen) Heimatortes für die Scheidungsklage nach
Art. 7 g Abs. 1 NAG
auch einer im Auslande wohnenden Doppelbürgerin zuerkannt (der Ehefrau eines Belgiers, die durch die Heirat dessen Bürgerrecht erworben und daneben ihr angestammtes Schweizerbürgerrecht beibehalten hatte;
BGE 84 II 474
/75). Dieselbe Ansicht findet sich in der Literatur vertreten (vgl. STAUFFER, N. 2, und BECK, N. 11 zu
Art. 7 g NAG
; SCHNITZER, Handbuch des internationalen Privatrechts, 4. Auflage, I S. 162 mit Hinweisen). Andere Autoren nehmen den Standpunkt ein, ein im andern Heimatstaate wohnender Doppelbürger könne den Gerichtsstand seines schweizerischen Heimatortes nach
Art. 7 g Abs. 1 NAG
nicht in Anspruch nehmen.
BGE 89 I 303 S. 309
Sie weisen auf die Gefahr der Nichtanerkennung des schweizerischen Urteils im andern Heimat- und zugleich Wohnsitzstaate hin und wollen daher einen solchen Doppelbürger in der Schweiz, wo er nicht wohnt, in bezug auf die Gerichtsbarkeit in Scheidungssachen schlechthin als Ausländer behandelt wissen (so namentlich GULDENER, Internationales und interkantonales Zivilprozessrecht der Schweiz, S. 39/40 und 65 mit Fussnote 174). Das Bundesgericht hat im soeben erwähnten Urteil die sich mitunter aus der Anwendung von
Art. 7 g Abs. 1 NAG
auf Doppelbürger ergebenden Schwierigkeiten nicht übersehen, jedoch gefunden, es sei mit der vorbehaltlos für einen "schweizerischen Ehegatten" aufgestellten Gerichtsstandsnorm kaum vereinbar, den Gerichtsstand des Heimatortes nicht auch einem Doppelbürger zugute kommen zu lassen, sofern nur die eine Staatsangehörigkeit eben die schweizerische ist, und im übrigen wäre es Aufgabe einer internationalen Regelung, Spezialnormen für Doppelbürger aufzustellen. Es mag dahingestellt bleiben, ob jene weite Auslegung des
Art. 7 g Abs. 1 NAG
angesichts der sich mehrenden internationalen Zuständigkeitskonflikte als dem wahren Sinne des Gesetzes entsprechend betrachtet werden könne und beizubehalten sei, oder ob nicht vielmehr bei Wohnsitz des Doppelbürgers in einem seiner Heimatstaaten der Gerichtsbarkeit dieses Staates gegenüber derjenigen des andern Heimatstaates der Vorrang einzuräumen sei (vgl. ausser GULDENER, a.a.O., NIEDERER, Einführung in die allgemeinen Lehren des internationalen Privatrechts, 3. Auflage, S. 157; MAKAROW, Allgemeine Lehren des Staatsangehörigkeitsrechtes, 2. Auflage 1962, S. 304; AUBERT, La transcription des divorces étrangers dans les registres de l'état civil suisse, in der Zeitschrift für Zivilstandswesen 1959-27, S. 368/69; SCHMIDHEINY, Die privatrechtlichen Folgen der selbständigen Staatsangehörigkeit der Ehefrau, Diss. 1958, S. 94 ff.; FEER, Die mehrfache Staatsangehörigkeit natürlicher Personen, Diss. 1951/55, S. 70/71; LACHENAL, Conséquences de la loi
BGE 89 I 303 S. 310
fédérale du 29 septembre 1952 sur l'acquisition et la perte de la nationalité suisse, im Schweizerischen Jahrbuch für internationales Recht 1952 S. 112/13). Im vorliegenden Falle geht es nicht um die Anwendung von
Art. 7 g Abs. 1 NAG
, da die Ehefrau des Beschwerdeführers die Klage nicht an ihrem schweizerischen Heimatort, sondern in Deutschland angehoben hat. Zu entscheiden ist über die Tragweite des
Art. 7 g Abs. 3 NAG
, der die Anerkennung ausländischer Scheidungsurteile betrifft und freilich in einem innern Zusammenhange mit jenem Abs. 1 steht.
4.
Wenn
Art. 7 g Abs. 3 NAG
nach der erwähnten Rechtsprechung die Anerkennung eines ausländischen Scheidungsurteils betreffend "schweizerische, im Auslande wohnende Ehegatten" nur zulässt, falls beide Ehegatten im Auslande wohnen, so ist damit gesagt, bei schweizerischem Wohnsitz des beklagten Ehegatten sei es dem allein im Auslande wohnenden Kläger füglich zuzumuten, den ihm ja nach Abs. 1 daselbst zur Verfügung stehenden Gerichtsstand des (schweizerischen) Heimatortes in Anspruch zu nehmen (vgl. die Begründung hiefür in
BGE 56 II 341
unten). Dazu tritt die Erwägung, diese Einschränkung des Anwendungsgebietes von
Art. 7 g Abs. 3 NAG
werde keine internationalen Zuständigkeitskonflikte mit sich bringen: "... Wird sich doch kaum ein ausländisches Gericht mit dem Scheidungsprozess unter Schweizern (vom Standpunkte des Auslandes aus betrachtet: unter Ausländern) abgeben wollen, wenn von vorneherein feststeht, dass sein Scheidungsurteil in der schweizerischen Heimat doch nicht anerkannt werden wird, und anderseits der heimatliche Gerichtsstand zur Verfügung steht" (ebenda S. 341 oben). Gerade diese Erwägung trifft nun aber nicht zu, wenn der klagende Ehegatte neben der schweizerischen noch eine andere Staatsangehörigkeit besitzt. Zumal wenn er im andern Heimatstaate wohnt, ist sehr wohl damit zu rechnen, dass dieser einerseits ihm gleichfalls einen Gerichtsstand für die Scheidungsklage zur Verfügung stellt und anderseits ein schweizerisches Urteil
BGE 89 I 303 S. 311
nicht anerkennt. Dem
Art. 7 g Abs. 3 NAG
(wie auch dem Art. 7 h desselben Gesetzes) liegt die Absicht zu Grunde, internationale Zuständigkeits- und Rechtsanwendungskonflikte soweit möglich zu vermeiden (was ein allgemeines Anliegen des internationalen Privat- und Prozessrechtes ist; vgl. namentlich NEUHAUS, Die Grundbegriffe des internationalen Privatrechts, 1962, S. 38 ff.). Diesem Gesetzeswillen entspricht es,
Art. 7 g Abs. 3 NAG
auf ein im Ausland von einem dort wohnenden schweizerisch/ausländischen Doppelbürger erlangtes Scheidungsurteil ohne weiteres anzuwenden, ohne dass es hiebei auf den Wohnsitz des andern Ehegatten ankäme. Diese Lösung geht weniger weit als die von mehreren der erwähnten Autoren verfochtene, da sie neben dem ausländischen immerhin auch das schweizerische Bürgerrecht des im Auslande wohnenden Klägers zur Geltung kommen lässt: Diesem steht frei, die Scheidungsklage an seinem - schweizerischen - Heimatort oder aber bei dem in seinem andern Heimat- und zugleich Wohnsitzstaate zuständigen Richter anzuheben. Eine so weitherzige Anwendung des
Art. 7 g Abs. 3 NAG
bei mehrfacher Staatsangehörigkeit des klagenden Ehegatten wird durch die Fassung des Gesetzes nicht ausgeschlossen. Die Wendung "schweizerische, im Auslande wohnende Ehegatten" fasst eigentlich bloss Personen ausschliesslich schweizerischer Nationalität ins Auge, so dass in bezug auf Doppelbürger füglich eine im dargelegten Sinn auszufüllende Lücke des Gesetzes angenommen werden kann. Abgesehen von dem auf Vermeidung internationaler Zuständigkeits- und Rechtsanwendungskonflikte bedachten Gesetzeswillen spricht für die Anerkennung eines solchen ausländischen Scheidungsurteils auch noch folgende Überlegung: Da die Schweiz einem im Auslande wohnenden Bürger ohne Rücksicht auf den Wohnsitz des andern Ehegatten den Gerichtsstand seines Heimatortes nach
Art. 7 g Abs. 1 NAG
zur Verfügung stellt, wäre es ungereimt, eine im andern Heimatstaat eines Doppelbürgers, der ausserdem dort seinen Wohnsitz hat, gegebene Zuständigkeit
BGE 89 I 303 S. 312
in Scheidungssachen nur bei ausländischem Wohnsitz auch des andern Ehegatten gelten zu lassen.
5.
Der Regierungsrat hat also dem deutschen Scheidungsurteil die Anerkennung zu Unrecht deshalb versagt, weil bloss die Ehefrau in Deutschland wohnte, der Ehemann dagegen in der Schweiz. Indessen ist fraglich, ob die Ehefrau in Deutschland ihren rechtlichen Wohnsitz hatte, oder ob sich dieser Wohnsitz, trotz ihrem dauernden Aufenthalt in Deutschland, nach der Regel des
Art. 25 Abs. 1 ZGB
beim Ehemann in der Schweiz befand. Dem Scheidungsurteil und den übrigen Akten ist nichts zu entnehmen, was eine Berechtigung der Ehefrau zum Getrenntleben vor dem Scheidungsprozess gemäss
Art. 170 Abs. 1 ZGB
darzutun vermöchte. Daher ist anzunehmen, es sei bei ihrem unselbständigen schweizerischen Wohnsitz geblieben. Dennoch bestehen zureichende Gründe zur Anerkennung des deutschen Scheidungsurteils.
Zwar kann bei diesem Sachverhalt
Art. 7 g Abs. 3 NAG
jedenfalls nicht unmittelbar angewendet werden. Setzt er doch, wie dargetan, ausländischen Wohnsitz mindestens des klagenden Ehegatten schweizerischer Nationalität voraus. Es ist auch kein Zweifel, dass der Wohnsitzgerichtsstand des
Art. 144 ZGB
einer Ehefrau mit rechtlichem Wohnsitz in der Schweiz auch dann (ohne die für einen ausländischen Ehegatten nach
Art. 7 h NAG
geltenden Beschränkungen) zur Verfügung steht, wenn sie ausser dem schweizerischen noch ein ausländisches Bürgerrecht besitzt. Sodann gilt
Art. 144 ZGB
als zwingend, soweit nicht abweichende Bestimmungen des NAG eingreifen (
BGE 85 II 299
).
Art. 144 ZGB
ist jedoch eine Zuständigkeitsnorm des internen schweizerischen Rechtes. Diese Vorschrift befasst sich nicht mit der Frage, ob und wieweit eine zugleich im Ausland nach der dortigen Rechtsordnung bestehende Ehescheidungsgerichtsbarkeit anzuerkennen sei. Es bleibt eine offene Frage, ob die Anrufung eines ausländischen Ehescheidungsrichters bei schweizerischem Wohnsitz nur
BGE 89 I 303 S. 313
einem Ehegatten ausschliesslich ausländischer Nationalität (mit Rücksicht auf
Art. 7 h NAG
) oder unter Umständen auch einem schweizerischen Ehegatten, speziell einem Doppelbürger zuzugestehen sei mit der Folge, dass das ausländische Urteil dann in der Schweiz ebenfalls anzuerkennen sein werde. Im übrigen bedeutet der zwingende Charakter des
Art. 144 ZGB
bloss, der auf Grund dieser Vorschrift angerufene schweizerische Richter habe seine örtliche Zuständigkeit von Amtes wegen zu prüfen und gegebenenfalls abzulehnen. Die Unzuständigkeit zieht nicht etwa die Nichtigkeit eines formell rechtskräftig gewordenen Urteils nach sich (vgl. LEUCH, N. 2 zu Art. 28 und N. 3 zu Art. 359 der bernischen ZPO).
Ist der klagende Ehegatte ausschliesslich Schweizerbürger, so liegt es allerdings nahe, ihn bei schweizerischem Wohnsitz (sei dies ein selbständiger oder unselbständiger) durch Gegenschluss aus
Art. 7 g Abs. 3 NAG
und mit Hinweis auf die für rein ausländische Ehegatten getroffene Regelung des
Art. 7 h NAG
an den Wohnsitzgerichtsstand des
Art. 144 ZGB
als einzig zulässigen zu weisen. Die gleiche Lösung drängt sich auf gegenüber einer schweizerisch/ausländischen Doppelbürgerin, die nicht nur ihren rechtlichen Wohnsitz nach
Art. 25 Abs. 1 ZGB
in der Schweiz hat, sondern auch tatsächlich mit dem Ehemanne zusammen wohnt oder - bei berechtigtem Getrenntleben nach
Art. 170 Abs. 1 ZGB
- einen selbständigen Wohnsitz im Gebiete der Schweiz genommen hat. Anders kann sich die Zuständigkeitsfrage auf internationalem Boden jedoch dann stellen, wenn eine schweizerisch/ausländische Doppelbürgerin zwar ihren rechtlichen (abgeleiteten) Wohnsitz nach
Art. 25 Abs. 1 ZGB
in der Schweiz hat, dagegen tatsächlich dauernd getrennt vom Ehemann in ihrem andern Heimatstaate wohnt und dessen Rechtsordnung, an den Daueraufenthalt anknüpfend, ihr ebenfalls einen Gerichtsstand für die Scheidungsklage zur Verfügung stellt. In diesem Falle rechtfertigt sich bei Beurteilung der internationalen Abgrenzung der Gerichtsbarkeit in Scheidungssachen
BGE 89 I 303 S. 314
- da das NAG die Rechtsbeziehungen des Doppelbürgers zu seinen beiden Heimatstaaten nicht ins Auge fasst und seine Vorschriften daher mit Bezug auf Doppelbürger nicht als abschliessend gelten können, wie bereits in Erw. 4 dargetan - eine überstaatliche Art der Betrachtung (vgl. NIEDERER. Einführung, S. 142 ff.).
Der Wohnsitzbegriff enthält rechtliche Elemente, die in den verschiedenen Rechtsordnungen voneinander abweichen. Deshalb wird in neueren Gesetzen wie auch in internationalen Übereinkommen bisweilen der einfachere Begriff des "gewöhnlichen Aufenthaltsortes" verwendet (vgl. SCHNITZER, Handbuch des IPR, 4. Auflage, I 127/28; SCHNITZER, Wohnsitz und Aufenthalt, Schweiz. Jur. Kart. Nr. 946 Ziff. 7; W. v. STEIGER, Der Wohnsitz als Anknüpfungsbegriff im internationalen Privatrecht, Diss. 1934, S. 108 ff.; W. v. STEIGER, in ZbJV 97/1961 S. 461/62). In der Tat ist es wünschbar, bei der Abgrenzung der staatlichen Gerichtsbarkeiten von einheitlichen, möglichst einfachen Begriffen ausgehen zu können. Grundsätzlich rechtfertigt es sich nun, den "gewöhnlichen Aufenthaltsort" einer Person als einen dem "Wohnsitz", zumal einem unselbständigen, fiktiven Wohnsitz, gleichwertigen Anknüpfungsbegriff für die Bestimmung der örtlichen Zuständigkeit gelten zu lassen. Dies auch vom Standpunkte der schweizerischen Rechtsordnung aus, da der "gewöhnliche Aufenthaltsort" ungefähr dem tatsächlichen Wohnsitz selbständiger Personen nach
Art. 23 ZGB
entspricht. Fraglich ist allerdings, wieweit der Berücksichtigung eines auf solcher Grundlage bestehenden ausländischen Gerichtsstandes das den Artikeln 7 g und 7 h NAG in hohem Masse zu Grunde liegende Heimatprinzip entgegensteht. Unter diesem Gesichtspunkt ist zu beachten, dass die aus Deutschland stammende Ehefrau eines Schweizerbürgers, die durch die Heirat dessen Bürgerrecht erworben, jedoch das angestammte deutsche Bürgerrecht gleichwohl beibehalten hat und dauernd vom Ehemanne getrennt in ihrem angestammten Heimatlande wohnt, einerseits - als Schweizerbürgerin
BGE 89 I 303 S. 315
mit (unselbständigem) schweizerischem Wohnsitz - den Gerichtsstand des
Art. 144 ZGB
, anderseits - als deutsche Staatsangehörige mit gewöhnlichem Aufenthalt in Deutschland - den an diesen Aufenthaltsort anknüpfenden Gerichtsstand des § 606 der deutschen ZPO (in der Fassung des Gesetzes vom 18. Juni 1957; siehe die Ausgabe der deutschen Gesetze von H. Schönfelder) zur Verfügung hat. Der (insbesondere auch in
Art. 7 g Abs. 3 NAG
zum Ausdruck gebrachten) Absicht des NAG, nach Möglichkeit internationale Zuständigkeitskonflikte zu vermeiden, entspricht es nun durchaus, bei schweizerisch/ausländischem Doppelbürgerrecht einer Ehefrau, die (wenn auch ohne Berechtigung zum Getrenntleben) dauernd in ihrem andern Heimatstaate wohnt, die ihr in beiden Staaten zur Verfügung stehende Scheidungsgerichtsbarkeit gleichermassen gelten zu lassen, also das auf solcher Grundlage ergangene ausländische Urteil auf dem Weg der Ausfüllung einer Lücke des
Art. 7 g NAG
anzuerkennen.
6.
Gründe der öffentlichen Ordnung der Schweiz, die der Anerkennung jenes Urteils im vorliegenden Fall entgegenstünden, sind nicht gegeben. Der Ehefrau des Beschwerdeführers kann nicht rechtsmissbräuchliche Inanspruchnahme der deutschen Gerichtsbarkeit vorgehalten werden, was allenfalls unter dem Gesichtspunkt der öffentlichen Ordnung zu verpönen wäre (vgl.
BGE 84 I 122
; MERZ, N. 80 zu
Art. 2 ZGB
; GULDENER, a.a.O. S. 49). Sie hatte ständig am Ort der Klageanhebung gelebt, so dass der dort befindliche "gewöhnliche Aufenthalt" alle Elemente eines tatsächlichen Wohnsitzes im Sinne von
Art. 23 ZGB
umfasste. Auf das ausländische Scheidungsverfahren hat der Beklagte sich im übrigen eingelassen, und die Parteien wurden, wie das Urteil festhält, "gemäss
§ 619 ZPO
gehört". Somit wurden keine Verfahrensgrundsätze verletzt, die das inländische (schweizerische) Recht als grundlegend betrachtet (vgl. GULDENER, a.a.O. S. 102). Endlich ist in Analogie zu
Art. 7 g Abs. 3 NAG
nicht zu beanstanden, dass in materieller Hinsicht ausschliesslich
BGE 89 I 303 S. 316
deutsches Recht (§ 48 des Ehegesetzes) angewendet wurde.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen, der Entscheid des Regierungsrates des Kantons Bern vom 21. Dezember 1962 aufgehoben und das Zivilstandsamt Koppigen, Kanton Bern, angewiesen, das Ehescheidungsurteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Kempten (Allgäu) vom 25. Juni 1962 betreffend die Eheleute Baumberger-Batscheider im Familienregister einzutragen. | public_law | nan | de | 1,963 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
3226d5a4-b877-419e-a02b-29fb1fdd9d8c | Urteilskopf
116 III 66
15. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 19. September 1990 i.S. J.-AG gegen F. M. (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 81 und
Art. 265 Abs. 1 SchKG
.
Der Konkursverlustschein bildet keinen urkundlichen Beweis für den Bestand einer Gegenforderung, die dem Begehren um definitive Rechtsöffnung im Sinne von
Art. 81 Abs. 1 SchKG
verrechnungsweise entgegengehalten werden könnte (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 66
BGE 116 III 66 S. 66
A.-
Am 13. Januar 1989 leitete Franz M. mit Zahlungsbefehl Nr. 111 des Betreibungsamtes Zürich 6 Betreibung gegen die J.-AG für den Betrag von Fr. 2'426.80 nebst Zins ein. Nachdem die Betriebene Rechtsvorschlag erhoben hatte, ersuchte er am 1. November 1989 den Einzelrichter im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Zürich um Erteilung der definitiven Rechtsöffnung. Franz M. begründete seine Forderung mit zwei rechtskräftigen Gerichtsurteilen, in denen er als Parteientschädigung in erster Instanz Fr. 1'547.80 und in zweiter Instanz Fr. 879.-- zugesprochen erhalten hatte.
B.-
Am 6. Dezember 1989 erteilte der Einzelrichter die definitive Rechtsöffnung für den Betrag von Fr. 2'426.80 nebst Zins seit dem 3. Oktober 1989, während er die von der J.-AG erhobene Verrechnungseinrede verwarf.
Mit Erledigungsbeschluss vom 28. Februar 1990 wies das Obergericht (III. Zivilkammer) des Kantons Zürich eine von der J.-AG dagegen erhobene Nichtigkeitsbeschwerde ab.
BGE 116 III 66 S. 67
C.-
Gegen diesen Entscheid hat die J.-AG am 4. April 1990 staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht eingereicht. Nebst der Aufhebung des angefochtenen Entscheides verlangt sie die vollumfängliche Abweisung des Rechtsöffnungsgesuchs.
Der Präsident der II. Zivilabteilung des Bundesgerichts hat dem Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung mit Verfügung vom 17. Mai 1990 entsprochen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Die Beschwerdeführerin hat sich dem Begehren um Erteilung der definitiven Rechtsöffnung widersetzt, indem sie eigene mit Urkunden belegbare Gegenforderungen zur Verrechnung bringen wollte. Bei den aufgelegten Urkunden handelte es sich um Konkursverlustscheine, laut denen die Forderung vom Beschwerdegegner tatsächlich anerkannt worden war. Der Einzelrichter hat indessen die definitive Rechtsöffnung dennoch erteilt und dabei die Auffassung vertreten, dass auch der Konkursverlustschein nicht mit einer eigentlichen Schuldanerkennung gleichgesetzt werden könne und daher im Verfahren der definitiven Rechtsöffnung nach
Art. 81 SchKG
als Beweismittel für den Bestand einer verrechenbaren Gegenforderung nicht in Frage komme. Das Zürcher Obergericht ist dieser Begründung insofern gefolgt, als es darin keine Verletzung klaren Rechts erblickt hat.
b) Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass
Art. 4 BV
verletzt worden sei, weil das Obergericht zu Unrecht die Verletzung klaren materiellen Rechts verworfen und die auf einen Konkursverlustschein gestützte Verrechnungseinrede zurückgewiesen habe. Im einzelnen wird beanstandet, dass die Gleichbehandlung von Pfändungs- und Konkursverlustscheinen willkürlich sei, zumal wenn sich letztere - wie im vorliegenden Fall - auf anerkannte Forderungen bezögen.
4.
Jeder an einer Pfändung teilnehmende Gläubiger erhält für den ungedeckt bleibenden Betrag seiner Forderung einen Verlustschein (
Art. 149 Abs. 1 SchKG
). Der Verlustschein gilt gemäss
Art. 149 Abs. 2 SchKG
als Schuldanerkennung im Sinne des
Art. 82 SchKG
. Desgleichen sieht
Art. 265 Abs. 1 SchKG
für das Konkursverfahren vor, dass bei der Verteilung jeder Gläubiger für den ungedeckten Teil seiner Forderung ebenfalls einen Verlustschein erhält. Darin wird angegeben, ob die Forderung vom Gemeinschuldner anerkannt oder bestritten worden ist; nur im ersten
BGE 116 III 66 S. 68
Fall gilt der Verlustschein als Schuldanerkennung im Sinne des
Art. 82 SchKG
.
a) Wie den kantonalen Instanzen nicht entgangen ist, hat das Bundesgericht wiederholt festgehalten, der Pfändungsverlustschein sei nichts anderes als eine amtliche Bestätigung darüber, dass in einer Zwangsvollstreckung gegen den Schuldner keine oder nur ungenügende Deckung der Forderung erzielt werden konnte. Er habe weder die Neuerung der Schuld im Sinne von
Art. 116 OR
zur Folge (
BGE 86 III 80
), noch ergebe sich daraus ein neues Rechtsverhältnis, das zum bestehenden hinzutreten und als selbständiges Klagefundament dienen könne. Auch stelle der Pfändungsverlustschein nicht eine Schuldanerkennung im eigentlichen Sinne dar, da sich der Schuldner an seiner Ausstellung nicht beteilige und sich insbesondere nicht zum Rechtsgrund der Forderung verlauten lasse. Zwar bezeichne
Art. 149 Abs. 2 SchKG
den Verlustschein als Schuldanerkennung, jedoch mit der ausdrücklichen Einschränkung "im Sinne von
Art. 82 SchKG
", mithin nur als Titel für die Erlangung der provisorischen Rechtsöffnung. Das Bundesgericht ist daher zum Schluss gelangt, dass ein vom Betreibungsschuldner vorgelegter, gegen den Betreibungsgläubiger ausgestellter Pfändungsverlustschein für sich allein keinen urkundlichen Beweis für den Bestand einer Gegenforderung bilde, die dem Begehren um definitive Rechtsöffnung verrechnungsweise entgegengehalten oder mit der die Aufhebung einer Betreibung (
Art. 85 SchKG
) erwirkt werden könne (vgl.
BGE 102 Ia 364
ff. E. 2a;
BGE 98 Ia 355
f. E. 2, je mit Hinweisen).
b) Es spricht jedenfalls unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür nichts dagegen, diese im Zusammenhang mit dem Pfändungsverlustschein entwickelte Rechtsprechung gleichermassen auf den Verlustschein im Sinne von
Art. 265 Abs. 1 SchKG
anzuwenden. Bereits das Gesetz selbst legt diese Gleichbehandlung nahe, indem sowohl in
Art. 149 Abs. 2 SchKG
als auch in
Art. 265 Abs. 1 SchKG
dieselbe Formulierung verwendet wird und überdies
Art. 265 Abs. 2 SchKG
ausdrücklich festhält, dass der Konkursverlustschein die in
Art. 149 SchKG
bezeichneten Rechtswirkungen entfalte.
In der Beschwerde fehlt es an überzeugenden Vorbringen, inwiefern der Konkursverlustschein eine grundsätzlich andere Behandlung erfahren soll als der Verlustschein im Sinne von
Art. 149 SchKG
. Soweit sich die Beschwerdeführerin auf Tatsachen beruft, die den Rechtsgrund der Forderung dartun sollen, kann darauf im
BGE 116 III 66 S. 69
Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde zum vornherein nicht eingetreten werden (
BGE 114 Ia 205
E. 1a). Im übrigen trifft es zwar zu, dass der im Konkursverfahren erlangbare Verlustschein gemäss
Art. 265 Abs. 1 SchKG
angibt, ob der Gemeinschuldner die Forderung anerkannt hat, gegebenenfalls in welchem Betrag (vgl. Formular Nr. 11). Diese anlässlich der "Erwahrung" der Konkursforderungen abgegebene Erklärung des Gemeinschuldners vermag indessen bereits für die Konkursverwaltung keine verbindliche Wirkung zu entfalten (
Art. 245 SchKG
), zumal der Gemeinschuldner angesichts der besonderen Umstände durchaus in Versuchung geraten könnte, gut ausgewiesene Forderungen zu bestreiten, derweil er zweifelhafte Ansprüche ihm nahestehender Gläubiger anerkennt (vgl. FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. II, 2. A. Zürich 1968, § 49 I, S. 143). Trotz der darin vermerkten Forderungsanerkennung unterscheidet sich der Konkursverlustschein qualitativ nicht vom Pfändungsverlustschein. Auch im Pfändungsverfahren findet eine durchaus vergleichbare Anerkennung der Forderung insofern statt, als es nur zur Pfändung kommen kann, wenn der Betriebene die Forderung durch Unterlassung des Rechtsvorschlages anerkannt oder der Richter diese durch Beseitigung des Rechtsvorschlages als begründet erklärt hat.
Wenn folglich der Gemeinschuldner gegenüber der Konkursverwaltung eine bestimmte Konkursforderung anerkannt hat (
Art. 244 SchKG
), vermag eine solche Anerkennung nicht stärkere Wirkung zu entfalten als ein Pfändungsverlustschein, dem die Erteilung einer provisorischen Rechtsöffnung vorausgegangen ist. Es kann daher jedenfalls im Lichte von
Art. 4 BV
nicht beanstandet werden, wenn die vom Bundesgericht im Zusammenhang mit dem Pfändungsverlustschein entwickelten Grundsätze (
BGE 102 Ia 364
ff. E. 2a), von denen abzuweichen keine Veranlassung besteht, auch auf den Verlustschein im Sinne von
Art. 265 SchKG
angewendet werden. Damit ergibt sich, dass sich die Beschwerde - soweit darauf überhaupt einzutreten ist - als unbegründet erweist, und sie daher abgewiesen werden muss. | null | nan | de | 1,990 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
322a1704-0e14-487f-b56c-8300d8675fe2 | Urteilskopf
139 III 214
30. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause X. SA contre Y. (recours en matière civile)
4A_8/2013 du 2 mai 2013 | Regeste
Art. 322b Abs. 1 und
Art. 349a Abs. 2 OR
; Arbeitsvertrag, angemessenes Entgelt des Arbeitnehmers, der mit Provisionen entschädigt wird.
Wenn ein Arbeitnehmer ausschliesslich oder vorwiegend mit Provisionen entschädigt wird, müssen diese ein angemessenes Entgelt bilden, so wie dies
Art. 349a Abs. 2 OR
für den Handelsreisendenvertrag vorsieht (E. 5.1).
Anwendung auf den konkreten Fall (E. 5.2). | Erwägungen
ab Seite 214
BGE 139 III 214 S. 214
Extrait des considérants:
5.
(...)
5.1
Il résulte de l'état de fait déterminant (
art. 105 al. 1 LTF
) que l'intimé, à partir du 1
er
juillet 2007, s'était engagé, pour une durée indéterminée et à plein temps, à fournir, dans une situation de subordination à l'endroit de la recourante, ses services comme "conseiller économique", moyennant le versement d'un salaire. Il n'est pas douteux, et au demeurant incontesté, que les parties ont conclu un contrat individuel de travail (
art. 319 al. 1 CO
).
Comme on l'a vu, l'autorité cantonale n'a pas tranché le point de savoir si les parties ont été liées par un contrat d'engagement des voyageurs
BGE 139 III 214 S. 215
de commerce. Il n'importe. En effet, un tel accord n'est qu'un contrat individuel de travail à caractère spécial (cf.
art. 355 CO
; WOLFGANG PORTMANN, in Basler Kommentar, Obligationenrecht, vol. I, 5
e
éd. 2011, n° 2 ad
art. 347 CO
).
Il a été retenu que l'intimé était rétribué par un salaire fixé selon un système de provisions sur les affaires conclues pour le compte de la recourante. Autrement dit, le salaire de l'intimé consistait exclusivement dans l'encaissement de provisions.
La provision est une modalité particulière de rémunération du travailleur.
Aux termes de l'
art. 322b al. 1 CO
, s'il est convenu que le travailleur a droit à une provision sur certaines affaires, elle lui est acquise dès que l'affaire a été valablement conclue avec le tiers. Il faut donc, sauf convention contraire, que le travailleur, pendant le rapport contractuel, procure une affaire concrète ou trouve un client disposé à conclure; il doit exister un rapport de causalité entre l'activité du travailleur et la conclusion du contrat (
ATF 128 III 174
consid. 2b p. 176).
La doctrine moderne est d'avis que si le salarié est rémunéré de manière exclusive ou prépondérante par des provisions, celles-ci doivent alors représenter une rémunération convenable, telle que l'entend l'
art. 349a al. 2 CO
dans le cadre du contrat d'engagement des voyageurs de commerce (cf. ULLIN STREIFF ET AL., Arbeitsvertrag, 7
e
éd. 2012, n° 5 ad
art. 322b CO
; PORTMANN, op. cit., n° 1 ad
art. 322b CO
; ADRIAN STAEHELIN, Zürcher Kommentar, 4
e
éd. 2006, n° 1 ad
art. 322b CO
; RÉMY WYLER, Droit du travail, 2
e
éd. 2008, p. 161 et la note 453; FRANK VISCHER, Der Arbeitsvertrag, TDPS vol. VII/4, 3
e
éd. 2005, p. 108). Cette opinion est convaincante. Afin d'éviter que l'employeur n'exploite le travailleur en lui faisant miroiter la perception de provisions irréalistes (cf., à ce propos,
ATF 129 III 664
consid. 6.1), l'effet protecteur de l'
art. 349a al. 2 CO
doit être appliqué par analogie à tous les travailleurs payés principalement par provisions.
Il sied en conséquence de vérifier si la rémunération qu'a touchée l'intimé sous forme de provisions pouvait être qualifiée de "convenable" au sens de la disposition susrappelée, ainsi que l'affirme la recourante.
5.2
Le caractère "convenable" d'une rétribution est une notion juridique imprécise qui laisse au juge du fait un pouvoir d'appréciation. Partant, le Tribunal fédéral n'intervient que si cette autorité a abusé de
BGE 139 III 214 S. 216
ce pouvoir, c'est-à-dire si elle a retenu des critères inappropriés ou si la décision aboutit à un résultat manifestement injuste (
ATF 135 III 121
consid. 2 in fine et les arrêts cités).
Une provision est convenable si elle assure au voyageur un gain qui lui permette de vivre décemment, compte tenu de son engagement au travail (Arbeitseinsatz), de sa formation, de ses années de service, de son âge et de ses obligations sociales ainsi que de l'usage de la branche (
ATF 129 III 664
ibidem).
Lorsque la recourante affirme que l'intimé aurait réalisé "en 2008 et sur une période non négligeable" des revenus dépassant 4'000 fr. par mois, elle invoque des faits non constatés, dont il n'y a pas lieu de tenir compte (
art. 105 al. 1 LTF
). Pour les mêmes raisons, il n'est pas possible de retenir que l'intéressé s'est peu investi dans son travail, car il avait fondé sa propre entreprise, active dans l'import-export.
La cour d'appel a constaté que l'intimé, au cours des relations contractuelles, a réalisé un salaire mensuel net moyen de 2'074 fr. pour une activité à plein temps. Il n'a pas été établi que les prestations de service fournies par le travailleur étaient insuffisantes. Dans de telles conditions, il n'est pas besoin de longues explications pour admettre que cette rétribution, qui, selon l'expérience générale, ne permet pas de vivre correctement en Suisse, n'était pas convenable, quelle que soit la situation personnelle de l'intimé.
La cour cantonale a considéré que la somme brute supplémentaire de 42'000 fr. requise par l'intimé représentait 1'800 fr. 25 de plus par mois durant les 22 mois et un tiers(
recte: 23 mois et un tiers
) qu'ont duré les rapports de travail (42'000 fr. / 23,33). Il appert donc que si l'on ajoute ce surplus au salaire mensuel net moyen réellement encaissé, on obtient un salaire brut de 3'874 fr. 25 (2'074 fr. + 1'800 fr. 25).
En jugeant que ce salaire mensuel brut de 3'874 fr. 25 était "convenable" dans le sens de l'
art. 349a al. 2 CO
, l'autorité cantonale n'a en rien abusé de son pouvoir d'appréciation. De fait, ledit salaire est encore largement inférieur au salaire médian mensuel brut, secteur privé et public confondus, afférent à des activités simples et répétitives dans la région lémanique pour l'année 2010, lequel se montait à 4'727 fr. par mois (
www.bfs.admin.ch/bfs/portal/fr/index/themen/03/04/blank/key/lohnstruktur/nach_grossregion.html
).
Le moyen doit être rejeté. | null | nan | fr | 2,013 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
322dbccd-0889-4b88-9ca9-6a3ba41f0087 | Urteilskopf
86 III 47
15. Entscheid vom 5. Juli 1960 i.S. Merki. | Regeste
1. Pflicht des Betreibungsamtes und (im Beschwerdeverfahren) der Aufsichtsbehörden, die sich aus
Art. 92 SchKG
ergebenden Schranken der Zwangsvollstreckung zu beachten und die hiefür entscheidenden tatsächlichen Verhältnisse, soweit dies in der Schweiz geschehen kann, wenn nötig mit Hilfe anderer Betreibungsämter, abzuklären (Erw. 1).
2. Wann darf eine zur selbständigen Berufsausübung unentbehrliche Sache gepfändet werden? Nicht ohne weiteres dann, wenn der Schuldner sein Auskommen auch in unselbständiger Stellung finden könnte; wohl aber dann, wenn sein Betrieb dauernd defizitär ist, so dass die Einnahmen nicht ausreichen, sowohl den Lebensunterhalt wie auch alle Geschäftsausgaben zu decken (Erw. 2). | Sachverhalt
ab Seite 47
BGE 86 III 47 S. 47
A.-
In zwei Betreibungen gegen Beat Merki, der selbständig als Plattenleger tätig ist, wurde für Forderungen von insgesamt etwa Fr. 900.-- ausser einer Schreibmaschine und einem Radioapparat, geschätzt auf je Fr. 200.--, der auf Fr. 2500.-- geschätzte VW Transportwagen gepfändet. Des Schuldners Unpfändbarkeitsbeschwerde nach
Art. 92 Ziff. 3 SchKG
blieb erfolglos. Die
BGE 86 III 47 S. 48
untere Aufsichtsbehörde erklärte, er sei nicht auf einen eigenen Transportwagen angewiesen, sondern könne die von ihm jeweilen benötigten Materialien mit Bahn und Camionneur auf die Baustellen versenden lassen. Er besitze offenbar auch heute noch (wie vor einigen Jahren, als er ebenfalls betrieben wurde) kein eigenes Warenlager, müsse also für jeden Auftrag die nötigen Materialien bestellen. Diese könne er "bei richtiger Disponierung rechtzeitig auf jede Baustelle bringen lassen", was jedenfalls billiger sei als der Transport mit eigenem Auto. - Dagegen hob die Aufsichtsbehörde die Pfändung der Schreibmaschine und des Radioapparates als zur Befriedigung der Gläubiger nicht erforderlich gemäss
Art. 97 Abs. 2 SchKG
auf.
B.-
Den erstinstanzlichen Beschwerdeentscheid zog der Schuldner, nun durch einen Anwalt vertreten, an die obere kantonale Aufsichtsbehörde weiter mit dem erneuten Antrag auf Freigabe des VW Autobusses. Er brachte vor, dieses Transportmittel sei ihm unentbehrlich; jede andere Art der Materialzufuhr zu den Baustellen wäre unwirtschaftlich, insbesondere für die jeweils von ihm verwendeten kleinen Mengen Sand. Er arbeite auf zahlreichen Baustellen und habe Strecken von 30 bis 60 km zurückzulegen. Zum Nachweis der Richtigkeit seiner Vorbringen beantragte er die Einholung von Berichten mehrerer von ihm angegebener Personen, ferner die Abklärung an Ort und Stelle; ausserdem legte er einige Bescheinigungen vor. Gerade die Notwendigkeit, das Material von Fall zu Fall zu beschaffen, mache den Autobus unentbehrlich. Bei jeder andern Transportart wäre die Beweglichkeit zu gering, namentlich auch zur Verbringung des Werkzeugs vom einen an den andern Arbeitsplatz. Eine Spedition durch Bahn und Camionneur wäre weniger wirtschaftlich und praktisch nicht durchführbar.
Mit Entscheid vom 2. Juni 1960 wies die Vorinstanz den Rekurs des Schuldners ab, im wesentlichen aus folgenden Gründen: Der Schuldner, der kein eigenes Warenlager besitze, beziehe vermutlich die Platten, die Isoliermatten
BGE 86 III 47 S. 49
und den Zement jeweilen vom gleichen Lieferanten. Er könne entweder Lieferung an den Bauplatz verlangen oder Bahn und Camionnage in Anspruch nehmen. Auf diesem Weg lasse sich auch das Werkzeug transportieren, sofern der Schuldner es nicht mit sich führe. Für die jeweilen kleinen Sandmengen kämen die öffentlichen Transportmittel kaum in Frage; da aber auch andere Unternehmer am Bau Sand in grösseren Mengen verwenden, könne er dieses Material von solchen Unternehmungen beziehen. Inbezug auf die Wirtschaftlichkeit habe es der Schuldner an genauen Angaben, namentlich an Vergleichszahlen, fehlen lassen. Im übrigen sei eine Notlage nicht dargetan. Es sei notorisch, dass die Plattenleger zu den bestverdienenden Arbeiterkategorien gehören; der Schuldner werde zweifellos auch ohne den Besitz eines Lieferwagens sein Auskommen finden.
C.-
Mit vorliegendem Rekurs hält der Schuldner an der Unpfändbarkeitsbeschwerde fest.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Dass der Gebrauch eines eigenen Fahrzeuges zum Transport des Materials wie auch der zur Arbeit erforderlichen Werkzeuge auf die jeweilige Baustelle dem selbständig arbeitenden Plattenleger nützlich ist, bedarf keiner nähern Begründung. Da der Rekurrent ein solches Fahrzeug besitzt, erhob sich deshalb ohne weiteres die Frage nach seiner allfälligen Unpfändbarkeit gemäss
Art. 92 Ziff. 3 SchKG
. Es ist Pflicht des Betreibungsamtes, die in
Art. 92 SchKG
aufgestellten Schranken der Zwangsvollstreckung zu beachten und die hiefür entscheidenden tatsächlichen Verhältnisse, soweit dies in der Schweiz geschehen kann (wenn nötig mit Hilfe anderer Betreibungsämter), abzuklären (
BGE 40 III 68
,
BGE 57 III 17
,
BGE 77 III 108
,
BGE 79 III 73
,
BGE 81 III 12
). Daher muss befremden, dass das Betreibungsamt im vorliegenden Falle den vom Schuldner bei der Pfändung erhobenen Kompetenzanspruch ohne nähere Untersuchung ablehnte, aus der Erwägung (laut der Vernehmlassung
BGE 86 III 47 S. 50
der Beschwerde): "Nachdem Merki keine Anstalten trifft, um seine Schulden zu zahlen, war es nicht verantwortbar, diesen Wagen ohne weiteres als Kompetenzstück zu deklarieren". Das Beschwerdeverfahren war dazu geeignet, das durch das Betreibungsamt Versäumte nachholen zu lassen. Denn das Gebot, die zur Anwendung von
Art. 92 SchKG
massgebenden Tatsachen festzustellen, gilt ebenso für die kantonalen Aufsichtsbehörden, denen es frei steht, die hiefür erforderlichen Erhebungen selber durchzuführen oder damit das Betreibungsamt zu betrauen, sei es im Rahmen des Beschwerdeverfahrens oder durch Rückweisung der Sache zu neuer Verfügung. Und zwar ist die Untersuchung durch die Aufsichtsbehörden auch ohne besondere Beweisanträge vorzunehmen (
BGE 52 III 177
), wie denn grundsätzlich nicht von einer den Schuldner (oder einen andern Beschwerdeführer) treffenden Beweislast gesprochen werden kann,
Art. 8 ZGB
nicht anwendbar ist und die Verfügung oder Entscheidung sich nicht auf Parteibehauptungen, sondern auf amtliche Feststellungen stützen muss (
BGE 82 III 106
).
Schon die untere Aufsichtsbehörde hätte daher Veranlassung gehabt, in erster Linie durch sachdienliche Befragung des Schuldners und Beschwerdeführers selbst, allenfalls auch weiterer Personen, sowie Erhebungen an Ort und Stelle (im Geschäftsbureau und auf einem Bauplatz) die wesentlichen Elemente des zur Anwendung des Gesetzes massgebenden Tatbestandes zu ermitteln (vgl.
BGE 62 III 138
). Da es nicht geschah, lagen die sachentsprechenden Anordnungen der auf dem Rekursweg angerufenen Vorinstanz ob. Die vom Anwalt des Rekurrenten gestellten Beweisanträge waren dazu angetan, die Erfüllung dieser Aufgabe zu erleichtern. Dass zu wenig konkrete Angaben gemacht worden seien, durfte dem Rekurrenten angesichts des für die Anwendung von
Art. 92 SchKG
geltenden Untersuchungsprinzips nicht entgegengehalten werden. Die wesentlichen Einzelheiten hätten eben durch die gebotene Untersuchung ermittelt werden sollen. Hiebei hätte
BGE 86 III 47 S. 51
die Behörde vom Schuldner insbesondere auch nähere Angaben über den Betriebsaufwand und namentlich über die mit dem Gebrauch des Wagens verbundenen Kosten verlangen können. Wie sich der Aufwand demgegenüber ohne eigenes Transportauto gestalten würde, lässt sich wohl nur durch weitere Massnahmen abklären, wobei auch die durch Bahn- und Camionnagetransport bedingten Verzögerungen, Kontrollen und andern Erschwerungen ins Gewicht fallen. Der Schuldner war nicht wohl in der Lage, darüber Genaues vorzubringen. Die teilweise auf unsichere Annahmen (die der Rekurrent nicht gelten lässt) gestützte Entscheidung der Vorinstanz kann somit nicht aufrecht bleiben. Die Sache ist zu ergänzender Feststellung der Tatsachen und zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Insbesondere werden folgende Punkte abzuklären sein:
a) Warum soll eine direkte Lieferung der Materialien auf die Arbeitsplätze nicht oder nur mit unverhältnismässigen Kosten möglich sein?
b) Was für Werkzeuge führt der Rekurrent zur Arbeit mit sich? Lässt sich dieses wirklich nicht oder nur mit unverhältnismässigen Kosten ohne eigenen Wagen zum Arbeitsplatz schaffen?
2.
Sollte sich der Wagen als unentbehrlich zur selbständigen Berufsausübung erweisen, so stellt sich, da der Rekurrent in Schulden geraten ist, die weitere Frage, ob ihm wegen Unwirtschaftlichkeit seines Betriebes die Annahme unselbständiger Arbeit zugemutet werden könne. Ein selbständig tätiger Berufsmann darf freilich nicht einfach deshalb durch Pfändung unentbehrlicher Hilfsmittel zur Aufgabe dieser Selbständigkeit gezwungen werden, weil er nach seiner beruflichen Eignung und den Verhältnissen des Arbeitsmarktes in unselbständiger Stellung sein Auskommen finden könnte (
BGE 47 III 207
/7;
BGE 78 III 161
oben Erw. 4). Ist die selbständige Berufsausübung jedoch unwirtschaftlich, weil die Verwendungskosten der dafür erforderlichen Hilfsmittel (hier insbesondere
BGE 86 III 47 S. 52
des VW Transportwagens) in keinem vernünftigen Verhältnis zum Ertrag stehen, so fällt der Grund der Unpfändbarkeit - Schutz der wirtschaftlichen Existenz der Schuldners - weg.
Art. 92 Ziff. 3 SchKG
hat einen lohnenden Beruf im Auge, einen Beruf, der sich mit den dafür unentbehrlichen Werkzeugen, Gerätschaften usw. wirtschaftlich ausüben lässt. Trifft dies nicht zu, ist der Betrieb des Schuldners dauernd defizitär, so dass die Einnahmen nicht ausreichen, sowohl den Lebensunterhalt wie auch alle Geschäftsauslagen zu decken, so ist nicht zu gestatten, ihn auf Kosten seiner Gläubiger weiterzuführen (
BGE 80 III 110
/11,
BGE 84 III 20
/21). Das ginge um so weniger an, wenn sich unter den Gläubigern solche befinden, die ihm Betriebsmaterial geliefert haben, wie hier anscheinend die Kieswerk Neuenhof G.m.b.H., deren Zahlungsbefehl sich auf eine Reihe von Rechnungen stützt.
3.
Sollte die Prüfung unter allen massgebenden Gesichtspunkten die Unpfändbarkeit des Wagens ergeben, so wird das Betreibungsamt zur Pfändung andern Vermögens schreiten müssen. Insbesondere werden die seinerzeit bereits gepfändeten Gegenstände, Schreibtisch und Radioapparat, zu pfänden sein, welche die untere Aufsichtsbehörde nur wegen genügender Deckung der in Betreibung stehenden Forderungen durch den VW Wagen aus der Pfändung entlassen hat, wie auch die Gläubiger mit Rücksicht auf diese Deckung keinen Grund hatten, sich darüber zu beschweren.
Sodann wird die Pfändung eines allenfalls den Notbedarf übersteigenden Reineinkommens zu erwägen sein (
BGE 85 III 38
und dort angeführte Entscheidungen).
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird dahin gutgeheissen, dass der angefochtene Entscheid aufgehoben und die Sache zu neuer Beurteilung an die kantonale Aufsichtsbehörde zurückgewiesen wird. | null | nan | de | 1,960 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
322f00ea-00a5-40f8-af1d-5fe580ced6b9 | Urteilskopf
107 II 479
75. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 23. Dezember 1981 i.S. Nederlandsche Middenstandsbank (Schweiz) AG gegen Albarella Neve S.A. in Nachlassliquidation (Revision) | Regeste
Schuldübernahme oder Neuerung?
Novationsabsicht aufgrund von Parteiäusserungen, Umständen und angesichts der Interessenlage verneint. Blosse Änderungen am Inhalt des ursprünglichen Schuldverhältnisses, die dessen Wesen nicht berühren, haben keine Novationswirkung (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 479
BGE 107 II 479 S. 479
Die Transitbank Zürich, die ihre Firmenbezeichnung am 7. Dezember 1977 in Nederlandsche Middenstandsbank (Schweiz) AG änderte, gewährte der Albarella Neve S.A. am 3. Juli 1975 ein Darlehen im Betrage von Fr. 4'000'000.-- mit einer Laufzeit bis zum 15. Dezember 1975 und einem Zinssatz von 8 1/2%. Als Sicherheiten dienten ein Schuldbrief über Fr. 5'000'000.-- im ersten Rang auf dem Grundstück der Albarella Neve S.A. in San Bernardino sowie eine Bürgschaft der Helfin Holding S.A. über Fr. 4'170'000.--. Der Schuldbrief wurde später durch Errichtung einer erstrangigen Grundpfandverschreibung von Fr. 5'000'000.-- ersetzt.
BGE 107 II 479 S. 480
Als die Albarella Neve S.A. das am 15. Dezember 1975 fällig gewordene Darlehen nicht zurückzahlen konnte, gewährte die Transitbank Zürich mit Verträgen vom 16. Dezember 1975 der Helfin Holding S.A. ein Darlehen von Fr. 500'000.-- mit einer Laufzeit bis zum 15. Dezember 1976 und einem Zinssatz von 8 1/2% sowie der Albarval Holding S.A. ein solches von Fr. 3'500'000.-- mit einer Laufzeit bis zum 15. Juni 1976 und einem Zinssatz von 8 1/4%. In beiden Verträgen war als Sicherheit unter anderem die auf dem Grundstück der Albarella Neve S.A. in San Bernardino lastende Grundpfandverschreibung angeführt. Die Albarella Neve S.A., welche die aufgelaufenen Zinsen von Fr. 148'277.80 sowie die vereinbarte Kreditbearbeitungsgebühr von Fr. 500.-- bezahlt hatte, erkannte die Transitbank Zürich per 15. Dezember 1975 mit Fr. 4'000'000.--.
Am 15. Juni 1976 gewährte die Transitbank Zürich der Helfin Holding S.A. ein Darlehen von Fr. 4'000'000.-- mit einer Laufzeit für Fr. 500'000.-- bis zum 31. Dezember 1976 und für Fr. 3'500'000.-- bis zum 15. September 1976 sowie einem Zinssatz von 8%, wobei die Parteien erklärten, der Vertrag ersetze denjenigen vom 16. Dezember 1975. Unter den bestellten Sicherheiten wurde wiederum die Grundpfandverschreibung der Albarella Neve S.A. erwähnt.
Die Transitbank Zürich forderte am 28. Oktober 1976 die Helfin Holding S.A. auf, das am 15. September 1976 fällig gewordene Darlehen von Fr. 3'500'000.-- bis zum 3. November 1976 zurückzuzahlen, unter der Androhung, dass im Säumnisfall das gesamte Darlehen von Fr. 4'000'000.-- zur Rückzahlung fällig werde. Nachdem binnen Frist keine Zahlung eingegangen war, leitete die Transitbank Zürich am 15. November 1976 Betreibung auf Grundpfandverwertung ein.
Der Albarella Neve S.A. wurde am 23. November 1976 eine Nachlassstundung gewährt. Am 11. Februar 1977 meldete die Transitbank Zürich eine Forderung von Fr. 5'000'000.-- an und verwies auf die errichtete Grundpfandverschreibung von Fr. 5'000'000.--. Der Nachlassliquidator wies die beantragte Kollozierung ab und setzte Frist zur Erhebung der Kollokationsklage.
Die von der Nederlandsche Middenstandsbank (Schweiz) AG gegen die Albarella Neve S.A. erhobene Klage wurde vom Kantonsgericht von Graubünden, an das die Parteien den Prozess prorogiert hatten, abgewiesen. Das Bundesgericht heisst sie teilweise gut.
BGE 107 II 479 S. 481
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
(Zu beurteilen bleibt, ob die Schuld der Beklagten gegenüber der Klägerin durch die Vereinbarung vom 16. Dezember 1975 von der Helfin Holding S.A. übernommen wurde, oder ob zwischen dieser und der Klägerin damals oder durch die Vereinbarung vom 15. Juni 1976, soweit die ursprüngliche Forderung von Fr. 500'000.-- betreffend, ein neues Schuldverhältnis begründet wurde.)
3.
Die Tilgung einer alten Schuld durch Begründung einer neuen wird gemäss
Art. 116 Abs. 1 OR
nicht vermutet. Um Neuerung anzunehmen, bedarf es der unzweideutigen Willensäusserung der Vertragsparteien über den Untergang der alten Forderung. Den Neuerungswillen hat jener, der sie behauptet, nachzuweisen, vorliegend also die Beklagte. Novation ergibt sich nicht bereits aus der Tatsache, dass ein neuer Schuldschein ausgestellt wird. Gegen eine Novationsabsicht spricht das Bestehen von Sicherheiten, die der Gläubiger verlieren würde, wenn er sich auf Neuerung einliesse. Sie ist deshalb nicht leichthin anzunehmen, wenn der Gläubiger kein Interesse an einer solchen hatte. Parteiäusserungen und Interessenlage sind somit in erster Linie massgebend für den Entscheid, ob die alte Schuld unterging oder fortbesteht. Blosse Änderungen am Inhalt des ursprünglichen Schuldverhältnisses, welche wie die Veränderung der Schuldhöhe, der Laufzeit, des Zinsfusses oder der bestellten Sicherheiten dessen Wesen nicht berühren, haben keine Novationswirkung (
BGE 33 II 145
,
BGE 31 II 94
; OSER/SCHÖNENBERGER, N. 14 und 18 zu
Art. 116 OR
; BECKER, N. 9 und 10 zu
Art. 116 OR
; VON TUHR/ESCHER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, S. 182; VON BÜREN, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, S. 364; ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, S. 520).
Nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen des Kantonsgerichts vermochte die Beklagte das ihr von der Klägerin gewährte Darlehen von Fr. 4'000'000.-- am 15. Dezember 1975 nicht zurückzuzahlen. Dies war der Anlass für die am 16. Dezember 1975 zwischen der Klägerin und der Helfin Holding S.A. sowie der Albarval Holding S.A. geschlossenen Verträge. Im Schreiben vom 16. Dezember 1975, mit dem die Klägerin den von ihr ausgestellten Formularvertrag den beiden zur Unterzeichnung zusandte, nahm sie Bezug auf das gestellte Kreditgesuch und teilte mit, dass
BGE 107 II 479 S. 482
diesem entsprochen worden sei, so dass der per 15. Dezember 1975 fällig gewesene Kredit der Beklagten mit Fr. 500'000.-- auf die Helfin Holding S.A., mit Fr. 3'500'000.-- auf die Albarval Holding S.A. umgeschuldet und um ein Jahr beziehungsweise um sechs Monate verlängert werde. Diesen Äusserungen kann keinerlei Novationsabsicht der Klägerin entnommen werden. Sie weisen vielmehr eindeutig in Richtung einer blossen Schuldübernahme. Es wurde, wie das Kantonsgericht zutreffend feststellt, je ein neuer Darlehensvertrag ausgefertigt und unterzeichnet, die ursprüngliche Schuld in zwei Teile aufgespalten sowie die Fälligkeit und der Zinssatz unterschiedlich festgesetzt. Für die aufgeteilte Schuld wurden nebst der von der Beklagten errichteten, als Sicherheit beibehaltenen Grundpfandverschreibung zusätzliche Sicherheiten bestellt und diese für weitere der Helfin Holding S.A. und der Albarval Holding S.A. gewährte Kredite haftbar erklärt. Dadurch wird keine Novation herbeigeführt, zumal durch die neuen Darlehensverträge an sich, und insbesondere im Lichte des Schreibens vom 16. Dezember 1975 betrachtet, in die Substanz der ursprünglichen Forderung weder eingegriffen wurde noch eingegriffen werden wollte. Statt Schuldübernahme- Darlehensverträge abzuschliessen und entsprechende Urkunden auszustellen, dürfte gemäss allgemeiner Erfahrung ohnehin lediglich auf dem Geschäftsgebrauch der Klägerin als Bankinstitut beruht haben (BGE 20, S. 616 E. 7).
Da dem Schreiben vom 16. Dezember 1975 zufolge sowohl die Helfin Holding S.A. wie auch die Albarval Holding S.A. um Kreditgewährung ersucht hatten, stand es im Belieben der Klägerin, ob sie die fällige Darlehensforderung gegenüber der Beklagten zur Vollstreckung bringen oder den beiden Gesuchstellerinnen Kredit gewähren wollte. Dieser Umstand sowie das unbestreitbare Interesse der Klägerin daran, möglichst umfassend gesichert zu sein und zu bleiben, sprechen eindeutig gegen die Absicht einer Neuerung, durch welche sie die ihr von der Beklagten bestellte ursprüngliche Sicherheit verloren hätte. Weil das Kantonsgericht feststellt, die Beklagte habe das ihr gewährte Darlehen bei Fälligkeit am 15. Dezember 1975 nicht zurückzahlen können, kann für die Frage, ob ein neues Schuldverhältnis begründet wurde, nichts auf die in den Schreiben vom 8. Januar und 16. Juli 1976 an das Grundbuchamt Mesocco enthaltene unzutreffende Äusserung der Klägerin ankommen, der Kredit sei zurückbezahlt. Eine Erfüllung der Verbindlichkeit durch die Beklagte hat offensichtlich nicht
BGE 107 II 479 S. 483
stattgefunden und somit notwendigerweise auch keine geldmässige Auszahlung an die Helfin Holding S.A. und an die Albarval Holding S.A. Entscheidend kann demzufolge ebensowenig die Tatsache sein, dass dem Konto der Beklagten am 15. Dezember 1975 eine Vergütung von Fr. 500'000.-- durch die Helfin Holding S.A. und von Fr. 3'500'000.-- durch die Albarval Holding S.A. gutgeschrieben wurde. Denn sie offenbart nichts weiter als die buchhalterische Erledigung des Geschäftes, die sowohl bei Novation wie bei blossem Schuldnerwechsel nur so geschehen konnte, dass das Konto der Beklagten mit Fr. 4'000'000.-- erkannt wurde, während jenes der Helfin Holding S.A. mit Fr. 500'000.-- und jenes der Albarval Holding S.A. mit Fr. 3'500'000.-- belastet wurden. Ohne Belang ist deshalb der unwiderrufliche Vergütungsauftrag der Albarval Holding S.A. vom 9. Dezember 1975. Es ist unbestritten, dass die Beklagte die bis 15. Dezember 1975 aufgelaufenen Zinse sowie die Kreditbearbeitungsgebühr beglich. Eine Veränderung in der Höhe der Schuld hat indessen, wie ausgeführt, keine Novationswirkung.
Fehlt es am Nachweis eines Neuerungswillens, sprechen Parteiäusserungen, Umstände sowie Interessenlage vielmehr für einen blossen Schuldnerwechsel, und wird die Tilgung einer alten Schuld durch Begründung einer neuen von Gesetzes wegen nicht vermutet, so folgt daraus, dass die von der Beklagten ursprünglich bestellte Sicherheit der Klägerin auch später noch haftete. Was für den Vorgang vom 16. Dezember 1975 gilt, muss uneingeschränkt und um so mehr für jenen vom 15. Juni 1976 Geltung haben, bei dem die Helfin Holding S.A. für Fr. 500'000.-- Schuldnerin der Klägerin blieb. | public_law | nan | de | 1,981 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
3230b8b7-5bcb-47d3-a094-e8b8df494a99 | Urteilskopf
100 Ib 71
12. Auszug aus dem Urteil vom 8. Mai 1974 i.S. Zimmermann gegen SBB. | Regeste
Art. 19 lit. c EntG
, kantonale Grundstückgewinnsteuer.
Bei Anlass der Enteignung erhobene Grundstückgewinnsteuern sind dem Enteigneten nicht zu vergüten - auch jener Teil nicht, um den die Steuer höher ausfällt, weil infolge der früheren Veräusserung ein höherer Steuersatz zur Anwendung gelangt. | Erwägungen
ab Seite 72
BGE 100 Ib 71 S. 72
Aus den Erwägungen:
9.
In letzter Linie verlangt der Beschwerdeführer von der Enteignerin die Rückzahlung von mindestens 3% der von ihm zu bezahlenden Grundstückgewinnsteuer. Hätte er nämlich sein Land erst später an Dritte verkauft, so hätte er anstelle von 53% nur 50% bezahlen müssen. Wenn seine Argumentation zuträfe, müsste in Zukunft allen Enteigneten gestattet werden, die Grundstückgewinnsteuer mindestens teilweise auf die Enteigner zu überwälzen, sofern sie wegen der vorzeitigen Veräusserung ihres Grundbesitzes eine höhere Gewinnsteuer bezahlen müssen, als wenn sie ihn noch länger hätten behalten können. Der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers beruft sich für die von ihm vertretene Rechtsauffassung auf seine eigene Dissertation, in der wiederum verwiesen wird auf einen Aufsatz von Prof. FRITZ GYGI (Die Berücksichtigung der Grundstückgewinnsteuer bei der Bemessung der Enteignungsentschädigung, in: ASA Bd. 34, S. 9 ff.). Dieser befasst sich jedoch hauptsächlich mit einem Urteil des Berner Obergerichts über einen Fall, der dem hier zu beurteilenden entgegengesetzt ist; er setzt sich nämlich mit der Frage auseinander, ob der Enteignete sich den besonderen Vorteil des Berner Steuerrechts, dass bei Enteignungen gerade keine Grundstückgewinnsteuern geschuldet sind, bei der Landentschädigung anrechnen lassen müsse, wie das Obergericht annahm. Im vorliegenden Fall hat das Bundesgericht jedoch lediglich zu prüfen, ob bundesrechtlich der Enteignete einen Teil der Steuer auf den Enteigner überwälzen kann, wenn die zeitlich frühe Veräusserung des Grundstückes zu einer höheren Grundstückgewinnsteuer führt als bei einer Fortdauer des bisherigen Besitzes.
a) Die geltende Rechtsprechung zu dieser Frage geht auf
BGE 50 I 141
zurück, wo u.a. ausgeführt wurde, die Enteignung sei nicht der Rechtsgrund, sondern nur der äussere Anlass zur Besteuerung eines Grundstückgewinns, der unabhängig von der Enteignung entstanden sei. Es gehe auch nicht an, aus der
BGE 100 Ib 71 S. 73
Vorverlegung der Fälligkeit der Steuer einen Schadenersatzanspruch des Enteigneten abzuleiten, weil dies im Widerspruch zu Art. 44 des alten Enteignungsgesetzes stände. Diese Bestimmung ist 1930 durch
Art. 92 EntG
ersetzt worden, der zwar etwas enger gefasst ist, aber hinsichtlich der Nichtüberwälzbarkeit der Grundstückgewinnsteuer keine Änderung bewirkt hat (
BGE 70 I 304
,
BGE 75 I 208
; HESS, Das Enteignungsrecht des Bundes, N. 1 zu Art. 92). Das Bundesgericht hat in der Folge an seiner Auffassung festgehalten. Die Literatur stimmte ihr vorwiegend zu: vgl. HESS, a.a.O.; IMBODEN, Schweiz. Verwaltungsrechtsprechung, 3. A. Nr. 358 V e, S. 280/81; KUTTLER, Die Bodenverteuerung als Rechtsproblem, ZSR 1964, S. 212 ff.; WOLFER und AUBERT, Voten am Schweiz. Juristentag 1964, ZSR 1964 II S. 701 und 716; WIEDERKEHR, Die Expropriationsentschädigung, S. 113 ff. Die vier letztgenannten Autoren bringen zwar hinsichtlich besonderer Fälle einige Bedenken an, erachten es aber als Aufgabe der Steuergesetzgebung, hier die richtige Lösung zu treffen. In keinem der Vorbehalte wird verlangt, dass der Enteigner die Grundstückgewinnsteuer als Ganzes oder auch nur die finanziellen Folgen der zeitlichen Vorverschiebung des Steuerfalles zu tragen habe.
Der Beschwerdeführer wendet ein, durch die enteignungsbedingte Vorverlegung des Steuerfalles werde in all jenen Fällen ein Kausalzusammenhang geschaffen, in denen nach Ablauf einer bestimmten Frist überhaupt keine oder eine nach der Besitzdauer herabgesetzte Steuer geschuldet werde und die Enteignung einen "Veräusserungsunwilligen" treffe. Dieses Argument, das in ähnlichem Sinne auch von GYGI (a.a.O., S. 14) und WIEDERKEHR (a.a.O., S. 115) angeführt wird, ist vertretbar, weil in diesen Fällen in der Tat zwischen der Enteignung und der Besteuerung eine massgebliche kausale Verbindung besteht. An der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist indessen aus andern Gründen festzuhalten.
b) Zunächst ist einmal zweifelhaft, ob es sich bei den Grundstückgewinnsteuern überhaupt um Nachteile im Sinne des
Art. 19 lit. c EntG
handelt. Steuern sind kein Schaden, sondern vielmehr öffentliche Lasten, die jedermann nach Massgabe der entsprechenden Gesetze zu tragen hat. Im allgemeinen Haftpflichtrecht wird denn auch nirgendwo verlangt, dass der Haftpflichtige neben der Kapitalabfindung oder Rente noch die
BGE 100 Ib 71 S. 74
hiefür zu entrichtenden Einkommenssteuern zu übernehmen hat. Bei den Grundstückgewinnsteuern ist die Enteignung nur einer der Fälle, wo ein erzielter Wertzuwachs besteuert wird.
Der kantonale Gesetzgeber kann allerdings in Fällen einer Enteignung darauf verzichten, Liegenschaftsgewinne zu besteuern (so z.B. die Kantone Bern und Aargau). Hat er dies aber - wie im Kanton Zürich - nicht vorgesehen, so kann für die Steuern nicht der Entschädigungspflichtige belangt werden. Zwar kann es in einzelnen Fällen unbillig sein, den Enteigneten mit Steuern zu belasten: etwa wenn - was vorliegend nicht der Fall ist - die Enteignungsentschädigung für eine notwendige unmittelbare Ersatzanschaffung bestimmt ist. Die Belastung des Enteigners wäre jedoch stets unbillig, denn dieser hätte Steuern zu tragen, die weder auf ihn zugeschnitten noch für ihn bestimmt sind. Im übrigen erhöbe sich eher die Frage, ob eine hohe Besteuerung der Enteignungsentschädigung unter Umständen nicht die Eigentumsgarantie verletze (vgl.
BGE 94 I 116
); im vorliegenden Fall steht diese Frage jedoch ausser Diskussion.
In der Regel ist es jedenfalls zu rechtfertigen, dass der Enteignete den Nachteil auf sich zu nehmen hat, der infolge der vorzeitigen Besteuerung entsteht; denn er gelangt dafür auch früher in den Besitz des Gegenwerts des Wertzuwachses. Der zeitlich degressive Steuersatz bei der Zürcher Grundstückgewinnsteuer, den auch andere Kantone kennen, wurde gerade gewählt, weil es sich nach Auffassung des Gesetzgebers rechtfertigt, die Grundstückgewinnsteuer darnach abzustufen, wie lange der Steuerpflichtige eigene Mittel in einem Grundstück investiert hatte. Je rascher dieser den Gewinn realisieren kann, desto höher soll die gerechtfertigte Steuer liegen. Die Enteignung kürzt nun die Besitzdauer, während der die investierten Mittel immobilisiert sind, in gleicher Weise ab wie jeder freihändige Verkauf im gleichen Zeitpunkt; in vielen Fällen bedeutet die Möglichkeit, bedeutende liquide Mittel neu investieren zu können, für die Enteigneten einen entscheidenden Vorteil.
Auch beim Beschwerdeführer steht keineswegs fest, dass er ohne Enteignung ohne weiteres einen Käufer für seine Grundstücke hätte finden können, der ihm Fr. 763 180.-- + Umzugsentschädigung bar auf den Tisch gelegt und zusätzlich noch einen Teil der Grundstückgewinnsteuer übernommen hätte. Wohl sind Kaufverträge häufig geworden, in denen der Verkäufer auch die Gewinnsteuer auf den Käufer überwälzt. Dies
BGE 100 Ib 71 S. 75
geschieht aber immer im Rahmen des Höchstbetrages, den der Käufer zu zahlen bereit ist. Je höher der Kaufpreis, desto geringer ist die Bereitschaft des Käufers zur Übernahme der Grundstückgewinnsteuer. Der Verkehrswert entspricht grundsätzlich dem Preis, den ein Käufer normalerweise und ohne Übernahme der Gewinnsteuer bezahlt.
c) Schliesslich ist bedeutungsvoll, aber nicht entscheidend, dass sich aus der Entstehungsgeschichte des
Art. 92 EntG
klar ergibt, dass dem Enteigner grundsätzlich die Wertzuwachssteuern nicht überbunden werden sollten (vgl. hiezu
BGE 75 I 208
). Können aber die Wertzuwachssteuern als Ganzes nach dem Willen des historischen Gesetzgebers nicht als Inkonvenienzschaden betrachtet werden, so erschiene es problematisch, dann doch wieder einen Teil davon als solchen zu anerkennen, nämlich jenen Teil, den der Enteignete hätte einsparen können, wenn er erst einige Jahre später verkauft hätte. Hinzu käme bei einer solchen Lösung, dass die Schadensbemessung zumeist von willkürlichen Annahmen abhängig würde, da sich kaum sagen lässt, wann der Enteignete ohne das Dazwischentreten der Enteignung wahrscheinlich seinen Grundbesitz veräussert hätte. Eine Praxisänderung, wie sie der Beschwerdeführer anregt, würde die Verwaltungspraxis ungebührlich erschweren. | public_law | nan | de | 1,974 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
3231d5a7-7428-4c0d-9af5-34c286a1b318 | Urteilskopf
118 II 502
95. Estratto della sentenza 23 ottobre 1992 della II Corte civile nella causa Allianz Versicherungs-Aktiengesellschaft contro Hotel Lago di Lugano S.A. (ricorso per riforma) | Regeste
Internationales Privatrecht. Subrogation und Rückgriffsrecht (Kumulationsstatut).
1. Unabhängig von der Anwendbarkeit des
Art. 144 IPRG
ist auf die Subrogation und die Ausübung des Rückgriffsrechts nicht nur das Recht anzuwenden, welches den Versicherungsvertrag regelt, sondern kumulativ auch dasjenige, nach welchem sich das Schuldverhältnis bestimmt, welches der Versicherungsleistung zugrunde liegt (E. 2).
2.
Art. 72 VVG
: Voraussetzungen für dessen Anwendung (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 502
BGE 118 II 502 S. 502
A.-
Il mattino del 31 luglio 1982 si scatenò nella regione di Lugano un violento temporale. Rolf Hartenstein, che soggiornava a Bissone presso l'Hotel Lago di Lugano, di proprietà della società anonima dello stesso nome, aveva ottenuto da quest'ultimo l'uso di una boa per attraccarvi il proprio motoscafo. Le intemperie provocarono la rottura
BGE 118 II 502 S. 503
della catena che ancorava la boa al fondo del lago, permettendo all'imbarcazione di urtare la riva e di subire gravi danni. La Allianz Versicherungs-Aktiengesellschaft a Stoccarda, presso la quale Rolf Hartenstein aveva assicurato il natante, gli riconobbe, tenuto conto dell'esistenza di una sottoassicurazione e del valore del relitto, un'indennità di 29'312.50 Marchi tedeschi.
B.-
Con petizione 18 agosto 1987 la Allianz Versicherungs-Aktiengesellschaft ha fatto valere contro la Hotel Lago di Lugano S.A. una pretesa di regresso di fr. 30'420.30, pari a 35'454.93 Marchi tedeschi, più interessi al 5% dal giorno del sinistro. Con sentenza 14 novembre 1990 il Pretore straordinario del distretto di Lugano ha integralmente respinto l'azione. Il 31 ottobre 1991 la II Camera civile del Tribunale di appello del Cantone Ticino ha pure respinto l'appellazione della parte soccombente contro il giudizio del primo giudice.
C.-
Il 5 dicembre 1991 la Allianz Versicherungs-Aktiengesellschaft ha inoltrato al Tribunale federale un ricorso per riforma, riproponendo, in via principale, la domanda di pagamento formulata innanzi alle istanze cantonali. In via subordinata, essa chiede il rinvio della causa all'ultima autorità cantonale per nuovo giudizio e, in via ancor più subordinata, la condanna della convenuta al versamento di fr. 25'540.45, più interessi al 5% dal 14 settembre 1982. Con risposta del 24 febbraio 1992 la Hotel Lago di Lugano S.A. propone la reiezione del gravame.
Il Tribunale federale ha respinto il ricorso e confermato la sentenza di appello.
Erwägungen
Dai considerandi:
2.
a) Il Tribunale di appello ha innanzi tutto determinato il diritto applicabile a un'azione di regresso promossa da una società di assicurazioni con sede in Germania contro una convenuta con sede in Svizzera per un fatto avvenuto in quest'ultima nazione. Dal raffronto e dall'interpretazione degli
art. 196 e 198 LDIP
, che disciplinano il diritto transitorio, esso ha dedotto l'applicabilità delle nuove disposizioni di diritto internazionale privato e, per quanto riguarda il caso concreto, dell'
art. 144 LDIP
. Questa norma ammette il diritto di regresso tra due debitori solo se i diritti regolatori di entrambi i debiti - ossia quello dipendente dal contratto di assicurazione e quello risultante dal rapporto che ha originato la prestazione assicurativa - lo consentono. Sia l'ordinamento giuridico germanico sia quello
BGE 118 II 502 S. 504
svizzero prevedono il diritto di regresso dell'assicuratore. Tuttavia, trattandosi di due (o più) debitori, entrambi responsabili contrattualmente, la giurisprudenza svizzera riconosce un diritto di regresso contro l'altro responsabile, solo se quest'ultimo risponde per colpa grave. Tra la convenuta e Rolf Hartenstein è sorto un contratto di sublocazione avente come oggetto l'uso di una boa - di proprietà della comunione dei comproprietari del condominio che include anche l'albergo - per attraccarvi un motoscafo. L'istruzione della causa ha provato che la catena, che ancorava la boa al fondo del lago, era fortemente arrugginita e assottigliata alle estremità e che, quale conseguenza di tale stato difettoso, essa era stata strappata dal gancio che la collegava con il peso posto sul fondo del lago. Se ne è dedotto che la boa non è stata consegnata dalla convenuta a Rolf Hartenstein, in violazione degli obblighi del locatore, nello stato idoneo all'uso previsto e che neppure il violento temporale abbattutosi sulla regione può essere considerato un evento di forza maggiore suscettibile di interrompere il nesso causale fra la rottura della catena e i danni subiti dal motoscafo. D'altra parte non è stato provato che, dopo la posa delle boe nel 1976, siano stati effettuati dei controlli e dei lavori di manutenzione. Tuttavia la colpa della convenuta, se si tien conto del fatto che appare difficile immaginare la verifica dello stato di una catena di ancoraggio, posta sott'acqua in profondità, senza che ricorrano particolari motivi per procedervi, deve però essere considerata lieve, il che esclude il regresso dell'assicuratore nei confronti della convenuta. Pure l'attrice ammette che la colpa della convenuta, quale sublocatrice della boa può ritenersi lieve. Essa ritiene però che, contrariamente all'opinione dell'autorità cantonale, il suo diritto di regresso sarebbe disciplinato unicamente dal diritto germanico.
b) Secondo la giurisprudenza esposta nella sentenza Lacroix e litisconsorti contro Swissair (
DTF 98 II 237
consid. 1a e rinvii) la questione a sapere se e in quale misura la pretesa di risarcimento dell'assicurato nei confronti del terzo responsabile passa all'assicuratore, che ha effettuato la prestazione prevista dal contratto di assicurazione, è retta dallo stesso diritto applicabile a tale contratto. Condizione per l'applicabilità di tale legge è tuttavia che la situazione giuridica del responsabile non ne sia aggravata. Ciò significa che l'uso della legge straniera non deve avere per il debitore un risultato più sfavorevole che nel caso fosse stato convenuto direttamente dal danneggiato (
DTF 88 II 438
consid. 3 in fine). Nel caso in esame, il contratto di assicurazione, concluso in Germania tra l'attrice con sede a
BGE 118 II 502 S. 505
Stoccarda e Rolf Hartenstein pure domiciliato in Germania, è indubbiamente retto dal diritto tedesco. Quest'ultimo diritto, contrariamente a quello svizzero, non fa dipendere l'azione di regresso da parte della società assicuratrice dalla prova di una colpa grave del terzo, autore e responsabile contrattualmente del danno. Esso non conosce, inoltre, la restrizione dell'
art. 72 LCA
, secondo cui la surrogazione a favore dell'assicuratore ha luogo solo se il terzo ha provocato il danno attraverso un atto illecito, mentre per il regresso contro il terzo responsabile contrattualmente - ossia per il medesimo titolo giuridico per il quale risponde l'assicuratore - fanno stato gli art. 50 cpv. 2 e 51 cpv. 1 CO (
DTF 114 II 345
consid. 3,
DTF 93 II 353
consid. 6,
DTF 80 II 255
seg.; MAURER, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 2a ed., pag. 399 seg.; per il diritto tedesco: BRUCK-MÖLLER, Kommentar zum VVG, 8a ed., vol. II nota 26 al § 67). È evidente, quindi, l'interesse dell'attrice di ottenere la sola applicazione del diritto germanico e di sottrarsi alle restrizioni del diritto svizzero.
c) In tempi più recenti la giurisprudenza del Tribunale federale ha subito un'evoluzione. Dopo aver ricordato che la dottrina svizzera prevalente si pronuncia a favore della regola del cumulo dei diritti, nel senso che la questione a sapere se si verifichi una surrogazione è disciplinata dal diritto applicabile al contratto di assicurazione, mentre la possibilità di esercitare il regresso dipende dalla risposta al quesito se anche la legge, che regola il rapporto obbligatorio che ha giustificato la prestazione assicurativa, ammetta la surrogazione, la sentenza
DTF 107 II 494
ha applicato il principio del cumulo. Al medesimo risultato è giunta, con esplicito riferimento al giudizio appena citato, la successiva decisione pubblicata in
DTF 109 II 68
consid. 1. È vero che entrambe le sentenze sono state emanate nell'ambito di cause concernenti un'assicurazione contro la responsabilità civile e non un'assicurazione contro i danni che sola entra in considerazione nel caso in esame. Tuttavia anche la giurisprudenza citata in
DTF 107 II 494
- ossia
DTF 98 II 237
,
DTF 88 II 437
consid. 3,
DTF 85 II 272
,
DTF 74 II 88
- per illustrare la prassi del Tribunale federale sull'applicabilità del principio del cumulo dei diritti, riguardava un'assicurazione contro i danni nell'ambito di un contratto di trasporto. Le sentenze più recenti (
DTF 109 II 68
e
DTF 107 II 494
) possono essere quindi considerate come l'affermazione generale di un nuovo principio, che alla surrogazione e all'esercizio del diritto di regresso applica non più solo il diritto che regge il contratto di assicurazione, ma, cumulativamente, anche quello che disciplina il rapporto obbligatorio che ha provocato la prestazione assicurativa. Del
BGE 118 II 502 S. 506
resto da tempo nella dottrina la soluzione applicata precedentemente era stata, a giusta ragione, ritenuta insoddisfacente (cfr. ad es. SCHÖNENBERGER/JÄGGI, Zürcher Kommentar, Allgemeine Einleitung zu
art. 1-17 OR
n. 381-383), ciò che ha condotto all'adozione dell'
art. 144 LDIP
che fa dipendere il regresso di un debitore verso l'altro dall'applicazione degli ordinamenti giuridici che regolano entrambi i debiti e che subordina l'esercizio del regresso al diritto applicabile al debito dell'obbligato in via di regresso (cfr. Messaggio del Consiglio federale del 10 novembre 1982 relativo alla legge di diritto internazionale privato in: Foglio Federale 1983 I 407, n. 285.2).
d) Ne consegue che, dovendosi applicare i due diritti - quello germanico e quello svizzero - l'attrice non può esercitare con successo il diritto di regresso, fondato sugli
art. 50 e 51 CO
e sull'inadempienza e la colpa contrattuali della convenuta. Il diritto svizzero ammette, infatti, tale regresso solo nell'ipotesi di colpa contrattuale grave, una premessa che, secondo il giudizio cantonale non criticato su questo punto dall'attrice, non è adempiuta. Può pertanto rimanere irrisolto anche il problema - che occupa una gran parte sia della decisione impugnata sia del gravame - a sapere se le disposizioni transitorie della LDIP (art. 196 e 198) impongano l'applicazione della nuova legge e, in particolare, dell'art. 144, alla presente lite. Indipendentemente dal nuovo
art. 144 LDIP
si deve infatti ritenere che la più recente giurisprudenza del Tribunale federale, correttamente intesa, già era fondata sull'esigenza di tener conto cumulativamente dei due diritti.
3.
Come già osservato, il chiaro tenore dell'
art. 72 LCA
riconosce il diritto di regresso dell'assicuratore per l'indennità da lui pagata solo se l'autore del danno ha commesso, nei confronti del beneficiario della prestazione assicurativa, un atto illecito. La Corte cantonale ha reputato che la convenuta non è autrice di un'atto illecito, poiché non è provato che, se non vi fosse stato il rapporto di locazione che ha permesso l'ormeggio del motoscafo alla boa, la catena di ancoraggio, senza il peso del natante, si sarebbe egualmente spezzata e avrebbe quindi provocato l'evento dannoso. La ricorrente ravvisa, invece, nel comportamento della convenuta, accanto a una violazione contrattuale, un atto illecito idoneo, in via subordinata, a giustificare la pretesa di regresso. È ammesso da dottrina e giurisprudenza che la responsabilità contrattuale può concorrere con quella da atto illecito (
DTF 117 II 321
consid. e in fine,
DTF 113 II 247
consid. 3 e rinvii). Ma una responsabilità da atto illecito non può essere imputata a chi omette di eseguire un'azione che l'ordinamento
BGE 118 II 502 S. 507
giuridico non gli impone. Non esiste un obbligo legale generale di agire nell'interesse di terzi. Un'omissione diventa illecita solo se la legislazione la sanziona espressamente o se quest'ultima esige una determinata attività (
DTF 116 Ib 374
consid. c, 115 II 18 consid. 3 sulla teoria obiettiva e soggettiva dell'illiceità).
Nel caso in esame, la convenuta, semplice locataria della boa, non aveva nessun obbligo generale, valido nei confronti di qualsiasi terzo, di verificare o far verificare lo stato della catena di ancoraggio della boa e di provvedere a lavori di manutenzione o di riparazione qualora avesse constatato lo stato di usura, che ne determinò poi la rottura. Un tale obbligo divenne attuale solo attraverso la sublocazione della boa al proprietario del motoscafo e il conseguente impegno legale di consegnare la cosa in stato idoneo a servire all'uso previsto dal contratto. La boa non era a disposizione di chiunque volesse attraccarvi la propria imbarcazione e né la proprietaria né la convenuta, semplice locataria, erano tenute a garantirne la perfetta efficienza al di fuori di un rapporto contrattuale avente per oggetto la sua utilizzazione. Del resto, secondo gli accertamenti della Corte cantonale, vincolanti per il Tribunale federale, non è provato che la boa rappresentasse, di per sé, uno stato di pericolo nei confronti di terzi e che la catena di ancoraggio si sarebbe spezzata senza il peso del natante. Qualora il motoscafo fosse stato ormeggiato alla boa senza l'autorizzazione degli aventi diritto, un'eventuale responsabilità fondata sull'
art. 58 CO
riguarderebbe, come osservato nel giudizio impugnato, solo la proprietaria. Non essendo pertanto imputabile alla convenuta un atto illecito, cade ogni possibilità di regresso a mente dell'
art. 72 LCA
. | public_law | nan | it | 1,992 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
323b9ae4-6383-4acf-9c30-d00c64c9e7eb | Urteilskopf
115 Ib 363
48. Estratto della sentenza 5 settembre 1989 della I Corte di diritto pubblico nelle cause Lega svizzera per la salvaguardia del patrimonio nazionale e Dipartimento federale dell'interno c. Centro turistico Grossalp S.A., Bosco Gurin, e Consiglio di Stato del Cantone Ticino (ricorsi di diritto amministrativo) | Regeste
Forstpolizei; Rodungsbewilligung.
Begriff des "gleichen Werkes" i.S. von
Art. 25ter FPolV
. Ein solches liegt vor, wenn ein enger funktioneller Zusammenhang besteht zwischen einer Skipiste und einem Skilift (E. 5b). | Sachverhalt
ab Seite 363
BGE 115 Ib 363 S. 363
La Centro turistico Grossalp S.A. gestisce tre sciovie site in territorio del Comune di Bosco Gurin. Il 3 settembre 1970 la società aveva ottenuto dal Dipartimento cantonale delle pubbliche costruzioni l'autorizzazione di dissodare un'area boschiva di 2950 m2 per la creazione di una sciovia; l'8 agosto 1988 essa ha inoltrato al Consiglio di Stato un'istanza volta a ottenere il permesso di dissodare 2800 m2 di terreno silvestre, in tutto 24 larici, in un luogo dove la pista è stretta e ripida. Due sono i motivi principali che hanno indotto la Grossalp a postulare il secondo dissodamento: da un lato la sicurezza degli sciatori e degli addetti alla manutenzione delle piste, dall'altro la prospettiva di ottenere l'omologazione della pista "Ritzberg" da parte della Federazione internazionale di sci (FIS).
BGE 115 Ib 363 S. 364
Considerata la lieve entità del sacrificio di area boschiva, l'importanza e i vantaggi - per tutta la zona - che possono derivare dal miglioramento delle infrastrutture del centro e il fatto che al momento della richiesta già era stato effettuato il taglio abusivo di 18 larici, senza prendere in considerazione il permesso accordato nel 1970, l'11 gennaio 1989 il Consiglio di Stato del Cantone Ticino ha accolto la richiesta della Grossalp. Nel contempo la società è stata obbligata a versare un contributo per opere di rimboschimento, nonché a elaborare un piano di protezione per la zona circostante. La risoluzione governativa è stata impugnata con ricorsi di diritto amministrativo dalla Lega svizzera per la salvaguardia del patrimonio nazionale e dal Dipartimento federale dell'interno.
Ammettendo l'esistenza di una "stessa opera" il Tribunale federale ha annullato il giudizio querelato per incompetenza decisionale dell'esecutivo ticinese e ha accolto il ricorso del Dipartimento federale dell'interno, a cui ha rinviato gli atti per l'esame di prima istanza. Il ricorso della Lega è stato dichiarato invece privo d'oggetto, avendo essa nel corso della procedura rinunciato a sottoporre all'esame del Tribunale federale le questioni di natura formale.
Erwägungen
Dai considerandi:
5.
a) Finora il Tribunale federale si è dovuto occupare una sola volta del problema della "stessa opera". In quell'occasione ha deciso che, per ammettere l'esistenza di una "stessa opera" per la quale sono stati chiesti dissodamenti nell'ambito di un rimaneggiamento fondiario, basta che vi sia un nesso formale (
DTF 113 Ib 406
). D'altro canto, decidendo sulla delega da parte della Confederazione ai Cantoni della competenza per autorizzare dissodamenti nella zona delle foreste protettrici, il Tribunale federale ha stabilito che la descrizione contenuta nell'
art. 25ter OVPF
, legalmente ammissibile, è restrittiva (
DTF 113 Ib 151
/52). Ora, se già la regolamentazione della delega di competenza ai Cantoni è restrittiva, il termine di "stessa opera" non può essere interpretato in modo troppo rigoroso.
b) Il dissodamento litigioso è stato chiesto per migliorare il tracciato di una pista, quello effettuato nel 1970 per la costruzione di una sciovia. Nel caso all'esame esiste uno stretto nesso funzionale tra pista e sciovia, dato che, proprio nel luogo del
BGE 115 Ib 363 S. 365
dissodamento, la pista rappresenta - eccezion fatta per coloro che praticano lo "sci fuori pista" - l'unica possibilità di discesa; le concrete circostanze consentono dunque di ammettere l'esistenza di una "stessa opera". | public_law | nan | it | 1,989 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
32461cdf-5325-4310-b3c5-caa7124417b6 | Urteilskopf
113 Ib 128
22. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 10. Juli 1987 i.S. S. gegen Steuerverwaltung und Steuerrekurskommission des Kantons Wallis (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Verrechnungssteuer, Verwirkung des Rückerstattungsanspruchs bei Nichtangabe von steuerbelastetem Vermögen und daraus fliessendem Einkommen (
Art. 23 VStG
).
Wer wegen Nichteinreichens der Steuererklärung nach Ermessen eingeschätzt wird, und seine verrechnungssteuerpflichtigen Einkünfte erst nach Rechtskraft der Veranlagung zurückfordert, verliert den Rückerstattungsanspruch nicht, sofern er seinen Antrag innerhalb der Frist von
Art. 32 VStG
stellt und ausserdem bei der amtlichen Einschätzung in entsprechendem Umfang Wertschriftenvermögen und daraus fliessender Ertrag berücksichtigt wurden. Die Rückerstattung bleibt aber ausgeschlossen, wenn dem Pflichtigen Verheimlichungsabsicht vorzuwerfen ist. | Sachverhalt
ab Seite 128
BGE 113 Ib 128 S. 128
Die Steuerpflichtige S. reichte die Steuererklärung trotz schriftlicher Mahnung nicht ein, weshalb sie für die Staats- und Gemeindesteuern
BGE 113 Ib 128 S. 129
sowie die direkte Bundessteuer 1983/84 amtlich nach Ermessen eingeschätzt wurde. Die Veranlagungsverfügung vom 2. Dezember 1983, welche u.a. ein Wertschriftenvermögen von Fr. 190'000.-- und daraus fliessende Erträge von Fr. 6'500.-- erfasste, liess sie unangefochten rechtskräftig werden.
Am 11. April 1984 reichte die Pflichtige auf dem amtlichen Formular ein Wertschriftenverzeichnis ein, worin sie die Rückerstattung der ihr in den Jahren 1981/82 abgezogenen Verrechnungssteuern in Höhe von Fr. 3'549.35 beantragte. Sowohl die Steuerverwaltung als auch die Steuerrekurskommission des Kantons Wallis lehnten das Begehren ab.
Die Pflichtige verlangt mit ihrer Verwaltungsgerichtsbeschwerde die Aufhebung des Entscheids der Steuerrekurskommission und die Gutheissung ihres Rückerstattungsantrags.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Wird im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ein Entscheid eines Gerichtes oder einer Rekurskommission angefochten, so ist das Bundesgericht an die vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen gebunden, es sei denn, diese erwiesen sich als offensichtlich unrichtig, unvollständig oder seien unter Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften zustande gekommen (
Art. 105 Abs. 2 OG
). Da die Beschwerdeführerin die tatsächlichen Feststellungen der Steuerrekurskommission des Kantons Wallis nicht anzweifelt und auch das Bundesgericht keine Fehler in der Tatsachenermittlung der Vorinstanz zu erkennen vermag, ist im folgenden vom Sachverhalt auszugehen, wie er dem angefochtenen Entscheid zugrunde liegt.
2.
Gemäss
Art. 23 des Bundesgesetzes über die Verrechnungssteuer vom 13. Oktober 1965 (VStG; SR 642.21)
verwirkt den Anspruch auf Rückerstattung, wer mit Verrechnungssteuer belastete Einkünfte oder Vermögen, woraus solche Einkünfte fliessen, entgegen gesetzlicher Vorschrift der zuständigen Behörde nicht angibt.
a) Die Eidg. Steuerverwaltung hat - nachdem diese Bestimmung nicht von allen kantonalen Steuerbehörden gleich gehandhabt worden war - mit Kreisschreiben Nr. 8 vom 8. Dezember 1978 festgelegt, nach welchen Grundsätzen zu verfahren sei. Danach tritt eine Verwirkung des Rückerstattungsanspruchs stets dann ein, wenn der Pflichtige die massgeblichen Vermögensbestandteile und daraus fliessenden Erträge
BGE 113 Ib 128 S. 130
nicht spätestens vor dem Rechtskräftigwerden der Veranlagung angibt. Erfolgt die Angabe erst nach diesem Zeitpunkt, so wird dies in allen Fällen als nicht ordnungsgemässe Deklaration betrachtet, was zur Verweigerung der Rückerstattung führt, und zwar unabhängig davon, ob ein Nach- und Strafsteuerverfahren eingeleitet wurde. Ausgeschlossen bleibt die Rückerstattung auch dann, wenn die steuerbaren Einkünfte und das Vermögen, woraus solche Einkünfte fliessen, offensichtlich nicht in Hinterziehungs- oder gar in Betrugsabsicht nicht (richtig und rechtzeitig) deklariert wurden.
b) Das Bundesgericht hat in seiner Rechtsprechung zu
Art. 23 VStG
, wie schon zu Art. 8 des früheren Bundesratsbeschlusses vom 1. September 1943 über die Verrechnungssteuer (VStB; BS 6 326 ff.), die Auffassung der kantonalen und eidgenössischen Behörden bestätigt, wonach derjenige Pflichtige den Rückerstattungsanspruch verwirkt, der die massgeblichen Einkünfte und Vermögen nicht in der nächsten Steuererklärung deklariert oder die Selbstdeklaration nicht wenigstens so frühzeitig mit korrekten Angaben ergänzt, dass sie noch vor der Rechtskraft der Veranlagung berücksichtigt werden können (vgl.
BGE 110 Ib 327
E. cc; ASA 55, 449 E. 2b; 41, 321 E. 3; 35, 243 E. 1; 25, 374 E. 2). Diese Grundsätze wirkten sich in den zitierten Entscheiden nur dort zu Ungunsten der Pflichtigen aus, wo zwar eine Deklaration erfolgte, dabei aber die fraglichen Vermögenseinkommen verschwiegen wurden. Das Bundesgericht hatte bislang aber noch nicht zu entscheiden, wie vorzugehen sei, wenn dem Pflichtigen, der wegen Nichteinreichens der Steuererklärung oder wegen unvollständiger Angaben amtlich eingeschätzt wurde, die Verheimlichungsabsicht entweder nicht nachgewiesen werden konnte oder diese Absicht nachweislich nicht vorliegt.
c) Nach der bundesrätlichen Botschaft zum VStG behält Art. 23 die "bisherige sogenannte Deklarationsklausel bei" (BBl 1963 II 978). Gemäss dieser in Art. 8 Abs. 3 VStB enthaltenen Bestimmung war die Rückerstattung ausgeschlossen "für die das verheimlichte Einkommen oder das Einkommen aus dem verheimlichten Vermögen belastende Verrechnungssteuer". In den eidgenössischen Räten blieb diese Auffassung des Bundesrates soweit ersichtlich unangefochten, denn weder die Protokolle der vorberatenden Kommissionen noch die während der Behandlung der Vorlage in den Ratsplenen gefallenen Voten (Sten.Bull. SR 1964, 344 ff.; 1965, 65, 136; NR 1965, 135 ff., 357, 471) legen den Schluss nahe, dass diesbezüglich mit
BGE 113 Ib 128 S. 131
Art. 23 eine Änderung eintreten sollte. Die Bestimmung, wonach den Rückerstattungsanspruch verliert, "wer die mit der Verrechnungssteuer belasteten Einkünfte oder Vermögen, woraus solche Einkünfte fliessen, entgegen gesetzlicher Vorschrift der zuständigen Behörde nicht angibt", kann daher nach historischer Auslegung so verstanden werden, dass zwar nicht ausschliesslich, aber doch in erster Linie, der vorsätzlich Handelnde getroffen werden soll.
d) Wie bereits in dem in ASA 55, 450 veröffentlichten Entscheid ausgeführt wurde, liegt der Sinn der hier in Frage stehenden Bestimmung nach ihrem Wortlaut denn auch nicht primär in der "Bestrafung" der Steuerpflichtigen, die ihrer Deklarationspflicht überhaupt nicht, nur unvollständig oder nicht rechtzeitig nachkommen; es sollen vielmehr diejenigen den Rückerstattungsanspruch verlieren, die den Behörden Vermögenserträge und die Vermögen, aus denen sie fliessen, nicht zur Kenntnis bringen. Dies ergibt sich auch aus einem der Hauptzwecke der Steuer, der darin liegt, die Steuerhinterziehung durch im Inland domizilierte Pflichtige einzudämmen (BBl 1963 II 955). Wurden aber die Einkünfte aus beweglichem Kapitalvermögen, die Lotteriegewinne und die Versicherungsleistungen (
Art. 1 Abs. 1 VStG
) deklariert, so findet die Rückerstattung statt, mag die Hinterziehung des übrigen steuerbaren Einkommens noch so gross sein. Von Defraudation im hier interessierenden Zusammenhang kann daher nur gesprochen werden, wenn infolge des Verhaltens des Pflichtigen verrechnungssteuerbelastete Einkommensbestandteile mit den direkten Steuern von Bund, Kantonen und Gemeinden nicht erfasst werden können.
e) Bei dem vom Gesetzgeber gewählten System der Quellenbesteuerung kann nun aber auch derjenige der Verrechnungssteuer verlustig gehen, der ohne Hinterziehungsabsicht ihm obliegende Pflichten bei der Veranlagung der ordentlichen Steuern missachtet, so namentlich, wer keine Steuererklärung abgibt oder seine Einkünfte bloss zum Teil deklariert. Diese Auswirkung ist - da der Nachweis der Hinterziehung in der Regel ohnehin nicht leicht zu erbringen ist - aus Gründen der Praktikabilität in Kauf zu nehmen, obschon damit über den primären Zweck der Verrechnungssteuer hinaus auch Personen getroffen werden, die ihren Mitwirkungspflichten nicht vorsätzlich, sondern aus blosser Nachlässigkeit oder Unbeholfenheit nicht nachgekommen sind, bei denen also keinerlei Verheimlichungsabsicht bestand.
BGE 113 Ib 128 S. 132
In solchen Fällen erscheint die Verwirkung des Rückerstattungsanspruchs aber nur dann als gerechtfertigt, wenn die Veranlagungsbehörde die mutmasslichen Einkommensbestandteile weder aus früheren Steuererklärungen noch aus andern ihr bekannten Umständen zu ermitteln vermag. Von Verheimlichung kann nämlich dort keine Rede sein, wo die Vermögensanlagen und die daraus fliessenden Erträgnisse aus früheren Deklarationen, aus Rückerstattungsanträgen in den Zwischenjahren oder aus andern Gründen bekannt sind und es der Behörde daher möglich ist, bei der Ermessensveranlagung die entsprechenden Beträge einzusetzen. In solchen Fällen darf dem Pflichtigen die Rückerstattung nicht verweigert werden, da das blosse Nichteinreichen der Steuererklärung - welche Unterlassung bereits nach besonderen Vorschriften unter Strafe gestellt ist (vgl. z.B. Art. 202 des Walliser Steuergesetzes sowie
Art. 131 BdBSt
) - für sich allein noch keine Hinterziehung darstellt. Andernfalls würde der Zweck der Verrechnungssteuer, der in erster Linie in der Sicherung der Fiskaleinnahmen der öffentlichen Gemeinwesen liegt, in unzulässiger Weise ausgedehnt. Sind nämlich die verrechnungssteuerbelasteten Einkommen und entsprechenden Vermögen der Behörde bekannt, so bedarf es zu deren Veranlagung keiner weiteren Sicherungsmassnahmen.
3.
S. hat keine Selbstdeklaration eingereicht. Trotzdem war die Steuerverwaltung in der Lage, bei der amtlichen Veranlagung ein Wertschriftenvermögen von Fr. 190'000.-- sowie einen daraus geflossenen Ertrag von Fr. 6'500.-- zu ermitteln. In ihrem späteren Rückerstattungsgesuch hat die Pflichtige einen Wertschriftenertrag in der geringeren Höhe von Fr. 5'433.-- nachgewiesen. Würde ihr nun die Verrechnungssteuer, welche höchstens 35% dieses Betrages ausmacht, nicht erstattet, so hätte sie diesen Verlust zusätzlich zu den ordentlichen Steuern zu tragen. Damit erhielte aber die Verrechnungssteuer als (ausschliesslich auf steuerpflichtige Einkommensbestandteile nach
Art. 1 VStG
bezogene) Defraudantensteuer den Charakter einer Strafe für die Nichterfüllung der Deklarationspflicht, was der ratio legis widerspräche. In Fällen wie dem hier vorliegenden ist daher die Rückerstattung zu gewähren, wenn der Pflichtige sein mit den nötigen Angaben versehenes Begehren innerhalb der Verwirkungsfristen nach
Art. 32 VStG
stellt.
4.
Da somit die kantonalen Instanzen von einer unrichtigen Auslegung von
Art. 23 VStG
ausgegangen sind, ist der angefochtene
BGE 113 Ib 128 S. 133
Entscheid aufzuheben und die Sache zur Festsetzung des Rückerstattungsanspruchs der Beschwerdeführerin im Sinne der Erwägungen an die kantonale Steuerverwaltung zurückzuweisen (
Art. 114 Abs. 2 OG
). Der Kanton Wallis hat bei diesem Verfahrensausgang die bundesgerichtlichen Kosten zu tragen (
Art. 156 Abs. 2 OG
) und der Beschwerdeführerin eine Prozessentschädigung auszurichten (
Art. 159 Abs. 2 OG
). | public_law | nan | de | 1,987 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
3249ff3b-d4d6-4b22-a512-8c66f37991ab | Urteilskopf
110 II 352
70. Urteil der I. Zivilabteilung vom 30. Oktober 1984 i.S. X. gegen Z. (Berufung) | Regeste
Negative Feststellungsklage des Betreibungsschuldners.
1. Bei Ansprüchen aus Bundesprivatrecht bestimmt das materielle Recht abschliessend, unter welchen Voraussetzungen eine Feststellungsklage zuzulassen ist (E. 1; Änderung der Rechtsprechung).
2. Eine negative Feststellungsklage des Schuldners, der zwecks Unterbrechung der Verjährung betrieben wird, setzt voraus, dass bei Abwägung der gegenseitigen Interessen jenes des Schuldners sich als schutzwürdig erweist. Umstände, unter denen dies zu verneinen ist (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 352
BGE 110 II 352 S. 352
A.-
Z. führte 1971 für die Terrassenwohnung der Eheleute X. in Zürich-Wollishofen Gartenarbeiten aus. Er forderte dafür Fr. 37'918.15, woran im Juni 1972 Fr. 25'000.-- bezahlt wurden. Im Jahre 1977 liess er sich von Frau X., die Ärztin ist und inzwischen die Wohnung erworben hatte, operieren; ihre Rechnung betrug Fr. 7'301.60. Im Dezember 1980 schloss er mit ihr vor Bezirksgericht Horgen über diesen Betrag und seine restliche Lohnforderung einen Vergleich.
Am 26. Februar 1981 liess Frau X. dem Z. schreiben, dass Miteigentümer die Tragfähigkeit des Hauses wegen der Terrassenbepflanzung bezweifelten, weshalb sie eine Begutachtung veranlassen wolle; da die Verjährung bevorstehe und sie eine Betreibung zu deren Unterbrechung vermeiden möchte, ersuche sie ihn, für
BGE 110 II 352 S. 353
zwei Jahre auf die Verjährungseinrede zu verzichten. Z. antwortete nicht. Als er daraufhin für Fr. 500'000.-- betrieben wurde, erhob er Rechtsvorschlag.
B.-
Im Oktober 1981 klagte Z. gegen Frau X. auf Feststellung, dass er den in Betreibung gesetzten Betrag von Fr. 500'000.-- nicht schulde (Rechtsbegehren 1) und die Beklagte ihn durch die Betreibung unbefugt in seinen persönlichen Verhältnissen verletzt habe (Rechtsbegehren 2); er verlangte ferner, dass die Betreibung aufgehoben und in den amtlichen Registern und Büchern gelöscht werde (Rechtsbegehren 3).
Das Bezirksgericht Zürich wies die Klage ab, soweit es auf sie eintrat. Das Obergericht des Kantons Zürich entschied am 5. Juli 1983 in bezug auf die Rechtsbegehren 2 und 3 im gleichen Sinn, hiess das Rechtsbegehren 1 dagegen gut.
Die Beklagte führte dagegen Nichtigkeitsbeschwerde, die vom Kassationsgericht des Kantons Zürich am 9. Januar 1984 abgewiesen wurde, soweit auf sie einzutreten war.
C.-
Die Beklagte hat gegen das Urteil des Obergerichts auch Berufung eingelegt, mit der sie daran festhält, dass auf das Klagebegehren 1 ebenfalls nicht einzutreten sei; eventuell sei die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Der Kläger beantragt, auf die Berufung nicht einzutreten oder sie abzuweisen. Seine Anschlussberufung hat er zurückgezogen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Obergericht hat das Klagebegehren 1 gutgeheissen, weil das Betreibungsrecht dem nicht entgegenstehe und der Kläger an der Feststellung, dass er die in Betreibung gesetzte Forderung nicht schulde, ein schutzwürdiges Interesse habe. Nach Auffassung der Beklagten ist ein solches Interesse dagegen zu verneinen und auf das Begehren daher nicht einzutreten. Sie beruft sich auf Lehrmeinungen, wonach es sich dabei um eine Frage des Bundesrechts handle; kantonales Recht sei nur anwendbar, wenn es an einem Feststellungsanspruch aus Bundesrecht fehle. Dies nimmt auch der Kläger an, der die Berufung aber deswegen für unzulässig hält.
a) Das Bundesgericht beurteilte die Zulässigkeit der Feststellungsklage zunächst nach eidgenössischem Recht. Später fand es, dies sei eine Frage des kantonalen Prozessrechts, wenn das Bundesrecht nicht selbst, sei es ausdrücklich oder stillschweigend, eine
BGE 110 II 352 S. 354
Feststellungsklage ausschliesse oder gewähre (BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, S. 80 f. mit Hinweisen). Im Jahre 1951 gab es diese Auffassung, die von LEUCH (in SJZ 36/1940 S. 293 ff.) kritisiert worden war, auf und kehrte zur ältern Rechtsprechung zurück. Es erklärte, die Feststellungsklage habe nicht bloss prozessualen Charakter, wolle nicht nur eine Leistungsklage vorbereiten, sondern diene dank ihrer materiellen Rechtskraftwirkung der Rechtssicherheit und damit wie eine andere Klage dem Schutz des materiellen Rechts. Eine allgemeine Feststellungsklage könne daher nur eidgenössischen Rechts sein, wenn es um einen Anspruch aus Bundesprivatrecht gehe; sie sei folglich stets zuzulassen, wo der Rechtsschutz sie erfordere und der Kläger ein erhebliches Interesse an der verlangten Feststellung habe (
BGE 77 II 347
). An dieser Rechtsprechung, die unangefochten geblieben ist, hat das Bundesgericht bis in die neueste Zeit festgehalten (
BGE 96 II 131
E. 2 und
BGE 106 III 122
E. 2 mit Hinweisen).
Umstritten ist der vom Bundesgericht in der Folge angebrachte Vorbehalt, dass es den Kantonen unbenommen bleibe, über die vom eidgenössischen Recht geforderten Feststellungsansprüche hinaus noch weitere zuzulassen, sofern ein solcher Anspruch durch das eidgenössische Recht nicht ausdrücklich oder sinngemäss ausgeschlossen werde; es stehe ihnen deshalb auch frei, an das Feststellungsinteresse weniger strenge Anforderungen zu stellen, zumal Eingriffe in das kantonale Prozessrecht nur dort erfolgen dürften, wo sie für die Durchsetzung des Bundesrechts unerlässlich seien (
BGE 84 II 495
). Diese Rechtsprechung wurde seither wiederholt bestätigt, wobei das Bundesgericht sich auch mit gegenteiligen Lehrmeinungen auseinandersetzte (
BGE 92 II 108
E. 2 und 3,
BGE 101 II 187
E. 4a,
BGE 107 II 60
E. 1 mit Hinweisen). Sie führte dazu, dass das Bundesgericht auf Berufung hin kantonale Urteile, welche Feststellungsklagen zuliessen, jeweils unbekümmert um die Zulassungsgründe materiell überprüfte. Das Kassationsgericht des Kantons Zürich, das in einem früheren Entscheid (publ. in SJZ 72/1976 S. 43) noch eine abweichende Meinung vertreten hatte, hat sich im vorliegenden Verfahren der Ansicht des Bundesgerichts unterzogen und das Feststellungsinteresse geprüft (publ. im ZR 83/1984 Nr. 52).
b) Lehre und Rechtsprechung gehen vom heute unangefochtenen Grundsatz aus, dass das materielle Recht auch den für seine Durchsetzung erforderlichen Rechtsschutz garantiert. Während die Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Feststellungsklage
BGE 110 II 352 S. 355
darunter nur eine Mindestgarantie versteht, über welche die Kantone hinausgehen können, bestimmt nach der herrschenden Lehre das materielle Recht, bei ihm unterstehenden Rechtsverhältnissen also das Bundesrecht, abschliessend, unter welchen Voraussetzungen eine Feststellungsklage zuzulassen ist. In der neueren Lehre wird deshalb der vom Bundesgericht angebrachte Vorbehalt durchwegs abgelehnt (ausführlich KUMMER, Das Klagerecht und die materielle Rechtskraft im schweizerischen Recht, S. 55 ff.; ders. in ZBJV 96/1960 S. 60 ff. und 104/1968 S. 137 ff.; GULDENER, Zivilprozessrecht, S. 208 Anm. 11; ders. in ZSR 80/1961 II S. 31/32; VOYAME in ZSR 80/1961 II S. 123/24; WURZBURGER, in ZSR 94/1975 II S. 88 ff.; VOGEL, Grundriss des Zivilprozessrechts S. 130; vgl. auch WALDER, Zivilprozessrecht, S. 263 ff.).
Der umstrittene Vorbehalt beruht auf der Annahme, das Interesse einer Partei, nicht unnötig als Beklagte vor Gericht erscheinen zu müssen, sei rein prozessualer Natur (
BGE 92 II 110
). Dem widerspricht die Lehre zu Recht. Aus dem Grundgedanken der Verjährungs- und Verwirkungsregeln erhellt, dass es an sich dem Berechtigten anheimgestellt ist, in welchem Zeitpunkt er seinen Anspruch geltend machen will. Nach der Rechtsprechung bedeutet das nicht, dass der Berechtigte allein über diesen Zeitpunkt bestimmen könne; vielmehr kann auch der angeblich Verpflichtete ein Interesse haben, das Nichtbestehen des Rechts festzustellen (
BGE 92 II 111
Nr. 18). Die herrschende Lehre verkennt das nicht, berücksichtigt aber zudem, dass mit der negativen Feststellungsklage der Berechtigte gezwungen wird, seinen Anspruch vorzeitig geltend zu machen, will er ihn nicht als Folge der materiellen Rechtskraft des Urteils verlieren (KUMMER in ZBJV 96/1960 S. 60 und 104/1968 S. 138; GULDENER in ZSR 80/1961 S. 32; VOYAME ebenda S. 124). Wie das Bundesrecht dem Kläger, der ein berechtigtes Interesse hat, die Feststellungsklage gewährt, muss es auch den Beklagten vor einer solchen Klage schützen, wenn dieses Interesse fehlt. Dann ergibt sich aber auch aus Bundesrecht, dass auf eine negative Feststellungsklage nicht einzutreten ist, wenn der Kläger sich nicht auf ein schutzwürdiges Interesse berufen kann. Ob dieses Interesse des Klägers schutzwürdig sei, hängt von einer Abwägung der beiderseitigen Interessen ab (GULDENER, Zivilprozessrecht, S. 208 Anm. 11; ders. in ZSR 80/1961 II S. 32 f.; vgl. auch
BGE 96 II 131
f.). Ein solches Vorgehen erübrigt auch den Umweg über das Verbot unnützer Rechtsausübung aus
Art. 2 Abs. 2 ZGB
(
BGE 93 II 17
).
BGE 110 II 352 S. 356
Dazu kommen Überlegungen rechtsgleicher Behandlung. Können die Kantone die Feststellungsklage über die sich aus eidgenössischem Recht ergebenden Möglichkeiten hinaus zulassen, wie die Rechtsprechung bisher angenommen hat, so kann für das gleiche Rechtsverhältnis im einen Kanton Rechtsschutz verlangt werden, im andern nicht. Mit der einheitlichen Anwendung des Bundesprivatrechts, die das Bundesgericht zu gewährleisten hat, lässt sich das nicht vereinbaren (KUMMER, Klagerecht S. 57; ders. in ZBJV 96/1960 S. 61 sowie 104/1968 S. 139 und 142; VOYAME in ZSR 80/1961 II S. 124; WURZBURGER in ZSR 94 II S. 90).
c) Wird die bisherige Rechtsprechung aus den angeführten Erwägungen dahin geändert, dass im Berufungsverfahren nicht nur geprüft wird, ob der kantonale Richter einen Feststellungsanspruch aus Bundesrecht zu Unrecht verneint, sondern auch, ob er ihn zu Unrecht bejaht hat, so deckt sich das mit der neueren Rechtsprechung zur Einrede der abgeurteilten Sache. Auch bei dieser Frage ist das Bundesgericht während langer Zeit davon ausgegangen, Bundesrecht sei nur verletzt, wenn ein Kläger mit einem unzulässigen Verweis auf ein früheres Urteil daran gehindert werde, einen bundesrechtlichen Anspruch durchzusetzen; mit der Berufung an das Bundesgericht könne daher zwar der Kläger die Gutheissung der Einrede, nicht aber der Beklagte ihre Abweisung anfechten (
BGE 88 I 164
E. 3,
BGE 81 II 146
,
BGE 78 II 402
,
BGE 75 II 290
mit weiteren Hinweisen). Diese Rechtsprechung ist in der Lehre ebenfalls kritisiert und vom Bundesgericht 1969 zu Recht aufgegeben worden (
BGE 95 II 640
ff. und dort angeführte Lehre). Während früher argumentiert worden ist, Bundesrecht schliesse nicht aus, dass ein Beklagter sich die neuerliche Beurteilung eines Anspruchs, der bereits Gegenstand eines rechtskräftigen kantonalen Urteils ist, gefallen lassen müsse, wird seither anerkannt, dass auch dies eine Frage des Bundesrechts ist. Das hat zur Folge, dass das Bundesgericht die Frage, ob eine abgeurteilte Sache vorliegt, nicht nur prüft, wenn sie im kantonalen Verfahren bejaht, sondern auch wenn sie verneint worden ist.
Die Parallele zum umstrittenen Vorbehalt liegt auf der Hand. Es geht hier wie dort um Anwendung des materiellen Rechts, das die Voraussetzungen bestimmt, unter denen einer Klage Rechtsschutz zu gewähren oder zu verweigern ist. Nur so kann der Interessenlage beider Parteien Rechnung getragen und ein einheitlicher Rechtsschutz in den Kantonen gewährleistet werden. Das Bundesgericht
BGE 110 II 352 S. 357
hat bereits 1951 seine neue Praxis zur Feststellungsklage u.a. damit begründet, dass das materielle Recht auch einen entsprechenden Rechtsschutz fordere, der zu einem rechtskräftigen Urteil führe (
BGE 77 II 348
f.). Nachdem es 1969 seine Rechtsprechung zur materiellen Rechtskraft geändert hat, ist das auch zur Feststellungsklage nachzuholen. Die II. Zivilabteilung, die seit 1951 ebenfalls vom umstrittenen Vorbehalt ausgegangen ist (vgl.
BGE 101 II 187
E. 4a), hat dem zugestimmt (
Art. 16 Abs. 1 OG
).
2.
Das Bundesgericht stellt im Berufungsverfahren an das rechtliche Interesse, das einen Feststellungsanspruch zu begründen vermag, die gleichen Anforderungen wie gemäss
Art. 25 BZP
in einem Direktprozess (
BGE 103 II 221
E. 2,
BGE 97 II 375
). Das Interesse kann auch ein tatsächliches sein, muss aber erheblich, schutzwürdig sein. Es ist gegeben, wenn die Rechtsbeziehungen der Parteien ungewiss sind und die Ungewissheit durch die richterliche Feststellung über Bestand und Inhalt des Rechtsverhältnisses beseitigt werden kann (
BGE 96 II 131
E. 2 mit Hinweisen). Nicht jede abstrakte Ungewissheit genügt; erforderlich ist vielmehr, dass ihre Fortdauer dem Kläger nicht zugemutet werden kann, weil sie ihn in seinen Entschlüssen behindert (
BGE 96 II 131
E. 3a; GULDENER, Zivilprozessrecht, S. 210). Ob das zutrifft, wird vom Bundesgericht frei geprüft (
BGE 106 III 122
E. 2). Dazu kommt vorweg die Frage, ob das Bundesrecht überhaupt eine negative Feststellungsklage des Betreibungsschuldners zulässt, wie Bezirksgericht und Obergericht annehmen.
a) Die Rechtsbehelfe des Betreibungsrechts schliessen eine negative Feststellungsklage des Schuldners nicht schlechthin aus. Zwar kann damit nicht auf den Fortgang des Vollstreckungsverfahrens eingewirkt werden, wenn der Schuldner den Rechtsvorschlag oder die Aberkennungsklage versäumt hat oder die definitive Rechtsöffnung bewilligt worden ist (
BGE 51 III 195
E. 3 mit Hinweisen). Mit einer solchen Klage kann dagegen die Voraussetzung dafür geschaffen werden, dass eine Betreibung nach
Art. 85 SchKG
aufgehoben oder eine Zahlung gemäss
Art. 86 SchKG
zurückgefordert werden kann (JAEGER, N. 7 zu
Art. 86 SchKG
). Ist sie aber selbst nach versäumter Aberkennungsklage möglich (
BGE 27 II 642
E. 2), so besteht auch kein Grund zu einem Ausschluss, wo der Gläubiger es beim Zahlungsbefehl bewenden lässt, das Betreibungsverfahren also nicht fortsetzt.
BGE 110 II 352 S. 358
Das Betreibungsrecht stellt es ins Belieben des Gläubigers, ob und zu welchem Zweck er Betreibung einleiten will. Der Schuldner seinerseits kann Rechtsvorschlag erheben mit der Wirkung, dass die Betreibung einstweilen nicht fortgesetzt werden darf und der Gläubiger auf den Rechtsweg verwiesen wird. Macht der Gläubiger wie hier vom Rechtsweg weder in der einen noch in der andern Weise Gebrauch, so ist nicht zu ersehen, inwiefern bereits die Zustellung des Zahlungsbefehls, die den Kläger zum vorliegenden Prozess veranlasst hat, ein schutzwürdiges Interesse zu seinen Gunsten ergeben sollte; dies gilt um so mehr, als der Kläger gerade das, was er mit der negativen Feststellungsklage bezweckte, nämlich die Löschung im Betreibungsregister, nach geltendem Recht nicht erreichen kann (
BGE 95 III 5
). Es ist deshalb unerheblich, dass er die Betreibung hätte abwenden können, indem er dem Vorschlag der Beklagten, sich ihr gegenüber während zwei Jahren nicht auf Verjährung zu berufen, zugestimmt hätte.
Vermag die Tatsache der Betreibung für sich allein kein Feststellungsinteresse zu begründen, so kann es sich bloss fragen, wie es sich damit nach den weiteren Umständen verhält. Auch das lässt sich nur beantworten, wenn die Interessen der Beteiligten gegeneinander abgewogen werden. Auf der einen Seite steht das Recht des Gläubigers, durch einfache Betreibung eine Unterbrechung der Verjährung herbeizuführen (
Art. 135 Ziff. 1 OR
). Dem steht das Anliegen des angeblichen Schuldners gegenüber, die dadurch bewirkte Ungewissheit nicht auf unabsehbare Zeit fortdauern zu lassen.
b) Die Beklagte schrieb dem Kläger am 26. Februar 1981 nicht nur, dass sie wegen "einer offensichtlichen Überbepflanzung" der Dachterrasse im Frühjahr 1971 Ersatzansprüche eines Miteigentümers befürchte; sie erklärte auch, dass und warum sie zur Sicherung ihrer eigenen Ansprüche von ihm einen zweijährigen Verzicht auf die Verjährungseinrede wünsche. Da der Kläger nicht antwortete, teilte sie ihm am 16. März 1981 mit, sie lasse ihn nun "zur Unterbrechung allfällig noch andauernder Garantiefristen" sicherheitshalber für Fr. 500'000.-- betreiben. Zum Betrag führte sie aus, dass die Bepflanzung wahrscheinlich ersetzt werden müsse und die untere Wohnung infolge der möglichen Überbelastung der Terrasse Risse bekommen habe.
Bei diesem Sachverhalt kann entgegen der ersten Annahme des Klägers keine Rede von einer schikanösen Betreibung sein. Der Kläger anerkennt vor Bundesgericht denn auch das Interesse der
BGE 110 II 352 S. 359
Beklagten an einer Unterbrechung der Verjährung, will sein eigenes an der Klärung der Ungewissheit aber mitberücksichtigt wissen. Nach Auffassung der Beklagten wird dagegen der zivilrechtlichen Wirkung des Betreibungsbegehrens der Boden entzogen, wenn in Fällen wie hier eine negative Feststellungsklage des Schuldners, der um den Zweck der Betreibung genau Bescheid weiss, ohne weiteres zugelassen wird. Das schliesst ein Feststellungsinteresse indes nicht im vorneherein aus. Gerade weil der Gläubiger mit dem Betreibungsbegehren seine Rechte wahren will, obschon die Verjährung bevorsteht, kann der Schuldner daran interessiert sein, dass die Ungewissheit über die Folgen einer fast zehn Jahre zurückliegenden Handlung sogleich behoben wird (
BGE 35 II 565
; SPIRO, Die Begrenzung privater Rechte durch Verjährungs-, Verwirkungs- und Fatalfristen, I S. 301).
Diese Ungewissheit muss den Schuldner in der Verwendung seines Vermögens jedoch irgendwie behindern. Das lässt sich hier unbekümmert um die Höhe der in Betreibung gesetzten Forderung im Ernst nicht sagen, weil die Beklagte mit der Betreibung bloss die Verjährung unterbrechen wollte, sich über ihre Regressansprüche aber noch gar nicht äussern konnte. Der Kläger begründet sein Feststellungsinteresse noch vor Bundesgericht vor allem mit der Tatsache der Betreibung, nicht damit, dass eine der Klärung bedürftige Ungewissheit bestehe. Dem entspricht, dass er die Betreibung als Schikane empfunden und eine Verletzung in seinen persönlichen Verhältnissen geltend gemacht hat. Selbst wenn man ihm eine gewisse Unsicherheit zubilligen wollte, wäre sein Feststellungsinteresse nur dann als hinreichend anzusehen, wenn es in einer Abwägung dem Interesse der Beklagten standhielte. Auch dies ist zu verneinen. Die Beklagte wollte sich für den Fall, dass sie einem Miteigentümer haften sollte, lediglich den Rückgriff auf den Kläger sichern. Sie wollte verständlicherweise vermeiden, dem und damit der Beweislast des Miteigentümers in einem Prozess mit dem Kläger vorzugreifen. Da sie deutlich machte, dass sie bloss an Regressansprüche dachte, lag es auch nicht im wohlverstandenen Interesse des Klägers, einen Prozess zu provozieren, den die Beklagte vermeiden wollte.
c) Das Urteil des Obergerichts, das ein schutzwürdiges Feststellungsinteresse des Klägers zu Unrecht bejaht hat, ist daher insoweit aufzuheben. Das fehlende Interesse hat zur Folge, dass auf die Klage nicht einzutreten ist.
BGE 110 II 352 S. 360
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Vom Rückzug der Anschlussberufung wird Vormerk genommen.
2. Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts (II. Zivilkammer) des Kantons Zürich vom 5. Juli 1983 aufgehoben und auf die Klage nicht eingetreten. | public_law | nan | de | 1,984 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
324dc6c8-6e38-47c8-a68a-87694173d347 | Urteilskopf
113 II 472
83. Urteil der II. Zivilabteilung vom 3. Dezember 1987 i.S. X. gegen X. (Berufung) | Regeste
Nichtigerklärung einer Ehe (
Art. 120 Ziff. 4 ZGB
).
Einem Ehemann, der die Ehe einzig in der Absicht eingegangen ist, der Ehefrau das Schweizer Bürgerrecht zu vermitteln, kann die Legitimation zur Klage auf Nichtigerklärung der Ehe gemäss
Art. 120 Ziff. 4 ZGB
nicht mit der Begründung abgesprochen werden, er berufe sich auf eigenes Unrecht, was rechtsmissbräuchlich sei. | Erwägungen
ab Seite 472
BGE 113 II 472 S. 472
Erwägungen:
1.
Das Obergericht hat im angefochtenen Urteil darauf hingewiesen, dass
Art. 120 Ziff. 4 ZGB
aufgrund der Revision des Bürgerrechtsgesetzes im Jahre 1952 in das ZGB aufgenommen worden sei. Vorher sei eine sog. Bürgerrechtsehe wegen Rechtsmissbrauchs als nichtig betrachtet worden. Das Bundesgericht habe seine Rechtsprechung auf
Art. 2 ZGB
abgestützt und dem bösgläubigen Ehemann, der eine Bürgerrechtsehe eingegangen sei, das Klagerecht abgesprochen (
BGE 66 II 226
und
BGE 70 II 5
). Da
Art. 120 Ziff. 4 ZGB
im wesentlichen aus dieser früheren Bundesgerichtspraxis entstanden sei, müsse die neue Bestimmung im Lichte dieser Rechtsprechung ausgelegt werden.
BGE 113 II 472 S. 473
Auch nach Auffassung des Obergerichts ist es heute zwar nicht mehr zulässig, die Nichtigkeit einer Bürgerrechtsehe aufgrund von
Art. 2 ZGB
zu beurteilen, nachdem der Gesetzgeber eine klare Regelung getroffen hat. Damit sei aber noch nicht gesagt, dass der bösgläubige Ehemann zur Klage berechtigt sei. Die Frage, ob eine Klage gegen
Art. 2 ZGB
verstosse, könne sich immer stellen. Es sei kein Grund ersichtlich, weshalb die Bestimmung, wonach der offenbare Missbrauch eines Rechts keinen Rechtsschutz findet, bei der Nichtigkeitsklage nach
Art. 120 Ziff. 4 ZGB
nicht anzuwenden wäre. In diesem Rahmen habe die frühere Bundesgerichtspraxis nach wie vor ihre Gültigkeit.
Wie das Obergericht festhält, hat der Kläger im vorliegenden Fall zugegeben, zum Abschluss einer reinen Bürgerrechtsehe Hand geboten zu haben. ... Ein Liebesverhältnis sei ... nie entstanden. Sodann habe die Beklagte den Kläger noch vor dem Eheabschluss schriftlich von jeglicher Verpflichtung aus der Ehe entbunden. Es sei weder je ein Zusammenleben aufgenommen worden, noch sei es je zu sexuellen Beziehungen gekommen. Die Heirat habe einzig und allein dazu gedient, der Beklagten das Schweizer Bürgerrecht zu verschaffen, um ihr das Verbleiben in der Schweiz zu ermöglichen. Wenn der Kläger heute verlange, dass seine Ehe gestützt auf
Art. 120 Ziff. 4 ZGB
für ungültig erklärt werde, berufe er sich auf sein eigenes Unrecht, was rechtsmissbräuchlich sei. Sein Interesse an der Nichtigkeit der Ehe verdiene keinen Rechtsschutz.
2.
Zur Begründung ihres Urteils stützt sich die Vorinstanz u.a. auf MERZ, N. 295 zu
Art. 2 ZGB
, und auf HINDERLING, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, 3. Aufl., S. 7 Anm. 5. Der letztgenannte Autor nimmt indessen nicht Stellung zu der Frage, ob dem Ehegatten, der zum Abschluss einer Bürgerrechtsehe Hand geboten hat, die Nichtigkeitsklage verwehrt bleiben müsse, weil er sich auf das eigene Unrecht beruft. Er bemerkt vielmehr nur unter Hinweis auf
BGE 87 II 277
und MERZ, N. 296 zu
Art. 2 ZGB
, dass bei einer Bürgerrechtsehe die Ehegatten nicht unter allen Umständen mit der Berufung darauf, ihr Scheidungsbegehren sei rechtsmissbräuchlich, in ihrer inhaltlosen Ehe gegen ihren Willen festgehalten werden sollten. Die Scheidung sollte ihnen offenstehen, wenn die Möglichkeit einer sinnvollen Weiterführung der ehelichen Gemeinschaft zu verneinen sei.
Auch bei MERZ, N. 292 ff. zu
Art. 2 ZGB
, vermag das Obergericht für seine Betrachtungsweise keine Stütze zu finden. Dieser Autor äussert sich nicht zur gesetzlichen Regelung von
Art. 120 Ziff. 4 ZGB
als solcher.
BGE 113 II 472 S. 474
Er beschränkt sich darauf, die frühere Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Bürgerrechtsehe, die sich auf
Art. 2 ZGB
stützte, zu kritisieren, und zwar weil er glaubt, dass diese Rechtsprechung in anderem Zusammenhang weiterhin von Bedeutung sein könne. MERZ bezeichnet es in N. 295 zu
Art. 2 ZGB
als bedenklich, dass der dem Schutz von privaten Interessen dienende
Art. 2 ZGB
hier zur Wahrung ausschliesslich öffentlicher Interessen eingesetzt werde. Nach seiner Vorstellung (N. 296) sollte nur die Erschleichung des Bürgerrechts für rechtsmissbräuchlich erklärt werden, während die Ehe aufrechtzuerhalten wäre. Diese könnte dann aus andern Gründen nichtig erklärt oder geschieden werden. Die Verweigerung der Scheidung einer Bürgerrechtsehe unter Berufung auf
Art. 2 Abs. 2 ZGB
erscheint MERZ dann selber wieder als rechtsmissbräuchlich (N. 296 zu
Art. 2 ZGB
). Dass dieser Autor nicht der Auffassung ist, dem bösgläubigen Ehegatten sollte die Nichtigkeitsklage aus
Art. 120 Ziff. 4 ZGB
nicht zustehen, ergibt sich auch aus seiner Äusserung in N. 551 zu
Art. 2 ZGB
. An dieser Stelle kritisiert MERZ die Meinung von PIOTET, die tatsächlich getrennt lebende Ehefrau könne sich nicht darauf berufen, dass sie mangels Berechtigung zum Getrenntleben keinen eigenen Wohnsitz begründet habe. Er bemerkt dazu, dieser Vorschlag von PIOTET sei nicht unbedenklich, weil auch die Interessen des Ehemannes und der öffentlichen Ordnung zu berücksichtigen seien. Das Verbot der Berufung auf eigenes Unrecht hat demnach gemäss der Auffassung von MERZ vor den Interessen der öffentlichen Ordnung zu weichen. Um diese Frage geht es aber auch im Zusammenhang mit der Klage auf Nichtigerklärung der Bürgerrechtsehe.
Das Obergericht beruft sich somit zu Unrecht auf die beiden Autoren MERZ und HINDERLING zur Stützung seiner Auffassung, dass das Rechtsmissbrauchsverbot nicht nur beim Schutz privater, sondern auch bei der Berücksichtigung öffentlicher Interessen gelten müsse.
3.
Man kann sich fragen, ob
Art. 120 Ziff. 4 ZGB
dadurch, dass er die Ehe als solche als nichtig erklärt, obwohl an sich nur der Bürgerrechtserwerb der Ausländerin, die einen Schweizer heiratet, wegen Rechtsmissbrauchs dahinfallen sollte, nicht zu weit geht. Auch MERZ, N. 296 zu
Art. 2 ZGB
, äussert Zweifel an dieser Verknüpfung von Ehe und Bürgerrecht in
Art. 120 Ziff. 4 ZGB
. Solche Zweifel legen die gesonderte Behandlung dieser beiden Gesichtspunkte nahe. Nach der dargelegten Auffassung von MERZ
BGE 113 II 472 S. 475
sollte die Ehe, die allein zum Erwerb des Schweizer Bürgerrechts durch die Ehefrau eingegangen wurde, bestehen bleiben, bis sie rechtsgültig geschieden wird, während das durch die Ehe erworbene Bürgerrecht der ausländischen Ehefrau dieser schon vorher wieder entzogen werden sollte.
Indessen kann auch diese Betrachtungsweise nichts daran ändern, dass in einer ausschliesslich zum Erwerb des Bürgerrechts eingegangenen Ehe von Anfang an kein Ehewille vorhanden war. Dieser ist nicht erst im Laufe der Ehe erloschen, wie dies normalerweise im Scheidungsverfahren mit Rücksicht auf mindestens eine Partei geltend zu machen ist. Müsste nun die Scheidung der Bürgerrechtsehe zugelassen werden, wie die beiden Autoren es nahelegen, so stellte sich die Frage des Rechtsmissbrauchs erst recht. Das Verbot, sich auf eigenes Unrecht zu berufen, würde dem bösgläubigen Ehegatten verunmöglichen, den von Anfang an fehlenden Ehewillen zum Scheidungsgrund zu erheben, was zur Folge hätte, dass eine Bürgerrechtsehe auch nicht geschieden werden könnte. Diese Schlussfolgerung wird aber sowohl von MERZ als auch von HINDERLING als formalistisch und damit selber wieder als rechtsmissbräuchlich abgelehnt. Im Zusammenhang mit der Bürgerrechtsehe steht somit doch nicht allein der Bestand des Bürgerrechts der bis zur Heirat ausländischen Ehefrau, sondern auch der Bestand der Ehe selber in Frage.
Unter diesem Gesichtspunkt erscheint aber die Absicht des Gesetzgebers, in
Art. 120 Ziff. 4 ZGB
im öffentlichen Interesse eine Nichtigkeitsklage zuzulassen, die von den Behörden von Amtes wegen zu erheben ist und die nicht nur auf den Bestand des erschlichenen Bürgerrechts, sondern auch der allein zu diesem Zweck eingegangenen Ehe gerichtet ist, nicht mehr so befremdlich, wie es auf den ersten Blick der Fall sein mag. Den Meinungsäusserungen der beiden Autoren, auf die sich die Vorinstanz beruft, lässt sich jedenfalls nicht entnehmen, dass das grundsätzlich als begründet erscheinende Verbot der Berufung auf eigenes Unrecht dazu dienen soll, das unbestreitbare öffentliche Interesse am Verlust eines durch die Ausländerin erschlichenen Schweizer Bürgerrechts zu durchkreuzen. Darauf läuft aber die vom Obergericht im angefochtenen Entscheid vertretene Auffassung im Ergebnis hinaus, wonach die Berufung auf eigenes Unrecht auch dann ausgeschlossen bleiben müsse, wenn nicht nur private, sondern auch öffentliche Interessen auf dem Spiele stehen. Der Ehegatte, der bewusst zur reinen Bürgerrechtsehe Hand geboten hat, sollte ja bei seinem
BGE 113 II 472 S. 476
Unrecht behaftet werden, so dass mit der Ehe mindestens vorerst auch das erschlichene Bürgerrecht weiterbesteht.
Ein solches Ergebnis ist um so weniger sinnvoll, als der Richter, der die Berufung des Ehemannes auf eigenes Unrecht nicht zulassen will, dann doch gestützt auf
Art. 121 ZGB
dafür zu sorgen hat, dass die Nichtigkeitsklage gemäss
Art. 120 Ziff. 4 ZGB
von Amtes wegen erhoben wird. Aber auch dem Ehemann, dem das Obergericht die Legitimation zur Nichtigkeitsklage abgesprochen hat, müsste es unbenommen bleiben, die zuständige Behörde zu dieser Klage zu veranlassen. In diesem Fall würde aber eine Berufung auf Rechtsmissbrauch zum vornherein entfallen, weil die zuständige Behörde immer im öffentlichen Interesse tätig werden muss, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen der Nichtigkeitsklage gegeben sind (vgl.
BGE 113 II 64
E. 4d im Zusammenhang mit
Art. 218 ff. OR
). Es ist deshalb auch nicht einzusehen, weshalb der Ehemann nur auf die Scheidungsklage verwiesen werden sollte, die übrigens gutzuheissen wäre, wenn eine echte eheliche Gemeinschaft von allem Anfang an nie gewollt war und ihre Aufnahme auch für die Zukunft nicht als zumutbar erschiene. Dass schliesslich die das Schweizer Bürgerrecht erschleichende Ehefrau eines besondern Schutzes bedürfte, will nicht einleuchten, muss doch auch ihr ein vom Gesetzgeber verpöntes Verhalten zur Last gelegt werden, wovon auch
Art. 120 Ziff. 4 ZGB
ausgeht.
4.
Das Obergericht hat somit Bundesrecht verletzt, indem es dem Kläger die Legitimation zur Nichtigkeitsklage gemäss
Art. 120 Ziff. 4 ZGB
abgesprochen hat. Die Berufung ist demzufolge gutzuheissen und die Streitsache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen, nachdem diese die Klage nicht materiell geprüft und sich über deren Nebenwirkungen überhaupt nicht ausgesprochen hat. | public_law | nan | de | 1,987 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
325132e4-8dc0-4fb1-8bba-ab0d5c634129 | Urteilskopf
126 V 57
11. Urteil vom 17. April 2000 i.S. B. gegen Ausgleichskasse des Kantons Bern und Verwaltungsgericht des Kantons Bern | Regeste
Art. 29quinquies Abs. 3 lit. b,
Art. 35bis AHVG
: Auslegung der Begriffe "eine verwitwete Person" und "verwitwete Bezügerinnen und Bezüger von Altersrenten"
- Das Einkommenssplitting gemäss
Art. 29quinquies Abs. 3 lit. b AHVG
ist im Altersrentenfall für die Kalenderjahre einer früheren, durch Tod aufgelösten Ehe unabhängig vom aktuellen Zivilstand der damals verwitweten Person vorzunehmen.
- Demgegenüber setzt der sog. Verwitwetenzuschlag nach
Art. 35bis AHVG
den entsprechenden Zivilstand der Altersrentenbezügerinnen und -bezüger voraus. | Sachverhalt
ab Seite 58
BGE 126 V 57 S. 58
A.-
Der 1933 geborene B. verheiratete sich 1956 mit H., welche im Jahre 1985 verstarb. Seit 1992 ist er in zweiter Ehe mit der 1938 geborenen C. verheiratet. Mit Verfügung vom 17. Februar 1998 sprach ihm die Ausgleichskasse des Kantons Bern mit Wirkung ab 1. Februar 1998 eine ordentliche Altersrente von Fr. 1'815.- pro Monat sowie eine Zusatzrente für die Ehefrau von monatlich Fr. 544.- zu. Diese Rente beruht auf einem massgebenden durchschnittlichen Jahreseinkommen von Fr. 58'506.- und der Vollrentenskala 44.
B.-
Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern wies die hiegegen erhobene Beschwerde, mit welcher B. die ungesplittete Anrechnung seiner während der ersten Ehe erzielten Erwerbseinkommen verlangt hatte, mit Entscheid vom 2. November 1998 ab.
C.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde erneuert B. sein vorinstanzliches Rechtsbegehren.
Sowohl die Ausgleichskasse als auch das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Vorliegend ist einzig streitig, ob dem Beschwerdeführer im Rahmen der Altersrentenermittlung für die Kalenderjahre seiner ersten Ehe zu Recht bloss die Hälfte der von ihm erzielten Erwerbseinkommen angerechnet wurde. Während Ausgleichskasse, Vorinstanz und BSV diese Frage bejahen, fordert der Versicherte die Berücksichtigung der ungeteilten Einkommen.
2.
Gemäss Ziff. 1 lit. c Abs. 1 Satz 1 der Übergangsbestimmungen der 10. AHV-Revision vom 7. Oktober 1994 gelten die neuen Bestimmungen für alle Renten, auf die der Anspruch nach dem 31. Dezember 1996 entsteht. Laut dem am 1. Januar 1997 in Kraft getretenen
Art. 29quinquies Abs. 3 AHVG
werden Einkommen, welche die Ehegatten während der Kalenderjahre der gemeinsamen Ehe erzielt haben, geteilt und je zur Hälfte den beiden Ehegatten angerechnet; die Einkommensteilung wird vorgenommen, wenn beide Ehegatten rentenberechtigt sind (lit. a), wenn eine verwitwete Person Anspruch auf eine Altersrente hat (lit. b) oder bei Auflösung der Ehe durch Scheidung (lit. c).
3.
Das Gesetz ist in erster Linie nach seinem Wortlaut auszulegen. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Auslegungen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden
BGE 126 V 57 S. 59
unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente, namentlich des Zwecks, des Sinnes und der dem Text zu Grunde liegenden Wertung. Wichtig ist ebenfalls der Sinn, der einer Norm im Kontext zukommt. Vom klaren, d.h. eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, u.a. dann nämlich, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Grund und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit andern Vorschriften ergeben (
BGE 125 II 196
Erw. 3a, 244 Erw. 5a,
BGE 125 V 130
Erw. 5, 180 Erw. 2a, je mit Hinweisen).
4.
Wie die Verwaltung in ihrer letztinstanzlichen Vernehmlassung zutreffend darlegt, erweist sich der Wortlaut des hievor angeführten
Art. 29quinquies Abs. 3 lit. b AHVG
, namentlich was den darin verwendeten Begriff "eine verwitwete Person" ("une veuve ou un veuf", "una persona vedova") anbelangt, als nicht ganz klar. Es stellt sich nämlich die Frage, ob diese Bestimmung im Altersrentenfall generell die während der Kalenderjahre einer früheren, durch Tod aufgelösten Ehe erzielten Einkommen der damaligen Ehegatten der hälftigen Teilung unterwirft oder aber ein derartiges sog. Splitting nur vorsieht, wenn die rentenberechtigte Person im Zeitpunkt des Versicherungsfalls (noch immer oder erneut) im Zivilstand der Verwitwung lebt.
Der letztgenannten grammatikalischen Lesart stehen indessen Sinn und Zweck der streitigen Vorschrift sowie deren systematische Einordnung und Entstehungsgeschichte entgegen: Neben der Anrechnung von Erziehungs- und Betreuungsgutschriften (neue
Art. 29sexies und 29septies AHVG
) stellt insbesondere der Übergang vom Ehepaarrenten- zum zivilstandsunabhängigen Individualrentenkonzept (ersatzlose Aufhebung von alt
Art. 22 AHVG
) einen Schwerpunkt der 10. AHV-Revision dar. Den Kern dieses neuen Rentenberechnungssystems markiert das Einkommenssplitting gemäss
Art. 29quinquies Abs. 3-5 AHVG
. Nach dessen Grundgedanken - wie er im ersten Satz von Abs. 3 der genannten Bestimmung zum Ausdruck kommt - sollen die während der Ehe erzielten beitragspflichtigen Einkommen hälftig geteilt und den beiden Ehegatten gegenseitig im individuellen Konto gutgeschrieben werden. Wie sich sodann aus den lit. a-c dieser Vorschrift ergibt, ist die Einkommensteilung sowohl bei weiter bestehender als auch bei (durch Tod oder Scheidung) aufgelöster Ehe vorzunehmen. Unter Berücksichtigung dieser Prinzipien kann der - dem Zufall unterworfene -
BGE 126 V 57 S. 60
Zivilstand einer (früher) verwitweten Person im Zeitpunkt des Altersrentenfalles keine Rolle spielen. Nur diese Auslegung der lit. b von
Art. 29quinquies Abs. 3 AHVG
entspricht der Regelungsabsicht des Gesetzgebers, wie sie durch die zugehörigen Materialien dokumentiert wird (Amtl.Bull. 1993 N 254 f., 1994 S 549, 559 und 597 sowie N 1355).
5.
Soweit in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde Rechtsgleichheitsüberlegungen angestellt werden (zu deren Massgeblichkeit bei der Auslegung vgl.
BGE 119 V 130
Erw. 5b), lässt sich daraus ebenfalls nichts zu Gunsten des Beschwerdeführers ableiten. Denn zeitigt die Interpretation anhand der normunmittelbaren Kriterien, wie hier, ein schlüssiges Ergebnis, bleibt im Rahmen von Art. 191 der am 1. Januar 2000 in Kraft getretenen neuen Bundesverfassung vom 18. April 1999 für eine am Gleichbehandlungsgebot orientierte Betrachtungsweise kein Raum (zu Art. 113 Abs. 3/114bis Abs. 3 der alten Bundesverfassung ergangene Rechtsprechung, welche gemäss nicht veröffentlichtem Urteil A. vom 21. Februar 2000 unter der Herrschaft der neuen Bundesverfassung weiterhin Geltung beansprucht:
BGE 123 V 322
Erw. 6b/bb,
BGE 122 V 93
Erw. 5a/aa,
BGE 120 V 3
Erw. 1b, je mit Hinweisen).
6.
Nach dem von der Ausgleichskasse in ihrer letztinstanzlichen Vernehmlassung angeführten, revidierten
Art. 35bis AHVG
haben verwitwete Bezügerinnen und Bezüger von Altersrenten Anspruch auf einen Zuschlag von 20% zu ihrer Rente; Rente und Zuschlag dürfen den Höchstbetrag der Altersrente nicht übersteigen.
Der Verwaltung ist darin beizupflichten, dass nach dem Rechtssinn dieser Bestimmung, wie er sich eindeutig aus der in den Materialien dokumentierten Regelungsabsicht des Gesetzgebers ableiten lässt (Amtl.Bull. 1994 S 552 f., 562 und 606 sowie N 1357 ff.), der sog. Verwitwetenzuschlag den entsprechenden Zivilstand der rentenberechtigten Person voraussetzt. Da der Beschwerdeführer (in zweiter Ehe) verheiratet ist, wurde ihm zu Recht kein Zuschlag zu seiner Altersrente gewährt. | null | nan | de | 2,000 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
32532509-26d7-4f29-bfd2-5511b02990ac | Urteilskopf
116 V 169
30. Urteil vom 22. Mai 1990 i.S. Ausgleichskasse des Kantons Bern gegen K. und Versicherungsgericht des Kantons Bern | Regeste
Art. 5 Abs. 2 und Art. 9 Abs. 1,
Art. 3-5 FLG
.
Zum Verhältnis der gesetzlichen Bestimmungen über die Anspruchsberechtigung (Festlegung und Erhöhung der Einkommensgrenzen) einerseits, über die Regelung der Anspruchskonkurrenz anderseits. | Sachverhalt
ab Seite 169
BGE 116 V 169 S. 169
A.-
Elisabeth K.-G. hat die elterliche Gewalt und Obhut über die Kinder Karin und Stefan, welche aus der am 12. März 1985 geschiedenen Ehe mit Werner K. hervorgegangen sind. Sie arbeitet teilzeitlich als Haushalthilfe, erhält dafür aber keine Kinderzulagen. Hingegen ist Werner K. laut richterlich genehmigter Scheidungskonvention "zu monatlich vorschüssig zahlbaren Unterhaltsbeiträgen an die Kinder von je Fr. 475.--, exkl. Kinderzulagen" verpflichtet.
Werner K. seinerseits bewirtschaftet zusammen mit Johanna S. als Pächterin einen landwirtschaftlichen Betrieb. Aus dieser Verbindung gingen 1985 und 1988 die Kinder Nicole und Christoph hervor. Als selbständige Kleinbäuerin gelangte Johanna S. auf ihr Gesuch vom 3. April 1988 hin für diese beiden (ausserehelich geborenen) Kinder in den Genuss von Kinderzulagen für Kleinbauern.
Im Mai 1988 ersuchte auch Werner K. um Kinderzulagen. Gestützt auf die Meldung der Steuerveranlagungsbehörde vom 6. Oktober 1988 setzte die Ausgleichskasse des Kantons Bern das massgebende Einkommen auf Fr. 39'988.-- fest. Diesem stellte sie
BGE 116 V 169 S. 170
eine Einkommensgrenze von Fr. 33'200.-- gegenüber, die sich aus dem Grundansatz von Fr. 26'000.-- und zwei Zuschlägen für die Kinder Karin und Stefan von je Fr. 3'600.-- zusammensetzte. Weil somit das Reineinkommen von Fr. 39'988.-- die Einkommensgrenze überschritt, verneinte die Ausgleichskasse einen Anspruch auf Kinderzulagen nach dem Bundesgesetz über die Familienzulagen in der Landwirtschaft (FLG) "für die Dauer der zweijährigen Veranlagungsperiode 1988/89 (Beginn 1. April 1988, Ende 31. März 1990)" mit der Bemerkung: Vor Ablauf der zweijährigen Veranlagungsperiode könne "nicht neu verfügt werden, es sei denn, die Zahl der in Betracht fallenden Kinder erhöhe sich" oder es würde sich in den Berufs- und Einkommensverhältnissen des Gesuchstellers eine Änderung ergeben (Verfügung vom 24. Oktober 1988).
B.-
Die geschiedene Elisabeth K. beschwerte sich am 2. November 1988 gegen diese Verfügung beim Versicherungsgericht des Kantons Bern, indem sie geltend machte, ihr früherer Ehemann sei der "gesetzliche Vater" der beiden von Johanna S. geborenen Kinder, weshalb er für vier Kinder aufkommen müsse. In ihrer Vernehmlassung vom 6. Dezember 1988 beantragte die Ausgleichskasse die Abweisung der Beschwerde. Nicole und Christoph S. würden nicht als Kinder gelten, welche Werner K. selber einen Anspruch auf eine Zulage vermitteln könnten, weshalb kein Anlass für eine zusätzliche Erhöhung der Einkommensgrenze bestehe.
In ihrer Replik teilte Elisabeth K. dem kantonalen Versicherungsgericht mit, ihr geschiedener Mann habe sich am 25. November 1988 mit Johanna S. verheiratet.
Das kantonale Versicherungsgericht vertrat die Auffassung, es seien bei der Festlegung der Einkommensgrenze nicht nur die ehelichen, sondern auch die ausserhalb der Ehe geborenen Kinder eines Gesuchstellers zu berücksichtigen. Deshalb erhöhe sich die Einkommensgrenze von Fr. 33'200.-- im vorliegenden Fall (um 2 x Fr. 3'600.--) auf Fr. 40'400.--. Die Einkommensgrenze überschreite somit das anrechenbare Einkommen von Fr. 39'988.--, so dass Werner K. grundsätzlich Anspruch auf Kinderzulagen hätte. Dieser Anspruch könne sich jedoch nur auf die beiden aus der geschiedenen Ehe stammenden Kinder Karin und Stefan beziehen, nicht aber auf Nicole und Christoph S., für welche ja bereits deren Mutter Kinderzulagen erhalte. Ob und gegebenenfalls welchen Einfluss die am 25. November 1988 erfolgte Verehelichung mit
BGE 116 V 169 S. 171
Johanna S. habe, brauche vom kantonalen Richter nicht geprüft zu werden, da die Ehe nach Erlass der angefochtenen Verfügung geschlossen worden sei. Zudem müsse für die Zeit nach der Heirat ohnehin eine neue anfechtbare Verfügung erlassen werden. Das kantonale Gericht hiess die Beschwerde gut, indem es die Ausgleichskasse verpflichtete, über den Anspruch des Werner K. auf Kinderzulagen für seine beiden Kinder Karin und Stefan für die Zeit ab 1. April 1988 neu zu verfügen (Entscheid vom 25. April 1988).
C.-
Die Ausgleichskasse erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben. Aus der sinngemässen Auslegung von
Art. 5 Abs. 2 FLG
ergebe sich, dass für die Erhöhung des Grundansatzes nur jene Kinder in Betracht fallen, welche dem Gesuchsteller selber einen Anspruch auf Zulage vermitteln könnten. Jene Kinder dürften nicht berücksichtigt werden, für welche dem Ansprecher ohnehin keine Zulagen zustehen würden, weil für sie schon eine andere Person Zulagen erhalte.
Elisabeth K. hat keine Vernehmlassung eingereicht.
Das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) trägt auf Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
(Kognition)
2.
Nach
Art. 5 Abs. 2 FLG
haben haupt- und nebenberufliche Landwirte Anspruch auf Familienzulagen für Kleinbauern dann, wenn ihr reines Einkommen 26'000 Franken im Jahr nicht übersteigt (Satz 1). Die Einkommensgrenze erhöht sich um 3'600 Franken je Kind nach Art. 9 (Satz 2). Die Familienzulage besteht gemäss
Art. 7 Abs. 1 Satz 1 FLG
in einer Kinderzulage für jedes Kind im Sinne von
Art. 9 FLG
.
Art. 9 Abs. 1-5 FLG
lautet:
"1 Die Kinderzulage wird bis zum vollendeten 16. Altersjahr ausgerichtet. Sie wird bis zum vollendeten 25. Altersjahr entrichtet für Kinder in der Ausbildung und bis zum vollendeten 20. Altersjahr für Kinder, die wegen einer Krankheit oder eines Gebrechens erwerbsunfähig sind, sofern sie keine ganze Rente der Invalidenversicherung beziehen.
2 Als Kinder gelten auch
a. Pflegekinder;
b. Geschwister des Bezugsberechtigten, für deren Unterhalt er in überwiegendem Mass aufzukommen hat.
3 Für dasselbe Kind darf nur eine Kinderzulage ausgerichtet werden.
BGE 116 V 169 S. 172
4 Haben mehrere Personen nach diesem Gesetz oder anderen Bestimmungen einen Anspruch für das gleiche Kind, so steht er der Reihe nach zu:
a. der Person, unter deren Obhut das Kind steht;
b. dem Inhaber der elterlichen Gewalt;
c. der Person, die in überwiegendem Mass für den Unterhalt des Kindes aufkommt.
5 Sind zwei im gleichen Haushalt lebende Ehegatten anspruchsberechtigt, so steht der Anspruch jedem Ehegatten zur Hälfte zu. Die Auszahlung erfolgt in der Regel gemeinsam."
Ferner bestimmt
Art. 3a FLV
, dass Landwirte, deren Einkommen die Grenze gemäss
Art. 5 Abs. 2 FLG
übersteigt, gekürzte Kinderzulagen erhalten. Diese betragen zwei Drittel der Zulagen nach
Art. 7 Abs. 1 FLG
, wenn das massgebende Einkommen die Einkommensgrenze um höchstens 3'000 Franken übersteigt (lit. a), und einen Drittel jener Zulagen, wenn die Einkommensgrenze um mehr als 3000, höchstens aber um 6'000 Franken überschritten wird.
3.
a) Im vorliegenden Fall ist einerseits unbestritten, dass das anrechenbare reine Einkommen des Werner K. im Sinne von
Art. 5 Abs. 2 und 3 FLG
in Verbindung mit
Art. 4 ff. FLV
sich auf Fr. 39'988.-- beläuft. Ginge man anderseits davon aus, dass die gesetzliche Einkommensgrenze, wie von der Ausgleichskasse angenommen, Fr. 33'200.-- (einschliesslich Erhöhung um 2 x 3'600 Franken für die Kinder Karin und Stefan) beträgt, so bestände zufolge Überschreitung der Einkommensgrenze um 6'788 Franken durch das anrechenbare reine Einkommen ein Anspruch auf Kinderzulagen weder nach
Art. 5 Abs. 2 FLG
noch nach
Art. 3a FLV
.
Ein Kinderzulagenanspruch des Werner K. bestände nur dann, wenn die Einkommensgrenze um zwei weitere Zuschläge von je Fr. 3'600.-- für die Kinder Nicole und Christoph erhöht würde, weil sich dann die Einkommensgrenze auf Fr. 40'400.-- belaufen und über dem anrechenbaren Einkommen von Fr. 39'988.-- liegen würde. Dabei ginge es aber nicht etwa um einen Kinderzulagenanspruch des Werner K. für die Kinder Nicole und Christoph; dies aus zwei Gründen: Zum einen bezieht seine heutige zweite Ehefrau bereits Kinderzulagen für Nicole und Christoph, für welche nach
Art. 9 Abs. 3 FLG
keine weitere Kinderzulage zur Ausrichtung gelangen darf. Zum andern scheidet ein Anspruch des Werner K. auf Zulagen für diese beiden Kinder aufgrund von
Art. 9 Abs. 4 FLG
aus, ist doch nicht anzunehmen, dass Werner K. schon vor
BGE 116 V 169 S. 173
der Eheschliessung mit Johanna S. die Obhut über die Kinder Nicole und Christoph hatte wie deren Mutter selber. Davon abgesehen entscheidet jedenfalls die lit. b von Art. 9 Abs. 4 die Anspruchskonkurrenz zugunsten der Mutter als der damals alleinigen Inhaberin der elterlichen Gewalt über die beiden Kinder Nicole und Christoph.
Zu beurteilen ist im vorliegenden Fall lediglich, ob bei der Prüfung der Anspruchsberechtigung auf Kinderzulagen für die beiden aus der geschiedenen Ehe stammenden Kinder Karin und Stefan, um welche Werner K. im Mai 1988 ersucht hatte, die gesetzliche Einkommensgrenze in der Weise festzusetzen ist, dass zum Grundansatz von Fr. 26'000.-- nicht nur Zuschläge für diese beiden Kinder, sondern auch für Nicole und Christoph hinzugerechnet werden müssen.
b) Die Vorinstanz hat dem Umstand entscheidende Bedeutung beigemessen, dass
Art. 9 FLG
in der Revision gemäss Bundesgesetz vom 14. Dezember 1979 (AS 1980 S. 276) terminologisch an das neue Kindesrecht angepasst worden sei, indem der Gesetzgeber damals die Differenzierung zwischen ehelichen und ausserehelichen Kindern sowie Stief- und Adoptivkindern fallengelassen habe (vgl. die bundesrätliche Botschaft vom 15. August 1979, BBl 1979 II 784). Wird jedoch berücksichtigt, dass
Art. 9 Abs. 1 lit. b FLG
in der ursprünglichen Fassung gemäss Bundesgesetz vom 20. Juni 1952 auch die ausserehelichen Kinder als anspruchsbegründend bezeichnete (AS 1952 S. 825), so ist die redaktionelle Angleichung an das neue Kindesrecht gemäss dem erwähnten Bundesgesetz von 1979 nicht entscheidend für die Beurteilung der Rechtsfrage, ob bei der Prüfung der Anspruchsberechtigung eines Kleinbauern für die Zuschläge nach
Art. 5 Abs. 2 FLG
alle seine Kinder im Sinne von
Art. 9 Abs. 1 FLG
zu berücksichtigen sind oder nur jene, für die er unter Beachtung der Konkurrenzregeln gemäss
Art. 9 Abs. 3 und 4 FLG
letztlich anspruchsberechtigt ist.
4.
a) Nach Auffassung der Ausgleichskasse ergibt die sinngemässe Auslegung von
Art. 5 Abs. 2 FLG
, dass für die Bestimmung der Einkommensgrenze nur diejenigen Kinder in Betracht fallen, welche dem Ansprecher selber Anspruch auf eine Zulage vermitteln können. Nicht zu berücksichtigen seien somit Kinder, für welche der Ansprecher wegen der Konkurrenzregelung von
Art. 9 Abs. 3 und 4 FLG
gar keine Zulagen beziehen kann, weil für diese schon ein anderer Berechtigter Zulagen bezieht.
BGE 116 V 169 S. 174
Diese auch vom BSV geteilte Auffassung wirkt bestechend, hält jedoch einer näheren Prüfung nicht stand, wie im folgenden darzutun sein wird.
b/aa) Im Lichte der Auslegungsregel, wonach das Gesetz in erster Linie nach seinem Wortlaut interpretiert wird (
BGE 114 V 250
Erw. 8a mit Hinweisen), ist zunächst festzuhalten, dass
Art. 5 Abs. 2 FLG
ohne irgendeine Einschränkung von Kindern "nach Art. 9" spricht.
Art. 5 Abs. 2 FLG
verlangt für die Erhöhung der Einkommensgrenze nicht ein "zulagenberechtigtes" Kind.
Im vorliegenden Fall steht fest, dass Werner K. die aus dem Verhältnis mit seiner späteren zweiten Ehefrau hervorgegangenen Kinder Nicole und Christoph im Sinne von
Art. 260 ZGB
anerkannt hat, wodurch das Kindesverhältnis zum Vater hergestellt wurde, und zwar rückwirkend bis zur Geburt (
Art. 252 Abs. 2 ZGB
; HEGNAUER, Kindesrecht, 3. Aufl., S. 58, N. 7.14). Bei diesen beiden Kindern handelt es sich deshalb um Kinder im Sinne von
Art. 9 Abs. 1 FLG
, für welche ein Anspruch des Werner K. auf Kinderzulagen grundsätzlich in Betracht fällt.
bb) Unter dem Gesichtswinkel des entstehungsgeschichtlichen Auslegungselementes ist sodann zu berücksichtigen, dass die Regelung der Anspruchskonkurrenz gemäss
Art. 9 Abs. 4 FLG
erst im Rahmen der bereits erwähnten Gesetzesrevision vom Dezember 1979 ins Gesetz aufgenommen wurde. Dazu hatte der Bundesrat in seiner Botschaft (BBl 1979 II 786) ausgeführt:
"Nach
Art. 9 Abs. 3 FLG
darf für dasselbe Kind nur eine Kinderzulage ausgerichtet werden. Auch die kantonalen Kinderzulagengesetze verbieten den Bezug von zwei Zulagen für das gleiche Kind.
Im Vernehmlassungsverfahren wurde verschiedentlich die Meinung geäussert, dass entsprechende Kollisionsnormen ins Gesetz aufgenommen werden sollten, vor allem im Hinblick auf die Gewährung von Zulagen an nebenberufliche Kleinbauern.
Für den Fall, dass mehrere Personen für dasselbe Kind Anspruch auf Kinderzulagen haben, muss das Gesetz bestimmen, welcher Anspruch vorgeht. Eine solche Anspruchskonkurrenz kann beispielsweise zwischen geschiedenen Eltern, zwischen den Eltern und den Pflegeeltern oder dem leiblichen Elternteil und dem Stiefelternteil auftreten. Die beste Regelung, alle diese Konkurrenzverhältnisse zu erfassen und zu lösen, besteht darin, dass die Reihenfolge, nach der sich die Bezugsberechtigung richtet, im Gesetz festgelegt wird (Art. 9 Abs. 4 des Entwurfs)."
Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber mit dieser neuen Regelung der Anspruchskonkurrenz die Zuschlagsregelung für die Bestimmung der Einkommensgrenze nach
Art. 5 Abs. 2 FLG
ändern wollte.
BGE 116 V 169 S. 175
cc) Die Auffassung der beschwerdeführenden Kasse ist vor allem aber deswegen unrichtig, weil sie die Regelung der Anspruchsvoraussetzungen mit der Ordnung der Anspruchskonkurrenz in unzulässiger Weise vermischt. Es ist nach der Kinderzulagenordnung des FLG möglich, dass, je nach den Verhältnissen, für ein und dasselbe Kind mehrere Versicherte, welche Kleinbauern sind, als Anspruchsberechtigte in Frage kommen. Dies berechtigt die Verwaltung nicht, bei der Festlegung der Einkommensgrenze einzelne Kinder des Versicherten von vornherein ausser acht zu lassen. Vielmehr sind bei der Prüfung der Anspruchsberechtigung zunächst sämtliche Kinder zu berücksichtigen, für welche der Ansprecher kraft der aus dem Kindesverhältnis resultierenden Unterhaltspflicht (
Art. 276 ff. ZGB
) aufzukommen hat. Ergibt die Ermittlung der massgebenden Einkommen, dass für ein und dasselbe Kind allenfalls zwei Ansprecher die Voraussetzungen für eine Zulage erfüllen, so ist in einem zweiten Schritt zu prüfen, wessen Anspruch nach den Regeln von
Art. 9 Abs. 3 und 4 FLG
vorgeht oder ob der Anspruch allenfalls nach
Art. 9 Abs. 5 FLG
geteilt werden muss.
Diese Überlegungen führen vorliegend dazu, dass die Einkommensgrenze des Werner K. um vier Zuschläge erhöht werden muss, ist er doch für alle seine vier Kinder unterhaltspflichtig, für Karin und Stefan aufgrund der Unterhaltsvereinbarung gemäss richterlich genehmigter Scheidungskonvention (
Art. 287 Abs. 3 ZGB
), für Nicole und Christoph kraft des durch die Anerkennung entstandenen Kindesverhältnisses (Art. 260 in Verbindung mit
Art. 276 ZGB
).
c) Zusammenfassend ergibt sich, dass der kantonale Richter mit Recht die Ausgleichskasse angewiesen hat, über den Anspruch des Werner K. auf Zulagen für die beiden Kinder Karin und Stefan für die Zeit ab 1. April 1988 unter zusätzlicher Berücksichtigung eines Zuschlages von je 3'600 Franken für die Kinder Nicole und Christoph neu zu verfügen.
Im übrigen ist der vorinstanzlichen Erwägung beizupflichten, dass die Kasse über den Zulagenanspruch für die Zeit nach der am 25. November 1988 erfolgten Eheschliessung mit Johanna S. noch zu verfügen haben wird, weil diese Heirat für die Regelung der Anspruchskonkurrenz nach
Art. 9 Abs. 4 lit. c und Abs. 5 FLG
von Bedeutung ist. | null | nan | de | 1,990 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
325c6167-7c5a-46bc-8d42-e2de4a43b65a | Urteilskopf
123 III 466
72. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 20 août 1997 dans la cause dame P. contre dame B. et Caisse publique cantonale vaudoise de chômage (recours en réforme) | Regeste
Übergang des Arbeitsverhältnisses (
Art. 333 OR
).
Definition dieses Begriffes (E. 3a).
Folgen einer Übertragung des Betriebs für die zu diesem Zeitpunkt bestehenden Arbeitsverhältnisse (E. 3b). | Sachverhalt
ab Seite 466
BGE 123 III 466 S. 466
A.-
Dame B. est entrée au service de dame P. le 4 janvier 1990 en qualité de serveuse dans son restaurant.
En mars 1994, dame P. a informé dame B. qu'elle cesserait son activité à fin mars 1995, le bail du restaurant arrivant à échéance à cette date; elle l'a dès lors encouragée à chercher du travail en l'assurant qu'elle ne s'opposerait pas à ce qu'elle parte travailler ailleurs avant le 31 mars 1995.
Dame B. est devenue enceinte en octobre 1994.
Par lettre du 23 janvier 1995, dame P. a confirmé la résiliation du contrat de travail de dame B. pour le 31 mars 1995. Celle-ci n'a effectué des recherches d'emploi que dès le 16 mars 1995; elle a ainsi offert en vain ses services au repreneur de l'établissement.
BGE 123 III 466 S. 467
Saisi d'une action de dame B. tendant au paiement de son salaire pour la période du 1er avril au 15 août 1995 et pour celle du 11 septembre 1995 au 29 février 1996, par jugement du 28 juin 1996, le Président du Tribunal civil du district de Morges a condamné dame P. à payer à dame B. la somme nette de x fr. avec intérêts à 5% l'an dès le 2 avril 1996, la Caisse publique cantonale vaudoise de chômage, intervenante, étant subrogée à la demanderesse à concurrence de ce montant.
B.-
Statuant sur recours de la défenderesse, la Chambre des recours du Tribunal cantonal du canton de Vaud, par arrêt du 16 octobre 1996, a très partiellement réformé ce jugement en ce sens que le montant de x fr. dû par dame P. à dame B. était non pas une somme nette, mais une somme brute de laquelle l'employeur devait déduire les cotisations légales et conventionnelles.
C.-
Dame P. recourt en réforme contre cet arrêt au Tribunal fédéral. Elle conclut au rejet des conclusions de la demanderesse et de l'intervenante.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours et confirmé l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
La défenderesse fait valoir qu'elle n'avait pas la possibilité de conserver la demanderesse à son service, dès l'instant où elle a dû se résoudre à céder son établissement. Elle ne pouvait dès lors pas supporter les conséquences économiques de la jurisprudence susrappelée (
ATF 119 II 449
consid. 2a;
ATF 115 V 437
consid. 3b et les références), laquelle devrait être assouplie. A ses yeux, une telle conclusion s'impose d'autant plus que, si l'intimée était de nouveau devenue enceinte dans les seize semaines suivant son accouchement, l'employeur aurait été exposé au risque de la conserver à son service pendant la nouvelle grossesse et pendant les seize semaines suivant le second accouchement. Cette situation serait "aberrante" et contraire à l'intention du législateur.
Il n'est pas nécessaire d'examiner cette objection, car le moyen est sans pertinence dans les cas où, comme en l'occurrence, l'exploitation de l'entreprise est poursuivie par une autre personne.
a) Selon l'
art. 333 CO
, si l'employeur transfère l'entreprise ou une partie de celle-ci à un tiers, les rapports de travail passent à l'acquéreur avec tous les droits et les obligations qui en découlent au jour du transfert, à moins que le travailleur ne s'y oppose (al. 1).
BGE 123 III 466 S. 468
L'ancien employeur et l'acquéreur répondent solidairement des créances du travailleur échues dès avant le transfert jusqu'au moment où les rapports de travail pourraient normalement prendre fin ou ont pris fin par suite de l'opposition du travailleur (al. 3).
Ces règles résultent de la révision du code des obligations du 17 décembre 1993, entrée en vigueur le 1er mai 1994 (RO 1994 804). Elles s'appliquent à la résiliation d'un contrat de travail précédant un transfert intervenu sous le nouveau droit, à tout le moins lorsque, comme en l'espèce, le délai de congé s'est écoulé sous l'empire de ce droit (
art. 3 tit. fin. CC
). Il ne serait en effet pas admissible que l'employeur puisse empêcher l'application de dispositions relativement impératives de la loi (
art. 362 CO
) en notifiant le licenciement longtemps à l'avance.
Pour qu'il y ait transfert au sens de l'
art. 333 al. 1 CO
, il suffit que l'exploitation soit effectivement poursuivie ou reprise par le nouveau chef d'entreprise. Peu importe qu'il y ait ou non un lien de droit entre le premier exploitant et le second; ainsi, l'
art. 333 CO
s'applique lorsque le propriétaire d'un restaurant résilie le bail du gérant pour contracter avec un autre gérant (cf. Message du Conseil fédéral sur le programme consécutif au rejet de l'Accord EEE, FF 1993 I 829-830, renvoyant au Message I du Conseil fédéral sur l'adaptation du droit fédéral au droit de l'EEE, FF 1992 V 393-394; STAEHELIN, Commentaire zurichois, n. 2 ad
art. 333 CO
; G. AUBERT, La nouvelle réglementation des licenciements collectifs et des transferts d'entreprises, in: Journée 1994 de droit du travail et de la sécurité sociale, Zurich 1995, p. 109-111; ROSSAT-FAVRE, Les adaptations nécessaires du droit privé du travail en vertu de l'accord EEE, in: L'Espace social européen, Colloque de Lausanne 1992, publié par JEAN-LOUIS DUC, Lausanne 1993, p. 110-111).
Dès lors qu'en l'espèce un tiers a repris l'exploitation du restaurant, il y a bien eu transfert d'entreprise au sens de l'
art. 333 CO
. Il est sans importance sous cet angle que ce transfert ne repose pas sur un rapport juridique entre la défenderesse et le tiers.
b) Contrairement à la solution prévalant sous l'ancien droit (
ATF 114 II 349
consid. 3), en cas de transfert d'entreprise, les rapports de travail existant au moment du transfert passent automatiquement à l'acquéreur, même contre le gré de ce dernier (STAEHELIN, op.cit., n. 9 ad
art. 333 CO
; BRUNNER/BÜHLER/WAEBER, Commentaire du contrat de travail, 2e éd., n. 2 ad
art. 333 CO
; BRÜHWILER, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2e éd., n. 1 ad
art. 333 CO
; AUBERT, op.cit., p. 111).
BGE 123 III 466 S. 469
In casu, au jour du transfert, le délai de congé de la demanderesse était suspendu, en sorte que celle-ci était encore liée par le contrat de travail. Le nouvel exploitant du restaurant y devint automatiquement partie, comme employeur. L'intéressée était donc au service de ce dernier, auquel elle a d'ailleurs offert sa prestation de travail. Ainsi, la suspension du délai de congé n'entraînait pas une charge excessive pour la défenderesse, puisque la demanderesse aurait dû être occupée, contre salaire, par le nouvel exploitant. La recourante ne saurait se plaindre de ce qu'elle restait solidairement responsable des obligations du repreneur envers la demanderesse jusqu'au jour où le contrat pouvait normalement prendre fin, puisqu'une telle conséquence résulte de la loi elle-même.
Il n'y a pas lieu d'examiner les conséquences, sur les rapports entre l'ancien et le nouvel exploitant, du refus, par celui-ci, d'occuper la demanderesse. Au demeurant, l'intimée admet que son contrat de travail a pris fin à l'expiration du délai de congé. Il ne convient donc pas de se prononcer sur la validité du licenciement notifié par l'employeur pour le seul motif que l'entreprise allait être transférée (cf. STAEHELIN, op.cit., n. 12 ad
art. 333 CO
, avec les références). | null | nan | fr | 1,997 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
325fd85c-7eeb-4165-b8b1-8df96120ba44 | Urteilskopf
116 V 67
13. Sentenza dell'11 gennaio 1990 nella causa Ufficio federale delle assicurazioni sociali contro S. e Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino | Regeste
Art. 23 Abs. 3 AHVG
,
Art. 46 Abs. 3 AHVV
: Anspruch auf Witwenrente bei zweimaliger Scheidung.
-
Art. 23 Abs. 3 AHVG
und
Art. 46 Abs. 3 AHVV
räumen der geschiedenen und wiederverheirateten Frau keinen Anspruch auf eine Witwenrente ein, wenn nach Scheidung der zweiten Ehe der erste Ex-Mann stirbt: die Anerkennung eines Witwenrentenanspruchs nach Scheidung der zweiten Ehe aufgrund des Todes des früheren Ehemannes setzt voraus, dass ein solcher Anspruch vor der zweiten Eheschliessung entstanden ist.
- Eine Berufung auf die Grundsätze, welche die Rechtsprechung in
BGE 101 V 11
zur Berechnung der einer geschiedenen Frau zustehenden Altersrente aufgestellt hat und nach welchen in einem solchen Fall die zweite Ehe in Abweichung vom Zivilrecht nicht berücksichtigt wird, ist im vorliegenden Zusammenhang unzulässig. | Sachverhalt
ab Seite 68
BGE 116 V 67 S. 68
A.-
Miriam V. contrasse matrimonio, il 22 aprile 1954, con Vittorio S. Mediante sentenza 14 agosto 1979 il Pretore di Bellinzona dichiarò sciolto il matrimonio per divorzio; nessun obbligo di prestazione d'alimenti venne messo a carico del marito.
Il 21 marzo 1980 Miriam S. si sposò con Luigi L. Il 27 maggio 1982 venne anche in questa circostanza resa una sentenza di divorzio senza onere di alimenti per il marito.
Vittorio S. è morto il 9 dicembre 1986.
Il Pretore di Bellinzona, per giudizio del 20 gennaio 1988, in accoglimento di una domanda di restituzione in intero contro la sentenza del 14 agosto 1979, ne decretò l'annullamento sostituendola con altra in cui, confermata la pronunzia del divorzio, impose a carico di Vittorio S. il versamento di un contributo alimentare mensile di Fr. 500.-- a contare dal 27 aprile 1979.
Il 5 aprile 1988 Miriam S. ha presentato alla Cassa cantonale di compensazione una richiesta intesa al conseguimento di una rendita per superstiti, in sostanza instando per l'assegnazione di una rendita vedovile. Mediante decisione 24 giugno 1988 la Cassa ha disatteso l'istanza, argomentando che l'assicurata, al momento in cui si era risposata con Luigi L., non era beneficiaria, essendo vivente il primo marito, di rendita di vedova, ragione per cui un diritto non sarebbe potuto rinascere dopo lo scioglimento del secondo matrimonio.
B.-
Miriam S. ha prodotto ricorso al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino contro il provvedimento amministrativo. Secondo l'insorgente la decisione in lite avrebbe violato la legge e
BGE 116 V 67 S. 69
contrastato la giurisprudenza; in particolare avrebbe introdotto condizioni non previste dalla legge.
Per giudizio 8 novembre 1989 il Tribunale cantonale delle assicurazioni ha accolto il gravame riconoscendo all'insorgente il diritto a rendita vedovile a seguito del decesso di Vittorio S. I primi giudici, pur mettendo in risalto che il testo letterale della legge poteva far concludere per la tesi dell'amministrazione, si sono prevalsi della giurisprudenza in
DTF 101 V 11
relativa al calcolo della rendita di vecchiaia spettante alla donna più volte divorziata, per dedurre che l'erogazione della prestazione litigiosa meglio sarebbe stata corrispondente con la volontà del legislatore.
C.-
L'Ufficio federale delle assicurazioni sociali interpone ricorso di diritto amministrativo a questa Corte avverso il giudizio cantonale. Messo in risalto che la fattispecie considerata in
DTF 101 V 11
era diversa da quella in esame, nel senso che in quell'ipotesi si trattava di determinare il modo di calcolo di una rendita semplice di vecchiaia e non di ricupero di rendita vedovile, il ricorrente afferma che essendo il decesso del primo marito avvenuto dopo lo scioglimento del secondo matrimonio, non sarebbe in nessun momento esistito un diritto, neanche virtuale, a rendita vedovile. Determinante il diritto a rendita vedovile per la donna divorziata sarebbe solo l'ultimo matrimonio. Pertanto la legge sarebbe da interpretare nel senso che la donna divorziata, dopo il decesso dell'ultimo marito, viene parificata a vedova nella misura in cui l'ultimo marito sia obbligato a pagare una pensione alimentare. Chiede pertanto l'annullamento del giudizio del Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino.
Mentre Miriam S. postula la reiezione del gravame, la Cassa di compensazione ne propone l'accoglimento.
Erwägungen
Diritto:
1.
(Potere cognitivo)
2.
a) Giusta l'
art. 23 cpv. 1 LAVS
le vedove, quando siano dati i particolari presupposti annoverati alle lettere da a) a d), hanno diritto a rendita. Per il cpv. 2 della norma la donna divorziata, in caso di morte del marito dal quale è divorziata, viene parificata alla vedova, se il matrimonio è durato almeno 10 anni e se il marito era obbligato a pagare una pensione alimentare. Secondo il cpv. 3 del disposto (in vigore dal 1o gennaio 1973 - VIII revisione AVS -) il diritto alla rendita vedovile nasce il primo
BGE 116 V 67 S. 70
giorno del mese in cui è avvenuta la morte del marito. Esso si estingue con il passaggio a nuove nozze, con la nascita del diritto alla rendita semplice di vecchiaia, nonché con la morte della vedova. Il diritto rinasce secondo le condizioni stabilite dal Consiglio federale, se le nuove nozze sono dichiarate nulle o vengono disciolte.
Ai sensi dell'
art. 46 cpv. 3 OAVS
il diritto a rendita per vedove, estinto con il nuovo matrimonio della vedova, rinasce il primo giorno del mese successivo allo scioglimento del matrimonio, se esso è dichiarato sciolto o nullo entro i 10 anni dalla sua conclusione.
Nel Messaggio dell'11 ottobre 1971 concernente l'VIII revisione dell'AVS, il Consiglio federale ha giustificato la proposta relativa all'adozione del cpv. 3 dell'
art. 23 LAVS
, affermando segnatamente:
"Nell'intento di migliorare maggiormente la situazione della donna
divorziata, è previsto che il diritto alla rendita per vedove, che si
estingue al momento di un secondo matrimonio, debba rinascere, non solo in
caso di annullamento di questo matrimonio, ma, come in altre istituzioni
di sicurezza sociale (p.es. nell'assicurazione militare, articolo 30
capoverso 2 della LAM, e nella Cassa federale d'assicurazione...), anche
in seguito allo scioglimento del secondo matrimonio. Situazioni di disagio
vengono così eliminate, che sono riscontrabili soprattutto quando il
matrimonio, contratto per un senso di solitudine o in età avanzata, cioè
quando secondo l'esperienza le possibilità di una rottura sono molto
grandi, vien sciolto dopo breve periodo con un divorzio (FF 1971 II 773)."
La proposta venne senza speciali commenti adottata dalle Commissioni e dai due rami del Parlamento (Boll.uff. CN 1972 375 e Boll.uff. CSt 1972 296).
Mette conto di soggiungere che il richiamato
art. 30 LAM
riconosce al coniuge divorziato, al momento della morte dell'assicurato, un diritto a rendita nella misura in cui il defunto era tenuto a somministrare alimenti (cpv. 2) e che il coniuge superstite che si risposa conserva - a meno che richieda un determinato indennizzo - il diritto alla rendita, ancorché questo rimanga sospeso per tutta la durata del nuovo matrimonio (cpv. 3). Analoga disposizione è contenuta negli statuti della Cassa federale di assicurazione.
b) Orbene le norme di legge indicate, nella loro interpretazione letterale, non consentono la soluzione adottata dai primi giudici, come essi del resto hanno osservato nel querelato giudizio. Perché, dopo lo scioglimento di nuove nozze, rinasca il diritto a rendita
BGE 116 V 67 S. 71
vedovile occorre che il diritto alla stessa sia insorto prima della celebrazione del secondo matrimonio. Non altrimenti può essere interpretato l'
art. 23 cpv. 3 LAVS
, il quale afferma che il diritto "nasce", che in seguito "si estingue" e che infine "rinasce". Né altra interpretazione può essere dedotta dai testi tedesco e francese: nel primo si afferma che il diritto "entsteht", "erlischt" e "lebt wieder auf"; nel secondo che lo stesso "prend naissance", "s'éteint" e "naît à nouveau". Nemmeno infine diversa pareva essere la volontà del legislatore, il quale nel Messaggio accennava essere "previsto che il diritto ... che si estingue al momento di un secondo matrimonio debba rinascere ... in seguito allo scioglimento del secondo matrimonio" ciò richiamando in particolare l'
art. 30 cpv. 2 LAM
, secondo il quale, come è stato detto, la divorziata ha diritto a rendita vedovile al momento della morte dell'assicurato, diritto conservato, ma sospeso per tutta la durata di un nuovo matrimonio. Giova poi rilevare che la disposizione dell'
art. 23 cpv. 3 LAVS
deve valere in ogni caso di rendita di vedova, ossia quella di vedova vera e propria e quella di divorziata parificata a vedova.
Per giustificare la soluzione adottata, i giudici cantonali si sono prevalsi di giurisprudenza federale, pubblicata in
DTF 101 V 11
. Dalla stessa essi hanno dedotto che comunque la volontà del legislatore sarebbe stata quella di non considerare, in nessuna ipotesi, un successivo matrimonio che fosse durato meno di 5 anni.
Ora detta sentenza concerne un caso di applicazione dell'
art. 31 cpv. 3 e 4 LAVS
relativo al calcolo della rendita di vecchiaia, spettante alla donna divorziata. Essa giurisprudenza trova giustificazione nella determinazione delle basi di calcolo più favorevoli ai fini dell'erogazione della prestazione di vecchiaia, ma non dice affatto quanto vorrebbero i giudici cantonali: infatti, nella stessa si afferma, con riferimento agli
art. 23 cpv. 3 LAVS
e 46 cpv. 3 OAVS, che nel caso di una donna divorziata due volte, la quale percepiva una rendita di vedova al seguito del decesso del primo ex marito, il secondo matrimonio non viene preso in considerazione e la donna ridiviene in un certo qual modo, ai fini dell'AVS, la moglie divorziata del primo marito (
DTF 101 V 15
consid. 2b). Presupposto per l'applicazione della norma di cui all'
art. 23 cpv. 3 LAVS
è pertanto, giusta la stessa giurisprudenza presa a base dall'autorità giudiziaria cantonale, il fatto di avere beneficiato - prima del secondo matrimonio - di una rendita vedovile, indifferente se quale vedova o quale divorziata parificata a vedova.
BGE 116 V 67 S. 72
Del resto, sulla nozione di vedova questa Corte, per affermare che il testo dell'
art. 23 LAVS
non era del tutto preciso, ha ritenuto di dover asserire essere ai sensi del disposto una donna considerata vedova limitatamente al tempo che precede le nuove nozze (
DTF 105 V 9
).
Da queste considerazioni deve essere dedotto che la soluzione dei primi giudici contrasta con il testo della legge e con la manifesta volontà del legislatore, il quale ha indicato che la divorziata parificata a vedova per la morte dell'ex marito ha diritto - se esisteva un obbligo alimentare - a rendita vedovile, rendita che decade in caso di nuove nozze, per rinascere in caso di scioglimento del nuovo matrimonio, ma non assegna alla donna divorziata e risposata il diritto a rendita vedovile una volta sciolto il secondo matrimonio, se successivamente viene a morire il primo ex marito. In sostanza i motivi che giustificavano nell'ambito d'applicazione dell'
art. 31 cpv. 3 e 4 LAVS
di derogare ai principi del diritto civile, nel senso di non ritenere determinante l'ultimo matrimonio (cfr.
DTF 101 V 16
consid. 2c), non sono di rilievo trattandosi di accertare i diritti della vedova ai sensi degli
art. 23 cpv. 3 LAVS
e 46 cpv. 3 OAVS.
3.
In tali condizioni, ritenuto che Miriam S. non è stata percettrice di una rendita vedovile prima del nuovo matrimonio, il giudizio cantonale querelato che riconosce all'opponente il diritto alle prestazioni litigiose deve essere annullato. | null | nan | it | 1,990 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
3269d350-fed9-4111-9c59-622d913f4995 | Urteilskopf
102 Ia 308
44. Auszug aus dem Urteil vom 19. Mai 1976 i.S. Pfister-Grüebler gegen Firma Obpacher GmbH und Kantonsgericht Schwyz. | Regeste
Schweiz.-deutsches Vollstreckungsabkommen vom 2. November 1929; Erteilung der definitiven Rechtsöffnung aufgrund eines in Deutschland ergangenen Versäumnisurteils
1. Art. 4 Abs. 3 des Abkommens bezieht sich nur auf die den Rechtsstreit einleitende Ladung oder Verfügung und nicht auf das Urteil (E. 4a).
2. Verhältnis zu den Vorschriften der Haager Übereinkünfte betr. Zivilprozessrecht vom 1. März 1954 bzw. vom 17. Juli 1905 (E. 4b).
3. Die Vollstreckung eines uneingeschrieben zur Post gegebenen, aber gemäss § 175 DZPO rechtsgültig zugestellten Urteils, von dem bestritten und nicht bewiesen ist, dass es dem Empfänger zugegangen ist, widerspricht dem schweiz. ordre public nicht (E. 5). | Sachverhalt
ab Seite 309
BGE 102 Ia 308 S. 309
Durch Versäumnis-Urteil vom 11. Juni 1970 des Landgerichts München I wurden die Einzelfirma Yvosan, Inhaberin Yvonne Pfister-Grüebler, und deren Ehemann Paul Pfister gesamtschuldnerisch verurteilt, an die Firma Obpacher GmbH, München, DM 5'000.-- nebst 9 1/2% Zins seit dem 3. August 1966 zu zahlen und die Kosten des Rechtsstreits zu
BGE 102 Ia 308 S. 310
tragen. Am 31. August 1973 betrieb die Obpacher GmbH Yvonne Pfister für eine Forderung von Fr. 6'212.50 nebst 9 1/2% Zins seit 3. August 1966 und Fr. 628.25 nebst 4% Zins seit 15. Juni 1970. Hiegegen wurde Rechtsvorschlag erhoben, worauf die Obpacher GmbH beim Bezirksgericht Küssnacht am Rigi das Begehren um definitive Rechtsöffnung stellte. Mit Entscheid vom 18. März 1974 erteilte das Gerichtspräsidium Küssnacht die definitive Rechtsöffnung, gegen die Yvonne Pfister beim Kantonsgericht Schwyz Rekurs einlegte. Dieses hiess mit Beschluss vom 17. Juli 1975 den Rekurs teilweise gut und bewilligte die definitive Rechtsöffnung nur für einen Betrag von Fr. 4'212.15 und Fr. 628.25 nebst Zins.
Hiegegen führt Yvonne Pfister staatsrechtliche Beschwerde. Sie rügt eine Verletzung des Abkommens zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und dem Deutschen Reich über die gegenseitige Anerkennung und Vollstreckung von gerichtlichen Entscheidungen und Schiedssprüchen vom 2. November 1929 (BS 12, 359; Vollstreckungsabkommen, VA). Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, u.a. aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
4.
Die Beschwerdeführerin hält die Voraussetzungen des Abkommens für die Vollstreckung des Versäumnisurteils des Landgerichts München I auch deshalb nicht für erfüllt, weil sie das Urteil überhaupt nicht oder jedenfalls nicht formgerecht zugestellt erhalten habe. Nun ist unbestritten, dass das Urteil der Beschwerdeführerin nicht auf dem Weg der Rechtshilfe zugestellt worden ist, sondern dass es vom Gerichtsvollzieher am 18. November 1972 gemäss § 175 deutsche Zivilprozessordnung (DZPO) uneingeschrieben zum Versand an die Beschwerdeführerin bei der Post aufgegeben worden ist. Die Beschwerdeführerin bestreitet, das Urteil erhalten zu haben. Diese Bestreitung mag als wenig glaubhaft erscheinen, da die Beschwerdeführerin behauptet, sie habe nie irgendwelche Zustellungen des Münchner Gerichts erhalten, wogegen sich aus den Beilagen 6 und 7 zum Rechtsöffnungsgesuch ergibt, dass sie die Vorladung und Klagedoppel am 23. Mai 1970 über das Kantonsgericht Schwyz zugestellt erhalten hat. Da indes nicht bewiesen ist, dass die Beschwerdeführerin das Urteil erhalten
BGE 102 Ia 308 S. 311
hat, und ein Fehler bei der Postzustellung nicht derart ausserhalb jeder Wahrscheinlichkeit liegt, dass mit dieser Möglichkeit nicht gerechnet werden müsste, ist davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin nicht in den Besitz des Urteils gekommen ist.
a) Die Beschwerdeführerin ist der Meinung, die Zustellung des Urteils habe in den Formen von Art. 4 Abs. 3 VA zu erfolgen, wenn es in der Schweiz vollstreckt werden solle. Dies trifft indessen nicht zu. Art. 4 Abs. 3 bezieht sich nach seinem Wortlaut nur auf die den Rechtsstreit einleitende Ladung oder Verfügung und nicht auf das Urteil. Dies ist auch durchaus sinnvoll, soll doch damit nur sichergestellt werden, dass kein Versäumnisurteil in einem Verfahren ergeht (und im andern Vertragsstaat vollstreckt wird), von dem der Beklagte nicht ordnungsgemäss in einer Weise Kenntnis erhalten hat, die ihm die Verteidigung vor dem Prozessgericht ermöglicht (
BGE 97 I 254
E. 3). Für eine analoge Anwendung dieser Vorschrift auf das Urteil besteht kein Grund. Wäre dies die Meinung der Vertragsschliessenden gewesen, so hätten sie dies ausdrücklich so bestimmen müssen.
b) Die Beschwerdeführerin ist ferner der Ansicht, durch die Postzustellung des Urteils sei die schweizerische Gebietshoheit verletzt worden, und erachtet die Vollstreckung des Urteils aus diesem Grund für unzulässig.
Dass ein Urteil dem Beklagten in einer bestimmten Form zugestellt worden ist, ist nach dem VA nicht Voraussetzung für die Vollstreckbarerklärung, es sei denn, dass eine Zustellungsvorschrift missachtet worden wäre, von deren Einhaltung im Urteilsstaat der Eintritt der Rechtskraft abhängt. Dies trifft hier nicht zu. Der Partei, gegen die ein Versäumnisurteil erlassen wurde, steht gegen das Urteil der Einspruch zu (§ 338 DZPO). Die Einspruchsfrist beträgt zwei Wochen und beginnt mit der Zustellung des Versäumnisurteils (§ 339 Abs. 1 DZPO). Diese Regelung gilt nicht, wenn das Versäumnisurteil der Zustellung im Ausland unterliegt (§ 339 Abs. 2 DZPO). Eine im Ausland wohnende Partei ist indes aufgrund von § 174 Abs. 2 DZPO von Gesetzes wegen zur Benennung eines im Gerichtsbezirk wohnhaften Zustellungsbevollmächtigten verpflichtet, falls sie nicht einen in einem bestimmten deutschen Ort oder Bezirk wohnhaften Prozessbevollmächtigten bestellt hat. Kommt sie dieser Pflicht nicht nach, so gilt gemäss
BGE 102 Ia 308 S. 312
§ 175 DZPO ein Urteil mit der Übergabe an die deutsche Post als zugestellt. Dieser Fiktion entsprechend wird eine solche Zustellung als Zustellung im Inland betrachtet und § 339 Abs. 2 DZPO kommt nicht zur Anwendung (vgl. BAUMBACH/LAUTERBACH/ALBERS/HARTMANN, Kommentar zur Zivilprozessordnung, 34. A., München 1976, S. 791 zu § 339, S. 396 Ziff. 1 lit. C zu § 175; STEIN/JONAS, Kommentar zur Zivilprozessordnung, 19. A., Tübingen 1972, Bd. 1, S. 816 f. zu § 174, S. 848 Ziff. I zu § 199, Bd. 2, S. 1505 Ziff. II zu § 339). Im vorliegenden Fall genügte demnach die Zustellung des Versäumnisurteils gemäss § 175 DZPO grundsätzlich als Voraussetzung für den Eintritt der Rechtskraft nach deutschem Recht. Dass das Urteil des Landgerichts München I tatsächlich in Rechtskraft erwachsen ist, ergibt sich schliesslich aus einem entsprechenden Vermerk vom 17. August 1973 auf der Rückseite des Urteils.
Die Beschwerdeführerin beruft sich indes in diesem Zusammenhang vor allem darauf, die Schweiz habe gegenüber den Mitgliedstaaten der Haager Übereinkunft betreffend Zivilprozessrecht von 1905 der Postzustellung widersprochen. Es ist daher noch die Frage zu prüfen, inwieweit die Vorschriften der Haager Übereinkunft vom 17. Juli 1905 betreffend Zivilprozessrecht (BS 12, 277) bzw. der Haager Übereinkunft vom 1. März 1954 betreffend Zivilprozessrecht (AS 1957, 467) für die Vollstreckung von Bedeutung sind. Sowohl die Schweiz als auch die Bundesrepublik Deutschland haben die beiden Haager Übereinkünfte ratifiziert (AS 1974, 1389; AS 1968, 1722). Die Übereinkunft von 1954 entspricht in allen hier interessierenden Bestimmungen der früheren Übereinkunft. Im ersten Abschnitt über die Mitteilung gerichtlicher oder aussergerichtlicher Akten wird bestimmt, welche Urkunden, die aus einem Vertragsstaat kommen, von den Behörden eines anderen Vertragsstaates zu übermitteln sind und in welchen Formen dies zu geschehen hat. Beide Abkommen sagen indes nichts darüber aus, in welchen Formen Zustellungen erfolgen müssen, um prozessuale Wirkungen zu entfalten. Sie beschränken sich darauf, die Behörden der Vertragsstaaten zu verpflichten, die Zustellung in den darin vorgesehenen Formen durch ihre Behörden zu besorgen oder durch andere zu gestatten. Für die Gültigkeit und Rechtswirksamkeit der Zustellung im ersuchenden und im ersuchten Staat ist es weder erforderlich noch
BGE 102 Ia 308 S. 313
ausreichend, dass diese in der Form der Haager Übereinkünfte geschehe, sondern darüber entscheidet allein das eigene Prozessrecht der einzelnen Staaten (MEILI/MAMELOK, Das internationale Privat- und Zivilprozessrecht auf Grund der Haager Konventionen, Zürich 1911, S. 330; Botschaft des Bundesrates über den Beitritt der Schweiz zur revidierten Übereinkunft betreffend Zivilprozessrecht vom 1. Dezember 1908, BBl 1908 VI S. 132). Dementsprechend hat das Bundesgericht in
BGE 96 I 396
ff. und
BGE 97 I 250
ff. entschieden, dass bei der Vollstreckung von Urteilen gestützt auf das Haager Übereinkommen über die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen auf dem Gebiete der Unterhaltspflicht gegenüber Kindern vom 15. April 1958 (AS 1964, 1283) sich die Rechtskraft des Urteils nach dem Prozessrecht des Urteilsstaates richtet und dafür nicht zu prüfen ist, ob die Zustellung des Urteils den Haager Übereinkünften von 1905 und 1954 entspricht (BGE 96 I a.a.O. nicht publizierte E. 3;
BGE 97 I 255
f.). Die Rüge erweist sich daher in dieser Hinsicht ebenfalls als unbegründet.
5.
Hindert die Postaufgabe des Urteils und der mangelnde Nachweis, dass die Beschwerdeführerin es entgegengenommen hat, den Eintritt der Rechtskraft des Urteils nach dem massgeblichen deutschen Recht nicht, so bleibt zu entscheiden, ob die Vollstreckung in der Schweiz der hiesigen öffentlichen Ordnung (ordre public) widerspricht und aus diesem Grund zu unterbleiben hat. Nach Art. 6 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 4 Abs. 1 VA ist die Vollstreckung zu versagen, wenn durch die Entscheidung ein Rechtsverhältnis zur Verwirklichung gelangen soll, dem im Vollstreckungsstaat aus Rücksichten der öffentlichen Ordnung oder der Sittlichkeit die Gültigkeit, Verfolgbarkeit oder Klagbarkeit versagt ist. Ein Urteil kann nicht nur wegen seines materiellen Inhalts - Worauf der zitierte Wortlaut der Vertragsklausel primär hinweist -, sondern auch wegen des Verfahrens, in welchem es zustandegekommen ist, gegen die öffentliche Ordnung der Schweiz verstossen (
BGE 101 Ia 526
E. 4a,
BGE 98 Ia 553
E. 3,
BGE 97 I 256
E. 6, 157 E. 5 mit Nachweisen). Der Vorbehalt der öffentlichen Ordnung greift nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung dann Platz, wenn das einheimische Rechtsgefühl durch die Anerkennung und Vollstreckung eines ausländischen Urteils in unerträglicher Weise verletzt würde, weil
BGE 102 Ia 308 S. 314
durch dieses Urteil grundlegende Vorschriften der schweizerischen Rechtsordnung missachtet werden (
BGE 98 Ia 553
E. 3a und b,
BGE 97 I 256
, 157 E. 5 mit Nachweisen). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts sind der Anwendung der Ordre-public-Klausel mit Bezug auf die Vollstreckung eines ausländischen Urteils engere Grenzen gezogen als im Gebiet der direkten Gesetzesanwendung (
BGE 98 Ia 533
E. 3b,
BGE 97 I 256
E. 6, 157 E. 5 mit weiteren Nachweisen). Mit der Formulierung des Vorbehalts im VA wurde zudem versucht, den Anwendungsbereich der Ordre-public-Klausel möglichst einzuschränken (KALLMANN, Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Zivilurteile und gerichtlicher Vergleiche, Basel 1946, S. 229; Botschaft des Bundesrates zum VA, BBl 1929 III S. 536 f.). Diese Tendenz hält an; in verschiedenen neueren Abkommen wurde festgelegt, dass von den Bestimmungen eines zwischenstaatlichen Abkommens nur dann abgewichen werden darf, wenn diese mit dem ordre public eines Vertragsstaates offensichtlich unvereinbar sind (vgl. z.B. die Haager Übereinkommen über die Zuständigkeit der Behörden und das anzuwendende Recht auf dem Gebiet des Schutzes von Minderjährigen vom 5. Oktober 1961 [AS 1969, 181] Art. 16; über das auf Unterhaltsverpflichtungen gegenüber Kindern anzuwendende Recht vom 24. Oktober 1956 [AS 1964, 1279] Art. 4; über die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen auf dem Gebiete der Unterhaltspflicht gegenüber Kindern vom 15. April 1958 [AS 1964, 1283] Art. 2 Ziff. 5; über das auf die Form letztwilliger Verfügungen anzuwendende Recht vom 5. Oktober 1961 [AS 1971, 1370] Art. 7).
In
BGE 96 I 398
hat das Bundesgericht entschieden, dass die Postzustellung eines ausländischen Urteils an eine in der Schweiz wohnhafte Partei jedenfalls dann dem schweizerischen ordre public nicht widerspricht, wenn die Partei das Urteil durch die Post ausgehändigt erhalten hat. Entscheidend war dafür die Überlegung, dass der Beschwerdeführer dadurch, dass ihm das Urteil an seinem Domizil in der Schweiz zugekommen war, dieses ganz gleich anzufechten vermochte, wie wenn es ihm auf dem Rechtshilfeweg zugestellt worden wäre. Ob hingegen die Annahme der Rechtskraft des Urteils gegen den ordre public der Schweiz verstösst, wenn ein Urteil nach § 175 DZPO zugestellt worden ist und die Sendung die Partei infolge eines Versehens der Postorgane nicht erreicht
BGE 102 Ia 308 S. 315
hat, liess das Bundesgericht dort offen. In
BGE 97 I 250
ff. hat es diesbezüglich erkannt, dass ein Verstoss gegen die öffentliche Ordnung der Schweiz nicht anzunehmen ist, wenn das Gericht die im Ausland wohnhafte Partei aufgefordert hat, einen in Deutschland domizilierten Zustellungsbevollmächtigten zu bezeichnen und wenn es sie davon in Kenntnis gesetzt hat, dass im Unterlassungsfall nach § 175 DZPO zugestellt werden kann. Dabei hat sich das Bundesgericht die Prüfung der Frage ausdrücklich vorbehalten, ob ein Vollstreckungsbegehren dann wegen eines offensichtlichen Verstosses gegen die öffentliche Ordnung der Schweiz abzulehnen ist, wenn ein Urteil nach § 175 DZPO zugestellt wird, ohne dass die in Frage kommende Partei vorher zur Bezeichnung eines Zustellungsbevollmächtigten aufgefordert und auf die Folgen der Unterlassung hingewiesen wurde (a.a.O. 261). Im vorliegenden Fall ist vom Landgericht München I offenbar keine Aufforderung an die Beschwerdeführerin ergangen, einen Bevollmächtigten zu bestellen. Es ist bloss erwiesen, dass die Beschwerdeführerin Vorladung und Klagedoppel erhalten hat, womit lediglich den Anforderungen Genüge getan ist, die das VA für die Vollstreckbarerklärung an die den Rechtsstreit einleitende Ladung oder Verfügung stellt (Art. 6 in Verbindung mit Art. 4 Abs. 3 VA).
Eine Aufforderung, einen Zustellungsbevollmächtigten zu bezeichnen, wird vom deutschen Recht nicht vorgeschrieben; vielmehr ist eine Partei, die im Ausland wohnt, von Gesetzes wegen verpflichtet, einen solchen Bevollmächtigten zu bestimmen (§ 174 Abs. 2 DZPO; STEIN/JONAS a.a.O. Bd. 1, S. 818, Ziff. II und die Hinweise vorne, E. 4b). Die Bedenken des Bundesgerichts gegen die Zustellung nach § 175 DZPO gründen vor allem auf der Überlegung, dass die Prozesspartei ihres Rechtsmittelrechts beraubt werden könnte, wenn ihr das Urteil infolge eines Versehens der Post nicht ausgehändigt wird (
BGE 97 I 259
). Indes kennt das schweizerische Recht, wie das Bundesgericht in
BGE 97 I 260
f. ausgeführt hat, selber Regeln, die mit den Vorschriften der §§ 174 und 175 DZPO eine gewisse Verwandtschaft haben, an deren Tragweite sie allerdings nicht ganz heranreichen. Hierzu ist erneut vor allem auf
Art. 29 Abs. 4 OG
hinzuweisen, wonach eine Partei, die im Ausland wohnt, von Gesetzes wegen verpflichtet ist, in der Schweiz ein Zustellungsdomizil zu verzeigen, und Zustellungen
BGE 102 Ia 308 S. 316
an Parteien die dieser Auflage nicht Folge leisten, unterbleiben oder auf dem Ediktalweg erfolgen können. Werden Verfügungen Ladungen und Urteile edictaliter durch Publikation in amtlichen Blättern "zugestellt" weil die betreffende Partei unbekannten Aufenthaltes ist oder die Zustellung aus andern Gründen nicht auf normalem Wege bewirkt werden kann, so wird auch nach schweizerischem Prozessrecht in Kauf genommen, dass ein Urteil in Rechtskraft erwächst, ohne dass eine Partei von ihm Kenntnis erlangt hat (GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2. Aufl., S. 201/2 mit Anm. 69-72). Es kann demnach zumindest nicht gesagt werden, es sei dem schweizerischen Prozessrecht völlig fremd und widerspreche in unerträglicher Weise schweizerischem Rechtsempfinden, dass ein Urteil unter den hier gegebenen Umständen ohne Kenntnis einer Partei in Rechtskraft erwächst.
Diese Beurteilung wird noch durch eine weitere Erwägung gestützt. Das VA stellt besondere Anforderungen lediglich an die den Rechtsstreit einleitende Ladung oder Verfügung (vgl. vorne, E. 4a), welche im vorliegenden Fall erfüllt sind. Inbezug auf die Rechtskraft des zu vollstreckenden Urteils geht das VA hingegen davon aus, dass diese nach dem Recht des Urteilsstaates zu beurteilen ist. Es geht daher nicht an, diese Regelung unter Berufung auf den ordre public im Ergebnis praktisch rückgängig zu machen und die Wirkungen des Staatsvertrages, dessen Ziel gerade darin besteht, die Existenz der verschiedenen Rechtssysteme anzuerkennen und zu koordinieren, zu vereiteln (vgl. auch
BGE 101 Ia 526
E. 4a). In diesem Sinn hat das Bundesgericht bereits in
BGE 57 I 436
f. bezüglich des in den wesentlichen Bestimmungen gleichlautenden Vollstreckungsabkommens mit Osterreich ausgeführt, soweit die vertragsschliessenden Staaten es für erforderlich hielten, zu verhüten, dass die Vollstreckung für einen Anspruch gewährt werden müsse, dem gegenüber der Beklagte keine Gelegenheit hatte, sich zu verteidigen, hätten sie dieser Gefahr vorgebeugt, indem sie in Art. 1 Ziff. 4 des Staatsvertrages bei Säumnisurteilen den Beweis der rechtzeitigen Zustellung der Ladung an die säumige Partei verlangten. Hätte man daneben auch die Möglichkeit vorbehalten wollen, die Vollstreckung wegen mangelnder Zustellung des Urteils zu verweigern, unabhängig davon, inwiefern nach dem Recht des Urteilsstaates eine solche erforderlich war, so wäre dies in
BGE 102 Ia 308 S. 317
gleicher Weise bestimmt worden. Nachdem das Abkommen neben dem Erfordernis rechtzeitiger Zustellung lediglich fordere, dass Säumnisurteile nach dem Recht des Staates, in dem sie gefällt wurden, die Rechtskraft und Vollstreckbarkeit erlangt haben und darauf verzichtete, die zur Erfüllung dieser Voraussetzungen notwendigen Vorschriften aufzustellen und statt dessen auf das Landesrecht des Urteilsstaates abstelle, gehe es nicht an, solche Voraussetzungen auf dem Umwege über die Ordre-public-Klausel einzuführen, weil nach dem internen Recht des Vollstreckungsstaates die betreffenden Handlungen zum Zustandekommen eines vollstreckbaren Urteils als zwingend notwendig erschienen.
Trotz gewisser Bedenken, die sich aus dem Rechtsschutzbedürfnis der betroffenen Prozesspartei ergeben, ist daher festzustellen, dass die Rechtskraft eines gemäss § 175 DZPO zugestellten Urteils selbst dann nicht gegen den schweizerischen ordre public verstösst, wenn die Postübergabe an den Adressaten nicht nachgewiesen ist und lediglich feststeht, dass ihm die den Rechtsstreit einleitende Ladung oder Verfügung in der nach Art. 4 Abs. 3 VA vorgeschriebenen Form zugestellt worden ist und er diese auch erhalten hat.
Eine Verletzung des VA ist somit auch in diesem Punkt zu verneinen. | public_law | nan | de | 1,976 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
326f4fc2-054e-4845-9a16-a77ae05bf8c3 | Urteilskopf
100 IV 31
9. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 15. Februar 1974 i.S. Beuret gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich. | Regeste
Art. 144 StGB
.
Ein Zertifikat über Namenaktien hat die Eigenschaften eines Wertpapiers und stellt eine Sache im Sinne der
Art. 137 ff. StGB
dar. | Erwägungen
ab Seite 31
BGE 100 IV 31 S. 31
Aus den Erwägungen:
Der Beschwerdeführer bestreitet den objektiven Tatbestand der Hehlerei mit der Begründung, ein Zertifikat über Namenaktien sei keine Sache im Sinne des
Art. 144 StGB
, da ein Nichtberechtigter über dasselbe nicht verfügen könne und anderseits der Berechtigte dieses Papier nicht benötige, um seine Rechte als Aktionär geltend zu machen.
Das Zertifikat, das der Beschwerdeführer angenommen und verheimlicht hat, bezeichnet sich als "Zertifikat Nr. ... über 20 Namen-Aktien Nr. ... bis Nr. ... im Nennwert von je eintausend Franken, Fr. 20 000.-- Gesamtwert". Es enthält anschliessend den Namen des Eigentümers und die datierte und unterzeichnete Erklärung der Siewerdt-Garage AG, der Eigentümer sei mit den darin bezeichneten volleinbezahlten Aktien als Aktionär an dieser Gesellschaft "mit allen Rechten und Pflichten beteiligt, wie sie durch Gesetz und Statuten festgesetzt sind". Auf der Rückseite befindet sich ein tabellenmässiger Vordruck zur Aufnahme von Übertragungserklärungen und zur Bescheinigung der bezüglichen Vormerkung im Aktienbuch.
Dieses Zertifikat vertrat wie in dem in
BGE 86 II 95
ff. veröffentlichten Fall die Aktien. Es lautete auf den Namen und unterstand dem
Art. 684 OR
, wonach die Übertragung von Namenaktien durch Übergabe der indossierten Aktientitel
BGE 100 IV 31 S. 32
an den Erwerber erfolgen kann. Es war ein Wertpapier, wie Namenaktien Wertpapiere sind. Dass es statt durch Indossament auch durch einen besonderen Abtretungsvertrag nach
Art. 165 OR
hätte übertragen werden können, ändert nichts, denn auch diese Art der Übertragung erfordert zusätzlich die Übergabe des Titels; das gilt für ein auf den Namen lautendes Aktienzertifikat sogut wie für Namenaktien (
BGE 86 II 98
). Ebensowenig fehlt ihm die Eigenschaft als Wertpapier deshalb, weil im Verhältnis zu der Gesellschaft als Aktionär nur betrachtet wird, wer im Aktienbuch eingetragen ist (
Art. 685 Abs. 4 OR
). Die Eintragung in das Aktienbuch setzt einen Ausweis über die formrichtige Übertragung der Aktie bzw. des Zertifikates voraus (
Art. 685 Abs. 2 OR
) und ist durch die Verwaltung der Gesellschaft auf dem Titel zu bescheinigen (
Art. 685 Abs. 3 OR
). Die Eintragung in das Aktienbuch wirkt nicht konstitutiv. Die Aktiengesellschaft kann nicht jemanden, der das Eigentum an der Aktie bzw. am Zertifikat nicht erworben hat oder sich darüber nicht ausweist, durch Eintragung zum Aktionär machen. Auf eine Eintragung, die sich nicht auf den Ausweis über die formrichtige Übertragung der Aktie bzw. des Zertifikates stützt, kann sich weder der Eingetragene noch die Gesellschaft berufen (
BGE 87 II 256
;
BGE 90 II 171
E. 3). Selbst wenn die Gesellschaft die Eintragung in das Aktienbuch aus Gründen, die in den Statuten vorgesehen sind, oder ohne Angabe von Gründen verweigern kann (
Art. 686 Abs. 1 und 2 OR
), verliert die Namenaktie bzw. das Zertifikat die Eigenschaft eines Wertpapieres nicht. Der Erwerber vinkulierter Namenaktien, dem diese ordnungsgemäss indossiert worden sind, erwirbt trotz der Nichtgenehmigung der Übertragung seitens der Gesellschaft nicht nur die Vermögensrechte aus den Aktien, sondern auch das Eigentum an den Titeln; dem Veräusserer bleiben nur die Mitgliedschaftsrechte; nur diese kann er ohne das Papier geltend machen (
BGE 83 II 302
E. 4;
BGE 90 II 239
E. 2).
Das Zertifikat, das der Beschwerdeführer angenommen und verheimlicht hat (und später vernichtete), war somit eine Sache im Sinne der
Art. 137 ff. StGB
. Das gilt für den Hehler sogut wie für den Dieb. Dass auch
Art. 144 StGB
die Wertpapiere den Sachen gleichstellt, wurde nebenbei schon in
BGE 81 IV 158
ausgeführt.
Es trifft nach dem Gesagten nicht zu, dass die Stellung des
BGE 100 IV 31 S. 33
Eigentümers des Zertifikates durch die Wegnahme und Verheimlichung des Papiers nicht beeinträchtigt worden sei. Falls die Aktien der Siewerdt-Garage AG vinkuliert waren (was die Vorinstanz nicht festgestellt hat) konnte der Bestohlene zwar seine Mitgliedschaftsrechte in der Gesellschaft weiterhin ohne das Papier geltend machen; seine Vermögensrechte waren aber an den Besitz des Papiers gebunden, und ohne diesen Besitz konnte er sie nicht übertragen. Falls die Aktien nicht vinkuliert waren, konnte der Eigentümer auch seine Mitgliedschaftsrechte nicht ohne den Besitz des Papiers abtreten. Auf die Behauptung des Beschwerdeführers, die Siewerdt-Garage AG habe nur drei Aktionäre und diese kennten einander, kommt nichts an. Hehlerei setzt sowenig wie Diebstahl voraus, dass das gestohlene Wertpapier leicht veräussert werden könne und der Erwerber nicht Gefahr laufe, bei der Geltendmachung der Rechte aus dem Papier als Nichtberechtigter entlarvt zu werden. Unerheblich ist auch, dass der Bestohlene das Papier kraftlos erklären lassen kann. Ebensowenig kommt auf die Auffassung des Beschwerdeführers,der Bestohlene hätte sich nach der Entdeckung der Tat einen Interimsschein ausstellen lassen können, der ihm während der der Kraftloserklärung vorausgehenden Auskündungsfrist von mindestens sechs Monaten alle Rechte verschafft hätte, etwas an; ganz abgesehen davon, dass der angerufene
Art. 686 OR
den Eigentümern abhanden gekommener Aktien oder Aktienzertifikate keineswegs Anspruch auf die Ausstellung von Interimsscheinen gibt. Der objektive Tatbestand der Hehlerei ist daher erfüllt. | null | nan | de | 1,974 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
326f656a-4d3e-419e-838a-6782bf470440 | Urteilskopf
142 IV 1
1. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Oberstaatsanwaltschaft und Amt für Justizvollzug des Kantons Zürich (Beschwerde in Strafsachen)
6B_708/2015 vom 22. Oktober 2015 | Regeste
Art. 59 Abs. 3 StGB
; stationäre therapeutische Behandlung von psychischen Störungen in einer geschlossenen Einrichtung oder Strafanstalt, Zuständigkeit.
Ob ein Täter gemäss
Art. 59 Abs. 3 StGB
in einer geschlossenen Einrichtung oder Strafanstalt nach
Art. 76 Abs. 2 StGB
unterzubringen ist, ist eine Vollzugsfrage, die von den Vollzugsbehörden zu beurteilen ist (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 1
BGE 142 IV 1 S. 1
A.
Das Bezirksgericht Zürich verurteilte X. am 19. Dezember 2013 wegen Schändung, mehrfacher versuchter sexueller Nötigung, Hausfriedensbruchs, vorsätzlichen Fahrens in fahrunfähigem Zustand, mehrfacher Entwendung eines Motorfahrzeugs zum Gebrauch, mehrfachen Fahrens ohne Berechtigung sowie Verletzung der Verkehrsregeln zu einer Freiheitsstrafe von 26 Monaten und einer Busse von Fr. 300.-. Es ordnete eine stationäre therapeutische Massnahme (Behandlung von psychischen Störungen in einer geeigneten
BGE 142 IV 1 S. 2
psychiatrischen Einrichtung oder einer Massnahmevollzugseinrichtung) an. Da X. seine dagegen erhobene Berufung zurückzog, erwuchs das Urteil des Bezirksgerichts in Rechtskraft.
B.
Mit Verfügung vom 18. September 2014 setzte das Amt für Justizvollzug des Kantons Zürich die stationäre therapeutische Massnahme nach
Art. 59 StGB
in der Justizvollzugsanstalt Pöschwies (nachfolgend: JVA Pöschwies) in Vollzug.
Ein Rekurs von X. an die Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich blieb ebenso ohne Erfolg wie die Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, welches das Rechtsmittel am 13. Mai 2015 abwies.
C.
X. beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, das verwaltungsgerichtliche Urteil sei aufzuheben und das Amt für Justizvollzug anzuweisen, die mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 19. Dezember 2013 angeordnete Massnahme im Sinne von
Art. 59 Abs. 1 und 2 StGB
in einer geeigneten psychiatrischen Einrichtung zu vollziehen. Er ersucht um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung.
D.
Es wurden keine Vernehmlassungen eingeholt, jedoch hat das Amt für Justizvollzug (Beschwerdegegner 2) unaufgefordert zur Beschwerde Stellung genommen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Der Beschwerdeführer argumentiert, da die Unterbringung in einer geschlossenen Einrichtung nach
Art. 59 Abs. 3 StGB
eine eigenständige, gerichtlich anzuordnende Massnahme und keine Vollzugsfrage bilde, habe der Beschwerdegegner 2 seine Kompetenzen überschritten, indem er vom Urteil des Bezirksgerichts Zürich abwich und die Massnahme in der JVA Pöschwies in Vollzug setzte. Der Vollzug einer stationären therapeutischen Behandlung in einer geschlossenen Einrichtung unterscheide sich kaum noch von jenem einer Verwahrung gemäss
Art. 64 StGB
, weshalb nicht mehr auf den Willen des Gesetzgebers abgestellt werden könne. Vielmehr müsse die Rechtsprechung die tatsächliche Entwicklung berücksichtigen und für
Art. 59 Abs. 3 StGB
die gleichen Anordnungsanforderungen vorsehen wie für
Art. 64 StGB
.
2.2
Die Vorinstanz weist einleitend darauf hin, dass die vom Beschwerdeführer aufgeworfene Frage in der Lehre umstritten sei. Nach
BGE 142 IV 1 S. 3
Auslegung des Gesetzes, dabei insbesondere von
Art. 59 StGB
, sowie in Berücksichtigung der vorherrschenden Lehre und Rechtsprechung gelangt sie zum Schluss, dass die Platzierung in einer geschlossenen Einrichtung nach
Art. 59 Abs. 3 StGB
eine Vollzugsfrage ist, die in die Zuständigkeit der Vollzugsbehörden und nicht in jene der Gerichte fällt.
2.3
Das Bundesgericht hat sich in einem nicht publizierten Entscheid bereits mit dieser Thematik befasst. Es erwog, die Unterbringung in einer geschlossenen Einrichtung gemäss
Art. 59 Abs. 3 StGB
sei weder eine neue Massnahme noch werde damit die angeordnete Massnahme abgeändert. Es gehe dabei um die Frage des Orts des Massnahmevollzugs, mithin eine Vollzugsmodalität, die in der Kompetenz der Vollzugsbehörde liege (Urteil 6B_629/2009 vom 21. Dezember 2009 E. 1.2.3; implizit auch:
BGE 134 IV 315
E. 4.2.2 S. 325 f.; Urteil 6B_625/2012 vom 27. Juni 2013 E. 4.2.3). Demgegenüber wird in der Literatur teilweise die Ansicht vertreten, die Platzierung gemäss
Art. 59 Abs. 3 StGB
habe sich in der Praxis zu einer eigenständigen Massnahme entwickelt und müsse angesichts ihrer Eingriffsintensität von einem Gericht angeordnet werden (MARIANNE HEER, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 3. Aufl. 2013, N. 103 ff., 110 zu
Art. 59 StGB
). Ebenso legen Formulierungen der Strafprozessordnung eine gerichtliche Anordnungszuständigkeit nahe (vgl.
Art. 19 Abs. 2 lit. b und
Art. 82 Abs. 1 lit. b StPO
; E. 2.4.4). Schliesslich erscheint auch die Gerichtspraxis nicht einheitlich (vgl. zur zürcherischen Gerichtspraxis beispielsweise: ULRICH WEDER, Die "kleine Verwahrung" [
Art. 59 Abs. 3 StGB
] im Vergleich mit der Verwahrung gemäss
Art. 64 StGB
, ZSR 130/2011 I S. 577 ff., 592 f.). Es rechtfertigt sich deshalb, die Zuständigkeit für die Unterbringung in einer geschlossenen Einrichtung nach
Art. 59 Abs. 3 StGB
vertieft zu prüfen.
2.4
2.4.1
Das Gesetz ist in erster Linie aus sich selbst heraus auszulegen, das heisst, nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente
BGE 142 IV 1 S. 4
einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen. Die Gesetzesmaterialien sind zwar nicht unmittelbar entscheidend, dienen aber als Hilfsmittel, um den Sinn der Norm zu erkennen. Bei der Auslegung neuerer Bestimmungen kommt den Materialien eine besondere Stellung zu, weil veränderte Umstände oder ein gewandeltes Rechtsverständnis eine andere Lösung weniger nahelegen (
BGE 140 III 206
E. 3.5.4 S. 214 mit Hinweisen).
2.4.2
Art. 59 StGB
regelt die stationäre therapeutische Behandlung von psychischen Störungen. Gemäss Abs. 1 kann das Gericht eine stationäre Behandlung anordnen, wenn der Täter psychisch schwer gestört ist, ein Verbrechen oder Vergehen begangen hat, das mit seiner psychischen Störung in Zusammenhang steht (lit. a), und zu erwarten ist, dadurch lasse sich der Gefahr weiterer mit seiner psychischen Störung in Zusammenhang stehender Taten begegnen (lit. b). Nach Abs. 2 erfolgt die stationäre Behandlung in einer geeigneten psychiatrischen Einrichtung oder einer Massnahmevollzugseinrichtung. Solange die Gefahr besteht, dass der Täter flieht oder weitere Straftaten begeht, wird er in einer geschlossenen Einrichtung behandelt. Er kann auch in einer Strafanstalt nach
Art. 76 Abs. 2 StGB
behandelt werden, sofern die nötige therapeutische Behandlung durch Fachpersonen gewährleistet ist (Abs. 3).
In allen Amtssprachen deutet der Wortlaut von
Art. 59 Abs. 3 StGB
darauf hin, dass der Gesetzgeber den Entscheid über die Unterbringung in einer geschlossenen Einrichtung als Vollzugsmodalität der Vollzugsbehörde übertragen wollte (vgl. WEDER, a.a.O., S. 587; THOMAS NOLL, Praktische Fragen zur Durchführung stationärer Therapien im geschlossenen Strafvollzug nach
Art. 59 Abs. 3 StGB
, ZStrR 132/2014 S. 143 ff., 165). Insbesondere weist die Passage in
Art. 59 Abs. 3 StGB
"solange die Gefahr besteht" ("tant qu'il y a lieu de craindre"; "fintanto che sussiste il pericolo") auf ein zeitliches Element hin, das für eine flexible Anpassungsmöglichkeit spricht. Eine zwingende Anordnung durch ein Gericht wäre damit nicht vereinbar. Im Übrigen zeigt ein Vergleich mit dem Wortlaut anderer Bestimmungen des Massnahmenrechts, dass das Gesetz das Gericht explizit als zuständig bezeichnet, wo es um gerichtliche Entscheide hinsichtlich der Behandlung von psychischen Störungen bei Straftätern geht. Dabei verwendet es in der Regel den Passus "das Gericht kann [...] anordnen"bzw. "das Gericht ordnet [...] an" ("le juge peutordonner", "le juge ordonne"; "il giudice può ordinare", "il giudice ordina"; siehe z.B. Art. 59 Abs. 1 und 4, Art. 60 Abs. 1 sowie 4, Art. 62a Abs. 1 und 5 lit. b, Art. 62c Abs. 3, 4 sowie 6, Art. 63 Abs. 1, Art. 64 Abs. 1 und
BGE 142 IV 1 S. 5
1
bis
,
Art. 64c Abs. 3 sowie
Art. 65 StGB
; vgl. dagegen:
Art. 62 Abs. 3 Satz 2 StGB
). Demgegenüber spricht
Art. 59 Abs. 3 StGB
nur davon, dass der Täter in einer geschlossenen Einrichtung behandelt wird, solange die Gefahr besteht, dass er flieht oder weitere Straftaten begeht.
2.4.3
Dem historischen Auslegungselement, dem vorliegend grundsätzlich ein erhöhter Stellenwert zukommt, da
Art. 59 Abs. 3 StGB
erst am 1. Januar 2007 mit der Revision des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuchs in Kraft trat (vgl.
BGE 140 IV 1
E. 3.2.2 S. 6;
BGE 136 V 216
E. 5.3.1 S. 218 f.;
BGE 134 V 170
E. 4.1 S. 174 f. mit Hinweisen), ist im Ergebnis nichts Gegenteiliges zu entnehmen. Ein wichtiges Anliegen der Revision bildete die Verstärkung des Schutzes vor gefährlichen Gewalttätern. Zu diesem Zweck wurde nicht nur die Sicherheitsverwahrung gemäss
Art. 64 ff. StGB
neu geregelt, sondern mit
Art. 59 Abs. 3 StGB
auch die Möglichkeit eingeführt, psychisch kranke, gefährliche Täter in einer geschlossenen Einrichtung zu behandeln (Botschaft vom 21. September 1998 zur Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes sowie zu einem Bundesgesetz über das Jugendstrafrecht, BBl 1999 1981, 2069 Ziff. 213.4). In dieser Regelung lag eine wichtige Änderung gegenüber dem alten Recht, das den Vollzug einer stationären therapeutischen Massnahme in einer Sicherheitseinrichtung nicht kannte (BBl 1999 2075 Ziff. 213.42). Gemäss aArt. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB (AS 1971 777, 783) war die Verwahrung anzuordnen, wenn der Täter infolge seines Geisteszustands die öffentliche Sicherheit in schwerwiegender Weise gefährdete. Mit der Revision wurden die Anwendungsfälle der altrechtlichen Verwahrung aufgeteilt; während psychisch kranke Täter, die zwar therapierbar sind, jedoch aufgrund ihrer Gefährlichkeit früher verwahrt wurden, neu in einer geschlossenen Einrichtung behandelt werden können (vgl.
Art. 59 Abs. 3 StGB
), werden psychisch kranke Täter, bei denen eine therapeutische Massnahme keinen Erfolg verspricht, weiterhin verwahrt (vgl.
Art. 64 StGB
; BBl 1999 2078 Ziff. 213.421). Damit steht die therapeutische Behandlung in einer geschlossenen Einrichtung in engem Bezug zu der Verwahrung nach
Art. 64 StGB
. Dies ergab sich in der ursprünglichen Version von
Art. 59 Abs. 3 StGB
bereits aus dessen Wortlaut, wonach der geschlossene Vollzug einer Massnahme eine Katalogtat im Sinne von
Art. 64 Abs. 1 StGB
voraussetzte (AS 2006 3477). Jedoch wurde
Art. 59 Abs. 3 StGB
noch vor Inkrafttreten der Teilrevision des Strafgesetzbuchs geändert. Während der Entwurf des Bundesrats keine Änderung der Bestimmung vorsah (vgl. BBl 2005 4727; Botschaft vom 29. Juni 2005 zur Änderung des Strafgesetzbuches in der Fassung
BGE 142 IV 1 S. 6
vom 13. Dezember 2002 und des Militärstrafgesetzes in der Fassung vom 21. März 2003, BBl 2005 4689), verzichtete das Parlament auf Antrag der ständerätlichen Kommission für Rechtsfragen mit Änderung vom 24. März 2006 darauf, dass der Massnahmevollzug in einer Strafanstalt zwingend in einer getrennten Abteilung erfolgen muss (AS 2006 3539; AB 2005 S 1144 f.; AB 2006 N 218). Gleichzeitig und ohne parlamentarische Debatte wurde das Erfordernis einer Katalogtat im Sinne von
Art. 64 Abs. 1 StGB
in
Art. 59 Abs. 3 StGB
gestrichen. Folglich ist ein geschlossener Massnahmevollzug gemäss
Art. 59 Abs. 3 StGB
bei allen Verbrechen und Vergehen möglich (vgl. Urteil 6B_629/2009 vom 21. Dezember 2009 E. 1.2.2.1; HEER, a.a.O., N. 104 zu
Art. 59 StGB
; WEDER, a.a.O., S. 578 ff.).
Demnach legen Materialien und Entstehungsgeschichte von
Art. 59 Abs. 3 StGB
nahe, dass der Gesetzgeber die Bestimmung als Vollzugsvorschrift verstand und die Vollzugsbehörden für die Unterbringung in einer geschlossenen Einrichtung für zuständig erachtete (vgl. BBl 1999 2078 Ziff. 213.421; Ziff. 4 der Übergangsbestimmungen der Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuchs vom 13. Dezember 2002 [AS 2006 3535]; WEDER, a.a.O., S. 587; so wohl auch: HEER, a.a.O., N. 103 zu
Art. 59 StGB
).
Dem Argument, auf den gesetzgeberischen Willen könne nicht mehr abgestellt werden, da sich die geschlossene Unterbringung nach
Art. 59 Abs. 3 StGB
in der Praxis zu einer eigenständigen Massnahme entwickelt habe, die in ihrer Eingriffsintensität jener der Verwahrung entspreche, kann nicht gefolgt werden. Zwar ist nicht von der Hand zu weisen, dass der Eingriff in die Freiheitsrechte des Betroffenen bei der geschlossenen Unterbringung im Sinne von
Art. 59 Abs. 3 StGB
und der Verwahrung vergleichbar ist (vgl. HEER, a.a.O., N. 103 zu
Art. 59 StGB
S. 1298). Jedoch ist gestützt auf die Materialien und angesichts des Anliegens der Revision des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuchs, den Schutz vor gefährlichen Gewalttätern zu verstärken, davon auszugehen, dass dies dem Gesetzgeber bewusst bzw. von ihm beabsichtigt war. Zwar hat er die Möglichkeit geschaffen, dass auch bei gefährlichen psychisch kranken Straftätern, die einer Behandlung zugänglich sind, eine Therapie angeordnet werden kann. Jedoch musste er ihrer Gefährlichkeit, die früher unabhängig von der Therapierbarkeit zur Verwahrung führte, zum Schutz der Allgemeinheit mit der Unterbringung in einer geschlossenen Einrichtung begegnen. Aus dem Umstand, dass heute ein grosser Teil der Straftäter, die früher verwahrt worden wären, in einer geschlossenen Einrichtung therapeutisch behandelt werden, kann nicht geschlossen
BGE 142 IV 1 S. 7
werden, die Unterbringung gemäss
Art. 59 Abs. 3 StGB
bedürfe der Legitimation durch ein Gericht. Der Eingriffsintensität einer geschlossenen Behandlung ist nicht bei der Anordnungskompetenz, sondern bei deren Voraussetzungen (Flucht- und Wiederholungsgefahr) Rechnung zu tragen (vgl. hierzu nicht publ. E. 3.3).
2.4.4
Der Umstand, dass sich die Bestimmung zur Behandlung in einer geschlossenen Einrichtung (
Art. 59 Abs. 3 StGB
) im dritten Titel (Strafen und Massnahmen) des ersten Buchs des Strafgesetzbuchs und nicht wie die vergleichbare Bestimmung zum Strafvollzug (
Art. 76 StGB
) im vierten Titel (Vollzug von Freiheitsstrafen und freiheitsentziehenden Massnahmen) findet, spricht isoliert betrachtet eher gegen den Charakter einer Vollzugsvorschrift. Zum gegenteiligen Schluss führt die Analyse der Systematik von
Art. 59 StGB
sowie weiteren Bestimmungen des Massnahmenrechts. Während
Art. 64 Abs. 1 StGB
bestimmt, unter welchen Voraussetzungen das Gericht die (ordentliche) Verwahrung anordnet, hält
Art. 64 Abs. 1
bis
StGB
die Voraussetzungen für die lebenslängliche Verwahrung fest. Demgegenüber umschreibt
Art. 59 Abs. 3 StGB
die Anordnungsvoraussetzungen für eine stationäre therapeutische Massnahme in einer geschlossenen Einrichtung nicht gesondert. Vielmehr ist die geschlossene Unterbringung systematisch Bestandteil der stationären therapeutischen Behandlung von psychischen Störungen, die das Gericht unter den Voraussetzungen von
Art. 59 Abs. 1 StGB
anordnen kann und deren Vollzugsort, Vollzugsart, Vollzugsform und Dauer in
Art. 59 Abs. 2-4 StGB
umschrieben werden (vgl. WEDER, a.a.O., S. 587).
Müsste die Unterbringung in einer geschlossenen Einrichtung gemäss
Art. 59 Abs. 3 StGB
vom Gericht angeordnet werden, wäre sie mithin keine Vollzugsfrage, müsste das Gericht bei veränderten Verhältnissen in (analoger) Anwendung von
Art. 62c Abs. 6 StGB
i.V.m.
Art. 363 ff. StPO
auch über die Versetzung vom geschlossenen in den offenen Vollzug gemäss
Art. 59 Abs. 2 StGB
entscheiden. Demgegenüber befindet über die Unterbringung im bzw. die Versetzung (vom offenen) in den geschlossenen Strafvollzug (und umgekehrt) gemäss
Art. 76 StGB
unbestrittenermassen die Vollzugsbehörde (vgl. Urteil 6B_629/2009 vom 21. Dezember 2009 E. 1.2.3; BENJAMIN F. BRÄGGER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung [nachfolgend: BSK-StPO], 2. Aufl. 2014, N. 4 zu Art. 439StPO S. 3287;
derselbe
, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 3. Aufl. 2013, N. 17 zu Art. 75, N. 8 zu Art. 76, N. 1 zu
Art. 77a StGB
;
derselbe
, in: Das schweizerische Vollzugslexikon [nachfolgend: Vollzugslexikon],Benjamin F. Brägger [Hrsg.], 2014, S. 511;
BGE 142 IV 1 S. 8
ANDREA BAECHTOLD, Strafvollzug, Straf- und Massnahmenvollzug an Erwachsenen in der Schweiz, 2. Aufl. 2009, S. 66 ff. N. 8 ff.). Gleiches gilt für den Vollzug der Verwahrung (vgl.
Art. 64 Abs. 4 StGB
; hierzu BAECHTOLD, a.a.O., S. 295 f. N. 68 f.). Demnach dürften die Vollzugsbehörden zwar über entsprechende Vollzugslockerungen bei Verwahrten und Gefangenen befinden, nicht jedoch bei stationären Massnahmepatienten. Diese Unterscheidung erscheint insbesondere mit Blick auf die Gefährlichkeit der Betroffenen nicht nachvollziehbar (vgl. NOLL, a.a.O., S. 166). Ebenso wenig lässt sie sich mit der Eingriffsintensität der geschlossenen Unterbringung rechtfertigen; sowohl der geschlossene Massnahme- als auch der geschlossene Strafvollzug greifen stärker in das Freiheitsrecht des Betroffenen ein als die Unterbringung in einer offenen Einrichtung. Diese mit dem geschlossenen Vollzug verbundene Mehrbelastung des Freiheitsrechts ist jedoch bei einer Massnahme nicht stärker als bei einer Freiheitsstrafe. Nicht begründbar wäre ferner, dass die Vollzugsbehörde den Massnahmepatienten gemäss
Art. 59 Abs. 3 StGB
theoretisch zwar bedingt sowie letztlich definitiv entlassen (vgl. HEER, a.a.O., N. 9 zu Art. 62, N. 3 zu Art. 62c, N. 1 zu
Art. 62d StGB
; siehe auch: Art. 90 Abs. 2
bis
i.V.m.
Art. 77a Abs. 2 und 3 StGB
), ihn jedoch nicht vom geschlossenen in den offenen Vollzug (oder umgekehrt) versetzen dürfte. Die Systematik des Gesetzes lässt folglich darauf schliessen, dass es sich bei der Unterbringung im bzw. der Versetzung (vom offenen) in den geschlossenen Massnahmevollzug (und umgekehrt) um eine Vollzugsmodalität handelt, für welche die Vollzugsbehörden zuständig sind.
Mit diesem Verständnis sind nun allerdings zwei Bestimmungen der seit dem 1. Januar 2011 in Kraft stehenden Schweizerischen Strafprozessordnung nicht von vornherein vereinbar. Gemäss
Art. 19 Abs. 2 lit. b StPO
können Bund und Kantone als erstinstanzliches Gericht ein Einzelgericht vorsehen für die Beurteilung von Verbrechen und Vergehen, mit Ausnahme derer, für welche die Staatsanwaltschaft eine Freiheitsstrafe von mehr als zwei Jahren, eine Verwahrung nach
Art. 64 StGB
, eine Behandlung nach
Art. 59 Abs. 3 StGB
oder, bei gleichzeitig zu widerrufenden bedingten Sanktionen, einen Freiheitsentzug von mehr als zwei Jahren
beantragt
. Nach
Art. 82 Abs. 1 StPO
verzichtet das Gericht auf eine schriftliche Begründung, wenn es das Urteil mündlich begründet (lit. a) und keine der vorgenannten Sanktionen
ausspricht
(lit. b). Der Umstand, dass der strafprozessuale Gesetzgeber in
Art. 19 Abs. 2 lit. b und
Art. 82 Abs. 1 lit. b StPO
BGE 142 IV 1 S. 9
explizit von "einer Behandlung nach Artikel 59 Absatz 3 StGB" spricht, deutet darauf hin, dass diese vom Gericht explizit anzuordnen ist (siehe auch: Botschaft vom 21. Dezember 2005 zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts, BBl 2006 1139 Ziff. 2.2.1.3). Aus dem Gesetzgebungsverfahren zu
Art. 19 Abs. 2 lit. b und
Art. 82 Abs. 1 lit. b StPO
ergibt sich jedoch kein vom Wortlaut von
Art. 59 Abs. 3 StGB
und den bisherigen Überlegungen zum historischen sowie systematischen Auslegungsmoment abweichendes Verständnis. Weder der Botschaft noch den parlamentarischen Beratungen ist zu entnehmen, dass der Gesetzgeber bewusst von seiner früheren Auffassung von
Art. 59 Abs. 3 StGB
als Vollzugsvorschrift (vgl. E. 2.4.3) abweichen wollte. Vielmehr wurde der Verweis auf
Art. 59 Abs. 3 StGB
von den eidgenössischen Räten gar nicht thematisiert (vgl. AB 2006 S 995 f., 1007; AB 2007 N 947 f., 949). Dieser vordergründige Widerspruch zwischen den neueren Bestimmungen der Strafprozessordnung und jener von
Art. 59 Abs. 3 StGB
ist dahingehend zu lösen, dass sich das Gericht in seinen Urteilserwägungen über die Notwendigkeit einer therapeutischen Behandlung in einer geschlossenen Einrichtung äussern kann und muss, wenn es die Voraussetzungen von
Art. 59 Abs. 3 StGB
im Urteilszeitpunkt als erfüllt erachtet. Jedoch hat es eine solche Unterbringung nicht in seinem Urteilsdispositiv anzuordnen (zum Ganzen: WEDER, a.a.O., S. 588 ff.; a.M. Urteil der 1. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern vom 24. Juni 2013 E. 3 [SK 2012 298]).
2.4.5
In Bezug auf den Sinn und Zweck der Gesetzesbestimmung kann weitgehend auf das Gesagte verwiesen werden. Anzufügen ist, dass sich die Gefährlichkeit eines Massnahmepatienten nach
Art. 59 StGB
, die das wesentliche Unterscheidungskriterium zwischen Abs. 2 und 3 von
Art. 59 StGB
ist, während einer stationären Behandlung verändern kann. Um einer allfälligen Veränderung rasch begegnen zu können, erscheint es sachgerecht, dass die Vollzugsbehörden im Einzelfall die geeignete Einrichtung bzw. Vollzugsart bezeichnen. Würde man diesen Entscheid in die Hände des Gerichts legen, müsste dieses bei einer nachträglich eintretenden Flucht- oder Wiederholungsgefahr im Sinne von
Art. 59 Abs. 3 StGB
in einem selbstständigen nachträglichen Entscheid gemäss
Art. 363 ff. StPO
die Unterbringung in einer geschlossenen Einrichtung anordnen. Dieses zeitlich und administrativ anspruchsvollere Verfahren würde dem Anliegen der Revision des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuchs nach mehr Schutz vor gefährlichen Gewalttätern zuwiderlaufen. Hinzu kommt, dass die
BGE 142 IV 1 S. 10
Vollzugsbehörden mit den konkreten Gegebenheiten in den einzelnen Einrichtungen vertraut sind und besser beurteilen können, ob sich eine Modifikation des Vollzugs aufdrängt, als das urteilende Gericht, das keinen direkten Kontakt mit dem Betroffenen und den Institutionen hat (vgl.
BGE 134 IV 246
E. 3.3 S. 251 [zur ambulanten Behandlung nach
Art. 63 StGB
];
BGE 130 IV 49
E. 3.3 S. 52 [zur Zwangsmedikation]; HEER, a.a.O., N. 93 zu
Art. 56 StGB
). Dem wird zutreffend entgegengehalten, dass die Vollzugsbehörden keine unabhängigen Entscheidungsträger sind (vgl. HEER, a.a.O., N. 105a zu
Art. 59 StGB
). Diese Problematik wird insoweit entschärft, als die Anordnung des Vollzugs gemäss
Art. 59 Abs. 3 StGB
zumindest im Rechtsmittelverfahren von einem Gericht überprüft werden kann. In diesem Verfahren kann der Betroffene alle Einwände vorbringen, um seine Rechte zu wahren (vgl.
Art. 439 Abs. 2 StPO
; hierzu und zu den kantonalen Unterschieden: BRÄGGER, in: BSK-StPO, a.a.O., N. 4 f. zu
Art. 439 StPO
;
derselbe
, in: Vollzugslexikon, a.a.O., S. 510 ff.; zum Ganzen: NOLL, a.a.O., S. 165; WEDER, a.a.O., S. 590).
2.5
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Unterbringung in einer geschlossenen Einrichtung gemäss
Art. 59 Abs. 3 StGB
eine Vollzugsfrage ist, die grundsätzlich von den Vollzugsbehörden zu beurteilen ist (vgl. CHRISTOPH SIDLER, in: Das schweizerische Vollzugslexikon, Benjamin F. Brägger [Hrsg.], 2014, S. 489; WEDER, a.a.O., S. 587 ff.; NOLL, a.a.O., S. 164 ff.; STRATENWERTH/WOHLERS, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Handkommentar, 3. Aufl. 2013, N. 6 zu
Art. 59 StGB
S. 143; so wohl auch: DUPUIS UND ANDERE, CP Code pénal, 2012, N. 16 f. zu
Art. 59 StGB
; QUELOZ/MUNYANKINDI, in: Commentaire romand, Code pénal, Bd. I, 2009, N. 27 ff. zu
Art. 59 StGB
; BENJAMIN F. BRÄGGER, Massnahmenvollzug an psychisch kranken Straftätern in der Schweiz: Eine kritische Auslegeordnung, Schweizerische Zeitschrift für Kriminologie 2/2014 S. 36 ff., 38 f.; ferner: Ziff. 2.2 des Merkblatts des Ostschweizer Strafvollzugskonkordats zum Vollzug von stationären Massnahmen nach
Art. 59 StGB
; a.M. HEER, a.a.O., N. 103 ff., 110 zu
Art. 59 StGB
; VIREDAZ/THALMANN, Introduction au droit des sanctions, 2013, S. 104 f. Rz. 258). Die Auffassung, es handle sich um eine eigenständige stationäre therapeutische Massnahme, findet weder im Wortlaut noch im Sinn und Zweck des Gesetzes oder in den Gesetzesmaterialien eine Grundlage. Dennoch erscheint es sinnvoll, dass sich das Sachgericht in seinen Urteilserwägungen - nicht jedoch im Urteilsdispositiv - zu der Notwendigkeit eines geschlossenen Massnahmevollzugs äussert und
BGE 142 IV 1 S. 11
den Vollzugsbehörden eine geschlossene Unterbringung des Betroffenen unverbindlich empfiehlt, wenn es die Voraussetzungen von
Art. 59 Abs. 3 StGB
im Urteilszeitpunkt als erfüllt erachtet (vgl. Urteil 6B_629/2009 vom 21. Dezember 2009 E. 1.2.3 i.f.; WEDER, a.a.O., S. 591; siehe auch:
BGE 134 IV 246
E. 3.3 S. 251 f. [zur ambulanten Behandlung nach
Art. 63 StGB
];
BGE 130 IV 49
E. 3.3 S. 52 [zur Zwangsmedikation]).
Damit überschritt der Beschwerdegegner 2 seinen Zuständigkeitsbereich nicht, indem er die Massnahme gemäss
Art. 59 Abs. 3 StGB
in der JVA Pöschwies in Vollzug setzte. (...) | null | nan | de | 2,015 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
32711984-02c2-4f1d-8273-f227a2b924dc | Urteilskopf
105 Ib 114
17. Extrait de l'arrêt de la IIe cour de droit public du 15 juin 1979 en la cause Jaquet contre Tribunal administratif du canton de Genève (recours de droit administratif) | Regeste
Führerausweisentzug wegen Überschreitung der Höchstgeschwindigkeit. Beweislastverteilung.
Einem Motorfahrzeugführer darf der Führerausweis nur entzogen oder eine Verwarnung ausgesprochen werden, wenn hinreichend nachgewiesen ist, dass er eine Verkehrsregelverletzung begangen hat. Wenn lediglich die Verkehrsregelverletzung festgestellt, der Führer aber nicht identifiziert werden kann, darf sich die Behörde nicht auf die Vermutung beschränken, dass der Halter des Fahrzeugs auch dessen Lenker im Zeitpunkt der Verkehrsregelverletzung gewesen sei und die Beweisführungspflicht für das Gegenteil dem Halter zuschieben. Mitwirkungspflichten des Halters bei der Abklärung des Sachverhalts und Folgen der Verletzung dieser Pflichten. Wenn die Angaben des Halters nicht unglaubwürdig sind und ihm auch nicht nachgewiesen werden kann, dass er das Fahrzeug im fraglichen Zeitpunkt gelenkt hat, muss die Behörde auf jede Massnahme gegen ihn verzichten. | Sachverhalt
ab Seite 115
BGE 105 Ib 114 S. 115
Le 1er mars 1978, à 17 h. 35, le véhicule appartenant à Yves Jaquet a fait l'objet d'un contrôle radar automatique sur l'autoroute des Jeunes alors qu'il roulait à 131 km/h. (marge de sécurité déduite) à un endroit où la vitesse est limitée à 80 km/h.
Le 7 mars 1978, le Service du contrôle automatique du trafic a adressé à Yves Jaquet une demande d'identification du conducteur. Jaquet a répondu à une date qui ne ressort pas du dossier. Il indiquait, comme conducteur au moment de l'infraction, un dénommé Favre, au sujet duquel il ne donnait cependant aucun autre renseignement. Il ajoutait: "Suite à mon annonce (vente de ma voiture) M. Favre me contacta afin d'essayer celle-ci. Ce qu'il fit le 1.3.78 au volant de ma voiture et qui me causa le préjudice dont je suis l'objet." Il déclarait enfin rester "à votre entière disposition pour de plus amples renseignements". En date du 23 mars 1978, ledit Service écrivit à Jaquet qu'il ne pouvait se "satisfaire de votre réponse très insuffisante". Il invitait à lui communiquer dans le plus bref délai l'identité complète et l'adresse exacte de ce conducteur. "A défaut des renseignements demandés, poursuivait-il, la poursuite sera dirigée contre vous exclusivement." Par lettres du 5 avril et du 1er mai 1978, Jaquet confirma qu'il ne disposait d'aucun autre renseignement sur le dénommé Favre. Il expliquait que celui-ci aurait dû, en fait, reprendre contact avec lui, ce qu'il n'avait pas fait.
Le 11 avril 1978, le Département de justice et police a notifié à Jaquet un rapport de contravention. Jaquet ayant fait opposition, la cause a été renvoyée au Tribunal de police.
Par arrêté du 22 mai 1978, le Département de justice et police a retiré son permis de conduire à Jaquet pour une durée d'un mois. Jaquet a recouru contre cette décision au Tribunal administratif qui, par arrêt du 8 novembre 1978, a rejeté le recours. En procédure cantonale de recours, Jaquet a précisé qu'après avoir vainement tenté de faire reprendre sa voiture par son garagiste, il avait placé diverses annonces, d'abord dans des magasins
BGE 105 Ib 114 S. 116
Coop et Migros, puis dans les journaux. A la suite des annonces dans les magasins, plusieurs intéressés s'étaient fait connaître, dont Sieur Favre, qui demanda à pouvoir faire un essai. Jaquet devant se rendre le 1er mars 1978 chez l'un de ses fournisseurs carougeois et Sieur Favre travaillant lui-même à Carouge, Jaquet lui fixa un rendez-vous ce même jour vers 17 h., juste à côté de l'arcade de son fournisseur. Sieur Favre prit alors le volant et s'engagea sur l'autoroute des Jeunes, où il effectua de sa propre initiative une pointe de vitesse, qui fut enregistrée par le radar, sans toutefois que les occupants du véhicule s'en rendissent compte. Entendu en comparution personnelle par le Tribunal, Jaquet a encore précisé que Sieur Favre lui avait donné son nom, son prénom et son numéro de téléphone, qu'il s'était toutefois abstenu de le relancer et que, environ deux mois plus tard, lorsqu'il avait reçu la décision du Département, il avait égaré ces quelques renseignements. Le Tribunal n'a procédé à aucune mesure d'instruction sur ces diverses allégations. Il a retenu que la photographie prise par l'appareil de contrôle "révèle bien la présence de deux hommes dans la voiture" que, cependant, en l'absence d'autre élément susceptible d'identifier plus spécialement comme conducteur l'autre personne qui se trouvait dans sa voiture, le recourant n'avait pas renversé la présomption que posait la présence de son véhicule au lieu de la contravention.
Par jugement du 25 octobre 1978, le Tribunal de police a libéré Jaquet des fins de la poursuite et retourné la procédure au procureur général pour qu'il fasse faire les recherches permettant d'identifier le conducteur.
Jaquet a formé contre l'arrêt du Tribunal administratif le présent recours de droit administratif. Il demande au Tribunal fédéral de réformer l'arrêt dont est recours, d'annuler la décision de première instance et de dire que les conditions d'une mesure administrative contre lui ne sont pas remplies en l'espèce.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) Le conducteur d'un véhicule automobile ne saurait se voir infliger un avertissement ou un retrait de permis d'admonestation pour violation des règles de la circulation que s'il est établi à satisfaction de droit qu'il
BGE 105 Ib 114 S. 117
est bien l'auteur de cette infraction. Autrement dit, l'autorité ne peut prononcer ou confirmer sur recours une telle mesure que si elle a acquis la conviction que c'est bien l'intéressé lui-même qui a enfreint les règles de la circulation. Lorsqu'une infraction a été dûment constatée, sans cependant que son auteur puisse être identifié, l'autorité ne saurait se borner à présumer que le véhicule était piloté par son détenteur, sauf à ce dernier à rapporter la preuve qu'il l'était en réalité par un tiers. Appliqué par la jurisprudence en matière de responsabilité pénale (
ATF 102 IV 258
), ce principe doit valoir aussi bien en matière de mesures administratives prises contre un automobiliste. Sans doute, lorsque l'auteur d'une infraction constatée ne peut être identifié sur-le-champ, l'autorité peut-elle, dans un premier temps, partir de l'idée que le détenteur du véhicule en question en était aussi le conducteur au moment critique. Mais dès lors que cette version est contestée par l'intéressé, il appartient à l'autorité compétente pour prononcer (ou pour confirmer) une éventuelle mesure administrative d'intervenir immédiatement pour provoquer les explications de celui-ci, qui est alors tenu de les fournir dans toute la mesure où l'on peut raisonnablement les attendre de lui, et de prendre, le cas échéant, de sa propre initiative, en vertu de la maxime officielle qui régit ce type de procédures administratives, toute mesure d'instruction propre à élucider cette question. Si l'intéressé se soustrait sans motif valable à ce devoir de collaboration ou si la version des faits qu'il soutient apparaît d'emblée dénuée de toute vraisemblance, il appartiendra à l'autorité d'apprécier sur la base de l'ensemble des circonstances du cas si l'on peut néanmoins considérer comme suffisamment établi qu'il est l'auteur de l'infraction incriminée (arrêt du 9 juillet 1971, en la cause Kramer, partiellement publié aux
ATF 97 I 479
, consid. 2 non publié, résumé au JdT 1972 I 399). Si, en revanche, la version des faits donnée par le détenteur ne paraît pas absolument invraisemblable et qu'il ne soit pas possible par ailleurs de rapporter la preuve que celui-ci conduisait son véhicule au moment critique, l'autorité devra renoncer à toute mesure contre lui. C'est à cette dernière, en effet, qu'incombe le fardeau de la preuve, s'agissant d'une mesure restreignant la liberté de l'intéressé, et c'est donc elle qui doit supporter les conséquences d'un éventuel échec de la preuve.
BGE 105 Ib 114 S. 118
b) Comme le relève le Tribunal administratif, dont les constatations de fait lient le Tribunal fédéral (
art. 105 al. 2 OJ
), deux personnes se trouvaient à bord du véhicule au moment critique et le recourant ne conteste pas avoir été l'une d'elles. Il nie en revanche avoir piloté le véhicule à ce moment. Le Tribunal administratif n'affirme pas être parvenu à une conclusion contraire après avoir procédé à une appréciation de l'ensemble des circonstances de la cause. Il se borne au contraire à déclarer que le recourant n'est pas parvenu à renverser la présomption que posait la présence de son véhicule à l'endroit et au moment critiques. Il y a donc sur ce point non pas constatation de fait qui lierait le Tribunal fédéral, mais application d'une présomption qui, comme on l'a vu, ne saurait suffire à fonder une mesure administrative.
L'arrêt déféré ne peut donc être maintenu. Le recours doit être admis et l'affaire renvoyée au Tribunal administratif, pour nouvelle décision. | public_law | nan | fr | 1,979 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
327316ea-d671-469b-8c9b-34a2372456f0 | Urteilskopf
136 III 624
91. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit civil dans la cause A. contre B. (recours en matière civile)
5A_313/2010 du 6 septembre 2010 | Regeste
Art. 81 Abs. 1 SchKG
und
Art. 120 Abs. 2 OR
; Erlöschen der Forderung in der Betreibung durch Verrechnung; bestrittene Verrechnungsforderung.
Der betriebene Schuldner, der verrechnungsweise eine Schuldanerkennung entgegenhält, die bestritten ist, erbringt den Urkundenbeweis des Untergangs der betriebenen Forderung nicht (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 624
BGE 136 III 624 S. 624
Le 27 octobre 2008, B. a fait notifier à A. un commandement de payer (poursuite n
o
x) diverses sommes, avec intérêt à 5 % l'an dès diverses échéances courant dès l'année 2004. Il a invoqué, comme titre de la créance, des arrêts du Tribunal de première instance et de la Cour de justice du canton de Genève, ainsi que du Tribunal fédéral, lui allouant des indemnités à titre de dépens, et des états de frais taxés par différentes autorités. Le poursuivi a fait opposition.
Par jugement rendu par défaut le 18 septembre 2009, le Tribunal de première instance du canton de Genève a levé définitivement l'opposition. Le 17 décembre 2009, statuant sur l'opposition à défaut formée par A., il a confirmé ce prononcé.
Le 4 mars 2010, la 1
re
Section de la Cour de justice du canton de Genève a rejeté l'appel interjeté par A., sous suite de frais et dépens.
BGE 136 III 624 S. 625
Elle a refusé d'admettre le moyen libératoire du poursuivi tiré de la compensation pour le motif que la validité de la créance compensante, qui se fondait sur une reconnaissance de dette établie le 19 avril 2001, faisait l'objet d'une procédure pendante en France.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours en matière civile de A.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
Selon le recourant, que la reconnaissance de dette signée le 19 avril 2001 fasse l'objet d'une procédure pendante en France ne s'oppose pas à l'admission du moyen libératoire tiré de la compensation. Il est d'avis que cette dernière doit être admise et la mainlevée définitive de l'opposition rejetée tant que le titre invoqué n'est pas définitivement annulé ou déclaré nul ou, en d'autres termes, même s'il est contesté.
4.1
La Cour de justice a considéré que le Tribunal de première instance n'avait pas violé la loi en retenant que la preuve stricte de l'extinction de la créance en poursuite n'avait pas été rapportée. En effet, si la créance invoquée en compensation était certes fondée sur une reconnaissance de dette, la validité de cette dernière était contestée et une action tendant au prononcé de sa nullité avait été introduite en France.
4.2
4.2.1
En vertu de l'
art. 81 al. 1 LP
, lorsque la poursuite est fondée sur un jugement de la Confédération ou du canton dans lequel la poursuite a lieu, le juge ordonne la mainlevée définitive de l'opposition, à moins que, notamment, le poursuivi ne prouve par titre que la dette a été éteinte postérieurement au jugement.
Par extinction de la dette, la loi ne vise pas seulement le paiement, mais aussi toute autre cause de droit civil, en particulier la compensation (
ATF 124 III 501
consid. 3b p. 503 et les références citées). Un tel moyen ne peut toutefois être retenu que si la créance compensante résulte elle-même d'un titre exécutoire ou qu'elle est admise sans réserve par le poursuivant (
ATF 115 III 97
consid. 4 p. 100 et les références citées). Contrairement à ce qui vaut pour la mainlevée provisoire (
art. 82 al. 2 LP
), le poursuivi ne peut se borner à rendre sa libération vraisemblable; il doit, au contraire, en apporter la preuve stricte (
ATF 125 III 42
consid. 2b p. 44 in fine;
ATF 124 III 501
consid. 3a p. 503 et les références).
BGE 136 III 624 S. 626
4.2.2
En l'espèce, il est établi que, le 19 avril 2001, l'intimé (créancier poursuivant) a signé un document intitulé "reconnaissance de dette" dans lequel il reconnaissait devoir au recourant (débiteur poursuivi) la somme de deux millions de francs français portant intérêts à 5 % l'an dès la signature. Il s'y engageait par ailleurs à rembourser ce montant en deux échéances égales d'un million de francs chacune aux dates ultimes des 31 mai et 30 novembre 2001. S'agissant d'un acte sous seing privé signé de la main de l'intimé, d'où découle sa volonté de payer au recourant, sans réserve ni condition, une somme d'argent déterminée et échue, un tel document doit être qualifié de reconnaissance de dette (
ATF 130 III 87
consid. 3.1 p. 88).
4.2.3
La particularité du cas d'espèce réside dans le fait - non contesté - que le titre opposé en compensation fait l'objet d'une procédure pendante en France, introduite en novembre 2001, tendant à faire constater sa nullité. Se référant à l'
art. 120 al. 2 CO
, selon lequel le débiteur peut opposer la compensation même si la créance est contestée, le débiteur poursuivi prétend que cette circonstance ne permet pas de considérer qu'il a échoué à prouver par titre l'extinction de sa dette par compensation. On ne saurait le suivre dans cette voie.
Certes, l'
art. 120 al. 2 CO
signifie que le débiteur peut compenser sa prestation même si celle-ci n'est pas "liquide", à savoir n'est pas déterminée avec certitude dans son principe et son montant (PIERRE TERCIER, Le droit des obligations, 4
e
éd. 2009, p. 312 n
o
1534). En d'autres termes, la créance compensante permet l'exercice de l'exception même si elle est contestée en l'un de ses éléments. Toutefois, l'effet compensatoire ne se produit que si la contestation est levée par le juge (cf. arrêt 5P.245/1992 du 16 novembre 1992 consid. 2 et la référence à VIKTOR AEPLI, Commentaire zurichois, 1991, n
o
148 ad
art. 120 CO
; TERCIER, ibidem).
Or, dans la procédure sommaire de la mainlevée d'opposition à une poursuite fondée sur un jugement (
art. 80 et 81 LP
), le juge ne peut procéder à un tel examen. Le caractère d'une telle procédure s'oppose à ce qu'il tranche des questions délicates de droit matériel ou pour la solution desquelles le pouvoir d'appréciation joue un rôle important, dont la connaissance ressortit exclusivement au juge du fond (
ATF 124 III 501
consid. 3a p. 503 et les arrêts cités). Par ailleurs, l'
art. 81 LP
exige, pour maintenir l'opposition, la preuve par titre - et non la seule vraisemblance, ainsi qu'il en va dans la mainlevée provisoire (
art. 82 al. 2 LP
) - de l'extinction de la dette. A cet égard, il
BGE 136 III 624 S. 627
appartient au poursuivi d'établir non seulement par titre la cause de l'extinction (existence d'une contre-créance, cf. supra, consid. 4.2.2), mais aussi le montant exact à concurrence duquel la dette est éteinte. Le titre de mainlevée au sens de l'
art. 81 al. 1 LP
créant la présomption que la dette existe, cette présomption ne peut être renversée que par la preuve stricte du contraire (cf.
ATF 124 III 501
consid. 3b p. 504). Or, cette preuve n'est pas apportée si la créance compensante est contestée (dans ce sens: arrêt du Tribunal fédéral 5P.495/1993 du 2 février 1994 consid. 2; Extraits 1977 p. 39 ss cité par HENRI-ROBERT SCHÜPBACH, Compensation et exécution forcée, in Schuldbetreibung und Konkurs im Wandel, Festschrift 75 Jahre Konferenz der Betreibungs- und Konkursbeamten der Schweiz, 2000, p. 160 n° 111 ainsi que par DIETER GESSLER, Scheidungsurteile als definitive Rechtsöffnungstitel, SJZ 1987 p. 257, ce dernier se prononçant en outre clairement pour une non-application de l'
art. 120 al. 2 CO
; VIKTOR AEPLI, op. cit., n
o
151 ad
art. 120 CO
, qui réserve les dispositions contraires du droit fédéral, en particulier les règles spéciales de la LP qui exige une preuve par titre [Urkundenbeweis]; également: SJZ 1966 p. 129, Rechenschaftsbericht [...] Uri 1988 p. 52; contra: SJ 1957 p. 523; peu clair: arrêt 5P.125/1994 du 2 juin 1994 consid. 2b/aa, non publié in
ATF 120 Ia 256
; contra: Rep 1999 p. 273, n
o
86 s'agissant toutefois de la mainlevée provisoire). | null | nan | fr | 2,010 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
32782799-7ea7-430b-bf94-e2b7edff2410 | Urteilskopf
97 V 94
22. Urteil vom 21. Juni 1971 i.S. Kretschmann gegen Schweizerische Unfallversicherungsanstalt und Versicherungsgericht des Kantons Zürich | Regeste
Art. 74 Abs. 3 KUVG
.
- Über die Tragweite dieser Bestimmung.
- Freiwillige Leistungen des Arbeitgebers fallen für die Berechnung einer allfälligen Bereicherung aus Doppelversicherung ausser Betracht. | Sachverhalt
ab Seite 94
BGE 97 V 94 S. 94
A.-
Der bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt versicherte Hans Kretschmann hat 1965 einen Betriebs- und 1968 einen Nichtbetriebsunfall erlitten. Vergleichsweise sprach ihm die SUVA am 25. Mai 1970 für die Dauerfolgen beider Unfälle vom 15. Februar 1970 hinweg eine nach
Art. 91 KUVG
gekürzte Rente zu. Mit Verfügung vom 25. Mai 1970 stellte die SUVA ferner fest, dass der Versicherte bis zum 31. Dezember 1969 keinen Lohnausfall erlitten habe, weshalb die ihm von der Invalidenversicherung für die krankengeldberechtigte Zeitspanne ausgerichteten Renten unter dem Titel Überversicherung im Sinn des
Art. 74 Abs. 3 KUVG
zurückgefordert werden müssten...
Die Rückforderung des Betrages von Fr. 4396.-- machte die SUVA in der Weise geltend, dass sie ihn mit dem vom 1. Januar bis 14. Februar 1970 geschuldeten Krankengeld von Fr. 1456.-- und den bis 30. Juni 1970 fälligen SUVA-Renten von Fr. 2466.-- (total Fr. 3922.--) verrechnete. Ferner stellte sie die verrechnungsweise Tilgung des Restbetrages von Fr. 474.-- für die Monate Juli bis November 1970 in Aussicht.
B.-
Gegen die Rückforderungsverfügung der SUVA liess Hans Kretschmann beim Versicherungsgericht des Kantons Zürich klageweise beantragen, die Anstalt sei zu verhalten, ihm, allenfalls seinem Arbeitgeber den infolge Verrechnung zurückbehaltenen
BGE 97 V 94 S. 95
Betrag von Fr. 4396.-- unverzüglich auszuzahlen. Im wesentlichen wurde vorgebracht, es bestehe keine Überversicherung, weil die vom Arbeitgeber freiwillig, aus sozialen Gründen erbrachte Leistung nicht in die Berechnung der allfälligen Überversicherung einbezogen werden dürfe.
Die Vorinstanz hat die Klage abgewiesen mit der Begründung, im Umfang der freiwilligen Arbeitgeberleistungen liege kein entgehender Verdienst vor, wie die SUVA mit Recht angenommen habe (Entscheid vom 6. November 1970).
C.-
Mit seiner Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt Hans Kretschmann das vorinstanzliche Begehren wiederholen.
Die SUVA beantragt die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Auf die Begründung wird, soweit erforderlich, in den rechtlichen Erwägungen zurückzukommen sein.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Streitig ist lediglich, ob die Leistungen des Arbeitgebers, soweit sie das bereits ausbezahlte Krankengeld übersteigen, die von der SUVA unter dem Titel "Überversicherung" vorgenommene Herabsetzung ihrer Krankengeldleistungen rechtfertigen.
2.
In der Sozialversicherung sind, soweit es sich verantworten lässt, zweckmässigerweise dieselben Begriffe und die gleiche Terminologie zu verwenden, welche in der wissenschaftlich besser bearbeiteten Privatversicherung üblich sind. So definiert KÖNIG (Schweiz. Privatversicherungsrecht, 3. Aufl., S. 320) den Begriff der Überversicherung wie folgt: "Überversicherung besteht darin, dass die Versicherungssumme höher ist als der Sachwert." "Doppelversicherung liegt nach VVG Art. 53 vor, wenn dasselbe Interesse gegen dieselbe Gefahr und für dieselbe Zeit bei mehr als einem Versicherer dergestalt versichert wird, dass die Versicherungssummen zusammen den Versicherungswert übersteigen" (KÖNIG S. 322 f.).
Heute steht das Zusammentreffen von Krankengeld der SUVA, einer Rente der Invalidenversicherung und einer freiwilligen Leistung des Arbeitgebers des Beschwerdeführers zur Diskussion. Gesetzliche Regeln über das Zusammentreffen solcher Leistungen finden sich in
Art. 74 Abs. 3 KUVG
und
Art. 45 IVG
. Diese zuletzt genannte Bestimmung ist aber im vorliegenden Fall zum vornherein nicht anwendbar, weil sie sich nur auf das Verhältnis der IV-Renten zu Renten, nicht aber zum Krankengeld der SUVA (oder der Militärversicherung) bezieht.
BGE 97 V 94 S. 96
Im Sinn der oben zitierten Begriffsbestimmungen hat
Art. 74 Abs. 3 KUVG
den Sachverhalt der Doppelversicherung, genau genommen das Verbot der Gewinnerzielung bzw. der Bereicherung aus Doppelversicherung zum Gegenstand. Nach dieser Vorschrift darf dann, wenn auch andere Versicherer für denselben Unfall Leistungen erbringen, das Krankengeld der SUVA den von diesen andern Versicherern nicht gedeckten Teil des entgehenden Verdienstes nicht übersteigen. Es geht hier primär darum, der eigentlichen versicherungsmässig bedingten Bereicherung vorzubeugen. Die Doppelversicherung darf nicht zu einer den effektiven Schaden überschreitenden Bereicherung führen. Es soll darum die zum voraus vertraglich (Privatversicherung) oder gesetzlich (Sozialversicherung) ermöglichte Über-Deckung nachträglich korrigiert werden.
Mit Recht zählen beide Parteien den Arbeitgeber des Beschwerdeführers nicht zu den andern Versicherern im Sinn des
Art. 74 Abs. 3 KUVG
. Die SUVA "stellt sich lediglich auf den Standpunkt, dass im Umfange der Zahlung des Arbeitgebers kein 'entgehender Verdienst' nach
Art. 74 Abs. 3 KUVG
vorliegt und demgemäss das Krankengeld höchstens dem offenen Betrag minus die Leistungen der Unfallversicherung (ihrerseits solche eines 'Versicherers') entsprechen kann". Es spiele keine Rolle, ob der Arbeitgeber zu den fraglichen Leistungen verpflichtet gewesen sei. Diese seien kein Geschenk des Arbeitgebers oder eines Dritten ausserhalb des Arbeitsverhältnisses, sondern mit diesem sehr eng verknüpft. Der Beschwerdeführer habe sich diese Leistung selbst erarbeitet; sie habe lohnähnlichen Charakter. Bezeichnenderweise seien denn solche freiwillige Beiträge in andern Sozialversicherungszweigen abgabepflichtig, indem ihnen - ungeachtet der Freiwilligkeit - Lohnqualität beigemessen werde.
3.
Bei der Prüfung der Frage, was als entgehender Verdienst zu gelten hat, bzw. ob eine freiwillige Arbeitgeberleistung der zur Diskussion stehenden Art nach
Art. 74 Abs. 3 KUVG
als "Verdienst" angerechnet werden muss, ist - unter dem Gesichtspunkt der begrifflichen Harmonisierung in der Sozialversicherung - nach Parallelen in den übrigen Sozialversicherungszweigen zu suchen.
Die nächstliegende Parallele findet sich in
Art. 26 Abs. 1 KUVG
, der für die Krankenversicherung unter dem Randtitel "Überversicherung" vorschreibt: "Dem Versicherten darf aus der Versicherung kein Gewinn erwachsen."
Art. 26 KUVG
hat
BGE 97 V 94 S. 97
indessen die spezifisch versicherungsrechtliche Bereicherungsmöglichkeit in dem in Erwägung 2 erwähnten Sinn zum Gegenstand. Es wäre geradezu systemwidrig, wenn freiwillige, auf keiner Rechtspflicht beruhende Zahlungen, welche der Arbeitgeber aus irgendwelchen sozialen Gründen gewährt, dazu benützt würden, um im Sinn der Berechnungsweise der SUVA die Versicherungsleistungen herabzusetzen.
Sodann ist auf
Art. 28 IVG
über die Bemessung der Invalidität zu verweisen. Nach der in Abs. 2 umschriebenen Begriffsbestimmung gehört der Soziallohn, als was die freiwillige Arbeitgeberleistung in dem für die SUVA günstigsten Fall bezeichnet werden könnte, nicht zu dem für die Ermittlung des Invaliditätsgrades massgebenden Verdienst. Dabei ist allerdings einzuräumen, dass der Hinweis auf
Art. 28 Abs. 2 IVG
insoweit unzutreffend ist, als diese Vorschrift den (durch Vergleich zweier hypothetischer Einkommen zu ermittelnden) Grad der Erwerbsunfähigkeit zum Gegenstand hat, während es in
Art. 74 Abs. 3 KUVG
um den tatsächlichen Verdienstausfall geht.
Die SUVA bemerkt, dass "in andern Sozialversicherungszweigen solche freiwillige Beträge abgabepflichtig sind". Gemeint ist offenbar die Beitragspflicht in der AHV (sowie in der Invalidenversicherung und Erwerbsersatzordnung). Wäre diese Parallele richtungweisend, so müsste aber insbesondere auch erwähnt werden, dass gemäss
Art. 5 Abs. 4 AHVG
in Verbindung mit
Art. 8 AHVV
nicht zum massgebenden Verdienst gehören "Leistungen der Arbeitgeber an ihre Arbeitnehmer und deren Angehörige zur Bezahlung von Arzt-, Arznei-, Spital- und Kurkosten ... sowie über den Lohn hinausgehende Einzahlungen des Arbeitgebers in ein Sparkassenheft des Arbeitnehmers, sofern dieser darüber nur bei Krankheit, Unfall, vorzeitiger Auflösung des Dienstverhältnisses oder Aufgabe der Erwerbstätigkeit infolge Alters oder Arbeitsunfähigkeit verfügen kann". Besonders zu beachten ist die Bestimmung über die Einzahlungen in ein Sparkassenheft im Hinblick auf Krankheit und Unfall des Arbeitnehmers. Zwar ist im vorliegenden Fall keine derartige Einlage getätigt worden, was jedoch bei sinngemässer Anwendung der zitierten Bestimmung bedeutungslos ist, weil ja im Zeitpunkt der Auszahlung der Unfall schon eingetreten und somit der Sicherstellungszweck der Einzahlung auf ein Sparheft bereits obsolet geworden war. Wollte man also den in
Art. 74 Abs. 3 KUVG
verwendeten Begriff des Verdienstes im Sinn des Einkommens aus unselbständiger
BGE 97 V 94 S. 98
Erwerbstätigkeit gemäss
Art. 5 AHVG
verstanden wissen, so dürfte die freiwillige Leistung des Arbeitgebers an den Beschwerdeführer nicht als massgebender Lohn betrachtet und somit bei der Ermittlung der allfälligen Bereicherung aus Doppelversicherung nicht miteinbezogen werden.
Aber trotz der in den einzelnen Sozialversicherungszweigen anzustrebenden begrifflichen Harmonisierung liesse sich auch die Auffassung vertreten, dass die Begriffe des Erwerbseinkommens nach
Art. 5 AHVG
und des Verdienstes nach
Art. 74 Abs. 3 KUVG
doch nicht ohne weiteres einander gleichgesetzt werden dürfen. Im AHVG geht es um die möglichst lückenlose Erfassung jeglichen Erwerbseinkommens im Hinblick auf den Beitragsbezug. In der obligatorischen Unfallversicherung dagegen handelt es sich, wie gesagt, darum, der eigentlichen versicherungsmässig bedingten Bereicherung vorzubeugen (s. Erwägung 2). Die Ausscheidung von Sozialkomponenten vom Verdienst nach
Art. 74 Abs. 3 KUVG
dürfte somit in noch grosszügigerer Weise erfolgen als unter dem bereits erwähnten Gesichtspunkt des
Art. 5 AHVG
. Diese Betrachtungsweise würde im vorliegenden Fall in vermehrtem Mass dafür sprechen, dass die freiwillige Leistung des Arbeitgebers nicht in die Berechnung einbezogen werden darf. Es kann deshalb heute offen gelassen werden, ob grundsätzlich der Begriff des Verdienstes nach
Art. 74 Abs. 3 KUVG
dem Einkommensbegriff von
Art. 5 AHVG
gleichgestellt werden sollte.
4.
Es ergibt sich, dass die freiwillige Arbeitgeberleistung in der Höhe von Fr. ... nicht zu den anrechenbaren Leistungen des
Art. 74 Abs. 3 KUVG
gehört. Demzufolge resultiert aus der Doppelversicherung durch die SUVA und die Invalidenversicherung auch keine Bereicherung des Beschwerdeführers, die durch Herabsetzung der SUVA-Leistungen berichtigt werden müsste. Die SUVA hat daher den durch Verrechnung mit dem Krankengeld und den Renten zurückbehaltenen Betrag nunmehr auszuzahlen. Dies führt zur Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 6. November 1970 und die SUVA-Verfügung vom 25. Mai 1970 aufgehoben. | null | nan | de | 1,971 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
32794b78-05e9-4271-9a16-92ab137ba50f | Urteilskopf
125 III 29
5. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 9. Dezember 1998 i.S. Emil Sigg und System Albanese gegen Mägert Bautechnik AG (Berufung) | Regeste
Art. 66 lit. a PatG
. Patentverletzung; Nachahmung.
Welche Fragen bedürfen im Rahmen eines Patentverletzungsprozesses der Klärung durch einen Sachverständigen (E. 3a)? Begriff der Nachahmung; Abhängigkeit des Schutzbereichs eines Patents vom technischen Fortschritt, der mit der patentierten Erfindung erreicht worden ist (E. 3b). | Sachverhalt
ab Seite 29
BGE 125 III 29 S. 29
A.-
Die Mägert Bautechnik AG befasst sich mit der Entwicklung und Herstellung von Produkten des Baubedarfs. Anfangs der Achtziger Jahre hat sie ein Verfahren zum Versetzen von Anschlaghaltern bei Grossflächen-Wandschalungen entwickelt. Sie ist Inhaberin des schweizerischen Patents Nr. 651 881, das dieses Verfahren schützt. Das patentgeschützte Verfahren kennzeichnet sich namentlich durch die folgenden Merkmale: Ein Eisen mit U-förmigem Profil wird als Ankerelement am Ort einer zu erstellenden Wand in den frischen Beton eingeschlagen oder vor dem Betonieren zwischen
BGE 125 III 29 S. 30
Armierungseisen festgebunden. Durch zwei sich gegenüber liegende Löcher in den Schenkeln des U-förmigen Eisens wird ein Querstab eingeführt, dessen Länge der Stärke der zu erstellenden Wand entspricht. Anschliessend wird der seitlich frei verschiebbare Querstab mittels einer Richtschnur gerichtet und durch Verkeilung fixiert. Gegenüber dem früher verwendeten sogenannten KIM-Anker, bei dem ein mit einem Gewinde versehener Querstab in das Ankerelement hineingeschraubt werden musste, hat das beschriebene Verfahren den Vorteil, dass der Querstab sehr viel rascher im Ankerelement montiert ist.
Angeblich Ende November 1990 bemerkte die Mägert Bautechnik AG, dass Emil Sigg Anschlaghalter der Firma System Albanese mit der Bezeichnung «RISA» vertrieb, die ebenfalls einen seitlich frei verschiebbaren Querstab aufwiesen, wobei für die Arretierung allerdings nicht eine Verkeilung, sondern das Einschieben eines Nagels oder eines Stiftes durch vorbereitete Löcher im Ankerelement und im Querstab vorgesehen war. Der von der Mägert Bautechnik AG beigezogene Rechtsanwalt wies Emil Sigg mit Schreiben vom 23. November 1990 auf ihr Patent hin und forderte ihn auf, den Vertrieb des Anschlaghalters «RISA» einzustellen. Emil Sigg und die Firma System Albanese wiesen den Vorwurf der Patentverletzung zurück.
In den Jahren 1991 und 1992 wurde die Vermarktung des Anschlaghalters «RISA» mit grossem Einsatz vorangetrieben. Die Firma System Albanese erwarb in der Folge für diesen Anschlaghalter in Deutschland die Patente Nr. DE-PS 40 16 646 und D-PS 42 05 580 und in der Schweiz das Patent Nr. 681 100.
B.-
Am 21. April 1993 reichte die Mägert Bautechnik AG beim Kantonsgericht Nidwalden Klage gegen Emil Sigg und die Firma System Albanese ein. Sie verlangte ein an die Beklagten gerichtetes Verbot, Anschlaghalter des Typs «RISA» oder solche mit entsprechenden Merkmalen herzustellen, herstellen zu lassen oder in Verkehr zu bringen, sowie Schadenersatz bzw. Gewinnherausgabe in einem Fr. 100'000.-- übersteigenden Betrag nebst Zins. Eventualiter forderte sie als Schadenersatz eine Lizenzgebühr von 9% des Brutto-Faktura-Betrages der in der Schweiz und im Fürstentum Liechtenstein bisher verkauften Anschlaghalter «RISA» nebst Zins.
Mit Urteil vom 28. September 1994/18. Januar 1998 hiess das Kantonsgericht die Klage gut. Es untersagte den Beklagten unter Androhung der Straffolgen von
Art. 292 StGB
, Anschlaghalter mit den folgenden Merkmalen - insbesondere solche mit der Bezeichnung
BGE 125 III 29 S. 31
«RISA» - herzustellen, herstellen zu lassen oder in Verkehr zu bringen, nämlich Anschlaghalter, welche bestehen aus,
a) einem vertikalen Ankerelement (U-förmiges Eisen oder Vierkantrohr), wobei zwei Schenkel an einem Ende einander gegenüberliegende Löcher aufweisen, die vom Steg des U-Eisens bzw. den zwei andern (sich ebenfalls gegenüberliegenden) Schenkeln des Vierkantrohrs distanziert sind,
b) einem durch die beiden Löcher hindurchzuführenden, an den Enden mit Kunststoffkappen versehenen Querstab, der frei in den Löchern (horizontal) hin und her schiebbar ist, und
c) einem Feststellmittel zur lösbaren Arretierung des Querstabes in jeder gewünschten Horizontallage im Ankerelement, und welche bestimmt sind für die Durchführung eines Verfahrens zum Versetzen einer Anschlaghalterung für eine Grossflächen-Wandschalung, bei dem das vertikale Ankerelement am Ort einer zu erstellenden Wand in den frischen Beton eingeschlagen oder vor dem Betonieren zwischen Armiereisen festgebunden wird, und der Querstab mit den Kunststoffkappen anschliessend mittels einer Richtschnur gerichtet und mit dem Feststellmaterial arretiert wird, damit die Grossflächen-Schalung eine beidseitige Führung erhält.
Im Weiteren verpflichtete das Kantonsgericht die Beklagten, der Klägerin Schadenersatz in der Höhe von Fr. 667'876.10 nebst Zins zu 8% seit 3. Dezember 1990 zu bezahlen.
C.-
Das Bundesgericht heisst die Berufung der Beklagten teilweise gut, hebt das kantonsgerichtliche Urteil auf und weist die Streitsache gestützt auf
Art. 64 Abs. 1 OG
an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Das Kantonsgericht hält dafür, der Anschlaghalter «RISA» der Beklagten sei, wenn man ihn mit den Patentansprüchen der Klägerin vergleiche, ganz klar eine Nachahmung der im Streitpatent offenbarten Lehre, weshalb eine Patentverletzung vorliege. Diese Auffassung rügen die Beklagten als bundesrechtswidrig. Sie werfen der Vorinstanz vor, die
Art. 51 und 66 PatG
fehlerhaft angewendet zu haben. Ihrer Ansicht nach hätte das Kantonsgericht, da ihm die nötigen Fachkenntnisse fehlten, die Verletzungsfrage von einem Gutachter klären lassen müssen. Die Klägerin vertritt demgegenüber den Standpunkt, die Vorinstanz habe keinen Grund gehabt, die Frage der Patentverletzung einem Gutachter vorzulegen, gehe es im Klagpatent doch um eine einfache mechanische Vorrichtung und um ein leicht nachvollziehbares Verfahren; es sei nicht einzusehen,
BGE 125 III 29 S. 32
inwiefern die Vorinstanz nicht bundesrechtskonform vorgegangen sein sollte, wenn sie sich in erfrischender Weise von der ansonsten bei den Gerichten grassierenden Expertengläubigkeit und -abhängigkeit freigehalten habe.
a) Auch Patentstreitigkeiten können in tatsächlicher Hinsicht so einfach und anschaulich sein, dass sie sich ohne besonderes Fachwissen beurteilen lassen (vgl.
BGE 81 II 292
E. 2 S. 294 f.). Dies ist jedoch die Ausnahme. In der Regel ist der Beizug von Fachpersonen für die Beurteilung technischer Fragen unerlässlich, wenn das Gericht nicht selbst fachkundig besetzt ist. Das ergibt sich schon daraus, dass für die Tragweite von Patentansprüchen deren objektiver, normativer Gehalt aus der Sicht des Fachmanns massgebend ist (
BGE 122 III 81
E. 4a S. 83, mit Hinweisen). Aufgrund der normativ aus der Sicht des Fachmanns ausgelegten Patentansprüche beurteilt sich nicht nur die Patentfähigkeit der Erfindung, insbesondere ihre Neuheit und ihr Nichtnaheliegen im Vergleich zum vorbekannten Stand der Technik (vgl.
BGE 123 III 485
E. 2a S. 488 ff.;
BGE 114 II 82
E. 2a S. 85), sondern auch der sachliche Geltungs- und Schutzbereich des Patents, mithin die Ausdehnung des Patentschutzes (
BGE 122 III 81
E. 4a S. 84, mit Hinweis). Entscheidend ist, welche Tragweite ein Fachmann den Patentansprüchen vor dem Hintergrund des vorbekannten Standes der Technik beimessen durfte und musste. Ein zuverlässiges Urteil darüber setzt aber eine Kenntnis der Sichtweise und des Verständnishorizonts des Fachmanns voraus, die einem nicht fachkundig besetzten Gericht regelmässig fehlt.
b) Eine Patentverletzung begeht, wer die patentierte Erfindung widerrechtlich benützt, wobei als Benützung auch die Nachahmung gilt (
Art. 66 lit. a PatG
). Eine Nachahmung liegt vor, wenn ein Verfahren oder Erzeugnis, obschon es nicht alle Merkmale der patentierten Lösung verwirklicht, nur in untergeordneten Punkten von dieser abweicht, mithin den wesentlichen Gehalt des Erfindungsgedankens in abgewandelter Form übernimmt (
BGE 115 II 490
E. 2a S. 491). Untergeordnet ist eine Abweichung, wenn sie nicht auf einem neuen erfinderischen Gedanken beruht, sondern dem durchschnittlich gut ausgebildeten Fachmann durch die patentierte Lehre nahegelegt wird (
BGE 97 II 85
E. 1 S. 87 f., mit Hinweisen; vgl. auch
BGE 98 II 325
E. 3c S. 331). Die Weite des Schutzes gegen Nachahmungen hängt dabei vom technischen Fortschritt ab, der mit der patentierten Erfindung erreicht worden ist. Bedeutende Erfindungen, deren technische Lehre grundlegend neue Wege weist, haben
BGE 125 III 29 S. 33
einen grösseren Schutzbereich, weil sie die Technik ein grosses Stück weiterführen, so dass die unmittelbar aus ihnen zu gewinnenden Anleitungen zum technischen Handeln zahlreicher und vielfältiger sind. Handelt es sich dagegen um eine Erfindung, deren allgemeine technische Idee nur eine geringe Reichweite hat, so ist auch der Schutzbereich entsprechend eng (BGE vom 18. Januar 1990, veröffentlicht in SMI 1991, S. 198 ff., E. 2b; TROLLER, Immaterialgüterrecht, Bd. II, 3. Aufl. 1985, S. 886; BLUM/PEDRAZZINI, Das schweizerische Patentrecht, Bd. III, 2. Aufl., S. 447 f.; vgl. für das deutsche Recht auch BENKARD/ULLMANN, Patentgesetz, 9. Aufl. 1993, N. 8 und 125 zu
§ 14 PatG
).
c) Nach Ansicht des Kantonsgerichts benutzt der Anschlaghalter «RISA» der Beklagten die wesentlichen Elemente der klägerischen Erfindung. Im angefochtenen Urteil wird in diesem Zusammenhang festgehalten, dass sich der Anschlaghalter «RISA» von jenem, den das klägerische Patent beschreibt, nur durch eine andere Fixierung des Querstabes unterscheidet. Während gemäss dem Patent der Klägerin der Querstab «kraftschlüssig» durch einen Keil fixiert wird, ist beim Anschlaghalter der Beklagten eine «formschlüssige» Fixierung mit Hilfe eines Nagels vorgesehen, der durch vorbereitete Löcher im Querstab und im Ankerelement geschoben wird. Die Vorinstanz hält ohne nähere Begründung dafür, dass die Beklagten aus diesem Unterschied nichts zu ihren Gunsten ableiten könnten. Es bestehen jedoch gewichtige Indizien dafür, dass gerade das Merkmal der Verkeilung für die Patentfähigkeit der klägerischen Erfindung ausschlaggebend sein könnte. Aus dem vom Handelsgericht des Kantons Bern eingeholten Gutachten, das gestützt auf
Art. 64 Abs. 2 OG
ergänzend herangezogen werden kann, geht hervor, dass es sich beim Klagpatent nicht um eine Pioniererfindung, sondern um eine kleine Erfindung mit entsprechend kleinem Schutzbereich handelt. Der Gutachter nennt acht Merkmale, die das in der Patentschrift offenbarte Verfahren charakterisieren: (a) ein U-förmiges Eisen, (b) mit beidseitigen Löchern, durch die (c) seitlich verschiebbar (d) ein Querstab eingeführt werden kann, der (e) an seinen Enden mit Kunststoffteilen versehen ist, wobei (f) das Eisen entweder am Ort der zu erstellenden Wand in den frischen Beton einschlagbar oder vor dem Betonieren zwischen Armiereisen festbindbar ist und (g) der Querstab mit den Kunststoffteilen mittels einer Richtschnur richtbar und (h) verkeilbar ist, damit für die Grossflächenschalung eine beidseitige Führung erhalten wird. Anhand einer Gegenüberstellung des Klagpatents mit Patenten und Fachpublikationen
BGE 125 III 29 S. 34
aus dem Stand der Technik zeigt der Gutachter auf, dass sämtliche acht Merkmale einzeln und auch in teilweiser Kombination vorbekannt waren. Als erfindungswesentlich bezeichnet der Gutachter vor diesem Hintergrund die gemeinsame Verwirklichung der Elemente a, b, c und h an einer als Innenabstandhalter dienenden Vorrichtung. Die durch die Kombination dieser Merkmale ermöglichte Verkeilung des seitlich frei verschiebbaren Querstabes erachtet er für einen Innenabstandhalter als nicht naheliegend.
d) Die Vorinstanz hat den Schutzumfang des Klagpatents im Verhältnis zur beanstandeten Vorrichtung der Beklagten ohne Beizug einer fachkundigen Person festgelegt. Sie hat die unterschiedliche Funktionsweise der Fixierung bei den sich gegenüberstehenden Anschlaghaltern nicht näher auf die Bedeutung hin untersucht, die ihr im Blick auf den im Klagpatent zum Ausdruck gebrachten (kleinen) Erfindungsgedanken zukommt. Wie es sich damit verhält, muss aber geklärt werden, wenn beurteilt werden soll, ob die Beklagten mit ihrem Anschlaghalter «RISA» die Erfindung der Klägerin benützen. Dies setzt entsprechende fachtechnische Grundlagen voraus. Das Kantonsgericht konnte sich offenbar nicht auf ein Fachrichtervotum stützen; ein solches findet sich jedenfalls nicht bei den Akten. Unter diesen Umständen hätte das Kantonsgericht ein Gutachten einholen müssen. Da die fachtechnischen Grundlagen überhaupt fehlen, rechtfertigt es sich nicht, von der Möglichkeit der Überprüfung gemäss
Art. 67 OG
Gebrauch zu machen. Vielmehr ist die Streitsache gemäss
Art. 64 Abs. 1 OG
an die Vorinstanz zurückzuweisen, um dieser Gelegenheit zu geben, eine fachkundige Person beizuziehen und gestützt auf deren Gutachten darüber zu entscheiden, ob der Anschlaghalter der Beklagten in den Schutzbereich des Klagpatents eingreift. | null | nan | de | 1,998 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
327d85b1-82e4-4a3a-96e7-fb5dacba30f6 | Urteilskopf
88 IV 21
8. Urteil des Kassationshofes vom 10. April 1962 i.S. Generalprokurator des Kantons Bern gegen X. | Regeste
1.
Art. 164 Ziff. 1 StGB
. Eine der Betreibung auf Pfändung unterliegende Schuldnerin, die als Untersuchungsgefangene in heimlichen Briefen an Dritte Vorkehren trifft, um Vermögensstücke verheimlichen oder beiseiteschaffen zu lassen, und hernach dem Betreibungsbeamten diese Vermögenswerte verschweigt, macht sich des Pfändungsbetruges schuldig (Erw. 1).
2.
Art. 25 StGB
. Der Anwalt, der solche Briefe weiterleitet, obschon er weiss, was damit bezweckt wird, ist wegen Gehilfenschaft strafbar (Erw. 2). | Sachverhalt
ab Seite 21
BGE 88 IV 21 S. 21
A.-
Frau K. befand sich 1960 wegen Vermögensdelikten im Bezirksgefängnis Bern in Untersuchungshaft.
BGE 88 IV 21 S. 22
Tagsüber teilte sie mit Frau A. die Zelle. Als sie am 22. Juli 1960 von S. für einen grösstenteils ertrogenen Betrag von Fr. 6100.-- betrieben wurde, bezeichnete sie den bernischen Fürsprecher Dr. X., der amtlicher Verteidiger von Frau A. war, als ihren Schuldnervertreter im Sinne von
Art. 60 SchKG
. Dr. X. gab am 6. August dem Betreibungsamt hievon Kenntnis und übernahm einige Tage später auch die Strafverteidigung von Frau K.
Frau A. konnte mit dem amtlichen Verteidiger unkontrolliert korrespondieren. Frau K., deren Briefverkehr unter Zensur des Untersuchungsrichters stand, benutzte diesen Umstand, um ihren Eltern in Rorschach und den Eheleuten Z. in Bern, welche sie als frühere Nachbarn schon zu Beginn der Untersuchungshaft mit der Räumung ihrer Wohnung beauftragt hatte, heimlich Briefe zukommen zu lassen. Fürsprecher X. leitete diese Schreiben, welche er von Frau A. erhielt, jeweils an die Adressaten weiter. Auf diesem Wege bat Frau K. die Eheleute Z. mit Brief vom 21. August 1960 um Hilfe, damit sie nicht alles verlieren müsse. Nach dem Schreiben sollte Frau Z. eine grössere Anzahl von Sachen, wie Kleider, Wäsche, Teppiche, Staubsauger, Ständerlampe, Bilder, Fauteuil, usw., die sich in den Wohnungen der Frau K. in Bern und Oberhofen befanden, entgegen einer früheren Weisung nicht bei der Firma Kehrli und Oeler einlagern lassen, sondern teils bei sich aufbewahren, teils nach Rorschach senden. Vom Schmuck im Werte von Fr. 5500.--, den Frau Z. schon früher zu sich genommen hatte, sollte sie "ums Himmels willen" nichts verlauten lassen. Frau K. fügte bei, den Eheleuten Z. die Elna-Nähmaschine, das Bügelbrett, Pfannen usw. schenken zu wollen, wenn sie ihr helfen würden. Frau Z. ging darauf indes nicht ein, sondern hielt sich an eine frühere Abmachung, wonach sie nur einige wenige Sachen, insbesondere den Schmuck, aufbewahren, alles andere aber, vor allem die Möbel, bei Kehrli und Oeler einstellen sollte. In ihren heimlichen Briefen an ihre Eltern gab Frau K. diesen unter anderem
BGE 88 IV 21 S. 23
Weisungen, was für Angaben sie über ihre Vermögensverhältnisse gegebenenfalls zu machen hätten.
Dr. X. hatte Kenntnis vom Inhalt des Briefes, den Frau K. am 21. August 1960 an die Eheleute Z. schrieb. Er wusste auch, dass Frau Z. für seine Klientin Schmuck aufbewahrte und dieser sehr daran gelegen war, ihn den Gläubigern gegenüber geheim zu halten. Als er im Betreibungsverfahren als Schuldnervertreter von Frau K. nach pfändbarem Vermögen gefragt wurde, erklärte er, die Schuldnerin besitze ausser einem Sparheft von Fr. 1500.--, das ihm vom Untersuchungsrichter übergeben worden war, kein Vermögen in B., dagegen solle sie auswärts irgendwo eine Wohnungseinrichtung haben, worüber Frau Z., welche die Räumung der Wohnung besorgt habe, Auskunft geben könnte. Das Betreibungsamt unterliess es, bei den Eheleuten Z. nachzuforschen und beschränkte sich darauf, Frau K. selber zur Sache befragen zu lassen. Diese erklärte dem Betreibungsbeamten, ihre Möbel befänden sich bei Kehrli und Oeler; weitere pfändbare Sachen besitze sie nicht. Obschon sie auf die Straffolgen einer Verheimlichung von Vermögen aufmerksam gemacht wurde, verschwieg sie insbesondere, dass sie noch Schmuck im Werte von Fr. 5500.-- besass. Die von S. angehobene Betreibung endete mit einem provisorischen Verlustschein, da nach den Feststellungen des Betreibungsamtes nicht genug pfändbares Vermögen vorhanden war.
B.-
Das Untersuchungsrichteramt Bern, das Frau K. hierauf auch wegen Pfändungsbetruges verfolgte, zog Fürsprecher X. wegen Gehilfenschaft hiezu in Untersuchung. Es warf ihm vor, im Juli und August 1960 heimliche Mitteilungen der Frau K. an deren Eltern und Frau Z. weitergeleitet zu haben, obschon damit bezweckt worden sei, Schmuck und andere Sachen der Frau K. dem Zugriff des Betreibungsamtes zu entziehen.
Frau K. wurde vom Strafamtsgericht Bern am 26. April 1961 unter anderem wegen versuchten und vollendeten Pfändungsbetruges rechtskräftig verurteilt, wobei bezüglich
BGE 88 IV 21 S. 24
des verheimlichten Schmuckes, der von der Pfändung nicht erfasst worden war, vollendete, in bezug auf die Möbel versuchte Begehung angenommen wurde, da diese Vermögensstücke von Frau Z. entgegen dem Brief vom 21. August bei Kehrli und Oeler eingelagert worden waren und dort gepfändet werden konnten. Fürsprecher X. wurde von der Anschuldigung der Gehilfenschaft zu Pfändungsbetrug freigesprochen.
Das Obergericht des Kantons Bern bestätigte diesen Freispruch am 16. November 1961. Es hielt Dr. X. subjektiv zwar für schuldig, vertrat indes die Auffassung, dessen Rolle bei der Übermittlung der Briefe sei dem objektiven Tatbestande nach nicht erfassbar.
C.-
Der Generalprokurator des Kantons Bern führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur Verurteilung von Dr. X., eventuell zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.-
Dr. X. beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 164 Ziff. 1 StGB
macht sich der der Betreibung auf Pfändung unterliegende Schuldner unter anderem strafbar, wenn er sein Vermögen zum Nachteil der Gläubiger scheinbar vermindert, namentlich Vermögensstücke beiseiteschafft oder verheimlicht.
Der Beschwerdegegner wendet unter Berufung auf die akzessorische Natur der Gehilfenschaft vorweg ein, ein Pfändungsbetrug der Frau K. liege überhaupt nicht vor, insbesondere könne ein solcher nicht schon darin erblickt werden, dass die Schuldnerin den Betreibungsweibel bei der Einvernahme vom 17. Oktober 1960 angelogen habe; diese habe sich dadurch höchstens des Ungehorsams im Betreibungsverfahren im Sinne von
Art. 323 StGB
, also einer blossen Übertretung, schuldig gemacht.
Art. 164 Ziff. 1 StGB
setze ein Handeln voraus, nämlich ein Beiseiteschaffen
BGE 88 IV 21 S. 25
oder Verheimlichen; dazu sei aber Frau K. im Gefängnis gar nicht in der Lage gewesen.
Der Einwand geht fehl.
a) Strafbar gemacht im Sinne des
Art. 164 Ziff. 1 StGB
hat sich Frau K. schon mit der Weisung an Frau Z., einen Teil ihrer Habe nicht bei der Firma Kehrli und Oeler einzulagern, sondern bei sich zu verwahren, und insbesondere über den Schmuck nichts verlauten zu lassen. Mit den Anweisungen der Schuldnerin an ihre Eltern, welche Auskunft diese gegebenenfalls über ihre Eigentumsverhältnisse an Mobiliar und Auto usw. zu geben hätten, verhält es sich nicht anders. Im einen wie im andern Fall ging es Frau K. ganz offensichtlich darum, Gegenstände, die von der Pfändung erfasst werden konnten, dem Blick oder der Kenntnis des Betreibungsbeamten zu entziehen, also im Sinne von
Art. 164 Ziff. 1 StGB
beiseitezuschaffen oder zu verheimlichen. Dass sie die Weisungen an Frau Z. und ihre Eltern vom Gefängnis aus erteilte, steht dieser Annahme nicht im Wege. Frau K. sah im freien Briefverkehr, den Frau A. mit ihrem Verteidiger genoss, eine Möglichkeit, die Pfändung des Schmuckes und anderer Vermögenswerte, die ihr besonders teuer waren, zu vereiteln; sie hat diese Gelegenheit wahrgenommen und alles getan, was an ihr lag, um ihren Plan zu verwirklichen. Freilich musste sie sich dabei weitgehend Dritter als Werkzeuge bedienen; die Untersuchungshaft hinderte sie indes nicht daran, über Vermögensstücke schriftlich zu verfügen und Vorkehren zu treffen, die auf eine tatsächliche oder scheinbare Verminderung ihres Vermögens abzielten. Wie aus heimlichen Schreiben an ihre Eltern hervorgeht, war sie denn auch trotz des Gefängnisaufenthaltes in der Lage, Auto und Kühlschrank veräussern zu lassen und über den Verkaufserlös wie ein Eigentümer zu verfügen.
Nach ständiger Rechtsprechung (
BGE 85 IV 133
Erw. 3 und dort angeführte Urteile) ist für die Frage, ob Täterschaft oder Anstiftung vorliege, nicht so sehr auf die Beteiligung an der Ausführungshandlung, als vielmehr
BGE 88 IV 21 S. 26
entscheidend auf das Mass des schuldhaften Willens abzustellen. Frau K. beschränkte sich nicht darauf, Dritten Anweisungen zu geben, wie die rechtswidrige Vermögensverminderung zum Nachteil ihrer Gläubiger zu bewerkstelligen sei; sie traf auch die zur Tarnung ihrer Vermögensverhältnisse notwendigen Verfügungen und Massnahmen. Diese Bemühungen um die Verwirklichung ihrer Absicht stempeln sie offensichtlich zur Hauptbeteiligten, die zum Pfändungsbetrug nicht bloss Dritte anzustiften versuchte, sondern die Tat in erster Linie selber begangen hat. Das Strafamtsgericht Bern hat Frau K. deshalb zu Recht als Täterin bestraft.
Die Frage, ob sich Frau K. zugleich versuchter Anstiftung schuldig machte, stellt sich nicht, weil diese nach
Art. 24 Abs. 2 StGB
nur strafbar ist, sofern sie auf ein Verbrechen abzielt, was hier nicht der Fall war (
Art. 164 Ziff. 2 StGB
).
b) Im Sinne des
Art. 164 Ziff. 1 StGB
strafbar gemacht hat sich die Schuldnerin übrigens auch, indem sie dem Betreibungsbeamten am 17. Oktober 1960 erhebliche Vermögenswerte verschwieg, ihm auf Befragung sogar erklärte, sie besitze ausser den bei der Firma Kehrli und Oeler eingelagerten Möbeln keine weiteren pfändbaren Sachen. Darin liegt nicht mehr blosse, nach
Art. 323 StGB
zu ahndende Weigerung des Schuldners, seine Vermögensgegenstände soweit anzugeben, als es zu einer genügenden Pfändung nötig ist, sondern eine von Frau K. zum Nachteil ihrer Gläubiger vorgenommene scheinbare Verminderung ihres Vermögens. Verheimlicht im Sinne von
Art. 164 Ziff. 1 StGB
werden Vermögensstücke nicht erst dadurch, dass sie vor dem Betreibungsbeamten versteckt werden, wie der Beschwerdegegner behauptet, sondern schon, wenn sie dessen Kenntnis durch Schweigen oder falsche Angaben vorenthalten werden; erforderlich ist nur, dass der Schuldner in der Absicht handelt, seine Gläubiger zu schädigen. Das trifft hier zu. Es ging der Schuldnerin noch am 17. Oktober 1960 darum, bestimmte Vermögensstücke dem
BGE 88 IV 21 S. 27
Zugriff des Betreibungsamtes zu entziehen. In bezug auf den Schmuck ist ihr dies auch gelungen, während ihr weitergehender Versuch einzig am Verhalten von Frau Z. scheiterte; sie ist deshalb zu Recht wegen vollendeten und versuchten Pfändungsbetruges bestraft worden.
2.
Nach
Art. 25 StGB
macht sich der Gehilfenschaft schuldig, wer zu einem Verbrechen oder zu einem Vergehen vorsätzlich Hilfe leistet, d.h. wer das Verbrechen oder Vergehen eines andern vorsätzlich fördert (
BGE 78 IV 7
).
Die Weisungen, die Frau K. ihren Eltern und den Eheleuten Z. in heimlichen Schreiben erteilte, zielten objektiv und subjektiv darauf ab, Vermögensstücke zum Nachteil der Gläubiger beiseitezuschaffen oder zu verheimlichen. Indem Dr. X. diese Schreiben jeweils an die Adressaten weiterleitete, hat er die Tat der Schuldnerin unmittelbar begünstigt, ihr also in erster Linie physische Beihilfe geleistet. Wie der Beschwerdeführer mit Recht geltend macht, liegt aber auch psychische Gehilfenschaft vor. Solche setzt nicht voraus, dass Frau K. bei der Einvernahme vom 17. Oktober 1960 ohne Hilfe des Beschwerdegegners keine falschen Angaben gemacht und nichts verschwiegen hätte, mit andern Worten, dass das Verhalten von Dr. X. Mitursache der Tat gewesen sei; es genügt, dass seine Hilfe, so wie sich die Ereignisse abspielten, den versuchten und vollendeten Pfändungsbetrug der Schuldnerin gefördert hat (
BGE 78 IV 7
,
BGE 79 IV 147
). Dies trifft zu. Freilich hatte Frau K. keine Gewissheit, ob die Schreiben die Adressaten tatsächlich erreicht hatten; es ist indes offensichtlich, dass sie von dieser Annahme ausging, als sie den Betreibungsbeamten anlog. Anders kann ihr Verhalten vom 17. Oktober 1960 gar nicht erklärt werden.
Der Beschwerdegegner hat nach seinen eigenen Ausführungen zur Nichtigkeitsbeschwerde vom Inhalt der fraglichen Schreiben jeweils zumindest flüchtig Kenntnis genommen. Nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz wusste er insbesondere, dass Frau K. Schmuck besass und diesen dem Zugriff des Betreibungsamtes entziehen
BGE 88 IV 21 S. 28
wollte. Er hat das Verhalten der Schuldnerin mit Wissen und Willen, also vorsätzlich, gefördert und ist daher als Gehilfe im Sinne des
Art. 25 StGB
zu bestrafen.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Bern vom 10. November 1961 aufgehoben und die Sache zur Verurteilung des Beschwerdegegners im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. | null | nan | de | 1,962 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
3281299e-1dda-47a3-b770-9612d8d0ba1e | Urteilskopf
140 III 444
64. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. AG gegen Y. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_126/2014 vom 10. Juli 2014 | Regeste
Art. 99 ZPO
; Bezifferung des Antrags auf Sicherstellung der Parteientschädigung.
Der Antrag auf Sicherstellung der Parteientschädigung (
Art. 99 ZPO
) muss nicht beziffert werden (E. 3.2). | Sachverhalt
ab Seite 444
BGE 140 III 444 S. 444
A.
Y. erhob am 28. Dezember 2012 beim Bezirksgericht Rheinfelden Klage auf Bestreitung neuen Vermögens gemäss
Art. 265a Abs. 4 SchKG
. Beklagte in diesem Verfahren ist die X. AG.
Mit Verfügung vom 10. April 2013 bewilligte das Bezirksgericht Y. die unentgeltliche Rechtspflege. Mit Verfügung vom 6. Mai 2013 setzte es Rechtsanwalt Mahendra Williams als unentgeltlichen Rechtsbeistand ein.
BGE 140 III 444 S. 445
Am 11. Juni 2013 stellte die X. AG verschiedene Anträge. Ziffer 1 ihrer Rechtsbegehren lautete wie folgt:
"Die klagende Partei sei zu verpflichten, für die nach gerichtlichem Ermessen festzusetzende Parteientschädigung samt Auslagen der beklagten Partei gemäss dem Dekret über die Entschädigung der Anwälte Sicherheit zu leisten."
Am 8. Juli 2013 beantragte die X. AG zudem, Y. die unentgeltliche Rechtspflege nicht zu gewähren.
Mit Verfügung vom 18. November 2013 bewilligte das Bezirksgericht Y. weiterhin die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung. Das Sicherstellungsgesuch wies es ab.
B.
Die X. AG erhob am 6. Dezember 2013 Beschwerde an das Obergericht des Kantons Aargau und verlangte die Aufhebung der Verfügung vom 18. November 2013. Das Gesuch von Y. um unentgeltliche Rechtspflege sei abzuweisen. Er "sei zu verpflichten, für die nach gerichtlichem Ermessen festzusetzende Parteientschädigung samt Auslagen der beklagten Partei gemäss dem Dekret über die Entschädigung der Anwälte Sicherheit zu leisten". Allenfalls sei die Sache zur Neubeurteilung an das Bezirksgericht zurückzuweisen.
Mit Entscheid vom 20. Januar 2014 trat das Obergericht auf die Beschwerde nicht ein.
C.
Am 12. Februar 2014 hat die X. AG (Beschwerdeführerin) Beschwerde in Zivilsachen und eventualiter subsidiäre Verfassungsbeschwerde erhoben. Sie verlangt die Aufhebung des Entscheides des Obergerichts vom 20. Januar 2014. Das Gesuch von Y. (Beschwerdegegner) um unentgeltliche Rechtspflege sei abzuweisen. Er sei zu verpflichten, für die nach gerichtlichem Ermessen festzusetzende Parteientschädigung samt Auslagen, mindestens in der Höhe der Grundentschädigung von Fr. 10'515.30 zuzüglich MWST, gemäss dem Dekret über die Entschädigung der Anwälte Sicherheit zu leisten. Eventuell sei die Sache zu neuer Entscheidung an das Obergericht zurückzuweisen.
Der Beschwerdegegner ersucht um Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Eventualiter sei die Sache an das Obergericht zurückzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut und weist die Angelegenheit an das Obergericht zurück.
(Zusammenfassung)
BGE 140 III 444 S. 446
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.2
3.2.1
Es bleibt demnach zu untersuchen, ob die Beschwerdeführerin ihren Sicherstellungsantrag überhaupt hätte beziffern müssen. Das Obergericht hat die Annahme einer solchen Pflicht massgeblich auf
BGE 137 III 617
gestützt. Nach diesem Entscheid sind auf Geldzahlung gerichtete Berufungsanträge zu beziffern. Die Erwägungen jenes Entscheids sind jedoch nicht ohne Weiteres auf den vorliegenden Sachverhalt übertragbar. Vielmehr bestehen gewichtige Unterschiede. Zunächst hatte das Obergericht nicht eine Berufung (
Art. 311 ff. ZPO
) zu beurteilen, sondern gemäss
Art. 103 ZPO
eine Beschwerde (
Art. 319 ff. ZPO
). Wie es sich mit dem Bezifferungserfordernis bei Beschwerden gemäss
Art. 319 ff. ZPO
verhält, kann allerdings offenbleiben (vgl. Urteil 5A_292/2012 vom 10. Juli 2012 E. 2.3). Entscheidend sind zwei andere Unterschiede: Einerseits ging es in
BGE 137 III 617
um die Anfechtung von Unterhaltsbeiträgen und damit um die Frage, ob die Anträge in der Hauptsache zu beziffern sind. Vorliegend geht es bloss um einen Nebenanspruch, nämlich die Parteientschädigung, die sichergestellt werden soll. Andererseits hatte im Fall, der
BGE 137 III 617
zugrunde lag, die erste Instanz die Unterhaltsbeiträge bereits auf eine bestimmte Höhe festgesetzt und das Obergericht war angerufen worden, um diese Festsetzung zu überprüfen. Vorliegend hat das Bezirksgericht die Höhe der Sicherstellung nicht beurteilt, da es das Gesuch wegen der dem Beschwerdegegner gewährten unentgeltlichen Rechtspflege abgewiesen hat. Wäre das Obergericht auf die Beschwerde eingetreten, so wäre es gegebenenfalls darum gegangen, zum ersten Mal die Höhe der Sicherstellung zu bestimmen. Wie nachfolgend zu zeigen ist, bilden diese beiden Aspekte zusammen den entscheidenden Grund, um in der vorliegenden Konstellation vom Bezifferungserfordernis abzusehen.
3.2.2
Eine Sicherheitsleistung für die Parteientschädigung wird gemäss
Art. 99 Abs. 1 ZPO
nur auf Antrag der beklagten Partei hin angeordnet. Die ZPO äussert sich nicht ausdrücklich dazu, ob dieser Antrag beziffert werden muss. Die Lehre bezieht dazu - soweit ersichtlich - nur am Rande Stellung: STERCHI bringt vor, die Höhe der Sicherheitsleistung sei soweit möglich und tunlich zu beziffern, andernfalls setze das Gericht sie nach Ermessen fest (MARTIN H. STERCHI, in: Berner Kommentar, Schweizerische
BGE 140 III 444 S. 447
Zivilprozessordnung, 2012, N. 3 zu
Art. 99 ZPO
). Mit anderen Worten hält dieser Autor eine Bezifferung nicht unbedingt für notwendig. Ähnlich äussern sich SUTER/VON HOLZEN, wonach sich der Beklagte sinnvollerweise zur Höhe der Kaution äussern solle, um dem Gericht einen Anhaltspunkt zu geben, auch wenn dies nicht vorgeschrieben sei (SUTER/VON HOLZEN, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 7 zu
Art. 100 ZPO
). Gemäss STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND sollte die verlangte Kaution beziffert werden (STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 2013, § 16 Rz. 28), doch äussern sich diese Autoren nicht zu den Folgen der fehlenden Bezifferung. Eine Pflicht zur Bezifferung nehmen hingegen SPÜHLER/DOLGE/GEHRI und TREZZINI an (SPÜHLER/DOLGE/GEHRI, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 9. Aufl. 2010, 8. Kap. Rz. 48; FRANCESCO TREZZINI, in: Commentario al Codice di diritto processuale civile svizzero, 2011, S. 402 zu
Art. 99 ZPO
). STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND und TREZZINI nehmen Bezug auf das Urteil 5A_815/2009 vom 31. März 2010 E. 3.4. Zu beurteilen war dort der Fall eines Beschwerdeführers, der vor der kantonalen Instanz "angemessene" Sicherheitsleistung verlangt hatte. Das Bundesgericht hat es im Ergebnis nicht als willkürlich erachtet, wenn das kantonale Gericht das nicht bezifferte Begehren abgewiesen hat, denn die anwendbare kantonale ZPO sah vor, dass Klagen zu beziffern seien. Dieses Urteil betraf jedoch die frühere Freiburger ZPO und die Überprüfung erfolgte insoweit einzig unter Willkürgesichtspunkten. Daraus kann für die freie Auslegung der schweizerischen ZPO nichts abgeleitet werden.
Da mit der Sicherstellung eine allfällige künftige Parteientschädigung gesichert werden soll, drängt sich ein Vergleich mit den Anträgen auf Ausrichtung einer solchen Entschädigung auf. Im Geltungsbereich der ZPO wird eine Parteientschädigung nur auf Antrag hin festgesetzt (
Art. 105 Abs. 2 ZPO
;
BGE 139 III 334
E. 4.3 S. 344). In der Lehre herrscht weitgehend Einigkeit, dass der Antrag auf Ausrichtung einer Parteientschädigung nicht beziffert werden muss, sondern dass allgemein übliche Formulierungen wie "unter Kosten- und Entschädigungsfolge" genügen (ISAAK MEIER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2010, S. 420; DENIS TAPPY, in: CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, N. 8 zu
Art. 105 ZPO
; ADRIAN URWYLER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], 2011, N. 6 zu
Art. 105 ZPO
; STERCHI, a.a.O., N. 7 zu
Art. 105 ZPO
; VIKTOR RÜEGG, in: Basler Kommentar,
BGE 140 III 444 S. 448
Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N. 2 zu
Art. 105 ZPO
; DAVID JENNY, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 6 zu
Art. 105 ZPO
; HANS SCHMID, in: ZPO, Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 3 zu
Art. 105 ZPO
). Einige Autoren verlangen zwar keine Bezifferung der Kosten für die berufsmässige Vertretung (
Art. 95 Abs. 3 lit. b ZPO
), wohl aber der Auslagen (
Art. 95 Abs. 3 lit. a ZPO
) und der Umtriebsentschädigung (
Art. 95 Abs. 3 lit. c ZPO
; in diesem Sinne STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, a.a.O., § 16 Rz. 34; ALEXANDER FISCHER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Baker & McKenzie [Hrsg.], 2010, N. 5 zu
Art. 105 ZPO
; ähnlich TREZZINI, a.a.O., S. 430 zu
Art. 105 ZPO
, der einen nichtbezifferten Antrag genügen lässt ausser im Falle von
Art. 95 Abs. 3 lit. c ZPO
). Die Bezifferung sei diesfalls notwendig, weil es den Gerichten mangels einer diesbezüglichen Regelung in den kantonalen Tarifen nicht möglich sein werde, die Auslagen bzw. die Umtriebsentschädigung selber zu bestimmen (so FISCHER, a.a.O.). Dies überzeugt jedoch nicht: Einerseits ist es den Kantonen unbenommen, auch diese Fragen ausdrücklich zu regeln (
Art. 96 ZPO
) oder eine entsprechende Gerichtspraxis zu entwickeln (vgl. § 13 Abs. 1 des aargauischen Anwaltstarifs, wonach die Entscheidbehörde für den Auslagenersatz eine Pauschale festsetzen kann). Andererseits ist nicht einzusehen, weshalb die entsprechenden Posten nicht mit einer ermessensweise festgesetzten Entschädigung mitabgegolten werden könnten, wenn die Partei auf eine ausdrückliche Bezifferung verzichtet hat und damit das Risiko eingeht, nicht alle Auslagen oder Aufwendungen erstattet zu erhalten.
Ein bezifferter und substanziierter Antrag auf Ausrichtung einer Parteientschädigung liegt in der Regel in der Einreichung einer Kostennote (STERCHI, a.a.O., N. 7 zu
Art. 105 ZPO
). Gemäss
Art. 105 Abs. 2 ZPO
steht es den Parteien jedoch frei, ob sie eine Kostennote einreichen wollen oder nicht. Dies bestätigt, dass die Bezifferung des Antrags auf Parteientschädigung nicht erforderlich ist. Fehlt eine Bezifferung, legen die Gerichte die Parteientschädigung nach ihrem Ermessen anhand der kantonalen Tarife fest (Art. 105 Abs. 2 i.V.m.
Art. 96 ZPO
).
Es ist nicht ersichtlich, weshalb beim Antrag auf Leistung einer Sicherheit für die Parteientschädigung strengere Vorschriften gelten sollten, was die Bezifferung des Antrags betrifft, als später bei den Anträgen auf Zusprechung einer Parteientschädigung. Triftige
BGE 140 III 444 S. 449
Gründe, die gegen eine Gleichbehandlung sprechen, bestehen nicht. Dies gilt umso mehr, als die Bezifferung für die antragstellende Partei am Ende des Prozesses sogar einfacher wäre als zum Zeitpunkt des Sicherstellungsantrags: Während der angefallene Aufwand am Schluss des Prozesses relativ einfach bestimmt werden kann, so kann zum Zeitpunkt des Sicherstellungsgesuchs der künftige Aufwand nur abgeschätzt werden (zur umstrittenen Frage, ob auch bereits angefallene Kosten sichergestellt werden können vgl. Urteil 4A_26/2013 vom 5. September 2013 E. 2.2, in: SJ 2014 I S. 101). Aus der Optik des mit dem Sicherstellungsantrag konfrontierten Gerichts ist keine Bezifferung notwendig. Es ist davon auszugehen, dass das Gericht in der Lage ist, den erwarteten Aufwand und damit die am Ende des Verfahrens allenfalls zu sprechende Parteientschädigung abzuschätzen, so wie es auch am Ende des Verfahrens in der Lage ist, bei Fehlen einer Kostennote den gebotenen und zu entschädigenden Aufwand abzuschätzen. Eine Bezifferung durch die Partei könnte ihm dabei als Anhaltspunkt dienen. Da das Gericht bei der Festsetzung aber - je nach Tarif - dennoch über einen weiten Ermessensspielraum verfügen würde, wäre der Nutzen der Bezifferung beschränkt. Für die klagende Partei als Gegnerin des Sicherstellungsgesuchs ist eine Bezifferung desselben ebenfalls nicht notwendig. Für ihre allfällige Stellungnahme zum Sicherstellungsgesuch kann sie sich am anwendbaren Tarif orientieren und sich deshalb auch ohne Bezifferung dazu äussern, wie das Gericht sein Ermessen bei der Festlegung der Höhe der Sicherstellung betätigen soll (vgl. zur Anhörung der klagenden Partei Urteil 5A_64/2014 vom 13. Mai 2014 E. 2.1 [zur ZPO/ZG]). Eine Bezifferung des Sicherstellungsantrags ist folglich zwar zulässig, aber von Gesetzes wegen nicht vorgeschrieben.
3.2.3
Im vorliegenden Fall können für den Antrag in der Beschwerde an das Obergericht keine strengeren Anforderungen an die Bezifferung gestellt werden als für den Sicherstellungsantrag vor Bezirksgericht. Das Bezirksgericht hat den Sicherstellungsantrag noch nicht inhaltlich beurteilt, da es dem Beschwerdegegner die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt hat (
Art. 118 Abs. 1 lit. a ZPO
). Das Bezirksgericht hat
Art. 99 ff. ZPO
und die einschlägigen Bestimmungen des Anwaltstarifs noch gar nicht angewandt. Die Beschwerdeführerin kritisiert vor Obergericht nicht die fehlerhafte Anwendung dieser Normen und es geht insbesondere nicht darum, dass die Beschwerdeführerin eine in ihren Augen zu tief ausgefallene Sicherheitsleistung vor Obergericht angefochten hätte. Inwiefern in einem solchen
BGE 140 III 444 S. 450
Fall eine erstmalige Bezifferung vor der Rechtsmittelinstanz angesichts von
Art. 326 Abs. 1 ZPO
(Ausschluss neuer Anträge) zulässig wäre, braucht an dieser Stelle nicht beurteilt zu werden. Vorliegend bezweckt die Beschwerdeführerin mit ihrer Beschwerde an das Obergericht vielmehr, dass ihr Antrag zum ersten Mal geprüft wird. Dementsprechend hat sie ihn wörtlich wiederholt für den Fall, dass das Obergericht reformatorisch entscheiden würde (
Art. 327 Abs. 3 lit. b ZPO
). Bei einem reformatorischen Entscheid hätte das Obergericht erstmals anhand des anwendbaren Tarifs im Rahmen seines Ermessens die Höhe der Sicherheitsleistung festzulegen. Insoweit können an die kantonale Beschwerde keine strengeren Anforderungen gestellt werden als an die Begehren vor der ersten Instanz. Dass die Beschwerdeführerin ihren Antrag in der kantonalen Beschwerde nicht beziffert hat, schadet ihr demnach nicht.
3.2.4
Die Beschwerde in Zivilsachen ist demnach begründet, soweit auf sie eingetreten werden kann. Da das Obergericht in der Sache noch nicht entschieden hat, kann das Bundesgericht dies entgegen der reformatorischen Anträge der Beschwerdeführerin, die im Übrigen teilweise unzulässig sind (nicht publ. E. 3.1.3), auch nicht tun. Vielmehr ist die Angelegenheit an das Obergericht zur weiteren Behandlung im Sinne der Erwägungen zurückzuweisen. | null | nan | de | 2,014 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
3281d8e0-316e-4e65-b848-ecf190847cd5 | Urteilskopf
104 Ia 297
46. Arrêt du 28 août 1978 en la cause X. contre Procureur général du canton de Genève | Regeste
Art. 12 ff. KV-GE
; Art. 240 GE/StPO;
Art. 5 EMRK
.
Verlängerung der Haft, wenn gegen den die Person verurteilenden Entscheid Berufung eingereicht worden und das Urteil der Berufungsinstanz seinerseits Gegenstand einer Kassationsbeschwerde beim Kassationsgericht des Kantons Genf ist. Prüfung der Gesetzmässigkeit dieses Freiheitsentzugs mit Bezug auf die Bestimmungen der kantonalen Verfassung und der kantonalen Strafprozessordnung sowie des
Art. 5 EMRK
. | Sachverhalt
ab Seite 297
BGE 104 Ia 297 S. 297
X. a été arrêté par la police genevoise le 31 décembre 1977. Le 2 janvier 1978, le juge d'instruction a décerné contre lui un mandat d'arrêt, d'une durée de huit jours. La Chambre d'accusation a autorisé la prolongation de la détention à plusieurs reprises, la dernière fois - le 21 avril 1978 - jusqu'au 15 juin 1978. Le 25 avril 1978, le Tribunal de police a condamné X. à une peine de 4 ans de réclusion. Le Procureur général et X. ont tous deux formé appel contre ce jugement, qui a été confirmé par la Cour de justice. X. a formé contre l'arrêt de cette dernière un pourvoi en cassation auprès de la Cour de cassation du canton de Genève. La procédure devant cette cour est pendante.
Le 16 juin 1978, X. a adressé au Procureur général une requête en levée d'écrou. Il a affirmé que, le mandat d'amener étant venu à échéance, aucun autre mandat ou jugement ne
BGE 104 Ia 297 S. 298
permettait de le maintenir en détention. Cette requête a été rejetée le même jour par ordonnance du Procureur général; cette autorité a considéré que la détention d'une personne jugée alors qu'elle était incarcérée subsiste durant la procédure d'appel ou de cassation, sans qu'il soit nécessaire de requérir l'autorisation de la prolonger. X. a formé un recours de droit public contre cette ordonnance.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
La constitution du canton de Genève, telle qu'elle a été modifiée par la loi constitutionnelle du 17 juin 1977, contient notamment les dispositions suivantes en matière de liberté individuelle (titre III):
Art. 12 al. 1: "Nul ne peut être privé de sa liberté si ce n'est en vertu d'un jugement rendu par un tribunal compétent ou d'un mandat décerné pour assurer l'instruction d'une procédure pénale par une autorité à qui le présent titre en donne le pouvoir."
Art. 17 al. 1: "Le mandat d'arrêt est l'acte par lequel le juge d'instruction ordonne d'arrêter et de garder en détention une personne inculpée d'un crime ou d'un délit."
Art. 18: "La durée du mandat d'arrêt est de 8 jours, sauf prolongation autorisée par la Chambre d'accusation."
Art. 25: "1 La Chambre d'accusation peut, à la demande du juge d'instruction, ou du procureur général lorsque le dossier à déjà été communiqué au Ministère public, autoriser que la détention soit prolongée, lorsque les circonstances font apparaître cette mesure comme indispensable.
L'inculpé doit être préalablement entendu.
2 L'autorisation n'est valable que pour 3 mois au maximum; elle peut être renouvelée dans les mêmes conditions,"
Ces dispositions constitutionnelles constituent le fondement de plusieurs dispositions du code de procédure pénale (CPP), du 29 septembre 1977, dont certaines se bornent d'ailleurs à reproduire les règles inscrites dans la constitution.
C'est ainsi que l'
art. 33 CPP
reprend les termes de l'
art. 17 al. 1 Cst.
gen. L'art. 35 al. 1 prévoit, comme l'
art. 18 Cst.
gen., que "la durée du mandat d'arrêt est de 8 jours". Quant aux al. 2 et 3 de l'art. 35, ils reproduisent purement et simplement, sous réserve d'une modification de pure forme, les termes de l'
art. 25 al. 1 et 2 Cst.
gen.
En ce qui concerne les infractions qui sont de la compétence du Tribunal de police, l'
art. 229 al. 3 CPP
dispose qu'en cas de condamnation à une peine de réclusion ou d'emprisonnement, sans sursis, le Tribunal peut prononcer l'arrestation immédiate
BGE 104 Ia 297 S. 299
du condamné s'il y a danger de fuite ou si le condamné risque de commettre une nouvelle infraction. L'al. 4 du même article précise que, dans ce cas, l'ordre d'arrestation "tient lieu de mandat et déploie ses effets tant que la condamnation n'est pas devenue définitive et exécutoire". Ces dispositions s'appliquent aussi en appel, en vertu de l'
art. 245 CPP
. Des dispositions identiques sont prévues à l'art. 318 al. 2 et 3, lorsque l'infraction est de la compétence de la Cour correctionnelle ou de la Cour d'assises. L'
art. 240 CPP
, qui a trait aux jugements rendus par le Tribunal de police, est ainsi conçu:
"1 Les jugements susceptibles d'appel ne deviennent exécutoires qu'à l'expiration du délai d'appel.
2 L'appel est suspensif.
3 Les personnes déjà écrouées sous mandat d'arrêt ou qui ont été arrêtées par le tribunal sont maintenues en détention préventive, sous réserve d'une mise en liberté provisoire conformément aux dispositions des articles 151 à 163." Des dispositions identiques à celles de l'
art. 240 al. 2 et 3 CPP
sont prévues en cas de pourvoi en cassation aux art. 343 al. 3 et 4, et 370 al. 2 et 3 CPP.
2.
Le recourant soutient que la prolongation de sa détention n'ayant été autorisée par la Chambre d'accusation que jusqu'au 15 juin 1978, il aurait dû être libéré d'office dès le lendemain malgré le jugement de condamnation prononcé par le Tribunal de police, cette dernière décision ayant fait l'objet d'un appel qui emporte un effet suspensif. Il affirme donc être détenu illégalement depuis le 16 juin 1978, de sorte que la décision du Procureur général refusant de lever l'écrou violerait le principe de la liberté personnelle.
La jurisprudence a admis que la garantie de la liberté personnelle, comportant notamment le droit pour l'individu d'aller et de venir, le droit à ce que soit respectée son intégrité corporelle, tout comme celui de choisir son mode de vie, est un droit constitutionnel non écrit. Cette garantie ne met pas obstacle à la faculté pour l'autorité publique de procéder à l'incarcération d'un individu, mais à la condition que cette mesure repose sur une base légale, qu'elle soit dans l'intérêt public et qu'elle respecte le principe de la proportionnalité (
ATF 103 Ia 295
,
ATF 101 Ia 49
, consid. 4).
Pour s'opposer au maintien de la détention, le recourant allègue uniquement que cette mesure serait exclue en vertu de certaines dispositions particulières de la constitution et de la
BGE 104 Ia 297 S. 300
législation genevoises. Les dispositions auxquelles il se réfère sont plus précises que les principes découlant directement de la garantie constitutionnelle de la liberté personnelle; le défaut de base légale qu'il invoque doit donc être apprécié en fonction des dispositions constitutionnelles et légales genevoises, ces dernières dispositions s'appliquant concurremment avec les principes découlant de la garantie précitée (
ATF 101 Ia 49
, consid. 4).
3.
Selon le recourant, le refus du Procureur général de le libérer viole l'
art. 12 al. 1 Cst.
gen., aux termes duquel la privation de liberté ne peut résulter que d'un jugement ou d'un mandat décerné pour assurer l'instruction d'une procédure pénale.
a) Il est exact que le jugement rendu par le Tribunal de police le 25 avril 1978, ayant été frappé d'appel, n'était pas exécutoire au jour où l'ordonnance du Procureur général a été rendue (
art. 240 CPP
). Il ne l'est d'ailleurs pas non plus à l'heure actuelle, puisque l'arrêt de la Cour de justice a été déféré à la Cour de cassation, qui ne s'est pas encore prononcée sur les mérites du pourvoi. C'est donc manifestement à tort que, dans l'ordonnance déférée, le Procureur général justifie sa décision au motif que le jugement du Tribunal de police devrait être considéré comme un jugement privant le recourant de sa liberté au sens de l'
art. 12 al. 1 Cst.
gen. Ce jugement, qui n'est pas exécutoire, ne saurait, à défaut d'une disposition spéciale de la loi, être applicable provisionnellement; son seul prononcé ne saurait entraîner automatiquement une privation de liberté pour le recourant. Le passage du rapport de la Commission du Grand Conseil chargée d'étudier les projets de code de procédure pénale et de loi constitutionnelle sur la liberté individuelle et sur l'inviolabilité du domicile, cité par l'intimé (p. 43 al. 5, cf. Mémorial des séances du Grand Conseil, 1977, p. 2553, al. 5), ne saurait être invoqué en ce sens, car il se rapporte à une autre situation; il vise en effet le cas où, par une décision motivée, le tribunal de jugement met fin à la liberté provisoire dont a bénéficié un inculpé (
art. 159 CPP
). A l'appui de sa thèse, l'intimé ne peut pas non plus invoquer les procès-verbaux de la Commission du Grand Conseil (201e séance, p. 5, et 213e séance, p. 8) auxquels il se réfère dans ses observations sur le recours, car les passages cités ne se rapportent pas au problème posé.
b) Il reste dès lors à examiner si l'ordonnance du Procureur général peut être justifiée, au regard de l'
art. 12 al. 1 Cst.
, par le
BGE 104 Ia 297 S. 301
fait que le recourant est privé de sa liberté non en vertu d'un jugement, mais en vertu d'un mandat décerné pour assurer l'instruction d'une procédure pénale.
Il convient de relever tout d'abord que le fait que l'inculpé ait été traduit devant la juridiction de jugement ne signifie pas que, dés ce moment, "l'instruction" de la procédure, au sens de l'
art. 12 Cst.
gen., soit terminée. Le code de procédure pénale distingue en effet entre l'"instruction préparatoire" (titre II, chapitres III à V), qui est confiée au juge d'instruction, et l'"instruction définitive" (titre III) qui se déroule devant le tribunal de jugement. Comme le reconnaît le recourant lui-même, l'instruction de la cause peut se poursuivre même en appel.
Il n'est pas contesté, par ailleurs, que le recourant a bien été privé de sa liberté en vertu d'un mandat décerné régulièrement. La seule question qui se pose est de savoir si, conformément à l'
art. 35 al. 2 et 3 CPP
(
art. 25 Cst.
gen.), le mandat devait, pour que le recourant puisse être maintenu en détention, être prolongé une fois le jugement du Tribunal de police rendu. Ce problème est réglé par les art. 229 al. 4 et 240 al. 3 CPP. La première de ces dispositions s'applique au cas où le condamné qui a comparu librement devant le Tribunal de police est mis par cette juridiction en état d'arrestation immédiate; cette décision, qui "tient lieu de mandat", déploie ses effets tant que la condamnation n'est pas devenue définitive et exécutoire. Il en résulte que, dès ce moment, la détention de l'intéressé subsiste sans qu'il soit nécessaire d'en requérir la prolongation par la Chambre d'accusation. Si le mandat d'arrêt décerné par le juge d'instruction n'a, sauf prolongation, qu'une durée de huit jours, aucune durée précise n'est prévue dans le cas précité; le mandat cessera de sortir ses effets lorsque la condamnation sera devenue définitive et exécutoire, cette disposition se rapportant naturellement au cas où le jugement n'est pas attaqué par voie d'appel. En cas d'appel, c'est l'
art. 240 al. 3 CPP
qui s'applique: la personne "arrêtée par le tribunal" est alors maintenue en détention préventive; il va de soi que, dans ce cas aussi, il n'y a pas de limitation précise de la durée de ce maintien, qui doit subsister en principe jusqu'à droit jugé en appel. Les droits du condamné sont néanmoins suffisamment sauvegardés du moment qu'il peut en tout temps s'adresser à la Chambre d'accusation pour demander sa mise en liberté provisoire (
art. 151 CPP
).
BGE 104 Ia 297 S. 302
Si, comme c'est le cas en l'espèce, l'inculpé comparaît devant le tribunal alors qu'il est détenu, le tribunal n'a naturellement pas à appliquer l'
art. 229 al. 3 et 4 CPP
; il n'y a en effet pas lieu de prononcer l'arrestation d'une personne qui est déjà incarcérée. Mais le législateur a réglé la situation du condamné en pareil cas; il a prévu que les personnes déjà écrouées sous mandat d'arrêt sont, tout comme celles qui ont été arrêtées par le tribunal, maintenues en détention préventive. Rien ne permet de faire à cet égard une distinction entre les deux hypothèses mentionnées par l'
art. 240 al. 3 CPP
: celle où le condamné a été écroué sous mandat d'arrêt et celle où il a été "arrêté par le tribunal". Dans l'un et l'autre cas, la situation du détenu est la même. Sa détention subsiste, sans qu'il soit nécessaire d'en demander la prolongation à la Chambre d'accusation, jusqu'à droit jugé par la juridiction d'appel, sous réserve de la faculté pour le condamné de demander sa mise en liberté provisoire. Le législateur a sans doute pensé - et à juste titre - qu'après condamnation, le contrôle périodique de la Chambre d'accusation n'est plus nécessaire, puisque, même si le jugement n'est pas définitif, il n'en demeure pas moins que la situation n'est pas la même que pendant l'instruction préparatoire: un tribunal de jugement a examiné les préventions retenues contre l'inculpé et a reconnu ce dernier coupable, après avoir procédé à l'administration des preuves et après débats. La faculté pour le condamné de demander sa liberté provisoire apparaît une garantie suffisante qui n'a plus besoin d'être doublée par le contrôle périodique, utile lorsque le dossier n'est pas complet et qu'aucun jugement n'a été rendu.
c) Il est vrai que, dans l'ordonnance attaquée, le Procureur général a considéré que le recourant se trouvait maintenu en détention, en vertu non pas d'un mandat d'arrêt, mais d'un jugement au sens de l'
art. 12 al. 1 Cst.
gen., et que cette opinion ne peut être partagée. Certes, la jurisprudence admet que, saisi d'un recours de droit public fondé sur l'
art. 4 Cst.
, le Tribunal fédéral ne peut substituer aux motifs arbitraires de l'autorité cantonale d'autres motifs que si cette autorité ne les a pas expressément écartés (
ATF 102 Ia 237
, consid. 3). Cette restriction ne s'applique cependant pas dans le cas où la cognition du Tribunal fédéral n'est pas limitée à l'arbitraire, mais où ce dernier statue avec plein pouvoir d'examen sur les griefs invoqués devant lui. L'incarcération constituant une atteinte grave à la liberté personnelle, le Tribunal fédéral dispose en l'espèce
BGE 104 Ia 297 S. 303
de ce libre pouvoir d'examen (
ATF 98 Ia 100
, consid. 2). Il n'est dés lors pas besoin d'examiner si, en fondant essentiellement sa décision sur le jugement du Tribunal de police, le Procureur général a réellement écarté l'application de l'
art. 12 Cst.
gen. en tant que cette disposition concerne la situation des personnes se trouvant écrouées sous mandat d'arrêt.
d) Enfin, il faut relever que le recourant ne soutient pas que son maintien en détention viole l'
art. 25 Cst.
gen., aux termes duquel la prolongation de la détention doit être autorisée par la Chambre d'accusation et n'est valable que pour 3 mois au maximum. Il n'y a donc pas lieu d'examiner ce problème. On peut cependant considérer, prima facie, que cette disposition a manifestement été prévue pour la durée de l'instruction préparatoire et non pour le cas où l'intéressé a été condamné, alors même que la condamnation n'est pas encore définitive. Il est évident au surplus que les dispositions constitutionnelles sur la détention ne peuvent poser que les principes essentiels et doivent laisser au législateur le soin de régler les détails. Ces principes sont suffisamment sauvegardés par la faculté pour le détenu de solliciter sa mise en liberté provisoire, conformément aux art. 23 lettre c et 26 al. 1 Cst. gen.
4.
Le recourant se plaint d'une violation de l'
art. 4 Cst.
Mais il ne motive ce grief qu'en se référant à celui qu'il a invoqué pour se plaindre d'une violation de la garantie de la liberté personnelle et de l'
art. 12 Cst.
gen. Le grief fondé sur une prétendue violation de l'
art. 4 Cst.
n'a donc pas de valeur propre. L'ordonnance attaquée, soumise à un libre examen, n'étant pas contraire aux principes constitutionnels qui viennent d'être mentionnés, elle n'est pas arbitraire et ne viole pas la disposition constitutionnelle précitée.
5.
Le recourant soutient que l'ordonnance attaquée viole l'
art. 5 par. 1 lettre a CEDH
, aux termes duquel "nul ne peut être privé de liberté, sauf dans les cas suivants et selon les voies légales: a. s'il est détenu régulièrement après condamnation par un tribunal compétent". Ce faisant, il se réfère à l'ordonnance attaquée, qui rappelle la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme, selon laquelle, pour apprécier le point de savoir si une personne détenue a été jugée dans un délai raisonnable, il convient d'adopter, comme terme final de la période de détention visée à l'
art. 5 par. 3 CEDH
, le jour où il est statué sur le bien-fondé de l'accusation, fût-ce seulement en premier ressort, et non le jour où est devenu définitif un jugement
BGE 104 Ia 297 S. 304
de condamnation. Cette Cour a considéré qu'une autre solution exclurait l'arrestation à l'audience des personnes condamnées ayant comparu en liberté et qu'au surplus on ne peut perdre de vue le fait que la culpabilité d'une personne détenue pendant la procédure d'appel ou de cassation a été établie au cours d'un procès qui s'est déroule conformément aux exigences de la convention (Cour Eur. D. H., affaire "Wemhoff", arrêt du 27 juin 1968, p. 23-24; cf. aussi décision de la Commission européenne des droits de l'homme du 29 mai 1974 dans la cause Berberich, Annuaire CEDH vol. 17, p. 423; GOLSONG, Die "Angemessene Dauer" der Untersuchungshaft in der Rechtssprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte, in Geburtstagsgabe für Heinrich Grützner, 1970, p. 71; TRECHSEL, Die Europäische Menschenrechtskonvention, p. 192 ss.).
Mais en l'espèce, il n'est pas besoin d'examiner d'une façon plus approfondie si, au sens de l'
art. 5 CEDH
, le recourant doit être considéré comme étant détenu après condamnation (par. 1, lettre a) ou en vue d'être conduit devant l'autorité judiciaire compétente (par. 1, lettre c). En effet, le recourant ne fait pas valoir que les conditions objectives de sa détention ne sont pas réalisées ou qu'il n'a pas été jugé dans un délai raisonnable. Cela est si vrai qu'il n'a pas sollicité sa mise en liberté provisoire, comme il avait - et a toujours - la faculté de le faire en application des art. 240 al. 3, 343 al. 4 et 370 al. 2 CP. La violation de la CEDH résulterait, selon lui, du fait qu'il ne serait pas détenu "régulièrement".
Il s'agit dès lors uniquement de savoir si la détention que subit le recourant est conforme aux règles du droit interne, soit plus précisément du Code genevois de procédure pénale. Ainsi, le grief de violation de la CEDH n'a pas une portée différente de ceux que le recourant invoque au regard de la garantie de la liberté personnelle et de l'
art. 12 al. 1 Cst.
gen., et il se confond avec ces derniers; il doit donc être rejeté sans plus ample examen.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours. | public_law | nan | fr | 1,978 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
328a3661-be5f-4e66-ba1e-9eba163d56ad | Urteilskopf
112 II 510
87. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 21. Oktober 1986 i.S. S. gegen R. (Berufung) | Regeste
Art. 47 Abs. 3 OG
. Zulässigkeit der Berufung.
Beurteilt das obere kantonale Gericht eine Klage auf Erhöhung und eine Widerklage auf Herabsetzung des Mietzinses in zwei getrennten Urteilen, so sind diese für die Frage der Berufungsfähigkeit wie ein einheitliches Urteil zu behandeln (E. 1b). | Sachverhalt
ab Seite 510
BGE 112 II 510 S. 510
A.-
S. mietete von R. eine 3-Zimmer-Wohnung. Mit Formular vom 2. März 1984 zeigte der Vermieter eine Mietzinsanpassung per 1. Juli 1984 von bisher Fr. 767.-- auf neu Fr. 792.-- an. Die Zinserhöhung begründete er mit "Kaufkraftsicherung des risikotragenden Kapitals ausgeglichen auf 128.0 Punkte".
B.-
Diese Mietzinserhöhung focht S. bei der staatlichen Schlichtungsstelle an. Da die Parteien sich nicht einigen konnten, erhob R. am 6. Juni 1984 Klage beim Zivilgerichtspräsidenten in Mietsachen des Kantons Basel-Stadt und verlangte die Feststellung der Zulässigkeit der angezeigten Mietzinserhöhung. S. begehrte widerklageweise, der Mietzins sei per 1. Oktober 1983 um Fr. 52.-- herabzusetzen.
Mit Urteil vom 3. Juni 1985 wies der Zivilgerichtspräsident Klage und Widerklage ab, auferlegte die entsprechenden ordentlichen
BGE 112 II 510 S. 511
Kosten der jeweils unterliegenden Partei und schlug die ausserordentlichen Kosten wett.
Gegen dieses Urteil erhoben beide Parteien beim Ausschuss des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt Beschwerde. Diese Instanz wies die beiden Beschwerden in zwei getrennten Urteilen am 26. September 1985 ab.
C.-
S. hat gegen das ihre Beschwerde betreffende Urteil des Appellationsgerichts (S./R.) Berufung eingereicht. R. hat sich der Berufung angeschlossen.
Das Bundesgericht lässt die Anschlussberufung zu.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
b) Während der Zivilgerichtspräsident über Klage und Widerklage in einem einzigen Urteil entschieden hat, hat das Appellationsgericht formal zwei getrennte Entscheide erlassen. Mit Urteil I hat es die Beschwerde bezüglich der Widerklage und mit Urteil II jene bezüglich der Klage abgewiesen. Die Berufung der Beklagten richtet sich nur gegen das Urteil I. Es stellt sich somit die Frage, ob der Kläger dennoch mittels Anschlussberufung die durch Urteil II erfolgte Abweisung seiner Beschwerde anfechten kann.
Das ist zu bejahen. Der enge Zusammenhang zwischen Klage und Widerklage ergibt sich bereits daraus, dass der Zivilgerichtspräsident nur ein einziges Urteil gefällt hat. Hätte das Appellationsgericht beide Beschwerden gutgeheissen und gemäss
§ 244 ZPO
/BS selbst ein neues Urteil gesprochen, so hätte es den neuen Mietzins auch in einem einzigen Entscheid festlegen müssen. Schon dieser Umstand zeigt, dass materiell von einem einheitlichen Urteil auszugehen ist, das Klage und Widerklage abweist. Andernfalls hätte es der kantonale Richter in der Hand, durch die Behandlung der Streitsache entweder in einem oder in zwei Urteilen die Anschlussberufung oder sogar die selbständige Berufung zu ermöglichen oder zu verhindern. Dass in diesem Sinn die getrennt ergangenen Urteile zusammen als Endentscheid gemäss
Art. 48 Abs. 1 OG
behandelt werden, entspricht im übrigen auch der Rechtsprechung in bezug auf die Berufung gegen Teilurteile (
BGE 107 II 352
E. 2 mit Hinweisen). | public_law | nan | de | 1,986 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
32940ddc-08c4-48c9-89f5-5fd28c55ab29 | Urteilskopf
104 Ia 43
11. Urteil vom 25. Januar 1978 i.S. Politische Gemeinde Egg gegen Regierungsrat des Kantons Zürich | Regeste
Gemeindeautonomie; Standort von Abfalldeponien (Zürich).
1. Voraussetzung für die Anerkennung eines geschützten Autonomiebereiches (E. 1).
2. Umfang der Entscheidungsfreiheit der zürcherischen Gemeinden bei der Festlegung des Standortes von Abfalldeponien nach bisherigem Recht und nach dem neuen kantonalen Planungs- und Baugesetz vom 7. September 1975 (E. 2).
3. Der Regierungsrat kann aufgrund der ihm zustehenden Zweckmässigkeitskontrolle einer kommunalen Vorschrift, welche in die im Gange befindliche kantonale Richtplanung eingreift und zu vorbereiteten, aber noch nicht in Kraft befindlichen kantonalen Rechtsnormen in Widerspruch treten könnte, die Genehmigung verweigern (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 44
BGE 104 Ia 43 S. 44
Im Sommer 1976 reichte Dr. Max Glauser zuhanden der Gemeindeversammlung Egg eine Initiative ein, wonach die kommunale Bauordnung (BO) durch folgenden Art. 37bis ergänzt werden sollte:
"Abfalldeponien sind nur im übrigen Gemeindegebiet und nur
insoweit zulässig, als sie keine Beeinträchtigung für Landschaft und
Anwohner darstellen. Sie bedürfen einer Bewilligung des Gemeinderates,
die zum Schutz von Landschaft und Anwohner mit entsprechenden
Auflagen zu versehen ist.
Das Volumen einer Abfalldeponie darf gesamthaft 50'000 -
70'000 m3 nicht übersteigen. Im Umkreis von zwei Kilometern einer
Abfalldeponie darf weder gleichzeitig noch zu einem späteren Zeitpunkt
eine weitere Abfalldeponie bewilligt oder betrieben werden.
Die für den Betrieb von Abfalldeponien geltenden Vorschriften
werden vom Gemeinderat in einer separaten Deponieverordnung geregelt."
Die Initiative wurde in der Gemeindeversammlung vom 4. Oktober 1976 mit grossem Mehr angenommen. Der Regierungsrat verweigerte jedoch mit Beschluss vom 9. Februar 1977 dem neuen Art. 37bis BO die Genehmigung, im wesentlichen mit der Begründung, dass eine derartige kommunale Vorschrift in die im Gange befindliche kantonale Richtplanung eingreife und daher nicht zweckmässig sei.
Die Gemeinde Egg führt hiegegen wegen Verletzung der Gemeindeautonomie staatsrechtliche Beschwerde. Das Bundesgericht weist diese ab aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Die Zuerkennung eines geschützten Autonomiebereiches setzt voraus, dass das massgebende kantonale Verfassungs- und Gesetzesrecht der Gemeinde im betreffenden Sachgebiet eine "relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit" belässt, sei es durch Einräumung der Befugnis zum Erlass und Vollzug eigener kommunaler Vorschriften oder sei es durch Offenhaltung eines entsprechenden Spielraumes der freien Gestaltung
BGE 104 Ia 43 S. 45
bei der Anwendung kantonalen Rechtes. Im vorliegenden Falle steht ein Eingriff in die kommunale Gesetzgebungsbefugnis in Frage. Ein geschützter Bereich autonomer Rechtsetzungsbefugnis liegt dann vor, wenn die Gemeinde nach dem kantonalen Verfassungs- oder Gesetzesrecht in einem bestimmten Sachbereich zum Erlass eigener kommunaler Normen ermächtigt ist und bei deren Gestaltung eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit geniesst. Trifft dies zu, so kann sich die Gemeinde mittels Autonomiebeschwerde dagegen zur Wehr setzen, dass die Kantonsregierung den erlassenen kommunalen Normen die allenfalls erforderliche Genehmigung zu Unrecht verweigert. Sie kann die materielle Haltbarkeit dieses Entscheides bestreiten und gegebenenfalls auch geltend machen, die Genehmigungsinstanz habe sich in Verletzung des einschlägigen kantonalen Verfahrensrechtes eine zu weit gehende Prüfungsbefugnis angemasst. Soweit nicht die Auslegung und Anwendung spezieller Normen des eidgenössischen oder kantonalen Verfassungsrechtes in Frage steht, beurteilt das Bundesgericht den Entscheid der kantonalen Behörde nur unter dem Gesichtswinkel der Willkür (
BGE 102 Ia 71
, 169 f.;
101 Ia 260
f., 264 f., 518 E. 4c mit Hinweisen).
2.
a) Nach Art. 48 Abs. 1 der zürcherischen Kantonsverfassung sind die Gemeinden befugt, "ihre Angelegenheiten innerhalb der Schranken der Verfassung und Gesetze selbständig zu ordnen". Dass der angefochtene Entscheid in unmittelbar verfassungsrechtlich gewährleistete Rechtsetzungsbefugnisse eingreife, wird nicht behauptet. Es bleibt somit zu prüfen, ob das kantonale Gesetzesrecht in der fraglichen Materie den Gemeinden einen geschützten Bereich autonomer Rechtsetzung gewährt.
b) Die Beschwerdeführerin ist eine der zürcherischen Gemeinden, die sich dem kantonalen Baugesetz für Ortschaften mit städtischen Verhältnissen vom 23. April 1893 unterstellt haben. Im Zeitpunkt, als der angefochtene Regierungsratsbeschluss erging, war aber das Baugesetz von 1893 zum Teil bereits ersetzt durch die Vorschriften des neuen kantonalen Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG). Die Rechtsprechung des Bundesgerichtes hat anerkannt, dass die zürcherischen Gemeinden unter der Herrschaft des Baugesetzes von 1893 bei der Ausgestaltung ihrer Bau- und Zonenordnungen eine erhebliche Entscheidungsfreiheit besitzen und
BGE 104 Ia 43 S. 46
daher den Schutz der Autonomie beanspruchen können (
BGE 96 I 236
f.,
BGE 93 I 160
f.). Es kommt ihnen nach der bisherigen Rechtslage auch hinsichtlich der Errichtung von Abfalldeponien eine gewisse Gestaltungsfreiheit zu. § 26 des zürcherischen Einführungsgesetzes vom 8. Dezember 1974 zum eidg. Gewässerschutzgesetz (EGzGSchG) überträgt die Erstellung und den Betrieb von Abfallbeseitigungsanlagen den Gemeinden (vgl. dazu Art. 27 Abs. 2 eidg. GSchG). § 26 Abs. 3 dieses Einführungsgesetzes sieht allerdings bereits vor, dass sich die Gemeinden zur Erfüllung dieser Aufgabe in der Regel regional zusammenzuschliessen haben. Sodann verpflichtet § 28 EGzGSchG den Regierungsrat, für die Abfallbeseitigung ein "Gesamtkonzept" festzusetzen; er kann dabei den Standort regionaler Abfallbeseitigungsanlagen verbindlich festsetzen, wenn die Gemeinden hiezu trotz dringendem Bedürfnis nicht bereit oder in der Lage sind. Die in § 26 EGzGSchG in diesem Bereich im Prinzip anerkannte kommunale Autonomie kann somit schon nach der bestehenden Gewässerschutzgesetzgebung vom Kanton unter bestimmten Voraussetzungen aufgehoben werden.
Der Regierungsrat des Kantons Zürich hat in der Folge ein Gesamt-Deponiekonzept ausarbeiten lassen, mit einem Teilkonzept über die Multikomponentendeponien als wesentlichem Bestandteil. Dieses kantonale Teilkonzept wurde vom Regierungsrat am 1. Oktober 1975 genehmigt. Es sieht die Anlage von 12 Deponieplätzen vor; einer dieser Plätze, mit einem Leervolumen von 70'000 m3, soll in der Gemeinde Egg errichtet werden. Die definitiven Standorte sind dabei noch nicht bestimmt; sie sollen in einem Vernehmlassungsverfahren mit den betroffenen Gemeinden diskutiert werden.
c) Das neue PBG vom 7. September 1975 enthält einlässliche Vorschriften über die Richtplanung (§§ 18-35). Träger dieser Richtplanung können neben dem Kanton und andern Organisationen auch die Gemeinden sein. Nach
§ 16 PBG
haben jedoch die Planungen unterer Stufen denjenigen der obern Stufe und Nutzungsplanungen jeder Art und Stufe der Richtplanung zu entsprechen.
§ 23 PBG
sieht als Teilrichtplan einen Landschaftsplan vor, der u.a. die Gebiete für Materialgewinnung und für Materialablagerung zu bezeichnen hat (§ 23 Abs. 1 lit. f). Ein weiterer Teilrichtplan (Versorgungsplan) legt ferner die bestehenden und vorgesehenen Anlagen
BGE 104 Ia 43 S. 47
und Flächen für die Beseitigung, Aufbereitung und Wiederverwertung von Abfällen und Schadstoffen fest (
§ 25 Abs. 1 lit. e PBG
). Sodann bestimmt
§ 308 PBG
, dass grössere Anlagen für die Gewinnung oder Ablagerung von Materialien örtlich und zeitlich nur nach den "Festlegungen im Landschaftsplan" zulässig sind. Diese Vorschrift ist allerdings noch nicht in Kraft. Es ist anzunehmen, dass nach
§ 31 PBG
auch die Gemeinden einen eigenen Landschaftsplan aufstellen und darin die Gebiete für Materialablagerungen bezeichnen können. Doch sind sie dabei nicht frei, sondern an die übergeordneten regionalen und kantonalen Richtpläne gebunden. Stellt ein übergeordneter Planungsträger über die Standorte der Deponieplätze gemäss § 23 Abs. 1 lit. f in Verbindung mit
§ 308 Abs. 1 PBG
einen Richtplan (Landschaftsplan) auf, so besteht für abweichende kommunale Richt- und Nutzungspläne kein Raum mehr (
§ 16 PBG
). Ob bei dieser Rechtslage noch angenommen werden kann, dass der Gemeinde bei der Festlegung des Standortes von Deponieplätzen im Sinne der Autonomierechtsprechung eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit zukomme, ist fraglich. Im vorliegenden Fall ist immerhin zu berücksichtigen, dass zur Zeit, als der angefochtene Beschluss erging,
§ 308 PBG
noch nicht in Kraft war und noch kein rechtskräftiges kantonales Deponiekonzept vorlag. Selbst wenn man wenigstens für dieses Übergangsstadium das Vorliegen einer kommunalen Autonomie in diesem Bereich noch bejahen wollte, vermöchte die Beschwerde, wie sich nachfolgend zeigen wird, nicht durchzudringen.
3.
a) Wann die Nichtgenehmigung eines kommunalen Erlasses die Gemeindeautonomie verletzt, hängt von der der kantonalen Genehmigungsbehörde zustehenden Kognition ab. Es ist unbestritten, dass der Regierungsrat des Kantons Zürich genehmigungsbedürftige Gemeindevorschriften auf "Rechtmässigkeit, Zweckmässigkeit und Angemessenheit" prüft (so
§ 5 PBG
; zur bisherigen Rechtslage:
BGE 93 I 162
). Er kann daher einer kommunalen Norm, selbst wenn sie noch innerhalb des rechtlich Zulässigen liegt, die Genehmigung verweigern, ohne dadurch die Autonomie der Gemeinde zu verletzen. Gegenüber einer mit umfassender Prüfungsbefugnis ausgestatteten Genehmigungsbehörde besteht der Schutz der Gemeindeautonomie einzig darin, dass der von der kantonalen Behörde vertretene Standpunkt nicht willkürlich sein darf.
BGE 104 Ia 43 S. 48
Nur wenn der mit der Nichtgenehmigung verbundene Eingriff in die kommunale Gestaltungsfreiheit jeder vernünftigen sachlichen Begründung entbehrt, kann sich die Gemeinde mit Erfolg über eine Verletzung ihrer Autonomie beschweren (
BGE 102 Ia 171
f.).
b) Als der Regierungsrat der Ergänzung der BO die Genehmigung verweigerte, war die kantonale Deponieplanung noch nicht rechtskräftig, aber weitgehend zu Ende geführt. Es ist vorgesehen, einen entsprechenden Plan - im Rahmen eines kantonalen Gesamtplans - auf den 1. April 1978 in Kraft zu setzen. Wenn der Regierungsrat annimmt, es sei nicht zweckmässig, dass eine Gemeinde über den Standort von Deponieplätzen zum jetzigen Zeitpunkt noch Normen erlasse, welche zu der vorbereiteten und in absehbarer Zeit in Rechtskraft tretenden kantonalen Planung in Widerspruch stehen könnten, verfällt er nicht in Willkür. Die Beschwerdeführerin wendet allerdings ein, wenn Art. 37bis BO das zulässige Volumen von Deponien und den zwischen verschiedenen Deponien einzuhaltenden Abstand normiere, so werde damit nicht in die übergeordnete Richtplanung eingegriffen; es sei klar, dass sich Art. 37bis BO nur insoweit "aktualisiere", als Deponien auf dem Gebiete der Gemeinde Egg nach dem Inhalt der Landschaftspläne überhaupt zulässig seien. Der Regierungsrat hält dem in seiner Vernehmlassung jedoch entgegen, dass sich die kantonale Richtplanung nicht darauf beschränke, die für die Materialablagerung ungeeigneten Gebiete auszuscheiden, sondern dass nach dem PBG - im Sinne einer "Positivplanung" - auch festzulegen sei, wo innerhalb der für eine Materialablagerung allenfalls in Frage kommenden Gebiete Deponieplätze errichtet werden sollen (
§ 23 Abs. 1 lit. f und
§ 308 PBG
). Die Möglichkeit, dass die beanstandete kommunale Vorschrift mit der kantonalen Richtplanung kollidieren könnte, ist damit gegeben. Das geht auch aus den Ausführungen in der staatsrechtlichen Beschwerde hervor: Es wird wohl geltend gemacht, dass durch Art. 37bis BO die Verwirklichung der vom Kanton geplanten regionalen Multikomponentendeponie "Unter Neuhus" mit rund 70'000 m3 Leervolumen nicht erschwert werde. Die Gemeinde bezeichnet es jedoch als ihre legitime Absicht, das Entstehen eigentlicher Grossdeponien auf ihrem Gemeindegebiet nach Möglichkeit zu verhindern. Mit dem Verbot, im Umkreis von zwei Kilometern einer
BGE 104 Ia 43 S. 49
Abfalldeponie weitere Deponien zu errichten, will sie sicherstellen, dass die volumenmässige Beschränkung (50'000 - 70'000 m3) nicht durch etappenweises Betreiben einzelner Deponien im gleichen Gebiet umgangen werden könne. Wie weit diese Befürchtung praktisch überhaupt gerechtfertigt ist, ist hier nicht zu untersuchen. Der Regierungsrat konnte jedenfalls ohne Willkür annehmen, Art. 37bis BO greife seinem Gegenstand und Zweck nach in die im Gange befindliche kantonale Richtplanung ein, und demzufolge den Erlass einer solchen kommunalen Vorschrift im jetzigen Zeitpunkt als unzweckmässig ansehen. Die Rüge der Autonomieverletzung erweist sich damit als unbegründet. | public_law | nan | de | 1,978 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
3299de99-f063-46b7-acef-70edd34cb5ae | Urteilskopf
117 IV 332
59. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 7 juin 1991 dans la cause Ministère public du canton du Valais c. R. et L. (pourvoi en nullité) | Regeste
Art. 23 des Bundesbeschlusses vom 23. März 1961/21. März 1973 über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland (BewB) und
Art. 253 StGB
(Erschleichung einer falschen Beurkundung).
Wer im Rahmen eines Grundstückverkaufs eine Widerhandlung im Sinne von Art. 23 aBewB begeht und damit einzig die Umgehung des Bewilligungsbeschlusses beabsichtigt bzw. in Kauf nimmt, ist lediglich nach Art. 23 aBewB und nicht (auch) nach
Art. 253 StGB
zu bestrafen. | Sachverhalt
ab Seite 332
BGE 117 IV 332 S. 332
Statuant sur appel, le Tribunal cantonal valaisan a reconnu R. coupable d'infraction à l'
art. 23 al. 1 AFAIE
pour avoir vendu, avec l'aide d'un homme de paille, un appartement à un étranger (L.), vente qui excédait le quota autorisé.
Le Ministère public se pourvoit en nullité. Il soutient que la cour cantonale aurait dû admettre le concours entre l'
art. 23 al. 1 AFAIE
et l'
art. 253 CP
.
BGE 117 IV 332 S. 333
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
La question posée par le recourant est celle de savoir si la vente, intervenue le 12 janvier 1981, était constitutive concurremment d'une infraction à l'
art. 23 AFAIE
(RO 1974 I 90) et d'une infraction à l'
art. 253 CP
. Sur le plan des faits qui, selon l'
art. 277bis PPF
lient la cour de céans, il a été constaté que cette transaction n'avait aux yeux des parties pas d'autre but que d'éluder le régime d'autorisation institué par l'AFAIE.
2.
a) Dans sa teneur initiale adoptée le 23 mars 1961, l'
art. 14 AFAIE
réprimait notamment "celui qui obtient l'autorisation par des affirmations fallacieuses ou par la dissimulation de faits vrais" et "celui qui conclut un acte juridique destiné à éluder l'obligation de se pourvoir d'une autorisation" (RO 1961 p. 213). La nouvelle formulation de l'art. 14, adoptée le 30 septembre 1965, n'a retenu que ces deux incriminations (RO 1965 p. 1254). C'est sous l'empire de ce texte - "lex von Moos" - qu'a été rendue la jurisprudence citée par l'autorité cantonale (
ATF 113 II 181
). Selon cet arrêt, l'
art. 14 AFAIE
(dans sa teneur du 30 septembre 1965) englobe la falsification de titres, lorsque l'auteur a seulement l'intention de falsifier des titres dans une procédure d'autorisation, de sorte qu'il n'y a alors pas de concours idéal entre l'
art. 14 AFAIE
et l'
art. 251 CP
;
ATF 113 II 185
. Contrairement à ce que soutient le recourant, cet arrêt ne contient aucune indication donnant à penser qu'il faut opérer une distinction entre l'
art. 251 CP
et l'
art. 253 CP
; au contraire, l'élément sur lequel insiste l'auteur du recours, à savoir les conséquences des documents faux sur les inscriptions au Registre foncier, n'est pas considéré comme déterminant (
ATF 113 II 185
consid. cc). De plus, la volonté du législateur de soumettre à la loi spéciale les infractions commises dans le cadre de procédures administratives est décrite, dans cette jurisprudence, comme valant pour les délits de falsification de titres; or, l'
art. 253 CP
fait partie du titre onzième du CP relatif aux faux dans les titres (
ATF 113 II 185
consid. bb).
b) La révision de l'AFAIE, entrée en vigueur le 1er février 1974, a sensiblement modifié les dispositions pénales; en particulier, les actes visant à éluder le régime de l'autorisation et les indications inexactes font l'objet de dispositions distinctes (art. 23 et 24, RO 1974 I 90). Les actes répréhensibles sont définis de manière plus large; par exemple, il n'est plus nécessaire d'avoir astucieusement induit en erreur l'autorité (FF 1972 II 1261). La sanction est plus
BGE 117 IV 332 S. 334
sévère puisque désormais l'emprisonnement peut être prononcé - même s'il ne s'agit pas d'un cas grave - et sa durée n'est plus limitée à 6 mois, mais peut atteindre 3 ans. L'arrêt attaqué a été rendu en application de ces textes, les
art. 23 et 24 AFAIE
étant d'ailleurs à l'origine des
art. 28 et 29 LFAIE
actuellement en vigueur (RS 211.412.41). L'
art. 23 al. 1 AFAIE
est rédigé en ces termes:
"Celui qui, intentionnellement, aura mis à exécution un acte juridique
ayant pour objet une acquisition subordonnée à autorisation ou se rendra
adjudicataire d'un droit dont l'acquisition est subordonnée à
autorisation, sans avoir obtenu une autorisation passée en force, sera
puni de l'emprisonnement ou de l'amende. L'auteur sera puni de l'amende:
a) si, après coup, il a demandé l'autorisation et l'a obtenue;
b) s'il a rétabli, avant l'introduction de la poursuite pénale, l'état de
droit antérieur; c
c) s'il a agi par négligence."
L'art. 23 al. 2 précise que la complicité est également punissable, sauf dans le cas de la négligence.
Certes, on ne trouve pas dans ce texte un élément qui permette d'affirmer que la création, l'obtention ou l'utilisation de documents faux sont déjà englobées dans la description de l'infraction.
c) La modification des dispositions pénales de l'AFAIE avait manifestement pour but de saisir de manière plus complète l'ensemble des actes indésirables éludant ou faussant le régime de l'autorisation. On ne saurait soutenir que le nouveau texte est plus restrictif que le précédent et que le législateur a voulu exclure des actes qui étaient réprimés, selon la jurisprudence, sous l'empire de l'ancien art. 14. De surcroît, les peines ont été revues et sont désormais plus sévères. Rien n'indique que le législateur ait voulu encore les aggraver en permettant des concours d'infractions qui étaient jusqu'alors exclus. La modification du texte ne conduit donc pas à restreindre la portée de la jurisprudence citée par l'autorité cantonale (
ATF 113 II 181
ss) en admettant un concours avec l'infraction prévue à l'
art. 253 CP
.
3.
D'autres considérations tendent à confirmer le résultat de l'analyse historique.
D'une part, la procédure prévue par l'AFAIE est de type administratif, malgré ses rapports avec le droit civil. Cela permet un raisonnement par analogie avec la loi sur le droit pénal administratif du 22 mars 1974 (DPA, RS 313.0;
ATF 113 II 183
consid. aa). Or, l'
art. 15 DPA
prévoit à la fois le faux dans les titres et l'obtention
BGE 117 IV 332 S. 335
frauduleuse d'une constatation fausse. On observe ainsi que le législateur n'a pas prévu un traitement différencié, en matière de droit pénal administratif, des actes correspondant à ceux prévus, sur le plan du droit pénal commun, aux
art. 251 et 253 CP
. Il est vrai que les rapports entre les
art. 14 et 15 DPA
d'un côté et les
art. 148, 251 et 253 CP
de l'autre peuvent poser un problème assez délicat; il n'est cependant pas nécessaire de le résoudre ici (voir SCHUBARTH, Kommentar zum schweiz. Strafrecht, Bes. Teil vol. 2, Berne 1990, ad art. 148 Nos 130, 133 à 135).
D'autre part, il n'a pas pu échapper au législateur que, par sa nature même, l'infraction tendant à éluder le régime de l'autorisation en matière de ventes immobilières à des étrangers conduit, dans la plupart des cas, à tromper le notaire chargé d'établir l'acte authentique indispensable; il en résulte très souvent une inscription au Registre foncier qui n'est pas conforme à la vérité. Ces conséquences ont certainement été prises en considération lors de l'élaboration des dispositions pénales de l'AFAIE. Celles-ci forment un ensemble d'articles répressifs très complet, contenus dans une loi spéciale, et l'on ne discerne pas ce qui aurait pu pousser le législateur à concevoir - sans l'exprimer - qu'ils devaient s'appliquer en concours avec les
art. 251 ou 253 CP
.
Certes, comme le soutient le recourant, tromper le notaire conduit souvent à tromper le conservateur du Registre foncier et à porter atteinte à la foi publique. Il ne faut toutefois pas oublier que selon l'
art. 973 CC
l'acquéreur de bonne foi est protégé.
4.
Ainsi, il est conforme à l'AFAIE et à la jurisprudence de ne pas appliquer concurremment l'
art. 251 ou 253 CP
lorsque les manoeuvres de l'auteur avaient pour seul but d'échapper au régime de l'autorisation et qu'il n'a pas voulu, ni même pris en compte, la lésion d'un autre intérêt juridiquement protégé.
En l'espèce, d'après les constatations claires de l'autorité cantonale, les accusés n'avaient pas d'autre intention que d'éluder les règles de l'AFAIE. Dès lors, la cour cantonale n'a pas violé l'
art. 68 ch. 1 CP
en appliquant (pour la vente du 12 janvier 1981) l'
art. 23 AFAIE
seul, sans concours avec l'
art. 253 CP
. Le pourvoi doit être rejeté.
Il est cependant clair que celui dont la volonté n'est pas seulement d'éluder le régime de l'autorisation mais encore, par exemple, d'obtenir un crédit hypothécaire grâce à l'inscription fictive, pourrait, suivant les circonstances, tomber concurremment sous le coup de l'
art. 253 CP
. | null | nan | fr | 1,991 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
3299ef46-1534-45ca-a897-1432af700440 | Urteilskopf
103 Ib 76
15. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 24. März 1977 i.S. Mitglieder der Eigentümer-Gemeinschaft Wohnanlage S., Meggen, gegen L. und Justizkommission des Obergerichts des Kantons Luzern | Regeste
Art. 647 Abs. 1 ZGB
; Anmerkung der Nutzungs- und Verwaltungsordnung der Miteigentümer im Grundbuch.
Die Nutzungs- und Verwaltungsordnung der Miteigentümer kann im Grundbuch nur dann angemerkt werden, wenn ihr sämtliche Miteigentümer zugestimmt haben, selbst wenn das bisherige Reglement die Abänderbarkeit durch Mehrheitsbeschluss vorsah (E. 2, E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 77
BGE 103 Ib 76 S. 77
Die jeweiligen Eigentümer der Grundstücke Nrn. 1223-1236, Grundbuch Meggen, die zusammen die "Eigentümer-Gemeinschaft Wohnanlage S., Meggen" bilden, sind Miteigentümer des Grundstücks Nr. 640/GB Meggen. Dieses Grundstück enthält gemeinsame Anlagen, wie Plätze, Wege, Spielwiesen, Autoeinstellhalle, zentrale Heizung usw. Für die Gemeinschaft besteht ein Benutzungs- und Verwaltungs-Reglement vom 26. September 1969, das auf den einzelnen Grundbuchblättern angemerkt ist. Dieses Reglement, dem sämtliche Miteigentümer zugestimmt haben, kann nach seinem Art. 3 Abs. 3 Ziff. 5 durch eine Mehrheit von 2/3 der Miteigentümer abgeändert werden.
Am 1. Juni 1976 nahmen die Miteigentümer ein neues Reglement an und verlangten dessen Anmerkung im Grundbuch. Mit Verfügung vom 29. Juni 1976 wies das Grundbuchamt Luzern-Land die Anmeldung ab. Zur Begründung führte es aus, nach
Art. 647 Abs. 1 ZGB
bedürfe die durch die Miteigentümer vereinbarte Nutzungs- und Verwaltungsordnung zu ihrer Gültigkeit der Annahme durch sämtliche Miteigentümer. Diese Vorschrift sei zwingender Natur und könne daher durch Art. 3 Abs. 3 Ziff. 5 des alten Reglements nicht ausser Kraft gesetzt werden. Ein Miteigentümer habe aber dem neuen Reglement nicht zugestimmt; zudem fehle es an der Zustimmung der Ehemänner zweier Miteigentümerinnen. Das Reglement könne deshalb nicht angemerkt werden.
Eine Beschwerde gegen diese Verfügung wurde von der Justizkommission des Obergerichts des Kantons Luzern als Aufsichtsbehörde im Grundbuchwesen mit Entscheid vom 29. Oktober 1976 abgewiesen.
Gegen den Entscheid des Obergerichts führen die Mitglieder der Eigentümer-Gemeinschaft Wohnanlage S., Meggen, vertreten durch ihren Präsidenten G. und ihren Vizepräsidenten L., Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht mit dem Antrag, das Grundbuchamt Luzern-Land sei anzuweisen, das Reglement vom 1. Juni 1976 auf den Grundstücken Nr. 640 sowie Nrn. 1223-1236/GB Meggen anzumerken.
Das Obergericht sowie das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement beantragen in ihren Vernehmlassungen die Abweisung der Beschwerde, während der opponierende Miteigentümer beantragt, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen.
BGE 103 Ib 76 S. 78
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Der Beschwerdegegner begründet seinen Nichteintretensantrag damit, dass in der Beschwerdeschrift als Beschwerdeführer "die Mitglieder der Eigentümer-Gemeinschaft Wohnanlage S." bezeichnet würden; unter dieser Bezeichnung bestehe aber weder eine juristische Person noch eine parteifähige Handelsgesellschaft wie die Kollektiv- oder Kommanditgesellschaft noch eine Stockwerkeigentümergemeinschaft, der das Gesetz ebenfalls Parteifähigkeit einräume (
Art. 712l ZGB
); die Gemeinschaft als solche könne daher nicht Beschwerde führen; hätten die Mitglieder der Gemeinschaft Beschwerde führen wollen, so hätten sie in der Beschwerdeschrift einzeln aufgeführt werden müssen; dass Präsident G. und Vizepräsident L. namentlich aufgeführt seien, genüge nicht, denn diese bezeichneten sich selbst ausdrücklich als Vertreter der nicht parteifähigen Miteigentümergemeinschaft.
Dass beim gewöhnlichen Miteigentum - anders als beim Stockwerkeigentum - die Miteigentümer unter sich keine Gemeinschaft bilden, die unter ihrem Namen vor Gericht klagen und verklagt werden könnte, ist zutreffend. In den
Art. 646 ff. ZGB
findet sich keine Bestimmung, die derjenigen des
Art. 712l ZGB
, der sich auf das Stockwerkeigentum bezieht, entsprechen würde. Fehlt es aber an einer solchen Vorschrift, so vermag der Umstand, dass die Miteigentümer Vereinbarungen über die Verwaltung und Nutzung der Sache abschliessen können, die dem Gesellschaftsvertrag ähnlich sind (MEIER-HAYOZ, N. 29 zu
Art. 647 ZGB
), und dass sie sich nach dem Vorbild des Vereinsrechts körperschaftsähnlich organisieren können (MEIER-HAYOZ, N. 16 zu
Art. 647 ZGB
), der gewöhnlichen Miteigentümergemeinschaft weder die juristische Persönlichkeit noch auch nur die Parteifähigkeit zu verschaffen. Die Beschwerde hätte daher richtigerweise im Namen der einzeln bezeichneten Miteigentümer erhoben werden sollen.
Nun enthält aber das OG keine Bestimmung, welche die Gültigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde von der förmlichen Angabe der Namen der Beschwerdeführer abhängig
BGE 103 Ib 76 S. 79
macht.
Art. 108 Abs. 2 OG
schreibt einzig vor, dass die Beschwerdeschrift die Unterschrift des Beschwerdeführers zu enthalten habe. Kann dieser ohne weiteres mit Sicherheit bestimmt werden, so schadet es nichts, wenn die Bezeichnung im Kopf der Beschwerdeschrift unrichtig ist. Die vorliegende Beschwerde wurde im Namen der nicht näher bezeichneten Mitglieder der Eigentümer-Gemeinschaft Wohnanlage S., vertreten durch Präsident G. und Vizepräsident L., erhoben. Die Anwaltsvollmacht wurde von G. und L. unterzeichnet. Da diese beiden selbst Mitglieder der Gemeinschaft sind, handelten sie nicht nur im Namen der übrigen Mitglieder, sondern auch im eigenen Namen. Nach
Art. 82a Abs. 1 GBV
ist aber jeder Miteigentümer zur Anmeldung der Anmerkung der Benutzungs- und Verwaltungsordnung und damit auch zur Beschwerde gegen die die Anmeldung abweisende Verfügung des Grundbuchverwalters befugt. Auf die Beschwerde ist daher einzutreten, soweit sie von G. und L. in ihrer Eigenschaft als Miteigentümer erhoben worden ist.
2.
Nach
Art. 647 Abs. 1 ZGB
können die Miteigentümer eine von den gesetzlichen Bestimmungen abweichende Nutzungs- und Verwaltungsordnung vereinbaren (convenir) und im Grundbuch anmerken lassen. Von einer Vereinbarung kann klarerweise nur gesprochen werden, wenn sämtliche Miteigentümer dem Reglement zustimmen. Hinsichtlich der Anmeldung zur Anmerkung im Grundbuch schreibt dementsprechend
Art. 82a Abs. 1 GBV
vor, die Nutzungs- und Verwaltungsordnung der Miteigentümer sei versehen mit den Unterschriften aller Beteiligten einzureichen. Demgegenüber genügt bei der Stockwerkeigentümergemeinschaft für die Annahme des Reglementes über die Verwaltung und Benutzung ein Mehrheitsbeschluss der Stockwerkeigentümer (
Art. 712g Abs. 3 ZGB
,
Art. 82a Abs. 2 GBV
). Diese unterschiedliche Behandlung von Stockwerkeigentum und gewöhnlichem Miteigentum ist gewollt. Da das Stockwerkeigentum grundsätzlich auf Dauer ausgerichtet ist und die Stockwerkeigentümergemeinschaft eine grosse Zahl von Mitgliedern aufweisen kann, wollte der Gesetzgeber die Errichtung und die Abänderung der Reglemente erleichtern. Diese Überlegung spielt beim gewöhnlichen Miteigentum, das häufig nur vorübergehenden Charakter hat und dessen Aufhebung in der Regel jederzeit verlangt werden kann (
Art. 650 ZGB
), nicht die
BGE 103 Ib 76 S. 80
gleiche Rolle. Das Erfordernis der Einstimmigkeit für eine vom Gesetz abweichende Ordnung erscheint hier durchaus als gerechtfertigt.
Nun ist freilich das vorliegende Miteigentumsverhältnis von besonderer Art, ist doch das Miteigentum dauernd mit dem Eigentum an einem Nachbargrundstück verknüpft. Die Anlagen auf der Miteigentumsparzelle sollen den Nachbarn und Miteigentümern permanent zur Verfügung stehen; zum Teil sind sie für die Nachbargrundstücke sogar unentbehrlich, wie dies etwa für die gemeinsame Heizanlage zutrifft. Bei derartigem unselbständigem Miteigentum besteht nach
Art. 650 Abs. 1 ZGB
kein Anspruch auf Teilung, da die Sache für einen dauernden Zweck bestimmt ist (MEIER-HAYOZ, N. 19 zu
Art. 650 ZGB
; LIVER, Die Anmerkung, ZBGR 50/1969 S. 15; B. SCHNEIDER, Probleme des subjektiv-dinglichen Miteigentums, ZBGR 57/1976 S. 1 ff., 11). Das Bedürfnis, allenfalls gegen die Opposition eines Miteigentümers eine Verwaltungs- oder Nutzungsordnung einführen bzw. abändern zu können, zeigt sich daher hier in ähnlicher Weise wie beim Stockwerkeigentum. Der Gesetzgeber hat sich indessen bei der Revision des Miteigentumsrechts im Jahre 1963 nicht veranlasst gefühlt, für Miteigentum mit Dauercharakter besondere Regeln aufzustellen, obwohl ihm durchaus bekannt war, dass es solche Miteigentumsverhältnisse gibt, wie aus der Botschaft des Bundesrats vom 7. Dezember 1962 hervorgeht (BBl 1962 II S. 1480 ff.). Vielmehr hat er sich damit begnügt, die Bestimmungen über die Verwaltung und Nutzung der Sache (
Art. 647 ff. ZGB
) allgemein sachgerechter zu gestalten (vgl. MEIER-HAYOZ, N. 3 ff. zu
Art. 647 ZGB
; LIVER, Das Eigentum, in Schweiz. Privatrecht, Bd. V/I, S. 65 ff.). Dass die Abänderbarkeit der Nutzungs- und Verwaltungsordnung durch Mehrheitsbeschluss der Miteigentümer auf die Stockwerkeigentümergemeinschaft beschränkt ist, beruht somit auf einer bewussten Entscheidung des Gesetzgebers. Die Anmerkung des nicht einstimmig angenommenen Reglementes wurde daher zu Recht verweigert.
3.
Die Beschwerdeführer machen geltend, das alte Reglement, dem sämtliche Miteigentümer zugestimmt hätten, enthalte eine Revisionsklausel, wonach es mit einer Mehrheit von 2/3 der Miteigentümer abgeändert werden könne. Aus dem Gesetz ergebe sich nicht, dass die einstimmige Statuierung des
BGE 103 Ib 76 S. 81
Mehrheitsprinzips innerhalb der Miteigentümergemeinschaft ausgeschlossen sei. Bei Personenverbindungen mit oder ohne Rechtspersönlichkeit sei es allgemein zulässig, in der zugrundeliegenden, einstimmig beschlossenen Satzung das Mehrheitsprinzip zu statuieren. Es sei nicht ersichtlich, weshalb die Interessen des Mitgliedes einer Miteigentümergemeinschaft schützenswerter sein sollten als diejenigen eines Vereinsmitglieds, eines einfachen Gesellschafters oder eines Stockwerkeigentümers. Ein Miteigentümer, der bei Erstellung des Reglementes der Anwendung des Mehrheitsprinzips für Satzungsänderungen zugestimmt habe, gebe damit grundsätzlich zu erkennen, dass er sich im Falle von Änderungsbeschlüssen der Mehrheit unterwerfen wolle. Wäre das Mehrheitsprinzip für die Abänderung des Reglementes unzulässig, so hätte übrigens das alte Reglement wegen widerrechtlichen Inhalts im Grundbuch gar nicht angemerkt werden dürfen.
Indessen ergibt sich aus
Art. 647 Abs. 1 ZGB
klar, dass eine von den gesetzlichen Bestimmungen abweichende Nutzungs- und Verwaltungsordnung nur auf einer Vereinbarung beruhen kann, also der Zustimmung sämtlicher Beteiligter bedarf. Diese Bestimmung ist zwingender Natur und kann von den Miteigentümern auch durch einstimmigen Beschluss, sich in Zukunft dem Mehrheitsprinzip zu unterwerfen, nicht abgeändert werden. Dem entspricht
Art. 82a Abs. 1 GBV
, wonach die Nutzungs- und Verwaltungsordnung im Grundbuch nur angemerkt werden kann, wenn sie von sämtlichen Miteigentümern unterzeichnet ist. Die Beschwerdeführer machen zu Recht nicht geltend, diese Vorschrift sei gesetzwidrig. Schon deshalb musste der Grundbuchverwalter die Anmeldung abweisen. Inwiefern sich sodann das gewöhnliche Miteigentum vom Stockwerkeigentum unterscheidet, wurde bereits in E. 2 dargetan. Mit dem Verein, dem juristische Persönlichkeit zukommt, lässt es sich zum vornherein nicht vergleichen, und bei der einfachen Gesellschaft besteht die Möglichkeit, für Abänderungen des Gesellschaftsvertrags das Mehrheitsprinzip vorzusehen, nur innert gewisser Grenzen (SIEGWART, N. 9 zu
Art. 534 OR
; V. STEIGER, Die Personengesellschaften, in Schweiz. Privatrecht, Bd. VIII/1, S. 395/396). Fehl geht auch der Hinweis der Beschwerdeführer auf
Art. 648 Abs. 2 ZGB
; dass in der Verwaltungsordnung hinsichtlich der Verfügung über die Sache vom Einstimmigkeitsprinzip abgewichen
BGE 103 Ib 76 S. 82
werden darf, besagt nicht, dass die Verwaltungsordnung selbst durch Mehrheitsbeschluss abgeändert werden kann. Unerheblich ist schliesslich, dass das alte Reglement, welches die Abänderbarkeit durch Mehrheitsbeschluss vorsah, im Grundbuch angemerkt wurde, denn die Anmerkung der Nutzungs- und Verwaltungsordnung im Grundbuch hat bloss deklaratorische Wirkung und vermag allfällige Mängel dieser Ordnung nicht zu heilen.
4.
Da es ohnehin am Erfordernis der Einstimmigkeit fehlt, kann offen bleiben, ob die Zustimmung der Ehemänner zweier Miteigentümerinnen notwendig war. Die Beschwerde ist auf jeden Fall abzuweisen. | public_law | nan | de | 1,977 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
329dd985-9477-46ee-a9c0-2487b1d5f454 | Urteilskopf
119 Ia 421
48. Urteil der I. Zivilabteilung vom 17. Dezember 1993 i.S. F. SA gegen H. B.V. (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Schiedsgerichtsbarkeit; Zulässigkeit der staatsrechtlichen Beschwerde; Letztinstanzlichkeit (
Art. 4 BV
,
Art. 86 OG
,
Art. 179 Abs. 2 und 3 IPRG
).
Das IPRG untersagt dem kantonalen Recht nicht, einen Instanzenzug für Entscheide des staatlichen Richters über die Bestellung eines Schiedsgerichts gemäss
Art. 179 Abs. 2 und 3 IPRG
vorzusehen. | Erwägungen
ab Seite 422
BGE 119 Ia 421 S. 422
Erwägungen:
1.
Mit Gesuch vom 23. März 1993 verlangte die F. SA die gerichtliche Ernennung eines Einzelschiedsrichters in einer Streitigkeit gegen die H. B.V. Die Parteien hätten am 14./23. November 1989 im Hinblick auf den zwischen ihnen bestehenden Streitfall aus Alleinvertriebsvertrag Fürsprecher K. als Einzelschiedsrichter ernannt. Am 28. Oktober 1992 habe dieser indessen sein Mandat niedergelegt.
Der Gerichtspräsident III von Bern wies mit Entscheid vom 6. Juli 1993 das Gesuch ab. Die F. SA führt dagegen staatsrechtliche Beschwerde mit den Anträgen, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und die Streitsache zu neuer Entscheidung an das Richteramt III von Bern zurückzuweisen. Die Beschwerdegegnerin und sinngemäss der Gerichtspräsident III von Bern schliessen auf Nichteintreten, eventuell auf Abweisung der Beschwerde.
2.
Die Beschwerdeführerin macht eine Verletzung von
Art. 4 und
Art. 58 BV
sowie von
Art. 179 Abs. 2 und 3 IPRG
geltend.
a) Die Rüge einer Verletzung des Anspruchs auf den verfassungsmässigen Richter im Sinne von
Art. 58 Abs. 1 BV
prüft das Bundesgericht bei Ablehnung der Bestellung von Schiedsrichtern durch den staatlichen Richter (
Art. 179 Abs. 2 und 3 IPRG
) nur auf Willkür (
BGE 118 Ia 20
E. 3a; VISCHER, N 16 zu
Art. 179 IPRG
).
b) Die staatsrechtliche Beschwerde ist von hier nicht gegebenen Ausnahmen abgesehen nur gegen letztinstanzliche kantonale Entscheide zulässig (
Art. 86 OG
). Das setzt voraus, dass die vor Bundesgericht erhobenen Rügen mit keinem ordentlichen oder ausserordentlichen kantonalen Rechtsmittel hätten geltend gemacht werden können (
BGE 118 Ia 110
E. 3 mit Hinweisen,
BGE 109 Ia 88
).
Nach
Art. 380 Abs. 3 ZPO
/BE ist für Entscheidungen und Aufgaben nach Artikel 179, 180, 183 bis 185 und 193 IPRG der für den Sitz des Schiedsgerichts zuständige Gerichtspräsident kompetent. Die Vorschriften über das summarische Verfahren (Art. 305 ff.) sind sinngemäss anwendbar. Gegen Verfügungen und Entscheide im summarischen Verfahren können keine Rechtsmittel ergriffen werden mit Ausnahme der Appellation in den in
Art. 336 ZPO
/BE ausdrücklich bezeichneten Fällen und der Nichtigkeitsklage gemäss
Art. 360 ZPO
/BE (
Art. 314 ZPO
/BE; LEUCH, N 1 zu
Art. 314 ZPO
/BE; KUMMER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4. Aufl. 1984, S. 266 f.). Mit Nichtigkeitsklage kann namentlich die Verletzung klaren Rechts
BGE 119 Ia 421 S. 423
und eine offenbar unrichtige Akten- oder Beweiswürdigung gerügt werden (
Art. 360 Ziff. 2 ZPO
/BE). Eine beschränkte materiell rechtliche Prüfung ist dabei möglich (
BGE 118 Ia 110
E. 3; LEUCH, N 5 zu
Art. 360 ZPO
/BE; JOLIDON, Procédure civile bernoise, S. 182 N 34).
Einer solchen Regelung, die gegen einen nach
Art. 179 Abs. 3 IPRG
ergangenen Ablehnungsentscheid ein kantonales ordentliches oder ausserordentliches Rechtsmittel vorsieht, stehen auch nicht die Bestimmungen des Konkordats über die Schiedsgerichtsbarkeit (SR 279) entgegen, auf welches
Art. 179 Abs. 2 IPRG
sinngemäss verweist (vgl. dazu VISCHER, N 13 zu
Art. 179 IPRG
; LALIVE/POUDRET/REYMOND, N 14 zu
Art. 179 IPRG
; BUCHER, Die neue internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, S. 63 N 152; WENGER, Die internationale Schiedsgerichtsbarkeit, BJM 1989, S. 337 ff., 345). In der Lehre wird überwiegend die Meinung vertreten, es obliege dem kantonalen Recht (
Art. 179 Abs. 2 IPRG
), allfällige kantonalrechtliche Rechtsmittel gegen Ablehnungsentscheide vorzusehen (VISCHER, N 15 zu
Art. 179 IPRG
; BUCHER, a.a.O., S. 64 N 152; WENGER, a.a.O., S. 346; RÜEDE/HADENFELDT, Schweizerisches Schiedsgerichtsrecht, 2. Aufl. 1993, S. 125; zögernd POUDRET, ASA 1992, S. 38 f; a. M. LALIVE/POUDRET/REYMOND, N 3 zu Art. 12 Konkordat, N 14 zu
Art. 179 IPRG
). Dieser Auffassung ist beizupflichten.
c) Mit ihrem Gesuch verlangte die Beschwerdeführerin gestützt auf
Art. 179 Abs. 2 und 3 IPRG
die Ernennung eines Einzelschiedsrichters. Der angefochtene, gemäss
Art. 380 Abs. 3 ZPO
/BE im Summarverfahren ergangene Entscheid gründet auf
Art. 179 IPRG
und hätte nach dem Gesagten mit Nichtigkeitsklage gemäss
Art. 360 ZPO
/BE angefochten werden können. Mit ihr hätte die Verletzung von
Art. 179 IPRG
gerügt werden können. Soweit die Beschwerdeführerin ihre Rüge einer willkürlichen Anwendung von
Art. 179 Abs. 2 und 3 IPRG
direkt beim Bundesgericht erhebt, statt den Entscheid des Gerichtspräsidenten mit kantonaler Nichtigkeitsklage anzufechten, ist demnach darauf mangels Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges nicht einzutreten. Dies gilt auch insoweit, als sie eine Verletzung von
Art. 58 Abs. 1 BV
rügt. Zudem deckt sich diese Rüge mit jener einer Verletzung von
Art. 179 Abs. 3 IPRG
(
BGE 118 Ia 20
E. 3a S. 25). Die Beschwerdeführerin kann hinsichtlich der Letztinstanzlichkeit auch nichts aus dem von ihr zitierten
BGE 118 Ia 20
ableiten. Es trifft zwar zu, dass es sich beim angefochtenen Entscheid um einen kantonalen Endentscheid
BGE 119 Ia 421 S. 424
handelt, im Gegensatz zu
BGE 118 Ia 20
ist dieser jedoch nicht letztinstanzlich im Sinn von
Art. 87 OG
. Auf die Beschwerde ist daher nicht einzutreten. | public_law | nan | de | 1,993 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
329e02e8-3e40-4a1a-8523-8d3900f17583 | Urteilskopf
92 I 271
47. Urteil vom 26. Oktober 1966 i.S. Centrozap gegen Orbis, Dr. X, Obergericht und Kassationsgericht des Kantons Zürich. | Regeste
Art. 4 und 58 BV
1.
Art 58 Abs. 1 BV
gibt dem Einzelnen auch einen Anspruch auf richtige Besetzung eines Gerichts (und eines Schiedsgerichts). Ob dieser Anspruch gewahrt sei, prüft das Bundesgericht frei (Erw. 4).
2. Ein Schiedsrichter ist befangen, wenn seine Ehefrau als Anwältin beim Rechtsvertreter derjenigen Partei arbeitet, die ihn zum Schiedsrichter ernannt hat (Erw. 5). | Sachverhalt
ab Seite 272
BGE 92 I 271 S. 272
A.-
Die Orbis, Importadura e Exportadura Ltda in Rio de Janeiro (im folgenden Orbis genannt) führt gegen die Centrozap, Aussenhandelszentrale in Kattowitz (im folgenden Centrozap genannt) einen Prozess vor einem Schiedsgericht in Zürich. Nach dem Wegfall der ursprünglichen Schiedsrichter ernannten für dieses Amt die Centrozap Rechtsanwalt Przymusinski in Warschau, die Orbis Dr. X., Bezirksrichter in Zürich.
Die Centrozap lehnte in der Folge Dr. X. als Schiedsrichter ab, weil seine Ehefrau als juristische Mitarbeiterin im Anwaltsbüro von Dr. Y., des Vertreters der Orbis, tätig sei. Die polnische Firma machte geltend, Frau X. habe sich mit dem vorliegenden Prozess befasst, ihn nach dem natürlichen Lauf der Dinge mit ihrem Gatten besprochen und von diesem Rat genommen. Damit seien die Unfähigkeits- bzw. Ausstandsgründe der §§ 112 und 113 des zürch. Gerichtsverfassungsgesetzes (GVG) gegeben. Die Centrozap ersuchte das Obergericht des Kantons Zürich, Dr. X. als unfähig zu erklären, in der genannten Sache Schiedsrichter zu sein, und ihn aufzufordern, sich in den Ausstand zu begeben.
Dr. X. bestritt das Vorliegen eines Unfähigkeits- oder Ausstandsgrundes und erklärte, er habe das Mandat als Schiedsrichter erst übernommen auf Grund der verbindlichen Zusage von Dr. Y., dass dieser den Prozess für die ganze Dauer persönlich führe und Frau X. nichts damit zu tun habe.
BGE 92 I 271 S. 273
Dr. Y. bestätigte diese Erklärung gegenüber dem Obergericht und beantragte für die Orbis Abweisung des Gesuchs der Centrozap. Für den Fall der Gutheissung stellte er den Antrag, auch den Schiedsrichter der Centrozap auszuschliessen, weil dieser Angestellter einer Organisation des polnischen Staates sei und deshalb die Interessen der ebenfalls staatlichen Centrozap wahren müsse.
B.-
Mit Beschluss vom 1. April 1966 hat die II. Zivilkammer des zürcherischen Obergerichts das Gesuch der Centrozap abgewiesen. Zur Begründung führt sie im wesentlichen aus, für die Unfähigkeit und Ablehnbarkeit der Schiedsrichter gälten nach
§ 363 ZPO
die gleichen Gründe wie für die ordentlichen Gerichte, also die
§
§ 112 und 113 GVG
. Von den Unfähigkeitsgründen des § 112 komme einzig Z. 1 in Betracht ("in seinen eigenen Sachen und denen seiner Frau"). Eigene Sache sei ein Prozess nur für die Partei, nicht für deren Anwalt. Dr. X. wäre nicht einmal im Falle der Prozessführung durch seine Ehefrau zur Ausübung des Richteramtes unfähig. Das könne er deshalb erst recht dann nicht sein, wenn - wie der Vorgesetzte von Frau Rechtsanwalt X. glaubhaft erkläre - diese sich mit dem Prozess der Orbis gegen die Centrozap überhaupt nicht zu beschäftigen habe. Es sei aber auch keiner der in
§ 113 GVG
genannten Ablehnungsgründe gegeben. Die Abweisung des Gesuchs auf Grund des zürcherischen Rechts, welches die Unfähigkeits- und Ablehnungsgründe eng umschreibe, entspreche ebenfalls dem Bundesrecht. Nach bundesgerichtlicher Praxis gewährleiste
Art. 58 BV
nur den fundamentalen Satz, dass niemand in eigener oder von ihm vertretener Sache Richter sein könne; im übrigen sei aber die Ordnung der Unfähigkeits- und Ablehnungsgründe den Kantonen überlassen.
C.-
Mit staatsrechtlicher Beschwerde beantragt die Centrozap Aufhebung des obergerichtlichen Beschlusses, Gutheissung ihres vor Obergericht gestellten Antrags sowie Abweisung des Eventualantrags der Orbis auf Ausschluss des von der Centrozap ernannten Schiedsrichters, eventuell Rückweisung der Sache an das Obergericht zu neuem Entscheid. Die Beschwerdeführerin rügt, der angefochtene Beschluss sei willkürlich, verletze die verfassungsmässigen Garantien der Rechtsgleichheit, des rechtlichen Gehörs und des verfassungsmässigen Richters (
Art. 4 und 58 BV
).
D.-
Die Behandlung der Beschwerde wurde aufgeschoben
BGE 92 I 271 S. 274
bis nach dem Entscheid des Zürcher Kassationsgerichtes über eine gleichzeitig bei diesem gegen den Beschluss des Obergerichts eingereichte Nichtigkeitsbeschwerde. Mit Entscheid vom 4. Juli 1966 hat das Kassationsgericht die Nichtigkeitsbeschwerde abgewiesen, soweit es darauf eintrat.
Die Centrozap ficht auch diesen Entscheid mit staatsrechtlicher Beschwerde an.
E.-
Die Orbis und Dr. X. beantragen Abweisung beider Beschwerden. Dabei erneuert die Orbis ihren Eventualantrag auf allfälligen Ausschluss auch des Schiedsrichters der Centrozap.
Das Obergericht und das Kassationsgericht des Kantons Zürich haben auf Vernehmlassung verzichtet.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Wird mit der staatsrechtlichen Beschwerde eine Verletzung von
Art. 58 BV
gerügt, so ist nicht erforderlich, dass der Beschwerdeführer zuerst den kantonalen Instanzenzug erschöpfe (
Art. 86 Abs. 2 OG
). Vorliegend konnte deshalb die Beschwerde in diesem Punkte schon gegen den Beschluss des Obergerichts erhoben werden. Soweit sie sich dagegen auf
Art. 4 BV
gründet, war sie erst gegenüber dem letztinstanzlichen Entscheid des Kassationsgerichtes zulässig. Dieser ist nicht an die Stelle des obergerichtlichen Beschlusses getreten; denn das Kassationsgericht war in seiner Kognition nicht frei, sondern es hatte sich auf die Prüfung zu beschränken, ob die Ziff. 6 und 9 des
§ 344 ZPO
verletzt seien. Die Beschwerdeführerin konnte somit im Anschluss an den Rechtsmittelentscheid des Kassationsgerichts auch den Sachentscheid des Obergerichts anfechten (Umkehrschluss aus
BGE 88 I 3
). Es ist deshalb auf beide staatsrechtlichen Beschwerden einzutreten.
2.
Nach Ansicht der Beschwerdeführerin haben die kantonalen Instanzen die
Art. 4 und 58 BV
verletzt, weil sie Dr. X. nicht als unfähig erklärten, im Fall Orbis c. Centrozap Schiedsrichter zu sein. Gegenstand des vorliegenden Streites ist also die Frage nach der richtigen Besetzung eines Schiedsgerichts.
3.
Insoweit die Beschwerde dem Obergericht und dem Kassationsgericht willkürliche Anwendung des kantonalen Rechts vorwirft, erweist sie sich als unbegründet. So durfte das Obergericht das Vorliegen des Unfähigkeitsgrundes von
§ 112 Ziff. 1 GVG
("in seinen eigenen Sachen und denen seiner
BGE 92 I 271 S. 275
Ehefrau...") sowie der Ablehnungsgründe von
§ 113 Ziff. 4 und 6 GVG
(Verhältnis besonderer Freundschaft oder Feindschaft, besonderes Pflicht- und Abhängigkeitsverhältnis zwischen dem Richter und einer Partei) ohne Willkür verneinen, indem es sich auf den Gesetzeswortlaut stützte und es demzufolge ablehnte, dem Begriff der Partei denjenigen des Parteivertreters gleichzustellen. Wenn das Obergericht sodann dafür hielt, ein "nicht ganz unerheblicher Vorteil" im Sinne von
§ 113 Ziff. 1 GVG
käme allenfalls Dr. Y. als dem Anwalt der Orbis, nicht jedoch seiner Angestellten Frau X. zugute, so entbehrt auch diese Auffassung nicht jedes sachlichen Grundes. Der nur dem "natürlichen Lauf der Dinge" entnommenen Vermutung der Beschwerdeführerin, Dr. X. habe seiner Ehefrau Rat erteilt und von ihr Bericht angenommen (
§ 113 Ziff. 3 und 5 GVG
), durfte ebenfalls ohne Willkür die tatsächlich abgegebene Erklärung von Dr. X. vorgezogen werden, wonach dieser vom ganzen Prozess einstweilen lediglich die Namen der Parteien, ihrer Vertreter und des andern Schiedsrichters kenne.
Aber auch das Kassationsgericht ist nach dem Gesagten nicht in Willkür verfallen, wenn es in der Auslegung der kantonalen Ausschliessungs- und Ablehnungsvorschriften durch das Obergericht keinen Nichtigkeitsgrund gesehen hat.
4.
Über die richtige Besetzung eines Gerichts ist jedoch nicht nur auf Grund des kantonalen Rechts zu entscheiden. Vorgängig den kantonalen Ausstandsbestimmungen gewährleistet vielmehr das Bundesrecht dem Einzelnen die unabhängige Beurteilung seiner Streitsache (
BGE 91 I 402
).
Nach
Art. 58 Abs. 1 BV
darf niemand seinem verfassungsmässigen Richter entzogen, und es dürfen daher keine Ausnahmegerichte eingeführt werden. Schon in
BGE 33 I 147
hat das Bundesgericht erkannt, dass
Art. 58 BV
dem Bürger einen Anspruch auf einen unparteilichen Richter verleiht und dass sich die Anforderungen an die Unparteilichkeit aus Gesetz und allgemeinen Rechtsgrundsätzen ergeben. Daraus, dass ein Richter Gewähr für die nötige Unparteilichkeit bieten muss, wurden zunächst die Verbote des Richters in eigener und vertretener Sache abgeleitet (
BGE 33 I 143
ff.,
BGE 38 I 91
ff.). Entgegen der Auffassung des Obergerichts und des Kassationsgerichts bilden die beiden zuletzt genannten Tatbestände somit nicht die einzige bundesrechtliche Schranke in der Frage der richtigen Besetzung eines Gerichts; sie sind lediglich Anwendungsfälle
BGE 92 I 271 S. 276
jenes allgemeinen Rechtsgrundsatzes, wonach sich der Einzelne nur einem unparteilichen Richter zu stellen hat.
Soweit ersichtlich, hatte der Staatsgerichtshof nach den in den Bänden 33 und 38 wiedergegebenen Entscheiden auf Beschwerde wegen Verletzung des
Art. 58 BV
erst in
BGE 91 I 399
ff. wieder zu prüfen, ob ein Gericht richtig besetzt sei. Dabei wurde der bundesrechtliche Anspruch auf unabhängige Gerichtsbarkeit erneut bejaht. Allerdings konnte das Bundesgericht die Frage nach dem Umfang seiner Kognition offenlassen (in den beiden früheren Urteilen hatte es die freie Prüfung angewandt); trotzdem deutete es an (
BGE 91 I 402
/3, Erw. b), dass es wie in der Rechtsprechung zum rechtlichen Gehör (
BGE 85 I 207
Erw. 1;
BGE 87 I 106
Erw. 4, 339a;
BGE 89 I 356
) frei darüber zu befinden habe, ob bei einer als nicht willkürlich und nicht rechtsungleich erkannten Anwendung des kantonalen Rechts der bundesrechtliche Anspruch auf unabhängige Beurteilung gewahrt sei. An dieser Betrachtungsweise ist festzuhalten.
Freilich betreffen die in den bisherigen Urteilen entwickelten Grundsätze staatliche Gerichte; sie haben jedoch auch für Schiedsgerichte zu gelten, wenn diese die selbe Gewähr für Unparteilichkeit bieten sollen, was erst die Gleichstellung ihrer Entscheide mit denjenigen der staatlichen Rechtspflege rechtfertigt.
5.
Einer freien Prüfung darauf hin, ob Dr. X. als Schiedsrichter Gewähr für die erforderliche Unabhängigkeit in der Beurteilung der Streitsache der Beschwerdeführerin biete, halten die beiden angefochtenen Entscheide nicht stand.
Um einer Person die Fähigkeit absprechen zu können, in einem bestimmten Rechtsstreit Richter zu sein, genügt es nicht, dass eine Partei diesen Richter als befangen empfindet. Vielmehr müssen Tatsachen vorhanden sein, welche das Misstrauen in die Unabhängigkeit objektiv rechtfertigen (vgl. dazu auch BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, N. 3 zu
Art. 23 lit. c OG
). Diese Voraussetzung ist im vorliegenden Falle erfüllt. Es wird von keiner Seite bestritten, dass Frau X. als juristische Mitarbeiterin desjenigen Anwalts tätig ist, der ihren Gatten Dr. X. für die Orbis im Prozess gegen die Beschwerdeführerin zum Schiedsrichter ernannt hat. Angesichts dieser Tatsachen kann dem Empfinden der Beschwerdeführerin, es handle sich bei Dr. X. weniger um einen Richter als um einen Interessenvertreter der Gegenpartei, nicht von vornherein jede Berechtigung abgesprochen
BGE 92 I 271 S. 277
werden. Das zwischen Herrn und Frau X. bestehende eheliche Band birgt jedenfalls die Gefahr in sich, auf den Ausgang des hängigen Schiedsverfahrens Wirkungen auszuüben, welche für die Beschwerdeführerin nachteilig sein könnten. Dies genügt für die Feststellung, Dr. X. sei ein befangener und deshalb kein verfassungsmässiger Richter. Gerade in Fällen, in denen, wie hier, den Parteien das Recht zusteht, einen Schiedsrichter zu bezeichnen, darf selbst die Gefahr der richterlichen Abhängigkeit nicht geduldet werden.
6.
Verletzen aber die angefochtenen Entscheide
Art. 58 BV
, so müssen sie aufgehoben und die Beschwerden somit gutgeheissen werden.
Das Obergericht wird deshalb das nur für den Fall dieses Ausgangs gestellte, bisher von ihm nicht beurteilte Begehren der Orbis noch zu entscheiden haben, wonach auch der von der Centrozap ernannte Schiedsrichter auszuschliessen sei.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerden werden dahin gutgeheissen, dass die Entscheide des Obergerichts (II. Zivilkammer) vom 1. April 1966 und des Kassationsgerichts des Kantons Zürich vom 4. Juli 1966 aufgehoben werden. | public_law | nan | de | 1,966 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
329f4971-e2a2-4170-a75c-92ca0e3fc5f4 | Urteilskopf
122 II 359
45. Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 14. August 1996 i.S. B. gegen Justiz- und Polizeidirektion und Verwaltungsgericht des Kantons Zug (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Vorsorglicher Führerausweisentzug (
Art. 35 Abs. 3 VZV
).
Die Verfügung über den vorsorglichen Führerausweisentzug stellt eine Zwischenverfügung im Verfahren betreffend den Sicherungsentzug dar, und die Frist für die Verwaltungsgerichtsbeschwerde dagegen beträgt zehn Tage (E. 1).
Der vorsorgliche Führerausweisentzug erfolgt wie der Sicherungsentzug allein aus Gründen der Verkehrssicherheit, unabhängig vom Verschulden. Er kann daher angeordnet werden, ohne dass ein rechtskräftiges Strafurteil vorliegt (E. 2b). Aus dem gleichen Grunde kommt die Unschuldsvermutung gemäss
Art. 6 Ziff. 2 EMRK
nicht zum Tragen; die übrigen Verfahrensgarantien von
Art. 6 EMRK
können wegen der vorsorglichen Natur der Massnahme nicht angerufen werden (E. 2c).
Voraussetzungen des vorsorglichen Ausweisentzugs (E. 3a) sind in concreto (mehrfaches Fahren in angetrunkenem Zustand) erfüllt (E. 3b). | Sachverhalt
ab Seite 360
BGE 122 II 359 S. 360
B., geboren 1944, wurde der Führerausweis 1984 für vier Monate und 1987 für 20 Monate, je wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand, entzogen. Nachdem er bereits 1992 wegen Überschreitung der Höchstgeschwindigkeit verwarnt worden war, entzog ihm die Direktion der Polizei des Kantons Zürich den Führerausweis am 23. März 1993 ein weiteres Mal für fünf Monate, diesmal wegen zweimaligen Fahrens mit übersetzter Geschwindigkeit.
Am 28. Januar 1994 verursachte B. als Lenker eines Personenwagens einen Selbstunfall. Er hatte vor der Fahrt zuviel Alkohol konsumiert und gleichzeitig eine Schlaftablette zu sich genommen. Gestützt auf diesen Vorfall entzog die Justiz- und Polizeidirektion des Kantons Zug B. am 23. März 1994 den vom Kanton Zürich ausgestellten Ausweis mit förmlicher Verfügung vorsorglich und ordnete eine spezialärztliche Abklärung der Fahrtauglichkeit an. Im Bericht des Instituts für Rechtsmedizin der Universität Zürich-Irchel vom 24. August 1994 wurde die Fahreignung von B. nur bedingt (strikte Alkoholfahrabstinenz und amtsärztliche Kontrolluntersuchung ein Jahr nach Wiederaushändigung des Ausweises) bejaht. Das Justiz- und Polizeidepartement des Kantons Zug verfügte am 26. September 1994 einen Warnungsentzug von zwölf Monaten und verband die Wiedererteilung des Führerausweises nach Ablauf der Entzugsdauer (Ende Januar 1995) mit folgenden Bedingungen und Auflagen: strikte Alkoholabstinenz vor und während des Fahrens; Kontrolluntersuchung ein Jahr nach der Wiederaushändigung des Führerausweises. Die Verfügung erwuchs in Rechtskraft.
BGE 122 II 359 S. 361
Das Bezirksgericht Zürich (Einzelrichter in Strafsachen) sprach B. mit Urteil vom 2. März 1995 hinsichtlich des Selbstunfalls vom 28. Januar 1994 von Schuld und Strafe frei. Es erachtete den subjektiven Tatbestand nicht als erfüllt, weil B. im Moment des Alkohol- und Medikamentenkonsums nicht vorausgesehen habe, dass er noch ein Motorfahrzeug führen würde. Unter Hinweis auf das Strafurteil vom 2. März 1995 stellte der Vertreter von B. am 14. Juli 1995 beim Justiz- und Polizeidepartement des Kantons Zug ein Gesuch um Revision der Verfügung vom 26. September 1994.
Am 13. Juli 1995 lenkte B. in Zürich einen Personenwagen in angetrunkenem Zustand (1,61o/oo - 2.08o/oo). Gestützt auf diesen Vorfall verfügte die Justiz- und Polizeidirektion des Kantons Zug am 14. August 1995 den vorsorglichen Entzug des Führerausweises. Ein definitiver Entscheid wurde vom Ausgang einer spezialärztlichen Untersuchung bei der Verkehrsmedizinischen Abteilung des Instituts für Rechtsmedizin der Universität Zürich abhängig gemacht. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zug wies die gegen die Verfügung der Direktion erhobene Beschwerde am 1. Februar 1996 ab.
B. hat am 12. März 1996 gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Das Bundesgericht weist die Beschwerde, soweit es darauf eintritt, ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1.
Angefochten ist ein letztinstanzlicher kantonaler Entscheid, welcher einen vorsorglichen Führerausweisentzug gemäss Art. 35 Abs. 3 der Verordnung vom 27. Oktober 1976 über die Zulassung von Personen und Fahrzeugen zum Strassenverkehr (VZV; SR 741.51) zum Gegenstand hat.
a) Gemäss Art. 17 Abs. 1bis (in Verbindung mit Art. 14 Abs. 2 lit. b, c und d) SVG wird der Führerausweis auf unbestimmte Zeit entzogen, wenn der Führer wegen Trunksucht oder anderer Suchtkrankheiten, aus charakterlichen oder anderen Gründen nicht geeignet ist, ein Motorfahrzeug zu führen (sogenannter Sicherungsentzug). Bis zur Abklärung von Ausschlussgründen kann der Führerausweis sofort vorsorglich entzogen werden (
Art. 35 Abs. 3 VZV
). Der vorsorgliche Ausweisentzug kann nicht losgelöst vom eigentlichen Entzugsverfahren verfügt werden, sondern "bis zur Abklärung von Ausschlussgründen"; das bedeutet, dass er einzig im Rahmen des Verfahrens über den Sicherungsentzug selber zulässig ist (vgl. RENÉ SCHAFFHAUSER,
BGE 122 II 359 S. 362
Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Band III: Die Administrativmassnahmen, Bern 1995, Rz. 1996 S. 40), so dass die entsprechende Verfügung einen Zwischenschritt auf dem Weg zur Endverfügung darstellt. Gemäss Randtitel zu diesem Artikel handelt es sich denn auch bei
Art. 35 Abs. 3 VZV
um eine "Verfahrensvorschrift"; der darauf gestützte Führerausweisentzug stellt eine vorsorgliche Massnahme zur Sicherstellung gefährdeter Interessen bis zum Abschluss des Hauptverfahrens dar und ist damit eine Zwischenverfügung (nicht veröffentlichte Urteile i.S. S. vom 11. Januar 1996 und i.S. M. vom 11. Juni 1996).
b) Zwischenverfügungen letzter kantonaler Instanzen können mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde nur angefochten werden, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken (
Art. 97 OG
in Verbindung mit
Art. 5 Abs. 2 und 45 VwVG
). Die Zwischenverfügung über den vorsorglichen Ausweisentzug bewirkt offensichtlich einen derartigen Nachteil.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen einen Zwischenentscheid ist dem Bundesgericht innert zehn Tagen seit Eröffnung des anzufechtenden Entscheids einzureichen (
Art. 106 Abs. 1 OG
). Die Beschwerde ist erst am 12. März 1996 zur Post gegeben und damit nicht innert zehn Tagen seit Eröffnung des Beschwerdeentscheides (16. Februar 1996) eingereicht worden. Nun ist aber zu berücksichtigen, dass der angefochtene Entscheid mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen war, wonach dagegen innert 30 Tagen seit Eröffnung ans Bundesgericht gelangt werden könne. Zudem liegt bis heute kein veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vor, in welchem der Entscheid über den vorsorglichen Ausweisentzug gemäss
Art. 35 Abs. 3 VZV
als Zwischenentscheid bezeichnet wurde. Ob unter diesen Umständen die Verspätung dem Beschwerdeführer entgegengehalten werden darf, erscheint fraglich (vgl.
BGE 118 Ib 326
E. 1c), kann aber offenbleiben, da die Beschwerde ohnehin abzuweisen ist.
2.
a) Der Beschwerdeführer wirft dem Verwaltungsgericht vor, es sei seiner Begründungspflicht nicht nachgekommen. Diese Rüge geht fehl. Das Verwaltungsgericht hat in seinem Entscheid keineswegs ausgeschlossen, dass Anzeichen für eine Trunksucht des Beschwerdeführers vorlägen. Indem es auch auf
Art. 14 Abs. 2 lit. d SVG
hinwies und zusätzlich die Frage nach der charakterlichen Fahreignung des Beschwerdeführers aufwarf, verneinte es die Anwendbarkeit von
Art. 14 Abs. 2 lit. c SVG
nicht. Aus der Begründung seines Entscheids geht mit aller Deutlichkeit hervor, aus welchen Gründen
BGE 122 II 359 S. 363
die kantonalen Behörden zur Auffassung gelangten, es bestünden Zweifel an der Fahrtauglichkeit des Beschwerdeführers. Somit war es dem Beschwerdeführer ohne weiteres möglich, den Entscheid des Verwaltungsgerichts mit zielgerichteten Rügen anzufechten.
Damit steht auch fest, dass die kantonalen Behörden, je nach Ausgang der medizinischen Begutachtung, die Anordnung eines Sicherungsentzugs in Betracht ziehen; dass gegebenenfalls nach Vorliegen des Gutachtens anstelle des Sicherungsentzugs ein Warnungsentzug verfügt werden könnte, ändert daran nichts. Insofern steht einem vorsorglichen Ausweisentzug gemäss
Art. 35 Abs. 3 VZV
nichts entgegen.
b) Der Beschwerdeführer rügt unter dem Titel "Suspensivwirkung der Beschwerde", dass die kantonalen Behörden mit dem vorsorglichen Ausweisentzug nicht bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen Strafurteils zugewartet haben.
Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers haben die kantonalen Behörden nicht ein Verfahren im Hinblick auf einen Warnungsentzug eingeleitet, sondern im wesentlichen im Hinblick auf einen Sicherungsentzug. Dabei ist massgeblich, ob der Beschwerdeführer noch fähig ist, ein Motorfahrzeug zu führen, oder ob ihm dies aus Gründen der Verkehrssicherheit untersagt werden soll. Dass entsprechende Schritte sofort einzuleiten sind, versteht sich angesichts der Natur der Sache von selbst. Dem Sicherungsentzug liegen denn auch andere Überlegungen und Gewichtungen zugrunde als dem Strafverfahren wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand. Die kantonalen Behörden waren daher nicht gehalten, das Administrativverfahren zu sistieren und auf einen vorsorglichen Ausweisentzug zu verzichten, bis das Strafverfahren abgeschlossen ist.
c) Der Beschwerdeführer beruft sich in gleichem Zusammenhang auf die in
Art. 6 EMRK
festgeschriebene Unschuldsvermutung. Er erwähnt dazu
BGE 121 II 22
. Das Bundesgericht hat in jenem Urteil festgestellt, dass der Entscheid über einen Führerausweisentzug zu Warnzwecken ein Entscheid über die Stichhaltigkeit einer strafrechtlichen Anklage im Sinne von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
sei (E. 2 - 4). Es hat den Warnungsentzug dabei ausdrücklich vom Sicherungsentzug abgegrenzt (BGE
BGE 121 II 22
E. 4a S. 27). Angesichts der völlig anderen Zielsetzung des Sicherungsentzugs (Fernhalten eines Fahrzeugführers vom Strassenverkehr aus Gründen der Verkehrssicherheit, unabhängig von einem Verschulden) findet der Grundsatz der Unschuldsvermutung auf derartige Verfahren keine Anwendung. Wie es sich mit
BGE 122 II 359 S. 364
weiteren in
Art. 6 EMRK
enthaltenen, nicht auf Strafverfahren bezogenen Verfahrensgarantien verhält, auf die sich der Beschwerdeführer nicht beruft, kann offenbleiben. Diese kommen zumindest beim hier angefochtenen sicherheitspolizeilich motivierten vorsorglichen Ausweisentzug nicht zum Tragen, handelt es sich dabei doch bloss um eine einstweilige Verfügung (nicht veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts i.S. B. vom 30. August 1995; vgl. FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, Art. 6 N. 36, HERBERT MIEHLSER, Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention, Art. 6 N. 185; MARK VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, S. 231, N. 387). Soweit der Beschwerdeführer geltend macht,
Art. 6 EMRK
sei durch den Ausweisentzug verletzt, erweist sich die Beschwerde als offensichtlich unbegründet.
3.
a)
Art. 35 Abs. 3 VZV
trägt der besonderen Interessenlage Rechnung, welche bei der Zulassung von Fahrzeugführern zum Strassenverkehr zu berücksichtigen ist. Angesichts des grossen Gefährdungspotentials, welches dem Führen eines Motorfahrzeugs eigen ist, erlauben schon Anhaltspunkte, die den Fahrzeugführer als besonderes Risiko für die anderen Verkehrsteilnehmer erscheinen lassen und ernsthafte Bedenken an seiner Fahreignung erwecken, den vorsorglichen Ausweisentzug (SCHAFFHAUSER, a.a.O., Rz. 1996 S. 40). So rechtfertigt sich diese Massnahme, wenn ärztliche Untersuchungen oder auch das Verhalten des Fahrzeugführers insgesamt konkrete Hinweise für eine Alkoholsucht ergeben. Der strikte Beweis für eine derartige Sucht oder für andere die Fahreignung ausschliessende Umstände ist nicht erforderlich; wäre dieser erbracht, müsste unmittelbar der Sicherungsentzug selber verfügt werden. Können die notwendigen Abklärungen nicht rasch und abschliessend getroffen werden, soll der Ausweis schon vor dem Sachentscheid selber entzogen werden können und braucht eine umfassende Auseinandersetzung mit sämtlichen Gesichtspunkten, die für oder gegen einen Sicherungsentzug sprechen, erst im anschliessenden Hauptverfahren zu erfolgen (vgl. SCHAFFHAUSER, A.A.O., Rz. 1996 u. 2712). Es verhält sich ähnlich wie beim Entscheid über die Gewährung oder Verweigerung der aufschiebenden Wirkung bei einer Beschwerde gegen den Sicherungsentzug selber; einer derartigen Beschwerde ist, vorbehältlich besonderer Umstände, die aufschiebende Wirkung zu verweigern (
BGE 106 Ib 115
E. 2b S. 116/117; vgl. ferner
BGE 107 Ib 395
E. 2a S. 398,
BGE 115 Ib 157
E. 2 S. 158).
BGE 122 II 359 S. 365
b) Seit 1984 gab der Beschwerdeführer viermal Anlass zu Administrativmassnahmen wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand. Zweimal, 1992 (Verwarnung) und 1993 (Ausweisentzug), mussten Massnahmen wegen Geschwindigkeitsüberschreitungen ergriffen werden. Zwar lag der Ausweisentzug von 1984 zum Zeitpunkt der Fahrt vom 13. Juli 1995 mehr als zehn Jahre zurück; er kann aber bei einer Gesamtbetrachtung nicht völlig ausser acht gelassen werden. Die Frage, ob ein erst- oder zweitmaliger Rückfall vorliege, worauf der Beschwerdeführer unter Berufung auf behördliche Richtlinien besonderes Gewicht legt, stellt sich gar nicht ernsthaft, weil der Vorfall vom 28. Januar 1994 im Hinblick auf einen Sicherungsentzug durchaus von Bedeutung ist. Das diesbezügliche Strafurteil vermag allenfalls die Beurteilung der Administrativmassnahme des Warnungsentzugs zu beeinflussen. Im Hinblick auf die Beurteilung der verschuldensunabhängigen Fahrtauglichkeit hingegen könnte das Verneinen des subjektiven Tatbestands beim Fahren in angetrunkenem Zustand durchaus sogar erschwerend ins Gewicht fallen.
Das erneute Fahren in angetrunkenem Zustand am 13. Juli 1995 konnte somit schon angesichts der früheren Vorkommnisse berechtigte Zweifel daran aufkommen lassen, ob der Beschwerdeführer in der Lage sei, auf erhöhten Alkoholkonsum vor dem Führen eines Motorfahrzeugs zu verzichten. Die weiteren Umstände verstärken diese Zweifel:
Das Gutachten des Institutes für Rechtsmedizin der Universität Zürich vom 24. August 1994 kam zwar zum Schluss, dass zum Zeitpunkt der Untersuchung keine Anhaltspunkte für einen bestehenden übermässigen Alkoholkonsum oder eine Medikamentensucht des Beschwerdeführers bestanden. Immerhin wurde ausgeführt, bestimmte Werte im Blut könnten Hinweis dafür sein, dass noch einige Wochen vor der Untersuchung ein vermehrter Alkoholkonsum stattgefunden habe. Es war gemäss Gutachten auch nicht auszuschliessen, dass der Beschwerdeführer bei Auftreten erneuter Schwierigkeiten wiederum zu vermehrtem Alkoholkonsum neigen könnte. Der Gutachter bejahte die Fahreignung daher nur bedingt, und er empfahl insbesondere strikte Alkoholfahrabstinenz. Eine entsprechende Auflage für den Zeitraum nach Wiedererteilung des Ausweises enthielt denn auch die Verfügung vom 26. September 1994 über den Warnungsentzug. Der Beschwerdeführer fuhr am 13. Juli 1995, in Kenntnis dieser Auflage, in erheblich angetrunkenem Zustand. Es erscheint wenig glaubwürdig, dass er diese Auflage als mit dem
BGE 122 II 359 S. 366
(übrigens zu diesem Zeitpunkt nicht rechtskräftigen, weil von der Staatsanwaltschaft angefochtenen) freisprechenden Strafurteil vom 2. März 1995 als ungültig geworden erachtete. Bekannt war dem Beschwerdeführer jedenfalls, dass diese Auflage gerade nach Meinung des ärztlichen Gutachters erforderlich war. Schliesslich ist zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer bei der ärztlichen Untersuchung nach dem Vorfall vom 13. Juli 1995 eine auffällige Alkoholtoleranz zeigte.
Die kantonalen Behörden durften daher schon unter dem Gesichtspunkt einer möglichen Alkoholsucht davon ausgehen, dass der Beschwerdeführer ein besonderes Risiko für die anderen Verkehrsteilnehmer sein könnte. Zu Recht sind somit weitere Abklärungen in die Wege geleitet und der vorsorgliche Ausweisentzug gemäss
Art. 35 Abs. 3 VZV
angeordnet worden. | public_law | nan | de | 1,996 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
329f6840-2a96-4802-a009-4b00448456a8 | Urteilskopf
103 Ia 320
52. Urteil vom 14. November 1977 i.S. politische Gemeinde Horgen gegen Regierungsrat des Kantons Zürich | Regeste
Gemeindeautonomie.
Denjenigen zürcherischen Gemeinden, für welche die ausserordentliche Gemeindeorganisation mit Urnenabstimmung im Sinne der §§ 116 und 117 des zürcherischen Gesetzes über das Gemeindewesen gilt, steht hinsichtlich der Frage, welche Materien durch die Gemeindeordnung der obligatorischen Urnenabstimmung unterstellt werden können, keine Autonomie zu. | Sachverhalt
ab Seite 320
BGE 103 Ia 320 S. 320
Die Stimmberechtigten der politischen Gemeinde Horgen nahmen in der Urnenabstimmung vom 5. Dezember 1976 eine Reihe von Änderungen der Gemeindeordnung an. Art. 9 der Gemeindeordnung wurde durch eine Ziffer 5 ergänzt, wonach die Festsetzung des kommunalen Gesamtplanes bzw. der Teilrichtpläne sowie der Bau- und Zonenordnung und des Erschliessungsplanes obligatorisch der Urnenabstimmung unterliegt. Mit Entscheid vom 16. Februar 1977 genehmigte der Regierungsrat des Kantons Zürich die Teilrevision der Gemeindeordnung
BGE 103 Ia 320 S. 321
mit Ausnahme von Art. 9 Ziff. 5. Er schloss diese Bestimmung von der Genehmigung aus, weil die Gemeinde Horgen nach dem kantonalen Gesetzesrecht nicht befugt sei, in ihrer Gemeindeordnung eine direkte Urnenabstimmung für die Grunderlasse der Ortsplanung vorzuschreiben.
Die politische Gemeinde Horgen führt gegen den regierungsrätlichen Beschluss staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung der Gemeindeautonomie.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Der angefochtene Entscheid, mit dem der Regierungsrat einer revidierten Bestimmung der Gemeindeordnung Horgen die Genehmigung verweigerte, berührt die Beschwerdeführerin in ihrer Eigenschaft als Inhaberin der öffentlichen Gewalt. Sie ist daher legitimiert, mit staatsrechtlicher Beschwerde eine Verletzung der Gemeindeautonomie zu rügen. Ob die Gemeinde Horgen im betreffenden Bereich tatsächlich autonom ist, ist eine Frage der materiellen Beurteilung der Beschwerde (
BGE 100 Ia 202
/3 E. 1, 282 E. 3 mit Hinweisen).
2.
Gemeindeautonomie auf dem Gebiete der Rechtsetzung ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung dort anzunehmen, wo die Gemeinde zur Rechtsetzung ermächtigt ist, das kantonale Recht keine abschliessende Regelung enthält und den Gemeinden eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit belässt (
BGE 99 Ia 74
E. 2,
BGE 93 I 160
, 432). Art. 48 der zürcherischen Kantonsverfassung (KV) räumt den Gemeinden die Befugnis ein, ihre Angelegenheiten innerhalb der Schranken der Verfassung und Gesetze selbständig zu ordnen. Während Art. 52 KV die Aufgaben der Kirch- und der Schulgemeinden kurz angibt, werden diejenigen der hier in Frage stehenden politischen Gemeinde in der KV nicht aufgezählt. Der Umfang der Autonomie der politischen Gemeinde im Kanton Zürich ergibt sich somit aus dem kantonalen Gesetzesrecht, dessen Auslegung und Anwendung durch die zuständige kantonale Behörde vom Bundesgericht im Rahmen einer Autonomiebeschwerde nur unter dem Gesichtswinkel der Willkür überprüft wird (
BGE 102 Ia 168
/9 E. 2a mit Hinweisen).
BGE 103 Ia 320 S. 322
a) Gemäss § 41 Abs. 1 des zürcherischen Gesetzes über das Gemeindewesen vom 6. Juni 1926 (GG) sind die politischen Gemeinden verpflichtet und befugt, über Fragen ihres Bestandes und ihrer Organisation sowie über die Aufgaben der einzelnen Organe eine Gemeindeordnung zu erlassen. Der zürcherische Gesetzgeber stellt den Gemeinden verschiedene Formen der Organisation zur Verfügung, nämlich die ordentliche Gemeindeorganisation mit der Gemeindeversammlung als oberstem Organ (§§ 40 ff. GG), die ausserordentliche Gemeindeorganisation mit Grossem Gemeinderat (§§ 88 ff. GG) und die ausserordentliche Gemeindeorganisation mit Urnenabstimmung (§§ 116 f. GG). Die letztgenannte Organisationsform gilt für die Gemeinde Horgen, die mehr als 2000 Einwohner aufweist, jedoch keinen Grossen Gemeinderat kennt. In Gemeinden, die - wie die Beschwerdeführerin - mehr als 2000 Einwohner zählen, die Organisation mit Grossem Gemeinderat (Gemeindeparlament) aber nicht eingeführt haben, unterstehen Erlass und Änderung der Gemeindeordnung von Gesetzes wegen der obligatorischen Urnenabstimmung (§ 116 Abs. 1 Satz 1 GG). Solche Gemeinden können überdies durch die Gemeindeordnung bestimmen, dass die Anträge der Gemeindevorsteherschaft über Krediterteilungen für neue jährlich wiederkehrende oder neue einmalige Ausgaben oder entsprechende Ausfälle in den Einnahmen, sofern sie einen durch die Gemeindeordnung zu bestimmenden Betrag übersteigen, an Stelle der Gemeindeversammlung durch die Urnenabstimmung erledigt werden (§ 116 Abs. 1 Ziff. 1 GG). Die Geschäfte, die in den Gemeinden der erwähnten Kategorie der obligatorischen Urnenabstimmung unterstehen (Erlass und Änderung der Gemeindeordnung) oder unterstellt werden können (Krediterteilungen für grössere Ausgaben) sind in § 116 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 1 Ziff. 1 GG abschliessend aufgezählt. Den Gemeinden, für welche die ausserordentliche Organisation mit Urnenabstimmung gilt, steht daher hinsichtlich der Frage, welche Materien durch die Gemeindeordnung der direkten Urnenabstimmung unterstellt werden können, keine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit zu. Anders verhält es sich bei den Gemeinden mit Grossem Gemeinderat. Diese sind befugt, über den gesetzlichen Mindestumfang hinaus in der Gemeindeordnung weitere Geschäfte der obligatorischen Urnenabstimmung zu unterstellen (§ 91
BGE 103 Ia 320 S. 323
Ziff. 3 GG). Die Gemeinde Horgen gehört jedoch - wie erwähnt - nicht zu den Gemeinden, welche die Organisation mit Grossem Gemeinderat eingeführt haben. Auf Grund des zürcherischen Gesetzes über das Gemeindewesen steht demnach der Beschwerdeführerin in bezug auf die hier streitige Frage, welche Materien durch die Gemeindeordnung der direkten Urnenabstimmung unterbreitet werden können, keine Autonomie im Sinne der bundesgerichtlichen Definition zu.
b) Die Gemeinde Horgen anerkennt denn auch, dass sie gemäss § 116 GG nicht befugt sei, die Festsetzung des kommunalen Gesamtplans bzw. der Teilrichtpläne sowie der Bau- und Zonenordnung und des Erschliessungsplanes der direkten Urnenabstimmung zu unterwerfen. Hingegen macht sie geltend, dass die §§ 32, 88 Abs. 1 und 95 des zürcherischen Gesetzes über die Raumplanung und das öffentliche Baurecht vom 7. September 1975 (Planungs- und Baugesetz - PBG) ihr die Möglichkeit einräumten, die Grunderlasse der Ortsplanung der obligatorischen Urnenabstimmung zu unterbreiten. Nach diesen Bestimmungen des PBG werden der kommunale Gesamtplan, die Bau- und Zonenordnungen sowie der Erschliessungsplan "je nach der Gemeindeordnung von der Gemeindeversammlung, vom Grossen Gemeinderat oder durch Urnenabstimmung" festgesetzt. Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, die genannten Vorschriften stünden im Widerspruch zu § 116 GG. Nach dem Grundsatz, dass in einem solchen Falle das spezielle Gesetz dem allgemeinen bzw. das jüngere Gesetz dem älteren vorgehe, durchbreche die im PBG für die Festsetzung der Planungsinstrumente vorgesehene Möglichkeit der Urnenabstimmung die allgemeine Beschränkung des § 116 GG.
Der Regierungsrat stellte im angefochtenen Entscheid fest, die Kompetenzregelung im PBG wolle lediglich die Mitwirkung der Stimmberechtigten bzw. ihrer Vertreter im Grossen Gemeinderat sicherstellen und damit verhindern, dass grundlegende Beschlüsse der Ortsplanung an die Behörden delegiert würden. Sowohl aus dem Wortlaut der
§
§ 32 und 88 Abs. 1 PBG
wie auch aus den Materialien zu diesem Gesetz lasse sich schliessen, dass nicht die Absicht bestanden habe, für die Kompetenzen im Planungsrecht eine Sonderregelung zu treffen, welche dem Gemeindegesetz vorgehe und die Vorschriften
BGE 103 Ia 320 S. 324
der §§ 116 und 117 GG über die Organisation mit Urnenabstimmung durchbreche. Nach wie vor gelte, dass in Gemeinden mit weniger als 2000 Einwohnern in Gemeindeangelegenheiten keine Urnenabstimmung stattfinde. In Gemeinden mit mehr als 2000 Einwohnern müsse die Gemeindeordnung und könnten Ausgabenbeschlüsse der direkten Urnenabstimmung unterstellt werden. Alle übrigen Geschäfte, für welche die Stimmberechtigten zuständig seien, würden von der Gemeindeversammlung behandelt und könnten lediglich auf dem Weg der nachträglichen Urnenabstimmung diesem Verfahren unterworfen werden. Nur die Gemeinden mit Grossem Gemeinderat hätten gestützt auf § 91 Ziff. 3 GG die Möglichkeit, in ihrer Gemeindeordnung eine direkte Urnenabstimmung für die Grunderlasse der Ortsplanung vorzuschreiben.
Dass der Regierungsrat die von der Beschwerdeführerin angerufenen Bestimmungen des PBG in einer unhaltbaren Weise ausgelegt habe, kann nicht gesagt werden. Es lässt sich mit Grund die Auffassung vertreten, der in den
§
§ 32 und 88 Abs. 1 PBG
enthaltene Hinweis auf die Gemeindeversammlung, den Grossen Gemeinderat und die Urnenabstimmung sei lediglich in dem Sinne zu verstehen, dass der Gesetzgeber mit Rücksicht auf die grosse Bedeutung der Planungsgrundlagen für deren Festsetzung die Mitwirkung der Stimmberechtigten bzw. ihrer Vertreter im Grossen Gemeinderat habe sicherstellen und damit eine allfällige Kompetenzübertragung an eine Verwaltungsbehörde habe ausschliessen wollen. Ginge man mit der Beschwerdeführerin davon aus, die Gemeinden könnten auf Grund der
§
§ 32, 88 Abs. 1 und 95 PBG
frei entscheiden, ob die Grunderlasse der Ortsplanung durch die Gemeindeversammlung, den Grossen Gemeinderat oder durch Urnenabstimmung festzusetzen seien, so wären die mehr als 2000 Einwohner, aber kein Gemeindeparlament aufweisenden Gemeinden befugt, ihre Planungserlasse der obligatorischen Urnenabstimmung zu unterbreiten, obgleich sie diese nach § 116 GG nur für Ausgabenbeschlüsse einführen können, und selbst die Gemeinden mit weniger als 2000 Einwohnern, denen gemäss § 116 GG die Einführung der Urnenabstimmung in Gemeindeangelegenheiten nicht gestattet ist, könnten ihre Planungsgrundlagen der direkten Urnenabstimmung unterstellen. Hätte der zürcherische Gesetzgeber den erwähnten Bestimmungen des PBG tatsächlich diesen von der
BGE 103 Ia 320 S. 325
Beschwerdeführerin behaupteten Sinn beilegen wollen, so hätte er - wie ohne Willkür angenommen werden kann - das Gesetz über das Gemeindewesen dementsprechend abgeändert. Das GG wird aber unter dem 2. Abschnitt des VII. Titels des PBG, wo sämtliche mit dem Inkrafttreten des PBG erforderlichen Aufhebungen und Änderungen des bisherigen Rechts angegeben sind, nicht erwähnt. Der Regierungsrat verstiess nach dem Gesagten nicht gegen das Willkürverbot, wenn er die Ansicht vertrat, dass die
§
§ 32, 88 Abs. 1 und 95 PBG
keine Änderung des § 116 GG bewirkten. Da diese Vorschrift die Materien abschliessend aufzählt, welche in den mehr als 2000 Einwohner, aber keinen Grossen Gemeinderat aufweisenden Gemeinden der direkten Urnenabstimmung unterstellt werden können, steht der Gemeinde Horgen in der streitigen Frage keine Autonomie zu, und die staatsrechtliche Beschwerde ist deshalb abzuweisen. | public_law | nan | de | 1,977 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
32a36247-051d-48e8-b3e8-f2e627b629fe | Urteilskopf
139 III 176
24. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen Z. Switzerland AG (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_619/2012 vom 7. März 2013 | Regeste
Art. 2 lit. a MSchG
; Gemeingut; Freihaltebedürfnis; elementare Zeichen.
Zeichen des Gemeinguts (E. 2). Das Wort "YOU" in Alleinstellung ist ein zur persönlichen Anrede der Abnehmer unentbehrlicher Ausdruck des allgemeinen englischen Sprachgebrauchs und deshalb freihaltebedürftig (E. 3-5.2). | Sachverhalt
ab Seite 176
BGE 139 III 176 S. 176
A.
A. (Beschwerdeführer) ist von Beruf Rechtsanwalt. Er ist seit dem 19. September 2008 Inhaber der Schweizer Wortmarke "YOU", die am 14. Juli 1976 als Nr. 2P-x ins Markenregister eingetragen wurde. Diese Marke wird für "Seifen, Parfümerien, ätherische Oele, Mittel zur Körper- und Schönheitspflege, Haarwässer, Zahnputzmittel" der Klasse 3 nach dem Abkommen von Nizza über die internationale Klassifikation von Waren und Dienstleistungen für die Eintragung von Marken, revidiert in Genf am 13. Mai 1977 (SR 0.232.112.9; nachfolgend: Nizza-Klassifikation) beansprucht. Zudem ist er Inhaber der am 26. Februar 2008 als Nr. y eingetragenen Schweizer Wortmarke "YOU". Diese Marke wird für "Wasch- und Bleichmittel; Putz-, Polier-, Fettentfernungs- und Schleifmittel; Seifen;
BGE 139 III 176 S. 177
Parfümeriewaren, ätherische Öle, Mittel zur Körper- und Schönheitspflege, Haarwässer, Zahnputzmittel" der Klasse 3 sowie "medizinische und veterinärmedizinische Dienstleistungen; Gesundheits- und Schönheitspflege für Menschen und Tiere; Dienstleistungen im Bereich der Land-, Garten- und Forstwirtschaft" der Klasse 44 gemäss Nizza-Klassifikation beansprucht.
Die Z. Switzerland AG (Beschwerdegegnerin) ist eine in I./ZH ansässige Aktiengesellschaft, die den Handel mit Waren aller Art bezweckt. Sie betreibt in der Schweiz die Parfümeriekette "Z." mit über 100 Verkaufsstellen, gibt das "Z. Magazin" heraus und führt eine Webseite unter der Internetadresse "www.z.ch". Die Beschwerdegegnerin ist eine Tochtergesellschaft der in Paris ansässigen Z. S.A., die in die Q.-Gruppe, eine Detailhandelsgruppe des internationalen Mischkonzerns R. Ltd. mit Sitz in Hongkong, integriert ist.
B.
Der Beschwerdeführer reichte am 1. März 2010 beim Handelsgericht des Kantons Zürich eine Markenverletzungsklage gegen die Beschwerdegegnerin ein. Er machte geltend, diese verletze seine Markenrechte
- durch die drohende Wiederverwendung des Zeichens:
- und durch die Verwendung bzw. drohende Wiederverwendung der folgenden Zeichen:
Die Beschwerdegegnerin erhob Widerklage mit den Anträgen, es sei die Nichtigkeit der Schweizer Marken Nrn. 2P-x und y festzustellen.
BGE 139 III 176 S. 178
Mit Urteil vom 4. September 2012 hiess das Handelsgericht die Widerklage gut und stellte die Nichtigkeit der Schweizer Marken Nrn. 2P-x und y fest, da das Wort "YOU" freihaltebedürftig sei. In der Folge wies es die Hauptklage ab.
C.
Der Beschwerdeführer beantragt mit Beschwerde in Zivilsachen, dieses Urteil des Handelsgerichts aufzuheben, die Widerklage abzuweisen und die Klage gutzuheissen. Eventualiter sei die Klage zur Neubeurteilung an das Handelsgericht zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Nach
Art. 2 lit. a MSchG
(SR 232.11) sind Zeichen vom Markenschutz ausgeschlossen, die Gemeingut sind, es sei denn, dass sie sich als Marke für die Waren oder Dienstleistungen durchgesetzt haben, für die sie beansprucht werden.
Die Gründe für den Schutzausschluss von Zeichen, die dem Gemeingut angehören, liegen entweder im Freihaltebedürfnis oder in der fehlenden Unterscheidungskraft, wobei sich Überschneidungen ergeben können (
BGE 131 III 121
E. 4.1 S. 126; vgl. auch das Urteil 4A_648/2010 vom 28. Februar 2011 E. 3.4, in: sic! 7-8/2011 S. 437 ff. und
BGE 117 II 321
E. 3a S. 324 f.; EUGEN MARBACH, Markenrecht, SIWR Bd. III/1, 2. Aufl. 2009, S. 75 f. Rz. 246 ff.; DAVID ASCHMANN, in: Markenschutzgesetz, Noth/Bühler/Thouvenin [Hrsg.], 2009, N. 1 zu
Art. 2 lit. a MSchG
; LUCAS DAVID, Markenschutzgesetz, Muster- und Modellgesetz, 2. Aufl. 1999, N. 5 zu
Art. 2 MSchG
; CHRISTOPH WILLI, MSchG, Kommentar zum schweizerischen Markenrecht [...], 2002, N. 34 zu
Art. 2 MSchG
).
Freihaltebedürftig sind Zeichen, auf deren Verwendung der Wirtschaftsverkehr angewiesen ist. Im Interesse eines funktionierenden Wettbewerbs müssen Zeichen vom Markenschutz ausgeschlossen werden, die für den Wirtschaftsverkehr wesentlich oder gar unentbehrlich sind und die folglich von einem einzelnen Gewerbetreibenden nicht monopolisiert werden dürfen. Die Unterscheidungskraft geht Zeichen ab, die aufgrund ihres Erscheinungsbildes oder ihres sachlichen resp. beschreibenden Gehalts die markenspezifische Unterscheidungsfunktion nicht erfüllen können (MARBACH, a.a.O., S. 75 Rz. 247).
Nach herkömmlicher Einteilung gehören zum Gemeingut im Sinne von
Art. 2 lit. a MSchG
elementare Zeichen (
BGE 134 III 314
E. 2.3.3),
BGE 139 III 176 S. 179
Herkunftsangaben (
BGE 128 III 454
E. 2.1 S. 458), beschreibende Angaben über die Beschaffenheit der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen (
BGE 131 III 495
E. 5 S. 503) sowie Freizeichen (
BGE 130 III 113
E. 3.1 S. 116 ff.; vgl. zum Ganzen:
BGE 134 III 314
E. 2.3.2 S. 320;
BGE 131 III 121
E. 4.1 S. 127). Elementare Zeichen werden als im wirtschaftlichen Verkehr unabdingbar und demzufolge freihaltebedürftig erachtet (
BGE 134 III 314
E. 2.3.3;
BGE 131 III 121
E. 4.3 S. 129 mit Hinweisen).
Das Bundesgericht prüft grundsätzlich als Rechtsfrage frei, wie der massgebende Adressatenkreis für die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen abzugrenzen ist und wie das allgemeine Publikum aufgrund der erwarteten Aufmerksamkeit das Zeichen wahrnimmt (
BGE 134 III 547
E. 2.3 S. 551;
BGE 133 III 342
E. 4 S. 347; je mit Hinweisen). Der massgebende Verkehrskreis kann je nach Prüfungsgesichtspunkt unterschiedlich sein. So beurteilt sich die Freihaltebedürftigkeit eines Zeichens nach dem Bedürfnis bzw. Verständnis der Konkurrenten, während bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft auf das Verständnis des durchschnittlichen Abnehmers abzustellen ist (MARBACH, a.a.O., S. 52 Rz. 181).
3.
Die Vorinstanz erwog, das Wort "YOU" gehöre zum elementaren Grundwortschatz der englischen Sprache und sei in der Schweiz allgemein bekannt. Beim englischen Pronomen "YOU" handle es sich um ein triviales Wort, das in der Schweiz weit verbreitet sei und im Wirtschaftsverkehr häufig verwendet werde. Dementsprechend seien im schweizerischen Markenregister für Waren der Klasse 3 mehrere Marken eingetragen, die "YOU" verwenden. Das Wort "YOU" stelle insbesondere in der von englischen Wörtern durchsetzten Werbesprache einen unentbehrlichen Begriff dar. Deshalb müssten sich Unternehmen, die gleiche oder ähnliche Waren und Dienstleistungen anbieten, des Pronomens "YOU" bedienen können, um potentielle Konsumenten anzusprechen. Das Wort "YOU" stelle aufgrund seines personenbezogenen Sinngehalts einen wesentlichen Ausdruck des allgemeinen Sprachgebrauchs dar, der umfassend freizuhalten sei. Das Wort "YOU" dürfe in Alleinstellung, ohne dass es grafisch originell oder fantasiereich dargestellt wäre, im Interesse des freien Wettbewerbs in der Schweiz nicht als Marke monopolisiert werden.
4.
Diesen Erwägungen ist beizupflichten. Beim englischen Personalpronomen "YOU" handelt es sich um ein elementares Wort der englischen Umgangssprache. Wie der Beschwerdeführer selber zugesteht, gehört der Ausdruck "YOU" zum trivialsten Grundwortschatz und
BGE 139 III 176 S. 180
ist in seiner Bedeutung als Entsprechung des deutschen "du"/"ihr"/ "Sie" in der Schweiz durchwegs bekannt. Als elementarster Ausdruck des allgemeinen Sprachgebrauchs muss er für den ungehinderten Gebrauch im Geschäftsverkehr freigehalten werden. Es muss insbesondere möglich sein, ungehindert Marken mit dem Bestandteil "YOU" zu bilden und gleiche Waren und Dienstleistungen wie diejenigen, die der Beschwerdeführer für seine Marken beansprucht, damit zu kennzeichnen. Ebenso ist die englisch durchsetzte Werbesprache auf diesen Ausdruck angewiesen, der sich in seiner Bedeutung als persönliche Anrede der potentiellen Konsumenten nicht substituieren lässt. Dabei ist zu beachten, dass auch der Gebrauch in der Werbung als kennzeichenmässiger Gebrauch gilt (vgl.
Art. 13 Abs. 2 lit. e MSchG
;
BGE 135 III 359
E. 2.5.2 S. 366), den der Markeninhaber einem Dritten verbieten kann (
BGE 120 II 148
E. 2b S. 148; WILLI, a.a.O., N. 12 zu
Art. 13 MSchG
; THOUVENIN/DORIGO, in: Markenschutzgesetz, Noth/Bühler/Thouvenin [Hrsg.], 2009, N. 51 zu
Art. 13 MSchG
; MARBACH, a.a.O., S. 433 Rz. 1457). Eine Monopolisierung des Ausdrucks "YOU" würde daher auch dessen Gebrauch in der Werbung beeinträchtigen. Die Vorinstanz hat daher
Art. 2 lit. a MSchG
nicht verletzt, indem sie die klägerischen Wortmarken "YOU" wegen Freihaltebedürftigkeit als nichtig beurteilte.
5.
Was der Beschwerdeführer dagegen vorbringt, dringt nicht durch:
5.1
Er trägt vor, der Umstand allein, dass das Wort "YOU" zum trivialen Grundwortschatz der englischen Sprache zähle, führe noch nicht dazu, dass der Ausdruck zum Gemeingut zu zählen sei. Vielmehr gelte es, ausgehend von diesem Umstand, das Freihaltebedürfnis und die Unterscheidungskraft konkret zu prüfen. Dies ist zutreffend. Vorliegend ergibt die konkrete Prüfung aber entgegen der Meinung des Beschwerdeführers, dass ein Freihaltebedürfnis zu bejahen ist.
Der Beschwerdeführer bestreitet, dass die Eintragung des Zeichens "YOU" als Marke dazu führe, dass das Pronomen "YOU" von Unternehmen nicht mehr verwendet werden dürfe, um ihre Produkte anzupreisen bzw. zu bewerben und die Konsumenten anzusprechen. Das Markenrecht schütze einzig davor, dass Dritte das Zeichen "YOU" zur Kennzeichnung von Waren und Dienstleistungen der beanspruchten Klassen einsetzten, wobei die Verwendung des Wortes "YOU" als Bestandteil einer anderen Marke (z.B. "YOU ARE THE ONE" [Nr. 534371], "WATER MOVES YOU" [Nr. 559497 und 563891], "DO YOU PLAY?" [Nr. 571918]) davon nicht beeinträchtigt werde.
BGE 139 III 176 S. 181
Es trifft zu, dass ein Schutz des Zeichens "YOU" als Marke die Verwendung des Ausdrucks "YOU" als Bestandteil einer Marke nicht in jedem Fall verunmöglicht, zumal diesem Bestandteil nur ein schwacher Schutzumfang zuzugestehen wäre (vgl.
BGE 122 III 382
E. 2a S. 385 ff.). Indessen würde dessen Verwendung in zahlreichen Fällen gesperrt bzw. erheblich erschwert, weil jedesmal fraglich wäre, ob mit dem gewählten Zeichen hinreichend Abstand von den klägerischen Marken erlangt wird. Die Beschwerdegegnerin weist in diesem Zusammenhang mit Recht darauf hin, dass dies vor allem bei der Bildung von prägnanten YOU-Kurzmarken gilt, wie etwa "2YOU", "YOU TOO", "LIKE YOU", "YOU & ME". Gerade die vorliegende Klage, mit welcher der Beschwerdeführer eine Verletzung seiner Marken durch die beklagtischen Zeichen ("ONLY YOU") wegen ihres Bestandteils "YOU" geltend macht, zeigt dies deutlich. In einer solchen Sperrung oder Erschwerung der Verwendung eines unentbehrlichen und nicht substituierbaren Ausdrucks des Grundwortschatzes liegt eine übermässige Behinderung des Geschäftsverkehrs, die für die Annahme eines Freihaltebedürfnisses genügt (vgl. WILLI, a.a.O., N. 148 zu
Art. 2 MSchG
). Das Freihaltebedürfnis für Elementarzeichen setzt nicht voraus, dass bei Gewährung von Markenschutz dessen Verwendung als Bestandteil einer Marke gänzlich ausgeschlossen ist. Ansonsten gäbe es diese Konstellation von Freihaltebedürftigkeit überhaupt nicht mehr, weil beispielsweise auch Elementarzeichen wie einzelne Buchstaben oder Zahlen stets zur Bildung von Marken herangezogen werden können. Trotzdem wird an solchen Zeichen in Alleinstellung im Interesse des freien Wirtschaftsverkehrs, der auf die Verwendung dieser Elementarzeichen angewiesen ist, ein Freihaltebedürfnis bejaht (
BGE 134 III 314
E. 2.3.2. und 2.3.3;
BGE 131 III 121
E. 4.1;
BGE 118 II 181
E. 3c S. 183; Urteil 4A_261/2010 vom 5. Oktober 2010 E. 2.3, in: sic! 2/2011 S. 102 ff.).
5.2
Der Beschwerdeführer bringt weiter vor, das Zeichen "YOU" sei nicht beschreibend. Namentlich könne "YOU" nicht als direkten Hinweis auf den Destinatärkreis verstanden werden. "YOU" sei jeder (jedermann und jedefrau) und weise daher auf keinen Personen- oder Destinatärkreis hin.
Es trifft zu, dass "YOU" nicht einen bestimmten, eingeschränkten Personenkreis umschreibt, an den sich die so bezeichneten Waren besonders richten. Insofern besteht eine Differenz zum französischen Pronomen "Elle", das unmittelbar auf Personen weiblichen Geschlechts als Konsumentinnen der Produkte hinweist, was das Bundesgericht
BGE 139 III 176 S. 182
veranlasste, die Schutzfähigkeit dieses Zeichens in Alleinstellung zufolge eines umfassenden Freihaltebedürfnisses in Frage zu stellen (Urteil 4A_13/1995 vom 20. August 1996 E. 4b, in: sic! 6/1997 S. 159).
Nun wird dem Ausdruck "YOU" der Markenschutz aber nicht deswegen versagt, weil er unmittelbar den Destinatärkreis der markierten Waren in bestimmter Weise umschreibt. Seine Freihaltebedürftigkeit ergibt sich aus seiner Bedeutung als Zeichen, mit dem die Kunden angesprochen werden. Der Ausdruck grenzt zwar nicht einen bestimmten Adressatenkreis ein. Er hat aber einen klaren Bezug zu den potentiellen Abnehmern, indem er diese in umfassender und dennoch persönlicher Weise angeht, fühlt sich doch mit "YOU" jeder direkt angesprochen. Den Konkurrenten stehen keine gleichbedeutenden Alternativen zur Verfügung, um sich in der gerne verwendeten englischen Sprache in dieser persönlichen Weise an die Abnehmer zu richten. Die grundsätzliche und umfassende, auf den Adressaten bezogene Bedeutung des Ausdruckes "YOU" lässt seine Monopolisierung jedenfalls in Alleinstellung als Wortmarke nicht zu. Es muss auch den Konkurrenten möglich sein, die Konsumenten gleicher Produkte unter Verwendung von "YOU" anzusprechen. In diesem Sinne handelt es sich bei "YOU" um einen unentbehrlichen Ausdruck des allgemeinen Sprachgebrauchs, der zur persönlichen Anrede des Abnehmers benötigt und auch rege verwendet wird (vgl. nur die Erwähnung von YOU-Marken in E. 5.1 vorne). Er ist daher für den Wirtschaftsverkehr freizuhalten. | null | nan | de | 2,013 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
32a4b1d8-825c-4125-870f-ec3da4a67fc4 | Urteilskopf
88 II 383
53. Arrêt de la Ire Cour civile du 21 décembre 1962 en la cause Alex Martln SA contre Association suisse des fabricants de cigarettes. | Regeste
OGArt. 41 lit. c i.f.Direkter Prozess.
Wird das Bundesgericht gemäss der oben genannten Bestimmung von beiden Parteien angerufen, so ist es zur Beurteilung des Streitfalles selbst dann zuständig, wenn eine Partei vorher bereits bei einem kantonalen Gericht Klage eingereicht hat. Zum mindesten gilt dies dann, wenn das kantonale Verfahren, wie im vorliegenden Fall, schon vor der Einreichung der Antwort sistiert worden ist. | Sachverhalt
ab Seite 383
BGE 88 II 383 S. 383
Alex Martin SA, à Fribourg, actionne l'Association suisse des fabricants de cigarettes, audit lieu, en cessation de boycott et en paiement de 320 000 fr. à titre de dommages-intérêts.
Une requête ayant le même fondement a été formée le 8 juin 1961, en vue d'une tentative de conciliation, devant le Juge de paix de Fribourg. La conciliation ayant échoué, la demanderesse a poursuivi l'instance devant le Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine, le 16 février 1962; elle n'a toutefois introduit sa demande que
BGE 88 II 383 S. 384
pour sauvegarder le délai légal de soixante jours et le procès a été suspendu avant même le dépôt d'une réponse.
Le 30 mai 1962, en effet, les parties sont convenues de saisir le Tribunal fédéral à la place des juridictions cantonales (art. 41 litt. c in fine OJ).
Ayant des doutes sur la recevabilité de la seconde action, la demanderesse prie le tribunal de statuer préjudiciellement sur sa compétence; celle-ci reconnue, elle dessaisira la juridiction cantonale.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Sous l'empire de l'ancienne loi d'organisation judiciaire (art. 52 al. 1; RO 36 II 337 sv.), le tribunal a nié sa compétence comme juridiction unique lorsqu'une instance a été régulièrement introduite et la cause instruite devant une autorité cantonale. Tout en se demandant si les parties avaient renoncé à le saisir, il s'est borné à affirmer qu'il ne peut être contraint de statuer sur la base d'une instruction menée selon les règles de la procédure cantonale par un autre juge, car sa propre mission comprend l'instruction, réglée par le droit fédéral.
Il ressort des considérants de fait d'un arrêt ultérieur, non motivé sur ce point, rendu le 28 mars 1944 dans la cause Gemeinde Langwies c. Stadt Chur, que la le Cour civile a implicitement admis sa compétence lorsque la prorogation a été décidée après l'échange d'écritures déjà; conformément à l'accord des parties, ces écritures et les moyens de preuve produits et offerts au cours de leur échange formèrent le fondement de l'instance fédérale.
Sous l'empire de la nouvelle loi (art. 41 litt. c in fine), la Chambre de droit public et la Ie Cour civile ont procédé à un échange d'avis les 3 et 12 mai 1956 (art. 16 OJ), dans le procès Nordstern Allg. Versicherungs AG et J. Braun contre Kraftwerk Birsfelden AG, liquidé par transaction. Les hésitations de la Chambre, saisie de la cause, avaient été renforcées par l'arrêt Diggelmann (RO 81 I 266 sv.). S'agissant de procès directs entre cantons
BGE 88 II 383 S. 385
et particuliers, il avait en effet été jugé que la partie qui, soit par déclaration expresse, soit par actes concluants, saisit la juridiction cantonale, renonce au for du Tribunal fédéral que l'art. 42 OJ prévoit et lui permet de choisir.
2.
Pour les raisons qui, en 1956, ont convaincu les deux sections, la Cour de céans reconnaît la compétence du tribunal.
Le cas prévu à l'art. 42 OJ est différent pour deux raisons au moins. En premier lieu, la loi y donne le choix à une partie, qui, en l'exerçant, impose sa décision à l'adversaire. De plus, elle vise aussi des litiges de droit public soumis au droit cantonal (RO 80 I 244 consid. 2) et dont la solution n'est pas susceptible de recours en réforme; en revanche, les litiges définis par l'art. 41 litt. c in fine OJ sont toujours des causes civiles au sens strict (RO 77 I 94), dont le Tribunal fédéral peut connaître sur recours, car elles appellent en général l'application du droit fédéral. Aussi, vu ces différences, l'arrêt paru au recueil officiel, vol. 81 I 266 sv., n'est pas décisif.
Dans l'hypothèse de l'art. 41 litt. c in fine OJ, la solution est régie par le droit fédéral, quels que soient les effets, prévus par la loi cantonale, des opérations déjà effectuées devant la première juridiction saisie. On ne saurait voir une contradiction dans l'application de ce droit entre la jurisprudence publiée (RO 36 II 337 sv.) et l'arrêt Langwies. La première concerne un cas où la cause avait été instruite entièrement d'après les règles du droit cantonal. Dans le second cas, seul avait eu lieu l'échange d'écritures. Quant à la présente espèce, elle a subi pour une part encore plus restreinte l'emprise de la procédure fribourgeoise. En premier lieu, la suspension du procès n'a été précédée que de l'acte introductif de l'instance. En second lieu, la société Alex Martin SA a déposé une nouvelle demande, de sorte que la cause sera entièrement régie par le droit de procédure fédéral. Aussi bien, dans les limites ainsi définies, on ne saurait hésiter à suivre l'arrêt Langwies. Selon un principe très généralement
BGE 88 II 383 S. 386
admis, les parties pouvaient convenir d'invalider la litispendance (GULDENER, Das Schweiz. Zivilprozessrecht, p. 249 sv.; LEUCH, Kommentar zur bern. ZPO, 3e éd., ad art. 162 Anm. 2). Encore qu'en l'espèce, la demanderesse n'ait pas retiré son action et se soit seulement engagée à le faire, en raison même des doutes qu'elle avait sur la compétence du Tribunal fédéral, elle a néanmoins recommencé ab ovo, devant cette juridiction, un procès qui en était resté au stade de la demande. Le motif de la non-entrée en matière dans l'arrêt publié au recueil officiel vol. 36 II 337 sv. n'existe pas. En outre, la Cour de céans n'a pas à décider si elle peut ou doit agréer les mémoires déposés devant une juridiction cantonale au cours de l'échange des écritures ni, a fortiori, si la jurisprudence relative à l'art. 42 OJ doit être maintenue.
D'ailleurs, la compétence du Tribunal fédéral a été admise, depuis l'arrêt de 1944, dans des circonstances semblables (causes Union de banques suisses c. Degoumois et La Bâloise-Vie c. Veuthey, liquidées par transactions respectivement les 2 juin 1958 et 30 mars 1960).
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral décide:
Le Tribunal fédéral est compétent pour connaître en instance unique de la cause introduite le 8 décembre 1962 par Alex Martin SA contre l'Association suisse des fabricants de cigarettes. | public_law | nan | fr | 1,962 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
32a84821-34a0-4c9c-a4ff-465136652d89 | Urteilskopf
117 V 97
11. Urteil vom 28. März 1991 i.S. Schweizerische Ausgleichskasse gegen P. und Eidgenössische Rekurskommission der AHV/IV für die im Ausland wohnenden Personen | Regeste
Art. 2 Abs. 4 AHVG
: Beitritt zur freiwilligen Versicherung.
- Soweit das Gesetz der Ehefrau kein selbständiges Beitrittsrecht einräumt, ist sie durch den Beitritt des Ehemannes automatisch mitversichert; dabei ist unerheblich, ob die Ehefrau selbst erwerbstätig ist und ob ihre Erfassung als Beitragspflichtige zu einer Doppelbelastung führt (Erw. 3).
- Rz. 8 der Wegleitung des BSV über die freiwillige Versicherung für Auslandschweizer, wonach die erwerbstätige Ehefrau ihren Beitritt ausdrücklich erklären muss, hat nur verwaltungstechnische Bedeutung im Hinblick auf die beitragsmässige Erfassung (Erw. 3b).
Art. 2 Abs. 4 und 6 AHVG
sowie
Art. 13 VFV
: Ausschluss aus der freiwilligen Versicherung.
- Der Ausschluss aus der freiwilligen Versicherung hat durch rechtsgestaltende Verfügung im Sinne von
Art. 5 Abs. 1 lit. a VwVG
zu erfolgen (Erw. 2).
- Inhalt, Tragweite und Grenzen des Grundsatzes der einheitlichen Behandlung von Auslandschweizerehepaaren in der freiwilligen Versicherung (Erw. 3a, 6).
- Unterschiedliche Behandlung von Auslandschweizerehepaaren beim Beitritt zur freiwilligen Versicherung sowie bei Rücktritt und Ausschluss daraus (Erw. 6b/c).
- Auslegung von
Art. 2 Abs. 4 und 6 AHVG
nach dem Wortlaut sowie nach Sinn und Zweck; insbesondere Prüfung der Gefahr von Missbräuchen, wenn ein Auslandschweizerehepaar beim Ausschluss nicht als Einheit behandelt wird (Erw. 6c/d, 7).
- Es besteht keine gesetzliche Grundlage dafür, in den Ausschluss der pflichtwidrig handelnden Ehefrau automatisch auch den seine Pflichten gegenüber der freiwilligen Versicherung erfüllenden Ehemann einzubeziehen (Erw. 6c/d, 7). | Sachverhalt
ab Seite 99
BGE 117 V 97 S. 99
A.-
Roland P., geb. am 19. Juni 1954, war obligatorisch bei der AHV/IV versichert. Im März 1977 liess er sich in der Bundesrepublik Deutschland nieder. Auf entsprechende Beitragserklärung hin wurde er auf den Zeitpunkt des Ausscheidens aus der obligatorischen Versicherung (1. April 1977) in die freiwillige Versicherung für Auslandschweizer aufgenommen (Bestätigung des Schweizerischen Generalkonsulats in Düsseldorf vom 14. November 1977). In der Folge erfasste ihn die Schweizerische Ausgleichskasse als Beitragspflichtigen und erhob die geschuldeten Beiträge.
Am 18. Dezember 1981 verheiratete sich Roland P. mit der in der Bundesrepublik Deutschland als Anästhesieärztin tätigen Dr. Benita Pl., geb. am 12. September 1939, welche durch die Eheschliessung von Gesetzes wegen das Schweizer Bürgerrecht erwarb. Am 1. April 1982 unterzeichnete Benita P. ein Formular "Beitrittserklärung" zur freiwilligen AHV/IV. Am 14. Juli 1982 bestätigte das Generalkonsulat die Aufnahme in die Versicherung auf den 1. Januar 1982. In der Folge lehnte Benita P. die Abgabe einer Erklärung über Einkommen und Vermögen zwecks Beitragsfestsetzung mit der Begründung ab, dass sie bereits bei der nordrheinischen Ärzteversorgung versichert sei und dass ihr eine Doppelbelastung in bezug auf die Altersvorsorge zum jetzigen Zeitpunkt nicht zweckmässig erscheine (Schreiben vom 28. Juli 1982). Daraufhin liess ihr die Schweizerische Ausgleichskasse ein Schreiben vom 17. September 1982 zukommen mit dem Hinweis, dass sie als erwerbstätige Ehefrau eines Versicherten grundsätzlich zur Beitragsentrichtung verpflichtet sei. Mit Mahnschreiben vom 27. Juni 1985 setzte die Schweizerische Ausgleichskasse Benita P. eine Frist von 30 Tagen zur Abgabe der Einkommens- und Vermögenserklärung und verband damit die Androhung, dass andernfalls das Verfahren betreffend den Ausschluss aus der Versicherung durchgeführt werden müsste. Am 30. August 1985 erliess die Schweizerische Ausgleichskasse eine weitere Mahnung, setzte Benita P. eine letzte Frist von 30 Tagen und drohte ihr für den Fall des unbenützten Ablaufs der Frist an, dass sie gestützt auf
Art. 2 Abs. 6 AHVG
/
Art. 13 VFV
ohne weitere Mitteilung aus der Versicherung ausgeschlossen werde und dass diese Massnahme automatisch auch den Ausschluss des Ehemannes nach sich ziehe.
BGE 117 V 97 S. 100
Mit Schreiben vom 7. November 1985, von welchem eine Kopie an Roland P. ging, liess die Schweizerische Ausgleichskasse durch das Generalkonsulat Benita P. auf die Rechtslage und insbesondere auf den automatischen Einbezug des Ehemannes in den Ausschluss hinweisen und bat um Mitteilung, ob sie bereit sei, "rückwirkend Beiträge zu entrichten, oder ob für Sie und Ihren Gatten der Ausschluss aus der freiwilligen AHV/IV per 31. Dezember 1985 zu erfolgen hat". Gegen dieses Schreiben erhoben die Eheleute P. am 24. November 1985 bei der Schweizerischen Ausgleichskasse Einspruch, baten um verschiedene Auskünfte und ersuchten um Weiterleitung ihrer Eingabe an die Eidgenössische Rekurskommission der AHV/IV für die im Ausland wohnenden Personen. Später teilte Roland P. mit, keine Beschwerde erheben zu wollen (Schreiben vom 26. Februar 1986), worauf die Schweizerische Ausgleichskasse von einer Weiterleitung absah und in ihrer Antwort vom 18. März 1986 u.a. ausführte, dass die Eheleute P. freiwillig bei der AHV/IV versichert seien und dass sie allenfalls auf Ende des laufenden Jahres den Rücktritt erklären könnten. Am 30. Juni 1986 schliesslich sandte die Schweizerische Ausgleichskasse Benita P. ein weiteres Mahnschreiben, das inhaltlich mit demjenigen vom 27. Juni 1985 übereinstimmte. Die verlangten Auskünfte zu Einkommen und Vermögen blieben nach wie vor aus.
Am 27. Oktober 1986 wandten sich die Eheleute P. durch ihre Rechtsvertreterin an die Schweizerische Ausgleichskasse, ersuchten im Hinblick auf gewisse Widersprüche in der bisherigen Korrespondenz um Auskunft, ob sie noch freiwillig versichert seien, und baten um Stellungnahme, ob Benita P. allenfalls bei Entrichtung von Beiträgen auf einem pauschal ermittelten Einkommen freiwillig versichert sein könne und unter welchen Voraussetzungen Roland P. bei der freiwilligen Versicherung verbleiben könne, auch wenn seine Ehefrau ausgeschlossen würde. In ihrer Antwort vom 7. November 1986 verwies die Schweizerische Ausgleichskasse auf das Schreiben des Generalkonsulats vom 7. November 1985 und stellte fest, dass die Eheleute P. entsprechend der damaligen Androhung seit 1. Januar 1986 nicht mehr freiwillig versichert seien, dass Beiträge auf einem bloss pauschal ermittelten Einkommen nicht möglich seien und dass für Roland P. keine Möglichkeit bestehe, selbständig und ohne seine Ehefrau bei der freiwilligen Versicherung zu verbleiben. In der Folge verlangte die Rechtsvertreterin am 14. November 1986 unter Hinweis auf die widersprüchliche
BGE 117 V 97 S. 101
Haltung der Schweizerischen Ausgleichskasse laut Schreiben vom 18. März 1986 einerseits und jenem vom 7. November 1986 anderseits den Erlass einer anfechtbaren Verfügung über die Mitgliedschaft in bzw. den Ausschluss aus der freiwilligen Versicherung. Mit Schreiben vom 5. Dezember 1986 stellte die Schweizerische Ausgleichskasse erneut fest, dass die Eheleute P. seit dem 1. Januar 1986 nicht mehr versichert seien. Die Kasse räumte ein, es sei ihr im Schreiben vom 18. März 1986 insofern ein Fehler unterlaufen, als damals ein freiwilliges Versicherungsverhältnis bestätigt worden sei; indessen sei diese Auskunft nicht bindend, weil deren Unrichtigkeit aufgrund der vorausgegangenen Korrespondenz ohne weiteres erkennbar gewesen sei.
B.-
Am 10. Dezember 1986 liessen die Eheleute P. bei der Eidgenössischen Rekurskommission der AHV/IV für die im Ausland wohnenden Personen Beschwerde erheben mit dem Antrag, es sei der für sie verfügte Ausschluss aufzuheben mit der Feststellung, dass sie nach wie vor freiwillig versichert seien; eventualiter sei der Ausschluss von Roland P. aufzuheben mit der Feststellung, dass er nach wie vor freiwillig versichert sei.
Die Rekurskommission betrachtete gemäss ihrem Entscheid vom 22. Oktober 1987 das Schreiben der Schweizerischen Ausgleichskasse vom 7. November 1986 inhaltlich als Verfügung und stellte fest, dass hiergegen rechtzeitig Beschwerde erhoben worden sei. Sodann bestätigte sie den Ausschluss von Benita P. aus der freiwilligen Versicherung auf den 31. Dezember 1985. Hingegen hob sie den Ausschluss von Roland P. auf mit der Feststellung, dass er nach wie vor der freiwilligen Versicherung angehöre. Zur Begründung führte die Rekurskommission im wesentlichen aus, dass der Grundsatz der Einheit des Ehepaares nach der Rechtsprechung nicht mehr uneingeschränkt gelte. Im vorliegenden Falle sei Benita P. nicht wegen ihrer Ehe mit Roland P. automatisch Mitglied der freiwilligen Versicherung geworden, sondern aufgrund ihrer eigenen Beitrittserklärung als Erwerbstätige. Würden aber Ehemann und Ehefrau beim Beitritt nicht als Einheit betrachtet, so könne dies auch beim Ausschluss des einen Ehegatten nicht der Fall sein. Demzufolge habe hier der Ausschluss nur für Benita P. wirksam werden können, während Roland P. nach wie vor der freiwilligen Versicherung angehöre.
C.-
Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die Schweizerische Ausgleichskasse, in Aufhebung des Entscheids der Rekurskommission sei das Kassenschreiben vom
BGE 117 V 97 S. 102
7. November 1986 nicht als Verfügung im Sinne von
Art. 5 VwVG
zu bewerten; eventualiter sei der Ausschluss der Eheleute P. per 31. Dezember 1985 zu bestätigen. Auf die Begründung wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Die Eheleute P. lassen die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragen, während das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) auf deren Gutheissung schliesst.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
(Kognition)
2.
a) In formeller Hinsicht bringt die Schweizerische Ausgleichskasse vor, das Ausschlussverfahren sei korrekterweise ohne Verfügung abgeschlossen worden und das Schreiben vom 7. November 1986 erfülle die Voraussetzungen des
Art. 5 VwVG
nicht. Weil demzufolge formell gar keine Beschwerde vorliegen könne, habe die Vorinstanz zu Unrecht auf Eintreten erkannt. Zur Begründung ihres formellen Hauptantrages verweist die Schweizerische Ausgleichskasse zunächst auf den Umstand, dass
Art. 128 Abs. 1 AHVV
(in der bis Ende 1988 gültig gewesenen Fassung) die Form schriftlicher Kassenverfügungen bloss für Verwaltungsakte vorschreibe, mit welchen die Ausgleichskassen über eine Forderung oder eine Schuld eines Versicherten oder Beitragspflichtigen befänden. Ein Ausschluss aus der freiwilligen AHV/IV nach
Art. 2 Abs. 6 AHVG
und
Art. 13 VFV
stelle indessen weder eine Forderung noch eine Schuld dar. Im übrigen habe die Rechtsprechung schon 1955 erkannt, dass ein solches Ausschlussverfahren keiner beschwerdefähigen Verfügung bedürfe (Urteil P. vom 27. Dezember 1955, EVGE 1956 S. 18).
b) Der Auffassung der Schweizerischen Ausgleichskasse kann nicht beigepflichtet werden. Zunächst ist die Berufung auf EVGE 1956 S. 18 nicht stichhaltig. Denn damals stand die Rechtsform der Mahnung als eine der gesetzlichen Voraussetzungen für die Rechtsfolge des Dahinfallens der Beitrittserklärung (gemäss
Art. 2 Abs. 6 AHVG
in der vom 1. Januar 1954 bis Ende 1963 gültig gewesenen Fassung) zur Diskussion und nicht die Frage, ob und in welcher Rechtsform die Verwaltung bei fruchtloser Mahnung über die Rechtsfolge zu befinden hat.
Sodann lässt sich alt
Art. 128 Abs. 1 AHVV
nicht im Sinne der Schweizerischen Ausgleichskasse als abschliessende Umschreibung des Verfügungsbegriffs verstehen. Denn durch eine blosse
BGE 117 V 97 S. 103
Verordnungsbestimmung kann der gesetzliche Verfügungsbegriff in
Art. 5 VwVG
, der gemäss
Art. 1 Abs. 2 lit. a VwVG
auch für das Verfahren der Schweizerischen Ausgleichskasse anwendbar ist (
BGE 104 V 154
), nicht eingeschränkt werden. Weil der von der Schweizerischen Ausgleichskasse angerufene, seit Inkrafttreten der AHVV am 1. Januar 1948 unverändert gebliebene Text von
Art. 128 Abs. 1 AHVV
der seitherigen Entwicklung in Gesetzgebung und Lehre nicht mehr entsprach, nahm denn auch der Bundesrat auf den 1. Januar 1989 eine Neufassung vor, in welcher nicht mehr vom Befinden über eine Forderung oder Schuld, sondern über Rechte oder Pflichten als Verfügungsinhalt die Rede ist (Verordnung vom 29. Juni 1988, AS 1988 II 1482; vgl. dazu auch in ZAK 1988 S. 434). Ferner schliesst auch der Umstand, dass eine behördliche Anordnung die formellen Anforderungen des
Art. 35 Abs. 1 VwVG
(ausdrückliche Bezeichnung als Verfügung, Angabe einer Rechtsmittelbelehrung) nicht erfüllt, das Vorliegen einer Verfügung im materiellen Sinne nicht aus (
BGE 100 Ib 432
; GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., S. 131).
c) Beim streitigen Schreiben der Schweizerischen Ausgleichskasse vom 7. November 1986 handelt es sich materiell um eine Verfügung im Sinne von
Art. 5 VwVG
, wie die Vorinstanz zu Recht erkannt hat und auch von Beschwerdegegnern und BSV geltend gemacht wird. Hingegen ist fraglich, ob mit dieser Verfügung ein Rechtsverhältnis gestaltet (
Art. 5 Abs. 1 lit. a VwVG
) oder bloss eine Feststellung darüber getroffen wurde (
Art. 5 Abs. 1 lit. b VwVG
). Die Beschwerdegegner und offenbar auch die Vorinstanz gehen von einer Feststellungsverfügung aus. Dies würde voraussetzen, dass der Ausschluss aus der freiwilligen Versicherung von Gesetzes wegen bei Erfüllen der entsprechenden Voraussetzungen eintritt und dass es im Streitfall bloss noch einer Feststellungsverfügung darüber bedürfte. Tatsächlich scheint der blosse Wortlaut von
Art. 2 Abs. 6 AHVG
("Die Auslandschweizer sind ... ausgeschlossen, wenn ..."; "Les ressortissants suisses résidant à l'étranger sont exclus ... si ..."; "I cittadini svizzeri dimoranti all'estero ... sono esclusi ..."), des damit praktisch übereinstimmenden
Art. 13 Abs. 1 VFV
sowie von
Art. 13 Abs. 4 VFV
("Der Ausschluss aus der Versicherung tritt nicht ein ..."; "Il n'y a pas exclusion de l'assurance ..."; "L'esclusione dall'assicurazione non ha effetto ...") in die Richtung eines Ausschlusses von Gesetzes wegen zu weisen. Indessen ist zu beachten, dass - ähnlich wie im Krankenversicherungsbereich (
BGE 111 V 318
) - der
BGE 117 V 97 S. 104
Ausschluss aus der freiwilligen AHV/IV ein äusserst schwerwiegender Eingriff in die Rechtsstellung des Betroffenen darstellt. Eine sachgemässe, der Rechtssicherheit und der Praktikabilität Rechnung tragende Auslegung von
Art. 2 Abs. 6 AHVG
/
Art. 13 VFV
muss daher zum gegenteiligen Ergebnis führen, dass ein Ausschluss aus der freiwilligen AHV/IV durch rechtsgestaltende Verfügung im Sinne von
Art. 5 Abs. 1 lit. a VwVG
zu erfolgen hat. Wenn das BSV in seiner Vernehmlassung einerseits den einschneidenden Charakter des Ausschlusses und die Notwendigkeit einer Beschwerdemöglichkeit hervorhebt, anderseits sich aber für einen Ausschluss von Gesetzes wegen ausspricht, so ist dies nicht restlos überzeugend. Denn es wäre in diesem Falle ein Feststellungsverfahren darüber durchzuführen, ob und auf welchen Zeitpunkt hin welche Ausschlussvoraussetzung tatsächlich erfüllt war oder nicht. Der Nachteil einer solchen Lösung läge dabei darin, dass der Betroffene in der Zwischenzeit sich über Tatsache und Zeitpunkt eines allfälligen Ausschlusses im unklaren befände. Es ist nämlich zu beachten, dass sich im konkreten Fall in der Regel weder aufgrund von
Art. 2 Abs. 6 AHVG
noch von Art. 13 Abs. 1 bis 3 VFV zum vornherein mit der erforderlichen Klarheit sagen lässt, ob und auf welchen Zeitpunkt hin ein Ausschlussgrund gegeben ist oder ob allenfalls ein Hindernis im Sinne von
Art. 13 Abs. 4 VFV
oder ein Fristversäumnis aus vom Betroffenen nicht zu vertretenden Gründen (Art. 24 in Verbindung mit
Art. 1 Abs. 1 und 2 lit. d VwVG
) vorliegt. Welche Unsicherheiten sich bezüglich der Frage ergeben können, ob ein Ausschluss nun erfolgt ist oder nicht, zeigt gerade der vorliegende Fall.
3.
a)
Art. 2 AHVG
sieht vor, dass im Ausland niedergelassene Schweizerbürger, die nicht obligatorisch versichert sind, sich nach Massgabe des Gesetzes freiwillig versichern können, sofern sie das 50. Altersjahr noch nicht zurückgelegt haben (Abs. 1), bzw. dass Schweizerbürger, die aus der obligatorischen Versicherung ausscheiden, die Versicherung ohne Rücksicht auf ihr Alter freiwillig weiterführen können (Abs. 2). Ferner bestimmt der Bundesrat, unter welchen Voraussetzungen Auslandschweizer sich freiwillig versichern können, wenn sie vor Erreichen der Altersgrenze nach Abs. 1 dazu keine gesetzliche Möglichkeit hatten (Abs. 3). Diese Regeln sind grundsätzlich gleichermassen auf Männer wie auf Frauen anwendbar. In diesem Sinne steht das Beitrittsrecht ungeachtet des Zivilstandes allen männlichen Auslandschweizern zu, ferner allen nichtverheirateten Auslandschweizerinnen sowie den
BGE 117 V 97 S. 105
mit einem Ausländer oder Staatenlosen verheirateten Auslandschweizerinnen. Bei schweizerischen Ehepaaren schränkt hingegen
Art. 2 Abs. 4 AHVG
, der anlässlich der 2. AHV-Revision ins Gesetz eingefügt und bei der 7. AHV-Revision ergänzt wurde (AS 1954 211 und 1969 111), das Beitrittsrecht der Frau ein, indem "Ehefrauen nicht freiwillig versicherter Auslandschweizer ... sich nur dann freiwillig versichern (können), wenn der Ehemann nach diesem Gesetz keine Möglichkeit des Beitritts hat oder gehabt hat oder wenn sie seit mindestens einem Jahr vom Ehemann getrennt leben; sie können jedoch in jedem Fall die Versicherung freiwillig fortführen, wenn sie unmittelbar vor der Eheschliessung freiwillig oder obligatorisch versichert waren". Daraus folgt dreierlei. Erstens besitzt eine Auslandschweizerin, deren Ehemann an sich die Voraussetzungen der freiwilligen Versicherung erfüllt oder erfüllte (Bürgerrecht, nicht obligatorisch versichert, Altersgrenze nicht überschritten), dieser Versicherung aber nicht beitreten will oder wollte, keine Möglichkeit, gegen den Willen ihres Ehemannes selber der freiwilligen Versicherung beizutreten (vgl. BBl 1953 II 112). Zweitens sieht das Gesetz hievon einige Ausnahmen im Sinne eines selbständigen Beitritts der Ehefrau vor, nämlich für den Fall der Fortführung der Versicherung (
Art. 2 Abs. 4 2
. Halbsatz AHVG; vgl.
BGE 109 V 65
) sowie nach mindestens einjähriger Trennung der Ehe (
Art. 2 Abs. 4 1
. Halbsatz in fine AHVG), ferner wenn der Ehemann von Gesetzes wegen der freiwilligen Versicherung gar nicht beitreten kann bzw. konnte (
Art. 2 Abs. 4 1
. Halbsatz AHVG). Und drittens entfällt ein eigenes Beitrittsrecht der Ehefrau eines Auslandschweizers, wenn ihr Ehemann die Beitrittsvoraussetzungen nicht nur selber erfüllt, sondern der freiwilligen Versicherung auch tatsächlich beitritt. Denn wenn den Ehefrauen von Auslandschweizern ein selbständiges Beitrittsrecht nur unter den besonderen Voraussetzungen des
Art. 2 Abs. 4 AHVG
eingeräumt wird, so folgt daraus - zumindest indirekt (
BGE 104 V 125
Erw. 3a; BBl 1983 II 159f.) -, dass nach dem Grundsatz der Einheit des Ehepaares die Versicherteneigenschaft des freiwillig versicherten Auslandschweizers sich automatisch auch auf seine Ehefrau erstreckt. Diese Grundsätze hat denn auch das Eidg. Versicherungsgericht in seiner Rechtsprechung immer wieder bestätigt (
BGE 107 V 2
f. Erw. 1,
BGE 104 V 124
Erw. 3a; EVGE 1962 S. 111 Erw. 2, 1961 S. 19; ZAK 1981 S. 338 Erw. 3). Einheit des Ehepaares und Ausdehnung der Versicherteneigenschaft bedeuten dabei allerdings nicht, dass ein in ungetrennter Ehe
BGE 117 V 97 S. 106
lebendes Auslandschweizerehepaar nur gemeinsam, d.h. aufgrund ausdrücklicher und übereinstimmender Willenserklärungen beider Ehegatten der freiwilligen Versicherung beitreten kann (in diesem Sinne unzutreffend die Antwort auf eine Interpellation im Nationalrat [Amtl.Bull. 1982 N 979] sowie die Ausführungen des BSV in ZAK 1982 S. 164). Vielmehr bedarf es allein und ausschliesslich des Beitritts des Ehemannes mit der Folge, dass die Ehefrau automatisch mitversichert ist (EVGE 1962 S. 111 Erw. 2, 1961 S. 19; ZAK 1960 S. 85; vgl. auch die Ausführungen des BSV in ZAK 1981 S. 322). Dabei macht es keinen Unterschied, ob ein bereits verheirateter Auslandschweizer der freiwilligen Versicherung beitritt und damit seine Ehefrau ab dem gleichen Zeitpunkt wie er versichert ist oder ob die Ehefrau erst zufolge späterer Heirat in die schon bestehende freiwillige Versicherung des Ehemannes eingeschlossen wird. Ebensowenig ist für den Einbezug in die freiwillige Versicherung des Ehemannes von Belang, ob die Ehefrau selber einer Erwerbstätigkeit nachgeht oder nicht (vgl. ZAK 1960 S. 85).
b) Roland P. nahm im März 1977 in der Bundesrepublik Deutschland Wohnsitz. In der Folge erklärte er den Beitritt zur freiwilligen Versicherung, worauf er in Anwendung von
Art. 10 VFV
ab 1. April 1977 in die freiwillige Versicherung aufgenommen wurde. Am 18. Dezember 1981 verheiratete er sich mit Benita Pl. Zum einen erwarb die Ehefrau dadurch von Gesetzes wegen (derzeit noch gültiger
Art. 3 Abs. 1 BüG
) das Schweizer Bürgerrecht und wurde somit gemäss
Art. 2 AHVG
versicherungsfähig; zum andern wurde sie nach den in Erw. 3a dargelegten Grundsätzen automatisch in die freiwillige Versicherung ihres Ehemannes miteinbezogen. Wohl gab Benita P. am 1. April 1982 selber eine Beitrittserklärung ab. Ihr kommt jedoch keine eigenständige rechtliche Bedeutung zu. Daran ändert die im vorinstanzlichen Entscheid erwähnte Rz. 8 der bundesamtlichen Wegleitung über die freiwillige Versicherung für Auslandschweizer nichts. Zwar wird dort ausgeführt, der Beitritt des Ehemannes habe auch die Versicherung der Ehefrau zur Folge, "ohne dass diese ihren Beitritt ausdrücklich zu erklären hätte, ausser sie übe eine Erwerbstätigkeit aus". Daraus lässt sich jedoch nicht ableiten, der automatische Einbezug in den Beitritt des Ehemannes beziehe sich nur auf die nichterwerbstätige Ehefrau, während die eine eigene Erwerbstätigkeit ausübende Ehefrau selber darüber befinden könne, ob sie der freiwilligen Versicherung ausdrücklich beitreten wolle oder nicht.
BGE 117 V 97 S. 107
Wäre Rz. 8 in letzterem Sinne zu verstehen, so müsste diese Verwaltungsweisung als im Widerspruch zu den aus
Art. 2 Abs. 4 AHVG
sich ergebenden Grundsätzen stehend und insofern als gesetzwidrig und darum unbeachtlich betrachtet werden. Hingegen lässt sich die erwähnte Weisung nicht beanstanden, insoweit sie Angaben gemäss Beitrittserklärungsformular bloss aus verwaltungstechnischen Gründen verlangt, nämlich im Hinblick auf die von der erwerbstätigen Ehefrau zu erfüllende eigene Beitragspflicht.
Aus dem Gesagten folgt, dass Benita P. schon aufgrund der Eheschliessung automatisch der freiwilligen Versicherung angeschlossen wurde. Die Auffassung der Vorinstanz, sie sei zufolge ihrer eigenen Beitrittserklärung Mitglied der freiwilligen Versicherung geworden, erweist sich daher als nicht zutreffend.
c) Die Beschwerdegegner wenden ein, es sei zumindest fraglich, ob unter dem Gesichtspunkt rechtsgleicher Behandlung die Praxis auch heute noch aufrechterhalten werden könne, dass der Beitritt eines Auslandschweizers zur freiwilligen Versicherung in Anwendung des Grundsatzes der Einheit des Ehepaares automatisch auch die Versicherung der Ehefrau zur Folge habe.
Wohl erfährt der erwähnte Grundsatz dadurch eine Einschränkung, dass bei Auslandschweizern, die aufgrund von
Art. 1 Abs. 1 lit. b oder c AHVG
obligatorisch versichert sind, die Versicherteneigenschaft des Ehemannes sich nicht automatisch auf die ebenfalls im Ausland wohnende Ehefrau erstreckt (
BGE 107 V 2
,
BGE 104 V 125
Erw. 3b; ZAK 1981 S. 338 Erw. 3), dies mit der Konsequenz, dass die Ehefrau an sich frei bestimmen kann, ob sie der freiwilligen Versicherung beitreten will oder nicht (
BGE 107 V 3
Erw. 1; vgl. auch die Ausführungen des BSV in ZAK 1982 S. 164). Art. 113 Abs. 3/114bis Abs. 3 BV verbieten jedoch, von
Art. 2 Abs. 4 AHVG
im Lichte des Gebotes rechtsgleicher Behandlung abzugehen und in Abweichung von dieser gesetzlichen Bestimmung die Ehefrau eines freiwillig versicherten Auslandschweizers frei über ihren eigenen Beitritt zur freiwilligen Versicherung befinden zu lassen oder umgekehrt der Ehefrau eines überhaupt nicht versicherten Auslandschweizers über die in
Art. 2 Abs. 4 AHVG
ausdrücklich genannten Fälle hinaus ein selbständiges Beitrittsrecht zur freiwilligen Versicherung zu eröffnen. Ebensowenig kann es für die Frage des automatischen Einbezugs in die freiwillige Versicherung des Ehemannes darauf ankommen, ob die Ehefrau selber erwerbstätig ist und ob sich aus der gleichzeitigen
BGE 117 V 97 S. 108
Zugehörigkeit zu einer obligatorischen ausländischen Versicherung allenfalls eine unzumutbare Doppelbelastung ergibt, wie die Beschwerdegegner vorbringen.
Art. 2 Abs. 4 AHVG
berücksichtigt diesen Gesichtspunkt nicht. Daran kann auch
Art. 1 Abs. 2 lit. b AHVG
nichts ändern, weil sich diese Bestimmung nach der Systematik des Gesetzes allein auf die obligatorische Versicherung bezieht (EVGE 1952 S. 32 Erw. 2).
4.
Wurde Benita P. durch ihre Eheschliessung mit Roland P. automatisch Mitglied der freiwilligen Versicherung, so erhebt sich weiter die Frage nach den Folgen ihrer Weigerung, die von der Schweizerischen Ausgleichskasse verlangten Angaben zu liefern.
a) Nach
Art. 2 Abs. 6 AHVG
sind die Auslandschweizer aus der freiwilligen Versicherung ausgeschlossen bzw. - nach den Ausführungen in Erw. 2c hievor - aus der Versicherung auszuschliessen, wenn sie ihre Verpflichtungen trotz Mahnung nicht erfüllen. Zu den Pflichten der freiwillig versicherten Auslandschweizer gehört u.a., die für die Beitragsfestsetzung erforderlichen Angaben über das Erwerbseinkommen Erwerbstätiger bzw. über Vermögen und Renteneinkommen Nichterwerbstätiger zu machen und die fälligen Beiträge zu entrichten (Art. 5 sowie 14 bis 17 VFV). Nach
Art. 13 Abs. 1 VFV
sind die Auslandschweizer aus der freiwilligen Versicherung ausgeschlossen bzw. - wie erwähnt - auszuschliessen, wenn sie einen Jahresbeitrag nicht innert dreier Jahre nach Ablauf des Kalenderjahres, in welchem er rechtskräftig festgesetzt wurde, voll entrichtet haben. Haben Auslandschweizer noch keine Beiträge an die freiwillige Versicherung entrichtet, so beginnt die dreijährige Frist nach Ablauf des Kalenderjahres, in welchem der Beitritt erklärt wurde (
Art. 13 Abs. 2 VFV
).
b) Aufgrund der Akten steht fest und ist unbestritten, dass Benita P. der Aufforderung der Schweizerischen Ausgleichskasse, im Hinblick auf die Beitragsfestsetzung das Formular "Erklärung über Einkommen und Vermögen" ausgefüllt einzureichen, trotz wiederholter Mahnungen und Hinweis auf die Ausschlussfolgen nicht nachgekommen ist. Deshalb erklärte die Schweizerische Ausgleichskasse mit dem als Verfügung zu betrachtenden Schreiben vom 7. November 1986 androhungsgemäss den Ausschluss von Benita P. auf Ende 1985. Auf Beschwerde hin bestätigte die Vorinstanz den Ausschluss von Benita P. Die Eheleute P. erhoben gegen den Entscheid der Vorinstanz vom 22. Oktober 1987 keine Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Mit Bezug auf den Ausschluss von Benita P. ist der vorinstanzliche Entscheid somit in
BGE 117 V 97 S. 109
Rechtskraft erwachsen und demnach einer Beurteilung durch das Eidg. Versicherungsgericht in diesem Punkt entzogen.
5.
Aufgrund der Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Schweizerischen Ausgleichskasse ist streitig und zu prüfen, ob der nach den vorherigen Ausführungen für den Beitritt eines Auslandschweizerehepaares zur freiwilligen Versicherung geltende Grundsatz der Einheit des Ehepaares auch auf den Ausschluss anzuwenden ist, mithin ob sich der Ausschluss von Benita P. auch auf ihren Ehemann Roland zu erstrecken hat.
a) Die Schweizerische Ausgleichskasse bringt unter Berufung auf
Art. 2 Abs. 4 AHVG
vor, der Einheitsgrundsatz müsse auch im Falle eines Ausschlusses gelten. Demnach sei der Ausschluss der Ehefrau wegen Verletzung der ihr obliegenden Verpflichtungen auch auf den Ehemann auszudehnen, während umgekehrt in den Ausschluss des pflichtvergessenen Ehemannes ohne weiteres auch die Ehefrau einzubeziehen sei. Auch das BSV spricht sich für die Anwendung des Einheitsgrundsatzes sowohl beim Beitritt als auch beim Ausschluss aus. Werde das Ehepaar nicht als Ganzes ausgeschlossen, solange bloss ein Ehepartner seiner Beitragspflicht nicht nachkomme, so widerspräche dies der klaren Formulierung von
Art. 2 Abs. 6 AHVG
. Nach Auffassung des Bundesamtes dürfte sich dieser Schluss sodann auch mit den Absichten des Gesetzgebers decken. Werde den Auslandschweizern die Möglichkeit eines Beitritts zur freiwilligen Versicherung eingeräumt, so sollten die Bedingungen soweit als möglich mit denjenigen des in der Schweiz bestehenden Obligatoriums übereinstimmen. In der obligatorischen Versicherung könne die erwerbstätige Ehefrau nicht wählen, ob sie Beiträge bezahlen wolle oder nicht. Würde dies grundsätzlich nicht auch für die freiwillige Versicherung gelten, so wären Auslandschweizer in ungerechtfertigter Weise gegenüber den in der Schweiz obligatorisch versicherten Personen bevorteilt. Bereits in der Botschaft zum AHVG vom 24. Mai 1946 habe der Bundesrat ausgeführt, dass vom Gebot der Rechtsgleichheit her und zur Verhinderung von Missbräuchen in die freiwillige Versicherung verschiedene einschränkende Klauseln eingebaut werden müssten, als deren wichtigste die vorgesehene Altersgrenze für den Beitritt genannt worden sei.
b) Das Gesetz ist in erster Linie nach seinem Wortlaut auszulegen. Ist der Text nicht ganz klar bzw. sind verschiedene Auslegungen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente,
BGE 117 V 97 S. 110
namentlich des Zwecks, des Sinnes und der dem Text zugrunde liegenden Wertung. Wichtig ist ebenfalls der Sinn, der einer Norm im Kontext zukommt. Vom klaren, d.h. eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, u.a. dann nämlich, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Grund und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit andern Vorschriften ergeben (
BGE 116 V 193
Erw. 3a,
BGE 115 V 348
Erw. 1c mit weiteren Hinweisen auf Rechtsprechung und Lehre).
6.
Zunächst fragt sich, ob die einheitliche Behandlung eines Auslandschweizerehepaares beim Ausschluss sich aus dem Wortlaut von
Art. 2 AHVG
, insbesondere aus den dortigen Abs. 4 und 6 ergibt.
a) Die Verwaltungspraxis behandelte Ehepaare in der freiwilligen Versicherung von allem Anfang an als Einheit. Gemäss der ersten Wegleitung des BSV vom Juli 1948 konnte sich nur der Ehemann freiwillig versichern lassen. Sein Beitritt hatte automatisch auch den Anschluss der Ehefrau zur Folge, wogegen dieser - von zwei Ausnahmen abgesehen - kein eigenes Beitrittsrecht zustand (vgl. ZAK 1948 S. 309; ferner BINSWANGER, Kommentar zum AHVG, S. 19). Der Einheitsgedanke spielte auch ausserhalb der freiwilligen Versicherung. Er war "zwar weder in einem Artikel des Gesetzes noch der Vollzugsverordnung enthalten", ergab sich aber "stillschweigend aus zahlreichen gesetzlichen Bestimmungen". Die Verwaltung berief sich dabei auf dem Familienschutzgedanken entsprechende beitrags- und leistungsrechtliche Regeln (so Beitragsbefreiung der nichterwerbstätigen Ehefrau eines Versicherten, ferner Anspruchsregelung und Berechnungsweise der Ehepaar-Altersrente [vgl. die bundesamtlichen Ausführungen in ZAK 1948 S. 250; BINSWANGER, a.a.O.; vgl. auch KÄSER, Unterstellung und Beitragswesen in der obligatorischen AHV, S. 8 und dortige Anmerkung 11]) und schloss daraus, der Einheitsgrundsatz gelte auch für die Versicherteneigenschaft, und zwar sowohl in der freiwilligen als auch in der obligatorischen Versicherung (so noch das Eidg. Versicherungsgericht in ZAK 1960 S. 85; anders mit Bezug auf die obligatorische Versicherung
BGE 104 V 124
Erw. 3). Weil die damalige Rekurskommission für die Auslandschweizer die Auffassung vertreten hatte, der Ehefrau eines Auslandschweizers stehe ein eigenes Beitrittsrecht zu, wenn sich ihr Mann nicht
BGE 117 V 97 S. 111
freiwillig versichern wolle, und aufgrund dieser Rechtsprechung Missbräuche befürchtet wurden (vgl. dazu hinten Erw. 7a), sah sich der Gesetzgeber veranlasst, im Rahmen der 2. AHV-Revision
Art. 2 AHVG
auf den 1. Januar 1954 mit Abs. 4 zu ergänzen und der Ehefrau eines Auslandschweizers ein eigenes Beitrittsrecht nur unter sehr einschränkenden Voraussetzungen einzuräumen (vgl. BBl 1953 II 111 f.). War der Einheitsgrundsatz bei der Versicherteneigenschaft in der freiwilligen Versicherung vor 1954 allein aus beitrags- und leistungsrechtlichen Bestimmungen abgeleitet worden, so ist er seither - wenigstens indirekt - in
Art. 2 Abs. 4 AHVG
gesetzlich verankert. Dies gilt jedenfalls mit Bezug auf den Beitritt, weil die erwähnte Bestimmung der Ehefrau eines Auslandschweizers eben nur unter ganz besonderen Voraussetzungen ein selbständiges Beitrittsrecht einräumt.
b) Die Behandlung des Ehepaares als Einheit kann beim Beitritt an sich dreierlei bedeuten: a. Die Versicherteneigenschaft des Ehemannes erstreckt sich automatisch auch auf die Ehefrau. b. Die Versicherteneigenschaft der Ehefrau erstreckt sich automatisch auch auf den Ehemann. c. Die Ehegatten können die Versicherteneigenschaft nur durch übereinstimmende Willenserklärungen, also gemeinsam erwerben.
Durch Umkehrschluss aus
Art. 2 Abs. 4 AHVG
gilt beim Beitritt zur freiwilligen Versicherung Variante a. Nur der Ehemann kann den Beitritt erklären; sein Beitritt hat automatisch auch den Einbezug der Ehefrau zur Folge bzw. bei erst späterer Heirat ist die Ehefrau ab der Verheiratung mitversichert. Diesen Automatismus hat das Eidg. Versicherungsgericht wiederholt bestätigt (vgl. die in Erw. 3a zitierten Urteile). Er spielt hingegen nicht in umgekehrter Richtung (Variante b), und zwar auch dort nicht, wo die verheiratete Frau ein selbständiges Beitrittsrecht hat (vgl. etwa den in
BGE 109 V 65
beurteilten Sachverhalt). Gilt nach dem Gesagten Variante a, so entfällt klarerweise Variante c, woran - wie bereits erwähnt (Erw. 3a) - die bundesrätliche Antwort auf eine Interpellation im Nationalrat sowie die Ausführungen in einem Aufsatz des BSV nichts ändern.
c) Die Schweizerische Ausgleichskasse und das BSV sprechen sich für eine symmetrische Betrachtungsweise aus, indem sie geltend machen, es "leuchte ein" bzw. es sei nur "konsequent", dass Einheit beim Beitritt auch Einheit beim Ausschluss bedeuten
BGE 117 V 97 S. 112
müsse. Mit dieser Argumentation räumt die Verwaltung sinngemäss ein, dass keine besondere gesetzliche Grundlage dafür vorhanden ist, den Einheitsgrundsatz auch bei der Beendigung der freiwilligen Versicherung, insbesondere beim Ausschluss anzuwenden. In der Tat geben dem Wortlaut nach weder
Art. 2 Abs. 6 AHVG
für den Ausschluss noch
Art. 2 Abs. 5 AHVG
für den Rücktritt eine Grundlage dafür ab, Auslandschweizerehepaare, welche der freiwilligen Versicherung aufgrund des Einheitsgrundsatzes angehören, als Ganzes auszuschliessen bzw. zurücktreten zu lassen. Wenn das BSV in seiner Vernehmlassung ausführt, "das Ehepaar nicht als Ganzes auszuschliessen ... widerspräche der klaren Formulierung von
Art. 2 Abs. 6 AHVG
", so kann dem nicht beigepflichtet werden. Abs. 6 ist ebenso offen formuliert wie die Abs. 1 bis 3 von
Art. 2 AHVG
und sagt nichts darüber aus, ob und wie Auslandschweizerehepaare anders zu behandeln sind als Einzelpersonen. Lässt sich demzufolge
Art. 2 Abs. 5 und 6 AHVG
diesbezüglich nichts entnehmen, so können Ehegatten nur dann zusammen aus der freiwilligen Versicherung ausgeschlossen werden oder zurücktreten, wenn entweder
Art. 2 Abs. 4 AHVG
eine genügende Grundlage dafür abgibt, den Einheitsgedanken spiegelbildlich auch bei Ausschluss und Rücktritt zu verwirklichen, oder falls sich - aufgrund der Kompetenzdelegation an den Bundesrat in
Art. 2 Abs. 7 AHVG
- in der VFV eine auf dem Einheitsgedanken beruhende Bestimmung finden lässt.
aa) Was zunächst den Rücktritt betrifft, sieht
Art. 12 Abs. 1 Satz 2 VFV
vor, dass verheiratete Versicherte den Rücktritt nur mit schriftlicher Zustimmung der Ehefrau erklären können. Somit kann der Ehemann zwar selbständig der freiwilligen Versicherung beitreten und ist die Ehefrau aufgrund von
Art. 2 Abs. 4 AHVG
e contrario automatisch mitversichert; hingegen kann der Ehemann den Rücktritt nicht gegen den Willen seiner Frau erklären. Mit andern Worten erfolgt der Rücktritt nicht nach dem Prinzip der Symmetrie: für den Beitritt der Ehefrau gilt zwar Variante a, für den Rücktritt des Ehepaares dagegen Variante c. Einheitliche Behandlung des Ehepaares bedeutet somit beim Rücktritt etwas anderes als beim Beitritt. Offenbar liegt dieser Regelung der Gedanke zugrunde, dass der Rücktritt eine zu tiefgreifende Entscheidung darstellt, als dass er ohne Wahrung der Rechte der Ehefrau erfolgen darf.
bb) Mit Bezug auf den Ausschluss von Ehepaaren äussert sich die VFV nicht. Somit findet sich keine Verordnungsnorm, wonach
BGE 117 V 97 S. 113
ein Ehepaar nur gemeinsam ausgeschlossen wird bzw. wonach die Ehefrau in den Ausschluss des Mannes oder der Ehemann in denjenigen der Frau einzubeziehen ist. Demzufolge beurteilt sich allein aufgrund des Gesetzes, also von
Art. 2 Abs. 4 AHVG
, welche Wirkungen der Ausschluss bei Ehepaaren zeitigt.
d) Wenn durch Umkehrschluss aus
Art. 2 Abs. 4 AHVG
der Beitritt des Ehemannes zur freiwilligen Versicherung die Ausdehnung der Versicherteneigenschaft auf die Ehefrau zur Folge hat, so mag es in einem gewissen Sinne der Logik entsprechen, dass der Ausschluss des pflichtvergessenen Ehemannes automatisch auch den Verlust der Versicherteneigenschaft der Frau nach sich zieht. Ein derartiger, vom Eidg. Versicherungsgericht bisher nicht entschiedener Fall steht hier aber nicht zur Diskussion. Vielmehr ist heute gerade die umgekehrte Situation streitig, nämlich der Einbezug des Ehemannes in den Ausschluss der pflichtvergessenen Ehefrau. Mit Bezug auf diesen Sachverhalt lässt sich nun aber
Art. 2 Abs. 4 AHVG
nichts entnehmen. Wenn Einheit des Ehepaares beim Beitritt zur freiwilligen Versicherung nur im Sinne der Variante a verstanden wird, so ist es weder mit "Konsequenz" noch mit notwendiger Symmetrie zwischen Beginn und Ende der Versicherteneigenschaft begründbar, dass beim Ausschluss nun neu Variante b gelten soll.
Art. 2 Abs. 4 AHVG
ist nicht geschlechtsneutral formuliert, und auch der ihm zugrunde liegende Einheitsgrundsatz wird in der Rechtsprechung nicht geschlechtsneutral verstanden. Somit gibt
Art. 2 Abs. 4 AHVG
dem Wortlaut nach keine gesetzliche Grundlage dafür her, den Ausschluss geschlechtsneutral zu handhaben. Im Gegensatz zur Auffassung der Schweizerischen Ausgleichskasse lässt sich dieser Mangel nicht bloss mit einer auf den 1. Januar 1986 erfolgten Umformulierung von Rz. 38 der Wegleitung zur freiwilligen Versicherung für Auslandschweizer beheben. Wenn das BSV in seiner Vernehmlassung ausführt, gemäss Einheitsgrundsatz könne das Ehepaar nur als Ganzes versichert sein und auch nur als solches ausgeschlossen werden, so argumentiert es vom gewünschten Ergebnis her. Dies ist indessen nur zulässig, wenn und soweit das Gesetz dafür eine Handhabe bietet, was wohl beim Beitritt (Umkehrschluss aus
Art. 2 Abs. 4 AHVG
) und beim Rücktritt (
Art. 12 Abs. 1 VFV
in Verbindung mit
Art. 2 Abs. 7 AHVG
) der Fall ist, nicht aber beim Ausschluss.
e) Aufgrund des Gesagten ist als Zwischenergebnis festzuhalten, dass der Wortlaut von
Art. 2 Abs. 4 AHVG
keine gesetzliche
BGE 117 V 97 S. 114
Grundlage dafür gibt, in den Ausschluss der gegenüber der freiwilligen Versicherung pflichtwidrig handelnden Ehefrau automatisch auch den Ehemann einzubeziehen.
7.
Des weitern ist zu prüfen, ob der Wortlaut von
Art. 2 Abs. 4 und 6 AHVG
nicht den wahren Sinn wiedergibt und sich deshalb ausnahmsweise ein Abweichen davon aufdrängt.
a)
Art. 2 AHVG
hatte ursprünglich nur zwei Absätze: Abs. 2 betraf die Weiterführung der bisherigen obligatorischen Versicherung, während Abs. 1 den Beitritt zur freiwilligen Versicherung regelte und altersmässig Schranken aufstellte (grundsätzlich 30. Altersjahr; vgl. BINSWANGER, a.a.O., S. 18). Mit letzteren wollte der Gesetzgeber Missbräuche verhindern. Insbesondere sollte die Möglichkeit ausgeschlossen werden, dass ein Auslandschweizer erst kurz vor Eintritt des Versicherungsfalles der freiwilligen Versicherung beitreten und damit frei über die Dauer seiner Beitragspflicht bestimmen konnte, während derartige Kosten/Nutzen-Überlegungen den obligatorisch Versicherten nicht möglich waren (BBl 1946 II 383; vgl. auch BINSWANGER, a.a.O., S. 19). Der Missbrauch hätte darin bestehen können, dass - gemäss damaligen Rentenberechnungsregeln - mit bloss einem einzigen vollen Beitragsjahr und minimalen Beiträgen (Fr. 12.-- im Jahr) bereits der Anspruch auf eine ungekürzte minimale Vollrente (als einfache Altersrente Fr. 480.-- im Jahr) hätte erworben werden können (vgl. Art. 29 Abs. 2 lit. b in Verbindung mit Art. 34 Abs. 2 und 38 Abs. 2 AHVG in der ursprünglichen Fassung; s. bei BINSWANGER, a.a.O., S. 142, 160 und 166 f.; vgl. auch BBl 1946 II 424). Auf diese Weise hätten sich Auslandschweizer dem Solidaritätsprinzip entziehen können und wäre zudem das Gebot rechtsgleicher Behandlung von obligatorisch und freiwillig Versicherten verletzt worden (BBl 1946 II 383). Dem wurde damals indessen mit der Aufstellung von Altersschranken im Gesetz gesteuert. Auf mögliche Missbräuche wurde auch anlässlich der 2. AHV-Revision und im Zusammenhang mit der Ergänzung von
Art. 2 AHVG
Abs. 4 hingewiesen. So führte die bundesrätliche Botschaft aus, die Zulassung einer selbständigen freiwilligen Versicherung der (nichterwerbstätigen) Ehefrau würde es erlauben, dass "alle verheirateten Auslandschweizer der Entrichtung von Solidaritätsbeiträgen aus dem Wege gehen und trotzdem ihre Frau freiwillig versichern lassen" könnten (BBl 1953 II 112 oben). Darauf wurde auch bei der parlamentarischen Beratung hingewiesen und verdeutlicht, es
BGE 117 V 97 S. 115
gehe mit
Art. 2 Abs. 4 AHVG
darum, "Missbräuchen zu steuern" (Sten.Bull. 1953 S 259).
Wie bereits erwähnt, konnte aufgrund der damaligen gesetzlichen Regelung schon bei einer kurzen Beitragsdauer und mit wenig Beiträgen eine - sozial bedingt (BINSWANGER, a.a.O., S. 166, zu
Art. 38 Abs. 2 AHVG
) - hohe minimale Vollrente erworben werden. Dies galt indessen gleichermassen für obligatorisch wie für freiwillig Versicherte. Wesentlich ist nun aber, dass eine Ehefrau nach der ursprünglichen Fassung von
Art. 21 Abs. 1 AHVG
(vgl. BINSWANGER, a.a.O., S. 122) einen eigenen Anspruch auf eine einfache Altersrente überhaupt erst dann haben konnte, wenn sie während der Ehe (bzw. ab 1954 auch vor der Ehe; BBl 1953 II 120 f.) selber Beiträge entrichtet hatte. Im Normalfall konnte daher die nichterwerbstätige (und folglich nicht beitragspflichtige) Ehefrau gar keinen eigenen Rentenanspruch erwerben; sie war für das Altersrisiko allein durch die Ehepaar-Altersrente ihres Mannes abgesichert (BBl 1956 I 1465). Dieser Regelung konnte sich ein nach
Art. 1 AHVG
obligatorisch versichertes Ehepaar nicht entziehen: Die Vorsorge für das Alter lag allein beim Ehemann; er hatte auf seinem Erwerbseinkommen Beiträge zu entrichten, und seine dadurch erworbene (einfache oder Ehepaar-)Altersrente diente auch dem Schutz der nichterwerbstätigen Ehefrau. Anders verhielt es sich bei der freiwilligen Versicherung. Hätte die Ehefrau sich in jedem Falle unabhängig vom Mann freiwillig versichern lassen können, so wäre dem Auslandschweizerehepaar in der Tat eine Wahlmöglichkeit eingeräumt worden, welche den obligatorisch Versicherten nicht offengestanden hätte: Der Ehemann hätte sich der freiwilligen Versicherung (und damit der Beitragspflicht auf seinem Erwerbseinkommen) entziehen können; die (allein versicherte) nichterwerbstätige Ehefrau eines Nichtversicherten wäre nun beitragspflichtig geworden und hätte mit kleinen Beiträgen eine relativ hohe eigene einfache Altersrente erwerben können, die mangels Versicherteneigenschaft des Mannes nicht durch eine Ehepaar-Altersrente abgelöst worden wäre, sondern bis zum Tode der Frau ausbezahlt worden wäre. Die Altersvorsorge des Ehepaares hätte auf diese Weise - mit geringerem finanziellem Aufwand und mit dennoch relativ hoher Leistung - vom Ehemann auf die Ehefrau verschoben werden können. Eine solche, aus der Rechtsprechung der Rekurskommission für die Auslandschweizer sich ergebende Möglichkeit (BBl 1953 II 111 unten) wurde als gegen das Solidaritätsprinzip verstossend sowie missbräuchlich
BGE 117 V 97 S. 116
betrachtet und
Art. 2 AHVG
darum mit Abs. 4 ergänzt (BBl 1953 II 112, Sten.Bull. 1953 S 259).
Historisch gesehen handelt es sich bei
Art. 2 Abs. 4 AHVG
somit um eine Vorschrift zur Verhinderung von Missbräuchen. Dabei durfte es natürlich nicht angehen, unter Umgehung der erwähnten Bestimmung zum gleichen verpönten Ergebnis zu gelangen, etwa indem man formell der freiwilligen Versicherung beitrat (Ehefrau via Beitrittserklärung des Mannes), der gut verdienende Partner danach aber allein zurücktrat bzw. sich ausschliessen liess und somit nur noch der andere Ehegatte bei der freiwilligen Versicherung verblieb. Das Problem einer derartigen Gesetzesumgehung stellte sich damals aber nicht. Denn Rücktritt und Ausschluss im Sinne von
Art. 2 Abs. 5 und 6 AHVG
kennt das Gesetz erst seit dem 1. Januar 1964 (Inkrafttreten der 6. AHV-Revision). In der von 1954 bis Ende 1963 gültig gewesenen Fassung (AS 1954 211, 1964 285; vgl. auch ZAK 1954 S. 118 und 122, 1965 S. 177) sah
Art. 2 Abs. 6 AHVG
bloss das rückwirkende "Dahinfallen der Beitrittserklärung" vor, welcher Vorgang automatisch auch die Ehefrau eines pflichtvergessenen Auslandschweizers betraf, nachdem sie schon in die Beitrittserklärung einbezogen worden war. Nach der damaligen gesetzlichen Konzeption wurde das Ehepaar demnach sowohl bei Beginn als auch bei Ende der freiwilligen Versicherung als Einheit behandelt, was mit der gesetzgeberischen Absicht bei Erlass von
Art. 2 Abs. 4 AHVG
in Einklang stand.
b) Mit der Einführung der Invalidenversicherung und der Anpassungsrevision der AHV (1. Januar 1960) gestaltete der Gesetzgeber das Teilrentensystem der AHV um und führte neu die Pro-rata-Rentenberechnung ein. Nach neuem Recht kamen nur noch Renten in Frage, die streng nach Beitragsdauer und einbezahlten Beiträgen ermittelt wurden. Indem die Proratisierung (wenigstens im Durchschnitt) die Gleichwertigkeit zwischen Versicherungsleistungen und einbezahlten Beiträgen verwirklichte (BBl 1958 II 1249), war es ab 1960 nicht mehr möglich, eine ordentliche Rente zu erhalten, die in keinem Verhältnis zu den Beiträgen stand und die zum grossen Teil durch die öffentliche Hand finanziert war. Wenn BINSWANGER (und der Gesetzgeber bei der 2. AHV-Revision) in der Möglichkeit des Erwerbs einer relativ hohen Mindestrente einen Teilaspekt des Missbrauchs erblickten für den Fall, dass die nichterwerbstätige Ehefrau eines Auslandschweizers sich selber hätte versichern können, so wäre ein solcher
BGE 117 V 97 S. 117
Missbrauch jedenfalls ab 1960 nicht mehr möglich gewesen. Mithin entfiel ein wesentlicher Teil der bisherigen Missbrauchsargumentation. Das neue Rentensystem war denn auch Anlass dazu, bei der freiwilligen Versicherung das bisherige, zwecks Missbrauchsverhinderung niedrige Beitrittshöchstalter auf 40 Jahre zu erhöhen (BBl 1946 II 383, 1958 II 1249).
Wenn nach dem Gesagten in einem entscheidenden Punkt ein Missbrauch nicht mehr zu befürchten stand, so fragt sich, ob es von Sinn und Zweck von
Art. 2 Abs. 4 AHVG
noch geboten bzw. erforderlich war, ein Auslandschweizerehepaar nicht nur beim Beginn, sondern auch bei der Beendigung der freiwilligen Versicherung als Einheit zu behandeln. Zu solchen Überlegungen war 1960 noch keine Veranlassung, weil
Art. 2 Abs. 6 AHVG
immer noch unverändert das rückwirkende Dahinfallen der Beitrittserklärung kannte mit der Folge, dass die in den Beitritt des Ehemannes eingeschlossene Frau automatisch auch in das Dahinfallen des Beitritts bei Pflichtverletzung des Mannes einbezogen war. Dies änderte sich indessen mit Inkrafttreten der 6. AHV-Revision (1. Januar 1964) und der Novellierung von
Art. 2 Abs. 5 und 6 AHVG
, womit der bisher - ebenfalls zur Missbrauchsverhinderung - nicht mögliche Rücktritt zugelassen und das rückwirkende Dahinfallen der Beitrittserklärung bei Pflichtverletzung durch einen ex nunc wirkenden Ausschluss ersetzt wurde (BBl 1963 II 568). Zur Begründung führte der Bundesrat in seiner Botschaft aus, die bisherige Unmöglichkeit eines Rücktritts und der Verlust von Rechten aus einbezahlten Beiträgen bei Einstellung weiterer Zahlungen "war zur Verhinderung von Missbräuchen so lange unumgänglich, als schon mit einer einjährigen Beitragsleistung eine relativ hohe Mindestrente erworben werden konnte"; eine Änderung der geltenden Lösung "lässt sich heute um so eher rechtfertigen, als seit der Einführung der sogenannten Pro-rata-Bemessung der Renten dem Auslandschweizer, der von der freiwilligen Versicherung zurücktritt, eine seiner Beitragsdauer entsprechende Rente gewährt werden kann". Der neu mögliche Ausschluss wurde als "Korrelat zum Rücktritt und (als) Erweiterung des schon heute in Abs. 6 von Art. 2 enthaltenen Prinzips" betrachtet (BBl 1963 II 568). Diese Begründung lässt erkennen, dass die Missbrauchsbedenken, welche seinerzeit dazu geführt hatten, ein Auslandschweizerehepaar nur als Einheit beitreten und auch nur als Einheit in der freiwilligen Versicherung verbleiben zu lassen, sich mit der Proratisierung der Renten zerstreut hatten.
BGE 117 V 97 S. 118
Indem sich das gesetzliche Umfeld grundlegend gewandelt hatte, erlangten Abs. 4 und 6 des
Art. 2 AHVG
eine vom ursprünglichen Sinn und Zweck losgelöste neue Bedeutung. Wohl besteht durch Umkehrschluss aus
Art. 2 Abs. 4 AHVG
nach wie vor der Grundsatz der Einheit des Ehepaares beim Beitritt zur freiwilligen Versicherung; hingegen ist es von Sinn und Zweck von
Art. 2 Abs. 4 und 6 AHVG
her gesehen nicht mehr notwendig, ein Auslandschweizerehepaar bei der Beendigung der freiwilligen Versicherung, d.h. auch beim ab 1964 möglichen Ausschluss als Einheit zu behandeln. Entfällt das Argument der Verhinderung von Missbräuchen bzw. von ungerechtfertigten Vorteilen, so ist nicht ersichtlich, weshalb bei freiwillig versicherten Auslandschweizerehepaaren nicht bloss der pflichtvergessene Teil ausgeschlossen werden kann, sondern auch der unschuldige Ehepartner von dieser Massnahme miterfasst werden muss. Die Auslegung nach Sinn und Zweck, wie sie sich aus dem Zusammenhang mit andern gesetzlichen Vorschriften ergibt, führt damit zu keinem andern Ergebnis als die Auslegung nach dem Wortlaut.
8.
Was die Schweizerische Ausgleichskasse sonst noch vorbringt, vermag zu keiner andern Betrachtungsweise zu führen.
Die Schweizerische Ausgleichskasse macht geltend, der Ausschluss der Ehefrau könne ohne gleichzeitigen Ausschluss des Ehemannes gar nicht erfolgen, weil sie ja nach Gesetz und Rechtsprechung versichert bleibe. Dieser Einwand erweist sich als obsolet, wenn nach den vorherigen Ausführungen die Möglichkeit eines selbständigen Ausschlusses der Ehefrau eben zu bejahen ist.
Sodann erachtet die Ausgleichskasse das Rechtsgleichheitsgebot als verletzt, wenn die freiwillig versicherte erwerbstätige Ehefrau durch den Ehemann im Genuss der Versicherteneigenschaft bleibe, obwohl sie die von ihr geschuldeten Beiträge nicht leiste, während bei obligatorisch Versicherten in der gleichen Lage die AHV-Beiträge auf dem Betreibungswege eingefordert würden. Dazu ist festzuhalten, dass die pflichtvergessene Ehefrau mit dem Ausschluss die Versicherteneigenschaft verliert. Im übrigen ist die Rechtsgleichheit durchaus gewahrt, indem der selbständige Ausschluss das Korrelat zur Zwangsvollstreckung bei obligatorisch Versicherten bildet.
Ferner erblickt die Ausgleichskasse einen Umgehungstatbestand darin, dass der (wie im vorliegenden Falle) nichterwerbstätige Ehemann sich durch die Entrichtung von in der Regel niedrigen Nichterwerbstätigenbeiträgen eine vollständige
BGE 117 V 97 S. 119
Beitragsdauer bei der AHV sichere, während seine erwerbstätige Ehefrau unter Verletzung des Solidaritätsprinzips die von ihr zu leistenden Beiträge schuldig bleibe. Hiezu ist zu bemerken, dass sich Roland P. mit seinen Beiträgen nicht mehr und nicht weniger als die Anwartschaft auf eine diesen Beiträgen und der Beitragsdauer entsprechende spätere Rente erwirbt. Von einer Umgehung des Gesetzes durch Roland P. kann keine Rede sein. Des weitern lässt sich das Solidaritätsprinzip auch nicht in dem von der Ausgleichskasse verstandenen Sinne auslegen. Es gilt nur für jene Personen, die versichert sind. Hingegen lässt sich daraus nicht eine Pflicht ableiten, dass jemand versichert sein und Beiträge entrichten müsse. Soweit die Versicherung nicht obligatorisch ist, kann jedermann frei (jedoch vorbehältlich
Art. 2 Abs. 4 AHVG
mit Bezug auf den Beitritt von Ehefrauen sowie auch vorbehältlich der Schutzbestimmungen zugunsten der Ehefrau beim Rücktritt) entscheiden, ob er sich dem Solidaritätsprinzip unterstellen oder sich diesem ausdrücklich oder durch konkludente Handlung entziehen will. Wenn Benita P. im vorliegenden Falle aus der AHV ausgeschieden ist, so verliert dann eben sie die Versicherteneigenschaft und damit den Anspruch auf Leistungen, welche ihre Versicherteneigenschaft bzw. eine von ihr zu erfüllende Mindestbeitragsdauer voraussetzen. Hingegen lässt sich dem Solidaritätsprinzip nicht entnehmen, das Ausscheren der Ehefrau müsse notwendigerweise auch für den Ehemann Folgen haben.
Schliesslich erwähnt die Ausgleichskasse noch, die Ehefrau könnte gegebenenfalls trotz Verletzung des Solidaritätsprinzips eine halbe Ehepaar-Altersrente beanspruchen. Dem ist entgegenzuhalten, dass ein derartiger Anspruch der Ehefrau nicht davon abhängt, dass sie je Beiträge entrichtet und insofern der Solidargemeinschaft angehört hat. Massgebend für den Anspruch auf eine Ehepaar-Altersrente ist vielmehr allein, dass der Mann der Versichertengemeinschaft angehört und Beiträge entrichtet hat. Selbst wenn im vorliegenden Falle der Ausschluss sich im Sinne der Ausführungen der Ausgleichskasse auf beide Ehegatten zu erstrecken hätte, könnte Benita P. später allenfalls an einer Ehepaar-Altersrente partizipieren; diese Leistung könnte dann allerdings zufolge unvollständiger Beitragsdauer des Mannes eben nur als Teilrente in Betracht kommen.
Das BSV begründet die Einheit im Ausschluss zusätzlich noch damit, dass die Ehegatten zivilrechtlich auf das gegenseitige Wohl Rücksicht zu nehmen hätten und einander auch wirtschaftliche
BGE 117 V 97 S. 120
Unterstützung schulden würden. Aus dem Eherecht lässt sich aber schlechthin nichts zur Beantwortung der hier streitigen Frage ableiten. Für die Wirkungen der Ehe eines Auslandschweizerehepaares wäre gar nicht das schweizerische Zivilgesetzbuch anwendbar, sondern das Recht des Wohnsitzstaates (so gemäss
Art. 48 IPRG
[SR 291], in Kraft seit 1. Januar 1989; vorher
Art. 28 NAG
; dazu VISCHER, Internationales Privatrecht, in: Schweizerisches Privatrecht, Bd. I, S. 546 f.). Von diesem kann indessen nicht abhängen, welche Wirkungen der Ausschluss aus der freiwilligen AHV zu zeitigen hat.
9.
Bieten nach dem Gesagten Abs. 4 und 6 des
Art. 2 AHVG
weder aufgrund des Wortlauts noch gemäss Sinn und Zweck eine Grundlage für den gemeinsamen Ausschluss beider Ehegatten aus der freiwilligen Versicherung, so kann nur derjenige Ehegatte ausgeschlossen werden, der im Sinne von
Art. 2 Abs. 6 AHVG
seine persönlichen Verpflichtungen gegenüber der AHV nicht erfüllt hat. Dies trifft im vorliegenden Falle nur für Benita P. zu, wie die Vorinstanz rechtskräftig entschieden hat. Hingegen hat sich Roland P. keinerlei Pflichtverletzung gegenüber der AHV zuschulden kommen lassen. Jedenfalls bringt die Schweizerische Ausgleichskasse nichts Gegenteiliges vor und sind auch in den Akten keine Anhaltspunkte in dieser Richtung ersichtlich. Roland P. war - zumindest bis Ende 1985 - nichterwerbstätiger Student und unterlag somit bloss der Mindestbeitragspflicht nach
Art. 10 Abs. 2 AHVG
. Die Frage einer ihn persönlich treffenden Auskunftspflicht bezüglich der finanziellen Verhältnisse der Ehefrau im Hinblick auf die von Nichterwerbstätigen nach
Art. 10 Abs. 1 AHVG
zu entrichtenden und nach den "sozialen Verhältnissen" zu bemessenden Beiträge (vgl.
BGE 105 V 243
f. Erw. 2 und 4) konnte sich hier somit nicht stellen. Hat Roland P. demzufolge keine Pflichten verletzt, so hätte er nicht per Ende 1985 aus der freiwilligen Versicherung ausgeschlossen werden dürfen. Der Vorinstanz ist darum im Ergebnis beizupflichten, dass Roland P. über Ende 1985 hinaus weiterhin Mitglied der freiwilligen Versicherung bleibt. Mit Recht hat die Vorinstanz darum die Verfügung der Schweizerischen Ausgleichskasse vom 7. November 1986 in diesem Sinne aufgehoben. Daraus folgt die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
10.
(Kostenpunkt) | null | nan | de | 1,991 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
32ae794c-9faa-4172-ad6f-4c4a5352b912 | Urteilskopf
80 II 348
55. Arrêt de la Ire Cour civile du 14 décembre 1954 dans la cause "La Bâloise", société d'assurances sur la vie assurance et responsabilité civile, contre dame Délèze. | Regeste
Autounfall.
Körperverletzung.
Schadensermittlung.
Bedeutung einer Prädisposition für die durch den Unfall sowie durch eine unzweckmässige Behandlung ausgelöste Krankheit. | Sachverhalt
ab Seite 348
BGE 80 II 348 S. 348
A.-
Le 30 décembre 1950, demoiselle Marguerite Fontannaz, née en 1926, a été victime d'un accident dans les circonstances suivantes: Employée dans les bureaux du Domaine du Mont d'Or, au Pont de la Morge, elle venait de cesser son travail à midi, et cheminait en compagnie de sa collègue, demoiselle Yvonne Zambaz, sur le bord droit de la route cantonale dans la direction de Vétroz. Une voiture automobile, conduite par Louis Egli, circulait en sens inverse. Ce dernier, voyant arriver à sa rencontre une voiture automobile, pilotée par Damien Quennoz, s'apprêta à la croiser. Comme il circulait à vive allure, il crut bon de faire fonctionner ses freins. Mais la droite de la route étant en partie recouverte de verglas, sa voiture dérapa. Elle fit un tête-à-queue et vint donner contre la voiture de Quennoz laquelle fut alors projetée sur sa droite contre le mur et atteignit les deux jeunes filles.
Demoiselle Fontannaz fut précipitée à terre et légèrement contusionnée. Suivant certains témoins, elle paraissait très troublée et semblait avoir perdu la tête. Au
BGE 80 II 348 S. 349
début de l'après-midi, elle fut conduite chez le Dr Amherdt qui constata des contusions aux côtes, aux genoux et dans la région lombo-sacrée. Ramenée chez elle, elle s'est plainte de maux de tête et s'en est plainte encore les jours suivants. Elle reprit son travail trois jours après, mais son humeur changea. De gaie qu'elle était, elle devint sombre et renfermée et dut finalement quitter son emploi le 15 mars suivant.
Les manifestations dépressives s'aggravant, demoiselle Fontannaz se fit soigner par le Dr Jean-Louis Roten qui lui délivra, le 14 mai 1951, la déclaration suivante: "Le médecin soussigné déclare avoir eu en traitement dès le 22 mars 1951 Mademoiselle Marguerite Fontannaz, 1926, pour troubles psychiques ayant nécessité une observation et un traitement par un psychiatre". Elle fut alors envoyée à la maison de santé de Malévoz à Monthey où elle fut soigné du 7 au 21 avril par le Dr Beno "pour une dépression en partie psychogène et de nature vraisemblablement schizophrène".
Le 25 avril 1951, demoiselle Fontannaz a été placée à la maison de santé de Boismont où elle fut en traitement pendant plusieurs mois sous le contrôle du Dr Boven.
Au début de 1952, demoiselle Fontannaz fit à nouveau à deux reprises un séjour à Malévoz.
Soit à Malévoz, soit à Boismont, elle fut traitée aux électrochocs.
De juin à septembre 1952, demoiselle Fontannaz fut occupée chez une dame Germanier qui déclara que son employée avait des lacunes de mémoire.
En octobre 1952, demoiselle Fontannaz entra au service de sieur Volluz, expert-comptable, chez lequel elle demeura jusqu'en juillet 1953. Elle quitta son patron pour se marier. Son mariage avec Me Délèze, notaire, a été célébré en septembre 1953.
B.-
Reconnu coupable de lésions corporelles par négligence et de violation des dispositions de la loi sur la circulation des véhicules automobiles et des cycles,
BGE 80 II 348 S. 350
Louis Egli a été condamné à trois cents francs d'amende.
C.-
Par mémoire du 27 octobre 1952, demoiselle Fontannaz a introduit action contre la compagnie d'assurance la Bâloise, auprès de laquelle Egli était assuré, et a finalement pris les conclusions suivantes:
La Compagnie d'assurance "La Bâloise" est condamnée à payer à Madame Jules Délèze, née Fontannaz:
a) fr. 7400.-- avec intérêts au 5% dès le 1er janvier 1952, à titre d'indemnité pour incapacité temporaire,
b) fr. 2050.-- avec intérëts au 5% dès le 1er juillet 1953 à titre d'indemnité pour invalidité permanente du 1er octobre 1952 au 18 juin 1954,
c) fr. 26 316.-- avec intérêts au 5% dès le 18 juin 1954, à titre d'indemnité pour invalidité permanente à partir du 18 juin 1954,
d) fr. 80.- avec intérëts au 5% dès le 1er janvier 1951, pour dégâts matériels,
e) fr. 5000.-- avec intérêts au 5% dès le 30 décembre 1950 pour tort moral,
f) fr. 3252. 10 avec intérêts au 5% dès le 1er octobre 1952 pour frais médicaux, pharmaceutiques, d'hospitalisation, etc."
La demanderesse alléguait en résumé que si les lésions corporelles qu'elle avait subies étaient sans gravité, elle avait en revanche éprouvé un choc nerveux qui avait complètement modifié son caractère au point qu'elle avait dû finalement renoncer à toute occupation salariée.
La compagnie la Bâloise a conclu au rejet de la demande, en offrant de payer la somme de 100 fr. à laquelle elle évaluait le montant du dommage effectif résultant de l'accident. Selon la défenderesse, les manifestations survenues dans le caractère de la demanderesse étaient étrangères à l'accident.
D.-
Par mémoire du 27 octobre 1952, demoiselle Fontannaz a également actionné l'Assurance mutuelle vaudoise auprès de laquelle son employeur, la société anonyme Mont d'Or, avait souscrit une assurance collective contre les accidents en faveur de son personnel.
E.-
Les deux causes ont été jointes.
Une première expertise fut confiée aux Drs Jéquier et Bärtschi, qui eux-mêmes confièrent l'examen psychiatrique de la demanderesse au Dr Kaufmann.
BGE 80 II 348 S. 351
Les Drs Jéquier et Kaufmann ont admis en résumé que l'accident avait joué "un rôle déclenchant sur l'éclosion de la psychose", mais que celle-ci n'avait pu se développer qu'à la faveur d'un terrain prédisposé, autrement dit du fait de l'existence de facteurs endogènes primordiaux. Les Drs Jéquier, Bärtschi et Kaufmann ont admis en outre comme certaine une action néfaste des traitements de chocs sur la déficience de la mémoire de fixation. Selon le Dr Kaufmann, le tableau psychique de la demanderesse ne correspondait pas à celui auquel on aurait pu s'attendre après un accident "où la réaction de frayeurs a nettement dominé". Au lieu de manifestations psychonévrotiques dans le sens d'une névrose de frayeur ou d'angoisse, c'est - au dire de ce médecin - une véritable psychose dépressive qui s'était développée. Une seconde expertise fut confiée au Dr Brunnschweiler. A la différence des premiers experts, ce dernier est d'avis que l'accident avait provoqué une légère commotion cérébrale. Selon lui, il est possible que cette commotion ait constitué une sensibilité particulière aux électrochocs. Tombés sur un cerveau rendu vulnérable par la commotion, ils ont aggravé les dégâts. Il relève également que cette psychose ne pouvait cependant se développer qu'en raison de facteurs primordiaux créant le terrain de prédisposition.
F.-
Par jugement du 18 juin 1954, le Tribunal cantonal du Valais a admis la demande formée contre la Bâloise en ce sens qu'il a alloué à la demanderesse:
a) 7333 fr. avec intérêts à 5% dès le 1er janvier 1952 pour incapacité temporaire de travail;
b) 1600 fr. avec intérêts à 5% dès le 1er juillet 1953 pour invalidité permanente à dater du début de cet état jusqu'au tour du jugement;
c) 20 956 fr. 80 avec intérêts à 5% dès le 18 juin 1954 pour invalidité permanente dès le 15 juin 1954, le taux d'invalidité étant fixé à 20 % sur la base d'une rente annuelle de 4800 fr.;
d) 80 fr. avec intérêts à 5% dès le 1er janvier 1951 pour dégâts causés aux vêtements;
e) 3000 fr. avec intérêts à 5% dès le 30 décembre 1950 à titre de réparation morale;
f) 3252 fr. 10 avec intérêts à 5% dès le 1er octobre 1952 pour frais médicaux, frais de pharmacie, de déplacement et de dérangements.
BGE 80 II 348 S. 352
En ce qui concerne l'Assurance mutuelle vaudoise, le Tribunal l'a condamnée à payer à la demanderesse 400 fr. avec intérêts à 5% dès le 1er janvier 1952, 2630 fr. avec intérêts à 5% dès le 1er juillet 1953 et 875 fr. 65 avec intérêts à 5% dès le 1er janvier 1952.
Le Tribunal a décidé en outre que les frais de la demanderesse seraient supportés dans la proportion des trois quarts par la Bâloise et du quart par l'Assurance mutuelle vaudoise, chacune des défenderesses supportant en outre ses propres frais.
G.-
Tandis que l'Assurance mutuelle vaudoise se soumettait à ce jugement, la Bâloise a recouru au Tribunal fédéral en concluant à ce que l'indemnité à allouer à la demanderesse fût réduite à la somme de 12 000 fr., y compris la réparation morale. Quant aux frais de l'instance cantonale, elle a conclu à ce qu'ils fussent mis pour 3/8 à la charge de la demanderesse et pour 3/8 à la charge de la Bâloise, le 1/4 restant étant supporté par l'Assurance mutuelle vaudoise.
Erwägungen
Considérant en droit:
Le Tribunal cantonal a admis que les troubles d'ordre psychique dont l'intimée avait souffert et souffre actuellement encore avaient été provoqués par la commotion cérébrale qu'avait occasionnée sa chute sur la chaussée et qu'ils avaient entraîné une- invalidité permanente qu'il a évaluée à 20%, moyenne des chiffres formulés par les experts. Sans contester que les effets de l'accident n'eussent pas été aussi graves si l'intimée n'avait pas présenté une prédisposition à des troubles de cette nature, il a jugé qu'il n'y avait pas lieu d'en tenir compte, non plus que de l'aggravation des effets de l'accident qui, d'après les experts, était due aux traitements à l'électrochoc.
Si le Tribunal fédéral est incontestablement lié par l'avis exprimé par la juridiction cantonale au sujet du rapport de causalité admis par cette dernière entre l'accident et les troubles d'ordre psychique dont souffre l'intimée,
BGE 80 II 348 S. 353
de même que par l'évaluation du taux de l'invalidité permanente qui en est résultée, cela ne le dispense pas cependant de rechercher l'importance qu'ont pu avoir éventuellement en l'espèce et la prédisposition dont l'intimée se trouvait affectée et les traitements à l'électrochoc.
Parmi les événements dont le concours a été nécessaire pour causer un dommage, il se peut en effet qu'il y en ait dont on ne puisse équitablement imputer entièrement la responsabilité à l'auteur du dommage. Selon la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, l'auteur d'un dommage n'est tenu pour responsable que des suites qu'on pouvait penser devoir se produire dans le cours ordinaire des choses et selon l'expérience de la vie.
C'est avec raison qu'au regard de ce principe le Tribunal cantonal s'est refusé à faire supporter à l'intimée l'aggravation de son état qui a été causée par les traitements à l'électrochoc. Serait-il même prouvé que ces traitements ont été ordonnés à tort que cela ne serait pas encore une raison pour contester l'existence d'un rapport de causalité adéquat entre l'accident et les troubles qui en sont résultés. On ne saurait en effet considérer comme étant en dehors de toute prévision le fait que toutes les causes d'un état maladif apparemment occasionné par un accident n'ont pas été décelées immédiatement et que la victime a commencé par recevoir un traitement non approprié. En revanche, on ne saurait en dire autant de la prédisposition aux troubles mentaux dont, aux dires des trois experts, l'intimée se trouvait affectée dès avant l'accident. Il est établi que si l'accident a entraîné les graves conséquences qu'il a eues, c'est en partie à cause de cette prédisposition, constituant une circonstance purement fortuite. Ainsi que le Tribunal fédéral l'a déjà relevé (RO 66 II 173), il ne serait pas équitable de faire supporter à l'auteur d'un accident la réparation totale d'un dommage dont la cause doit être en partie attribuée à un élément fortuit. Il se justifie, en pareil cas, de réduire
BGE 80 II 348 S. 354
le montant de la réparation en vertu des art. 43 et 44 CO. L'indemnité allouée en l'espèce par le Tribunal cantonal doit être réduite pour ce motif-là déjà.
Un autre motif de réduction est que le Tribunal a évalué le préjudice que subissait l'intimée du fait de son invalidité permanente d'après le traitement qu'elle touchait à l'époque où elle devait travailler pour assurer son existence. Or, au moment où le Tribunal a rendu son jugement, l'intimée était mariée et n'exerçait plus d'activité lucrative. Certes il est possible qu'elle se retrouve un jour dans la nécessité de se remettre au travail et de gagner sa vie, mais c'est là un événement trop incertain pour qu'on puisse se contenter de tabler sur le gain qu'elle réalisait au moment de l'accident. Il est à présumer du reste que les troubles dont l'intimée peut encore souffrir - son état s'étant incontestablement amélioré depuis son mariage - entraveront beaucoup moins son activité que cela n'aurait été le cas si elle avait continué d'exercer la profession qu'elle avait avant son mariage.
Compte tenu de ces diverses circonstances, il se justifie d'arbitrer la somme à payer par la recourante à 15 000 fr.
(En ce qui concerne le tort moral, le Tribunal fédéral a confirmé le jugement cantonal.)
Dispositiv
Le Tribunal fédéral prononce:
Le recours est admis et le jugement attaqué, réformé en ce sens que l'indemnité à payer par la compagnie d'assurance la Bâloise à dame Jules Délèze née Marguerite Fontannaz est réduite à 18 000 fr. avec intérêts à 5% à dater du 1er janvier 1953. Le jugement est confirmé pour le surplus. | public_law | nan | fr | 1,954 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
32afaf57-ac6f-45cd-b26a-8485ab8038a7 | Urteilskopf
98 Ib 506
74. Auszug aus dem Urteil vom 10. November 1972 i.S. Gribair AG gegen Alpar AG und Eidg. Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartment | Regeste
Parteientschädigung im Verfahren der Verwaltungsbeschwerde.
1. Die Verfügung über eine Parteientschädigung kann für sich allein mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden, wenn die Verwaltungsgerichtsbeschwerde in der Hauptsache zulässig ist. Art. 64 VwG begründet einen eigentlichen Anspruch auf Parteientschädigung, weshalb die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht etwa auf Grund von
Art. 99 lit. h OG
ausgeschlossen ist (Erw. 1).
2. Richtlinien zur Ausübung des Ermessens beim Entscheid über die Zusprechung einer Parteientschädigung nach Art. 64 VwG (Erw. 2).
3. Die Verweigerung einer Parteientschädigung beruht im vorliegenden Falle auf Missbrauch bzw. Überschreitung von Ermessen (Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 506
BGE 98 Ib 506 S. 506
Sachverhalt:
A.-
Die Alpar AG betreibt auf Grund einer ihr am 31. Mai 1951 auf dreissig Jahre erteilten Konzession den Flughafen Bern-Belp. Sie führt ausserdem. gewerbsmässig Gelegenheitsflüge durch.
BGE 98 Ib 506 S. 507
Die Gribair AG hat am 25. September 1968 die Bewilligung zur Durchführung von gewerbsmässigen Flügen im nicht regelmässigen Luftverkehr mit Ausnahme von Rundflügen erhalten.
B.-
Am 16. September 1970 ersuchte die Gribair AG das Eidg. Luftamt, ihr auch die Durchführung von Rundflügen zu bewilligen. Dabei erklärte sie, wegen der ablehnenden Haltung des Direktors der Alpar AG habe sie es als zwecklos erachtet, vorab eine entsprechende Bewilligung zur Benützung des Flughafens Bern-Belp einzuholen.
Das Eidg. Luftamt gab dem Begehren der Gribair AG am 17. November 1970 statt und erteilte ihr gleichzeitig die notwendigen Rechte zur Benützung des Flughafens.
Gegen den Entscheid des Eidg. Luftamtes führte die Alpar AG beim Eidg. Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement (EVED) Beschwerde mit dem Begehren, die der Gribair AG erteilte Bewilligung zur Durchführung von Rundflügen aufzuheben, eventuell sie nur unter bestimmten Auflagen zu erteilen. Das EVED stellte die der Beschwerde durch die Vorinstanz entzogene aufschiebende Wirkung wieder her. Auf seine Einladung hin reichte die Gribair AG zwei Rechtsschriften ein. Am 18. Juni 1971 wies das EVED die Beschwerde ab und auferlegte der Alpar AG die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Parteientschädigungen sprach es nicht zu.
C.-
Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde verlangt die Gribair AG Zusprechung einer angemessenen Parteientschädigung für das Beschwerdeverfahren vor dem EVED.
Gleichzeitig mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht hat sie beim EVED ein Revisionsgesuch eingereicht. Das bundesgerichtliche Verfahren wurde deshalb am 28. Juli 1971 eingestellt und erst am 16. Juni 1972, nachdem das EVED entschieden hatte, auf das Revisionsgesuch der Gribair AG nicht einzutreten, wieder aufgenommen.
D.-
In seiner Vernehmlassung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Gribair AG führt das EVED im wesentlichen aus, es habe das Begehren der Gribair AG um Zusprechung einer Parteientschädigung seinerzeit "stillschweigend abgewiesen". Da die Alpar AG im Bewilligungsverfahren vom Eidg. Luftamt nicht angehört worden sei, sei sie gezwungen gewesen, Beschwerde zu erheben, um ihren Standpunkt darzulegen. Die Gribair AG selbst habe sich der einwandfreien formellen Erledigung des Bewilligungsverfahrens widersetzt, indem sie erklärt
BGE 98 Ib 506 S. 508
habe, es sei zwecklos, die Alpar AG zur Stellungnahme einzuladen. Der Sachverhalt habe übrigens einen Grundsatzentscheid nötig gemacht, mit dem die Änderung einer "längeren vorangegangenen Praxis" des Eidg. Luftamtes bestätigt worden sei. Während die Vernehmlassung des Eidg. Luftamtes für den Ausgang des Beschwerdeverfahrens massgebend gewesen sei, sei derjenigen der Gribair AG eher bloss formelle Bedeutung zugekommen. Die Zusprechung einer Parteientschädigung an die Gribair AG sei deshalb nicht gerechtfertigt.
Die Alpar AG beantragt, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Der angefochtene Entscheid stellt in erster Linie die Rechte fest, welche der Gribair AG auf Grund der Bundesgesetzgebung über die Luftfahrt gegenüber der Alpar AG zukommen. Er verweigert der Gribair AG überdies implizit eine Parteientschädigung für das Beschwerdeverfahren. In beiden Punkten erweist er sich als Verfügung im Sinne des Art. 5 Abs. 1 VwG, auf den
Art. 97 Abs. 1 OG
verweist. Da er ausserdem von einem Departement des Bundesrates, mithin von einer der in
Art. 98 OG
aufgezählten Vorinstanzen (lit. b) stammt, kann er grundsätzlich mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht angefochten werden.
Der Umstand, dass vor Bundesgericht lediglich die Frage der Zusprechung einer Parteientschädigung streitig ist, spricht nicht gegen die Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Aus
Art. 101 lit. b OG
ergibt sich im Gegenteil durch Schluss e contrario, dass die Verfügung über die Parteientschädigung auch für sich allein mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden kann, wenn, wie hier, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde in der Hauptsache zulässig ist.
Unzulässig ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nach
Art. 99 lit. h OG
gegen die Bewilligung oder Verweigerung von Entschädigungen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt. Dieser Fall trifft hier nicht zu. Die Beschwerdeinstanz "kann" nach dem Wortlaut von Art. 64 Abs. 1 VwG der ganz oder teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnissmässig hohe Kosten zusprechen. Mit dem Wort "kann" wird jedoch nicht in ihr Ermessen gestellt, jeglichen
BGE 98 Ib 506 S. 509
Entschädigungsanspruch auszuschliessen. Hätte der Gesetzgeber der Beschwerdeinstanz ein derart umfassendes Ermessen einräumen wollen, so hätte er die Zusprechung einer Parteientschädigung wohl nicht davon abhängig gemacht, ob der ganz oder teilweise obsiegenden Partei "notwendige und verhältnismässig hohe Kosten" erwachsen sind. Überdies wird in
Art. 101 lit. b OG
, aus dem sich die bedingte Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Verfügungen über Parteientschädigungen ergibt, offenbar angenommen,
Art. 99 lit. h OG
stehe gegebenenfalls der Anfechtung eines solchen Entscheides mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht im Wege. Das bedeutet, dass das Bundesrecht einen Anspruch auf Zusprechung einer Parteientschädigung anerkennt. Die Aufnahme einer Bestimmung über die Parteientschädigung in das Verwaltungsverfahrensgesetz des Bundes zeigt schliesslich die Absicht des Bundesgesetzgebers, den nach
Art. 159 Abs. 2 OG
in allen Verfahren vor Bundesgericht, einschliesslich den Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde und der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, geltenden Grundsatz, wonach in der Regel die unterliegende Partei der obsiegenden Kostenersatz zu leisten hat, auf das verwaltungsinterne Beschwerdeverfahren auszudehnen; der Verpflichtung der unterliegenden Partei entspricht aber ein Anspruch der obsiegenden Partei. Art. 64 VwG begründet deshalb trotz seinem Wortlaut einen eigentlichen Anspruch auf Parteientschädigung.
Art. 99 lit. h OG
ist somit auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Gribair AG ist zulässig.
2.
Verfügungen über Parteientschädigungen nach Art. 64 VwG unterliegen jedoch nicht freier Prüfung durch das Bundesgericht. Der Begriff der "notwendigen und verhältnismässig hohen Kosten" in Art. 64 VwG gewährt als unbestimmter Rechtsbegriff der Beschwerdeinstanz einen gewissen Beurteilungsspielraum. Ausserdem ist auch die Verwendung des Wortes "kann" in dieser Bestimmung nicht bedeutungslos. Ob eine Parteientschädigung zuzusprechen ist und wie hoch sie gegebenenfalls anzusetzen ist, hängt von Umständen ab, die von der verwaltungsinternen Beschwerdeinstanz besser gewürdigt werden können als vom Bundesgericht, ist es doch die verwaltungsinterne Beschwerdeinstanz, die das Verfahren leitet, für welches die Entschädigung gefordert wird. Beim Entscheid in diesen beiden Fragen verfügt sie über freies Ermessen. Das Bundesgericht
BGE 98 Ib 506 S. 510
wacht lediglich darüber, dass sie ihr Ermessen weder überschreitet noch missbraucht.
Es ist praktisch zwar kaum möglich, unabhängig vom Einzelfall den der Beschwerdeinstanz zustehenden Ermessensspielraum genau abzugrenzen. Gewisse Umstände sind beim Entscheid über die Zusprechung wie bei der Bemessung der Parteientschädigung jedoch regelmässig von Bedeutung. In Betracht fällt einmal das Verhalten der obsiegenden Partei im fraglichen Verfahren. Wie schon aus Art. 64 Abs. 1 VwG hervorgeht und in Art. 8 Abs. 5 der Verordnung über Kosten und Entschädigungen im Verwaltungsverfahren ausdrücklich festgehalten ist, sind unnötige Kosten nicht zu ersetzen. Trölerisches oder bösgläubiges Verhalten der obsiegenden Partei kann ein Grund sein, ihr gar keine oder nur eine reduzierte Parteientschädigung zuzusprechen.
Die Bedeutung des in Frage stehenden Rechtsstreites kann auf verschiedene Arten berücksichtigt werden. Einerseits leuchtet ein, dass der Aufwand der Parteien um so höher ist, je schwieriger die zu behandelnden Fragen sind. Von diesem Gesichtspunkt aus müsste die Parteientschädigung um so höher ausfallen, je schwieriger die abzuklärenden Streitfragen sind. Geht der Streit um eine Grundsatzfrage, so ist anderseits verständlich, dass die Partei, die in erster Instanz unterlegen ist, die Beschwerdeinstanz anruft; unterliegt sie in zweiter Instanz, so rechtfertigt es sich mit Rücksicht auf das von ihr geltend gemachte Interesse, die Parteientschädigung niedrig anzusetzen. Die Verweigerung jeglicher Parteientschädigung an die obsiegende Partei aus diesem Grunde ist aber ausgeschlossen. Zwar können nach dem bei der Auslegung von Art. 64 VwG analog anwendbaren
Art. 159 Abs. 3 OG
die Kosten verhältnismässig verteilt werden, wenn sich die unterliegende Partei "in guten Treuen zur Prozessführung veranlasst sehen" durfte. Dies heisst jedoch nicht, dass eine Partei bereits dann von der Zahlung von Parteientschädigungen befreit bleibt, wenn sie ernsthafte Gründe hatte, anzunehmen, sie werde obsiegen. Wollte man
Art. 159 Abs. 3 OG
diese Bedeutung beimessen, so käme ihm praktisch eine grössere Tragweite zu als demin Art. 159Abs.2 OG enthaltenen Grundsatz, wonach die unterliegende Partei in der Regel verpflichtet wird, der obsiegenden alle durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen. Richtigerweise ist
Art. 159 Abs. 3 OG
nur auf Fälle anwendbar, in denen eine Partei aus einem für sie unvorhersehbaren Grund unterlegen ist.
BGE 98 Ib 506 S. 511
Schliesslich können, jedenfalls bei der Bemessung der Parteientschädigung, auch Erwägungen der Billigkeit eine Rolle spielen. Die Billigkeit wird etwa angerufen von einer finanzschwachen Partei oder von einer Partei, die unterlegen ist, weil Bestimmungen zur Anwendung kamen, die der Sachlage offenbar nicht gerecht werden.
3.
Die Gribair AG hat am Verfahren vor der Vorinstanz als Partei im Sinne von Art. 6 VwG teilgenommen. Unbestrittenermassen hat sie in der Hauptsache vollständig obsiegt. In Anbetracht der Bedeutung der Streitfrage hat sie mit gutem Grund einen Anwalt beigezogen; daraus sind ihr "notwendige und verhältnismässig hohe Kosten" erwachsen. Da die Voraussetzungen von Art. 64 Abs. 1 VwG somit erfüllt waren, hatte sie grundsätzlich Anspruch auf eine Parteientschädigung. Es fragt sich nur, ob die Vorinstanz ihr diese Entschädigung mit Rücksicht auf die besonderen Umstände des Falles verweigern konnte, ohne damit ihr Ermessen zu überschreiten oder zu missbrauchen.
Das Eidg. Luftamt hat es seinerzeit unterlassen, die Alpar AG zur Stellungnahme zum Gesuch der Gribair AG einzuladen. Damit hat es den Anspruch der Alpar AG auf rechtliches Gehör verletzt, selbst wenn anzunehmen ist, dass die Alpar AG ihre Auffassung bereits früher hat bekanntgeben können. Wenn auch die Alpar AG durch diesen Verfahrensfehler der ersten Instanz zur Beschwerdeführung ermuntert worden sein mag, so musste sie jedoch wissen, dass er für sich allein niemals zur Aufhebung der streitigen Bewilligung der Gribair AG führen konnte. Für eine Aufhebung dieser Bewilligung hätten materielle Gründe bestehen müssen. Die Alpar AG kann sich deshalb der Leistung einer Parteientschädigung an die Gribair AG nicht mit dem Hinweis auf den fraglichen Verfahrensmangel entziehen. Anders wäre nur zu urteilen, wenn tatsächlich die Gribair AG, wie das EVED antönt, dem Eidg. Luftamt davon abgeraten hätte, die Alpar AG anzuhören. Dies trifft aber nicht zu. In ihrem Gesuch vom 16. September 1970 hat die Gribair AG lediglich erklärt, sie erachte es als zwecklos, bei der Alpar AG um die für die Durchführung von Rundflügen erforderliche Bewilligung zur Benützung des Flughafens Bern-Belp nachzusuchen, da sie die "negative und ablehnende Haltung" des Direktors dieser Gesellschaft bereits kenne.
Zweifellos besass die Alpar AG ein Interesse daran, die vom Eidg. Luftamt abweichend von der bisherigen Praxis entschiedene
BGE 98 Ib 506 S. 512
Grundsatzfrage dem EVED zur Überprüfung zu unterbreiten. Dies vermag aber höchstens eine gewisse Zurückhaltung der Beschwerdeinstanz bei der Bemessung der Parteientschädigung zu begründen, nicht jedoch die Verweigerung einer Parteientschädigung überhaupt.
Es braucht nicht geprüft zu werden, ob die Gribair AG im Verfahren vor der Vorinstanz einzige Beschwerdegegnerin der Alpar AG war. Entscheidend ist allein, dass sie daran als Partei beteiligt war, mit ihrem Rechtsbegehren in der Hauptsache durchgedrungen ist und deshalb berechtigt war, eine Parteientschädigung im Sinne von Art. 64 VwG zu verlangen.
Die vom EVED gegen die Zusprechung einer Parteientschädigung an die Gribair AG vorgebrachten Argumente erscheinen völlig unhaltbar. Mit der Verweigerung der Parteientschädigung hat das EVED sein Ermessen überschritten bzw. missbraucht. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist deshalb gutzuheissen. | public_law | nan | de | 1,972 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
32b0762a-ebb8-410f-a3e0-bab0c067f8bd | Urteilskopf
109 IV 22
8. Urteil des Kassationshofes vom 24. Januar 1983 i.S. X. gegen E. und Staatsanwaltschaft des Kantons Appenzell A.Rh. (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
.
Akontozahlungen der Mieter für Heizung und Warmwasser an den Vermieter und Hauseigentümer sind grundsätzlich nicht anvertrautes Geld im Sinne dieser Bestimmung. | Sachverhalt
ab Seite 22
BGE 109 IV 22 S. 22
A.-
E. bewohnte in der Zeit vom 1. November 1974 bis zum 31. Mai 1976 eine 2-Zimmerwohnung und anschliessend, bis zum 31. Dezember 1979, eine 3-Zimmerwohnung in einem im Eigentum von X. stehenden Mehrfamilienhaus in der Lustmühle in Teufen/AR. Am 30. Oktober 1980 und erneut am 1. Dezember 1980 ersuchte E. den Hauseigentümer um Zustellung einer Heizkostenabrechnung. X. machte in seinem Antwortschreiben geltend, dass dem E. gegen ihn keine Forderung zustünde und berief sich zur Begründung auf eine zwischen den damaligen Vertragsparteien am 6. Dezember 1979 vor der Schlichtungsstelle des Kantons Appenzell A.Rh. abgeschlossene Vereinbarung, durch die eine Auseinandersetzung wegen extremer Feuchtigkeit in einem Zimmer des Mietobjekts und um entsprechende Herabsetzung des Mietzinses beigelegt worden war, und deren Ziff. 3 wie folgt lautete:
"Damit erklären sich die Parteien per Saldo aller gegenseitigen
Ansprüche als auseinandergesetzt."
Am 6. Januar 1981 erstattete E. gegen X. Strafanzeige und, soweit erforderlich, Strafantrag. X. reichte im kantonalen Verfahren eine von ihm verfasste Aufstellung der Nebenkosten für die von E. in den Jahren 1974-1979 gemieteten Wohnungen ein. Daraus ergibt sich, dass die Akontozahlungen des E. für Heizung und Warmwasser, bezogen auf die gesamte Mietdauer, die effektiven Kosten um Fr. 275.15 überstiegen, dass hinsichtlich der übrigen Nebenkosten ein Fehlbetrag von Fr. 102.50 resultierte und E.
BGE 109 IV 22 S. 23
somit per Saldo Fr. 172.65 zuviel gezahlt hatte. X. berief sich wiederum auf die Saldoerklärung.
Im weiteren Verlauf der Strafuntersuchung stellte sich heraus, dass X. auch anderen Mietern, die Akontozahlungen an die Heizungs- und Warmwasserkosten geleistet hatten, weder eine diesbezügliche Abrechnung zugestellt noch zuviel bezahlte Gelder zurückerstattet hatte. X. machte dazu geltend, er habe geringe Differenzen zwischen Akontozahlungen und effektiven Heizungs- und Warmwasserkosten zu seinen Gunsten oder seinen Lasten jeweils nicht ausgeglichen. Zudem vertrat er die Meinung, die Akontozahlungen der Mieter für Heizung und Warmwasser seien nicht anvertrautes Geld im Sinne von
Art. 140 StGB
.
B.-
Das Kantonsgericht des Kantons Appenzell A.Rh. (1. Instanz) sprach X. am 24. September 1981 der wiederholten Veruntreuung schuldig und verurteilte ihn zu fünf Wochen Gefängnis, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von zwei Jahren. Es ging davon aus, dass X. zu Lasten von vier Mietern einen Geldbetrag von insgesamt über Fr. 700.-- veruntreut hatte. Auf Appellation des Verurteilten bestätigte das Obergericht des Kantons Appenzell A.Rh. am 26. Januar 1982 diesen Entscheid im Schuld- und Strafpunkt.
C.-
Der Verurteilte führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des Obergerichts des Kantons Appenzell A.Rh. sei aufzuheben und die Sache sei zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.-
Das Obergericht und die Staatsanwaltschaft des Kantons Appenzell A.Rh. sowie E. beantragen in ihren Vernehmlassungen die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
X. macht in seiner Nichtigkeitsbeschwerde nicht mehr geltend, die Forderung des E. sei zufolge der Saldoerklärung in der Vereinbarung vor der Schlichtungsstelle des Kantons Appenzell A.Rh. untergegangen. Er vertritt aber weiterhin die Auffassung, die Akontozahlungen der Mieter für Heizung und Warmwasser an ihn, den Vermieter und Hauseigentümer, seien nicht anvertrautes Geld im Sinne von
Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
.
Die Vorinstanz beruft sich zur Begründung ihrer gegenteiligen Ansicht auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung, wonach im Sinne von
Art. 140 StGB
anvertraut ist, was dem Täter übergeben
BGE 109 IV 22 S. 24
oder überlassen wird, damit er es in bestimmter Weise im Interesse eines andern verwende, insbesondere es verwahre, verwalte, weitergebe und dergleichen (
BGE 105 IV 33
E. 2, 101 IV 163 E. 2, 99 IV 202 E. 1 u.a.m.). Diese Voraussetzungen sind nach Meinung des Obergerichts im vorliegenden Fall erfüllt. Der Vermieter und Hauseigentümer X. habe die Akontozahlungen nicht zur freien Verfügung, sondern, wie sich aus dem Mietvertrag ergebe, zu ganz bestimmter Verwendung, nämlich zur Finanzierung der Heizungs- und Warmwasserkosten erhalten. Dass die Akontozahlungen dem Vermieter und Hauseigentümer anvertraut waren, ergebe sich auch aus dessen Abrechnungspflicht auf Ende einer Heizungsperiode. Das Tatbestandsmerkmal des Anvertrautseins wäre nach Ansicht des Obergerichts dagegen dann nicht erfüllt, wenn betreffend Heizungs- und Warmwasserkosten die Zahlung eines in den Mietzins eingebauten Pauschalbetrages vereinbart worden wäre; über solche Zahlungen hätte der Vermieter frei verfügen dürfen.
2.
Es ist demnach zu prüfen, ob die Akontozahlungen der Mieter für Heizung und Warmwasser dem Vermieter und Hauseigentümer X. anvertraut waren. Die Frage ist zu verneinen.
a) Die Parteien haben im Mietvertrag nicht eine bestimmte Verwendung der Akontozahlungen, eine "strenge" Zweckgebundenheit vereinbart, wie das Obergericht allein gestützt auf den Wortlaut des vorgedruckten Formularvertrages annimmt. Aus dem Mietvertrag lässt sich nicht ableiten, der Vermieter habe die Akontozahlungen der Mieter gewissermassen als deren Beauftragter zur Besorgung der Heizung (Kauf von Heizöl, Unterhaltsarbeiten, Überwachung etc.) verwenden müssen. Der Mietvertrag bezeichnet nicht den Verwendungszweck der Akontozahlungen, sondern benennt in Ziff. 18 die Gegenleistung des Vermieters. Dieser verpflichtet sich zur ordnungsgemässen Beheizung des Mietobjekts, und der Mieter verpflichtet sich, die Kosten für die dazu erforderlichen, in Ziff. 18 des Vertrages aufgezählten Vorkehrungen zu tragen. Ob es sich bei den Leistungen der Mieter um Akontozahlungen oder um Pauschalzahlungen handelt, ist im vorliegenden Fall belanglos. In beiden Fällen liegt ein synallagmatisches Verhältnis von Leistung und Gegenleistung vor und darf der Vermieter und Hauseigentümer über die Zahlungen der Mieter frei verfügen. Zahlungen "a conto" werden vereinbart, wenn nach dem Willen der Vertragsparteien der Mieter die effektiven Kosten tragen soll. Die sich daraus ergebende Notwendigkeit einer Abrechnung begründet die Abrechnungspflicht des Vermieters und
BGE 109 IV 22 S. 25
das Recht des Mieters zur Einsicht in die Belege. Die Abrechnungspflicht bezieht sich nicht auf die Verwendung der Akontozahlungen der Mieter, sondern auf den Wert der Gegenleistung des Hauseigentümers. Der Vermieter hat mit andern Worten nicht Rechenschaft darüber abzulegen, wozu er die Akontozahlungen verwendete bzw. dass er sie zur Finanzierung der im Zusammenhang mit der Heizung anfallenden Kosten einsetzte, sondern er hat Rechenschaft über die effektiven Kosten abzulegen, damit abgerechnet, d.h. nachgefordert oder zurückerstattet werden kann. Dass bei Vereinbarung von Akontozahlungen der Vermieter zur Rückleistung zuviel gezahlter Gelder verpflichtet ist und die allfälligen Überschüsse wirtschaftlich fremdes Gut wären, macht die Vorauszahlungen nicht zu anvertrautem Geld im Sinne von
Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
. Weder aus der Abrechnungspflicht des Vermieters noch aus dem Umstand, dass der Grund der Akontozahlungen (Heizung, Warmwasser) im Vertrag genannt wird, lässt sich demnach auf eine Zweckgebundenheit und auf ein Anvertrautsein der Akontozahlungen der Mieter schliessen. Wenn auch die Abrechnung trotz Kontrollmöglichkeiten der Mieter allenfalls bis zu einem gewissen Grade Vertrauenssache sein mag, so bedeutet dies nicht, dass die Akontozahlungen dem Vermieter im Sinne von
Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
anvertraut waren.
b) Die hier zu beurteilenden Akontozahlungen unterscheiden sich, wie der Beschwerdeführer zutreffend geltend macht, nicht wesentlich von Akontozahlungen an das Honorar eines Architekten oder eines Anwalts. Sie sind Vorauszahlungen für eine Gegenleistung, deren Wert sich im Zeitpunkt der Vorauszahlung noch nicht genau bestimmen lässt und die daher "a conto" erfolgen. Ob die Zahlungen "a conto", also unter Vorbehalt einer Abrechnung nach der Erbringung der Gegenleistung, oder pauschal erfolgen, ändert am Gegenstand des Vertrages nichts. Dass der Empfänger der Geldleistung allenfalls mit Dritten (Lieferanten, Arbeitnehmern etc.) in Kontakt treten muss, um die Gegenleistung überhaupt erbringen zu können, bedeutet für sich allein nicht, dass er die Zahlungen, die er - a conto oder pauschal - erhält, gerade zur Befriedigung der Forderungen dieser Dritten verwenden müsste, ihm diese Zahlungen also zu einer bestimmten Verwendung übergeben und somit anvertraut worden seien (siehe auch J. REHBERG, ZStrR 98/1981, S. 367/8; J. REHBERG, ZStrR 92/1976, S. 45/6; LUKAS SCHAUB, Die unrechtmässige Verwendung anvertrauten Gutes, S. 91). Das Tatbestandsmerkmal des "Anvertrauens" im
BGE 109 IV 22 S. 26
Sinne von
Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
wird aber häufig dann erfüllt sein, wenn die Weitergabe des überlassenen Geldes an einen Dritten bzw. eine bestimmte Verwendung des Geldes gerade auch Gegenstand des Vertrages zwischen Geldgeber und -empfänger ist. Diese Voraussetzung ist nach dem Gesagten, da der Geldgeber (Mieter) lediglich an der Gegenleistung (ordnungsgemässe Beheizung des Mietobjektes) interessiert ist, nicht erfüllt.
c) Wollte man der Betrachtungsweise der Vorinstanz folgen, so wäre praktisch jeder Vertragspartner, der zuviel erhaltene Akontozahlungen nicht zurückerstattet, wegen Veruntreuung zu bestrafen. Fast immer kann nämlich gesagt werden, der Empfänger habe die Vorauszahlung erhalten, damit er eine bestimmte Gegenleistung erbringe, die Vorauszahlung sei also zu einem bestimmten Zweck erfolgt und daher anvertraut. Diese Argumentation übersieht, dass zwischen dem bestimmten Verwendungszweck im Interesse eines andern im Sinne der bundesgerichtlichen Definition des "Anvertrautseins" und der Relation von Leistung und Gegenleistung in einem synallagmatischen Vertragsverhältnis ein wesentlicher Unterschied besteht, der häufig zufolge ungenauer sprachlicher Formulierung nicht erkannt wird.
d) Die Staatsanwaltschaft macht in ihrer Vernehmlassung zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde noch geltend, dass Heizkostenvorschüsse nicht einfach Akontozahlungen etwa des Bestellers bei Werkverträgen gleichgestellt werden können. Der Unterschied liege darin, dass dem Empfänger von Heizkostenvorauszahlungen eine mehr oder weniger grosse Zahl von Treugebern (Mietern) gegenüberstehe, deren Rechte und Pflichten aus diesem Abrechnungsverhältnis untereinander verbunden seien und die miteinander die Gesamtheit der Heizkosten zu zahlen haben, und zwar im Verhältnis des von ihnen genutzten Wohnraums. Inwiefern zufolge dieses "Systems von untereinander verbundenen Ansprüchen" die Annahme des Anvertrautseins als gerechtfertigt erscheint, wie die Staatsanwaltschaft in ihrer Vernehmlassung meint, ist nicht ersichtlich. Ob ein oder zehn Mieter im Hause des Beschwerdeführers wohnen, ist in bezug auf das Rechtsverhältnis zwischen Mieter und Vermieter belanglos. Sollte die Staatsanwaltschaft andeuten wollen, der Hauseigentümer habe als Beauftragter der Gesamtheit der Mieter auf deren Rechnung für die Heizung sorgen, zu diesem Zweck mit Dritten (Lieferanten etc.) Kontakt aufnehmen und diese Dritten aus den Akontozahlungen der Mieter entschädigen müssen, so wäre dies aus den bereits dargelegten Gründen verfehlt.
BGE 109 IV 22 S. 27
Da die Akontozahlungen der Mieter an die Heizungs- und Warmwasserkosten dem Hauseigentümer nicht anvertraut waren, hat dieser, indem er darüber am Ende der Heizungsperiode nicht abrechnete und die Überschüsse nicht den Mietern zurückerstattete, sich nicht der Veruntreuung schuldig gemacht. Dass aber die Missachtung der vertraglichen Abrechnungs- und Rückzahlungspflichten zivilrechtliche Folgen zeitigt, ist unbestritten. Der Beschwerdeführer hat die Zivilforderung des E. denn auch bereits im kantonalen Verfahren anerkannt.
Die Nichtigkeitsbeschwerde ist demnach gutzuheissen und die Sache zur Freisprechung des Beschwerdeführers an die Vorinstanz zurückzuweisen. | null | nan | de | 1,983 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
32b34f6e-7c31-456b-9968-d37df7a82a79 | Urteilskopf
100 IV 252
64. Urteil des Kassationshofes vom 1. November 1974 i.S. Rapold gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich. | Regeste
Höchstgeschwindigkeit ausserorts
a)
Art. 32 Abs. 5 SVG
ermächtigt den Bundesrat, eine generelle Beschränkung der Geschwindigkeit ausserorts anzuordnen (Erw. 1 a-e).
b) Art. 1 BRB vom 10. Juli 1972 über die versuchsweise Einführung einer Höchstgeschwindigkeit ausserorts hält sich im Rahmen des
Art. 32 Abs. 5 SVG
(Erw. 1 f).
2. Bedingter Strafvollzug
a) Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 und Ziff. 3 Abs. 2 StGB. Unterschiedlicher Entscheid über die Gewährung und über den Widerruf des bedingten Strafvollzugs wegen unterschiedlichen Grundlagen der Voraussage (Erw. 3).
b)
Art. 41 Ziff. 2 Abs. 1 StGB
. Weisung, während drei Jahren kein Motorfahrzeug zu führen (Erw. 2). | Sachverhalt
ab Seite 253
BGE 100 IV 252 S. 253
A.-
Am 5. September 1973 um 23.45 Uhr wollte die Zürcher Kantonspolizei Rapold vor der geschlossenen Bahnschranke in Hettlingen wegen dem vorschriftswidrig lauten Auspuff seines Wagens einer Kontrolle unterziehen. Als das Polizeifahrzeug neben Rapold anhielt und ein Polizist auf ihn zuging, flüchtete er mit Geschwindigkeiten bis zu mindestens 120 km/Std, überquerte mit 70 km/Std eine unübersichtliche Kreuzung bei Rotlicht, durchfuhr Unterohringen mit 80 statt höchstens 60 km/Std und überholte in Seuzach einen Wagen mit wenigstens 70 km/Std. Es gelang ihm, der ihn mit Blaulicht verfolgenden Polizei zu entkommen.
B.-
Das Obergericht des Kantons Zürich sprach Rapold der fortgesetzten groben Verletzung von Verkehrsregeln, insbesondere des Art. 1 BRB vom 10. Juli 1972 über die versuchsweise Einführung einer Höchstgeschwindigkeit ausserorts, des Führens eines nicht betriebssicheren Fahrzeugs und der Hinderung einer Amtshandlung schuldig. Es verurteilte ihn zu drei Monaten Gefängnis, schob den Vollzug der Strafe auf fünf Jahre bedingt auf und erteilte ihm die Weisung, während drei Jahren ab Rechtskraft des Urteils kein Motorfahrzeug zu führen. Ferner widerrief es den bedingten Vollzug der vom Bezirksgericht Andelfingen am 26. Januar 1972 ausgesprochenen Gefängnisstrafe von drei Monaten.
C.-
Rapold führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts in bezug auf die Verurteilung wegen Verletzung von Art. 1 BRB vom 10. Juli 1972, die Weisung und den Widerruf des bedingten Strafvollzugs aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich verzichtet auf Vernehmlassung.
BGE 100 IV 252 S. 254
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Der Beschwerdeführer macht geltend, er könne nicht wegen Verletzung von Art. 1 BRB vom 10. Juli 1972 über die versuchsweise Ein fü hrung einer Höchstgeschwindigkeit ausserorts bestraft werden, weil dieser Beschluss gesetz- und verfassungswidrig sei.
Art. 32 Abs. 5 SVG
, auf den sich der BRB stütze, sei keine genügende Rechtsgrundlage für die Anordnung einer generellen Beschränkung der Geschwindigkeit ausserorts. Dem Bundesrat habe deshalb die Kompetenz zum Erlass des BRB gefehlt.
b) Der BRB vom 10. Juli 1972, der in Art. 1 vorschreibt, dass auf Strassen ausserorts - ausgenommen Autobahnen - nicht schneller als mit 100 km/Std gefahren werden darf, und in Art. 2 den Kantonen ermöglicht, auf gut ausgebauten Strassen die Höchstgeschwindigkeit auf 120 km/Std zu erhöhen, stützt sich ausdrücklich auf
Art. 32 Abs. 5 SVG
. Nach dieser Bestimmung kann der Bundesrat zusätzliche Geschwindigkeitsvorschriften erlassen, namentlich für besondere Fahrzeugarten und den Motorfahrzeugen vorbehaltene Strassen; ferner hat er die Höchstgeschwindigkeit für schwere Motorwagen und Anhängerzüge auf Ausserortsstrecken zu beschränken.
c) Zweck von
Art. 32 Abs. 5 SVG
ist die Erhöhung der Verkehrssicherheit. Es stellt sich die Frage, welche Befugnisse dem Bundesrat zur Erreichung dieses Zieles übertragen wurden. Zu ihrer Beantwortung ist zunächst die übrige Regelung in
Art. 32 SVG
heranzuziehen. Darin wird vorgeschrieben, dass innerorts die Geschwindigkeit grundsätzlich 60 km/Std nicht übersteigen darf (Abs. 2) und dass die zuständige (kantonale) Behörde für bestimmte Strassenstrecken innerorts die Höchstgeschwindigkeit abweichend festsetzen und ausserorts Geschwindigkeitsbeschränkungen verfügen kann (Abs. 3). Nach
Art. 32 SVG
besteht somit innerorts eine generelle Beschränkung der Geschwindigkeit und dürfen ausserorts die Kantone Geschwindigkeitsbeschränkungen nur "für bestimmte Strassenstrecken" verfügen. Wenn Abs. 5 des
Art. 32 SVG
den Bundesrat im Anschluss an diese Vorschriften ermächtigt, "zusätzliche" Geschwindigkeitsvorschriften zu erlassen, so kann das durchaus dahin verstanden werden, dass er Geschwindigkeitsbeschränkungen ausserorts verordnen
BGE 100 IV 252 S. 255
kann, die über das den Kantonen zugestandene Mass hinausgehen, also nicht auf bestimmte Strassenstrecken beschränkt sondern genereller Natur sind. Bei den im ersten Satz des Abs. 5 von
Art. 32 SVG
angeführten Sachverhalten ("namentlich für besondere Fahrzeugarten und für Strassen, die den Motorfahrzeugen vorbehalten sind") handelt es sich um Beispiele, weshalb für andere Anwendungsfälle Raum bleibt. Der zweite Satz von Abs. 5 hat nur den Sinn, von der im ersten Satz enthaltenen Ermächtigung insofern eine Ausnahme zu machen, als die Beschränkung der Höchstgeschwindigkeit für schwere Motorwagen und Anhängerzüge nicht ins Ermessen des Bundesrates gestellt, sondern ihm als Verpflichtung aufgetragen wird. Der Wortlaut des
Art. 32 SVG
schliesst somit eine generelle Beschränkung der Höchstgeschwindigkeit, wie sie vom Bundesrat erlassen wurde, nicht aus.
d) Die parlamentarischen Beratungen stehen der allgemeinen Geschwindigkeitsbegrenzung ausserorts ebenfalls nicht eindeutig entgegen. 1958 erklärte der deutschsprachige Berichterstatter im Nationalrat zum Text, der dem heutigen
Art. 32 Abs. 5 SVG
entspricht: Die Kommission "beantragt Ihnen, dem Bundesrat eine umfassende Kompetenz für den Erlass zusätzlicher Geschwindigkeitsvorschriften einzuräumen" (StenBull 1958 480). 1967 überwies freilich der Nationalrat ein Postulat Weber, mit dem der Bundesrat in Anbetracht der vielen Verkehrsunfälle und deren häufigen Verursachung durch Fahren mit übersetzten Geschwindigkeiten ersucht wurde zu prüfen, ob nicht das SVG "in dem Sinne zu revidieren sei, dass auch ausserorts eine Geschwindigkeitsbeschränkung ermöglicht wird" (BBl 1971 II 1194). Doch bei der Prüfung des bundesrätlichen Berichtes betreffend die Bekämpfung der Verkehrsunfälle vom 8. September 1971 (BBl 1971 II 1190 ff), in deren Folge der BRB vom 10. Juli 1972 erlassen wurde, befürworteten beide Räte eine generelle Beschränkung der Geschwindigkeit ausserorts durch den Bundesrat, wobei mehrfach als zureichende gesetzliche Grundlage dafür ausdrücklich
Art. 32 Abs. 5 SVG
genannt wurde (StenBull 1972 StR 224, 226, NR I 100, 110 f.).
e) Entscheidend ist, dass bei der Gesetzesauslegung eine Lösung anzustreben ist, die "praktikabel" ist (
BGE 96 I 605
E 4). Zumindest darf die Lösung nicht in der Praxis völlig unannehmbar sein (
BGE 83 IV 128
). Das wäre der Fall, wenn der
BGE 100 IV 252 S. 256
Auffassung des Beschwerdeführers zugestimmt würde. Der Bundesrat ist durch
Art. 32 Abs. 5 SVG
ermächtigt, zusätzliche Geschwindigkeitsvorschriften zu erlassen für den Motorfahrzeugen vorbehaltene Strassen, also Autobahnen und Autostrassen (
Art. 1 Abs. 3 VRV
). Da Geschwindigkeitsbeschränkungen der Verkehrssicherheit dienen sollen, wäre es unsinnig und in der Praxis unerträglich, ihm diese Befugnis abzusprechen für Strassen mit gemischtem Verkehr, wo hohe Geschwindigkeiten jedenfalls gefährlicher sind als auf Autobahnen.
f) Weil nach
Art. 32 Abs. 5 SVG
der Bundesrat zusätzliche Geschwindigkeitsbeschränkungen erlassen "kann", ist es unter Vorbehalt von Satz 2 in sein Ermessen gestellt, wann und in welchem Mass er es tun will. Der Kassationshof, der sein Ermessen nicht an die Stelle jenes des Bundesrates setzen kann, hat sich daher bei Prüfung der Gesetzmässigkeit des Art. 1 BRB vom 10. Juli 1972 auf die Frage zu beschränken, ob der Bundesrat mit dem Erlass dieser Bestimmung sich eines Mittels bedient hat, das objektiv geeignet ist, den von der Delegationsnorm des
Art. 32 Abs. 5 SVG
verfolgten Zweck zu erreichen, d.h. ob eine allgemeine Geschwindigkeitsbeschränkung ausserorts auf Strassen, die nicht Autobahnen sind, zur Erhöhung der Verkehrssicherheit dienen kann. Hingegen steht es dem Richter nicht zu, zu befinden, ob Art. 1 BRB zur Erreichung des gesetzlichen Zweckes nötig und das geeignetste Mittel ist (
BGE 84 IV 76
,
BGE 85 IV 71
,
BGE 92 IV 109
/10,
BGE 98 IV 135
,
BGE 99 IV 39
).
Mit zunehmender Geschwindigkeit werden tendenziell Wahrnehmungsfunktionen, Orientierungsfähigkeit und Informationsverarbeitung bezüglich Schnelligkeit und Zuverlässigkeit eingeschränkt, und die Gefahr von Fehlhandlungen ist umso grösser, je mehr Orientierungsreize sich im zeitlichen Abstand einstellen (s. ebenso StenBull 1972 StR 22, NR I 111). Überdies besagt ein physikalisches Gesetz, dass die Wucht mit der Geschwindigkeit quadratisch zunimmt. Eine Beschränkung der Höchstgeschwindigkeit ausserorts auf 100 km/Std ist deshalb sehr wohl geeignet, Häufigkeit und Schwere von Unfällen zu mindern. Dann aber hält sich Art. 1 BRB im Rahmen des
Art. 32 Abs. 5 SVG
. Die vom Bundesrat getroffene Ordnung ist übrigens umso weniger zu beanstanden, als sie nicht für alle Strassen die 100-km-Grenze aufstellt.
BGE 100 IV 252 S. 257
Autobahnen sind ausgenommen, und Art. 2 BRB ermöglicht den Kantonen. für gut ausgebaute Strassen die Höchstgeschwindigkeit auf 120 km/Std festzusetzen.
2.
In der Weisung, während drei Jahren kein Motorfahrzeug zu führen, erblickt Rapold eine Gesetzesverletzung. Eine Weisung müsse dem Zweck des bedingten Strafvollzugs entsprechen. Mit dessen Gewährung wolle das Obergericht ihm die Möglichkeit geben, sich auch als Automobilist zu bessern. Dazu müsse er aber ein Motorfahrzeug lenken können, ansonst er keine Möglichkeit habe, sich in automobilistischer Hinsicht zu bewähren.
Das Obergericht stellt fest, dem Beschwerdeführer fehle heute das für einen Motorfahrzeugführer erforderliche Verantwortungsgefühl. Es dürfe jedoch eine charakterliche Reifung und Festigung erwartet werden. Zudem sei nicht ausgeschlossen, dass er sich unter günstigen Voraussetzungen auch in automobilistischer Hinsicht zu einer vernünftigen Einstellung durchzuringen vermöge. Eine Besserung sei besonders wahrscheinlich, wenn ihm als Bewährungshilfe die Weisung erteilt werde, langfristig kein Motorfahrzeug zu führen. Diese Annahme rechtfertige sich umsomehr, als zur Weisung der Widerruf des früher gewährten bedingten Strafvollzugs hinzutrete.
Daran geht die Beschwerde vorbei. Sie verkennt, dass die Bewährung, die von Rapold verlangt wird, nicht sein fahrtechnisches Können betrifft, das durch Übung am Steuer verbessert werden könnte, sondern seinen Charakter, dessen Reifung und Festigung möglich erscheint, jedoch unterstützender Massnahmen bedarf, wozu gehört, dass der Beschwerdeführer für längere Zeit kein Motorfahrzeug führt. Das Obergericht hat ihm die Weisung zu Recht erteilt. Sie ist weder unerfüllbar oder unzumutbar noch zielt sie darauf ab, ihm Nachteile zuzufügen (
BGE 94 IV 12
). Vielmehr ist sie darauf angelegt, erzieherisch zu wirken und der Gefahr neuer Verfehlungen vorzubeugen.
3.
Den Widerruf des vom Bezirksgericht Andelfingen gewährten bedingten Strafvollzugs ficht der Beschwerdeführer mit der Begründung an, das Obergericht habe ihm für die neuen Verfehlungen den Strafaufschub gewährt, also eine günstige Prognose für sein künftiges Verhalten gestellt. Eine solche Prognose sei aber Voraussetzung dafür, dass ein bedingter
BGE 100 IV 252 S. 258
Strafvollzug nicht widerrufen werden müsse. Zweite Voraussetzung sei das Vorliegen eines leichten Falles, was hier zutreffe.
Für die neuen Taten wurde dem Beschwerdeführer der bedingte Strafvollzug nur gewährt mit Rücksicht auf die erzieherische Wirkung, die einerseits von der ihm erteilten Weisung und anderseits vom Vollzug der früheren Strafe erwartet werden kann. Diese Grundlagen der Voraussage nach
Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
und diejenigen, auf welche die Vorinstanz ihre im Rahmen des
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB
zu stellende Prognose stützen konnte, sind jedoch nicht die gleichen, da bei der letzteren die Wirkung einer zu vollziehenden Strafe ausser Betracht fällt, nachdem die neue Freiheitsstrafe bedingt aufgeschoben wurde. Das Obergericht konnte daher nicht in beiden Fällen gleich verfahren (
BGE 98 IV 76
,
BGE 99 IV 69
, 193). Zudem fehlt die Voraussetzung des leichten Falles; die neuen Straftaten gehen objektiv und subjektiv über das vom Gesetz noch zugebilligte Mass hinaus.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,974 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
32b3509a-c317-41f3-8ec4-ebe89ca17938 | Urteilskopf
102 IV 231
50. Urteil des Kassationshofes vom 9. Juni 1976 i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Landschaft | Regeste
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB
; leichter Fall.
Ob eine konkrete Straftat leicht oder schwer ist, hängt nicht davon ab, wie viel Zeit seit einer früheren Verurteilung verstrichen ist oder wie hart die Strafsanktion den Täter trifft (Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 231
BGE 102 IV 231 S. 231
A.-
Das Strafgericht (Dreiergericht) des Kantons Basel-Landschaft sprach mit Urteil vom 3. November 1975 X. des wiederholten Diebstahls schuldig und verurteilte ihn zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von drei Monaten. Gleichzeitig wurde die vom Strafgerichtspräsidenten Basel-Stadt am 7. April 1972 bedingt aufgeschobene Gefängnisstrafe von 30 Tagen vollstreckbar erklärt.
Auf Appellation des Angeklagten und Anschlussappellation der Staatsanwaltschaft hin bestätigte das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft (Polizeikammer) am 27. April 1976 das erstinstanzliche Urteil.
B.-
X. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil hinsichtlich Widerruf des bedingten Strafvollzuges aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die kantonale Behörde zurückzuweisen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Neben der Aussicht auf Bewährung, die im vorliegenden Fall nicht bestritten wird, setzt ein Verzicht auf den Widerruf des bedingten Strafvollzuges wegen neuer Delikte gemäss
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB
voraus, dass ein leichter Fall
BGE 102 IV 231 S. 232
vorliegt. Hierbei handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, dessen Auslegung durch die kantonalen Gerichte der Kassationshof mit Zurückhaltung überprüft (
BGE 101 IV 13
Erw. 1 mit Verweisungen).
Ob ein während der Probezeit begangenes Delikt als "leicht" zu bewerten ist, hängt nicht allein von der Art und Dauer der erneut ausgesprochenen Strafe ab. Wenn diesem Kriterium bei der Würdigung des Falles auch eine erhebliche Bedeutung zukommt, so ist daneben die Gesamtheit der Tatumstände zu berücksichtigen. Der Richter muss anhand aller objektiven und subjektiven Umstände des Einzelfalles prüfen, ob der neuen Tat ein leichtes oder ein nicht mehr leicht zu nehmendes Verschulden zugrunde liegt und ob allenfalls aussergewöhnliche Umstände in Betracht zu ziehen sind (
BGE 101 IV 13
Erw. 1 und
BGE 98 IV 251
Erw. 3c).
2.
Unter Hinweis auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung hat die Vorinstanz dargelegt, dass die Dauer (drei Monate) der neuen bedingten Freiheitsstrafe im Hinblick auf
Art. 38 Ziff. 4 Abs. 1 StGB
die Annahme eines leichten Falles nicht zum vornherein ausschliesse. In Würdigung der gesamten objektiven und subjektiven Umstände könne aber in casu auf den Widerruf nicht verzichtet werden; denn das Verschulden des Angeklagten wiege nicht leicht. Neben dem recht hohen Deliktsbetrag von Fr. 2'000.-- sei zu berücksichtigen, dass der Angeklagte das in ihn gesetzte Vertrauen seines Arbeitgebers schwer missbraucht habe. Im übrigen hat das Obergericht die von X. behauptete seelische Stress-Situation verneint.
Diese Ausführungen im angefochtenen Urteil entsprechen den vom Kassationshof entwickelten Grundsätzen und enthalten keine Rechtsverletzung. Soweit der Beschwerdeführer sein Verschulden im Hinblick auf die besonderen psychischen Gründe und die Versuchungssituation als leicht erachtet, ist dieser Einwand unzulässig, da er den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz entgegensteht (Art. 273 Abs. 1 lit. b und 277bis Abs. 1 BStP).
3.
Ferner macht der Beschwerdeführer unter Bezugnahme auf eine Arbeit von ALBRECHT (Der Widerruf des bedingten Strafvollzuges wegen neuer Delikte, BJM 1975, S. 57 ff., insb. S. 66) geltend, dass auch dem Zeitpunkt des allfälligen Widerrufes eine erhebliche Bedeutung zukomme. Wenn der Richter
BGE 102 IV 231 S. 233
erst lange nach Ablauf der Probezeit befinde - was im vorliegenden Falle zutreffe -, so müsse dieser Umstand bei der Frage des leichten Falles zugunsten des Täters verwertet werden. Ausserdem sei auch in Betracht zu ziehen, ob der Widerruf im Hinblick auf die Persönlichkeit des Täters für diesen eine unverhältnismässige Härte bedeuten würde (ALBRECHT, a.a.O., S. 67). Dies gelte hier in erhöhtem Masse. Falls nämlich die Strafe vollzogen werde, verliere der Beschwerdeführer seine Stelle und ebenso seine Familie.
Die beiden vom Beschwerdeführer hervorgehobenen Umstände waren für den Richter bei der Beurteilung des neuen Falles für die Bemessung der Strafe wesentlich. Gemäss
Art. 63 StGB
ist u.a. das Vorleben des Täters zu berücksichtigen; wer sich während längerer Zeit einwandfrei verhalten hat, wird deshalb regelmässig milder bestraft. Überdies sind die persönlichen Verhältnisse des Täters zu berücksichtigen, wobei auch die Strafempfindlichkeit und die familiären Verhältnisse ins Gewicht fallen können (SCHULTZ, Einführung in den Allgemeinen Teil des Strafrechts, 2. Auflage, Bd. II, S. 62 f.). Die in der Beschwerde angerufenen Umstände können also im Rahmen der Strafzumessung berücksichtigt werden und zu einer Herabsetzung der Strafe führen.
Dagegen bilden sie entgegen der Ansicht von ALBRECHT (a.a.O.) keine selbständigen Kriterien für die Einstufung des neuen Delikts. Dieses beurteilt sich nach den konkreten Umständen des Falles (
BGE 86 IV 7
). Ob eine konkrete Straftat leicht oder schwer ist, hängt nicht davon ab, wie viel Zeit seit einer früheren Verurteilung verstrichen ist oder wie hart die Strafsanktion den Täter trifft.
Der Beschwerdeführer hat nicht dargetan, dass die Vorinstanz bei der Strafzumessung
Art. 63 StGB
verletzt hat. Ebensowenig liegt eine Verletzung von Bundesrecht darin, dass sie den so beurteilten neuen Fall nicht mehr als leicht i.S. von
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB
einstufte.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,976 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
32b63de4-ff6a-4c4c-a801-e552fca9ccfb | Urteilskopf
118 Ib 263
32. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 16 juin 1992 dans la cause B. et M. contre Etat de Vaud (procès direct). | Regeste
Art. 42 OG
;
Art. 58bis Abs. 2 und 60 StGB
. Rückerstattungsklage gegen den Kanton.
1. Recht, welches dem Dritten zustehen muss, damit er sich auf
Art. 58bis Abs. 2 oder
Art. 60 StGB
berufen kann (E. 2a).
2. - Eine Streitigkeit, die einen Anspruch gemäss
Art. 60 StGB
betrifft, ist nicht zivilrechtlicher Natur (E. 3).
- Natur einer Streitigkeit über einen Anspruch gemäss
Art. 58bis Abs. 2 StGB
: Frage offengelassen (E. 2b). | Sachverhalt
ab Seite 264
BGE 118 Ib 263 S. 264
A.-
B. a versé 24'200 francs à BKB AG, à Zurich (ci-après: BKB), afin de procéder à divers placements sur les bourses des matières premières. M. a chargé BKB d'effectuer plusieurs placements pour un total de 20'000 francs. Les ordres des clients étaient transmis, par l'intermédiaire de MCS S.A., à Lausanne (ci-après: MCS), à des courtiers pour être exécutés. Au terme des opérations boursières faites par BKB, B. a été crédité de 1'990 fr. 30 et M. de 4'671 fr. 25.
La grande majorité de la clientèle de BKB a subi des pertes. Ayant la maîtrise de ces deux sociétés, leurs deux dirigeants se sont octroyé divers avantages qui ont été chiffrés à plus d'un million de francs pour chacun d'eux.
B.-
Le 19 juillet 1977, une enquête pénale a été ouverte, sur plainte, notamment contre les deux dirigeants de BKB et MCS. B. et M. ont, à l'instar de nombreux clients de BKB, déposé une telle plainte. L'un et l'autre se sont constitués parties civiles.
Le Tribunal correctionnel du district de Lausanne a, par jugement du 30 novembre 1987, constaté que les dirigeants de BKB et MCS s'étaient rendus coupables de gestion déloyale, mais il les a libérés des fins de la poursuite pénale en raison de la prescription. Il a néanmoins retenu que leurs avoirs et ceux des sociétés BKB et MCS, séquestrés durant l'enquête pénale, étaient le produit de cette infraction et constituaient un profit illicite au sens de l'
art. 58 CP
. Il a donc prononcé leur confiscation, sous réserve des droits des tiers au sens de l'
art. 58bis CP
. Le Tribunal a donné aux plaignants, qui s'étaient constitués parties civiles, acte de leurs réserves et les a invités à agir devant le juge civil.
C.-
Par demande déposée le 21 mars 1989, B. et M. ont ouvert action contre l'Etat de Vaud, devant le Tribunal fédéral, en paiement des sommes qu'ils auraient perdues dans les placements que BKB a opérés pour leur compte. Le défendeur a conclu à son rejet. Le Tribunal fédéral a déclaré la demande irrecevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
L'
art. 58bis al. 2 CP
permet au tiers, qui a un autre droit que celui de propriété sur les objets ou valeurs à confisquer, de se faire remettre, sous déduction des frais, le produit éventuel de la réalisation jusqu'à concurrence de la valeur de son droit.
a) L'
art. 58bis CP
est destiné à renforcer la protection des personnes qui pourraient être lésées, sans qu'il y ait faute de leur part,
BGE 118 Ib 263 S. 265
par l'application de l'
art. 58 CP
(Message, FF 1971 I 1031; LOGOZ, Commentaire du Code Pénal Suisse, Partie générale, 2e éd. 1976, n. 1 ad
art. 58bis CP
). Cette disposition a complété les règles sur la confiscation et doit être interprétée en liaison avec l'
art. 58 CP
qui traite de l'objet et des conditions de la confiscation (
ATF 108 IV 157
consid. 2a). La confiscation prive quelqu'un d'un droit de propriété pour le transférer à l'Etat (BO 1973 CN 498). C'est pourquoi la prétention tendant à la remise d'une chose confisquée est assimilée à l'action réelle en restitution de l'
art. 641 al. 2 CC
(
ATF 112 IV 77
consid. 3b). Dans ce même ordre d'idée, le délai de cinq ans de l'
art. 58bis al. 3 CP
, pendant lequel les tiers peuvent faire valoir leurs prétentions après l'avis officiel de confiscation, correspond à celui de l'
art. 722 al. 1 CC
pour les choses trouvées (LOGOZ, op.cit., n. 4 ad
art. 58bis CP
). Il faut dès lors en conclure que les seuls droits que des tiers peuvent faire valoir en vertu de cette disposition sont d'autres droits réels que celui de propriété et non pas des droits de créance. Cet avis est aussi exprimé en doctrine pour laquelle les termes "autre droit que celui de propriété" figurant à l'
art. 58bis al. 2 CP
ne correspondent qu'à des droits réels limités (LOGOZ, op.cit., n. 3 ad
art. 58bis CP
; SCHULTZ, Einführung in den Allgemeinen Teil des Strafrechts, T. II, 4e éd. 1982, p. 215; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht. Allgemeiner Teil II: Strafen und Massnahmen, p. 492 n. 45; GAUTHIER, La loi fédérale sur le droit pénal administratif, in Mémoires publiés par la Faculté de droit de Genève, vol. 46, p. 45; GAILLARD, La confiscation des gains illicites. Le droit des tiers (Art. 58 et 58bis du Code pénal), in Le rôle sanctionnateur du droit pénal, Enseignement de 3e cycle de droit 1984, p. 180 et in FJS 73, p. 25; TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch: Kurzkommentar, n. 1 ad
art. 58bis CP
). Le lésé qui ne dispose que d'un droit de créance ne peut donc se prévaloir que de la prérogative que lui accorde l'
art. 60 CP
(GAILLARD, op.cit., in FJS 73, p. 22 et 26; BERCHER, Le séquestre pénal. Approche critique des rapports entre procédure et droit de fond (Etude de procédure pénale vaudoise), thèse Lausanne 1991, p. 108 et 110).
b) Les demandeurs se prévalent ainsi à tort de l'
art. 58bis al. 2 CP
. La question de savoir si les prétentions fondées sur cette disposition sont de nature civile peut dès lors demeurer indécise.
3.
Aux termes de l'
art. 60 CP
, le juge peut, aux conditions qu'il pose, allouer à celui qui a subi un dommage à la suite de la réalisation d'une infraction notamment les avantages acquis à l'Etat ou le produit de leur réalisation sous déduction des frais.
BGE 118 Ib 263 S. 266
Selon une jurisprudence constante, les prétentions fondées sur l'
art. 58 CP
, qui prévoit la confiscation au profit de l'Etat de biens acquis au moyen d'une infraction, et sur l'
art. 60 CP
, qui règle la prétention du lésé, ne sont pas de nature civile. D'une part, la confiscation prononcée en application de l'
art. 58 CP
constitue une mesure prise dans l'intérêt de l'ordre public et des bonnes moeurs et non pour satisfaire une prétention de droit privé. D'autre part, la prétention fondée sur l'
art. 60 CP
tend au versement de prestations par l'Etat et relève donc du droit public (
ATF 104 IV 71
consid. 3c et les arrêts cités). En conséquence, la présente demande ne constitue pas une contestation civile au sens de l'
art. 42 OJ
. Elle est irrecevable. | public_law | nan | fr | 1,992 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
32b79752-0b74-456d-bebf-2e25b8d051f9 | Urteilskopf
95 II 319
44. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 18 mars 1969 dans la cause Bruchez et Rosset contre Albrecht | Regeste
Art. 269 und 291 OR
.
Die in diesen Bestimmungen vorgesehene Mindestentschädigung gilt auch im Falle der Kündigung des Vertrages ohne genügenden Grund.
Wie verhält es sich im Sonderfalle der Kündigung des Vertrags wegen Verkaufs des Miet- oder Pachtgegenstandes? Offen gelassen. | Erwägungen
ab Seite 319
BGE 95 II 319 S. 319
Selon l'art. 291 al. 1 et 2 CO, auquel correspond en matière de bail à loyer l'art. 269 al. 1 et 2 CO, la partie que la loi autorise à se départir du contrat en raison de circonstances qui lui rendent l'exécution du bail intolérable doit observer le délai de congé légal et offrir à l'autre contractant un dédommagement complet; l'indemnité ne peut être inférieure au fermage d'une année. En prescrivant une indemnité forfaitaire, due à moins que l'autre partie ne prouve un dommage supérieur, le législateur a voulu éviter que les contractants n'abusent de leur droit de résilier le bail en cas de circonstances graveslorsque, comme souvent, la preuve du dommage est difficile à apporter (cf. BECKER, n. 8 ad art. 269 CO; OSER/SCHÖNENBERGER, n. 12 ad art. 269 CO). Ces considérations justifient l'application par analogie de l'indemnité forfaitaire minimale, sinon dans le cas particulier du bail rompu par la vente, où la question peut être réservée (cf. RO 28 II 282 qui la résout par la négative), du moins chaque fois que le contrat est résilié sans motif suffisant, comme en l'espèce (cf. RO 31 II 375). La preuve du dommage est en effet tout aussi malaisée et les risques d'abus aussi grands que dans l'hypothèse des art. 269 et 291 CO.
BGE 95 II 319 S. 320
Il convient dès lors d'allouer aux recourants, en raison de la résiliation anticipée du bail par l'intimé, une indemnité forfaitaire égale au fermage d'une année, soit 9000 fr., en lieu et place de l'indemnité de 1900 fr. fixée par le jugement attaqué. L'allocation d'une somme supérieure au fermage d'une année ne serait pas justifiée. D'une part, les recourants n'ont pas apporté, devant la cour cantonale, la preuve d'un dommage plus élevé. D'autre part, ils ont commis eux aussi des fautes qui motiveraient une réduction de l'indemnité en vertu des art. 99 al. 3 et 44 CO, applicables même dans l'hypothèse visée par l'art. 291 CO (cf. BOREL/NEUKOMM, Bail à ferme VI, FJS 837, p. 2, ch. 1). | public_law | nan | fr | 1,969 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
32c0b350-69f1-4b04-a124-fe1f0dabebb7 | Urteilskopf
85 I 289
47. Urteil der II. Zivilabteilung vom 19. November 1959 i.S. M. gegen Bern, Regierungsrat. | Regeste
Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Formelle Beschwerdelegitimation (
Art. 103 Abs. 1 OG
). Anforderungen an die Beschwerdebegründung (
Art. 107 und 90 Abs. 1 OG
). Sachlegitimation.
Zivilstandsregister. Nennung des frühern Ehegatten im Eheregister, Familienregister und Familienbüchlein (
Art. 94, 117 und 146 ZStV
). Rüge der Gesetzwidrigkeit von Vorschriften der ZStV. Bedeutung des Familienbüchleins. | Sachverhalt
ab Seite 289
BGE 85 I 289 S. 289
Der im Kanton Bern heimatberechtigte M. heiratete am 12. April 1958 in Reno, Staat Nevada (U.SA) eine amerikanische Staatsangehörige, die am 23. Januar 1957 in einem andern Lande von P. I. geschieden worden war.
BGE 85 I 289 S. 290
Diese Eheschliessung wurde mit Bewilligung der kantonalen Aufsichtsbehörde (Art. 137 der Verordnung über das Zivilstandswesen vom 1. Juni 1953 = ZStV) in das Familienregister seiner Heimatgemeinde eingetragen, wobei gemäss Art. 117 Abs. 1 lit. A Ziff. 4 ZStV auch der Familien- und Vorname des frühern Ehemanns von Frau M. mit dem Datum der Scheidung der frühern Ehe angegeben wurde. Diese Angabe ("geschieden von P. I. seit 23. Januar 1957") wurde auch im Abschnitt "Ehefrau", Unterabschnitt "Zivilstand (bei der Trauung)" des Familienbüchleins eingetragen, das sich M. nach der in der Schweiz erfolgten Geburt eines Kindes ausstellen liess. Hierauf verlangte M. auf dem Beschwerdeweg, es sei ihm ein neues Familienbüchlein ohne Nennung von P. I. auszustellen. Vom Regierungsrat des Kantons Bern abgewiesen, führt er beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Er macht im wesentlichen geltend, die ZStV sei gesetzwidrig, soweit sie verlange, dass der Name des frühern Ehegatten im Ehe- und Familienregister anzugeben sei. Dieser Name gehöre erst recht nicht ins Familienbüchlein. P. I. habe mit seiner Familie nichts zu tun. Die Nennung dieses Dritten gefährde seine Familie und verletze seine Ehre als Haupt der Familiengemeinschaft. Im übrigen unterstehe seine Ehe gemäss
Art. 31 Abs. 3 NAG
dem Rechte von Nevada und habe seine Ehefrau, die Bürgerin der U.SA geblieben sei, als Gast in unserm Lande Anspruch auf zuvorkommende Behandlung.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Gegen den Entscheid, den der Regierungsrat des Kantons Bern in seiner Eigenschaft als kantonale Aufsichtsbehörde in Zivilstandssachen gefällt hat, ist nach
Art. 99 I lit. a OG
die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig.
M. ist gemäss
Art. 103 Abs. 1 OG
zur Beschwerdeführung formell legitimiert, da er in dem von ihm selber angehobenen kantonalen Verfahren Parteistellung hatte (
BGE 84 I 85
,
BGE 85 I 165
/66).
BGE 85 I 289 S. 291
(Feststellung, dass die Beschwerdeschrift den gemäss
Art. 107 OG
auch für die Verwaltungsgerichtsbeschwerde geltenden Anforderungen von
Art. 90 Abs. 1 OG
genügt, da daraus mit hinlänglicher Deutlichkeit hervorgeht, dass und weshalb der Beschwerdeführer den angefochtenen Entscheid als bundesrechtswidrig betrachtet). Wenn der Beschwerdeführer vor Bundesgericht, abgesehen von Art. 94 Ziff. 3 und 4 der ZStV vom 18. Mai 1928, keine unmittelbar auf die Registerführung bezügliche Bundesrechtsvorschrift anruft, so darf darin um so weniger ein Nichteintretensgrund erblickt werden, als der angefochtene Entscheid seinerseits keine derartige Bestimmungen anführt, sondern zur Begründung dafür, dass das streitige Familienbüchlein vorschriftsgemäss erstellt worden sei, nur auf das Musterbeispiel Nr. 1322 in dem vom Eidg. Justiz- und Polizeidepartement im Jahre 1954 herausgegebenen, keine Rechtsquelle darstellenden "Handbuch für das Zivilstandswesen" sowie darauf hinweist, dass den Zivilstandsbeamten auf Veranlassung dieses Departements in besondern Kursen empfohlen worden sei, sich an die im "Handbuch" enthaltenen Musterbeispiele zu halten.
Auf die - rechtzeitige - Beschwerde ist daher einzutreten.
2.
Die Sachlegitimation (die nach den in Erw. 1 angeführten Entscheiden von der formellen Beschwerdelegitimation zu unterscheiden ist) kann dem Beschwerdeführer nicht abgesprochen werden, obwohl der von ihm beanstandete Vermerk im Familienbüchlein wenigstens unmittelbar nicht ihn selber, sondern seine Ehefrau betrifft. Er hat ein eigenes rechtliches Interesse daran, dass das für seine Familie bestimmte Familienbüchlein korrekt ausgestellt wird, zumal da er nach
Art. 147 Abs. 1 ZStV
als Ehemann zum Bezug dieses Büchleins verpflichtet ist.
3.
Die Frage, welche Angaben ein von einem schweizerischen Zivilstandsamt ausgestelltes Familienbüchlein zu enthalten hat, beurteilt sich selbstverständlich ausschliesslich nach schweizerischem Recht. Die Vorschrift von
Art. 31 Abs. 3 NAG
, aus welcher der Beschwerdeführer im kantonalen
BGE 85 I 289 S. 292
Verfahren die Anwendbarkeit des Rechts des amerikanischen Staates Nevada herzuleiten suchte, hat, wie im angefochtenen Entscheide zutreffend festgestellt, mit dem Zivilstandswesen nichts zu tun. Sie bezieht sich vielmehr, wie aus dem darin enthaltenen Hinweis auf
Art. 20 und
Art. 19 Abs. 2 NAG
sowie aus dem Zusammenhang mit
Art. 31 Abs. 1 und 2 NAG
hervorgeht, einzig und allein auf das eheliche Güterrecht. Die Tatsache, dass die Ehefrau des Beschwerdeführers nach dessen Darstellung amerikanische Staatsangehörige geblieben ist, erweist sich im vorliegenden Falle schon deshalb als unerheblich, weil Frau M. als Ehefrau eines Schweizers in der Schweiz grundsätzlich als Schweizerin zu behandeln ist.
4.
Dass der Familien- und der Vorname des frühern Ehegatten von Frau M. im Familienregister auf dem für den Beschwerdeführer eröffneten Blatt anzugeben waren, ergibt sich klar aus Art. 117 Abs. 1 lit. A Ziff. 4 der ZStV von 1953, der in diesem Punkte mit der für das Eheregister massgebenden Vorschrift von Art. 94 Ziff. 4 (in Verbindung mit Ziff. 3) der gleichen Verordnung übereinstimmt. Diese Verordnungsbestimmungen können vom Bundesgericht nur daraufhin überprüft werden, ob sie sich im Rahmen der Ermächtigung halten, die das ZGB dem Bundesrat in
Art. 39 Abs. 2 und
Art. 119 ZGB
erteilt hat (vg.
BGE 75 IV 79
und dortige Hinweise,
BGE 76 IV 289
/90,
BGE 81 I 371
,
BGE 82 I 27
oben,
BGE 84 I 144
). Diese Frage ist zweifellos zu bejahen. Indem die ZStV verlangt, dass im Ehe- und Familienregister der Familienname und die Vornamen des früheren Ehegatten der Ehefrau anzugeben seien, will sie für eine möglichst genaue Identifizierung der Ehefrau sorgen und insbesondere die namentlich in Erbfällen nötigen Nachforschungen nach allfälligen Kindern aus früherer Ehe erleichtern. Dieses Bestreben steht mit den Zwecken, denen die vom Bundesrat näher zu regelnde Führung von Zivilstandsregistern zu dienen hat, durchaus im Einklang. Unter der Herrschaft des Zivilstands- und Ehegesetzes vom 24. Dezember 1874 (ZEG) schrieb denn auch das
BGE 85 I 289 S. 293
Gesetz selber vor, dass das Eheregister "Familien- und Personennamen des verstorbenen oder geschiedenen Gatten" enthalten solle, "wenn eines der Ehegatten bereits verheiratet war" (Art. 42 lit. c ZEG). Wenn diese Vorschrift bei Erlass des ZGB nicht in das Gesetz, sondern bloss in die Verordnung über die Zivilstandsregister vom 25. Februar 1910 (§ 92 lit. d) aufgenommen wurde, so einfach deswegen, weil das ZGB das Eheregister nicht im einzelnen regelte, sondern in Art. 119 bestimmte, dass der Bundesrat (und im Umfang ihrer Zuständigkeit die kantonalen Behörden) über die Führung dieses Registers die nähern Vorschriften aufstellen werden. Damit, dass die Verordnung über den Zivilstandsdienst vom 18. Mai 1928 in Art. 94 Ziff. 3 und 4 nur noch vorschrieb, das Eheregister solle bei bereits verheiratet gewesenen Ehegatten das Datum der Auflösung der Ehe enthalten, war offenbar keine Abänderung des seit 1874 bestehenden Rechtszustandes bezweckt. Nach den Musterbeispielen zu dieser Verordnung waren der Familiennamen und die Vornamen des frühern Ehegatten nach wie vor im Eheregister anzugeben (vgl. z.B. Beispiel Nr. 52 auf S. 146 der vom Eidg. Justiz- und Polizeidepartement im Jahre 1928 herausgegebenen "Sammlung der Vorschriften für den Zivilstandsdienst"). Auch die Musterbeispiele zu dem durch die Verordnung von 1928 als eidgenössisches Register neu eingeführten Familienregister sehen die fragliche Angabe vor, obwohl Art. 116 dieser Verordnung nur bestimmte, dass im Familienregister (neben hier nicht interessierenden Angaben) der "Name und Stand des Familienhauptes unter Angabe der Namen seiner Eltern und der übrigen die Familie bildenden Personen" sowie "Ort und Zeit der Geburt der die Familie bildenden Personen" und "Ort und Zeit der Trauung des Familienhauptes und der Kinder" einzutragen seien (Beispiel Nr. 64 auf S. 162 der eben erwähnten Sammlung). Die Art. 94 und 117 der ZStV von 1953 bestätigen also nur, was nach Gesetz bzw. Verordnung oder doch nach der Praxis schon seit der Schaffung
BGE 85 I 289 S. 294
der in Frage stehenden Register galt. Die Behauptung des Beschwerdeführers, dass diese Vorschriften gegen
Art. 11 Abs. 2 ZGB
verstossen, ist unverständlich.
Über die Bezeichnung der Ehegatten im Familienbüchlein sagt Art. 146 der ZStV von 1953 nur, dieses enthalte "die Personalangaben der Ehegatten". Art. 142 der ZStV von 1928, die das Familienbüchlein als eidgenössische Zivilstandsurkunde einführte, war in dieser Hinsicht nicht deutlicher, sondern bestimmte nur, das Familienbüchlein habe als Ausweis im Zivilstandsdienst zu dienen und enthalte zu diesem Zweck "die Angaben, die den Stand des Familienhauptes und den Bestand seiner Familie betreffen". Die Verwaltungspraxis zur ZStV von 1928 hat anfänglich geschwankt. Nachdem im Musterbeispiel Nr. 148 auf S. 288 der "Sammlung" von 1928 die 3. Ehefrau als "geschieden von Ephraim Kunz" bezeichnet worden war, erklärte sich das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement laut seinem Kreisschreiben an die kantonalen Aufsichtsbehörden in Zivilstandssachen vom 21. November 1930 damit einverstanden, dass in Zukunft in der für die Personalien der Ehefrau bestimmten Rubrik des Familienbüchleins die Tatsache der Scheidung nicht mehr erwähnt werde, und ordnete dementsprechend an, dass der erwähnte Vermerk im Musterbeispiel Nr. 148 zu streichen sei (BBl 1930 II 928 Ziff. 5). In seinem Kreisschreiben vom 10. September 1937 (BBl 1937 III 138 Ziff. 2) widerrief dann aber das Departement diese Anordnung, indem es ausführte:
"Die Unterdrückung des richtigen Zivilstandes der Ehefrau im Familienbüchlein hat jedoch, wie von kantonalen Aufsichtsbehörden mehrfach dargetan wurde, Nachteile in sich. Da das Familienbüchlein und der Familienschein gleichwertige Ausfertigungen aus dem Familienregister sein müssen, und Registerauszüge mit Rücksicht auf ihre Beweiskraft grundsätzlich von der Registereintragung nicht abweichen, dürfen solche Ausnahmen nicht gestattet werden. Dass ,der Ehefrau unleidlich sein kann', als geschieden bezeichnet zu werden, ist kein genügender Grund, den richtigen Zivilstand der Ehefrau verbergen zu wollen."
Bei dieser Stellungnahme ist das Departement bis zum Erlass der ZStV von 1953 geblieben. Die Auslegung, die es
BGE 85 I 289 S. 295
der Bestimmung von Art. 146 der ZStV von 1953 gegeben hat, indem es im Musterbeispiel Nr. 1322 ("Handbuch" von 1954, II S. 387) den Zivilstand der Ehefrau bei der Trauung mit dem Vermerk "geschieden von Gutschmied, Othmar. .." bezeichnete, bedeutet also keine Neuerung, sondern stimmt mit der schon vorher während längerer Zeit geübten Praxis überein. Mag diese Auslegung auch nicht die einzig vertretbare sein, so lässt sich doch nicht mit Grund behaupten, dass sie dem Wortlaut und dem Sinne von
Art. 146 ZStV
widerspreche. Zu den "Personalangaben der Ehegatten", die das Familienbüchlein nach dieser Vorschrift enthalten muss, kann nach allgemeinem Sprachgebrauch zwanglos auch die Angabe eines allfälligen frühern Ehegatten des Ehemannes oder der Ehefrau gerechnet werden. Natur und Zweck des Familienbüchleins stehen der Auffassung, dass diese Angabe zu jenen Personalangaben gehöre, nicht im Wege. Das Familienbüchlein ist zwar entgegen der Ansicht, die das Departement im erwähnten Kreisschreiben vom 10. September 1937 vertreten hat, dem Familienschein im Sinne von Art. 134 der ZStV von 1928 bzw. Art. 138 der ZStV von 1953 nicht gleichwertig. Es ist nach der zutreffenden Feststellung des Departements in Ziff. 6 der Vorbemerkungen zu den Familienbüchlein-Beispielen im "Handbuch" von 1954 (II S. 382) "grundsätzlich keine Abschrift des Familienregisters". Von diesem unterscheidet es sich inhaltlich vor allem dadurch, dass darin gemäss Art. 146 der ZStV von 1953 die legitimierten Kinder ohne Hinweis auf die Legitimation und die ausserehelichen Kinder überhaupt nicht eingetragen werden. Es ist, wie im "Handbuch" (a.a.O.) weiter bemerkt, "auch keine vollbeweiskräftige zivilstandsamtliche Urkunde" und "eignet sich deshalb als Beweisurkunde in Scheidungsprozessen oder beim Erbgang nicht". Im Gegensatz zum Familienschein gehört es, wie schon aus der Gliederung des zehnten Abschnittes der ZStV hervorgeht, nicht zu denjenigen "Auszügen und Abschriften", die gemäss Art. 145 Abs. 2 der ZStV von 1953 (Art. 141 Abs. 2 der ZStV von 1928) die nämliche
BGE 85 I 289 S. 296
Beweiskraft wie die ihnen zugrunde liegenden Register haben (vgl. hiezu E. GÖTZ, Die neue ZStV, Heft 34 der von der Schweiz. Staatsschreiberkonferenz herausgegebenen Beiträge zur schweiz. Verwaltungskunde, 1954, S. 51/52). Das im Kreisschreiben vom 10. September 1937 verwendete Argument, dass das Familienbüchlein als dem Familienschein gleichwertiger Registerauszug die im Familienregister enthaltenen Angaben ausnahmslos wiedergeben müsse, ist daher nicht stichhaltig. Dies ändert jedoch nichts daran, dass es einem praktischen Bedürfnis entspricht, wenn wie das Familienregister und der Familienschein, so auch das Familienbüchlein den Familien- und die Vornamen eines frühern Ehegatten angibt. Diese Angabe kann namentlich auch für die mit der Einwohnerkontrolle betrauten Behörden von Nutzen sein (z.B. dann, wenn in einem Haushalt Kinder aus früherer Ehe der Frau leben). Ernstzunehmende Nachteile verursacht diese Angabe dem Inhaber des Familienbüchleins und seinen Angehörigen nicht. Wie die Vorinstanz zutreffend festgestellt hat, sind die Beamten, denen das Familienbüchlein als Ausweis vorgelegt wird, zur Verschwiegenheit verpflichtet. Unberufenen Dritten kann der Inhaber die Einsicht durch geeignete Aufbewahrung ohne weiteres verwehren. Unter diesen Umständen lässt sich nicht sagen, der angefochtene Entscheid habe Bundesrecht verletzt, indem er das dem Musterbeispiel Nr. 1322 entsprechende Vorgehen des Zivilstandsamtes billigte. | public_law | nan | de | 1,959 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
32c3e830-17f7-4471-bf96-3a1f16618439 | Urteilskopf
123 II 145
19. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 26. Februar 1997 i.S. A. gegen Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 14 Abs. 4 ANAV
, Art. 26 in Verbindung mit Art. 6 des Flüchtlingsabkommens vom 28. Juli 1951. Kantonswechsel anerkannter Flüchtlinge mit Niederlassungsbewilligung in der Schweiz.
Zulässiges Rechtsmittel (E. 1).
Besteht mit seinem Heimatstaat ein Niederlassungsvertrag, hat der anerkannte Flüchtling mit Niederlassungsbewilligung in der Schweiz Anspruch auf Kantonswechsel, unbesehen darum, ob er über ein gültiges heimatliches Ausweispapier verfügt (E. 2).
Unzulässigkeit der staatsrechtlichen Beschwerde. Mangels Ausschöpfung des kantonalen Instanzenzuges kann die Eingabe nicht als Verwaltungsgerichtsbeschwerde entgegengenommen werden (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 146
BGE 123 II 145 S. 146
Der aus der Türkei stammende A. wurde für das Asylverfahren dem Kanton Nidwalden zugewiesen. Am 24. Mai 1994 gewährte ihm das Bundesamt für Flüchtlinge Asyl. Im Jahre 1995 konnten seine Frau und die sechs Kinder ebenfalls in die Schweiz einreisen. A. verfügt über die Niederlassungsbewilligung des Kantons Nidwalden, in welche auch fünf der Kinder einbezogen wurden. Die Ehefrau und die älteste Tochter haben die Aufenthaltsbewilligung. Am 21. Juni 1996 zog A. mit seiner Familie nach X., Kanton Bern, und meldete sich dort an.
Das Amt für Polizeiverwaltung, Abteilung Fremdenpolizei, des Kantons Bern lehnte das Gesuch von A. um Bewilligung des Kantonswechsels ab. Eine Beschwerde an die Polizei- und Militärdirektion blieb ohne Erfolg. Zur Begründung führte die Polizei- und Militärdirektion aus, Anspruch auf Kantonswechsel habe ein niedergelassener Ausländer nur, wenn er gültige heimatliche Ausweispapiere eines Staates besitze, mit dem ein Niederlassungsvertrag bestehe. Mit der Türkei bestehe zwar ein solcher Staatsvertrag, A. verfüge aber nicht über gültige heimatliche Ausweispapiere. Für Flüchtlinge bestehe insoweit keine Sondernorm, welche sie besser stellen würde als andere Ausländer. Ein Anspruch auf Niederlassungsbewilligung im Kanton Bern bestehe daher nicht, weshalb über das Gesuch im freien Ermessen der Behörde zu entscheiden sei. Da die Familie des Beschwerdeführers fürsorgeabhängig sei, rechtfertige sich die Verweigerung der Bewilligung.
Das Bundesgericht tritt auf die staatsrechtliche Beschwerde gegen den Entscheid der Polizei- und Militärdirektion nicht ein
BGE 123 II 145 S. 147
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1.
a) Der Beschwerdeführer hat staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Diese ist gegen kantonale Verfügungen wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte oder wegen Verletzung von Staatsverträgen zulässig, wenn die behauptete Rechtsverletzung nicht sonstwie durch Klage oder Rechtsmittel beim Bundesgericht oder einer andern Bundesbehörde gerügt werden kann (
Art. 84 OG
), so dass zunächst zu prüfen ist, ob die Verwaltungsgerichtsbeschwerde offensteht.
b) Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist gemäss
Art. 97 OG
in Verbindung mit
Art. 5 VwVG
zulässig gegen Verfügungen, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen oder hätten stützen sollen, sofern diese von einer der in
Art. 98 OG
genannten Vorinstanzen erlassen worden sind und keiner der in
Art. 99 ff. OG
oder in der Spezialgesetzgebung vorgesehenen Ausschlussgründe vorliegt. Gemäss
Art. 100 lit. b Ziff. 3 OG
ist auf dem Gebiete der Fremdenpolizei die Verwaltungsgerichtsbeschwerde unzulässig gegen die Erteilung oder Verweigerung von Bewilligungen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt. Die zuständigen Behörden entscheiden über die Bewilligung von Aufenthalt und Niederlassung im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der Verträge mit dem Ausland nach freiem Ermessen (
Art. 4 ANAG
). Damit steht dem Ausländer grundsätzlich kein Anspruch auf die Erteilung der Niederlassungs- oder Aufenthaltsbewilligung zu; die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist darum ausgeschlossen, soweit der Ausländer sich nicht auf eine Sondernorm des Bundesrechts oder eines Staatsvertrags berufen kann, die ihm einen Anspruch auf eine solche Bewilligung einräumt (
BGE 122 II 1
E. 1a S. 3;
BGE 120 Ib 257
E. 1a S. 259, mit Hinweisen).
c) Sofern sich ergibt, dass sich der Beschwerdeführer auf eine anspruchsbegründende Norm stützen kann, ist allerdings zu beachten, dass gemäss
Art. 98 lit. g OG
die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nur gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen zulässig ist. Nach Art. 74 Abs. 1 des bernischen Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG) beurteilt das Verwaltungsgericht als letzte kantonale Instanz Beschwerden gegen Verfügungen und Entscheide, die sich auf öffentliches Recht stützen, sofern die Streitsache nicht unter die Ausschlussgründe gemäss Art. 75 ff. VRPG fällt. Laut Art. 77 Abs. 1 lit. g VRPG ist die Beschwerde an das Verwaltungsgericht namentlich unzulässig gegen Verfügungen und Entscheide betreffend Bewilligungen, wenn kein Rechtsanspruch auf deren Erteilung besteht. Diese Regelung deckt sich für den Bereich fremdenpolizeilicher Bewilligungen mit jener von
Art. 100 lit. b Ziff. 3 OG
. Wenn demnach eine anspruchsbegründende Norm besteht, wäre auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wegen fehlender kantonaler Letztinstanzlichkeit nicht einzutreten
BGE 123 II 145 S. 148
und die Sache zuständigkeitshalber an das Verwaltungsgericht des Kantons Bern zu überweisen. Im gegenteiligen Fall (keine anspruchsbegründende Norm) erwiese sich der Entscheid der Polizei- und Militärdirektion als kantonal letztinstanzlich (Art. 19 und 20 der bernischen Verordnung vom 19. Juli 1972 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer;
BGE 122 I 267
E. 1c S. 270 f.), womit die weiteren Voraussetzungen der staatsrechtlichen Beschwerde, insbesondere hinsichtlich der Legitimation (vgl. dazu
BGE 122 I 267
E. 1a und b S. 269 f., mit Hinweisen), zu prüfen wären.
2.
a) Der Beschwerdeführer ist anerkannter Flüchtling und hat in der Schweiz Asyl; er verfügt damit gemäss Art. 4 des Asylgesetzes vom 5. Oktober 1979 (AsylG; SR 142.31) über das Recht auf Anwesenheit in der Schweiz. Nach
Art. 24 AsylG
richtet sich die Rechtsstellung der Flüchtlinge in der Schweiz nach dem für Ausländer geltenden Recht, soweit nicht besondere Bestimmungen, namentlich des Asylgesetzes und des internationalen Abkommens vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge (Flüchtlingsabkommen; SR 0.142.30), anwendbar sind. Gemäss
Art. 26 AsylG
hat der Flüchtling Anspruch auf Regelung seiner Anwesenheit im Kanton, wo er sich ordnungsgemäss aufhält. Darunter ist der Kanton zu verstehen, dem der Flüchtling als Gesuchsteller nach seiner Einreise zugewiesen wurde oder allenfalls ein anderer Kanton, wenn der Flüchtling dort während des Asylverfahrens mit dessen Zustimmung eine Wohnung bezogen und eine Arbeit aufgenommen hat (Art. 19 der Asylverordnung 1 vom 22. Mai 1991 über Verfahrensfragen [SR 142.311]). Ein Anspruch auf Regelung der Anwesenheit in einem anderen Kanton steht dem Flüchtling gestützt auf
Art. 26 AsylG
nicht zu (
BGE 116 Ib 1
, wo das Bundesgericht den Anspruch auf Kantonswechsel eines Flüchtlings mit Aufenthaltsbewilligung abgelehnt hat).
Art. 28 AsylG
sieht vor, dass der Flüchtling, dem die Schweiz Asyl gewährt hat und der sich seit mindestens fünf Jahren ordnungsgemäss in der Schweiz aufhält, Anspruch auf Erteilung der Niederlassungsbewilligung hat, wenn gegen ihn kein Ausweisungsgrund vorliegt. Die unbefristete Niederlassungsbewilligung (Art. 6 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer [ANAG; SR 142.20]) gilt aber, wie die Aufenthaltsbewilligung, nur für den Kanton, der sie ausgestellt hat (
Art. 8 Abs. 1 ANAG
). Will ein Ausländer mit Niederlassungsbewilligung den Kanton wechseln, benötigt er dazu eine neue Bewilligung, deren
BGE 123 II 145 S. 149
Erteilung grundsätzlich im freien Ermessen (
Art. 4 ANAG
) der Behörde steht (
Art. 8 Abs. 1 und 3 ANAG
in Verbindung mit Art. 14 Abs. 3 der Vollziehungsverordnung vom 1. März 1949 zum Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer [ANAV; SR 142.201]); einen Anspruch auf Kantonswechsel verschafft die Niederlassungsbewilligung als solche nicht (
BGE 116 Ib 1
E. 1c S. 4; PETER KOTTUSCH, Die Niederlassungsbewilligung nach
Art. 6 ANAG
, in ZBl 87/1986 S. 536). Das Asylgesetz kennt keine besondere Bestimmung, welche für Flüchtlinge den Kantonswechsel abweichend vom sonst für Ausländer geltenden Recht regeln würde. Dem Flüchtling steht gemäss
Art. 26 AsylG
ein Anspruch auf Regelung seiner Anwesenheit, wozu auch die Erteilung der Niederlassungsbewilligung im Sinne von
Art. 28 AsylG
zählt, nur in dem Kanton zu, wo er sich ordnungsgemäss aufhält (KOTTUSCH, a.a.O., S. 536). Das Recht des Flücht-lings gemäss
Art. 28 AsylG
auf Erteilung der Niederlassungsbewilligung nach fünfjährigem Aufenthalt lässt sich zudem auch deshalb nicht ausdehnend auf sämtliche Kantone beziehen, weil sich die Rechtsstellung der Flüchtlinge vorbehältlich abweichender Bestimmungen nach derjenigen der übrigen Ausländer richtet (
Art. 24 AsylG
).
Art. 28 AsylG
ist Sonderbestimmung lediglich hinsichtlich der erforderlichen Aufenthaltsdauer und des damit verbundenen Rechtsanspruchs, nicht aber im Blick auf die Anforderungen bei einem Kantonswechsel.
b) Nach
Art. 14 Abs. 4 ANAV
kann bei einem Kantonswechsel die Bewilligung im neuen Kanton dem niedergelassenen Ausländer, der heimatliche Ausweispapiere eines Staates besitzt, mit dem ein Niederlassungsvertrag besteht, nur verweigert werden, wenn ein Widerrufs- oder Erlöschensgrund gemäss
Art. 9 Abs. 3 und 4 ANAG
besteht. Dabei fällt vor allem in Betracht, dass gegen den Ausländer ein Ausweisungsgrund vorliegt (
BGE 105 Ib 234
E. 3 S. 236). Mit der Türkei, dem Heimatstaat des Beschwerdeführers, besteht ein derartiger Niederlassungsvertrag (Niederlassungsabkommen vom 13. Dezember 1930 zwischen der Schweiz und der Türkischen Republik; SR 0.142.117.632). Nach dessen Art. 1 haben die Staatsangehörigen eines jeden der vertragsschliessenden Teile auf dem Gebiete des andern Teils, unter Vorbehalt der dort gegenwärtig und inskünftig geltenden Gesetze und Verordnungen, das Recht, sich frei niederzulassen und aufzuhalten sowie zu bewegen, unbeschadet der Bestimmungen betreffend die Einwanderung. Aus dem Staatsvertrag in Verbindung mit der Bestimmung von
Art. 14 Abs. 4 ANAV
BGE 123 II 145 S. 150
ergibt sich, dass türkische Staatsangehörige mit Niederlassungsbewilligung grundsätzlich Anspruch auf Kantonswechsel haben.
Dieser Anspruch auf Kantonswechsel des niedergelassenen Ausländers eines Vertragsstaates ist allerdings ausdrücklich an den Besitz heimatlicher Ausweispapiere geknüpft (
Art. 14 Abs. 4 ANAV
). Ein anerkanntes und gültiges heimatliches Ausweispapier wird für die Erteilung von Niederlassungs- und Aufenthaltsbewilligung regelmässig verlangt; fehlt es an einem solchen, können die Kantone Sicherheit verlangen (vgl.
Art. 5 Abs. 3 und
Art. 6 Abs. 2 ANAG
; vgl. dazu KOTTUSCH, a.a.O., S. 517). Der Ausländer hat sich denn auch, soweit ihm dies zumutbar ist, um Besitz oder Erhalt eines heimatlichen Ausweispapieres zu bemühen (
Art. 5 Abs. 4 ANAV
). Der Wert eines gültigen und anerkannten heimatlichen Ausweispapiers für die Schweiz besteht darin, dass es jederzeit und ohne Hindernisse erlaubt, den Ausländer in seinen Heimatstaat zurückzuschicken, sofern dies notwendig werden sollte (M. RUTH, Das Fremdenpolizeirecht der Schweiz, Zürich 1934, S. 35). Gemäss
Art. 9 Abs. 3 lit. d ANAG
erlischt denn auch die Niederlassungsbewilligung, welche auf Grund eines anerkannten und gültigen heimatlichen Ausweispapiers erteilt wurde, wenn der Ausländer aufhört, ein solches zu besitzen.
Da der Beschwerdeführer unbestrittenermassen über kein heimatliches Ausweispapier verfügt, verschafft ihm der Staatsvertrag mit der Türkei in Verbindung mit
Art. 14 Abs. 4 ANAV
für sich genommen noch keinen Anspruch auf Kantonswechsel.
c) Zu berücksichtigen sind nun allerdings auch die Bestimmungen des Flüchtlingsabkommens. Dessen Art. 26 regelt die Freizügigkeit und bestimmt, dass jeder vertragsschliessende Staat den Flüchtlingen, die sich rechtmässig auf seinem Gebiet aufhalten, das Recht einräumt, ihren Aufenthaltsort zu wählen und sich frei zu bewegen, vorbehältlich der Bestimmungen, die unter den gleichen Umständen für Ausländer im allgemeinen gelten. Art. 26 des Flüchtlingsabkommens schreibt damit Ausländergleichbehandlung der Flüchtlinge vor (ALBERTO ACHERMANN/CHRISTINA HAUSAMMANN, Handbuch des Asylrechts, 2. Aufl., Bern und Stuttgart 1991, S. 383 f.; WOLFGANG ECKERT, Begriff und Grundzüge des schweizerischen Flüchtlingsrechts, Diss. Zürich 1977, S. 145). Das bedeutet, dass sich die Rechtsstellung der Flüchtlinge in dem Masse nach dem allgemeinen Ausländerrecht bestimmt, als nicht besondere flüchtlingsrechtliche Normen eine Sonderbehandlung ausdrücklich vorschreiben (ECKERT, a.a.O., S. 99/100). Auf Grundlage von Art. 26 des
BGE 123 II 145 S. 151
Flüchtlingsabkommens allein kann der Flüchtling daher keinen Anspruch auf freie Wahl des Kantons ableiten (
BGE 116 Ib 1
E. 1c S. 4; ECKERT, a.a.O., S. 145; KOTTUSCH, a.a.O., S. 536).
Der Anspruch auf ausländergleiche Behandlung, wie er in Art. 26 des Flüchtlingsabkommens für die Freizügigkeit statuiert ist, verlangt nun aber, dass Besonderheiten Rechnung getragen wird, die sich aus dem Flüchtlingsstatus ergeben. Art. 26 des Flüchtlingsabkommens garantiert nach seinem Wortlaut die Freizügigkeit des Flüchtlings vorbehältlich der Bestimmungen, die unter den gleichen Umständen für Ausländer im allgemeinen gelten. Was mit dem Ausdruck "unter den gleichen Umständen" gemeint ist, wird in Art. 6 des Flüchtlingsabkommens definiert. Danach bedeutet dieser Ausdruck, dass eine Person alle Bedingungen zur Ausübung eines Rechts erfüllen muss, gleich wie wenn sie nicht Flüchtling wäre, ausgenommen die Bedingungen, die ihrer Natur nach von einem Flüchtling nicht erfüllt werden können. Beim Erfordernis heimatlicher Ausweispapiere für den Anspruch auf Kantonswechsel niedergelassener Ausländer aus Vertragsstaaten handelt es sich nun aber gerade um eine Bedingung, welche Flüchtlinge ihrer Natur nach nicht erfüllen können. Eines der Hauptprobleme der Flüchtlinge beruht auf der Tatsache, dass sie sich überhaupt nicht oder nicht genügend ausweisen können; diese Problematik war denn in den zwanziger Jahren auch Ausgangspunkt der Bestrebungen zur Verbesserung der Rechtsstellung von Flüchtlingen (JOSEPH GYÖRÖK, Die Rechtsstellung der Flüchtlinge nach dem schweizerischen öffentlichen Recht, Diss. Freiburg 1991, S. 93). Art. 28 des Flüchtlingsabkommens verpflichtet daher die Staaten, den Flüchtlingen Reiseausweise auszustellen (vgl. Art. 2 Abs. 1 der Verordnung vom 9. März 1987 über Reisepapiere für schriftenlose Ausländer; SR 143.5). Allfällig vorhandene ausländische Reisepapiere hat der Flüchtling gemäss Art. 6 der Verordnung über Reisepapiere zu hinterlegen. Dass Flüchtlinge das Erfordernis heimatlicher Ausweispapiere von
Art. 14 Abs. 4 ANAV
nicht erfüllen können, folgt auch daraus, dass die Beschaffung heimatlicher Reisepapiere als starkes Indiz dafür betrachtet wird, dass sich der Flüchtling wieder unter den Schutz des Heimatstaates stellt (ACHERMANN/HAUSAMMANN, a.a.O., S. 202 f.), womit er Gefahr läuft, die Flüchtlingseigenschaft zu verlieren (Art. 1 Abschnitt C Ziff. 1 des Flüchtlingsabkommens).
Handelt es sich demnach beim Erfordernis heimatlicher Ausweispapiere um ein solches, das der Natur nach von einem Flüchtling nicht erfüllt werden kann, fällt es als Voraussetzung für den
BGE 123 II 145 S. 152
Anspruch auf Kantonswechsel ausser Betracht. Daraus ergibt sich, dass ein aus der Türkei stammender Flüchtling mit Niederlassungsbewilligung, unbesehen darum, ob er über ein gültiges heimatliches Ausweispapier verfügt, gestützt auf Art. 26 in Verbindung mit Art. 6 des Flüchtlingsabkommens,
Art. 14 Abs. 4 ANAV
und Art. 1 des Staatsvertrags mit der Türkei Anspruch auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung im neuen Kanton erheben kann.
3.
Besteht ein Bewilligungsanspruch im Sinne von
Art. 100 lit. b Ziff. 3 OG
, ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde das Rechtsmittel, mit dem an das Bundesgericht gelangt werden kann. Die eingereichte staatsrechtliche Beschwerde erweist sich aufgrund ihrer Subsidiarität als unzulässig. Sie kann aber nicht als Verwaltungsgerichtsbeschwerde entgegengenommen werden, weil das Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Bern bei gegebenem Rechtsanspruch gegen den Entscheid der Polizei- und Militärdirektion die Beschwerde an das kantonale Verwaltungsgericht vorsieht, womit sich der angefochtene Entscheid nicht als kantonal letztinstanzlich erweist. Die Sache ist damit zuständigkeitshalber an das Verwaltungsgericht des Kantons Bern zu überweisen, welches materiell darüber zu entscheiden hat, ob ein Verweigerungsgrund nach
Art. 9 Abs. 3 und 4 ANAG
(vgl.
Art. 14 Abs. 4 ANAV
) gegeben ist, wobei vor allem die von der Polizei- und Militärdirektion behauptete Fürsorgebedürftigkeit des Beschwerdeführers und seiner Familie in Betracht fallen könnte (Art. 9 Abs. 3 lit. b in Verbindung mit
Art. 10 Abs. 1 lit. d ANAG
).
Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern ist zwar in einem ähnlich gelagerten Fall, auf den sich die Polizei- und Militärdirektion im angefochtenen Entscheid gestützt hat, zur Auffassung gelangt, ein aus der Türkei stammender niedergelassener Flüchtling könne sich für den Kantonswechsel mangels heimatlicher Ausweispapiere nicht auf eine anspruchsbegründende Norm stützen. Dabei hat das Verwaltungsgericht übersehen, dass im Lichte des Flüchtlingsabkommens dieses Erfordernis gerade nicht verlangt werden kann. Da der vom Verwaltungsgericht zu treffende Entscheid an das Bundesgericht weitergezogen werden kann, ist ein Meinungsaustausch über die Zuständigkeitsfrage nicht erforderlich. | public_law | nan | de | 1,997 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
32c54e30-5e70-4a0d-be36-cc78a6869ac8 | Urteilskopf
113 Ib 57
10. Urteil des Kassationshofes vom 16. Januar 1987 i.S. B. gegen Rekurskommission für Massnahmen gegenüber Fahrzeugführern des Kantons Bern (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Art. 34 Abs. 1 VZV
i.V.m.
Art. 3 Abs. 1 VZV
.
Der in
Art. 34 Abs. 1 VZV
verwendete Begriff "Motorfahrzeugkategorie" umfasst die in
Art. 3 Abs. 1 VZV
aufgezählten Ausweiskategorien. Der Führerausweisentzug für Personenwagen hat u. a. auch den Entzug des Ausweises für landwirtschaftliche Motorfahrzeuge (Kat. G) zur Folge. | Erwägungen
ab Seite 57
BGE 113 Ib 57 S. 57
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Unbestritten ist, dass die Vorinstanz zu Recht einen schweren Fall im Sinne von
Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG
annahm und richtigerweise in Anwendung von
Art. 17 Abs. 1 lit. c SVG
einen Führerausweisentzug von sechs Monaten anordnete. Der Beschwerdeführer rügt einzig eine Verletzung von
Art. 34 VZV
. Er macht geltend, die Vorinstanz verkenne, dass die Fahrzeuge der Kat. G nicht unter den Begriff "alle Motorfahrzeuge" gemäss
Art. 34 Abs. 1 VZV
fallen; die Kategorie landwirtschaftlicher Motorfahrzeuge unterscheide sich hinsichtlich der Anforderungen
BGE 113 Ib 57 S. 58
an den Erwerb des Führerausweises deutlich von den übrigen Ausweiskategorien in
Art. 3 Abs. 1 VZV
; die gesetzliche Ausgestaltung des Führerausweises für die Kat. G sei vergleichbar mit derjenigen für Motorfahrradfahrer; die für die Motorfahrräder getroffene spezielle Regelung (Art. 36 f. VZV) müsse deshalb auch für landwirtschaftliche Fahrzeuge gelten; dass der Entzug des Führerausweises für die Kat. A-F nicht automatisch auch den Entzug des Ausweises für landwirtschaftliche Fahrzeuge nach sich ziehen dürfe, ergebe sich im übrigen aus den besonders schwerwiegenden Folgen, welche einem Berufsverbot gleichkämen; da ein solches für einen Landwirt wesentlich einschneidender sei als für andere auf den Ausweis angewiesene Fahrzeugführer, müsse auch aus diesem Grunde angenommen werden, der Verordnungsgeber habe die Ausweise für landwirtschaftliche Fahrzeuge versehentlich nicht von der Regel in
Art. 34 Abs. 1 VZV
ausgenommen.
2.
Der Wortlaut von
Art. 34 Abs. 1 VZV
ist klar; danach hat der Entzug des Führerausweises für eine bestimmte Kategorie den Entzug des Ausweises für alle Motorfahrzeugkategorien zur Folge (Ausnahmen bestehen nur bei Führerausweisentzügen aus medizinischen oder gewerbepolizeilichen Gründen). Was unter dem Begriff Motorfahrzeugkategorien zu verstehen ist, ergibt sich aus
Art. 3 Abs. 1 VZV
; dort sind als letzte Kategorie (Kat. G) die landwirtschaftlichen Motorfahrzeuge angeführt.
Der Entstehungsgeschichte ist nichts dafür zu entnehmen, dass der Verordnungsgeber die Fahrzeuge der Kat. G versehentlich nicht von der Vorschrift in
Art. 34 Abs. 1 VZV
ausgenommen hätte. Art. 28 des vor Inkrafttreten der Verkehrszulassungsverordnung vom 27.10.1976 geltenden Bundesratsbeschlusses über administrative Ausführungsbestimmungen zum Strassenverkehrsgesetz machte keinen Unterschied zwischen den Motorfahrzeugen und Motorfahrrädern; mit der Verfügung eines Fahrverbots war stets der Entzug eines allfälligen Führerausweises und das Verbot zum Führen aller Fahrzeugkategorien verbunden (vgl.
BGE 104 Ib 89
ff.). Wohl hat der Gesetzgeber in der gleichen Verordnung sowohl für die Motorfahrradlenker als auch für die (über 18 Jahre alten) Führer von landwirtschaftlichen Motorfahrzeugen den Erwerb eines Führerausweises neu eingeführt (vgl. Art. 23 Abs. 1 und 2 BRB, Art. 3 Abs. 1 i.V.m.
Art. 18 Abs. 2 VZV
,
Art. 27 VZV
); er hat indessen nur die Motorfahrradführer von der bisher allgemein gültigen Regel des obligatorisch für alle Fahrzeugkategorien geltenden Ausweisentzugs ausgenommen, was gegen die vom
BGE 113 Ib 57 S. 59
Beschwerdeführer vertretene Auffassung spricht. Gegen die Annahme eines gesetzgeberischen Versehens lässt sich zudem anführen, dass nicht nur der Entzug, sondern auch der Erwerb des Ausweises für Motorfahrradführer in speziellen, unter separaten Überschriften zusammengefassten Bestimmungen geregelt ist (vgl. Art. 27-29, 36-37 VZV), während für den Erwerb der Führerausweise der Kat. G im Prinzip die allgemeinen, für alle Motorfahrzeugkategorien (
Art. 3 Abs. 1 VZV
) gemeinsamen Vorschriften Geltung haben (Ausnahmeregelungen finden sich meist im Anschluss an die allgemeinen Regeln; siehe u.a. Art. 5, Art. 14 i.V.m.
Art. 4,
Art. 18,
Art. 20 VZV
).
3.
Die Argumentation des Beschwerdeführers geht aber auch aus andern Gründen fehl. Seine Kritik an der vorinstanzlichen Erwägung, wonach die von landwirtschaftlichen Motorfahrzeugen ausgehende Gefährdung eine unterschiedliche Behandlung der Lenker von Fahrzeugen der Kat. G und von Motorfahrrädern rechtfertige, ist unbegründet. Sie verkennt insbesondere, dass nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung der wegen Verkehrsregelverletzungen angeordnete Warnungsentzug der Besserung des Führers bzw. der Bekämpfung von Rückfällen und der Sicherung des Strassenverkehrs dient (
BGE 109 Ib 140
/141,
BGE 104 Ib 102
E. d). Mit Blick auf diesen Zweck des Führerausweisentzugs erscheint eine Gleichstellung der landwirtschaftlichen Motorfahrzeuge mit denjenigen der Kat. A-F naheliegend; gegen eine Privilegierung der Lenker von Fahrzeugen der Kat. G gegenüber andern Motorfahrzeugführern spricht, dass das Gefährdungspotential landwirtschaftlicher Motorfahrzeuge in vielen Fällen nicht wesentlich geringer als dasjenige anderer Motorfahrzeuge ist.
Schliesslich lässt sich die Ansicht des Beschwerdeführers auch nicht mit dem Hinweis begründen, der Landwirt sei von einem auf alle Fahrzeugkategorien ausgedehnten Führerausweisentzug stärker betroffen als andere auf die Benutzung eines Motorfahrzeugs angewiesene Fahrzeugführer; diese völlig unbelegte Behauptung ist - wie ein Vergleich mit der Betroffenheit anderer Motorfahrzeugführer (z.B. mit selbständigen Berufschauffeuren, Fahrschullehrern) zeigt - offensichtlich unzutreffend.
Die Vorinstanz hat somit zu Recht
Art. 34 Abs. 1 VZV
auf die Kategorie landwirtschaftlicher Motorfahrzeuge angewandt. Die Beschwerde ist demnach als unbegründet abzuweisen. | public_law | nan | de | 1,987 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
32c7d77c-0747-4e0f-becb-f1d225989dfc | Urteilskopf
120 III 135
45. Auszug aus dem Urteil der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 6. September 1994 i.S. M. L. (Rekurs) | Regeste
Neuschätzung eines Grundstücks; Art. 9 Abs. 2 und 99 Abs. 2 VZG.
Auch wenn ein Kanton zwei Aufsichtsbehörden über Schuldbetreibung und Konkurs kennt, besteht von Bundesrechts wegen kein Anspruch auf Anordnung einer weiteren Schätzung des Grundstücks durch die obere kantonale Aufsichtsbehörde. | Sachverhalt
ab Seite 135
BGE 120 III 135 S. 135
Nachdem das Bezirksgericht Bülach in der gegen M. L. angehobenen Betreibung auf Grundpfandverwertung eine Neuschätzung der Liegenschaft angeordnet und hierauf einen neuen Schätzungswert festgestellt hatte, zog der Grundpfandschuldner die Sache an das Obergericht des Kantons Zürich als oberer kantonaler Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs weiter. Dieses gab dem Antrag des Rekurrenten, es sei eine neue (dritte) Schätzung vorzunehmen, nicht statt.
Den gegen diesen Entscheid gerichteten Rekurs wies die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts ab.
BGE 120 III 135 S. 136
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Entgegen der Meinung des Rekurrenten besteht kein Anlass, die von der Vorinstanz zitierte Rechtsprechung (
BGE 86 III 91
) in Frage zu stellen, wonach das Bundesrecht den Beteiligten keinen Anspruch auf Einholung einer Oberexpertise durch die obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs gibt. Nach dem Wortlaut und Sinn von
Art. 9 Abs. 2 und
Art. 99 Abs. 2 VZG
(SR 281.42) haben die Beteiligten nur auf eine neue Schätzung durch Sachverständige Anspruch.
Eine andere Frage ist es, ob ein Kanton nur eine oder zwei Aufsichtsbehörden über Schuldbetreibung und Konkurs hat. Dies festzulegen ist dem Organisationsrecht der Kantone überlassen (siehe
Art. 13 SchKG
). Aus dem Umstand, dass ein Kanton zwei Aufsichtsbehörden hat, kann nicht - wie im erwähnten Bundesgerichtsentscheid ebenfalls erklärt worden ist - gefolgert werden, dass nicht nur die untere, sondern auch die obere Instanz ein Gutachten einzuholen habe.
Es geht nicht an, dass durch wiederholte Begehren um eine neue Schätzung das Zwangsverwertungsverfahren ungebührlich verzögert wird. | null | nan | de | 1,994 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
32cb939f-d76b-4097-80c2-f4eb326dc3e8 | Urteilskopf
99 Ia 754
87. Urteil vom 13. August 1973 i.S. Studentenschaft der Universität Bern gegen den Regierungsrat des Kantons Bern | Regeste
Art. 88 OG
; Legitimation der öffentlich-rechtlichen Körperschaft zur staatsrechtlichen Beschwerde.
Die Studentenschaft der Universität Bern hat keine Autonomie wie die Gemeinde. Sie ist daher nicht legitimiert, einen Eingriff des Staates in ihre Organisation und Kompetenzen anzufechten. | Sachverhalt
ab Seite 754
BGE 99 Ia 754 S. 754
A.-
Das bernische Gesetz über die Universität vom 7. Februar 1954 (UG) enthält folgende Bestimmungen: "Art. 12:
Der Regierungsrat bestimmt die Kollegiengelder und Gebühren, die von den Studierenden zu entrichten sind. Die Prüfungsgebühren werden von den Fakultäten festgesetzt, unter Vorbehalt der Genehmigung durch die Erziehungsdirektion. Art. 15:
Alle immatrikulierten Studierenden bilden die Studentenschaft der Universität; diese kann sich in Fakultätsorganisationen gliedern.
Die Gesamtstudentenschaft und die Studentenschaften der einzelnen Fakultäten haben das Recht, in allen studentischen Angelegenheiten Anfragen und Anregungen an das Rektorat und an die Dekane zu richten.
Die Statuten der Gesamtstudentenschaft und der Studentenschaften der Fakultäten bedürfen der Genehmigung durch den Senat.
BGE 99 Ia 754 S. 755
..." In Art. 1 der Statuten der Studentenschaft Bern vom 14. Dezember 1971 wird näher ausgeführt, dass die Studentenschaft der Universität Bern als Organ der Hochschule ein Verein mit Sitz in Bern ist, der die Wahrung der ideellen und materiellen Interessen der Studierenden der Universität Bern bezweckt. Nach Art. 41 der Statuten werden von den immatrikulierten Studierenden der Universität Bern Semesterbeiträge für die Studentenschaft der Universität erhoben, deren Höhe durch Beschluss des Studentenrats festgesetzt wird und von der kantonalen Erziehungsdirektion zu genehmigen ist.
Am 21. März 1973 erliess der Regierungsrat des Kantons Bern, nachdem der Bezug der Kollegiengelder und Semestergebühren bis anhin bloss aufgrund von nicht publizierten Regierungsratsbeschlüssen erfolgt war, gestützt auf Art. 12 UG eine Verordnung über die Kollegiengelder und Gebühren an der Universität Bern. Art. 12 dieser Verordnung betrifft die Kasse für studentische Zwecke, welcher gemäss Art. 2 und Art. 4 je ein Beitrag aus der von den Studierenden zu entrichtenden Immatrikulationsgebühr (Fr. 2.-) und der Semestergebühr (Fr. 9.50) sowie der für die Erneuerung der Legitimationskarte erhobene Beitrag (Fr. 1.-) zufallen. Die Vorschrift lautet: "Art. 12:
Die Kasse für studentische Zwecke dient der Förderung studentischer Interessen im Rahmen der Zweckbestimmung der Universität. Im übrigen hat die Verwendung der Mittel politisch und konfessionell neutral zu erfolgen. Über die Verwendung der Mittel entscheidet eine vom Regierungsrat eingesetzte Kommission. Sie setzt sich zusammen aus:
- einem Senatsmitglied als Vorsitzendem,
- dem Rektorat,
- dem Universitätssekretär,
- zwei Vertretern der Studentenschaft.
Der Senatsausschuss unterbreitet dem Regierungsrat seine Wahlvorschläge für den Vorsitzenden, die Studentenschaft für ihre Vertreter.
Die Erziehungsdirektion erlässt das Geschäftsreglement der Kommission.
Gegen die Entscheide der Kommission kann bei der Erziehungsdirektion Beschwerde geführt werden."
B.-
Die Studentenschaft der Universität Bern (im folgenden kurz "Studentenschaft" genannt) hat gegen diese regierungsrätliche
BGE 99 Ia 754 S. 756
Verordnung über die Kollegiengelder und Gebühren an der Universität Bern vom 21. März 1973 staatsrechtliche Beschwerde erhoben mit dem Antrag, Art. 4 Abs. 1, soweit er die Gebühr für die Kasse für studentische Zwecke betrifft, sowie Art. 12 aufzuheben. Sie macht eine Verletzung des Prinzips der Gewaltenteilung, des Willkürverbots, des Grundsatzes von Treu und Glauben, des Autonomierechtes der Studentenschaft sowie des Gleichbehandlungsgebotes geltend. Die Begründung der Beschwerde ergibt sich, soweit nötig, aus den nachstehenden Erwägungen.
C.-
Die Erziehungsdirektion des Kantons Bern beantragt namens des Regierungsrats, auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventuell sie abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Die Studentenschaft macht geltend, sie sei eine Körperschaft des öffentlichen Rechts, die hinsichtlich der von ihr zu erfüllenden Öffentlichen Aufgaben autonom sei. Dieser Autonomiebereich, welcher gleich demjenigen der Gemeinde einen verfassungsmässigen Schutz geniesse, werde durch die angefochtene Verordnung verletzt. Der Regierungsrat des Kantons Bern bestreitet nicht, dass die Studentenschaft eine öffentlichrechtliche Korporation ist. Zur Begründung seines Nichteintretensantrages macht er jedoch geltend, dass sie sich auf keinen Autonomieanspruch berufen könne.
a) Dass es sich bei der Studentenschaft der Universität Bern um eine Korporation des öffentlichen Rechts handelt, unterliegt keinem Zweifel. Sie ist durch Gesetz, nämlich durch Art. 15 UG, geschaffen worden als ein Verband, dem die im Interesse der öffentlichen Anstalt bzw. des Staates liegende Aufgabe, die mit dem Universitätsbetrieb zusammenhangenden Interessen der Studierenden zu wahren, überbunden ist.
b) Die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte der Bürger ist nach der Umschreibung ihrer Voraussetzungen in Verfassung (
Art. 113 BV
) und Gesetz (
Art. 88 OG
) ein Rechtsbehelf zum Schutze der natürlichen und juristischen Personen gegen Übergriffe der öffentlichen Gewalt und dient daher nicht zur Anfechtung von Entscheidungen, die gegen den Inhaber dieser Gewalt ergangen sind. Öffentlich-rechtlichen Korporationen, die mit der Wahrnehmung
BGE 99 Ia 754 S. 757
öffentlicher Aufgaben betraut sind, steht daher die staatsrechtliche Beschwerde nicht zu, es sei denn, sie bewegten sich auf dem Boden des Privatrechts und würden durch den angefochtenen Entscheid oder Erlass wie eine Privatperson betroffen. Eine Ausnahme gilt nur für die Gemeinde, der das Recht zuerkannt wird, ihre durch Verfassung oder Gesetz gewährleistete Autonomie gegenüber dem Staat als dem ihr übergeordneten Träger öffentlicher Gewalt zu verteidigen oder Entscheidungen anzufechten, welche ihre Existenz oder den Bestand ihres Gebietes in Frage stellen (
BGE 96 I 328
,
BGE 95 I 45
f,
BGE 88 I 108
f, je mit Verweisungen).
In der Beschwerde wird mit Recht nicht behauptet, dass im Kanton Bern Verfassung oder Gesetz der Studentenschaft die gleiche Autonomie wie der Gemeinde einräumten. Es fragt sich daher bloss, ob der Studentenschaft auch ohne dahingehende kantonale Vorschrift eine Autonomie zuzuerkennen ist, deren Verletzung mit staatsrechtlicher Beschwerde gerügt werden kann. Dazu besteht jedoch kein Anlass. Wenn das Bundesgericht die Gemeindeautonomie als ein verfassungsmässiges Recht im Sinne von
Art. 113 BV
anerkennt, so deshalb, weil den Gemeinden von alters her ein bestimmter, von Eingriffen des staatlichen Behörden geschützter Bereich der Selbstgesetzgebung und Selbstverwaltung zusteht. Die Gemeindeautonomie steht im Zusammenhang mit dem Gemeindeföderalismus als einem wesentlichen Element des politischen Aufbaus der Schweiz. Ihre Anerkennung als verfassungsmässiges Recht schützt die Gemeinde davor, von einem selbständigen Gemeinwesen mit demokratischer Willensbildung zu einem kantonalen Verwaltungsbezirk zu werden (
BGE 95 I 56
mit Hinweisen auf Literatur; JACQUES MEYLAN, Problèmes actuels de l'autonomie communale, ZSR 1972 N. F. 91 II S. 21 ff.; ULRICH ZIMMERLI, Die neuere bundesgerichtliche Rechtsprechung zur Gemeindeautonomie, ZBl 73 1972 S. 257). Diese Gründe, welche die Anerkennung eines verfassungsmässig geschützten Autonomiebereiches rechtfertigen, sind bei der Studentenschaft der Universität Bern nicht vorhanden. Auch wenn die an der Universität Bern immatrikulierten Studenten ihr zwangsweise angehören und die Entscheidungen, die sie im Rahmen der ihr übertragenen studentischen Angelegenheiten trifft, auf demokratischer Willensbildung beruhen (Art. 14 ff. der Statuten vom 14. Dezember 1971), so ist sie ein Verwaltungskörper
BGE 99 Ia 754 S. 758
innerhalb der öffentlichen Anstalt, dem weder die Funktion noch die politische Bedeutung einer Gemeinde zukommt. Die Studentenschaft ist daher nicht legitimiert, sich mit staatsrechtlicher Beschwerde gegen einen Eingriff des Staates in ihre Organisation und Kompetenzen zu wenden. Auf die Beschwerde ist deshalb nicht einzutreten.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. | public_law | nan | de | 1,973 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
32d3f266-a183-4b16-9357-cc3ba327cf79 | Urteilskopf
112 V 283
50. Urteil vom 23. Mai 1986 i.S. Kranken- und Unfallkasse L'Avenir gegen Drescher und Kantonsgericht des Staates Freiburg, Versicherungskammer | Regeste
Kantonalrechtliches Krankenversicherungs-Obligatorium mit Einschluss des Unfallrisikos: Frage der Doppelversicherung und der Prämiengestaltung.
-
Art. 2 Abs. 1 lit. a KUVG
,
Art. 116 Abs. 2 UVG
. Die Kantone sind auch nach Inkrafttreten des UVG zur Obligatorischerklärung einer Unfallversicherung im Rahmen der Krankenversicherung berechtigt, sofern es sich um eine Subsidiärversicherung handelt und damit im Verhältnis zur obligatorischen Unfallversicherung des Bundes (UVG) keine Doppelversicherung entsteht (Erw. 2).
-
Art. 119 UVG
,
Art. 147 UVV
. Soweit durch das kantonale Unfallobligatorium im Verhältnis zum bundesrechtlichen Obligatorium gemäss UVG keine Doppelversicherung entsteht, kommen die Tatbestände der
Art. 119 UVG
und
Art. 147 Abs. 2 und 3 UVV
nicht zur Anwendung (Erw. 2).
-
Art. 3 Abs. 3 KUVG
. Haben die Kassen im Rahmen einer obligatorischen Krankenversicherung auch gegen Unfall (im Sinne einer Subsidiärversicherung) zu versichern, so sind sie bei der Prämiengestaltung nicht verpflichtet, die Prämien danach zu differenzieren, ob das Mitglied dem UVG-Obligatorium untersteht oder nicht (Erw. 4). | Sachverhalt
ab Seite 284
BGE 112 V 283 S. 284
A.-
Der im Kanton Freiburg wohnhafte Werner Drescher ist im Rahmen einer Kollektivversicherung seiner Arbeitgeberin bei der "Zürich"-Versicherungsgesellschaft gegen Betriebs- und Nichtbetriebsunfall versichert. Für das Krankheitsrisiko ist er bei der Krankenkasse L'Avenir versichert, seit dem 1. Mai 1983 in der Privatpatientenversicherung.
Mit dem Gesetz des Kantons Freiburg vom 11. Mai 1982 über die Krankenversicherung wurde auf den 1. Januar 1984 die Krankenversicherung für das ganze Kantonsgebiet als obligatorisch erklärt. Ins Obligatorium wurde auch das Unfallrisiko mit einbezogen, soweit nicht ein anderer als der die Krankenpflegekosten deckende Versicherer dafür aufzukommen hat. Gestützt hierauf schloss die Krankenkasse L'Avenir in die Krankenpflegeversicherung ihrer Mitglieder die Unfallversicherung mit ein und erhob dafür einen Prämienzuschlag.
B.-
Die von Werner Drescher gegen die Ausdehnung des Versicherungsschutzes auf Unfall und die damit verbundene Prämienerhöhung erhobene Beschwerde hiess das Kantonsgericht Freiburg (Versicherungskammer) mit Entscheid vom 4. April 1984 gut und verpflichtete die Kasse, die Unfallversicherung Werner Dreschers aufzuheben.
C.-
Die Kasse führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, in Aufhebung des kantonalen Entscheides sei zu erkennen,
BGE 112 V 283 S. 285
dass sie zum Einschluss des Unfallrisikos in den Versicherungsschutz von Werner Drescher berechtigt sei.
Werner Drescher beantragt sinngemäss Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung schliesst auf Gutheissung.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Nach
Art. 2 Abs. 1 lit. a KUVG
sind die Kantone berechtigt, die Krankenversicherung allgemein oder für einzelne Bevölkerungsschichten obligatorisch zu erklären. Nach der Rechtsprechung des Eidg. Versicherungsgerichts sind die Kantone ebenso ermächtigt, im Rahmen der sozialen Krankenversicherung auch die Unfallversicherung obligatorisch zu erklären (
BGE 98 V 4
Erw. 2). Gemäss Gesetz des Kantons Freiburg vom 11. Mai 1982 über die Krankenversicherung haben die das Obligatorium durchführenden Krankenkassen die für den Krankheitsfall vorgesehenen Leistungen auch bei Unfall zu erbringen, soweit dafür nicht ein Drittversicherer aufzukommen hat (Art. 1 Abs. 2 oder 13 Abs. 2).
b) Auf den 1. Januar 1984 ist das neue Bundesgesetz über die Unfallversicherung vom 20. März 1981 (UVG) in Kraft getreten. Nach Art. 116 Abs. 2 werden durch das neue Gesetz die kantonalen Erlasse über die obligatorische Unfallversicherung der Arbeitnehmer aufgehoben. Verträge über die Unfallversicherung von Arbeitnehmern für Risiken, die nach diesem Gesetz aus der obligatorischen Unfallversicherung gedeckt werden, fallen gemäss
Art. 119 UVG
bei dessen Inkrafttreten dahin.
Mit dem Inkrafttreten des UVG fallen alle Unfallversicherungsverträge dahin, welche für Risiken, die aus der obligatorischen Unfallversicherung gedeckt werden, von Arbeitgebern für ihre Arbeitnehmer oder von Organisationen oder Gruppen von Arbeitnehmern abgeschlossen worden sind (
Art. 147 Abs. 1 UVV
). Alle andern Unfallversicherungsverträge von Arbeitnehmern für Risiken, die aus der obligatorischen Unfallversicherung gedeckt werden, fallen mit dem Inkrafttreten des Gesetzes dahin, sofern auf diesen Zeitpunkt oder innerhalb von sechs Monaten danach schriftlich der Rücktritt vom Vertrag erklärt wird (
Art. 147 Abs. 2 UVV
). Bei Versicherungsverträgen, die neben andern Risiken auch das Unfallrisiko decken, kann der Rücktritt gemäss Abs. 2 mit Bezug auf das Unfallrisiko erklärt werden,
BGE 112 V 283 S. 286
sofern es sich nicht um Lebensversicherungen handelt (
Art. 147 Abs. 3 UVV
).
2.
Die Vorinstanz hat ihren Entscheid damit begründet, dass gemäss
Art. 34bis Abs. 2 BV
die Einführung einer obligatorischen Unfallversicherung Sache des Bundes sei. Anders als im KUVG (Art. 2) habe der Bund den Kantonen im neuen Unfallversicherungsgesetz keine entsprechende Gesetzgebungsbefugnis mehr delegiert. Im Gegenteil, es seien mit dem Inkrafttreten des Gesetzes die kantonalen Erlasse über die obligatorische Unfallversicherung der Arbeitnehmer ausdrücklich und vorbehaltlos aufgehoben worden (
Art. 116 Abs. 2 UVG
). Die Kantone seien damit nicht mehr befugt, Bestimmungen über eine obligatorische Unfallversicherung für Arbeitnehmer einzuführen, weshalb diesbezügliche kantonale Bestimmungen ungültig seien. Die Kasse sei mithin mangels gesetzlicher Grundlage nicht berechtigt, den Versicherungsschutz Werner Dreschers über den Krankheitsfall hinaus auf das Unfallrisiko auszudehnen.
Die Vorinstanz übersieht indessen, dass das auf den 1. Januar 1984 in Kraft getretene neue Unfallversicherungsgesetz des Bundes kantonale Obligatorien im Bereiche der Unfallversicherung nur ausschliesst, soweit diese mit dem Bundesobligatorium kollidieren. Letzteres trifft aber im vorliegenden Fall gerade nicht zu. Die in der obligatorischen Krankenversicherung mitenthaltene Unfalldeckung ist nach dem kantonalen Gesetz klar als Subsidiärversicherung konzipiert, indem sie erst zum Zuge kommt, wenn und soweit kein anderer Versicherungsschutz für das Unfallrisiko besteht. Es liegt mithin im Verhältnis zum Bundesobligatorium keine Doppelversicherung vor. Denn entweder verhält es sich so, dass für einen Unfall ein UVG-Träger aufzukommen hat, was den obligatorischen Versicherungsschutz nach kantonalem Recht ausschliesst, oder so, dass ein Unfall nicht bzw. nicht mehr vom Versicherer nach UVG zu übernehmen ist, womit die obligatorische kantonale Versicherung für den Schadenfall einzustehen haben würde. In dieser Form ist ein kantonalrechtliches Obligatorium für den Unfallbereich zulässig.
Da infolge der subsidiären Deckung des Unfallrisikos im Rahmen des kantonalen Obligatoriums im Verhältnis zum Bundesobligatorium (UVG) keine Doppelversicherung vorliegt, kommen die Auflösungs- und Rücktrittsgründe gemäss den
Art. 119 UVG
und 147 Abs. 2 und 3 UVV schon aus diesem Grunde nicht zur Anwendung. Dabei kann namentlich offenbleiben, ob überhaupt kantonale
BGE 112 V 283 S. 287
Obligatorien der vorliegenden Art und von Arbeitnehmern individuell abgeschlossene Unfallversicherungen von diesen Bestimmungen erfasst werden.
3.
Es versteht sich von selbst, dass die das kantonale Obligatorium durchführenden Kassen für die zusätzliche subsidiäre Unfalldeckung einen Prämienzuschlag erheben dürfen. Die Prämiengestaltung und -bemessung hat dem Prinzip der Gegenseitigkeit (
Art. 3 Abs. 3 KUVG
) zu genügen. Nach diesem Grundsatz muss zwischen den Beiträgen einerseits und den Versicherungsleistungen anderseits ein Gleichgewicht bestehen. Weiter besagt er, dass Kassenmitgliedern unter den gleichen Voraussetzungen die gleichen Vorteile zu gewähren sind (
BGE 109 V 148
und
BGE 108 V 258
mit Hinweisen). Indessen ist vorab zu prüfen, ob und inwiefern das Eidg. Versicherungsgericht über die Rechtmässigkeit und Angemessenheit der hier in Frage stehenden Prämien befinden kann.
Gemäss
Art. 129 Abs. 1 lit. b OG
ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde unzulässig gegen Verfügungen über Tarife. Die Prämientarife von Krankenkassen sind Tarife im Sinne dieser Bestimmung (
BGE 97 V 69
Erw. bb). Nach der Rechtsprechung ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde allerdings nur unzulässig gegen Verfügungen, welche den Erlass oder die Genehmigung eines Tarifes als Ganzes zum Gegenstand haben oder wenn unmittelbar einzelne Tarifbestimmungen als solche angefochten werden. Entscheidend dafür ist, dass die Gesichtspunkte, welche der Strukturierung eines Tarifs zugrunde liegen, als nicht oder schwer justiziabel betrachtet werden. Hingegen steht die Verwaltungsgerichtsbeschwerde offen gegen Verfügungen, welche in Anwendung eines Tarifs im Einzelfall ergangen sind; dabei kann das Gericht zwar nicht den Tarif als Ganzes mit all seinen Positionen und in ihrem gegenseitigen Verhältnis auf die Gesetzmässigkeit hin überprüfen, wohl aber kann es die konkret angewandte Tarifposition ausser acht lassen, wenn sie sich als gesetzwidrig erweist (
BGE 109 V 200
Erw. 2b mit Hinweisen). Von dieser indirekten Überprüfungsmöglichkeit ist jedoch im Hinblick auf die Motive, die
Art. 129 Abs. 1 lit. b OG
zugrunde liegen, in restriktivem Sinne Gebrauch zu machen, indem die Überprüfung im wesentlichen auf die Frage zu beschränken ist, ob im Einzelfall die Anwendung einer Tarifposition mit den jeweils massgebenden besondern Grundsätzen der Tarifgestaltung - beispielsweise dem Kostendeckungs- oder Äquivalenzprinzip (GRISEL, Traité de droit administratif suisse, S. 983 mit Verweis auf S. 611 ff.) - oder aber auch ganz allgemein mit
BGE 112 V 283 S. 288
Art. 4 BV
vereinbar ist. Hiebei darf nicht ausser acht gelassen werden, dass die Verwaltung beim Erlass von Tarifen unter Umständen komplexe und allenfalls in der Zielrichtung widersprüchliche Aspekte auf einen Nenner zu bringen hat, weshalb ihr ein weiter Ermessensspielraum zugestanden werden muss. Sodann darf eine Tarifposition nicht losgelöst von den übrigen Tarifbestimmungen gewürdigt werden, sondern ist im Gesamtzusammenhang zu beurteilen. Das kann zur Folge haben, dass eine Einzelbestimmung, die für sich allein genommen gewisse Unstimmigkeiten aufweist, im Gesamtzusammenhang eben doch nicht zu beanstanden ist (vgl. auch RKUV 1984 Nr. K 573 S. 75 und 77 Erw. 5; RSKV 1982 Nr. 497 S. 164 Erw. 3a, Nr. 498 S. 166).
4.
a) Die Kasse unterscheidet bei der Prämienbemessung nicht zwischen Mitgliedern mit und solchen ohne anderweitige Unfallversicherung. Sie bildet damit eine Risikogemeinschaft zwischen zwei versicherten Gruppen, für welche sie unterschiedlich hohe Deckungsrisiken zu tragen hat. Während sie bei den nicht anderweitig gegen Unfall versicherten Mitgliedern grundsätzlich für jeden Unfall aufzukommen hat, trifft sie bei den übrigen Versicherten ein wesentlich vermindertes Kostenrisiko. Unter diesem Blickwinkel und bei rein pekuniärer Betrachtungsweise würde der Grundsatz der Gegenseitigkeit jedenfalls dann eine unterschiedliche Bemessung der Prämien erfordern, wenn das Kassenmitglied zugleich auch der obligatorischen Unfallversicherung des Bundes angehört, mithin eine unfreiwillige und unausweichliche Doppelbelastung mit Prämien für das gleiche Unfallrisiko besteht. Insofern macht der Beschwerdegegner zutreffend geltend, dass er zur Mitfinanzierung eines Versicherungszweiges angehalten werde, demgegenüber ihm im Schadenfalle keine Leistungsansprüche zustünden.
b) Im vorliegenden Verfahren ist jedoch aufgrund der obenerwähnten restriktiven Überprüfbarkeit eine Prämienkorrektur wegen Verletzung des Gegenseitigkeitsprinzips nur anzuordnen, wenn mit dem anwendbaren Tarif eine quantitativ so namhafte Prämiendifferenz in Frage steht, dass unter Würdigung des Tarifs als Ganzem wie auch der Begleitumstände eine Berichtigung als unerlässlich zu betrachten ist. Von einer solchen Prämiendifferenz kann hier nicht gesprochen werden. Der auf das versicherungstechnische Risiko der subsidiären Unfallversicherung entfallende Prämienanteil an der gesamten Krankenpflegeprämie ist verhältnismässig klein (nach den Angaben des Bundesamtes für
BGE 112 V 283 S. 289
Sozialversicherung je nach Kasse 1 bis 4 Franken pro Monat). Die Erfassung der dem Bundesobligatorium unterstehenden Kassenmitglieder in einer gesonderten Risikogruppe ergäbe für diese Versichertenkategorie mithin eine nur geringfügige Ermässigung der Gesamtprämie. Das gilt auch bei Mitberücksichtigung der in Art. 12 Abs. 1 lit. b des kantonalen Gesetzes vorgeschriebenen Zusatzversicherung (Deckung der Pensionskosten auf der allgemeinen Spitalabteilung). Eine richterliche Korrektur ist deshalb nicht geboten oder drängt sich um so weniger auf, als es sich bei so geringen Prämiendifferenzen rechtfertigen lässt, Gründen der Kassenökonomie und der Praktikabilität wie auch sozialpolitischen Überlegungen gegenüber dem Grundsatz der risikogerechten Prämie den Vorrang einzuräumen. So wäre die Kasse mit der Verpflichtung zur Schaffung von zwei Risikokategorien kaum in der Lage, das kantonalrechtliche Unfallobligatorium in geordneter Weise durchzuführen, da in Anbetracht der vielfältigen Mutationen hinsichtlich bald vorhandener, bald nicht mehr vorhandener Unterstellung unter das bundesrechtliche Obligatorium schwerlich die Gewähr bestünde, dass der einzelne Versicherte zu jedem Zeitpunkt richtig erfasst wäre. Ferner würde die Einteilung in zwei Risikokategorien und die Vornahme der erforderlichen Mutationen bzw. die laufende Kontrolle der Einstufung einen beträchtlichen administrativen Aufwand verursachen. Angesichts dieser Umstände erscheint eine finanziell geringfügige Benachteiligung der dem Bundesobligatorium unterstehenden Prämienzahler als vertretbar. Mit dem vorliegenden kantonalen Unfallobligatorium wird bezweckt, Lücken im Versicherungsschutz zu schliessen, indem eine subsidiäre Unfallversicherung zum Zuge kommen soll, wenn keine anderweitige Deckung besteht oder eine solche dahingefallen ist. Das entspricht dem System, das auch im Rahmen der vorgesehenen Neuordnung der Krankenversicherung angestrebt wird (Botschaft über die Teilrevision der Krankenversicherung vom 19. August 1981, BBl 1981 II 1142 und 1155), von vielen Kassen auch ausserhalb eines kantonalen Obligatoriums praktiziert wird und welches bei der Schaffung des UVG als wichtige Ergänzung zu diesem Gesetz betrachtet wurde (Amtl.Bull. 1980 S. 470).
c) Aus dem Gesagten folgt, dass sich der Beschwerdegegner hinsichtlich der Unfalldeckung dem kantonalen Obligatorium nicht entziehen kann, dass er die dem Mass des kantonal obligatorischen Versicherungsschutzes entsprechenden Prämien zu
BGE 112 V 283 S. 290
entrichten hat und dass kein Anspruch auf Prämienermässigung für die Dauer der Unterstellung unter die obligatorische Unfallversicherung des Bundes (UVG) besteht.
5.
Die Kasse hat indessen den Umfang des Versicherungsschutzes für das Unfallrisiko im Falle des Beschwerdegegners über das kantonalrechtlich vorgeschriebene Mass ausgeweitet, indem sie das Unfallrisiko in eine private Patientenversicherung mit den gleichen Leistungen wie für die dort versicherte Krankenpflege eingeschlossen hat. Da aber das kantonale Recht nicht zu einer so hohen Unfallversicherung verpflichtet und sich die Kasse für die Begründung eines obligatorischen Versicherungsschutzes im Umfange einer Privatpatientenversicherung nicht auf kantonales Recht berufen kann, bedarf eine solche Neuerung einer Änderung des Reglements über die Privatpatientenversicherung.
Nach Art. 4 Abs. 1 des Reglements über die Privatpatientenversicherung kann die Deckung des Unfallrisikos auf Antrag und gegen Entrichtung der entsprechenden Prämie in die Versicherung einbezogen werden. Diese Bestimmung ist nach den vorliegenden Akten nicht revidiert worden. Die Ausweitung des Versicherungsschutzes über das kantonal vorgeschriebene Mass hinaus entbehrt deshalb einer reglementarischen Grundlage und ist demzufolge rechtswidrig. Unzulässig war demnach auch die Erhebung einer Prämie für diesen (das Obligatorium überschiessenden) Versicherungsteil. Die Kasse wird eine Prämienausscheidung in dem Sinne vorzunehmen haben, dass vom Beschwerdegegner nur die für den Bereich des kantonalrechtlichen Obligatoriums vorgesehene Prämie eingefordert wird. Die Sache geht zu diesem Zweck an die Kasse zurück.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid des Kantonsgerichts Freiburg vom 4. April 1984 aufgehoben und die Sache an die Krankenkasse L'Avenir zurückgewiesen, damit diese im Sinne der Erwägungen verfahre. | null | nan | de | 1,986 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
32d64474-306c-49ec-a215-a4ae5171846d | Urteilskopf
88 I 181
31. Arrêt du 28 septembre 1962 dans la cause Société anonyme pour l'industrie de l'aluminium, à Chippis contre les communes de Mase, d'Hérémence et de Vernamiège. | Regeste
Art. 71 Abs. 1 WRG
. Zuständigkeit des Bundesgerichts zur Beurteilung von Streitigkeiten aus Konzessionen, die von Gemeinden erteilt sind.
- Nach dem Walliser Gesetz sind die Wasserzinse, die in solchen Konzessionen festgelegt sind, ebenfalls der Revision von zehn zu zehn Jahren unterworfen.
- Die Revision ist zwingenden Rechts; das in der Konzession festgesetzte Maximum steht ihr grundsätzlich nicht entgegen.
- Grundsätze für die Revision, welche ihrer Natur nach die wohlerworbenen Rechte nicht beeinträchtigt. | Sachverhalt
ab Seite 182
BGE 88 I 181 S. 182
A.-
Les communes valaisannes de St-Martin, Hérémence, Mase et Vernamiège ont concédé en 1905, chacune sur son territoire, après homologation par le Conseil d'Etat, l'utilisation des forces hydrauliques de la Borgne à la Société des forces hydrauliques de la Borgne. Par la suite, cette entreprise a transféré ses droits d'eau à la SA pour l'industrie de l'aluminium (en abrégé: AIAG). Les actes de concession prévoyaient une durée de 99 ans et fixaient la taxe annuelle, calculée sur la puissance moyenne utilisée pendant l'année, à 1 fr. par cheval effectif, mesuré sur l'arbre des turbines. Selon l'art. 10 al. 4 de la loi cantonale du 27 mai 1898 concernant les concessions de forces hydrauliques (LVFH), "les taxes seront soumises à revision tous les dix ans". Sur ce point, les actes dont il s'agit portaient des règles diverses: Celui de la commune de St-Martin reprenait comme clause conventionnelle la règle de l'art. 10 al. 4 précité et disposait: "Cette redevance annuelle sera revisable tous les dix ans. Pendant les (20) premières années, cette taxe est fixée à un franc par cheval effectif utilisé...".
Celui de la commune d'Hérémence disposait: "Cette redevance annuelle (de 1 fr.) sera revisable tous les dix ans;... pendant toute la durée de la concession et ne dépassera pas un maximum de deux francs par cheval effectif utilisé".
Celui de chacune des communes de Mase et de Vernamiège disposait que le concessionnaire paierait la redevance annuelle d'un franc pendant la durée de la concession.
BGE 88 I 181 S. 183
L'acte ne contenait pas de règle concernant la revision. Mais le Conseil d'Etat, dans l'arrêté d'homologation, fixa: "La taxe annuelle de 1 fr. par cheval effectif utilisé pourra, après la première période décennale, être portée à 2 fr. pour la durée de la concession restant à courir, ceci en modification de l'art. 6 de l'acte de concession".
Les redevances annuelles ont été acquittées comme il suit:
St-Martin Hérémence Mase Vernamiège
1906-1915 Fr. 1 1 1 1
1916-1925 1 2 2 2
1926-1955 3.50 2 2 2
En 1926, la commune d'Hérémence avait demandé la revision et la majoration de la redevance de 2 fr. L'AIAG refusa. Le Tribunal cantonal prononça que la redevance ne devait pas dépasser le maximum de 2 fr., prévu dans l'acte de concession. Le Tribunal fédéral a confirmé ce jugement par son arrêt du 27 avril 1928.
Pour la période en cours: 1956-1965, les quatre communes ont réclamé la revision des redevances. L'AIAG ayant refusé, la question a été portée devant le Tribunal cantonal.
Celui-ci, par jugement du 3 novembre 1959, dans la cause Commune de St-Martin c. AIAG, a admis le droit de revision et éevé à 4 fr. 50 pour la période 1956-1965 la redevance, fixée initialement à 1 fr. et portée à 3 fr. 50 à partir de 1926. Le Tribunal fédéral, par un arrêt du 18 novembre 1960, a confirmé ce jugement.
Le Tribunal cantonal, par trois jugements du 30 novembre 1961, dans les causes des communes d'Hérémence, de Mase et de Vernamiège contre AIAG, a également admis les demandes communales de revision et élevé aussi à 4 fr. 50 les redevances fixées initialement à 1 fr. et portées à 2 fr. dès 1916.
B.-
L'AIAG a formé un recours de droit administratif devant le Tribunal fédéral contre chacun des jugements du Tribunal cantonal, rendus sur les demandes des communes
BGE 88 I 181 S. 184
d'Hérémence, Mase et Vernamiège. La recourante requiert que ces demandes soient purement et simplement rejetées.
Les communes ont séparément conclu au rejet des recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Les trois recours formés par l'AIAG contre les arrêts prononcés, le 30 novembre 1961, dans les causes des communes d'Hérémence, de Mase et de Vernamiège concernent des prétentions de même nature qui sont fondées sur des causes juridiques de même nature également. Il y a donc lieu de joindre les causes (art. 24 al. 2 lit. b PCF, applicable de par l'art. 40 OJ).
2.
La compétence du Tribunal fédéral jugeant en seconde instance n'est pas contestée. A défaut de dispositions contraires des actes de concession, elle découle des art. 71 et 74 al. 2 LUFH (RO 48 I 203 ss.
;
57 I 333
; arrêt du 18 novembre 1960 en la cause AIAG c. commune de St-Martin, non publié).
Selon la loi fédérale d'organisation judiciaire, le Tribunal fédéral statue en la forme du recours de droit administratif (RO 77 I 170, consid. 1). Il revoit l'application non seulement du droit fédéral, mais aussi du droit cantonal, dans la mesure où la décision finale, qui lui appartient, en dépend (RO 79 I 283 et les arrêts cités). Toutefois, dans l'interprétation du droit cantonal, il ne s'écarte pas sans nécessité de celle qu'a donnée l'autorité judiciaire cantonale (arrêt AIAG, du 18 novembre 1960, précité).
3.
Les concessions en cause ont été accordées en 1905, sous l'empire de la loi cantonale du 27 mai 1898, laquelle ne contenait aucune disposition concernant le taux des redevances communales. Lesdits taux ont été fixés par les actes de concession après accord entre l'autorité concédante et le concessionnaire (RO 80 I 246). Ces actes ont créé entre les parties un rapport juridique comportant des droits et des obligations réciproques qui
BGE 88 I 181 S. 185
constituent, notamment pour le concessionnaire, des droits acquis. Rentrent dans ce nombre la fixation des redevances dues pour la force concédée (arrêt AIAG du 18 novembre 1960, précité). Les droits acquis ont été réservés par les lois postérieures (lois du 15 novembre 1946, art. 1er al. 2 et du 5 février 1957, art. 88 al. 1).
4.
Aux termes de l'art. 2 al. 2 LVFH (cf. art. 11 al. 2 de la loi du 5 février 1957), les concessions accordées par les communes étaient soumises à l'homologation du Conseil d'Etat. En cas de refus, il indiquait sans doute quelles clauses lui paraissaient inadmissibles et sous quelles conditions il approuverait l'acte. Mais l'autorité concédante, d'une part, c'est-à-dire la commune, et le concessionnaire, d'autre part, étaient libres de se soumettre ou non à ces exigences; le Conseil d'Etat ne leur imposait que son refus, mais non pas les modifications qu'il estimait nécessaires. Si, au contraire, il prenait un arrêté d'homologation, il ne lui était pas non plus loisible de modifier l'acte soumis à son examen, sauf accord du concédant et du concessionnaire. Cependant, si ces derniers ne manifestaient pas leur opposition aux changements que le Conseil d'Etat pouvait néanmoins avoir apportés, ils les acceptaient tacitement, ce qui en faisait des droits autonomes. C'est ce qu'a admis, en première instance, le Tribunal cantonal dans ses jugements relatifs aux concessions accordées par les communes de Mase et de Vernamiège.
En effet, ces concessions ne réservent pas la revision des taxes tous les dix ans, mais l'arrêté d'homologation a prescrit que la taxe d'1 fr. pourrait, après la première période décennale, être portée à 2 fr. pour la durée de la concession restant à courir. Les deux communes prénommées, qui n'allèguent pas d'y être opposées, soutiennent à tort dans leurs réponses aux recours que lesdites clauses ne fixent pas un maximum intangible. Ces clauses ont la même portée juridique que celle qui, directement insérée dans la concession d'Hérémence, réserve la revision tous
BGE 88 I 181 S. 186
les dix ans, mais prescrit que, pendant toute la durée de la concession, la taxe ne dépassera pas 2 fr. par CV effectif utilisé.
5.
Les présentes causes diffèrent de celle que le Tribunal fédéral a jugée, le 18 novembre 1960 (AIAG c. Commune de St-Martin), précisément par la limite apportée, dans les concessions elles-mêmes, à l'augmentation des taxes lors de la revision décennale.
a) Cette revision est prescrite par l'art. 10 al. 4 LVFH (cf. art. 67 de la loi du 5 février 1957). Le 28 octobre 1927, dans la cause de la commune d'Hérémence, le Tribunal cantonal avait jugé que cette règle s'appliquait aux seules concessions accordées par l'autorité cantonale et non à celles que délivrait l'autorité communale. Le 27 avril 1928, statuant en seconde instance, le Tribunal fédéral a laissé entendre que, n'était cette opinion du juge de première instance, dont il n'y avait pas de motifs impérieux de s'écarter, il aurait estimé plus juste d'appliquer aussi l'art. 10 al. 4 aux concessions communales. En définitive, il a laissé la question indécise.
Plus tard et en particulier dans un jugement du 14 janvier 1937 en la cause Nendaz c. Lonza, le Tribunal cantonal, modifiant sa première interprétation de l'art. 10 al. 4, a dit que cette règle régissait également les concessions communales. Il a jugé, de plus, que la revision décennale des taxes était une prescription de droit impératif, qu'on ne saurait y renoncer valablement, enfin que les clauses insérées par le Conseil d'Etat dans un arrêté d'homolonation ne sauraient prévaloir contre de telles prescriptions (Rapport du Tribunal cantonal, 1937, p. 18).
Dans les jugements dont est recours, le Tribunal cantonal a confirmé cette interprétation de la loi. Elle se fonde sur le texte même de l'art. 10 LVFH et le Tribunal fédéral n'a aucune raison de ne pas y adhérer.
b) La revision décennale étant de droit impératif, lorsqu'elle fait l'objet d'une contestation entre parties, il appartient au juge (art. 71 LUFH) de trancher le litige, afin
BGE 88 I 181 S. 187
- 187 - de rétablir l'intégralité de la concession, qui subsiste en elle-même. Même si le texte légal n'énonce pas d'une manière expresse les règles applicables en la matière, elles s'y trouvent implicitement contenues et s'en dégagent par l'interprétation.
C'est ainsi que, dans un cas où la revision des taxes, instituée par la loi cantonale, était aussi établie dans les mêmes termes par l'acte de concession (arrêt du 18 novembre 1960 dans la cause Commune de St-Martin c. AIAG, non publié), le Tribunal fédéral a, par interprétation, posé les règles suivantes:
Dans les concessions communales, le montant de la redevance annuelle est fixé par l'acte de concession, c'est-à-dire par un accord entre l'autorité concédante et le concessionnaire, accord qui crée un droit acquis. Mais l'accord étant intervenu, dans les présents litiges, sous l'empire d'une loi qui prévoyait la revision par une règle de droit strict, cette revision doit avoir lieu. Elle ne porte du reste pas atteinte aux droits acquis, parce que ces droits garantissent seulement au concessionnaire que sa situation ne sera pas aggravée, non pas que le chirrfe de la redevance demeurera constant. Or la revision a uniquement pour but de modifier la redevance convenue dans la mesure où les facteurs qui avaient concouru à sa fixation se trouvent modifiés (cf. RO 57 I 334); elle tend à conférer à la redevance une valeur constante, à éviter qu'elle ne soit dépréciée par la modification de certains facteurs et à maintenir les deux parties dans la situation initiale créée par leur accord. Elle n'aggrave donc nullement la situation du concessionnaire.
c) La loi cantonale, qui crée le droit à la revision, peut manifestement - comme aussi la loi fédérale - lui imposer des limites en instituant, par exemple, un maximum ou un minimum.
En revanche, les concessions communales ne sauraient déroger à la règle cantonale de droit strict qui impose la revision. C'est pourquoi si elles peuvent régler plus
BGE 88 I 181 S. 188
en détail la procédure, il est exclu qu'elles puissent faire obstacle à la revision en lui fixant, par exemple, des limites. Elles pourraient sans doute préciser que le taux adopté pour la redevance tient déjà compte de l'évolution future de certains facteurs et arrêter ainsi que les modifications déjà prévues n'entraîneront pas un rajustement. Mais de telles clauses ne sauraient exclure par avance des modifications justifiées par de nouveaux facteurs imprévus ou imprévisibles.
d) Quoi qu'en pense la recourante, cette argumentation n'est pas inconciliable avec l'arrêt prononcé par le Tribunal fédéral, le 27 avril 1928, en la cause Commune d'Hérémence c. Société des forces motrices de la Borgne. Dans cette affaire, l'acte de concession, qui prévoyait la revision décennale, avait fixé la redevance pour la première année à 1 fr. par cheval effectif utilisé et prévoyait qu'elle ne dépasserait pas 2 fr. pendant toute la durée de la concession, mais qu'en tout cas le concessionnaire payerait un minimum de 3000 fr. par an. Le Tribunal fédéral admit que la redevance était sujette à la revision décennale et que les limites prévues par l'acte de concession ne rendaient pas cette procédure illusoire. Car, entre le minimum de 2000 fr. (recte: 3000 fr. selon l'exposé des faits) et le montant maximum calculé sur la base de 2 fr. par cheval, il y avait une marge suffisante pour permettre aux parties de procéder à un rajustement adapté au cours normal des choses. L'arrêt, du reste, ajoutait aussitôt, pour l'avenir, la réserve suivante: "Demeurent naturellement réservés les cas où des circonstances extraordinaires, impossibles à prévoir, bouleverseraient toute l'économie de la concession et exigeraient impérieusement des modifications plus grandes que ne le fait la convention".
e) Il est constant que, depuis 1916, année où les redevances litigieuses ont été revisées pour la dernière fois, des événements imprévisibles sont survenus - la dévaluation du franc suisse en 1936 et un renchérissement considérable en général - notamment depuis le début
BGE 88 I 181 S. 189
de la guerre mondiale de 1939 (arrêt AIAG c. Commune de St-Martin, du 18 novembre 1960, consid. 5, lit. e), qui ont complètement modifié la valeur réelle des prestations prévues par les actes de concession communaux. Il est manifeste qu'en vertu de l'art. 10 al 4. de la loi cantonale de 1898 (cf. art. 67 de la loi du 5 février 1957), une revision des redevances doit intervenir et non moins manifeste que les clauses des concessions, qui fixent un maximum de 2 fr., appliqué dès 1916, sont en opposition flagrante avec les règles de droit strict qui imposent la revision; elles ne sauraient dès lors être prises, aujourd'hui, en considération. C'est par conséquent à bon droit que le Tribunal cantonal en a jugé ainsi pour les concessions accordées à la recourante par les communes de Mase, d'Hérémence et de Vernamiège et a opéré la revision pour les années 1956 à 1965.
6.
Vu cette solution, il n'y a pas lieu d'examiner si le principe de revision des contrats tiré de la clausula rebus sic stantibus serait applicable en la matière et, dans l'affirmative, si son application se justifierait en l'espèce.
7.
(Fixation de la redevance due pour la période 1956-1965.)
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral Rejette les trois recours. | public_law | nan | fr | 1,962 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
32d6e01a-a587-4e58-99c4-40b5525becbd | Urteilskopf
104 Ib 171
29. Arrêt du 29 septembre 1978 dans la cause Administration fédérale des contributions contre Francolini | Regeste
Militärpflichtersatz, Parteientschädigung im kantonalen Beschwerdeverfahren. Art. 31 Abs. 2 MPG und
Art. 41 Abs. 2 MPV
.
Im Bereich des Militärpflichtersatzes wird die Zusprechung einer Parteientschädigung durch die kantonalen Behörden durch kein Bundesgesetz ausgeschlossen. Die Regelung dieser Frage gehört somit ins kantonale Recht.
Art. 41 Abs. 2 MPV
ist eine blosse Verordnungsbestimmung, die für eine Änderung der Kompetenzverteilung zwischen Bund und Kantonen in diesem Punkt keine genügende Grundlage bildet. | Sachverhalt
ab Seite 171
BGE 104 Ib 171 S. 171
Par arrêt du 25 janvier 1978, le Tribunal administratif du canton de Genève a admis un recours formé par Eros Francolini et annulé la décision du 12 octobre du Service de la taxe militaire qui, statuant sur réclamation, avait confirmé un bordereau de taxe militaire notifié à Francolini pour l'année 1976. Il a alloué à Francolini "une indemnité de 250 francs à la charge de la Confédération suisse".
BGE 104 Ib 171 S. 172
Contre cet arrêt, l'Administration fédérale des contributions a formé le présent recours de droit administratif. Elle conclut à l'annulation de l'arrêt déféré en tant qu'il a alloué à Francolini une indemnité de 250 francs.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
La recourante soutient que le Tribunal administratif a appliqué à tort les dispositions de procédure cantonale en matière de dépens en lieu et place des dispositions, seules applicables, du droit fédéral (en l'occurrence l'art. 31 al. 2 de la loi fédérale du 12 juin 1959 sur la taxe d'exemption du service militaire, ci-après LTM et l'art. 41 al. 2 du Règlement d'exécution de la loi fédérale sur la taxe d'exemption du service militaire, du 20 décembre 1971, ci-après RTM). Le recours de droit administratif est dès lors recevable. L'
art. 101 lettre b OJ
n'y fait pas obstacle: selon la jurisprudence, en effet, le recours de droit administratif est recevable contre une décision relative aux frais et dépens à condition - ce qui est le cas en l'espèce (
art. 31 al. 3 LTM
) - que la décision sur le fond soit elle-même susceptible de faire l'objet d'un tel recours, qu'elle ait été ou non effectivement déférée au Tribunal fédéral (
ATF 98 Ib 508
). La qualité pour recourir de l'Administration fédérale des contributions résulte des
art. 103 lettre b OJ
et 10 lettre b RTM.
2.
a) Selon l'
art. 31 al. 2 LTM
, les frais de procédure devant la commission (cantonale) de recours sont mis à la charge de la partie qui a succombé. Si le recours est admis partiellement, ils sont répartis proportionnellement. Les frais sont mis à la charge du recourant qui a eu gain de cause lorsqu'il aurait pu, en satisfaisant à ses obligations, obtenir déjà ses fins et conclusions dans l'instance antérieure. Quant à l'art. 41 al. 2 RTM, il prévoit que le droit cantonal règle l'obligation de faire une avance de frais et fixe le montant des émoluments de justice et de chancellerie, et qu'il n'est pas alloué de dépens. La recourante soutient qu'en accordant à Francolini une indemnité de 250 fr., le Tribunal administratif n'a pas tenu compte de cette dernière disposition, qui l'emporte sur les règles de droit cantonal.
Le Tribunal administratif objecte, d'une part, que, selon l'
art. 1er al. 3 PA
, seules certaines dispositions de cette loi limitativement
BGE 104 Ib 171 S. 173
énumérées s'appliquent à la procédure devant les autorités cantonales et que c'est donc à juste titre qu'il a fait application des règles cantonales de procédure, et, d'autre part, qu'il a alloué à Francolini une indemnité "dont la nature est différente des dépens".
Sur ce dernier point, l'argumentation du Tribunal est dénuée de pertinence. Comme il l'indique lui-même, il a fait application en l'espèce de l'art. 48 du Code de procédure administrative, du 6 décembre 1968. Selon cette disposition, la juridiction qui a rendu la décision statue sur les frais, dépens et émoluments (al. 1) selon un tarif que le Conseil d'Etat fixe par règlement (al. 3). Dans la mesure où elle admet le recours, elle peut, sur requête, allouer au recourant une indemnité pour les frais indispensables causés par le recours (al. 2). En l'espèce, le Tribunal administratif a manifestement alloué à Francolini une "indemnité" au sens de la disposition précitée et l'on ne voit pas en quoi une telle indemnité se distinguerait des dépens dont il est question aux al. 1 et 3. Il faut ainsi admettre que ce sont bien des dépens que le Tribunal a alloués à Francolini.
Il est donc exact que l'arrêt déféré est, dans cette mesure, contraire à l'art. 41 al. 2 RTM. Il convient toutefois de rechercher si cette disposition, de nature réglementaire, est elle-même légale. Certes, sa légalité n'a été contestée par aucune des parties en cause. Mais il s'agit là d'une question que le Tribunal fédéral, saisi d'un recours de droit administratif, doit examiner d'office (
ATF 100 Ib 485
).
b) Les règles de la procédure administrative fédérale ne sont en principe pas applicables aux décisions que prennent les autorités cantonales, même lorsque celles-ci statuent en application du droit fédéral. Ce principe ne vaut toutefois que sous réserve des exceptions statuées par la PA elle-même (art. 1er al. 3) ou par d'autres lois spéciales. Il résulte par a contrario de l'
art. 1er al. 3 PA
que l'allocation de dépens par les autorités cantonales ne tombe jamais sous le coup de cette loi. Il reste donc à rechercher si, en matière de décisions cantonales relatives à la taxe militaire, une autre loi exclut l'allocation de dépens en procédure cantonale de recours. Une simple disposition réglementaire ne serait, en revanche, pas suffisante pour modifier la répartition des compétences entre cantons et Confédération, telle qu'elle résulte des dispositions précitées de la PA.
BGE 104 Ib 171 S. 174
L'allocation de dépens en procédure cantonale de recours n'est expressément exclue que par l'art. 41 al. 2 RTM. La LTM est, au contraire, muette sur ce point. La règle posée par l'art. 41 al. 2 RTM a vraisemblablement été reprise telle quelle de l'art. 81 al. 3 in fine de l'ancien Règlement d'exécution de la loi fédérale sur la taxe d'exemption du service militaire, du 26 juin 1934. Toutefois, à la différence de la loi actuelle, la loi sur la taxe d'exemption du service militaire du 28 juin 1878 ne contenait aucune règle relative aux voies de droit, cette matière étant régie exclusivement par les art. 78 ss. de l'aRTM. La LTM, au contraire, consacre deux dispositions à cette question, les art. 30 et 31, qui reprennent, pour l'essentiel, la réglementation contenue aux art. 78 ss. aRTM. Si, dès lors, le législateur avait entendu exclure l'allocation de dépens en procédure cantonale de recours, comme le faisait l'art. 81 al. 3 aRTM, on pourrait s'étonner qu'il ne l'eût pas prévu expressément.
Le Message du Conseil fédéral à l'Assemblée fédérale concernant une nouvelle loi sur la taxe d'exemption du service militaire, du 11 juillet 1958 (FF 1958 II 349 ss.) se borne à relever, à propos des
art. 30 et 31 LTM
, que "ces articles règlent les voies de droit selon les principes consacrés par le droit fiscal actuel". Or, s'il est vrai que l'art. 111 al. 3 in fine AIN exclut expressément l'allocation de dépens, on ne trouve pas de règle semblable dans d'autres lois fiscales de la Confédération, notamment dans la LIA (art. 42 ss.) ou dans l'AICHA (art. 6), et l'on ne peut donc dire qu'elle constitue "un principe consacré par le droit fiscal actuel". On peut relever d'ailleurs dans le même sens que l'
art. 64 PA
prévoit, de manière tout à fait générale, l'allocation de dépens en procédure fédérale de recours administratif et que cette règle ne comporte pas d'exception en ce qui concerne "la procédure en matière fiscale", que l'
art. 2 al. 1 PA
soustrait pourtant partiellement à l'application de la loi.
Il résulte ainsi de ce qui précède qu'aucune loi fédérale n'exclut l'allocation de dépens par l'autorité cantonale de recours en matière de décisions relatives à la taxe militaire. Cette question est dès lors régie exclusivement par le droit cantonal de sorte qu'en allouant une indemnité en application de l'art. 48 du Code genevois de procédure administrative, le Tribunal administratif n'a violé aucune disposition de droit fédéral.
BGE 104 Ib 171 S. 175
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours. | public_law | nan | fr | 1,978 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
32d89419-e4b3-4b1a-88f4-2f4b188bdd86 | Urteilskopf
120 IV 242
39. Auszug aus dem Urteil der Anklagekammer vom 11. Juli 1994 i.S. S. gegen Eidg. Zollverwaltung | Regeste
Art. 36 VStrR
. Akteneinsicht im Verwaltungsstrafverfahren.
In Fällen mit sehr umfangreichen Akten kann die Gewährung der Akteneinsicht während der Strafuntersuchung auch gegenüber einem (praktizierenden) Anwalt mit der Auflage verbunden werden, diese bei der beteiligten Verwaltung einzusehen und dort Kopien zu erstellen. | Sachverhalt
ab Seite 242
BGE 120 IV 242 S. 242
A.-
Am 7. Juni 1990 liess S. beim Zollamt Luzern vier gebrauchte Personenwagen zur Einfuhr in die Schweiz abfertigen. Die Überprüfung der Begleitpapiere führte zum Verdacht, es könnten sich darunter fiktive Rechnungen befinden. Die Zollkreisdirektion Basel eröffnete daher eine Strafuntersuchung, die bis heute nicht abgeschlossen wurde. Am 4. bzw. 26. August 1993 verlangte der Anwalt von S. Einsicht in die Akten der laufenden
BGE 120 IV 242 S. 243
Strafuntersuchung. Am 8. September 1993 gab die Zollkreisdirektion Basel dem Begehren statt und orientierte den Anwalt, dass eine Zustellung der Akten in Anbetracht des Umfanges nicht in Betracht komme; er solle diesbezüglich mit dem Verfahrensleiter einen Termin vereinbaren. Der Anwalt von S. bestand auf einer Zustellung der Akten in sein Büro. Die Zollkreisdirektion Basel lehnte dieses Begehren mit Verfügung vom 6. Dezember 1993 ab; die Akteneinsicht habe am Sitz der verfügenden oder einer durch diese zu bezeichnenden kantonalen Behörde zu erfolgen.
B.-
Mit Beschwerde vom 20. Dezember 1993 beantragte der Anwalt von S. der Oberzolldirektion, die Verfügung vom 6. Dezember 1993 aufzuheben und festzustellen, dass ihm die Akten zur korrekten Vorbereitung der Verteidigung zuzustellen seien.
Mit Entscheid vom 25. Februar 1994 wies die Oberzolldirektion die Beschwerde ab.
C.-
Mit Beschwerde vom 10. März 1994 gelangte S. entsprechend der Rechtsmittelbelehrung des Entscheides der Oberzolldirektion vom 25. Februar 1994 an die Eidg. Zollrekurskommission mit dem Begehren, sowohl den Entscheid der Zollkreisdirektion Basel vom 6. Dezember 1993 als auch den Beschwerdeentscheid der Oberzolldirektion aufzuheben. In ihrer Vernehmlassung bestand die Oberzolldirektion auf der Zuständigkeit der Eidg. Zollrekurskommission. Mit Verfügung vom 3. Juni 1994 trat der Präsident der Eidg. Zollrekurskommission als Einzelrichter auf die Beschwerde nicht ein; gleichzeitig überwies er die Sache zuständigkeitshalber der Anklagekammer des Bundesgerichts. Diese Verfügung wurde nicht angefochten.
Da sich die Oberzolldirektion zur Beschwerde bereits vor der Eidg. Zollrekurskommission vernehmen liess, verzichtete die Anklagekammer des Bundesgerichts auf das Einholen einer neuen Vernehmlassung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Mit der Beschwerde an die Anklagekammer des Bundesgerichts kann nur die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens gerügt werden (
Art. 27 Abs. 3 VStrR
; SR 313.0).
Da die Beschwerde nicht durch die Instanz behandelt wird, an die sie ursprünglich gerichtet war, ist zu prüfen, ob deswegen ein zweiter
BGE 120 IV 242 S. 244
Schriftenwechsel durchzuführen ist. Die Beschwerdegründe gemäss
Art. 49 VwVG
(SR 172.021) - von denen der Beschwerdeführer aufgrund der unzutreffenden Rechtsmittelbelehrung ausgehen durfte - sind zwar umfassender als jene gemäss
Art. 27 Abs. 3 VStrR
. Der Beschwerdeführer beschränkte sich aber darauf, eine Verletzung von
Art. 6 Ziff. 3 lit. b und c EMRK
sowie
Art. 4 BV
(Willkürverbot) - somit die Verletzung von Bundesrecht - zu rügen. Es kann deshalb darauf verzichtet werden, einen zweiten Schriftenwechsel durchzuführen, da infolge dieser Beschränkung in bezug auf die Beschwerdegründe zwischen den beiden Rechtsmitteln kein Unterschied besteht (und die Beschwerdegegnerin bereits eine Vernehmlassung zur Beschwerde eingereicht hat).
b) Dem Beschwerdeführer wurde die vollständige Akteneinsicht gewährt: Weder im Schreiben vom 8. September 1993 noch in der Verfügung vom 6. Dezember 1993 werden irgendwelche inhaltliche Einschränkungen des Akteneinsichtsrechts erwähnt.
Die Verwaltung machte einzig die Auflage, dass die Akten am Sitz der Behörde, d.h. bei der Zollkreisdirektion Basel oder beim Zollamt Luzern, einzusehen seien. Beizufügen ist, dass dem Beschwerdeführer auch angeboten wird, die benötigten Kopien kostenlos anfertigen zu lassen.
c) Der Beschwerdeführer beruft sich für die von ihm verlangte Zustellung der Akten in die Kanzlei seines Anwalts auf
Art. 6 Ziff. 3 lit. b und c EMRK
, da er wegen der Auflage nicht genügend Zeit habe, die Verteidigung vorzubereiten. Zudem bestehe kein sachlicher Grund, die Akten dem Anwalt nicht herauszugeben; darin liege eine Verletzung des Willkürverbotes (
Art. 4 BV
).
aa) Die von der Zollverwaltung gewählte Form der Akteneinsicht entspricht der gesetzlichen Regelung von
Art. 26 VwVG
, auf welche Bestimmung
Art. 36 VStrR
verweist.
In
Art. 26 ff. VwVG
haben die allgemeinen, aus
Art. 4 BV
abgeleiteten Grundsätze zum Akteneinsichtsrecht Ausdruck gefunden; Rechtsprechung und Doktrin zum minimalen verfassungsrechtlichen Akteneinsichtsrecht nach
Art. 4 BV
einerseits und nach den Art. 26 bis 28 VwVG andererseits beeinflussen sich somit gegenseitig (
BGE 115 V 297
E. 2d mit Hinweisen).
bb) Ob sich aus dem Akteneinsichtsrecht als Minimalgarantie nach
Art. 4 BV
(vgl. dazu
BGE 116 Ia 325
E. 3d, aa mit Hinweis; KARL SPÜHLER, Die Praxis der staatsrechtlichen Beschwerde, Bern 1994, N. 449; SCHMID, Strafprozessrecht, N. 267; J.P. MÜLLER, Die Grundrechte der schweizerischen Bundesverfassung, Bern 1991,
BGE 120 IV 242 S. 245
S. 282; HAEFLIGER, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, Bern 1985, S. 146) ein verfassungsrechtlicher Anspruch des (praktizierenden) Anwalts auf Herausgabe der Akten ergibt (ablehnend THOMAS COTTIER, Der Anspruch auf rechtliches Gehör, recht 1984, S. 125), kann im vorliegenden Fall offenbleiben; dasselbe gilt in bezug auf Art. 6 Ziff. 3 lit. b (und c) EMRK. Denn die Strafuntersuchung gegen den Beschuldigten ist noch nicht abgeschlossen, und weder aus
Art. 6 EMRK
(VOGLER, IntKommEMRK, Art. 6 N. 491; HAEFLIGER, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, Bern 1993, S. 176 und 178) noch aus
Art. 4 BV
ergibt sich ein Anspruch des Beschuldigten auf vollumfängliche Gewährung des rechtlichen Gehörs vor Abschluss der Untersuchung (vgl.
BGE 119 Ib 12
E. 6). Kann somit unter dem Gesichtspunkt von
Art. 4 BV
und
Art. 6 EMRK
das Recht auf Akteneinsicht vor Abschluss der Untersuchung sogar ausgeschlossen oder inhaltlich eingeschränkt werden, so verletzt es diese beiden Bestimmungen erst recht nicht, während der Verwaltungsstrafuntersuchung die Gewährung der vollumfänglichen Akteneinsicht bei sehr umfangreichen Akten mit der Auflage zu versehen, diese bei der Behörde einzusehen und dort Kopien zu erstellen.
cc) Bei den sehr umfangreichen Akten (vier Bundesordner und 40 Speditionsdossiers), wie sie hier unbestrittenermassen vorliegen, durften die zuständigen Zollbehörden in Anwendung von
Art. 26 VwVG
eine Zusendung an den Rechtsanwalt des Beschwerdeführers somit ablehnen, ohne das ihnen zustehende Ermessen zu überschreiten, weil die Untersuchung noch nicht abgeschlossen ist. Denn der Beschwerdeführer wird mit Eröffnung des Schlussprotokolls Gelegenheit erhalten, die Akten vollständig einzusehen und allenfalls eine Ergänzung der Untersuchung zu beantragen (
Art. 61 Abs. 2 VStrR
). Bei ausserordentlich umfangreichen Akten kann der Verwaltung - auch wenn sie, wie hier die Zollkreisdirektion, in ihrer Praxis Anwälten Akten in der Regel zusendet - nicht zugemutet werden, diese einem Anwalt mehr als einmal zur Einsichtnahme zuzustellen. Ein weitergehender Anspruch ergibt sich, wie oben dargelegt, auch nicht aus
Art. 4 BV
und
Art. 6 Ziff. 3 lit. b EMRK
.
dd) Die Beschwerde erweist sich daher als unbegründet. | null | nan | de | 1,994 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
32db605f-d28d-4cb6-b49f-cbece8bfeeda | Urteilskopf
137 V 334
34. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit social dans la cause G. contre Office de l'assurance-invalidité du canton de Genève (recours en matière de droit public)
9C_790/2010 du 8 juillet 2011 | Regeste
Art. 28a Abs. 3 IVG
; Art. 8 Abs. 1 und 2 sowie
Art. 13 Abs. 1 BV
;
Art. 8 EMRK
; gemischte Methode der Invaliditätsbemessung.
Bestätigung der Rechtsprechung betreffend die gemischte Methode der Invaliditätsbemessung (E. 5).
Die gemischte Methode verletzt weder den Anspruch auf Achtung des Privat- und Familienlebens nach
Art. 13 Abs. 1 BV
und
Art. 8 EMRK
noch die Grundsätze der Gleichbehandlung und des Diskriminierungsverbots gemäss
Art. 8 BV
(E. 6). | Sachverhalt
ab Seite 335
BGE 137 V 334 S. 335
A.
G., née en 1953, travaille depuis 1979 pour le compte de la ville de X. Après avoir initialement exercé une activité d'aide à domicile à 75 %, elle a travaillé à compter du 1
er
décembre 1992 à 80 % en qualité de préparatrice en entomologie au musée Y. Atteinte d'une malformation de la charnière cervico-occipitale à l'origine de douleurs chroniques, elle a déposé le 19 décembre 2008 une demande de prestations de l'assurance-invalidité.
Dans le cadre de l'instruction de cette demande, l'Office de l'assurance-invalidité du canton de Genève (ci-après: l'office AI) a recueilli l'avis des docteurs M., médecin traitant (rapport du 16 janvier 2009) et R. (rapport du 19 janvier 2009), puis fait procéder à un examen clinique rhumatologique auprès de son Service médical régional (SMR). Dans un rapport du 9 avril 2009, le docteur D. a retenu les diagnostics de cervicalgies chroniques avec diminution de la mobilité cervicale dans un contexte de malformation de la charnière cervico-occipitale (avec troubles dégénératifs étagés de C3 à C6), d'omalgies bilatérales sur probable syndrome d'empiétement, de lombalgies en relation avec des troubles dégénératifs aggravés par une surcharge pondérale et de gonalgies bilatérales (sur gonarthrose et status après résection méniscale). A son avis, l'assurée disposait d'une capacité résiduelle de travail de 50 % dans son activité habituelle, étant précisé qu'il n'existait pas d'autre activité dans laquelle elle pouvait mettre en oeuvre une capacité de travail supérieure. L'office AI a également fait réaliser une enquête économique sur le ménage qui a mis en évidence une entrave de 25 % dans l'accomplissement des travaux habituels (rapport du 12 octobre 2009). Se fondant sur les conclusions de l'examen du SMR et de l'enquête ménagère, l'office AI a, par décision du 22 février 2010, rejeté la demande de prestations de l'assurée, au motif que le degré d'invalidité (35 %), calculé d'après la méthode mixte d'évaluation de l'invalidité, était insuffisant pour donner droit à une rente d'invalidité.
BGE 137 V 334 S. 336
B.
Par jugement du 17 août 2010, le Tribunal cantonal des assurances sociales de la République et canton de Genève (aujourd'hui: la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice de la République et canton de Genève) a rejeté le recours formé par l'assurée contre cette décision.
C.
G. interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement dont elle demande l'annulation. Elle conclut à l'octroi d'une demi-rente d'invalidité, subsidiairement d'un quart de rente.
L'office AI conclut au rejet du recours, tandis que l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) a renoncé à se déterminer.
Le recours a été rejeté.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.1
En premier lieu, la recourante reproche à la juridiction cantonale d'avoir appliqué au cas d'espèce la méthode mixte d'évaluation de l'invalidité en lieu et place de la méthode ordinaire de comparaison des revenus. Elle explique qu'elle aurait exercé une activité à plein temps si elle n'avait pas été atteinte dans sa santé. Le fait qu'elle ne travaillait à l'époque qu'à 80 % était la conséquence des différents problèmes de santé qui l'avaient touchée à compter du début des années 90. Si son état de santé le lui avait permis, il est évident qu'au départ de son fils du foyer familial, elle aurait repris une activité professionnelle à plein temps dans le but d'augmenter ses modestes revenus, comme elle l'avait d'ailleurs fait avant la naissance de son enfant.
2.2
En second lieu, quand bien même il y aurait lieu d'appliquer la méthode mixte d'évaluation de l'invalidité, la solution obtenue dans le cas d'espèce, en tant qu'elle nie un droit à des prestations de l'assurance-invalidité à une personne assurée présentant une incapacité de travail de 50 % et des empêchements dans l'accomplissement des travaux habituels à raison de 25 %, serait choquante et heurterait les sentiments d'équité et de justice. Telle qu'elle a été décrite par la jurisprudence, la méthode mixte d'évaluation procéderait à une double pondération des effets du handicap sur la capacité de travail de la personne assurée, une première fois dans le cadre du calcul du degré d'invalidité de la personne exerçant une activité lucrative, une seconde fois dans le cadre de l'évaluation globale de l'invalidité. Pour arriver à une solution satisfaisante, il conviendrait de ne pondérer qu'une seule fois les effets du handicap sur la capacité de travail. A l'heure actuelle, la méthode mixte aurait pour effet de
BGE 137 V 334 S. 337
pénaliser les personnes travaillant à temps partiel, puisqu'elle les priverait de l'accès aux prestations de l'assurance-invalidité. De cette manière, le Tribunal fédéral prescrirait implicitement aux assurés l'adoption d'un mode de vie prédéfini, ce qui constituerait une atteinte au droit au respect de la vie privée au sens de l'
art. 13 al. 1 Cst.
Qui plus est, dans la mesure où elle ne s'appliquerait quasi exclusivement qu'aux femmes, la méthode mixte d'évaluation serait - indirectement - discriminatoire et violerait de ce fait l'
art. 8 al. 3 Cst.
3.
3.1
Un assuré a droit à une rente s'il est invalide à quarante pour cent au moins (
art. 28 al. 2 LAI
). Pour évaluer le degré d'invalidité, il existe principalement trois méthodes - la méthode générale de comparaison des revenus, la méthode spécifique et la méthode mixte -, dont l'application dépend du statut du bénéficiaire potentiel de la rente: assuré exerçant une activité lucrative à temps complet, assuré non actif, assuré exerçant une activité lucrative à temps partiel.
3.1.1
Chez les assurés qui exerçaient une activité lucrative à plein temps avant d'être atteints dans leur santé physique, mentale ou psychique, il y a lieu de déterminer l'ampleur de la diminution des possibilités de gain de l'assuré, en comparant le revenu qu'il aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide avec celui qu'il pourrait obtenir en exerçant l'activité qui peut raisonnablement être exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré; c'est la méthode générale de comparaison des revenus (
art. 28a al. 1 LAI
en corrélation avec l'
art. 16 LPGA
[RS 830.1]) et ses sous-variantes, la méthode de comparaison en pour-cent (
ATF 114 V 310
consid. 3a p. 313 et les références) et la méthode extraordinaire de comparaison des revenus (
ATF 128 V 29
; voir également arrêt 9C_236/2009 du 7 octobre 2009 consid. 3 et 4, in SVR 2010 IV n° 11 p. 35).
3.1.2
Chez les assurés qui n'exerçaient pas d'activité lucrative avant d'être atteints dans leur santé physique, mentale ou psychique et dont il ne peut être exigé qu'ils en exercent une, il y a lieu d'effectuer une comparaison des activités, en cherchant à établir dans quelle mesure l'assuré est empêché d'accomplir ses travaux habituels; c'est la méthode spécifique d'évaluation de l'invalidité (
art. 28a al. 2 LAI
en corrélation avec les
art. 8 al. 3 LPGA
et 27 RAI [RS 831.201]). Par travaux habituels, il faut notamment entendre l'activité usuelle dans le ménage, l'éducation des enfants ainsi que toute activité artistique ou d'utilité publique (cf.
art. 27 RAI
).
BGE 137 V 334 S. 338
3.1.3
Chez les assurés qui n'exerçaient que partiellement une activité lucrative, l'invalidité est, pour cette part, évaluée selon la méthode générale de comparaison des revenus. S'ils se consacraient en outre à leurs travaux habituels au sens des
art. 28a al. 2 LAI
et 8 al. 3 LPGA, l'invalidité est fixée, pour cette activité, selon la méthode spécifique d'évaluation de l'invalidité. Dans une situation de ce genre, il faut dans un premier temps déterminer les parts respectives de l'activité lucrative et de l'accomplissement des travaux habituels, puis dans un second temps calculer le degré d'invalidité d'après le handicap dont la personne est affectée dans les deux domaines d'activité en question; c'est la méthode mixte d'évaluation de l'invalidité (
art. 28a al. 3 LAI
en corrélation avec l'
art. 27
bis
RAI
; voir par ailleurs
ATF 131 V 51
consid. 5.1.2 p. 53).
3.2
Pour déterminer la méthode applicable au cas particulier, il faut à chaque fois se demander ce que l'assuré aurait fait si l'atteinte à la santé n'était pas survenue. Lorsqu'il accomplit ses travaux habituels, il convient d'examiner, à la lumière de sa situation personnelle, familiale, sociale et professionnelle, s'il aurait consacré, étant valide, l'essentiel de son activité à son ménage ou s'il aurait vaqué à une occupation lucrative. Pour déterminer voire circonscrire le champ d'activité probable de l'assuré, il faut notamment tenir compte d'éléments tels que la situation financière du ménage, l'éducation des enfants, l'âge de l'assuré, ses qualifications professionnelles, sa formation ainsi que ses affinités et talents personnels. Selon la pratique, la question du statut doit être tranchée sur la base de l'évolution de la situation jusqu'au prononcé de la décision administrative litigieuse, encore que, pour admettre l'éventualité de l'exercice d'une activité lucrative partielle ou complète, il faut que la force probatoire reconnue habituellement en droit des assurances sociales atteigne le degré de la vraisemblance prépondérante (
ATF 117 V 194
consid. 3b p. 194; voir également
ATF 133 V 504
consid. 3.3 p. 507;
ATF 131 V 51
consid. 5.1.2 p. 53 et
ATF 125 V 146
consid. 5c/bb p. 157; arrêt 9C_49/2008 du 28 juillet 2008 consid. 3.1-3.4 et arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 156/04 du 13 décembre 2005 consid. 5.1.2).
3.3
La juridiction cantonale a considéré qu'il existait suffisamment d'indices établissant avec une vraisemblance prépondérante que la recourante travaillait à 80 %, non pas par obligation, mais par choix. Au début de l'incapacité de travail alléguée, elle avait exercé durant près de 16 ans une activité à 80 %, sans que cela ne soit justifié par des obligations familiales. Il ne ressortait par ailleurs d'aucune pièce médicale que l'état de santé de la recourante la contraignait
BGE 137 V 334 S. 339
exclusivement à exercer une activité à temps partiel limitée à 80 %. Dans un curriculum vitae établi le 2 novembre 1992, elle a indiqué souhaiter retrouver un poste lui permettant de maintenir sa capacité de gain; par la suite, jusqu'à ce que le projet de décision lui soit communiqué, elle n'a jamais fait mention de son intention de reprendre un emploi à plein temps.
3.4
En l'occurrence, la recourante ne parvient pas à établir le caractère manifestement inexact, voire insoutenable, du raisonnement qui a conduit la juridiction cantonale à conclure, dans le cas particulier, à l'application de la méthode mixte d'évaluation de l'invalidité. A l'argumentation factuelle de celle-ci, la recourante oppose des considérations tirées de l'expérience générale de la vie. Cela étant, celles-ci semblent contredites par les pièces du dossier. Il en ressort que la recourante travaille à temps partiel depuis l'année 1979. Si un tel choix pouvait s'expliquer à l'époque par la volonté de s'occuper de son enfant (né en 1973), cette justification n'avait plus guère de fondement à compter de la fin des années 1980. Certes, les premiers problèmes de santé sont apparus au cours de l'année 1989 et ont motivé un changement d'activité à la fin de l'année 1992. Jusqu'au dépôt le 19 décembre 2008 de sa demande de prestations de l'assurance-invalidité, la recourante n'a toutefois entrepris aucune démarche dans le but de trouver une activité à 100 % adaptée à ses limitations fonctionnelles et semble bien plutôt s'être contentée de la situation.
4.
4.1
Lorsque la méthode mixte d'évaluation de l'invalidité est applicable, l'invalidité des assurés pour la part qu'ils consacrent à leur activité lucrative doit être évaluée selon la méthode générale de comparaison des revenus (
art. 28a al. 3 LAI
en corrélation avec l'
art. 16 LPGA
). Concrètement, lorsque la personne assurée ne peut plus exercer (ou plus dans une mesure suffisante) l'activité qu'elle effectuait à temps partiel avant la survenance de l'atteinte à la santé, le revenu qu'elle aurait pu obtenir effectivement dans cette activité (revenu sans invalidité) est comparé au revenu qu'elle pourrait raisonnablement obtenir en dépit de son atteinte à la santé (revenu d'invalide). Autrement dit, le dernier salaire que la personne assurée aurait pu obtenir compte tenu de l'évolution vraisemblable de la situation jusqu'au prononcé de la décision litigieuse - et non celui qu'elle aurait pu réaliser si elle avait pleinement utilisé ses possibilités de gain (
ATF 125 V 146
consid. 5c/bb p. 157) - est comparé au gain hypothétique qu'elle pourrait obtenir sur un marché équilibré du travail
BGE 137 V 334 S. 340
en mettant pleinement à profit sa capacité résiduelle dans un emploi adapté à son handicap (
ATF 125 V 146
consid. 5a p. 154). Lorsque la personne assurée continue à bénéficier d'une capacité résiduelle de travail dans l'activité lucrative qu'elle exerçait à temps partiel avant la survenance de l'atteinte à la santé, elle ne subit pas d'incapacité de gain tant que sa capacité résiduelle de travail est plus étendue ou égale au taux d'activité qu'elle exercerait sans atteinte à la santé (arrêt 9C_713/2007 du 8 août 2008 consid. 3.2).
4.2
L'invalidité des assurés pour la part qu'ils consacrent à leurs travaux habituels doit être évaluée selon la méthode spécifique de comparaison des types d'activité. L'application de cette méthode nécessite l'établissement d'une liste des activités - qui peuvent être assimilées à une activité lucrative - que la personne assurée exerçait avant la survenance de son invalidité, ou qu'elle exercerait sans elle, qu'il y a lieu de comparer ensuite à l'ensemble des tâches que l'on peut encore raisonnablement exiger d'elle, malgré son invalidité, après d'éventuelles mesures de réadaptation. Pour ce faire, l'administration procède à une enquête sur place et fixe l'ampleur de la limitation dans chaque domaine entrant en considération, conformément aux chiffres 3079 ss de la Circulaire de l'OFAS sur l'invalidité et l'impotence dans l'assurance-invalidité (CIIAI;
ATF 130 V 61
;
ATF 128 V 93
; arrêt I 246/05 du 30 octobre 2007 consid. 5.2.1 et les références, in SVR 2008 IV n° 34 p. 111; voir également
ATF 133 V 504
consid. 4 p. 508).
4.3
A certaines conditions particulières, il est possible de prendre en considération l'incapacité d'exercer une activité lucrative ou d'accomplir les travaux habituels résultant des efforts consentis dans l'autre domaine d'activité. La mesure de ce qu'il y a lieu de considérer comme des effets dommageables doit toujours être examinée à la lumière des circonstances concrètes du cas particulier, mais ne saurait dépasser, en tout état de cause, 15 % (
ATF 134 V 9
; voir également arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 156/04 du 13 décembre 2005 consid. 6.2, in SVR 2006 IV n° 42 p. 151, et arrêt 9C_713/2007 du 8 août 2008 consid. 4).
5.
5.1
La doctrine s'est toujours montrée très critique à l'égard de la jurisprudence du Tribunal fédéral concernant la méthode mixte d'évaluation de l'invalidité (entres autres auteurs: HANS-JAKOB MOSIMANN, Teilerwerbstätige in der Invalidenversicherung, RSAS 2010 p. 271 ss; JEAN-LOUIS DUC, Du droit à une rente de l'AI des personnes
BGE 137 V 334 S. 341
n'exerçant une activité lucrative qu'à temps partiel. Le Tribunal fédéral des assurances ignore-t-il la loi-, PJA 2005 p. 1423 ss; EDGAR IMHOF, Die Bedeutung menschenrechtlicher Diskriminierungsverbote für die Soziale Sicherheit, in Jusletter du 7 février 2005, n. 21 ss; MARGRITH BIGLER-EGGENBERGER, Et si la justice ôtait son bandeau- La jurisprudence du Tribunal fédéral sur l'égalité entre femmes et hommes, 2003, p. 227 ss; FRANZ SCHLAURI, Das Rechnen mit Arbeitsunfähigkeiten in Beruf und Hauhalt in der gemischten Methode der Invaliditätsbemessung, in Schmerz- und Arbeitsunfähigkeit, Schaffhauser/Schlauri [éd.], 2003, p. 307 ss; UELI KIESER, Die Ermittlung des Invaliditätsgrades von Teilerwerbstätigen, in Sozialversicherungsrechtstagung 2002, Schaffhauser/Schlauri [éd.], p. 9 ss; BAUMANN/LAUTERBURG, Knappes Geld - ungleich verteilt: Gleichstellungsdefizite in der Invalidenversicherung, 2001, p. 76 ss; SUSANNE LEUZINGER-NAEF, Sozialversicherungsrechtliche Probleme flexibilisierter Arbeitsverhältnisse, et ALEXANDRA RUMO-JUNGO, Ausgewählte Gerichtsentscheide aus dem Sozialversicherungsrecht im Zusammenhang mit Teilzeitarbeitsverhältnissen, toutes deux in Neue Erwerbsformen - veraltetes Arbeits- und Sozialversicherungsrecht-, Erwin Murer [éd.], 1996, p. 91 ss et 187 ss; PETER STEIN, Die Invalidität, Weg oder Irrweg von Gesetzgebung und Praxis, in Sozialversicherungsrecht im Wandel: Festschrift 75 Jahre Eidgenössisches Versicherungsgericht, 1992, p. 441 s.). Elle estime en substance que le degré d'invalidité calculé selon la méthode mixte d'évaluation aboutit à un résultat peu satisfaisant, car souvent inférieur à celui obtenu avec l'aide d'une autre méthode. Dans la mesure où ce seraient les femmes qui en pâtiraient principalement, la méthode mixte d'évaluation serait par conséquent discriminatoire.
5.2
Le Message du 24 octobre 1958 relatif à un projet de loi sur l'assurance-invalidité ainsi qu'à un projet de loi modifiant celle sur l'assurance-vieillesse et survivants (FF 1958 II 1161 ss) expose, au chapitre qu'il consacre à la notion d'"incapacité de gain", (FF 1958 II 1185 s.) les principes suivants:
a. L'assurance-invalidité a pour but d'atténuer les conséquences économiques de l'invalidité et doit, par conséquent, accorder une importance primordiale à la diminution de la capacité de gain. L'assuré qui, par suite d'une atteinte à la santé, n'est plus en mesure de gagner sa vie entièrement ou partiellement par son travail doit bénéficier de la protection de l'assurance. On tiendra compte par conséquent de tout travail qui peut être raisonnablement exigé de l'assuré en considération de son activité antérieure et de ses conditions personnelles, et non seulement du travail qu'il pourrait continuer à fournir dans la profession qu'il exerçait auparavant.
BGE 137 V 334 S. 342
En revanche, un dommage qui n'entraîne pas de diminution de la capacité de gain, comme c'est souvent le cas des atteintes d'ordre esthétique par exemple, ne peut être considéré comme une forme d'invalidité. Sans doute a-t-il été proposé, dans un avis, de prévoir le droit à une prestation également en cas de simple atteinte à l'intégrité physique ou mentale de l'assuré. A notre avis toutefois, le but d'une assurance sociale ne saurait être de verser un dédommagement pour des déficiences physiques ou mentales qui ne diminuent en rien la capacité de gain de l'assuré.
Il convient de relever en particulier que, dans l'assurance-invalidité, seule l'incapacité de gain causée par une atteinte à la santé peut être prise en considération. Cette incapacité doit être distinguée de l'impossibilité due à des facteurs extérieurs (au chômage par exemple). C'est de cette manière seulement que l'estimation du degré d'invalidité pourra se fonder objectivement, indépendamment des fluctuations du marché du travail et du comportement de l'assuré. Une distinction nette entre l'assurance-invalidité et l'assurance-chômage, telle qu'elle est suggérée dans plusieurs avis n'est possible que si, dans l'assurance-invalidité, on s'en tient au seul critère suivant: l'assuré serait-il capable de gagner sa vie grâce aux forces physiques et mentales dont il dispose, si la situation sur le marché du travail est normale.
b. Du moment que l'assurance-invalidité sera obligatoire pour l'ensemble de la population de la Suisse, elle englobera, comme l'assurance-vieillesse et survivants, les personnes sans activité lucrative aussi bien que celles qui exercent une telle activité. Nous nous rallions à l'opinion de la commission des experts (cf. rapport des experts p. 26 et 27, et p. 122 s.), selon laquelle, même pour les personnes sans activité lucrative, on peut d'une manière générale, se fonder sur la notion d'incapacité de gain. Nous ne voyons en effet pas pour quelles raisons on appliquerait un autre critère aux retraités, aux rentiers et autres.
En revanche, on ne saurait, en règle générale, exiger des maîtresses de maison et des membres de communautés religieuses qui, avant d'être atteints dans leur santé, n'exerçaient pas d'activité lucrative, qu'ils se mettent à exercer une telle activité. Cela serait contraire aux intérêts de la vie de famille et au caractère particulier des communautés religieuses. C'est pourquoi le critère de la capacité de gain ne peut pas être utilisé pour ces catégories d'assurés. La commission d'experts a proposé de se fonder, dans ces cas, sur l'incapacité de l'assuré de continuer à vaquer à ses occupations habituelles (incapacité spécifique de travail, cf. rapport des experts p. 115).
5.3
Tel que défini à la base, le risque "invalidité" comporte deux composantes distinctes et opposées. Les critères sur lesquels se fonde l'évaluation de l'invalidité différent selon que l'on a affaire à une personne exerçant ou n'exerçant pas d'activité lucrative; dans le premier cas, on tient compte de l'incapacité de gain, laquelle s'évalue sur la base de critères économiques; dans le second cas, on prend en considération l'empêchement d'accomplir ses travaux habituels, qui résulte d'un examen empirique d'une situation factuelle
BGE 137 V 334 S. 343
particulière (cf. KIESER, op. cit., p. 35). Une même atteinte à la santé peut ainsi aboutir à des degrés d'invalidité différents en fonction de la méthode avec laquelle elle a été appréciée. Bien que problématique pour la compréhension, cette discordance est inhérente au système légal de l'évaluation de l'invalidité et ne saurait donner lieu à critique. La difficulté à laquelle a été confrontée la jurisprudence au cours du temps fut de concilier ces deux méthodes - très différentes dans leur conception - dans la situation d'une personne exerçant une activité lucrative à temps partiel et consacrant le reste de son temps à ses activités habituelles.
5.4
Dans un premier temps, le Tribunal fédéral des assurances a jugé qu'il n'était pas possible de considérer un assuré comme étant partiellement actif et non actif. Au contraire, il fallait distinguer nettement ces deux catégories; dans chaque cas, les organes de l'assurance-invalidité devaient déterminer si l'assuré qui prétendait à l'octroi d'une rente devait être considéré comme exerçant ou comme n'exerçant pas d'activité lucrative (principe de la prépondérance; ATFA 1964 p. 258). Par la suite, la jurisprudence a considéré que l'exercice d'une activité lucrative accessoire d'une personne assurée, occupée essentiellement aux tâches ménagères et à l'éducation de ses enfants, devait, lors de l'évaluation de son invalidité, être prise en compte dans le cadre de la méthode spécifique d'évaluation. Tel était le cas lorsqu'il y avait lieu d'admettre que le revenu que la personne assurée aurait réalisé si elle n'était pas devenue invalide, aurait représenté une part substantielle du revenu global du ménage (
ATF 98 V 259
consid. 2 p. 261). Malgré cette précision de jurisprudence, le Conseil fédéral a estimé que la règle définie par le Tribunal fédéral des assurances était difficile à appliquer dans la pratique et pouvait parfois aboutir à des résultats peu satisfaisants. Fort de ce constat, il a introduit à compter du 1
er
janvier 1977 l'
art. 27
bis
RAI
(RO 1976 2654). Selon la volonté du Conseil fédéral, l'évaluation de l'invalidité ne devait se faire désormais d'après le principe de la comparaison des revenus que si la personne assurée consacrait tout son temps à une activité lucrative. Chez les ménagères qui exerçaient une telle activité pendant une partie de leur temps, l'empêchement subi dans les travaux du ménage et dans l'activité lucrative devait être pris en considération d'une manière adéquate, et l'invalidité évaluée d'après la réduction des aptitudes dans chaque domaine (méthode mixte d'évaluation de l'invalidité; RCC 1977 p. 18 et 1978 p. 407). Le Tribunal fédéral des assurances a reconnu que cette
BGE 137 V 334 S. 344
réglementation était conforme à la loi et, partant, fixé la méthode mixte dans l'ordre juridique suisse (arrêt I 350/77 du 28 septembre 1978 consid. 1b, in RCC 1979 p. 276; confirmé in
ATF 125 V 146
). Le législateur a définitivement inscrit dans la loi la méthode mixte d'évaluation de l'invalidité le 1
er
janvier 2004 (art. 28 al. 2
ter
LAI [RO 2003 3852]; aujourd'hui:
art. 28a al. 3 LAI
[RO 2007 5147]; sur l'origine de la méthode mixte d'évaluation, voir notamment SCHLAURI, op. cit., p. 309 s. et KIESER, op. cit., p. 25 s.).
5.5
Depuis son apparition, la méthode mixte d'évaluation de l'invalidité n'a pas été remise en question dans son principe. Font en revanche l'objet d'une intense controverse, hier comme aujourd'hui, les modalités d'application de cette méthode, en particulier la détermination du degré d'invalidité pour la part que la personne assurée consacre à son activité lucrative (cf. supra consid. 5.1).
5.5.1
La loi consacre désormais trois régimes distincts d'évaluation de l'invalidité, qui, pour une même atteinte à la santé, peuvent aboutir à des conséquences assécurologiques sensiblement différentes. L'ouverture d'un droit à une rente d'invalidité en application de la méthode générale de la comparaison des revenus ne signifie pas qu'un tel droit devrait également s'ouvrir si la méthode spécifique ou la méthode mixte d'évaluation était appliquée. Le système de l'assurance-invalidité ne connaît pas de règle selon laquelle l'assuré aurait le droit de se voir appliquer la méthode qui serait la plus favorable à son égard ("Meistbegünstigungsklausel"). Chaque régime a pour but d'appréhender, de façon différenciée et spécifique, une situation de fait particulière: celle de l'assuré exerçant une activité lucrative à temps complet, celle de l'assuré exerçant une activité lucrative à temps partiel et celle de l'assuré n'exerçant pas d'activité lucrative. La pluralité des méthodes fait donc partie de l'ordre des choses et permet de garantir que l'invalidité de la personne concernée est évaluée de la façon la plus adéquate possible. Eu égard à cette hétérogénéité, il ne serait pas correct de vouloir établir des comparaisons entre ces diverses méthodes; chaque méthode doit être examinée pour elle-même selon les critères définis par la loi (voir arrêt I 156/04 du 13 décembre 2005 consid. 5.1.1, in SVR 2006 IV n° 42 p. 151).
5.5.2
Lorsqu'une personne assurée décide de ne travailler qu'à temps partiel, elle fait un choix qui relève intrinsèquement de sa responsabilité personnelle directe; comme pour tout choix, il lui appartient de tenir compte des conséquences positives et négatives de ce choix.
BGE 137 V 334 S. 345
Si le travail à temps partiel a pour avantage de permettre un meilleur équilibre entre la vie professionnelle et l'accomplissement des travaux habituels, il présente également des inconvénients non négligeables qui se traduisent en général notamment par des conditions d'emploi précaires, une diminution de salaire, la privation de certaines prestations sociales ou la limitation des perspectives de carrière (cf. infra consid. 6.1.2).
5.5.3
Selon la définition légale, l'incapacité de gain consiste en la diminution de l'ensemble ou d'une partie des possibilités de gain de l'assuré sur le marché du travail équilibré entrant en considération pour lui, si cette diminution résulte d'une atteinte à sa santé physique, mentale ou psychique et qu'elle persiste après les traitements et les mesures de réadaptation exigibles (
art. 7 al. 1 LPGA
). Dans ce contexte, la rente de l'assurance-invalidité vise à la compensation d'un préjudice patrimonial qui présente une certaine importance (
art. 28 al. 2 LAI
); cela présuppose que la personne assurée subisse un dommage matériel objectif correspondant à une perte de gain ou à une incapacité à vaquer à ses occupations habituelles liée à l'invalidité de 40 % au moins. Compte tenu de la dualité méthodologique imposée par le législateur à l'
art. 28a al. 3 LAI
, la détermination de l'ampleur du dommage global subi dans le cadre de l'application de la méthode mixte d'évaluation de l'invalidité ne peut se faire qu'en évaluant de manière séparée le degré d'invalidité relatif à chaque domaine d'activité (sous réserve de la prise en compte des effets réciproques prévue à l'
ATF 134 V 9
). S'agissant de la part que la personne assurée consacre à l'exercice d'une activité lucrative, il convient, au moment de l'évaluation du degré d'invalidité, de ne pas perdre de vue l'objectif principal de l'assurance-invalidité, tel qu'il ressort du message du Conseil fédéral (cf. supra consid. 5.2), soit l'atténuation des conséquences économiques de l'invalidité. En choisissant de ne travailler qu'à temps partiel, la personne assurée renonce délibérément à une partie du salaire qu'elle pourrait réaliser en travaillant à plein temps pour se contenter du seul revenu de son activité à temps partiel; la diminution de revenu consécutive à ce choix ne résulte pas de facteurs médicaux et ne saurait être compensée, pour quelque raison que ce soit, par l'assurance-invalidité. Par définition, il n'appartient pas à l'assurance-invalidité d'indemniser une perte de revenu - hypothétique - relative à une activité que la personne assurée n'aurait jamais exercée en l'absence d'atteinte à la santé (cf. arrêt 9C_49/2008 du 28 juillet 2008 consid. 3.3, in
BGE 137 V 334 S. 346
FamPra.ch 2010 p. 134). C'est pour ces motifs qu'il se justifie de prendre en compte, pour calculer le revenu sans invalidité, le salaire effectif réalisé par la personne assurée avant la survenance de l'invalidité (voir également
ATF 131 V 51
consid. 5.1.2 p. 53).
5.5.4
Pour sa part, la méthode généralement préconisée par la doctrine - et que la recourante suggère d'appliquer à son cas - demande à ce que le revenu sans invalidité soit calculé sur la base d'un temps plein (DUC, op. cit., p. 1425; SCHLAURI, op. cit., p. 334 s.; BAUMANN/LAUTERBURG, op. cit., p. 87 s.; LEUZINGER-NAEF, op. cit., p. 131; RUMO- JUNGO, op. cit., p. 210). Elle implique cependant la prise en compte et l'indemnisation d'un dommage virtuel et fictif, ce qui, on l'a vu, est contraire au but et à l'esprit de l'assurance-invalidité et à la notion d'assurance. L'application de cette méthode corrigée peut même dans certains cas conduire à placer la personne assurée dans une situation économique plus favorable que celle qu'elle connaissait avant la survenance de l'atteinte à la santé, comme l'illustre l'exemple suivant. Dans le cas d'une personne assurée, qui travaillait à mi-temps avant la survenance de l'atteinte à la santé, dispose d'une capacité de travail de 50 % dans son activité lucrative et connaît un empêchement de 35 % dans ses activités habituelles, l'évaluation de l'invalidité, selon la solution proposée par la doctrine, aboutit à un degré d'invalidité de 42,5 % ([0,5 x 50] + [0,5 x 35]), soit à l'ouverture d'un droit à un quart de rente, alors même que la personne assurée est en mesure de réaliser un gain identique à celui qu'elle touchait avant la survenance de l'atteinte à la santé et qu'elle n'aurait pas droit à une rente si la méthode spécifique était appliquée isolément.
5.5.5
Sur le vu des explications qui précèdent, il convient de rejeter l'argumentation selon laquelle l'application de cette méthode aurait pour conséquence de procéder à une double pondération du degré d'invalidité relatif à la part consacrée à l'activité lucrative. Il s'agit dans une première étape de calculer le degré d'invalidité - effectif - de la personne assurée, dans le respect du but et de l'esprit de l'assurance-invalidité, puis seulement dans une seconde étape de pondérer les champs d'activité.
6.
Il est reproché à la méthode mixte d'évaluation d'empêcher les femmes, principales concernées par son application, de pouvoir choisir le modèle familial qu'elles souhaiteraient, dès lors qu'elle aurait pour effet de pénaliser les personnes exerçant une activité à temps partiel en les privant
de facto
de l'accès aux prestations de l'assurance-invalidité. Elle violerait ainsi les
art. 8 et 13 al. 1 Cst.
BGE 137 V 334 S. 347
6.1
6.1.1
L'
art. 13 al. 1 Cst.
, dont la portée est similaire à celle de l'
art. 8 par. 1 CEDH
, garantit le droit au respect de la vie privée et familiale, c'est-à-dire le droit de toute personne de mener sa vie selon son propre choix, de choisir son mode de vie, d'organiser ses loisirs et d'avoir des contacts avec autrui, respectivement d'entretenir librement ses relations familiales et de mener une vie de famille. Le droit au respect de la vie privée protège notamment l'identité, le respect de la sphère intime et secrète, l'honneur et la réputation d'une personne, ainsi que ses relations avec les autres, que ce soient ses relations de couple - marié ou non, de sexe différent ou de même sexe - ou ses relations avec son entourage. Le droit au respect de la vie familiale protège cette dernière contre les atteintes que pourrait lui porter l'Etat et qui auraient pour but ou pour effet de séparer la famille ou, au contraire, de la contraindre à vivre ensemble, ou encore d'intervenir d'une manière ou d'une autre dans la relation familiale, notamment dans les rapports entre les parents et leurs enfants (PASCAL MAHON, in Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999, 2003, n
os
5 et 7 s. ad
art. 13 Cst.
). En d'autres mots, le droit au respect de la vie privée et familiale garantit à l'individu un espace de liberté dans lequel il peut se développer et se réaliser, en disposant librement de sa personne et de son mode de vie (
ATF 133 I 58
consid. 6.1 p. 66).
6.1.2
L'ordre juridique suisse ne pose aucun obstacle à l'exercice d'une activité à temps partiel. Un tel choix d'orientation, comme tout choix de cette nature, entraîne des conséquences positives et négatives, que cela soit à un niveau personnel, matériel ou social. Les prestations fournies par le régime social d'assurance n'est qu'un facteur parmi d'autres entrant en ligne de compte dans la pondération des intérêts conduisant au choix de la personne assurée. Certes, un Etat social moderne se doit de couvrir les risques sociaux principaux, afin de permettre aux individus de se libérer du souci permanent de leur avenir. Ce devoir n'est toutefois pas sans limite. Il n'existe pas de principe général selon lequel l'Etat devrait assumer la prise en charge collective de tous les malheurs pouvant survenir dans la vie d'un individu. De fait, le régime social d'assurance n'est matériellement pas à même de répondre à tous les risques et besoins sociaux. Le contenu et les conditions de l'intervention de l'Etat sont définis par le législateur, en fonction des objectifs de politique sociale que celui-ci s'est fixés. Le droit au respect de la vie privée et
BGE 137 V 334 S. 348
familiale ne saurait à cet égard fonder un droit direct à des prestations positives de l'Etat susceptibles notamment de favoriser l'exercice de la vie familiale (
ATF 134 I 105
consid. 6 p. 109;
ATF 120 V 1
consid. 2a p. 4; voir également l'arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme
Petrovic contre Autriche
du 27 mars 1998, Recueil Cour-EDH 1998-II p. 579 § 26 ss). Certes convient-il de tenir compte des droits fondamentaux et principes constitutionnels lors de l'interprétation des normes ayant pour objet de fournir une prestation dans le domaine des assurances sociales, ainsi que lors de l'exercice du pouvoir d'appréciation, dans une mesure compatible avec l'
art. 190 Cst.
qui prévoit que les lois fédérales et le droit international s'imposent au Tribunal fédéral et aux autres autorités appliquant la loi (
ATF 134 I 105
consid. 6 p. 110). Cela étant, on ne voit pas que la méthode mixte d'évaluation de l'invalidité porterait atteinte au droit de toute personne de mener la vie et de choisir le modèle familial de son choix, dès lors que cette méthode d'évaluation en particulier et le régime social de l'assurance-invalidité en général n'ont pas pour but d'intervenir dans la relation familiale en tant que telle, même s'il peut indirectement en résulter des désagréments pour la personne travaillant à temps partiel pour des raisons familiales et devenant invalide (voir arrêt I 156/04 du 13 décembre 2005 consid. 5.2, in SVR 2006 IV n° 42 p. 151). La méthode mixte d'évaluation de l'invalidité ne viole par conséquent pas les
art. 13 al. 1 Cst.
ou 8 par. 1 CEDH.
6.2
6.2.1
Une décision ou un arrêté viole le principe de l'égalité de traitement consacré à l'
art. 8 al. 1 Cst.
lorsqu'il établit des distinctions juridiques qui ne se justifient par aucun motif raisonnable au regard de la situation de fait à réglementer ou qu'il omet de faire des distinctions qui s'imposent au vu des circonstances, c'est-à-dire lorsque ce qui est semblable n'est pas traité de manière identique et ce qui est dissemblable ne l'est pas de manière différente. Il faut que le traitement différent ou semblable injustifié se rapporte à une situation de fait importante (
ATF 134 I 23
consid. 9.1 p. 42 et la jurisprudence citée). Au principe d'égalité de traitement, l'
art. 8 al. 2 Cst.
ajoute une interdiction des discriminations. Aux termes de cette disposition, nul ne doit subir de discrimination du fait notamment de son origine, de sa race, de son sexe, de son âge, de sa langue, de sa situation sociale, de son mode de vie, de ses convictions religieuses, philosophiques ou politiques ni du fait d'une déficience corporelle, mentale ou physique. On est en présence d'une discrimination selon
BGE 137 V 334 S. 349
l'
art. 8 al. 2 Cst.
lorsqu'une personne est traitée différemment en raison de son appartenance à un groupe particulier qui, historiquement ou dans la réalité sociale actuelle, souffre d'exclusion ou de dépréciation. Le principe de non-discrimination n'interdit toutefois pas toute distinction basée sur l'un des critères énumérés à l'
art. 8 al. 2 Cst.
, mais fonde plutôt le soupçon d'une différentiation inadmissible. Les inégalités qui résultent d'une telle distinction doivent dès lors faire l'objet d'une justification particulière (
ATF 135 I 49
consid. 4.1 p. 53 et les références).
6.2.2
Parmi les personnes qui exercent une activité lucrative, 58,5 % des femmes exercent une activité à temps partiel contre 13,8 % des hommes (Office fédéral de la statistique, Enquête suisse sur la population active [ESPA], Personnes actives occupées à plein temps et à temps partiel selon le sexe, la nationalité, les groupes d'âges, letype de famille, T 03.02.01.16 [2010, 4
e
trimestre]). Le travail à tempspartiel est ainsi une caractéristique de la vie professionnelle des femmes. Cette prépondérance des femmes parmi les travailleurs à temps partiel résulte avant tout de causes sociétales liées à la transformation des comportements individuels et des structures économiques. Au cours de ces dernières décennies, le statut de la femme dans la société a considérablement évolué. Les revendications quant à la place des femmes dans le monde du travail et quant au partage des tâches au sein de la cellule familiale sont devenues toujours plus importantes et écoutées. A cet égard, le développement du travail à temps partiel reflète le souhait exprimé par celles-ci de pouvoir concilier, au mieux des intérêts de la cellule familiale, vies familiale et professionnelle. Le déséquilibre entre hommes et femmes dans la proportion de travailleurs à temps partiel a toutefois d'autres explications: les inégalités de qualifications et de salaires qui font que, dans un couple, c'est le moins bien rémunéré des deux qui travaillera à temps partiel ou encore le fait que le travail à temps partiel est particulièrement répandu dans le secteur des services, notamment de la vente, où les femmes sont, relativement, plus nombreuses que dans les autres activités (Office fédéral de la statistique, Rapport social statistique suisse 2011, p. 17 ss; Bureau fédéral de l'égalité entre femmes et hommes, Vers l'égalité entre femmes et hommes, Situation et évolution, 2008, p. 10 ss; voir également PATRICK BOLLÉ, Le travail à temps partiel: liberté ou piège-, Revue internationale du Travail 1997 p. 609 ss).
BGE 137 V 334 S. 350
6.2.3
S'il est ainsi notoire que la méthode mixte d'évaluation de l'invalidité s'applique majoritairement aux femmes, ce seul fait ne constitue pas encore une raison suffisante pour conclure au caractère inégal et discriminatoire de cette méthode. La méthode mixte d'évaluation de l'invalidité a pour objectif d'appréhender de manière adéquate une situation qui diffère de celles concernant les assurés exerçant une activité à plein temps ou sans activité lucrative. Elle vise un état de fait précis et se fonde sur des critères objectifs liés à la notion de risque assuré, à la base de l'assurance-invalidité. Ainsi, le choix d'appliquer cette méthode d'évaluation de l'invalidité ne se détermine aucunement d'après des critères liés spécifiquement au sexe de l'assuré ou qui seraient incompatibles avec l'interdiction constitutionnelle de la discrimination, mais d'après le statut du bénéficiaire éventuel de la rente (arrêt I 156/04 du 13 décembre 2005 consid. 5.2, in SVR 2006 IV n° 42 p. 151). La méthode mixte d'évaluation de l'invalidité ne viole par conséquent pas l'
art. 8 Cst.
6.3
Pour le surplus, on relèvera qu'il n'y a pas lieu de se demander si l'application de la méthode mixte d'évaluation viole le principe de non-discrimination prévu à l'
art. 14 CEDH
- dont les garanties n'ont d'ailleurs pas de portée indépendante par rapport à l'
art. 8 Cst.
(
ATF 123 II 472
consid. 4c p. 477) - en lien avec une autre garantie conventionnelle. Au regard de sa jurisprudence, la Cour européenne des droits de l'homme considère que le droit à une prestation sociale - dans la mesure où elle est prévue par la législation applicable - est un droit patrimonial au sens de l'art. 1 du Protocole n° 1 CEDH du 20 mars 1952 (arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme
Gaygusuz contre Autriche
du 16 septembre 1996,
Recueil CourEDH 1996-IV p. 1129
§ 41). La Suisse n'ayant pas ratifié ce protocole, l'application de l'
art. 14 CEDH
ne peut pas entrer en ligne de compte dans le cas d'espèce.
7.
7.1
En l'occurrence, la juridiction cantonale a considéré que le degré d'invalidité global présenté par la recourante ne donnait droit à aucune rente de l'assurance-invalidité. En effet, si la recourante avait été en bonne santé, elle aurait continué à consacrer 80 % de son temps à l'exercice de son activité professionnelle et le reste à l'accomplissement de ses travaux habituels (cf. supra consid. 3). D'après les renseignements médicaux versés au dossier, elle présentait désormais une capacité résiduelle de travail de 50 % et une perte de
BGE 137 V 334 S. 351
gain de 37,5 %. Compte tenu également d'une entrave de 25 % dans l'accomplissement des travaux habituels, on parvenait à un taux d'invalidité global de 35 % ([0,8 x 37,5 %] + [0,2 x 25 %]). Au demeurant, vu le taux d'occupation de 80 % constaté par les premiers juges, qui lie le Tribunal fédéral, la solution du litige ne serait pas différente si l'on appliquait au cas d'espèce la jurisprudence de l'
ATF 131 V 51
et non la méthode mixte d'évaluation de l'invalidité, puisque la perte de gain, calculée exclusivement au moyen de la méthode de la comparaison des revenus, serait de 37,5 % ([80-50]/80 x 100).
7.2
Sur le vu des considérations développées ci-dessus, il n'y a pas lieu de s'écarter du jugement entrepris, dès lors qu'il applique correctement la jurisprudence susmentionnée. Ainsi qu'on l'a vu, cette solution ne satisfait pas une partie de la doctrine. Force est toutefois de constater qu'elle est la conséquence de la dualité méthodologique voulue à l'origine par le législateur. Le point de savoir si un tel choix est encore opportun à la lumière de l'évolution sociologique de la société ne peut pas être tranché par le Tribunal fédéral. Au risque peut-être de se répéter, il appartient au législateur fédéral de proposer une solution qui, à ses yeux, tiendrait mieux compte de la situation des travailleurs à temps partiel (voir
ATF 125 V 146
consid. 5c/dd in fine p. 160 s.). | null | nan | fr | 2,011 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
32ddb682-cb2c-4fff-8f8b-ec21d4916fa7 | Urteilskopf
116 II 136
24. Urteil der II. Zivilabteilung vom 15. Juni 1990 i.S. M. gegen Grundbuchverwalter von Bern und Justizdirektion des Kantons Bern (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Legitimation des Notars zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde in Grundbuchsachen (
Art. 103 Abs. 1 GBV
,
Art. 103 lit. a OG
).
Die Legitimation des Notars zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde wegen Abweisung einer Grundbuchanmeldung beurteilt sich gemäss
Art. 103 Abs. 1 GBV
in Verbindung mit
Art. 103 lit. a OG
. Sofern die berufliche Tätigkeit des Notars zur Diskussion steht, ist die Frage nicht ausschlaggebend, ob die Anmeldung aus formellen oder materiellen Gründen abgewiesen wurde (Präzisierung der Rechtsprechung). | Sachverhalt
ab Seite 136
BGE 116 II 136 S. 136
A.-
Dr. M., Notar, beurkundete am 12. April 1989 einen "Kaufrechtsvertrag mit Kaufverpflichtung" zwischen A., B. und C. als Kaufsrechtgeber und E. als Kaufsrechtnehmer. Das Kaufsrecht wurde auf die Dauer von fünf Jahren - vom 1. Mai 1991 bis 1. Mai 1996 - eingeräumt und war nach dem Willen der Parteien für diese Dauer im Grundbuch vorzumerken. Der Kaufsrechtnehmer verpflichtete sich, das Kaufsrecht frühestens am 1. Mai 1991 und spätestens vor dessen Ablauf auszuüben.
BGE 116 II 136 S. 137
Am 27. April 1989 meldete Notar M. den erwähnten Vertrag zur Vormerkung im Grundbuch an. Jedoch wies der Grundbuchverwalter von Bern die Anmeldung mit Verfügung vom 26. Juli 1989 ab, weil er sich auf den Standpunkt stellte, das Kaufsrecht sei als Kaufsverpflichtung ausgestaltet und könne in dieser Form nicht vorgemerkt werden.
Notar M. beschwerte sich über diese Verfügung in eigenem Namen bei der Justizdirektion des Kantons Bern. Diese verneinte die Legitimation des Notars zur Beschwerde und trat dementsprechend am 1. September 1989 nicht darauf ein.
B.-
Das Bundesgericht hiess die gegen den Entscheid der Justizdirektion des Kantons Bern gerichtete Verwaltungsgerichtsbeschwerde von Notar M. gut, hob den angefochtenen Entscheid auf und wies die Justizdirektion des Kantons Bern an, die vom Beschwerdeführer eingereichte Grundbuchbeschwerde materiell zu behandeln.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Der Beschwerdeführer macht geltend, nach der bis 31. Dezember 1987 geltenden Fassung von Art. 103 der Verordnung betreffend das Grundbuch (vom 22. Februar 1910; SR 211.432.1; GBV) sei lediglich dem Anmeldenden ein Beschwerderecht vor den kantonalen Grundbuchbehörden zugestanden worden. Nach der seit 1. Januar 1988 in Kraft stehenden Fassung von
Art. 103 Abs. 1 GBV
seien nun aber auch "alle übrigen, die von der Abweisung berührt sind", zur Beschwerde befugt. Die dem angefochtenen Entscheid zugrunde liegende Rechtsprechung beziehe sich samt und sonders auf die alte Fassung von
Art. 103 GBV
, die vorerst immer die Frage habe aufwerfen lassen, ob der unter eigenem Namen Beschwerde führende Notar "Anmeldender" im Sinne von
Art. 103 GBV
sei. Diese Unterscheidung spiele im Hinblick auf die neue Fassung keine Rolle mehr; vielmehr richte sich die Beschwerdelegitimation ausschliesslich nach
Art. 103 lit. a OG
bzw. nach dem revidierten
Art. 103 Abs. 1 GBV
.
4.
a) In der Tat ist durch die seit 1. Januar 1988 in Kraft stehende Fassung des
Art. 103 Abs. 1 GBV
die Beschwerdelegitimation erweitert worden; es sind nun, neben dem Anmeldenden, "alle übrigen, die von der Abweisung berührt sind", zur Grundbuchbeschwerde legitimiert. Auch beträgt die Beschwerdefrist
BGE 116 II 136 S. 138
nach der revidierten Bestimmung dreissig Tage und nicht mehr, wie vordem, zehn Tage.
Mit dieser Revision hat der Bundesrat die Verordnung den
Art. 103 lit. a OG
betreffend die Legitimation und
Art. 106 Abs. 1 OG
betreffend die Beschwerdefrist angepasst. Doch gilt die bundesrechtliche Regelung - zur Wahrung der Einheit des Verfahrens und im Sinne einer Minimalanforderung - auch schon für das vorausgehende kantonale Rechtsmittelverfahren (
BGE 108 Ib 92
ff. mit Hinweisen; GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Auflage Bern 1983, S. 151; GRISEL, Traité de droit administratif II, Neuchâtel 1984, S. 705).
b) Schon in dem die Rechtsprechung ändernden
BGE 104 Ib 378
ff. hat das Bundesgericht entschieden, dass die Legitimation zur Grundbuchbeschwerde im Sinne von
Art. 103 GBV
sich nicht auf den Anmeldenden beschränke, sondern sich nach den für die Verwaltungsgerichtsbeschwerde geltenden Grundsätzen bestimme. Der letzte Absatz dieses Urteils ist durch
BGE 115 II 221
ff. nur insofern überholt worden, als es um den Rückzug der Anmeldung geht, solange deren Vollzug im Tagebuch noch aussteht. Auch
BGE 112 II 423
E. 2 und
BGE 112 II 430
ff. nehmen ausdrücklich Bezug auf
Art. 103 lit. a OG
. Der letztere - die Legitimation des Notars verneinende - Entscheid enthält keinen Hinweis auf den erwähnten
BGE 104 Ib 378
ff. Das Bundesamt für Justiz hat daraus herausgelesen, dass besondere Anforderungen an die Legitimation von Notaren gestellt würden und dass das Bundesgericht als massgebendes Kriterium für die Legitimation einzig den Grund der Abweisung einer Anmeldung herbeiziehe. Es hält diese Auffassung für unzutreffend und betont, dass spätestens seit Inkrafttreten der revidierten Fassung von
Art. 103 Abs. 1 GBV
am 1. Januar 1988 die Legitimation ausschliesslich aufgrund dieser Bestimmung bzw. aufgrund von
Art. 103 lit. a OG
zu beurteilen sei.
Der Kritik des Bundesamtes für Justiz muss ein Missverständnis zugrunde liegen, das aber insofern begreiflich ist, als die Regeste von
BGE 112 II 430
ff. festhält, ein Notar sei zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die Abweisung einer Anmeldung legitimiert, wenn die Eintragung aus formellen Gründen verweigert wurde, welche die amtlichen Befugnisse des Notars in Frage stellen. Aus dem letzten Satz von
BGE 112 II 430
ff. geht indessen unmissverständlich hervor, dass die Legitimation des Notars gestützt auf
Art. 103 lit. a OG
beurteilt wurde: Der Notar, welcher
BGE 116 II 136 S. 139
nur ein theoretisches Interesse an der Klärung der aufgeworfenen Frage hatte, war durch die angefochtene Verfügung nicht berührt.
Im vorliegenden Fall ist denn auch die Legitimation von Notar M. nach Massgabe von
Art. 103 Abs. 1 GBV
und damit entsprechend den für
Art. 103 lit. a OG
geltenden Kriterien zu beurteilen.
5.
Die sich hier stellende Frage, ob der am 12. April 1989 von Notar M. beurkundete "Kaufrechtsvertrag mit Kaufverpflichtung" im Grundbuch vorgemerkt werden könne, umfasst unausweichlich auch die Frage nach der inhaltlichen Richtigkeit der Urkunde. Damit steht aber auch die Frage im Raum, ob der Beschwerdeführer seine berufliche Tätigkeit richtig ausgeübt habe. An der Beantwortung dieser Frage hat der Beschwerdeführer, besonders im Hinblick auf eine allfällige Verantwortlichkeitsklage, ein offensichtliches Interesse. In der dem Bundesgericht eingereichten Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird denn auch zutreffend geltend gemacht, dass der Beschwerdeführer eine Abweisung der Anmeldung gegenüber seinen Klienten zu vertreten und zu verantworten habe. Er ist damit stärker als jedermann betroffen und steht zur Streitsache in einer besonderen und nahen Beziehung (
BGE 113 Ib 366
E. 3a).
Der Einwand der Justizdirektion des Kantons Bern, wenn man der Auffassung des Beschwerdeführers folgte, müsste beispielsweise auch dem Anwalt, der ein Gesuch oder eine Beschwerde bei einer unzuständigen Behörde, zu spät oder mit unzulänglicher Begründung eingereicht hat, ein selbständiges Beschwerderecht eingeräumt werden, übersieht, dass der hier zu beurteilende Rechtsstreit das besondere Verfahren der Grundbuchbeschwerde beschlägt und damit zur Frage der daran Beteiligten führt.
Der Beschwerdeführer ist im Sinne der
Art. 103 Abs. 1 GBV
bzw.
Art. 103 lit. a OG
zur Beschwerde legitimiert. Das verschafft ihm nach dem oben (E. 4a) Gesagten auch die Legitimation zur Beschwerde im kantonalen Verfahren. | public_law | nan | de | 1,990 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
32e0c73d-0fc9-4b08-8109-633eb84ff686 | Urteilskopf
94 I 67
11. Urteil vom 9. April 1968 i.S. Reinert gegen M. und Anwaltskammer des Kantons Bern. | Regeste
Art. 88 OG
.
Disziplinarverfahren gegen Beamte und gegen Angehörige freier Berufe, die der staatlichen Aufsicht unterstehen.
Der Verzeiger ist nicht befugt, gegen die Einstellung des Disziplinarverfahrens über den angezeigten Tatbestand und gegen einen freisprechenden Entscheid staatsrechtliche Beschwerde zu führen. | Erwägungen
ab Seite 67
BGE 94 I 67 S. 67
Wie das Bundesgericht in
BGE 63 I 248
Erw. 3 erkannt hat, ist die Beamtendisziplinarstrafe ein Ausfluss der Dienstgewalt über den Beamten; sie dient der Aufrechterhaltung von Zucht und Ordnung innerhalb der Verwaltung und nicht der Wahrung der Interessen der Personen, die durch ihre Anzeige Anlass zur Eröffnung des Disziplinarverfahrens gegeben haben. Sieht die vorgesetzte Behörde von einer Disziplinierung des Beamten ab, so werden dadurch unmittelbar nur die Interessen des Staates betroffen, deren Wahrung nicht Sache des einzelnen Bürgers ist (vgl.
BGE 91 I 413
Erw. 3 mit Verweisungen). Der Verzeiger ist daher nicht befugt, gegen die Einstellung des Disziplinarverfahrens über den angezeigten Tatbestand staatsrechtliche Beschwerde zu erheben. Diese Grundsätze gelten auch für Disziplinarverfahren gegen Angehörige freier Berufe, die der staatlichen Aufsicht unterstehen. In diesen Disziplinarverfahren geht es gleichfalls um den Schutz öffentlicher Interessen und nicht um die Wahrung der Belange von Privatpersonen, wie etwa des Auftraggebers des verzeigten Berufsangehörigen
BGE 94 I 67 S. 68
(vgl. DUBACH, Das Disziplinarrecht der freien Berufe, ZSR 70 S. 107 a). Wird das Disziplinarverfahren über den verzeigten Tatbestand eingestellt oder verneint die Aufsichtsbehörde das Vorliegen eines disziplinarisch zu ahndenden Fehlers, so steht dem Verzeiger deshalb gegen diesen Entscheid nicht die staatsrechtliche Beschwerde offen. Auf die Beschwerde des Reinert gegen den Entscheid der Anwaltskammer des Kantons Bern betreffend Abweisung der gegen Fürsprecher M. gerichteten Disziplinarbeschwerde ist daher nicht einzutreten. | public_law | nan | de | 1,968 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
32e7e800-235b-439a-a259-e4a1be3162ac | Urteilskopf
98 V 48
13. Urteil vom 1. Februar 1972 i.S. Bundesamt fiür Sozialversicherung gegen Pfeiffer und Rekurskommission fiür die Ausgleichskassen des Kantons Basel-Stadt | Regeste
Art. 21 Abs. 1 und 2 IVG
.
- Ein Skalator (Treppenlift) ist kein Hilfsmittel im Sinne des
Art. 14 Abs. 2 IVV
.
- Frage offen gelassen, ob der Skalator überhaupt unter die in
Art. 14 Abs. 1 IVV
aufgezählten Hilfsmittelkategorien subsumiert werden kann. | Sachverhalt
ab Seite 48
BGE 98 V 48 S. 48
A.-
Die 1956 geborene Rosmarie Pfeiffer leidet an cerebraler Triplegie nach Gehirnblutung bei Geburt (Little'sche Krankheit) und ist deswegen an einen Fahrstuhl gebunden. Sie wohnt bei ihren Eltern in einem kleinen Einfamilienhaus, das einer Wohngenossenschaft gehört. Am 3. Mai 1970 ersuchte die Mutter der Versicherten um einen Kostenbeitrag an die Anschaffung eines Skalators (Treppenlift), der ca. 9500 Franken kostet. Es handelt sich dabei um einen mittels elektrischer Winde angetriebenen Stuhl mit Fussstütze und Armlehnen, der auf einer an den Treppenstufen montierten Schiene geführt wird. Diese Vorrichtung würde es der Versicherten ermöglichen, mühelos die vom
BGE 98 V 48 S. 49
Erdgeschoss in den ersten Stock des Hauses führende Treppe zu überwinden. Mit Verfügung vom 19. Februar 1971 eröffnete die Ausgleichskasse dem Vater der Versicherten den Beschluss der Invalidenversicherungs-Kommission, das Gesuch abzulehnen. Der Skalator sei nicht unbedingt erforderlich.
B.-
Beschwerdeweise machte der Vater der Versicherten geltend, es sei der Mutter nicht mehr möglich, das Kind über die Treppe zu tragen. Zimmerumstellungen seien angesichts der Platzverhältnisse unzumutbar. Das an epileptischen Anfällen leidende Kind müsse in Hörweite des im ersten Stock befindlichen Elternschlafzimmers sein können. Zudem wäre es, wenn es im Erdgeschoss untergebracht würde, von wesentlichen Bereichen des Familienlebens ausgeschlossen.
Nach Vornahme eines Augenscheins hiess die Kantonale Rekurskommission für die Ausgleichskassen Basel-Stadt mit Entscheid vom 6. Mai 1971 die Beschwerde gut und verhielt die Invalidenversicherung, die Kosten des Skalators im Betrage von Fr. 9500.-- zu übernehmen. Eine Verlegung des Kinderzimmers ins Parterre sei mit schwerwiegenden Nachteilen für das Kind verbunden. Das dringende Bedürfnis zur Anschaffung eines Skalators sei ausgewiesen.
C.-
Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde stelltdas Bundesamt fürSozialversicherungdas Rechtsbegehren, der kantonale Entscheid sei aufzuheben und die Kassenverfügung wiederherzustellen.
Die Versicherte lässt Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragen.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Im Bereich der Hilfsmittel, deren Abgabe das Gesetz vorsieht, sind zu unterscheiden: einerseits solche, die zur Eingliederung in das Erwerbsleben notwendig sind und daher nur eingliederungsfähigen Invaliden zukommen, und anderseits Hilfsmittel, auf die der Versicherte unabhängig von der Möglichkeit einer Eingliederung in das Erwerbsleben Anspruch hat.
Anspruch auf Abgabe der erstgenannten Hilfsmittel besteht nur im Rahmen des allgemeinen Grundsatzes von
Art. 8 Abs. 1 IVG
, der für alle Eingliederungsmassnahmen gilt und wonach der Versicherte Anspruch auf Eingliederungsmassnahmen nur insoweit hat, als diese notwendig und geeignet sind, die Erwerbsfähigkeit
BGE 98 V 48 S. 50
wiederherzustellen, zu verbessern, zu erhalten oder ihre Verwertung zu fördern. Demnach gehört eine mindestens teilweise - auch künftige - Erwerbsfähigkeit oder an ihrer Stelle im Sinne von
Art. 5 Abs. 1 IVG
die Möglichkeit, sich noch im bisherigen Aufgabenbereich zu betätigen, grundsätzlich zu den Anspruchsvoraussetzungen. Entsprechend diesen allgemeinen Grundsätzen sieht
Art. 21 Abs. 1 IVG
vor, der Versicherte habe im Rahmen einer vom Bundesrat aufzustellenden Liste Anspruch auf jene Hilfsmittel, derer er für die Ausübung der Erwerbstätigkeit oder der Tätigkeit in seinem Aufgabenbereich, für die Schulung, die Ausbildung oder zum Zwecke der funktionellen Angewöhnung bedürfe. Die genannte Liste ist in
Art. 14 Abs. 1 IVV
enthalten und zählt die in Frage kommenden Hilfsmittelkategorien abschliessend auf; die Aufzählung der unter die einzelnen Kategorien fallenden Hilfsmittel ist dagegen bloss exemplifikatorisch (ZAK 1969 S. 611).
Auf der andern Seite besteht gemäss
Art. 8 Abs. 2 IVG
"nach Massgabe der Art. 13, 19, 20 und 21" der Anspruch auf Leistungen unabhängig von der Möglichkeit einer Eingliederung ins Erwerbsleben. In diesem Zusammenhang kann die Verweisung auf
Art. 21 IVG
nur bedeuten, dass alle seine Bestimmungen vorbehalten werden, mithin auch Abs. 2, der allein im Gesetz den Anspruch auf die ohne Eingliederungszweck abzugebenden Hilfsmittel regelt und daher die entsprechende, kraft Art. 8 Abs. 2 massgebende Sondernorm ist. Art. 21 Abs. 2 lautet: "Der Versicherte, der infolge seiner Invalidität für die Fortbewegung, für die Herstellung des Kontaktes mit der Umwelt oder für die Selbstsorge kostspieliger Geräte bedarf, hat im Rahmen einer vom Bundesrat aufzustellenden Liste ohne Rücksicht auf die Erwerbsfähigkeit Anspruch auf solche Hilfsmittel." Damit will das Gesetz auch Schwerstinvaliden ein Mindestmass an Selbstsorge und Kontaktnahme mit der Umwelt ermöglichen.
2.
Eine Abgabe des Skalators gestützt auf
Art. 21 Abs. 1 IVG
in Verbindung mit
Art. 14 Abs. 1 IVV
setzt voraus, dass die Versicherte ihn für die Ausübung der Erwerbstätigkeit oder der Tätigkeit in ihrem Aufgabenbereich, für die Schulung, die Ausbildung oder zum Zwecke der funktionellen Angewöhnung bedarf. In Frage kommen für die Beschwerdegegnerin nur die Kriterien der Schulung oder Ausbildung. Diese Voraussetzungen sind indessen nicht erfüllt. Denn die beantragte Vorrichtung
BGE 98 V 48 S. 51
dient überwiegend der Bewegungsfreiheit im Hause und ist bedingt durch den Umstand, dass sich die Schlafzimmer im ersten Stock, die Wohnräume dagegen im Parterre des Hauses befinden. Der Treppenlift bezweckt somit vor allem die Ermöglichung besserer Beweglichkeit im Hause selbst und erst sekundär des Schulbesuches, wofür die Versicherte über einen zusätzlichen Fahrstuhl und einen speziellen Tragsitz verfügt.
Zwar können nach der Rechtsprechung Gegenstände mit Hilfsmittelcharakter ausnahmsweise auch dann abgegeben werden, wenn sie die einzig mögliche und notwendige Vorkehr zur Erreichung eines wesentlichen, gesetzlich angestrebten Erfolges darstellen, auch wenn sie nicht unmittelbar der Eingliederung dienen oder keine wesentliche Ergänzung medizinischer Eingliederungsmassnahmen bilden (EVGE I 963 S. 147; ZAK 1967 S. 493). Der Skalator ist nur zu einem geringen Teil durch den angestrebten Eingliederungserfolg bedingt. Im Hinblick auf die kostspielige Vorrichtung darf den Eltern zugemutet werden, für den Fall der Abwesenheit des Vaters Vorkehren zu treffen, damit das Kind gleichwohl die Schule besuchen kann. Der Skalator stellt demnach nicht die einzig mögliche Vorkehr zur Schulung der Versicherten dar, dies auch unter Berücksichtigung der feststehenden Wohnverhältnisse.
Da nach dem Gesagten die allgemeinen Voraussetzungen zur Abgabe der beantragten Vorrichtung gestützt auf
Art. 21 Abs. 1 IVG
in Verbindung mit
Art. 14 Abs. 1 IVV
nicht erfüllt sind, kann die Frage offen bleiben, ob der Skalator überhaupt unter die in
Art. 14 Abs. 1 IVV
aufgezählten Hilfsmittelkategorien eingereiht werden könnte.
3.
Unabhängig von der Möglichkeit einer Eingliederung in das Erwerbsleben hat der Versicherte Anspruch auf die in
Art. 14 Abs. 2 IVV
abschliessend (EVGE 1968 S. 211) aufgezählten Hilfsmittel (
Art. 21 Abs. 2 IVG
). Buchstabe f der Verordnungsbestimmung sieht zur Abgabe Fahrstühle vor. Dazu gehören nach der Rechtsprechung lediglich Zimmer- und Strassenfahrstühle ohne Motor (ZAK 1970 S. 627; nicht publiziertes Urteil i.S. Fasciati vom 15. Juli 1970). Das Gericht hatte in diesen Urteilen die Frage verneint, ob ein elektrisch angetriebener Fahrstuhl unter Art. 14 Abs. 2 lit. f subsumiert werden könne. Die dort vertretene Auffassung muss auch für den motorisch angetriebenen, funktionsmässig liftähnlichen Skalator gelten. Auch unter dem Gesichtspunkt von
Art. 21
BGE 98 V 48 S. 52
Abs. 2 IVG
in Verbindung mit
Art. 14 Abs. 2 IVV
kann daher der Skalator nicht von der Invalidenversicherung abgegeben werden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid der Kantonalen Rekurskommission für die Ausgleichskassen Basel-Stadt vom 6. Mai 1971 aufgehoben. | null | nan | de | 1,972 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
32ec4766-25ad-4f11-9fe0-5db2ed5cdd0a | Urteilskopf
100 IV 273
69. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 11. Oktober 1974 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Landschaft gegen Cavina. | Regeste
1.
Art. 148 Abs. 1 StGB
, Betrug.
a) Arglist ist auch gegeben, wenn der Täter voraussieht, dass der Getäuschte die Überprüfung der falschen Angabe unterlassen wird; Tatumstände, die den Getäuschten veranlassen können, von der Überprüfung abzusehen (Erw. 1 und 2).
b) Objektive Wertgleichheit zwischen Leistung und Gegenleistung schliesst einen Vermögensschaden nicht aus; Fall, in dem jemand zufolge arglistiger Irreführung über die Verbindlichkeit eines Versicherungsantrages einen Versicherungsvertrag abschliesst, den er nicht eingehen will (Erw. 3).
2.
Art. 251 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
. mittelbare Falschbeurkundung.
Durch die Unterzeichnung eines Vertrages beurkundet die Partei auch dann den Willen zum Vertragsschluss, wenn die Erklärung nicht der Wahrheit entspricht (Erw. 4). | Erwägungen
ab Seite 274
BGE 100 IV 273 S. 274
Aus den Erwägungen:
1.
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist die Täuschung durch eine einfache Lüge nicht nur dann arglistig, wenn die Überprüfung für den Getäuschten unmöglich oder unzumutbar ist oder wenn er daran gehindert wird, sondern auch, wenn der Täter nach den Umständen voraussieht, dass der Getäuschte die Nachprüfung unterlassen wird.
Das Obergericht lehnt die Anwendung des zuletzt genannten Kriteriums der Voraussehbarkeit der fehlenden Überprüfung mit der Begründung ab, dass der strafrechtliche Schutz nicht auf Opfer ausgedehnt werden dürfe, die ihre Schädigung zufolge Leichtgläubigkeit überwiegend selbst zu verantworten haben. Diese Betrachtungsweise verkennt den Sinn der Rechtsprechung. Auch das Bundesgericht vertritt die Auffassung, dass ein allzu leichtgläubiges Opfer sich nicht auf Arglist berufen kann, wenn es eine einfache Lüge bei einem Mindestmass an zumutbarer Vorsicht hätte durchschauen können (
BGE 72 IV 128
,
BGE 99 IV 78
Erw. 4). Es ist jedoch nicht das gleiche, ob der Täter, wie es gewöhnlich geschieht, im Sinne einer blossen Hoffnung darauf vertraut, dass seine falschen Angaben geglaubt werden, oder ob er aufgrund bestimmter Umstände zum voraus erkennt, dass er es mit einem Opfer zu tun hat, das ihm infolge Unbeholfenheit, Unerfahrenheit und dergleichen besonderes Vertrauen entgegenbringt und deshalb aller Voraussicht nach von einer Überprüfung absieht. Solche Personen sind oft rasch bereit, unwahren Angaben trotz zumutbarer Überprüfung Glauben zu schenken, ohne dass ihnen Leichtsinn oder Leichtgläubigkeit vorgeworfen werden kann. Gerade weil sie ohne eigenes Verschulden leicht missbraucht werden können, bedürfen sie des besonderen Schutzes. Es ist daher entgegen den Einwänden der Vorinstanz, mit denen sich der Kassationshof schon in
BGE 99 IV 77
auseinandergesetzt hat, an der bisherigen Praxis festzuhalten.
2.
Die Staatsanwaltschaft erblickt in den angefochtenen 8 Betrugsfällen ausgesprochene Musterbeispiele dafür, dass sich der Angeklagte auf die Unterlassung der Überprüfung
BGE 100 IV 273 S. 275
seiner falschen Behauptungen habe verlassen können. Das Obergericht habe deshalb in diesen Fällen das Merkmal der Arglist zu Unrecht verneint.
Aus dem angefochtenen Urteil ergibt sich, dass Cavina in den 8 Fällen vorgeworfen wird, er habe den Unterzeichnern des Versicherungsantrages falsche Angaben über die Bedeutung des Antrages gemacht, so durch die Zusicherung, die Unterschrift verpflichte sie nicht, der Antrag diene nur der Anforderung weiterer Unterlagen, sie könnten sich noch später entscheiden usw. Die Vorinstanz hat mit Ausnahme des Falles Asmus davon abgesehen, sich mit den einzelnen Sachverhalten, insbesondere mit dem Wahrheitsgehalt der behaupteten Täuschungen, näher auseinanderzusetzen, und die 8 Freisprüche einzig auf die Annahme gestützt, dass auf jeden Fall das Tatbestandsmerkmal der Arglist fehle, weil es den Geschädigten möglich und zumutbar gewesen wäre, das Antragsformular vor der Unterzeichnung durchzulesen.
Ist somit die Frage der Täuschung in 7 Fällen in tatsächlicher Hinsicht überhaupt nicht abgeklärt und fehlen in allen 8 Fällen auch weitere Feststellungen über die näheren Umstände, unter denen sich die Verhandlungen abgespielt haben, kann nicht überprüft werden, ob Cavina Arglist zur Last fällt oder nicht. Das Urteil ist daher gemäss
Art. 277 BStP
aufzuheben und die Sache zur Ergänzung der Feststellungen sowie zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Dabei ist ausser der Tatsache, dass die meisten Geschädigten im jugendlichen Alter von 20 Jahren standen, auch die Möglichkeit geschäftlicher Unerfahrenheit in Betracht zu ziehen und gegebenenfalls weiter zu berücksichtigen, inwieweit sie unter Zeitdruck gehandelt haben oder als Folge anderer Tatumstände, z.B. ihrer persönlichen Verhältnisse oder vertrauenerweckender Zusicherungen des Angeklagten, Veranlassung hatten, den schriftlichen Antrag nicht zu überprüfen.
3.
Cavina bestreitet, dass Kaufmann und Grichting durch die Unterzeichnung des Versicherungsantrages, den sie infolge arglistiger Irreführung für. unverbindlich hielten, geschädigt worden seien, weil zwischen den verlangten Prämienzahlungen und der versprochenen Gegenleistung des Versicherers Wertgleichheit bestanden habe.
Wie das Bundesgericht wiederholt entschieden hat, ist ein Vermögensschaden im Sinne von
Art. 148 StGB
auch dann
BGE 100 IV 273 S. 276
möglich, wenn Leistung und Gegenleistung der Vertragsparteien wirtschaftlich gleichwertig sind. Der Grund liegt darin, dass die auszutauschenden Leistungen nicht ausschliesslich nach objektiven Massstäben zu bewerten sind, sondern auch subjektive Gesichtspunkte berücksichtigt werden müssen. Nach dem objektiv-individuellen Vermögensbegriff, der auch in der Lehre vorherrschend ist (vgl. SCHWANDER, Schweiz. Strafgesetzbuch, Nr. 563, SCHÖNKE-SCHRÖDER,
§ 263 N 61
), ist davon auszugehen, dass die gleiche Leistung je nach den persönlichen Bedürfnissen und Interessen des Einzelfalles, für den einen vollwertig, für den andern aber nutzlos oder im Wert herabgesetzt sein kann. Dementsprechend hat die bundesgerichtliche Rechtsprechung den Leitsatz aufgestellt, dass eine Schädigung des Getäuschten immer dann gegeben sei, wenn Leistung und Gegenleistung in einem für ihn ungünstigeren Wertverhältnis stehen, als sie nach der vorgespiegelten Sachlage stehen müssten (
BGE 72 IV 130
,
BGE 92 IV 130
,
BGE 93 IV 73
,
BGE 99 IV 87
). Gegen diese Auffassung ist eingewendet worden, sie mache den Betrug zu einem Delikt der Dispositionsfreiheit, so dass ein wirklicher Vermögensschaden entbehrlich werde (STRATENWERTH, Schweiz. Strafrecht, Bes. Teil I, S. 229). Dieser Einwand trifft indessen nicht zu. Denn entgegen der Annahme des erwähnten Autors bejaht das Bundesgericht nicht immer schon dann einen Betrug, wenn der Getäuschte bei Kenntnis des wahren Sachverhalts die Vermögensverfügung nicht vorgenommen hätte, sondern die Praxis verlangt darüber hinaus, dass der Getäuschte eine Gegenleistung von geringerem Wert erhält, als ihm versprochen wurde.
Die gleichen Grundsätze sind auch anzuwenden, wenn jemand durch arglistige Irreführung zum Abschluss eines Vertrages bestimmt wird, den der Getäuschte in Wirklichkeit nicht eingehen wollte. In den vorliegenden Fällen ist verbindlich festgestellt, dass Kaufmann und Grichting inbezug auf das Wertverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung nicht getäuscht worden sind. Die Vorinstanz hat ferner angenommen, dass die versprochene Versicherungsleistung dem Wert der verlangten Prämienzahlungen objektiv entsprach. Nach rein objektiver Betrachtungsweise kann somit ein Vermögensschaden nur eingetreten sein, wenn der Vertragsschluss trotz der Wertgleichheit der gegenseitigen Leistungen eine Veränderung der Vermögenslage der Getäuschten zu ihren
BGE 100 IV 273 S. 277
Ungunsten zur Folge hatte. Eine solche Benachteiligung liegt schon darin, dass durch den Abschluss von Lebensversicherungen in der Höhe von 15 000.-- bzw. 20 000.-- Franken und die Verpflichtung, während 30 Jahren entsprechende Prämien zu bezahlen, ein Teil des Einkommens der Getäuschten gebunden war, den sie nicht mehr nach ihrem freien Willen für andere Zwecke verwenden konnten. Die mit der finanziellen Belastung verbundene Beschränkung der vermögensrechtlichen Verfügungsfreiheit, die im Hinblick auf die Länge der Vertragsdauer ins Gewicht fällt, stellt einen Vermögensnachteil dar. Umsomehr wurden die Getäuschten unter subjektiven Gesichtspunkten geschädigt. Für Personen, die wie Kaufmann und Grichting infolge ihres jugendlichen Alters und ihrer bescheidenen Einkommensverhältnisse keine Lebensversicherung eingehen wollen, bedeutet der unerwünschte Geschäftsabschluss eine ihren wirtschaftlichen Interessen zuwiderlaufende Ausgabe mit der Wirkung, dass die Gegenleistung des Versicherers für sie weniger Wert hat, als sie für eine abschlusswillige Partei hätte.
Die Schädigung ist mit der Unterzeichnung des Versicherungsantrages eingetreten. Dass der zustandegekommene Versicherungsvertrag wegen absichtlicher Täuschung unverbindlich war, ist nach ständiger Rechtsprechung unerheblich (
BGE 74 IV 153
,
BGE 100 IV 170
).
4.
Das Obergericht verurteilte Cavina wegen mittelbarer Falschbeurkundung (
Art. 251 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
) einzig in den Fällen Bösch, Gartmann und Knupfer, in denen er im Versicherungsantrag unrichtige Angaben über den Gesundheitszustand der Versicherungsnehmer machte. Es sprach ihn dagegen frei, wo er den Versicherungsnehmern bloss vorgespiegelt hatte, der Versicherungsantrag sei unverbindlich. Zur Begründung führte es aus, dass Versicherungsanträge - gleich wie schriftliche Verträge - nur bestimmt und geeignet seien, den Inhalt der Vereinbarungen der Parteien zu beweisen, nicht aber, dass der Vertrag ohne Willensmängel zustandegekommen sei. Ein Vertrag könne deshalb immer nur die Wahrheit der darin bezeugten Tatsachen beweisen, niemals aber, dass eine der Parteien einer Täuschung oder einem Irrtum unterworfen gewesen sei.
Die Vorinstanz stellt sich damit auf den Standpunkt, dass eine Falschbeurkundung immer dann ausgeschlossen sei,
BGE 100 IV 273 S. 278
wenn die Schrift nur die Abgabe der Erklärung einer Person beweise, nicht aber die Wahrheit der erklärten Tatsache. Dieser Auffassung ist nicht beizupflichten (vgl. HÄFLIGER, Probleme der Falschbeurkundung, ZStR 1958, 407). Schriftliche Verträge sind dazu bestimmt und geeignet, die darin festgehaltenen Tatsachen von rechtlicher Bedeutung zu beweisen, weshalb ihnen Urkundenqualität zukommt (
BGE 81 IV 240
). Durch die Unterzeichnung des Schriftstückes beurkunden die Parteien den Willen, einen Vertrag abzuschliessen und die Verbindlichkeit seines Inhalts anzuerkennen. Diese Erklärung ist als solche eine Tatsache von rechtlicher Bedeutung, für die der Vertrag selbst Beweis erbringt. Daran ändert nichts, dass ein Vertrag nicht beweist, ob die Erklärung dem wirklichen Willen der Partei entspreche, insbesondere ob sie frei von Willensmängeln oder einer Täuschung gewesen sei (CHAPPUIS, Le faux intellectuel et la simulation, S. 158/159 N 337). Denn massgebend ist allein, dass die mit der Unterschrift abgegebene Erklärung der Parteien in einer Schrift enthalten ist, die als Beweismittel zum Nachweis der erklärten Tatsache taugt. Im Prozess wird denn auch dieser verurkundeten Erklärung solange rechtliche Bedeutung beigemessen, als nicht der Gegenbeweis für das Vorliegen eines Willensmangels geleistet wird.
In den in Frage stehenden Fällen haben sich die Versicherungsnehmer durch die Unterzeichnung eines Versicherungsantrages zum Abschluss eines Versicherungsvertrages verpflichtet, den sie in Wirklichkeit nicht eingehen wollten. Cavina hat daher, wie die Staatsanwaltschaft zu Recht einwendet, auch in jenen Fällen eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig verurkunden lassen, in denen er den Versicherungsnehmern einzig die Unverbindlichkeit des Versicherungsantrages vortäuschte. Die Vorinstanz hat sich demzufolge in den von der Staatsanwaltschaft angefochtenen Fällen erneut mit der Frage der Urkundenfälschung zu befassen. | null | nan | de | 1,974 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
32f23a7c-9d0f-48c5-b1ba-e8a3136809b4 | Urteilskopf
119 V 156
22. Urteil vom 19. Januar 1993 i.S. O gegen Arbeitslosenkasse der Gewerkschaft Bau und Holz, Zürich und Rekurskommission für die Arbeitslosenversicherung des Kantons Zürich | Regeste
Art. 8 Abs. 1 lit. a und
Art. 10 AVIG
. Bestätigung der Rechtsprechung zum Begriff der Arbeitslosigkeit, auch unter der Herrschaft von
Art. 10 Abs. 2bis AVIG
(in Kraft seit 1. Januar 1992) (E. 2a).
Art. 2 Abs. 1 lit. a AVIG
,
Art. 8 Abs. 1 lit. e und
Art. 9 Abs. 3 sowie
Art. 13 AVIG
. Bestätigung der Rechtsprechung zur Bedeutung des AHV-Beitragsstatuts für die Beitragspflicht (Versicherteneigenschaft) und die Anspruchsberechtigung in der Arbeitslosenversicherung (E. 3a). | Sachverhalt
ab Seite 156
BGE 119 V 156 S. 156
A.-
Der 1930 geborene Marco O. war gemäss Vertrag vom 7. Januar 1988 für die T. AG als Werbefachmann im Bereich Kommunikation, speziell Finanzinformation, tätig. Im Rahmen einer Reorganisation kündigte die T. AG am 3. Juli 1992 das Zusammenarbeitsverhältnis mit Wirkung auf Ende Januar 1992.
BGE 119 V 156 S. 157
Im November 1991 meldete sich Marco O. bei der Arbeitslosenversicherung zum Leistungsbezug ab 29. Oktober 1991 (Beginn der Stempelkontrolle) an, nachdem er seit Juni/Juli 1991 keine Aufträge und Zahlungen mehr von der T. AG erhalten hatte und zahlreiche Arbeitsbemühungen erfolglos geblieben waren. Die Arbeitslosenkasse der Gewerkschaft Bau und Holz (GBH) verneinte den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, da er noch in einem Arbeitsverhältnis stehe und daher die Anspruchsvoraussetzung der Arbeitslosigkeit nicht erfülle (Verfügung vom 8. Januar 1992).
B.-
Die dagegen erhobene Beschwerde wies die Rekurskommission für die Arbeitslosenversicherung des Kantons Zürich durch Entscheid vom 7. Juli 1992 ab mit der Begründung, die Zusammenarbeit zwischen Marco O. und der T. AG sei beitragsrechtlich als selbständige Erwerbstätigkeit zu qualifizieren; daran ändere auch die Abrechnung von paritätischen Sozialversicherungsbeiträgen durch die T. AG im Jahre 1991 nichts; die von der Arbeitslosenkasse verneinte Frage der Arbeitslosigkeit stelle sich somit nicht, da Marco O. keine AlV-versicherungs- und beitragspflichtige Arbeitnehmertätigkeit ausgeübt habe.
C.-
Marco O. führt gegen diesen Entscheid Verwaltungsgerichtsbeschwerde, wobei er sinngemäss geltend macht, für die T. AG, welche die paritätischen AHV-, IV- und AlV-Beiträge bezahlt habe, in unselbständiger Stellung tätig gewesen zu sein.
Während die Arbeitslosenkasse GBH auf eine Vernehmlassung verzichtet, schliesst das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
(Kognition)
2.
Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung setzt nach
Art. 8 Abs. 1 lit. a AVIG
Arbeitslosigkeit voraus.
a) Im Rahmen der Prüfung der Anspruchsvoraussetzung der Arbeitslosigkeit gemäss
Art. 8 Abs. 1 lit. a und
Art. 10 AVIG
hat eine faktische Betrachtungsweise Platz zu greifen. Für den Eintritt der Arbeitslosigkeit ist die tatsächliche definitive Arbeitsbeendigung massgebend, und nicht die rechtliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses (ARV 1989 Nr. 5 S. 82 f. E. 4 mit Hinweis; nicht veröffentlichtes Urteil N. vom 21. September 1992). Daran ist auch unter der Herrschaft von
Art. 10 Abs. 2bis AVIG
(in Kraft seit 1. Januar
BGE 119 V 156 S. 158
1992) festzuhalten, wonach nicht als (teilweise) arbeitslos gilt ein Arbeitnehmer, dessen normale Arbeitszeit vorübergehend verkürzt wurde (Kurzarbeit).
b) Der Beschwerdeführer war seit Juli 1991, obwohl noch in einem Vertragsverhältnis stehend, zufolge andauernden Arbeitsmangels effektiv ohne Beschäftigung. Damit einher ging ein entsprechender Arbeits- und Verdienstausfall, wie sich aus den Akten ergibt und im übrigen auch nicht bestritten wird. Die Anspruchsvoraussetzung der Arbeitslosigkeit ist daher, im Grundsatz, entgegen der Auffassung der Arbeitslosenkasse, ebenso zu bejahen wie jene des anrechenbaren Arbeitsausfalles nach Art. 8 Abs. 1 lit. b in Verbindung mit
Art. 11 AVIG
.
3.
Gemäss
Art. 2 Abs. 1 lit. a AVIG
ist der AlV-Beitragspflicht unterstellt (versichert), wer nach dem Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) obligatorisch versichert und für Einkommen aus unselbständiger Tätigkeit beitragspflichtig ist. Die Ausübung einer solchen beitragspflichtigen Beschäftigung im massgeblichen Zeitraum ist gleichzeitig weiteres Anspruchsrequisit (Art. 8 Abs. 1 lit. e in Verbindung mit
Art. 13 und
Art. 9 AVIG
).
a) Nach ständiger Rechtsprechung ist für die Frage der Arbeitnehmereigenschaft in der Arbeitslosenversicherung (
Art. 2 Abs. 1 lit. a AVIG
) das formell rechtskräftig geregelte AHV-Beitragsstatut massgebend, sofern sich dieses nicht als offensichtlich unrichtig erweist (
BGE 115 Ib 42
E. 4b mit zahlreichen Hinweisen; vgl. auch
BGE 117 V 4
E. 4b).
b) Wie die Akten belegen, hat die T. AG von 1988 bis 1991 (mit einem Unterbruch 1989) als Arbeitgeberin im AHV-rechtlichen Sinne über die an den Beschwerdeführer ausgerichteten Entgelte als massgeblichen Lohn (
Art. 5 Abs. 2 AHVG
) mit der Ausgleichskasse abgerechnet. Die Würdigung der für das Beitragsstatut wesentlichen Gegebenheiten (
BGE 115 V 1
f. E. 3a) durch die kantonale Rekurskommission lässt die erfolgte AHV-rechtliche Qualifizierung nicht als offensichtlich unrichtig erscheinen. Der Beschwerdeführer gilt somit im massgeblichen Zeitraum AlV-rechtlich ebenfalls als Unselbständigerwerbender, weshalb auch nicht gesagt werden kann, er sei von vornherein ausserstande, eine beitragspflichtige Beschäftigung nachzuweisen. Die Akten sind daher an die Arbeitslosenkasse zurückzuweisen, damit sie über das Taggeldgesuch, bei grundsätzlich gegebener Arbeitslosigkeit und anrechenbarem Arbeitsausfall, unter dem Blickwinkel der, soweit nötig, näher abzuklärenden weiteren Anspruchsvoraussetzungen neu befinde. | null | nan | de | 1,993 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
32f26f7c-bbf8-40ec-b779-c2cf3d6f2916 | Urteilskopf
112 Ib 485
76. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 17. Dezember 1986 i.S. Erbengemeinschaft Benoit gegen Einwohnergemeinde Biel und Verwaltungsgericht des Kantons Bern (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Art. 5 Abs. 2 RPG
; materielle Enteignung, Nichteinzonung.
Auch die Zuweisung eines Grundstücks zur Freifläche oder Zone für öffentliche Bauten und Anlagen begründet nur dann eine materielle Enteignung, wenn dieses Grundstück am Stichtag Bauland im enteignungsrechtlich relevanten Sinn darstellte, d.h. wenn durch die Zuweisung eine in naher Zukunft realisierbare Bauchance zerstört wurde. Dies trifft im vorliegenden Fall nicht zu. | Sachverhalt
ab Seite 485
BGE 112 Ib 485 S. 485
Ernst Benoit-Moser, Marianne Benoit, Ursula Käser-Benoit und Rudolf Benoit sind als Erben Gesamteigentümer der Parzelle Biel Gbbl.-Nr. 8704. Den Erben Marianne Benoit, Ursula Käser-Benoit und Rudolf Benoit gehört die Parzelle Biel Gbbl.-Nr. 4958. Die beiden zusammenhängenden Grundstücke liegen im Gebiet Madretsch-Ried und weisen zusammen eine Fläche von 67 103 m2 auf. Sie werden landwirtschaftlich genutzt. Auf der Parzelle Nr. 4958 befindet sich ein Bauernhof mit mehreren landwirtschaftlichen
BGE 112 Ib 485 S. 486
Gebäuden. Nach der Bauordnung der Stadt Biel aus dem Jahre 1937 gehörten die Grundstücke zur Bauzone IV für zweigeschossige offene Überbauungen.
Am 20. Juni 1978 genehmigte die Baudirektion des Kantons Bern den Überbauungsplan mit Sonderbauvorschriften Madretsch-Ried. Eine gegen diesen Plan gerichtete Beschwerde wies der Regierungsrat des Kantons Bern am 11. April 1979 ab. Gegen diesen Entscheid führten die Grundeigentümer staatsrechtliche Beschwerde, welche das Bundesgericht mit Urteil vom 19. Dezember 1979 abwies.
Der Überbauungsplan unterteilt das Gebiet Madretsch-Ried in verschiedene Nutzungszonen, nämlich:
- Sektor A als Wohngebiet für dreigeschossige Überbauungen,
- Sektor B als Wohngebiet für zweigeschossige Überbauungen,
- Sektoren C und D als Zentrumszonen für Wohnüberbauungen mit
integrierten Versorgungsbetrieben,
- Sektor E als Freifläche für einen Schulhausbau und Sportanlagen
und
- Sektor F als sogenannte Freihaltefläche im Zentrum und gegen den an
das Plangebiet anschliessenden Wald hin.
Im weiteren regelt der Überbauungsplan die Basiserschliessungsanlagen (Ringstrasse mit Trottoir, Kanalisation).
Die beiden Parzellen der Erben Benoit bilden den östlichen Abschluss des Plangebietes und werden planerisch wie folgt erfasst:
- Wohnzone (Sektor B) ca. 29 800 m2,
- Freifläche (Sektor E) ca. 11 700 m2,
- Freihaltefläche (Sektor F) ca. 21 000 m2,
- Strassenfläche ca. 4900 m2.
Mit Gesuch vom 26. Mai 1981 verlangten die Erben Benoit von der Einwohnergemeinde Biel für die durch den Überbauungsplan nicht der Wohnzone zugewiesenen Grundstücksteile (Freifläche, Freihaltefläche, Strassenfläche) eine Entschädigung wegen materieller Enteignung. Ausgehend von einem Baulandpreis von Fr. 300.-- pro m2 und einem Kulturlandpreis von Fr. 5.-- pro m2 bezifferten sie die Entschädigung auf ca. 11 Mio. Franken.
Die Enteignungs-Schätzungskommission des Kantons Bern, Kreis IV, wies dieses Gesuch mit Urteil vom 8. März 1984 "zur Zeit" ab, im wesentlichen mit der Begründung, die fraglichen Parzellen hätten im massgebenden Zeitpunkt nicht Bauland im enteignungsrechtlichen Sinn dargestellt. Die Erben Benoit zogen
BGE 112 Ib 485 S. 487
die Sache hierauf an das Verwaltungsgericht des Kantons Bern weiter, welches ihr Gesuch um Zuspruch einer Entschädigung wegen materieller Enteignung am 2. Dezember 1985 abwies.
Gegen diesen Entscheid führen die Erben Benoit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht. Sie beantragen, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Streitsache zur Bestimmung der ihnen geschuldeten Enteignungsentschädigung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
a) Die Vorinstanz hält dafür, bei der Zonenordnung der Stadt Biel aus dem Jahre 1937 handle es sich nicht um eine aktualisierten raumplanerischen Überlegungen entsprechende Planung; sie wies darauf hin, es sei gerichtsnotorisch, dass seinerzeit weite Teile des nicht überbauten Bieler Stadtgebietes der Bauzone IV zugeschieden worden seien. Ein Blick auf den fraglichen Zonenplan des Jahres 1937 bestätigt diese Ausführungen des Verwaltungsgerichtes. Die damalige Zonenordnung der Stadt Biel genügte weder den Anforderungen des Bundesgesetzes vom 8. Oktober 1971 über den Schutz der Gewässer gegen Verunreinigung (Art. 19/20 GSchG) noch denjenigen des Baugesetzes des Kantons Bern vom 7. Juni 1970 (Art. 70 BauG 1970) und der zum Vollzug dieses Gesetzes erlassenen Bauverordnung vom 26. November 1970 (Art. 111 ff. BauV 1970). Die am 11. April 1979 in Kraft getretene Zuordnung von Teilen der Parzellen Nrn. 8704 und 4958 zu den Bereichen Freifläche (Sektor E) und Freihaltefläche (Sektor F) stellt somit keine Auszonung aus der Bauzone dar. Es handelt sich vielmehr um eine Nichteinzonung in das Baugebiet (vgl.
BGE 112 Ib 396
ff. E. 5;
BGE 112 Ib 110
ff. E. 3; BGE vom 21. November 1984 in ZBl 86/1985 S. 212 ff.;
BGE 109 Ib 17
E. 4a; nicht veröffentlichte Urteile des Bundesgerichtes vom 9. Juli 1986 i.S. Spovalor AG gegen Politische Gemeinde St. Gallen und vom 6. August 1985 i.S. Tanneichen Immobilien AG gegen Stadt St. Gallen).
Die Sondernutzungsvorschriften zum Überbauungsplan Madretsch-Ried für die Sektoren E und F lauten wie folgt:
"Art. 22 Sektor E
Sektor E ist eine Freifläche nach Art. 27 BauG und ist für die
Aufnahme einer Schulanlage und der zugehörigen Sportanlagen
BGE 112 Ib 485 S. 488
bestimmt. Ebenfalls sind hier die für die Naherholungsfunktionen
notwendigen Parkplätze zu situieren.
Die Höhe der Bauten darf eine maximale Kote von 457.00 nicht
überschreiten.
Art. 23 Sektor F
1 Die Sektoren F sind Freihalteflächen und dienen zur Strukturierung
und Grüngestaltung des Quartiers. Im Rahmen des Überbauungsplanes wird
eine generelle Freihaltung und Reservation zu diesem Zweck vorgenommen.
Ihre definitive Ausdehnung, Nutzung und Ausgestaltung wird in den
Gestaltungsplänen entsprechend der in den Richtlinien formulierten
Zweckbestimmung festgelegt.
2 Die bauliche Nutzung ist reduziert auf Kleinbauten nach Art. 6."
Während der Überbauungsplan Madretsch-Ried der Einwohnergemeinde Biel gemäss Art. 97 BauG 1970 und Art. 128 des am 1. Januar 1986 in Kraft getretenen neuen bernischen Baugesetzes vom 9. Juni 1985 (BauG 1985) für das als Freifläche ausgeschiedene Land das Enteignungsrecht verleiht, ist das bei den Freihalteflächen nicht der Fall (vgl. hiezu BGE vom 19. Dezember 1979 i.S. Erbengemeinschaft Benoit gegen Einwohnergemeinde Biel, E. 1b, teilweise veröffentlicht in BVR 1980 S. 218 ff.). Das Erstellen von Bauten im privaten Interesse ist in der Freifläche verboten, während es in Freihalteflächen weitgehend eingeschränkt ist.
In den vom Bundesgericht bisher beurteilten Nichteinzonungsfällen wurde ausserhalb des Baugebietes gelegenes Land in einer Zone ausserhalb der Bauzonen belassen. Demgegenüber ordnete der Überbauungsplan Madretsch-Ried die genannten, am Stichtag nicht in einer Bauzone nach eidgenössischem und kantonalem Recht befindlichen Parzellenteile zwei in der Bauzone gelegenen Bauverbotszonen zu. Das ändert aber nichts daran, dass der Überbauungsplan diesen Parzellenteilen insgesamt die Qualität eines für private Bauten bestimmten Baugebietes nicht nehmen konnte, weil sie - wie ausgeführt - gar keine Bauzonenqualität hatten.
b) Nachdem die den Beschwerdeführern gehörenden, der Freifläche und der Freihaltefläche zugeteilten Parzellenteile am Stichtag keiner Bauzone im Sinne des kantonalen Bau- und Planungsrechtes angehörten, stellt sich die Frage, ob nach den Kriterien des eidgenössischen Gewässerschutzgesetzes vom 8. Oktober 1971 eine Überbauungsmöglichkeit bestand (Art. 19/20 GSchG; Art. 28 der Allgemeinen Gewässerschutzverordnung vom
BGE 112 Ib 485 S. 489
19. Juni 1972, AGSchV). Da die fraglichen Parzellenteile nicht innerhalb eines rechtskräftigen generellen Kanalisationsprojektes (GKP) lagen, wäre dies nur der Fall, wenn sie am Stichtag innerhalb des engeren Baugebietes, welches das erschlossene und vor der Erschliessung stehende Land umfasst, gelegen hätten (
Art. 28 AGSchV
). Dies trifft indessen offensichtlich nicht zu. Wie das Verwaltungsgericht zutreffend dargelegt hat, fehlte es am Stichtag sowohl an einer Kanalisation als auch an einer Basiserschliessungsstrasse.
Die Beschwerdeführer halten zwar dafür, die beiden Grundstücke seien strassen- und abwassermässig erschlossen. Sie machen geltend, beide Parzellen würden durch dieselbe Strasse erschlossen, welche auch das westlich angrenzende, zur Überbauung freigegebene Gebiet bediene; und im Riedliweg verlaufe eine Kanalisationsleitung bis zur Parzellengrenze, wo sich ein Schacht befinde. Weder die erwähnte Strasse noch die Kanalisationsleitung (Detailerschliessungsleitung) im Riedliweg können jedoch als genügende Basiserschliessungsanlagen für die beiden 67 103 m2 messenden Grundstücke der Beschwerdeführer betrachtet werden. Dies macht nicht zuletzt der Überbauungsplan Madretsch-Ried mit den dort vorgesehenen umfangreichen neuen Basiserschliessungseinrichtungen und -anlagen deutlich. In ihrem Enteignungsgesuch vom 25. Mai 1981 haben die Beschwerdeführer übrigens selbst auch die Meinung vertreten, ihr Land sei nicht basiserschlossen. Die rechtlichen Voraussetzungen für die Basiserschliessung wurden tatsächlich erst im Überbauungsplan Madretsch-Ried geschaffen. Die fraglichen Parzellenteile standen aber auch nicht kurz vor der Erschliessung. Dies ergibt sich deutlich aus der im Überbauungsplan enthaltenen Beschreibung der zeitlichen Entwicklung des Gebietes Madretsch-Ried, wie sie auch im angefochtenen Urteil wiedergegeben ist. Gemäss Art. 4 der Sonderbauvorschriften zum Überbauungsplan Madretsch-Ried dürfen Baubewilligungen nur aufgrund rechtsgültiger Gestaltungspläne erteilt werden. Der Überbauungsplan sieht sechs solche Gestaltungspläne vor. Für den ganzen östlichen Teil des Plangebietes, in welchem die beiden Parzellen der Beschwerdeführer liegen, besteht noch kein solcher Gestaltungsplan. Es ist somit nicht anzunehmen, im massgeblichen Zeitpunkt sei eine Überbauung in naher Zukunft sehr wahrscheinlich gewesen. Ferner zeigt die bei den Akten liegende Übersicht über die Nutzungsreserven der Stadt Biel vom 20. September 1984, dass am Stichtag noch genügend andere, teilweise besser
BGE 112 Ib 485 S. 490
gelegene Baulandreserven vorhanden waren. Schliesslich ist auch zu beachten, dass die Bevölkerungsentwicklung der Stadt Biel seit Jahren rückläufig ist (Beilage Nr. 6 der von der Einwohnergemeinde Biel im vorinstanzlichen Verfahren eingereichten Duplik vom 31. Juli 1985).
c) Das am 1. Januar 1980 in Kraft getretene eidgenössische Raumplanungsgesetz brachte für die fraglichen Parzellenteile ebenfalls keine Überbauungsmöglichkeit, da das Gebiet mangels Erschliessung nicht als vorläufige Bauzone gemäss
Art. 36 Abs. 3 RPG
gelten konnte (vgl.
BGE 112 Ib 396
ff. E. 5c; nicht veröffentlichte BGE vom 9. Juli 1986 i.S. Spovalor AG gegen Politische Gemeinde St. Gallen, E. 4c, und vom 6. August 1985 i.S. Tanneichen Immobilien AG gegen Stadt St. Gallen).
d) Zusammenfassend ergibt sich somit, dass die im östlichen Bereich des Gebietes Madretsch-Ried gelegenen Teile der Parzellen Nrn. 8704 und 4958, welche vom Überbauungsplan der Freifläche und der Freihaltefläche zugewiesen worden sind, am Stichtag keine in naher Zukunft realisierbare Überbauungschance im Sinne der bundesgerichtlichen Praxis aufwiesen. Ihre Überbauung war damals objektiv nicht möglich. Einer faktischen Überbaubarkeit standen rechtliche Hindernisse entgegen, was nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes bereits für sich alleine die Annahme einer materiellen Enteignung ausschliesst. Hinzu kommt, dass die Beschwerdeführer erst Jahre nach dem Inkrafttreten des Überbauungsplanes konkrete Bauabsichten äusserten, wie das Verwaltungsgericht unter Hinweis auf ihre erst ungefähr fünf Jahre nach dem Stichtag eingereichten Gesuche um Bewilligung des Abbruchs der landwirtschaftlichen Bauten und Einleitung des Gestaltungsplanverfahrens zutreffend ausgeführt hat. Zudem waren die Beschwerdeführer bis ins Jahr 1985 an ein landwirtschaftliches Pachtverhältnis gebunden.
Demnach ist festzustellen, dass der Einbezug der erwähnten Parzellenteile in den Bereich der Freifläche bzw. Freihaltefläche keine Bauchance zerstörte. Die in Frage stehende Planungsmassnahme stellt somit keinen besonders schweren Eingriff in das Grundeigentum der Beschwerdeführer dar und vermag daher keine Entschädigungspflicht auszulösen (
BGE 112 Ib 108
E. 2a;
BGE 110 Ib 32
E. 4;
109 Ib 16
E. 2).
5.
Wie dargelegt, stellte die Zonenordnung von 1937, gemäss welcher die Parzellen Nrn. 8704 und 4958 der Bauzone IV für zweigeschossige offene Überbauungen angehörten, keine den
BGE 112 Ib 485 S. 491
Anforderungen der Raumplanung genügende Grundordnung dar. Die Auswirkungen des Überbauungsplanes Madretsch-Ried, mit welchem Teile der erwähnten Parzellen der Freifläche bzw. Freihaltefläche zugeteilt worden sind, sind daher nicht unter dem Gesichtspunkt der Auszonung aus der Bauzone, sondern unter jenem der Nichteinzonung in eine Bauzone für private Überbauungen zu beurteilen (s. die oben, E. 4a, zitierten Urteile). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann auch die Nichteinzonung eines Grundstückes dessen Eigentümer enteignungsähnlich treffen. Dies ist etwa dann der Fall, wenn Land in Frage steht, das von einem gewässerschutzrechtskonformen GKP erfasst wird und das baureif oder groberschlossen ist, und wenn der Eigentümer für die Erschliessung und Überbauung dieses Landes schon erhebliche Kosten aufgewendet hat. In einem solchen Fall können Umstände vorliegen, welche die Einzonung geboten hätten. Trifft das zu, so ist anzunehmen, dass am massgebenden Stichtag mit hoher Wahrscheinlichkeit mit einer Überbauung des betreffenden Landes hätte gerechnet werden dürfen (
BGE 112 Ib 396
ff. E. 6; BGE vom 21. November 1984 in ZBl 86/1985 S. 214;
BGE 109 Ib 17
/18 E. 4b, mit Hinweisen). Diese Voraussetzungen sind jedoch im vorliegenden Fall nicht erfüllt: Die erwähnten Parzellenteile wurden beim Inkrafttreten des Überbauungsplanes Madretsch-Ried nicht von einem gewässerschutzrechtskonformen GKP erfasst, auch waren sie damals weder baureif noch groberschlossen. Zudem hatten die Grundeigentümer für die Erschliessung und Überbauung des betreffenden Landes noch keine erheblichen Kosten aufgewendet.
6.
Die Beschwerdeführer machen in ihrer Verwaltungsgerichtsbeschwerde vor Bundesgericht nur noch geltend, der Einbezug von ihnen gehörendem Land in die Bereiche Freihaltefläche und Freifläche stelle eine materielle Enteignung dar. Im kantonalen Verfahren leiteten sie auch aus der Zuscheidung von 4900 m2 zur Strassenfläche Ansprüche wegen materieller Enteignung ab. Sie verzichten zu Recht darauf, diesen Standpunkt aufrechtzuerhalten. Die fragliche Zuweisung zur Strassenfläche stellt aus den gleichen Gründen keine materielle Enteignung dar, aus denen eine solche für die Zuscheidung von Land zu den Sektoren E und F zu verneinen ist. Im übrigen dienen die Strassen, für welche diese Fläche benötigt wird, vor allem der Erschliessung der 29 800 m2 messenden Parzellenteile der Beschwerdeführer, welche im Überbauungsplan Madretsch-Ried der Wohnzone (Sektor B) zugewiesen worden sind. Auch aus diesem Grund bewirkt die Zuscheidung
BGE 112 Ib 485 S. 492
der 4900 m2 Land zur Strassenfläche keinen entschädigungspflichtigen enteignungsähnlichen Tatbestand (vgl.
BGE 89 I 385
E. 2 und
BGE 82 I 165
).
7.
Die Beschwerdeführer machen mit Bezug auf
BGE 108 Ib 334
ff. und
BGE 109 Ib 257
ff. in absoluter Weise geltend, nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes begründe die Schaffung einer Freifläche immer eine materielle Enteignung. Dies ist jedoch nicht richtig. Eine materielle Enteignung ist nur zu bejahen, wenn Bauland im enteignungsrechtlich relevanten Sinn einer Freifläche zugeschieden wird, d.h. wenn dadurch eine in naher Zukunft realisierbare Bauchance zerstört wird. Im Unterschied zu den zwei zitierten Fällen trifft dies in der vorliegenden Sache nicht zu.
8.
Auch ein Sonderopfer liegt nicht vor, denn hievon könnte ebenfalls nur dann gesprochen werden, wenn im massgebenden Zeitpunkt anzunehmen gewesen wäre, eine zukünftige bessere Nutzung hätte mit hoher Wahrscheinlichkeit in naher Zukunft verwirklicht werden können (
BGE 110 Ib 32
E. 4;
BGE 108 Ib 351
E. 5a und 352 ff., je mit Hinweisen).
9.
Nach der Praxis des Bundesgerichtes sagt der Steuerwert eines Grundstückes nur darüber etwas aus, wie hoch die Steuerbehörden und die Grundeigentümer das Land einschätzen; diese Auffassung bindet jedoch die Bau-, Forst- oder Planungsbehörden nicht (
BGE 108 Ib 351
E. 5b; BGE vom 23. März 1977 in ZBl 78/1977 S. 557 E. 3b; vgl. auch BVR 1979 S. 373).
10.
a) Die Beschwerdeführer halten schliesslich dafür, es liege bezüglich der Zuweisung ihres Landes zum Sektor E (Freifläche für Schul- und Sportanlagen) ein enteignungsähnlicher Spezialfall vor. Sie führen aus, dass nach allgemeiner Terminologie und nach Massgabe des bernischen Rechtes Freiflächen Zonen für öffentliche Bauten und Anlagen darstellten, die einer privaten baulichen Nutzung entzogen seien. Mit der Genehmigung eines Nutzungsplanes durch die zuständige kantonale Behörde erlange die Gemeinde nach bernischem Recht das Enteignungsrecht für die zweckbestimmten Freiflächen (Art. 96/97 BauG 1970, Art. 128 BauG 1985). Der Nutzungsplan gebe somit gleichzeitig den formellen Enteignungstitel ab. Werde eine Freifläche formell enteignet, so gebiete der Grundsatz der vollen Entschädigung die Vergütung des Verkehrswertes oder eines allfälligen höheren subjektiven Wertes an den Grundeigentümer. Treffe die Eigentumsbeschränkung Land innerhalb des Baugebietes, so richte sich der Verkehrswert des betroffenen Gebietes nach den Vergleichspreisen in den
BGE 112 Ib 485 S. 493
angrenzenden Bauzonen. Die dem angefochtenen Entscheid zugrunde liegende bundesgerichtliche Rechtsprechung sei zu den Tatbeständen der Rückzonung, Auszonung oder Nichteinzonung ergangen. Im Unterschied zu solchen Fällen führe die Freifläche stets zur formellen Enteignung der Parzellen durch das Gemeinwesen, wobei die Verfassung dem Grundeigentümer eine volle Entschädigung garantiere, welche sich bei Freiflächen innerhalb des Baugebietes nach Baulandpreisen bemesse. Nach der bundesgerichtlichen Zweistufentheorie (
BGE 109 Ib 263
;
108 Ib 338
;
97 I 814
) bestehe aber die Gefahr, dass ein Teil dieses vefassungsmässigen Entschädigungsanspruches durch Zeitablauf untergehe. Als sachgerechte Lösung biete sich in diesem Spezialfall die Rechtsprechung an, welche das Zürcher Verwaltungsgericht vor Inkrafttreten des eidgenössischen Raumplanungsgesetzes zum Begriff der materiellen Enteignung geübt habe, indem es die Entschädigungspflicht am gefestigten Baulandwert orientiert habe.
Das Bundesgericht hat schon wiederholt erklärt, es habe keinen Anlass, diese frühere (inzwischen aufgegebene), seiner eigenen Rechtsprechung widersprechende Praxis des Zürcher Verwaltungsgerichtes zu übernehmen (
BGE 110 Ib 31
E. 3;
109 Ib 115
E. 3; BGE vom 25. November 1981 in ZBl 83/1982 S. 87 E. 4 mit Hinweis). Nichts anderes ergibt sich für den vorliegenden Fall. Die bisherige bundesgerichtliche Rechtsprechung wird auch einem Fall wie dem vorliegenden gerecht, wie die nachfolgenden Erwägungen zeigen werden.
Zunächst ist entgegen den Darlegungen der Beschwerdeführer festzustellen, dass - wie ausgeführt - mit dem Überbauungsplan Madretsch-Ried nicht Bauland im enteignungsrechtlichen Sinne, sondern Nichtbauland einer Freifläche zugeschieden worden ist. Würde es sich beim fraglichen Land um Bauland im enteignungsrechtlichen Sinne handeln, so hätten die Beschwerdeführer die Wahl gehabt, eine Entschädigung aus materieller Enteignung oder - anstelle einer Minderwertentschädigung - die Übernahme des Grundstückes durch das Gemeinwesen zu verlangen (Art. 100 Abs. 1 BauG 1970 i.V.m. Art. 6 Abs. 1 des bernischen Gesetzes über die Enteignung vom 3. Oktober 1965, EntG; s. hiezu SAMUEL KELLER, Gegenstände und Wirkungen des kommunalen Überbauungsplanes, BVR 1978, S. 112, und ALDO ZAUGG, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern vom 7. Juni 1970, S. 309/310; Entscheid des Verwaltungsgerichtes des Kantons Bern vom 6. Mai 1968 in ZBl 71/1970 S. 45 ff.). Auf diese oder jene Weise wären sie
BGE 112 Ib 485 S. 494
zur verfassungsmässig vorgesehenen vollen Entschädigung gelangt, wobei der zweite Weg ihren konkreten Entschädigungsvorstellungen entsprochen hätte.
Sodann ist zu beachten, dass die Zuweisung einer Parzelle zu einer Freifläche oder Zone für öffentliche Bauten und Anlagen entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführer nicht in allen Fällen zu einer formellen Enteignung führen muss. Eine solche Zuweisung kann zunächst auch blossen Landsicherungscharakter aufweisen. Verläuft die Entwicklung in der Folge anders, als im Zeitpunkt der Ausscheidung der Freifläche angenommen wurde - was in den letzten Jahren namentlich bei Nichtbauland sehr häufig der Fall war -, so wird das in sie einbezogene Land später mitunter von der öffentlichen Hand nicht enteignet, sondern stattdessen unter Umständen zum Beispiel einer Landwirtschaftszone zugeteilt. Der Zeitpunkt, wann das betreffende Land gegebenenfalls vom Gemeinwesen beansprucht wird, ist meist unbestimmt. Die Beschwerdeführer weisen im vorliegenden Fall selber darauf hin, die Einwohnergemeinde Biel wolle offenbar die vollständige Erschliessung ihrer Parzellen erst nach Ablauf von 15 Jahren seit Inkrafttreten der Sonderbauordnung realisieren und auch erst in jenem Zeitpunkt die Übernahme der Freiflächen vollziehen. Sie stellen dazu die Frage, ob diese Absicht der Gemeinde mit der ihr obliegenden Erschliessungspflicht vereinbar sei. Naheliegender ist hier jedoch die Frage, ob der Sondernutzungsplan Madretsch-Ried mit dem am 1. Januar 1980 in Kraft getretenen eidgenössischen Raumplanungsgesetz vereinbar sei, nach dessen Art. 15 lit. b Bauzonen nur dasjenige Land umfassen dürfen, das voraussichtlich innert 15 Jahren benötigt und erschlossen wird (vgl.
BGE 112 Ib 396
ff. E. 5a mit Hinweisen und
BGE 112 Ib 388
ff. E. 4c-f;
BGE 112 Ia 155
ff.;
BGE 111 Ia 22
;
110 Ia 54
). Gerade dies sieht der fragliche Plan nämlich nicht vor. Im Hinblick auf die bauliche und rückläufige bevölkerungsmässige Entwicklung der Einwohnergemeinde Biel in den letzten Jahren könnte im Rahmen der Anpassung der Nutzungsplanung dieser Gemeinde an die Grundsätze des Raumplanungsgesetzes die Zuteilung der in der Freifläche liegenden Parzellenteile der Beschwerdeführer zu einer Nichtbauzone nötig werden.
b) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes findet beim Einbezug von Bauland im enteignungsrechtlichen Sinn in eine Zone für öffentliche Bauten und Anlagen in jenem Zeitpunkt, in dem die Eigentumsbeschränkung formell in Rechtskraft erwächst,
BGE 112 Ib 485 S. 495
eine materielle Enteignung statt (vgl.
BGE 110 Ib 259
;
BGE 109 Ib 257
ff.;
108 Ib 337
f.). In diesem Moment verliert das derart belastete Land seinen vormaligen Wert als Bauland; es hat nur noch einen Restwert, der bei nicht überbauten Grundstücken in der Regel dem landwirtschaftlichen Wert entspricht. Da es seit Inkrafttreten der Eigentumsbeschränkung kein Bauland mehr ist, macht das Grundstück keine Baulandpreissteigerungen mehr mit. Für die Berechnung der Entschädigung aus materieller Enteignung ist somit vom Landwert in jenem Zeitpunkt auszugehen, in dem die Eigentumsbeschränkung in Kraft getreten ist. Der Restwert, der dem Grundstück nach Inkrafttreten der Eigentumsbeschränkung verbleibt, macht die Preisänderung mit, die sich von diesem Zeitpunkt an für landwirtschaftlichen Boden ergibt. Wird das Heimschlagsrecht erst Jahre nach der materiellen Enteignung ausgeübt, so hat die Entschädigung für die formelle Enteignung dem Wert im Zeitpunkt des Heimschlags zu entsprechen. Nur wenn zwischen dem Zeitpunkt der materiellen und jenem der formellen Enteignung keine nennenswerte Preisentwicklung stattgefunden hat, kann davon abgesehen werden, die Schätzungstage auseinanderzuhalten.
Die soeben erwähnte bundesgerichtliche Rechtsprechung findet auch in einem Fall wie dem vorliegenden Anwendung. Da allerdings das der Freifläche zugeteilte Land bei Inkrafttreten des Überbauungsplanes Madretsch-Ried, also am 11. April 1979, kein Bauland im enteignungsrechtlichen Sinn darstellte, trat in diesem Zeitpunkt auch keine materielle Enteignung ein. Somit entfällt in der vorliegenden Sache die erste der beiden in den angeführten Entscheiden genannten Enteignungsstufen. Es verbleibt daher nur noch die formelle Enteignung. Auch hiefür gilt aber das Prinzip der vollen Entschädigung, welche regelmässig dem landwirtschaftlichen Bodenwert im Zeitpunkt des Heimschlages entspricht (vgl.
BGE 108 Ib 338
f.). Liegt keine materielle Enteignung vor, dann stellt die in Frage stehende Planungsmassnahme, welche eine formelle Enteignung bewirkt, lediglich deren Vorstufe dar. In einem solchen Fall müssen die durch die Planungsmassnahme bedingten Vorwirkungen bei der Festsetzung der Entschädigung für die formelle Enteignung ausser acht gelassen werden, sofern die Beschränkung des Grundeigentums - wie hier - nicht auf eine materielle Enteignung hinausläuft und unter diesem Gesichtswinkel eine Entschädigung geschuldet wird (
BGE 110 Ib 47
f. E. 3; vgl. auch
BGE 104 Ia 470
f.).
BGE 112 Ib 485 S. 496
Zwar kann diese Praxis - wie in der Beschwerde ausgeführt wird - zur Folge haben, dass in Fällen des Einbezuges von Bauland im enteignungsrechtlichen Sinn in eine Zone für öffentliche Bauten und Anlagen der Anspruch wegen materieller Enteignung durch Zeitablauf (Verjährung, Ablauf einer Verwirkungsfrist) untergeht. Die Beschwerdeführer betrachten diese Folge als unhaltbar. Dieser Einwand ist hier aber bedeutungslos, da - wie aufgezeigt - ein Anspruch der Beschwerdeführer wegen materieller Enteignung gar nicht entstand und deshalb auch nicht untergehen kann. Im übrigen schliesst die bundesgerichtliche Rechtsprechung nicht aus, dass die Kantone derartige Rechtsfolgen mit positivrechtlichen Regelungen verhindern können. Dies ist denn auch im Kanton Bern kürzlich geschehen. Nach Art. 134 Abs. 2 des auf den 1. Januar 1986 in Kraft getretenen neuen Baugesetzes vom 9. Juni 1985 können Entschädigungsansprüche aus Eigentumsbeschränkungen, die einer formellen Enteignung vorausgehen, in jedem Fall noch im Verfahren der formellen Enteignung geltend gemacht werden. Für derartige Ansprüche wird also mit dieser Bestimmung die Verjährung, wie sie grundsätzlich in Art. 134 Abs. 1 BauG 1985 in Anlehnung an die Rechtsprechung des Bundesgerichtes (vgl.
BGE 111 Ib 272
und
BGE 108 Ib 340
E. 5b mit Hinweis) vorgesehen ist, sogar ausgeschlossen.
11.
Zusammenfassend ergibt sich, dass eine Verletzung der Eigentumsgarantie bzw. von
Art. 5 Abs. 2 RPG
nicht dargetan ist. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher unbegründet und somit abzuweisen. | public_law | nan | de | 1,986 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
32fcef2d-070b-4337-aab5-ad6c0cb21919 | Urteilskopf
139 IV 250
37. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft Rheinfelden-Laufenburg (Beschwerde in Strafsachen)
1B_98/2013 vom 25. April 2013 | Regeste
Art. 90 Abs. 3 und 4,
Art. 90a SVG
; Art. 196 f.,
Art. 263 Abs. 1 lit. d StPO
; "Via sicura"; Einziehungsbeschlagnahme nach qualifiziert grober Verkehrsregelverletzung (Überschreitung der Höchstgeschwindigkeit ausserorts um 69 km/h).
Die Einziehungsbeschlagnahme setzt (wie bisher) voraus, dass ein konkreter Tatverdacht besteht, die Verhältnismässigkeit gewahrt wird und die Einziehung nicht bereits aus materiellrechtlichen Gründen offensichtlich unzulässig erscheint (E. 2.1).
Bei qualifiziert groben Verkehrsregelverletzungen im Sinn von
Art. 90 Abs. 3 und 4 SVG
dürfte die Einziehungsvoraussetzung von
Art. 90a Abs. 1 lit. a SVG
in der Regel erfüllt sein. Für die kumulativ zu erfüllende Voraussetzung von lit. b hat das Gericht im Sinne einer Gefährdungsprognose zu prüfen, ob die Einziehung des Tatfahrzeugs geeignet ist, den Täter vor weiteren groben Verkehrswidrigkeiten abzuhalten. In concreto sind beide Voraussetzungen erfüllt (E. 2.3.3 und 2.3.4).
Prüfung der Beschlagnahme unter Verhältnismässigkeitsgesichtspunkten (E. 2.4). | Sachverhalt
ab Seite 251
BGE 139 IV 250 S. 251
Am 10. Januar 2013 stoppte die Kantonspolizei Aargau in Eiken den vom deutschen Staatsangehörigen X. gelenkten BMW X6 M mit dem deutschen Kontrollschild "...", nachdem ihre Geschwindigkeitsmessung ergeben hatte, dass er die ausserorts zulässige Höchstgeschwindigkeit von 80 km/h um netto 69 km/h überschritten hatte. Die Staatsanwaltschaft Rheinfelden-Laufenburg liess das Fahrzeug gleichentags zur Sicherstellung von Geldstrafen, Bussen und Kosten sowie zur Einziehung gemäss
Art. 263 Abs. 1 lit. b und d StPO
beschlagnahmen. Zur Begründung führte sie an, die X. vorgeworfene Verkehrsregelverletzung werde nach
Art. 90 Abs. 3 und 4 SVG
mit Freiheitsstrafe zwischen einem und vier Jahren geahndet. Er
BGE 139 IV 250 S. 252
habe keinen festen Wohnsitz in der Schweiz, weshalb es nicht möglich sei, sein Vorstrafenregister und seinen automobilistischen Leumund umgehend abzuklären.
Die Beschwerdekammer des Obergerichts des Kantons Aargau wies die Beschwerde von X. gegen den Beschlagnahmebefehl am 14. Februar 2013 ab, soweit es darauf eintrat.
Mit Beschwerde in Strafsachen beantragt X., diesen Entscheid der Beschwerdekammer sowie den Beschlagnahmebefehl der Staatsanwaltschaft aufzuheben und das beschlagnahmte Fahrzeug umgehend freizugeben. Eventuell sei die Sache an die Vorinstanz zur Neubeurteilung zurückzuweisen.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Beschwerdekammer ist im angefochtenen Entscheid zum Schluss gekommen, die Beschlagnahme des BMW X6 M im Hinblick auf dessen allfällige Einziehung nach
Art. 90a SVG
sei gemäss
Art. 263 Abs. 1 lit. d StPO
zulässig. Offen liess sie, ob die Beschlagnahme des Fahrzeugs auch zur Sicherstellung von Verfahrenskosten, Geldstrafen, Bussen und Entschädigungen nach
Art. 263 Abs. 1 lit. b StPO
zulässig wäre.
2.1
Als Zwangsmassnahme im Sinn von
Art. 196 StPO
kann eine Beschlagnahme angeordnet werden, wenn sie gesetzlich vorgesehen ist, ein hinreichender Tatverdacht vorliegt, sie verhältnismässig ist und durch die Bedeutung der Straftat gerechtfertigt wird (
Art. 197 Abs. 1 StPO
). Eine Beschlagnahme ist u.a. im Hinblick auf eine allfällige Einziehung durch den Strafrichter zulässig (
Art. 263 Abs. 1 lit. d StPO
). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zu den altrechtlichen kantonalen Strafprozessordnungen, die weiterhin Geltung beanspruchen kann, setzt die Einziehungsbeschlagnahme voraus, dass ein begründeter, konkreter Tatverdacht besteht, die Verhältnismässigkeit gewahrt wird und die Einziehung durch den Strafrichter nicht bereits aus materiellrechtlichen Gründen als offensichtlich unzulässig erscheint. Entsprechend ihrer Natur als provisorische (konservative) prozessuale Massnahme prüft das Bundesgericht bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Beschlagnahme - anders als der für die (definitive) Einziehung zuständige Sachrichter - nicht alle Tat- und Rechtsfragen abschliessend; es hebt eine
BGE 139 IV 250 S. 253
Beschlagnahme nur auf, wenn ihre Voraussetzungen offensichtlich nicht erfüllt sind (
BGE 124 IV 313
E. 4 S. 316; vgl. auch
BGE 128 I 129
E. 3.1.3 S. 133 f.;
BGE 126 I 97
E. 3d/aa S. 107; Urteile 1B_711/2012 vom 14. März 2013 E. 3.1; 1B_397/2012 vom 10. Oktober 2012 E. 5.1; 1B_252/2008 vom 16. April 2009 E. 4.3).
2.2
Unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer dringend verdächtig ist, die gesetzlich erlaubte Höchstgeschwindigkeit ausserorts um netto 69 km/h überschritten zu haben.
2.3
Umstritten ist, ob die Einziehung des Tatfahrzeugs in Betracht fällt.
2.3.1
Der Gesetzgeber hat im Rahmen des Handlungsprogramms des Bundes für mehr Sicherheit im Strassenverkehr ("Via sicura") die Strafbestimmungen des SVG per 1. Januar 2013 verschärft. Dabei hat er zu den beiden bisherigen Kategorien von Verkehrsregelverletzungen - der als Übertretung strafbaren einfachen (
Art. 90 Abs. 1 SVG
) und der als Vergehen strafbaren groben Verkehrsregelverletzung (
Art. 90 Abs. 2 SVG
) - eine dritte Kategorie von als Verbrechen strafbaren, besonders bzw. qualifiziert groben Verkehrsregelverletzungen hinzugefügt (
Art. 90 Abs. 3 SVG
). Danach wird mit Freiheitsstrafe zwischen einem und vier Jahren bestraft, "wer durch vorsätzliche Verletzung elementarer Verkehrsregeln das hohe Risiko eines Unfalls mit Schwerverletzten oder Todesopfern eingeht, namentlich durch besonders krasse Missachtung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit, waghalsiges Überholen oder Teilnahme an einem nicht bewilligten Rennen mit Motorfahrzeugen". In
Art. 90 Abs. 4 SVG
wird sodann aufgelistet, welche Geschwindigkeitsübertretungen in jedem Fall nach Abs. 3 geahndet werden. Wird, was dem Beschwerdeführer vorgeworfen wird, die zulässige Höchstgeschwindigkeit von 80 km/h um mindestens 60 km/h überschritten, liegt eine qualifiziert grobe Geschwindigkeitsüberschreitung im Sinn von Abs. 3 vor.
2.3.2
Nach
Art. 90a Abs. 1 SVG
kann der Strafrichter "die Einziehung eines Motorfahrzeugs anordnen, wenn:
a) eine grobe Verkehrsregelverletzung in skrupelloser Weise begangen wurde; und
b) der Täter durch die Einziehung von weiteren groben Verkehrsregelverletzungen abgehalten werden kann".
In der Botschaft wird dazu ausgeführt, die Einziehung stelle einen Eingriff in die von
Art. 26 BV
geschützte Eigentumsgarantie dar
BGE 139 IV 250 S. 254
und sei nur in Ausnahmefällen verhältnismässig und gerechtfertigt. Ihre Zulässigkeit hänge stark vom Einzelfall ab. Nicht jede grobe Verkehrsregelverletzung solle automatisch zur Einziehung des Tatfahrzeugs führen. Von der Möglichkeit der Einziehung dürfe nur Gebrauch gemacht werden, wenn die Verkehrsregelverletzung in skrupelloser Weise begangen worden sei und sie geeignet sei, den Täter von weiteren groben Verkehrsregelverletzungen abzuhalten; das urteilende Gericht sei verpflichtet, darüber eine Prognose abzugeben (Botschaft vom 20 Oktober 2010 zu via sicura, Handlungsprogramm des Bundes für mehr Sicherheit im Strassenverkehr, BBl 2010 8484 f. Ziff. 1.3.2.23).
2.3.3
Mit
Art. 90a SVG
wollte der Gesetzgeber die an sich nach
Art. 69 StGB
schon bisher mögliche und in verschiedenen Kantonen auch praktizierte Einziehung von Fahrzeugen auf Bundesebene einheitlich regeln (CÉDRIC MIZEL, Le délit de chauffard et sa répression pénale et administrative, AJP 2013 S. 189 ff., S. 199). Damit kann die bisherige Praxis jedenfalls teilweise weiterhin Geltung beanspruchen.
Die Einziehungsvoraussetzungen von
Art. 90a Abs. 1 lit. a SVG
dürften bei Verkehrsdelikten im Sinn von
Art. 90 Abs. 3 und 4 SVG
in der Regel gegeben sein. Die Einziehung ist aber nicht auf diese Fälle beschränkt, sondern fällt auch bei groben Verkehrsregelverletzungen im Sinn von
Art. 90 Abs. 2 SVG
in Betracht. Für die kumulativ zu erfüllende Einziehungsvoraussetzung von
Art. 90a Abs. 1 lit. b SVG
kann an die bisherige Praxis angeknüpft werden (Darstellung bei JÜRG KRUMM, Die Sicherungseinziehung von Motorfahrzeugen, AJP 2013 S. 375 ff., insbesondere S. 380 ff.). Danach hat das Gericht im Sinne einer Gefährdungsprognose zu prüfen, ob das Fahrzeug in der Hand des Täters in der Zukunft die Verkehrssicherheit gefährdet bzw. ob dessen Einziehung geeignet ist, ihn vor weiteren groben Verkehrswidrigkeiten abzuhalten (
BGE 137 IV 249
E. 4.4; Urteil 1B_168/2012 vom 8. Mai 2012 E. 2).
2.3.4
Wie oben in E. 2.1 dargelegt, sind diese Fragen zur Problematik einer allfälligen Einziehung nicht abschliessend zu klären; das wird Sache des Strafrichters sein, dem das Bundesgericht vorliegend nicht vorzugreifen hat. Aus den vorstehenden Ausführungen ergibt sich für die hier allein zu beurteilende Zulässigkeit der Beschlagnahme Folgendes:
Der Beschwerdeführer ist einer qualifiziert groben Verkehrsregelverletzung im Sinn von
Art. 90 Abs. 3 und 4 SVG
dringend
BGE 139 IV 250 S. 255
verdächtig, mithin eines Verbrechens und damit einer Straftat, deren Schwere die Einziehung eines Personenwagens rechtfertigen könnte. Damit liegt es im Bereich des Möglichen, dass diese Straftat die Einziehungsvoraussetzung von
Art. 90 Abs. 1 lit. a SVG
erfüllt. Das Gleiche gilt für die Voraussetzung von lit. b: Der Beschwerdeführer hat sich bisher nach den Angaben des Kraftfahrt-Bundesamtes (Flensburg) bereits vier zum Teil gravierende Geschwindigkeitsübertretungen zu Schulden kommen lassen. Es könnte durchaus sein, dass das sehr leistungsstarke, sportliche Tatfahrzeug weitere Geschwindigkeitsexzesse des Beschwerdeführers begünstigt, eine Einziehung mithin geeignet ist, den Beschwerdeführer von Geschwindigkeitsexzessen in der Schweiz abzuhalten. Dessen Einziehung fällt daher aus materiellrechtlichen Gründen nicht von vornherein ausser Betracht, womit die zu ihrer Sicherung erfolgte Beschlagnahme grundsätzlich nicht zu beanstanden ist.
2.4
Unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit (
Art. 36 Abs. 3 BV
) muss die Beschlagnahme des Fahrzeugs geeignet und erforderlich sein, um dessen Einziehung sicherzustellen; dass sie angesichts der Schwere des strafrechtlichen Vorwurfs grundsätzlich gerechtfertigt ist, wurde bereits dargelegt (oben E. 2.3.4 2. Absatz). Fraglich erscheint, ob die Beschlagnahme des Fahrzeugs zur Sicherung einer allfälligen Einziehung erforderlich ist. Beim Beschwerdeführer handelt es sich nach den Akten um einen solventen, in geordneten Verhältnissen lebenden und - ausserhalb des Strassenverkehrs - gesetzestreuen deutschen Staatsangehörigen, von dem erwartet werden kann, dass er sich den Konsequenzen einer allfälligen Verurteilung unterzieht. Allerdings wäre es für ihn ein Leichtes, das Fahrzeug nach einer Freigabe in sein Heimatland zu überführen, was eine allfällige Einziehung jedenfalls erschweren würde. Eine mildere Massnahme, den Schweizerischen Strafverfolgungsbehörden den Zugriff auf das Fahrzeug zu sichern, ist nicht ersichtlich. Insgesamt erscheint die Beschlagnahme daher auch unter diesem Gesichtspunkt (gerade noch) vertretbar. Die Strafverfolgungsbehörden werden allerdings dem Umstand, dass die Beschlagnahme unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit heikel erscheinen könnte, durch eine besonders beförderliche Verfahrensführung Rechnung zu tragen haben. | null | nan | de | 2,013 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
32fe504b-e8ea-47e8-8f92-fbec2e00ebc8 | Urteilskopf
84 IV 89
27. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du Il septembre 1958 dans la cause Gübler. | Regeste
Betrug.
Art. 148 StGB
setzt nicht voraus, dass der dem Irrenden zugefügte Schaden der vom Täter beabsichtigten Bereicherung entspricht (Grundsatz der "Stoffgleichheit"). | Sachverhalt
ab Seite 89
BGE 84 IV 89 S. 89
A.-
Le 18 novembre 1957, Hans Gübler, voyageur de commerce, offrit des produits de nettoyage à dame Hotz, qui avait repris quelques semaines auparavant l'exploitation de l'hôtel de France, au Locle. Se présentant comme membre d'une société de skieurs qui logeaient régulièrement en hiver dans cet établissement, il réussit à obtenir une commande de 350 fr.
Le 25 novembre suivant, Gübler s'engagea à faire annuler partiellement le contrat. Il promit en outre une parure, à titre de cadeau, et loua toutes les chambres de l'hôtel pour le samedi suivant. Il obtint ainsi une seconde commande de 280 fr. Confiante, l'hôtelière refusa de louer les chambres que le voyageur avait réservées. Les promesses du recourant se révélèrent fallacieuses, et les clients annoncés, imaginaires. Dame Hotz apprit en outre que l'hôtel n'avait jamais hébergé de club de ski.
B.-
Le 17 avril 1958, le Tribunal de police du Locle infligea à Gübler, en application de l'art. 148 CP, un mois d'emprisonnement. Le condamné adressa à la Cour
BGE 84 IV 89 S. 90
de cassation pénale neuchâteloise un recours qu'elle rejeta le 21 mai 1958.
C.-
Gübler s'est pourvu en nullité; il conteste s'être rendu coupable d'escroquerie.
Erwägungen
Extrait des motifs:
Abstraction faite des produits de nettoyage, il est certain que l'hôtelière n'a pas reçu les prestations promises le 25 novembre et que, partant, la tromperie du recourant lui a été préjudiciable. Elle n'a pas bénéficié d'une annulation partielle de la première commande, ni obtenu le cadeau promis, ni encaissé le prix des chambres réservées; ayant refusé des clients dans l'attente des hôtes annoncés par Gübler, elle n'a pu compenser sa perte de loyer. Pour obtenir les prestations promises (outre les produits de nettoyage), elle a disposé de son patrimoine, non seulement en s'engageant à payer la marchandise à livrer, mais aussi en réservant des locaux qu'elle exploite.
Selon certains auteurs suisses, le préjudice causé à la victime doit correspondre à l'enrichissement recherché par l'escroc (principe de la "Stoffgleichheit"): l'un veut gagner ce que l'autre perd; enrichissement et dommage seraient de même nature, ou l'envers l'un de l'autre (HAFTER, Schweiz. Strafrecht, Bes. Teil p. 273; LOGOZ, Commentaire du code pénal suisse, partie spéc. I p. 159). La jurisprudence et la doctrine allemandes se prononcent dans le même sens (BGHSt. 6 p. 116; RGSt. 64 p. 435, 75 p. 379; SCHÖNKE/SCHRÖDER, Commentaire 8e éd. p. 937 litt. b; Leipz. Komm. 6e et 7e éd. p. 349; FRANK, Anm. VII 3 ad § 263 RStGB). La Cour a réservé la question dans l'arrêt Theiler du 18 octobre 1946, cons. 3. La Chambre d'accusation, dans l'arrêt Untersuchungsrichteramt St. Gallen et Helwig, du 1er mars 1950 (cons. 2 in fine), a appliqué le principe sans en entreprendre la démonstration.
Dans le cas particulier, l'annulation partielle de la première commande aurait exercé une influence sur le montant des commissions de Gübler; dès lors, le refus de
BGE 84 IV 89 S. 91
procéder à cette annulation a causé à la victime une perte qui est le pendant d'une partie du profit visé par l'escroc. Toutefois, en ne recevant ni le cadeau promis ni le prix des chambres réservées, dame Hotz a subi un préjudice sans rapport avec l'enrichissement escompté par Gübler. Si l'on s'en tenait au principe de la "Stoffgleichheit", elle n'aurait donc été lésée que dans la mesure où le refus d'annuler partiellement la première commande a pu enrichir le recourant.
Ce principe est toutefois étranger au droit suisse. L'art. 148 CP requiert un lien de causalité entre le comportement de l'escroc et le préjudice de la victime; on ne saurait, par interprétation, déceler une condition supplémentaire. Il n'y a là rien qui choque. L'escroc ne paraît pas moins fautif lorsque le dommage qu'il cause ne correspond pas au profit qu'il recherche; or, l'on ne voit guère quelle disposition du droit pénal réprimerait ses mensonges astucieux si, comme en l'espèce, il ne paraît pas avoir agi avec la méchanceté requise par l'art. 149 CP.
Peu importe, dès lors, que le dommage subi par dame Hotz ne corresponde pas, pour la plus grande part, à l'enrichissement désiré par le recourant. | null | nan | fr | 1,958 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
3308f208-c5ff-48b7-aa84-f77c8bcd7224 | Urteilskopf
95 I 206
31. Urteil vom 7. Mai 1969 i.S. Nordmann AG gegen Einwohnergemeinde der Stadt Solothurn und Regierungsrat des Kantons Solothurn. | Regeste
Kleinhandel mit geistigen Getränken. Bedürfnisklausel.
Anwendung der Bedürfnisklausel auf die Übertragung eines Kleinhandelspatentes auf einen andern Inhaber und auf eine andere Liegenschaft. Ermessen der kantonalen Behörde und Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts. Bedeutung des Umstandes, dass das Patent von einem kleinen Ladengeschäft auf ein bedeutendes Warenhaus übertragen werden soll. | Sachverhalt
ab Seite 206
BGE 95 I 206 S. 206
A.-
Nach dem solothurn. Wirtschaftsgesetz vom 6. Dezember 1964 (WG) ist für den Kleinhandel mit geistigen Getränken ein Wirtschaftspatent oder ein besonderes Kleinhandelspatent erforderlich (§ 83 Abs. 1), das vom Regierungsrat erteilt wird (§ 105 Abs. 1). Über die Patentarten bestimmt.
§ 84
1 Es werden folgende Kleinhandelspatente ausgestellt:
a) für den Kleinhandel mit Wein, Wermutwein, Obstwein, Gärmost und Bier;
BGE 95 I 206 S. 207
b) für den Kleinhandel mit gebrannten Wassern.
2 Die Kleinhandelspatente können als Voll- oder Teilpatente erteilt werden. Die Ausstellung von Patenten nach lit. a und b auf die gleiche Person ist zulässig (Doppelpatent).
Das Kleinhandelspatent wird für eine bestimmte Person und bestimmte Räumlichkeiten in der gleichen Liegenschaft ausgestellt, für 5 Jahre erteilt und bedarf der periodischen Erneuerung (§ 87). Während die Erteilung von Kleinhandelspatenten nach § 84 lit. a nur von gewissen persönlichen und gewerblichen Voraussetzungen abhängig ist (§§ 88, 89), gilt für solche nach § 84 lit. b (die auch zum Versand im Kantonsgebiet berechtigen; § 85 Abs. 2) die Bedürfnisklausel gemäss folgender Bestimmung:
§ 90
1 Kleinhandelspatente nach § 84 Abs. 1 lit. b dürfen nur erteilt, auf Verkaufslokale einer andern Liegenschaft verlegt oder in ihrem räumlichen Geltungsbereich ausgedehnt werden, wenn unter Berücksichtigung der Zahl der bestehenden Kleinverkaufsstellen für gebrannte Wasser und ihrer Verteilung innerhalb der Gemeinde ein Bedürfnis besteht.
2 Das Bedürfnis ist in der Regel zu verneinen, wenn in einer Gemeinde auf eine in der Vollziehungsverordnung festzusetzende Anzahl Einwohner mehr als eine Kleinverkaufsstelle fällt....
3 Die Erneuerung der Patente und ihre Übertragung auf andere Personen können vom Bedürfnis abhängig gemacht werden.
4 Apotheken sowie Drogerien, welche die in der Vollziehungsverordnung umschriebenen Voraussetzungen erfüllen, wird für den Verkauf alkoholhaltiger Getränke zu medizinischen Zwecken ein beschränktes Kleinhandelspatent ohne Prüfung des Bedürfnisses erteilt. Solche Kleinverkaufsstellen werden bei der Prüfung des Bedürfnisses mitgezählt....
Die am 31. August 1965 erlassene Vollziehungsverordnung (VV) zum WG bestimmt in § 5 Abs. 4:
Die Bedürfnisnormalzahl für den Kleinhandel mit gebrannten Wassern im Sinne von § 90 Abs. 2 des Gesetzes ist auf 1600 Einwohner festgesetzt.
B.-
Ernesto Rigo führt im Haus Schmiedengasse 19 in der Innerstadt von Solothurn seit Jahrzehnten ein Comestiblesgeschäft und ist Inhaber eines Kleinhandelspatentes nach
§ 84 lit. a und b WG
(Doppelpatent). Die Nordmann AG betreibt in dem unweit davon gelegenen Haus Gurzelngasse 18 ein
BGE 95 I 206 S. 208
Warenhaus, für das ihr ein Kleinhandelspatent nach § 84 lit. a erteilt worden ist.
Am 29. Dezember 1967 stellten Rigo, der sein Geschäft altershalber aufgeben möchte, und die Nordmann AG das Gesuch, es sei das an Rigo für dessen Ladengeschäft ausgestellte Doppelpatent auf die Firma Nordmann AG und deren Warenhaus zu übertragen.
Der Regierungsrat holte Vernehmlassungen der Einwohnergemeinde Solothurn sowie verschiedener Verbände ein und wies dann das Gesuch am 28. Juni 1968 "wegen Fehlen eines objektiven Bedürfnisses" ab.
C.-
Mit der staatsrechtlichen Beschwerde stellt die Firma Nordmann AG den Antrag, der Beschluss des Regierungsrates des Kantons Solothurn vom 28. Juni 1968 sei aufzuheben und der Regierungsrat anzuweisen, dem Gesuch um Übertragung des Doppelpatentes von Rigo auf die Beschwerdeführerin zu entsprechen. Sie wirft dem Regierungsrat Verletzung des
Art. 4 BV
durch Willkür und rechtsungleiche Behandlung vor. Die Begründung dieser Rügen ist aus den nachstehenden Erwägungen ersichtlich.
D.-
Der Regierungsrat des Kantons Solothurn beantragt Abweisung der Beschwerde. Die Einwohnergemeinde der Stadt Solothurn hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Staatsrechtliche Beschwerden wegen Verletzung des
Art. 4 BV
haben grundsätzlich rein kassatorischen Charakter. Eine Ausnahme hievon gilt für Beschwerden, die sich gegen die Verweigerung einer Polizeierlaubnis richten, in dem Sinne, dass das Bundesgericht eine kantonale Behörde anweisen kann, eine zu Unrecht verweigerte Polizeierlaubnis zu erteilen (
BGE 89 I 526
Erw. 5,
BGE 91 I 485
Erw. I). Eine solche Anweisung kommt jedoch im vorliegenden Falle nicht in Frage, da der Regierungsrat die nachgesuchte Patentübertragung schon wegen Fehlens eines Bedürfnisses abgelehnt und daher nicht abgeklärt hat, ob die baulichen, persönlichen und betrieblichen Voraussetzungen einer Kleinverkaufsstelle für gebrannte Wasser bei der Beschwerdeführerin erfüllt sind. Soweit mit der Beschwerde mehr als die blosse Aufhebung des angefochtenen Entscheids verlangt wird, ist daher darauf nicht einzutreten.
BGE 95 I 206 S. 209
2.
Nach
Art. 32 quater Abs. 1 BV
(wie schon nach Art. 31 lit. c in der von 1885 - 1930 geltenden Fassung) können die Kantone die Ausübung des Wirtschaftsgewerbes und des Kleinhandels mit geistigen Getränken den durch das öffentliche Wohl geforderten Beschränkungen unterwerfen. Damit wird ihnen zwecks Bekämpfung des Alkoholismus die Befugnis eingeräumt, die Zahl der Alkoholwirtschaften und Kleinhandelsbetriebe nach dem Bedürfnis zu beschränken. Der Kanton Solothurn hat von dieser Befugnis inbezug auf den Kleinhandel durch Erlass von
§ 90 WG
in der Weise Gebrauch gemacht, dass er nur den Kleinhandel mit gebrannten Wassern, nicht aber denjenigen mit andern geistigen Getränken der Bedürfnisklausel unterstellte. Die Beschwerdeführerin macht mit Recht nicht geltend, dass diese Bestimmung, der gestützt darauf erlassene § 5 Abs. 4 VV oder der angefochtene Entscheid gegen
Art. 31 oder 32 quater BV
verstosse. Sie beschränkt sich darauf, den Entscheid wegen Verletzung des
Art. 4 BV
anzufechten, wobei sie dem Regierungsrat einerseits willkürliche Auslegung und Anwendung der in
§ 90 WG
aufgestellten Bestimmungen, anderseits rechtsungleiche Handhabung derselben vorwirft.
3.
Kleinhandelspatente für gebrannte Wasser dürfen nur erteilt, auf Verkaufslokale einer andern Liegenschaft übertragen oder in ihrem räumlichen Geltungsbereich ausgedehnt werden, wenn unter Berücksichtigung der Zahl der bestehenden Kleinverkaufsstellen und ihrer Verteilung innerhalb der Gemeinde ein Bedürfnis besteht (
§ 90 Abs. 1 WG
), was in der Regel zu verneinen ist, wenn in einer Gemeinde auf 1600 Einwohner mehr als eine Kleinverkaufsstelle entfällt (§ 90 Abs. 2 in Verbindung mit
§ 5 Abs. 4 WG
).
Bei der Frage, ob ein Bedürfnis nach einer Kleinhandelsstelle (oder einer Alkoholwirtschaft) bestehe, handelt es sich im wesentlichen um die Würdigung tatsächlicher Verhältnisse nach freiem Ermessen der Bewilligungsbehörde. Da diese mit den in Betracht fallenden örtlichen Verhältnissen besser vertraut ist als das Bundesgericht, weicht dieses nach feststehender Rechtsprechung bei der Prüfung der Bedürfnisfrage nicht ohne triftige Gründe von der Auffassung der obersten kantonalen Behörde ab, sondern nur dann, wenn sie ihr Ermessen überschritten oder missbraucht hat (
BGE 51 I 25
/26,
BGE 54 I 91
,
BGE 82 I 155
Erw. 4). Das Bundesgericht hat sodann stets erkannt, dass, wenn auch
BGE 95 I 206 S. 210
die Bedürfnisklausel im Verhältnis zur Handels- und Gewerbefreiheit eine Ausnahmebestimmung sei, dies die kantonale Behörde nicht hindere, sie mit Strenge anzuwenden und in der Annahme eines Bedürfnisses Zurückhaltung zu üben (
BGE 54 I 90
, ZBl 62/1961 S. 94 und zahlreiche nicht veröffentlichte Urteile).
4.
Die Beschwerdeführerin behauptet, dass alle Voraussetzungen für die Übertragung des Patentes im vorliegenden Falle erfüllt seien, da sich ihr Geschäftsbetrieb im gleichen Quartier kaum 50 m entfernt von demjenigen Rigos befinde und daher insbesondere vom Standpunkt des Bedürfnisses keine Änderung eintrete.
a) Wie
§ 90 WG
ausdrücklich bestimmt, darf auch die Verlegung des Kleinhandelspatentes auf Verkaufslokale einer andern Liegenschaft nur erfolgen, wenn dafür "unter Berücksichtigung der Zahl der bestehenden Kleinverkaufsstellen und ihrer Verteilung innerhalb der Gemeinde" ein Bedürfnis besteht. Der Regierungsrat hat im angefochtenen Entscheid gerade diesen beiden Faktoren Rechnung getragen. Er stellte einerseits fest, dass es in der Gemeinde Solothurn auf 18'865 Einwohner 23 Kleinverkaufsstellen, d.h. eine auf 820 Einwohner, gebe, so dass die in § 5 Abs. 4 VV festgesetzte Bedürfnisnormalzahl von 1600 wesentlich unterschritten werde und es an einem objektiven Bedürfnis für die Übertragung des Patentes auf ein Verkaufslokal einer andern Liegenschaft fehle. Anderseits führte er aus, dass auch kein "besonderes Quartierbedürfnis" für die Übertragung vorhanden sei, da von jenen 23 Kleinverkaufsstellen sich 12 im Stadtzentrum, wo auch die Beschwerdeführerin ihr Warenhaus betreibt, befinden, davon mehrere, wie er in der Beschwerdeantwort ergänzend ausführt, gerade in der Nähe dieses Warenhauses. Wenn der Regierungsrat bei dieser Sachlage das Bedürfnis nach der verlangten Patentübertragung verneinte, so hat er die Grenzen des ihm bei der Beurteilung der Bedürfnisfrage zustehenden Ermessens keinesfalls überschritten noch den Sinn und Zweck der gesetzlichen Ordnung verkannt.
b) Die Beschwerdeführerin wendet freilich ein, dass die Stadt Solothurn ein Einkaufszentrum von ca. 20 umliegenden Gemeinden sei und dass daher bei der Beurteilung des Bedürfnisses nicht nur von der Einwohnerzahl der Stadt Solothurn auszugehen sei, sondern von derjenigen von "Gross-Solothurn",
BGE 95 I 206 S. 211
in dem es eine Reihe von Gemeinden gebe, bei welchen die Bedürfnisnormalzahl bei weitem nicht erreicht sei, und viele, die überhaupt über keine Verkaufsstelle verfügen. Selbst wenn diese regionale Bedürfnisbeurteilung mit
§ 90 Abs. 1 WG
, der auf die Verhältnisse innerhalb der Gemeinde abstellt, vereinbar wäre, so würde dies der Beschwerdeführerin nichts helfen, da die unmittelbar angrenzenden Gemeinden, die nach Auffassung des Regierungsrates als Teile einer Agglomeration "Gross-Solothurn" in Frage kämen (Bellach, Langendorf, Zuchwil und Luterbach), zusammen mit der Stadt Solothurn immer noch wesentlich mehr Kleinverkaufsstellen aufweisen, als der Bedürfnisnormalzahl von 1600 entspricht, wie in der Beschwerdeantwort des Regierungsrates dargelegt wird.
5.
Der Regierungsrat hat aus dem Gesichtspunkt des Bedürfnisses auch in Betracht gezogen, dass die Übertragung des Patentes von Rigo auf die Beschwerdeführerin zu einer Steigerung des Alkoholkonsums führen würde, da es sich beim Ladengeschäft Rigos um einen Familienbetrieb mit relativ bescheidenem Umsatz an alkoholischen Getränken handle, bei der Beschwerdeführerin dagegen um ein bedeutendes Warenhaus mit allen Möglichkeiten eines Grossunternehmens. Die Beschwerdeführerin behauptet, diese willkürliche Annahme finde keine Stütze im Gesetz, nach dem sich das Bedürfnis einzig nach der Anzahl der Einwohner, nicht nach dem möglichen Verkauf beurteile; der gezielt arbeitende Kleingewerbler könne einen höheren Umsatz erzielen als ein Warenhaus, das den Artikel lediglich der Vollständigkeit seines Verkaufssortiments wegen führe. Auch damit vermag sie indessen eine Verletzung des
Art. 4 BV
nicht darzutun. Da das Kleinhandelspatent nach
§ 87 Abs. 1 WG
für "bestimmte Räumlichkeiten in der gleichen Liegenschaft" ausgestellt wird und § 90 Abs. 1 auch die Ausdehnung des räumlichen Geltungsbereichs von einem Bedürfnis abhängig macht, ist es mit Sinn und Zweck des Gesetzes und insbesondere der Bedürfnisklausel durchaus vereinbar, wenn beim Entscheid darüber, ob für die Übertragung des Patents auf ein anderes Geschäft ein Bedürfnis bestehe, auch geprüft wird, ob die Übertragung zu einer Steigerung des Aklkoholkonsums führen könnte. Auf diese Weise wird auch in andern Kantonen vorgegangen (vgl.
BGE 91 I 169
ff. insb. S. 172). Nun handelt es sich beim Geschäft Rigos, wie der Regierungsrat in der Beschwerdeantwort ausführt,
BGE 95 I 206 S. 212
um einen Kleinladen mit ca. 20 m2 Verkaufsraum an einer wenig exponierten Verkaufslage. Es leuchtet ein, dass die Übertragung des Patentes von diesem Geschäft auf ein grosses Warenhaus, das an der Haupteinkaufsstrasse Solothurns steht, eine umfangreiche Kundschaft besitzt und diese mit ihren Werbemitteln ständig vergrössern kann, aller Voraussicht nach zu einer beträchtlichen Steigerung des Verkaufs und damit des Konsums von gebrannten Wassern führen wird, zumal wenn man berücksichtigt, dass das Patent, worauf die Beschwerdeführerin in anderm Zusammenhang hinweist, auch zum Versand im Kantonsgebiet berechtigt.
6.
Die Beschwerdeführerin wirft dem Regierungsrat schliesslich als rechtsungleiche Behandlung vor, dass er ihre Begehren um Übertragung eines Patentes seit 1949 immer wieder abgewiesen, in dieser Zeit aber andern Gesuchstellern ein entsprechendes Patent neu erteilt oder der Übertragung eines solchen auf sie zugestimmt habe. Sie weist in diesem Zusammenhang darauf hin, dass das Patent der Firma Grolimund, dessen Übertragung auf die Beschwerdeführerin abgewiesen wurde, in der Folge auf die Firma Arici übertragen worden sei; sie erwähnt ferner die Übertragung eines Patentes vom Lagerhaus des Nordwestverbandes landwirtschaftlicher Genossenschaften an der Poststrasse 1 auf ein neu eröffnetes Geschäft an der Wengistrasse 11 und verlangt vom Regierungsrat die Edition weiterer, Patenterteilungen und -übertragungen für die Stadt Solothurn betreffender Akten.
Nach
Art. 90 lit. b OG
muss die Beschwerdeschrift selber die wesentlichen Tatsachen enthalten sowie eine kurz gefasste Darlegung darüber, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch den angefochtenen Entscheid verletzt sind (vgl.
BGE 86 I 40
/41). Diesen Anforderungen entspricht die vorliegende Beschwerde inbezug auf die Rüge der rechtsungleichen Behandlung nicht. Die allgemeine Berufung auf zu edierende Akten anderer Fälle genügt keinesfalls zur Begründung dieser Rüge. Aber auch in den beiden näher genannten Fällen wird nicht geltend gemacht und noch weniger darzutun versucht, dass die unterschiedliche Behandlung der Beschwerdeführerin und der andern Firmen durch die tatsächlichen Verhältnisse in keiner Weise gerechtfertigt sei. Von einer rechtsungleichen Behandlung kann übrigens nach den vom Regierungsrat vorgelegten Entscheiden keine Rede sein.
BGE 95 I 206 S. 213
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. | public_law | nan | de | 1,969 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
330b463e-5787-421c-8b0a-68eb4ced4679 | Urteilskopf
101 II 3
2. Arrêt de la IIe Cour civile du 27 février 1975 dans la cause de Marval et Hauser contre Vaud, Conseil d'Etat. | Regeste
Art. 266 Abs. 1 Ziff. 3 und 268a ZGB
.
1. Übergangsrecht (E. 1).
2.
Art. 268a ZGB
enthält keinerlei Formvorschriften über das Untersuchungsverfahren (E. 2).
3. Die Adoptionsvoraussetzungen sind bei Mündigen eingehend zu prüfen (E. 3).
4. Begriff der Hausgemeinschaft (E. 4 und 5). | Sachverhalt
ab Seite 4
BGE 101 II 3 S. 4
A.-
Adélaïde de Marval, née en 1898, domiciliée à Chexbres, a présenté le 19 septembre 1972 une demande d'adoption en faveur de Gaston Hauser, né en 1941, domicilié à Lausanne.
Dame de Marval est veuve et n'a pas de descendance. Hauser est célibataire. Il réside à Lausanne depuis sa naissance, sauf interruption de séjour du 25 mai au 15 novembre 1963, d'avril à octobre 1966 et du 31 mars 1967 au 1er mai 1969. Ses parents naturels sont encore en vie. Hauser est actuellement au service du Touring Club Suisse, à Genève.
Dame de Marval a fait preuve d'une constante générosité à l'égard de Hauser, l'a introduit dans sa famille, lui a fourni son appui pour lui permettre de compléter sa formation, lui a ouvert sa maison depuis de nombreuses années et lui laisse actuellement une chambre chez elle où il passe régulièrement ses fins de semaine.
B.-
Par décision du 6 décembre 1974, le Conseil d'Etat du canton de Vaud, confirmant la décision du Chef du Service de justice et de législation du 20 mai 1974, a rejeté la requête d'adoption.
Cette décision repose sur la considération qu'une des conditions posées par l'art. 266 ch. 3 CC - savoir une vie en communauté domestique pendant cinq ans - fait défaut, des séjours en fin de semaine, même répétés, ne pouvant constituer une telle communauté.
C.-
Dame de Marval et Gaston Hauser recourent en réforme contre cette décision. Ils concluent à ce que la demande d'adoption soit accueillie.
Le Conseil d'Etat du canton de Vaud propose le rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
La demande d'adoption a été déposée le 19 septembre 1972. Elle n'a cependant pas abouti avant l'entrée en vigueur de la loi du 30 juin 1972 sur l'adoption, de sorte qu'elle est soumise, comme l'a admis avec raison le Conseil d'Etat vaudois, aux dispositions de cette loi.
2.
Les recourants prétendent que l'instruction devant les autorités cantonales n'a pas été contradictoire, qu'ils n'ont pas été entendus par les autorités qui ont statué, et que l'essentiel des investigations faites par l'administration a reposé sur un
BGE 101 II 3 S. 5
rapport de police erroné et fondé en grande partie sur des bavardages de village. Ils invoquent une violation des art. 51 OJ et 268a CC.
Ce moyen est irrecevable en instance de réforme; l'art. 51 OJ et l'art. 268a CC ne renferment en effet aucune prescription sur la forme que doit revêtir l'instruction.
3.
Les recourants invoquent l'art. 266 al. 1 ch. 3 CC, aux termes duquel une personne majeure peut être adoptée lorsque sont établis de justes motifs et que cette personne a vécu pendant au moins cinq ans en communauté domestique avec les parents adoptifs.
a) Le principe même de l'adoption des majeurs a fait l'objet de controverses lors de l'élaboration de la loi. S'il a néanmoins été admis, c'est "à titre d'exception, en présence d'une situation comparable à celle qui recommande l'adoption des mineurs" (Message du Conseil fédéral, FF 1971 I 1245). Le projet du Conseil fédéral se bornait cependant, à l'art. 266 al. 1 ch. 3, à exiger que "d'autres raisons majeures justifient l'établissement d'un lien de filiation légitime". Il visait par là des cas analogues à ceux visés aux ch. 1 et 2 de cette disposition, dans la mesure où des motifs importants le justifiaient (FF 1971 I 1245, 1288).
b) Lors de la délibération parlementaire, après que le caractère exceptionnel de l'adoption des majeurs eut encore été souligné (Bull. stén. 1971, CE, pp. 724/725; 1972 I, CN, p. 588/589), deux cautèles supplémentaires ont été introduites: l'une visait tous les cas d'adoption de majeurs et subordonnait une telle adoption à l'absence de descendants de l'adoptant, l'autre se rapportait au seul cas du ch. 3 et introduisait la condition que l'adopté ait "vécu pendant cinq ans au moins en communauté domestique avec les parents adoptifs".
Selon le rapporteur du Conseil des Etats, dont les considérations n'ont soulevé aucune objection, l'exigence de la vie commune pendant cinq ans était destinée à mettre obstacle à des adoptions ayant un but étranger à celui que la loi entendait assigner à l'institution - ainsi éluder une partie de l'impôt successoral ou faire échec à la réserve héréditaire de collatéraux. En outre, cette condition était justifiée par la considération que "l'exigence d'une communauté domestique prolongée... aboutit nécessairement, selon le cours ordinaire des choses, à l'établissement, pendant ce laps de temps,
BGE 101 II 3 S. 6
d'étroites relations personnelles" (Bull. stén. 1971, CE, p. 725, trad.).
Le législateur a ainsi entendu instituer une cautèle destinée à garantir que l'adoption des majeurs repose sur l'établissement, entre adoptant et adopté, de liens affectifs étroits destinés à apparenter la filiation adoptive à la filiation naturelle. Une vie en communauté domestique qui se maintient pendant cinq ans est la manifestation de ces liens d'affection et constitue ainsi, en plus des justes motifs, une condition minimum.
Les principes régissant l'adoption des majeurs sont exprimés de façon claire dans le texte légal. La notion de communauté domestique saurait d'autant moins être interprétée de façon extensive que l'adoption des majeurs, dans l'esprit de la loi, a un caractère exceptionnel. Le critère objectif de la vie en commun doit en outre compenser le fait que la notion de justes motifs échappe à toute définition qui ne contienne pas d'appréciation subjective.
4.
Au sens strict du terme, une communauté domestique implique que les personnes considérées vivent "en ménage commun", c'est-à-dire vivent sous le même toit et mangent à la même table (in gemeinsamer Wohnung und Verpflegung). C'est de cette vie en commun que doivent procéder naturellement, par des contacts quotidiens, des relations personnelles et une connaissance mutuelle d'autant plus étroites et solides que cette communauté se prolonge (cf. EGGER, Kommentar, n. 10 ad art. 331 CC; voir également la notion étroite de ménage commun de l'art. 110 CP, RO 72 IV 5, 86 IV 158). Certes, on ne saurait exiger une continuité absolue: des absences occasionnelles pour cause d'études, de service militaire, de voyages professionnels laissent subsister la communauté domestique pour autant toutefois que cette communauté se reforme naturellement dès que la cause d'interruption cesse.
5.
En l'espèce, cette condition n'est pas réalisée. Hauser, qui travaille à Genève, a toujours résidé à Lausanne, sauf deux absences de six mois chacune en Angleterre (1963 et 1966) et un séjour de deux ans à Zurich de 1967 à 1969; il réside encore à l'heure actuelle à Lausanne et ne passe chez dame de Marval que ses fins de semaines.
Ces séjours de fin de semaine, même réguliers, d'une personne résidant dans un autre lieu ne créent pas un centre
BGE 101 II 3 S. 7
d'intérêts et ne réalisent pas la condition légale de vie en communauté domestique; il y manque en effet un élément essentiel, soit la continuité de la vie commune.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours et confirme la décision attaquée. | public_law | nan | fr | 1,975 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
330e2405-5896-4a3b-aa19-b8371ac06ae4 | Urteilskopf
124 II 489
45. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 26. August 1998 i.S. Kanton Uri gegen Bundesamt für Flüchtlinge (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Übernahme der Tarifdifferenzen aus der ausserkantonalen Hospitalisation von Personen des Asylrechts (Art. 20b Asylgesetz; Art. 41 Abs. 3 Krankenversicherungsgesetz). Zulässiges Rechtsmittel (
Art. 117 lit. c OG
; Art. 11 Asylgesetz; Art. 10a Asylverordnung 2; Art. 16 Subventionsgesetz). Sprungrekurs (
Art. 47 VwVG
).
Gegen den Entscheid des Bundesamts für Flüchtlinge über die Rückerstattung von Fürsorgeauslagen, die der Bund den Kantonen nach
Art. 20b Abs. 1 AsylG
zu vergüten hat, ist letztinstanzlich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig (E. 1a-1d). In casu sind die Voraussetzungen des Sprungrekurses erfüllt (E. 1e).
Tarifdifferenzen, die der Wohnkanton nach
Art. 41 Abs. 3 KVG
zu übernehmen hat, gehören nicht zu den Fürsorgeauslagen, die der Bund dem Kanton gemäss
Art. 20b Abs. 1 AsylG
zurückerstatten muss (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 490
BGE 124 II 489 S. 490
Der Kanton Uri stellte beim Bundesamt für Flüchtlinge mit Eingabe vom 10. Januar 1997 gestützt auf Art. 20b des Asylgesetzes vom 5. Oktober 1979 (AsylG; SR 142.31) das Begehren, der Bund habe ihm die Kosten im Betrag von insgesamt Fr. 33'194.20 zu vergüten, die ihm in den Jahren 1995 und 1996 aus der ausserkantonalen Hospitalisation von ihm zugewiesenen Asylbewerbern entstanden seien (Differenz zwischen den von den Krankenkassen gemäss Tarif übernommenen und den von den ausserkantonalen Spitälern effektiv verrechneten Kosten). Mit Verfügung vom 25. März 1997 wies das Bundesamt das Begehren ab.
Gegen diese Verfügung erhob der Kanton Uri am 25. April 1997 Verwaltungsbeschwerde an das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement. Am 23. Juni 1997 gelangte das Departement im Sinne eines Meinungsaustauschs an das Bundesgericht und fragte dieses an, ob es sich als zuständig erachte, die Beschwerde des Kantons Uri als Sprungrekurs gemäss
Art. 47 Abs. 2 und 3 VwVG
an die Hand zu nehmen. Mit Schreiben vom 30. März 1998 bejahte das Bundesgericht seine Zuständigkeit und übernahm die Behandlung der Beschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Gemäss
Art. 102 lit. a OG
ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde unter anderem dann unzulässig, wenn die verwaltungsrechtliche Klage nach
Art. 116 OG
offen steht.
Art. 116 lit. a OG
hält fest, dass das Bundesgericht als einzige Instanz Streitigkeiten aus dem Bundesverwaltungsrecht beurteilt über das Verhältnis zwischen Bund und Kantonen, ausser über die Genehmigung von Erlassen; vorbehalten bleibt
Art. 117 OG
. Nach
Art. 117 lit. c OG
ist die verwaltungsrechtliche Klage unzulässig, wenn die Erledigung des Streites nach anderen Bundesgesetzen einer Behörde im Sinne von Art. 98 lit. b-h zusteht; gegen deren Verfügungen ist letztinstanzlich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig.
BGE 124 II 489 S. 491
b)
Art. 117 lit. c OG
erklärt die verwaltungsrechtliche Klage für unzulässig, wenn die Erledigung des Streites nach anderen Bundesgesetzen einer Behörde nach
Art. 98 lit. b-h OG
, beispielsweise einem Departement oder einem Bundesamt, aufgetragen ist. Es ist zu prüfen, ob das Bundesamt im Sinn dieser Bestimmung berechtigt ist, über die Forderung des Kantons Uri auf dem Verfügungsweg zu entscheiden.
aa) Aus dem Umstand allein, dass das Bundesamt für Flüchtlinge die für Fragen des Asylrechts zuständige Fachbehörde ist, ergibt sich keine Ermächtigung im Sinne von
Art. 117 lit. c OG
. Eine derartige Entscheidbefugnis aus der allgemeinen Vollzugsaufgabe abzuleiten, die einer Bundesbehörde nach einem Bundesgesetz zugewiesen ist, liesse sich mit dem Wortlaut von
Art. 117 lit. c OG
kaum vereinbaren (Zuweisung der "Erledigung des Streites" konkret an eine andere Behörde als eben an das Bundesgericht;
BGE 117 Ib 353
ff.;
BGE 118 Ib 241
E. 1 S. 243 f.). Zudem bliebe nur wenig Raum für die vom Gesetzgeber immerhin beibehaltene verwaltungsrechtliche Klage, geht es doch in bundesverwaltungsrechtlichen Streitigkeiten immer um die Anwendung eines Bundesgesetzes, das regelmässig eine Behörde mit der Vollzugskompetenz betraut.
bb) Die rechtliche Grundlage für seine Rückerstattungsforderung erblickt der Kanton Uri in
Art. 20b AsylG
(Bundesbeiträge). Dort ist bloss davon die Rede, dass "der Bund" Vergütungen ausrichtet. Eine konkrete Verfügungskompetenz wird (dem Bundesamt für Flüchtlinge oder dem Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement, allenfalls dem Bundesrat) im Gesetz selber nicht eingeräumt. Hingegen enthält die Asylverordnung 2 vom 22. Mai 1991 über Finanzierungsfragen (AsylV 2; SR 142.312) im 5. Kapitel ("Fürsorgeleistungen der Kantone für Asylbewerber") nähere Bestimmungen.
Art. 10 ff. AsylV 2
gibt dem Bundesamt weitgehende Befugnisse hinsichtlich solcher Kosten, so insbesondere
Art. 10a AsylV 2
betreffend die Gesundheitskosten. Es fragt sich allerdings, ob diese Kompetenzzuweisung in einer Verordnung des Bundesrats den Anforderungen von
Art. 117 lit. c OG
genügt ("nach anderen Bundesgesetzen").
cc) Indem der Kanton Uri den Bund um die Vergütung von Kosten ersucht, die ihm im Zusammenhang mit der Hospitalisierung von Asylbewerbern ausserhalb des Kantons entstanden sind, verlangt er eine Abgeltung im Sinne von Art. 3 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 5. Oktober 1990 über Finanzhilfen und Abgeltungen (Subventionsgesetz, SuG; SR 616.1). Dass insofern kein typischer Subventionstatbestand
BGE 124 II 489 S. 492
vorliegt, als nicht um einen Beitrag an vom Kanton getragene Kosten, sondern um die vollständige Kostenübernahme durch den Bund gestritten wird, ändert daran nichts. Gemäss
Art. 2 SuG
sind die Bestimmungen des Subventionsgesetzes für sämtliche im Bundesrecht vorgesehenen Finanzhilfen und Abgeltungen anwendbar, unabhängig davon, ob Private, Organisationen, Gemeinden oder Kantone Subventionsempfänger sind.
Art. 16 Abs. 1 SuG
bestimmt, dass Finanzhilfen und Abgeltungen in der Regel durch Verfügung gewährt werden.
Art. 16 Abs. 2 SuG
(öffentlichrechtlicher Vertrag) und
Art. 16 Abs. 3 SuG
(Leistungen an eine grosse Zahl von Empfängern) fallen vorliegend ausser Betracht. Für die Ablehnung von Gesuchen ist in jedem Fall eine Verfügung nötig (
Art. 16 Abs. 4 SuG
).
dd) Jedenfalls in Verbindung mit Art. 16 (Abs. 4) SuG räumt
Art. 10a AsylV 2
dem Bundesamt für Flüchtlinge im Sinn von
Art. 117 lit. c OG
die Befugnis ein, über den vorliegenden Subventionsstreit als erstverfügende Behörde zu entscheiden. Damit ist die verwaltungsrechtliche Klage ausgeschlossen, und die Sache kann - einzig - mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vor das Bundesgericht gebracht werden, sofern die entsprechenden gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind.
c) Nach
Art. 11 Abs. 5 AsylG
entscheidet über Beschwerden gegen Verfügungen des Bundesamtes für Flüchtlinge, welche nicht gemäss
Art. 11 Abs. 2 AsylG
an die Schweizerische Asylrekurskommission weitergezogen werden können, das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement "unter Vorbehalt von Weisungen des Bundesrates und der Zuständigkeitsvorschriften des Fremdenpolizeirechts" endgültig.
Art. 11 Abs. 5 AsylG
schliesst damit einerseits die Beschwerde an den Bundesrat aus (vgl.
BGE 106 Ib 125
ff. betreffend Art. 18 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer [ANAG; SR 142.20]); als spezialgesetzliche Norm, die nach dem Inkrafttreten von
Art. 97 ff. OG
gemäss Revision von 1968 und damit in Kenntnis der für die Verwaltungsgerichtsbeschwerde geltenden Generalklausel geschaffen wurde, schliesst er grundsätzlich auch die Verwaltungsgerichtsbeschwerde aus (GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl. 1983, S. 53). In Anbetracht des Gesetzeswortlautes lassen auch die parlamentarischen Beratungen zu
Art. 11 AsylG
(Votum des ständerätlichen Berichterstatters Jagmetti, AB 1990 S 354 ff., Votum des nationalrätlichen Berichterstatters Ducret, AB 1990 N 1060 f.) keinen andern Schluss zu. Aufgrund des klar bekundeten Willens des Gesetzgebers, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde auch ausserhalb
BGE 124 II 489 S. 493
des Bereichs "reiner asylrechtlicher" Entscheide nicht zuzulassen, ist davon auszugehen, dass jedenfalls dem Asylbewerber der Weg an das Bundesgericht weitgehend verschlossen bleiben sollte. Dass mit
Art. 11 Abs. 5 AsylG
der Entscheid über Streitigkeiten zwischen Bund und Kantonen letztinstanzlich dem Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement zugewiesen werden sollte, kann hingegen ohne diesbezüglich ausdrücklichen Hinweis - wenn nicht im Gesetzestext, so doch zumindest in den Materialien - nicht angenommen werden. Der vorliegende Subventionsstreit unterscheidet sich nicht von andern Streitigkeiten zwischen dem Bund und einem Kanton über Kostentragungspflichten. Der Aspekt Asylrecht, welcher im Hinblick auf Ansprüche der Asylsuchenden gemeinhin mit der Vorstellung beschränkter Justiziabilität verbunden wird, schlägt auf die Frage der Zahlungspflicht des Bundes in keiner Weise durch.
Art. 11 Abs. 5 AsylG
ist auf den vorliegenden Streit nicht anwendbar.
d) Ein anderer Ausschlussgrund liegt nicht vor. Insbesondere greift
Art. 99 lit. h OG
nicht.
Art. 20b AsylG
schreibt dem Grundsatz nach eine Vergütungspflicht des Bundes vor und räumt einen Anspruch ein; ob die entsprechenden Voraussetzungen erfüllt sind, ist eine Frage des materiellen Entscheids. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist damit auch von der Sache her zulässig.
e) Eine Verfügung ist unmittelbar an die nächsthöhere Beschwerdeinstanz weiterzuziehen (Sprungrekurs), wenn die nicht endgültig entscheidende Beschwerdeinstanz (vorliegend das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement) im Einzelfall eine Weisung erteilt hat, dass oder wie eine Vorinstanz (vorliegend das Bundesamt für Flüchtlinge) verfügen soll (
Art. 47 Abs. 2 VwVG
). Als nächsthöhere Beschwerdeinstanz gilt auch das Bundesgericht (
Art. 47 Abs. 3 VwVG
). Im vorliegenden Fall ist nicht bestritten, dass die Voraussetzungen des Sprungrekurses erfüllt sind: Die Verfügung des Bundesamtes erging in enger Zusammenarbeit mit dem Departement und basiert letztlich auf einer klaren Weisung des Departementsvorstehers. Die auf diese Weise zustande gekommene Verfügung des Bundesamtes kann daher direkt mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht angefochten werden.
2.
Kann ein Ausländer, der in der Schweiz um Asyl ersucht hat, seinen Unterhalt nicht aus eigenen Mitteln bestreiten und müssen auch Dritte nicht für ihn aufkommen, erhält er vom Kanton die nötige Fürsorge (
Art. 20a Abs. 1 AsylG
). Der Bund vergütet den Kantonen für jeden Gesuchsteller die Fürsorgeauslagen, die ihnen vom Einreichen des Gesuchs bis längstens zu dem Tag entstehen,
BGE 124 II 489 S. 494
an dem die Wegweisung zu vollziehen ist (
Art. 20b Abs. 1 AsylG
). Die Vergütung erfolgt wenn möglich pauschal. Die Pauschale kann nach Bedürftigkeit oder Dauer des Aufenthalts des Gesuchstellers festgelegt werden. Sie kann im Weiteren unter Beachtung des Grundsatzes der Kostenneutralität kantonsweise abgestuft werden (
Art. 20b Abs. 1bis AsylG
). Der Bundesrat legt die Pauschale aufgrund der voraussichtlichen Aufwendungen für kostengünstige Lösungen fest. Er regelt die Einzelheiten (
Art. 20b Abs. 1ter AsylG
). Eine entsprechende Regelung gilt gemäss
Art. 14c Abs. 5-9 ANAG
für vorläufig aufgenommene Ausländer. Streitig ist, ob es sich bei der Tarifdifferenz, die der Wohnkanton nach
Art. 41 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 18. März 1994 über die Krankenversicherung (KVG; SR 832.10)
zu übernehmen hat, wenn eine versicherte Person aus medizinischen Gründen die Dienste eines ausserhalb ihres Wohnkantons befindlichen öffentlichen oder öffentlich subventionierten Spitals beansprucht, um Fürsorgeauslagen handelt, die der Bund nach den erwähnten Bestimmungen dem Kanton zurückzuerstatten hat.
a) Die zitierten Bestimmungen umschreiben den Begriff der Fürsorgeauslagen nicht näher. Der Bundesrat hat in der heute gültigen Fassung der Asylverordnung 2 über Finanzierungsfragen, in der er insbesondere die Frage der Fürsorge für Asylbewerber geregelt hat, die vergütbaren Fürsorgeauslagen (nach
Art. 20b Abs. 1 AsylG
) den Unterstützungen im Sinne des Bundesgesetzes vom 24. Juni 1977 über die Zuständigkeit für die Unterstützung Bedürftiger (Zuständigkeitsgesetz, ZUG; SR 851.1) gleichgestellt (
Art. 10 Abs. 1 AsylV 2
). Diese Fassung ist indessen erst am 1. Januar 1997 in Kraft getreten (Änderung vom 25. November 1996; AS 1996 3253) und daher auf den vorliegenden Fall noch nicht anwendbar. Dennoch liegt es nahe, bei der Auslegung des Begriffs der Fürsorgeauslagen vorerst auf den Unterstützungsbegriff des Zuständigkeitsgesetzes zurückzugreifen.
Unterstützungen im Sinne dieses Gesetzes sind Geld- und Naturalleistungen eines Gemeinwesens, die nach kantonalem Recht an Bedürftige ausgerichtet und nach den Bedürfnissen bemessen werden (
Art. 3 Abs. 1 ZUG
). Nicht als Unterstützungen gelten insbesondere Sozialleistungen, auf die ein Rechtsanspruch besteht und deren Betrag nicht nach behördlichem Ermessen festgesetzt, sondern nach Vorschriften berechnet wird, insbesondere die Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung, gesetzlich oder reglementarisch geordnete Staats- und Gemeindebeiträge an Wohnungs-, Ausbildungs- und Versicherungskosten
BGE 124 II 489 S. 495
Minderbemittelter und andere Beiträge mit Subventionsscharakter (
Art. 3 Abs. 2 lit. a ZUG
). Zu letzteren gehören beispielsweise Tarifvergünstigungen zu Gunsten Minderbemittelter, die öffentliche Einrichtungen wie Heime, Spitäler, Theater, Bibliotheken und Verkehrsmittel benützen; ferner Beiträge an die Kosten der zahnärztlichen Behandlung von Kindern im Rahmen der Schul-zahnpflege sowie solche an therapeutische Massnahmen im Rahmen der kantonalen Schulgesetzgebung, wie Logopädie, Legasthenie usw. (Werner Thomet, Kommentar zum Bundesgesetz über die Zuständigkeit für die Unterstützung Bedürftiger, 2. Aufl., Zürich 1994, Rz. 81).
Diese Umschreibung entspricht dem allgemeinen Sprachgebrauch wie auch der kantonalen Fürsorgegesetzgebung. Danach ist nicht jede finanzielle Beihilfe, die aus sozialpolitischen Motiven ausgerichtet wird, als Fürsorgeunterstützung zu betrachten. Als Fürsorge gelten vielmehr nur solche Leistungen des Gemeinwesens, die von Fall zu Fall nach den Bedürfnissen des Empfängers von der Fürsorgebehörde bemessen werden und von ihr jederzeit angepasst werden können (FELIX WOLFFERS, Grundriss des Sozialhilferechts, Bern 1993, S. 26). Beiträge mit Subventionscharakter, wie z.B. Stipendien, Wohneigentumsförderungsmassnahmen und Mietzinsverbilligungen, werden üblicherweise von der eigentlichen Sozialhilfe, wie sie in den Fürsorgegesetzen umschrieben wird, unterschieden. Sie sind der Sozialhilfe vorgelagert und wollen ein Abgleiten einkommensschwacher Bevölkerungsschichten in die Fürsorgeabhängigkeit gerade verhindern. Soweit ein Anspruch auf solche Leistungen besteht, ist die Sozialhilfeunterstützung regelmässig ausgeschlossen (FELIX WOLFFERS, a.a.O.). Es besteht kein Grund, den Begriff der Fürsorgeauslage in
Art. 20b Abs. 1 AsylG
und in
Art. 14c Abs. 7 ANAG
anders auszulegen als jenen der Unterstützung im Zuständigkeitsgesetz.
b)
Art. 41 Abs. 3 Satz 1 KVG
hat folgenden Wortlaut:
"Beansprucht die versicherte Person aus medizinischen Gründen die Dienste eines ausserhalb ihres Wohnkantons befindlichen öffentlichen oder öffentlich subventionierten Spitals, so übernimmt der Wohnkanton die Differenz zwischen den in Rechnung gestellten Kosten und den Tarifen des betreffenden Spitals für Einwohner und Einwohnerinnen des Kantons."
Diese Regelung dient, wie das Eidgenössische V ersicherungsgericht in
BGE 123 V 290
E. 3 b/aa S. 297 (vgl. auch
BGE 123 V 310
E. 4b S. 319) unter Hinweis auf die Gesetzesmaterialien dargelegt hat, dem Lastenausgleich und der verstärkten Koordination zwischen
BGE 124 II 489 S. 496
den Kantonen, indem der Wohnkanton durch Übernahme der Differenz zwischen den in der Regel höheren Tarifen für ausserkantonale Patienten und den Tarifen für Einwohner des Kantons, in dem das Spital liegt, sich an der Finanzierung des betreffenden ausserkantonalen Spitals beteiligt. Es soll ein finanzieller Ausgleich stattfinden zwischen (kleineren) Kantonen, die aus gesundheitspolitischen Gründen bestimmte stationäre Behandlungen nicht anbieten, und Kantonen mit ausgebauter Spitalversorgung. Die Differenzzahlungspflicht des Wohnkantons im Rahmen von
Art. 41 Abs. 3 KVG
weist somit wie die Beiträge der öffentlichen Hand nach kantonalem Recht im Spitalbereich, die bei der Bemessung der Spitaltarife gemäss
Art. 49 Abs. 1 und 2 KVG
zu berücksichtigen sind, Subventionscharakter auf und stellt insoweit ein "versicherungsfremdes" Element in der Krankenversicherung dar.
c) Aus dieser Zweckbestimmung ergibt sich klar, dass die Kosten, die der Kanton aufgrund von
Art. 41 Abs. 3 KVG
übernehmen muss, nicht als Fürsorgeauslagen zu betrachten sind. Es handelt sich nicht um Leistungen, die von der Fürsorgebehörde an Bedürftige ausgerichtet und nach deren Bedürfnissen bemessen werden. Im Gegenteil kommt die Übernahme der Tarifdifferenz durch den Wohnkanton sämtlichen Kantonseinwohnern zugute, die in einem ausserkantonalen Spital behandelt werden müssen, somit auch den Nichtbedürftigen. Die Leistung des Kantons hat damit den Charakter einer allgemeinen Subvention im Bereich des Gesundheitswesens. Beiträge mit Subventionscharakter, auf die ein gesetzlicher Anspruch besteht, gelten aber nach dem Gesagten grundsätzlich nicht als erstattungsberechtigte Fürsorgeauslagen. Sie müssen vom Asylbewerber, der nachträglich zu Vermögen gelangt ist, auch nicht gemäss
Art. 21a AsylG
zurückerstattet werden.
d) Allerdings hat der Bundesrat die Übernahme der Gesundheitskosten in
Art. 10a AsylV 2
besonders geregelt. Abs. 2 dieser Bestimmung hat in der hier massgebenden Fassung vom 22. November 1995 (AS 1995 5045) folgenden Wortlaut:
"Der Bund vergütet überdies die Kosten der notwendigen medizinischen Versorgung der Asylbewerber, soweit diese nicht durch die obligatorische Krankenpflegeversicherung oder andere Versicherungseinrichtungen übernommen werden. Die Kostenübernahme erfolgt auch in Fällen, in denen die Wegweisung nicht vollzogen werden konnte und die Versicherungspflicht erloschen ist. Übersteigen die Behandlungskosten pro Krankheitsfall voraussichtlich den Betrag von 2'000 Franken, so ist vorgängig beim Bundesamt eine Kostengutsprache einzuholen. Ausgenommen sind Notfälle. Diese sind dem Bundesamt binnen 30 Tagen zu melden."
BGE 124 II 489 S. 497
Zu prüfen ist, ob die streitige Tarifdifferenz unter die "Kosten der notwendigen medizinischen Versorgung" fällt, die nach dem Wortlaut von
Art. 10a Abs. 2 AsylV 2
(in der zitierten, alten Fassung) vom Bund zu vergüten sind. Dabei handelt es sich nicht um Kosten, die vom Versicherten persönlich zu tragen sind; vielmehr überbindet
Art. 41 Abs. 3 KVG
die Tarifdifferenz (aus den in E. 2b hievor dargelegten Gründen) ausdrücklich dem Wohnkanton des Versicherten, und zwar unabhängig von dessen Bedürftigkeit. Solche Leistungen, die allen Versicherten des Wohnkantons zugute kommen, können aber, wie ausgeführt, den eigentlichen Fürsorgeauslagen nicht gleichgestellt werden. Nur letztere müssen indessen vom Bund übernommen werden. Daran wollte
Art. 10a Abs. 2 Satz 1 AsylV 2
(alte Fassung) nichts ändern.
e) Der Beschwerdeführer macht geltend, die Rückerstattungspflicht des Bundes gegenüber den Kantonen sei historisch und politisch zu erklären; die Übernahme der materiellen Verantwortung für die Personen des Asylrechts stelle die Voraussetzung dafür dar, dass der Bund die Kantone überhaupt zur Aufnahme von Flüchtlingen habe verpflichten können.
Das mag aus historischer Sicht zutreffen (vgl. BBl 1977 III 131, 1986 I 27), kann aber nicht zu einem andern Ergebnis führen.
Art. 20b AsylG
beschränkt den Beitrag des Bundes grundsätzlich auf den Ersatz der Fürsorgeauslagen. Dabei lag von Anfang an auf der Hand, dass den Kantonen aus der Übernahme von Asylbewerbern noch vielfältige andere Belastungen erwachsen würden. Auf dem Gebiet des Gesundheitswesens ist beispielsweise an die Subventionierung der Spitäler zu denken, wovon indirekt auch Asylbewerber und vorläufig aufgenommene Ausländer profitieren: Nach
Art. 49 Abs. 1 KVG
haben die Krankenkassen für Kantonseinwohner höchstens 50% der anrechenbaren Kosten pro Patient in der allgemeinen Abteilung zu übernehmen. Der Rest ist vom Kanton zu tragen und kann nicht auf den Bund überwälzt werden, auch wenn Asylbewerber zusätzliche Kosten veranlassen. Auch auf dem Gebiet des Schulwesens kann die Übernahme von Asylbewerbern zu zusätzlichen Lasten führen, die vom Bund ebenfalls nicht übernommen werden müssen. Nicht zuletzt dürfte die Beherbergung von Asylbewerbern in einigen Kantonen zu einer erheblichen Mehrbelastung der Polizei und zu entsprechenden Kostenfolgen geführt haben. Auch dafür steht ihnen nach dem Wortlaut des Gesetzes kein Ersatz zu. Der Gesetzgeber ist den Kantonen nur insofern entgegengekommen, als er den Bund einerseits verpflichtet hat, den Kantonen - neben
BGE 124 II 489 S. 498
den eigentlichen Fürsorgeauslagen - für ihren Verwaltungsaufwand aus dem Vollzug des Asylgesetzes jährlich eine Pauschale zu bezahlen (
Art. 20b Abs. 2bis AsylG
), und ihn anderseits ermächtigt hat, Unterkünfte und Aufnahmezentren zu finanzieren sowie die Durchführung von Beschäftigungsprogrammen zu fördern (
Art. 20b Abs. 2 und 3 AsylG
). Alle anderen Belastungen können die Kantone trotz des erwähnten Zusammenhangs nicht auf den Bund abwälzen.
f) Der Beschwerdeführer weist ferner darauf hin, die Asylbewerber begründeten während der Dauer des Asylverfahrens lediglich Aufenthalt in der Schweiz, nicht aber Wohnsitz im Sinne des Zivilgesetzbuchs oder des Zuständigkeitsgesetzes. Sie unterlägen daher
Art. 41 KVG
gar nicht.
Es lässt sich indessen nicht ernstlich bestreiten, dass
Art. 41 Abs. 3 KVG
auch für Asylbewerber gilt. Diese unterliegen der Versicherungspflicht gemäss
Art. 3 KVG
, und zwar unabhängig davon, ob sie in der Schweiz Wohnsitz im Sinne des Zivilgesetzbuchs begründet haben (
Art. 1 Abs. 2 lit. c KVV
[Verordnung vom 27. Juni 1995 über die Krankenversicherung; SR 832.102] in Verbindung mit
Art. 3 Abs. 3 lit. a KVG
). Sie müssen daher unter dem Gesichtspunkt der Krankenversicherung als Einwohner des Kantons, dem sie zugewiesen sind, betrachtet werden. Der Krankenversicherer hat ihnen demzufolge dieselben Leistungen zukommen zu lassen wie den anderen Kantonseinwohnern, und der Wohnkanton muss auch bei ihnen im Fall einer ausserkantonalen Behandlung die Tarifdifferenz übernehmen. Im Übrigen trifft es nicht zu, dass Asylbewerber in der Schweiz keinen Wohnsitz begründen können, wie das Bundesgericht wiederholt entschieden hat (
BGE 122 V 386
E. 2c S. 391 f.;
BGE 113 II 5
E. 2 S. 7). Sollte es im Einzelfall an der Absicht dauernden Verbleibens an einem bestimmten Ort fehlen, würde gemäss
Art. 24 Abs. 2 ZGB
der Aufenthaltsort als Wohnsitz gelten, da regelmässig davon auszugehen ist, der Asylbewerber habe seinen ausländischen Wohnsitz aufgegeben.
g) Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass es sich bei der Tarifdifferenz, die der Wohnkanton nach
Art. 41 Abs. 3 KVG
zu übernehmen hat, nicht um Fürsorgeauslagen handelt, die der Bund dem Kanton gemäss
Art. 20b Abs. 1 AsylG
und
Art. 14c Abs. 7 ANAG
zurückerstatten muss. Die Beschwerde ist daher in diesem Punkt unbegründet. Damit ist gleichzeitig auch gesagt, dass die seit dem 1. Januar 1997 geltende neue Fassung von
Art. 10a Abs. 2 AsylV 2
, welche die Übernahme dieser Kosten nunmehr ausdrücklich ausschliesst
BGE 124 II 489 S. 499
(Verordnung vom 25. November 1996; AS 1996 3253), nicht gesetzwidrig ist.
3.
Soweit es um die Rückerstattung der Kosten aus dem Jahr 1995 geht, die nicht auf
Art. 41 Abs. 3 KVG
beruhen können, heisst das Bundesgericht die Beschwerde gut und weist es die Sache zu weiteren Abklärungen und zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurück.) | public_law | nan | de | 1,998 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
330ea6bc-dfd9-42c6-9eb5-9ded232a3b86 | Urteilskopf
122 IV 285
43. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 30. September 1996 i.S. S. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Obwalden (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 268,
Art. 273 Abs. 1 lit. b und
Art. 277bis BStP
,
Art. 141 Abs. 2 VZV
; Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges, neue Vorbringen, Treu und Glauben.
Durfte oder musste die letzte kantonale Instanz nach dem kantonalen Prozessrecht auch Rechtsfragen prüfen, die ihr nicht ausdrücklich unterbreitet worden waren, so können diese Rechtsfragen mit der Nichtigkeitsbeschwerde neu vorgetragen werden, auch wenn sie der Beschwerdeführer vor der letzten kantonalen Instanz nicht aufgeworfen hat (E. 1c und d; Bestätigung der Rechtsprechung). Eine Ausnahme von diesem Grundsatz besteht dann, wenn der Beschwerdeführer in der Nichtigkeitsbeschwerde erstmals die Verletzung einer bundesrechtlichen Bestimmung geltend macht, die sich auf die Art der Beweisführung bezieht, und er nach Treu und Glauben verpflichtet war, den Einwand bereits im kantonalen Verfahren zu erheben (E. 1f). | Sachverhalt
ab Seite 286
BGE 122 IV 285 S. 286
A.-
Mit Strafbefehl vom 11. Juni 1992 verurteilte die Strafkommission des Kantons Obwalden S. wegen Nichtbeherrschens des Fahrzeuges, fahrlässigen pflichtwidrigen Verhaltens nach einem Unfall, Fahrens in angetrunkenem Zustand sowie versuchter Vereitelung der Blutprobe zu 6 Wochen Gefängnis (unbedingt).
B.-
Am 24. November 1993 sprach ihn das Kantonsgericht des Kantons Obwalden frei.
C.-
Auf Appellation der Staatsanwaltschaft hin verurteilte das Obergericht des Kantons Obwalden S. am 23. März 1995 wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand und versuchter Vereitelung der Blutprobe zu 10 Wochen Gefängnis (unbedingt). In bezug auf die Anklage wegen Nichtbeherrschens des Fahrzeugs und pflichtwidrigen Verhaltens nach einem Unfall stellte es das Verfahren zufolge Verjährung ein.
D.-
S. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe
Art. 141 Abs. 2 der Verordnung über die Zulassung von Personen und Fahrzeugen zum Strassenverkehr (VZV; SR 741.51)
verletzt.
Nach dieser Bestimmung hat die Blutanalyse nach zwei grundlegend verschiedenen Methoden zu erfolgen. Weichen die Resultate wesentlich voneinander ab, so ist die Analyse zu wiederholen. Über die einzelnen Stadien der Analyse ist ein Protokoll zu führen. Die Alkoholkonzentration ist in Gewichtspromillen anzugeben.
Der Beschwerdeführer bringt vor, die zwei grundlegend verschiedenen Messmethoden seien in den Akten nicht aufgeführt, was zur Aufhebung des angefochtenen Urteils führen müsse.
BGE 122 IV 285 S. 287
b) Die Beschwerdegegnerin bemerkt, der Beschwerdeführer habe diesen Einwand im kantonalen Verfahren nicht erhoben, obwohl der Bericht mit dem Ergebnis der Analyse vorgelegen sei. Es stelle sich deshalb die Frage, ob auf die Beschwerde insoweit eingetreten werden könne.
c) Gemäss
Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP
sind im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde unter anderem "neue Einreden" unzulässig. Den neuen Einreden werden neue Begehren, d.h. neue Anträge, gleichgestellt. Der Kassationshof überprüft nach seiner Praxis im Verfahren der Nichtigkeitsbeschwerde alle Fragen des eidgenössischen Rechts, die sich aufgrund des verbindlich festgestellten Sachverhalts im Rahmen der Anträge des Beschwerdeführers stellen (
Art. 277bis Abs. 1 und 2 BStP
), sofern es sich beim angefochtenen Entscheid um ein letztinstanzliches Urteil im Sinne von
Art. 268 BStP
handelt. Als nicht letztinstanzlich gilt ein Entscheid auch in bezug auf Rechtsfragen, die nach dem kantonalen Prozessrecht von der letzten kantonalen Instanz mangels Geltendmachung nicht zu prüfen waren und deshalb offengeblieben sind. In solchen Fällen kann sich der Kassationshof mit der nicht behandelten Rechtsfrage nicht mehr befassen. Durfte oder musste die letzte kantonale Instanz nach dem kantonalen Prozessrecht aber auch Rechtsfragen prüfen, die ihr nicht ausdrücklich unterbreitet worden waren, so können diese Rechtsfragen mit der Nichtigkeitsbeschwerde neu vorgetragen werden, auch wenn sie der Beschwerdeführer vor der letzten kantonalen Instanz nicht aufgeworfen hat (
BGE 120 IV 98
E. 2b mit Hinweisen).
Es ist allerdings zweifelhaft, ob die Staatsanwaltschaft erstmals in der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde eine völlig neue Rechtsfrage aufwerfen kann (vgl. BERNARD CORBOZ, Le pourvoi en nullité à la Cour des cassation du Tribunal fédéral, SJ 1991, S. 96 Fn. 257), also etwa erstmals geltend machen darf, ein Verhalten stelle eine Begünstigung nach
Art. 305 StGB
dar und nicht nur, wie im kantonalen Verfahren einzig vorgebracht, eine kantonalrechtliche Editionsverweigerung. Die Frage wurde in
BGE 120 IV 98
E. 2 offengelassen.
d) Daran, dass Rechtsfragen mit der Nichtigkeitsbeschwerde neu vorgetragen werden können, wenn sie die letzte kantonale Instanz nach dem kantonalen Prozessrecht prüfen durfte oder musste, auch wenn sie ihr nicht ausdrücklich unterbreitet worden sind, ist festzuhalten. Es ist jedoch zu prüfen, ob in besonderen Fällen von diesem Grundsatz Ausnahmen zu machen sind.
BGE 122 IV 285 S. 288
e) Wenn die Staatsanwaltschaft, wie in
BGE 120 IV 98
, im kantonalen Verfahren ausschliesslich Bestrafung nach einem kantonalrechtlichen Tatbestand beantragt hat und erstmals im Verfahren der Nichtigkeitsbeschwerde geltend macht, der Anklagesachverhalt erfülle überdies einen bundesrechtlichen Straftatbestand, kann man Bedenken haben unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben und dem des rechtlichen Gehörs. Wenn die Anklagebehörde davon ausgeht, der Anklagesachverhalt erfülle nebst einem kantonalrechtlichen auch einen eidgenössischen Straftatbestand, darf man von ihr erwarten, dass sie das bereits vor der ersten, spätestens aber vor der zweiten kantonalen Instanz ausdrücklich vorbringt, und zwar so, dass sich der Angeklagte gehörig dagegen verteidigen kann. Wie es sich damit verhält, kann auch hier offenbleiben. In Betracht zu ziehen ist immerhin, dass die Staatsanwaltschaft in einem solchen Fall überzeugende Gründe dafür haben muss, dass sie vor Bundesgericht eine neue rechtliche Argumentation vorbringt. Denkbar wäre etwa, dass erst aufgrund einer höchstrichterlichen Änderung der Rechtsprechung während des kantonalen Verfahrens deutlich wird, dass der Anklagesachverhalt auch einen bundesrechtlichen Straftatbestand erfüllt.
f) Im hier zu beurteilenden Fall macht der Beschwerdeführer in der Nichtigkeitsbeschwerde erstmals die Verletzung einer bundesrechtlichen Bestimmung geltend, welche sich auf die Art der Beweisführung bezieht. Hätte der Beschwerdeführer den Einwand bereits im kantonalen Verfahren erhoben, hätte die Vorinstanz, soweit nötig, durch eine einfache Abklärung die Berechtigung des Vorbringens überprüfen können. Dem Kassationshof, der grundsätzlich kein Beweisergänzungsverfahren durchführen kann, ist dies verwehrt. Unter diesen Umständen war der Beschwerdeführer nach Treu und Glauben verpflichtet, den Einwand bereits im vorinstanzlichen Verfahren zu erheben. Der Grundsatz, wonach mit der Nichtigkeitsbeschwerde Rechtsfragen neu vorgetragen werden können, sofern sie bereits vorinstanzlich hätten geprüft werden können, ist also wie folgt einzuschränken: Betrifft die Frage des Bundesrechts der Sache nach das Beweisrecht und war der Beschwerdeführer nach Treu und Glauben verpflichtet, den Einwand bereits im kantonalen Verfahren zu erheben, ist sein Vorbringen im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde verspätet.
Auf die Beschwerde wird im vorliegenden Punkt deshalb nicht eingetreten. | null | nan | de | 1,996 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
3313e718-46de-4575-8d2b-da40f2787d9f | Urteilskopf
105 IV 135
36. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 12. Juni 1979 i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 35 Abs. 1 SVG
, 36 Abs. 5 VRV, 90 Ziff. 2 SVG.
Rechtsüberholen auf der Autobahn durch einen Automobilrennfahrer bei schlechter Sicht und dichtem Verkehr. | Erwägungen
ab Seite 135
BGE 105 IV 135 S. 135
Aus den Erwägungen:
2.
Es ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer am 22. Dezember 1976 ca. 18.50 Uhr bei schlechter Sicht (Nebel) und ziemlich dichtem Verkehr auf der Autobahn N3 nacheinander zweimal von der Überholspur in die Kolonne der Normalspur einbog, dort einen auf der Überholspur fahrenden Wagen rechts überholte und vor diesem wieder nach links auf die Überholspur ausbog. Die überholten Wagen fuhren wegen des Nebels mit etwa 70 km/h, weil die Fahrer eine höhere Geschwindigkeit nicht verantworten konnten.
3.
Der Beschwerdeführer macht vor allem geltend, als routinierter Rennfahrer verfüge er über Fahrkünste, von denen andere nur träumen könnten. Darum dürfe er sich mehr erlauben als diese.
a) Öffentliche Strassen sind keine Rundrennenstrecken und werden nicht nur von Rennfahrern benutzt. Mehrere prominente Rennfahrer fahren daher auf öffentlichen Strassen betont
BGE 105 IV 135 S. 136
vorsichtig und gemässigt, weil sie deren Anforderungen kennen und anerkennen.
b) Der Beschwerdeführer ist nicht nur wegen seiner Erfolge bekannt, sondern auch wegen seines Draufgängertums. Dass er in unzählige Zusammenstösse mit Abschrankungen und anderen Fahrzeugen verwickelt war, wobei viele seiner Wagen zuschaden kamen, stand zwar seinem Sieg in verschiedenen Rennen nicht im Weg, ist jedoch kein Fähigkeitsausweis für die Benutzung öffentlicher Strassen.
4.
Der Beschwerdeführer erblickt eine Verletzung von
Art. 90 SVG
in seiner Verurteilung gemäss Ziff. 2 wegen schwerer Verkehrsregelverletzung; da der überholte Zeuge B. sich nicht konkret bedroht gefühlt habe, liege nur eine einfache Verletzung gemäss Ziff. 1 vor.
Ob sich B. bedroht fühlte, ist nicht entscheidend. Massgebend ist, ob die Fahrweise des Beschwerdeführers objektiv zu einer erheblichen Gefährdung führte. Das ist ohne jedes Bedenken zu bejahen. Schon das Schlängelvorfahren an auf der Überholspur fahrenden Autos vorbei mit vorübergehendem Einbiegen in eine auf der Normalspur fahrende Kolonne ist, wie der Kassationshof bereits entschieden hat, eine grobe Verkehrsregelverletzung (
BGE 95 IV 91
E. 3). Geschieht es gar bei Nebel und macht sich ein Fahrer kurz nacheinander zweimal eines solchen Verstosses schuldig, so lässt sich die schwere Gefährdung in guten Treuen nicht mehr bestreiten, zumal wenn wie hier kurze Abstände der auf der Normalspur fahrenden Wagen zu den Vorfahrmanövern missbraucht wurden. Die Beschwerde ist mutwillig. | null | nan | de | 1,979 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
33195246-c0ac-424d-937a-d56d6bf07888 | Urteilskopf
118 Ib 462
56. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public du 8 septembre 1992 dans la cause P. contre Service pénitentiaire du Département de la justice, de la police et des affaires militaires du canton de Vaud (recours de droit public et de droit administratif) | Regeste
Auslieferung; Spezialitätsgrundsatz; Schonfrist; Begriff der "endgültigen Freilassung"; Art. V des Auslieferungsvertrages zwischen der Schweiz und Brasilien.
1. Der Ausgelieferte, welcher das schweizerische Hoheitsgebiet innert dreissig Tagen seit seiner definitiven Freilassung nicht verlassen hat (Schonfrist), kann sich nicht mehr auf den Spezialitätsgrundsatz berufen. Es handelt sich nicht um eine definitive Freilassung, wenn der inhaftierte Ausgelieferte nach seiner Übergabe an die schweizerischen Behörden nur unter Einschränkung seiner Bewegungsfreiheit freigelassen wird (E. 2a).
2. Im vorliegenden Fall wurde der Ausgelieferte, der in Untersuchungshaft versetzt worden war, vorläufig freigelassen mit der Verpflichtung, dem Untersuchungsrichter jede Adressänderung und jeden Aufenthalt ausserhalb des Kantons mitzuteilen; er hatte daher nicht die Möglichkeit, das Land zu verlassen. Die Frist gemäss Art. V des Auslieferungsvertrages zwischen der Schweiz und Brasilien hat somit im Zeitpunkt seiner vorläufigen Freilassung nicht zu laufen begonnen (E. 2b). | Sachverhalt
ab Seite 463
BGE 118 Ib 462 S. 463
Le 27 juillet 1981, le Tribunal correctionnel du district de Vevey a condamné P., citoyen suisse, à la peine de trente mois de réclusion sous déduction de cinq cent trente jours de détention préventive pour vol par métier, abus de confiance, dommages à la propriété, violation de domicile, faux dans les titres, violation grave des règles de la circulation, vol d'usage d'un véhicule automobile, circulation sans permis de conduire, sans permis de circulation et sans assurance RC et usage abusif de plaques d'immatriculation.
Le 15 juin 1983, la Commission de libération conditionnelle du canton de Vaud a accordé à P. la libération conditionnelle dès le 1er juillet 1983; le délai d'épreuve initial de quatre ans a été prolongé jusqu'au 1er juillet 1989, à la suite d'une condamnation mineure.
Le 13 février 1989, le Tribunal de police du district d'Aigle a condamné P. à 1'000 francs d'amende pour violation grave des règles de la circulation.
Le 10 mars 1989, le chef du Département de la justice, de la police et des affaires militaires du canton de Vaud a révoqué la libération conditionnelle accordée le 1er juillet 1983 et ordonné la réintégration de P. pour un solde de peine de un an et vingt-cinq jours d'emprisonnement.
P. a quitté la Suisse pour s'établir au Brésil. Le 2 septembre 1989, le Juge d'instruction pénale du Bas-Valais a décerné contre lui un
BGE 118 Ib 462 S. 464
mandat d'arrêt international pour les besoins d'une instruction ouverte essentiellement du chef d'escroqueries commises dans l'exercice de ses activités professionnelles de vendeur de véhicules automobiles. Sur la base de ce mandat d'arrêt, les autorités brésiliennes ont incarcéré P. à titre extraditionnel et l'ont remis aux autorités suisses, le 8 septembre 1990, en exécution d'un arrêt rendu le 17 août 1990 par le Tribunal fédéral suprême de la République fédérative du Brésil. Selon cet arrêt, l'extradition n'était accordée que pour onze des seize chefs d'accusation énoncés dans le mandat d'arrêt international. Par note du 30 août 1990, l'Ambassade de Suisse à Brasilia a confirmé, à la demande du Ministère de la justice du Brésil, que la Suisse entendait respecter notamment l'art. V du traité d'extradition entre la Suisse et le Brésil, conclu le 23 juillet 1932 (RS 0.353.919.8; ci-après: le traité), dont la teneur est la suivante:
"La personne extradée ne pourra être poursuivie et punie, pour un délit
perpétré avant l'extradition et pour lequel l'extradition n'aura pas été
demandée, qu'après que l'Etat requis aura donné son consentement aux
poursuites ultérieures.
Cette restriction ne sera pas applicable si l'inculpé consent
expressément à être jugé pour d'autres faits, ou s'il ne quitte pas dans
les trente jours après sa mise en liberté le territoire de l'Etat auquel il
a été livré, ou encore s'il revient sur ce territoire après l'avoir quitté.
La déclaration de consentement sus-mentionné, en original, ou en copie
authentique, sera transmise à l'autre Etat."
P. a été placé en détention préventive à la prison de Martigny sur ordre du Juge d'instruction pénale du Bas-Valais qui l'a remis en liberté provisoire le 21 mars 1991 sous l'obligation de lui communiquer tout changement d'adresse et tout séjour hors du canton.
Le 7 décembre 1990, le Service pénitentiaire du canton de Vaud a transmis à l'Office fédéral de la police une demande d'extension de l'extradition de P. en vue de l'exécution du solde de la peine à purger selon la décision de l'autorité administrative cantonale du 10 mars 1989. Cette démarche n'a pas eu de suite, le Service pénitentiaire ayant constaté que le délai de répit de trente jours prévu à l'art. V al. 2 du traité était écoulé. Le 6 mai 1991, le Service a ordonné la mise à exécution du solde de la peine et la réintégration effective de P. pour un an et vingt-cinq jours d'emprisonnement. P., incarcéré le 7 mai 1991 aux Etablissements pénitentiaires de la Plaine de l'Orbe, a demandé sa mise en liberté immédiate le 24 mai 1991 en se prévalant du principe de la spécialité de l'extradition au sens de l'art. V du traité. Le Service pénitentiaire
BGE 118 Ib 462 S. 465
a rejeté cette requête le 27 mai 1991, en considérant sa décision de réintégration comme une pure mesure d'exécution d'une décision entrée en force. P. a renouvelé sa demande de mise en liberté le 4 mars 1992, que le Service pénitentiaire a rejetée le 19 mars 1992, en estimant que le principe de la spécialité consacré par le traité ne s'opposait pas à la mise à exécution de la peine, P. n'ayant pas quitté la Suisse dans les trente jours dès sa mise en liberté provisoire.
Le Tribunal fédéral a admis le recours de droit administratif formé par P. contre cette décision.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Le recourant ne conteste pas que les conditions de sa réintégration dans l'établissement au sens de l'
art. 38 ch. 4 CP
soient réunies. Il soutient que, même dans ce cas, la mise à exécution du solde de la peine pour lequel la libération conditionnelle lui avait été accordée violerait le principe de la spécialité consacré à l'art. V du traité.
a) Cette norme du droit international protège l'extradé contre toute poursuite ou sanction qui pourrait être respectivement dirigée ou prononcée contre lui du chef d'autres infractions - commises antérieurement à l'extradition - que celles pour lesquelles il a été remis aux autorités de l'Etat requérant. Cette règle s'applique d'office sans que l'Etat requis ait à en revendiquer le bénéfice ou exiger des assurances quelconques quant à son respect. Ce n'est qu'avec le consentement de l'Etat requis, obtenu sur la base d'une demande d'extension de l'extradition, qu'il peut y être dérogé (HANS SCHULTZ, Das schweizerische Auslieferungsrecht, Bâle, 1953, p. 367, 377; PIERRE SCHMID/LIONEL FREI/ RUDOLF WYSS/JEAN-DOMINIQUE SCHOUWEY, L'entraide judiciaire internationale en matière pénale, RDS 100/1981 II p. 305). Ce consentement n'est toutefois pas nécessaire si l'extradé demeure sur le territoire de l'Etat requérant durant un certain laps de temps - en l'occurrence, trente jours - après son acquittement ou l'exécution de sa peine (HANS SCHULTZ, op.cit., p. 381 ss, DOMINIQUE PONCET/PAUL GULLY-HART, Le principe de la spécialité en matière d'extradition, Revue internationale de droit pénal, 62/1991, p. 199 ss, 215-216). On peut en effet présumer que celui qui accepte, sans contrainte aucune, de demeurer à la disposition des autorités de répression sur le territoire d'un Etat où il risque d'être poursuivi, accepte aussi les conséquences
BGE 118 Ib 462 S. 466
de ce comportement et se soumet ainsi à la juridiction territoriale de cet Etat. Même si le traité ne le dit pas expressément, cette exception à la règle de la spécialité présuppose d'une part l'élargissement définitif et d'autre part la possibilité effective de quitter le pays (HANS SCHULTZ, op.cit., p. 382, note 129).
L'élargissement définitif peut résulter de l'abandon des poursuites engagées contre la personne extradée, de l'acquittement prononcé par le tribunal de jugement, ou de l'exécution de la peine infligée à la suite d'un verdict de culpabilité. Il n'y a pas élargissement définitif, au sens du droit extraditionnel, lorsque la libération est subordonnée à un délai d'épreuve, accordée à titre provisoire dans l'attente du renvoi devant l'autorité de jugement ou assortie de restrictions à la liberté de mouvement de l'extradé. Celui-ci doit en outre être avisé que l'effet protecteur attaché au principe de la spécialité cessera à l'expiration du délai de répit prévu par le traité, et que - s'il demeure sur le territoire de l'Etat requérant - il risque, le cas échéant, d'y être poursuivi pour d'autres faits que ceux pour lesquels l'extradition avait été accordée (HANS SCHULTZ, op.cit., p. 382-383).
Cette conception s'exprime aussi dans la déclaration faite par la Suisse à l'art. 14 al. 1 let. b de la Convention européenne d'extradition (CEExtr.; RS 0.353.1), ratifiée par la Suisse le 20 décembre 1966, dans les termes suivants:
"Le Conseil fédéral suisse déclare que les autorités suisses considèrent
l'élargissement comme définitif au sens de l'art. 14 de la convention,
s'il permet à la personne extradée de circuler librement sans violer les
règles de conduite et autres conditions imposées par l'autorité
compétente. De l'avis des autorités suisses, l'extradé est toujours censé
avoir la possibilité de quitter le territoire d'un Etat au sens de cette
disposition lorsque ni une maladie ni quelque autre restriction réelle de
sa liberté de mouvement ne l'empêche en fait de s'en aller."
Quant à l'
art. 38 al. 2 EIMP
, il prévoit aussi que la personne extradée doit avoir été "instruite des conséquences" de l'expiration du délai de répit. La jurisprudence va dans le même sens (cf., en ce qui concerne l'
art. 14 CEExtr
.,
ATF 109 Ib 335
/336 consid. 15b et l'arrêt non publié du 10 juillet 1985, B., relatif au délai de répit prévu à l'art. IX du traité d'extradition conclu entre la Suisse et la Serbie le 28 novembre 1887, RS 0.353.981.8).
b) L'extradition du recourant n'a été accordée à la Suisse en vertu de l'arrêt rendu le 17 août 1990 par le Tribunal fédéral suprême de la République fédérative du Brésil que pour onze des seize chefs
BGE 118 Ib 462 S. 467
d'accusation exposés dans le mandat d'arrêt international décerné par le Juge d'instruction pénale du Bas-Valais. Il est constant que cette mesure de contrainte n'avait pas pour objet l'exécution du solde de la peine, pour laquelle le Service pénitentiaire du canton de Vaud a ordonné la réintégration dans l'établissement conformément à l'
art. 38 ch. 4 CP
, et qu'aucune demande d'extension de l'extradition n'a été formulée de ce chef auprès des autorités brésiliennes. Le recourant ne pouvait donc faire l'objet de cette mesure privative de liberté avant l'échéance du délai de répit fixé par l'art. V al. 2 du traité.
L'autorité intimée ne le conteste pas mais soutient que le recourant avait la possibilité de quitter la Suisse après avoir été mis en liberté provisoire par le Juge d'instruction du Bas-Valais, et que, pour ne l'avoir pas fait, le recourant ne pourrait plus se prévaloir de la règle de la spécialité. Cette opinion ne saurait être partagée. Considérant que sa détention n'était plus nécessaire pour les besoins de l'instruction de la cause ayant donné lieu à son extradition, le Juge d'instruction pénale du Bas-Valais a mis le recourant en liberté provisoire le 29 mars 1991. L'enquête étant toujours en cours, ce magistrat a imposé au recourant l'obligation de lui communiquer tout changement d'adresse et tout séjour hors du canton. Cette restriction témoigne du souci du Juge d'instruction de contrôler les déplacements du recourant afin d'éviter qu'il ne se soustraie à l'action de la justice. Ces limitations impliquaient une interdiction de principe de quitter le territoire de la Confédération. Jusqu'à sa réintégration ordonnée par l'autorité intimée, le recourant était, partant, assujetti à une obligation de droit public dont l'exécution lui ôtait la possibilité effective de quitter le pays. Il ne disposait au demeurant pas d'un passeport valable, celui qui lui avait été délivré par le Consulat général de Suisse à Rio de Janeiro le 4 septembre 1990 ayant perdu sa validité dès la fin de son voyage de retour en Suisse. Il n'avait donc pas été libéré définitivement au sens du droit conventionnel, de sorte que l'expiration d'un délai de répit qui n'avait même pas encore commencé à courir ne lui était manifestement pas opposable. Le solde de la peine pour lequel il avait été libéré conditionnellement le 1er juillet 1983 ne pouvait par conséquent être mis à exécution sans violer l'art. V al. 2 du traité. | public_law | nan | fr | 1,992 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
33197162-3fd9-4da9-8440-91729781ae87 | Urteilskopf
107 V 173
37. Extrait de l'arrêt du 20 janvier 1981 dans la cause Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents contre O. et Tribunal des assurances du Canton de Vaud | Regeste
Art. 76 und
Art. 82 Abs. 1 KUVG
.
Zum adäquaten Kausalzusammenhang zwischen einem Betriebsunfall und dem geistigen Gesundheitsschaden (Unfallneurose) des Versicherten. | Sachverhalt
ab Seite 174
BGE 107 V 173 S. 174
A.-
Giuseppe O., né en 1941, a été victime d'un accident, le 1er septembre 1975, alors qu'il travaillait en qualité de maçon sur un chantier. Coincé entre le contrepoids d'une grue et un coffrage, il a subi une éventration et une fracture du bassin. Il a bénéficié des prestations légales de la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (indemnité de chômage, soins médicaux et pharmaceutiques). Se fondant sur divers rapports médicaux, la Caisse nationale a estimé, par décision du 15 juillet 1976, qu'à partir du 1er août 1976 la capacité de travail était à nouveau entière.
B.-
Par jugement du 23 juillet 1979, le Tribunal des assurances du canton de Vaud a condamné la Caisse nationale à verser au recourant, dès le 1er août 1976, une rente d'invalidité calculée sur une incapacité de travail permanente de 66 2/3%. Se fondant sur une expertise judiciaire confiée à deux médecins de la Clinique psychiatrique universitaire de l'Hôpital de C., les juges cantonaux ont considéré que l'assuré était atteint d'une névrose post-traumatique en relation de causalité adéquate avec l'accident survenu le 1er septembre 1975.
C.-
La Caisse nationale interjette recours de droit administratif contre ce jugement. Elle conclut au rétablissement intégral de sa décision du 15 juillet 1976.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
En conclusion de leur rapport, qui fait suite à des investigations approfondies, les deux experts psychiatres désignés par le Tribunal cantonal ont diagnostiqué chez l'intimé une "surcharge psychogène anxieuse en voie d'évolution vers une névrose post-traumatique". Répondant ensuite à une question dont le libellé rappelle en détail la définition juridique de la névrose de revendication, les experts écrivent: "L'anamnèse et la personnalité actuelle de l'expertisé ne permettent pas de découvrir une carence de la volonté ou une anomalie du psychisme précédant l'accident. La symptomatologie présentée ne
BGE 107 V 173 S. 175
ressort pas du domaine de la volonté propre de l'expertisé, chez qui nous n'avons trouvé aucune trace de névrose de revendication."
S'agissant du diagnostic d'une affection médicale, le juge ne saurait s'écarter sans motifs concluants de l'appréciation d'un expert dont c'est précisément le rôle de mettre ses connaissances spéciales au service de la justice, pour qualifier médicalement un état de fait déterminé. Affirmé constamment en procédure pénale et civile (
ATF 101 IV 130
consid. 3a), le principe vaut tout autant en droit des assurances sociales (arrêt non publié Gwerder, du 3 mai 1968).
En l'espèce, il n'y a pas lieu de mettre en doute, sur ce point précis, l'appréciation des experts quant à la nature de l'affection dont est atteint l'intimé, qui est motivée de manière convaincante et permet, en particulier, d'exclure à coup sûr l'existence d'une névrose de revendication non assurée.
Au demeurant, ce n'est pas sur ce point que porte la contestation de la recourante. Cette dernière admet, en effet, que son assuré souffre de troubles névrotiques. Mais elle soutient que ces troubles ne sont pas en relation de causalité adéquate avec l'accident assuré. C'est donc cette question qu'il faut trancher.
4.
a) Selon les experts, la symptomatologie psychique qu'a présentée l'assuré doit être considérée comme une séquelle de l'accident dont il a été victime le 1er septembre 1975. En outre, c'est à ce seul événement qu'il faut attribuer son incapacité de travail.
On ne saurait dès lors nier qu'il existe un rapport de causalité naturelle entre l'accident assuré et l'affection psychique dont souffre l'intimé. Les divers éléments dont fait état la recourante dans son mémoire ne sont pas de nature à infirmer cette conclusion. En effet, d'une part, comme le relève à juste titre l'intimé dans sa réponse, il s'agit de faits qui ressortent du dossier et dont les experts avaient donc connaissance et, d'autre part, l'interprétation qu'en donne la recourante n'est guère convaincante. Il n'est pas nécessaire de reprendre ici en détail la liste des faits énumérés dans le recours de droit administratif, car il est manifeste que toutes ces circonstances, dont plusieurs sont d'ailleurs mentionnées dans le rapport d'expertise, doivent être considérées comme des manifestations des troubles psychiques dont souffre l'intimé et non pas comme leur cause. Il en va notamment ainsi du fait que l'intimé a l'impression que ses supérieurs cherchent à l'humilier, qu'il parle de se suicider,
BGE 107 V 173 S. 176
qu'il dit ressentir une aggravation continuelle de ses douleurs ou du fait qu'il se montre impressionnable et craintif sans raisons objectives, toutes circonstances qui parlent en faveur d'un état névrotique mais qui n'en expliquent pas l'origine.
Or, les experts relèvent dans leur rapport que rien, dans le psychisme de l'intimé, n'indique une prédisposition au développement d'une maladie mentale. Selon eux, l'assuré avait beaucoup investi, sur le plan affectif, dans son métier de maçon qui "constituait pratiquement sa seule raison d'existence" et dans lequel, au dire de ses anciens employeurs, il excellait. Aussi, le fait qu'il ait dû abandonner son métier à la suite de l'accident, ajouté à la frayeur causée par un traumatisme dont on ne saurait contester la gravité, rend plausible le développement d'une névrose post-traumatique dans son cas.
Pas plus qu'en ce qui concerne la nature de l'affection, le tribunal de céans n'a donc de raison concluantes de s'écarter, sur ce point, de l'appréciation des experts.
b) Encore faut-il que la relation de causalité entre l'événement assuré et la maladie dont souffre l'assuré soit adéquate, question qu'il appartient au juge et à lui seul de trancher.
A cet égard, le fait que les experts qualifient la névrose dont est atteint l'intimé de "post-traumatique" n'est pas déterminant. En effet, sur le plan médical, on considère comme névrose traumatique une affection psychique qui survient à la suite de violents ébranlements du système nerveux (accident de chemin de fer, chute, tremblement de terre) et qui se manifeste surtout par des phénomènes de dépression continus et croissants, pouvant aboutir à une véritable paralysie organique (
ATF 104 V 31
et les auteurs cités; cf. en outre: GARNIER-DELAMARE, Dictionnaire des termes techniques de médecine, 20e éd., Paris 1978, à la rubrique névrose traumatique; PETERS, Wörterbuch der Psychiatrie und medizinischen Psychologie, 2e éd., Munich 1977, à la rubrique Unfallneurose, ainsi que les développements de BLEULER, Lehrbuch der Psychiatrie, 14e éd., Berlin 1979, p. 549 ss).
Or, une telle définition ne recouvre que le lien de causalité naturelle entre un événement déterminé, par exemple un accident, et la maladie psychique qui s'ensuit.
Par contre, selon la théorie de la causalité adéquate qui s'applique également en droit des assurance sociales (ATFA 1960 p. 163-164), aux termes d'une jurisprudence constante, la causalité est adéquate si, d'après le cours ordinaire des choses
BGE 107 V 173 S. 177
et l'expérience de la vie, le fait considéré était propre à entraîner un effet du genre de celui qui s'est produit, la survenance de ce résultat paraissant de façon générale favorisée par une telle circonstance. Le juge appelé à se prononcer sur l'existence d'un rapport de causalité adéquate doit se demander, en face d'une enchaînement concret de circonstances, s'il était probable que le fait considéré produisît le résultat intervenu. A cet égard, ce n'est pas la prévisibilité subjective mais la prévisibilité objective du résultat qui compte (
ATF 101 II 73
consid. 3a).
Les premiers juges ne se sont pas prononcés explicitement à ce sujet. Cependant, on doit admettre qu'un traumatisme aussi violent que celui qu'a subi l'assuré (éventration et fracture du bassin), survenant dans des circonstances particulièrement impressionnantes, et suivi d'un long traitement médical, est de nature, d'après le cours ordinaire des choses et l'expérience de la vie, à provoquer un ébranlement nerveux évoluant en névrose traumatique.
En outre, pour qu'une cause soit généralement propre à avoir des effets du genre de ceux qui se sont produits, il n'est pas nécessaire qu'un tel résultat doive arriver régulièrement ou fréquemment. Si un fait est en soi propre à provoquer un effet du genre de celui qui s'est produit, même des conséquences singulières, c'est-à-dire extraordinaires, peuvent constituer des conséquences adéquates de l'accident (
ATF 96 II 396
).
Il faut dès lors considérer, au vu du dossier de la cause, notamment du rapport d'expertise judiciaire, qu'il existe en l'espèce un lien de causalité adéquate entre l'accident du 1er septembre 1975 et la névrose dont souffre l'intimé. | null | nan | fr | 1,981 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
331b4f87-ecf5-466f-9f11-726e362398b7 | Urteilskopf
109 IV 46
13. Urteil des Kassationshofes vom 10. Januar 1983 i.S. R. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons X (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 305 StGB
, Begünstigung.
Ein Polizeibeamter, der unter Verletzung seiner dienstlichen Pflicht dafür sorgt, dass eine Strafanzeige nicht weitergeleitet wird, damit dem Betroffenen ein Strafverfahren erspart bleibt, macht sich der Begünstigung schuldig. Er kann sich nicht auf das Opportunitätsprinzip berufen. | Sachverhalt
ab Seite 46
BGE 109 IV 46 S. 46
A.-
Am 14. Oktober 1979 erstattete P. bei der Kantonspolizei des Kantons X Strafklage gegen die Dirne B. wegen Diebstahl resp. Betrug. Letztere hatte P. an Stelle des vereinbarten Preises von Fr. 100.-- den Betrag von Fr. 600.-- weggenommen. Der diensttuende Polizeibeamte telefonierte noch in der gleichen Nacht mit B., welche sich darauf direkt an den ihr bekannten Chef der Kriminalpolizei des Kantons X, R., wandte. Nach Rücksprache
BGE 109 IV 46 S. 47
mit dem diensttuenden Beamten sowie Konsultation des Journaleintrags und des Befragungsprotokolls rief R. in der Folge die Dirne an und vereinbarte mit ihr, Fr. 300.-- an P. zurückzuerstatten. Nachdem er das Geld empfangen hatte, beauftragte er den Polizeibeamten, beim Geschädigten abzuklären, ob dieser mit der Rückgabe von Fr. 300.-- einverstanden sei. Da sich P. über diese Lösung erfreut zeigte, wurde ihm das Geld angewiesen. R. teilte darauf dem Polizeibeamten mit, "in diesem Falle ist die Sache für uns erledigt"; in der Folge wurde kein Anzeigerapport an das Untersuchungsrichteramt erstellt. Im Laufe einer Strafuntersuchung wegen gleichartiger Vorkommnisse im Herbst 1980 wurde das Detektivbüro URA auf den Vorfall vom 14. Oktober 1979 aufmerksam und erstattete gegen B. Anzeige. Gleichzeitig wurde gegen R. eine Strafuntersuchung wegen Begünstigung eingeleitet.
B.-
Die Gerichtskommission des Kantons X verurteilte R. in erster Instanz wegen Begünstigung zu 4 Wochen Gefängnis unter Gewährung des bedingten Strafvollzugs.
Die Strafkammer des Kantonsgerichts des Kantons X hielt mit Urteil vom 27. September 1982 am Schuldspruch wegen Begünstigung fest, reduzierte die Strafe aber auf 10 Tage Gefängnis mit Gewährung des bedingten Strafvollzugs.
C.-
R. erhob gegen diesen Entscheid Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht mit dem Antrag, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur Freisprechung evtl. zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Beschwerdeführer rügt die Verletzung von
Art. 18 StGB
. Die Vorinstanz habe das Vorliegen des "Kausalitätsvorsatzes" nicht geprüft. Sie habe nicht abgeklärt, inwieweit er gewusst habe, resp. damit einverstanden gewesen sei, dass auf Grund seiner Anordnung ein Strafverfahren gegen B. unterbleiben werde. Er sei nämlich davon ausgegangen, der Untersuchungsrichter hätte auf Grund des Fahndungsjournals ein Strafverfahren gegen die Dirne einleiten können.
Das Bundesgericht ist im Nichtigkeitsbeschwerdeverfahren an die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz (
Art. 273 Abs. 1 lit. b, 227bis BStP
), zu denen auch jene über den sogenannten inneren Sachverhalt, das Wissen und Wollen des Täters gehören, gebunden (
BGE 104 IV 36
E. 1 mit Verweisungen).
BGE 109 IV 46 S. 48
Das Kantonsgericht stellt in tatsächlicher Hinsicht fest, dass dem Fahndungsjournal nicht die Bedeutung einer Anzeige zukommen, da dieses lediglich eine stichwortartige, chronologische Aufzählung der Geschehnisse während der letzten 24 Stunden enthalte (ausser Strafanzeigen auch andere polizeiliche Vorgänge wie Kontrollgänge, Suizidversuche, Fehlalarme usw.). Es wird deshalb vom Untersuchungsrichter höchstens summarisch durchgesehen. Der Beschwerdeführer habe gewusst, dass ein Journaleintrag für sich allein niemals eine Strafuntersuchung auszulösen vermöge. Soweit sich die Beschwerde gegen diese vorinstanzlichen Feststellungen richtet, ist deshalb darauf nicht einzutreten.
Im übrigen ist die Rüge, die Vorinstanz habe den Kausalitätsvorsatz nicht geprüft, offensichtlich unbegründet. Das Kantonsgericht erachtete u.a. auf Grund der zitierten Sachverhaltsfeststellungen den subjektiven Tatbestand als gegeben. Daraus ergibt sich aber zweifellos, dass es den Kausalitätsvorsatz geprüft und - zu Recht - bejaht hat. Die Beschwerde ist deshalb in diesem Punkt abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Der Beschwerdeführer rügt weiter, die Vorinstanz sei zu Unrecht davon ausgegangen, Begünstigung liege auch dann vor, wenn ein Unschuldiger der Strafuntersuchung entzogen werde. Sie habe deshalb seinem Einwand, er sei sich nicht bewusst gewesen, dass B. sich strafbar gemacht habe, keine Beachtung geschenkt.
Das Kantonsgericht bezeichnet die Behauptung von R., wonach er im vorliegenden Fall der Überzeugung gewesen sei, es liege kein strafrechtlich erfassbarer Tatbestand vor, bzw. ein solcher könne der Dirne nicht nachgewiesen werden, als völlig unhaltbar. Es brachte damit deutlich zum Ausdruck, dass der Beschwerdeführer B. nicht für unschuldig halten konnte.
Der Beschwerdeführer legt seiner Rüge somit Sachverhaltsbehauptungen zugrunde, die im Widerspruch zu den vorinstanzlichen tatsächlichen Feststellungen stehen. Da die Sachverhaltsfeststellungen und die Beweiswürdigung des kantonalen Richters im Nichtigkeitsbeschwerdeverfahren nicht überprüft werden (Art. 273 Abs. 1 lit. b, 277bis Abs. 1 BStP), kann auf diese Rüge nicht eingetreten werden.
3.
Der Beschwerdeführer rügt die Verletzung von
Art. 20 StGB
. Die Vorinstanz hat für das Bundesgericht verbindlich festgestellt, dass im Kanton X grundsätzlich das Legalitätsprinzip gelte, das Opportunitätsprinzip aber in der Praxis auf Stufe Polizei bei ausgesprochenen Bagatellübertretungen, vorwiegend
BGE 109 IV 46 S. 49
beschränkt auf das Gebiet des Strassenverkehrs, zur Anwendung gelange. Die Anwendung des Opportunitätsprinzips komme gemäss kantonaler Strafprozessordnung aber keinesfalls bei Anzeigen von Drittpersonen in Frage. Dem Beschwerdeführer seien diese Bestimmungen bekannt gewesen; er habe deshalb wissen müssen, dass die durch den Geschädigten eingereichte Strafklage keinesfalls einem Bagatellfall gleichkomme. Er habe auch gewusst, dass die Beweiswürdigung nicht Sache der Polizei, sondern des Richters resp. Untersuchungsrichters sei. Somit habe er keine zureichenden Gründe gehabt, sich zur Nichtweiterleitung der Anzeige berechtigt zu halten, weshalb die Berufung auf Rechtsirrtum ausgeschlossen sei.
Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, sein Handeln entspreche der allgemeinen polizeilichen Dienstauffassung und den Instruktionen durch die Staatsanwaltschaft, richtete er sich gegen verbindliche Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz, was im Nichtigkeitsverfahren nicht zulässig ist (
Art. 273 Abs. 1 lit. b, 277bis BStP
). Auf die Beschwerde ist deshalb in diesem Punkt nicht einzutreten.
Gemäss kant. Strafprozessordnung sind die durch Drittpersonen erstatteten Anzeigen sofort dem zuständigen Untersuchungsrichter zu übermitteln. Diese Bestimmung lässt keinen Raum für die Anwendung des Opportunitätsprinzips auf Stufe Polizei. Auf Grund dessen und der tatsächlichen Feststellungen im konkreten Fall ist offensichtlich, dass der Beschwerdeführer keine zureichenden Gründe hatte, sich für die Nichtweiterleitung der Anzeige berechtigt zu halten. Die Beschwerde ist deshalb, soweit darauf eingetreten werden kann, abzuweisen.
Die vom Beschwerdeführer geltend gemachte angebliche allgemeine Dienstauffassung der Kantonspolizei, wonach nicht nur bei Bagatellübertretungen, sondern auch bei schwereren Delikten, wie Verbrechen mit persönlichem Bezugsrahmen, die Polizei von sich aus nach dem Opportunitätsprinzip auf die weitere Strafverfolgung verzichte, steht nicht nur im Widerspruch zur Strafprozessordnung des Kantons X, sondern verletzt überdies auch das Gebot der Rechtssicherheit und Rechtsgleichheit. Die Doktrin befasste sich mehrfach mit der Frage, ob die Kantone, ohne gegen Bundesrecht zu verstossen, in den Strafprozessordnungen Regelungen, die dem Opportunitätsprinzip folgen, treffen dürften (ablehnend: PFENNINGER in ZStrR 66, S. 153; zustimmend: GERMANN, ZStrR 77, S. 1 ff.; NOLL, Strafprozessrecht, 1976, S. 16 f.; HAUSER,
BGE 109 IV 46 S. 50
Kurzlehrbuch des Schweizerischen Strafprozessrechts, 1978, S. 116 ff.). Auch diejenigen Autoren, die das strafprozessuale Opportunitätsprinzip dem Grundsatze nach befürworten oder zumindest nicht ablehnen, verlangen aus Gründen der Rechtssicherheit eine genaue Fixierung der Ausnahmen vom Verfolgungszwang (HAUSER, a.a.O., S. 118) und treten dafür ein, dass je schwerer die Tat, desto strikter das Legalitätsprinzip gelte (NOLL, a.a.O., S. 17). Der Forderung, dass das Opportunitätsprinzip den Verfolgungszwang nur ausnahmsweise durchbrechen soll, tragen die kantonalen Strafprozessordnungen, welche die Nichtweiterverfolgung einer Straftat auf Grund des Opportunitätsgedankens kennen, u.a. dadurch Rechnung, dass die "Einstellung" einen formellen Entscheid der zuständigen Behörde bedingt. Regelmässig wird nicht der Polizei der Entscheid, über die Weiterverfolgung und Weiterleitung einer Straftat überlassen, sondern der Staatsanwalt oder eine richterliche Behörde für zuständig erklärt. Gegen solche "Einstellungsbeschlüsse" kann teilweise sogar ein kantonales Rechtsmittel ergriffen werden. Es entspricht dem Gebot der Rechtssicherheit und Rechtsgleichheit, dass sowohl Täter als auch Opfer Anspruch auf einen förmlichen Entscheid durch die zuständige Behörde haben. Gerade dies wird durch die "polizeiliche Einstellung" der Strafverfolgung nicht gewährleistet. Die Polizei ist deshalb verpflichtet, die Ermittlungen - ausgenommen bei absoluten Bagatellübertretungen (z.B. im Strassenverkehr) und offensichtlich unhaltbaren oder trölerischen Strafanzeigen - auch bei unsicherer Beweislage und/oder Überlastung an die Hand zu nehmen, weiterzuverfolgen und die Sache an die zuständige Behörde weiterzuleiten.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. | null | nan | de | 1,983 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
331f3068-efc0-44e6-94e0-6f77732da570 | Urteilskopf
104 IV 209
48. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 23. Mai 1978 i.S. G. gegen Statthalteramt Bülach | Regeste
Art. 222 MStG
.
Die Einreichung einer Nichtigkeitsbeschwerde durch den Verurteilten setzt das Strafverfahren nicht fort. Die Berücksichtigung einer verspäteten Beschwerdebegründung kann deshalb nicht unter Berufung auf
Art. 222 MStG
verlangt werden. | Erwägungen
ab Seite 209
BGE 104 IV 209 S. 209
Aus den Erwägungen:
1.
Gemäss
Art. 272 Abs. 1 und 2 BStP
hat der Beschwerdeführer die Nichtigkeitsbeschwerde innert 10 Tagen seit der nach kantonalem Recht massgebenden Eröffnung des angefochtenen Entscheides bei der Behörde, welche ihn erlassen hat, durch Einreichung einer schriftlichen Erklärung einzulegen und innert 20 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Ausfertigung bei der gleichen Behörde schriftlich zu begründen.
Der Beschwerdeführer erhielt den mit einer genauen Rechtsmittelbelehrung versehenen Entscheid am 20. März 1978. Fristgemäss meldete er am 29. März 1978 die Nichtigkeitsbeschwerde an. Die Beschwerdebegründung datiert dagegen erst
BGE 104 IV 209 S. 210
vom 7. Mai 1978 und wurde am 16. Mai 1978, also lange nach Ablauf der Begründungsfrist, der Post übergeben.
2.
Der Beschwerdeführer nennt als Grund für die Verspätung einen Wiederholungskurs, den er vom 31. März an habe absolvieren müssen und verlangt unter Hinweis auf
Art. 222 Abs. 1 MStG
Berücksichtigung seiner verspäteten Begründungseingabe.
Nach
Art. 222 Abs. 1 MStG
darf während der Dauer des Militärdienstes ein bürgerliches Strafverfahren gegen einen Dienstpflichtigen nur mit Ermächtigung des Eidgenössischen Militärdepartementes eingeleitet oder fortgesetzt werden.
Das Strafverfahren gegen G. war indessen mit Ausfällung des obergerichtlichen Urteils abgeschlossen. Gemäss konstanter Praxis des Bundesgerichtes (
BGE 101 IV 392
,
BGE 96 IV 52
und dort zitierte Entscheide) endet nämlich die Verfolgungsverjährung mit der Ausfällung des letztinstanzlichen kantonalen Urteils. Danach sind, unter Vorbehalt einer Nichtigkeitsbeschwerde des Anklägers, die das Strafverfahren fortsetzt, keinerlei Verfolgungshandlungen mehr zulässig. Auch die Einreichung einer Nichtigkeitsbeschwerde durch den Verurteilten setzt die Verfolgungsverjährung nicht wieder in Gang.
War demnach im vorliegenden Fall die Strafverfolgung gegen den Beschwerdeführer mit Ausfällung des obergerichtlichen Urteils abgeschlossen und wurde durch die Einreichung seiner Nichtigkeitsbeschwerde die Strafverfolgung gegen ihn nicht fortgesetzt, so ist eine Berufung auf
Art. 222 Abs. 1 MStG
nicht möglich.
Selbst wenn jedoch
Art. 222 MStG
auf das vorliegende Verfahren anzuwenden wäre, könnte dies dem Beschwerdeführer nicht helfen. Nach seiner eigenen - nicht belegten - Darstellung musste er vom 31. März bis 24. April 1978 Dienst leisten. Stand während dieser Zeit die Begründungsfrist von 20 Tagen still (
Art. 222 Abs. 3 MStG
), so verstrichen die ersten 10 Tage vom 21.-30. März. Die restlichen 10 Tage liefen spätestens vom 25. April bis 4. Mai. Die Eingabe vom 7. bzw. 16. Mai 1978 war daher auf jeden Fall verspätet.
3.
Die Leistung obligatorischen schweizerischen Militärdienstes ist indessen ein Restitutionsgrund im Sinne von
Art. 35 OG
. Zwar hatte der Beschwerdeführer schon 10 Tage vor Beginn des Wiederholungskurses Kenntnis von Urteil und Fristen, doch stand ihm für die Ausarbeitung der Begründungsschrift
BGE 104 IV 209 S. 211
die volle Frist zu, die nicht durch Militärdienst verkürzt werden durfte.
Jedoch auch wenn seine Eingabe als Gesuch um Wiederherstellung der versäumten Frist aufgefasst wird, erfolgte sie verspätet. Nach
Art. 35 OG
ist ein solches Gesuch binnen 10 Tagen nach Wegfall des Hindernisses zu stellen und gleichzeitig ist die versäumte Rechtshandlung nachzuholen. Da der Beschwerdeführer spätestens am 24. April 1978 aus dem Dienst entlassen wurde, lief die Frist am 4. Mai 1978 ab. Seine Eingabe, die sowohl das Gesuch wie die Begründung enthielt, wurde erst am 16. Mai, also verspätet, auf die Post gegeben. | null | nan | de | 1,978 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
331f99bb-ca36-49f1-910d-36e57cb5c089 | Urteilskopf
136 IV 188
27. Extrait de l'arrêt de la Cour de droit pénal dans la cause X. contre Ministère public de la Confédération (recours en matière pénale)
6B_908/2009 du 3 novembre 2010 | Regeste
Art. 11, 305
bis
StGB
und
Art. 9 GwG
.
Ein Finanzintermediär kann sich der Geldwäscherei durch Unterlassen schuldig machen (E. 6). | Sachverhalt
ab Seite 188
BGE 136 IV 188 S. 188
A.
Par arrêt du 18 septembre 2008 et complément du 18 mai 2009, la Cour des affaires pénales du Tribunal pénal fédéral a notamment condamné X. pour blanchiment d'argent à une peine privative de liberté de 486 jours, avec sursis pendant trois ans, à une peine pécuniaire ferme de 54 jours-amende de 400 fr. par jour et au paiement des frais de la cause à hauteur de 59'073 fr.
Cette condamnation repose, en résumé et pour l'essentiel, sur les éléments suivants.
A.a
En 1999, le gouvernement de l'Etat de Rio de Janeiro a constitué une nouvelle entité de contrôle fiscal des grandes sociétés implantées dans l'Etat, soit l'Inspectorat des grands contribuables, qui était dirigé par A. et chargé du redressement fiscal desdites entreprises, comprenant tant l'encaissement des impôts soustraits que les amendes y relatives. Cette structure rapportait plus de 80 % de la recette fiscale de l'Etat précité.
Les agents de cette structure ont rapidement mis en place un système pour obtenir des sociétés inspectées qu'elles versassent des pots-de-vin en échange d'arrangements sur les amendes et redressements à encaisser par l'administration. En bref, ils désignaient un inspecteur qui se rendait dans les locaux de l'entreprise et lui demandait de produire divers documents à bref délai, sous peine d'amende. La brièveté du délai imparti avait pour but et conséquence de mettre l'entreprise dans l'impossibilité de l'observer, ce qui entraînait une série d'amendes et, avec la mise sous pression de la société, créait les conditions utiles au chantage. Apparaissait alors un intermédiaire étranger à l'administration fiscale, venant proposer à la société un
BGE 136 IV 188 S. 189
accord de clôture d'inspection et/ou de remise finale d'amende contre paiement d'un pot-de-vin. Par l'acceptation de cet accord, l'entreprise voyait l'inspection clôturée, ce qui lui permettait, d'une part, d'éviter de payer de nouvelles amendes et, d'autre part, d'échapper à un redressement fiscal plus important.
Par arrêt du 19 septembre 2007, le Tribunal régional fédéral de la 2
e
région, statuant en appel, a confirmé la condamnation des trois agents fiscaux A., B. et C., pour corruption passive notamment.
A.b
A., B. et C. ont transféré, par le biais des services d'un changeur, l'argent issu du système de corruption exposé ci-dessus sur des comptes ouverts auprès de la banque D. dont le siège était à Genève et qui disposait de succursales à Zurich et Lugano.
Cette banque a été dissoute sans liquidation le 26 juin 2002, la banque E. en ayant repris l'actif et le passif. Elle comprenait un Conseil d'administration et son Comité du Conseil, un Comité de Direction générale, un Comité de Direction locale pour chacune des succursales, un Comité de conformité, un organe de révision interne, des services juridiques et de compliance auprès du siège comme des succursales, ainsi que des chefs de groupe, des gestionnaires et des assistants gestionnaires. La banque D. agissait également par ses Bureaux de représentation à l'étranger, fonctionnant notamment comme pourvoyeurs d'affaires.
A.c
Le Comité de Direction locale de la succursale de Zurich était notamment composé de X., directeur du 1
er
janvier 2000 au 19 juin 2002, et de F., directeur adjoint et chef du groupe Amérique latine et Brésil I du 1
er
janvier 1991 au 19 juin 2002. G. en était le secrétaire.
Le 30 mai 2000, ce dernier a attiré l'attention du Comité de Direction locale sur le fait que A. était mentionné comme auditeur fiscal pour deux comptes et vendeur de machines agricoles pour un troisième. La question de la possibilité de l'exercice d'une activité accessoire pour un agent public PEP était ainsi posée. De même, l'existence de transferts internes exécutés en faveur d'autres fonctionnaires fiscaux et l'importance des avoirs en compte étaient également relevées. Lors de sa séance du 4 août 2000, le Comité de conformité a chargé X. d'enquêter sur place sur la compatibilité de l'activité publique de A. avec le maintien de ses comptes auprès de la banque D. et de lui adresser un rapport.
Le 9 février 2001, le Comité de Direction locale a pris connaissance du tableau établi par G. montrant l'accroissement des avoirs des
BGE 136 IV 188 S. 190
clients "fonctions publiques" entre le 1
er
janvier 2000 et le 5 février 2001. Ainsi, les avoirs de B. avaient augmenté de 330.10 % à près de 6'000'000 USD, ceux de A. de 257 % à plus de 10'000'000 USD sur un compte, son deuxième compte présentant un solde supérieur à 1'000'000 USD et le troisième un montant dépassant 400'000 USD. Les avoirs de C., déposés sur deux comptes, dépassaient 2'300'000 USD. Les membres du Comité de la Direction locale ont alors chargé F. de contacter le représentant à Rio de Janeiro pour lui demander des informations complémentaires sur A. Les éléments disponibles laissaient pourtant déjà présumer que les fonds des agents brésiliens pouvaient avoir une origine criminelle.
Lors des quatre séances suivantes, soit les 13, 20, 27 février et 6 mars 2001, les membres du Comité de la Direction locale n'ont pas abordé la question des comptes des fiscalistes brésiliens. A l'occasion de la séance du 13 mars 2001, ils ne pouvaient que constater qu'ils n'avaient reçu aucune réponse aux questions soulevées par les comptes des agents susmentionnés. Ils devaient par conséquent soumettre ces cas au Comité de Direction générale, ce qu'ils n'ont toutefois pas fait, violant leurs obligations et empêchant de la sorte que les comptes fussent annoncés au Bureau de communication et les avoirs bloqués. Ces manquements se sont perpétués jusqu'à la fusion de la banque D. avec la banque E., le 19 juin 2002.
B.
X. a déposé un recours en matière pénale au Tribunal fédéral. Il a conclu, principalement, à son acquittement et, subsidiairement, au renvoi de la cause à la Cour des affaires pénales pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Il a également requis l'effet suspensif. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure où il a été recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
6.
Invoquant une violation des
art. 11 et 305
bis
CP
, 9 al. 1 et 10 al. 1 de la loi fédérale du 10 octobre 1997 concernant la lutte contre le blanchiment d'argent et le financement du terrorisme dans le secteur financier (loi sur le blanchiment d'argent, LBA; RS 955.0), le recourant conteste sa condamnation pour blanchiment d'argent. Il nie avoir eu une position de garant au sein de la banque (cf. infra consid. 6.2) et soutient qu'aucune omission ne saurait lui être reprochée (cf. infra consid. 6.3).
6.1
Aux termes de l'
art. 305
bis
CP
, celui qui aura commis un acte propre à entraver l'identification de l'origine, la découverte ou la
BGE 136 IV 188 S. 191
confiscation de valeurs patrimoniales dont il savait ou devait présumer qu'elles provenaient d'un crime, sera puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire.
Le blanchiment d'argent peut être commis par n'importe qui, la disposition précitée n'apportant aucune restriction quant à l'auteur de l'infraction. Si cette dernière a été commise au sein d'une entreprise, il convient d'examiner les responsabilités individuelles compte tenu de la division et de la répartition interne des tâches.
Le blanchiment d'argent est une infraction de mise en danger abstraite, et non pas de résultat (
ATF 128 IV 117
consid. 7a p. 131;
ATF 127 IV 20
consid. 3a p. 25 s.). Le comportement délictueux consiste à entraver l'accès de l'autorité pénale au butin d'un crime, en rendant plus difficile l'établissement du lien de provenance entre la valeur patrimoniale et le crime. Il peut être réalisé par n'importe quel acte propre à entraver l'identification de l'origine, la découverte ou la confiscation de la valeur patrimoniale provenant d'un crime (
ATF 122 IV 211
consid. 2 p. 215;
ATF 119 IV 242
consid. 1a p. 243). Ainsi, le fait de transférer des fonds de provenance criminelle d'un pays à un autre constitue un acte d'entrave (
ATF 127 IV 20
consid. 2b/cc p. 24 et 3b p. 26). De même, le recours au change est un moyen de parvenir à la dissimulation de l'origine criminelle de fonds en espèces, qu'il s'agisse de convertir les billets dans une monnaie étrangère ou d'obtenir des coupures de montants différents (cf. URSULA CASSANI, Commentaire du droit pénal suisse, partie spéciale, vol. 9, 1996, n° 37 ad
art. 305
bis
CP
).
6.2
Le blanchiment d'argent peut aussi être réalisé par omission si l'auteur se trouvait dans une position de garant qui entraînait pour lui une obligation juridique d'agir (cf. Message du 12 juin 1989 concernant la modification du code pénal suisse, FF 1989 II 983 ch. 231.1; JÜRG-BEAT ACKERMANN, in Kommentar Einziehung, organisiertes Verbrechen, Schmid [éd.], Geldwäscherei, vol. I, 1998, n° 371 et les références citées). En effet, selon l'
art. 11 al. 1 CP
, un crime ou un délit peut aussi être commis par un comportement passif contraire à une obligation d'agir. Tel est le cas, d'après l'alinéa 2 de cette disposition, lorsque l'auteur n'empêche pas la mise en danger ou la lésion du bien juridique protégé, bien qu'il y soit tenu à raison de sa situation juridique, notamment en vertu de la loi, d'un contrat, d'une communauté de risques ou de la création d'un risque. N'importe quelle obligation juridique ne suffit pas. Il faut qu'elle ait découlé d'une position de garant, c'est-à-dire que l'auteur se soit trouvé dans une
BGE 136 IV 188 S. 192
situation qui l'obligeait à ce point à protéger un bien déterminé contre des dangers indéterminés (devoir de protection), ou à empêcher la réalisation de risques connus auxquels des biens indéterminés étaient exposés (devoir de surveillance), que son omission peut être assimilée au fait de provoquer le résultat par un comportement actif (
ATF 134 IV 255
consid. 4.2.1 p. 259 s.).
Ainsi, pour déterminer si un délit de commission par omission a été réalisé, il faut rechercher si la personne à laquelle l'infraction est imputée se trouvait dans une situation de garant. La question de savoir si un intermédiaire financier peut, de par sa seule passivité et indépendamment de tout autre acte, se rendre coupable d'une violation de l'
art. 305
bis
CP
n'a encore jamais été tranchée par le Tribunal fédéral et est controversée en doctrine.
6.2.1
Avant l'entrée en vigueur de la nouvelle loi fédérale sur le blanchiment d'argent, les auteurs ont, de manière générale, répondu négativement à cette question. Se référant à l'
ATF 106 IV 276
- qui exclut qu'un témoin puisse se rendre coupable d'entrave à l'action pénale sous la forme d'un délit par omission improprement dit, en refusant de nommer un inconnu suspecté d'avoir commis une infraction aux règles de la circulation et qui l'a chargé de réparer le dommage causé lors d'un accident dans lequel il était seul impliqué - ARZT estime que la violation de l'obligation d'annonce ne crée pas une responsabilité pénale du banquier, seul un fonctionnaire pouvant être reconnu coupable de blanchiment par omission (GUNTHER ARZT, Das schweizerische Geldwäschereiverbot im Lichte amerikanischer Erfahrungen, RPS 106/1989 p. 192). GRABER suit l'avis précité, estimant que l'infraction de blanchiment par omission ne peut être commise que par un fonctionnaire et non un employé de banque qui viole l'obligation d'annonce contenue dans son cahier des charges (CHRISTOPH K. GRABER, Geldwäscherei, 1990, p. 137). Il admet toutefois, comme d'autres auteurs, que le supérieur hiérarchique qui sait que ses employés commettent des actes de blanchiment et ne fait rien pour les en empêcher, peut se rendre coupable de blanchiment par omission, son devoir d'agir découlant alors de son devoir de surveillance (cf. GRABER, op. cit., p. 138; CASSANI, op. cit., n° 44 ad
art. 305
bis
CP
; STEFAN TRECHSEL ET AL., Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2008, n° 20 ad
art. 305
bis
CP
). Selon CASSANI, n'importe quel citoyen, fût-il un professionnel de la finance, n'a pas un devoir juridique spécial d'agir pour sauvegarder les intérêts de la justice. En matière bancaire, le réviseur a toutefois,
BGE 136 IV 188 S. 193
en application de l'ancienne loi sur les banques, le devoir de dénoncer l'infraction constatée à la Commission fédérale des banques (ancien art. 21 al. 4 de la loi fédérale du 8 novembre 1934 sur les banques et les caisses d'épargne [loi sur les banques, LB; RS 952.0]), qui a elle-même le devoir d'avertir les autorités pénales compétentes en application de l'ancien art. 23
ter
al. 4 LB. Lorsque les personnes physiques agissant au sein de l'organe de révision ou de la Commission fédérale des banques s'abstiennent de dénoncer les actes de blanchiment constatés, la question d'une violation par abstention de l'
art. 305
bis
CP
peut alors se poser (CASSANI, op. cit., n° 43 ad
art. 305
bis
CP
).
Suite à l'entrée en vigueur de la LBA, une partie des auteurs répond toujours négativement à la question de savoir si un intermédiaire financier peut se rendre coupable d'une violation de l'
art. 305
bis
CP
par omission. Ainsi, PIETH estime que l'obligation de communiquer au sens de l'
art. 9 LBA
, dont la violation est sanctionnée séparément à l'
art. 37 LBA
, ne fonde pas un devoir juridique d'agir du financier (MARK PIETH, in Basler Kommentar, Strafrecht, vol. II, 2
e
éd 2007, n° 45 ad
art. 305
bis
CP
p. 2217). EGGER TANNER soutient le même avis, relevant que si les intermédiaires financiers doivent, par le biais de l'
art. 9 LBA
, participer à la lutte de l'Etat contre le blanchiment, le devoir d'annonce ne fait pas partie intégrante de leurs obligations professionnelles (CHRISTINE EGGER TANNER, Die strafrechtliche Erfassung der Geldwäscherei, Ein Rechtsvergleich zwischen der Schweiz und der Bundesrepublik Deutschland, 1999, p. 137). En revanche, CORBOZ admet que, selon la LBA, les intermédiaires financiers sont, dans une certaine mesure, tenus de collaborer à la lutte contre le blanchiment et, dans cette limite, ont une position de garant (BERNARD CORBOZ, Les infractions en droit suisse, vol. II, 3
e
éd. 2010, n° 23 ad
art. 305
bis
CP
). ACKERMANN considère également que celui qui est responsable, selon l'organigramme de la banque, des questions de blanchiment et qui n'annonce pas le cas, viole son contrat de travail et son cahier des charges et peut ainsi se rendre coupable de blanchiment par omission (ACKERMANN, op. cit., n° 385 ad
art. 305
bis
CP
).
6.2.1.1
La LBA, en vigueur depuis le 1
er
avril 1998, définit les règles auxquelles sont astreints les intermédiaires financiers en matière de lutte contre le blanchiment d'argent. Ceux-ci ont désormais des obligations de diligence (art. 3 à 8 LBA) et des devoirs en cas de soupçons de blanchiment d'argent (art. 9 à 11 LBA).
BGE 136 IV 188 S. 194
Ainsi, en application de l'
art. 6 al. 1 LBA
, l'intermédiaire financier est tenu d'identifier l'objet et le but de la relation d'affaires souhaitée par le cocontractant. L'étendue des informations à collecter est fonction du risque que représente le cocontractant. L'
art. 7 LBA
prévoit une obligation d'établir et de conserver les documents relatifs aux transactions effectuées ainsi qu'aux clarifications requises. L'
art. 8 LBA
précise que les intermédiaires financiers prennent dans leur domaine les mesures nécessaires pour empêcher le blanchiment d'argent et le financement du terrorisme. Ils veillent notamment à ce que leur personnel reçoive une formation suffisante et à ce que des contrôles soient effectués. Selon l'
art. 9 al. 1 let. a LBA
, l'intermédiaire financier informe immédiatement le Bureau de communication en matière de blanchiment d'argent au sens de l'
art. 23 LBA
(bureau de communication), s'il sait ou présume, sur la base de soupçons fondés, que les valeurs patrimoniales impliquées dans la relation d'affaires ont un rapport avec une des infractions mentionnées aux art. 260
ter
ch. 1 ou 305
bis
CP, proviennent d'un crime, sont soumises au pouvoir de disposition d'une organisation criminelle ou servent au financement du terrorisme (art. 260
quinquies
al. 1 CP). Aux termes de l'
art. 10 LBA
, l'intermédiaire financier doit bloquer immédiatement les valeurs patrimoniales qui lui sont confiées si elles ont un lien avec les informations communiquées en vertu de l'art. 9 (al. 1). Il maintient le blocage des avoirs jusqu'à la réception d'une décision de l'autorité de poursuite pénale compétente, mais au maximum durant cinq jours ouvrables à compter du moment où il a informé le bureau de communication (al. 2).
6.2.1.2
La Commission fédérale des banques (ci-après: CFB) a établi des directives relatives à la prévention et à la lutte contre le blanchiment de capitaux du 26 mars 1998 (ci-après: Circ.-CFB 98/1 Blanchiment de capitaux). Ces directives, applicables à la période concernée, prévoient notamment ce qui suit:
Les intermédiaires financiers ne doivent pas accepter d'avoirs d'origine criminelle. Les organes ou les employés desdits intermédiaires financiers se rendent coupables de blanchiment de capitaux s'ils acceptent, gardent en dépôt ou aident à placer ou à transférer des valeurs patrimoniales, dont ils savent ou doivent présumer qu'elles proviennent d'un crime (
art. 305
bis
CP
). Les intermédiaires financiers ne doivent pas accepter des fonds dont ils savent ou doivent présumer qu'ils proviennent de la corruption ou de détournements de fonds
BGE 136 IV 188 S. 195
publics. Ils doivent dès lors examiner avec une attention particulière s'ils veulent entrer en relations d'affaires, accepter et garder des avoirs appartenant, directement ou indirectement, à des personnes exerçant des fonctions publiques importantes pour un Etat étranger ou à des personnes et sociétés qui, de manière reconnaissable, leur sont proches. Les intermédiaires financiers doivent, dans le cadre des conditions fixées par la circulaire, éclaircir l'arrière-plan économique et le but d'une transaction ou d'une relation d'affaires lorsque, d'une part, elles paraissent inhabituelles ou, d'autre part, des indices permettent de soupçonner que des valeurs patrimoniales proviennent d'un crime ou qu'une organisation criminelle exerce un pouvoir de disposition sur ces valeurs. Lorsque l'intermédiaire financier sait ou présume, sur la base de soupçons fondés, que les valeurs patrimoniales impliquées dans la relation d'affaires ont un rapport avec une infraction au sens de l'
art. 305
bis
CP
, qu'elles proviennent d'un crime ou qu'une organisation criminelle exerce un pouvoir de disposition sur ces valeurs, il doit en informer sans délai le Bureau de communication en matière de blanchiment d'argent. L'obligation de communiquer vaut également si un client refuse de coopérer aux clarifications exigées par les directives (cf. Circ.-CFB 98/1 Blanchiment de capitaux p. 6 ss).
6.2.1.3
Les Directives internes de la banque D. relatives à la prévention et à la lutte contre le blanchiment de capitaux du 29 juin 1998, entrées en vigueur le 1
er
juillet 1998, prévoyaient que l'entrée en relation d'affaires avec des personnes exerçant des fonctions publiques importantes pour l'Etat suisse ou un Etat étranger, ou avec des personnes ou sociétés qui, de manière reconnaissable, leur étaient proches, était de la compétence du Comité de Direction du siège, respectivement de chaque succursale, en application des directives y relatives du Comité de Direction générale. Le Comité de Direction locale concerné s'assurait, avant d'autoriser l'entrée en relations, que les fonds ne provenaient pas de corruption ou du détournement de biens publics. Si l'entrée en relation était autorisée, le gestionnaire du compte s'assurait, sur base continue, que le compte n'était pas utilisé à des fins illicites, respectivement que les fonds parvenant sur le compte n'avaient pas une origine illicite. En cas de doute, il soumettait immédiatement le cas au Comité de Direction locale. Celui-ci examinait au moins une fois par année les comptes dont il avait autorisé l'ouverture.
BGE 136 IV 188 S. 196
6.2.1.4
Le 6 juillet 1998, le Comité de Direction générale de la banque D. a adopté des Directives sur les clients potentiels ou les clients existants, qui exercent des fonctions publiques dans leurs pays, fixant notamment les principes suivants:
1. Il était formellement interdit d'accepter des fonds provenant de la corruption ou du détournement de biens publics, que ce fût au détriment de l'Etat suisse ou d'un Etat étranger.
2. Par décision de principe, la banque n'ouvre pas de comptes à des chefs d'Etat ou à leurs proches ni à des membres de gouvernement ou à leurs proches (PEP I), sauf accord exprès du Comité de Direction générale.
3. La banque pouvait ouvrir des comptes à des fonctionnaires ou d'autres personnes n'exerçant que des fonctions publiques subalternes et à leurs proches (PEP II). Dans ce cas, les Comités de Direction visaient l'ouverture et chargeaient le gestionnaire de chaque compte de s'assurer, sur base continue, que le compte n'était pas utilisé à des fins illicites, respectivement que les fonds parvenant sur le compte n'avaient pas une origine illicite. Cette exigence s'appliquait également aux comptes déjà existants.
Au moins une fois par année, les Comités de Direction demandaient aux gestionnaires concernés de leur remettre un rapport écrit sur l'évolution du compte, notamment au niveau des entrées/sorties. Si ce rapport (ou la relation en tant que telle) ne soulevait pas de doutes, ils le visaient et le remettaient au fichier central pour conservation dans le dossier du client. Si le rapport (ou la relation en tant que telle) soulevait des doutes que des clarifications complémentaires éventuelles n'avaient pas permis de lever, les Comités de Direction soumettaient le cas au Comité de Direction générale pour décision, en concours avec le Comité de conformité s'il y avait lieu.
6.2.2
Il convient d'admettre, avec la doctrine minoritaire (cf. supra consid. 6.2.1) et conformément à la théorie générale exposée ci-dessus (cf. supra consid. 6.2), que les intermédiaires financiers se trouvent, depuis l'entrée en vigueur de la LBA, dans une situation juridique particulière qui les oblige notamment à clarifier l'arrière-plan économique et le but d'une relation d'affaires lorsque des indices laissent supposer que des valeurs patrimoniales proviennent d'un crime et à informer immédiatement le Bureau de communication en matière de blanchiment d'argent s'ils savent ou présument, sur la base de soupçons fondés, que les valeurs patrimoniales
BGE 136 IV 188 S. 197
impliquées dans la relation d'affaires ont un rapport avec un acte de blanchiment ou proviennent d'un crime, ce en application des
art. 6 et 9 LBA
et des directives de la CFB. Il résulte désormais des normes concernant la lutte contre le blanchiment d'argent que les intermédiaires financiers doivent, dans les limites fixées par la loi (cf. art. 3 à 10 LBA), collaborer avec les autorités compétentes. Ces obligations légales créent une position de garant.
En l'espèce, le recourant était membre du Comité de Direction locale en qualité de directeur de la succursale de Zurich. En tant que tel, il occupait une position de garant, ses obligations en matière de blanchiment découlant non seulement de la LBA et de la Circ.-CFB 98/1 Blanchiment de capitaux, mais également des directives internes de la banque D. et par conséquent de son propre cahier des charges.
6.3
Lorsque l'auteur a un devoir de garant, il faut encore déterminer l'étendue du devoir de diligence découlant de cette position et les actes concrets qu'il était tenu d'accomplir.
6.3.1
Le recourant avait tout d'abord des obligations d'analyse des comptes, puis de clarification en cas d'indices de blanchiment.
En application des Directives internes de la banque D. relatives à la prévention et à la lutte contre le blanchiment de capitaux du 29 juin 1998, il devait effectivement examiner, au moins une fois par année, les comptes dont le Comité avait autorisé l'ouverture afin notamment de s'assurer que les fonds parvenant sur ceux-ci n'avaient pas une origine illicite. Il devait aussi, en vertu des Directives sur les clients potentiels ou les clients existants qui exercent des fonctions publiques dans leurs pays du 6 juillet 1998, demander, au moins une fois par année, aux gestionnaires concernés de lui remettre un rapport écrit sur l'évolution de ces comptes, notamment au niveau des entrées et sorties.
Conformément à la LBA et à la Circ.-CFB 98/1 Blanchiment de capitaux, l'intermédiaire financier doit clarifier l'arrière-plan économique et le but d'une transaction ou d'une relation d'affaires lorsque celles-ci paraissent inhabituelles ou lorsque des indices laissent supposer que des valeurs patrimoniales proviennent d'un crime (cf.
art. 6 LBA
; Circ.-CFB 98/1 Blanchiment de capitaux p. 3). Cette obligation de clarification est accrue lorsque l'intermédiaire financier ouvre et administre des comptes ouverts pour des personnes exerçant des fonctions publiques. Ces clarifications sont notamment nécessaires
BGE 136 IV 188 S. 198
lorsque, au cours d'une relation d'affaires, le montant d'une transaction ou le nombre de transactions apparaît anormalement élevé eu égard à l'activité et à la situation financière connue du client et/ou lorsque l'intermédiaire financier constate l'existence d'indices de blanchiment de capitaux au sens de l'annexe aux directives de la CFB et/ou constate l'existence d'autres indices lui faisant soupçonner que des valeurs patrimoniales sont d'origine criminelle (cf.
art. 6 LBA
; Circ.-CFB 98/1 Blanchiment de capitaux p. 6).
Des transactions présentent des risques particuliers de blanchiment, par exemples, lorsque leur construction indique un but illicite, lorsque leur but économique n'est pas reconnaissable, voire lorsqu'elles apparaissent absurdes d'un point de vue économique ou encore lorsqu'elles ne sont pas compatibles avec les informations et les expériences de l'intermédiaire financier concernant le client ou le but de la relation d'affaires. Doit également être considéré comme suspect tout client qui donne à l'intermédiaire financier des renseignements faux ou fallacieux ou qui, sans raison plausible, refuse de lui fournir les informations et les documents nécessaires, admis par les usages de l'activité concernée (cf. Annexe n° 1 ch. II à la Cir-CFB 98/1 Blanchiment de capitaux).
L'intermédiaire financier doit exiger du cocontractant qu'il fournisse les informations propres à clarifier toutes situations inusuelles ou à dissiper tous doutes raisonnables. Il doit se procurer les informations, dont il doit vérifier la plausibilité et qui puissent lui permettre de porter une appréciation suffisante de l'arrière-plan économique des transactions (cf. Circ.-CFB 98/1 Blanchiment de capitaux p. 6). Ainsi, il ne peut accepter n'importe quelles explications de son cocontractant et, nonobstant le rapport de confiance qu'il entretient avec son client, il doit procéder, avec un esprit critique, à un examen de la vraisemblance de ses dires. Le degré de cette analyse dépend en particulier de la nature de la relation d'affaires et des motifs ayant justifié la clarification. Celle-ci doit en particulier porter sur la provenance des fonds déposés, sur l'activité professionnelle ou commerciale du cocontractant ainsi que sur sa situation financière (cf. Circ.-CFB 98/1 Blanchiment de capitaux p. 6).
6.3.2
Le recourant avait ensuite une obligation d'informer la Direction générale de l'existence des cas PEP susceptibles de faire l'objet d'une communication ou d'un blocage.
Il lui incombait en effet de soumettre les cas suspects, soit lorsque le rapport (ou la relation en tant que telle) soulevait des doutes que
BGE 136 IV 188 S. 199
des clarifications complémentaires éventuelles n'avaient pas permis de lever, au Comité de Direction générale pour décision quant à la communication de ces comptes ou à leur blocage (cf. Directives du 6 juillet 1998 sur les clients potentiels ou les clients existants qui exercent des fonctions publiques dans leurs pays;
art. 9 LBA
; Circ.-CFB 98/1 Blanchiment de capitaux p. 6).
6.3.3
Selon les faits établis, en décembre 1998, le Comité de Direction locale de la succursale de Zurich a décidé que les comptes des clients exerçant des fonctions publiques devaient être analysés au moins deux fois par an. Aussi, le 1
er
mars 1999, G. lui a adressé un bilan des transactions sur les comptes en question entre le 1
er
juillet 1998 et le 13 février 1999. Parmi ceux-ci, ceux de C. et A. présentaient, pour le premier, des sorties de 66'890 USD et des entrées de 161'622 USD entre le 20 juillet et le 24 décembre 1998 et un solde de 1'165'470 USD au 23 février 1999 et, pour le second, des entrées de 689'789 USD entre le 1
er
octobre et le 26 novembre 1998 et un solde de 2'179'165 au 23 février 1999.
Le 29 février 2000, K. SA, réviseur externe de la banque D., a adressé à la Direction locale de Zurich des recommandations relatives notamment à la nécessité de mieux documenter l'arrière-plan économique des fonds déposés et des transactions et d'actualiser de manière périodique la liste des relations dont l'ayant droit économique était une personne exerçant des fonctions publiques et de la faire approuver par la Direction générale.
Par courrier électronique du 30 mai 2000, adressé notamment au recourant, G. a rappelé que A. était mentionné sous différentes professions sur ses comptes, à savoir comme auditeur fiscal pour deux comptes et vendeur de machines agricoles pour un troisième. Il avait déjà demandé, à plusieurs reprises, comment et même s'il était possible qu'un agent public exerçât une activité accessoire. Il rappelait aussi qu'en janvier de cette année-là des transferts importants avaient été exécutés en faveur d'autres fonctionnaires fiscaux, soit B. et C., qui avaient également des comptes auprès de la banque, et demandait comment cela devait être interprété. Il mentionnait enfin l'importance des montants déposés.
Le 9 février 2001, le recourant a pris connaissance d'un tableau montrant l'accroissement considérable des avoirs des clients PEP entre le 1
er
janvier 2000 et le 5 janvier 2001. Ainsi, les avoirs de B. avaient augmenté de 330.10 % à près de 6'000'000 USD, ceux de A. de
BGE 136 IV 188 S. 200
257 % à plus de 10'000'000 USD sur un compte, alors que ses deux autres comptes présentaient des soldes supérieurs à 1'000'000 USD et 400'000 USD. Les avoirs de C. déposés sur deux comptes dépassaient 2'300'000 USD.
Le 26 novembre 2001, le recourant a reçu en copie le courrier électronique envoyé par L. à M. contenant les rapports sur les comptes PEP établis par les gestionnaires, aux termes duquel elle précisait qu'à son avis la plupart des rapports sur les comptes qui avaient enregistré des transactions du 1
er
janvier au 31 octobre 2001 étaient peu significatifs et qu'elle était disposée à demander aux gestionnaires des informations qui le seraient plus.
Dans un courrier électronique du 31 mai 2002, adressé notamment au recourant, G. a indiqué que 499'900 USD étaient arrivés sur l'un des comptes de A., via le changeur. Depuis le début de l'année, ce compte avait été crédité de 2'638'848 USD, alors que, selon les informations transmises, les entrées normales ne devaient pas excéder 50'000 USD par mois. Le recourant a répondu à G. que cette situation était hautement problématique. Si la fusion aboutissait, ce compte devrait de toute façon être fermé. En l'absence de fusion, ils devraient en discuter sérieusement.
6.3.4
Au regard de l'ensemble de ces éléments, le recourant devait prendre les mesures nécessaires pour clarifier, dans les plus brefs délais, la situation des agents brésiliens et déterminer si leurs fonds avaient une origine illicite, dès lors que les indices étaient suffisants pour douter de la provenance desdits avoirs. Par ailleurs, il ne pouvait manifestement se contenter des renseignements obtenus du Bureau de représentation, ceux-ci n'étant pas documentés et ne permettant en aucune manière d'écarter les doutes existant, les montants entrés sur les comptes de A. ne correspondant d'ailleurs pas aux indications transmises par F. dans son rapport du 10 juillet 2001. Enfin, le recourant n'a pas davantage alerté le Comité de Direction générale et ne lui a pas non plus soumis les cas pour décision, alors que les informations collectées au sujet des comptes étaient clairement insuffisantes et que les éléments disponibles laissaient déjà présumer que les fonds en question pouvaient avoir une origine criminelle. Ainsi, le recourant a omis l'accomplissement d'actes qu'il était tenu juridiquement d'accomplir. Il a par conséquent violé, par omission, les devoirs qui lui incombaient. | null | nan | fr | 2,010 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
3321b066-709d-4371-ac1c-a0a5bd7e655c | Urteilskopf
118 Ib 203
27. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 8. Januar 1992 i.S. Erben R. gegen Kanton Freiburg und Staatsrat des Kantons Freiburg (Verwaltungsgerichtsbeschwerde). | Regeste
Einsprache gegen Nationalstrassen-Ausführungsprojekt; Entschädigungsforderung für Abgas-Immissionen.
Enteignungsrechtliche Entschädigungsforderungen für die Unterdrückung nachbarlicher Abwehransprüche gegenüber Schadstoff-Immissionen können im Einspracheverfahren höchstens vorsorglich angemeldet werden. Frage offen gelassen, ob für die Annahme der Übermässigkeit von Schadstoff-Immissionen die gleichen Voraussetzungen gelten wie bei den Lärm-Immissionen. | Sachverhalt
ab Seite 204
BGE 118 Ib 203 S. 204
Der Sachverhalt kann dem Urteil vom gleichen Tage in Sachen A. P. und Mitbeteiligte (nachstehend S. 207 ff.) entnommen werden.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
8.
Die Beschwerdeführer bringen weiter vor, falls die aufgelegten Pläne ohne Änderung genehmigt und ausgeführt würden, werde ihre Liegenschaft nach Inbetriebnahme der Nationalstrasse infolge der Luftverunreinigung praktisch unbewohnbar. Damit würden ihnen ihre Nachbarrechte im Sinne von
Art. 684 Abs. 2 ZGB
und
Art. 5 EntG
entzogen und hätte der Bauherr deshalb ein formelles Enteignungsverfahren einzuleiten.
Es trifft zu, dass nach
Art. 5 EntG
neben anderen dinglichen Rechten an Grundstücken auch die aus dem Grundeigentum hervorgehenden Nachbarrechte Gegenstand der Enteignung bilden können. Gehen übermässige Einwirkungen im Sinne von
Art. 684 Abs. 2 ZGB
von einem Werk aus, welches im öffentlichen Interesse liegt und für das dem Werkeigentümer das Enteignungsrecht zusteht, so wird deshalb - falls die Immissionen nicht vermieden werden können - das sich aus
Art. 679 und 684 ZGB
ergebende nachbarliche Abwehrrecht unterdrückt und wächst dem betroffenen Nachbarn hiefür ein Anspruch auf Enteignungsentschädigung zu (vgl. etwa
BGE 116 Ib 15
f.,
BGE 106 Ib 244
E. 3, 383). Dies gilt auch weiterhin nach Inkrafttreten des Umweltschutzgesetzes, verfolgt dieses doch andere Zwecke als das Enteignungsgesetz und schränkt grundsätzlich weder die nachbarlichen Abwehrrechte gegenüber übermässigen Immissionen im Sinne des ZGB ein, noch unterdrückt es enteignungsrechtliche Ansprüche, die dadurch entstehen, dass zivilrechtliche Klagen ausgeschlossen werden (vgl.
BGE 116 Ib 22
f. E. 3b). Indessen kann auf die von den Beschwerdeführern sinngemäss aufgeworfene Frage, ob ihnen ein Entschädigungsanspruch aus formeller Enteignung zustehe, im vorliegenden Verfahren aus folgenden Gründen nicht eingegangen werden:
BGE 118 Ib 203 S. 205
a) Nach der Legitimationsbestimmung von
Art. 103 lit. a OG
beschränkt sich der Kreis der im (nationalstrassenrechtlichen) Plangenehmigungsverfahren Einsprache- und Beschwerdeberechtigten nicht mehr nur auf die Enteigneten, sondern umfasst alle von der Plangenehmigung Betroffenen, die ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung haben (vgl.
BGE 115 Ib 432
f. E. 4c,
BGE 108 Ib 247
ff.). Dass ein Grundeigentümer zur Teilnahme am Plangenehmigungs- und Einspracheverfahren zugelassen wird, bedeutet demnach noch nicht, dass ihm die Qualität eines "Enteigneten" zuerkannt werde. Ob ein Einsprecher als Enteigneter zu betrachten sei und ihm ein Entschädigungsanspruch zustehe, hat nicht die nach der Spezialgesetzgebung zuständige Einsprachebehörde zu beurteilen, sondern der eigentliche Enteignungsrichter, d.h. in erster Instanz die Eidgenössische Schätzungskommission (vgl.
BGE 116 Ib 251
ff. und dort zitierte Entscheide).
b) Da sich die allenfalls übermässigen Immissionen aus dem Betrieb der Strasse ergeben, kann in der Regel erst nach der Inverkehrsetzung beurteilt werden, ob den Nachbarn eine Entschädigung geschuldet sei. Das Begehren der Beschwerdeführer ist daher als verfrüht zu betrachten und zwar auch deshalb, weil heute noch nicht feststeht, wie sich der Verkehr bis zur Vollendung des Werkes in mehreren Jahren entwickeln wird und ob der dannzumalige Stand der Technik nicht erlaubt, wirksame Massnahmen gegen die Schadstoff-Emissionen zu ergreifen. Die Anmeldung von Entschädigungsansprüchen kann daher im heutigen Zeitpunkt höchstens vorsorglich erfolgen.
c) Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung gelten die vom Schienen- und Strassenverkehr ausgehenden Lärm-Immissionen nur dann als übermässig im Sinne von
Art. 684 ZGB
, wenn sie für den Grundeigentümer nicht voraussehbar waren, ihn in spezieller Weise treffen und einen schweren Schaden verursachen (vgl. etwa
BGE 110 Ib 48
E. 4 und dort zitierte Urteile). Ob diese Rechtsprechung auch für die Luftverunreinigung durch den Strassenverkehr zu übernehmen sei oder ob hiefür andere Kriterien aufgestellt werden müssten, bedarf einer eingehenden Abklärung. So ist beispielsweise schon entschieden worden, dass die Voraussetzungen der Unvorhersehbarkeit und der Spezialität der Immissionen sowie der Schwere des Schadens für Beeinträchtigungen durch Bauarbeiten nicht gelten können (
BGE 117 Ib 16
ff.). Auch hat das Bundesgericht bereits darauf hingewiesen, dass zwar bei der Beurteilung der Zumutbarkeit von Immissionen auf die Vorarbeiten für das eidgenössische
BGE 118 Ib 203 S. 206
Umweltschutzgesetz abgestellt werden könne, der Enteignungsrichter aber bei der rechtlichen Würdigung der in den Expertenberichten verarbeiteten Erkenntnisse und Erfahrungen frei bleibe (
BGE 114 Ib 36
E. 3). Im weiteren stellt sich die - bisher noch nicht beantwortete - Frage, ob im Hinblick auf die durch das Umweltschutzgesetz aufgestellten Grundsätze der Enteignete nicht verpflichtet werden könne, auf Kosten des Enteigners mögliche Schutzvorkehren auf seiner Liegenschaft zu treffen oder deren Vornahme zu dulden. Die Prüfung dieser Fragen sprengt jedoch wie erwähnt den Rahmen des vorliegenden Verfahrens. | public_law | nan | de | 1,992 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
33222dca-9c7f-401f-b551-d0ecf78a43a2 | Urteilskopf
101 V 43
8. Urteil vom 10. März 1975 i.S. Stössel gegen Ausgleichskasse schweizerischer Transportunternehmungen und Rekursbehörde für die Sozialversicherung des Kantons Schwyz | Regeste
Medizinische Massnahmen gemäss
Art. 12 Abs. 1 IVG
bei Arthropathien, insbesondere des Gehapparates. | Sachverhalt
ab Seite 43
BGE 101 V 43 S. 43
A.-
Der 1909 geborene Josef Stössel ist Wagenführer bei der SOB. Die Invalidenversicherung übernahm eine 1964 vorgenommene Coxarthrose-Operation (Arthrodese) am rechten Hüftgelenk und gewährte in diesem Zusammenhang weitere Leistungen. Diese Massnahmen ermöglichten dem Versicherten die Fortsetzung seiner beruflichen Tätigkeit.
Am 17. Januar 1972 meldete sich Josef Stössel erneut bei der Invalidenversicherung an und ersuchte um medizinische Massnahmen. Laut dem Bericht von Dr. med. H. vom 7. Februar 1972 traten seit Frühjahr 1970 zunehmende schmerzhafte Kniegelenkergüsse rechts auf sowie eine rasch progrediente schmerzhafte Bewegungseinschränkung des linken Hüftgelenkes mit zunehmender Gehbehinderung und Überbelastung des rechten Beines. Der Arzt diagnostizierte "Gonarthrose rechts, zunehmende schmerzhafte Coxarthrose links, Status nach Arthrodese des rechten Hüftgelenks, chronischer Kniegelenkerguss rechts als Folge der Überbelastung". Um den Patienten weiterhin gehfähig zu erhalten, sei das Einsetzen einer Totalprothese in das linke Hüftgelenk unerlässlich; nur so könne die chronische Überbelastung des rechten Knies mit den dadurch ausgelösten Kniegelenkergüssen verhindert werden.
BGE 101 V 43 S. 44
Die Ausgleichskasse lehnte mit Verfügung vom 22. März 1972 das Gesuch ab mit der Begründung, die gesetzlichen Voraussetzungen zur Übernahme von medizinischen Massnahmen durch die Invalidenversicherung seien nicht erfüllt, weil ausser der Coxarthrose ein weiteres invalidierendes Leiden (eine schwere Gonarthrose rechts) festgestellt worden sei, das den Eingliederungserfolg einer Coxarthrose-Operation beeinträchtigen könne.
B.-
Josef Stössel erhob Beschwerde mit dem Antrag, die Invalidenversicherung habe die Hüftgelenkoperation nebst Nachbehandlung zu übernehmen. Zur Begründung verwies er auf ein Zeugnis des Dr. H. vom 30. März 1972, worin der Arzt ausführte, die Gonarthrose rechts sei an sich wenig schmerzhaft; die derzeitigen Reaktionen im rechten Knie seien weitgehend verursacht durch die Überbelastung wegen des Hüftleidens links; durch die vorgeschlagene Operation der linken Hüfte sollten die Verhältnisse an den Beinen soweit saniert werden können, dass der Versicherte in der Lage sei, bis auf weiteres seinen Beruf voll auszuüben. Am 12. September 1972 teilte Dr. H. der Invalidenversicherungs-Kommission noch folgendes mit:
"Zur besseren Beurteilung des Rekurses von obigem Patienten teile ich ihnen mit, dass die am 5. April 1972 durchgeführte Hüftgelenkoperation rechts (Einsetzen einer Totalprothese) die Gehfähigkeit so stark gebessert hat, dass mit Aufnahme der Arbeit auf 1. Oktober 1972 gerechnet werden kann. Die drohende Invalidität konnte damit vorläufig verhütet werden."
Die Kantonale Rekursbehörde für die Sozialversicherung Schwyz wies mit Urteil vom 20. November 1972 die Beschwerde ab. Abgesehen davon, dass die Frage, ob ein Anspruch laut
Art. 12 Abs. 1 IVG
bestehe, nach der medizinischen Prognose vor der Durchführung des operativen Eingriffs zu beurteilen sei, stehe trotz der erfolgreich verlaufenen Operation nach dem Urteil von Dr. H. keineswegs fest, dass mit einer dauerhaften Verbesserung der Erwerbsfähigkeit zu rechnen sei; denn der Arzt vertrete nur die Auffassung, dass eine Invalidität vorläufig habe verhindert werden können, was gemäss den nach der Praxis anzulegenden strengen Anforderungen nicht genüge. Im übrigen sei der Versicherte im Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Verfügung beinahe 63jährig gewesen. Auch wenn angenommen würde, bei einem
BGE 101 V 43 S. 45
63 Jahre alten männlichen Versicherten sei noch mit einer verbleibenden Arbeitsdauer zu rechnen, die im Sinne des
Art. 8 Abs. 1 IVG
einen Eingliederungsanspruch rechtfertige, so sei im konkreten Fall zu berücksichtigen, dass der Versicherte als Angestellter der SOB mit dem erreichten 65. Altersjahr eine Pension beziehen und seine bisherige berufliche Tätigkeit aufgeben werde. Es sei nicht anzunehmen, dass er sich nach der Pensionierung noch beruflich betätigen werde; anders würde es sich nach den in ZAK 1970 S. 618 entwickelten Grundsätzen allenfalls bei einem Selbständigerwerbenden verhalten.
C.-
Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt Josef Stössel beantragen, die Invalidenversicherung habe die Kosten der am 5. April 1972 vorgenommenen Coxarthrose-Operation links (Totalprothese) und der Nachbehandlung vollumfänglich zu übernehmen. Zur Begründung wird vorerst auf eine Bestätigung des Dr. H. vom 22. Dezember 1972 verwiesen, wonach die durchgeführte Operation mit grosser Wahrscheinlichkeit erwarten lasse, dass der Versicherte bis zum Erreichen der regulären Pensionierung auf seinem jetzt ausgeübten Beruf als Wagenführer arbeitsfähig bleiben werde. Damit sei die Auffassung des kantonalen Richters widerlegt, es fehle an der Glaubhaftmachung der dauernden Verbesserung der Erwerbsfähigkeit. In den Akten finde sich ferner keine medizinische Prognose, welche den Erfolg der Operation als Eingliederungsmassnahme im Sinne des IVG negativ beurteilen würde. Die einzige prognostische Beurteilung des Eingliederungserfolges sei im Bericht des Dr. H. vom 7. Februar 1972 enthalten; danach könne der Versicherte durch das Einsetzen der Totalprothese gehfähig erhalten und die chronische Überbelastung des rechten Knies mit den dadurch ausgelösten Gelenkergüssen verhindert werden. Die Prognose sei also nicht ungünstiger gewesen als der effektiv eingetretene Erfolg; andernfalls wäre sie falsch gewesen, was indessen unbeachtlich sei. Was die Dauerhaftigkeit des Eingliederungserfolges bei älteren Versicherten anbelange, sei der Schlussatz von
Art. 8 Abs. 1 IVG
als Ausnahmebestimmung im Sozialrecht einschränkend zu interpretieren. Es müsse den Versicherten soweit immer möglich die Gelegenheit gegeben werden, bis zu ihrer ordentlichen Pensionierung arbeiten zu können. Nur in Fällen. wo die verbleibende Aktivität gänzlich
BGE 101 V 43 S. 46
geringfügig sei, dürfe diese Bestimmung herangezogen werden, um wirtschaftlich unsinnige Eingliederungsmassnahmen versagen zu können; sonst aber hätten die menschlichen Aspekte den Vorrang. Josef Stössel könne dank der Operation mit grosser Wahrscheinlichkeit noch nahezu 2 Jahre arbeiten, was ins Gewicht falle. Im übrigen rechtfertige sich die von der kantonalen Rekursbehörde vorgenommene Diskriminierung pensionsberechtigter Angestellter gegenüber Selbständigerwerbenden nicht. Die Vorinstanz scheine den Umstand, dass eine Gonarthrose als weiteres invalidierendes Leiden bestehe, nicht mehr als wesentlich zu erachten. Dr. H. habe denn auch festgestellt, dass die Gonarthrose an sich wenig schmerzhaft sei und dass die Überbelastung des Knies durch die Hüftoperation habe behoben werden können. Wenn schliesslich das kantonale Gericht feststelle, es fehle der Nachweis der Glaubhaftmachung einer dauernden Verbesserung der Erwerbsfähigkeit, so hätte es von Amtes wegen einen fehlenden Beweis ergänzen müssen.
Während die Ausgleichskasse auf eine Stellungnahme verzichtet, schliesst das Bundesamt für Sozialversicherung auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Unter den allgemeinen Voraussetzungen des
Art. 8 Abs. 1 IVG
hat der Versicherte nach
Art. 12 Abs. 1 IVG
Anspruch auf medizinische Massnahmen, die nicht auf die Behandlung des Leidens an sich, sondern unmittelbar auf die berufliche Eingliederung gerichtet und geeignet sind, die Erwerbsfähigkeit dauernd und wesentlich zu verbessern oder vor wesentlicher Beeinträchtigung zu bewahren. Diese Bestimmung bezweckt namentlich, die Aufgabenbereiche der Invalidenversicherung einerseits und der sozialen Kranken- und Unfallversicherung anderseits gegeneinander abzugrenzen. Die Abgrenzung "beruht auf dem Grundsatz, dass die Behandlung einer Krankheit oder einer Verletzung ohne Rücksicht auf die Dauer des Leidens primär in den Aufgabenbereich der Kranken- und Unfallversicherung gehört" (Bericht der eidgenössischen Expertenkommission für die Revision der Invalidenversicherung vom 1. Juli 1966, S. 31).
Das Gesetz umschreibt die Vorkehren medizinischer Art.
BGE 101 V 43 S. 47
welche von der Invalidenversicherung nicht zu übernehmen sind, mit dem Rechtsbegriff "Behandlung des Leidens an sich". Wo und solange labiles pathologisches Geschehen besteht und mit medizinischen Vorkehren angegangen wird, seien sie kausal oder symptomatisch, auf das Grundleiden oder dessen Folgeerscheinungen gerichtet, stellen solche Heilmassnahmen, sozialversicherungsrechtlich betrachtet, Behandlung des Leidens an sich dar. Dem labilen pathologischen Geschehen hat die Rechtsprechung seit jeher im Prinzip alle nicht stabilisierten Gesundheitsschäden gleichgestellt, die Krankheitswert haben. Demnach gehören jene Vorkehren, welche auf die Heilung oder Linderung pathologischen oder sonstwie Krankheitswert aufweisenden Geschehens labiler Art gerichtet sind, nicht ins Gebiet der Invalidenversicherung. Erst wenn die Phase des (primären oder sekundären) pathologischen Geschehens insgesamt abgeschlossen und ein stabiler bzw. relativ stabilisierter Zustand eingetreten ist, kann sich - beim volljährigen Versicherten - überhaupt die Frage stellen, ob eine Vorkehr Eingliederungsmassnahme sei. Die Invalidenversicherung übernimmt in der Regel nur unmittelbar auf die Beseitigung oder Korrektur stabiler Defektzustände oder Funktionsausfälle gerichtete Vorkehren, sofern sie die Wesentlichkeit und Beständigkeit des angestrebten Erfolges im Sinne des
Art. 12 Abs. 1 IVG
voraussehen lassen. Dagegen hat die Invalidenversicherung eine Vorkehr, die der Behandlung des Leidens an sich zuzuzählen ist, auch dann nicht zu übernehmen, wenn ein erheblicher Eingliederungserfolg vorauszusehen ist. Der Eingliederungserfolg, für sich allein betrachtet, ist im Rahmen des
Art. 12 IVG
kein taugliches Abgrenzungskriterium, zumal praktisch jede ärztliche Vorkehr, die medizinisch erfolgreich ist, auch im erwerblichen Leben eine entsprechende Verbesserung bewirkt (
BGE 100 V 101
Erw. 1a,
BGE 98 V 208
Erw. 2).
b) Nach der Praxis gelten im Hinblick auf Coxarthrose-Operationen (insbesondere Osteotomien, Arthrodesen, Total-Endoprothesen) die Gesundheitsverhältnisse vor dem Eingriff nicht mehr als labil, wenn im mehr oder weniger zerstörten Hüftgelenk ein relativ stabilisierter Enddefekt erblickt werden kann, obschon, genau genommen, nicht immer bereits ein stabiler Defektzustand vorliegt. Solche Operationen sind daher gemäss der Rechtsprechung des Eidg. Versicherungsgerichts
BGE 101 V 43 S. 48
durch die Invalidenversicherung als medizinische Eingliederungsmassnahmen zu übernehmen, sofern sie den pathologisch-anatomischen Zustand des Skelettes als Ursache der unphysiologischen Beanspruchung und die sekundären Symptome dauerhaft sanieren. In diesen Fällen sind aber strenge Anforderungen an die übrigen Voraussetzungen - die Dauerhaftigkeit und Wesentlichkeit des angestrebten Eingliederungserfolges - zu stellen. Ob diese Voraussetzungen gegeben seien, ist - der Rechtsgleichheit wegen - im massgebenden Zeitpunkt medizinisch-prognostisch zu beurteilen (
BGE 98 V 34
Erw. 2). Für diese Prognose ist der vor der fraglichen Operation vorhandene medizinische Sachverhalt in seiner Gesamtheit massgebend. Das bedeutet namentlich, dass die im Hinblick auf die Coxarthrose angezeigte Hüftoperation im Einzelfall für sich allein möglicherweise den Eingliederungserfolg nicht dauernd und wesentlich zu bewirken vermag, wenn neben der Coxarthrose weitere erhebliche, d.h. die Erwerbsfähigkeit (bzw. die Fähigkeit der Betätigung im bisherigen Aufgabenbereich) beeinträchtigende, krankhafte Nebenbefunde vorliegen (ZAK 1972 S. 179 f., EVGE 1969 S. 100 ff., 1968 S. 112 ff., ZAK 1968 S. 464 ff.).
Diese grundsätzliche Betrachtungsweise ist sinngemäss auch dort anwendbar, wo als Streitgegenstand eine Gonarthrose-Operation in Frage steht.
2.
Prof. Dr. med. T. erstattete dem Eidg. Versicherungsgericht am 29. August 1974 ein Grundsatzgutachten, in welchem er die folgenden vom Gericht gestellten Fragen zu beantworten hatte:
- ob es allgemeingültige Regeln für die prognostische Beurteilung von Dauerhaftigkeit und Wesentlichkeit des Eingliederungserfolges bestimmter Arten von Coxarthrose- bzw. Gonarthrose-Operationen gebe und auf welche zeitliche Dauer sich gegebenenfalls erfahrungsgemäss eine zuverlässige Prognose stellen lasse;
- ob es spezielle Regeln für die erwähnte Beurteilung gebe im Hinblick auf die häufigsten Nebenbefunde (andere Gelenkschäden, Wirbelsäuleschäden, Zirkulationsstörungen, Adipositas), welche die Sanierung des Gehapparates erschweren können;
- ob es allgemeine Regeln betreffend die Indikation der Art des Eingriffs, je nach Zustand und Alter des Patienten, gebe.
Prof. T. verneinte in seinem ausführlichen Gutachten die Anwendbarkeit genereller Regeln zur Beantwortung dieser
BGE 101 V 43 S. 49
Fragen. Er erklärte namentlich, allgemeingültige Kriterien sowohl für die Beurteilung von Dauerhaftigkeit und Wesentlichkeit des Eingliederungserfolges als auch für den Entscheid hinsichtlich Nebenbefunde seien nur im Hinblick auf den konkreten Einzelfall möglich und abhängig von zahlreichen physischen, psychischen und sozialen Faktoren, so dass eine generelle, auf eine grosse Zahl von Versicherten anwendbare Regel nicht mit der geringsten Aussicht auf Objektivität umschrieben werden könne. Zusammenfassend hielt der Experte folgendes fest:
- "L'état actuel de nos connaissances et l'expérience acquise dans l'usage des prothèses articulaires ne permettent pas encore de définir des règles générales pour établir un pronostic de la durée et de l'importance de l'amélioration de la capacité de travail à la suite de ces interventions. Chaque cas devrait faire l'objet d'un bilan tenant compte de tous les facteurs locaux et généraux, somatiques et psychiques et s'il le faut sociaux et professionnels pour établir un pronostic dont le degré de certitude restera de toute façon médiocre. Le seul argument tout à fait objectif reste la capacité de travail obtenue après l'intervention."
- "Une aide efficace dans l'établissement du pronostic est la distinction entre les lésions secondaires à l'arthropathie, c'est-à-dire provoquées par elle et capables de réagir favorablement à l'intervention et les lésions indépendantes de la lésion articulaire elle-même et assombrissant certainement son pronostic. Mais leur rôle ne peut faire l'objet d'une règle générale et ne peut être apprécié que pour chaque cas isolément."
- "Les indications des différentes opérations réparatrices d'une arthropathie dépendent de l'âge, de l'importance de la lésion articulaire, de sa cause, de l'état général du patient et de ses conditions de travail futures. S'il est déjà possible de définir des directives générales, celles-ci ne peuvent être appliquées qu'avec de très nombreuses exceptions."
3.
An der bisherigen, in Erwägung 1b dargestellten Rechtsprechung ist daher grundsätzlich festzuhalten. Unter Berücksichtigung der Ausführungen des Experten und der Stellungnahme des Bundesamtes für Sozialversicherung ist zur Beantwortung der Frage, ob die Arthrosebehandlung durch die Invalidenversicherung als medizinische Eingliederungsmassnahme nach
Art. 12 IVG
zu übernehmen sei, ausserdem von folgenden Grundsätzen auszugehen:
a) Bei der Arthrose fehlen allgemeingültige Regeln zur Abgrenzung des pathologischen oder sonstwie Krankheitswert aufweisenden Geschehens labiler Art von relativ stabilisierten Verhältnissen. Im Einzelfall kommt somit zur Beurteilung der
BGE 101 V 43 S. 50
Rechtsfrage, ob eine medizinische Vorkehr ins Gebiet der sozialen Krankenversicherung oder der Invalidenversicherung gehört, dem konkreten medizinischen Sachverhalt erhöhte Bedeutung zu. Um die rechtsgleiche Behandlung zu gewährleisten, ist es daher unerlässlich, dass die Verwaltung den medizinischen Tatbestand möglichst genau und nach einheitlichem Frageschema abklärt.
Bestehen trotz zuverlässiger Abklärung Zweifel, ob ein Gesundheitsschaden ein medizinischen Eingliederungsmassnahmen der Invalidenversicherung grundsätzlich zugängliches Leiden darstellt, so ist die Annahme relativ stabilisierter Verhältnisse desto eher gerechtfertigt, je eindeutiger im konkreten Fall die effektiven Auswirkungen des Gesundheitsschadens zu einer (unmittelbar drohenden) Invalidität erheblichen Ausmasses geführt haben. Anderseits kann das Bestehen einer (unmittelbar drohenden) Invalidität die Voraussetzung des stabilisierten Zustandes nicht ersetzen, weil sonst praktisch jede Operation einer Arthrose, die einem Versicherten schon in einem relativ frühen Stadium erhebliche Beschwerden verursacht, von der Invalidenversicherung zu übernehmen wäre.
b) Dauernd im Sinne von
Art. 12 Abs. 1 IVG
ist der von einer medizinischen Eingliederungsmassnahme zu erwartende Eingliederungserfolg, wenn die konkrete Aktivitätserwartung gegenüber dem statistischen Durchschnitt nicht wesentlich herabgesetzt ist (
BGE 98 V 212
lit. c; vgl. auch Art. 8 Abs. 1 letzter Satz IVG). Diesbezüglich kann derzeit auf die Angaben in der 3. Auflage der Barwerttafeln STAUFFER/SCHAETZLE (Zürich 1970) abgestellt werden, welche auf den tatsächlichen Erfahrungen der Invalidenversicherung beruhen (vgl. auch das in ZAK 1971 S. 273 publizierte Urteil vom 7. Januar 1971 i.S. Lampert).
Dadurch, dass gemäss bisheriger Praxis die Aktivitätserwartung im konkreten Fall "nicht wesentlich" vom statistischen Durchschnitt abweichen darf, soll namentlich bei kurz vor dem AHV-Rentenalter stehenden Versicherten verhindert werden, dass einer an sich erfolgreichen medizinischen Massnahme bereits dann Dauerhaftigkeit im invalidenversicherungsrechtlichen Sinne zuerkannt wird, wenn es sich im Grunde genommen lediglich um eine stabilisierende Vorkehr für die kurze Dauer bis zur Erreichung des AHV-Rentenalters handelt.
BGE 101 V 43 S. 51
Demgegenüber wäre es bei jüngeren Versicherten unbillig und wirklichkeitsfremd, die erforderliche Dauerhaftigkeit des prognostischen Eingliederungserfolges eng an die Aktivitätsperiode, mit welcher der Versicherte nach der statistischen Wahrscheinlichkeit rechnen kann, binden zu wollen. Denn es geht nicht an, einer medizinischen Massnahme die vom Gesetz verlangte Dauerhaftigkeit des Eingliederungserfolges nur deshalb abzusprechen, weil die statistische Aktivitätserwartung des Versicherten weit über die Zeitspanne hinausgeht, für die sich aus medizinischer Sicht selbst bei günstigen Voraussetzungen ein Dauererfolg überhaupt prognostizieren lässt. Daher ist bei jüngeren Versicherten im Gegensatz zu kurz vor dem AHV-Rentenalter stehenden Versicherten der Eingliederungserfolg voraussichtlich dauernd, wenn er Wahrscheinlich während eines bedeutenden Teils der Aktivitätserwartung erhalten bleiben wird.
In diesem Zusammenhang ist ferner zu beachten, dass laut den Darlegungen des Experten bei Hüftgelenksprothesen nach den bisherigen Erfahrungen mit einem medizinischen Erfolg für die Dauer von 5-10 Jahren gerechnet werden kann. Weil der invalidenversicherungsrechtliche Eingliederungserfolg nach den zutreffenden Ausführungen des Bundesamtes für Sozialversicherung in der Regel ungünstiger sein wird, darf selbst bei sonst günstigen Voraussetzungen ein unter dem Gesichtspunkt von
Art. 12 IVG
relevanter Eingliederungserfolg kaum auf eine 5 Jahre wesentlich übersteigende Dauer prognostiziert werden. - Bezüglich der intertrochanteren Osteotomien erlaubt die von Prof. T. in seinem Gutachten wiedergegebene Erfolgsstatistik keine allgemeingültigen Schlüsse. - Die Auswirkungen einer Arthrodese hinsichtlich Dauerhaftigkeit können dagegen laut einem vom Bundesamt für Sozialversicherung zu den Akten gegebenen Gutachten von Prof. Dr. med. S. vom 9. Oktober 1974 besonders für jüngere Versicherte als günstig bezeichnet werden.
Bei der prognostischen Beurteilung der Dauerhaftigkeit des Eingliederungserfolges medizinischer Massnahmen ist schliesslich den Besonderheiten erwerblicher und gesundheitlicher Art des jeweiligen Einzelfalles nur insoweit Rechnung zu tragen, als sich ihretwegen ein Abgehen von der statistischen Wahrscheinlichkeit deutlich aufdrängt (ZAK 1971 S. 273, 1970 S. 114 und 618; EVGE 1969 S. 152). Dieser Grundsatz ist in
BGE 101 V 43 S. 52
zweifacher Hinsicht weiter einzuschränken. Erstens darf den im Zeitpunkt der Beurteilung bestehenden subjektiven Absichten des Versicherten bezüglich seiner zukünftigen Aktivität keine Bedeutung zugemessen werden; denn diese Vorhaben lassen sich in der Regel nicht zuverlässig feststellen und sind zudem in hohem Masse der Möglichkeit bzw. der Wahrscheinlichkeit einer späteren Gesinnungsänderung aus wirtschaftlichen, gesundheitlichen oder sonstigen persönlichen oder familiären Gründen ausgesetzt. Zweitens lässt es sich - schon aus Gründen der Rechtsgleichheit - entgegen der bisherigen Rechtsprechung (vgl. ZAK 1971 S. 276, 1970 S. 618) nicht rechtfertigen, einen Unterschied zwischen Unselbständigerwerbenden (mit oder ohne Pensionsanspruch) und Selbständigerwerbenden zu machen. Es muss jedem Versicherten freigestellt sein, die ihm verbleibende Aktivitätsdauer so lange als möglich auszunützen bzw. von einem beliebigen Zeitpunkt an auf eine weitere Erwerbstätigkeit ganz oder teilweise zu verzichten. Insbesondere kann auch bei Unselbständigerwerbenden mit Pensionsberechtigung nicht zum vorneherein ausgeschlossen werden, dass sie sich nach der Pensionierung auf eine andere Erwerbstätigkeit - eventuell auch eine nichterwerbliche Betätigung in einem anderen angemessenen Aufgabenbereich - umstellen werden.
c) Wesentlich im Sinne von
Art. 12 Abs. 1 IVG
ist der durch eine Behandlung erzielte Nutzeffekt nur dann, wenn er in einer bestimmten Zeiteinheit einen erheblichen absoluten Grad erreicht (
BGE 98 V 211
Erw. 4b). Durch die medizinischen Massnahmen soll in der Regel innerhalb einer gewissen Mindestdauer eine gewisse Mindesthöhe an erwerblichem Erfolg erwartet werden können. Inwieweit der voraussichtliche Eingliederungserfolg noch als wesentlich bezeichnet werden kann, lässt sich nicht generell sagen, sondern ist auf Grund der Besonderheiten des Einzelfalles zu entscheiden. Dabei werden Massnahmen, die nur eine geringfügige Verbesserung der Erwerbsfähigkeit bewirken, von der Invalidenversicherung nicht übernommen. Es muss vorausgesetzt werden, dass eine noch bedeutende Erwerbsfähigkeit vor wesentlicher Beeinträchtigung bewahrt wird, denn das Gesetz sieht keine Massnahmen vor, um einen kleinen und unsicheren Rest von Erwerbsfähigkeit zu erhalten. Die Frage nach der Wesentlichkeit des Eingliederungserfolges hängt ferner ab von der Schwere
BGE 101 V 43 S. 53
des Gebrechens einerseits sowie von der Art der vom Versicherten ausgeübten bzw. im Sinne bestmöglicher Eingliederung in Frage kommenden Erwerbstätigkeit anderseits; persönliche Verhältnisse des Versicherten, die mit seiner Erwerbstätigkeit nicht zusammenhängen, sind dabei nicht zu berücksichtigen (nachstehendes Urteil vom 31. Januar 1975 i.S. Schweizer).
d) Nach ständiger Rechtsprechung muss der voraussichtliche Erfolg der Massnahme in einem vernünftigen Verhältnis zu ihren Kosten stehen (
BGE 97 V 165
oben; ZAK 1972 S. 58 Erw. 2, 1970 S. 229; EVGE 1968 S. 273, 1966 S. 38, 1964 S. 238, 1962 S. 235). Dieser Grundsatz der Verhältnismässigkeit zwischen den Kosten des Aufwandes und dem voraussichtlichen Nutzen erhält erhöhte praktische Bedeutung namentlich in Grenzfällen, d.h. wenn die Beurteilung der Frage der Dauerhaftigkeit und Wesentlichkeit des Eingliederungserfolges medizinischer Massnahmen kritisch ist.
4.
a) Im vorliegenden Fall war laut dem Bericht des Dr. H. vom 7. Februar 1972 das Einsetzen einer Totalprothese in das linke Hüftgelenk unerlässlich zur Erhaltung der Gehfähigkeit, welche eine notwendige Teilvoraussetzung der Erwerbsfähigkeit des Beschwerdeführers darstellt. Es darf daher davon ausgegangen werden, dass das Hüftgelenk mehr oder weniger zerstört war, was nach der Praxis die Annahme relativ stabilisierter Verhältnisse erlaubt. Zu beachten ist in diesem Zusammenhang ferner die im Jahre 1964 vorgenommene Arthrodese am rechten Hüftgelenk. Den Akten kann nichts entnommen werden, was den Schluss zuliesse, jene Hüfte sei seit der Operation nicht beschwerdefrei geblieben und es liege kein gänzlich stabiler Zustand vor. Allerdings vermag, wie das Bundesamt für Sozialversicherung mit Recht erklärt, diese Gelenkversteifung zu einer Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit beizutragen. Weil der Versicherte bisher trotz des versteiften rechten Hüftgelenks seinen Beruf weiterhin voll ausüben konnte, darf indessen davon ausgegangen werden, dass - jedenfalls bei ausreichendem Eingliederungserfolg der nunmehr streitigen Operation - der Arthrodese der rechten Hüfte keine erhebliche Bedeutung zukommt.
b) Es fragt sich somit, ob - prognostisch beurteilt - von der Einsetzung einer Hüftgelenksprothese links, welche beim 63jährigen Beschwerdeführer indiziert ist, unter Berücksichtigung
BGE 101 V 43 S. 54
der bestehenden Gonarthrose rechts ein dauernder und wesentlicher Eingliederungserfolg zu erwarten war.
Dr. H. diagnostizierte am 7. Februar 1972 eine klinisch und röntgenologisch schwerere Gonarthrose rechts und einen chronischen Kniegelenkerguss rechts als Folge der Überbelastung. Der Hinweis des Arztes, dass das Einsetzen der Totalprothese und die damit verbundene Beseitigung der chronischen Überbelastung des rechten Knies zur Erhaltung der Gehfähigkeit unerlässlich sei, beinhaltet die Prognose, dass mit dem Eingriff die durch die Coxarthrose sowie durch die Gonarthrose verursachte Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit behoben werden könne. Noch vor der Operation teilte Dr. H. am 30. März 1972 mit, dass durch die Totalprothese der Zustand der Beine so gebessert werde, dass der Versicherte bis auf weiteres seinen Beruf voll ausüben könne. Am 22. Dezember 1972 präzisierte der Arzt, es sei durch die im April 1972 vorgenommene Operation mit grosser Wahrscheinlichkeit zu erwarten, dass Josef Stössel bis zur Erreichung des Pensionierungsalters auf seinem jetzt ausgeübten Beruf als Wagenführer arbeitsfähig bleiben werde. Obschon dieser Bericht nach der Operation erstattet wurde, lässt der Sachzusammenhang darauf schliessen, dass diese Aussage praeoperativ-prognostisch gemeint war. Im übrigen besteht kein Anlass, an dieser Prognose zu zweifeln. Der allein ins Gewicht fallende Nebenbefund der Gonarthrose vermag somit den zu erwartenden Eingliederungserfolg der Hüftoperation nicht in wesentlichem Masse in Frage zu stellen. Denn es kann nicht gesagt werden, dass die Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers trotz erfolgreicher Hüftoperation durch die sekundäre Gonarthrose weiterhin erheblich beeinträchtigt würde. Aus den Angaben von STAUFFER/SCHAETZLE (Barwerttafeln, 3. Aufl., 1970, S. 193), wonach die mittlere Aktivitätsdauer bei einem 60jährigen Mann 10,7 und bei einem 65jährigen Mann noch 7,39 Jahre beträgt, geht hervor, dass der 63jährige Beschwerdeführer mit einer statistischen Aktivitätserwartung bis gegen das 72. Altersjahr rechnen kann. Hinsichtlich der konkreten Arbeitsdauer des Beschwerdeführers steht fest, dass er laut ärztlicher Prognose mindestens bis zur Pensionierung als Wagenführer der SOB voll arbeitsfähig sein wird. In jenem Zeitpunkt wird seine Arbeitsfähigkeit nicht unvermittelt zu Ende gehen. Werden die beruflichen Anpassungs- und Umstellungsmöglichkeiten
BGE 101 V 43 S. 55
des Versicherten nach seiner Pensionierung in Betracht gezogen, so darf eine invalidenversicherungsrechtlich relevante Erwerbstätigkeit oder eine nichterwerbliche Betätigung in einem andern angemessenen Aufgabenbereich noch etliche Jahre über das 65. Altersjahr hinaus angenommen werden. Es rechtfertigt sich daher, in diesem Grenzfall den voraussichtlichen Eingliederungserfolg als dauernd im Sinne des
Art. 12 Abs. 1 IVG
zu bezeichnen.
Unter Berücksichtigung des Umstandes, dass der Beschwerdeführer dank der Operation während zwei Jahren auf seinem angestammten Beruf weiterhin voll tätig sein und wahrscheinlich mit einer weiteren Erwerbsfähigkeit in erheblichem Umfange für eine längere Zeitspanne rechnen kann, ist auch die Wesentlichkeit des Eingliederungserfolgs zu bejahen.
c) Bei diesen Gegebenheiten hat der Beschwerdeführer darauf Anspruch, dass die Invalidenversicherung die Kosten der Coxarthroseoperation samt Nachbehandlung übernimmt...
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden die angefochtene Kassenverfügung vom 22. März 1972 und der Entscheid der Kantonalen Rekursbehörde für die Sozialversicherung Schwyz vom 20. November 1972 aufgehoben. Die Invalidenversicherung wird verpflichtet, die am 5. April 1972 vorgenommene Coxarthrose-Operation samt Nachbehandlung als medizinische Massnahme zu übernehmen. | null | nan | de | 1,975 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
332a1b97-546b-45ea-8d5b-8757f8158809 | Urteilskopf
103 Ia 76
17. Urteil vom 2. März 1977 i.S. Gewerkschaft Bau und Holz, Burgdorf gegen Dr. B. und Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern | Regeste
Art. 4 BV
; Beschwerde gegen die Ernennung des Sachwalters.
Wo eine obere kantonale Nachlassbehörde besteht (
Art. 294 Abs. 2 SchKG
), können sowohl der Schuldner als auch die Gläubiger gegen die Ernennung des Sachwalters Beschwerde führen. Der Entscheid der oberen kantonalen Nachlassbehörde ist mit staatsrechtlicher Beschwerde anfechtbar. | Sachverhalt
ab Seite 76
BGE 103 Ia 76 S. 76
Mit Verfügung vom 16. November 1976 erteilte der Gerichtspräsident II von Burgdorf als Nachlassbehörde der Firma Vibrobeton AG Nachlassstundung und bezeichnete Dr. B. als Sachwalter. Auf die von der Sektion Burgdorf der Gewerkschaft Bau und Holz (im folgenden: GBH) eingereichte Beschwerde, mit welcher die Ernennung des Sachwalters wegen mangelnder Eignung und Objektivität angefochten wurde, trat die Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern mit Entscheid vom 24. November 1976 nicht ein, mit der Begründung, Entscheidungen der Nachlassbehörden unterlägen nicht der Beschwerde gemäss
Art. 17 SchKG
, und zur Appellation gegen einen Entscheid über die Nachlassstundung seien die Gläubiger nicht legitimiert. Diesen ihr am 30. November 1976 eröffneten Entscheid zog die GBH am gleichen Tag ans Bundesgericht weiter. Dr. B. beantragt Abweisung; die Aufsichtsbehörde hat sich nicht vernehmen lassen.
BGE 103 Ia 76 S. 77
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die GBH gibt nicht an, welche Art Rechtsmittel ans Bundesgericht sie ergreifen will. Die Aufsichtsbehörde hat in zwei verschiedenen Funktionen über die Beschwerde entschieden. Sie ist einerseits kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs im Sinne von
Art. 13 SchKG
und damit Beschwerdeinstanz im Sinne von Art. 17 und 18. Andererseits ist sie gemäss § 30 des bernischen EG zum SchKG auch (vom Bundesrecht -
Art. 294 Abs. 2 SchKG
- nicht zwingend vorgesehene) obere Nachlassbehörde. Der angefochtene Entscheid ist dahin zu verstehen, dass die Aufsichtsbehörde das Eintreten auf die Beschwerde der GBH in beiden Funktionen ablehnte.
Soweit sie das in ihrer Eigenschaft als Beschwerdeinstanz gemäss
Art. 17 SchKG
tat, unterliegt ihr Entscheid dem Weiterzug ans Bundesgericht nach
Art. 19 SchKG
. Insoweit, d.h. als SchKG-Beschwerde im Sinne der
Art. 75 ff. OG
, muss das Rechtsmittel jedoch ohne Zweifel abgewiesen werden, weil der SchKG-Beschwerde gemäss
Art. 17 SchKG
nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes lediglich Amtshandlungen des Betreibungs- oder Konkursamtes, nicht aber richterliche Verfügungen, wie sie Entscheide der Nachlassbehörden darstellen, unterliegen (
BGE 80 III 132
). In dieser Beziehung hat die Aufsichtsbehörde es somit zu Recht abgelehnt, auf die Beschwerde einzutreten.
Soweit die Aufsichtsbehörde indessen als obere kantonale Nachlassbehörde entschieden hat, ist dagegen die staatsrechtliche Beschwerde ans Bundesgericht gegeben, weil es sich um einen letztinstanzlichen kantonalen Endentscheid handelt, der keinem andern eidgenössischen Rechtsmittel unterliegt (
BGE 74 III 27
). Da in der Rechtsmitteleingabe ausgeführt wird, die Auffassung der Aufsichtsbehörde, es stehe den Gläubigern kein Rechtsmittel gegen die Bezeichnung des Sachwalters zu, sei eine klare Rechtsverletzung, erscheine schlechtweg unhaltbar und verstosse jedenfalls gegen
Art. 4 BV
, genügt diese den Anforderungen an eine staatsrechtliche Beschwerde. Die Frist dazu ist eingehalten; dass sie an die Aufsichtsbehörde statt direkt an das Bundesgericht adressiert wurde, schadet nicht, weil sie innert der Frist beim Bundesgericht eingegangen ist.
BGE 103 Ia 76 S. 78
2.
Wie aus der Beschwerde der GBH an die Aufsichtsbehörde zu entnehmen ist, ist die Beschwerdeführerin offenbar nicht Gläubigerin der Nachlassschuldnerin, sondern hat ausdrücklich erklärt, sie führe namens verschiedener Gläubiger Beschwerde. Sie hätte daher im Entscheid der Aufsichtsbehörde nicht als Partei, sondern als Vertreterin verschiedener Gläubiger behandelt werden sollen. Als Partei fehlt der GBH die Beschwerdelegitimation, weil sie nicht persönlich durch den Entscheid in ihren Rechten getroffen wird (
Art. 88 OG
).
Hingegen ist sie als Vertreterin der Gläubiger, welche rechtsgültig Vollmacht erteilt haben, zur Beschwerdeführung legitimiert. Dass sie sich in der Beschwerde an das Bundesgericht nicht mehr ausdrücklich als Vertreterin von Gläubigern bezeichnet hat, kann ihr nicht zur Last gelegt werden, weil die Aufsichtsbehörde sie bereits als Partei behandelt hat.
3.
Der Entscheid der Aufsichtsbehörde enthält, soweit er der staatsrechtlichen Beschwerde unterliegt, als Begründung lediglich den Satz, der Entscheid über die Nachlassstundung könne von den Gläubigern nicht durch Appellation weitergezogen werden. Die Frage, ob durch diese äusserst knappe Begründung
Art. 4 BV
verletzt wurde, braucht indessen nicht entschieden zu werden, weil die Beschwerde aus einem andern Grund ohnehin gutgeheissen werden muss.
4.
Weder § 30 des bernischen EG zum SchKG, welcher die kantonale Aufsichtsbehörde als oberinstanzliche Nachlassbehörde einsetzt, noch
Art. 294 Abs. 2 SchKG
, welcher die Beschwerdemöglichkeit an die obere kantonale Nachlassbehörde eröffnet, regeln ausdrücklich den Kreis der aktivlegitimierten Personen.
a) Doktrin und Praxis sind sich einig, dass die Gläubiger im allgemeinen zur Weiterziehung des Entscheides der untern Nachlassbehörde über die Gewährung einer Stundung nicht legitimiert sind, weil ihnen im Bewilligungsverfahren keine Parteistellung zukommt. Dabei handelt es sich aber lediglich um die Frage, ob die Gläubiger befugt seien, geltend zu machen, die Stundung hätte nicht bewilligt werden dürfen, weil die formellen oder materiellen Voraussetzungen dazu nicht erfüllt seien (JAEGER/DAENIKER, Schuldbetreibungs- und Konkurspraxis der Jahre 1911-1945, N. 7 zu Art. 294 mit Hinweisen, insbesondere auch der Berner Entscheid in ZBJV 37/1901 S. 541; JAEGER, Kommentar zum SchKG, N. 7 zu
BGE 103 Ia 76 S. 79
Art. 294 mit Hinweisen; FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl., Bd. II, S. 314; CORADI, Der Sachwalter im gerichtlichen Nachlassverfahren nach
Art. 293 ff. SchKG
, Diss. Zürich 1973, S. 15).
b) Eine andere Frage ist es hingegen, ob Schuldner oder Gläubiger befugt sind, gegen die Ernennung des Sachwalters Beschwerde zu führen. Der Sachwalter ist ein öffentliches Organ des Staates zur Leitung des Nachlassverfahrens; er hat die Interessen des Schuldners und der Gläubiger gleichermassen zu wahren (
BGE 94 III 58
mit Hinweisen). Seine notwendigerweise neutrale Stellung erfordert, dass nicht nur der Schuldner, sondern auch die Gläubiger berechtigt sein müssen, Einwendungen gegen die Person des Sachwalters bezüglich Eignung oder Objektivität vorzubringen.
Diese Meinung wird in Lehre und Rechtsprechung beinahe einhellig vertreten (ZR 15/1916 Nr. 219; JAEGER/DAENIKER, a.a.O., N. 3 zu Art. 295; JAEGER, a.a.O., N. 3 zu Art. 295; FAVRE, Droit des poursuites, 3. Aufl., S. 397; SJZ 4/1907/8 S. 85; indirekt auch
BGE 80 III 132
und CORADI, a.a.O., S. 18). BLUMENSTEIN (Handbuch des Schweizerischen Schuldbetreibungsrechts S. 894 Fussnote 8) ist der Meinung, die Ernennung des Sachwalters könne weder vom Gläubiger noch vom Schuldner angefochten werden. Sein Hinweis auf Archiv für Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. IV Nr. 123, ist indessen unzutreffend, weil in jenem Berner Entscheid lediglich ausgeführt wird, der Schuldner könne sich nicht darüber beschweren, dass sein Vorschlag für den Sachwalter übergangen worden sei; der Entscheid behält jedoch ausdrücklich die Anfechtung für den Fall vor, dass fehlende Eignung oder Objektivität des Sachwalters geltend gemacht werden.
Die bernische Aufsichtsbehörde als obere Nachlassbehörde hat denn auch in einem Entscheid vom 14. Januar 1939 (ZBJV 76/1940 S. 591 ff.) dem Gläubiger das Recht zugestanden, Einwendungen gegen die Person des Sachwalters mit Beschwerde vorzubringen. Zwar richtete sich die Beschwerde in jenem Fall nicht gegen einen Stundungs-, sondern gegen einen Bestätigungsentscheid, zu dessen Weiterzug die Gläubiger, die sich am erstinstanzlichen Verfahren beteiligt haben, nach konstanter Lehre und Rechtsprechung legitimiert sind (JAEGER/DAENIKER, a.a.O., N. 4 zu
Art. 307 SchKG
). Trotzdem muss, wenn dem Gläubiger noch in diesem fortgeschrittenen
BGE 103 Ia 76 S. 80
Stadium des Verfahrens das Recht zugestanden wird, gegen die Person des Sachwalters Einwendungen zu erheben, vernünftigerweise schon ein Beschwerderecht gegen seine Ernennung anerkannt sein. Setzt das kantonale Recht eine obere Nachlassbehörde ein, muss sie auch die Gläubiger zur Beschwerdeführung gegen die Ernennung des Sachwalters zulassen. Andernfalls verfällt sie in Willkür und verletzt
Art. 4 BV
. Der Entscheid der Aufsichtsbehörde muss deshalb aufgehoben werden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Beschluss der Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern vom 24. November 1976 aufgehoben. | public_law | nan | de | 1,977 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
33306a86-c7d9-4b36-bd1e-1aeccd17360c | Urteilskopf
106 IV 372
91. Urteil des Kassationshofes vom 3. Oktober 1980 i.S. Bucsi gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 251 StGB
. Urkundenfälschung.
Der Angeschuldigte, der Einvernahmeprotokolle mit dem Namen eines Dritten, als der er sich ausgegeben hat, unterschreibt, begeht keine Urkundenfälschung. | Sachverhalt
ab Seite 372
BGE 106 IV 372 S. 372
A.-
Der Ungare Attila Jozsef Bucsi wurde am 28. Juni 1979 verhaftet. Er wies sich aus mit dem verfälschten Pass des italienischen
BGE 106 IV 372 S. 373
Staatsangehörigen Sergi Luigi und mit einem auf den gleichen Namen lautenden Führerausweis (beide Ausweise enthielten die Foto des Krivarics Ferenz). Auch in der Untersuchungshaft gab sich Bucsi bis zum 13. Juli 1979 als Sergi Luigi aus, unterzeichnete mit diesem Namen sämtliche im Strafverfahren bis dahin erstellten Protokolle, liess sich unter dem gleichen Namen am 10. Juli 1979 verurteilen und trat schliesslich als Sergi Luigi die Strafe an.
B.-
Am 21. November 1979 sprach das Bezirksgericht Baden Bucsi wegen der Unterzeichnung der polizeilichen Einvernahmeprotokolle mit dem falschen Namen der fortgesetzten Urkundenfälschung gemäss
Art. 251 Ziff. 1 StGB
schuldig und verurteilte ihn wegen dieser und einer Reihe anderer strafbarer Handlungen zu sieben Monaten Gefängnis und zu Fr. 250.-- Busse.
Das Obergericht des Kantons Aargau änderte am 30. April 1980 den erstinstanzlichen Entscheid im Schuldpunkt teilweise ab, bestätigte aber die vom Bezirksgericht ausgefällten Strafen.
C.-
Bucsi führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen zum Freispruch von der Anklage der fortgesetzten Urkundenfälschung und zur Neubemessung der Strafe.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Einvernahmeprotokolle sind getreue Wiedergaben der falschen Aussagen als solche, die der Beschwerdeführer über seine Identität gemacht hat. Sie sind wahre Urkunden. Der Tatbestand der Falschbeurkundung ist nicht erfüllt (
BGE 93 IV 56
i.f.; STRATENWERTH, Schweiz. Strafrecht, Bes. Teil II, 2. Aufl. S. 184). Das Obergericht sagt nichts anderes.
2.
Hingegen nimmt das Obergericht das Vorliegen einer Urkundenfälschung i.e.S. an. Der Beschwerdeführer hat die Protokolle nicht mit seinem Namen, sondern mit dem des Sergi Luigi unterschrieben. Darin sieht das Obergericht eine Identitätstäuschung.
a) Der Einvernommene ist nicht Aussteller der Urkunde, sondern Aussteller (Urheber) des Schriftstückes als Urkunde sind der einvernehmende Beamte und gegebenenfalls der Protokollführer
BGE 106 IV 372 S. 374
Das Protokoll hat Urkundencharakter, auch wenn der Einvernommene nicht unterzeichnet. Die Urkundenqualität bezieht sich nur auf die Tatsache, dass der Angeschuldigte die protokollierten Angaben gemacht hat, nicht auf die Wahrheit des Inhaltes der Aussagen. Was der Angeschuldigte selber durch Aussagen und Unterschrift zur Urkunde beiträgt, unterliegt nicht einer strafrechtlich sanktionierten Wahrheitspflicht, sonst müsste jede protokollierte falsche Angabe als Falschbeurkundung erfasst werden (vgl. in ähnlichem Sinne SJZ 22, S. 68 Nr. 111).
b) Auch wenn man davon ausgehen wollte, der Angeschuldigte, der das Protokoll unterzeichnet, sei Mitaussteller/Miturheber der Urkunde, so könnte dies folgerichtig nur bedeuten, dass seine Unterschrift auf den wahren Miturheber der protokollierten Aussagen hinweisen müsste, d.h. nicht über die Urheberschaft täuschen dürfte. Der Angeschuldigte, der mit dem von ihm verwendeten Falschnamen, unter welchem er gegenüber den Strafverfolgungsbehörden auftritt, unterzeichnet, täuscht damit nicht über seine "Miturheberschaft" am konkreten Protokoll und will das auch gar nicht. Dass er der Einvernommene ist, steht ausser Zweifel. Er will nur seinen wirklichen Namen weiterhin nicht bekanntgeben, um die Berücksichtigung seines Vorlebens (samt Vorstrafen) zu verunmöglichen. Das hat aber mit Urheberschaft an der hier in Frage stehenden Urkunde nichts zu tun und berührt auch deren Echtheit nicht. Das mit einem Alias-Namen unterzeichnete Einvernahmeprotokoll ist eine echte (nicht eine gefälschte) Urkunde, selbst wenn man den Angeschuldigten als Miturheber des Dokumentes betrachtet.
c) Das Obergericht hat den Beschwerdeführer in diesem Punkte von der Anklage freizusprechen und die Strafe neu festzusetzen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil der Strafabteilung des Obergerichts des Kantons Aargau vom 30. April 1980 aufgehoben und die Sache an das Obergericht zurückgewiesen zum Freispruch von der Anklage der fortgesetzten Urkundenfälschung und zur Neufestsetzung der Strafe für den nicht angefochtenen Teil des Schuldspruches. | null | nan | de | 1,980 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
3336b5a9-3147-40b1-8c2b-59fcc7a7a062 | Urteilskopf
109 II 105
26. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 7. Juni 1983 i.S. Gebrüder Rüttimann AG gegen Gemeinde Aclens und COOP Schweiz (Berufung) | Regeste
Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR
. Irrtum über einen künftigen Sachverhalt.
1. Vertragsgrundlage im Sinne dieser Bestimmung kann auch ein Umstand sein, der dem Einfluss der Parteien entzogen ist (E. 4a).
2. Ein Irrtum über einen künftigen Sachverhalt kann wesentlich sein, wenn er sich auf eine bestimmte Tatsache bezieht und die Parteien deren Eintritt bei Abschluss des Vertrages für sicher gehalten haben (E. 4b).
3. Die Anfechtung eines Vertrages wegen Irrtums erweist sich als unbegründet, wenn der von den Parteien unterstellte Sachverhalt noch verwirklicht werden kann (E. 4c). | Sachverhalt
ab Seite 106
BGE 109 II 105 S. 106
A.-
Die waadtländischen Gemeinden Aclens und Vufflens-la-Ville beabsichtigen seit Jahren, die rechtsufrige Talseite der Venoge in der Weise zu erschliessen, dass zwischen den Kantonsstrassen 151 und 176 eine Industriezone von 690 000 m2 mit zehn Baulosen geschaffen und ein Strassennetz, bestehend aus einer Industriestrasse und zwei Erschliessungsstrassen ("West" und "Süd"), angelegt wird. Wegen dieses Vorhabens vereinbarte die Gemeinde Vufflens-la-Ville schon im Mai 1967 mit der Gebrüder Rüttimann AG, Zug, und deren Tochtergesellschaft Concorde immobilière et fiduciaire SA, Montreux, verschiedene Parzellen zu tauschen; sie hielten insbesondere fest, dass die Rüttimann AG bereits etwa die Hälfte der vorgesehenen Industriezone besitze und dass ihre Tochtergesellschaft sich an den Erschliessungsarbeiten beteiligen wolle. In der gleichen Absicht einigten die beiden Gemeinden sich gemäss "Convention" vom 1. September 1969 mit der COOP Schweiz darüber, dass diese eine Parzelle übernehme, die Gemeinden die Erschliessungsstrassen bald erstellen und die COOP die Kosten dafür zur Hälfte trage; die Gemeinden verpflichteten sich ferner, unverzüglich das erforderliche Expropriationsverfahren
BGE 109 II 105 S. 107
einzuleiten und mit dem Bau der Strassen zu beginnen, die sodann in öffentliches Eigentum übergehen sollten.
Für die Erschliessungsstrasse "West" wurde Boden der Parzelle 269 benötigt, die der Rüttimann AG gehört. Durch zwei öffentlich beurkundete Verträge vom 15. Januar 1970, die als "Promesse de vente et d'achat (PVA)" bezeichnet wurden, verpflichtete die Rüttimann AG sich, einen Streifen von 1350 m2 zu Fr. 14.--/m2 an die Gemeinde Aclens und die restlichen 1554 m2 zu Fr. 25.--/m2 an die COOP Schweiz zu verkaufen. Der Verkauf sollte frei von Hypotheken und Dienstbarkeiten erfolgen und der Besitz sogleich auf die Käuferinnen übergehen, die den Preis von Fr. 18'900.-- bzw. Fr. 38'850.-- bei Vertragsabschluss bezahlten. Der endgültige Kaufvertrag war auf Begehren einer Partei abzuschliessen, wobei im Säumnisfall auf gerichtliche Übertragung des Eigentums und Schadenersatz geklagt werden konnte.
Der von den Käuferinnen verlangte Abschluss scheiterte im Frühjahr 1979 daran, dass die Firma Rüttimann einer Aufforderung des Notars, sich zur Beurkundung des Vertrages bei ihm einzufinden, nicht Folge leistete.
B.-
Im Juli 1979 klagten die Gemeinde Aclens und die COOP Schweiz beim Kantonsgericht Zug auf Verurteilung der Rüttimann AG, ihnen wie versprochen das Eigentum an je einem Streifen der Parzelle 269 zu verschaffen; falls die Beklagte sich weigere, sei das Grundbuchamt Morges zu den nötigen Eintragungen zu verhalten.
Die Beklagte beantragte, die Klage abzuweisen und festzustellen, dass die zwischen den Parteien am 15. Januar 1970 geschlossenen Verträge für sie insbesondere wegen Irrtums unverbindlich seien.
Das Kantonsgericht hiess die Klage am 10. September 1981 gut und verpflichtete die Beklagte, der Gemeinde Aclens 1345 m2 und der COOP Schweiz 1547 m2 der Parzelle 269 frei von Grundpfändern und Dienstbarkeiten zu Eigentum zu übertragen, alles gemäss den Vorkaufsverträgen vom 15. Januar 1970 und einem Mutationsplan des Geometers vom 22. Dezember 1977; für den Fall der Weigerung wies es das Grundbuchamt an, die erforderlichen Änderungen im Grundbuch von sich aus vorzunehmen.
Auf Appellation der Beklagten entschied das Obergericht des Kantons Zug am 8. Juli 1982 im gleichen Sinne.
C.-
Die Beklagte hat Berufung eingelegt mit den Anträgen,
BGE 109 II 105 S. 108
das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab und bestätigt das angefochtene Urteil.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Die Beklagte kann einen Grundlagenirrtum im Sinne von
Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR
geltend machen, wenn sie sich über einen bestimmten Sachverhalt geirrt hat, den sie nach Treu und Glauben im Geschäftsverkehr als notwendige Vertragsgrundlage betrachten durfte.
a) Nach Auffassung des Obergerichts kann die Beklagte sich nicht auf einen solchen Irrtum berufen, weil von Vorstellungen über einen Sachverhalt, den sie objektiv gesehen als notwendige Grundlage der Verträge habe voraussetzen dürfen, keine Rede sein könne. Zur Zeit des Vertragsschlusses sei die Erschliessung des Gebietes zwar von beiden Gemeinden geplant, das entsprechende Verfahren aber noch hängig gewesen. Die Beklagte habe daher von niemandem verlangen können, ihre Wünsche zu erfüllen, zumal es sich um eine öffentlichrechtliche Angelegenheit gehandelt und die Entscheidungsbefugnis jeder Gemeinde sich auf eigenes Gebiet beschränkt habe. Aus der "Convention" der beiden Gemeinden mit der COOP Schweiz könne die Beklagte, die nicht Vertragspartei sei, nichts zu ihren Gunsten ableiten. Gemeinden dürften zudem die demokratische Willensbildung über Verkehrs- und Erschliessungsprojekte nicht dadurch vereiteln, dass sie miteinander Verträge schliessen. Unter den gegebenen Umständen habe die Beklagte damit rechnen müssen, dass ihre Erwartungen sich nicht erfüllen könnten.
Die Annahme eines Grundlagenirrtums zugunsten der Beklagten setzt nicht voraus, dass sie den beteiligten Gemeinden gegenüber einen Anspruch auf Öffentlicherklärung der Strasse habe. Vertragsgrundlage im Sinne von
Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR
kann auch ein Umstand sein, der den Einflüssen der Vertragspartner zum vorneherein entzogen ist, folglich entgegen ihrem Willen vorliegen oder eintreten, fehlen oder ausbleiben kann. Bei Irrtum über die rechtlichen oder tatsächlichen Voraussetzungen der Überbaubarkeit von Grundstücken ist dies sogar die Regel (vgl. z.B.
BGE 107 II 344
,
BGE 103 Ib 50
/51,
BGE 98 II 16
,
BGE 96 II 102
/3,
BGE 95 II 407
/8). Was das Obergericht zum möglichen Verhalten Dritter oder zu deren Befugnissen ausführt, steht daher einem Grundlagenirrtum nicht entgegen.
BGE 109 II 105 S. 109
Von Bedeutung sein kann dagegen, ob die Vorstellungen der Beklagten über die Öffentlicherklärung der Strasse blosse Hoffnungen waren, mit deren Erfüllung sie nach dem angefochtenen Urteil nicht leichthin rechnen durfte. Die Vorinstanz nimmt indes selber an, dass im massgebenden Zeitpunkt alle Beteiligten von einer öffentlichen Erschliessung des Industriegebietes und damit vom Zweck ausgegangen sind, den die beiden Gemeinden insbesondere gemäss ihrer "Convention" mit der COOP Schweiz selber verfolgt haben. Das Obergericht misst dieser "Convention" offenbar eine allgemeine Bedeutung bei; sie soll nach der Darstellung der Beklagten auch mit andern Anstössern abgeschlossen worden sein und war, wie die Vorinstanz einräumt und die Klägerinnen vermuten, der Beklagten ebenfalls bekannt. Das spricht für die Behauptung der Berufung, der Inhalt der "Convention" sei für alle am Erschliessungsvorhaben Beteiligten massgebend und auch Grundlage weiterer Vereinbarungen gewesen. Davon ist vorerst auszugehen, gleichviel ob der Sachverhalt in dieser Hinsicht allenfalls noch der Abklärung bedarf.
b) Als die streitigen Verträge 1970 geschlossen wurden, war die Erschliessungsstrasse "West" noch nicht gebaut, geschweige denn öffentlich erklärt. Was die Parteien sich damals darüber vorstellten, betraf somit einen künftigen Sachverhalt. Das Obergericht hält unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts auch einen Grundlagenirrtum über einen solchen Sachverhalt für wesentlich, wenn er zur Zeit des Vertragsabschlusses voraussehbar war. Diese Rechtsprechung, die von den Parteien nicht angezweifelt wird, ist freilich weder eindeutig noch unangefochten.
aa) In einem Urteil vom 10. Oktober 1933 schloss das Bundesgericht die Möglichkeit eines Grundlagenirrtums über einen künftigen Sachverhalt zum vorneherein aus. Es fand, Irrtum gebe es nur, wo man etwas wissen könne; über die Zukunft könne man aber nichts wissen, sondern nur mutmassen, weshalb ein Rechtsgeschäft nicht wegen Irrtums angefochten werden könne, wenn nachträglich ein unvorhergesehener Sachverhalt eintrete. Es handelte sich um eine subsidiäre und beiläufige Erwägung, die bezeichnenderweise in der amtlichen Sammlung (
BGE 59 II 374
E. 1) nicht veröffentlicht, aber in der Praxis des Bundesgerichts (Bd. 22/1933 Nr. 176) und summarisch in der Semaine judiciaire (SJ 56/1934 S. 288) wiedergegeben worden ist. Diese Auffassung, die sinngemäss bereits in einigen früheren Entscheiden zum Ausdruck gekommen
BGE 109 II 105 S. 110
und später vereinzelt wiederholt worden ist (
BGE 107 II 150
E. 4,
BGE 98 II 18
unten mit Zitaten), wird auch in einem Teil der Lehre vertreten (MERZ, N. 194 zu
Art. 2 ZGB
; GUHL/MERZ/KUMMER, OR 6. Aufl. S. 122; JÄGGI/GAUCH, N. 610/13 zu
Art. 18 OR
; GAUCH/SCHLUEP/JÄGGI, Skriptum zu OR Allgemeiner Teil I N. 605/4; OSER/SCHÖNENBERGER, N. 4 zu
Art. 23 OR
).
In einer Reihe anderer Entscheide ist indes während Jahrzehnten auch der Irrtum über eine künftige Tatsache als wesentlich anerkannt worden, wenn er sich auf einen voraussehbaren Sachverhalt bezogen hat (vgl. insbesondere aus der ältern Rechtsprechung
BGE 48 II 238
E. 3,
BGE 49 II 492
E. 3,
BGE 55 II 188
E. 5; aus der neueren
BGE 79 II 275
,
BGE 95 II 409
E. 1 sowie Urteil vom 2. Juli 1957 E. 3, die in
BGE 83 II 241
ff. nicht, aber in SJ 80/1958 S. 471 teilweise publiziert worden ist). Dabei hat das Bundesgericht das Erfordernis der Voraussehbarkeit zutreffend dahin verdeutlicht, dass es sich um eine Tatsache handeln müsse, deren Eintritt die Parteien bei Abschluss des Vertrages als sicher angenommen haben (
BGE 95 II 409
, ebenso schon
BGE 48 II 239
/40). Diese Rechtsprechung ist namentlich auf ihre erneute Verdeutlichung hin in der Lehre mehrheitlich gebilligt worden (von TUHR/PETER, OR I S. 313 Anmerkung 44; von TUHR/ESCHER, OR II S. 256; BUCHER, OR Allgemeiner Teil S. 177; ENGEL, Traité des obligations, S. 225; BECKER, N. 9 zu
Art. 23 OR
; KELLER/SCHÖBI, Allgemeine Lehren des Vertragsrechts, S. 132). Kritisiert worden ist sie dagegen von MERZ (ZBJV 103/1967 S. 16/17 und 107/1971 S. 126/27; vgl. ferner 110/1974 S. 45 und 119/1983 S. 128/29). In
BGE 98 II 18
E. 2 und
BGE 107 II 346
E. 1b bestand kein Anlass, sich zu dieser Kritik zu äussern; vorliegend drängt sich eine Stellungnahme jedoch auf.
Von der Sache her besteht kein überzeugender Grund, einen Irrtum über einen künftigen Sachverhalt zum vorneherein auszuschliessen. Wie das unwesentliche Motiv des Vertragsschlusses kann auch die notwendige Vertragsgrundlage durchaus in der Zukunft liegen. Dazu kommt, dass der von Merz und
BGE 66 I 312
E. 9 aufgezeigte Ausweg einer stillschweigenden Bedingung die Schwierigkeiten nicht beseitigt, wenn ein Sachverhalt den Parteien als derart sicher erscheint, dass sie gar nicht daran denken, ihn zum Gegenstand einer Bedingung zu machen (von TUHR/PETER, OR I S. 313; von TUHR/ESCHER, OR II S. 256); für Grundstückskäufe steht zudem das Erfordernis der öffentlichen Beurkundung der Annahme einer derart bedeutsamen stillschweigenden Bedingung entgegen (
BGE 90 II 281
E. 6 mit Hinweisen). Das entscheidende
BGE 109 II 105 S. 111
und auch ausreichende Kriterium zur Abgrenzung eines wesentlichen Irrtums über ein künftiges Ereignis von einem unwesentlichen ist darin zu erblicken, dass der Irrtum nach dem Wortlaut des Gesetzes "einen bestimmten Sachverhalt" betreffen muss. Blosse Hoffnungen, übertriebene Erwartungen oder gar Spekulationen, z.B. über die Entwicklung von Bodenpreisen, über Kurse von Wertpapieren oder die Änderung einer Bewilligungspraxis (
BGE 107 II 347
, 91 II 280 E. 3), reichen dafür zum vorneherein nicht aus; die Verwirklichung des vorgestellten Sachverhaltes muss vielmehr von beiden Parteien als sicher angesehen werden (
BGE 95 II 409
,
BGE 48 II 239
/40).
bb) Nach dem angefochtenen Urteil konnte die Beklagte nicht mit Sicherheit annehmen, dass die Erschliessungsstrasse "West" öffentlich erklärt werde; das Obergericht hält ihr entgegen, sie habe gewusst, dass die Strasse im Grenzgebiet der Gemeinde Vufflens-la-Ville zumindest über ein Privatgrundstück führe. Das schliesst indes nicht aus, dass die Beklagte die künftige Öffentlicherklärung für sicher hielt, zumal sie die beiden Landstreifen gerade zwecks Erschliessung des Industriegebietes verkauft hat. Dazu kommt, dass die Strasse auf der ganzen Länge tatsächlich gebaut wurde und auch die Gemeinden Aclens und Vufflens-la-Ville deren Öffentlicherklärung unterstellten, ja nötigenfalls Expropriation in Aussicht nahmen. Unter diesen Umständen ist ein Grundlagenirrtum zugunsten der Beklagten zu bejahen.
c) Die Berufung auf einen solchen Irrtum setzt jedoch nicht nur voraus, dass die Beklagte die künftige Erschliessung der Strasse in guten Treuen als notwendige Vertragsgrundlage betrachten durfte. Erforderlich ist überdies der Nachweis, dass sie sich darin irrte. Parteien und Vorinstanzen äussern sich auffallend unbestimmt zur Frage, ob die beteiligten Gemeinden nach wie vor beabsichtigen, die Strasse öffentlich zu erklären. In erster Instanz verdächtigte die Beklagte die Gemeinde Aclens, dazu nicht mehr bereit zu sein; die Klägerinnen wollen dagegen nie bestritten haben, dass die Strasse der Öffentlichkeit zugänglich zu machen sei, doch müsse Aclens zu diesem Zweck zuerst Eigentümerin des Teilstücks werden, das auf ihr Gemeindegebiet entfalle. Das Kantonsgericht hielt ferner fest, was die Gemeinde Vufflens-la-Ville mit ihrem Strassenstück zur Zeit vorhabe, sei nicht bekannt; dass sich diese Gemeinde gegen die Öffentlicherklärung der Strassen sträube, sei aber nicht behauptet und ergebe sich auch nicht aus den Akten. Das Obergericht schweigt sich darüber aus, und die Beklagte begnügt sich im
BGE 109 II 105 S. 112
Berufungsverfahren mit der Erklärung, bis heute sei weder die Strasse ins öffentliche Eigentum übergegangen noch das notwendige Expropriationsverfahren eingeleitet worden.
Unter diesen Umständen lässt sich nicht sagen, dass der künftige Sachverhalt, mit dessen Verwirklichung die Beteiligten bei Vertragsschluss angeblich gerechnet haben, bereits dahingefallen ist. Dass er nach Meinung der Parteien innert einer bestimmten Frist Wirklichkeit werden sollte und dass diese Frist bereits abgelaufen sei, ist von der Beklagten nicht behauptet worden. Aus ihrem Verhalten erhellt vielmehr, dass sie sich der Eigentumsübertragung vor allem widersetzt, um die Öffentlicherklärung der Strasse zu erzwingen; sie erklärte noch im Prozess, dass sie unter dieser Voraussetzung nach wie vor bereit sei, die Verträge zu erfüllen. Kann der von den Beteiligten unterstellte Sachverhalt aber auch heute noch verwirklicht werden, so erweist die Anfechtung der Verträge durch die Beklagte sich jedenfalls zur Zeit als unbegründet. | public_law | nan | de | 1,983 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
33379d2d-5fc1-41bf-b6d9-3e403523a6a3 | Urteilskopf
123 V 280
50. Urteil vom 13. November 1997 i.S. Ärztegesellschaft Baselland gegen Verband Basellandschaftlicher Krankenkassen und Schiedsgericht in Krankenversicherungsstreitigkeiten (KVG 89) des Kantons Basel-Landschaft | Regeste
Art. 43 Abs. 4 KVG
;
Art. 89 und 91 KVG
;
Art. 46 Abs. 4 und
Art. 53 KVG
: Anwendung tarifvertraglicher Indexklauseln; Prüfungszuständigkeit. Für die Prüfung der Auswirkungen der zwischen einer kantonalen Ärztegesellschaft und dem kantonalen Krankenkassenverband vereinbarten tarifvertraglichen Indexklausel, welche die Höhe des Taxpunktwertes bestimmt, ist nicht das kantonale Schiedsgericht nach
Art. 89 KVG
sachlich zuständig (Änderung der Rechtsprechung gemäss
BGE 119 V 326
Erw. 5 im Lichte des KVG). | Sachverhalt
ab Seite 280
BGE 123 V 280 S. 280
A.-
Am 12. Dezember 1972 genehmigte der Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft mit Wirkung ab 1. Januar 1973 den von der Ärztegesellschaft
BGE 123 V 280 S. 281
Baselland und dem Verband Basellandschaftlicher Krankenkassen am 18. November 1971 abgeschlossenen "Kollektivvertrag Ärzte/Krankenkassen" und den dazugehörigen "Vertragstarif Ärzte/Krankenkassen" (SGS BL 921.11 und 12). Das Tarifvertragswerk regelt unter anderem die Honorierung der Vertragsärzte für die ärztliche Behandlung der im Kanton wohnenden Patienten zu Lasten der dem Krankenkassenverband angehörenden Krankenkassen nach Massgabe des vereinbarten Punktetarifs (Art. 3 Abs. 1 und Art. 7 Abs. 1 des Kollektivvertrages). Dazu halten Ziff. 2 und 3 des Vertragstarifs folgendes fest:
"Ein Punktwert von 75 Rp. entspricht dem Stande 110 des Landesindex der Konsumentenpreise.
Sofern der Landesindex der Konsumentenpreise um 7,33 Indexpunkte gestiegen oder gefallen ist, tritt automatisch ab nachfolgendem Kalendermonat auf dem Punktwert ein Zuschlag oder Abbau von 5 Rp. ein. (Beispiel: Index August 132.0, Punktwert September 90 Rp.). Bei Änderungen des Punktwertes dürfen die laufenden Behandlungen auf den Stichtag abgerechnet werden."
Nachdem auf den 14. Dezember 1991 der (erste) Dringliche Bundesbeschluss über befristete Massnahmen gegen die Kostensteigerung in der Krankenversicherung in Kraft getreten und der Taxpunktwert auf den 1. Januar 1992 aufgrund des Indexstandes Oktober 1991 von Fr. 1.70 auf Fr. 1.80 erhöht worden war, trafen die Ärztegesellschaft und der Krankenkassenverband am 16. Juni 1992 eine Zusatzvereinbarung zu Ziff. 2 und 3 des Vertragstarifs. Danach wird der Taxpunktwert alljährlich per 1. Januar automatisch entsprechend der Entwicklung des Landesindexes der Konsumentenpreise (Basis Dezember 1982 = 100) der Teuerung angepasst. Massgebend ist jeweils der November-Index des Vorjahres. Basis der Indexierung bildet ein Taxpunktwert von Fr. 1.60, entsprechend einem Indexstand von 115,5 Punkten. Diese Vereinbarung ist vom Regierungsrat nicht genehmigt worden.
B.-
Mit Schreiben vom 29. November 1995 wies die Ärztegesellschaft den Krankenkassenverband darauf hin, dass mit dem Inkrafttreten des neuen KVG auf den 1. Januar 1996 der mit dem Dringlichkeitsrecht angeordnete Tarifstopp wegfalle. Gemäss geltender tarifvertraglicher Vereinbarung würde sich aktuell (anhand des Oktober-Indexstandes von 142,4 Punkten) ein Taxpunktwert von Fr. 1.95 (= 142.4 x Fr. 1.60/115,5) ergeben. Da sich der Krankenkassenverband in der Folge selbst mit einer auf Fr. 1.90 (ab 1. April 1996) reduzierten Erhöhung des Taxpunktwertes nicht einverstanden
BGE 123 V 280 S. 282
erklärte, erhob die Ärztegesellschaft am 29. März 1996 beim Schiedsgericht nach KVG des Kantons Basel-Landschaft Klage mit dem hauptsächlichen Rechtsbegehren, der Beklagte sei zu verpflichten, die ihm angeschlossenen Mitglieder zur Vergütung eines Taxpunktwertes von Fr. 1.95 ab 1. Januar 1996 anzuhalten.
Der Krankenkassenverband bestritt in seiner Eingabe vom 7. Mai 1996 unter anderem die sachliche Zuständigkeit das Schiedsgerichts zur Beurteilung der anhängig gemachten Tarifstreitigkeit. Die vertragliche Anpassung des Indexes stelle eine Änderung des Tarifvertrages dar und bedürfe daher (zunächst) der Genehmigung des Regierungsrates, welcher zwingend vorgängig den Preisüberwacher anzuhören habe. Anschliessend könne gegebenenfalls Verwaltungsbeschwerde beim Bundesrat erhoben werden. In den weiteren Rechtsschriften hielten die Parteien an ihren Anträgen und im wesentlichen an deren Begründung fest, wobei der Rechtsvertreter der Klägerin in seiner ergänzenden Klagebegründung vom 3. Juli 1996 die sachliche Zuständigkeit des angerufenen Schiedsgerichtes "aufgrund des einschlägigen Präjudizfalles
BGE 119 V 317
ff." bejahte.
Das kantonale Schiedsgericht nach KVG trat auf die Klage ein und wies sie mit Entscheid vom 6. September 1996 ab.
C.-
Die Ärztegesellschaft Baselland lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit den folgenden Rechtsbegehren:
"1. Das Urteil des Schiedsgerichts des Kantons Basel-Landschaft vom 6.9.1996 (...) sei aufzuheben.
2.1 Es sei in Gutheissung der Klage vom 29. März 1996 festzustellen, dass der Taxpunktwert (...) ab 1.1.1996 Fr. 1.95 beträgt.
2.2 Eventualiter sei festzustellen, dass der erwähnte Taxpunktwert ab 1.1.1996 Fr. 1.90 beträgt.
2.3 Dementsprechend sei der Beklagte zu verpflichten, die ihm angeschlossenen Verbandsmitglieder zur Vergütung eines Taxpunktwertes von Fr. 1.95, eventuell Fr. 1.90, rückwirkend ab 1.1.1996 anzuhalten.
3. (Partei- und Prozesskosten)"
Krankenkassenverband und Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) beantragen je Aufhebung des schiedsrichterlichen Entscheides mangels sachlicher Zuständigkeit, eventualiter Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
D.-
Nach Abschluss des Schriftenwechsels hat der Rechtsvertreter des Krankenkassenverbandes unter Hinweis auf eine beim Bundesrat eingereichte Beschwerde gegen den Entscheid des Regierungsrates des Kantons Basel-Landschaft vom 22. April 1997,
BGE 123 V 280 S. 283
womit dieser unter anderem das Begehren auf Festsetzung des Taxpunktwertes auf Fr. 1.80 abgewiesen hatte, um Durchführung eines Meinungsaustausches mit dem Bundesrat über die Frage der Sachzuständigkeit zur Beurteilung der streitigen Taxpunktwerterhöhung ersucht (Eingabe vom 11. Juni 1997). Die Ärztegesellschaft hat sich in ihrer Antwort vom 2. Juli 1997 ablehnend zu diesem Verfahrensantrag geäussert und ihrerseits die Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels, eventuell die Anordnung einer mündlichen Hauptverhandlung beantragt.
Mit Schreiben vom 27. Juli 1997 hat sich das Bundesamt für Justiz als Instruktionsbehörde im hängigen Verwaltungsbeschwerdeverfahren vor dem Bundesrat zur Frage eines Meinungsaustausches geäussert.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach ständiger Rechtsprechung prüft das Eidg. Versicherungsgericht von Amtes wegen die formellen Gültigkeitserfordernisse des Verfahrens (
BGE 120 V 29
Erw. 1,
BGE 111 V 346
Erw. 1a, je mit Hinweisen). Dies gilt auch hinsichtlich des Verfahrens vor den kantonalen Schiedsgerichten nach
Art. 89 KVG
(vgl.
BGE 119 V 324
Erw. 3 zu
Art. 25 Abs. 1 KUVG
). Hat die Vorinstanz übersehen, dass es an einer Prozessvoraussetzung fehlte, und hat sie materiell entschieden, ist dies im Rechtsmittelverfahren von Amtes wegen zu berücksichtigen mit der Folge, dass der angefochtene Entscheid aufzuheben ist (
BGE 120 V 29
Erw. 1,
BGE 119 V 312
Erw. 1b, 324 f. Erw. 3). Dem steht die allfällige sachliche Unzuständigkeit des Eidg. Versicherungsgerichts nicht entgegen (vgl.
BGE 107 V 46
oben; ferner
BGE 96 V 126
).
2.
Im vorliegenden Fall ist vorab streitig, ob das kantonale Schiedsgericht nach
Art. 89 KVG
zur Beurteilung der Klage der Ärztegesellschaft gegen den Krankenkassenverband betreffend die Erhöhung des Taxpunktwertes von Fr. 1.80 auf Fr. 1.95 ab 1. Januar 1996 gestützt auf die Indexklausel in Ziff. 3 des vom Regierungsrat am 12. Dezember 1972 genehmigten Vertragstarifes vom 18. November 1971 und die Zusatzvereinbarung vom 16. Juni 1992 sachlich zuständig war. Während Vorinstanz und Beschwerdeführerin diese Frage unter Hinweis auf
BGE 119 V 317
bejahen, sind Beschwerdegegner und Bundesamt für Sozialversicherung der Auffassung, dass nach neuem Recht die Kantonsregierung und zweitinstanzlich der Bundesrat aufgrund von
Art. 46 Abs. 4 und
BGE 123 V 280 S. 284
Art. 53 KVG
zur Beurteilung von Tarifstreitigkeiten wie der vorliegenden zuständig sind. In gleichem Sinne habe sich auch der Bundesrat im Entscheid vom 15. Januar 1997 in Sachen Ärztegesellschaft Schaffhausen und noch unter altem Recht in dem auch in
BGE 119 V 327
Erw. 5 erwähnten Entscheid vom 12. Mai 1993 in Sachen Aargauischer Krankenkassenverband geäussert.
3.
Im erwähnten
BGE 119 V 317
hatte das Eidg. Versicherungsgericht zu prüfen, ob das Schiedsgericht nach
Art. 25 KUVG
des Kantons Schaffhausen sachlich zuständig war zur Prüfung der Frage, ob der Dringliche Bundesbeschluss vom 13. Dezember 1991 über befristete Massnahmen gegen die Kostensteigerung in der Krankenversicherung auf den Schaffhauser Tarifvertrag anwendbar war mit der Folge, dass der in Art. 6 des Tarifes vorgesehene automatische hälftige Teuerungsausgleich bei einer Erhöhung des Landesindexes der Konsumentenpreise um 5% nicht zum Zuge kam. Das Gericht hat diese Frage bejaht, "da es vorliegend um eine Tarifvertragsstreitigkeit nach
Art. 16 und
Art. 22 Abs. 1 KUVG
geht, welche unter die Schiedsgerichtsbarkeit gemäss
Art. 25 KUVG
fällt. Anders verhielte es sich nur, wenn eine genehmigungspflichtige Abänderung eines Tarifvertrages zur Debatte stünde, welche nach
Art. 22 Abs. 3 und
Art. 22quinquies KUVG
in die Zuständigkeit der Kantonsregierungen und des Bundesrates fallen würde. Von einer solchen genehmigungspflichtigen Abänderung des Tarifvertrages (...) kann nicht die Rede sein. Dass der Bundesrat anscheinend die gegenteilige Auffassung vertreten hat (vgl. den erwähnten, vom BSV auszugsweise zu den Akten gegebenen Beschwerdeentscheid vom 12. Mai 1993), ist für das Eidg. Versicherungsgericht nicht verbindlich. Was der Krankenkassenverband bestreitet, ist vielmehr die Rechtsfolge, welche sich aus der früher vereinbarten, längst genehmigten Indexklausel des Tarifvertrages ergibt. Nur (geänderte) tarifvertragliche Bestimmungen unterliegen jedoch der Genehmigungspflicht, nicht die aus Vertragsbestimmungen sich ergebenden Rechtsfolgen - eine Selbstverständlichkeit, von welcher der beschwerdeführende Kassenverband während Jahren selber ausging, wie die Beschwerdegegnerin zutreffend einwendet" (Erw. 5).
Im Lichte dieser Rechtsprechung stellt sich die Frage, ob Streitigkeiten über die Anwendung einer noch unter altem Recht vereinbarten und regierungsrätlich genehmigten tarifvertraglichen Indexklausel, welche die Höhe des Taxpunktwertes bestimmt, in den Zuständigkeitsbereich der Schiedsgerichte nach
Art. 89 KVG
fallen.
BGE 123 V 280 S. 285
4.
Gemäss
Art. 104 Abs. 1 Satz 1 KVG
werden mit dem Inkrafttreten des Gesetzes bestehende Tarifverträge nicht aufgehoben. Diese sind laut Art. 8 Abs. 1 der Verordnung vom 12. April 1995 über die Inkraftsetzung und Einführung des Bundesgesetzes vom 18. März 1994 über die Krankenversicherung, erlassen durch den Bundesrat gestützt auf Satz 2 der genannten Übergangsbestimmung, bis zum 31. Dezember 1997 an das neue Recht anzupassen.
Im Rahmen dieser Übergangsregelung beurteilen sich tarifvertragliche Streitigkeiten materiell nach altem Recht (vgl.
Art. 102 Abs. 2 Satz 2 KVG
), wobei gemäss Art. 8 Abs. 3 der genannten Verordnung Tariferhöhungen auch ohne Anpassung der übrigen Bestimmungen an das neue Recht möglich sind. Zuständigkeit und Verfahren richten sich hingegen nach neuem Recht (vgl.
BGE 111 V 47
Erw. 4 und RKUV 1997 Nr. K 14 S. 311 Erw. 1a, je mit Hinweisen).
5.
Nach
Art. 89 KVG
entscheidet ein Schiedsgericht Streitigkeiten zwischen Versicherern und Leistungserbringern (Abs. 1). Zuständig ist das Schiedsgericht desjenigen Kantons, dessen Tarif zur Anwendung gelangt, oder desjenigen Kantons, in dem die ständige Einrichtung des Leistungserbringers liegt (Art. 2). Gegen Entscheide der Schiedsgerichte kann laut
Art. 91 KVG
Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Eidg. Versicherungsgericht geführt werden.
Gesetz (KVG) und Verordnung (KVV) umschreiben nicht näher, was unter Streitigkeiten im Sinne von
Art. 89 KVG
zu verstehen ist. Rechtsprechung und Lehre zum altrechtlichen
Art. 25 Abs. 1 KUVG
gehen von einer weiten Begriffsumschreibung aus (
BGE 111 V 346
Erw. 1b mit Hinweisen). Danach setzt die sachliche Zuständigkeit des Schiedsgerichts voraus, dass die Streitigkeit Rechtsbeziehungen zum Gegenstand hat, die sich aus dem KUVG ergeben oder die aufgrund des KUVG eingegangen worden sind (
BGE 116 V 126
Erw. 2a,
BGE 112 V 311
Erw. 3b mit Hinweisen). So verhält es sich unter anderem, wenn die Auseinandersetzung einen Tarifvertrag im Sinne von
Art. 22 Abs. 1 KUVG
betrifft, nach welcher Bestimmung die Taxen für die Leistungen der Ärzte in Verträgen zwischen den Kassen und den Ärzten festgesetzt werden, es sei denn, es gehe um eine genehmigungspflichtige Abänderung eines solchen Vertrages, welche nach
Art. 22 Abs. 3 und
Art. 22quater Abs. 5 KUVG
in die Zuständigkeit der Kantonsregierungen und letztinstanzlich des Bundesrates (
Art. 22quinquies KUVG
) fallen würde (
BGE 119 V 326
f. Erw. 5).
BGE 123 V 280 S. 286
6.
Gemäss
Art. 43 Abs. 4 Satz 1 KVG
werden Tarife (als eine Grundlage für die Berechnung der Vergütung von Leistungen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung) in Verträgen zwischen Versicherern und Leistungserbringern (Tarifvertrag) vereinbart oder in den vom Gesetz bestimmten Fällen von der zuständigen Behörde festgesetzt. Der Tarifvertrag bedarf der Genehmigung durch die zuständige Kantonsregierung oder, wenn er in der ganzen Schweiz gelten soll, durch den Bundesrat (
Art. 46 Abs. 4 Satz 1 KVG
). Gegen den Genehmigungsbeschluss der Kantonsregierung kann Beschwerde an den Bundesrat erhoben werden (
Art. 53 Abs. 1 KVG
).
a) Die Regelung der Genehmigung von Tarifvereinbarungen zwischen Leistungserbringern und Versicherern durch die zuständigen Verwaltungsbehörden gemäss KVG entspricht im wesentlichen der altrechtlichen Ordnung gemäss
Art. 22, 22quater und 22quinquies KUVG
. Wie diese geht sie aus von der Freiheit der Tarifpartner, im gesetzlichen Rahmen die Tarifordnung weitgehend selber festzulegen (Botschaft vom 6. November 1991 über die Revision der Krankenversicherung, BBl 1992 I 93 ff., 179; Amtl.Bull. 1992 S 1310, 1993 N 1726 f.; MAURER, Das neue Krankenversicherungsrecht, Basel 1996, S. 83). Dessen ungeachtet hat die Gesetzesnovelle vom 18. März 1994 neben Änderungen bloss formeller Natur (Terminologie, Systematik) inhaltlich zu einer Neuausgestaltung des Tarifvertragswesens geführt. Dies kommt vorab darin zum Ausdruck, dass der Gesetzgeber in
Art. 43 Abs. 6 KVG
ausdrücklich die Hauptzielsetzung der Tarifierung formuliert hat, nämlich eine qualitativ hochstehende und zweckmässige gesundheitliche Versorgung zu möglichst günstigen Kosten (BBl 1992 I 174). Wie bei der Umschreibung der obligatorisch krankenpflegeversicherten Leistungen (
Art. 32 Abs. 1 KVG
) und im Rahmen der Leistungserbringung (
Art. 56 Abs. 1 KVG
) gilt somit auch im Tarifbereich der Grundsatz der Wirtschaftlichkeit. Dementsprechend hat die Genehmigungsbehörde einen Tarifvertrag nicht mehr bloss auf seine Übereinstimmung mit dem Gesetz und der Billigkeit zu prüfen, wie dies noch unter altem Recht der Fall war (vgl.
Art. 22 Abs. 3,
Art. 22quater Abs. 5 KUVG
); vielmehr hat sie und hat im Beschwerdefall der Bundesrat auch danach zu fragen, ob die Vereinbarung mit dem Gebot der Wirtschaftlichkeit im Einklang steht (BBl 1992 I 188). "Sie darf und soll dabei durchaus einen strengen Massstab anlegen, geht es doch darum (...), dass eine qualitativ hochstehende und zweckmässige Versorgung zu möglichst günstigen Kosten erreicht wird." (BBl 1992 I 180).
BGE 123 V 280 S. 287
b) Die in der Botschaft zum Revisionsentwurf vorgezeichnete verstärkte Kontrolle im Tarifbereich durch die zuständigen Behörden ist in den parlamentarischen Beratungen unbestritten geblieben (Amtl.Bull. 1992 S 1310, 1993 N 1726 f.) und hat neben den bereits erwähnten Gesetzesbestimmungen insbesondere auch in der dem Bundesrat in
Art. 43 Abs. 6 KVG
eingeräumten Kompetenz, Grundsätze für eine wirtschaftliche Bemessung und eine sachgerechte Struktur sowie für die Anpassung der Tarife aufzustellen, seinen Niederschlag gefunden (Amtl.Bull. S 1992 310 f., 1993 N 1726 und 1859). Ebenfalls auf eine möglichst kostengünstige Leistungserbringung, insbesondere im ambulanten ärztlichen Bereich, zielt
Art. 43 Abs. 5 KVG
, wonach Einzelleistungstarife auf einer gesamtschweizerisch vereinbarten, einheitlichen Tarifstruktur beruhen müssen (BBl 1992 I 173 f.; Amtl.Bull. 1992 S 1284). Im weitern wird schon in der Botschaft (BBl 1992 I 180 und 182) die Anwendung des Preisüberwachungsgesetzes (PüG; Art. 14) auf Tarife, die nach dem KVG festgesetzt werden, entsprechend der früheren Praxis (vgl. die Hinweise in Erw. II/3 des in RKUV 1997 S. 122 wiedergegebenen Entscheides des Bundesrates vom 15. Januar 1997 i.S. Kantonale Ärztegesellschaft Schaffhausen gegen Regierungsrat des Kantons Schaffhausen [RKUV 1997 Nr. KV 5 S. 136]) bestätigt. Die Genehmigungsbehörde hat somit den Preisüberwacher anzuhören, bevor sie ihren Entscheid fällt (MAURER, a.a.O., S. 84 unten; Amtl.Bull. 1992 S 1317). Sie führt seine Stellungnahme im Entscheid an. Folgt sie ihr nicht, begründet sie dies (
Art. 14 Abs. 2 PüG
). Damit "sollte es möglich sein, bei Bedarf auf ein massvolles Tarifgebaren der Tarifpartner hinzuwirken" (BBl 1992 I 180), dies nicht zuletzt auch im Interesse der an der Ausgestaltung der Tarifordnung nicht (direkt) beteiligten Versicherten und Prämienzahler (Amtl.Bull. 1993 N 1727, 1993 S 1075, 1994 S 91 f.). Mit dem Einbezug des Preisüberwachers in das Genehmigungsverfahren wird sichergestellt, dass bei der Prüfung des Tarifvertrages auf seine Übereinstimmung mit dem Gebot der Wirtschaftlichkeit und Billigkeit (
Art. 46 Abs. 4 KVG
) auch "allfällige übergeordnete öffentliche Interessen" berücksichtigt werden (
Art. 14 Abs. 3 PüG
), insbesondere die sozialpolitischen Rahmenbedingungen für die Festsetzung oder Anpassung von Tarifen (vgl. Erw. II/9 und 10 des bundesrätlichen Entscheides vom 15. Januar 1997 [RKUV 1997 Nr. KV 5 S. 140 f.]).
c) Aus den vorstehenden Ausführungen ergibt sich, dass nach dem klaren Willen des Gesetzgebers die Tarifgestaltung nach wie vor in
BGE 123 V 280 S. 288
erster Linie Sache der Leistungserbringer und der Versicherer ist, dass aber unter dem Gesichtspunkt der Wirtschaftlichkeit alle kostenrelevanten Bestandteile eines Tarifvertrages, bei Einzelleistungstarifierung somit Tarifstruktur und Taxpunktwert, einer verstärkten Kontrolle durch die zuständigen Behörden unterliegen sollen. Dieser Zielsetzung widerspräche, das Instrument der Genehmigung lediglich beim (erstmaligen) Abschluss eines Tarifvertrages, jedoch nicht bei einer späteren Änderung der Vereinbarung einzusetzen, dies jedenfalls wenn und soweit die Änderung unter dem Gesichtspunkt der Wirtschaftlichkeit und Billigkeit als wesentlich bezeichnet werden muss. Dabei kann es nicht darauf ankommen, ob es sich um eine bloss formelle, nicht das Ergebnis konkreter Verhandlungen bildende Vertragsanpassung handelt, wie dies etwa bei der (automatischen) Erhöhung des Taxpunktwertes aufgrund einer Indexklausel der Fall ist. Vielmehr ist entscheidend, ob nach Sinn und Zweck der Tarifordnung des KVG eine Genehmigung erforderlich ist bzw. ob mit dem Verzicht auf eine Genehmigung diese Ordnung grundsätzlich in Frage gestellt würde. Ausgehend von dieser Fragestellung hat der Bundesrat im schon erwähnten, noch unter altem Recht gefällten Entscheid vom 12. Mai 1993 eine Erhöhung des Taxpunktwertes gestützt auf eine Indexklausel als eine materielle genehmigungsbedürftige Vertragsänderung qualifiziert.
d) Wenn das Eidg. Versicherungsgericht in
BGE 119 V 327
Erw. 5 die Anpassung des Taxpunktwertes an einen Index nicht als eine genehmigungspflichtige Vertragsänderung qualifizierte, sondern lediglich als "Rechtsfolge, welche sich aus der früher vereinbarten, längst genehmigten Indexklausel des Tarifvertrages ergibt", kann an dieser Betrachtungsweise im Lichte der neuen Tarifordnung des KVG nicht mehr festgehalten werden. Die Genehmigung einer Indexklausel kann nicht als vorgezogene Genehmigung für alle gestützt darauf erfolgenden zukünftigen Erhöhungen des Taxpunktwertes gelten. Eine von der zuständigen Behörde (einmal) genehmigte Indexierung des Taxpunktwertes besagt einzig, dass der Einzelleistungstarif dem Teuerungsausgleich untersteht. Die effektive Anpassung im Sinne einer Anwendung der tarifvertraglichen Indexklausel jedoch ist, wie die Änderung des Taxpunktwertes als solche, genehmigungsbedürftig und hat unter den Aspekten der Wirtschaftlichkeit und Billigkeit zu erfolgen. Nur so kann entsprechend der Zielsetzung des KVG ("Sicherstellung hoher Qualität und Wirtschaftlichkeit" [BBl 1992 I 174 unten]) verstärkt auf das
BGE 123 V 280 S. 289
Tarifgeschehen eingewirkt und auf die Kostenentwicklung Einfluss genommen werden.
e) Fallen nach dem Gesagten Streitigkeiten über die Anwendung einer tarifvertraglichen Indexklausel, welche die Höhe des Taxpunktwertes bestimmt, nicht in den Zuständigkeitsbereich der Schiedsgerichte nach
Art. 89 KVG
, hätte die Vorinstanz mit dieser Feststellung auf Nichteintreten erkennen müssen (vgl. GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., S. 110 oben) und nicht das Begehren der Klägerin und jetzigen Beschwerdeführerin auf Erhöhung des Taxpunktwertes materiell behandeln und abweisen dürfen. Der angefochtene Entscheid ist daher aufzuheben. Im übrigen ist auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht einzutreten (
Art. 129 Abs. 1 lit. b OG
).
7.
Die Beschwerdeführerin hat die Durchführung eines Meinungsaustausches mit dem Bundesrat über die Frage der sachlichen Zuständigkeit zur Beurteilung der Auswirkungen der tarifvertraglichen Indexklausel auf die Höhe des Taxpunktwertes beantragt. Diesem Begehren ist nicht stattzugeben, nachdem das instruierende Bundesamt für Justiz im Schreiben vom 27. Juli 1997 sinngemäss und in Übereinstimmung mit der vom Bundesrat schon im Entscheid vom 12. Mai 1993 vertretenen Rechtsauffassung erklärt hat, dass, sollte das Eidg. Versicherungsgericht im Lichte des KVG an der Rechtsprechung gemäss
BGE 119 V 326
Erw. 5 nicht mehr festhalten, der Bundesrat für die Prüfung dieser Tarifstreitigkeit im Rahmen des hängigen Verwaltungsbeschwerdeverfahrens zuständig ist (vgl.
BGE 108 Ib 543
f. Erw. 2a/aa). Im weitern besteht kein Anlass für einen zweiten Schriftenwechsel (
BGE 119 V 323
Erw. 1) oder eine - erst nach Abschluss des Schriftenwechsels von der Beschwerdegegnerin beantragte - mündliche Hauptverhandlung (vgl.
BGE 122 V 55
f. Erw. 3a und b/bb).
8.
(Kostenfolge)
9.
(Parteientschädigung) | null | nan | de | 1,997 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
333aafff-3d47-4447-8504-a9ee030be9be | Urteilskopf
109 II 208
48. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 30. August 1983 i.S. Minelli und Schweiz, Journalisten-Union gegen Grundbuchamt Wiedikon-Zürich und Obergericht des Kantons Zürich (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Öffentlichkeit des Grundbuchs.
1. Zur Einsichtnahme ins Grundbuch ist berechtigt, wer ein relevantes Interesse hat. Ausschlaggebend ist dabei die Zweckbestimmung des Grundbuches als Mittel zur Bekanntmachung der dinglichen Rechte an Grundstücken (E. 3).
2. Eine bloss denkbare Gefährdung wirtschaftlicher Interessen der Arbeitnehmer oder die Motivforschung in bezug auf das Verhalten des Arbeitgebers vermögen noch keine Berechtigung im Sinne von
Art. 970 Abs. 2 ZGB
zu begründen (E. 3-5). | Sachverhalt
ab Seite 208
BGE 109 II 208 S. 208
Am 29. April 1982 stellte Ludwig A. Minelli beim Grundbuchamt Wiedikon-Zürich das Begehren, es seien ihm Grundbuchauszüge auszufertigen über die Liegenschaften Edenstrasse 20, Rüdigerstrasse 11, Staffelstrasse 8-12, Rüdigerstrasse 1 sowie allfälliger weiterer Liegenschaften, welche in irgendeiner Weise zum Jean-Frey-AG-Komplex in jenem Gebiet gehören. Dieses Begehren wurde mit Verfügung vom 10. Mai 1982 abgewiesen.
Eine gegen diese Verfügung eingereichte Beschwerde wies das Bezirksgericht Zürich mit Beschluss vom 15. Juli 1982 ab. Desgleichen wies das Obergericht des Kantons Zürich einen Rekurs Minellis und der von ihm vertretenen Schweizerischen Journalisten-Union (SJU) mit Beschluss vom 14. Januar 1983 ab.
BGE 109 II 208 S. 209
Am 15. Februar 1983 reichten Ludwig A. Minelli und die SJU Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht ein. Sie beantragen, den obergerichtlichen Entscheid aufzuheben und das Grundbuchamt Wiedikon-Zürich anzuweisen, ihnen die verlangten Auszüge zuzustellen.
Das Obergericht des Kantons Zürich hat auf eine Stellungnahme zur Beschwerde verzichtet. Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (EJDP) beantragt in seiner Vernehmlassung vom 17. Juni 1983, auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventuell diese abzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Das Grundbuch ist öffentlich (
Art. 970 Abs. 1 ZGB
). Dieser Grundsatz wird in Absatz 2 von
Art. 970 ZGB
insofern eingeschränkt, als nur diejenigen Personen Einsichtnahme verlangen können, die ein Interesse daran glaubhaft zu machen vermögen. Dieses Interesse braucht nicht ein rechtliches zu sein; ein bloss tatsächliches, z.B. wirtschaftliches oder wissenschaftliches, Interesse ist ausreichend. Hingegen genügt es nicht, einfach irgendein Interesse, wie z.B. Neugierde, glaubhaft zu machen. Das Interesse muss relevant sein, damit es zur Einsichtnahme ins Grundbuch berechtigt. Ausschlaggebend ist dabei die Zweckbestimmung des Grundbuchs als Mittel zur Bekanntmachung der dinglichen Rechte an Grundstücken (
BGE 97 I 703
,
BGE 59 I 252
; DESCHENAUX, Le registre foncier, in Schweizerisches Privatrecht, Bd. V/2, S. 137 ff.; HOMBERGER, N. 7/8 zu
Art. 970 ZGB
; OSTERTAG, N. 2 zu
Art. 970 ZGB
; LEEMANN, Wer ist zur Einsicht in das Grundbuch berechtigt?, in SJZ 13 (1917), S. 373/4; Kreisschreiben der Justizdirektion des Kantons Bern vom 24. März 1969 betreffend Grundbuchaufschlag und Erteilung von Auszügen, in ZBGR 41 (1960), S. 121 ff.; EMILIO CATENAZZI, La pubblicità formale del registro fondiario, Diss. Freiburg 1963, S. 54 ff.). Wird das Interesse auf wirtschaftliche Gründe gestützt, muss mithin noch dazukommen, dass dieses Interesse auch vor dem Hintergrund des Grundbuchzwecks und des vom Gesuchsteller mit der Einsichtnahme verfolgten Zieles Schutz verdient (DESCHENAUX, a.a.O. S. 139). Dies trifft namentlich zu, wenn die Einsichtnahme in das Grundbuch der Wahrnehmung (auch künftiger) obligatorischer Rechte zu dienen vermag (HOMBERGER, N. 7 zu
Art. 970 ZGB
).
BGE 109 II 208 S. 210
Wie das Obergericht dazu zutreffend ausführt, müssen dabei Tatsachen vorgebracht werden, aus welchen sich eine aktuelle und nicht bloss mögliche Gefährdung solcher Rechte herleiten lässt oder welche zumindest deren aktuelle Gefährdung wahrscheinlich machen. Sind diese Voraussetzungen gegeben, steht grundsätzlich nichts entgegen, Arbeitnehmern im Umfang und in Abhängigkeit ihres Interesses Einsicht in Grundbuchteile, welche den Arbeitgeber betreffen, zu geben.
4.
Nach dem Gesagten hätte dem Gesuch der SJU entsprochen werden müssen, wenn ihr Interesse an den Grundbuchauszügen entweder in Funktion zum Öffentlichkeitsprinzip des Grundbuches stünde oder wenn sie eine aktuelle Gefährdung ihrer wirtschaftlichen Interessen darzutun vermöchte, deren Behebung durch Kenntnis der Einträge im Grundbuch erleichtert würde. Ein solches Interesse ist indessen nicht glaubhaft gemacht worden.
a) Die SJU macht eine potentielle Gefährdung beruflicher Interessen derjenigen SJU-Mitglieder geltend, die beim Jean-Frey-AG-Konzern arbeiten. Zudem beruft sie sich auf eine offensichtliche Diskriminierung der SJU-Mitglieder im Verhältnis zu den Mitgliedern des Konkurrenzverbandes durch den Jean-Frey-AG-Konzern. In beiden Ausgangspunkten lägen Anstösse zu gewerkschaftlichem Handeln, denn sie habe satzungsgemäss in Wahrnehmung der Interessen ihrer Mitglieder eine anerkannte potentielle Gefährdung der finanziellen Interessen ihrer Mitglieder abzuklären, um je nachdem verhindern zu helfen, dass ihre Mitglieder zu Verlust kämen. Ausserdem habe sie satzungsgemäss Schritte zur Beseitigung der Diskriminierung ihrer Mitglieder zu planen.
b) Beide kantonalen Instanzen haben zutreffend festgehalten, dass ein wirtschaftliches Interesse des Arbeitnehmers, über Grundbesitz des Arbeitgebers Auskünfte aus dem Grundbuch zu erhalten, jedenfalls dann als rechtlich schützenswert gelten könne, wenn eine aktuelle Gefährdung seiner Lohnansprüche dargetan sei. Sei nämlich ein Arbeitgeber mit der Lohnzahlung in Verzug oder sei in naher Zukunft damit zu rechnen, dass er seine Vertragspflichten nicht mehr erfüllen werde, könne dem gefährdeten Lohngläubiger die Kenntnis der grundpfandrechtlichen Belastung des Grundbesitzes seines Arbeitgebers durchaus eine zweckdienliche Entscheidungshilfe für sein weiteres Vorgehen sein. Entgegen der Meinung der SJU wurde damit noch nicht ein glaubhaft gemachtes Interesse anerkannt. Die Vorinstanz hat vielmehr weiter ausgeführt, dass das Begehren des Arbeitnehmers um Einsichtnahme
BGE 109 II 208 S. 211
auf eine allgemeine Auskundschaftung des Arbeitgebers in einem Teilbereich der Vermögenssituation hinauslaufe, wenn es an einer aktuellen Gefährdung fehle. Das bloss allgemeine wirtschaftliche Interesse, die Vermögenslage des Arbeitgebers zu kennen, berechtige nicht zur Einsichtnahme in das Grundbuch, weil sich eben dieses Interesse nicht direkt auf das Grundstück beziehe und so vom eigentlichen Zweck der Grundbucheinrichtung nicht mehr gedeckt werde. Eine konkrete Gefährdung der Lohninteressen der von der SJU vertretenen Arbeitnehmer sei indessen weder erwiesen noch glaubhaft gemacht. Es werde nicht einmal behauptet, die Jean Frey AG sei ihren vertraglichen Verpflichtungen gegenüber den bei ihr angestellten Arbeitnehmern nicht oder nur mit Verzug nachgekommen. Die Tatsache, dass zwei Zeitungstitel verkauft worden seien, lasse auch nur einigermassen zuverlässige Rückschlüsse auf die aktuelle Finanzlage der Jean Frey AG nicht zu. Gleiches gelte bezüglich der teilweisen Weigerung, die Teuerung halbjährlich auszugleichen; dass die Jean Frey AG ihren diesbezüglichen Entscheid mit Liquiditätsproblemen begründet hätte, werde ebenfalls nicht behauptet. Nachdem die SJU den genauen Umfang des Grundbesitzes der Jean Frey AG gar nicht kenne, erschienen auch ihre Vermutungen im Zusammenhang mit der hypothekarischen Belastung insgesamt als spekulativ.
c) Diese Auffassung verstösst nicht gegen Bundesrecht. Die SJU stützt ihre Argumente, mit denen sie eine potentielle Gefährdung ihrer bei der Jean Frey AG beschäftigten Mitglieder glaubhaft zu machen versucht, auf Gerüchte über angeblichen "asset stripping", also darauf, dass Max Frey den Konzern "gewisser günstiger Aktiven (und Aufträge) zugunsten anderer - ihm allein gehörender - Betriebe entblösse". Im weiteren verweist sie auf die Veräusserung zweier Zeitungstitel und auf die Verlagerung von Druckaufträgen in die Max Frey gehörende Druckerei Winterthur AG. All diese auf Gerüchten basierenden Vorbringen der SJU sind nicht geeignet, eine konkrete und damit aktuelle Gefährdung wirtschaftlicher Interessen einzelner Arbeitnehmer des Jean-Frey-AG-Konzerns glaubhaft zu machen. Eine bloss denkbare Gefährdung wirtschaftlicher Interessen vermag noch keine Berechtigung im Sinne von
Art. 970 Abs. 2 ZGB
zu begründen.
5.
Etwas anderes kann auch nicht gelten, soweit sich die SJU auf ihre Pflicht, ihre Mitglieder vor Diskriminierung durch den Arbeitgeber zu schützen, beruft. Auch diesbezüglich stützt sie sich
BGE 109 II 208 S. 212
auf blosse Behauptungen. Selbst wenn es zutrifft, dass die Arbeitgeberin tatsächlich Kapital aus der Konkurrenzsituation zweier Gewerkschaften zu schlagen versucht, ist es unerfindlich, inwiefern diese Situation ein vernünftiges, schutzwürdiges Interesse der SJU zu begründen vermöchte, Einsicht in das Grundbuch nehmen zu können. Der Einsatz der SJU gegen Diskriminierungen durch die Jean Frey AG hat nichts mit deren Grundbesitz zu tun, und es ist auch nicht ersichtlich, inwiefern die Kenntnis davon diesen Einsatz zu erleichtern vermöchte. Zudem hat es die SJU auch unter diesem Gesichtspunkt unterlassen, Tatsachen zu behaupten und zu belegen, aus denen sich eine wirtschaftliche Gefährdung ihrer Mitglieder, z.B. wegen drohender Nichterfüllung der Arbeitsverträge durch die Jean Frey AG, ergeben könnte. Eine Einsichtnahme bloss zur "Motivforschung in bezug auf das Verhalten des Arbeitgebers" würde nur dem Zweck der Auskundschaftung von dessen Grundbesitz dienen und kann nicht als Interesse im Sinne von
Art. 970 Abs. 2 ZGB
gelten. Ebensowenig genügt das Interesse der SJU an der Frage, ob über die Erfüllung vertraglicher oder gesetzlicher Zahlungen hinaus sich aus der Einsicht in das Grundbuch Aspekte ergäben, die gestatten würden, die Verhandlungsführung anders zu gestalten. | public_law | nan | de | 1,983 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
3341477b-e7eb-4d8e-a59d-f1bb9749a525 | Urteilskopf
138 V 122
15. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Bundesamt für Sozialversicherungen gegen Versicherungsgericht des Kantons Solothurn, betreffend H. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_792/2011 vom 21. Februar 2012 | Regeste
Art. 69 Abs. 1
bis
Satz 2 IVG
; Kostenrahmen im kantonalen Beschwerdeverfahren.
Der Kostenrahmen von 200-1'000 Franken darf vom kantonalen Gericht nicht unterschritten werden und gilt auch, wenn der Verfahrensaufwand nur minimal war. Indessen bleibt es den Kantonen unbenommen, auf die grundsätzlich geschuldeten Gerichtskosten zu verzichten, z.B. diese ganz oder teilweise zu erlassen, sofern das kantonale Recht eine entsprechende Regelung kennt und die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind (E. 1). | Sachverhalt
ab Seite 122
BGE 138 V 122 S. 122
A.
Nachdem die IV-Stelle des Kantons Solothurn ein erstes Gesuch der 1978 geborenen H. um Zusprechung einer Hilflosenentschädigung der Invalidenversicherung mangels Erfüllung der
BGE 138 V 122 S. 123
versicherungsmässigen Voraussetzungen am 2. Juni 2010 abgelehnt hatte, trat sie auf ein neues Begehren um Gewährung einer Hilflosenentschädigung mit Verfügung vom 9. Mai 2011 nicht ein.
B.
H. führte gegen die Verfügung vom 9. Mai 2011 beim Versicherungsgericht des Kantons Solothurn Beschwerde, wobei sie u.a. um die Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung ersuchte. Dieses Gesuch wies das Versicherungsgericht mit Entscheid vom 9. August 2011 ab, worauf die Versicherte die Beschwerde mit Schreiben vom 13. September 2011 zurückzog.
Mit Beschluss vom 19. September 2011 schrieb die Präsidentin des Versicherungsgerichts das Verfahren infolge Rückzuges der Beschwerde von der Geschäftskontrolle ab und auferlegte H. Gerichtskosten in der Höhe von Fr. 100.-.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV), der vorinstanzliche Abschreibungsbeschluss sei aufzuheben, soweit der Versicherten Gerichtskosten von Fr. 100.- auferlegt wurden, und die Sache sei an das kantonale Gericht zurückzuweisen, damit es die Kosten innerhalb des gesetzlich vorgegebenen Rahmens von 200-1'000 Franken festsetze.
H. und die IV-Stelle verzichten auf eine Vernehmlassung. Das Versicherungsgericht des Kantons Solothurn lässt sich in ablehnendem Sinne zur Beschwerde vernehmen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Nach
Art. 69 Abs. 1
bis
Satz 1 IVG
(in der seit 1. Juli 2006 geltenden Fassung) ist das Beschwerdeverfahren bei Streitigkeiten um die Bewilligung oder die Verweigerung von IV-Leistungen vor dem kantonalen Versicherungsgericht abweichend von Art. 61 Buchstabe a ATSG (SR 830.1) kostenpflichtig. Gemäss Satz 2 von
Art. 69 Abs. 1
bis
IVG
werden die Kosten nach dem Verfahrensaufwand und unabhängig vom Streitwert im Rahmen von 200-1'000 Franken festgelegt.
Dem klaren Wortlaut von
Art. 69 Abs. 1
bis
Satz 2 IVG
zufolge, auf den für die Auslegung des Gesetzes in erster Linie abzustellen ist (
BGE 137 IV 180
E. 3.4 S. 184 mit Hinweisen), sind die Gerichtskosten im Verfahren vor dem kantonalen Versicherungsgericht in einem Rahmen zwischen Fr. 200.- und Fr. 1'000.- festzulegen.
BGE 138 V 122 S. 124
Diese grammatikalische Auslegung wird, wie das BSV zutreffend ausführt, durch die Gesetzesmaterialien bestätigt. In der Botschaft vom 4. Mai 2005 betreffend die Änderung des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (Massnahmen zur Verfahrensstraffung; BBl 2005 3079 ff., 3089 Ziff. 2.1) findet sich zum vorgeschlagenen neuen
Art. 69 Abs. 1
ter
IVG
, der im revidierten Gesetz zu
Art. 69 Abs. 1
bis
IVG
wurde, folgender Passus: Die Verfahrensvorschriften von Art. 61 Buchstabe a ATSG werden nur bezüglich der Kostenlosigkeit ausser Kraft gesetzt. Weiterhin muss das Beschwerdeverfahren vor dem kantonalen Versicherungsgericht jedoch einfach, rasch und in der Regel öffentlich sein. Der Kostenrahmen von 200-1'000 Franken wird den Kantonen und dem Bund (Eidg. AHV/IV-Rekurskommission) vorgegeben. Dieser Vorschlag des Bundesrates (BBl 2005 3094 zu
Art. 69 Abs. 1
ter
IVG
) wurde von den Eidgenössischen Räten unverändert ins revidierte Gesetz übernommen, wobei der Kostenrahmen zu keinen Diskussionen Anlass gab; umstritten war hingegen die Kostenpflicht im Grundsatz (AB 2005 N 1369 ff., S 1012 ff.). Es ist daher auch aufgrund der Materialien klar, dass der Gesetzgeber mit dem am 1. Juli 2006 in Kraft getretenen
Art. 69 Abs. 1
bis
Satz 2 IVG
den erstinstanzlichen Sozialversicherungsgerichten in IV-rechtlichen Beschwerdeverfahren einen verbindlichen Kostenrahmen vorgeben wollte. Dieser gilt auch, wenn der Verfahrensaufwand nur minimal war. Der abschliessende Charakter der bundesrechtlichen Regelung von
Art. 69 Abs. 1
bis
IVG
für die Erhebung der Gerichtskosten verbietet den Kantonen aber nicht, auf die grundsätzlich geschuldeten Kosten zu verzichten, z.B. diese (ganz oder teilweise) zu erlassen, sofern das kantonale Recht eine entsprechende Regelung kennt und die entsprechenden Voraussetzungen erfüllt sind.
Nicht zu prüfen ist hier, ob der Kostenrahmen bei mutwilliger oder leichtsinniger Prozessführung überschritten werden darf.
2.
Das kantonale Versicherungsgericht hat die Gerichtskosten zu Lasten der Versicherten auf Fr. 100.-festgelegt und dadurch den gesetzlich vorgegebenen Kostenrahmen unterschritten, ohne dass es die Reduktion der minimalen Gerichtsgebühr gemäss
Art. 69 Abs. 1
bis
Satz 2 IVG
mit dem Vorliegen von Erlassgründen gerechtfertigt hat. Damit liegt eine Verletzung von Bundesrecht (
Art. 95 lit. a BGG
) vor, welche zur Aufhebung des angefochtenen Entscheides führt. | null | nan | de | 2,012 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
33434a62-8183-460f-8ed1-dc07635f8f36 | Urteilskopf
122 II 113
15. Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 16. April 1996 i.S. Agim Ajvazi gegen Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Art. 18 Abs. 2 und 25 Abs. 1 ANAG sowie Art. 13 lit. h und 28 Abs. 1 lit. a und b BVO; Umwandlung der Saison- in eine Jahresbewilligung; übergangsrechtliche Wirkungen der Änderung der Begrenzungsverordnung vom 19. Oktober 1994.
Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde (E. 1).
Bedeutung sowie Verfassungs- und Gesetzmässigkeit der Neuregelung der Umwandlungsvoraussetzungen; insbes. müssen die vom Umwandlungsstopp betroffenen Ausländer die Umwandlungsvoraussetzungen per 31. Dezember 1994 erfüllen (E. 2).
Übergangsrecht beim Wechsel von der alten zur neuen Ordnung: Ein Überhang der Saisontätigkeit ins Jahre 1995 kann nicht auf die erforderliche Anwesenheitsdauer gemäss
Art. 28 Abs. 1 lit. a BVO
angerechnet werden; weder weist die Begrenzungsverordnung insofern eine echte Lücke auf, noch verstösst sie gegen das Rechtsgleichheitsgebot oder den Grundsatz von Treu und Glauben, noch wirkt sie in unzulässiger Weise zurück (E. 3).
Die Neuregelung bewirkt bei den vom Umwandlungsstopp betroffenen Ausländern nicht generell einen Härtefall; ein solcher kann aber dann vorliegen, wenn der Überhang ins Jahr 1995 nur ganz kurz ausfällt; Voraussetzungen im vorliegenden Fall verneint (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 115
BGE 122 II 113 S. 115
Zwischen 1991 und 1994 änderte der Bundesrat seine Politik bei der Rekrutierung ausländischer Arbeitskräfte. Im Bericht vom 15. Mai 1991 zur Ausländer- und Flüchtlingspolitik stellte er das sogenannte Dreikreisemodell vor (BBl 1991 III 291, vgl. insbesondere S. 302 ff.). Mit diesem bezweckte er, die Zulassungspolitik gegenüber Angehörigen der EFTA und EG (heute: Europäische Union, EU) zu liberalisieren, gegenüber gewissen anderen Staaten (Vereinigte Staaten von Amerika, Kanada usw.) eine begrenzte Rekrutierung beizubehalten, im übrigen aber Aufenthalts- bzw. Arbeitsbewilligungen nur mehr in Ausnahmefällen zu erteilen. Mit Beschluss vom 23. September 1991 wies der Bundesrat das Gebiet des ehemaligen Jugoslawien mit Wirkung ab 1. November 1991 dem Kreis der nicht-traditionellen Rekrutierungsländer für ausländische Arbeitskräfte zu. Am 13. April 1994 gab er die von ihm geplanten gesetzlichen Schritte in die Vernehmlassung. Das Vorhaben beschrieb er auch in seiner Antwort vom 30. Mai 1994 auf die Einfache Anfrage Rechsteiner zur Regelung des Aufenthalts von Saisonniers aus Ex-Jugoslawien (Amtl.Bull. 1994 N 1266). Dem entsprach alsdann die Änderung der Verordnung vom 6. Oktober 1986 über die Begrenzung der Zahl der Ausländer (Begrenzungsverordnung, BVO; SR 823.21) vom 19. Oktober 1994 (AS 1994 2310).
Nach dem revidierten
Art. 8 Abs. 3 BVO
wird eine Saisonbewilligung grundsätzlich nur noch Angehörigen aus Staaten der EFTA und der EG (heute: EU; vgl. Änderung der Begrenzungsverordnung vom 25. Oktober 1995 [AS 1995 4869, 4870]), und nur ausnahmsweise Angehörigen der übrigen traditionellen Rekrutierungsgebiete, erteilt; als Übergangsregelung ist vorgesehen, dass Saisonniers aus nicht-traditionellen Rekrutierungsgebieten, die zwischen dem 1. November 1993 und dem 31. Oktober 1994 ordnungsgemäss in der Schweiz gearbeitet haben und die Umwandlungsvoraussetzungen nicht erfüllen, in den Kontingentsjahren 1994/95 und 1995/96 letztmals Saisonbewilligungen erhalten können. Der neue
Art. 8 Abs. 3 BVO
(in der Fassung vom 19. Oktober 1994) sowie die dazugehörige Übergangsbestimmung traten am 1. November 1994 in Kraft. Ebenfalls geändert wurde
Art. 28 Abs. 1 BVO
. Nach dessen neuer Fassung kann eine Saisonbewilligung nur noch für Angehörige aus Staaten der EFTA und der EG (heute: EU; vgl. Änderung der Begrenzungsverordnung vom 25. Oktober 1995 [AS 1995 4869, 4871]) in eine Jahresbewilligung umgewandelt werden; im übrigen blieben die Voraussetzungen für eine Umwandlung
BGE 122 II 113 S. 116
unverändert. Der neue
Art. 28 Abs. 1 BVO
(in der Fassung vom 19. Oktober 1994) trat am 1. Januar 1995 in Kraft.
Der 1965 geborene Agim Ajvazi, Staatsangehöriger des ehemaligen Jugoslawien, hielt sich vom 29. Oktober 1990 bis zum 14. April 1991 als Kurzaufenthalter in der Schweiz auf und arbeitete vom 16. Juli 1991 an regelmässig als Saisonnier. Am 28. Oktober 1994 beantragte er bei der Fremdenpolizei des Kantons St. Gallen die Umwandlung der Saison- in eine Jahresbewilligung. Die Fremdenpolizei leitete das Gesuch am 9. Dezember 1994 an das Bundesamt für Ausländerfragen weiter zum Entscheid über die Ausnahme von den Höchstzahlen der Begrenzungsverordnung gemäss Art. 13 lit. h in Verbindung mit
Art. 28 BVO
. Am 3. Januar 1995 lehnte das Bundesamt das Gesuch ab und verweigerte die Ausnahme von den Höchstzahlen.
Dagegen führte Agim Ajvazi Beschwerde beim Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement. Dieses wies die Beschwerde am 5. September 1995 ab.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 4. Oktober 1995 an das Bundesgericht beantragt Agim Ajvazi, der Entscheid des Departements sei aufzuheben und er sei in Anwendung von
Art. 13 lit. h BVO
in Verbindung mit
Art. 28 Abs. 1 lit. a BVO
, eventuell
Art. 28 Abs. 1 lit. b BVO
, von den Höchstzahlen der Begrenzungsverordnung auszunehmen. Er macht geltend, die Saisontätigkeit im Jahre 1995 sei mit anzurechnen. Jedenfalls begründeten die Auswirkungen der Verordnungsnovelle einen schwerwiegenden persönlichen Härtefall.
In seiner Vernehmlassung vom 8. November 1995 schliesst das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement auf Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1.
Gemäss
Art. 13 lit. h BVO
sind Saisonniers, deren Saisonbewilligung in Anwendung von
Art. 28 BVO
in eine Jahresbewilligung umgewandelt wird, von den Höchstzahlen der Begrenzungsverordnung ausgenommen. Gegen entsprechende Entscheide über die Umwandlung von Saison- in Jahresaufenthaltsbewilligungen ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht zulässig (vgl. dazu
BGE 116 Ib 362
E. 1; Urteil vom 7. Dezember 1990 i.S. P., in ZBl 92/1991, S. 310, E. 1).
BGE 122 II 113 S. 117
2.
a) Nach der alten Fassung von
Art. 28 Abs. 1 BVO
(AS 1986 1802) konnten die Saisonbewilligungen aller Saisonniers unabhängig von der nationalen Herkunft auf Gesuch hin in eine Jahresbewilligung umgewandelt werden, wenn diese sich in den letzten vier aufeinanderfolgenden Jahren während insgesamt 36 Monaten ordnungsgemäss als Saisonniers zur Arbeit in der Schweiz aufgehalten hatten (lit. a der Bestimmung) oder ein schwerwiegender persönlicher Härtefall vorlag (lit. b der Bestimmung). Nach der neuen Fassung der gleichen Bestimmung ist dasselbe seit dem 1. Januar 1995 unter im übrigen unveränderten Voraussetzungen nur noch für Angehörige der Staaten der EFTA und der EG bzw. EU möglich. Betroffen sind in erster Linie, wenn auch nicht ausschliesslich, die Angehörigen der Staaten des ehemaligen Jugoslawien; sie konnten früher, da Jugoslawien bis zum 31. Oktober 1991 als traditionelles Rekrutierungsland galt, als Saisonniers rekrutiert werden und bis zum 31. Dezember 1994 von der Möglichkeit der Umwandlung der Saisonbewilligung nach
Art. 28 BVO
profitieren. Nunmehr sind sie von der Umwandlungsmöglichkeit ausgeschlossen. Die Novelle enthält keine Übergangsregelung für die Umwandlung von Saisonbewilligungen.
b) Nach
Art. 25 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20)
steht dem Bundesrat die Oberaufsicht über die Handhabung der fremdenpolizeilichen Vorschriften des Bundes zu. Er bestimmt die Ausländerpolitik, die er unter anderem mit der Begrenzungsverordnung umsetzt. Wie das Bundesgericht bereits früher entschieden hat, ist es mit dem Gesetz und der Verfassung vereinbar, wenn der Bundesrat die Handhabung seiner Kompetenz, die Erteilung von Aufenthaltsbewilligungen im Einzelfall zu genehmigen bzw. zu verweigern, in allgemeiner Weise durch Verordnung regelt (
BGE 118 Ib 81
E. 3c). Soweit er sodann ein Saisonnierstatut schaffen (vgl. dazu
Art. 18 Abs. 2 lit. c sowie
Art. 25 Abs. 1 lit. e ANAG
) und insofern auch Voraussetzungen für die Umwandlung von Saison- in Jahresbewilligungen festlegen kann, darf er die entsprechenden Anforderungen unter Beachtung der gesetzlichen und verfassungsmässigen Schranken auch nachträglich abändern bzw. verschärfen. Dabei hat er unter anderem den Grundsatz der Rechtsgleichheit nach
Art. 4 BV
zu wahren.
Änderungen von Erlassen bewirken zwangsläufig, dass für die Rechtsunterworfenen unterschiedliche Regelungen gelten je nach dem, ob der rechtlich erfasste Tatbestand für sie vor oder nach
BGE 122 II 113 S. 118
der Revision wirksam wird. Damit verbunden sind regelmässig Ungleichbehandlungen, worin an sich kein Verfassungsverstoss liegt. Allein der Umstand, dass ein Rechtsverhältnis schon bestanden hat, bevor das Recht geändert wurde, schliesst die Anwendung des neuen Rechts nicht aus. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung verletzt ein Erlass den Grundsatz der Rechtsgleichheit erst dann, wenn er rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder Unterscheidungen unterlässt, die sich aufgrund der Verhältnisse aufdrängen. Die Rechtsgleichheit ist verletzt, wenn Gleiches nicht nach Massgabe seiner Gleichheit gleich oder Ungleiches nicht nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird; vorausgesetzt ist, dass sich der unbegründete Unterschied oder die unbegründete Gleichstellung auf eine wesentliche Tatsache bezieht. Dieser Massstab gilt grundsätzlich auch bei Rechtsänderungen. Allerdings kann die Frage, ob für eine rechtliche Unterscheidung ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen ersichtlich ist, zu verschiedenen Zeiten unterschiedlich beantwortet werden, je nach den herrschenden Anschauungen und Zeitverhältnissen. Dem Gesetzgeber bleibt im Rahmen dieser Grundsätze und des Willkürverbotes ein weiter Spielraum der Gestaltungsfreiheit. Insbesondere in Fragen, deren Lösung in weitem Mass von politischen Wertungen abhängt, ist es nicht Sache des Bundesgerichts, sein Ermessen an die Stelle desjenigen des Gesetzgebers - bzw. im vorliegenden Zusammenhang des Verordnungsgebers - zu setzen (
BGE 121 I 102
E. 4a mit Hinweisen; vgl. auch Fritz Gygi, Verwaltungsrecht, Bern 1986, S. 108 f.).
Die Revision der Begrenzungsverordnung bezweckte die Umsetzung der Neuausrichtung der bundesrätlichen Ausländerpolitik, die seit dem Jahre 1991 angekündet ist. Schon früher sah die Begrenzungsverordnung, insbesondere bei der Rekrutierung ausländischer Arbeitskräfte, Unterschiede nach der nationalen Herkunft der Ausländer vor. Mit der Änderung von
Art. 28 BVO
wurde eine entsprechende Unterscheidung nunmehr auch für die Umwandlung von Saisonbewilligungen eingeführt, was weder gegen Gesetzes- noch gegen Verfassungsrecht verstösst. Der Umwandlungsstopp als solcher für Saisonniers, die nicht den Staaten der EFTA und der EG bzw. EU angehören, wird vom Beschwerdeführer im übrigen auch gar nicht angefochten.
c) Nicht von der Neuregelung erfasst wurde
Art. 28 Abs. 3 BVO
, wonach der Saisonnier das Gesuch um Umwandlung vor Ablauf der letzten
BGE 122 II 113 S. 119
Saisonbewilligung bei der kantonalen Fremdenpolizei einreichen muss. Daran hat die Novelle nichts geändert. Anderseits entfaltet sie aber auch nicht bloss Wirkung für den Termin der Gesuchseinreichung. Vielmehr bedeutet sie, dass bis zum 31. Dezember 1994 grundsätzlich alle Voraussetzungen einer Umwandlung erfüllt sein müssen.
Nach den gemeinsamen ausführenden Weisungen des Bundesamts für Industrie, Gewerbe und Arbeit und des Bundesamts für Ausländerfragen vom 21. Oktober 1994 werden bei den zeitlichen Voraussetzungen zur Umwandlung einer Saisonbewilligung nach
Art. 28 Abs. 1 lit. a BVO
nur Aufenthalte im Rahmen einer Saisonbewilligung bis und mit 31. Dezember 1994 berücksichtigt, Aufenthalte nach diesem Datum aber nicht angerechnet. Zwar ist das Bundesgericht an solche Weisungen nicht gebunden (vgl.
BGE 119 Ib 33
E. 3d S. 41); im vorliegenden Zusammenhang besteht aber kein Anlass, von den Weisungen abzuweichen, denn inhaltlich entsprechen sie dem einzig einleuchtenden Sinn, der dem Wortlaut der Neuregelung beigemessen werden kann: Saisonniers, die nicht den Staaten der EFTA und der EG bzw. EU angehören, können nur dann umwandeln, wenn sie spätestens am 31. Dezember 1994 sämtliche Voraussetzungen erfüllt haben; ab dem 1. Januar 1995 sind sie zwar nicht endgültig von Saisonarbeit, wohl aber von der Umwandlungsmöglichkeit ausgeschlossen. Da dies sowohl für die ordentliche Umwandlung nach
Art. 28 Abs. 1 lit. a BVO
wie auch für den Härtefall gemäss
Art. 28 Abs. 1 lit. b BVO
gilt, ist für beide Tatbestände zeitlich spätestens auf den 31. Dezember 1994 abzustellen. Für die erste Variante bedeutet dies, dass sämtliche zeitlichen Voraussetzungen bis Ende 1994 erfüllt sein müssen; für den Härtefall hat es zur Folge, dass dieser vor dem 1. Januar 1995 eingetreten sein muss.
3.
a) Der Beschwerdeführer war in den letzten Jahren während der folgenden Zeitabschnitte als Saisonnier in der Schweiz tätig:
1991:
16. Juli bis 31. Dezember
5 Monate 16 Tage
1992:
1. Januar bis 14. April
14. Juli bis 31. Dezember
9 Monate
1993:
1. Januar bis 13. April
14. Juli bis 31. Dezember
9 Monate
1994:
1. Januar bis 13. April
14. Juli bis 31. Dezember
9 Monate
1995:
1. Januar bis 14. April
3 Monate 14 Tage.
BGE 122 II 113 S. 120
Vor Bundesgericht ist nicht strittig, dass pro Jahr bzw. Saison höchstens neun Monate angerechnet werden können (vgl. Art. 16 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 28 Abs. 1 lit. a BVO
sowie
Art. 18 Abs. 2 lit. c ANAG
); soweit der Beschwerdeführer während eines Jahres länger in der Schweiz anwesend war, ist dies daher nicht massgeblich. Sodann beruft er sich zu Recht auch nicht mehr auf seinen Kurzaufenthalt im Jahre 1991; nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung können nämlich Kurzaufenthalte in der Schweiz, die nicht zur Saisontätigkeit, sondern in anderem Zusammenhang bewilligt wurden, nicht auf die gemäss
Art. 28 Abs. 1 lit. a BVO
erforderliche Anwesenheitsdauer angerechnet werden, auch wenn sie ordnungsgemäss sind (unveröffentlichte Urteile vom 8. Dezember 1995 i.S. A. und vom 21. Dezember 1995 i.S. K.).
Somit kommt der Beschwerdeführer in den vier letzten aufeinanderfolgenden Jahren vom Sommer 1991 bis zum Sommer 1995 auf insgesamt 36 Monate; im Sommer 1995 war er aber als Angehöriger des ehemaligen Jugoslawien nach dem neuen
Art. 28 Abs. 1 BVO
von der Umwandlung der Saisonbewilligung ausgeschlossen. Bis zum 31. Dezember 1994, an dem für ihn eine Umwandlung gemäss
Art. 28 Abs. 1 lit. a BVO
in der alten Fassung letztmals möglich war, erreichte der Beschwerdeführer lediglich 32 Monate und 16 Tage; in jenem Zeitpunkt erfüllte er somit die für eine Umwandlung erforderlichen zeitlichen Voraussetzungen nicht. Selbst bei Berücksichtigung der praxisgemäss gewährten Toleranzfrist von sieben Tagen (vgl. dazu das Urteil des Bundesgerichts vom 7. Dezember 1990 i.S. P., in ZBl 92/1991, S. 310, E. 2a) verfehlt er die notwendige Anwesenheitsdauer bei weitem.
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, er werde als sogenannter Wintersaisonnier im Vergleich mit Saisonniers, die ihre ganze Saison 1994 im Verlauf dieses Jahres absolvieren konnten, rechtsungleich behandelt. Seine Saison habe jeweils über das Jahresende hinaus gedauert. Es verletze das Gleichbehandlungsgebot, wenn für die einen Saisonniers, namentlich für die sogenannten Sommersaisonniers, eine Umwandlung aufgrund ihrer Saisontätigkeit in den Jahren 1991 bis 1994 möglich, für ihn aber wegen des Überhangs ins Jahr 1995 ausgeschlossen sei. Der Verordnungsgeber habe offensichtlich nicht an die Wintersaisonniers gedacht, weshalb die Begrenzungsverordnung übergangsrechtlich eine echte Lücke aufweise, die zu seinen Gunsten auszufüllen sei. Weiter ist der Beschwerdeführer der Ansicht, der angefochtene Entscheid verletze den Grundsatz von Treu und Glauben, da er die Saison 1994 im guten Glauben angetreten habe, eine
BGE 122 II 113 S. 121
Umwandlung sei bis Ende 1994 möglich. Sodann bedeute der Ausschluss von der Umwandlungsmöglichkeit eine unechte Rückwirkung neuen Rechts, was vor dem Willkürverbot von
Art. 4 BV
nicht standhalte. Dabei beruft sich der Beschwerdeführer unter anderem auf ein Schreiben des Bundesamts für Ausländerfragen vom 29. Juni 1995 an die Fremdenpolizeichefs der Kantone und des Fürstentums Liechtenstein.
aa) Im erwähnten Schreiben des Bundesamts für Ausländerfragen steht unter anderem folgendes: "Was den Zeitpunkt des Verzichts auf die Umwandlungsmöglichkeit betrifft, drängt sich trotz bevorstehender Anpassung der Begrenzungsverordnung per 1. November 1994 ein Umwandlungsstopp erst per 31. Dezember 1994 auf, weil jene Saisonniers, deren Saison erst im November oder Dezember endet, ihre diesjährige Saison im guten Glauben angetreten haben, eine Umwandlung sei bis Ende 1994 möglich. Eine andere Lösung würde demnach eine Schlechterstellung gegenüber den übrigen Saisonniers bedeuten und letztlich dem Gebot von Treu und Glauben zuwiderlaufen."
Es ist fraglich, ob das an die Fremdenpolizeichefs der Kantone und des Fürstentums Liechtenstein gerichtete Schreiben eine verbindliche Aussage enthält, auf welche sich der Beschwerdeführer berufen könnte. Wie es sich damit verhält, kann aber offenbleiben. Die zitierte Passage bezieht sich einzig auf die Frage, wann der neue
Art. 28 Abs. 1 BVO
in Kraft treten sollte. Sie besagt nicht mehr, als dass die Umwandlungsmöglichkeit bis Ende 1994 gewährleistet werden müsse, weshalb der Umwandlungsstopp erst auf den 1. Januar 1995 in Kraft zu setzen sei, was später ja auch geschah. Die rechtlichen Folgerungen gälten somit, selbst wenn sie verbindlich wären, lediglich für diejenigen Saisonniers, welche die Umwandlungsbedingungen im November oder Dezember 1994 noch erfüllten. Der Beschwerdeführer, für den dies auch am 31. Dezember 1994 noch nicht zutraf, kann daraus nichts zu seinen Gunsten ableiten.
bb) Eine Sommersaison dauert regelmässig von März/April bis November/Dezember, läuft also gänzlich in einem Kalenderjahr ab. Das trifft insbesondere für die Baubranche zu. Andere Saisons sind dagegen jahresüberschreitend, d.h. sie dauern von Sommer bis Frühling bzw. von Herbst bis Sommer über das Jahresende hinaus. Schliesslich gibt es, namentlich im Gastgewerbe, auch geteilte Saisons; der Ausländer erreicht die maximale Anwesenheitsdauer von neun Monaten durch mehrmalige, in der Regel zwei, zeitlich getrennte Aufenthalte. Auf Anfang bzw. Ende der Saison
BGE 122 II 113 S. 122
hat der Ausländer nur bedingt Einfluss; beides ist meist branchen- oder betriebsabhängig.
In
BGE 111 Ib 161
(Stefanelli) hat das Bundesgericht im Zusammenhang mit der vergleichbaren Regelung im sogenannten Italienerabkommen (Abkommen vom 10. August 1964 zwischen der Schweiz und Italien über die Auswanderungen italienischer Arbeitskräfte nach der Schweiz; SR 0.142.114.548) entschieden, dass es eine unzulässige Ungleichbehandlung von Winter- und Sommersaisonniers bedeute, bei der Umwandlung strikt auf die vier letzten Kalenderjahre abzustellen; die Wintersaisonniers könnten diesfalls nie umwandeln, weil sie immer zwingend ein fünftes Kalenderjahr anschneiden müssen. In
BGE 111 Ib 169
(Ogando) wurde zur damaligen Begrenzungsverordnung festgehalten, dass die mit dem Urteil in Sachen Stefanelli begründete Praxis auch dann gelte, wenn nur die letzte der vier Saisons jahresüberschreitend ist. Gemäss
BGE 116 Ib 362
(Mendez-Lopez) zählen sodann, unter anderem aus Gründen der Rechtsgleichheit, für die vier massgeblichen Jahre nicht strikt 48 aufeinanderfolgende Monate, sondern es kommt lediglich darauf an, dass im Verlauf von vier aufeinanderfolgenden Jahren vier Saisons absolviert wurden.
Die Sachverhalte, welche diesen Urteilen zugrundelagen, sind mit dem Umwandlungsstopp im vorliegenden Fall nicht vergleichbar. Schloss die Praxis der Bundesbehörden, die das Bundesgericht damals als rechtsungleich beurteilt hat, eine Umwandlung für Wintersaisonniers unabhängig von den in Frage stehenden Jahren gänzlich aus, so gilt dies im vorliegenden Zusammenhang nicht. Bei Wintersaisonniers, die ihre vier Saisons und damit die Umwandlungsvoraussetzungen bis Ende 1994 erfüllten, war eine Umwandlung möglich; die Neuregelung hindert nur solche, die ihre letzte massgebliche Saison nicht bis zum 31. Dezember 1994 abgeschlossen haben, an einer Umwandlung. Ist der Umwandlungsstopp als solcher aber zulässig, muss er zu irgendeinem bestimmten Zeitpunkt auch greifen können. Läge einzig darin eine unzulässige Ungleichbehandlung, dass die Wintersaisonniers 1991/1992-1994/1995 im Unterschied zu den Sommersaisonniers 1991-1994 von der Umwandlung ausgeschlossen sind, könnten sich nachher auch die Sommersaisonniers 1992-1995 auf den Vergleich mit den Wintersaisonniers 1991/1992-1994/1995 berufen usw. Damit würde eine Zäsur überhaupt unmöglich. Daran hätte auch eine ausdrückliche Übergangsregelung nichts geändert, die zwar denkbar gewesen wäre, worauf der Bundesrat aber verzichtet hat.
BGE 122 II 113 S. 123
Da der Umwandlungsstopp als solcher vor der Rechtsgleichheit standhält (vgl. E. 2b), verletzt der angefochtene Entscheid das Gleichbehandlungsgebot nicht. Weil sodann eine Übergangsregelung im Sinne des Begehrens des Beschwerdeführers die angerufene Problematik nur verschieben, nicht aber lösen würde, ist auch nicht ersichtlich, dass übergangsrechtlich eine echte Lücke vorliegt, wie dieser behauptet.
cc) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts verleiht der aus
Art. 4 BV
abgeleitete Grundsatz von Treu und Glauben dem Bürger einen Anspruch auf Schutz des berechtigten Vertrauens in behördliche Zusicherungen oder sonstiges, bestimmte Erwartungen begründendes Verhalten der Behörden. Voraussetzung ist insbesondere, dass sich das Verhalten der Behörden auf eine konkrete, den betreffenden Bürger berührende Angelegenheit bezieht (
BGE 117 Ia 285
E. 2b mit Hinweisen). Bei Änderungen von Erlassen trifft dies nur selten zu. Der Vertrauensgrundsatz bindet zwar auch den Gesetzgeber, vermag Änderungen generell-abstrakter Regelungen aber nur unter besonderen Voraussetzungen zu verhindern (vgl.
BGE 118 Ib 367
E. 9a S. 379). Namentlich trifft dies zu, wenn in wohlerworbene Rechte eingegriffen wird (vgl.
BGE 118 Ia 245
E. 5 S. 255) oder sich der Gesetzgeber über frühere eigene Zusicherungen hinwegsetzt, welche den Privaten zu nicht wieder rückgängig zu machenden Dispositionen veranlasst haben (vgl.
BGE 112 Ib 249
E. 4 mit Hinweisen sowie
BGE 114 Ib 17
E. 6b; ARTHUR HAEFLIGER, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, Bern 1985, S. 219 f.; GEORG MÜLLER, in Kommentar BV, Art. 4, Rz. 62 f.).
Weder verfügte der Beschwerdeführer über ein wohlerworbenes Recht auf Umwandlung, noch hat der Bundesrat - noch im übrigen eine andere Bundesbehörde - je verbindlich zugesichert, er bzw. alle Wintersaisonniers 1994/1995 könnten ihre Saisonbewilligung nach Abschluss der Saison 1994/1995 noch umwandeln. Solches lässt sich auch nicht aus der alten Fassung der Begrenzungsverordnung ableiten, sah diese doch lediglich die Möglichkeit der Umwandlung vor, wofür sie auch die Voraussetzungen festlegte; ein Anspruch auf Umwandlung bestand indessen nie. Unter diesen Umständen fehlt es bereits an einer massgeblichen Vertrauensgrundlage, auf welche sich der Beschwerdeführer berufen könnte. Im übrigen zeichnete sich die Neuordnung seit geraumer Zeit ab; spätestens seit Mai 1994 war sie detailliert öffentlich angekündet (vgl. Amtl.Bull. 1994 N 1266). Der Beschwerdeführer, der seine letzte Saison im Juli 1994 antrat, durfte daher
BGE 122 II 113 S. 124
nicht mehr davon ausgehen, die alte Regelung gelte für ihn unverändert weiter. Eine Verletzung des Vertrauensgrundsatzes gemäss
Art. 4 BV
liegt schon aus diesen Gründen nicht vor. Damit kann offenbleiben, ob der Beschwerdeführer allein deshalb, weil er sich 1994 erneut für neun Monate als Saisonnier in der Schweiz engagieren liess, nicht wieder rückgängig zu machende Dispositionen im Sinne der Rechtsprechung getroffen hat.
dd) Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung bietet das aus
Art. 4 BV
abgeleitete Rückwirkungsverbot grundsätzlich nur Schutz vor der Anwendung gesetzlicher Ordnungen, die an ein Ereignis anknüpfen, das vor deren Erlass abgeschlossen worden ist. Eine unerlaubte Rückwirkung liegt hingegen nicht vor, wenn der Gesetzgeber auf Verhältnisse abstellt, die zwar unter der Herrschaft des alten Rechts entstanden sind, beim Inkrafttreten des neuen Rechts aber noch andauern. Es ist somit nicht verboten, zeitlich offene Dauersachverhalte für die Zukunft neuen Rechtsfolgen zu unterstellen, sofern dem nicht wohlerworbene Rechte entgegenstehen (vgl.
BGE 119 Ia 254
E. 3;
BGE 116 Ia 207
E. 4a;
BGE 113 Ia 412
E. 6 S. 425; GYGI, a.a.O., S. 111 f.; MÜLLER, a.a.O., Rz. 74 f.; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 2. Aufl., Zürich 1993, S. 62 ff., Rz. 266 ff.).
Auch wenn der Beschwerdeführer durch die Verordnungsnovelle in seinen Chancen auf eine Umwandlung beeinträchtigt worden ist, wirkt die Neuregelung doch nicht in unzulässiger Weise zurück. Da er bei deren Inkrafttreten die erforderliche Anwesenheitsdauer noch nicht erreicht hatte, war der geregelte Sachverhalt nicht abgeschlossen. Eine echte und damit grundsätzlich verbotene Rückwirkung würde nur vorliegen, wenn dem Beschwerdeführer die Umwandlungsmöglichkeit genommen würde, obwohl er vor dem 31. Dezember 1994 die damals geltenden Voraussetzungen erfüllt hatte. Dies trifft indessen nicht zu. Da dem Beschwerdeführer auch kein wohlerworbenes Recht zusteht, ist nicht ersichtlich, weshalb die Auswirkung der Neuregelung als unechte Rückwirkung unzulässig sein sollte.
4.
a)
Art. 28 Abs. 1 lit. b BVO
sieht in Abweichung von den strengen Voraussetzungen der Grundregel von lit. a die Umwandlung der Saisonbewilligung bei schwerwiegenden persönlichen Härtefällen vor. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist für die Annahme eines Härtefalles wesentlich, dass die allfällige Verweigerung der Umwandlung den betroffenen Ausländer besonders hart träfe. Der Grund dafür kann sowohl in
BGE 122 II 113 S. 125
den Ursachen, die ihn daran hinderten, den zeitlichen Erfordernissen von
Art. 28 Abs. 1 lit. a BVO
nachzukommen, als auch in den persönlichen Folgen der Nichtumwandlung liegen. Dabei ist unter anderem massgeblich, ob der Saisonnier die Umstände, welche die Erfüllung der Umwandlungsvoraussetzungen verhinderten, selbst verschuldet oder verursacht hat. Weiter ist die Tragweite der Auswirkungen des negativen Verfahrensverlaufes für den Betroffenen mit zu berücksichtigen (Urteil vom 7. Dezember 1990 i.S. P., in ZBl 92/1991, S. 310, E. 2c).
b) Den von der Rechtsänderung betroffenen Saisonniers lässt sich grundsätzlich nicht vorwerfen, dass es ihnen nicht mehr gereicht hat, die Umwandlungsvoraussetzungen vor Inkrafttreten der Verordnungsnovelle noch zu erfüllen. Dies ist jedoch durch die generell-abstrakte Verschärfung der Voraussetzungen durch den Verordnungsgeber bedingt, welche nach einheitlichen Kriterien für einen weiten Personenkreis gilt, weshalb sie nicht den Ausschlag für eine individuelle Härte geben kann. Im übrigen hat sich die Neuordnung seit geraumer Zeit abgezeichnet (vgl. 3b cc). Zugunsten der betroffenen Saisonniers kann immerhin berücksichtigt werden, dass sie die Möglichkeit der Umwandlung der Saison- in eine Jahresbewilligung nunmehr endgültig verlieren und ihre Chance grundsätzlich gering ist, von allfälligen Auffangmassnahmen der Behörden - wie sie im Massnahmenpapier des Bundesamtes für Industrie, Gewerbe und Arbeit und des Bundesamtes für Ausländerfragen vom 1. Juli 1994 über die weitere Regelung für Saisonniers aus dem ehemaligen Jugoslawien skizziert sind - zu profitieren. Diese vom Bundesrat gewollte Erschwerung gilt jedoch für sämtliche Betroffenen, namentlich die Bürger des ehemaligen Jugoslawien, in gleicher Weise. Auch wenn sie subjektiv als hart empfunden werden mag, bildet sie für sich allein nicht eine persönliche Härte im Sinne von
Art. 28 Abs. 1 lit. b BVO
, würde doch sonst die Verordnungsrevision über die Härtefallklausel praktisch weitgehend wieder rückgängig gemacht (unveröffentlichte Urteile des Bundesgerichts vom 21. Dezember 1995 i.S. K. und vom 12. Oktober 1995 i.S. M.).
Indessen ist nicht ausgeschlossen, dass in Einzelfällen die veränderte Rechtslage zu einer persönlichen Härte führt. Das muss sich aber aus den besonderen Verhältnissen und aufgrund einer gesamthaften Würdigung des Einzelfalls ergeben (unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 21. Dezember 1995 i.S. K.). Namentlich kann dies zutreffen, wenn der Saisonnier in zeitlicher Hinsicht nur äusserst knapp - sozusagen "auf der Ziellinie" - gescheitert ist, wenn also sein Überhang ins Jahr 1995 nur ganz kurz
BGE 122 II 113 S. 126
ausfällt. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung begründet zwar der Umstand, dass ein Saisonnier die zeitliche Voraussetzung zur Umwandlung nur knapp verpasst, für sich allein noch keinen Härtefall (unveröffentlichtes Urteil vom 31. Januar 1994 i.S. I.). Im vorliegenden Zusammenhang trat der Umwandlungsstopp für die betroffenen Saisonniers aber in Kraft, obwohl die letzte Saison noch andauerte und - später - auch abgeschlossen wurde. Hinzu kommt, dass der Ausschluss von der Umwandlungsmöglichkeit endgültig sein wird. Insofern kann eine besondere Härte in den erheblich nachteiligeren Auswirkungen erblickt werden, die dem Saisonnier wegen weniger Tage im Vergleich mit einem andern, der bis Ende 1994 die Voraussetzungen gerade noch erfüllen konnte, widerfahren. Diesfalls lässt sich auch annehmen, der Härtefall habe sich noch Ende 1994 verwirklicht (vgl. E. 2c).
c) Der Beschwerdeführer war zwar offensichtlich bemüht, die Voraussetzungen für die Umwandlung gemäss
Art. 28 Abs. 1 lit. a BVO
zu erfüllen. Er hat aber die erforderliche Anwesenheitsdauer als Saisonnier erst Mitte April 1995 erreicht. Sein Überhang ins Jahre 1995 erweist sich damit als derart lange, dass nicht aus diesem Grunde angenommen werden kann, es habe noch Ende 1994 ein massgeblicher Härtefall vorgelegen. Im übrigen sind keine Umstände ersichtlich, die - insbesondere im Vergleich mit anderen Landsleuten in ähnlicher Ausgangslage - eine besondere Härte zu begründen vermöchten. Der Beschwerdeführer erfüllt somit die Voraussetzungen für einen Härtefall gemäss
Art. 28 Abs. 1 lit. b BVO
nicht. | public_law | nan | de | 1,996 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
33434e3a-f8b5-4a93-8f72-6d189c9bdfd9 | Urteilskopf
111 V 10
3. Extrait de l'arrêt du 25 janvier 1985 dans la cause Office fédéral des assurances sociales contre Grandjean et Commission cantonale genevoise de recours en matière d'AVS | Regeste
Art. 30 und 31 AHVG
.
Berechnung der einfachen Altersrente, die der geschiedenen Frau zusteht, die sich vor dem 1. Januar 1948 verheiratet hat und deren Ehescheidung weniger als ein volles Kalenderjahr vor dem Beginn des Rentenanspruchs in Kraft getreten ist.
Rz 443.5 der Wegleitung des Bundesamtes für Sozialversicherung über die Renten ist nicht gesetzwidrig, noch weicht sie ab von der Rechtsprechung betreffend die Vergleichsrechnung, welche bei der der verheirateten oder geschiedenen Frau zustehenden einfachen Alters- oder Invalidenrente vorzunehmen ist. | Sachverhalt
ab Seite 10
BGE 111 V 10 S. 10
A.-
L'assurée, née le 30 juin 1920, mariée en 1941, divorcée le 16 avril 1981, a exercé une activité lucrative jusqu'au 30 juin 1982. La Caisse de compensation lui a accordé une rente ordinaire simple de vieillesse fixée à Fr. ... par mois dès le 1er juillet 1982 sur la base d'un revenu annuel déterminant de Fr. ... et d'une durée de cotisations de 34 ans (échelle 44).
B.-
L'assurée recourut contre cette décision auprès de la Commission cantonale genevoise de recours en matière d'AVS; elle demandait que sa rente de vieillesse fût calculée, d'une part,
BGE 111 V 10 S. 11
en tenant compte de la période de divorce d'une année comprise entre le 1er juillet 1981 et le 30 juin 1982; d'autre part, en prenant en considération la moitié des cotisations AVS versées par son ancien époux de 1952 à 1974, pour le motif qu'elle avait collaboré alors à l'entreprise de celui-ci sans toucher de salaire.
Par jugement du 30 juin 1983, l'autorité cantonale de recours rejeta les conclusions de l'assurée relatives à la prise en compte des cotisations versées par son ex-conjoint, mais elle admit le recours pour le surplus et renvoya le dossier de la cause à la caisse de compensation pour nouvelle décision, dans le sens de l'application du calcul comparatif de la rente simple de vieillesse revenant à la femme divorcée qui est prescrit par la jurisprudence.
C.-
L'Office fédéral des assurances sociales interjette recours de droit administratif, concluant à l'annulation du jugement attaqué sur le point du calcul comparatif et au rétablissement de la décision litigieuse.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
a) Pour remédier à certains inconvénients découlant de l'application littérale des art. 29bis al. 2, 30 al. 2 et 31 LAVS au calcul de la rente simple de vieillesse revenant à la femme mariée ou divorcée, le Tribunal fédéral des assurances a adopté, dans l'arrêt de principe Forster du 9 juillet 1975 (
ATF 101 V 184
), une méthode nouvelle en instaurant le principe d'un calcul comparatif: d'une part, on divise le total des revenus de l'activité lucrative par le nombre global d'années d'assurance (variante I); d'autre part, on divise les revenus acquis avant et, le cas échéant, après le mariage par le nombre correspondant d'années de cotisation (variante II). Est déterminant le résultat le plus favorable à l'assurée. Cette jurisprudence a été confirmée à plusieurs reprises, le tribunal ayant pourtant observé qu'il ne serait pas inutile que le législateur se soucie de la question lors d'une prochaine révision de la loi (
ATF 106 V 203
).
b) Dans un arrêt du 24 mai 1977, le Tribunal fédéral des assurances s'est prononcé sur le cas d'une assurée dont le mariage était antérieur au 1er janvier 1948, soit la date de l'entrée en vigueur de la LAVS, et il a considéré que, dans cette éventualité, l'application de la variante II - et donc aussi le calcul comparatif exposé ci-dessus - n'était pas possible (RCC 1978 p. 193 consid. 2c).
BGE 111 V 10 S. 12
De son côté, dans ses Directives concernant les rentes (DR) valables dès le 1er janvier 1980, l'Office fédéral des assurances sociales a prescrit aux caisses de compensation, "pour les femmes dont le mariage est antérieur à 1948", de procéder au calcul de la rente "conformément au No 443.1" - c'est-à-dire selon la variante I - "à moins que, depuis 1948, l'intéressée n'ait été divorcée pendant une entière année civile au moins" (No 443.5 DR).
Dans son recours de droit administratif, l'office expose - de manière apparemment contradictoire - que, dans l'arrêt précité du 24 mai 1977, "le Tribunal fédéral des assurances a, de façon expresse, déclaré applicable à de tels cas la seule variante I du calcul comparatif" mais que, néanmoins, le No 443.5 DR, qui admet, à certaines conditions, ledit calcul comparatif, serait "conforme à l'esprit de la jurisprudence".
En réalité, il faut clairement distinguer deux situations: dans l'affaire jugée en 1977, il s'agissait de calculer le montant de la rente simple de vieillesse revenant à une femme mariée (avant 1948) et qui l'était toujours lors de l'ouverture de son droit à la rente. Par conséquent, la variante II ne pouvait entrer en considération dans ce cas puisque le revenu de l'activité lucrative acquis avant le mariage n'avait pas été soumis à cotisation, l'AVS n'existant pas encore à l'époque.
Il en va autrement lorsque la femme qui s'était mariée avant 1948 était divorcée au moment de l'ouverture de son droit à la rente simple de vieillesse. Dans ce cas, si un revenu soumis à cotisation a été acquis par l'assurée après la dissolution de son mariage par le divorce, rien n'empêche en principe de procéder au calcul comparatif.
La seule question qui se pose alors est celle de savoir s'il est justifié, comme le préconise l'Office fédéral des assurances sociales au No 443.5 DR précité, de limiter la possibilité d'appliquer la variante II aux seuls cas où l'assurée a été divorcée pendant au moins une année civile entière (c'est-à-dire durant une période comprenant au minimum douze mois s'étendant du 1er janvier au 31 décembre).
C'est ce que les premiers juges contestent - suivant en cela, d'ailleurs, l'opinion exprimée par la caisse de compensation dans sa réponse au recours cantonal - en s'appuyant sur le No 443.3 DR, qui, dans sa version valable dès le 1er novembre 1981, est ainsi conçu:
BGE 111 V 10 S. 13
"L'application du deuxième mode de calcul s'impose également lorsque le mariage de l'assurée a été célébré au cours de sa 21e année ou plus tôt, et que l'intéressée a rempli la condition de durée minimale de cotisations avant l'année civile de la célébration du mariage, déjà. Pour le calcul proprement dit, les Nos 410, 424 et 430 sont applicables par analogie."
Plus précisément, les juges cantonaux invoquent le No 410 DR auquel renvoie la directive précitée, ainsi rédigé:
"Si, du 1er janvier de l'année suivant celle de l'accomplissement de la 20e année au 31 décembre de l'année précédant celle de l'ouverture du droit à la rente, l'assuré n'a pas payé des cotisations durant une année entière au moins, la somme des revenus à prendre en compte sera alors constituée par l'ensemble des revenus de l'activité lucrative sur lesquels l'assuré a payé des cotisations à partir du 1er janvier suivant l'année de l'accomplissement de sa 17e année (le cas échéant, de sa 15e année) et jusqu'à la fin du mois précédant celui de l'ouverture du droit à la rente (voir Nos 424 et 430)."
On devrait donc, selon l'autorité cantonale de recours, raisonner par analogie dans le cas d'une assurée qui, lors de l'ouverture de son droit à la rente de vieillesse, n'a pas été divorcée pendant au moins une année civile entière, en prenant en considération "dans les cas de divorce entré en force l'année précédant celle de la naissance du droit à la rente", les mois de l'année en question "de manière à permettre la seconde variante du calcul comparatif sur la base d'une année entière de cotisations".
c) Pour sa part, l'office recourant demande au Tribunal fédéral des assurances d'entériner la solution dictée par le No 443.5 DR in fine et il invoque à l'appui de ses conclusions l'arrêt K. du 18 novembre 1982 (RCC 1984 p. 236), dans lequel la Cour de céans a approuvé le mode de calcul de la rente simple de vieillesse ou d'invalidité revenant à la femme mariée, veuve ou divorcée prescrit par le No 429 DR. Selon cette instruction administrative - citée ici dans la version française valable dès le 1er janvier 1983 -, si ce calcul "exige que l'on prenne en considération les seuls revenus réalisés au cours des années antérieures ou postérieures - ou antérieures et postérieures - au mariage, en ce qui concerne la détermination de la durée de cotisations afférente au calcul du revenu annuel moyen, il sera renoncé à la prise en compte des années de cotisations situées dans la période de mariage. Il en va de même des années civiles au cours desquelles le mariage a été célébré ou/et dissous."
Dans l'arrêt en question, le Tribunal fédéral des assurances a considéré que cette solution présente plusieurs avantages: elle respecte le principe de l'égalité de traitement des assurées
BGE 111 V 10 S. 14
intéressées et elle simplifie notablement le calcul de la rente dans de tels cas. De plus et surtout, elle est en harmonie avec l'
art. 51 al. 3 RAVS
, qui dispose que, pour le calcul d'une rente de vieillesse ou de survivant ne succédant pas immédiatement à une rente d'invalidité, les années civiles durant lesquelles une rente d'invalidité a été accordée, ainsi que le revenu de l'activité lucrative y afférant, ne sont pas pris en compte pour la fixation du revenu annuel moyen, lorsque cela est plus avantageux pour les ayants droit.
Comme l'a montré la Cour de céans dans cet arrêt, si, dans certains cas, le fait de ne pas prendre en considération les mois de cotisations situés dans l'année au cours de laquelle le divorce a été prononcé peut se révéler défavorable à l'assurée, dans d'autres cas c'est la solution préconisée par les premiers juges qui aura cet effet.
Or, ce qui a été dit à propos du No 429 DR vaut également pour la directive ici en cause (No 443.5 DR), dont elle n'est, en définitive, qu'un cas particulier. C'est la raison pour laquelle il y a lieu d'admettre le recours et d'annuler le jugement entrepris, ce qui aura pour effet de rétablir la décision administrative litigieuse, du 10 juin 1982, qui est conforme à la loi. | null | nan | fr | 1,985 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
33464029-16d5-4e91-8c1b-43bcf323b938 | Urteilskopf
119 IV 10
3. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 25. Januar 1993 i.S. L. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Bemessung der Busse (
Art. 48, 63 StGB
); Berücksichtigung der durch eine strafbare Handlung erzielten Kostenersparnis. Einziehung (
Art. 58 StGB
) der Kostenersparnis. Tragweite der Rückweisungsentscheidung (
Art. 277ter BStP
).
Die durch eine strafbare Handlung - hier: durch illegale Abfallbeseitigung - erzielte Kostenersparnis darf bei der Bussenbemessung nicht schematisch als Bestandteil der Busse eingesetzt, sondern muss unter Berücksichtigung der gesamten Umstände gewichtet werden (E. 4b/aa).
Die durch eine strafbare Handlung erzielte Kostenersparnis ist ein gemäss
Art. 58 StGB
einzuziehender Vermögenswert (E. 4c/bb).
Heisst das Bundesgericht eine Nichtigkeitsbeschwerde in bezug auf die Bussenbemessung gut, dann darf die kantonale Instanz von Bundesrechts wegen in ihrem neuen Entscheid, in dem sie eine niedrigere Busse ausfällt, unter Vorbehalt des Verbots der reformatio in peius und in Beachtung des Anspruchs auf rechtliches Gehör auf eine Einziehung nach
Art. 58 StGB
erkennen, jedenfalls dann, wenn im ersten Entscheid bei der Bussenbemessung sachwidrig Gesichtspunkte berücksichtigt wurden, die im Rahmen der Einziehung zu berücksichtigen sind (E. 4c/aa und E. 4c/cc). | Sachverhalt
ab Seite 11
BGE 119 IV 10 S. 11
A.-
L. liess am 6. Mai 1991 mit Mauerabbruch durchsetztes Aushubmaterial aus der Baugrube seiner Liegenschaft ohne die erforderliche Bewilligung, teilweise im Wald, teilweise einem Bach entlang, ablagern.
B.-
Das Bezirksamt Frauenfeld büsste ihn mit Strafverfügung vom 18. Juli 1991 wegen unstatthafter Ablagerung von Aushubmaterial an Gewässern und wegen Errichtens einer Deponie mit Aushubmaterial ohne Bewilligung in Anwendung von § 29 in Verbindung mit § 23 des thurgauischen Wasserbaugesetzes, Art. 61 Abs. 1 lit. e in Verbindung mit Art. 30 Abs. 3 des Bundesgesetzes über den Umweltschutz, Art. 40 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 24 Abs. 1 und 2 lit. a des Bundesgesetzes über die Fischerei sowie Art. 40 in Verbindung mit Art. 14 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Schutz der Gewässer mit einer Busse von Fr. 4500.--, bedingt vorzeitig löschbar bei einer Probezeit von einem Jahr.
BGE 119 IV 10 S. 12
Das Obergericht des Kantons Thurgau bestätigte auf Berufung des Gebüssten und Anschlussberufung der Staatsanwaltschaft mit Urteil vom 26. Mai 1992 die Strafverfügung des Bezirksamts Frauenfeld vom 18. Juli 1991 mit Ausnahme der Bestrafung wegen Widerhandlung gegen das Gewässerschutzgesetz und gegen das Fischereigesetz. Sie bestätigte mithin auch die vom Bezirksamt ausgefällte Busse von Fr. 4500.--.
C.-
Der Gebüsste ficht den Entscheid des Obergerichts sowohl mit staatsrechtlicher Beschwerde als auch mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde an. Mit der letzteren stellt er die Anträge, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Staatsanwaltschaft hat sich innert Frist nicht vernehmen lassen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
a) Die Vorinstanz hat die vom Bezirksamt Frauenfeld gegen den Beschwerdeführer ausgefällte Busse von Fr. 4500.-- bestätigt. Sie erachtete das Verschulden des Beschwerdeführers als schwer. Allseits sei man bemüht, die Umwelt nicht unnötig zu belasten. Der Beschwerdeführer habe sich über diese Bestrebungen eigennützig hinweggesetzt. Er habe an unerlaubten Orten derart viel Bauschutt deponiert, dass sich die von der Staatsanwaltschaft beantragte Busse von Fr. 4500.-- auch dann rechtfertige, wenn der Vorwurf der Widerhandlung gegen das Gewässerschutzgesetz und gegen das Fischereigesetz entfalle. Im Bereich der Umweltschutzgesetzgebung sei bei der Beurteilung des Verschuldens unter anderem auch auf die Ersparnisse abzustellen, die der Täter durch sein strafbares Verhalten erzielte. Die ordnungsgemässe Entsorgung von Aushubmaterial koste Fr. 10.--/m3, der Beschwerdeführer habe also ca. Fr. 2100.-- eingespart. Er habe daneben mit seinem Selbsthilfemanöver gegen verschiedene öffentliche Interessen verstossen und sich über die geltenden Vorschriften hinweggesetzt, weshalb es sich ohne weiteres rechtfertige, ihn zusätzlich zum "Ersparten" mit einer Busse von Fr. 2400.--, d.h. insgesamt somit mit einer solchen von Fr. 4500.--, zu belegen. Im übrigen sei die Behauptung des Beschwerdeführers nicht glaubwürdig, er habe aus gemeinnützigen Motiven, in Sanierungsabsicht, gehandelt. Niemand sei - auch nicht in guten Treuen - befugt, der Ortsgemeinde obliegende Aufgaben auszuführen. Abgesehen davon sei es ihm vorab um die erleichterte
BGE 119 IV 10 S. 13
Nutzungsmöglichkeit seines Landes und nicht primär um die Wahrung öffentlicher Interessen gegangen.
Der Beschwerdeführer macht dagegen geltend, es könne ihm nicht Eigennutz und Profitgier vorgeworfen werden. Er habe vielmehr, wie ihm von der Bezirksgerichtlichen Kommission zugebilligt worden sei, im fraglichen Gebiet endlich Ordnung schaffen wollen, und es sei ihm nicht um eine billige Lösung gegangen. Daher dürfe bei der Bemessung der Busse nicht auf die angeblich erzielte Kostenersparnis abgestellt werden. Die Busse von Fr. 4500.-- sei viel zu hoch und beruhe auf sachfremden Überlegungen. Sie trage dem Verschulden in keiner Art und Weise Rechnung. Die Vorinstanz habe auch sein Vorleben und seine persönlichen Verhältnisse überhaupt nicht berücksichtigt.
b) Bei der Bussenbemessung ist von
Art. 63 und 48 StGB
auszugehen. Gemäss
Art. 63 StGB
misst der Richter die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu; er berücksichtigt die Beweggründe, das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Schuldigen.
Art. 48 Ziff. 2 Abs. 1 StGB
schreibt dem Richter im weiteren vor, den Betrag einer Busse je nach den Verhältnissen des Täters so zu bestimmen, dass dieser durch die Einbusse die Strafe erleidet, die seinem Verschulden angemessen ist. Für die Verhältnisse des Täters sind nach
Art. 48 Ziff. 2 StGB
namentlich von Bedeutung sein Einkommen und sein Vermögen, sein Familienstand und seine Familienpflichten, sein Beruf und Erwerb, sein Alter und seine Gesundheit. Damit wird nicht von der allgemeinen Strafzumessungsregel des
Art. 63 StGB
abgewichen, sondern diese im Hinblick auf die Besonderheiten der Busse verdeutlicht. Es soll vermieden werden, dass die auszufällende Busse den wirtschaftlich Schwachen härter trifft als den wirtschaftlich Starken. Auch bei der Bemessung der Busse ist also zunächst das Verschulden des Täters zu ermitteln und sodann, in einem weiteren Schritt, deren Höhe anhand der Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Schuldigen sowie der weiteren in
Art. 48 Ziff. 2 Abs. 2 StGB
genannten Umstände festzusetzen (
BGE 116 IV 6
E. 2a mit Hinweisen). Im Rahmen dieser Grundsätze entscheidet der Richter nach seinem Ermessen. Der Kassationshof greift in dieses nur ein, wenn der kantonale Richter den gesetzlichen Strafrahmen über- oder unterschritten hat, wenn er nicht von den rechtlich massgebenden Gesichtspunkten ausgegangen ist oder wenn er wesentliche Gesichtspunkte ausser acht gelassen bzw. in Überschreitung oder Missbrauch seines Ermessens falsch gewichtet hat (
BGE 118 IV 15
mit Hinweis).
BGE 119 IV 10 S. 14
aa) Die Feststellung der Vorinstanz, der Beschwerdeführer habe eine Kostenersparnis von rund Fr. 2100.-- erzielt, ist tatsächlicher Natur und daher für den Kassationshof im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde verbindlich (
Art. 277bis BStP
). Dass sein Kostenaufwand, wie er behauptet, effektiv grösser gewesen sein soll als der Kostenaufwand für die billigste legale Entsorgung des Aushubmaterials, ist vorliegend unerheblich. Nicht die Ablagerungen als solche verursachten dem Beschwerdeführer diese Kosten, sondern die Arbeiten, die er in der Folge an den Ablagerungsstellen vornehmen liess. Davon profitierte aber, zumindest teilweise, gerade er selbst, indem er nun sein Land wieder wirtschaftlich nutzen kann.
Das Tatmotiv der Kostenersparnis und deren Umfang dürfen bei der Strafzumessung als ein Kriterium neben andern mitberücksichtigt werden. Der der Kostenersparnis entsprechende Betrag darf aber bei der Bemessung der Busse nicht schematisch, tel quel, als Bestandteil der Busse eingesetzt werden. Die erzielte Kostenersparnis muss vielmehr im Gesamtzusammenhang, unter Berücksichtigung aller Umstände, gewichtet werden. Denn massgebend für die Bemessung der Busse ist das Verschulden des Täters. Eine Busse im (Mindest) Umfang der erzielten Kostenersparnis kann, je nach den Umständen, unangemessen hoch sein. In diesem Zusammenhang ist auch zu beachten, dass der Höchstbetrag der Busse gemäss den allgemeinen Bestimmungen des StGB, die nach
Art. 333 StGB
auch für die Widerhandlungen gegen das Umweltschutzgesetz gelten, unter Vorbehalt der Gewinnsucht bei Verbrechen oder Vergehen 40'000 Franken (
Art. 48 StGB
) und bei Übertretungen 5000 Franken (
Art. 106 StGB
) ist; die Kostenersparnis kann aber gerade auch bei Widerhandlungen gegen das Umweltschutzgesetz diese Beträge erheblich übersteigen.
Die Vorinstanz hat die von ihr auf Fr. 2100.-- bezifferte Kostenersparnis, wie sich aus dem angefochtenen Urteil ergibt, offensichtlich schematisch als Bestandteil der Busse eingesetzt und es unterlassen, diese Kostenersparnis bei der Bemessung der Busse unter Berücksichtigung der gesamten relevanten Umstände zu gewichten. Dadurch verletzte sie Bundesrecht.
Es stellt sich die Frage, ob die Kostenersparnis einen Vermögenswert darstellt, der in Anwendung von
Art. 58 StGB
eingezogen werden kann. Diese Frage betrifft die Tragweite der Rückweisungsentscheidung bei Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde in bezug auf die Bussenbemessung. Darauf ist deshalb unten (E. 4c) zurückzukommen.
BGE 119 IV 10 S. 15
bb) Die Vorinstanz hat bei der Bemessung der Busse zur Kostenersparnis von Fr. 2100.-- den Betrag von Fr. 2400.-- hinzugeschlagen mit der Begründung, dies rechtfertige sich ohne weiteres, da der Beschwerdeführer mit seinem Selbsthilfemanöver gegen diverse öffentliche Interessen verstossen und sich über die geltenden Vorschriften hinweggesetzt habe.
Diese Begründung genügt den bundesrechtlichen Anforderungen nicht (vgl.
BGE 118 IV 15
). Indem der Beschwerdeführer sich über die Vorschriften hinwegsetzte, machte er sich strafbar, und strafbar ist sein Verhalten, weil es gegen öffentliche Interessen verstösst. Über die Grösse des Tatunrechts und die Schwere des Verschuldens ist damit aber noch nichts entschieden. Insoweit ist es relevant, ob durch die Widerhandlung der bestehende Zustand verschlimmert wurde oder ob sich der Täter erfolgreich bemüht hat, den bestehenden Zustand zu verbessern. Auch wenn es dem Beschwerdeführer in erster Linie darum ging, das Aushubmaterial loszuwerden, und er die Arbeiten nach der Ablagerung des Materials nicht aus gemeinnützigen, sondern aus eigennützigen Motiven durchführte, so ist es für die Beurteilung des Tatunrechts und damit auch des Verschuldens erheblich, ob der vom Beschwerdeführer geschaffene Zustand im Vergleich zum Vorzustand, gerade auch unter dem Gesichtspunkt des öffentlichen Interesses, besser oder schlechter ist. Im Entscheid der Bezirksgerichtlichen Kommission ist von "Ausbesserungsarbeiten" bzw. "Korrektionsarbeiten" die Rede und wird dem Beschwerdeführer zugebilligt, dass er ja lediglich habe Ordnung schaffen wollen. die Vorinstanz wird sich mit diesen Fragen befassen müssen. Sie wird bei der Bemessung der Busse auch das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Beschwerdeführers, insbesondere dessen Einkommens- und Vermögensverhältnisse, berücksichtigen, wozu dem angefochtenen Urteil nichts entnommen werden kann.
c) Die Beschwerde ist somit teilweise gutzuheissen. Die Vorinstanz wird die Bussenbemessung neu vorzunehmen haben. Spricht sie im Ergebnis eine niedrigere Busse aus als im angefochtenen Urteil, stellt sich die Frage, ob sie daneben auch noch eine Einziehung des der Kostenersparnis entsprechenden Vermögenswertes anordnen darf. Die Frage ist aus folgenden Gründen und im Rahmen der prozessual zu beachtenden Grenzen zu bejahen.
aa) Führt die Gutheissung einer Nichtigkeitsbeschwerde zur Freisprechung wegen eines Anklagepunktes, so hängt eine allfällige Fortsetzung der Strafverfolgung unter einem anderen rechtlichen Gesichtspunkt vom kantonalen Verfahrensrecht ab (
BGE 98 IV 245
;
BGE 119 IV 10 S. 16
Fall der Gutheissung einer Nichtigkeitsbeschwerde gegen eine Verurteilung wegen Unterschlagung, weil kein gültiger Strafantrag vorlag). Heisst das Bundesgericht eine Nichtigkeitsbeschwerde gut, die sich ausschliesslich mit der Bussenbemessung befasst, dann ist es bundesrechtlich zulässig, im neuen Entscheid, in dem auf eine niedrigere Busse als vorher erkannt wird, auf eine Einziehung nach
Art. 58 StGB
zu erkennen, jedenfalls dann, wenn die Fragen der Bussenbemessung und der Einziehung in einem sachlichen Zusammenhang stehen, insbesondere also dann, wenn wie hier sachwidrig im Rahmen der Bussenbemessung Gesichtspunkte berücksichtigt wurden, die im Rahmen der Einziehung zu berücksichtigen wären.
bb) Nach
Art. 58 StGB
sind Vermögenswerte einzuziehen, die durch eine strafbare Handlung hervorgebracht oder erlangt worden sind, soweit die Einziehung zur Beseitigung eines unrechtmässigen Vorteils oder Zustandes als geboten erscheint. Es stellt sich die Frage, ob auch eine Kostenersparnis, die durch eine Widerhandlung gegen das Umweltschutzgesetz erzielt wurde, einen Vermögenswert im Sinne von
Art. 58 StGB
darstellt.
Allgemein wird angenommen, dass aufgrund einer Straftat erzielte Einsparungen einen der Einziehung unterliegenden Vermögenswert im Sinne von
Art. 58 StGB
darstellen (TRECHSEL, Kurzkommentar,
Art. 58 StGB
N 5; LOUIS GAILLARD, La confiscation des gains illicites, le droit des tiers, art. 58 et 58bis du Code pénal, in: Le rôle sanctionnateur du droit pénal, 1985, S. 167 f.; siehe auch SCHULTZ, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II, 4. Aufl. 1982, S. 209 f.; derselbe, Einziehung und Verfall, ZBJV 114/1978 S. 313; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II,
§ 14 N 49
; vgl. zum deutschen Recht SCHÖNKE/SCHRÖDER/ESER, Kommentar, 24. Aufl. 1991,
§ 73 N 6
,
§ 73a N 4
; LOTHAR GÜNTERT, Die Gewinnabschöpfung als strafrechtliche Sanktion, Diss. Freiburg i. Br. 1982, S. 36 f.). Das gilt auch für Kosteneinsparungen, die durch Umweltdelikte, etwa durch die illegale Entsorgung von Abfall, erzielt werden (P. ETTLER, Kommentar zum Umweltschutzgesetz, Vorbemerkung zu Art. 60 bis 62, N 23 mit Hinweis auf ein in plädoyer 1990 H. 3 S. 67 f. wiedergegebenes Urteil des Obergerichts des Kantons Bern vom 23. Februar 1988; MICHAEL ALKALAY, Umweltstrafrecht im Geltungsbereich des USG, Zürich 1992, S. 32 f.; zum deutschen Recht VOLKER MEINBERG, Rechtsfolgen der Straftat, in: Umweltstrafrecht, Düsseldorf 1989, S. 196 ff., 200, 299 mit Hinweisen). Sind die Voraussetzungen der Einziehung nach
Art. 58 StGB
erfüllt, dann muss diese angeordnet werden (
BGE 115 IV 175
BGE 119 IV 10 S. 17
E. 3). Dies gilt auch im Rahmen einer Rückweisung wie vorliegend, umso mehr als in der neueren Rechtsprechung betont wurde, dass sachlich zusammenhängende Fragen des Sanktionenrechtes nicht auseinandergerissen werden dürfen (
BGE 117 IV 104
E. 4 mit Hinweis).
cc) Allerdings wird die Vorinstanz den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör sowie das Verbot der reformatio in peius zu beachten haben. Die von ihr neu auszusprechende Busse darf also zusammen mit der gegebenenfalls anzuordnenden Einziehung den Betrag der ursprünglich ausgesprochenen Busse in Höhe von Fr. 4500.-- nicht überschreiten. | null | nan | de | 1,993 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
334a7ea0-30de-42e8-b8b6-b83e01eda4e3 | Urteilskopf
100 Ib 482
80. Estratto della sentenza del 2 agosto 1974 nella causa Bucher contro Consiglio di Stato del Cantone Ticino. | Regeste
Forstpolizei, Rodung, Bauten im Wald, Aufstellen eines Wohnwagens; Art. 25 Abs. 1. 26 und 28 VV vom 1. Oktober 1965/25. August 1971 zum BG vom 11. Oktober 1902 betreffend die eidgenössische Oberaufsicht über die Forstpolizei (FPV).
1. Mit der Bestimmung in
Art. 25 Abs. 1 Satz 2 FPV
, dass jede Beanspruchung von Waldboden, die eine dauernde oder vorübergehende Zweckentfremdung zur Folge hat, als Rodung gilt, hat der Bundesrat die ihm vom Gesetzgeber delegierte Kompetenz nicht überschritten (Erw. 3).
2. Dasselbe trifft für
Art. 28 Abs. 1 FPV
zu, wonach Bauten im Wald, die nicht forstlichen Zwecken dienen, grundsätzlich verboten sind (Erw. 4).
3. Das in
Art. 28 Abs. 3 FPV
erwähnte feste Aufstellen von Wohnwagen ist ein Fall der "Errichtung von andern nichtständigen Kleinbauten" im Sinne dieser Bestimmung (Erw. 4).
4. Voraussetzungen der Bewilligung von Bauten im Wald. Feststellung des ständigen oder nichtständigen Charakters des Aufstellens eines Wohnwagens. Begriff des festen Aufstellens (Erw. 4). Anwendung auf den vorliegenden Fall. Ein Wohnwagen mit grossen Ausmassen, der ein Ferienhaus ersetzt, gehört zu den nach
Art. 28 Abs. 1 FPV
grundsätzlich verbotenen Bauten (Erw. 5 und 6). | Sachverhalt
ab Seite 483
BGE 100 Ib 482 S. 483
Karl Bucher e Jacob Strebel conseguivano nel 1962 una licenza edilizia per la costruzione di una casa di vacanza sul terreno boscato da loro acquistato a Giubiasco (mappali n. 2096 e 2334). Essendo il terreno fuori della zona urbana, il Municipio di Giubiasco negava ai beneficiari il diritto di allac ciarsi all'acquedotto pubblico, ragione per cui essi procedevano
BGE 100 Ib 482 S. 484
a lavori di sondaggio, captavano una sorgente e costruivano in pari tempo una strada d'accesso. Nel frattempo la validità della licenza scadeva, nè veniva chiesto tempestivamente dagli interessati il suo rinnovo.
Una domanda di dissodamento a scopo edilizio sul mappale n. 2096 era respinta il 17 aprile 1968 dall'Ispettorato federale delle foreste. Una seconda domanda per il medesimo fine, concernente parte del mappale n. 2334, era respinta dal Consiglio di Stato del cantone Ticino con risoluzione 22 dicembre 1971, nella quale si ordinava altresi la demolizione delle opere già cominciate. In ambedue le decisioni si rilevavano il pregio del bosco, l'ubicazione discosta del luogo previsto per l'edificazione e la mancanza delle necessarie infrastrutture.
Nel 1973 Bucher, rimasto solo proprietario, dissodava, senza disporre di un permesso, una superficie di circa mq 150 di bosco, sulla quale costruiva un muro e un piazzale; faceva inoltre erigere un serbatoio per l'acqua e porre una fossa settica con relativo pozzo perdente. Sistemava quindi sul piazzale, ubicato sul mappale n. 2096, una cabina rimorchiabile di considerevoli dimensioni (m 10 x m 2.30).
Il 5 luglio 1973 il Dipartimento cantonale delle pubbliche costruzioni ordinava a Bucher di ripristinare entro un mese il terreno nello stato precedente mediante la rimozione della cabina rimorchiabile, con la comminatoria dell'esecuzione d'ufficio a spese dell'obbligato.
Il Consiglio di Stato respingeva il 4 ottobre 1973 il ricorso proposto da Bucher avverso la decisione dipartimentale. Esso osservava che l'autorizzazione necessaria per la sistemazione della cabina era da rifiutare sia che nella cabina fosse ravvisabile una costruzione in foresta che non persegue scopi forestali e soggetta quindi al divieto di massima stabilito dall'art. 28 cpv. 1 OVPF, sia che fosse applicabile il cpv. 3 dello stesso articolo, che subordina la sistemazione fissa di cabine rimorchiabili ad un'autorizzazione; il diniego di quest'ultima era infatti implicitamente contenuto nell'ordine di rimozione.
Con ricorso di diritto amministrativo Bucher chiede l'annullamento della decisione del Consiglio di Stato e il rilascio dell'autorizzazione per la sistemazione fissa della cabina rimorchiabile sul terreno in questione.
Il Tribunale federale ha respinto il gravame.
BGE 100 Ib 482 S. 485
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
(Ammissibilità del ricorso.)
2.
Ai sensi dell'art. 28 cpv. 1 OVPF, le costruzioni in foresta, che non perseguono scopi forestali, sono di massima vietate. Per la sistemazione fissa in foresta di cabine rimorchiabili il cpv. 3 dello stesso articolo dispone che deve essere chiesta l'autorizzazione ai servizi cantonali competenti. Bucher non era in possesso d'alcuna autorizzazione, nè di una che permettesse di derogare al divieto di massima delle costruzioni in foresta, nè, ove si ritenesse che, malgrado le notevoli dimensioni, la sua cabina rimorchiabile non sia una costruzione a cui si applichi l'art. 28 cpv. 1 OVPF, di una che consentisse la sua sistemazione conformemente al cpv. 3. In linea di principio, la cabina rimorchiabile dovrebbe quindi essere rimossa.
Tuttavia, qualora risultasse che il ricorrente aveva diritto al rilascio dell'autorizzazione a lui necessaria, l'ordine di rimozione, in quanto fondato esclusivamente sul fatto che egli ne era sprovvisto, costituirebbe un provvedimento eccessivo. Il Consiglio di Stato ha dichiarato nella decisione impugnata che l'ordine di rimozione implicava il rifiuto di autorizzare la sistemazione fissa della cabina rimorchiabile. È quindi d'uopo esaminare se quest'ultima sia una costruzione ai sensi dell'art. 28 cpv. 1 OVPF, e, in caso negativo, se l'autorizzazione di sistemare in modo fisso detta cabina rimorchiabile sia stata negata legittimamente.
3.
a) Il ricorrente non contesta la conformità degli
art. 25 e 28
OVPF alla LVPF. Quale organo della giustizia amministrativa, il Tribunale federale è nondimeno tenuto ad esaminare d'ufficio la questione se un'ordinanza sia conforme alla legge alla cui attuazione essa è destinata. Il Tribunale federale deve accertare se una norma d'esecuzione sia coperta da una delegazione del legislatore e se nel quadro del mandato conferitogli da quest'ultimo l'autorità delegata abbia osservato i principi dell'uguaglianza dinnanzi alla legge e della proporzionalità, nonchè altri eventuali diritti garantiti dalla Costituzione (RU 99 Ib 165 consid. 1a).
b) L'art. 31 cpv. 1 LVPF dispone. che l'area boschiva della Svizzera non può essere diminuita. I dissodamenti possono
BGE 100 Ib 482 S. 486
quindi avvenire soltanto se autorizzati dalle autorità competenti. L'art. 50 cpv. 1 LVPF delega il Consiglio federale a emanare le disposizioni necessarie per l'attuazione della legge. Il Consiglio federale è, in virtù dell'art. 50 cpv. 2, ultima frase, espressamente incaricato di emanare direttive speciali sul modo di trattare le domande di dissodamento.
Il mandato del legislatore è stato adempiuto dal Consiglio federale mediante l'OVPF; quivi sono contenute, tra l'altro, norme concernenti le costruzioni in foresta. Secondo l'art. 28 cpv. 1 OVPF sono di massima vietate le costruzioni in foresta che non perseguano scopi forestali. Perchè tale norma sia applicabile non occorre che la costruzione presupponga un dissodamento nell'accezione usuale di tale termine. Il dissodamento sarà di regola necessario perchè possa procedersi ad una edificazione, ma sono concepibili casi in cui la costruzione può prescinderne, ad esempio ove ci si possa valere di una radura. Ai sensi dell'art. 25 cpv. 1 ultima frase OVPF, il quale considera dissodamento qualsiasi impiego del suolo boschivo che abbia a provocare un mutamento durevole o temporaneo della sua finalità, anche una tale utilizzazione d'uno spazio privo di piante ma sito nel bosco soggiace alla disciplina prevista per i dissodamenti in senso stretto, ossia per l'eliminazione radicale della vegetazione silvestre.
c) Il divieto di diminuire l'area boschiva della Svizzera quale sancito dall'art. 31 cpv. 1 LVPF va inteso nel senso che la conservazione di tale area si riferisce tanto alla sua estensione, quanto alla sua distribuzione regionale (art. 24 cpv. 1 OVPF). Non può, quindi, in linea di principio, essere diminuita l'area di un bosco concretamente esistente. Ma il precetto della conservazione del bosco non implica soltanto il mantenimento della superficie e dell'aspetto esteriore del bosco, bensi anche della sua funzione, ossia dei suoi scopi sociali e di ristoro, che comportano, tra l'altro, l'esigenza della sua libera accessibilità. Per tale ragione la norma contenuta nell'art. 25 cpv. 1 ultima frase OVPF corrisponde al principio enunciato nell'art. 31 cpv. 1 LVPF.
Le costruzioni effettuate nel bosco, che non siano indispensabili per la salvaguardia di quest'ultimo, pregiudicano manifestamente le sue funzioni. Ne discende che il precetto della conservazione del bosco può essere ossequiato soltanto se si vietano di massima dette costruzioni. Altrimenti l'area boschiva
BGE 100 Ib 482 S. 487
verrebbe ad essere sottratta alla sua destinazione, quale voluta dal legislatore, ossia a quella di garantire alla collettività i vantaggi diretti e indiretti propri del bosco. L'art. 28 cpv. 1 OVPF è di conseguenza conforme al mandato conferito dal legislatore al Consiglio federale, di provvedere a che sia mantenuta l'area boschiva della Svizzera.
4.
Il divieto di costruire nel bosco non è peraltro assoluto. I capoversi 2, 3 e 4 dell'art. 28 OVPF precisano la portata delle eccezioni possibili. Cosi nel cpv. 2 si prevedono le condizioni alle quali è ammessa la costruzione di capanne forestali. Il cpv. 3 enuncia la regola per cui l'attuazione di altri piccoli impianti provvisori è subordinata al rilascio di un'autorizzazione da parte dei servizi cantonali competenti e al consenso del proprietario fondiario. Il senso della prima frase del capoverso in questione è tuttavia diverso, secondo se si faccia capo al testo tedesco o italiano, oppure al testo francese. Il testo tedesco ("Für die Errichtung von andern nichtständigen Kleinbauten wie Jagdhütten und Bienenhäuschen oder das feste Aufstellen von Wohnwagen...") non comprende negli impianti provvisori la sistemazione fissa di cabine rimorchiabili, ma soltanto equipara la disciplina valevole per essa a quella che si applica ai piccoli impianti provvisori. Lo stesso è a dirsi per il testo italiano ("Per l'attuazione di altri piccoli impianti provvisori, come capanni da caccia e apiari, o la sistemazione fissa di cabine rimorchiabili..."), in cui la virgola successiva alla parola "apiari" lascia chiaramente a divedere che si equipara la "sistemazione fissa di cabine rimorchiabili" alla "attuazione di piccoli impianti provvisori", ma non la si considera come un caso concreto d'attuazione di tali impianti. Diverso è il testo francese ("L'autorisation est nécessaire pour l'implantation d'autres petites constructions temporaires, telles que refuges de chasse, ruchers ou roulottes"), in cui si sussume chiaramente la sistemazione delle cabine rimorchiabili nei piccoli impianti provvisori.
Più apparente che reale può ritenersi invece la divergenza esistente in ordine al carattere provvisorio dei piccoli impianti comparato con quello fisso della sistemazione delle cabine rimorchiabili, quale risulta nei testi tedesco e italiano (ove si parla, rispettivamente, di "nichtständige Kleinbauten" e "festes Aufstellen von Wohnwagen", e di "impianti provvisori" e "sistemazione fissa di cabine rimorchiabili"), da un lato, e,
BGE 100 Ib 482 S. 488
dall'altro, la contrapposizione che figura nel testo francese, in cui, se si par la di "constructions temporaires", nulla si dice invece specialmente di un carattere fisso richiesto per assoggettare ad autorizzazione la sistemazione delle "roulottes". Come rilevato dall'Ispettorato federale delle foreste, consultato al proposito, l'esigenza che, ai fini dell'applicazione del regime autorizzativo, la sistemazione delle cabine rimorchiabili sia "fissa" può dedursi nel testo francese dal termine "implantation", usato sia per i piccoli impianti in genere, sia per le cabine rimorchiabili (la cui sistemazione, come s'è visto, è in tale testo considerato come una forma di piccolo impianto); il termine d'"implantation" implica invero una collocazione fissa.
È a questo punto necessario decidere se, nella questione di sapere se la sistemazione fissa di cabine rimorchiabili entri o no nel novero dei "piccoli impianti provvisori", debba prevalere il testo tedesco e italiano, oppure quello francese. La questione ha una certa importanza pratica: se dovesse prevalere il testo tedesco e italiano, qualsiasi sistemazione fissa di cabine rimorchiabili cadrebbe sotto la disciplina dell'art. 28 cpv. 3 OVPF, ossia potrebbe essere autorizzata dai competenti organi cantonali; ove invece prevalesse il testo francese, la sistemazione fissa di cabine rimorchiabili cadrebbe sotto tale disciplina soltanto in quanto si tratti dell'attuazione di piccoli impianti provvisori, negli altri casi soggiacendo invece al divieto di massima stabilito al cpv. 1 dello stesso articolo. La questione è rilevante precisamente in casi come quello del ricorrente, in cui si è in presenza di una cabina rimorchiabile di notevoli dimensioni, la natura provvisoria della cui sistemazione è già per questo fatto più che dubbia, dato che siffatte cabine sono spesso tali soltanto di nome e servono invece a sostituire una vera e propria casa, sia pure di modesta grandezza.
Dalla genesi dell'art. 28 cpv. 3 OVPF, quale esposta dall'Ispettorato federale delle foreste consultato al proposto dal Tribunale federale, appare che tale disposizione è stata redatta originalmente in tedesco. Questa circostanza non è peraltro determinante ai fini interpretativi, perchè laddove il senso di una norma diverga nelle singole lingue ufficiali (di pari gerarchia, ai sensi dell'art. 116 cpv. 2 CF), determinante è solo il testo che meglio corrisponde alla funzione che è chiamata ad
BGE 100 Ib 482 S. 489
adempire la norma stessa. Nella fattispecie, tale testo è quello francese, anche se, storicamente, si tratta di un testo tradotto da un originario testo tedesco. Esso deve infatti ritenersi meglio aderente allo scopo e allo spirito che risulta dall'art. 28 OVPF; questi intende stabilire il divieto di massima di costruzioni non temporanee, e la possibilità di rilasciare, con cautele inferiori a quelle che devono valere per i permessi di dissodamento, autorizzazioni per piccoli impianti provvisori, solitamente meno pregiudizievoli per il bosco degli impianti permanenti. La precisazione contenuta nell'ultima frase dell'art. 28 cpv. 3 OVPF, per cui "l'autorizzazione è limitata nel tempo e può essere vincolata a determinate condizioni" - precisazione che si riferisce soltanto a quanto costituisce oggetto del cpv. 3 - può d'altronde riferirsi ai soli impianti provvisori.
A favore della summenzionata interpretazione può addursi inoltre, sia pure solamente a titolo abbondanziale, che, all'espoca in cui l'art. 28 cpv. 3 è stato varato (la disposizione è entrata in vigore il 1o ottobre 1965), le cabine rimorchiabili di grandi dimensioni, assimilabili a vere e proprie case in pratica assai difficilmente spostabili perchè richiedenti generalmente l'ausilio di un trattore e di speciali accorgimenti tecnici, pur essendo già note, non avevano ancora raggiunto una diffusione notevole. In quel tempo le cabine rimorchiabili usuali erano quasi esclusivamente quelle trainate da normali autovetture turistiche. Assoggettare la sistemazione fissa delle cabine rimorchiabili all'autorizzazione di cui all'art. 28 cpv. 3 solamente in quanto essa abbia il carattere di un piccolo impianto provvisorio significa quindi anche tener conto della evoluzione tecnica e delle mutate circostanze che ne derivano. Il carattere provvisorio o permanente della sistemazione di una cabina rimorchiabile va determinato, da un lato, dalle sue peculiarità oggettive (dimensioni), e, dall'altro, dalle circostanze concrete che l'accompagnano (intensità del contatto con il suolo, durata prevista o prevedibile della sistemazione, ecc.). Al proposito conviene osservare che sistemazione "fissa" non significa sistemazione "permanente". Il criterio della natura fissa della sistemazione significa soltanto che deve esistere, perchè sia applicabile il regime autorizzativo, uno stretto collegamento con il terreno su cui la cabina rimorchiabile viene a trovarsi, senza che ciò implichi tuttavia necessariamente la sua amovibilità o difficoltà di rimozione. Tale stretto contatto è pertanto
BGE 100 Ib 482 S. 490
realizzato, ad esempio, ove la cabina poggi direttamente sul suolo, oppure ove esistano allacciamenti con quest'ultimo (ad es. condutture per l'acqua, l'elettricità o l'eliminazione delle acque luride), ecc.
La legislazione forestale federale è silente sui presupposti che devono essere adempiuti perchè le competenti autorità cantonali possano autorizzare piccoli impianti provvisori e quindi, come s'è visto, la sistemazione fissa di cabine rimorchiabili avente il carattere di piccolo impianto provvisorio. Dette autorità godono al riguardo di un potere d'apprezzamento relativamente ampio, giustificato dal fatto che la sistemazione di tali cabine nel bosco concerne generalmente una superficie limitata di quest'ultimo, che trattasi di autorizzazioni di durata limitata, come prevede espressamento l'ultima frase del cpv. 3 dell'art. 28 OVPF, e che la conoscenza delle condizioni locali appare di particolare importanza. L'art. 28 cpv. 3 OVPF riconosce alle autorità cantonali la competenza di vincolare l'autorizzazione a determinate condizioni, ciò che consente loro di tener meglio conto delle circostanze concrete, spesso assai diverse. Benchè i criteri espressi nell'art. 26 OVPF, concernenti in particolare la ponderazione degli interessi, non siano direttamente applicabili al caso dell'attuazione dei piccoli impianti provvisori, le autorità competenti potranno, con gli opportuni temperamenti dettati dalle diverse circostanze, utilmente ispirarsene nella loro prassi, in particolare ove detta attuazione esiga un dissodamento in senso stretto, ossia uno sradicamento di piante silvestri, come pure laddove l'impianto, pur non integrandone ancora i presupposti, si avvicina ad essere una costruzione soggetta come tale al divieto di massima.
Dall'art. 28 cpv. 3 OVPF risulta altresi "a contrario" che la sistemazione non fissa e di breve durata di cabine rimorchiabili aventi le caratteristiche di piccolo impianto provvisorio non è soggetta ad autorizzazione.
Il requisito del collegamento fisso è stato d'altronde aggiunto in sede di elaborazione dell'OVPF soltanto in un secondo momento, non volendosi sottoporre ad autorizzazione qualsiasi sistemazione di cabine rimorchiabili. Tale eccezione è scevra di rischi, dato che una sosta prolungata di queste cabine rimorchiabili fa venir meno il loro carattere provvisorio; questo carattere, come già è stato illustrato, non va infatti
BGE 100 Ib 482 S. 491
esaminato solo astrattamente o secondo criteri puramente obiettivi (per es. sotto il profilo della maggiore o minore idoneità della cabina a servire da alloggio per un periodo prolungato), bensi anche tenendo conto della durata effettiva o prevedibile della sosta, di guisa che colui il quale, a ciò non autorizzato espressamente, sistema nel bosco, sia pure non in modo fisso, la sua cabina rimorchiabile per un periodo eccedente quello delle normali soste previste per questo tipo di veicolo, usato normalmente per consentire l'alloggio durante viaggi o per periodi relativamente brevi di vacanze, non può prevalersi del carattere apparentemente precario del suo piccolo impianto.
5.
Il sopralluogo ha dimostrato che la cabina rimorchiabile del ricorrente è destinata ad adempiere le stesse funzioni di una costruzione permanente. Essa è stata sistemata lungi dalla zona edificabile del Comune di Giubiasco, in un punto panoramico. Per ricavare il posto necessario s'è dovuto manifestamente togliere un certo numero di piante. La cabina rimorchiabile del ricorrente è, alla stregua delle sue dimensioni e del suo arredamento, idonea a sostituire una piccola casa d'abitazione senza pretese. Le installazioni fisse per l'approvvigionamento idrico e per l'eliminazione delle acque luride provano che la cabina è chiamata a servire in modo permanente al ricorrente. Questi, non potendo più costruire nella radura, ha evidentemente inteso supplire alla casa progettata, mediante la sistemazione sul terreno di sua proprietà di una grande cabina rimorchiabile. Le caratteristiche di quest'ultima, che la distinguono chiaramente dalle cabine che i turisti sogliono effettivamente rimorchiare e trasferire da un luogo all'altro, come pure lo scopo del soggiorno prolungato a cui risulta destinata, impediscono di considerare la sistemazione effettuata dal ricorrente quale "piccolo impianto provvisorio" ai sensi dell'art. 28 cpv. 3 OVPF; dovendole essere disconosciuti i requisiti della piccolezza e della provvisorietà, essa va considerata quale costruzione nel bosco ai sensi dell'art. 28 cpv. 1 OVPF. Il fatto che la cabina non sia collegata in modo inscindibile con il suolo e che possa essere, sia pure a prezzo di notevoli difficoltà, rimossa, non è determinante (RU 99 Ia 119 consid. 3).
6.
Quale costruzione nel bosco ai sensi dell'art. 28 cpv. 1 OVPF, la cabina del richiedente soggiace al divieto di
BGE 100 Ib 482 S. 492
massima ivi stabilito. Non esiste alcuna ragione che possa giustificare nella fattispecie una deroga a tale divieto. Non è dato in alcuna misura il presupposto dell'ubicazione vincolata, richiesto dall'art. 26 cpv. 3 OVPF, e l'interesse al dissodamento è di natura puramente privata, e più precisamente finanziaria; non sorretto da alcun interesse pubblico concomitante, esso non può dar luogo ad un permesso di dissodamento, come risulta espressamente dal testo dell'art. 26 cpv. 3 OVPF.
D'altronde, tale costruzione non potrebbe essere ammessa neppure prescindendo dall'ostacolo frapposto dalla legislazione forestale. Infatti, essa si trova fuori della zona edificabile di Giubiasco, e già ai sensi della legislazione sulla protezione delle acque una licenza edilizia per una costruzione in tale sito non potrebbe presumibilmente essere accordata. Non v'è quindi alcun motivo che possa indurre a tollerare la presenza della cabina rimorchiabile del ricorrente, in quanto considerata quale costruzione.
La rimozione della cabina del ricorrente si imporrebbe persino nel caso in cui nella sistemazione fissa di detta cabina non fosse ravvisabile una costruzione ai sensi dell'art. 28 cpv. 1 OVPF, bensi un piccolo impianto provvisorio ai sensi dell'art. 28 cpv. 3, consentito ove siano dati i presupposti per il rilascio della relativa autorizzazione da parte dell'organo cantonale competente. Preliminarmente è da osservarsi che, dovendo l'eventuale autorizzazione essere comunque limitata nel tempo, secondo quanto prescrive espressamente l'ultima frase dell'art. 28 cpv. 3 OVPF, essa a poco gioverebbe al ricorrente, il quale intende servirsi della sua cabina come d'una casa. Quanto alla presenza nella fattispecie dei presupposti necessari per la concessione di un'autorizzazione fondata sull'art. 28 cpv. 3 OVPF, essa dovrebbe essere negata, anche facendo astrazione dell'ampio potere d'apprezzamento spettante, come s'è visto, all'autorità cantonale, la quale s'è recisamente opposta nel caso concreto alla sistemazione a qualsiasi titolo della cabina del ricorrente. Lo scopo del ricorrente essendo quello di ovviare con la sistemazione della sua cabina all'impossibilità di costruire una casa di vacanza, non esiste alcun interesse degno di tutela che compensi la sottrazione, sia pure provvisoria, ma eventualmente con effetti di lunga durata, del terreno boschivo alla sua destinazione
BGE 100 Ib 482 S. 493
naturale. Decidere altrimenti significherebbe, nella fattispecie, permettere che la legislazione forestale sia elusa.
7.
Secondo le regole stabilite dalla giurisprudenza del Tribunale federale, un permesso di dissodamento può essere eccezionalmente accordato anche ove facciano difetto i presupposti stabiliti dalla legislazione forestale, allorchè il rilascio sia giustificato dalla tutela della buona fede, determinante anche nell'ambito del diritto amministrativo (RU 99 Ib 101 consid. 4, 98 Ib 504). In quanto sussistano le condizioni per ammettere nella fattispecie il principio della tutela della buona fede, anche il ricorrente potrebbe pretendere la concessione del permesso di dissodamento per la sistemazione della sua cabina rimorchiabile, considerata quale costruzione nel bosco. Il ricorrente non può tuttavia nel caso in esame giovarsi di detto principio. Il Comune di Giubiasco ha sì accordato a lui ed a Strebel nel 1962 una licenza edilizia, ma questa è scaduta dopo il decorso infruttuoso di un anno. Inoltre, il ricorrente non ha mai ottenuto un permesso di dissodamento, nè gli è mai stato assicurato che avrebbe potuto sistemare la sua cabina rimorchiabile nel bosco. Se è vero che all'epoca in cui egli e Strebel acquistarono il terreno non vigeva cancora l'OVPF del 1o ottobre 1965 ed era invece ancora determinante l'ordinanza del 13 marzo 1903, la quale non vietava ancora espressamente le costruzioni nel bosco, è vero nondimeno che già in quell'espoca tali costruzioni erano subordinate al rilascio di un permesso di dissodamento. Orbene, è pacifico che la concessione di un siffatto permesso non è mai stata garantita al ricorrente.
8.
Dovendo la sistemazione della cabina rimorchiabile del ricorrente essere ritenuta come una costruzione vietata nel bosco, vietate perchè contrarie alle norme di legge sono pure le opere che egli ha costruito per rendere abitabile in modo permanente la cabina stessa. Insieme con la cabina, devono quindi anch'esse essere rimosse, in quanto pregiudichino il bosco e non possano essere utilizzate a fini forestali - ciò che è il caso della stradina d'accesso - o per altra destinazione legittima dell'area boschiva. Ne segue che, nella misura in cui ha avuto luogo un dissodamento non autorizzato, dev'essere provveduto al rimboschimento sul posto stesso. | public_law | nan | it | 1,974 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
334e7380-4074-4e9b-84ae-7a9d56ccaf39 | Urteilskopf
114 Ia 50
10. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 16. März 1988 i.S. G. und B. gegen Oberrichter X. und Y. sowie Staatsanwaltschaft und Obergericht (I. Strafkammer) des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde). | Regeste
Art. 58 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
; Personalunion von Überweisungsrichter und erkennendem Strafrichter.
1. Tragweite des Anspruchs auf den verfassungsmässigen Richter, insbesondere auf einen unparteiischen, unbefangenen und unvoreingenommenen Richter nach
Art. 58 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
(E. 3b); Bedeutung dieser Garantien in einem demokratischen Rechtsstaat (E. 3c).
2. Zulässigkeit der sog. Vorbefassung im allgemeinen und Kriterien der Beurteilung (E. 3d).
3. Personelle Identität bzw. personelle Trennung von Überweisungsrichter und erkennendem Strafrichter im allgemeinen; Hinweise auf die Regelung in den Strafprozessordnungen und die Rechtsprechung (E. 4).
4. Die personelle Trennung von Überweisungsrichter und Strafrichter nach der zürcherischen Strafprozessordnung: Der erstinstanzliche Strafrichter am Obergericht, der vorher als Mitglied der Anklagekammer die Anklage zugelassen und den Angeschuldigten überwiesen hat, genügt den Anforderungen von
Art. 58 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
nicht (E. 5). | Sachverhalt
ab Seite 51
BGE 114 Ia 50 S. 51
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich erhob im Jahre 1983 in einer umfangreichen Strafsache gegen G. und B. Anklage. Die Anklagekammer des Obergerichts des Kantons Zürich liess die Anklage mit einem Beschluss aus dem Jahre 1984 gestützt auf
§ 165 und
§ 166 StPO
zu und überwies die Beschuldigten dem Obergericht des Kantons Zürich zur erstinstanzlichen Beurteilung. An diesem Zulassungsentscheid wirkten u.a. die Oberrichter X. und Y. mit.
Nach einer vorgängigen Beweiserhebung und einer ersten Hauptverhandlung im Jahre 1985 wurden die Akten der Staatsanwaltschaft zu weiteren Beweiserhebungen zurückgewiesen. Mit den ergänzten Akten hielt die Staatsanwaltschaft an ihrer Anklage fest.
Im Hinblick auf die neue Hauptverhandlung vor der I. Strafkammer des Obergerichts stellten die beiden Angeklagten G. und B. das Gesuch um Ausschluss der Oberrichter X. und Y. Sie erachteten diese beiden Oberrichter wegen ihrer früheren Mitwirkung am Zulassungs- und Überweisungsentscheid nicht mehr als unvoreingenommen.
Unter Ausschluss der für die Hauptverhandlung vorgesehenen Richter wies die I. Strafkammer des Obergerichts das Ausschluss- bzw. Ablehnungsbegehren ab. Die Strafkammer prüfte, ob
§ 95 Abs. 2 GVG
, wonach die in der Anklagekammer mitwirkenden Richter vom obergerichtlichen Verfahren nicht ausgeschlossen
BGE 114 Ia 50 S. 52
sind, vor
Art. 58 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
standhalte, und bejahte dies für den vorliegenden Fall.
Gegen diesen Entscheid der I. Strafkammer des Obergerichts reichten G. und B. beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerden ein. Sie machen eine Verletzung von
Art. 58 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
geltend.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerden gut.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
2.
a) § 95 Abs. 2 des Gerichtsverfassungsgesetzes des Kantons Zürich vom 13. Juni 1976 (GVG) bestimmt, dass ein Richter, der an einem Entscheid der Anklagekammer des Obergerichts beteiligt war, von der Mitwirkung u.a. beim Obergericht nicht ausgeschlossen ist. Die Beschwerdeführer machen in ihren Beschwerden geltend, diese Bestimmung verstosse in ihrem Fall gegen die Garantie auf einen unparteiischen und unbefangenen Richter, wie sie sich aus
Art. 58 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
ergebe. Damit verlangen sie eine inzidente Überprüfung von
§ 95 Abs. 2 GVG
auf seine Verfassungs- und Konventionsmässigkeit hin. Dies ist im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren zulässig; die Rüge,
§ 95 Abs. 2 GVG
widerspreche der Bundesverfassung und der Menschenrechtskonvention, kann bei der Anfechtung eines diese Norm anwendenden Entscheides vorgebracht werden. Die vorfrageweise Feststellung der Verfassungs- und Konventionswidrigkeit der fraglichen Norm führt indessen nicht zu deren Aufhebung, sondern hat lediglich zur Folge, dass die Vorschrift auf den Beschwerdeführer nicht angewendet und der gestützt auf sie ergangene Entscheid aufgehoben wird (
BGE 113 Ia 70
,
BGE 112 Ia 112
und 159,
BGE 111 Ia 82
, 185 f. und 242 f., mit Hinweisen).
b) Soweit mit einer staatsrechtlichen Beschwerde eine Verletzung des Anspruchs auf den verfassungs- und konventionsmässigen Richter geltend gemacht wird, überprüft das Bundesgericht die Auslegung und Anwendung des kantonalen Gesetzesrechts lediglich unter dem Gesichtswinkel der Willkür. Mit freier Kognition prüft es indessen, ob die als vertretbar erkannte Auslegung des kantonalen Prozessrechts mit den Garantien nach
Art. 58 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
vereinbar ist (
BGE 112 Ia 292
E. 2a, EuGRZ 1986 S. 670 E. 2b, mit Hinweisen).
Im vorliegenden Fall rügen die Beschwerdeführer im Hauptpunkt keine unrichtige Auslegung und Anwendung des kantonalen
BGE 114 Ia 50 S. 53
Rechts. Die vorliegenden Beschwerden sind daher ausschliesslich unter dem Gesichtswinkel der Bundesverfassung und der Konvention zu prüfen. Soweit die Beschwerdeführer darüber hinaus eine Verletzung von
Art. 4 BV
geltend machen, kommt dieser Rüge keine selbständige Bedeutung zu; sie weisen in dieser Hinsicht lediglich auf Umstände hin, die auch im Rahmen von
Art. 58 BV
und von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
zu berücksichtigen sind.
3.
Zur Hauptsache machen die Beschwerdeführer geltend, die beiden abgelehnten Oberrichter seien wegen ihrer früheren Mitwirkung im Anklagezulassungsverfahren im Hinblick auf die Strafsache selbst nicht mehr unvoreingenommen und genügten daher den Garantien auf einen unbefangenen Richter nicht. Sie berufen sich hierfür auf
Art. 58 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
.
a) Es steht im vorliegenden Fall ausser Zweifel, dass
Art. 58 Abs. 1 BV
auf das obergerichtliche Verfahren Anwendung findet und es sich in der Sache um eine strafrechtliche Angelegenheit im Sinne von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
handelt (
BGE 112 Ia 292
E. 2b, EuGRZ 1986 S. 671 E. b, mit Hinweisen). Es geht bei der vorliegenden Beschwerde von der angerufenen Verfassungs- und Konventionsbestimmung ausschliesslich um den Teilgehalt des Anspruchs auf einen unparteiischen und unbefangenen Richter. In dieser Hinsicht decken sich Gehalt und Grundanliegen sowie die Methode der Betrachtung nach der Bundesverfassung und der Konvention. Die Beschwerden sind daher unter dem gemeinsamen Gesichtswinkel von
Art. 58 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
sowie unter Berücksichtigung der sich aus den betroffenen Normbereichen ergebenden Besonderheiten zu behandeln (EuGRZ 1986 S. 672 E. 3c, vgl. auch BGE 112 Ia E. b, mit Hinweisen).
b) Vorerst gilt es, den Gehalt und die Tragweite der betroffenen Verfassungs- und Konventionsnorm nachzuzeichnen.
Die Organisation der Rechtspflege und des gerichtlichen Verfahrens ist grundsätzlich Sache des kantonalen Prozessrechts (
Art. 64 Abs. 3 und
Art. 64bis Abs. 2 BV
). Die Bundesverfassung schreibt den Kantonen nicht eine bestimmte Gerichtsorganisation oder ein bestimmtes Verfahren vor. Aus dem bundesrechtlichen Anspruch auf den verfassungsmässigen Richter und der Garantie nach
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
ergeben sich indessen gewisse Minimalanforderungen an das kantonale Verfahren (
BGE 112 Ia 292
E. 3, EuGRZ 1986 S. 670 E. 3a, mit Hinweisen). Die Verfassungsbestimmung verbietet zum einen Ausnahmegerichte und die Bestellung von ad hoc oder ad personam berufenen Richtern und verlangt damit
BGE 114 Ia 50 S. 54
- zum Zwecke der Verhinderung jeglicher Manipulation - eine durch Rechtssatz bestimmte Gerichts- und Verfahrungsordnung; desgleichen verlangt
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
, dass das Gericht auf einem generell-abstrakten Erlass beruht, um die in einer demokratischen Gesellschaft erforderliche Unabhängigkeit zu garantieren (EuGRZ 1986 S. 670 E. 3a und S. 671 E. b, mit Hinweisen auf Praxis und Doktrin). Zum andern ergibt sich aus
Art. 58 Abs. 1 BV
ein Anspruch auf einen unabhängigen und unparteiischen Richter. Es soll damit garantiert werden, dass keine Umstände, welche ausserhalb des Prozesses liegen, in sachwidriger Weise zugunsten oder zulasten einer Partei auf das Urteil einwirken; es soll mit andern Worten verhindert werden, dass jemand als Richter tätig wird, der unter solchen Einflüssen steht und deshalb kein "rechter Mittler" (
BGE 33 I 146
) mehr sein kann (
BGE 112 Ia 292
f., EuGRZ 1986 S. 671 E. a, mit Hinweisen). Dies bedeutet Unabhängigkeit des Richters von den andern Staatsgewalten wie der Exekutive und der Legislative sowie von den Parteien (EuGRZ 1986 S. 671 E. a, mit Hinweisen). Aus
Art. 58 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
ergibt sich ferner ein Anspruch auf einen unparteiischen Richter. Unparteilichkeit bedeutet nach der Auffassung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte das Fehlen von Voreingenommenheit und Parteinahme (Urteil i.S. Piersack vom 1. Oktober 1982, Publications de la Cour européenne des droits de l'homme, Série A, Vol. 53, Ziff. 30 = EuGRZ 1985 S. 301 ff. (303)). Im kantonalen Verfahrensrecht wird der Anspruch auf einen unparteiischen und unbefangenen Richter durch die Regeln über den Ausstand und die Ablehnung von Gerichtspersonen konkretisiert. Darüber hinaus hat der Einzelne direkt gestützt auf
Art. 58 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
einen Anspruch darauf, dass seine Sache von einem unvoreingenommenen Richter beurteilt wird, der Gewähr für eine unparteiische Beurteilung der Streitsache bietet; erscheint ein Richter als befangen, so kann unmittelbar aufgrund der Verfassungs- und Konventionsbestimmung dessen Ausstand oder Ausschluss verlangt werden (
BGE 112 Ia 293
, EuGRZ 1986 S. 671, mit Hinweisen). Befangenheit ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung anzunehmen, wenn Umstände vorliegen, die geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit eines Richters zu erwecken. Bei der Befangenheit handelt es sich allerdings um einen innern Zustand, der nur schwer bewiesen werden kann. Es braucht daher für die Ablehnung eines Richters nicht nachgewiesen zu werden, dass dieser tatsächlich befangen ist. Es genügt vielmehr,
BGE 114 Ia 50 S. 55
wenn Umstände vorliegen, die den Anschein der Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen. Solche Umstände können entweder in einem bestimmten Verhalten des betreffenden Richters oder in gewissen äusseren Gegebenheiten, wozu auch verfahrensorganisatorische Aspekte gehören, begründet sein. Bei der Beurteilung des Anscheins der Befangenheit und der Gewichtung solcher Umstände kann allerdings nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei abgestellt werden. Das Misstrauen in den Richter muss vielmehr in objektiver Weise als begründet erscheinen (
BGE 112 Ia 293
, EuGRZ 1986 S. 671 E. a, mit Hinweisen). In ähnlicher Weise unterscheiden die Organe der Europäischen Menschenrechtskonvention bei der Beurteilung der Unparteilichkeit einerseits zwischen einem subjektiven Ansatz, unter dem geprüft wird, was ein Richter in seinem Innersten in einem bestimmten Fall dachte, und einem objektiven Ansatz andererseits, wonach zu untersuchen ist, ob der Richter hinreichende Gewähr bietet, um jeden berechtigten Zweifel an seiner Unparteilichkeit auszuschliessen. Während die persönliche Unbefangenheit des Richters vermutet wird, sind bei der Beurteilung der Unvoreingenommenheit unter objektivem Gesichtspunkt auch die äussern Umstände sowie Fragen funktioneller Natur und der innern Organisation des Verfahrens von Bedeutung. In dieser Hinsicht kann schon dem blossen Anschein der Befangenheit Gewicht zukommen (
BGE 112 Ia 294
, EuGRZ 1986 S. 671, mit Hinweisen auf die Strassburger Praxis sowie die Doktrin; vgl. zudem Bericht der Europäischen Kommission für Menschenrechte i.S. Hauschildt vom 16. Juli 1987, Ziff. 94 ff.).
c) Die Garantien von
Art. 58 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
können einerseits als Konkretisierung und Ergänzung des Grundsatzes der Gewaltenteilung verstanden werden; sie verhindern insbesondere ein Übergreifen der exekutiven auf die richterliche Gewalt (JÖRG PAUL MÜLLER/STEFAN MÜLLER, Grundrechte - Besonderer Teil, Bern 1985, S. 271; ALFRED KÖLZ, Kommentar BV, N. 31 zu Art. 58). Andererseits sollen
Art. 58 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
zu der für einen korrekten und fairen Prozess notwendigen Offenheit des Verfahrens im Einzelfall beitragen und damit letztlich ein gerechtes Urteil ermöglichen. Offenheit des Verfahrens und Möglichkeit eines gerechten Urteils werden aber gefährdet, wenn ausserhalb des Prozesses liegende Umstände in sachwidriger Weise auf das Verfahren einwirken; so kann tatsächliche Befangenheit (bzw. subjektive Befangenheit in der Terminologie
BGE 114 Ia 50 S. 56
der Strassburger Organe) unmittelbar zu einer sachfremden Beeinflussung, zu einem unfairen Prozess für die Parteien und damit im Einzelfall zu einem dem Gleichbehandlungsgrundsatz und dem Willkürverbot widersprechenden Urteil führen (vgl. JOACHIM RIEDEL, Das Postulat der Unparteilichkeit des Richters - Befangenheit und Parteilichkeit - im deutschen Verfassungs- und Verfahrensrecht, Berlin 1980, S. 13 ff. und 209 ff.; GUNTHER ARZT, Der befangene Strafrichter, Tübingen 1969, S. 14). Auch soweit ein Richter allein wegen des Anscheins der Voreingenommenheit soll abgelehnt und ausgeschlossen werden können, wollen Verfassung und Konvention ein faires und auch aus der (objektivierten) Sicht der Parteien offenes Verfahren garantieren. Der amtende Richter soll ein "echter Mittler" sein, und der "Rechtsuchende soll sich beim Richter im Recht geborgen fühlen" (STEFAN TRECHSEL, Gericht und Richter nach der EMRK, in: Gedächtnisschrift für Peter Noll, Zürich 1984, S. 393). Neben dem Schutz der Prozessparteien dient dies dem Vertrauen der Betroffenen in das rechtsstaatliche konkrete Justizverfahren und ermöglicht ihnen die innere Anerkennung des Gerichtsurteils (vgl. Urteil des Zürcher Kassationsgerichts, in: ZR 62/1963 Nr. 2 S. 6; RIEDEL, a.a.O., S. 209 f.; ARZT, a.a.O., S. 19). Aus der Sicht der Rechtsgemeinschaft geht es schliesslich um das Vertrauen in das gerichtliche Verfahren und letztlich die Legitimation von Gerichten in einem demokratischen Rechtsstaat überhaupt (vgl.
BGE 112 Ia 294
E. b, EuGRZ 1986 S. 671 E. b; Urteil des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte i.S. De Cubber vom 26. Oktober 1984, Publications de la Cour européenne des droits de l'homme, Série A, Vol. 86, Ziff. 26 = EuGRZ 1985 S. 407 ff. (S. 409); Urteil Piersack, Ziff. 30; Urteil i.S. Sramek vom 22. Oktober 1984, Série A, Vol. 84, Ziff. 42 = EuGRZ 1985 S. 336 ff. (S. 340); Bericht der Europäischen Kommission für Menschenrechte i.S. Ben Yaacoub vom 7. Mai 1985, in: Publications de la Cour européenne des droits de l'homme, Série A, Vol. 127, Ziff. 96; RIEDEL, a.a.O., S. 210). Angesichts der Tragweite des Anspruchs auf einen unparteiischen, unbefangenen und unvoreingenommenen Richter betont denn der Gerichtshof, dass sich eine einengende Auslegung von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
mit dem Ziel dieser Konventionsbestimmung nicht vereinbaren lasse (Urteil De Cubber, Ziff. 30; Bericht i.S. Ben Yaacoub, Ziff. 97; Urteil i.S. Delcourt vom 17. Januar 1970, Publications de la Cour européenne des droits de l'homme, Série A, Vol. 11, Ziff. 25).
BGE 114 Ia 50 S. 57
d) Eine gewisse Besorgnis der Voreingenommenheit und damit Misstrauen in das Gericht kann bei den Parteien immer dann entstehen, wenn einzelne Richter bereits in einem früheren Zeitpunkt in amtlicher (richterlicher oder nichtrichterlicher) Funktion mit der konkreten Streitsache schon einmal zu tun hatten. In diesen, als sog. Vorbefassung bezeichneten Fällen (vgl. RIEDEL, a.a.O., S. 152 ff.; ARZT, a.a.O., S. 61 ff.) stellt sich das Problem, ob sich der Richter durch seine Mitwirkung an früheren Entscheidungen in bezug auf einzelne Fragen bereits in einem Masse festgelegt hat, die ihn nun nicht mehr als unvoreingenommen und demnach das Verfahren nicht mehr als offen erscheinen lassen (vgl. ROLF GEISER, Über den Ausstand des Richters im schweizerischen Zivilprozessrecht, Diss. Zürich 1957, S. 48 ff.; RAINER HAMM, Der gesetzliche Richter und die Ablehnung wegen Besorgnis der Befangenheit, Diss. Berlin, Frankfurt a.M. 1973, S. 162 ff.). Wegen der früheren Mitwirkung kann "Betriebsblindheit" in dem Sinne befürchtet werden, dass der Richter im späteren Verfahren seine Erwartungen in seine Fragen projiziere, die Antworten auf diese Fragen im Sinne seiner Erwartungen interpretiere und vor allem Fragen nicht sehe, die der unbefangene Richter sehen und stellen würde (ARZT, a.a.O., S. 65 f.). In der Mitwirkung ein und desselben Richters in mehreren Verfahrensstadien kann ferner ein Unterlaufen der gesetzlich - eventuell zur Sicherung der Unvoreingenommenheit - vorgesehenen Zuweisung verschiedener Funktionen an unterschiedliche Organe erblickt und ein Grund der Befangenheit gesehen werden (Bericht Hauschildt, Ziff. 106; TRECHSEL, a.a.O., S. 397).
Die Konstellationen der sog. Vorbefassung sind sehr vielfältig. Zur Veranschaulichung soll im folgenden auf einige Beispiele hingewiesen werden, ohne sie einer verfassungsrechtlichen Prüfung zu unterziehen. - Auf der einen Seite wird es als zulässig oder wenig problematisch betrachtet, dass ein Gerichtspräsident oder ein Richter schon vor dem Sachentscheid prozessuale Anordnungen trifft oder Gesuche um vorsorgliche Massnahmen oder unentgeltliche Rechtspflege behandelt (vgl.
Art. 90 ff. und
Art. 150 ff. OG
). Ein Richter darf vorerst als Eheschutzrichter amten und hernach über die Scheidung derselben Parteien befinden (unveröffentlichtes Urteil i.S. Ültschi vom 11. November 1986; vgl. zu einer weitern Konstellation GEISER, a.a.O., S. 52 f.). Kein Verfassungsverstoss wurde im Umstand erblickt, dass im Zusammenhang mit einer Güterzusammenlegung die gleiche Person vorerst bei der Bonitierung
BGE 114 Ia 50 S. 58
der Grundstücke und später beim Entscheid über die Neuzuteilung mitwirkte (
BGE 91 I 404
f.). Ist ein unterinstanzliches Urteil im Rechtsmittelverfahren aufgehoben worden, so gilt der Richter im neuen unterinstanzlichen Verfahren nicht wegen seiner früheren Mitwirkung als befangen (
BGE 113 Ia 408
E. 2; unveröffentlichtes Urteil i.S. Keller vom 5. August 1987; GEISER, a.a.O., S. 49 f.; Urteil des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte i.S. Ringeisen vom 16. Juli 1971, Publications de la Cour européenne des droits de l'homme, Série A, Vol. 13, Ziff. 97; JOCHEN ABR. FROWEIN/WOLFGANG PEUKERT, EMRK-Kommentar, Kehl/Strassburg/Arlington 1985, N. 94 zu Art. 6). Das Bundesgericht hat es als mit
Art. 58 Abs. 1 BV
vereinbar erklärt, dass dieselben Richter den Sachentscheid treffen und über Revisionsbegehren befinden (
BGE 113 Ia 62
, 107 Ia 18 f., ZBl 80/1979 S. 537 f.). Auf dem Gebiet des Strafverfahrens wurden Richter, welche vorerst die Untersuchungsführung und die Aufrechterhaltung der Haft überprüften, vom spätern Entscheid der Anklagekammer über die Überweisung/Einstellung (SJ 1980 S. 273 ff.) bzw. vom spätern Entscheid der Appellationsinstanz in der Sache selbst nicht ausgeschlossen (ZWR 1981 S. 405); keinen Ausschlussgrund erblickte das Bundesgericht in der personellen Identität von Haftrekursrichter und Berufungsrichter (unveröffentlichtes Urteil vom 14. Mai 1980 i.S. Gosswiler, S. 6). In weitern Fällen haben das Bundesgericht und der Europäische Gerichtshof die Mitwirkung derselben Richter in gleiche Fragen betreffenden Verfahren als verfassungs- und konventionsmässig erachtet (vgl. Urteil des Bundesgerichts in: ZWR 1983 S. 151 ff.; Urteil des Gerichtshofes i.S. Gillow vom 24. November 1986, Publications de la Cour européenne des droits de l'homme, Série A, Vol. 109, Ziff. 72 f.). - Auf der andern Seite wäre es mit der Verfassungs- und Konventionsgarantie auf einen unvoreingenommenen Richter kaum vereinbar, dass ein Richter einer untern Instanz nach seiner Wahl in die obere Instanz oder als Ersatzrichter am Rechtsmittelverfahren in derselben Sache mitwirkt (vgl.
Art. 22 Abs. 1 lit. b OG
; Urteile des Bundesgerichts, in: SJ 1980 S. 277 f. und ZWR 1981 S. 409; GEISER, a.a.O., S. 48). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung darf der gesetzliche oder vertragliche Konkursverwalter im Prozess der von ihm vertretenen Konkursmasse das Richteramt nicht ausüben (
BGE 33 I 148
). Als unzulässig hat es das Bundesgericht erklärt, dass der die Strafuntersuchung führende Untersuchungsrichter später als Strafrichter amtet
BGE 114 Ia 50 S. 59
(
BGE 113 Ia 73
E. 2,
BGE 112 Ia 290
, EuGRZ 1986 S. 670; Urteil De Cubber; anders noch
BGE 104 Ia 271
). Derjenige Strafrichter, der früher bei der Anklage erhebenden Staatsanwaltschaft eine bestimmte Stellung innehatte, wurde als voreingenommen bezeichnet (Urteil Piersack; anders noch
BGE 38 I 91
). Das Bundesgericht hat es schliesslich offengelassen, ob der eine Einstellungsverfügung genehmigende Staatsanwalt über den gegen die Einstellung gerichteten Rekurs entscheiden dürfe (unveröffentlichtes Urteil i.S. Suter vom 10. September 1986; vgl.
BGE 112 Ia 142
).
Die Vielfalt dieser Beispiele zeigt, dass die Fälle der Vorbefassung unter dem Gesichtswinkel von
Art. 58 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
kaum systematisiert werden können (vgl. im übrigen die Systematik bei RIEDEL, a.a.O., S. 152 ff.; ARZT, a.a.O., S. 61 ff.; GEISER, a.a.O., S. 48 ff.). Es kann wohl auch nicht gesagt werden, verfassungsrechtlich sei eine Vorbefassung generell zulässig oder generell unzulässig; eine allgemeine Aussage, in welchen einzelnen Fällen ein Richter, der sich in einem früheren Zeitpunkt bereits mit der Angelegenheit beschäftigt hat und demnach Vorkenntnisse besitzt, den Anforderungen von
Art. 58 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
genügt, ist nicht möglich (vgl.
BGE 104 Ia 273
E. 3; Urteile des Bundesgerichts, in: SJ 1980 S. 277 f. und ZWR 1981 S. 409; vgl. ferner Bericht Hauschildt, Ziff. 111). Für die Beurteilung eines konkreten Falles ergeben sich indessen aus Sinn und Gehalt der hier betroffenen Verfassungs- und Konventionsgarantie Kriterien. So ist generell zu fordern, dass das Verfahren in bezug auf den konkreten Sachverhalt und die konkret zu entscheidenden Rechtsfragen trotz der Vorbefassung eines Richters als offen und nicht vorbestimmt erscheint. Hierfür mag darauf abgestellt werden, unter welchen tatsächlichen und verfahrensrechtlichen Umständen sich der Richter im früheren Zeitpunkt mit der Sache befasste bzw. sich später zu befassen hat. Es kann in Betracht fallen, welche Fragen in den beiden Verfahrensabschnitten zu entscheiden sind und inwiefern sie sich ähnlich sind oder miteinander zusammenhängen. Zu beachten ist ferner der Umfang des Entscheidungsspielraums bei der Beurteilung der sich in den beiden Abschnitten stellenden Rechtsfragen. Und schliesslich kann es auf die Bedeutung der Entscheidungen auf den Fortgang des Verfahrens ankommen. - Auf der andern Seite kann für die verfassungsrechtliche Beurteilung der Vorbefassung auf verschiedene Punkte nicht abgestellt werden. So ist es nicht ausschlaggebend, dass der abgelehnte Richter nicht allein, sondern in einem
BGE 114 Ia 50 S. 60
Richterkollegium mitwirkt (vgl.
BGE 112 Ia 301
f., EuGRZ 1986 S. 674; Urteil De Cubber, Ziff. 29). Die Möglichkeit, das Urteil bei einer ordentlichen Rechtsmittelinstanz anzufechten, vermag am allfälligen Mangel in der Besetzung der Richterbank nichts zu ändern (
BGE 113 Ia 75
f.,
BGE 112 Ia 302
E. b, EuGRZ 1986 S. 674; Urteil De Cubber, Ziff. 33; MIEHSLER/VOGLER, Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention, N. 307 zu Art. 6). Es ist auch nicht allein entscheidend, ob es sich um ein Zivil- oder um ein Strafverfahren handelt (RIEDEL, a.a.O., S. 199 f.; in der Begründung anders
BGE 113 Ia 65
; zur Publikation bestimmtes Urteil vom 17. November 1987 i.S. Firma A., E. 2). Schliesslich kommt dem Spannungsverhältnis zwischen dem (primär) gesetzlichen Richter und dem Anspruch auf Ausstand (
BGE 112 Ia 293
und 303 f., EuGRZ 1986 S. 671 E. a und S. 675 E. d, mit Hinweisen) im Rahmen einer (abstrakten oder konkreten) Normkontrolle keine Bedeutung zu.
Aufgrund dieser Überlegungen sind im folgenden die vorliegenden Beschwerden zu prüfen, mit denen eine ganz bestimmte Form der Vorbefassung als verfassungs- und konventionswidrig gerügt wird.
4.
Die Beschwerdeführer werfen mit ihren Beschwerden die Frage auf, ob es unter dem Gesichtswinkel von
Art. 58 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
zulässig sei, dass die in der Anklagekammer mitwirkenden Oberrichter vorerst die Anklage der Staatsanwaltschaft zulassen und die Angeschuldigten dem zuständigen Gericht überweisen und hernach in der erstinstanzlich zuständigen I. Strafkammer des Obergerichts die Strafsache materiell beurteilen.
a) Das Bundesgericht hat die Frage der verfassungsrechtlichen Zulässigkeit der Personalunion von überweisendem Richter und in der Sache selbst urteilendem Richter in einem Entscheid aus dem Jahre 1987 ausdrücklich offengelassen (
BGE 113 Ia 73
E. 3). Es wies darin auf Urteile, die entweder vor der im Jahre 1986 vorgenommenen Änderung der Rechtsprechung zur Personalunion von Untersuchungsrichter und erkennendem Richter ergangen oder aber lediglich unter dem Gesichtswinkel von
Art. 4 BV
getroffen worden sind oder schliesslich nicht genau die hier zu beurteilende Frage betreffen, und führte ferner Entscheidungen der Strassburger Menschenrechtsorgane an. Es wies ferner darauf hin, dass die Frage der Befangenheit des Sachrichters nicht nur nach dem konkret getroffenen Überweisungsbeschluss der Anklagekammer,
BGE 114 Ia 50 S. 61
sondern auch aufgrund von deren Befugnissen nach der anwendbaren Verfahrensordnung zu prüfen sei.
Im - vom Resultat her überholten - Entscheid
BGE 104 Ia 271
aus dem Jahre 1978 zur Personalunion von Untersuchungsrichter und Sachrichter nach dem bernischen Strafverfahren hatte das Bundesgericht noch ausgeführt, mit der Überweisung werde lediglich festgestellt, dass die formellen Voraussetzungen für die Begründung des Prozessrechtsverhältnisses gegeben seien; dies sei der Fall, wenn der Angeschuldigte einer strafbaren Handlung hinreichend verdächtig erscheine. Indem die Behörde die Überweisung ablehne, stelle sie fest, dass die Voraussetzungen für eine Fortsetzung des Strafverfahrens nicht gegeben sind; die Überweisungsbehörde entscheide in diesem Falle bloss darüber, dass die gerichtliche Beurteilung ohne jeden Zweifel zu einem Freispruch führen würde. Die summarische Prüfung bedeute indessen keine Vorwegnahme des Endurteils, weil im Überweisungsverfahren kein Entscheid über das Bestehen des Strafanspruchs gefällt werde. Aus diesen Gründen könne der Sachrichter nicht allein wegen seiner Mitwirkung an der Überweisung abgelehnt werden (
BGE 104 Ia 276
; vgl. auch die Urteile des Bundesgerichts, in: SJ 1980 S. 278, ZWR 1981 S. 410).
b) Nach den in der Schweiz geltenden Strafprozessordnungen folgt dem Abschluss des Vorverfahrens im allgemeinen das sog. Zwischenverfahren, in dem die Anklage einer Kontrolle unterzogen und geprüft wird, ob genügend Anlass zur Durchführung der Hauptverhandlung besteht (ROBERT HAUSER, Kurzlehrbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2. Auflage 1984, S. 223). Es führt entweder zur Einstellung oder aber zu einer Anklage. Es dient einerseits dem Schutz des Beschuldigten vor ungerechtfertigter, diffamierender Versetzung in den Anklagezustand und andererseits zur Entlastung der Gerichte von Anklagen, die höchstwahrscheinlich zu einem Freispruch führen (HAUSER, a.a.O., S. 229). Dieses Zwischenverfahren ist entsprechend der anwendbaren Verfahrungsordnung unterschiedlich ausgestaltet. Demnach ist auch die Frage, ob eine Amtsperson an diesem Zwischenverfahren und am Hauptverfahren mitwirkt, unterschiedlich geregelt. Ein summarischer Überblick über die in der Schweiz geltenden Grundsätze zeigt folgendes Bild.
In einer ersten Gruppe befinden sich Verfahrensordnungen, nach denen eine strikte personelle Trennung zwischen einer Anklagezulassungs- oder Überweisungsbehörde einerseits und dem mit
BGE 114 Ia 50 S. 62
der Sache befassten Gericht andererseits besteht. So hat beispielsweise im Bundesstrafprozess die Anklagekammer des Bundesgerichts eine vom Bundesanwalt erhobene Anklage zu prüfen und die Sache etwa dem Bundesstrafgericht zu überweisen (
Art. 125 ff. BStP
); das Bundesstrafgericht ist von der Anklagekammer personell getrennt (
Art. 12 Abs. 1 lit. d OG
). In einer zweiten Gruppe besteht die personelle Trennung grundsätzlich ebenfalls. Sie kann aber insofern durchbrochen werden, als etwa im Falle einer auf Beschwerde hin von einem kantonalen Gericht aufgehobenen Einstellungsverfügung im Rechtsmittelverfahren zum Teil dieselben Richter über die Strafsache selbst entscheiden. In einer dritten Gruppe wird der Entscheid über die Anklagezulassung und die Überweisung einerseits und der Entscheid in der Sache selbst zwar unterschiedlichen Organen zugeordnet, ohne dass aber eine personelle Trennung garantiert wäre. So verhält es sich etwa im Kanton Freiburg (vgl.
BGE 113 Ia 72
).
In der schweizerischen Doktrin ist die Zulässigkeit der Personalunion von überweisendem und erkennendem Richter kaum diskutiert worden. Einzelne Autoren geben lediglich die gesetzlichen Bestimmungen wieder, während andere etwa darauf hinweisen, dass ein Zulassungsentscheid das Endurteil beeinflussen könne (vgl. GERHARD BUCHMANN, Das Zwischenverfahren im schweizerischen Strafprozessrecht, Diss. Zürich 1936, S. 90 f.; ROLF KÜNG-HOFER, Die Beschleunigung des Strafverfahrens unter Wahrung der Rechtsstaatlichkeit, Diss. Bern 1984, S. 212 f.).
c) Die Frage, ob der in der Anklagekammer die Anklage zulassende Richter später die Strafsache auch materiell beurteilen dürfe, ist in der zürcherischen Praxis und Gesetzgebung nicht immer gleich behandelt worden. Unter der Herrschaft des vor 1976 geltenden Gerichtsverfassungsgesetzes (aGVG) hat das Kassationsgericht des Kantons Zürich im Jahre 1962 entschieden, dass eine solche Personalunion nach § 112 Abs. 1 Ziff. 3 aGVG unzulässig sei (publiziert in: ZR 62/1963 Nr. 2 S. 2 ff.; vgl. zum Wortlaut von § 112 aGVG WILLY HAUSER/ROBERT HAUSER, Gerichtsverfassungsgesetz, 3. Auflage 1978). Das Kassationsgericht führte darin aus, § 112 Ziff. 3 aGVG bezwecke, ein unbefangenes Urteil der obern Instanz dadurch zu gewährleisten, dass alle Personen, die sich schon in einer unteren Instanz mit der Sache befasst haben, von der Mitwirkung in der Oberbehörde ausgeschlossen sein sollen. Dieser Ausschlussgrund gelte nicht nur für den Fall, dass die obere Instanz als eigentliche Rechtsmittelbehörde entscheide.
BGE 114 Ia 50 S. 63
Zweck der Vorschriften über den Ausstand des Richters sei es, Situationen zu verhindern, in denen eine Prozesspartei die Unbefangenheit des Richters auch nur in Frage stellen könnte. Dieser Zweck sei von besonderer Bedeutung für den Strafprozess. Es gelte, dem Verurteilten nach Möglichkeiten jeden Vorwand zu nehmen, um das gegen ihn ergangene Urteil, als von einem auch nach Auffassung des Gesetzgebers möglicherweise befangenen Richter ausgehend, innerlich abzulehnen; einen solchen Vorwand aber habe der Verurteilte solange, als die am "Verdachtsurteil" der Anklagekammer (
§ 166 Abs. 2 StPO
) mitwirkenden Richter auch an der endgültigen Beurteilung beteiligt sind. Eine Minderheit des Gerichts begründete in diesem Urteil ihre Minderheitsauffassung (ZR 62/1963 Nr. 2 S. 7 f.).
Mit dem Gerichtsverfassungsgesetz von 1976 ist neu
§ 95 Abs. 2 GVG
aufgenommen worden, wonach derjenige Richter, der an einem Entscheid der Anklagekammer beteiligt war, von der Mitwirkung beim Obergericht nicht ausgeschlossen ist. - Den Materialien und Beratungen können die Gründe hierfür kaum entnommen werden. Bereits in der Expertenkommission wurde der erwähnte Entscheid des zürcherischen Kassationsgerichts - soweit ersichtlich ohne vertiefte Diskussion - kritisiert, und es wurde eine ausdrückliche Bestimmung vorgeschlagen, wonach die gleichzeitige Mitwirkung in der Anklagekammer und im Obergericht zulässig sein soll. Dieser Vorschlag ist im Antrag des Regierungsrates an das Parlament übernommen worden (Amtsblatt 1971/II, Textteil, S. 1765 ff., insbes. S. 1849 und 1970), erfuhr in der parlamentarischen Kommission keine Änderung (vgl. Amtsblatt 1974/I, Textteil, S. 457 ff. insbes. S. 547), wurde vom Parlament diskussionslos akzeptiert (Protokoll des Kantonsrates 1971-1975, Band VII, S. 7773 ff., insbes. S. 7793) und führte zur definitiven, vom Volk angenommenen Abstimmungsvorlage (vgl. Amtsblatt 1975/II, Textteil, S. 1629 ff. (insbes. S. 1725 und 1772) und 1976/I, Textteil, S. 479 ff. (insbes. S. 572 und 620)). Die Materialien zeigen gesamthaft, dass in erster Linie praktische Überlegungen ausschlaggebend waren, bewusst von der Praxis des Kassationsgerichts abzuweichen; der Regierungsrat wollte unbegründete Ausstandsgründe ausmerzen, wo eine ernsthafte Gefährdung der richterlichen Unparteilichkeit nicht ersichtlich sei (Amtsblatt 1971/II, Textteil, S. 1970). - In Vorentwürfen einer Expertenkommission für eine neue Strafprozessordnung (vom 11. Juli 1980) und für eine Änderung des Gerichtsverfassungsgesetzes (vom 10. November
BGE 114 Ia 50 S. 64
1981) wird vorgeschlagen, die Anklagekammer des Obergerichts aufzuheben und die Vorprüfung der Anklage dem Präsidenten des zuständigen Gerichts zu übertragen (vgl. zur Revision GVG § 46-48 E-GVG und § 251 ff. E-StPO).
d) Nach der Strafprozessordnung der Bundesrepublik Deutschland (StPO/BRD) ist der eröffnende Richter von der Mitwirkung in der Sache selbst nicht ausgeschlossen. Wegen der bewusst kasuistischen, abschliessend aufzählenden Fassung der Ausschlussgründe nach
§ 23 StPO
/BRD wird diese Bestimmung eng ausgelegt. Daher wird im alleinigen Umstand der Identität von eröffnendem und erkennendem Richter auch kein Ausstandsgrund im Sinne von
§ 24 StPO
/BRD erblickt (CLAUS ROXIN, Strafverfahrensrecht, 20. Auflage 1987, S. 41; THEODOR KLEINKNECHT/KARLHEINZ MEYER, Kurz-Kommentar zur Strafprozessordnung, 38. Auflage 1987, N. 1 f. zu § 23 und N. 12 ff. zu § 24; LÖWE/ROSENBERG, Grosskommentar zur Strafprozessordnung, 24. Auflage 1984, N. 25 und 30 ff. zu § 24). Diese Lösung ist in der Literatur umstritten. Es wird u.a. darauf hingewiesen, dass die Eröffnung des Hauptverfahrens die wichtigste Vorentscheidung und Vorbeurteilung im Hauptverfahren darstellt und beim Angeschuldigten am ehesten die Besorgnis erwecken könne, der Richter, der ihn als hinreichend verdächtig befunden habe, trete ihm nicht mehr unvoreingenommen entgegen. Es wird daher gefordert, dass zumindest auf die vor 1924 geltende Regelung zurückgekehrt wird, wonach der am Eröffnungsbeschluss als Berichterstatter mitwirkende Richter vom Hauptverfahren ausgeschlossen war (vgl. LÖWE/ROSENBERG, a.a.O., Entstehungsgeschichte und N. 20 vor § 22, Entstehungsgeschichte zu § 23, N. 30 zu § 24; ARZT, a.a.O., S. 61 f. und S. 68; HAMM, a.a.O., S. 190 ff.).
Nach der französischen Strafprozessordnung sind neben dem Instruktionsrichter diejenigen Mitglieder der Chambre d'instruction von der materiellen Beurteilung der Strafsache ausgeschlossen, welche eine Strafsache dem Tribunal correctionnel oder dem Tribunal de police überwiesen hat (
Art. 50-52 StPO
/F in der seit dem 1. März 1988 geltenden Fassung; vgl. PIERRE ESCANDE, Du juge d'instruction, in: Juris-classeur de procédure pénale,
Art. 49-52 StPO
/F, N. 32 ff.). In der Cour d'assises dürfen nach
Art. 253 StPO
/F keine Richter amten, welche am Entscheid über die Überweisung der Strafsache an dieses Gericht mitwirkten (oder an Instruktionsmassnahmen oder Entscheiden bezüglich der Schuld des Angeklagten beteiligt waren)
BGE 114 Ia 50 S. 65
(vgl. HENRI ANGEVIN, Cour d'assises, in: Juris-classeur de procédure pénale,
Art. 240-267 StPO
/F, N. 100 ff.). Hingegen ist ein Richter der Chambre d'accusation, welche eine Strafsache an das Tribunal correctionnel oder das Tribunal de police überwiesen hat, von der materiellen Beurteilung im Appellationsverfahren nicht ausgeschlossen (JEAN ROBERT, Cour d'appel en matière correctionnelle, in: Juris-classeur de procédure pénale,
Art. 496-520 StPO
/F, N. 9).
e) Von besonderer Bedeutung ist die Rechtsprechung der Organe der Europäischen Menschenrechtskonvention. Nach den Urteilen des Gerichtshofes i.S. Piersack und De Cubber (vgl. EuGRZ 1986 S. 672 f.) hat die Kommission in ihrem Bericht im Falle Ben Yaacoub den Strafrichter De Neve im Sinne von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
als nicht unvoreingenommen betrachtet, weil er früher die Chambre du conseil präsidiert hatte und diese einerseits die Untersuchungshaft mehrmals und zum Teil entgegen der Auffassung des Untersuchungsrichters verlängert und andererseits die Strafsache an das zuständige Gericht überwiesen hatte. Die Kommission führte insbesondere aus, die Chambre du conseil verfüge über einen weiten Entscheidungsspielraum und könne das Verfahren aus materiellen Gründen einstellen oder aber den Angeschuldigten der Cour d'assises oder, soweit sie mildernde Umstände als gegeben erachtet, dem Tribunal correctionnel überweisen. Dem Überweisungsbeschluss, mit dem ein begründeter Tatverdacht bejaht werde, komme eine grosse Bedeutung zu, wenn derselbe Richter hernach über die Schuld des Angeklagten zu befinden habe. Schliesslich könne der Angeschuldigte Misstrauen in den in der Sache urteilenden Richter empfinden, wenn dieser die Untersuchungshaft mehrmals verlängert habe (Ziff. 101 ff. des Kommissionsberichtes; vgl. auch die Minderheitsauffassung; der Fall Ben Yaacoub ist infolge gütlicher Einigung vom Gerichtshof mit Urteil vom 27. November 1987 abgeschrieben worden, Publications de la Cour européenne des droits de l'homme, Série A, Vol. 127).
Schliesslich ist auf den vor dem Europäischen Gerichtshof anhängigen Fall Hauschildt gegen Dänemark hinzuweisen (Bericht der Kommission vom 16. Juli 1987; vgl. zum Zulassungsentscheid EuGRZ 1987 S. 355 f.). In diesem Falle bewilligte der Richter Larsen vom City Court (Kobenhavns Byret) nach der dänischen Verfahrensordnung mehr als ein Dutzend mal die Verlängerung der Untersuchungshaft und genehmigte auch mehrmals die Einzelhaft des Beschwerdeführers; hernach wirkte er am erstinstanzlichen Urteil des City Court mit. Ferner haben Richter vom High
BGE 114 Ia 50 S. 66
Court (Ostre Landsret) über die Untersuchungshaft und das eingelegte Rechtsmittel befunden. Die Kommission erblickte in diesen Umständen keine Verletzung der Garantie auf einen unbefangenen Richter. Sie führte zur Begründung aus, zwischen einem Schuldspruch im Sinne von
Art. 5 Ziff. 1 lit. a EMRK
und einer auf einem hinreichenden Verdacht beruhenden Untersuchungshaft nach
Art. 5 Ziff. 1 lit. c EMRK
könne unterschieden werden. Der Umstand allein, dass ein Richter von einer Strafsache schon Vorkenntnisse habe, lasse ihn nicht als voreingenommen erscheinen. Der betroffene Richter habe in keiner Weise untersuchungsrichterliche Aufgaben vollzogen und auch das Untersuchungsergebnis in keiner Weise gewürdigt. Er habe vielmehr lediglich die Anträge auf Verlängerung der Haft beurteilt, damit aber das Verfahren nicht in eigener Initiative um einen Schritt weitergeführt und insbesondere, im Gegensatz zum Fall Ben Yaacoub, auch keine Überweisung vorgenommen (Ziff. 90 ff. des Kommissionsberichtes; vgl. auch die Minderheitsmeinung).
5.
a) Oben ist ausgeführt worden, dass für die Beurteilung der Unbefangenheit eines Richters, der in der gleichen Sache bereits Entscheidungen getroffen hat, auf die tatsächlichen und verfahrensrechtlichen Umstände und die konkret zu entscheidenden Fragen abzustellen ist (oben E. 3d). Im Hinblick auf die von den Beschwerdeführern erhobene Rüge rechtfertigt es sich daher, vorerst das kantonale Verfahrensrecht darzustellen.
Das Hauptverfahren wird durch Einreichung der Anklageschrift eingeleitet (§ 161 des Gesetzes betreffend den Strafprozess, StPO). Als Anklagebehörde amtet bei geschworenen- oder obergerichtlicher Zuständigkeit die Staatsanwaltschaft (
§ 72 GVG
). Über die Zulassung der Anklage entscheidet in Sachen des Geschworenen und des Obergerichts die Anklagekammer des Obergerichts (
§ 165 StPO
). Die Anklagekammer teilt die Anklageschrift sofort nach Eingang schriftlich dem Angeklagten und seinem Verteidiger mit. Gleichzeitig setzt sie dem Angeklagten und seinem Verteidiger Frist an zur Erhebung von Einwendungen und zur Erklärung, ob der eingeklagte Sachverhalt und dessen rechtliche Würdigung in der Anklage anerkannt werden oder nicht (
§ 198 StPO
). Die Zulassungsbehörde prüft die Untersuchungsakten auf das Vorhandensein von Mängeln in der Form oder in der Sache; sie prüft die Anklageschrift insbesondere auf ihren Inhalt, die örtliche und sachliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts, die Frage der Verjährung und der abgeurteilten Sache sowie allenfalls auf das
BGE 114 Ia 50 S. 67
Vorliegen eines Strafantrages (
§ 166 Abs. 1 StPO
). Die Anklagekammer prüft überdies, ob der Angeklagte eines strafbaren Verhaltens hinreichend verdächtig erscheint (
§ 166 Abs. 2 StPO
. vgl. zu
§ 166 Abs. 1 und Abs. 2 StPO
HAUSER/HAUSER, a.a.O., S. 138 f.). Die Anklagekammer kann die Anklage entweder zulassen, sie einstweilen nicht zulassen und den Entscheid von einer Vervollständigung der Untersuchung oder von der Behebung anderer Mängel abhängig machen oder schliesslich die Zulassung der Anklage verweigern (
§ 167 StPO
; vgl. HAUSER/HAUSER, a.a.O., S. 139 f.). Die gänzliche oder teilweise Nichtzulassung der Anklage ist zu begründen, nicht aber die einfache Zulassung (
§ 168 StPO
). Der Entscheid der Anklagekammer ist lediglich im Rahmen von
§ 169 und
§ 170 StPO
mit Rekurs anfechtbar. Bei Zulassung der Anklage beschliesst die Anklagekammer die Überweisung an das Geschworenengericht oder an das Obergericht nach Massgabe der gesetzlichen Bestimmungen (
§ 198a StPO
). Das urteilende Gericht ist nach
§ 170 StPO
an den Entscheid der Zulassungsbehörde nicht gebunden; es kann neben Schuldspruch oder Freispruch u.U. auch die Einstellung des Verfahrens beschliessen (ZR 73/1974 Nr. 75 S. 188 E. I 7; HAUSER/HAUSER, a.a.O., S. 140; HAUSER, a.a.O., S. 233).
Der Anklagekammer kommen ferner gewisse Befugnisse im Rahmen des untersuchungsrichterlichen Verfahrens, insbesondere in bezug auf die Anordnung bzw. Verlängerung der Untersuchungshaft zu. Die erstmalige Untersuchungshaft wird vom Untersuchungsrichter angeordnet (
§ 49 StPO
; vgl.
BGE 102 Ia 179
). Dauert die Untersuchungshaft mehr als 14 Tage, ohne dass schon Anklage erhoben werden konnte, so hat die Untersuchungsbehörde im Falle geschworenen- oder obergerichtlicher Kompetenz beim Präsidenten der Anklagekammer um Bewilligung der Fortdauer der Haft zu ersuchen; der Entscheid des Präsidenten der Anklagekammer kann an die Anklagekammer weitergezogen werden (
§ 51 StPO
). Nach Einreichung der Anklageschrift entscheidet bei ober- oder geschworenengerichtlicher Zuständigkeit die Anklagekammer über die Anordnung oder Verlängerung der Haft (
§ 52 StPO
).
b) aa) Aus dem Umstand allein, dass sich der urteilende Richter in einem früheren Zeitpunkt mit der Sache schon einmal befasste, kann, wie oben dargelegt (E. 3d), grundsätzlich nicht schon auf Befangenheit oder aber Unvoreingenommenheit geschlossen werden. Es kann daher nichts daraus gefolgert werden, dass die abgelehnten Oberrichter überhaupt schon einmal an einem beliebigen
BGE 114 Ia 50 S. 68
Entscheid der Anklagekammer in der gleichen Sache mitgewirkt haben. Ebenso wenig entscheidend ist, dass die Anklagekammer im Anklagezulassungsverfahren lediglich eine beschränkte und einstweilige Prüfung vornimmt. Einstweilig bedeutet lediglich, dass das zuständige Gericht durch den Zulassungsentscheid nicht gebunden ist, und beschränkte Prüfung heisst, dass die Anklagekammer nicht alle für das Gericht wesentlichen Fragen prüft bzw. diese nicht mit der gleichen Genauigkeit untersucht. Es ist für die Problematik der Vorbefassung geradezu typisch, dass in den verschiedenen Stadien nicht dieselben Fragen beurteilt und diese mit unterschiedlicher Verbindlichkeit und Kognition geprüft werden.
Die Anklagekammer wirkt, wie im angefochtenen Entscheid ausgeführt wird, in keiner Weise an der Strafuntersuchung mit. Sie ist auch nicht an der Anklageerhebung beteiligt und kann die Anklagebehörde insbesondere nicht anweisen, Anklage wegen eines andern oder schwereren Deliktes zu erheben (HAUSER/HAUSER, a.a.O., S. 137). Damit aber entfallen für den vorliegenden Fall die Gründe, welche im Jahre 1986 zur Änderung der Rechtsprechung in bezug auf die Personalunion von Untersuchungsrichter und Sachrichter führten, nur zum Teil. Denn das Bundesgericht hat dem Umstand, dass der Walliser Sachrichter vor dem Sachentscheid nicht nur die Strafuntersuchung führte, sondern darüber hinaus auch an der Überweisung der Strafsache mitwirkte, eine gewisse Bedeutung beigemessen (
BGE 113 Ia 75
).
bb) In bezug darauf, welche Fragen die Anklagekammer im Zulassungsverfahren einerseits und die Strafkammer in der Sache selbst andererseits entscheidet und in welchem Verhältnis diese zueinander stehen, ist einmal davon auszugehen, dass die Anklagekammer die Untersuchungsakten auf Mängel in der Form oder der Sache überprüft und beispielsweise untersucht, ob dem Angeklagten gewisse Verteidigungsrechte gewährt worden sind. Sie klärt weiter ab, ob die Anklageschrift den gesetzlichen Anforderungen entspricht. Formellrechtlich prüft sie ferner, ob etwa Gerichtsbarkeit, Strafantrag, Verfolgungsermächtigung und örtliche und sachliche Zuständigkeit gegeben seien und ob Verjährung oder abgeurteilte Sache einer weitern Strafverfolgung entgegenstünden (vgl. HAUSER/HAUSER, a.a.O., S. 138/139). Soweit demnach die Anklagekammer im Zulassungsverfahren über den Gang der Untersuchung, die Form der Anklageschrift oder formellrechtliche Probleme befindet, so stehen diese Fragen nicht in unmittelbarem Zusammenhang mit jenen, über die der Strafrichter entscheidet. Trotz der
BGE 114 Ia 50 S. 69
Kenntnis des Dossiers erscheint der Ausgang des Hauptverfahrens durchaus offen. Immerhin sind eine gewisse Nähe der Fragen und damit ein gewisser Anschein der Voreingenommenheit des Sachrichters dann nicht zum vornherein ausgeschlossen, wenn der Beschuldigte im Zulassungsverfahren etwa eine schwierig zu beurteilende Verjährungseinrede vorbringt und die Anklage dennoch zugelassen wird.
In materieller Hinsicht befindet die Anklagekammer im Zulassungsverfahren, ob der in der Anklageschrift enthaltene Sachverhalt die angerufenen Straftatbestände zu erfüllen vermöge. Sie untersucht nach
§ 166 Abs. 2 StPO
, ob der Angeschuldigte eines strafbaren Verhaltens hinreichend verdächtig erscheine. Diese Prüfung - welche über diejenige bei der Anklagezulassung bei bezirksgerichtlicher Kompetenz hinausgeht (vgl. HAUSER, a.a.O., S. 229; HAUSER/HAUSER, a.a.O., S. 139; ZR 62/1963 Nr. 2 S. 5) - schliesst in sich die Tatfrage, ob die Akten Anhaltspunkte dafür geben, dass der Angeschuldigte die eingeklagte Tat wirklich begangen habe, d.h. ob wirklich genügend Verdachtsgründe vorlägen (ZR 59/1960 Nr. 80 S. 187; HAUSER/HAUSER, a.a.O., S. 139). Damit wird im Anklagezulassungsverfahren u.a. eine sehr ähnliche Frage geprüft wie im Hauptverfahren, nämlich ob der Angeschuldigte als Täter des ihm vorgeworfenen Deliktes in Frage kommt. Der Strafrichter hat sich zwar im Hauptverfahren von der definitiven Schuld des Angeklagten zu überzeugen, während der Zulassungs- und Überweisungsrichter lediglich provisorisch hinreichenden Tatverdacht bejaht. Die Terminologie ist indessen für sich allein genommen nicht entscheidend. Es kommt vielmehr darauf an, dass in beiden Verfahrensabschnitten eine ähnliche oder qualitativ gleiche Frage geprüft wird. Diese Prüfung kann zudem aufgrund einer umfassenden Würdigung des Untersuchungsergebnisses erfolgen. Dabei ist nicht wesentlich, ob im Anklagezulassungs und Überweisungsverfahren diese umfassende Würdigung tatsächlich vorgenommen wird; denn unter dem Gesichtswinkel des Anscheins der Befangenheit kommt es in erster Linie auf die zustehenden Kompetenzen und weniger darauf an, in welchem Umfange davon Gebrauch gemacht worden ist (vgl. EuGRZ 1986 S. 674 E. c am Ende,
BGE 112 Ia 300
f.). Bereits im Umstand, dass damit in beiden Verfahrensabschnitten über eine sehr ähnliche Frage aufgrund umfassender Würdigung des Untersuchungsergebnisses entschieden wird, mag ein Grund dafür erblickt werden, der Ausgang des Hauptverfahrens erscheine im Falle der Mitwirkung derselben
BGE 114 Ia 50 S. 70
Richter nicht mehr als offen. Aus objektiver Sicht kann befürchtet werden, der Strafrichter habe sich wegen seiner früheren Mitwirkung bereits in einem Ausmasse eine Meinung gebildet, die ihn nicht mehr als unvoreingenommen erscheinen lässt.
cc) Die Besorgnis der Voreingenommenheit wird durch die Art des Verfahrens nicht ausgeräumt. Der Anklagekammer kommt im Zulassungsverfahren zum einen ein grosser Entscheidungsspielraum zu; sie kann die Anklage aus materiellen Gründen zulassen, nicht zulassen oder auch nur vorläufig nicht zulassen und den definitiven Entscheid von der Vervollständigung der Untersuchung oder der Behebung von Mängeln abhängig machen (
§ 167 StPO
). Vor der Anklagekammer findet zum andern ein eigentliches förmliches, nicht öffentliches Verfahren statt (vgl. HAUSER/ HAUSER, a.a.O., S. 136). Der Beschuldigte kann zur Anklageschrift Stellung nehmen und Anträge, etwa auf Nichtzulassung oder vorläufige Nichtzulassung stellen; im vorliegenden Fall haben die Beschwerdeführer denn auch ausführliche Stellungnahmen eingereicht. Nach der Verfahrensordnung ist über solche Einwendungen sorgfältig zu befinden, und die Anklagekammer hat zu prüfen, ob die Anklage trotz der Vorbringen zugelassen werden kann. Der Zulassungsentscheid wird nicht begründet (
§ 168 StPO
). Das Verfahren zeigt somit, dass die Richter der Anklagekammer mit grossem Entscheidungsspielraum und unter Prüfung der Einwendungen des Angeschuldigten den hinreichenden Tatverdacht bejahen und die Anklage zulassen. Bei dieser Sachlage erscheint der Ausgang der Hauptverhandlung auch unter dem Gesichtswinkel des Verfahrens nicht mehr als vollkommen offen, und es kann befürchtet werden, die Oberrichter hätten sich bereits mit der Anklagezulassung eine Meinung über die Schuld der Beschwerdeführer gemacht.
dd) Schliesslich ist die Bedeutung des Zulassungsentscheides zu beachten. Mit der Anklagezulassung wird die förmliche Versetzung in den Anklagezustand und die Überweisung der Strafsache an das zuständige Gericht verbunden. Damit ist von diesem Zeitpunkt an das Gericht mit der Sache definitiv befasst. Mit dem Zulassungsentscheid bringt die Anklagekammer demnach das Verfahren um einen entscheidenden Schritt voran. Er ist daher auch nicht mit einer prozessleitenden Anordnung oder einem Entscheid über einen Haftrekurs vergleichbar. Angesichts der Konsequenzen auf den Fortgang des ganzen Verfahrens kommt dem Zulassungsentscheid unter dem Gesichtswinkel von
BGE 114 Ia 50 S. 71
Art. 58 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
ein erhebliches Gewicht zu.
ee) Zusammenfassend ergibt sich somit, dass die Anklagekammer im Zulassungsverfahren unter Berücksichtigung der Einwendungen der Angeschuldigten mit grossem Entscheidungsspielraum eine ähnliche Frage wie im Hauptverfahren beurteilt und einen für den Gang des Verfahrens ausschlaggebenden Entscheid fällt. Besteht nun wie im vorliegenden Fall teilweise personelle Identität zwischen dem Zulassungs- und Überweisungsrichter einerseits und dem Sachrichter andererseits, so erwecken die genannten Umstände die Besorgnis, dass sich der Sachrichter bereits eine Meinung gebildet hat und demnach der Ausgang des Hauptverfahrens vorbestimmt und somit nicht mehr offen ist. Der Angeklagte kann mit Grund befürchten, der Sachrichter, der das Untersuchungsergebnis bereits einmal überprüfte, unterziehe dieses im Hauptverfahren nicht mehr einer unvoreingenommenen Prüfung. Die Besorgnis der Befangenheit ist umso grösser, als der Richter wegen seiner Vorkenntnisse im Richterkollegium ein verstärktes Gewicht ausüben kann (vgl.
BGE 112 Ia 301
f., EuGRZ 1986 S. 674; Urteil De Cubber, Ziff. 29). Mit der personellen Identität von einzelnen Richtern wird zudem die Verfahrensordnung, welche den Zulassungsentscheid und das Urteil in der Sache selbst verschiedenen Organen zuordnet, gewissermassen unterlaufen (vgl. Bericht i.S. Hauschildt, Ziff. 106; TRECHSEL, a.a.O. S. 397). Die genannten Umstände sind von einem derartigen Gewicht, dass das Misstrauen in die Unbefangenheit des erkennenden Richters nicht nur aus der Sicht der Angeschuldigten, sondern auch in objektiver Weise begründet erscheint. Demnach genügen die abgelehnten Oberrichter, welche bereits am Zulassungs- und Überweisungsentscheid mitwirkten, als erkennende Richter den Anforderungen von
Art. 58 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
nicht.
ff) Im vorliegenden Fall die Besorgnis der Voreingenommenheit zu bejahen, entspricht auch der jüngsten Entwicklung der Entscheidungen der Strassburger Organe. Die Kommission hat im Falle Ben Yaacoub deshalb Befangenheit des Richters angenommen, weil dieser die Untersuchungshaft mehrmals verlängerte und an der Überweisung mitwirkte. In ausdrücklicher Auseinandersetzung mit diesem Bericht schloss die Kommission im Falle Hauschildt, dass der Haftrichter später als Sachrichter amten könne. Aus dem Vergleich ergibt sich damit, dass es entscheidend auf die Mitwirkung an der Überweisung ankommt. Die Befugnisse des
BGE 114 Ia 50 S. 72
Überweisungsrichters und die Breite des Entscheidungsspielraumes im Falle Ben Yaacoub sind mit denjenigen der Anklagekammer im vorliegenden Fall durchaus vergleichbar (Bericht i.S. Ben Yaacoub, Ziff. 26-34 und 101-103). Für die Kommission war schliesslich auch die Bedeutung des Überweisungsbeschlusses für den Gang des Verfahrens sowie der Umstand entscheidend, dass der Überweisungsrichter das Untersuchungsergebnis umfassend würdigen kann (Bericht Hauschildt, Ziff. 112).
gg) Das Bundesgericht hat in seinen Entscheiden aus dem Jahre 1986 zur Frage der Zulässigkeit der Personalunion von Untersuchungsrichter und erkennendem Richter ausgeführt, dass das Problem der Befangenheit nicht dadurch gelöst werden könne, dass der Angeklagte den Sachrichter im Einzelfall unter erleichterten Voraussetzungen oder gar ohne Begründung ablehnen dürfe. Denn damit bekäme der Angeklagte die Möglichkeit, den zuständigen Richter selber mitzubestimmen oder ihn aus sachfremden Gründen gewissermassen auszuwählen. Dies sei aber mit der Garantie auf den primär gesetzlich bestimmten Richter unvereinbar (
BGE 112 Ia 303
E. e, EuGRZ 1986 S. 674 E. d, mit Hinweisen; vgl. zum Verhältnis vom gesetzlichen Richter zum Anspruch auf Ablehnung auch HAMM, a.a.O., S. 53 ff.). Die gleichen Erwägungen treffen auf den vorliegenden Fall zu.
c) Aufgrund dieser Erwägungen erweist sich demnach eine personelle Trennung von Zulassungs- bzw. Überweisungsrichter einerseits und dem Sachrichter andererseits für das obergerichtliche Verfahren nach der zürcherischen Strafprozessordnung als erforderlich. Die Vorschrift von
§ 95 Abs. 2 GVG
kann demnach im vorliegenden Fall nicht angewendet werden.
Mit dieser personellen Trennung zwischen dem Überweisungsverfahren und der materiellen Beurteilung der Strafsache wird einerseits der Anspruch auf einen unvoreingenommenen, unbefangenen und unparteiischen Sachrichter im Hauptverfahren im Sinne von
Art. 58 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
garantiert. Zum andern wird das Zwischenverfahren, in dem eine Anklage einer Prüfung unterzogen wird (vgl. oben E. 4b), aufgewertet und dem Angeschuldigten in rechtsstaatlicher Weise ein effektiver Schutz gewährt, nicht in ungerechtfertigter und diffamierender Weise in den Anklagezustand versetzt und dem Gericht überwiesen zu werden.
d) Im vorliegenden Fall braucht das Bundesgericht nicht darüber zu befinden, wie es sich unter dem Gesichtswinkel von Verfassung
BGE 114 Ia 50 S. 73
und Konvention verhielte, soweit bei bezirksgerichtlicher Zuständigkeit die Anklage vom Bezirksgerichtspräsidenten zugelassen wird, soweit sich im Zulassungsverfahren ausschliesslich sog. formelle Fragen stellen oder soweit ein Geständnis des Angeschuldigten vorliegt. In den Erwägungen ist zum einen auf das teilweise unterschiedliche Verfahren hingewiesen worden; zum andern geht daraus aber auch hervor, dass nicht alleine darauf abgestellt werden könne, in welchem Umfange von den gesetzlichen Kompetenzen im Einzelfall tatsächlich Gebrauch gemacht worden ist.
6.
Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich damit, dass die abgelehnten Richter, welche bereits am Zulassungs- und Überweisungsentscheid der Anklagekammer mitgewirkt haben, als erkennende Richter im Hauptverfahren nicht die nötige Gewähr für eine unbefangene und unvoreingenommene Beurteilung der Strafsache bieten. Die Rüge der Verletzung von
Art. 58 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
erweist sich daher als begründet.
Demnach sind die vorliegenden Beschwerden gutzuheissen, soweit darauf eingetreten werden kann, und der angefochtene Entscheid der I. Strafkammer des Obergerichts ist aufzuheben. | public_law | nan | de | 1,988 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
334e91ad-ceb9-4162-9cad-e978badb65b0 | Urteilskopf
81 IV 57
11. Arrêt de la Cour de cassation pénale du 21 janvier 1955 dans la cause Ministère public fédéral contre Hofstetter. | Regeste
Art. 75 Abs. 3, 77 Abs. 4 ZG,
Art. 52 Abs. 1 WUStB
.
1. Zollübertretung und Bannbruch sind strafbar, wenn sie vorsätzlich oder fahrlässig begangen worden sind.
2. Gleiches gilt für die Hinterziehung der Warenumsatzsteuer.
3. Beweislast. | Sachverhalt
ab Seite 57
BGE 81 IV 57 S. 57
A.-
En 1946 et 1947, le chauffeur Hofstetter, qui était l'employé de Güdel, scieur à Porrentruy, a transporté de Suisse en France, pour son patron, plusieurs chargements de bois. Il a déclaré ces bois à la douane comme provenant de la zone limitrophe (10 km à compter de la frontière), ce qui, d'après la Convention franco-suisse du 31 janvier 1938 sur les rapports de voisinage et la surveillance
BGE 81 IV 57 S. 58
des forêts limitrophes, entraînait l'affranchissement de tous droits, taxes et autres charges imposés lors de l'importation.
Renvoyé devant le juge pénal pour contraventions douanières (art. 74 ch. 9 LD), trafic prohibé (art. 76 ch. 5 LD) et soustraction de l'impôt sur le chiffre d'affaires (art. 52 et 53 AChA), du fait qu'une partie des bois ainsi importés ne provenaient pas de la zone limitrophe, Hofstetter a été reconnu coupable, sur les trois chefs d'accusation, le 22 mars 1954, par le Président du Tribunal de Porrentruy, et condamné à une amende de 630 fr. 50.
Hofstetter ayant interjeté appel, la Cour suprême du canton de Berne l'a libéré, le 24 juin 1954, des chefs de contraventions douanières, de trafic prohibé et de soustraction de l'impôt sur le chiffre d'affaires, considérant qu'il n'était pas établi à satisfaction de droit que l'inculpé ait connu la provenance réelle des bois importés, que, sur ce point, le doute devait lui profiter, et qu'il y avait dès lors lieu de l'acquitter, faute de preuve suffisante.
B.-
Le Ministère public fédéral s'est pourvu en nullité contre cet arrêt. Il conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause au juge cantonal pour nouveau jugement. Son argumentation se résume comme il suit:
Les infractions douanières dont Hofstetter était accusé sont aussi punissables lorsqu'elles ont été commises par négligence. En ne l'admettant pas, le juge cantonal a violé les art. 75 al. 3 et 77 al. 4 LD. Les éléments objectifs des infractions étant donnés, il ne pouvait, sans violer les dispositions de droit fédéral précitées, "mettre à la charge de l'accusation le fardeau de la preuve pour la question de la connaissance qu'avait Hofstetter de la provenance du bois". Les actes commis par Hofstetter constituent non seulement des infractions douanières, mais également une soustraction de l'impôt sur le chiffre d'affaires, qui est aussi punissable lorsqu'elle a été commise par négligence et constitue, en concours avec les autres
BGE 81 IV 57 S. 59
infractions, une circonstance aggravante (art. 52 al. 1 et 3 AChA).
C.-
Hofstetter conclut au rejet du pourvoi.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
La loi fédérale sur les douanes, du 1er octobre 1925, a soustrait la contravention douanière et le trafic prohibé à la catégorie des infractions purement matérielles, où les rangeait encore l'ancienne loi du 28 juin 1893. Implicitement tout au moins, ses art. 75 al. 3 et 77 al. 4 font apparaître la faute pénale comme un élément constitutif de l'infraction. Il est vrai que, sauf la preuve libératoire réservée à l'inculpé, cette faute se présume. Mais il s'agit là d'une simple règle du droit fédéral sur la preuve, qui n'exclut nullement le caractère constitutif de la faute. Celle-ci peut consister soit dans l'intention dolosive, soit même dans une simple négligence, comme il appert des dispositions légales précitées, qui caractérisent "notamment" comme une faute le simple fait de n'avoir pas "apporté toute son attention à l'observation des prescriptions" (RO 68 IV 168, c. 1).
2.
Dans la présente espèce, les éléments objectifs des infractions douanières sont réunis. Seuls leurs éléments subjectifs sont litigieux. A cet égard, le juge cantonal a violé, sur deux points, les principes légaux rappelés ci-dessus.
Tout d'abord, en refusant d'admettre l'intention dolosive par le motif qu'elle n'était pas suffisamment établie, il a transgressé la règle selon laquelle, pour les contraventions douanières et le trafic prohibé, la faute pénale se présume, sauf à l'inculpé de fournir la preuve libératoire. De plus, en ne considérant que le dol, il a ignoré que ces infractions sont aussi punissables en cas de simple négligence.
Il est donc nécessaire de lui renvoyer la cause pour qu'il recherche si Hofstetter a fourni la preuve libératoire, renversant ainsi la présomption légale de dol et, le cas échéant, de négligence. Ce faisant, le juge considérera que
BGE 81 IV 57 S. 60
si, en matière fiscale, l'autorité enquête d'office et ne peut dès lors, dans ses actes d'instruction, ignorer tout à fait les éléments subjectifs des infractions relevées (v., sur ce point, KIRCHHOFER: Probleme des Zollstrafrechtes, Revue pénale suisse, 1934, pp. 163 s.), l'application de ce principe général ne saurait néanmoins déplacer le fardeau de la preuve établi par une prescription spéciale de la loi.
3.
Touchant la soustraction de l'impôt sur le chiffre d'affaires, la situation est identique. Seuls les éléments subjectifs de l'infraction sont litigieux. Le juge cantonal a libéré Hofstetter, la preuve du dol n'étant pas fournie; il n'a pas examiné la question de la négligence. Or, l'art. 52 al. 1 dernière phrase AChA est libellé dans des termes identiques à ceux des art. 75 al. 3 et 77 al. 4 LD et les mêmes principes en découlent à l'égard de la faute pénale et de sa preuve. L'arrêt attaqué viole donc le droit fédéral de la même façon s'agissant de soustraction de l'impôt sur le chiffre d'affaires et d'infractions douanières. Sur le premier de ces chefs aussi, par conséquent, il doit être renvoyé au juge cantonal par les mêmes motifs mutatis mutandis.
Dispositiv
Par ces motifs, la Cour de cassation pénale:
Admet le pourvoi, annule l'arrêt attaqué et renvoie la cause à l'autorité cantonale pour que celle-ci se prononce à nouveau. | null | nan | fr | 1,955 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
334eabae-7eea-43c8-80d4-390326c182c1 | Urteilskopf
119 IV 297
56. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 12. November 1993 i.S. L. AG im Konkurs, A. D. und B. D. gegen F. (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 160 StGB
; Kreditschädigung; Behauptung oder Verbreitung unwahrer Tatsachen.
Eine unwahre Tatsache kann auch konkludent durch Schweigen behauptet oder verbreitet werden. Konkludente Behauptung mangelnder Zahlungsfähigkeit bejaht bei einem Täter, der in kurzen zeitlichen Abständen zahlreiche Betreibungen für namhafte Beträge einleitete, sich anschliessend Betreibungsregisterauszüge zustellen liess und diese anonym an Geschäftspartner der Betriebenen versandte (E. 3b). | Sachverhalt
ab Seite 297
BGE 119 IV 297 S. 297
A.-
F. reichte vom 10. bis zum 12. Oktober 1990 persönlich und durch seinen Anwalt 35 Betreibungsbegehren im Betrag von insgesamt über Fr. 800'000.-- gegen die L. AG ein. Am 7. November 1990 reichte er 22 Betreibungsbegehren im Betrag von insgesamt rund Fr. 3 Mio. gegen A. D. ein. Gleichzeitig betrieb er B. D. für Fr. 100'000.--. Nach Einleitung der Betreibungen verlangte er Auszüge aus dem Betreibungsregister. Die Auszüge betreffend die
BGE 119 IV 297 S. 298
L. AG stellte er darauf anonym der R. AG zu, jene betreffend A. und B. D. der Bank Z.
B.-
Am 23. Juni 1992 sprach das Bezirksgericht Bremgarten F. der Kreditschädigung schuldig und bestrafte ihn mit 14 Tagen Gefängnis, bedingt bei einer Probezeit von zwei Jahren, und mit einer Busse von Fr. 1'000.--.
C.-
Eine dagegen von F. erhobene Berufung hiess das Obergericht des Kantons Aargau am 23. November 1992 gut und sprach ihn frei.
D.-
Die L. AG im Konkurs sowie A. und B. D. führen eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und das Urteil der ersten Instanz zu bestätigen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde, soweit es darauf eintritt, teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Gemäss
Art. 160 StGB
ist strafbar, wer jemandes Kredit böswillig und wider besseres Wissen durch Behauptung oder Verbreitung unwahrer Tatsachen erheblich schädigt oder ernstlich gefährdet.
a) Die Vorinstanz ist der Auffassung, der Beschwerdegegner habe keine unwahren Tatsachen behauptet oder verbreitet. Die Betreibungsregisterauszüge seien inhaltlich richtig gewesen. Wer solche Auszüge an Dritte versende, verbreite keine unwahren Tatsachen. Über die Berechtigung der Forderungen sagten die Registerauszüge nichts aus. Das Betreibungsrecht lasse es zu, dass bestrittene und sogar unberechtigte Forderungen in Betreibung gesetzt würden. Es sei daher möglich, dass ein Gläubiger mit einer Betreibung nicht die Durchsetzung einer gegebenenfalls umstrittenen Forderung, sondern die Kreditschädigung des Schuldners bezwecke. Ein Registerauszug werde jedoch nicht deshalb unwahr, weil die darin eingetragenen Betreibungen rechtsmissbräuchlich seien. Der Empfänger des Auszuges könne ihm nur entnehmen, dass Dritte gegenüber dem Schuldner Forderungen geltend machten. Ob die Forderungen tatsächlich bestünden, bleibe seiner Wertung überlassen. Schlussfolgerungen hinsichtlich der Zahlungsfähigkeit des Betriebenen beruhten auf reinen Vermutungen. Eine Tatsachenbehauptung sei insoweit nicht gegeben.
BGE 119 IV 297 S. 299
b) Die Beschwerdeführer machen geltend, der Beschwerdegegner habe die Empfänger der Registerauszüge bewusst irregeführt. Er habe gegen sämtliche 57 Rechtsvorschläge nichts unternommen, sondern sich Betreibungsregisterauszüge senden lassen und diese Geschäftspartnern der Beschwerdeführer zugestellt. Dabei habe er die Empfänger der Auszüge im Glauben gelassen, es handle sich um normale Betreibungen mit einem normalen Zweck. Dass er einzig deshalb die Betreibungen angehoben und die Auszüge versandt habe, um den Kredit der Beschwerdeführer zu untergraben, habe er verschwiegen.
3.
a)
Art. 160 StGB
schützt den Kredit, d.h. den Ruf der Leistungsbereitschaft, insbesondere der Zahlungsfähigkeit und Zahlungswilligkeit (
BGE 79 IV 16
E. 1). Erfasst sind also negative Aussagen über die Zahlungsfähigkeit oder die Äusserung von Tatsachen, die geeignet sind, die Zahlungsfähigkeit in Frage zu stellen, wie etwa substantielle Verluste (SCHUBARTH, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Besonderer Teil, 2. Band, Art. 160 N. 9 mit Hinweisen). Geschützt sind natürliche und juristische Personen (SCHUBARTH, a.a.O., N. 7).
Die Einleitung einer Betreibung für sich allein stellt keine Kreditschädigung dar. Die gestützt darauf erfolgende Zustellung eines Zahlungsbefehls besagt bloss, dass eine Person von einer anderen, mit der Hilfe des Betreibungsamtes, die Bezahlung einer Schuld verlangt.
b) Die von
Art. 160 StGB
erfasste Tathandlung besteht in der Behauptung oder Verbreitung unwahrer Tatsachen. Nach der zutreffenden Ansicht der Vorinstanz hat der Beschwerdegegner keine unwahren Tatsachen behauptet oder verbreitet, soweit er durch das Versenden der Betreibungsregisterauszüge kundgegeben hat, wer wann gegen wen in welchem Betrag Betreibung angehoben und wie der Betriebene darauf reagiert hat; denn die Betreibungsregisterauszüge waren nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil (
Art. 277bis Abs. 1 BStP
) inhaltlich richtig. Die Vorinstanz verletzt dagegen Bundesrecht, wenn sie annimmt, der Aussagegehalt der Auszüge erschöpfe sich hier in dieser Kundgabe. Eine unwahre Tatsache kann durch irgendein Ausdrucksmittel behauptet oder verbreitet werden. In Betracht kommen Wort, Schrift, Bild und andere Mittel. Es gelten hier die gleichen Grundsätze wie bei den Ehrverletzungstatbeständen, da es ebenfalls um ein Äusserungsdelikt geht. Eine unwahre Tatsache kann insbesondere auch konkludent durch Schweigen behauptet oder verbreitet werden,
BGE 119 IV 297 S. 300
nämlich dann, wenn der Schweigende zur Aufklärung verpflichtet war (LOGOZ, Commentaire du Code pénal suisse, Partie spéciale I, Art. 160 N. 2b; HAFTER, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil, S. 378). Eine solche konkludente Tatsachenbehauptung ist hier gegeben.
Im Geschäftsleben kommt einem Betreibungsregisterauszug bei der Beurteilung der Kreditwürdigkeit einer Person erhebliche Bedeutung zu. Sind gegen jemanden zahlreiche Betreibungen für namhafte Beträge angehoben worden, erweckt das Misstrauen. Der Aussenstehende muss jedenfalls mit der Möglichkeit rechnen, die Forderungen seien berechtigt und der Betriebene befinde sich in finanziellen Schwierigkeiten. Wie die Vorinstanz feststellt, leitete der Beschwerdegegner in kurzen zeitlichen Abständen zahlreiche Betreibungen ein, liess sich anschliessend Betreibungsregisterauszüge zustellen und versandte diese anonym an Geschäftspartner der Beschwerdeführer. Dieses Vorgehen bildet ein planmässiges Ganzes. Der Beschwerdegegner suggerierte damit den Empfängern der Auszüge, die Beschwerdeführer könnten ihre Schulden nicht mehr bezahlen. Darin liegt eine Tatsachenbehauptung im Sinne von
Art. 160 StGB
. Wenn der Beschwerdegegner wusste, dass die in Betreibung gesetzten Forderungen nicht bestanden, ja die Betreibungen auf Rechtsvorschlag hin nicht fortgesetzt wurden oder würden, hat er geschwiegen, wo er zur Aufklärung verpflichtet war.
c) Die Beschwerde ist deshalb insoweit gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben.
Die Vorinstanz hat bei der Neubeurteilung der Sache davon auszugehen, dass der Beschwerdegegner im Sinne von E. b Tatsachen verbreitet hat (
Art. 277ter Abs. 2 BStP
). Sie wird zunächst zu prüfen haben, ob die in Frage stehende Tatsachenbehauptung unwahr ist oder nicht. Bejahendenfalls wird sie sich zu den weiteren Tatbestandsmerkmalen von
Art. 160 StGB
zu äussern haben. Sollte sie zum Schluss kommen, dass sich die Empfänger der Auszüge aufgrund der Umstände (zeitliche Häufung der Betreibungen, nur ein bzw. zwei Gläubiger, Rechtsvorschlag gegen sämtliche Betreibungen, Verlangen der Auszüge kurz nach Einleitung der Betreibung, anonyme Zustellung) nicht haben irreführen lassen, und deshalb eine erhebliche Schädigung des Kredits verneinen, wird sie sich darüber auszusprechen haben, ob - was nach
Art. 160 StGB
genügt - zumindest eine ernstliche Gefährdung des Kredits gegeben war. Verneint sie dies, wird sie zur Frage des Versuchs Stellung nehmen müssen. | null | nan | de | 1,993 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
335320a1-0095-4815-9df5-00d30722f52b | Urteilskopf
112 II 235
41. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 3. Juni 1986 i.S. C. gegen A. AG (Berufung) | Regeste
Art. 119,
Art. 281ter OR
. Unmöglichkeit der Erfüllung eines Unterpachtvertrags infolge Verkaufs des Pachtgrundstücks zur Selbstbewirtschaftung durch den Erwerber. Schadenersatzanspruch des Unterpächters.
Der Pächter ist trotz der von ihm nicht zu vertretenden Unmöglichkeit der Leistung zum Ersatz des Schadens des Unterpächters verpflichtet, wenn er seinerseits einen gleichen Ersatzsanspruch gegen den Verpächter besitzt (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 236
BGE 112 II 235 S. 236
A.-
Die A. AG pachtete von der B. AG Teile eines Landwirtschaftsbetriebs und gab sie mit Wirkung ab 14. März 1975 in Unterpacht an C. Die B. AG verkaufte die Liegenschaft am 6. März 1981 an die D. AG, welche das Land als Gärtnerei selbst bewirtschaften und daher das Pachtverhältnis nicht übernehmen wollte.
Die B. AG hatte schon vor dem Verkauf den Pachtvertrag mit der A. AG erstmals am 27. November 1980 auf den 31. Mai 1981 und erneut am 18. Februar 1981 auf den 30. September 1981 gekündigt. Am 7. Dezember 1981 kündigte sie vorsorglich auch den Unterpachtvertrag mit C. auf den 14. März 1984. Die D. AG, die am 22. März 1982 als Eigentümerin im Grundbuch eingetragen worden war, kündigte ihrerseits der A. AG den Pachtvertrag am 26. Mai 1982 auf den 14. März 1983. Schliesslich kündigte auch die Pächterin A. AG am 20. August 1982 den Unterpachtvertrag mit C. auf den 14. März 1983.
In einem Befehlsverfahren zwischen C. und der D. AG schlossen die Parteien im Juli 1982 vor dem Bezirksgerichtspräsidenten von Bremgarten einen Vergleich. Danach hatte C. die Pachtobjekte spätestens Ende Oktober 1982 zurückzugeben und für die Nutzung bis dahin Fr. 6.50 pro Are zu bezahlen.
B.-
Am 4. Juli 1983 klagte C. gegen die A. AG gestützt auf den Unterpachtvertrag auf Schadenersatz im Gesamtbetrag von Fr. 36'000.-- nebst Zins (Fr. 1'436.-- für die Pachtzinserhöhung bis Ende Oktober 1982 gemäss Vergleich mit der D. AG, Fr. 500.-- Rechtswahrungskosten sowie rund Fr. 34'000.-- für entgangenen Ertrag aus Unterpacht für die Zeit vom 1. November 1982 bis 14. März 1984). Die Beklagte bestritt die Klage und erhob ihrerseits Widerklage auf Bezahlung von Fr. 20'752.-- nebst Zins für rückständigen Unterpachtzins.
Das Bezirksgericht Bremgarten schützte am 5. Juli 1984 die Hauptklage im Teilbetrag von Fr. 11'200.-- nebst Zins, während es die Widerklage abwies. Die Parteien appellierten mit Bezug auf die Hauptklage an das Obergericht des Kantons Aargau, das die Klage am 5. Juni 1985 abwies.
C.-
Auf Berufung der Klägerin hebt das Bundesgericht das obergerichtliche Urteil auf und weist die Sache zur neuen Beurteilung im Sinn der Erwägungen an die Vorinstanz zurück.
BGE 112 II 235 S. 237
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
In Übereinstimmung mit dem angefochtenen Urteil sowie in Einklang mit
Art. 23 ff. EGG
und
Art. 281ter OR
gehen die Parteien davon aus, dass ihr Unterpachtverhältnis erst auf den 14. März 1984 kündbar war, dass aber die D. AG als Käuferin der Pachtobjekte den Pachtvertrag mit der Beklagten bereits auf den 14. März 1983 auflösen konnte und aufgelöst hat. Zu Recht betrachtet das Obergericht auf diesen Zeitpunkt auch den Unterpachtvertrag infolge einer von der Beklagten nicht zu vertretenden Unmöglichkeit der weiteren Erfüllung als aufgelöst (
Art. 119 Abs. 1 OR
); weshalb die Beklagte als Pächterin den Verkauf der Pachtobjekte durch die B. AG und den Nichteintritt der D. AG zu verantworten hätte, ist nicht ersichtlich (im Unterschied etwa zu
BGE 36 II 185
E. 3).
Es ist daher zu untersuchen, inwiefern die Beklagte bei dieser Sachlage der Klägerin für die Zeit vom 22. März 1982 bis 14. März 1984 ersatzpflichtig ist.
3.
Das Obergericht legt der Klägerin zur Last, dass diese am 12. Juli 1982 einen Vergleich mit der Käuferin D. AG abgeschlossen habe, nach welchem sie bis Ende Oktober 1982 die Pachtobjekte zu einem höheren Entgelt habe nutzen dürfen. Die Vorinstanz meint, die Klägerin hätte zuvor der Beklagten Gelegenheit zur Intervention geben müssen, damit diese ihre Rechte aus dem Pachtvertrag gegenüber der Verkäuferin B. AG oder gegenüber der Käuferin D. AG hätte geltend machen können. Die Klägerin rechtfertigt sich damit, dass ihr der Vergleich die Bewirtschaftung bis Ende Oktober 1982 erlaubt und daher zur Schadensminderung beigetragen habe. Für die Beklagte ist dieses Vorgehen rätselhaft, weil die Unterpacht damals weder wirksam aufgehoben noch auch nur gekündigt gewesen sei.
Nachdem die Erwerberin D. AG das Pachtverhältnis mit Wirkung auf den 14. März 1983 aufgehoben hatte (
Art. 281ter Abs. 2 OR
), hätte die Klägerin von Gesetzes wegen bis zu diesem Zeitpunkt zum geltenden Pachtzins im Genuss der Pachtobjekte belassen werden müssen (
BGE 44 I 70
; OSER/SCHÖNENBERGER, N. 21 und BECKER, N. 14 zu Art. 259). Wenn die Klägerin sich im Vergleich bereit fand, die Räumung bereits auf Ende Oktober 1982 anzuerkennen und bis dahin ein erhöhtes Entgelt zuzugestehen, war dies ein Entgegenkommen an die D. AG, zu dem sie nicht verpflichtet war und für welches die Beklagte nicht in Anspruch
BGE 112 II 235 S. 238
genommen werden kann. Die Behauptung, die Beklagte habe sich diesbezüglich zu wenig gewehrt, geht fehl, weil die Klägerin sich der neuen Eigentümerin gegenüber selbst auf
Art. 281ter Abs. 2 OR
hätte berufen können. Insoweit erweist sich daher der Ersatzanspruch der Klägerin im vornherein als unbegründet. Anders verhält es sich für die Zeit vom 14. März 1983 bis zum 14. März 1984, für welche die Klägerin ihren Unterpachtvertrag der Erwerberin gegenüber nicht mehr durchsetzen konnte.
4.
Insoweit begnügt sich das Obergericht mit der Begründung, der Klägerin stehe der schuldlosen Beklagten gegenüber kein direkter Schadenersatzanspruch zu, wohl aber besitze diese einen solchen Anspruch gegen die B. AG, welche den bestehenden Pachtvertrag nicht der D. AG überbunden und damit schuldhaft gehandelt habe. Die Klägerin habe das Recht, sich diesen Schadenersatzanspruch abtreten zu lassen; da ein solches Begehren nicht gestellt worden sei, sei darüber aber nicht zu befinden und die Klage daher abzuweisen.
a) Die Parteien stimmen darin überein, dass die Klägerin einen Schadenersatzanspruch aus Vertragsverletzung nur gegen die Beklagte, nicht aber gegen die B. AG geltend machen kann. Die Klägerin meint freilich, die B. AG treffe kein Verschulden, was indes unerheblich sei, weil
Art. 281ter OR
eine Kausalhaftung statuiere. Das trifft nicht zu; vielmehr folgt die Schadenersatzpflicht auch insoweit den allgemeinen Regeln von
Art. 97 ff. OR
(SCHMID, N. 27 zu
Art. 259 OR
, REYMOND, Gebrauchsüberlassungsverträge, in Schweiz. Privatrecht VII/1 S. 228 je mit Hinweisen). Wer wie die B. AG ein Pachtgrundstück verkauft, ohne dem Erwerber die bestehenden Pachtverträge zu überbinden, handelt schuldhaft (so schon
BGE 28 II 283
; vgl. auch SCHMID und REYMOND a.a.O. sowie GUHL/MERZ/KUMMER, OR, 7. Aufl., S. 371). Die Parteien des Kaufvertrags haben dieser Situation Rechnung getragen, indem die Verkäuferin B. AG allfällige Schadenersatzforderungen der Pächter wegen vorzeitiger Vertragsauflösung zu übernehmen versprach.
b) Unter Berufung auf die Lehre macht die Klägerin geltend, der Gläubiger einer unmöglich gewordenen Leistung könne vom Schuldner, welcher in diesem Zusammenhang Ersatz erhalten habe (Surrogat, stellvertretendes Commodum), diesen Ersatzwert verlangen. Von ihr zu fordern, dass sie zuerst in einem besonderen Prozess die Abtretung verlangen müsste, verkenne materiellrechtliche und prozessuale Grundsätze und sei prozessökonomisch
BGE 112 II 235 S. 239
unsinnig. Die Beklagte tritt auf diese Argumentation nicht ein, sondern hält lediglich daran fest, dass sie den Unterpachtvertrag nicht verletzt habe und daher nicht ersatzpflichtig sei.
c) Die Klägerin kann sich für ihre Ansicht auf eine alte Rechtsprechung des Bundesgerichts stützen. Danach hat
Art. 119 OR
zwar den gemeinrechtlichen Anspruch auf das stellvertretende Commodum nicht ausdrücklich übernommen; doch ergibt er sich aus dem Sinn der Vorschrift. Wenn diese als Folge der Leistungsunmöglichkeit die Forderung erlöschen lässt, will sie den Schuldner vor den nachteiligen Folgen weiterer Gebundenheit schützen. Bringt der die Unmöglichkeit herbeiführende Umstand dem Schuldner dagegen Vorteile in Gestalt eines Ersatzes oder Ersatzanspruchs für den weggefallenen Leistungsgegenstand, so liegt eine Befreiung nur dann im Sinn von
Art. 119 OR
, wenn der Schuldner die erlangte Ersatzleistung an den Gläubiger herausgibt (
BGE 51 II 175
E. 3: Anspruch auf die Versicherungssumme bei Zerstörung des Kaufobjekts durch Brand;
BGE 43 II 233
E. 5: Anspruch auf die von den Militärbehörden ausgerichtete Vergütung bei Beschlagnahmung des Kaufobjekts; ebenso
BGE 46 II 436
E. 2, wo aber ein Anspruch auf den Gewinn des Verkäufers infolge anderweitiger Veräusserung des freigewordenen Kaufobjekts verneint wurde). Die in der Berufung zitierte Lehre hat sich dieser Rechtsprechung angeschlossen (insbesondere OSER/SCHÖNENBERGER, N. 14 zu
Art. 119 OR
, VON TUHR/ESCHER, Allg. Teil OR, Bd. II, S. 131 f., GUHL/MERZ/KUMMER, S. 276, ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, S. 526 f., BUCHER, OR, Allg. Teil, S. 419 f., KELLER/SCHÖBI, Das Schweizerische Schuldrecht, Bd. IV, S. 187 f.).
Der geschilderte Grundsatz gilt nicht nur, wenn der Schuldner die Ersatzleistung bereits erhalten, sondern auch wenn er auf eine solche erst Anspruch hat, namentlich auch im Fall eines Schadenersatzsanspruchs gegen den Dritten bei Zerstörung oder Beschädigung der Sache durch unerlaubte Handlung (
BGE 46 II 437
E. 2; VON TUHR/ESCHER, S. 132, ENGEL, S. 526, GUHL/MERZ/KUMMER, S. 276). Dabei wird angenommen, dass der Gläubiger vom Schuldner die Abtretung des Ersatzanspruchs verlangen könne (VON TUHR/ESCHER, S. 131, ENGEL, S. 526, BUCHER, S. 419 Anm. 23). Entsprechend sieht § 281 BGB ebenfalls vor, dass der Gläubiger Herausgabe des als Ersatz Empfangenen oder Abtretung des Ersatzanspruchs verlangen kann. In diesem Sinn wurde in
BGE 51 II 171
ff. die Abtretung eines Versicherungsanspruchs verlangt und
BGE 112 II 235 S. 240
im Urteil angeordnet (während in
BGE 36 II 185
E. 3 eine Abtretungsofferte aus andern Gründen ungenügend blieb).
d) Die Klägerin behauptet zwar, mit ihrer Klage die Abtretung dieses Schadenersatzsanspruchs verlangt zu haben, vermag dies jedoch nicht zu belegen. Es ist eine Frage des kantonalen Rechts, ob ihr anstelle des eingeklagten Geldbetrages die Forderung gegen die B. AG hätte zugesprochen werden können; das Bundesrecht verlangt dies jedenfalls nicht. Die Frage ist indes unerheblich, wie die nachfolgende Erwägung ergibt.
e) Soweit sich die angeführte Rechtsprechung und Literatur mit der Abtretung einer Schadenersatzforderung des Schuldners an den Gläubiger der unmöglich gewordenen Leistung befassen, beziehen sich die Äusserungen auf die Haftung des Dritten aus unerlaubter Handlung. Dabei ist zweifelhaft, wieweit der Schaden beim Schuldner eingetreten ist (dazu namentlich von TUHR/ESCHER, S. 132). Um so weniger lässt sich das auf einen Schadenersatzanspruch aus Vertragsverletzung übertragen, wie er hier in Betracht kommt. Die Beklagte kann der B. AG gegenüber nur insoweit einen Schaden geltend machen, als sie selbst von der Klägerin in Anspruch genommen wird. Damit unterscheidet sich diese Situation deutlich von der Abtretung etwa des bereits feststehenden Anspruchs auf eine Versicherungsleistung (
BGE 51 II 171
ff.). Da sich der Schaden der Beklagten und damit ihr Ersatzanspruch gegen die B. AG erst aus der Auseinandersetzung mit der Klägerin ergibt, erübrigt es sich auch, aufgrund der Billigkeitsüberlegungen, die der erwähnten Rechtsprechung zugrunde liegen (
BGE 43 II 234
,
BGE 51 II 176
), den Umweg über eine Abtretung einzuschlagen. Vielmehr ist die Beklagte zum Ersatz des Schadens der Klägerin zu verpflichten, weil die Beklagte ihrerseits einen gleichen Ersatzsanspruch gegen die B. AG besitzt, dessen Durchsetzung durch das vorliegende Urteil erleichtert wird. Wie sich die Beklagte diesen Rückgriff sichern will, bleibt ihr überlassen.
5.
Der Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte (der kein eigentlicher Schadenersatzanspruch, sondern ein Anspruch auf ein Surrogat ist) ist daher dem Grundsatz nach begründet. Für die betragsmässige Beurteilung fehlen dem Bundesgericht die erforderlichen Feststellungen hinsichtlich der Schadenshöhe. Das muss zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und Rückweisung der Sache an die Vorinstanz führen (
Art. 64 Abs. 1 OG
). | public_law | nan | de | 1,986 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
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