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|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|
2ba8f9d7-fcb8-4acf-ac43-d14ddf9759a9 | Urteilskopf
106 II 369
70. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 26 juin 1980 dans la cause Greyhound Financial & Leasing Corporation AG contre Masse en faillite de la société Transalpina Haute-Nendaz S.A. (recours en réforme). | Regeste
Anfechtung des Kollokationsplans im Konkurs.
1.
Art. 251 SchKG
. Voraussetzungen, unter welchen ein Gläubiger, der bereits eine Konkurseingabe gemacht hat, zu verspäteter Eingabe zugelassen ist (Präzisierung der Rechtsprechung) (E. 3).
2.
Art. 27 Abs. 2 ZGB
, 20 OR. Die bei der Anwendung dieser Bestimmungen zu beobachtenden Grundsätze, wenn es sich um juristische Personen handelt (E. 4).
3. Irreguläres Pfandrecht (E. 5). | Sachverhalt
ab Seite 369
BGE 106 II 369 S. 369
A.-
a) Par contrat fait en la forme authentique le 2 février 1972, Greyhound Financial & Leasing Corporation AG à Zoug (ci-après: Greyhound), a accordé à Transalpina Haute-Nendaz S.A., à Nendaz (ci-après: Transalpina), un prêt de 1'000'000 de francs, garanti notamment par hypothèque sur des immeubles de Transalpina sis à Nendaz.
BGE 106 II 369 S. 370
Après publication, le 16 juillet 1975, de la faillite de Transalpina, Greyhound a produit, le 7 août 1975, une créance garantie par hypothèque de 528'752 fr., qui a été admise à l'état de collocation et intégralement payée dans le cours de la procédure de faillite; le dernier paiement a eu lieu le 19 octobre 1977. La réduction du montant de la créance de 528'752 fr. était la conséquence, entre autres, d'un paiement de 200'000 fr. opéré le 31 juillet 1974.
b) Par contrat du 30 mars 1973, la société Greyfin (Nassau) Limited, aux îles Bahamas (ci-après: Greyfin), a consenti un prêt de 2'500'000 fr. à l'Etablissement Abi d'Oru, Lionel Douchy et Edward Huygens (ci-après: Abi d'Oru/Douchy/ Huygens). Par contrat de cession du 15 décembre 1972, Greyfin avait cédé à Greyhound, de façon irrévocable et absolue, tous ses droits et prétentions, actuels et futurs, de toute nature.
Le prêt du 30 mars 1973 était assorti notamment de la garantie suivante: Transalpina constituait sur des immeubles dont elle était propriétaire en Sardaigne une hypothèque en faveur de Greyfin, pour le montant de 3'068'962 fr. 50; elle s'engageait en outre à remettre à Greyfin, au cas où l'un de ces immeubles serait vendu, le montant du prix de vente.
c) Le 21 décembre 1977, soit deux mois après avoir reçu le dernier paiement en remboursement de la créance hypothécaire par elle produite, Greyhound a fait encore valoir, devant l'office des faillites du district de Conthey, administration de la faillite de Transalpina, une créance hypothécaire de 200'000 fr. en capital. Elle se fondait sur les divers contrats, mentionnés sous lettre b ci-dessus, entre Greyfin (respectivement Greyhound comme cessionnaire), Abi d'Oru/Douchy/Huygens et Transalpina, s'expliquant comme il suit:
Le paiement de 200'000 fr. opéré par Transalpina le 31 juillet 1974 et parvenu à Greyhound le 2 août 1974 a été fait au moyen du produit de la vente d'immeubles de Transalpina en Sardaigne. Il devait donc être imputé, non pas sur la créance hypothécaire de Greyhound contre Transalpina, mais sur la créance issue du prêt consenti par Greyfin à Abi d'Oru/Douchy/Huygens, dès lors que Transalpina s'était engagée à remettre à Greyfin, respectivement à Greyhound, sa cessionnaire, tous les produits de ventes immobilières en Sardaigne. C'est seulement au début de l'année 1976 que Greyhound a appris que des immeubles sis en Sardaigne
BGE 106 II 369 S. 371
avaient été vendus en 1974. Partant, elle est en droit de comptabiliser le paiement de 200'000 fr. comme acompte sur le remboursement du prêt accordé par Greyfin à Abi d'Oru/Douchy/Huygens, ce qui a pour conséquence que la créance hypothécaire de Greyhound contre Transalpina présente un solde accru de ce montant.
d) En ce qui concerne le paiement de 200'000 fr. de fin juillet/début août 1974 et la vente par Transalpina d'immeubles sis en Sardaigne, les faits suivants sont constants:
aa) Le 31 juillet 1974, la Société de banque suisse (SBS), agissant d'ordre de Dujardin, employé de Huygens et Douchy, a avisé Greyhound qu'elle l'avait créditée de 200'000 fr. L'avis de crédit portait la mention: "Concerne: Abi d'Oru. Voir correspondance séparée." L'ouverture de ce crédit avait été précédée d'une lettre de Dujardin à Greyhound, du 21 juillet 1974, dans laquelle on lit notamment ce qui suit:
"Concerne: Abi d'Oru et Transalpina S.A.
Je me réfère aux conversations téléphoniques que vous avez eues avec F. de Maertelaere, concernant l'objet sous rubrique, et se rapportant plus spécialement à la participation de M. Lionel Douchy. Faisant suite à ces conversations:
1. J'ai donné ordre à la Société de banque suisse à Sion de vous virer la somme de 200'000 (deux cent mille) francs suisses.
2. ...
3. ...
Conformément aux accords pris avec M. Fernand de Maertelaere:
1. ...
2. Les 200'000 francs suisses ... vous sont versés en couverture des montants dus au 01.07.74. Leur affectation définitive sera faite après les conversations que nous nous permettrons d'avoir avec vous, fin août prochain, à votre retour de vacances."
Cette lettre était adressée à l'attention de Brian Eyre McHugo, qui, dans le cadre des différents contrats et transactions, agissait tant pour Greyfin que pour Greyhound, tantôt seul, tantôt collectivement à deux. Le 6 novembre 1974, Dujardin a écrit à Greyhound, à l'attention de McHugo:
"Concerne: Abi d'Oru et Transalpina S.A.
Je me réfère à ma lettre du 21 juillet 1974 ainsi qu'aux conversations que nous avons eues sur le sujet sous rubrique.
Faisant suite à ces conversations, je vous prie de bien vouloir affecter les 200'000 FS que je vous avais versés fin juillet 1974 (via la SBS Sion) au remboursement partiel du capital de 700'000 FS qui vous est dû par la Société Transalpina Haute-Nendaz S.A."
BGE 106 II 369 S. 372
Fondée sur cet avis, signé conjointement par Douchy, Greyhound a inscrit le paiement de 200'000 fr. comme acompte sur le remboursement du prêt hypothécaire accordé par Greyhound à Transalpina, valeur au 2 août 1974.
bb) Le 14 novembre 1974, l'administrateur de La Tzane S.A., société ayant son siège à Sion, et celui de Transalpina, ainsi que Douchy et Dujardin ont discuté des conditions de vente à La Tzane S.A. d'une partie des terrains de Transalpina en Sardaigne. Ils ont conclu un contrat sous seing privé, selon lequel Transalpina se déclarait prête à vendre à La Tzane S.A. 63'750 m2 pour le prix de 280'000 fr. Les modalités de paiement du prix de vente étaient stipulées comme il suit:
"40'000.-- versé à Transalpina S.A. le 3.10.74 pour convention Péroua annulée d'un commun accord.
200'000.-- à verser à Greyhound en diminution de la dette Transalpina.
13'000.-- versé ce jour, dont quittance.
Le solde soit 27'000.-- payable avant le 31.12.74."
Cette vente immobilière a ensuite fait l'objet d'un acte authentique en Italie, où elle a été inscrite au registre foncier. Il était constaté dans l'acte que le prix de vente avait déjà été payé à l'étranger. Rien n'y a été changé en ce qui concerne la créance hypothécaire inscrite au registre foncier en faveur de Greyfin, l'acheteuse déclarant connaître l'existence du droit de gage immobilier.
Il est constant, d'après les circonstances, que "les 200'000 fr. à verser à Greyhound en diminution de la dette Transalpina" avaient en réalité déjà été remboursés par la voie du crédit de ce montant accordé par la SBS à Greyhound les 31 juillet/2 août 1974 sur ordre de Dujardin. En effet, prié par McHugo, au début de l'année 1976, de "l'aider à voir clair "dans les comptes de Huygens, alors décédé, et de Douchy, Dujardin a rédigé une note où on lit notamment ce qui suit:
"Ces terrains ont été vendus pour la somme globale de 280'000 FS, dont 200'000 FS ont été versés à la Greyhound en diminution de la dette Transalpina (versement de 200'000 FS le 30.04.74, affecté par la suite à la Transalpina)."
cc) Par convention du 10 mai 1973 (avenant au contrat de prêt du 2 février 1973), à laquelle étaient parties, entre autres, Greyhound, représentée par McHugo, et Transalpina, représentée
BGE 106 II 369 S. 373
par son administrateur, Transalpina s'était engagée à remettre chaque trimestre à Greyhound un bilan intermédiaire, ainsi qu'un compte de pertes et profits. Il n'y a aucun indice qu'elle n'ait pas respecté cet engagement.
B.-
L'administration de la faillite ayant rejeté, le 2 mars 1978, les deux productions en retard faites par Greyhound, cette dernière a ouvert action en contestation de l'état de collocation. Elle demandait notamment que fût admise à l'état de collocation de Transalpina une créance de 280'000 fr. en capital.
Le Tribunal cantonal valaisan a rejeté ces conclusions le 16 novembre 1979, dans l'essentiel par les motifs suivants:
a) La production faite par Greyhound le 21 décembre 1977 et la décision de collocation avaient pour objet une créance de 200'000 fr seulement: l'action en contestation de l'état de collocation ne peut donc porter que sur ce montant; on ne saurait entrer en matière sur les 80'000 fr. supplémentaires déduits en justice.
b) Pour que Greyhound puisse invoquer des droits qui appartenaient auparavant à Greyfin, il faut que soit valable le contrat de cession conclu entre ces deux sociétés le 15 décembre 1972. En vertu de cet acte, Greyfin a cédé à Greyhound, irrévocablement et complètement, toutes ses créances actuelles et futures: elle s'est ainsi, de même que dans les autres clauses du contrat, intégralement livrée à la merci de Greyhound; il ne lui est plus resté la moindre marge d'action propre. Il y a là, selon la jurisprudence fédérale, une restriction inadmissible à la liberté personnelle, restriction qui est nulle en vertu des
art. 20 al. 1 CO
et 27 al. 2 CC. Ces principes sont également applicables aux personnes morales et la question doit être examinée d'office, sans qu'il importe que ni Greyfin ni la défenderesse ne se soient prévalues de la nullité.
c) Supposé même que la cession fût considérée comme valable, l'action n'en devrait pas moins être rejetée. Il ressort de l'ensemble des circonstances qu'en été/automne 1974 Greyhound, soit son directeur McHugo, qui la représentait, a su que Transalpina S.A. avait vendu à La Tzane S.A. une partie de ses immeubles sis en Sardaigne. McHugo a également su que le paiement de 200'000 fr. opéré fin juillet/début août 1974 provenait du prix de vente de ce montant. Ayant accepté, pour le compte de Greyhound, d'imputer ce paiement sur la créance hypothécaire de Greyhound
BGE 106 II 369 S. 374
contre Transalpina, au lieu de le recevoir en garantie de la créance issue du prêt consenti par Greyfin à Abi d'Oru/Douchy/Huygens, il a valablement renoncé, au nom de Greyhound, à cette dernière affectation.
C.-
Greyhound a recouru en réforme au Tribunal fédéral, reprenant les conclusions formulées dans l'instance cantonale.
Le recours a été rejeté.
Erwägungen
Extrait des motifs:
3.
La recourante fait grief à l'autorité cantonale d'avoir considéré que l'action en contestation de collocation ne pouvait avoir pour objet que le montant de 200'000 fr. invoqué dans la production en retard et de s'être refusée à entrer en matière sur la somme de 80'000 fr. qui le dépasse. Elle se prévaut de la jurisprudence fédérale, mais celle-ci n'est pas claire à ce sujet.
Dans l'arrêt
ATF 29 II 334
, le Tribunal fédéral a dit qu'il était possible de prétendre à un droit de gage par la voie de l'action en contestation de l'état de collocation, alors que, dans la production, avait été invoqué un droit de rétention. En effet, lit-on dans l'arrêt, dès lors que l'
art. 251 LP
admet que des productions soient faites en retard, force est de permettre aussi qu'elles soient complétées et modifiées après coup: la loi vise à créer une procédure de liquidation sans formes rigides et d'ailleurs on ne cause de préjudice aux autres créanciers ni en admettant des productions en retard modifiées ou complétées, ni en tolérant que la motivation de productions soit étendue ou modifiée dans le procès de collocation.
Au contraire, dans l'arrêt
ATF 35 II 358
, il est dit que le juge du procès de collocation exerce en quelque sorte les fonctions d'une juridiction de seconde instance: comme décision de première instance doit toujours intervenir d'abord celle des organes de la masse (administration et commission de surveillance) et cette décision doit être portée à la connaissance des créanciers. Partant, le juge du procès de collocation ne peut se prononcer sur le montant et le rang de la créance que dans la mesure où il y a eu sur ce point décision de l'administration de la faillite, respectivement de la commission de surveillance.
Sans se référer à cette dernière décision, mais en mentionnant le commentaire de JAEGER (n. 8 ad
art. 250 LP
) et l'arrêt
ATF 29 II 334
qui y est cité, la IIe Cour civile expose, dans l'arrêt
ATF 43 II 765
/66,
BGE 106 II 369 S. 375
que, selon la jurisprudence constante, il est possible, dans le procès de collocation, d'étendre les prétentions invoquées dans la production et de faire état d'un titre diffèrent. Dans cette espèce, le demandeur à l'action en contestation de l'état de collocation, qui, dans la production, avait prétendu à un droit de gage mobilier sur 25 titres hypothécaires d'un montant nominal de 170'747 fr., a été autorisé à invoquer dans le procès un droit de rétention sur 37 titres hypothécaires d'un montant nominal de 227'600 fr.
Dans l'arrêt
ATF 81 II 14
, la IIe Cour civile a déduit de la décision qui précède et de l'arrêt
ATF 29 II 334
que, si la jurisprudence avait admis la possibilité pour le créancier d'invoquer, dans le procès de collocation, un titre diffèrent de celui dont il s'était prévalu lors de la production, il s'agissait cependant de procès dans lesquels la masse était en cause; le point de savoir si, dit la Cour, il y a lieu d'adopter la même solution lorsque le procès ne met en cause que quelques-uns des créanciers, à la suite d'une cession des droits de la masse, est plus sujet à discussion, mais la question peut demeurer indécise en l'espèce, car le titre qu'a invoqué le demandeur dans le procès était celui-là même en vertu duquel il avait produit dans la faillite: c'est le tribunal qui, d'office, a substitué un autre titre, ce qui était incompatible avec les principes régissant l'action en contestation de l'état de collocation.
Dans l'arrêt
ATF 98 II 318
, la Ire Cour civile a réduit à 20'000 fr. le montant d'une créance alléguée pour 21'300 fr. dans le procès de collocation, par le motif que la créance annoncée dans la production était de 20'000 fr. seulement et que l'action en contestation de l'état de collocation ne permet pas de faire valoir une prétention supérieure. Sans s'expliquer à l'égard des décisions citées ci-dessus, la Cour expose que l'action en contestation de l'état de collocation vise exclusivement à l'épuration de l'état de collocation et elle tire argument de la nature de cette action, qui, d'après son sens et son but, permet d'attaquer la décision de collocation prise par l'administration de la faillite. Sont cités comme références
ATF 65 III 30
/31 et
ATF 81 III 76
, deux arrêts de la IIe Cour civile qui ont trait au calcul de la valeur litigieuse dans le procès de collocation.
Quant à la doctrine, JAEGER (n. 8 ad
art. 250 LP
) admet, on l'a vu, que le créancier a le droit de formuler dans le procès de collocation une prétention dépassant sa production primitive; il le déduit du fait
BGE 106 II 369 S. 376
que le demandeur n'est pas lié aux moyens de preuve invoqués devant l'administration de la masse. GÖSCHKE (Kollokationsplan und Kollokationsklage im schweizerischen Betreibungsrecht, thèse Berne 1915, p. 171) et FURRER (Die Kollokationsklagen nach schweizerischem Recht, thèse Zurich 1979, p. 53) sont de l'avis opposé. Se référant aux arrêts
ATF 35 II 358
et
ATF 37 II 334
, GÖSCHKE se fonde sur le fait qu'une décision de l'administration est la condition nécessaire de tout procès de collocation; partant, dans la mesure où il n'y a pas une telle décision, il n'est pas possible d'ouvrir action en contestation de l'état de collocation; la possibilité de productions en retard n'y change rien, car celles-ci ne peuvent pas non plus avoir pour objet la modification de la créance primitive. FURRER, lui, pose comme prémisses que, d'après son but et son esprit, le procès de collocation est un moyen de droit contre une décision de collocation et a pour condition que cette décision ait porté préjudice au demandeur: quand une production a été intégralement admise, le créancier ne saurait ouvrir action en contestation de l'état de collocation et il ne peut pas non plus, après coup, prétendre par ce biais à un montant supérieur.
Ces avis divergents peuvent être défendus avec de bons arguments. D'une part, il faut éviter un formalisme excessif faisant obstacle à la production de créances dans la faillite: c'est ce que le législateur a exprimé sans équivoque en édictant l'
art. 251 LP
, selon lequel les productions en retard sont admises jusqu'à la clôture de la faillite, avec pour seule conséquence que le créancier devra supporter les frais éventuellement occasionnés par le retard. Mais, d'autre part, il est nécessaire que la procédure de faillite se déroule dans l'ordre et qu'il y ait une certaine sécurité du droit. Aussi la jurisprudence a-t-elle restreint la portée de l'
art. 251 LP
en ce sens que, lorsqu'une créance a été l'objet d'une décision de collocation, il ne peut pas y avoir production en retard avec un montant supérieur ou prétention à un rang meilleur (
ATF 55 III 99
/100,
ATF 42 III 23
). Il en découle que le créancier qui a déjà produit une créance ne sera admis à production tardive que dans deux cas, savoir:
a) ou bien il devra s'agir d'une autre créance, soit d'une prétention qui ne résulte pas des mêmes événements que la créance primitive;
b) ou bien, s'il entend, pour la créance primitive, faire valoir un montant supérieur ou un rang meilleur, le créancier devra se fonder sur
BGE 106 II 369 S. 377
des faits nouveaux qu'il ne lui était pas possible d'invoquer lors de la production initiale (cf.
ATF 51 III 230
,
ATF 42 III 24
,
ATF 36 I 461
).
En revanche, il sera possible d'alléguer, dans le procès de collocation, un titre diffèrent de celui qui l'a été dans la production, étant bien entendu que la situation de fait exposée ne saurait être totalement différente: ainsi, il est exclu qu'on puisse faire valoir comme prétention en réparation d'un dommage corporel une créance produite à titre de prix de vente.
Cela posé, le recours apparaît dénué de fondement sur ce point. Dans sa production du 21 décembre 1977, la recourante avait donné pour motif à sa prétention le fait que Transalpina avait vendu des immeubles en Sardaigne et s'était engagée auparavant à lui remettre le produit de telles ventes à titre d'acompte pour le remboursement du prêt accordé par Greyfin à Abi d'Oru/Douchy/Huygens. Selon les faits souverainement constatés par l'autorité cantonale, et que d'ailleurs la recourante admet, cette dernière avait été informée en détail de la vente par Dujardin, au plus tard en avril 1976. Dès lors, il lui était pleinement possible, le 21 décembre 1977, de faire valoir dans la production le prix de vente intégral de 280'000 fr., à elle connu. Ayant limité sa prétention à 200'000 fr., elle ne saurait être admise à invoquer une créance d'un montant supérieur dans le procès de collocation.
4.
Greyhound fonde la créance qu'elle fait valoir dans le présent procès sur l'engagement pris le 30 mars 1973 par Transalpina envers Greyfin de remettre à cette dernière le produit de ventes éventuelles d'immeubles en Sardaigne. Seule Greyfin pouvait à l'origine avoir une prétention découlant de ce contrat; Greyhound n'est fondée à en faire valoir une que dans la mesure où Greyfin la lui a valablement cédée. Elle se prévaut du contrat du 15 décembre 1972 par lequel Greyfin lui a cédé toutes ses créances actuelles et futures. Mais l'autorité cantonale a considéré cette cession comme nulle, par le motif qu'elle impliquait une restriction inadmissible à la liberté personnelle, tombant sous le coup des
art. 27 CC
et 20 CO.
Il est exact que le Tribunal fédéral a dit que n'est pas compatible avec le droit de la personnalité (
art. 27 al. 2 CC
) et est, de plus, contraire aux moeurs (
art. 20 CO
) la cession comprenant toutes les créances du cédant contre les tiers, y compris les prétentions futures (
ATF 84 II 366
). Toutefois, ce principe ne saurait être étendu sans plus à la situation
BGE 106 II 369 S. 378
présente. Il s'agit en l'espèce de relations entre deux personnes morales qui, de toute évidence, sont étroitement imbriquées. Sans doute l'allégation de la recourante selon laquelle Greyfin est entièrement une filiale de Greyhound ne saurait être prise en considération: formulée pour la première fois devant le Tribunal fédéral, elle est nouvelle, au sens de l'art. 55 al. 1 lettre c OJ, et d'ailleurs elle ne ressort pas manifestement des pièces du dossier. Néanmoins, l'autorité cantonale retient qu'il y avait liens financiers étroits et interdépendants entre Greyfin, Greyhound, Transalpina et d'autres sociétés, et que chacun de ces organismes était dans une large mesure dirigé et représenté par les mêmes personnes. Cela étant, il n'est pas exclu qu'il n'y ait aucun intérêt public à admettre d'office la nullité du contrat de cession du 15 décembre 1972: par exemple, ce contrat pourrait constituer le fondement fiduciaire de rapports de représentation indirecte qui ne devaient produire des effets qu'à l'égard des tiers, tandis que, dans les relations internes entre les deux sociétés, d'autres principes étaient en vigueur; de tels arrangements ne sont pas rares précisément entre personnes morales à forte identité économique.
Il est exact que la protection de la personnalité réglementée aux
art. 27 et 28 CC
n'est pas accordée seulement aux personnes physiques, mais qu'elle s'étend aussi, en principe, aux personnes morales (
ATF 95 II 488
ss.). Toutefois, déjà quand il s'agit de personnes physiques, il faut dans chaque cas procéder à une pesée des intérêts pour tracer les limites entre une atteinte licite et une atteinte inadmissible à la liberté personnelle, tombant sous le coup de l'
art. 27 al. 2 CC
(TUOR/SCHNYDER, Das schweizerische Zivilgesetzbuch, 9e éd., p. 80). Il en va de même, dans une beaucoup plus large mesure encore, pour les personnes morales, au sujet desquelles il faut en outre examiner s'il ne s'agit pas de droits inséparables des conditions naturelles de l'homme, au sens de l'
art. 53 CC
(cf. GUTZWILLER, Das Recht der Verbandspersonen, Schweizerisches Privatrecht II p. 476). La protection de l'
art. 27 al. 2 CC
ne saurait donc être aussi étendue pour les personnes morales que pour les personnes physiques (JÄGGI, Fragen des privatrechtlichen Schutzes der Persönlichkeit, RDS NF 79/1960 p. 217a et 223a). Certes, une personne morale ne saurait, sans qu'il y ait restriction inadmissible, se dépouiller entièrement de sa liberté en faveur d'un tiers avec lequel elle n'a aucun lien. Mais il en va
BGE 106 II 369 S. 379
autrement dans les relations avec des personnes dont elle dépend (EGGER, n. 17 ad
art. 53 CC
): on ne considérera qu'il y a restriction inadmissible à la liberté que lorsque des membres de la personne morale ou des tiers sont lésés dans leurs intérêts dignes de protection; ainsi, on invoquera l'
art. 27 al. 2 CC
essentiellement pour protéger les droits de minorité ou pour mettre en oeuvre le "principe de la transparence".
Cela posé, il apparaît qu'une infraction à l'
art. 27 al. 2 CC
ne saurait sans plus frapper un acte de nullité à constater d'office selon l'
art. 20 CO
. Si, à l'origine, doctrine et jurisprudence ont adopté ce point de vue strict (EGGER, n. 37 ad
art. 27 CC
;
ATF 50 II 481
ss.,
ATF 25 II 456
,
ATF 23 I 740
ss.), la jurisprudence fédérale a par la suite toujours plus nettement évolué dans le sens qu'un acte juridique qui heurte l'
art. 27 al. 2 CC
ne doit pas être annulé, mais simplement ramené à la mesure convenable (
ATF 97 II 399
, 93 II 300,
ATF 62 II 35
,
ATF 43 II 662
; dans le même sens: VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts, I p. 261/262; cf. également BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, p. 234 ss.).
Dès lors que la question de savoir si un acte juridique excède les limites de l'
art. 27 al. 2 CC
ne peut être résolue que de cas en cas, sur la base d'une pesée des intérêts, l'intervention du juge doit forcément être subordonnée à la condition que, dans la cause qui lui est soumise, les intérêts de la partie qui a aliéné sa liberté sont restreints d'une manière réellement inadmissible. BUCHER (op.cit., p. 236) va trop loin quand il estime qu'il convient d'appliquer cette norme de protection uniquement si elle est invoquée par celui qui se prétend atteint dans sa liberté: il est des cas où il se justifie pleinement que le juge intervienne d'office. Mais il ne le fera que pour protéger la partie dont la liberté a été restreinte de manière inadmissible; notamment, la partie adverse ne saurait invoquer ce motif pour se prévaloir de la nullité d'un acte juridique.
En l'espèce, il n'y a pas le moindre indice que les intérêts de Greyfin aient été lésés de manière inadmissible par le contrat de cession du 15 décembre 1972 et Greyfin n'a pas prétendu que ce contrat fût nul. L'autorité cantonale n'avait dès lors pas de motif de le déclarer tel d'office: la cession était valable.
5.
L'autorité cantonale tient pour constant, ce qui lie le Tribunal fédéral (
art. 63 al. 2 OJ
), que, lors de la réception (2 août 1974),
BGE 106 II 369 S. 380
respectivement lors de l'inscription (6 novembre 1974) du paiement de 200'000 fr. opéré par Transalpina, Greyfin savait que Transalpina avait vendu des immeubles en Sardaigne et que le montant de 200'000 fr. provenait de cette vente. Comme Greyfin et Greyhound ont néanmoins été d'accord de porter ce paiement en décompte de la dette hypothécaire de Transalpina, l'autorité cantonale en déduit qu'il y a ainsi eu renonciation à la prétention de Greyfin contre Transalpina, consistant en ce que le produit de ventes immobilières en Sardaigne lui fût remis en garantie de sa créance issue du prêt consenti à Abi d'Oru/Douchy/Huygens. Contrairement à ce que paraît penser l'autorité cantonale, le litige ne porte pas sur la question de savoir si, par la présente action en contestation de l'état de collocation, Greyhound peut corriger l'erreur qu'elle prétend avoir commise alors et porter le paiement de 200'000 fr. en décompte de la dette d'Abi d'Oru/Douchy/Huygens, ce qui aurait pour conséquence que la créance hypothécaire de Greyhound contre Transalpina reprendrait naissance à concurrence de ce montant. Certes, tel paraît aussi avoir été le point de vue de Greyhound quand, dans sa production du 21 décembre 1977, elle demandait que la créance fût indiquée comme garantie par hypothèque sur les immeubles de Transalpina à Nendaz. Mais, dans le procès de collocation, elle n'a plus prétendu à une créance assortie d'un gage immobilier: elle soutient seulement que Transalpina n'a pas rempli son engagement de livrer le produit de la vente d'immeubles en Sardaigne et que dès lors Greyfin peut exiger, comme auparavant, l'exécution de cette obligation pour le montant de 280'000 fr., somme effectivement reçue par Transalpina ensuite de ces ventes. Cette créance n'a pas été invoquée comme créance hypothécaire, mais comme créance en cinquième classe.
Il ne reste donc plus qu'à examiner si, du fait que, conformément à l'avis donné par Transalpina comme débitrice, elle a reçu le paiement de 200'000 fr. à titre d'acompte sur le remboursement de sa créance hypothécaire contre Transalpina, bien qu'elle sût que ce montant provenait de ventes d'immeubles en Sardaigne et que, partant, elle pût prétendre à cette somme en vertu des rapports contractuels de Greyfin avec Abi d'Oru/Douchy/Huygens, d'une part, et avec Transalpina, d'autre part, Greyhound a renoncé à l'affectation convenue. L'autorité cantonale ne retient pas une renonciation expresse, mais elle déduit de l'ensemble des
BGE 106 II 369 S. 381
des circonstances que Greyhound a renoncé par actes concluants. La question de savoir si tel est le cas est une question de droit, qui peut être revue en procédure de réforme: les événements sur lesquels l'autorité cantonale s'est fondée sont des constatations de fait, mais leur appréciation juridique, si elle apparaît erronée, sera assimilée à la violation du droit fédéral (
art. 43 al. 4 OJ
).
On ne saurait adresser ce grief au Tribunal valaisan, qui, d'après les faits constatés, pouvait considérer qu'il y avait eu renonciation.
McHugo, directeur de Greyhound et également habilité à représenter Greyfin, connaissait par le détail tous les engagements pris et avait une vue d'ensemble sur les opérations réalisées. Si complexes que fussent ces opérations, les rapports de Transalpina avec Greyhound se distinguaient nettement selon les prêts. Le prêt garanti par hypothèque sur les immeubles de Nendaz était une dette propre de Transalpina envers Greyhound. En revanche, dans le cadre du prêt consenti par Greyfin à Abi d'Oru/Douchy/Huygens, il y avait, entre Greyfin, dont Greyhound était cessionnaire, et Transalpina, contrat de gage irrégulier (cf. OFTINGER, Zürcher Kommentar zum Sachenrecht, Das Fahrnispfand, Systematischer Teil, n. 183 ss.): Transalpina s'était engagée à remettre à Greyfin, respectivement Greyhound, le prix obtenu en cas de vente de terrains sis en Sardaigne, mais le contrat contenait une clause spécifiant que les sommes ainsi versées devraient être restituées à Transalpina lorsque l'Etablissement Abi d'Oru/Douchy/ Huygens aurait remboursé le prêt; comme le dit l'autorité cantonale, qui a qualifié l'opération avec pertinence, l'obligation de Transalpina avait simplement le caractère d'une garantie. La recourante prétend vainement que Transalpina s'était engagée à affecter le produit des ventes immobilières en Sardaigne à l'extinction pure et simple de la dette d'Abi d'Oru/Douchy/Huygens. Elle arguë à tort des termes employés dans le contrat, rédigé en anglais: "to assign" peut aussi bien signifier "transférer" que "céder", et, outre le sens de "cessionnaire", "assignee" à celui de "destinataire" (cf. Black's Law Dictionary).
Dans ces conditions, l'autorité cantonale était fondée à penser que, faisant suite à des entretiens téléphoniques, la lettre du 21 juillet 1974 était claire pour McHugo. La mention, dans l'en-tête, des raisons
BGE 106 II 369 S. 382
sociales Abi d'Oru et Transalpina dissipait toute équivoque: "l'affectation définitive" des 200'000 fr. devait encore être discutée, mais le paiement avait été effectué en exécution du contrat de gage irrégulier. Quant à la lettre du 6 novembre 1974, qui se réfère à celle du 21 juillet et à des conversations, c'est une lettre de confirmation: elle consacre une décision prise; Greyhound ne saurait, sauf à violer les règles de la bonne foi, prétendre qu'elle a inscrit le paiement de 200'000 fr. sur la fiche comptable relative au solde du prêt par elle accordé à Transalpina sans avoir auparavant renoncé en connaissance de cause à affecter cette somme à la garantie du prêt consenti par Greyfin à Abi d'Oru/Douchy/Huygens. | public_law | nan | fr | 1,980 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
2ba9c741-0b2b-4eec-ae6d-1587e5ead745 | Urteilskopf
116 Ia 242
40. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 3. Oktober 1990 i.S. B. und Mitbeteiligte gegen Gemeinde Laax und Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 85 lit. a OG
; Wahl eines Primarlehrers in den Gemeindevorstand, Gemeinde Laax/GR; Unvereinbarkeits- und Ausstandsregelung.
1. Das politische Stimmrecht umfasst das aktive und das passive Wahlrecht, eingeschlossen das Recht des Bürgers, dass ein öffentliches Amt nur mit Personen besetzt wird, die in sich keine Unvereinbarkeitsgründe erfüllen (E. 1a).
2. Unvereinbarkeitsvorschriften unterstehen an sich der freien Kognition des Bundesgerichts. Dabei ist zwischen den durch die Unvereinbarkeitsvorschriften verfolgten Zielen, insbesondere die Unabhängigkeit der Behördenmitglieder zu garantieren, und den Mitteln zu unterscheiden, mit denen diese Ziele erreicht werden sollen. Das Bundesgericht hat sich zurückzuhalten, wenn es die Auswahl der Mittel überprüft, soweit diese von örtlichen Umständen abhängen, die zu würdigen in erster Linie den Kantonen obliegt (E. 1b).
3. Da nicht der Gemeindevorstand von Laax, der zwar zusammen mit dem Schulrat Wahlbehörde der Lehrer dieser Gemeinde ist (Art. 46 der Gemeindeverfassung), sondern der Schulrat allein unmittelbare Aufsichtsbehörde gegenüber den Lehrern ist (Art. 60/61 Schulgesetz/GR), kann ein Lehrer dem Gemeindevorstand angehören (Art. 21 Gemeindegesetz/GR), allerdings nicht als Leiter des Schulwesens. Ob er bei den die Lehrer betreffenden Geschäften ausstandspflichtig ist, muss im Einzelfall beurteilt werden; ausstandspflichtig ist er jedenfalls bei seiner eigenen Wahl als Lehrer sowie bei Geschäften, die ihm nahestehende Personen betreffen (E. 2-4). | Sachverhalt
ab Seite 244
BGE 116 Ia 242 S. 244
D. wohnt in Laax, wo er seit Herbst 1980 als Primarlehrer tätig ist. Die Gemeindeversammlung vom 7. April 1990 wählte ihn mit Amtsantritt am 1. Juni 1990 in den Gemeindevorstand.
Gegen diese Wahl erhoben B. und Mitbeteiligte beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden Beschwerde, mit der sie geltend machten, D. fehle das passive Wahlrecht; als Primarschullehrer sei er aus Gründen der Unvereinbarkeit nicht in den Gemeindevorstand wählbar. Die Gemeinde beantragte, die Beschwerde sei gutzuheissen. Das Verwaltungsgericht wies diese jedoch am 29. Mai 1990 ab, soweit es darauf eintrat. Zur Begründung führte es im wesentlichen aus, die Rollenverteilung im Gemeindevorstand lasse sich derart organisieren, dass der Lehrer nicht in seiner eigenen Aufsichtsbehörde amte.
Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 11. Juli 1990 beantragen B. und Mitbeteiligte, das - ihnen am 11. Juni 1990 mitgeteilte - Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden vom 29. Mai 1990 sei aufzuheben.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit auf sie eingetreten werden kann.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
a) Das politische Stimmrecht umfasst das aktive und das passive Wahlrecht (
BGE 91 I 192
E. 1a), eingeschlossen das Recht des Bürgers, dass ein öffentliches Amt nur mit Personen besetzt wird, die in sich keine Unvereinbarkeitsgründe erfüllen (vgl.
BGE 114 Ia 395
ff.,
BGE 89 I 77
). Als Stimmbürger der Gemeinde Laax sind die Beschwerdeführer legitimiert, dieses Recht mit Stimmrechtsbeschwerde als verletzt zu rügen (
Art. 85 lit. a OG
;
BGE 114 Ia 264
E. 1b, 400). Auch die übrigen Prozessvoraussetzungen sind erfüllt. Auf die Beschwerde ist daher grundsätzlich einzutreten.
b) Bei Stimmrechtsbeschwerden prüft das Bundesgericht nicht nur die Auslegung und Anwendung von Bundesrecht und kantonalem Verfassungsrecht frei, sondern auch diejenige anderer kantonaler Vorschriften, die den Inhalt des Stimm- und Wahlrechts regeln oder mit diesem eng zusammenhängen. Die Auslegung und Anwendung anderer kantonaler Normen ist dagegen nur auf Willkür hin zu prüfen (
BGE 113 Ia 396
E. 3). Unvereinbarkeitsvorschriften unterstehen danach der freien Kognition (nicht publ.
BGE 116 Ia 242 S. 245
Urteil des Bundesgerichts vom 8. August 1989 i.S. Anthamatten, E. 2). Dabei ist zwischen den durch die Unvereinbarkeitsklauseln verfolgten Zielen, insbesondere die Unabhängigkeit der Behördenmitglieder zu garantieren, und den Mitteln zu unterscheiden, mit denen diese Ziele erreicht werden sollen. Das Bundesgericht hat sich zurückzuhalten, wenn es die Auswahl der Mittel überprüft, soweit diese von örtlichen Umständen abhängen, die zu würdigen in erster Linie den Kantonen obliegt (
BGE 114 Ia 404
f. E. 7c).
2.
a) Die Bündner Gemeinden sind befugt, sich Verfassungen zu geben, welche jedoch "den Bundes- und Kantonsgesetzen ... nicht zuwider sein dürfen" (Art. 40 Abs. 2 der Verfassung für den Kanton Graubünden vom 2. Oktober 1892 [KV]; vgl. Art. 2 des Gemeindegesetzes des Kantons Graubünden vom 28. April 1974 [GG]). Sie bestellen u.a. einen Gemeindevorstand (Art. 6 Abs. 2 GG) als generelle Verwaltungsbehörde der Gemeinde (Art. 14 GG). Bei Abstimmungen und Wahlen, die vom Gemeindevorstand vorgenommen werden, ist jedes Mitglied zur Abgabe der Stimme verpflichtet. Vorbehalten bleiben die Bestimmungen über den Ausstand (Art. 19 GG). In Ausstand tritt ein Gemeindevorstandsmitglied namentlich dann, wenn es an der betreffenden Angelegenheit "ein unmittelbares persönliches Interesse" hat (Art. 23 Abs. 1 GG).
Die Ausübung einzelner Befugnisse kann besonderen Behörden oder Kommissionen übertragen werden (Art. 17 GG). So wählt jede Gemeinde einen Schulrat (Art. 60 Abs. 1 des kantonalen Schulgesetzes vom 19. November 1961 [SchG]), dem Leitung und Beaufsichtigung der Schule obliegen (Art. 61 Abs. 1 Satz 1 SchG). Der Schulrat ist Aufsichtsbehörde gegenüber den Lehrern. Der Lehrer ist Gemeindeangestellter. Er wird durch die von der Gemeinde als zuständig erklärte Wahlbehörde gewählt und besoldet (Art. 49 Abs. 1 SchG).
Unter dem Titel "Unvereinbarkeit von Gemeindeämtern" bestimmt das kantonale Gemeindegesetz schliesslich:
"Ein Gemeindebeamter oder ständiger Gemeindeangestellter kann der ihm
unmittelbar vorgesetzten Behörde nicht angehören (Art. 21 Abs. 1 Satz 1
GG)."
b) Im vorstehend aufgezeigten kantonalen Rahmen bestimmt die Gemeindeverfassung von Laax vom 23. März 1973 (GV), dass jeder Stimmberechtigte in eine Gemeindebehörde gewählt werden kann, sofern die Wählbarkeit nicht durch ein Strafgerichtsurteil eingeschränkt ist (Art. 7 Abs. 1 GV); im übrigen gilt eine
BGE 116 Ia 242 S. 246
Ausstandspflicht, ebenfalls bei einem "unmittelbaren persönlichen Interesse" (Art. 9 Abs. 1 GV), sowie, zusätzlich, für ein Mitglied einer Gemeindebehörde, das "Rechtsvertreter einer Partei oder Mitglied des Vorstandes bzw. Verwaltungsrates einer juristischen Person des privaten Rechts ist" (Art. 9 Abs. 2 GV). Der Gemeindevorstand ist oberste Verwaltungsbehörde der Gemeinde (Art. 35 Abs. 1 GV) mit detailliert umschriebenen Kompetenzen (Art. 38 GV). Jedes Mitglied ist verpflichtet, die ihm zugeteilte Verwaltungsabteilung zu übernehmen (Art. 35 Abs. 5 Satz 2 GV).
Die Gemeindeverfassung legt ferner fest, dass dem Schulrat die Leitung und die Überwachung des gesamten Schulwesens der Gemeinde obliegen und dass er vom Vorsteher des Schul-, Armen- und Fürsorgewesens im Gemeindevorstand geleitet wird (Art. 45 Abs. 1 und 3, Art. 46 Abs. 2 Ziff. 2 GV). Auch die Aufgaben und Kompetenzen des Schulrates sind detailliert aufgezählt (Art. 46 GV), freilich mit einer Einschränkung:
"Wahl und Entlassung der Lehrkräfte zusammen mit dem Gemeindevorstand
(Art. 46 Abs. 2 Ziff. 1 GV)."
c) Zu entscheiden ist somit, ob ein Lehrer, der Gemeindeangestellter ist, als Mitglied in einem Gemeindevorstand mitwirken darf, obwohl diese Behörde an der Wahl und Entlassung der Lehrkräfte beteiligt ist. Diese Frage stellt sich, weil ein Gemeindeangestellter der ihm unmittelbar vorgesetzten Behörde nicht angehören darf.
Das Verwaltungsgericht bejaht die Frage dem Grundsatze nach, weil der Lehrer praxisgemäss eine besondere Stellung einnehme. Er sei nur in beschränktem Rahmen Gemeindeangestellter, weil er eigenen Aufsichtsorganen, namentlich dem Schulrat, unterstehe. Ausserdem werde seine besondere Stellung durch seine Funktion, die Arbeitszeit und die kantonal geregelte Mindestbesoldung deutlich. Wohl sei der Schulrat gemeinsam mit dem Gemeindevorstand Wahlbehörde. Aber die Ausstandsregelung gewährleiste, dass der Lehrer bei sämtlichen Lehrerwahlen in den Ausstand treten müsse. Seine Stellung unterscheide sich in dieser Situation in keiner Weise von jener des Rechtsvertreters einer Partei oder des Mitgliedes des Verwaltungsrates einer juristischen Person (Art. 9 Abs. 2 GV). Schliesslich sei zwar der Vorsteher des Schul-, Armen- und Fürsorgewesens ex officio Präsident des Schulrates. Gemeindevorstand und Schulrat übten jedoch detailliert aufgezählte und getrennte Kompetenzen aus. So sei die Aufsicht über die Schule unabhängige
BGE 116 Ia 242 S. 247
Sache des Schulrates, auch wenn sich bisher möglicherweise der Gemeindevorstand hier gesetzwidrig eingemischt haben sollte. Es sei möglich, dem in den Gemeindevorstand gewählten Lehrer eine der sechs anderen Verwaltungsabteilungen anzuvertrauen, allenfalls über die Ermächtigung zur Abweichung bei besonderen Verhältnissen (Art. 40 Abs. 2 GV). Nötigenfalls habe sich der Lehrer selber zwischen Lehr- und Schulvorsteheramt zu entscheiden. Das passive Wahlrecht dürfe ihm nicht generell abgesprochen werden.
Das Verwaltungsgericht scheint demnach zumindest im Ergebnis davon auszugehen, es handle sich um eine Vorschrift über die Unwählbarkeit und nicht bloss um eine solche über die Unvereinbarkeit. Die Gemeinde geht auf diese Unterscheidung nicht ein, sondern wendet sich grundsätzlich gegen die Mitgliedschaft des Lehrers im Gemeindevorstand. In der Tat kann diese Unterscheidung übergangen werden (vgl.
BGE 114 Ia 402
E. 6a), ändert sie doch am Ergebnis nichts.
3.
Dass allein der Schulrat die Lehrer beaufsichtigt (Art. 60/61 SchG), ist unbestritten. Die Beschwerdeführer erachten die Vorgesetztenrolle des Gemeindevorstandes trotzdem als gegeben. Soweit sie sich dabei auf das kantonale Unvereinbarkeitsgesetz berufen, überzeugt ihr Argument von vornherein nicht; dieses Gesetz bezieht sich offensichtlich nur auf Beamte und Angestellte des Kantons (Art. 3 des Gesetzes über die Unvereinbarkeit von Ämtern im Kanton Graubünden vom 3. März 1968).
Das Hauptproblem besteht im Einwand der Beschwerdeführer, der Gemeindevorstand beeinflusse das Anstellungsverhältnis der Lehrer trotzdem entscheidend, weil er über die Wahl oder Entlassung der einzelnen Lehrer befinde.
a) Das Verwaltungsgericht will diese letztgenannte Rüge damit entkräften, der in den Gemeindevorstand gewählte Lehrer müsse bei sämtlichen Lehrerwahlen in den Ausstand treten; seine Stellung gleiche derjenigen des Rechtsvertreters einer Partei oder des Mitgliedes eines Verwaltungsrats einer juristischen Person.
aa) Zum Ausstand ist verpflichtet, wer im betreffenden Einzelfall ein "unmittelbares persönliches Interesse" hat (Art. 23 Abs. 1 GG). Persönlich ist ein Interesse namentlich dann, wenn es um einen privaten, materiellen Vorteil, z.B. ein Rechtsgeschäft zwischen der Gemeinde und einem Behördenmitglied, oder um die persönliche Glaubwürdigkeit und den guten Ruf einer Person als Politiker geht (s. Praxis des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden [PVG] 1987 Nr. 82 S. 175 f., Rekurspraxis der
BGE 116 Ia 242 S. 248
Regierung und des Grossen Rates von Graubünden [GRRP] Band VIII/1961-1970 Nr. 6511 S. 22 f. und Band VII/1951-1960 Nr. 5944 S. 22; PETER ANDRI VITAL, Das Verfahren in der bündnerischen Gemeindeversammlung, Diss. Zürich 1988, S. 90). Allerdings genügt nicht jedes persönliche Interesse. Die bündnerische Praxis hat die Ausstandsbestimmungen im allgemeinen restriktiv ausgelegt (s. GRRP Band VII/1951-1960 Nr. 5945 S. 24 und PVG 1979 Nr. 8 S. 22 f.; KURT LANGHARD, Die Organisation der politischen Gemeinden des Kantons Graubünden im Spiegel der neueren kantonalen und kommunalen Rechtsetzung, Diss. Zürich 1977, S. 141; VITAL, a.a.O., S. 90). Das geltende Recht verpflichtet - wie erwähnt - erst zum Ausstand, wenn das persönliche Interesse unmittelbar berührt ist (Art. 23 Abs. 1 GG). Unmittelbarkeit ist nicht einmal dann gegeben, wenn der Sohn eines Gemeinderatsmitgliedes bei einer der offertstellenden Firmen angestellt ist (GRRP Band VII/1951-1960 Nr. 5946 S. 26) oder wenn eine Konkurrenzsituation vorliegt (PVG 1979 Nr. 10 S. 24 f.; VITAL, a.a.O., S. 91; vgl. aber PVG 1984 Nr. 87 S. 183 f.).
Dieses Erfordernis der Unmittelbarkeit führte immer wieder zur Frage, wie weit ein Behördenmitglied beim Entscheid über Interessen seiner Körperschaft in den Ausstand zu treten habe, weil sie mit seinen eigenen Anliegen zusammenfallen; sie trat namentlich bei Aktiengesellschaften auf, bei denen ein Behördenmitglied Mehrheits- oder Alleinaktionär ist (LANGHARD, a.a.O., S. 141, und VITAL, a.a.O., S. 91). Die Gemeinde Laax hat deshalb ihre Ausstandsvorschrift ausdrücklich auf juristische Personen ausgedehnt (Art. 9 Abs. 2 GV). Daraus leitet das Verwaltungsgericht analog ab, der Lehrer im Gemeindevorstand habe bei sämtlichen Lehrerwahlen in den Ausstand zu treten.
bb) Die Ausstandspflicht besteht selbstverständlich für die Wahl des betreffenden Lehrers selber sowie für die Wahl ihm nahestehender Personen. Ob sie im Sinne der Erwägungen des Verwaltungsgerichtes analog auf sämtliche Lehrerwahlen ausgedehnt werden darf, ist nicht ohne weiteres klar. Die Ausstandsbestimmungen sind eher auf seltene, konkrete Situationen, auf Einzelfälle zugeschnitten, während für häufige, generelle Konflikte an sich die Unvereinbarkeitsvorschriften bestimmt sind (MALEK BUFFAT, Les incompatibilités, Diss. Lausanne 1986, S. 31 f.; WERNER BEELER, Personelle Gewaltentrennung und Unvereinbarkeit in Bund und Kantonen, Diss. Zürich 1983, S. 8; KURT EICHENBERGER, Verfassung des Kantons Aargau vom 25. Juni 1980, Aarau
BGE 116 Ia 242 S. 249
u.a. 1986, N. 11 zu § 69). Es lässt sich somit einwenden, ein solcher genereller Ausschluss hätte in der Gemeindeverfassung ausdrücklich angeordnet werden müssen; die Ausstandsklausel dürfe nicht so extensiv wie durch das Verwaltungsgericht ausgelegt werden. Wie es sich damit im einzelnen verhält, kann indes jedenfalls an dieser Stelle offenbleiben; im Verlaufe der weiteren Erwägungen wird darauf zurückzukommen sein (nachf. lit. c).
b) Die Mitwirkung des Lehrers scheitert nach Meinung der Beschwerdeführer jedenfalls generell an der Unvereinbarkeitshürde. Weil der Gemeindevorstand bei der Wahl und Entlassung der Lehrkräfte mitzuwirken hat (Art. 46 Abs. 2 Ziff. 1 GV), halten sie dafür, dieser sei eine "unmittelbar vorgesetzte Behörde" des Lehrers (Art. 21 Abs. 1 Satz 1 GG).
aa) Die Unvereinbarkeit bedeutet eine Beschränkung des passiven Wahlrechts. Sie ist nur zulässig, wenn sie durch ein überwiegendes öffentliches Interesse begründet ist (
BGE 114 Ia 402
E. 6a, 410 f. E. 8f). Das öffentliche Interesse besteht darin, die personelle Gewaltenteilung zu verwirklichen. Aus diesem Grundsatz kann das kantonale Recht ableiten, dass kein Beamter für die Kontrolle über sich selber zuständig sein soll (PVG 1985 Nr. 2 S. 13, vgl. ferner
BGE 114 Ia 411
; H.R. THALMANN, Kommentar zum Zürcher Gemeindegesetz, Wädenswil 1988, S. 201). Er soll somit nicht der Behörde angehören, die über ihn Disziplinargewalt ausübt oder ihm Weisungen erteilen darf (BUFFAT, a.a.O., S. 50 und 120). Diese Folgerung hat der Kanton Graubünden an sich gezogen, wie dargestellt wurde (vorstehende E. 2).
bb) Im vorliegenden Fall ist indes nicht die Wahl eines allgemeinen Gemeindebeamten, sondern diejenigen eines Lehrers streitig. Dem Lehrer billigt das Recht vieler Kantone eine besondere Stellung zu, wie das Bundesgericht schon anzuerkennen Gelegenheit hatte (nicht publ. Urteil vom 27. November 1985 i.S. Gex E. 4, s. ferner
BGE 89 I 79
; vgl. BUFFAT, a.a.O., S. 62 und 120 f.). Das trifft auch für den Kanton Graubünden zu, wie sich aus den Materialien des Gemeindegesetzes (Botschaft der Regierung an den Grossen Rat Heft Nr. 3/1973-1974, S. 141, und Protokoll über die Verhandlungen des Grossen Rates 1974/1975, S. 229; LANGHARD, a.a.O., S. 131), der Verwaltungsgerichtspraxis (PVG 1979 Nr. 4 S. 16 f.) und der Literatur (LANGHARD, a.a.O., S. 130 f.; ROLF RASCHEIN, Bündnerisches Gemeinderecht, Domat/Ems 1972, S. 103) ergibt. Diese Sonderstellung ist dadurch begründet, dass der Lehrer durch seine Funktion eine erhebliche Distanz zur
BGE 116 Ia 242 S. 250
Verwaltungstätigkeit des Gemeindevorstandes besitzt; er geniesst zumindest faktisch eine gewisse Unabhängigkeit, hat politisch neutral zu handeln, untersteht einer Aufsicht durch andere Organe sowie einer kantonalen Regelung hinsichtlich seiner Mindestbesoldung und seiner Arbeitsleistung (Art. 50 ff. SchG).
cc) Offenbar im Hinblick auf diese Sonderstellung nimmt die das kantonale Gemeindegesetz betreffende Botschaft der Regierung an den Grossen Rat des Kantons Graubünden denn auch im Zusammenhang mit der die Unvereinbarkeit von Gemeindeämtern regelnden Bestimmung des Art. 21 GG ausdrücklich Bezug auf die Lehrer. So wird in der Botschaft zu dieser Bestimmung folgendes festgehalten (Botschaft, a.a.O., S. 141): "Diese Beschränkung des passiven Wahlrechtes für Gemeindebeamte und Gemeindeangestellte (nach Art. 21 GG) bezieht sich nur auf ihre Zugehörigkeit zu einer unmittelbar vorgesetzten Behörde. Ein Lehrer kann somit seiner Wahlbehörde angehören, sofern diese nicht zugleich unmittelbare Aufsichtsbehörde ist." Dabei soll es den Gemeinden laut Botschaft freistehen, in ihrer Verfassung die Unvereinbarkeitsgründe zu erweitern, nicht aber sie einzuschränken, doch findet sich in der Verfassung der Gemeinde Laax keine derartige Erweiterung (s. auch vorstehende E. 2a und b).
Somit ist nach dem Wortlaut wie auch nach den Materialien des für die Gemeinde Laax geltenden Art. 21 GG festzustellen, dass auch ein Lehrer nur der ihm unmittelbar vorgesetzten Behörde nicht angehören darf. Da nun aber nicht der Gemeindevorstand selber, der zwar zusammen mit dem Schulrat die für die Wahl und die Entlassung der Lehrkräfte zuständige Behörde ist (Art. 46 Abs. 2 Ziff. 1 GV), sondern - wie ausgeführt - unbestrittenermassen der Schulrat allein unmittelbare Aufsichtsbehörde gegenüber den Lehrern ist (Art. 60/61 SchG), ist ein Unvereinbarkeitsgrund im Sinne von Art. 21 GG gar nicht gegeben.
dd) Dabei wird selbstverständlich vorausgesetzt, dass der Lehrer im Gemeindevorstand nicht als Leiter des Schul-, Armen- und Fürsorgewesens und damit nicht als Präsident des Schulrates eingesetzt wird; sonst müsste er so oft in den Ausstand treten, dass diese Funktion nicht mehr ordnungsgemäss versehen würde. Gegenüber dieser Randbedingung des kantonalen Rechts hat die bloss gemeinderechtliche Pflicht, dass jedes Gemeindevorstandsmitglied jede Verwaltungsabteilung übernehmen muss (Art. 35 Abs. 5 Satz 2 GV), zu weichen. Ebensowenig kann man diesem Ausschluss den Vorrang der Anciennität bei der
BGE 116 Ia 242 S. 251
Departementsverteilung oder andere informelle Gründe entgegenhalten, wie anscheinend auch das Verwaltungsgericht annimmt; dementsprechend kommt es gar nicht zu einer Auswahlsituation für den betreffenden Lehrer.
c) Diese erhebliche Distanz zur Tätigkeit des Gemeindevorstandes besitzt der zum Gemeindevorstandsmitglied gewählte Lehrer aber nur dann, wenn er bei sämtlichen Wahl- und Entlassungsentscheiden zum Ausstand verpflichtet ist. Mit dieser Lösung hat das Verwaltungsgericht offensichtlich einen Weg gesucht, eine weitgehende Mitarbeit der Lehrer zu ermöglichen. Sie eröffnet einen gewissen Spielraum und erleichtert es so auch kleineren (Berg-)Gemeinden, die Bestellung und Funktion ihrer Behörden zu sichern (RASCHEIN, a.a.O., S. 103).
An sich ist im vorliegenden Fall das passive Wahlrecht betroffen, wie es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts letztlich durch Bundesverfassungsrecht für das ganze Land einheitlich niedergelegt ist (
BGE 114 Ia 402
E. 6a). Seine Ausgestaltung im einzelnen ist indes durchaus kantonaler Differenzierung zugänglich; die Rechtsprechungskompetenz des Bundesgerichts aufgrund der staatsrechtlichen Beschwerde schliesst Erweiterungen und kantonale (oder lokale) Unterschiede bei der Konkretisierung der verfassungsmässigen Rechte nicht durchwegs aus (s.
BGE 104 Ia 157
f., vgl. auch
BGE 114 Ia 404
f. E. 7c). Entsprechend darf dem Verwaltungsgericht, dem die Verhältnisse in den Bündner Gemeinden besser bekannt sind als dem Bundesgericht, nicht verwehrt werden, die Anwendung der Unvereinbarkeits- und Ausstandsbestimmungen zu kombinieren, indem es einerseits die Unvereinbarkeit verneint und anderseits die Ausstandspflicht nach strengen Kriterien bejaht.
4.
Schliesslich wendet der Gemeindevorstand ein, eine Zulassung der angefochtenen Wahl privilegiere die Lehrer. Richtig ist, dass die Unvereinbarkeit mit dem Gleichbehandlungsgebot vereinbar sein muss (
BGE 114 Ia 402
E. 6a, 409 f. E. 8e). Dieses Gebot ist auch dann verletzt, wenn die Unterscheidungen nicht getroffen werden, die sich aufgrund der Verhältnisse aufdrängen (
BGE 114 Ia 3
E. 3, 323 E. 3a, 423 f. E. 4a,
BGE 113 Ia 196
E. 2b). Nach den erwähnten Gründen für eine Sonderstellung der Lehrer darf indes das kantonale Recht den Lehrern auf Gemeindeebene eine entsprechende Sonderstellung einräumen; jedenfalls verstösst die konkrete Regelung in Laax nach dem Gesagten nicht gegen die Grenzen des den Kantonen hier zustehenden Spielraumes. | public_law | nan | de | 1,990 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
2baa44bd-c946-4932-963c-b2b9ca8abc3b | Urteilskopf
111 II 366
71. Urteil der I. Zivilabteilung vom 10. Dezember 1985 i.S. I. gegen F. (Berufung) | Regeste
Art. 415 und 417 OR
. Doppelmäkelei. Höhe der Provision.
1. Das gleichzeitige Tätigwerden des Mäklers für Käufer und Verkäufer widerspricht jedenfalls dann nicht Treu und Glauben i.S. von
Art. 415 OR
, wenn der Mäkler nichts anderes unternimmt, als beiden Parteien die Möglichkeit eines Vertrags mit der Gegenseite anzuzeigen (E. 1).
2. Eine Pflicht des Mäklers, den Auftraggeber über seine Doppelstellung aufzuklären, besteht nur in Fällen, in denen die Zulässigkeit der Doppelmäkelei zweifelhaft ist (E. 2).
3.
Art. 417 OR
ist zwingendes Recht; Verzicht auf die Herabsetzung eines unverhältnismässig hohen Mäklerlohnes ist deshalb nicht möglich (E. 3a).
4. Ob ein Mäklerlohn unverhältnismässig hoch ist, beurteilt sich nach der Summe der einem Doppelmäkler versprochenen Löhne (E. 3b); der Gesamtbetrag ist nach den Ansätzen zu ermitteln, die angemessen wären, wenn der Mäkler nur für eine Partei tätig geworden wäre (E. 3c). | Sachverhalt
ab Seite 367
BGE 111 II 366 S. 367
A.-
Mit schriftlicher Vereinbarung vom 29. März 1983 verpflichtete sich I., dem F. Fr. 30'000.-- zu bezahlen, wenn ihm F. den Kauf einer Liegenschaft in Zürich vermittle. Der Betrag sollte bei der Beurkundung des Kaufvertrags bar bezahlt werden. Die Vereinbarung schloss jede Einrede aus, insbesondere solche nach
Art. 412 ff. OR
. Am 30. März 1983 liess sich F. vom Verkäufer der Liegenschaft V. eine Mäklerprovision von Fr. 40'000.-- versprechen, die ebenfalls bei der Beurkundung bar zu zahlen war. Diese Vereinbarung schloss Einreden nicht aus. Am 5. April 1983 wurde der Kaufvertrag zwischen V. und I. beurkundet. V. bezahlte F. die Fr. 40'000.--, während I. die Zahlung der Provision verweigerte.
B.-
F. betrieb I. und erhielt provisorische Rechtsöffnung für Fr. 30'000.-- nebst Zins, worauf I. gegen F. beim Amtsgericht Luzern-Stadt erfolglos auf Aberkennung klagte. Gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Luzern, das den erstinstanzlichen Entscheid bestätigte, hat der Kläger Berufung eingereicht. Das Bundesgericht heisst teilweise gut, hebt das Urteil des Obergerichts auf und weist die Sache zur Neubeurteilung im Sinn der Erwägungen an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Der Kläger wirft dem Obergericht vor, es habe entgegen dem klaren Wortlaut von
Art. 415 OR
die Doppelmäkelei als zulässig erachtet.
BGE 35 II 63
, auf den die Vorinstanz hinweise,
BGE 111 II 366 S. 368
sei überholt. Das angefochtene Urteil widerspreche
BGE 110 II 276
. Mit dem vereinbarten Einredeverzicht habe der Beklagte beim Kläger den Anschein erweckt, er erhalte vom Verkäufer keine Provision.
a)
Art. 415 OR
verbietet dem Mäkler, sich von beiden Seiten Lohn versprechen zu lassen, wenn dies entweder dem Mäklervertrag oder Treu und Glauben widerspricht. Der Wortlaut dieser Bestimmung schliesst demnach nicht jede Doppelmäkelei aus, sondern lässt sie innerhalb gewisser Schranken zu. Die Vereinbarung vom 29. März 1983 enthält keine Bestimmung, die der Doppelmäkelei entgegenstünde. Aus dem Verzicht auf Einreden kann der Kläger nichts für sich ableiten. Als Präsident zahlreicher Baugenossenschaften kannte er sich, wie das Obergericht feststellt, im Immobiliengeschäft bestens aus und musste damit rechnen, dass der Beklagte mit der streitigen Klausel die Möglichkeit absichern wollte, auch für den Verkäufer tätig zu werden. Somit bleibt zu prüfen, ob das Verhalten des Beklagten Treu und Glauben widersprach.
b)
BGE 35 II 63
ist nicht durch
BGE 110 II 276
überholt. Die Sachverhalte unterscheiden sich grundlegend. Im zweiten Entscheid hatte der Mäkler nicht nur eine Gelegenheit zum Verkauf nachzuweisen, sondern auch bei den Vertragsverhandlungen mitzuwirken und dabei die Interessen seines Auftraggebers zu wahren (
BGE 110 II 277
E. 2a). Demgegenüber beschränkte sich die Tätigkeit des Mäklers im ersten Entscheid darauf, ein vom Käufer zum voraus festgesetztes Kaufsangebot dem Verkäufer zu unterbreiten und ihn zu dessen Annahme zu bewegen; da es dem Mäkler nicht oblag, für Käufer und Verkäufer mit ihren entgegengesetzten Interessen möglichst günstige Vertragsbedingungen zu erzielen, wurde das gleichzeitige Tätigwerden für beide Parteien mangels Interessenkollision als mit Trau und Glauben vereinbar erachtet (
BGE 35 II 66
f.). Dass die Doppelmäkelei unter dem Vorbehalt der Interessenkollision vor
Art. 415 OR
standhält, wird auch in der Literatur anerkannt (GAUTSCHI, N. 2c-f zu
Art. 415 OR
; OSER/SCHÖNENBERGER, N. 3 zu
Art. 415 OR
; HOFSTETTER, Schweizerisches Privatrecht, Bd. VII/2, S. 131; GUHL/MERZ/KUMMER, S. 478).
Ob an der angeführten Rechtsprechung in jeder Hinsicht festgehalten werden kann oder ob die Zulässigkeit der Doppelmäkelei auf die reine Nachweismäkelei einzuschränken ist, bei der der Mäkler für beide Parteien nichts anderes unternimmt, als ihnen die
BGE 111 II 366 S. 369
Möglichkeit eines Vertrags mit der Gegenseite anzuzeigen, kann hier offen bleiben. Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz hat der Kläger den Kaufpreis unmittelbar mit V. ausgehandelt. Demnach handelt es sich vorliegendenfalls im Unterschied zum Sachverhalt von
BGE 110 II 276
ausschliesslich um Nachweismäkelei. Dass in der Vereinbarung vom 29. März 1983 von Vermittlung die Rede ist, ändert daran nichts. Entscheidend ist, was der Beklagte tatsächlich unternommen hat.
2.
Weiter beruft sich der Kläger auf Nichtigkeit der Vereinbarung wegen Sittenwidrigkeit (
Art. 20 OR
); gegen die guten Sitten verstosse insbesondere, dass der Beklagte die von V. geschuldete Provision böswillig verschwiegen habe.
Nachdem die Zulässigkeit der Doppelmäkelei feststeht, kann von Sittenwidrigkeit nicht die Rede sein. Eine Pflicht des Mäklers, den Auftraggeber über seine Doppelstellung aufzuklären, besteht nur in Fällen, in denen die Zulässigkeit zweifelhaft ist (GAUTSCHI, N. 2h zu
Art. 415 OR
).
3.
Schliesslich wendet der Kläger ein, sittenwidrig sei auch die Höhe der Provision von insgesamt Fr. 70'000.--. Ein Ansatz von 4,8% sei bei einem Kaufpreis von 1,45 Millionen Franken weit übersetzt; die Mäklerprovision dürfe höchstens 1 bis 1,5% betragen.
a) Ist für den Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss eines Grundstückkaufs ein unverhältnismässig hoher Mäklerlohn vereinbart worden, so kann ihn der Richter auf Antrag des Schuldners auf einen angemessenen Betrag herabsetzen (
Art. 417 OR
).
Der Kläger beruft sich nicht ausdrücklich auf diese Bestimmung, was ihm jedoch nicht schadet, da der Richter das Bundesrecht von Amtes wegen anzuwenden hat (
BGE 98 II 250
oben,
BGE 95 II 252
E. 3 und 610 E. 2 mit Hinweisen). Der Kläger verlangt auch nicht ausdrücklich eine angemessene Herabsetzung; in seinem Begehren auf vollständige Aberkennung ist jedoch der Antrag auf Herabsetzung eingeschlossen (
BGE 99 II 180
E. 2,
BGE 83 II 152
E. 4a; vgl. auch
BGE 109 II 122
E. 2b zur Herabsetzung einer Konventionalstrafe). Zu prüfen bleibt, ob die Anwendung von
Art. 417 OR
daran scheitert, dass der Kläger ausdrücklich auf Einreden gemäss
Art. 412 ff. OR
verzichtet hat.
Im Entscheid 83 II 152 E. 4a fand das Bundesgericht,
Art. 417 OR
sei auch im öffentlichen Interesse aufgestellt worden. Diese Bestimmung ziele vor allem darauf, ungerechtfertigte Gewinne zu verhindern, die unerwünschte Auswirkungen auf den Liegenschaftsmarkt
BGE 111 II 366 S. 370
hätten. In
BGE 88 II 513
E. 3b wurde die Bestimmung ausdrücklich als zwingend bezeichnet. Folglich konnte der Kläger nicht gültig auf die Einrede aus
Art. 417 OR
verzichten, weshalb die Frage der Herabsetzung zu prüfen ist.
b) Das Obergericht würdigt die vom Verkäufer und vom Käufer dem gleichen Mäkler versprochene Provision getrennt. So kommt es zum Schluss, dass Fr. 30'000.-- bloss ca. 2% und Fr. 40'000.-- 2,8% des Kaufpreises ausmachten, was bei einem branchenüblichen Provisionssatz von ca. 2% angehe.
Diese Betrachtungsweise entspricht zwar auch bei der Doppelmäkelei herrschender Auffassung (GAUTSCHI, N. 2d zu
Art. 415 OR
; OSER/SCHÖNENBERGER, N. 7 zu
Art. 417 OR
). Begründet wird sie unter Hinweis auf
BGE 35 II 66
f. damit, die zulässige Doppelmäkelei zeichne sich gerade dadurch aus, dass sie den Interessen beider Vertragsparteien gerecht werde. Diese Begründung wird aber
Art. 417 OR
nicht gerecht. Richtig daran ist nur, dass der für zwei Parteien tätige Nachweismäkler beiden Seiten gegenüber seine vertraglichen Pflichten erfüllt. Daraus folgt aber nicht zwingend ein Anspruch auf zwei volle Mäklerlöhne, schliesst doch auch das Versprechen eines nur für eine Partei tätigen Nachweismäklers die Pflicht ein, einen Vertragspartner zu suchen. Ebensowenig gebietet der Wortlaut von
Art. 417 OR
, den Doppelmäkler zu begünstigen. Der Zweck der Vorschrift verlangt vielmehr, sämtliche Vorteile zu berücksichtigen, die einem Doppelmäkler aus einem Geschäft zufliessen; die Summe aller Mäklerlöhne ist es, welche die Preise auf dem Liegenschaftsmarkt in die Höhe treibt, mögen die Teilbeträge für sich allein betrachtet und mit dem Kaufpreis in Beziehung gesetzt noch so unbedeutend erscheinen. Vorliegend ist somit zu prüfen, ob eine Provision von 4,8% bei einem Kaufpreis von Fr. 1,45 Millionen einen unverhältnismässig hohen Mäklerlohn im Sinne von
Art. 417 OR
darstellt.
c) Die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz ermöglichen dem Bundesgericht keine eigene neue Entscheidung. Die Sache ist deshalb zur Ergänzung des Sachverhalts an das Obergericht zurückzuweisen (
Art. 64 Abs. 1 OG
).
Als erstes werden die ortsüblichen Ansätze zu ermitteln sein. Dann gilt es, auf dieser Grundlage den noch angemessenen Mäklerlohn festzusetzen. Dabei wird die Vorinstanz neben dem Kaufpreis der Tatsache Rechnung tragen müssen, dass Doppelmäkelei, wie in E. 1 dargelegt, im Hinblick auf die Gefahr der Interessenkollision nur in sehr engem Rahmen zulässig ist, nämlich in der Regel
BGE 111 II 366 S. 371
nur in der Form der Nachweismäkelei, ohne dass der Mäkler darüber hinaus wesentlich für den Käufer oder Verkäufer tätig geworden ist. Deshalb ist von Ansätzen auszugehen, die beim Tätigwerden für nur eine Partei angemessen sind.
Aus der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ergibt sich, dass bei allerdings weit niedrigeren Kaufpreisen ein Ansatz von 2% Provision als üblich betrachtet wurde (
BGE 88 II 511
ff.: nach der unveröffentlichten E. 2 dieses Entscheides sind in Genf 2-3% Provision bei einem Kaufpreis von Fr. 200'000.-- üblich;
BGE 83 II 151
ff.,
BGE 61 II 80
ff.). Gekürzt wurde im zweiten und dritten Entscheid auf 3 1/3% von Fr. 180'000.-- bzw. auf 1/2% von Fr. 200'000.--, wobei im letzten Fall entscheidend war, dass die Tätigkeit eines von mehreren Mäklern nur teilweise zum Erfolg beigetragen hatte.
Schliesslich wird die Vorinstanz beachten müssen, dass V. die Fr. 40'000.-- bereits bezahlt hat. Es ist möglich, dass auch V. vom Beklagten einen Teil dieses Betrags gestützt auf
Art. 417 OR
zurückfordern wird. Die Zahlung schlösse die Herabsetzung nur aus, wenn V. die Fr. 40'000.-- vorbehaltlos und in Kenntnis von
Art. 417 OR
geleistet hätte (
BGE 88 II 513
E. 3b). Folglich könnte der Kläger nicht in den Genuss der gesamten Herabsetzung kommen, die auf den Fr. 70'000.-- vorgenommen würde. Damit das Verhältnis unter den vertraglich verabredeten Teilbeträgen von 3:4 aufrechterhalten bleibt, ist der als angemessen erachtete Gesamtbetrag der Provisionen zu drei Siebteln vom Kläger geschuldet. | public_law | nan | de | 1,985 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
2bade574-f9d6-4ce7-9cfc-88ce2b578433 | Urteilskopf
106 II 352
67. Arrêt de la Ire Cour civile du 2 décembre 1980 dans la cause La Nationale S.A. contre Office fédéral du registre du commerce (recours de droit administratif) | Regeste
Geschäftsfirmen (Art. 944 Abs. 1 und 950 Abs. 1 OR,
Art. 38 Abs. 1 HRegV
).
Zulassung der französischen Bezeichnung "industries" als Bestandteil der Firma eines Unternehmens von mittlerer Grösse, das eine vielseitige industrielle Tätigkeit betreibt. | Sachverhalt
ab Seite 352
BGE 106 II 352 S. 352
La Nationale S.A., qui a son siège à Genève, a demandé à l'Office fédéral du registre du commerce à modifier sa raison sociale en "LN Industries S.A.".
Cette société occupe environ 800 personnes dans trois usines à Genève, Champagne (Vaud) et La Chaux-de-Fonds et son chiffre d'affaires s'est élevé à quelque 45 millions de francs en 1979. Elle fabrique des briquets, des charnières de lunettes, des assortissements pour boîtes de montres; elle exerce aussi des activités d'électronique industrielle et d'étirage de tubes.
L'Office a rejeté la requête le 30 juin 1980 et refusé l'inscription de la raison sociale proposée.
La Nationale S.A. a formé un recours de droit administratif au Tribunal fédéral. Elle conclut à l'annulation de la décision attaquée et à
BGE 106 II 352 S. 353
l'autorisation d'utiliser la raison sociale "LN Industries S.A." ou subsidiairement "LN Industrie S.A.".
Le Tribunal fédéral a admis le recours, annulé la décision attaquée et autorisé la recourante à utiliser la raison sociale "LN Industries S.A.".
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Pour autant qu'elle se conforme aux principes généraux régissant la formation des raisons de commerce, la société anonyme peut choisir librement sa raison sociale (
art. 950 al. 1 CO
). Toute raison peut contenir, outre les éléments essentiels prescrits par la loi, des indications sur la nature de l'entreprise, pourvu qu'elles soient conformes à la vérité, ne puissent induire en erreur et ne lèsent aucun intérêt public (
art. 944 al. 1 CO
et 38 al. 1 ORC). La raison sociale ne doit pas contenir de désignations visant uniquement un but de réclame (
art. 44 al. 1 ORC
). Une raison sociale a en effet pour objet de caractériser et de différencier une entreprise. Elle n'est pas destinée à la présenter comme étant plus ou moins importante ou productive (
ATF 101 Ib 363
consid. 3 et les arrêts cités).
Pour juger si une raison de commerce est de nature à créer un risque de confusion ou de tromperie dans l'esprit du public, il faut considérer l'impression produite sur un public usant d'une attention moyenne (
ATF 91 I 215
consid. 2a), ou sur un lecteur moyen (
ATF 100 Ib 243
consid. 4). S'agissant du public suisse, on doit tenir compte du sens des mots employés par la raison dans la langue en laquelle elle est inscrite, mais aussi de l'impression produite sur un lecteur moyen de l'une des autres langues nationales (cf. par analogie, en matière de marques,
ATF 96 I 755
consid. 2b et les arrêts cités).
2.
a) La décision attaquée se fonde notamment sur l'arrêt
ATF 72 I 360
s., où le Tribunal fédéral considère comme correspondant au langage courant une définition contenue dans une ancienne décision en matière de registre du commerce: le mot allemand "Industrie" est un terme collectif qui désigne l'ensemble de l'activité industrielle ayant pour objet l'exploitation et la transformation des matières premières pour en fabriquer des produits et les perfectionner, que ce soit d'une façon tout à fait générale, dans un territoire plus ou moins grand, ou dans certains domaines particuliers. Partant de cette acception, le Tribunal fédéral
BGE 106 II 352 S. 354
a dénié à une entreprise le droit de se qualifier de "Wäsche-Industrie", car elle ne peut prétendre être représentative de cette branche d'activité. La décision initiale du 25 octobre 1926 du Département fédéral de justice et police refusait le mot "Lederindustrie" dans la raison de commerce d'une entreprise qui faisait subir au cuir une transformation mineure dans un domaine restreint (cf. BURCKHARDT, Le droit fédéral suisse, III, no 1556). L'office avait aussi refusé les mots "Uhren-Industrie" dans la raison d'un magasin d'horlogerie (cf. STAMPA, Sammlung von Entscheiden in Handelsregistersachen, n. 161).
b) La définition adoptée par le Tribunal fédéral dans l'arrêt précité répond encore au sens actuel du mot "Industrie" en langue allemande (cf. notamment Der Grosse Brockhaus; Meyers enzyklopedisches Lexikon). En français, outre le sens général de "l'ensemble des activités économiques ayant pour objet l'exploitation des richesses minérales et des diverses sources d'énergie, ainsi que la transformation des matières premières en produits fabriqués "(Robert), le terme "industrie" a aussi d'autres acceptions: celle, ancienne et vieillie, d'adresse et de dextérité; celle, moins dépassée, de profession et de métier, généralement manuel (Robert; Nouveau Larousse universel; Littré; Quillet de la langue française; ancien dictionnaire de l'Académie française); celle enfin, plus contemporaine, d'entreprise industrielle (Robert). Cette dernière acception est également admise en Suisse pour le terme allemand "Industrie" (au lieu de "Industriebetrieb": cf. Grand dictionnaire Langenscheidt français-allemand, 1979, sous "industrie", sens 2b).
c) Pour le lecteur suisse moyen, le terme d'industrie se réfère ainsi dans son acception la plus commune à des activités ou à des entreprises industrielles. Employé au pluriel comme dans la raison sociale litigieuse, il évoque des usines, ateliers ou fabrications diverses (arrêt non publié Eur-Control Marketing S.A., du 18 novembre 1980, consid. 2). Il n'implique pas forcément un volume important d'activités qui serait l'apanage des seules grandes entreprises. La recourante relève avec raison que le pluriel est utilisé pour qualifier une activité industrielle ne se limitant pas à une branche économique ou à un secteur de production. Le terme "industries" peut dès lors s'appliquer à une entreprise moyenne comme la recourante, en
BGE 106 II 352 S. 355
tant qu'elle est diversifiée. L'emploi de cette désignation par la recourante n'est donc pas en l'espèce un élément de réclame ou de publicité prohibé.
En soi, le terme "industries" au pluriel ne suppose pas non plus l'exercice d'activités telles que le public devrait en déduire que l'entreprise représente une branche importante de l'économie nationale. Certes, l'emploi du mot "industrie" au singulier, qualifiant un secteur d'activité particulier, comme dans les décisions précitées ("Wäsche-Industrie"; "Lederindustrie"; "Uhrenindustrie"), peut dégager une impression d'activité dominante, ce qui ne serait pas admissible. Mais utilisée au pluriel sans référence à une branche d'activité déterminée, la désignation "industries" n'a pas ce sens généralisateur et n'est donc pas de nature à induire le public en erreur à cet égard.
d) En l'occurrence, l'activité industrielle diversifiée de la recourante dans la fabrication de produits finis et de pièces détachées de tels produits, activité déployée en trois lieux différents de Suisse, justifie le terme "Industries" dans la raison litigieuse. Il ne saurait donc être considéré comme trompeur pour le public suisse moyen.
e) Par ailleurs, vu le signe distinctif "LN" précédant la désignation "Industries", la raison litigieuse ne peut pas être refusée par le motif qu'elle serait constituée uniquement par une désignation générique (cf.
ATF 101 Ib 366
ss. consid. 5). Le recours doit dès lors être admis. | public_law | nan | fr | 1,980 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
2baff4c1-f085-4da7-ba6e-6299da9a6be0 | Urteilskopf
111 V 104
23. Arrêt du 5 mars 1985 dans la cause Spitznagel contre Caisse cantonale neuchâteloise de compensation et Tribunal administratif du canton de Neuchâtel | Regeste
Art. 29 Abs. 1 und
Art. 29bis Abs. 2 AHVG
: Anspruch der verheirateten Frau auf eine ordentliche Altersrente. Ein solcher Anspruch setzt voraus, dass die Gesuchstellerin während der vom Gesetz festgesetzten Mindestbeitragsdauer persönlich Beiträge entrichtet hat (Bestätigung der Rechtsprechung; Erw. 1).
Art. 42 Abs. 2 lit. c AHVG
und
Art. 52bis AHVV
,
Art. 4 BV
: Anspruch der verheirateten Frau auf eine ausserordentliche Altersrente (ohne Einkommensgrenzen). Der Bundesrat hat weder sein Ermessen überschritten noch den Grundsatz der Gleichbehandlung verletzt, wenn er die Anrechnung zusätzlicher Beitragsjahre an die Voraussetzung knüpfte, dass der Ehemann während der fehlenden Beitragsjahre der Beitragspflicht unterworfen gewesen war (Erw. 2). | Sachverhalt
ab Seite 105
BGE 111 V 104 S. 105
A.-
Les époux Spitznagel, ressortissants suisses, nés respectivement en 1921 et 1920, mariés depuis 1947, ont été domiciliés en France de 1949 à 1956, avant de s'établir à nouveau en Suisse. Le mari a cotisé à l'AVS depuis 1948, sauf durant les années 1950 et 1951. En effet, pendant la période où les époux vivaient en France, il n'était pas obligatoirement assuré et il n'a adhéré à l'assurance facultative qu'à partir de 1952. Quant à son épouse, elle n'a jamais versé de cotisations à l'AVS.
Dame Spitznagel a présenté une demande en vue d'obtenir une rente de vieillesse. Par décision du 13 décembre 1982, la Caisse cantonale neuchâteloise de compensation la lui refusa. Elle considéra, en effet, que la requérante ne pouvait prétendre ni une rente ordinaire, faute d'avoir elle-même cotisé à l'assurance, ni une rente extraordinaire, motif pris que son mari ne comptait pas le même nombre d'années de cotisation que sa classe d'âge, d'une part, et, d'autre part, que le revenu des époux dépassait la limite prévue à l'
art. 42 al. 1 LAVS
.
B.-
Par jugement du 6 septembre 1983, le Tribunal administratif du canton de Neuchâtel rejeta le recours formé contre cet acte administratif par Dame Spitznagel.
C.-
Dame Spitznagel interjette recours de droit administratif en concluant derechef à l'octroi d'une rente de vieillesse, ordinaire ou extraordinaire.
La caisse intimée conclut implicitement au rejet du recours, ce que propose également l'Office fédéral des assurances sociales.
BGE 111 V 104 S. 106
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) Selon l'
art. 29 al. 1 LAVS
, tous les ayants droit qui ont payé des cotisations pendant une année entière au moins, ainsi que leurs survivants, peuvent prétendre une rente ordinaire. Une année de cotisations est entière lorsque l'assuré a été soumis pendant plus de onze mois au total à l'obligation de payer des cotisations et que les cotisations correspondantes ont été payées (
art. 50 RAVS
).
b) La recourante estime avoir droit à une rente ordinaire et soutient à cet égard que les années durant lesquelles elle a été exemptée de l'obligation de cotiser en vertu de l'
art. 3 al. 2 let. b LAVS
doivent être comptées comme années de cotisations, conformément à l'
art. 29bis al. 2 LAVS
.
Ce moyen n'est pas fondé. Le droit à une rente ordinaire de vieillesse présuppose, en effet, que l'assuré ait payé personnellement des cotisations durant la période minimale fixée par la loi. Ainsi que le Tribunal fédéral des assurances en a jugé à maintes reprises, cela vaut également pour les épouses d'assurés qui ont été dispensées de l'obligation de cotiser en vertu de l'
art. 3 al. 2 let. b LAVS
; l'
art. 29bis al. 2 LAVS
, qui prescrit de compter comme années de cotisations celles durant lesquelles la femme mariée ou divorcée était au bénéfice d'une telle exemption s'applique au calcul de la rente uniquement et ne saurait conduire à supprimer l'exigence de cotisations versées personnellement (ATFA 1965 p. 24, 1961 p. 180; RCC 1984 p. 560, 1965 p. 48 et 362).
2.
Il reste à examiner si la recourante peut prétendre une rente extraordinaire de vieillesse. A cet égard, il n'est pas contesté que seule entrerait en ligne de compte une prestation de cette nature non soumise aux limites de revenu fixées par l'
art. 42 al. 1 LAVS
, au vu des ressources des époux Spitznagel.
a) Selon l'
art. 42 al. 2 let
. c LAVS, dans sa teneur en vigueur depuis le 1er janvier 1979, les femmes mariées peuvent prétendre une rente extraordinaire de vieillesse, non soumise aux limites de revenu fixées par l'
art. 42 al. 1 LAVS
, lorsque leur mari compte le même nombre d'années de cotisation que sa classe d'âge et aussi longtemps qu'il n'a pas droit à une rente de vieillesse pour couple.
Dans sa nouvelle version, également en vigueur depuis le 1er janvier 1979, l'
art. 52bis RAVS
dispose par ailleurs ce qui suit:
"Si le rapport entre les années de cotisations de l'assuré et celles
de sa classe d'âge s'élève au moins à 50 pour cent, on ajoute à la durée
BGE 111 V 104 S. 107
pendant
laquelle l'assuré a cotisé, pour les années manquantes, antérieures au
1er janvier 1973, pendant lesquelles il était tenu de payer des
cotisations, une ou deux années de cotisations selon le barème suivant
(...)."
Bien que figurant sous un chapitre de ce règlement intitulé "Les rentes ordinaires", l'
art. 52bis RAVS
s'applique également aux rentes extraordinaires (RCC 1982 p. 214, 215). D'autre part, il résulte du texte clair de cette disposition qu'une année d'appoint doit obligatoirement servir à remédier au défaut de paiement de cotisations pendant une période au cours de laquelle l'assuré était tenu de cotiser mais ne l'a pas fait. D'après la jurisprudence, la possibilité de prendre en compte des années d'appoint n'est toutefois pas nécessairement limitée aux années pendant lesquelles un assuré était tenu de payer des cotisations en raison de son assujettissement obligatoire à l'AVS. C'est ainsi que dans un arrêt non publié en la cause Gilliéron du 27 septembre 1983, le Tribunal fédéral des assurances a admis d'étendre cette possibilité au cas d'un assuré qui s'était soumis au régime de l'assurance facultative et qui ne s'était pas acquitté des cotisations correspondantes, à une époque où l'exclusion et la résignation de l'assurance n'étaient réglées ni par la loi ni par ses dispositions d'exécution (cf. ARS 8 451 ss; voir, en ce qui concerne la réglementation actuelle:
art. 2 al. 5 et 6 LAVS
et
art. 12 ss OAF
).
b) Dans le cas particulier, il est constant que le mari de la recourante compte une durée incomplète de cotisation par rapport aux assurés de sa classe d'âge, en raison de la lacune existant durant les années 1950 et 1951. Dans la mesure où les années manquantes correspondent à une période pendant laquelle le mari n'était pas tenu de cotiser, que ce soit à titre obligatoire ou facultatif, l'
art. 52bis RAVS
n'autorise pas la mise en compte d'années d'appoint. Ainsi donc, si l'on s'en tient aux dispositions rappelées ci-dessus, la recourante n'a pas droit à une rente extraordinaire non soumise aux limites de revenu.
c) La recourante soutient toutefois qu'en restreignant le bénéfice de l'
art. 52bis RAVS
aux assurés tenus de payer des cotisations, le Conseil fédéral a créé sans nécessité une inégalité de traitement. Selon elle, une semblable exigence a pour conséquence de traiter de façon différente "la situation des assurés obligatoires et celle des virtuels assurés volontaires". En cela, elle serait arbitraire et violerait l'
art. 4 Cst.
aa) Le Tribunal fédéral des assurances examine en principe librement la légalité des dispositions d'application prises par le
BGE 111 V 104 S. 108
Conseil fédéral. En particulier, il exerce son contrôle sur les ordonnances (dépendantes) qui reposent sur une délégation législative. Lorsque celle-ci est relativement imprécise et que, par la force des choses, elle donne au Conseil fédéral un large pouvoir d'appréciation, le tribunal doit se borner à examiner si les dispositions incriminées sortent manifestement du cadre de la délégation de compétence donnée par le législateur à l'autorité exécutive ou si, pour d'autres motifs, elles sont contraires à la loi ou à la Constitution (
ATF 109 V 141
consid. 2b et les arrêts cités). A cet égard, une norme réglementaire viole l'
art. 4 Cst.
lorsqu'elle n'est pas fondée sur des motifs sérieux et objectifs, qu'elle est dépourvue de sens et d'utilité et qu'elle opère des distinctions juridiques que ne justifient pas les faits à réglementer (
ATF 110 Ia 13
consid. 2b,
ATF 109 Ia 124
consid. 5a,
ATF 108 Ia 114
consid. 2b
ATF 107 V 205
). Dans l'examen auquel il procède à cette occasion, le juge ne doit toutefois pas substituer sa propre appréciation à celle de l'autorité dont émane la réglementation en cause (
ATF 109 V 142
consid. 2b).
bb) L'
art. 52bis RAVS
se fonde sur l'
art. 38 al. 3 LAVS
, deuxième phrase, qui, dans sa version en vigueur depuis le 1er janvier 1973, donne au Conseil fédéral la faculté d'instaurer "une réglementation particulière pour les assurés comptant une longue durée de cotisations avec relativement peu d'années manquantes". La loi donne ici au Conseil fédéral une liberté d'appréciation très étendue puisqu'elle ne comporte aucune indication sur la manière dont celui-ci doit user de la délégation de compétence qui lui est conférée. D'autre part, elle ne l'oblige pas à adopter une réglementation en ce domaine et, à plus forte raison, à instaurer, le cas échéant, un système applicable à tous les assurés qui satisfont à l'exigence légale précitée. Or, l'autorité exécutive était assurément fondée, sans pour autant tomber dans l'arbitraire, à limiter comme elle l'a fait le cercle des bénéficiaires d'années d'appoint au sens de l'
art. 52bis RAVS
, disposition dont le Tribunal fédéral des assurances n'a d'ailleurs jamais mis en doute, sur le point ici en discussion, la constitutionnalité (arrêts non publiés de Bavier du 8 novembre 1984, Gilliéron du 27 septembre 1983, Raciti du 22 février 1982 et Gamper du 7 novembre 1980). En subordonnant la prise en considération de telles années d'appoint à la condition que les intéressés aient été soumis à l'obligation de cotiser, le Conseil fédéral a tenu compte du fait que ceux-ci avaient, durant les années manquantes, un lien étroit avec l'assurance, nonobstant
BGE 111 V 104 S. 109
le défaut de paiement de cotisations, ce qui est un critère de distinction équitable. Il s'est au surplus conformé au but poursuivi par l'
art. 38 al. 3 LAVS
. Il y a lieu de rappeler à ce propos que l'introduction d'une réglementation particulière visait en l'occurrence les personnes soumises à l'assurance et qui, pendant les premières années suivant l'entrée en vigueur de la LAVS, n'avaient pas rempli leur obligation de cotiser, en raison de la situation particulière dans laquelle elles se trouvaient, notamment les étudiants sans activité lucrative et les invalides (voir le message du Conseil fédéral à l'Assemblée fédérale concernant la huitième révision de l'AVS du 11 octobre 1971, FF 1971 II 1083).
Il est vrai que dans son ancienne teneur, en vigueur jusqu'au 31 décembre 1978, l'
art. 52bis RAVS
ne subordonnait la prise en compte d'années de cotisations manquantes qu'à la seule exigence (mise à part une durée minimale de cotisation) que le rapport entre les années entières de cotisation de l'assuré et celles de sa classe d'âge s'élève au moins à 50% (RO 1972 II 2566). Sur ce point, l'Office fédéral des assurances sociales expose dans son préavis les motifs qui ont conduit le Conseil fédéral à adopter une réglementation plus restrictive dès le 1er janvier 1979. Ces motifs s'inscrivent dans le cadre de l'un des objectifs recherchés par la loi du 24 juin 1977 sur la neuvième révision de l'AVS et qui était, selon les termes du message à l'appui de cette loi, de "consolider l'acquis et de trouver une solution aux divers problèmes qui garantissent un sain développement de l'AVS tout en ménageant les finances de l'Etat et de l'économie" (FF 1976 III 1; voir également RCC 1977 p. 542 et 1979 p. 101 ss). Il y avait donc là une raison sérieuse pour l'autorité exécutive de ne plus accorder presque systématiquement le bénéfice d'années supplémentaires de cotisations.
Cela étant, le moyen tiré d'une prétendue violation de l'
art. 4 Cst.
n'est pas fondé.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Le recours est rejeté. | null | nan | fr | 1,985 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
2bbb48ed-286b-4501-8451-7f6b8519a5f9 | Urteilskopf
140 III 477
70. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. SA gegen A. (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_74/2014 vom 28. August 2014 | Regeste
Art. 190 Abs. 3 IPRG
; zulässige Rügen bei der Anfechtung von Zwischenentscheiden.
Zulässigkeit der Rügen nach
Art. 190 Abs. 2 lit. c-e IPRG
im Rahmen der Beschwerde gegen einen Zwischenentscheid über die Bestellung oder die Zuständigkeit des Schiedsgerichts (E. 3.1). | Erwägungen
ab Seite 477
BGE 140 III 477 S. 477
Aus den Erwägungen:
3.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, das Schiedsgericht habe sich zu Unrecht für zuständig erklärt, da keine gültige Schiedsvereinbarung vorliege (
Art. 190 Abs. 2 lit. b IPRG
[SR 291]).
3.1
Das Bundesgericht prüft die Zuständigkeitsrüge nach
Art. 190 Abs. 2 lit. b IPRG
in rechtlicher Hinsicht frei, einschliesslich materieller Vorfragen, von deren Beantwortung die Zuständigkeit abhängt (
BGE 140 III 134
E. 3.1 mit Hinweisen). Demgegenüber überprüft es die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Schiedsentscheids auch im Rahmen der Zuständigkeitsrüge nur, wenn gegenüber diesen Sachverhaltsfeststellungen zulässige Rügen im Sinne von
Art. 190 Abs. 2 IPRG
vorgebracht oder ausnahmsweise Noven berücksichtigt werden (
BGE 138 III 29
E. 2.2.1 S. 34;
BGE 134 III 565
E. 3.1 S. 567;
BGE 133 III 139
E. 5 S. 141; je mit Hinweisen).
Dies gilt auch bei der Beschwerde gegen den angefochtenen Zwischenentscheid über die Zuständigkeit des Schiedsgerichts. Vor- und
BGE 140 III 477 S. 478
Zwischenentscheide können nach dem Wortlaut von
Art. 190 Abs. 3 IPRG
zwar nur aus den in
Art. 190 Abs. 2 lit. a und b IPRG
genannten Gründen angefochten werden, d.h. wegen rechtsfehlerhafter Bestellung (lit. a) oder unrichtiger Beurteilung der Zuständigkeit (lit. b) des Schiedsgerichts. Dies entspricht dem allgemeinen Grundsatz, dass gerichtsorganisatorische Fragen ihrer Natur nach vor der Weiterführung des Verfahrens endgültig zu erledigen sind (
BGE 130 III 76
E. 3.2.1 S. 80, der in E. 4.6 bezeichnenderweise von einem Ausschluss von Rügen "ausserhalb des Zuständigkeits- und Organisationsbereichs" spricht; vgl. auch
BGE 138 III 94
E. 2.1 mit Hinweisen). Daraus ergibt sich auch die Obliegenheit der Parteien, diese Rügen bereits mit einer Beschwerde gegen den ersten Vor- oder Zwischenentscheid vorzutragen, ansonsten die Einwände verwirken (
BGE 130 III 76
E. 3.2.1 S. 80).
Der Zweck einer frühzeitigen und endgültigen Erledigung der gerichtsorganisatorischen Fragen der ordnungsgemässen Ernennung oder Zusammensetzung bzw. der schiedsgerichtlichen Zuständigkeit kann allerdings nur erreicht werden, wenn der bundesgerichtliche Beschwerdeentscheid darüber auf einem Tatsachenfundament gefällt wird, das später nicht mehr in Frage gestellt werden kann. Wird nach
Art. 190 Abs. 2 lit. a und b IPRG
die vorschriftswidrige Bestellung oder eine unrichtige Beurteilung der Zuständigkeit gerügt, muss den Parteien gegenüber den tatsächlichen Feststellungen, auf deren Grundlage das Schiedsgericht seine ordnungsgemässe Bestellung oder seine Zuständigkeit bejaht hat, auch die Rüge offenstehen, diese beruhten auf einer Verletzung der in
Art. 190 Abs. 2 IPRG
vorgesehenen Verfahrensrechte, wie etwa des rechtlichen Gehörs oder des Grundsatzes der Gleichbehandlung (lit. d). Andernfalls würde in Kauf genommen, dass das Bundesgericht seinen Entscheid über die Bestellung oder die Zuständigkeit unter Umständen auf Grundlage eines Sachverhalts fällen müsste, der vom Schiedsgericht in Verletzung dieser Verfahrensgarantien festgestellt wurde. Auf diese Weise könnte etwa eine Gutheissung des Beschwerdeantrags, es sei der die Zuständigkeit bejahende Zwischenentscheid aufzuheben und die Unzuständigkeit des Schiedsgerichts festzustellen, aus rein (zuständigkeits-) rechtlichen Gründen erfolgen, ohne dass sich die Gegenseite je gegen eine allfällige Gehörsverletzung bei der Sachverhaltsermittlung hätte zur Wehr setzen können. Im Falle einer Beschwerdeabweisung wäre die Gehörsrüge nur aufgeschoben und gegen den ersten Teil- bzw. den Endschiedsspruch zu erheben, womit gegebenenfalls
BGE 140 III 477 S. 479
am Ende des Schiedsverfahrens einmal mehr Zuständigkeitsfragen beurteilt werden müssten. Dies würde dem Zweck von
Art. 190 Abs. 3 IPRG
, diese Fragen sogleich und abschliessend zu klären, widersprechen.
Auch die Beschwerde gegen einen Vor- oder Zwischenentscheid wegen vorschriftswidriger Ernennung des Einzelschiedsrichters oder vorschriftswidriger Zusammensetzung (
Art. 190 Abs. 2 lit. a IPRG
) bzw. wegen fehlender Zuständigkeit des Schiedsgerichts (
Art. 190 Abs. 2 lit. b IPRG
) ist vom Bundesgericht auf Grundlage von schiedsgerichtlichen Sachverhaltsfeststellungen zu beurteilen, die allfälligen Vorwürfen einer Verletzung fundamentaler Verfahrensrechte standhalten. Im Rahmen einer solchen Beschwerde können daher auch die weiteren Rügen nach
Art. 190 Abs. 2 IPRG
erhoben werden, sofern sie mit der Bestellung bzw. der Zuständigkeit zusammenhängen (gl.M. BERGER/KELLERHALS, International and Domestic Arbitration in Switzerland, 2. Aufl. 2010, Rz. 1537; KAUFMANN-KOHLER/RIGOZZI, Arbitrage international, 2. Aufl. 2010, Rz. 717; ERICH TAGWERKER, Zur Anfechtung schiedsgerichtlicher Vor- und Zwischenentscheide nach
Art. 190 IPRG
, 2009, S. 34 ff.; SÉBASTIEN BESSON, Le recours contre la sentence arbitrale internationale selon la nouvelle LTF, Bulletin ASA 2007 S. 9 Fn. 24; ANDREAS BUCHER, in: Commentaire romand, Loi sur le droit international privé, Convention de Lugano, 2011, N. 20 zu
Art. 190 IPRG
; MATTHIAS LEEMANN, Challenging international arbitration awards in Switzerland on the ground of a lack of independence and impartiality of an arbitrator, Bulletin ASA 2011 S. 18 f.; CHRISTIAN LUCZAK, Beschwerde gegen Schiedsgerichtsentscheide, in: Prozessieren vor Bundesgericht, 3. Aufl. 2011, Rz. 6.24; vgl. zu der
Art. 190 Abs. 3 IPRG
entsprechenden Bestimmung von
Art. 392 lit. b ZPO
DIETER GRÄNICHER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Thomas Sutter-Somm und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 25 zu
Art. 392 ZPO
; MICHAEL MRÁZ, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N. 14 zu
Art. 392 ZPO
; MARUGG/NEUKOM CHANEY, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2014, N. 23 zu
Art. 392 ZPO
; a.M. STEFANIE PFISTERER, in: Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, 3. Aufl. 2013, N. 90 zu
Art. 190 IPRG
). Solche Rügen sind jedoch strikte auf Punkte zu beschränken, die unmittelbar die Bestellung oder die Zuständigkeit des Schiedsgerichts betreffen; ansonsten sind sie unzulässig und es ist darauf nicht einzutreten.
BGE 140 III 477 S. 480
Die von der Beschwerdeführerin erhobenen Rügen, das Schiedsgericht habe im Rahmen der Sachverhaltsfeststellung seiner Zuständigkeitsentscheidung den Grundsatz der Gleichbehandlung der Parteien und den Grundsatz des rechtlichen Gehörs verletzt (
Art. 190 Abs. 2 lit. d IPRG
), sind demnach zulässig. | null | nan | de | 2,014 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
2bbb691f-6006-4f64-bc81-71c5c914725f | Urteilskopf
141 III 596
79. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause A. SA contre B. SAS (recours en matière civile)
4A_643/2014 du 25 novembre 2015 | Regeste
Vorausverzicht auf die Anhebung einer Beschwerde an das Bundesgericht.
Wirkungslos ist die Vertragsklausel, mit der die Parteien im Voraus darauf verzichten, einen allfälligen staatlichen Entscheid einer letzten kantonalen Instanz betreffend Ansprüche, die ihrer freien Verfügung unterliegen, an das Bundesgericht weiterzuziehen (E. 1). | Sachverhalt
ab Seite 597
BGE 141 III 596 S. 597
A.
La société de droit suisse A. SA, sise dans le canton de Vaud, s'est liée à la société de droit français B. SAS par un "contrat d'architecture intérieure" signé le 14 octobre 2005. La convention contenait en particulier les clauses suivantes:
"ARTICLE 16 DROIT APPLICABLE ET FOR
16.1 Le présent contrat est régi par le droit suisse à l'exclusion des règles sur la loi internationale privée.
16.2 Les parties s'efforceront de résoudre tous différends de manière amiable. Tous différends découlant du présent accord que les parties n'auraient pas résolus aimablement [sic!] seront tranchés définitivement par les tribunaux compétents vaudois. Les parties restent pourtant libres de demander des mesures provisionnelles auprès des tribunaux ordinaires compétents sans pour autant modifier la soumission principale aux cours compétentes vaudoises."
En exécution de ce contrat, l'entreprise française a réalisé deux boutiques dont le mobilier et l'équipement présentaient des défauts. La cliente suisse a refusé de payer diverses factures.
B.
Le 17 octobre 2006, l'entreprise française a déposé une demande en paiement contre la cliente suisse devant la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois. Cette autorité a partiellement admis la demande, condamnant la cliente à payer 563'154 euros plus intérêts à sa cocontractante. La Cour d'appel civile du Tribunal cantonal a rejeté l'appel formé par la cliente.
C.
La cliente (ci-après: la recourante) saisit le Tribunal fédéral d'un recours en matière civile dans lequel elle requiert le rejet de la demande. L'entreprise (ci-après: l'intimée) conclut à l'irrecevabilité du recours, subsidiairement à son rejet.
D.
La cour de céans a tenu une séance publique le 23 juin 2015. A la majorité, elle a jugé que le recours était irrecevable. Par la clause 16.2 du contrat, les parties avaient valablement renoncé à recourir au
BGE 141 III 596 S. 598
Tribunal fédéral; parmi les griefs invoqués (appréciation arbitraire des preuves; violation du droit d'être entendu; violation des
art. 363 ss CO
), aucun n'appartenait aux griefs intangibles, c'est-à-dire non susceptibles de renonciation. A la majorité, la cour a décidé de mettre en oeuvre la procédure de coordination prévue par l'
art. 23 LTF
. La cour a en outre voté sur la proposition de rejeter le recours au fond, pour le cas où le résultat de l'échange de vues conduirait à déclarer le recours recevable. A l'unanimité, la cour a jugé que le recours devrait être rejeté sur le fond dans la mesure où il était recevable. Elle a également statué sur les frais et dépens de la procédure. La cause a été suspendue jusqu'à l'issue de la procédure de coordination.
E.
La cour de céans a formulé en ces termes la question juridique à résoudre par les cours intéressées du Tribunal fédéral:
"Les parties peuvent-elles convenir qu'un jugement étatique à venir au sujet de prétentions qui relèvent de leur libre disposition ne pourra pas faire l'objet des recours prévus aux chapitres 3 et 5 de la Loi sur le Tribunal fédéral, sous réserve des griefs auxquels il n'est pas possible de renoncer?"
Le président de la Conférence des présidents a transmis cette question aux présidents des autres cours du Tribunal fédéral. Deux cours se sont déclarées intéressées, soit la Deuxième Cour de droit civil et la Cour de droit pénal. Celle-ci a émis une contre-proposition tendant à répondre par la négative à la question juridique.
Le président de la Conférence des présidents a convoqué les trois cours intéressées à une séance, afin qu'elles tranchent la question juridique en vertu de l'
art. 23 al. 2 LTF
. La séance s'est tenue à huis clos le 19 octobre 2015. Le quorum posé par l'
art. 23 al. 3 LTF
a été atteint, deux tiers au moins des juges ordinaires de chacune des cours intéressées étant présents. Les cours réunies ont répondu à la majorité par la négative à la question juridique. Cette décision lie la cour de céans (art. 23 al. 3 in fine LTF).
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
1.1
La recourante aborde spontanément la question de la recevabilité du recours au regard de la clause contractuelle 16.2 selon laquelle les différends "seront tranchés définitivement par les tribunaux compétents vaudois". D'après sa lecture de la jurisprudence rendue sous l'ancienne loi d'organisation judiciaire (OJ; RS 3 521), les parties
BGE 141 III 596 S. 599
auraient le droit de renoncer à recourir au Tribunal fédéral, mais ne pourraient pas se priver d'un contrôle de leurs droits constitutionnels; transposée à la LTF, cette jurisprudence impliquerait que le recours en matière civile reste ouvert pour dénoncer la violation des droits constitutionnels.
A titre subsidiaire, la recourante plaide qu'en suivant l'analyse de la Cour d'appel selon laquelle l'aménagement des boutiques genevoise et californienne a fait l'objet de deux contrats d'entreprise distincts, l'on devrait alors constater que le contenu de ces contrats est indéterminé; l'on ne saurait présumer l'existence d'une clause de renonciation à recourir.
L'intimée objecte que quand les parties conviennent comme en l'espèce de renoncer à recourir au Tribunal fédéral, la jurisprudence réserve uniquement la faculté de faire valoir des droits fondamentaux inaliénables et imprescriptibles, que la recourante semble confondre avec les droits constitutionnels; or, aucun des griefs soulevés ne relèverait des exceptions admises par la jurisprudence.
1.2
L'on peut d'emblée rejeter le moyen subsidiaire. La recourante a plaidé - et plaide toujours - que l'avis des défauts donné pour la boutique de Genève valait aussi pour celle de Beverly Hills. Les deux instances vaudoises ont rejeté cette analyse, au motif qu'il s'agissait de deux ouvrages différents; la Cour d'appel a considéré que l'aménagement des boutiques avait donné lieu à des contrats d'entreprise distincts.
Si les deux boutiques représentaient deux ouvrages distincts, il n'en demeure pas moins que les parties ont décidé de réglementer leurs relations par un contrat d'architecture intérieure signé en octobre 2005 (...). Il est patent que l'art. 16 de cette convention était destiné à régir l'ensemble de la relation contractuelle; l'art. 1 évoquait expressément la réalisation de boutiques à Genève et Beverly Hills. La recourante n'a du reste pas remis en cause l'élection du droit suisse prévue par l'art. 16.1, alors que le droit français serait normalement applicable (
art. 117 al. 3 let
. c LDIP [RS 291]).
1.3
Il faut tout d'abord déterminer le sens de la clause 16.2 selon laquelle les différends "seront tranchés définitivement par les tribunaux compétents vaudois".
La recourante souligne d'emblée que le droit de renoncer à saisir le Tribunal fédéral est reconnu tant par la jurisprudence que par la
BGE 141 III 596 S. 600
doctrine, étant entendu que la validité d'une clause de renonciation est admise plus difficilement en matière arbitrale que dans un litige porté devant les tribunaux étatiques. Elle relève que dans l'arrêt 4C.202/2005, la cour de céans a interprété comme une clause de renonciation à recourir la réglementation contractuelle énonçant que la décision du "tribunal compétent à Lausanne (...) sera finale et liera les deux parties". La recourante traite ensuite des limites de la renonciation à recourir, inférant de l'arrêt précité et de l'
ATF 113 Ia 26
que les parties ne peuvent pas valablement renoncer à soulever le grief de violation du droit constitutionnel. En conséquence, elle restreint ses griefs à l'arbitraire dans l'appréciation des preuves et dans l'application du droit fédéral, respectivement à la violation du droit d'être entendu (motivation insuffisante).
Par ces explications, la recourante reconnaît qu'avec la clause 16.2 du contrat, les parties ont voulu renoncer à saisir le Tribunal fédéral en cas de litige. La partie adverse est du même avis. La cour de céans n'a donc pas à interpréter cette clause. Il reste à en examiner la validité.
1.4
1.4.1
Le Tribunal fédéral a peu souvent dû se prononcer sur des clauses de renonciation anticipée à recourir contre une décision émanant de la juridiction étatique. Par renonciation anticipée, l'on entend une convention de renonciation antérieure à la communication du dispositif de la décision, et même antérieure à la survenance d'un litige. La jurisprudence a été rendue sous l'ancienne loi fédérale d'organisation judiciaire (OJ) et sous les anciennes procédures cantonales.
La possibilité de renoncer à la voie ordinaire du recours en réforme a rapidement été reconnue (
ATF 33 II 205
spéc. consid. 5 p. 208), pour autant que les parties jouissent du libre exercice de leurs droits et de leurs actions (
ATF 48 II 129
consid. 3;
79 II 234
consid. 3 p. 237). En 1945, il a été jugé que le recours de droit public pour violation de l'
art. 4 aCst.
touchait à l'ordre public et ne pouvait pas se prêter à des arrangements entre parties (
ATF 71 I 33
p. 36). Si toutefois les parties renonçaient par avance à saisir l'instance cantonale supérieure, elles se privaient ipso facto de la faculté d'exercer un recours de droit public; il importait peu de savoir si les parties avaient réellement et valablement renoncé à toutes les voies de droit cantonales, l'exigence d'épuisement des instances cantonales s'opposant de toute façon à une entrée en matière (
ATF 66 I 174
;
98 Ia 647
consid. 2).
BGE 141 III 596 S. 601
En 1987, l'autorité de céans a été saisie par un cocontractant ayant convenu que d'éventuels litiges seraient tranchés par le tribunal de commerce en instance unique sous réserve du recours en nullité cantonal; elle a jugé que ce justiciable ne pouvait pas former un recours de droit public pour application anticonstitutionnelle du droit civil fédéral alors qu'il avait valablement renoncé au recours en réforme. Cela étant, elle a réservé les droits subjectifs strictement personnels échappant à la libre disposition des parties (notamment les droits de la famille et certains droits de la personnalité), respectivement les droits fondamentaux imprescriptibles et inaliénables (
ATF 113 Ia 26
).
Finalement, dans deux arrêts de 2006 traitant du même litige, la cour de céans a admis qu'il était possible de renoncer au recours en réforme comme au recours de droit public, sous réserve des droits énoncés à l'
ATF 113 Ia 26
. La jurisprudence précitée de 1945 apparaissait dépassée, eu égard notamment à l'
art. 192 LDIP
adopté en 1987, qui permettait de renoncer par avance à former un recours de droit public contre une sentence d'arbitrage international. L'élément déterminant pour admettre une renonciation à recourir était moins le type de griefs susceptibles d'être formulés que la nature juridique de la prétention litigieuse, autrement dit le point de savoir si les parties pouvaient disposer librement ou non des droits contestés. Sans doute était-ce ce genre de considération qui avait guidé le législateur lorsqu'il avait codifié le recours en matière d'arbitrage international et autorisé les parties à renoncer par avance audit recours (
art. 192 al. 1 LDIP
). En l'occurrence, la partie recourante dénonçait une appréciation arbitraire des preuves, une application arbitraire du droit de procédure cantonal et une violation du droit d'être entendu (refus d'examiner un argument). Aucun des droits réservés à l'
ATF 113 Ia 26
n'étant en cause, le recours de droit public a été jugé irrecevable, tout comme le recours en réforme déposé parallèlement (arrêts du 17 juillet 2006, 4P.110/2006 consid. 1.1 et 4C.202/2005 consid. 2.1; cf. à ce sujet IVO SCHWANDER, in ZZZ 2007 p. 99 ss; SCHWEIZER/BOHNET, in RSPC 2007 p. 54 ss; VENTURI/FAVRE, Renonciation anticipée à former un recours de droit public: Revirement de jurisprudence, Jusletter 23 octobre 2006 p. 7 ss).
1.4.2
Sous l'ancien droit, la doctrine distinguait généralement selon la nature des prétentions en cause et selon le type de recours, ordinaire ou extraordinaire. Par recours extraordinaire, l'on entend une voie de droit qui n'empêche pas l'entrée en force et l'exécution de la décision attaquée, et ne permet généralement qu'un examen limité
BGE 141 III 596 S. 602
de celle-ci. Par opposition, le recours ordinaire suspend l'entrée en force et l'exécution du jugement et permet en principe un large réexamen de la cause (FABIENNE HOHL, Procédure civile, tome II, 2010, n. 2178 s.).
Dans les domaines relevant de la libre disposition des parties, l'on admettait généralement que celles-ci puissent valablement renoncer aux voies de droit ordinaires (cf. JEAN-FRANÇOIS POUDRET, in Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire [...], 1990, n° 6 ad
art. 53 OJ
et les réf. citées; WILHELM BIRCHMEIER, Handbuch des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege [...], 1950, p. 76; THEODOR WEISS, Die Berufung an das Bundesgericht in Zivilsachen, 1908, p. 93), mais pas aux voies extraordinaires telles que le recours en nullité ou la révision, qui permettaient de dénoncer des griefs particulièrement graves. Une renonciation à ces voies-ci, respectivement à de tels griefs, était jugée contraire aux moeurs ou constitutive d'un engagement excessif selon l'
art. 27 al. 2 CC
. Cette position a persisté après l'
ATF 113 Ia 26
rendu en 1987 (SPÜHLER/DOLGE/GEHRI, Schweizerisches Zivilprozessrecht [...], 9
e
éd. 2010, p. 378 n. 46 s. et l'édition précédente de VOGEL/SPÜHLER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 8
e
éd. 2006, p. 373 s. n. 68 s.; WALTHER J. HABSCHEID, Schweizerisches Zivilprozess- und Gerichtsorganisationsrecht, 2
e
éd. 1990, p. 442 s.; MAX GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3
e
éd. 1979, p. 501 s.).
1.4.3
Depuis lors, la procédure et l'organisation judiciaire ont été passablement modifiées. La loi sur le Tribunal fédéral (LTF) est entrée en vigueur en janvier 2007. La procédure civile a été unifiée par une loi fédérale, soit le Code de procédure civile (CPC), entré en vigueur le 1
er
janvier 2011.
Ces deux lois ont introduit des changements au niveau des voies de droit notamment. Le CPC prévoit désormais l'appel et le recours stricto sensu. Au niveau fédéral, la LTF a simplifié les voies de droit en instituant pour chaque domaine juridique (droit civil, droit pénal, droit public) un recours unifié dans lequel il est possible de dénoncer la violation du droit fédéral, y compris le droit constitutionnel (
art. 95 let. a LTF
;
ATF 135 III 670
consid. 1.4). Il existe certes un recours limité au grief de violation des droits constitutionnels, mais il n'est ouvert qu'à titre subsidiaire, soit notamment lorsque la valeur litigieuse minimale n'est pas atteinte (
art. 113 et 116 LTF
). Au vu de la réglementation sur l'effet suspensif (
art. 103 LTF
), il est difficile
BGE 141 III 596 S. 603
de déterminer si le recours unifié est un recours ordinaire ou extraordinaire (BERNARD CORBOZ, in Commentaire de la LTF, 2
e
éd. 2014, n° 13 ad
art. 103 LTF
).
Avec les changements apportés par la LTF et le CPC, la distinction entre recours ordinaire et recours extraordinaire, telle qu'on l'entendait sous l'ancien droit, tend à devenir obsolète (MARTIN H. STERCHI, in Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, vol. II, 2012, n° 40 Intro. ad
art. 308 CPC
; SPÜHLER/DOLGE/GEHRI, op. cit., n. 17 p. 373).
Ni la LTF, ni le CPC ne réglementent la renonciation anticipée à recourir. De prime abord, le législateur paraît reconnaître une telle possibilité à l'
art. 238 let
. f CPC, où il requiert que les décisions des tribunaux indiquent les voies de recours si les parties n'ont pas renoncé à recourir (arrêt 5A_811/2014 du 29 janvier 2015 consid. 3; cf. entre autres STAEHELIN/REETZ, in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger[éd.] [ci-après: Kommentar Sutter-Somm et al.], 2
e
éd. 2013, n° 31 ad
art. 238 CPC
et n° 28 Intro. ad
art. 308-318 CPC
; DENIS TAPPY, in CPC, Code de procédure civile commenté [ci-après: CPC commenté], 2011, n° 13 ad
art. 238 CPC
;BENEDIKT SEILER, Die Berufung nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2011, p. 234 n. 607). A lire les travaux législatifs, il semble toutefois que cette disposition doive être lue en conjonction avec l'
art. 239 CPC
, qui permet au juge de communiquer le dispositif de jugement sans motivation écrite, auquel cas la renonciation à demander la motivation en temps utile vaut renonciation à l'appel ou au recours (cf. Rapport accompagnant l'avant-projet de la commission d'experts, juin 2003, p. 68 s. ad art. 127 et p. 113 s. ad art. 231).
1.4.4
La doctrine récente s'exprime essentiellement sur la renonciation aux voies de droit cantonales. La plupart des auteurs considèrent que les parties, nonobstant la renonciation, doivent pouvoir dénoncer des vices graves. En revanche, les avis varient quant à la manière de mettre en oeuvre ce postulat, dans un système où le recours extraordinaire a perdu les traits d'un instrument destiné à dénoncer uniquement les vices les plus graves. Sont considérés comme griefs intangibles les vices de procédure graves, la violation des garanties fondamentales de procédure et/ou des droits constitutionnels, l'arbitraire dans l'application du droit (cf. THOMAS ENGLER, in ZPO Kommentar, 2
e
éd. 2015, n° 15 ad
art. 238 CPC
; GASSER/RICKLI,
BGE 141 III 596 S. 604
Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kurzkommentar, 2
e
éd. 2014, n° 2 Intro. ad
art. 308-334 CPC
; DANIEL STAEHELIN, in Kommentar Sutter-Somm et al., op. cit., n° 33 ad
art. 238 CPC
; STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, Zivilprozessrecht, 2
e
éd. 2013, § 25 n. 15; OLIVER M. KUNZ, in ZPO-Rechtsmittel Berufung und Beschwerde, 2013, n
os
86-88 Intro. ad
art. 308 ss CPC
; TAPPY/JEANDIN, in CPC commenté, op. cit., n° 14 ad art. 238 et n° 17 Intro. ad
art. 308-334 CPC
; FRANCESCO TREZZINI, in Commentario al Codice di diritto processuale civile svizzero [CPC] [...], 2011, p. 1349 s.;LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2010, p. 391 n. 12.33; MEIER/SOGO, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2010, p. 523 s., suivi par KURT BLICKENSTORFER, in Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kommentar, Brunner/Gasser/Schwander [éd.], 2011, n° 79 Intro. ad
art. 308-334 CPC
;SCHWANDER, op. cit., p. 103). Seule une minorité se contente de réserver les droits imprescriptibles et inaliénables, à l'instar de la jurisprudence rendue sous l'OJ (STERCHI, op. cit., n° 40 Intro. ad
art. 308 CPC
; LAURENT KILLIAS, in Berner Kommentar, op. cit., n
os
23 s. ad
art. 238 CPC
).
Concernant la renonciation à recourir au Tribunal fédéral, d'aucuns précisent simplement qu'il est possible de renoncer au recours en matière civile (DANIEL STECK, in Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2
e
éd. 2013, n° 29 ad
art. 238 CPC
; MANUEL MEYER, in Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], 2010, n° 16ad
art. 238 CPC
). D'autres auteurs réservent expressément la possibilité de dénoncer une violation des droits constitutionnels par le recours subsidiaire de l'
art. 113 LTF
(STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, op. cit., § 25 n. 15; MEIER/SOGO, op. cit., p. 524), ou se contentent de réserver les droits imprescriptibles et inaliénables (KILLIAS, op. cit., n° 25 ad
art. 238 CPC
).
1.4.5
A l'issue de ce tour d'horizon, il apparaît que la jurisprudence la plus récente, antérieure toutefois à la LTF, autorise les parties à renoncer par avance à recourir contre un jugement de dernière instance cantonale qui viendrait à statuer sur des prétentions à leur libre disposition (arrêts 4P.110/2006 et 4C.205/2005 précités). Sont tout au plus réservés les droits subjectifs strictement personnels et les droits fondamentaux inaliénables, exception qui a peu de portée pratique en droit des contrats (VENTURI/FAVRE, op. cit., p. 5). Les principaux arguments sous-tendant cette jurisprudence sont le caractère librement disponible des prétentions en cause et la possibilité conférée par l'
art. 192 LDIP
de renoncer à tout recours.
BGE 141 III 596 S. 605
L'argument tiré de l'
art. 192 LDIP
doit être relativisé. Cette disposition concerne le domaine de l'arbitrage international et constitue une exception au principe selon lequel une sentence arbitrale doit pouvoir être déférée à la juridiction étatique pour qu'elle connaisse de certains griefs jugés essentiels (cf.
art. 190 al. 2 LDIP
;
art. 393 CPC
;
art. 77 LTF
; VENTURI/FAVRE, op. cit., p. 7 s.). Cette dérogation vise à favoriser l'attractivité de la place arbitrale suisse en évitant que la sentence soit soumise au double contrôle de l'autorité de recours et du juge de l'exequatur. Dans le même temps, l'
art. 192 LDIP
permet de décharger le Tribunal fédéral en évitant des recours dilatoires dans des affaires présentant peu de lien avec la Suisse; cette disposition requiert en effet que les parties n'aient ni domicile ou résidence habituelle, ni établissement en Suisse (Message du 10 novembre 1982 concernant une loi fédérale sur le droit international privé [loi de DIP], FF 1983 I 451 ad art. 178 du projet;
ATF 133 III 235
consid. 4.3.2.1 et les réf. citées). Si cette condition n'est pas réalisée, la renonciation anticipée au recours n'est pas possible, la sentence étant attaquable aux conditions de l'
art. 190 al. 2 LDIP
. Au vu de ce qui précède, l'on ne peut guère tirer d'enseignement d'une règle particulière qui s'applique à des parties ayant opté pour la justice privée et qui est contrebalancée par la possibilité d'un contrôle au niveau de l'exécution, y compris lorsque celle-ci a lieu en Suisse.
L'autre argument invoqué par la jurisprudence de 2006 doit aussi être nuancé. Il existe certes une corrélation entre les prétentions matérielles et les règles de procédure. Ainsi, l'autonomie privée qui est au coeur du droit des obligations trouve son prolongement en procédure civile dans le principe de disposition(
Dispositionsmaxime
). Il en découle principalement que le juge intervient seulement à l'initiative des parties, qu'il est lié par leurs conclusions et que les parties peuvent en tout temps mettre fin au procès (
art. 58, 208 al. 2 et 241 CPC
; cf. p. ex. MYRIAM A. GEHRI, in Basler Kommentar, op. cit., n
os
1 et 3-9 ad
art. 58 CPC
; CHRISTOPH HURNI, in Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, vol. I, 2012, n
os
3 et 7-10 ad
art. 58 CPC
). Les parties peuvent en outre soumettre à des juges privés les différends ayant pour objet des prétentions à leur libre disposition (
art. 354 CPC
; cf. aussi
art. 177 al. 1 LDIP
), en d'autres termes recourir à l'arbitrage, dont elles peuvent pour l'essentiel organiser la procédure. Cela étant, le fait que la nature de la prétention matérielle confère aux parties certains pouvoirs et libertés dans la procédure étatique - généralement mentionnés par le législateur -
BGE 141 III 596 S. 606
et leur permette de se tourner vers la justice privée ne signifie pas qu'elles puissent procéder comme bon leur semble devant les tribunaux étatiques. La juridiction étatique est un service public qui doit offrir les garanties inhérentes à un Etat de droit. Son organisation et son fonctionnement ne peuvent être livrés à l'autonomie des parties. En l'occurrence, la convention des parties revient à écarter tout un pan de la procédure, soit renoncer à l'application de la LTF qui garantit et définit les conditions d'accès au Tribunal fédéral.
La doctrine soutient avec constance que la renonciation anticipée à recourir est inopérante pour certains griefs intangibles, respectivement pour certaines voies de droit permettant de faire valoir de tels griefs; en bref, certains griefs sont de type impératif tandis que d'autres sont de nature dispositive. De son point de vue, l'on ne peut renoncer aux premiers qu'après avoir pris connaissance de la décision attaquée. Cela étant, la doctrine ne donne pas de définition précise et uniforme des griefs intangibles. Sous l'ancien droit, elle se référait aux griefs constitutifs d'un recours en nullité ou autre recours extraordinaire; désormais, elle mentionne les vices graves de procédure, la violation des principes fondamentaux de procédure, la violation des droits constitutionnels, ou encore l'application arbitraire du droit. Or, avec la LTF, le législateur a conçu un recours uniforme au Tribunal fédéral, permettant de dénoncer toute violation du droit fédéral; pour mettre en oeuvre le point de vue doctrinal, l'autorité de céans devrait trier les griefs impératifs des griefs dispositifs et créer un recours praeter legem, alors que les parties ont renoncé à se tourner vers l'arbitrage et à aménager librement leur procédure. L'on ne saurait en arriver à une telle solution. Les conditions d'accès au Tribunal fédéral sont définies précisément par la LTF. L'on ne concevrait pas que les parties élaborent un recours "à la carte", en convenant des griefs susceptibles d'être soulevés devant l'autorité de céans. Or, tel est ce qui arrive en pratique lorsque les parties prévoient de renoncer à saisir le Tribunal fédéral, puisque certains griefs impératifs doivent être garantis. Sous l'OJ, la jurisprudence n'admettait pas qu'un justiciable interjette un recours de droit public pour faire valoir un grief - application arbitraire du droit fédéral - qu'il aurait pu invoquer dans la voie ordinaire du recours en réforme, à laquelle il a renoncé; elle ne tolérait pas non plus que les parties dérogent à l'exigence d'épuisement des instances cantonales. Il y avait bien là l'idée qu'une convention des parties ne peut pas conduire à modifier les conditions de saisine du Tribunal fédéral. L'on ne saurait non
BGE 141 III 596 S. 607
plus ignorer l'exigence de sécurité et de prévisibilité du droit, qui importe particulièrement s'agissant des règles de procédure: les justiciables doivent être renseignés de manière claire et précise sur la manière de procéder, et en particulier sur les conditions de recours. La variété des avis doctrinaux rendus à propos de la renonciation aux voies de droit cantonales illustre suffisamment la nécessité de prédéfinir les conditions de recours dans une loi.
Tous ces éléments conduisent à la conclusion qu'il n'est pas possible de déroger aux conditions de recours telles qu'énoncées par la LTF; la renonciation anticipée à saisir le Tribunal fédéral est dès lors inopérante. Peu importe que la clause ait été convenue à une époque où la LTF n'était pas encore en vigueur, l'application du nouveau droit de procédure ne relevant pas de l'autonomie privée des parties.
1.5
Les conditions de recevabilité du recours en matière civile sont réalisées sur le principe, en particulier l'exigence d'une valeur litigieuse égale ou supérieure à 30'000 fr. (
art. 74 al. 1 let. b LTF
).
Il convient de passer à l'examen des griefs, étant entendu que l'autorité de céans peut connaître de toute violation du droit fédéral (
art. 95 let. a LTF
), et non pas seulement de la violation des droits constitutionnels, comme le plaide la recourante. | null | nan | fr | 2,015 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
2bbb9a09-eccf-4f76-a8af-f693a21905e6 | Urteilskopf
101 IV 7
3. Estratto della sentenza 12 marzo 1975 della Corte di cassazione nella causa X. contro Procuratore pubblico dei Grigioni. | Regeste
Fahren in angetrunkenem Zustand, bedingter Strafvollzug;
Art. 91 SVG
, 41 Abs. 1 StGB.
Eine Praxis, die den bedingten Strafvollzug ausnahmslos jedem angetrunkenen Führer verweigert, der in den zehn vorangegangenen Jahren wegen angetrunkenen Fahrens verurteilt wurde, verletzt
Art. 41 Abs. 1 StGB
(Erw. 2). Anwendungsfall (Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 7
BGE 101 IV 7 S. 7
X. gode di ottima reputazione tanto al suo domicilio, quanto al luogo di lavoro. Il 29 ottobre 1968 la competente Commissione del Tribunale di Circolo lo condannava ad una multa di fr. 200.-- per guida in stato di ebrietà.
Il 26 dicembre 1973 X. era sorpreso da una pattuglia di polizia mentre, ebbro, guidava la propria vettura. La prova alcoolimetrica a cui veniva sottoposto rivelava, per il momento critico, un indice di alcoolemia del 2,15/2,19 per mille.
Con sentenza 2 luglio 1974 la stessa Commissione del Tribunale di Circolo infliggeva a X. per guida intenzionale in stato di ebrietà ai sensi dell'art. 91 cpv. 1 LCS, 45 giorni di detenzione.
Nel pronunciarsi sul ricorso presentato da X. contro detta decisione, la Commissione del Tribunale cantonale dei Grigioni respingeva il 24 ottobre 1974 il gravame.
BGE 101 IV 7 S. 8
Con tempestivo ricorso per cassazione X. chiede che la sentenza della Commissione del Tribunale cantonale dei Grigioni sia annullata e che gli atti siano rinviati a tale autorità perché accordi il beneficio della sospensione condizionale della pena.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
Il ricorrente fa valere che l'istanza cantonale gli ha negato a torto la sospensione condizionale della pena e gli ha irrogato una pena troppo elevata. Trattasi di questioni in larga misura d'apprezzamento, nelle quali la Corte di cassazione interviene soltanto se il giudice cantonale di merito è partito da premesse giuridiche inesatte o se, eccedendo il proprio potere d'apprezzamento, ha pronunciato una decisione non difendibile con argomenti ragionevoli. Tale sua cognizione limitata in materia d'apprezzamento spiega - ciò che suole spesso essere misconosciuto - perché detta Corte confermi frequentemente decisioni cantonali assai diverse tra di loro, ma che si trovano tutte ancora entro i limiti di quanto possa essere sostenuto con ragioni di qualche peso.
2.
Il ricorrente censura che la Commissione del Tribunale cantonale abbia confermato nella decisione impugnata la sua prassi intesa a negare la sospensione condizionale della pena a chi, condannato una prima volta per guida in stato di ebrietà, commetta nuovamente lo stesso reato nell'arco di 10 anni, dimostrando così una debolezza di carattere tale da escludere una prognosi favorevole. La censura è in sé fondata, in quanto si riferisca ad una regola rigida, applicabile con un certo automatismo.
Nella sua costante giurisprudenza, la Corte di cassazione ha ribadito che, tenuto conto dell'incessante divulgazione dei pericoli a cui dà luogo l'ebrietà al volante, noti da tempo e largamente pubblicizzati, colui che si pone in stato d'ebbrezza pur sapendo di dover guidare, esterna generalmente qualità di carattere che non consentono una prognosi favorevole per quanto concerne una reiterazione di tale comportamento colpevole. Il beneficio della sospensione condizionale della pena può quindi essere concesso soltanto ove la valutazione complessiva dei singoli fattori determinanti possa condurre ad una prognosi favorevole (
DTF 98 IV 160
e rif.,
DTF 99 IV 190
segg.,
DTF 100 IV 132
seg.,
DTF 100 IV 134
segg.). Sotto tale profilo acquista
BGE 101 IV 7 S. 9
particolare rilievo il fatto che l'agente sia già stato condannato in precedenza per guida in stato d'ebrietà (
DTF 100 IV 132
seg.); considerato va anche, sia pure in misura minore, il grado d'ebrietà (
DTF 100 IV 134
segg.).
Il ricorrente contesta con ragione che la regola della reincidenza decennale, come pure quella del tasso alcoolemico riscontrato, debbano essere in ogni caso e senz'altro determinanti ai fini della concessione o del diniego della sospensione condizionale della pena. Possono infatti darsi casi, sia pure eccezionali, in cui questo beneficio risulti giustificato, pur essendo stato l'agente condannato poco tempo prima per lo stesso reato; si pensi, per esempio, al caso di chi, apparso ad una festa senza autovettura, è indotto, allorché è del tutto ebbro, da un conoscente a prendere il volante, e in cui tutte le altre circostanze depongono a suo favore e provano che, in modo generale, egli ha rinunciato a guidare in stato d'ebrietà. La regola seguita dall'istanza cantonale non può quindi valere rigidamente; pur fornendo una indicazione di una certa utilità nella prassi, essa va adeguata alle circostanze concrete, e interpretata con l'elasticità da queste giustificata, ben potendosi, ad esempio, ammettere senza eccessiva difficoltà casi in cui una reincidenza dopo un periodo di nove anni non impedisca, avuto riguardo alle particolarità della fattispecie, la concessione della sospensione condizionale della pena, ed altri, invece, in cui la prognosi appare, alla luce di tali particolarità, infausta benché l'ultima condanna risalga a undici o più anni. In altre parole, e conformemente al principio direttore espresso nell'
art. 41 cpv. 1 CP
interpretato sotto il profilo dello specifico reato della guida in stato d'ebrietà, la regola decennale, venutasi a creare nella prassi grigionese, non può essere assoluta; evocabile a mero titolo orientativo, essa non deve in alcun modo essere considerata vincolante per il giudice, il quale, purché suffraghi il suo convincimento con una adeguata motivazione, è libero di reputare determinante, sempre con riferimento al caso sottoposto al suo giudizio, un periodo maggiore o minore di buona condotta in tale campo.
3.
Per quanto concerne il caso del ricorrente, la mancata concessione del beneficio della sospensione condizionale della pena appare comunque, anche prescindendo da una qualsiasi regola di valore orientativo, giustificata. Chi, come il ricorrente, dopo una prima condanna per lo stesso reato, intervenuta
BGE 101 IV 7 S. 10
poco più di cinque anni addietro, si inebria in modo considerevole (2,15-2,19%o) pur sapendo che ritornerà a casa con la sua macchina, rivela una sconsideratezza od una debolezza di carattere sufficiente a dar adito ad una prognosi infausta, anche se per il resto nulla risulti di sfavorevole sul suo conto. In una tale situazione non può essere determinante il fatto che la pena precedente consistesse in una multa. Il ricorrente pretende che la sospensione condizionale della pena possa essere negata soltanto ove sia data una recidiva in senso tecnico (
art. 67 CP
); tale opinione è del tutto infondata, perché, oltre a non trovare il conforto in alcuna disposizione legale (la norma dell'
art. 67 CP
concerne infatti l'aggravamento della pena e non l'ammissibilità della sospensione condizionale di quest'ultima), limiterebbe in modo indiscriminato ad eccessivo il periodo d'osservazione della condotta dell'agente e presupporrebbe una precedente condanna a una pena detentiva (una precedente pena pecuniaria non bastando infatti a far scattare la recidiva di cui all'
art. 67 CP
). Neppure è determinante il fatto che il ricorrente non abbia cagionato un incidente; né il breve percorso, effettuato su di una strada quasi deserta, né l'avergli la polizia consentito di guidare l'autovettura nell'ultimo tratto, valgono ad escludere un pronostico sfavorevole, pur trattandosi di circostanze suscettibili d'avere un certo rilievo.
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso è respinto. | null | nan | it | 1,975 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
2bbb9a37-2ed5-431e-918f-1a6f69fad30b | Urteilskopf
97 I 609
85. Auszug aus dem Urteil vom 22. Dezember 1971 i.S. X.-AG gegen Y.-Bank, Bezirksgerichtspräsidium See und Rekurskommission des Kantonsgerichts St. Gallen. | Regeste
Konkurseröffnung; Kostenvorschuss; Willkür.
Der Kostenvorschuss im Sinne von
Art. 169 Abs. 2 SchKG
muss vor der Konkurseröffnung eingefordert werden. Der Konkursrichter, der den Gläubiger erst nach der Konkurseröffnung zur Vorschussleistung auffordert und mit der Mitteilung des Konkursdekrets zuwartet, bis der verlangte Betrag eingetroffen ist, verstösst gegen das Willkürverbot. | Sachverhalt
ab Seite 609
BGE 97 I 609 S. 609
A.-
In einer Wechselbetreibung der Y. - Bank, gegen die X. - AG, eröffnete der Bezirksgerichtspräsident des Seebezirks als Einzelrichter in Betreibungs- und Konkurssachen über die Schuldnerin mit Wirkung ab 24. November 1970, 17.00 Uhr, den Konkurs. Dieser Entscheid wurde den Parteien am 3. Dezember 1970 zugestellt. Er besteht aus zwei Seiten. Die zweite Seite enthält die Begründung und trägt ausser der Unterschrift
BGE 97 I 609 S. 610
des Bezirksgerichtspräsidenten das Datum "Eschenbach, den 2. Dezember 1970".
Am 8. Januar 1971 erhob die X. - AG gegen den erwähnten Entscheid des Konkursrichters Rechtsverweigerungsbeschwerde gemäss Art. 450 ff. der st.gallischen ZPO. Die Beschwerdeführerin machte geltend, die Konkurseröffnung sei unzulässigerweise auf den 24. November 1970 zurückdatiert worden.
Mit Entscheid vom 12. Januar 1971 trat die Rekurskommission des Kantonsgerichts St.Gallen auf die Beschwerde nicht ein. Sie erwog, die Beschwerde enthalte weder ein klares Rechtsbegehren noch eine hinreichende Begründung.
Auf staatsrechtliche Beschwerde der X. - AG hin hob das Bundesgericht den angefochtenen Entscheid der Rekurskommission am 12. Mai 1971 auf, im wesentlichen mit der Begründung, das Eintreten auf die Rechtsverweigerungsbeschwerde der X. - AG dürfe nicht wegen formeller Mängel der Beschwerdeschrift abgelehnt werden.
B.-
Mit Entscheid vom 13. September 1971 wies die Rekurskommission des Kantonsgerichts St. Gallen die erwähnte Rechtsverweigerungsbeschwerde der X. - AG vom 8. Januar 1971 ab. Zur Begründung führte sie im wesentlichen folgendes aus:
Der Bezirksgerichtspräsident des Seebezirks habe der X. - AG am 20. November 1970 mitgeteilt, dass ein Konkursbegehren der Y. - Bank vorliege und dass der Konkurs am 24. November 1970 um 17.00 Uhr eröffnet werde, sofern keine Zahlung erfolge oder das Begehren nicht zurückgezogen werde. Da die Beschwerdeführerin die Schuld nicht getilgt und die Gläubigerin das Konkursbegehren nicht zurückgezogen habe, sei der Konkurs androhungsgemäss am 24. November 1970, 17.00 Uhr, erkannt worden. Wohl sei das Konkursdekret den Parteien nicht am gleichen Tag zugestellt worden. Das bedeute jedoch nicht, dass eine Rückdatierung erfolgt sei. In Übereinstimmung mit der Praxis anderer Gerichte habe der Konkursrichter die Gläubigerin vorerst gestützt auf Art. 189 Abs. 2 in Verbindung mit
Art. 169 Abs. 2 SchKG
zur Leistung eines Kostenvorschusses aufgefordert mit dem Hinweis, dass im Falle der Nichtleistung der Rückzug des Konkursbegehrens angenommen werde. Der verlangte Vorschuss sei in der Folge geleistet worden, so dass der Mitteilung des Konkursdekrets nichts mehr im Wege gestanden habe. Dass die Begründung des
BGE 97 I 609 S. 611
Entscheids das Datum des 2. Dezember 1970 trage und dass die Zustellung des Erkenntnisses erst am darauffolgenden Tag erfolgt sei, vermöge an der Rechtmässigkeit der Konkurseröffnung auf den 24. November 1970, 17.00 Uhr, nichts zu ändern, denn dieses Datum entspreche dem Gesetz. Eine Rechtsverweigerung seitens des Konkursrichters liege daher nicht vor.
C.-
Die X. - AG führt staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
. Sie stellt folgenden Antrag:
"Es sei die vorliegende Beschwerde zu schützen und erstens der Entscheid der Rekurskommission des Kantonsgerichts St. Gallen vom 13. September 1971, zugestellt am 15. September 1971, bei der Beschwerdeführerin eingegangen am 16. September 1971, aufzuheben und zweitens die von der vorgenannten Rekurskommission zu Unrecht bestätigte Konkursverfügung des Bezirksgerichtspräsidenten als Einzelrichter in Betreibungs- und Konkurssachen im Seebezirk vom 24. November 1970 endgültig aufzuheben, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen der Beschwerdegegner."
Die Beschwerdebegründung ergibt sich, soweit wesentlich, aus den nachfolgenden Erwägungen.
D.-
Die Rekurskommission des Kantonsgerichts St. Gallen beantragt die Abweisung der Beschwerde. Die Y. - Bank und der Konkursrichter des Seebezirks haben keine Vernehmlassung eingereicht.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Die Beschwerdeführerin bringt vor, die Gläubigerin sei am 26. November 1970 gestützt auf Art. 189 Abs. 2 in Verbindung mit
Art. 169 Abs. 2 SchKG
aufgefordert worden, innert 6 Tagen einen Kostenvorschuss von Fr. 500.-- zu leisten; dabei sei sie darauf aufmerksam gemacht worden, dass die Nichtbeachtung dieser Frist als Rückzug des Konkursbegehrens gewürdigt werde. Daraus ergebe sich zwingend, dass die Konkurseröffnung nicht bereits mit Wirkung ab 24. November 1970, 17.00 Uhr, erfolgt sein könne. Die Konkurseröffnung wäre vielmehr erst nach Eingang des erwähnten Kostenvorschusses, d.h. frühestens am 2. Dezember 1970 möglich gewesen und - wie aus der Begründung des angefochtenen Konkursdekrets hervorgehe - auch tatsächlich an diesem Tage erfolgt.
Die Rekurskommission macht demgegenüber geltend, die Einforderung des Vorschusses gemäss
Art. 169 Abs. 2 SchKG
sei auch nach der Ausfällung des Konkurserkenntnisses noch
BGE 97 I 609 S. 612
zulässig; in derartigen Fällen liege - wie auch JAEGER (Kommentar, N. 3 zu
Art. 169 SchKG
) feststelle - eine bedingte Konkurseröffnung vor, die dahinfalle, wenn der Gläubiger den Vorschuss nicht fristgerecht leiste. Aus diesem Grunde sei im vorliegenden Fall mit der Zustellung des angefochtenen Konkursdekrets zugewartet worden, bis die Gläubigerin den verlangten Betrag bezahlt habe.
Wie das Bundesgericht vor kurzem festgestellt hat (unveröffentlichtes Urteil vom 24. November 1971 i.S. E. & Co.), besteht tatsächlich vielerorts eine Praxis, wonach der Richter vom Gläubiger erst nach der formellen Konkurseröffnung gestützt auf
Art. 169 Abs. 2 SchKG
einen Kostenvorschuss verlangt und mit der Mitteilung des Konkursentscheids zuwartet, bis der geforderte Betrag fristgerecht bei der Gerichtskasse hinterlegt ist. Damit wird es dem auf Konkurs betriebenen Schuldner ermöglicht, den Gläubiger nachträglich zur Nichtleistung des Vorschusses zu veranlassen und dadurch den Konkurs sozusagen in letzter Minute noch abzuwenden. Anderseits wird dem Gläubiger durch dieses Vorgehen die Möglichkeit gegeben, ein überstürzt gestelltes Konkursbegehren auch nach dem Ablauf der gesetzlichen Frist zur Konkurseröffnung (vgl.
Art. 189 Abs. 1 SchKG
für die Wechselbetreibung) noch "zurückzuziehen" d.h. die bereits erfolgte, aber den Parteien und Behörden noch nicht mitgeteilte Konkurseröffnung rückgängig zu machen. Im erwähnten Entscheid vom 24. November 1971 bezeichnete das Bundesgericht dieses Vorgehen des Konkursrichters als fragwürdig; es brauchte sich jedoch nicht näher damit auseinanderzusetzen, weil die Beschwerde aus anderen Gründen gutzuheissen war. Im vorliegenden Fall ist indessen zu prüfen, ob die von der Rekurskommission geschützte Praxis des Konkursrichters vor dem Willkürverbot standhält.
Der Gläubiger, welcher das Konkursbegehren stellt, haftet für die bis zur ersten Gläubigerversammlung entstehenden Kosten; das Gericht kann ihn verhalten, einen entsprechenden Kostenvorschuss zu leisten (
Art. 169 SchKG
). Diese Vorschrift ist gemäss
Art. 189 Abs. 2 SchKG
auch auf die Konkurseröffnung in der Wechselbetreibung anwendbar.
Wohl wird im Gesetz nicht ausdrücklich bestimmt, in welchem Zeitpunkt der Konkursrichter einen Kostenvorschuss einzufordern hat. Damit lässt sich jedoch die erwähnte Praxis nicht begründen. Die rechtzeitige Hinterlegung eines vom
BGE 97 I 609 S. 613
Richter ordnungsgemäss verlangten Kostenvorschusses ist Voraussetzung dafür, dass die geforderte Amtshandlung vorgenommen werden kann. Auch im Konkursrecht bewirkt die Missachtung der gestützt auf
Art. 169 Abs. 2 SchKG
angesetzten Zahlungsfrist, dass der Konkurs nicht eröffnet werden darf (vgl. E. BLUMENSTEIN, Handbuch des Schweizerischen Schuldbetreibungsrechts, S. 571; FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl., Band II, S. 28; BRUNO ZAHNER, Die Berufung gegen Erkenntnisse über Konkursbegehren, Diss. Zürich 1959, S. 9; Urteil der I. Zivilkammer des bernischen Obergerichts vom 6. Dezember 1949, abgedruckt in ZBJV 87/1951, S. 357 ff.; Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 2. Dezember 1937, abgedruckt in ZR 38/1939, S. 56/7). Der Richter ist demnach verpflichtet, den allenfalls für notwendig erachteten Vorschuss vor der Konkursverhandlung bzw. vor dem den Parteien mitgeteilten Termin der Konkurseröffnung (bei der Wechselbetreibung) zu verlangen. Dieses Vorgehen entspricht vollauf dem Zweck der Massnahme (Sicherstellung der bis zur ersten Gläubigerversammlung entstehenden Kosten). Mit Recht hat deshalb das solothurnische Obergericht die kantonalen Richterämter angewiesen, die Aufforderung zur Vorschussleistung gemäss
Art. 169 Abs. 2 SchKG
mit der Vorladung zur Konkursverhandlung zu verbinden und dem Konkursbegehren im Falle der Nichtleistung keine Folge zu geben (Weisung vom 29. Mai 1959, abgedruckt in BlSchK 1960, S. 29 ff.).
Die Auffassung JAEGERS (N. 3 zu
Art. 169 SchKG
), der es offenbar für zulässig hält, den Konkurs vorerst bedingt zu eröffnen und anschliessend eine kurze Frist zur Vorschussleistung anzusetzen, findet keine Stütze im Gesetz und hat eine unzulässige Verzögerung der Mitteilung bzw. Publikation des Konkurserkenntnisses zur Folge und erscheint daher als sachlich unhaltbar. Betreibungshandlungen sind ihrer Natur nach bedingungsfeindlich. Dies gilt in besonderem Mass für den Erlass des Konkursdekrets. Mit Rücksicht auf dessen Wirkungen auf das Vermögen des Schuldners und auf die Rechte der Gläubiger dürfen sich keine Zweifel über den genauen Zeitpunkt der Konkurseröffnung erheben. Aus diesem Grund sieht das Gesetz denn auch ausdrücklich vor, dass der Konkurs in dem Zeitpunkt als eröffnet zu gelten hat, in dem er erkannt wird und dass das genaue Datum im Konkurserkenntnis selbst festzuhalten
BGE 97 I 609 S. 614
ist (
Art. 175 SchKG
). Eine bedingte Konkurseröffnung im Sinne der erwähnten Praxis schafft einen der Rechtsunsicherheit Vorschub leistenden Schwebezustand und benachteiligt nicht zuletzt auch den gutgläubigen Dritten. Dass der Konkurs nicht bedingt eröffnet werden darf, ergibt sich ferner aus der nunmehr feststehenden Rechtsprechung, wonach im Falle des eine Berufung gemäss
Art. 174 SchKG
abweisenden Entscheids als Zeitpunkt der Konkurseröffnung das Datum des Berufungsurteils gilt, sofern dem Rechtsmittel aufschiebende Wirkung zuerkannt worden ist (
BGE 85 III 158
/9,
BGE 79 III 43
ff.). Diese Rechtsprechung bezweckt in erster Linie, während der Rechtshängigkeit der Berufung eine klare Rechtslage zu schaffen und die Interessen des Schuldners, der Gläubiger und der gutgläubigen Dritten gleichermassen zu schützen. Diese Bestrebungen würden weitgehend illusorisch, wenn es dem Konkursrichter gestattet wäre, den Konkurs vorerst bedingt zu eröffnen und vor der Mitteilung des Entscheids gestützt auf
Art. 169 Abs. 2 SchKG
einen Kostenvorschuss zu verlangen, denn in diesem Fall entstände zwischen dem Datum der (nicht kundgegebenen) Konkurseröffnung. und der nach der Leistung des Kostenvorschusses erfolgenden Mitteilung des Entscheids ein ähnlicher unerwünschter Schwebezustand, wie er im Berufungsverfahren nach der erwähnten Rechtsprechung vermieden wird.
Wohl muss der Richter einen gegebenenfalls vor der Konkursverhandlung geleisteten Kostenvorschuss zurückerstatten, wenn der Gläubiger das Begehren noch rechtzeitig zurückzieht. Die damit verbundenen geringfügigen Umtriebe stehen jedoch in keinem Verhältnis zu den mannigfaltigen Gefahren und Unannehmlichkeiten einer bedingten Konkurseröffnung und vermögen eine solche nicht zu rechtfertigen. Damit soll indessen keineswegs einem Verzicht auf die Einforderung eines Kostenvorschusses gemäss
Art. 169 Abs. 2 SchKG
das Wort geredet werden. Der Richter soll vielmehr in der Regel von der ihm gesetzlich zustehenden Befugnis Gebrauch machen und den Gläubiger zur Sicherheitsleistung anhalten (vgl. BlSchK 1960, S. 29 ff.). Verzichtet er jedoch mit Rücksicht auf besondere Umstände auf einen Vorschuss, so hat er den Konkurs ohne Verzug (vgl. Art. 168 in Verbindung mit
Art. 171 SchKG
), d.h. im Kanton St. Gallen innert fünf Tagen (
Art. 368 ZPO
) zu eröffnen. Eine bedingte Konkurseröffnung unter nachträglicher Ansetzung einer Frist zur Sicherheitsleistung gemäss
BGE 97 I 609 S. 615
Art. 169 Abs. 2 SchKG
steht nach dem Gesagten im klaren Widerspruch zum Sinn und Zweck dieser Bestimmung und verstösst daher gegen
Art. 4 BV
.
Gleiches gilt sinngemäss für die Wechselbetreibung. Gemäss
Art. 189 Abs. 1 SchKG
hat die Konkurseröffnung, die keinem ordentlichen Rechtsmittel unterliegt (FRITZSCHE, a.a.O., S.28; vgl. auchBGE 79 III 45), innert drei Tagen nach Anbringung des Konkursbegehrens zu erfolgen; eine Parteiverhandlung findet nicht statt. Wohl handelt es sich bei der genannten Frist lediglich um eine Ordnungsfrist. Das ändert indessen nichts daran, dass sie - wie die andern Fristen des Schuldbetreibungsrechts - streng zu beachten sind. Wie die Beschwerdeführerin mit Recht ausführt, ist der Vorschrift des
Art. 189 Abs. 1 SchKG
nicht damit Genüge getan, dass der Konkurs fristgerecht bedingt ausgesprochen, mit der Mitteilung des Entscheids aber zugewartet wird, bis der nachträglich verlangte Kostenvorschuss geleistet ist. Wie sich aus den vorstehenden Erwägungen ergibt, darf die Konkurseröffnung auch in der Wechselbetreibung erst nach Eingang des Kostenvorschusses erfolgen. Um die Frist des
Art. 189 Abs. 1 SchKG
nach Möglichkeit zu wahren, ist der Gläubiger, der in der Wechselbetreibung das Konkursbegehren stellt, unverzüglich zur Leistung eines Kostenvorschusses zu verhalten, sofern nicht aus besonderen Gründen von dieser Sicherungsmassnahme abgesehen werden kann. Diese Aufforderung ist mit der Mitteilung des vorgesehenen Datums der Konkurseröffnung zu verbinden. Trifft der Vorschuss fristgerecht ein, so ist der Konkurs ohne Verzug androhungsgemäss zu eröffnen, es sei denn, dass die Schuld in der Zwischenzeit getilgt oder das Konkursbegehren zurückgezogen wird. Unterbleibt die Zahlung, so ist dem Konkursbegehren keine Folge zu geben. Jedes andere Vorgehen ist gesetzwidrig und verstösst nach dem Gesagten gegen das Willkürverbot.
5.
Im vorliegenden Fall teilte der Konkursrichter der Beschwerdeführerin am 20. November 1970 mit, dass der Konkurs am 24. November 1970 eröffnet werde, sofern keine Zahlung erfolge oder das Begehren nicht zurückgezogen werde. Er forderte die Gläubigerin indessen erst am 26. November 1970 zur Vorschussleistung auf. Nach den vorstehenden Ausführungen erfolgte diese Verfügung zwar verspätet. Nach dem Gesagten ändert dies jedoch nichts daran, dass damit die Möglichkeit der
BGE 97 I 609 S. 616
Konkurseröffnung auf den 24. November 1970 dahinfiel. Aus den Akten geht hervor, dass der erwähnte Vorschuss am 2. Dezember 1970 beim Konkursrichter einging. Dieser hätte daher den Konkurs frühestens auf diesen Zeitpunkt eröffnen können. Das angefochtene Konkursdekret, mit welchem das Datum der Konkurseröffnung auf den 24. November 1970 festgesetzt wird, erscheint daher als gesetzwidrig und willkürlich. Entgegen der im Bundesgerichtsentscheid vom 12. Mai 1971 vertretenen Auffassung liegt indessen nach dem Gesagten keine eigentliche Rückdatierung vor.
Wohl beantragt die Beschwerdeführerin die vollumfängliche Aufhebung des angefochtenen Konkursdekrets. Sie hat indessen nie behauptet, die Voraussetzungen für eine Konkurseröffnung hätten am 2. Dezember 1970 nicht vorgelegen. Mit Rücksicht darauf erscheint es gerechtfertigt, das angefochtene Konkurserkenntnis dahin abzuändern, dass als Datum der Konkurseröffnung der 2. Dezember 1970, 17.00 Uhr, zu gelten hat. Anders entscheiden, hiesse die Gläubiger in ungerechtfertigter Weise benachteiligen, zumal das Konkursverfahren bereits bis zur ersten Gläubigerversammlung fortgeschritten ist.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird dahin gutgeheissen, dass der Entscheid der Rekurskommission des Kantonsgerichts St. Gallen vom 13. September 1971 kassiert und das angefochtene Konkursdekret des Bezirksgerichtspräsidenten des Seebezirks insoweit aufgehoben wird, als darin der Zeitpunkt der Konkurseröffnung über die Beschwerdeführerin auf den 24. November 1970, 17.00 Uhr, statt auf den 2. Dezember 1970, 17.00 Uhr, festgesetzt worden ist. | public_law | nan | de | 1,971 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
2bc4130f-26b1-4fae-bd46-c1cf33e93561 | Urteilskopf
122 II 349
44. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public du 24 juin 1996 dans la cause Tranchet et consorts contre Etat de Genève et Commission fédérale d'estimation du 1er arrondissement (recours de droit administratif) | Regeste
Enteignung von nachbarrechtlichen Abwehransprüchen (gegenüber den Lärmeinwirkungen eines Flughafens) und Folgen des Überflugs eines in der Verlängerung der Landepiste liegenden Grundstücks;
Art. 5 EntG
,
Art. 667 Abs. 1 und 679 ff. ZGB
.
Anspruch des Grundeigentümers auf Schutz vor Beeinträchtigungen, die sich aus dem Überflug für sein Grundstück ergeben könnten; Interesse am Genuss des Luftraumes; Tragweite der Bestimmung von
Art. 667 Abs. 1 ZGB
in ihrer Beziehung zur eidgenössischen Lutfahrtgesetzgebung (E. 4a/aa-bb).
Angesichts des Charakters der umstrittenen, Wohnzwecken dienenden Liegenschaft und der Art der diese überfliegenden Luftfahrzeuge hat der Grundeigentümer ein schützenswertes Interesse daran, den Überflug in einer Höhe von 108 m ab Boden zu verhindern (E. 4a/cc).
Dem Eigentümer, der Nachbar eines Landes-Flughafens ist, stehen die privatrechtlichen Klagen nach
Art. 679 ff. ZGB
nicht zur Verfügung, um den Durchflug durch den Luftraum seines Grundstücks zu verhindern; es ist Sache des Enteignungsrichters zu beurteilen, ob ein Entschädigungsanspruch bestehe und, gegebenenfalls, wie hoch die Entschädigung sei; die Voraussetzungen der Unvorhersehbarkeit, der Spezialität und der Schwere, die für Entschädigungen für Lärmimmissionen erfüllt sein müssen, werden grundsätzlich in diesem Fall nicht verlangt (E. 4b).
Berechnung der Entschädigung im konkreten Fall; Pauschalentschädigung für den Überflug und die Lärmwirkungen (E. 4c-d). | Sachverhalt
ab Seite 350
BGE 122 II 349 S. 350
Jean Tranchet et consorts sont copropriétaires, notamment, des parcelles no 1735 et 1877 du registre foncier, sur le territoire de la commune de Vernier. Ces terrains non bâtis, dont les surfaces respectives sont de 3281 m2 et 3948 m2, sont situés à environ 1,5 à 2 km de l'extrémité sud-ouest de l'aéroport de Genève; ils ne se trouvent pas dans le même quartier mais sont l'un et l'autre classés dans la 5e zone résidentielle (zone de villas). La parcelle no 1877 est par ailleurs dans l'axe de la piste de l'aéroport, à 1950 m du seuil de celle-ci; ainsi, tous les avions qui atterrissent à Genève en direction du nord-est ("approche 05", vol aux instruments) la survolent à une altitude de 108 m.
Le 16 octobre 1990, le Département fédéral des transports, des communications et de l'énergie a conféré le droit d'expropriation au canton de Genève, afin qu'il puisse faire ouvrir, par le Président de la Commission fédérale d'estimation du 1er arrondissement (ci-après: la Commission fédérale), une procédure destinée à statuer sur les prétentions de Jean Tranchet et consorts en relation avec les nuisances causées par l'exploitation de l'aéroport de Genève. Devant la Commission fédérale, Jean
BGE 122 II 349 S. 351
Tranchet et consorts ont conclu au paiement d'une indemnité pour expropriation formelle des droits de voisinage ainsi que pour expropriation matérielle, à la suite de l'entrée en vigueur du plan des zones de bruit de l'aéroport.
La Commission fédérale a rendu sa décision le 16 juin 1993. Elle a rejeté la demande d'indemnité pour expropriation formelle, puis elle a constaté que les conditions à l'octroi d'une indemnité pour expropriation matérielle en raison de l'inclusion de la parcelle no 1877 dans la zone de bruit B étaient réunies; elle a donc condamné l'Etat de Genève à verser à Jean Tranchet et consorts la somme de 769'860 fr. avec intérêts dès le 2 septembre 1987.
Jean Tranchet et consorts ont formé un recours de droit administratif contre le prononcé de la Commission fédérale, en concluant au paiement d'une indemnité globale de 3'670'384 fr. pour expropriation formelle des droits de voisinage et pour expropriation matérielle. L'Etat de Genève a également formé un recours de droit administratif contre le prononcé de la Commission fédérale, en faisant valoir qu'il n'y avait pas d'expropriation matérielle.
Le Tribunal fédéral a rendu le 12 juillet 1995 un jugement partiel dans la présente cause, ainsi que dans d'autres causes connexes (l'arrêt a été publié en partie aux
ATF 121 II 317
ss). Il a annulé la décision de la Commission fédérale en tant qu'elle allouait à Jean Tranchet et consorts une indemnité pour expropriation matérielle et il a ordonné la poursuite de l'instruction de la cause afin de déterminer si et, le cas échéant, dans quelle mesure une indemnité pour l'expropriation formelle des droits de voisinage (immissions) était due. Des experts ont dès lors été désignés, qui ont participé aux inspections locales et aux séances d'instruction d'une délégation du Tribunal fédéral; le Département des travaux publics et de l'énergie du canton de Genève (ci-après: le Département des travaux publics) a été invité à produire une liste des transactions immobilières intervenues entre 1981 et 1986 dans le périmètre des zones de bruit de l'aéroport. En outre, par décision partielle du 10 octobre 1995, rendue dans la présente cause et dans les autres causes connexes, le Tribunal fédéral a prononcé que la valeur vénale en automne 1985 était déterminante pour apprécier la dévaluation des immeubles des expropriés provoquée par les immissions de bruit, les intérêts usuels sur les éventuelles indemnités courant dès le 1er janvier 1985 (décision publiée aux
ATF 121 II 350
). Le Tribunal fédéral a mis fin à la cause de Jean Tranchet et consorts par le présent arrêt, qui fixe l'indemnité d'expropriation due par l'Etat de Genève.
BGE 122 II 349 S. 352
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
(Indemnité pour l'expropriation formelle des droits de voisinage - immissions de bruit - en ce qui concerne la parcelle no 1735. Condition de l'imprévisibilité remplie: cf.
ATF 121 II 317
consid. 6c/aa p. 337; conditions de la spécialité et de la gravité également. Dévaluation estimée à 15% et indemnité fixée à 123'040 fr.).
4.
La parcelle no 1877, classée comme la parcelle no 1735 en zone résidentielle, est également exposée au bruit du trafic aérien. Les mesures d'instruction opérées après le jugement du 12 juillet 1995 ont permis de constater que ce terrain, situé dans l'axe de la piste (la ligne figurant cet axe sur les plans traverse la parcelle), était en outre survolé par tous les avions se dirigeant vers l'aéroport de Genève selon la trajectoire d'approche imposée (vol aux instruments) en cas d'utilisation de la piste 05. Selon le jugement précité, le Tribunal fédéral doit encore se prononcer sur "l'expropriation formelle des droits de voisinage (immissions)". Même si l'intrusion dans l'espace aérien d'un fonds n'est pas une "immission" au sens de l'
art. 684 CC
(cf. infra, consid. 4b), il faut interpréter le jugement précité en ce sens que le Tribunal fédéral doit déterminer si et, le cas échéant, dans quelle mesure le survol de la parcelle justifie l'octroi d'une indemnité d'expropriation. Cette question doit être examinée en premier lieu (consid. 4a-b), avant celle des immissions de bruit (consid. 4c).
a) Le jugement du 12 juillet 1995 (
ATF 121 II 317
consid. 5b p. 332) rappelle que le propriétaire foncier a, en vertu de l'
art. 667 al. 1 CC
, le droit d'être protégé contre les dommages que pourrait causer le survol de son fonds et son intérêt à jouir de l'espace aérien lui permet en principe - sous réserve des restrictions découlant notamment de la législation fédérale sur l'aviation - de se défendre contre les activités de tiers qui seraient préjudiciables à l'utilisation de son fonds.
aa) Aux termes de l'
art. 667 al. 1 CC
, la propriété du sol emporte celle du dessus et du dessous, dans toute la hauteur et la profondeur utiles à son exercice. C'est ainsi l'intérêt que présente l'exercice du droit de propriété - notamment l'intérêt à s'opposer aux agissements de tiers dans le volume du bien-fonds - qui définit l'extension verticale de la propriété foncière. Cet intérêt doit néanmoins être digne de protection (
ATF 97 II 333
consid. 2); il dépend de la situation de l'immeuble et d'autres circonstances concrètes (
ATF 93 II 170
consid. 5). Aussi la jurisprudence
BGE 122 II 349 S. 353
rendue en application de cette disposition n'a-t-elle pas fixé, de façon générale, un seuil d'altitude au-dessous duquel le passage des avions serait en principe interdit en vertu du droit civil (cf.
ATF 104 II 86
consid. 1 et les arrêts cités).
Le trafic aérien fait en outre l'objet d'une réglementation de droit public. L'art. 1er al. 1 de la loi fédérale sur l'aviation (LA, RS 748.0; jusqu'au 1er janvier 1995: loi fédérale sur la navigation aérienne, LNA) a la teneur suivante:
"L'utilisation de l'espace aérien suisse par des aéronefs ou des engins balistiques est autorisée dans les limites de la présente loi, de la législation fédérale en général et des accords internationaux liant la Suisse."
L'ancien art. 1er al. 1 LNA, en vigueur jusqu'au 31 décembre 1994, avait une teneur analogue (même s'il ne réservait pas les accords internationaux).
bb) Conformément à ce que prévoit l'
art. 1er al. 1 LA
, certaines normes spéciales de la législation fédérale sur l'aviation entraînent des restrictions de la propriété foncière afin de permettre une utilisation adéquate de l'espace aérien par les aéronefs. C'est le cas notamment des règles visant à empêcher la création d'obstacles à l'aviation (cf. PHILIPPE ROCHAT, La protection contre les obstacles à la navigation aérienne, thèse Lausanne 1974, p. 22). Des restrictions particulières s'appliquent dans les environs des aérodromes publics, l'
art. 42 al. 1 let. a LA
permettant à ce propos au Conseil fédéral d'édicter des prescriptions relatives aux "zones de sécurité" autour de ces aérodromes. Ces règles figurent actuellement aux art. 71 ss de l'ordonnance sur l'infrastructure aéronautique (OSIA; RS 748.131.1; auparavant: art. 57 ss de l'ordonnance sur la navigation aérienne [ONA]). Le plan des zones de sécurité indique ainsi des "restrictions de la propriété en hauteur" (
art. 72 OSIA
); il n'a cependant pas pour objet de définir la hauteur utile à l'exercice de la propriété du sol, au sens de l'
art. 667 al. 1 CC
, mais il se borne à interdire certains obstacles (constructions, installations, plantations) qui dépasseraient une cote fixée en fonction de la distance jusqu'au seuil de la piste et de la situation par rapport aux trajectoires des avions (routes). En l'occurrence, la limite de hauteur des constructions et installations sur la parcelle no 1877 est de 24 m en vertu du plan des zones de sécurité de l'aéroport de Genève-Cointrin. Cette restriction à la propriété foncière n'est toutefois pas en cause ici, les prétentions des expropriés ne se rapportant pas aux conséquences de l'adoption du plan des zones de sécurité.
BGE 122 II 349 S. 354
Cela étant, la "législation fédérale en général", que réserve l'
art. 1er al. 1 LA
, comprend l'
art. 667 al. 1 CC
. La portée de cette règle du droit civil n'est donc en principe pas modifiée par l'
art. 1er LA
(cf.
ATF 103 II 96
consid. 2; HANS OPPIKOFER, Die aktuellen Probleme des Luftrechts, RDS 65/1946 p. 207a; ALFRED BAI, Luftrecht und Grundeigentum, thèse Zurich 1955, p. 84). Les restrictions liées à la suppression des obstacles à l'aviation ainsi que les règles cantonales du droit des constructions ont certes réduit la portée pratique de l'
art. 667 al. 1 CC
, mais elles ne l'ont pas totalement supprimée (cf. PETER LIVER, Schweizerisches Privatrecht, tome V/1, Bâle 1977, p. 168/169). L'intérêt du propriétaire à jouir de l'espace aérien sur son fonds ne se limite pas à la possibilité d'y construire, mais il consiste aussi à pouvoir s'opposer aux ingérences de tiers dans cet espace, lorsqu'elles provoquent des atteintes ou des désagréments. En l'occurrence, il est manifeste que, si la parcelle no 1877 était construite selon la destination prévue par le plan d'affectation (villas), le propriétaire aurait un intérêt digne de protection à empêcher de telles ingérences à une hauteur de 24 m; le seuil fixé par le plan des zones de sécurité n'est donc pas déterminant pour définir l'étendue verticale de la propriété foncière.
Quant aux prescriptions de police du droit fédéral relatives aux hauteurs minimales de vol - par exemple, dans les régions de plaine et en vol aux instruments (IFR), au moins 300 m au-dessus de l'obstacle le plus élevé situé dans un rayon de 8 km, sauf pour les besoins du décollage et de l'atterrissage (cf. art. 49 de l'ordonnance concernant les règles de l'air applicables aux aéronefs [ORA; RS 748.121.11]) -, elles ne définissent pas non plus la hauteur utile au sens de l'
art. 667 al. 1 CC
(
ATF 104 II 86
consid. 3b,
ATF 103 II 96
consid. 2). On peut néanmoins considérer que ces hauteurs minimales ont en principe été fixées de façon à éviter l'ingérence des aéronefs dans le volume aérien des fonds privés (cf. ARTHUR MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, 3e éd. Berne 1964, n. 18 ad
art. 667 CC
).
cc) Les avions atterrissant sur la piste 05 de l'aéroport de Genève (mouvements en direction du nord-est) survolent la parcelle no 1877 à une altitude de 108 m environ au-dessus du niveau du sol (approche ILS 05, vol aux instruments). En revanche, au décollage - lorsque l'utilisation de la piste 23 est prescrite (mouvements en direction du sud-ouest) -, la parcelle no 1877 est survolée à plus de 108 m. Au demeurant, l'approche 05 est utilisée de façon fréquente, même si la plupart des mouvements s'effectuent sur la piste 23. Il suffit donc, en l'occurrence, d'examiner si les expropriés ont un intérêt digne de protection, au sens de l'
art. 667
BGE 122 II 349 S. 355
al. 1 CC
, à ce qu'aucun aéronef ne traverse l'espace aérien de leur fonds à l'altitude de 108 m. Comme cela a déjà été exposé (cf. supra, consid. 4a/aa), les circonstances concrètes doivent être prises en considération à cet égard, à savoir les caractéristiques du fonds (dimensions, destination selon le plan d'affectation, etc.) et celles des avions qui le survolent (type, fréquence, etc.; cf.
ATF 104 II 86
consid. 2 p. 90; cf. MEIER-HAYOZ, op.cit., n. 7 ad
art. 667 CC
).
La parcelle no 1877 a une longueur d'environ 140m pour une largeur d'environ 30 m; trois villas pourraient vraisemblablement y être édifiées. Or les avions atterrissant à Genève (trafic des passagers) ont une envergure qui peut atteindre 60 m (Boeing 747) et qui est souvent supérieure à 40 m (par exemple, 44 m pour un Airbus A310). Le passage régulier, à une centaine de mètres au-dessus d'une maison familiale, d'un engin dont les dimensions sont nettement plus importantes que celles du bâtiment survolé, est manifestement de nature à déranger ou perturber de façon sensible les habitants de cette maison. Il faut donc considérer que le propriétaire d'un tel bien-fonds a un intérêt digne de protection à empêcher ce genre d'ingérences (la doctrine parle à ce propos de "l'intérêt négatif" à s'opposer aux agissements incommodants de tiers, à distinguer de "l'intérêt positif" à vouloir utiliser le fonds; cf. PAUL-HENRI STEINAUER, Les droits réels, t. II 2e éd. Berne 1994, n. 1616a et 1619a) et qu'il peut en principe se prévaloir de son droit de propriété dans cette mesure.
b) Aux termes de l'
art. 679 CC
, celui qui est atteint ou menacé d'un dommage parce qu'un propriétaire (voisin) excède son droit, peut actionner ce propriétaire pour qu'il remette les choses en état ou prenne des mesures en vue d'écarter le danger, sans préjudice de tous dommages-intérêts. Le propriétaire voisin d'un champ d'aviation privé dispose en principe des actions de l'
art. 679 CC
lorsqu'à l'atterrissage ou au décollage, les aéronefs suivent une route traversant le volume aérien de son fonds (cf.
ATF 104 II 86
consid. 1 et les arrêts cités). Il n'en va pas de même du voisin d'un aérodrome public - ou aéroport - au bénéfice d'une concession (cf.
art. 37a LA
) et pour l'exploitation duquel le droit d'expropriation peut être conféré conformément à l'
art. 50 LA
. En effet, ce voisin ne peut pas exercer les actions du droit privé pour faire cesser les atteintes; la prétention au versement d'une indemnité d'expropriation se substitue à ces actions - à l'instar de ce qui est prévu en cas d'immissions de bruit excessives au regard de l'
art. 684 CC
- et il appartient non plus au juge
BGE 122 II 349 S. 356
civil, mais au juge de l'expropriation de statuer sur l'existence du droit à l'indemnité et sur le montant de celle-ci (
ATF 121 II 317
consid. 4d p. 327/328 et les arrêts cités; BERNHARD STAEHELIN, Die Rechtsstellung des Flugplatznachbarn, in Bulletin de l'Association suisse de droit aérien et spatial 96/1985, p. 7). La propriété se trouve ainsi grevée, en quelque sorte, d'une servitude de passage au bénéfice de l'exploitant de l'aéroport (cf. par analogie
ATF 71 II 83
, servitude de passage pour l'établissement d'un téléférique), ce qui a pour conséquence d'en diminuer la valeur.
L'
art. 679 CC
, qui institue une responsabilité du propriétaire foncier, est souvent appliqué en relation avec l'
art. 684 CC
(cf. LIVER, op.cit., p. 223). C'est précisément à propos d'immissions de bruit excessives au sens de cette dernière disposition (immissions du trafic routier et ferroviaire, à l'origine) que le Tribunal fédéral a développé la jurisprudence subordonnant l'octroi d'une indemnité d'expropriation aux conditions de l'imprévisibilité, de la spécialité et de la gravité (cf.
ATF 121 II 317
consid. 4d p. 328). Or l'
art. 684 CC
ne vise que les conséquences indirectes que l'exercice de la propriété sur un fonds peut avoir sur les fonds voisins, et non pas les "empiétements" directs d'un propriétaire, tels que par exemple le survol en avion (cf. STEINAUER, op.cit., n. 1807). Dès lors, appelé à se prononcer non pas sur les atteintes provoquées par le bruit du trafic, mais sur les conséquences d'une intrusion dans l'espace aérien d'un fonds, le juge de l'expropriation n'a en principe pas à appliquer ces trois conditions - en particulier celle de l'imprévisibilité, qui déroge aux principes de l'
art. 684 CC
(cf.
ATF 121 II 317
consid. 5a p. 331, et les arrêts cités) -, mais il doit s'en tenir aux règles (matérielles) du droit civil. Cela étant, il est évident que si le survol du fonds était considéré comme une atteinte usuelle et tolérable ne provoquant qu'un tort bénin, on devrait admettre que l'intérêt digne de protection du propriétaire à jouir de l'espace aérien fait défaut et que, partant, il n'y a pas d'ingérence (cf. supra, consid. 4a/aa). En l'espèce toutefois, il existe bel et bien une intrusion dans l'espace aérien de la parcelle no 1877 - qui en diminue la valeur, aussi bien en raison des perturbations provoquées par le passage des avions que des risques accrus de subir un dommage par l'effet des turbulences ou par la chute d'objets se détachant des fuselages - et le droit de ses propriétaires à une indemnité en raison du survol doit être reconnu dans son principe.
Il n'y a pas lieu de calculer le montant de cette indemnité indépendamment de celle qui est due en raison des immissions de bruit (cf. infra, consid.
BGE 122 II 349 S. 357
4c); un montant global doit être alloué pour l'ensemble des atteintes.
c) La parcelle no 1877 est exposée aux immissions de bruit. Le Tribunal fédéral a déjà admis, dans le jugement rendu le 12 juillet 1995, que le dommage n'était pas prévisible (cf.
ATF 121 II 317
consid. 6c/aa p. 337). Il convient dès lors d'examiner, également pour cette parcelle, si les conditions de la spécialité et de la gravité sont remplies (cf. arrêt précité,
ATF 121 II 317
consid. 7 et 8 c/cc, p. 338 et 342).
aa) Dans le jugement précité, le Tribunal fédéral a déjà constaté que, sur la parcelle no 1877 - comme sur la parcelle no 1735 (cf. supra, consid. 3) - le niveau moyen des immissions était supérieur à 65 dB(A) durant la journée (arrêt du 12 juillet 1995,
ATF 121 II 317
consid. 8c/cc p. 341). La parcelle no 1877 est classée dans une zone résidentielle destinée aux villas, comme les fonds environnants, et elle fait partie d'un secteur déjà largement bâti; de ce point de vue, elle peut être comparée à la parcelle no 1735. Pour les motifs déjà exposés (supra, consid. 3), on doit admettre que la condition de la spécialité est remplie.
bb) Les immissions de bruit liées à l'exploitation de l'aéroport de Genève entraînent une diminution notable de la valeur de la parcelle no 1877, compte tenu de sa surface et de sa situation (pour l'estimation de cette dévaluation, cf. infra, consid. 4d; cf. aussi arrêt du 12 juillet 1995, consid. 7 rés. in
ATF 121 II 317
p. 338); l'importance de ce préjudice démontre que la condition de la gravité est aussi remplie dans le cas particulier. Cela étant, les représentants du Département des travaux publics ont indiqué qu'aucun changement d'affectation propre à permettre la construction de locaux moins sensibles au bruit (bureaux, industrie, etc.) n'était actuellement envisagé par les autorités cantonales dans ce secteur.
cc) Le droit de Jean Tranchet et consorts d'obtenir une indemnité, à payer par l'Etat de Genève, pour l'expropriation formelle des droits de voisinage (immissions), est ainsi reconnu dans son principe en ce qui concerne la parcelle no 1877. Cette indemnité doit être payée en argent, conformément à la règle de l'
art. 17 LEx
.
dd) Comme cela a été exposé plus haut (consid. 3), le prix du terrain destiné à la construction de villas sur le territoire de la commune de Vernier était, à la date déterminante, d'environ 200 fr./m2. Dans le cas particulier, il faut aussi tenir compte du fait que les nuisances excessives résultant de l'exploitation de l'aéroport existaient déjà en automne 1985, mais l'influence, à la baisse, de ce facteur sur le prix du
BGE 122 II 349 S. 358
terrain doit être compensée par le fait que la parcelle no 1877, à la périphérie des zones résidentielles, se trouve dans une situation nettement moins favorable que la parcelle no 1735 et qu'en raison de son emplacement et de sa forme, des travaux d'équipement plus importants devraient être réalisés pour y édifier des villas. C'est pourquoi les experts ont estimé le prix de cette parcelle (sans les immissions) à 200 fr./m2, soit, pour 3948m2, 789'600 fr. (en automne 1985).
Ni les expropriés, ni l'Etat de Genève n'ont présenté d'éléments propres à remettre en cause cette estimation. Le Tribunal fédéral n'a aucun motif de s'en écarter.
d) Il y a lieu dès lors de calculer, dans le cas concret, la dévaluation liée d'une part aux immissions de bruit auxquelles la parcelle no 1877 est exposée en raison de l'exploitation de l'aéroport, et d'autre part à son survol. La délégation du Tribunal fédéral et les experts l'ont estimée, globalement, à 30% de la valeur du fonds, soit un montant de 236'880 fr.
Il n'y a aucun motif de s'écarter de cette estimation. Le paiement aux expropriés du montant précité, avec intérêts dès le 1er janvier 1985 aux taux usuels, doit donc être mis à la charge de l'Etat de Genève. | public_law | nan | fr | 1,996 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
2bcc2c0d-4b47-4400-9bca-3e722948f421 | Urteilskopf
113 III 20
7. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 15. Januar 1987 i.S. Gautschi und Gautschi gegen Noldin, Einzelrichter im beschleunigten Verfahren am Bezirksgericht Zürich und Obergericht des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Abtretung von Rechtsansprüchen der Masse (
Art. 260 SchKG
).
Die Abtretung eines Rechtsanspruchs der Masse an einen Konkursgläubiger fällt mit dessen vollständiger Befriedigung nicht von selbst dahin. Solange die Abtretungsverfügung nicht widerrufen worden ist, bleibt der Abtretungsgläubiger zur Verfolgung des abgetretenen Anspruchs legitimiert. | Sachverhalt
ab Seite 20
BGE 113 III 20 S. 20
Im Konkurs über die Paul Gautschi AG wurde die Konkursmasse Autopark AG mit einer Forderung von Fr. 3'537'417.50 in der 5. Klasse kolloziert. Mit Kollokationsklage vom 4. September 1984 verlangten Max und Yvon Gautschi beim Einzelrichter im beschleunigten Verfahren am Bezirksgericht Zürich die Wegweisung dieser Forderung. Am 26. April 1985 teilte die Konkursverwaltung der Autopark AG dem Einzelrichter mit, dass die Gläubiger in deren Konkurs am 25. September 1984 auf die Geltendmachung des streitigen Anspruchs verzichtet hätten und dass dieser im Sinne von
Art. 260 SchKG
an Else Noldin abgetreten worden sei. In der Folge wurde der Prozess auf seiten der Konkursmasse Autopark AG durch Else Noldin weitergeführt. Mit Urteil vom 26. August 1986 wies der Einzelrichter die Klage ab. Gegen dieses Urteil erhoben die Kläger unabhängig voneinander Nichtigkeitsbeschwerde an das Obergericht des Kantons Zürich. Mit Entscheiden vom 3. Oktober 1986 trat das Obergericht auf die von Yvon Gautschi erhobene Beschwerde nicht ein und wies die von Max Gautschi erhobene ab, soweit es darauf eintrat. Mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
verlangen
BGE 113 III 20 S. 21
Max und Yvon Gautschi die Aufhebung der Entscheide des Obergerichts und des Einzelrichters.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
In seiner Nichtigkeitsbeschwerde hatte auch Max Gautschi die Passivlegitimation der Beschwerdegegnerin bestritten, mit der Begründung, diese könne unmöglich Abtretungsgläubigerin sein, da sie gemäss der provisorischen Verteilungsliste im Konkurs der Autopark AG vom 10. Januar 1986 vollständig befriedigt worden sei. Das Obergericht hat dazu ausgeführt, dass eine Gutheissung der Klage im Prozess gegen die Beschwerdegegnerin nicht möglich gewesen wäre, wenn deren Passivlegitimation zu verneinen gewesen wäre. Mit der Abweisung der Klage sei der Beschwerdeführer demzufolge nicht schlechter gestellt, als wenn die Passivlegitimation der Beschwerdegegnerin verneint worden wäre, weshalb es an einem Nachteil im Sinne von
§ 281 ZPO
ZH fehle. Es erübrige sich deshalb, näher darzulegen, dass die Bejahung der Passivlegitimation der Beschwerdegegnerin nicht an einem Nichtigkeitsgrund gelitten habe, solange die Verteilungsliste - ungeachtet ihres Inhaltes - jedenfalls eine erst provisorische gewesen sei.
Die Hauptbegründung des Obergerichts ist fragwürdig. Die Beschwerdeführer weisen zu Recht darauf hin, dass die Klage im Falle der Verneinung der Passivlegitimation der Beschwerdegegnerin gegen die ursprüngliche Beklagte, die Konkursmasse Autopark AG, hätte gutgeheissen werden müssen, nachdem diese auf die Geltendmachung des streitigen Anspruchs verzichtet und damit die Kollokationsklage - unter Vorbehalt der Abtretung an die Gläubiger - sinngemäss anerkannt hatte. Seinen Eventualstandpunkt hat das Obergericht anderseits nicht näher begründet. Wie es sich mit der Tragweite der provisorischen Verteilungsliste verhält, kann indessen dahingestellt bleiben, da die Bejahung der Passivlegitimation der Beschwerdegegnerin jedenfalls im Ergebnis nicht willkürlich ist. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer trifft es nämlich nicht zu, dass die Abtretung eines Rechtsanspruchs der Masse an einen Konkursgläubiger mit dessen vollständiger Befriedigung von selbst dahinfiele. Zwar setzt die Abtretung gemäss
Art. 260 SchKG
eine Konkursforderung voraus. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung entfällt daher die Befugnis
BGE 113 III 20 S. 22
zur weiteren Verfolgung des abgetretenen Rechtsanspruchs der Masse, wenn im Kollokationsprozess festgestellt wird, dass eine Konkursforderung gar nie bestanden hat, oder wenn der Gläubiger nachträglich auf seine Forderung verzichtet (
BGE 109 III 27
ff.). Im vorliegenden Fall ist aber nie behauptet worden, die Beschwerdegegnerin sei im Konkurs der Autopark AG nicht mehr kolloziert. Sie hat daher ihre Eigenschaft als Gläubigerin in diesem Konkurs nicht verloren, selbst wenn sie durch die provisorische Verteilung voll befriedigt worden sein sollte. Dazu kommt, dass es sich bei der Abtretung von Rechtsansprüchen der Masse um eine besondere Art der Aktivenverwertung handelt, die für den Fall vorgesehen ist, dass die Gesamtheit der Gläubiger auf die Realisierung verzichtet, und die der Verbesserung des Konkurserlöses dient (BGE
BGE 111 II 85
,
BGE 103 III 50
). Die Besonderheit dieser Verwertungsart besteht darin, dass das Verwertungsergebnis in erster Linie den das Risiko der Prozessführung übernehmenden Konkursgläubigern zukommt und die Masse nur den Überschuss erhält. Ist ein Abtretungsgläubiger bereits anderweitig befriedigt worden, so hat dies daher nur zur Folge, dass er der Masse den gesamten Prozessgewinn abliefern muss. Die allfällige Befriedigung des Abtretungsgläubigers hat somit nur einen Einfluss auf die Verteilung. Dabei handelt es sich jedoch um eine interne Angelegenheit des Konkursverfahrens, die den Prozessgegner des Abtretungsgläubigers nichts angeht. Mit der Vorlegung der Bestätigung der Konkursverwaltung, wonach ihr der streitige Anspruch abgetreten worden sei, hat sich die Beschwerdegegnerin im vorliegenden Prozess hinreichend legitimiert. Der Richter ist nicht befugt, die Abtretungsverfügung auf ihre Gültigkeit hin zu überprüfen (
BGE 111 II 85
); er hat sich vielmehr daran zu halten, solange sie nicht von der Konkursverwaltung oder auf Beschwerde hin von der Aufsichtsbehörde widerrufen worden ist. Dass ein Widerruf der Abtretung an die Beschwerdegegnerin erfolgt sei, behaupten die Beschwerdeführer nicht. Im übrigen hat die Beschwerdegegnerin zumindest insoweit auch ein eigenes Interesse am Ausgang des Prozesses, als sie das Ergebnis zur Deckung der Prozesskosten verwenden kann (
Art. 260 Abs. 2 SchKG
). Diese Kosten sind nicht Bestandteil der Konkursforderung der Beschwerdegegnerin und wurden durch die provisorische Verteilung nicht gedeckt. | null | nan | de | 1,987 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
2bcc67a3-1ca5-4722-89dd-ce25e585ef38 | Urteilskopf
135 II 260
26. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public dans la cause Y. SA contre Service des contributions du canton de Neuchâtel (recours en matière de droit public)
2C_721/2008 du 5 mars 2009 | Regeste
Art. 107 Abs. 2 BGG
; Zulässigkeitserfordernisse der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten betreffend die Staats- und die direkte Bundessteuer (Präzisierung der Rechtsprechung).
Voraussetzungen, unter denen die letzte kantonale Instanz hinsichtlich der Kantons- und der Gemeindesteuern sowie der direkten Bundessteuer einen einzigen Entscheid fällen kann (E. 1.3.1).
Die Befugnisse des Bundesgerichts stimmen auf dem Gebiet der direkten Bundessteuer mit denen überein, die es in Bezug auf die in
Art. 73 Abs. 1 StHG
aufgeführten Bereiche der Kantons- und Gemeindesteuern hat. Insoweit erübrigt sich, das Einreichen von zwei getrennten Beschwerden zu verlangen, wenn die kantonale Instanz für die Staats- und die Bundessteuer einen einzigen Entscheid fällt (E. 1.3.2). | Sachverhalt
ab Seite 261
BGE 135 II 260 S. 261
Y. SA est inscrite au registre du commerce du canton de Neuchâtel depuis le 29 juin 1955. Elle a pour but l'exploitation et la mise en gérance d'un immeuble situé à Neuchâtel et, d'une manière générale, l'achat, la vente, la construction et la gérance d'immeubles. Depuis 1997, A. est l'unique administrateur et le seul actionnaire de Y. SA.
Le 8 février 2006, le Service cantonal des contributions a notifié à Y. SA les taxations relatives à l'année fiscale 2004, tant pour les impôts cantonal et communal, que pour l'impôt fédéral direct. Le bénéfice imposable retenu s'élevait à 21'800 fr., après reprise à hauteur de 11'150 fr. sur le montant de 21'150 fr. déclarés par Y. SA à titre de salaire et autres frais versés à A.
Cette taxation a été confirmée sur réclamation, par décision du Service des contributions du 30 mars 2006, puis par jugement du 12 décembre 2007 du Tribunal fiscal de Neuchâtel.
BGE 135 II 260 S. 262
Le recours déposé par Y. SA a ensuite été rejeté par arrêt du Tribunal administratif du canton de Neuchâtel du 9 septembre 2008. Traitant simultanément les impôts cantonal et communal, ainsi que l'impôt fédéral direct, la juridiction cantonale a considéré en substance qu'en l'absence de justificatifs pour les charges invoquées, les autorités inférieures pouvaient se référer au barème de l'Union neuchâteloise des professionnels de l'immobilier (en abrégé: l'UNPI) pour évaluer la rémunération admissible des services rendus par A. En versant un montant de 21'150 fr. à son actionnaire et administrateur unique pour les prestations effectuées par ce dernier, Y. SA avait, selon les juges cantonaux, accordé une prestation disproportionnée qui entrait dans la catégorie des avantages appréciables en argent.
Le recours déposé par Y. SA auprès du Tribunal fédéral a été rejeté dans sa mesure de sa recevabilité.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
1.3
1.3.1
Les tribunaux cantonaux, lorsqu'ils se prononcent sur une question relevant tant de l'impôt fédéral direct que des impôts cantonal et communal doivent en principe rendre deux décisions - qui peuvent toutefois figurer dans un seul acte, l'une pour l'impôt fédéral direct et l'autre pour les impôts cantonal et communal, avec des motivations séparées et des dispositifs distincts ou du moins un dispositif distinguant expressément les deux impôts. Cette exigence se justifie par le fait qu'il s'agit d'impôts distincts, qui reviennent à des collectivités différentes et qui font l'objet de taxations et de procédures séparées (
ATF 131 II 553
consid. 4.2;
ATF 130 II 509
consid. 8.3 p. 511). Elle garde donc toute sa justification, bien qu'elle ait été posée sous l'empire de l'ancienne loi fédérale d'organisation judiciaire du 16 décembre 1943 (OJ; RO 3 521; arrêt du Tribunal fédéral 2C_176/2008 du 26 août 2008, in RDAF 2008 II p. 247 consid. 1.2). Il y a lieu cependant de relativiser cette jurisprudence lorsque la question juridique à trancher par l'autorité cantonale de dernière instance est réglée de la même façon en droit fédéral et en droit cantonal harmonisé et peut donc être traitée avec un raisonnement identique, tant pour l'impôt fédéral direct, que pour les impôts cantonal et communal. Dans un tel cas, on peut admettre qu'une seule décision soit rendue et que le dispositif ne distingue pas entre
BGE 135 II 260 S. 263
les deux catégories d'impôts, à condition toutefois que la motivation de la décision attaquée permette clairement de saisir que la décision rendue vaut aussi bien pour l'impôt fédéral direct que pour les impôts cantonal et communal.
1.3.2
Parallèlement aux exigences de motivation destinées aux autorités judiciaires cantonales, la jurisprudence a également précisé que le recourant doit en principe déposer, devant le Tribunal fédéral, deux recours différents, qui peuvent aussi être contenus dans la même écriture avec des conclusions adaptées à chacun des impôts (
ATF 130 II 509
consid. 8.3 p. 511). A l'origine, il s'agissait avant tout de tenir compte d'impératifs procéduraux qui ont aujourd'hui disparu s'agissant du droit cantonal harmonisé. En effet, sous l'ancienne loi fédérale d'organisation judiciaire, le Tribunal fédéral pouvait être saisi d'un recours de droit administratif tant pour l'impôt fédéral direct que pour les impôts cantonal et communal concernant un domaine harmonisé (art. 73 al. 1 de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'harmonisation des impôts directs des cantons et des communes [LHID; RS 642.14]). Toutefois, en matière d'impôt fédéral direct, il pouvait statuer sur le fond (
art. 114 OJ
) et aller au-delà des conclusions des parties, alors que, pour les impôts cantonal et communal portant sur une matière harmonisée, le Tribunal fédéral ne pouvait qu'annuler l'arrêt attaqué et renvoyer l'affaire pour nouvelle décision à l'autorité inférieure en vertu de l'
art. 73 al. 3 LHID
, ce qui, selon le Tribunal fédéral, justifiait d'exiger le dépôt de deux recours distincts (cf.
ATF 130 II 509
consid. 8.3 p. 511). Avec la loi sur le Tribunal fédéral, en vigueur le 1
er
janvier 2007, la situation s'est modifiée et le Tribunal fédéral a jugé que l'
art. 73 al. 3 LHID
devait céder le pas devant l'
art. 107 al. 2 LTF
, qui lui confère un pouvoir général de réforme quel que soit le recours déposé devant lui (
ATF 134 II 186
consid. 1.3 p. 189; approuvant cette solution: DANIEL DE VRIES REILINGH, Premières expériences de procédure sous la LTF en matière de droit fiscal harmonisé [LHID], Jusletter du 23 juin 2008 n. 17 et 18, <
http://jusletter.weblaw.ch>).
Dès lors que le pouvoir d'examen et les compétences du Tribunal fédéral sont désormais les mêmes, tant en ce qui concerne l'impôt fédéral direct, que les impôts cantonal et communal portant sur une matière visée à l'
art. 73 al. 1 LHID
, il n'y a plus de raison d'exiger systématiquement du recourant qu'il dépose deux recours distincts pour chacun de ces impôts, à moins que l'autorité cantonale ait elle-même rendu deux décisions. Dans les cas où l'autorité cantonale se
BGE 135 II 260 S. 264
contente de rendre une seule décision valant pour les deux impôts, car la question juridique à trancher est réglée de la même façon en droit fédéral et dans le droit cantonal harmonisé (cf. supra consid. 1.3.1), le recourant doit pouvoir attaquer cette décision dans un seul recours. Il faut cependant qu'il ressorte de la motivation du recours, que celui-ci s'en prend tant à l'impôt fédéral direct, qu'aux impôts cantonal et communal, pour que ces deux catégories d'impôts soient revues par le Tribunal fédéral. Dans cette mesure, la jurisprudence développée à l'
ATF 130 II 509
consid. 8.3 p. 511 doit être précisée.
1.3.3
En l'espèce, la décision attaquée ne distingue pas, dans son dispositif, l'impôt fédéral direct des impôts cantonal et communal. Dans la motivation, les juges cantonaux ont toutefois indiqué que la notion de bénéfice net, servant de base à l'imposition des personnes morales et qui fait partie du domaine harmonisé, est la même pour les deux catégories d'impôts, de sorte que le rejet du recours prononcé dans l'arrêt attaqué vaut tant pour l'impôt fédéral direct, que pour les impôts cantonal et communal 2004. Dans ces circonstances, on ne peut reprocher à la recourante de ne pas avoir déposé deux recours distincts, ni formulé des conclusions séparées, dès lors qu'il ressort clairement de son mémoire au Tribunal fédéral qu'elle s'en prend à ces deux catégories d'impôts. | public_law | nan | fr | 2,009 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
2bd62846-1349-47d7-b72a-929b7efc4f44 | Urteilskopf
138 V 339
42. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. IV-Stelle des Kantons St. Gallen gegen O. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_302/2012 vom 13. August 2012 | Regeste
Art. 89 Abs. 2 lit. d BGG
;
Art. 57 Abs. 1 lit. g IVG
;
Art. 41 Abs. 1 lit. i IVV
in Verbindung mit
Art. 62 Abs. 1
bis
ATSG
;
Art. 61 lit. d ATSG
; Beschwerdelegitimation der IV-Stellen.
Die IV-Stelle ist legitimiert, den Entscheid des kantonalen Gerichts mit dem Antrag an das Bundesgericht weiterzuziehen, es sei - abweichend von der Verfügung - keine Invalidenrente zuzusprechen (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 339
BGE 138 V 339 S. 339
A.
Mit Verfügung vom 21. Dezember 2009 sprach die IV-Stelle des Kantons St. Gallen (nachfolgend: IV-Stelle) dem 1947 geborenen O. eine Viertelsrente der Invalidenversicherung ab 1. Juni 2007 zu, dies in Berücksichtigung u.a. der Gutachten des Dr. med. K., Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie FMH, vom 27. Mai 2008 und des Zentrums A. vom 20. Juni 2008.
B.
In Gutheissung der Beschwerde des O. hob das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen mit Entscheid vom 19. März 2012 die
BGE 138 V 339 S. 340
Verfügung vom 21. Dezember 2009 auf und sprach dem Versicherten eine halbe Rente ab dem 1. September 2006 zu.
C.
Die IV-Stelle führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Rechtsbegehren, der Entscheid vom 19. März 2012 sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass O. keinen Rentenanspruch hat.
O. beantragt die Abweisung der Beschwerde. Das kantonale Versicherungsgericht und das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichten auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Das Bundesgericht prüft die Zulässigkeit der Beschwerde von Amtes wegen und mit freier Kognition (
Art. 29 Abs. 1 BGG
; vgl.
BGE 135 II 94
E. 1 S. 96; Urteil 9C_959/2009 vom 19. Februar 2010 E. 2.1).
2.
Der angefochtene Entscheid spricht dem Beschwerdegegner eine halbe Rente der Invalidenversicherung ab 1. September 2006 zu. Die Beschwerde führende IV-Stelle beantragt, es sei festzustellen, dass kein Rentenanspruch bestehe. Im selben Sinne hatte sie sich schon in der vorinstanzlichen Vernehmlassung geäussert, nachdem sie mit der angefochtenen Verfügung den Anspruch auf eine Viertelsrente ab 1. Juni 2007 bejaht hatte.
2.1
Gemäss
Art. 89 Abs. 1 BGG
ist zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (lit. a), durch den angefochtenen Entscheid oder Erlass besonders berührt ist (lit. b) und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat (lit. c). Auf diese in erster Linie auf Privatpersonen zugeschnittene Beschwerdebefugnis kann sich auch eine Behörde berufen, sofern sie nicht nur ein öffentliches Interesse an der richtigen Durchführung des Bundesrechts, sondern wie ein Privater ein bestimmtes, eigenes finanzielles Interesse verfolgt oder aber in schutzwürdigen eigenen hoheitlichen Interessen berührt ist (
BGE 133 V 188
E. 4.3.2 S. 192 mit Hinweisen). Dazu reicht der Umstand allein nicht aus, im Rechtsmittelverfahren unterlegen zu sein (
BGE 134 II 45
E. 2.2.1 S. 47 mit Hinweisen). Heisst ein kantonales Versicherungsgericht die Beschwerde gegen die Verfügung einer
BGE 138 V 339 S. 341
IV-Stelle gut, indem es einen Rentenanspruch bejaht oder eine höhere Rente zuspricht, kann diese den betreffenden Entscheid mangels eines schutzwürdigen Interesses im Sinne von
Art. 89 Abs. 1 lit. c BGG
daher nicht ans Bundesgericht weiterziehen. Der Beschwerdeführerin kann somit nicht gestützt auf diese Bestimmung die Rechtsmittelbefugnis zuerkannt werden.
2.2
Nach
Art. 89 Abs. 2 lit. d BGG
sind ferner zur Beschwerde berechtigt Personen, Organisationen und Behörden, denen ein anderes Bundesgesetz dieses Recht einräumt.
2.3
Nach
Art. 62 ATSG
(SR 830.1) kann gegen Entscheide der kantonalen Versicherungsgerichte nach Massgabe des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 beim Bundesgericht Beschwerde geführt werden (Abs. 1). Der Bundesrat regelt das Beschwerderecht der Durchführungsorgane der einzelnen Sozialversicherungen vor dem Bundesgericht (Abs. 1
bis
). Gemäss
Art. 57 IVG
gehört zu den Aufgaben der IV-Stellen u.a. der Erlass der Verfügungen über die Leistungen der Invalidenversicherung (Abs. 1 lit. g). Der Bundesrat kann ihnen weitere Aufgaben zuweisen (Abs. 2). Der gestützt auf diese Delegationsnorm erlassene
Art. 41 IVV
(SR 831.201) nennt namentlich die Stellungnahme in Beschwerdefällen und die Erhebung von Beschwerden beim Bundesgericht (Abs. 1 lit. i). Diese Regelung stellt eine hinreichende gesetzliche Grundlage im Sinne von
Art. 89 Abs. 2 lit. d BGG
dar (
BGE 134 V 53
E. 2.2 S. 56 f.). Danach kommt derjenigen IV-Stelle, welche die Verfügung erlassen und am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen hat, Rechtsmittelbefugnis zu (vgl. auch
Art. 201 Abs. 1 Satz 1 AHVV
[SR 831.101] in Verbindung mit
Art. 89 IVV
;
BGE 130 V 514
E. 4.1 S. 516; BERNHARD WALDMANN, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 64 in fine und Fn. 277 zu
Art. 89 BGG
). Die Beschwerdeführerin war somit grundsätzlich berechtigt, den vorinstanzlichen Entscheid, der ihre Verfügung über eine Viertelsrente aufhebt und dem Versicherten eine halbe Rente zuspricht, beim Bundesgericht anzufechten.
2.3.1
Das spezialgesetzliche Beschwerderecht nach
Art. 89 Abs. 2 lit. d BGG
bedarf nicht des Nachweises der Voraussetzungen gemäss
Art. 89 Abs. 1 lit. b und c BGG
, insbesondere ist kein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids erforderlich (
BGE 134 V 53
E. 2.2.2 in fine S. 57;
BGE 106 V 139
E. 1 S. 141; vgl. WALDMANN, a.a.O., N. 45 und 64a zu
Art. 89 BGG
; ALAIN WURZBURGER, in: Commentaire de la LTF [Loi sur
BGE 138 V 339 S. 342
le Tribunal fédéral], 2009, N. 43 zu
Art. 98 BGG
). Da die IV-Stelle im Beschwerdeverfahren vor dem kantonalen Versicherungsgericht die Stellung einer Partei mit allen Rechten und Pflichten (
BGE 105 V 188
; ISABELLE HÄNER, Die Beteiligten im Verwaltungsverfahren, 2000, S. 155 f.; FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 1983, S. 177 und 179) hat, setzt auch ihre Rechtsmittelbefugnis indessen voraus, dass sie durch den Entscheid beschwert ist (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 199/06 vom 30. Oktober 2006 E. 2.2 mit Hinweisen zu dem insoweit gleichen
Art. 103 lit. c OG
[SEILER/VON WERDT/GÜNGERICH, Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz, 2007, N. 60 zu
Art. 89 BGG
; WURZBURGER, a.a.O., N. 17 zu
Art. 89 BGG
]). Beschwert ist die IV-Stelle, wenn sie mit ihren Anträgen nicht oder nur teilweise durchgedrungen ist (SVR 2006 IV Nr. 48 S. 176, I 586/04 E. 1.2; vgl. auch
BGE 123 II 115
E. 2a S. 117 und Urteil 2C_769/2009 vom 22. Juni 2010 E. 2.1). Dies trifft vorliegend zu. Die Beschwerdeführerin hatte in der vorinstanzlichen Vernehmlassung beantragt, es sei festzustellen, dass kein Rentenanspruch bestehe; das kantonale Versicherungsgericht sprach dem Versicherten indessen eine halbe Rente (ab 1. September 2006) zu.
2.3.2
Es fragt sich, wie im Kontext der Umstand zu werten ist, dass die am Recht stehende IV-Stelle mit der vorinstanzlich angefochtenen Verfügung einen Rentenanspruch nicht verneint, sondern eine Viertelsrente (ab 1. Juni 2007) zugesprochen hatte.
2.3.2.1
Nach
Art. 61 lit. d ATSG
ist das Versicherungsgericht nicht an die Begehren der Parteien gebunden (Satz 1). Es kann eine Verfügung oder einen Einspracheentscheid zu Ungunsten der Beschwerde führenden Person ändern oder dieser mehr zusprechen, als sie verlangt hat, wobei den Parteien vorher Gelegenheit zur Stellungnahme sowie zum Rückzug der Beschwerde zu geben ist (Satz 2). Danach ist es zulässig, wenn eine IV-Stelle, wie im vorliegenden Fall, im erstinstanzlichen Beschwerdeverfahren weniger beantragt (kein Rentenanspruch), als sie selber mit der angefochtenen Verfügung zugesprochen hat (Viertelsrente; vgl. SVR 2002 IV Nr. 40 S. 125, I 730/01 E. 3).
2.3.2.2
Mit der in Satz 1 von
Art. 61 lit. d ATSG
statuierten fehlenden Bindung an die Parteibegehren wird die Verwirklichung des objektiven Rechts über das subjektive Rechtsschutzinteresse gestellt (
BGE 137 V 314
E. 3.2.2 S. 319 mit Hinweisen). Diese Entscheidung des Bundesgesetzgebers für das Verfahren vor dem
BGE 138 V 339 S. 343
kantonalen Versicherungsgericht muss im Prozess vor Bundesgericht berücksichtigt werden. Ein bereits erstinstanzlich gestelltes Begehren der IV-Stelle, selbst wenn es eine Verschlechterung gegenüber dem Verfügten bedeutet, ist daher auch letztinstanzlich zulässig (in diesem Sinne Urteil 9C_959/2009 vom 19. Februar 2010 E. 2.2; vgl. auch SVR 2006 IV Nr. 13 S. 47, I 628/01; anders und nach dem Gesagten abzulehnen SVR 2002 IV Nr. 40 S. 125, I 730/01 E. 3). Ebenfalls für diese Lösung spricht, dass in Konstellationen wie der vorliegenden auf die Beschwerde der IV-Stelle ohnehin einzutreten wäre, soweit der angefochtene Entscheid mehr zuspricht, als sie verfügt hat.
Satz 2 von
Art. 61 lit. d ATSG
gibt zu keiner anderen Betrachtungsweise Anlass. Durch diese Vorschrift wird zwar die prozessrechtliche Stellung der Beschwerde führenden Person verstärkt, indem bei einem Rückzug des Rechtsmittels die angefochtene Verfügung formell rechtskräftig wird (
BGE 109 V 278
E. 2 S. 280; UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2. Aufl. 2009, N. 95 zu
Art. 61 ATSG
). Sie macht indessen die Interessenabwägung zugunsten der Verwirklichung des objektiven Rechts in Satz 1 nicht wieder rückgängig. Nur ist auch
Art. 61 lit. d Satz 2 ATSG
letztinstanzlich zu berücksichtigen. Erachtet das Bundesgericht, anders als das kantonale Versicherungsgericht, die eine Rente zusprechende Verfügung der IV-Stelle als gesetzwidrig, ist der vorinstanzliche Entscheid aufzuheben und die Sache an dieses zurückzuweisen, damit es der versicherten Person Gelegenheit zum Rückzug der Beschwerde gibt, sofern nicht schon die Vorinstanz das Verfahren nach
Art. 61 lit. d Satz 2 ATSG
durchgeführt hat.
2.3.3
Unzulässig ist es, wenn die IV-Stelle erstmals vor Bundesgericht weniger beantragt, als sie verfügt oder im kantonalen Verfahren anbegehrt hat (
Art. 99 Abs. 2 BGG
;
BGE 136 V 362
E. 4.2 S. 367).
2.4
Nach dem Gesagten ist die auch den weiteren formellen Anforderungen genügende Beschwerde zulässig, und es ist darauf einzutreten.
(...)
6.
Damit wird der Beschwerdegegner schlechtergestellt, als er es aufgrund der Verfügung vom 21. Dezember 2009 (Viertelsinvalidenrente) war. Die Sache ist daher zur Durchführung des Verfahrens nach
Art. 61 lit. d ATSG
an die Vorinstanz zurückzuweisen (vgl.
BGE 138 V 339 S. 344
E. 2.3.2.2). Sollte der Beschwerdegegner die vorinstanzliche Beschwerde zurückziehen, ist die IV-Stelle daran zu erinnern, dass eine Aufhebung der Verfügung vom 21. Dezember 2009 betreffend Viertelsrente, vorbehältlich der Revision nach
Art. 17 Abs. 1 ATSG
, nur nach
Art. 53 Abs. 2 ATSG
in Betracht fiele, wobei die Wiedererwägungsvoraussetzungen in Anbetracht des in E. 3 und 4 (hier nicht publ.) Gesagten kaum erfüllt sein dürften (vgl. statt vieler
BGE 131 V 414
E. 2 S. 417 mit Hinweis; SVR 2011 IV Nr. 71 S. 213, 9C_994/2010 E. 3.2.1). | null | nan | de | 2,012 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
2beb37cb-0e30-4125-a209-decdbc79b1c7 | Urteilskopf
99 Ia 561
68. Urteil vom 19. Dezember 1973 i.S. Sonderegger gegen Sonderegger und Standeskommission des Kantons Appenzell I.Rh. | Regeste
Art. 4 BV
; Namensänderung (
Art. 30 ZGB
).
Kindern aus geschiedener Ehe, die der Mutter zugeteilt und nach deren Wiederverheiratung in die Familie des Stiefvaters aufgenommen wurden, kann, wenn wichtige Gründe dies im konkreten Fall rechtfertigen, die Annahme des Familiennamens des Stiefvaters gestattet werden; die Zustimmung des leiblichen Vaters, der immerhin angehört werden muss und dessen Interessen ebenfalls zu berücksichtigen sind, ist keine rechtlich notwendige Voraussetzung. | Sachverhalt
ab Seite 561
BGE 99 Ia 561 S. 561
A.-
Die Ehe des Josef Sonderegger mit Heidi Sonderegger-Degen wurde im Jahre 1961 geschieden. Die beiden aus dieser Ehe hervorgegangenen Kinder Esther Sonderegger, geb. 1954, und Urs Sonderegger, geb. 1955, wurden der Mutter zugesprochen, welche im Jahre 1962 mit Johann Pfund eine neue Ehe einging. Mit Beschluss vom 9. Oktober 1968 gestattete die Standeskommission des Kantons Appenzell I.Rh. den beiden Kindern Esther und Urs Sonderegger, künftig den Familiennamen ihres
BGE 99 Ia 561 S. 562
Stiefvaters Pfund zu führen. Der leibliche Vater der Kinder, Josef Sonderegger, erhielt von dieser Namensänderung offenbar erst am 22. Mai 1973 Kenntnis. Eine staatsrechtliche Beschwerde, mit der er eine Verletzung des rechtlichen Gehörs rügte, wurde vom Bundesgericht am 19. Juli 1973 als gegenstandslos abgeschrieben, nachdem die Standeskommission des Kantons Appenzell I.Rh. am 5. Juli 1973 ihren Beschluss vom 9. Oktober 1968 aufgehoben und die Neudurchführung des Namensänderungsverfahrens angeordnet hatte.
B.-
Frau Heidi Pfund-Degen und ihr Ehemann Johann Pfund teilten der Standeskommission in der Folge mit, dass sie mit der Rückgängigmachung der Namensänderung nicht einverstanden seien, und stellten erneut das Gesuch, den Kindern Esther und Urs die Führung des Familiennamens Pfund zu bewilligen. Josef Sonderegger nahm hiezu am 8. August 1973 Stellung und beantragte Abweisung des Namensänderungsgesuches.
Mit Beschluss vom 16. August 1973 gestattete die Standeskommission des Kantons Appenzell I.Rh. den Kindern Esther und Urs erneut, den Familiennamen Pfund zu führen.
C.-
Gegen diesen Beschluss der Standeskommission richtet sich die vorliegende staatsrechtliche Beschwerde, mit der Josef Sonderegger eine Verletzung von
Art. 4 BV
rügt. Sein Antrag lautet auf Aufhebung des angefochtenen Entscheides. Zur Begründung wird geltend gemacht, gemäss
Art. 30 ZGB
könne eine Namensänderung nur bei Vorliegen wichtiger Gründe bewilligt werden. Dies sei dann der Fall, wenn das Interesse des Kindes am neuen Namen gegenüber dem Interesse der Allgemeinheit und Dritter an der Beibehaltung des bisherigen Namens überwiege. Auch der leibliche Vater der Kinder habe ein schützenswertes Interesse daran, dass diese weiterhin seinen Namen trügen. Die kantonale Behörde habe dies im vorliegenden Fall völlig ausser acht gelassen. Die Tatsache, dass ein aus einer geschiedenen Ehe hervorgegangenes Kind bei einem Stiefvater aufwachse, bilde für sich allein noch keinen hinreichenden Grund, um die kraft Gesetzes im Namen liegende Verbindung zur Familie des leiblichen Vaters aufzuheben.
D.-
Die Standeskommission des Kantons Appenzell I.Rh. beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes ist
BGE 99 Ia 561 S. 563
der Vater eines minderjährigen Kindes, welches nach erfolgter Scheidung dem andern Elternteil zugesprochen wurde, legitimiert, den Entscheid der kantonalen Regierung, durch den dem Kind gestützt auf
Art. 30 ZGB
die Änderung des Familiennamens gestattet wird, wegen Verletzung von
Art. 4 BV
mit staatsrechtlicher Beschwerde anzufechten. Er kann sich dabei nicht nur über eine Verletzung des rechtlichen Gehörs beschweren, sondern auch geltend machen, dass die (nach ordnungsgemässer Anhörung des Vaters) bewilligte Namensänderung in materieller Beziehung willkürlich sei (
BGE 97 I 621
f, E. 3, mit Hinweisen). Auf die vorliegende staatsrechtliche Beschwerde ist daher einzutreten.
Der Anspruch des Vaters auf rechtliches Gehör ist im zu beurteilenden Falle nach Aufhebung des früheren Beschlusses der Standeskommission vom 9. Oktober 1968 gewahrt worden. Der Beschwerdeführer erhielt Gelegenheit, zu den Argumenten, die zur Begründung des Namensänderungsgesuches vorgebracht wurden, Stellung zu nehmen, und er hat von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht. In dieser Richtung wird denn auch kein Einwand mehr erhoben. Der Beschwerdeführer macht vielmehr geltend, dass bei der neuerlichen Bewilligung der Namensänderung das Interesse des Vaters an der Beibehaltung des bisherigen Familiennamens der Kinder nicht hinreichend berücksichtigt worden sei.
2.
Nach
Art. 30 Abs. 1 ZGB
kann die Regierung des Heimatkantons bei Vorliegen wichtiger Gründe eine Namensänderung bewilligen. Die Vorschrift geht davon aus, dass grundsätzlich jedermann den ihm von Gesetzes wegen zustehenden Namen zu tragen hat. Nur wenn "wichtige Gründe" dies rechtfertigen, kann die Annahme eines andern Namens gestattet werden. Ob diese Voraussetzung erfüllt ist, ist eine Ermessensfrage, die von der Regierung des Heimatkantons "nach Recht und Billigkeit" zu beantworten ist (
Art. 4 ZGB
). Das Bundesgericht kann im Rahmen einer Willkürbeschwerde nur eingreifen, wenn die kantonale Behörde ihr Ermessen überschritten oder missbraucht hat, d.h. wenn ihr Entscheid auf einer unhaltbaren Würdigung der Umstände beruht oder wenn sie sich von Erwägungen hat leiten lassen, die offensichtlich keine oder doch keine massgebliche Rolle spielen dürfen (
BGE 98 Ia 451
E.2). Die Behörde hat beim Entscheid über das Namensänderungsgesuch sowohl die Interessen des Gesuchstellers als auch diejenigen betroffener Dritter sowie der Allgemeinheit zu berücksichtigen
BGE 99 Ia 561 S. 564
und abzuwägen. Gegen eine Änderung des Namens sprechen in der Regel die Interessen der Staatsverwaltung und des Verkehrs. In Fällen wie dem vorliegenden besitzt sodann auch der Vater ein schutzwürdiges Interesse daran, dass sein Kind den väterlichen Familiennamen beibehält (
BGE 76 II 342
), und die Behörde muss ihm im Verfahren nach
Art. 30 Abs. 1 ZGB
zumindest Gelegenheit geben, zum Namensänderungsbegehren Stellung zu nehmen, sofern das Kind noch unmündig ist (
BGE 97 I 622
f.). Das will jedoch nicht heissen, dass die Behörde eine Namensänderung des Kindes nur mit Einwilligung des Vaters gestatten dürfte; ebensowenig vermöchte übrigens die Zustimmung des Vaters die Behörde von der Pflicht zu entbinden, das Vorhandensein wichtiger Gründe nach Massgabe von Recht und Billigkeit zu prüfen.
3.
a) Die beiden Kinder des Beschwerdeführers leben seit der Scheidung ihrer Eltern im Jahre 1961 mit ihrer Mutter zusammen und sind bei deren Wiederverheiratung im Jahre 1962 in die neue Lebensgemeinschaft mit dem Stiefvater aufgenommen worden. Die Standeskommission nahm an, dass unter diesen Umständen die Namensänderung im Interesse der Kinder gerechtfertigt sei. Demgegenüber beruft sich der Beschwerdeführer auf das UrteilBGE 76 II 342f, in dem das Bundesgericht hiezu u.a. ausführte: "Der Umstand, dass das Kind bei der Scheidung der Mutter zugesprochen wurde - vielleicht nur, weil es noch sehr jung war oder weil der Vater keinen eigenen Haushalt mehr hatte -, und dass die Mutter sich wieder verheiratet und das Kind in ihre neue Familie aufgenommen hat, ist an sich noch kein hinreichender Grund, ihm den Namen des Vaters zu nehmen, dem es dadurch nicht nur rechtlich, sondern auch gesellschaftlich entfremdet wird, ganz abgesehen von der durch den Namenswechsel entstehenden schiefen, die Öffentlichkeit täuschenden Situation."
Diese Überlegung hat sicher ihre Berechtigung. Anderseits ist aber doch zu beachten, dass Scheidungskindern nicht nur durch die Scheidung ihrer Eltern an sich, sondern auch infolge der damit verbundenen Nebenwirkungen sehr oft schwere Nachteile entstehen. Die Erfahrung zeigt, dass dieser Schaden dort häufig noch grösser wird, wo durch die unterschiedlichen Familiennamen der Mutter und der ihr zugesprochenen Kinder ein weiteres Publikum ständig an die besondere familiäre Situation erinnert wird und oft auch entsprechend taktlos reagiert; durch
BGE 99 Ia 561 S. 565
die Unterschiedlichkeit der Namen wird es den Scheidungskindern erschwert, sich an die neuen Verhältnisse zu gewöhnen. Im ähnlich gelagerten Fall des unehelichen Kindes, welches bei Pflegeeltern Aufnahme gefunden hat, wurde die Wünschbarkeit und Zulässigkeit einer Anpassung an den Familiennamen der Pflegeeltern in der Praxis denn auch schon längst anerkannt (
BGE 96 I 429
,
BGE 70 I 220
mit Hinweisen). Auch bei ausserehelichen Kindern, die den Namen ihrer Pflegeeltern annehmen, entsteht damit eine die Öffentlichkeit täuschende Situation, was jedoch gegenüber dem vorrangigen Interesse solcher Kinder nicht ins Gewicht fallen darf. Es würde jedenfalls schwer halten, in derartigen Fällen dem entgegenstehenden Interesse der Öffentlichkeit oder Dritter an der unverfälschten Offenlegung der familiären Verhältnisse trotz aller damit verbundenen Konsequenzen (Diskriminierung, Taktlosigkeiten, Aussenseitertum) den Vorzug zu geben. Diese Überlegung trifft, allerdings in geringerem Ausmasse, auch auf Scheidungskinder zu. Sie sind ebenfalls nicht verantwortlich für ihre besondere Lage und haben Anspruch auf Schutz vor den sich daraus ergebenden Nachteilen. Die Standeskommission konnte jedenfalls ohne Willkür davon ausgehen, dass es für Scheidungskinder, die in die neugegründete Familiengemeinschaft ihrer Mutter und ihres Stiefvaters aufgenommen werden, sowohl in der Schule als auch später im Beruf und überhaupt im Kontakt mit ihrer Umgebung von erheblichem Nachteil ist, wenn sie nicht den gleichen Namen wie ihre jetzigen Eltern tragen, und dass daher ihr Interesse an einer Änderung des Familiennamens, je nach den Umständen des einzelnen Falles, das an sich ebenfalls schutzwürdige, entgegenstehende Interesse des leiblichen Vaters an der Beibehaltung des Namens überwiegen kann.
b) Im vorliegenden Fall weist die Standeskommission zu Recht darauf hin, dass den beiden Kindern, welche seit über zehn Jahren in der Familie ihres Stiefvaters leben, bereits im Jahre 1968 eine Namensänderung bewilligt worden ist, und dass sie seither den Familiennamen ihres Stiefvaters getragen haben. Auch wenn die im Jahre 1968 erteilte Bewilligung wegen eines Formmangels auf Begehren des Beschwerdeführers von der Standeskommission am 5. Juli 1973 aufgehoben worden ist, kann doch nicht leichthin darüber hinweggegangen werden, dass die beiden Kinder schon seit längerer Zeit den Familiennamen "Pfund" tragen und unter diesem Namen in ihrem
BGE 99 Ia 561 S. 566
Lebensbereich bekannt sind. Eine Abweisung des 1973 gestellten zweiten Namensänderungsgesuches wäre daher zumindest stossend und käme ihrerseits praktisch einer Namensänderung gleich. Diese Konsequenz liesse sich nur dann rechtfertigen, wenn der Beschwerdeführer als leiblicher Vater hieran ein ausserordentlich schwerwiegendes Interesse darzutun vermöchte. Dies ist nicht der Fall. Der Beschwerdeführer beruft sich lediglich in allgemeiner Weise auf die Funktion des Familiennamens nach schweizerischem Recht und macht geltend, dass er als Vater ein Recht darauf habe, dass seine Kinder seinen Familiennamen trügen. Er tut aber nicht dar, dass in seinem Fall die Änderung des Familiennamens seiner Kinder besonders unzumutbar wäre und welche konkreten Interessen er an einer Beibehaltung des Familiennamens hat. Er behauptet nicht, dass die Kinder in der Familie ihres Stiefvaters schlecht aufgehoben seien, oder dass die Ehe der Mutter und des Stiefvaters in ihrem Bestand gefährdet sei, und er bekundet auch keine Absicht, die Kinder über kurz oder lang zu sich zu nehmen oder mit ihnen künftig intensiver zu verkehren, als es bisher vielleicht der Fall war. Der vom Beschwerdeführer erwähnte Umstand, dass er für den Unterhalt seiner Kinder Alimente zu bezahlen hat, begründet noch kein besonders schutzwürdiges Interesse an der Beibehaltung des Familiennamens. Auch wenn die Kantonsregierung bei der Beurteilung des Gesuches um Namensänderung die dafür und dagegen sprechenden Gründe von Amtes wegen zu berücksichtigen hat, so darf doch vom Vater, der sich der Namensänderung widersetzt, verlangt werden, dass er in seiner Stellungnahme zum Gesuch alle ihm wichtig erscheinenden Gegengründe vorbringt; der blosse Hinweis auf die angebliche Rechtslage genügt nicht.
c) Als die Standeskommission am 16. August 1973 zum zweiten Mal über das Namensänderungsbegehren entschied, waren die beiden Kinder des Beschwerdeführers bereits rund 18 bzw. 19 Jahre alt. Da das Recht am Namen zu den Persönlichkeitsrechten gehört, fragt es sich, ob die Standeskommission, bevor sie das von der Mutter als gesetzlicher Vertreterin gestellte Gesuch bewilligte, sich nicht auch der Zustimmung der beiden bald volljährigen Kinder hätte vergewissern müssen (EGGER, N. 15 zu Art. 19 und N. 9 zu
Art. 30 ZGB
;
BGE 97 I 622
E. 4 a). Dies scheint unterlassen worden zu sein, offenbar in der Annahme, dass unter den gegebenen Umständen am Einverständnis
BGE 99 Ia 561 S. 567
der Kinder zum vornherein kein Zweifel bestehen könne. Der Beschwerdeführer erhebt in dieser Hinsicht keinen Einwand. Im übrigen hat er, wie aus den vorstehenden Erwägungen folgt, nicht dargetan, dass die Standeskommission das ihr im Rahmen von
Art. 30 Abs. 1 ZGB
zustehende Ermessen überschritten oder missbraucht hätte, weshalb die Beschwerde abzuweisen ist.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,973 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
2beeab93-7c1a-40d2-b174-04c50c74abe9 | Urteilskopf
100 Ib 323
55. Urteil des Kassationshofes vom 1. Mai 1974 i.S. Jugendanwaltschaft des Kantons Solothurn gegen X. | Regeste
1.
Art. 94 Abs. 1 StGB
(Fassung gemäss BG vom 18. März 1971). Die Entscheidung über die bedingte Entlassung aus der Erziehungsanstalt ist eine Verfügung der Vollzugsbehörde und kein Akt des Strafrichters (Erw. 1).
2.
Art. 103 lit. a OG
. Die kantonale Jugendanwaltschaft ist zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen eine Verfügung der kantonalen Strafvollzugsbehörde nicht berechtigt (Erw. 2). | Sachverhalt
ab Seite 323
BGE 100 Ib 323 S. 323
A.-
Die am 19. Juli 1956 geborene X. wurde am 30. Juni 1971 vom Jugendgericht Solothurn-Lebern des fortgesetzten Diebstahls und der Widerhandlung gegen
Art. 27 Abs. 1 SVG
schuldig erklärt und in Anwendung von
Art. 91 Ziff. 1 StGB
in eine Erziehungsanstalt für Jugendliche eingewiesen.
B.-
Am 31. Oktober 1973 stellte X. das Gesuch um bedingte Entlassung aus der Erziehungsmassnahme. Die Jugendanwaltschaft des Kantons Solothurn beantragte die Abweisung des Gesuches.
Das Jugendgericht Solothurn-Lebern entliess die Gesuchstellerin am 19. Dezember 1973 mit sofortiger Wirkung aus der Erziehungsanstalt, setzte die Probezeit auf zwei Jahre an und errichtete eine Schutzaufsicht.
BGE 100 Ib 323 S. 324
Auf Berufung der Jugendanwaltschaft hin bestätigte die Jugendgerichtskammer des Obergerichts des Kantons Solothurn am 11. Februar 1974 dieses Erkenntnis.
C.-
Die Jugendanwaltschaft führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, die bedingte Entlassung aufzuheben.
Die Nichtigkeitsbeschwerde wurde auch als Verwaltungsgerichtsbeschwerde in Vernehmlassung geschickt. Der Vormund der X. beantragt Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde und Nichteintreten auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement beantragt, auf die Beschwerde nicht einzutreten.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die bedingte Entlassung aus der Erziehungsanstalt wird von der "vollziehenden", nicht von der "urteilenden" Behörde verfügt, wie sich schon aus dem Wortlaut des
Art. 94 Abs. 1 StGB
ergibt (AS 1971, S. 794 in Verbindung mit AS 1973, S. 1840). Nicht anders verhielt es sich übrigens vor der Partialrevision dieser Bestimmung. Die Entlassung aus Freiheitsstrafe und aus Massnahmen ist nach Bundesrecht eine Verfügung des Strafvollzuges, kein Akt der Strafverfolgung oder des Strafrichters (vgl. z.B.
Art. 38, 42-45 StGB
; vgl. auch
BGE 99 Ib 348
ff). Die Entscheidung der Jugendgerichtskammer des Obergerichtes ist daher eine Verfügung der Vollzugsbehörden, nicht ein Urteil im Sinne von
Art. 268 Ziff. 1 BStP
. Auf die Beschwerde kann somit nicht eingetreten werden, soweit sie sich als Nichtigkeitsbeschwerde hinstellt.
2.
Gegen letztinstanzliche kantonale Verfügungen des Strafvollzuges ist grundsätzlich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegeben (
Art. 98 lit. g OG
). Da den Parteien aus der unrichtigen Rechtsmittelbelehrung keine Nachteile erwachsen dürfen (
Art. 107 Abs. 3 OG
) und die Eingabe im vorliegenden Fall den Formerfordernissen einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde entspricht, ist sie als solche entgegenzunehmen.
Der Jugendanwaltschaft fehlt indessen die Legitimation zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesrecht verleiht den kantonalen Behörden, die sich von Amtes wegen mit dem Strafvollzug befassen, kein besonderes Beschwerderecht. Die Jugendanwaltschaft kann sich daher nicht auf
Art. 103 lit. b und c OG
berufen. Als kantonales Organ der Jugendstrafrechtspflege
BGE 100 Ib 323 S. 325
hat sie weder an der Einweisung noch an der bedingten Entlassung eines straffällig gewordenen Jugendlichen ein eigenes Interesse. Durch die bedingte Entlassung wurde sie weder in gleicher oder ähnlicher Weise wie eine Privatperson betroffen noch hat sie ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung der Verfügung, wie dies
Art. 103 lit. a OG
voraussetzen würde (
BGE 92 I 63
,
BGE 95 I 53
Erw. 1,
BGE 97 I 607
). Mangels Legitimation kann daher auf die Beschwerde nicht eingetreten werden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. | public_law | nan | de | 1,974 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
2bf43a68-d893-4fb1-85dd-ff5a2871d1f8 | Urteilskopf
91 II 177
27. Urteil der II. Zivilabteilung vom 29. Oktober 1965 i.S. V. gegen St. und Sch.-V. | Regeste
In ihrer Gültigkeit bestrittene Bezeichnung eines nicht mit Namen genannten Ersatz- Willensvollstreckers durch das Testament.
1. Die Ausstellung eines "Willensvollstrecker-Zeugnisses" ist eine der Nichtigkeitsbeschwerde nach
Art. 68 ff. OG
unterliegende Zivilsache. (Erw. 1).
2. Dazu kann eine Verwaltungsbehörde als zuständig erachtet werden, insbesondere diejenige, welcher die Ausstellung von Erbbescheinigungen nach
Art. 559 ZGB
obliegt. (Erw. 2).
3. Greift die Verwaltungsbehörde in den Zuständigkeitsbereich des Richters ein, wenn sie dem in seiner Rechtsstellung umstrittenen Prätendenten ein vorbehaltlos lautendes Willensvollstrecker-Zeugnis ausstellt? (Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 178
BGE 91 II 177 S. 178
A.-
Die am 22. Juni 1964 an ihrem Wohnsitz Arlesheim verstorbene Frau Witwe A. V.-G. hiniterliess als nächste Angehörige den Sohn F. V. und die Tochter Frau S. Sch.-V. In einem Testament vom 16. Juli 1957 hatte sie verschiedene Verfügungen getroffen und in Ziff. VIII "Herrn Dr. L., Notar, oder seinen Stellvertreter oder Nachfolger" als Willensvollstrecker bezeich net.
B.-
Beim Eintritt des Erbfalles war Dr. L. bereits gestorben. Mit ihm hatte Dr. St. in Bureaugemeinschaft gestanden, der dort weiterhin seine Praxis als Anwalt und Notar ausübt.
BGE 91 II 177 S. 179
Auf Anfrage des Erbschaftsamtes Arlesheim erklärte sich Dr. St. bereit, das dem Nachfolger des Dr. L. aufgetragene Amt eines Willensvollstreckers anzunehmen. Als er dann aber ein "Testamentsvollstreckerzeugnis" verlangte, lehnte das Erbschaftsamt dieses Ansuchen ab, weil der eine Erbe F. V. die Gültigkeit des Testamentes bestritten hatte.
C.-
Dr. St. beschwerte sich beim Regierungsrat mit dem Begehren, das Erbschaftsamt sei anzuweisen, ihm das verlangte Zeugnis auszustellen. F. V. nahm gegen dieses Begehren Stellung, während die Miterbin Frau S. Sch.-V. auf Gutheissung der Beschwerde antrug.
D.-
Der Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft wies die Beschwerde am 19. Januar 1965 ab. Dagegen führte Dr. St. verwaltungsgerichtliche Beschwerde mit dem Erfolg, dass das kantonale Verwaltungsgericht mit Entscheid vom 7. April 1965 die Beschwerde teilweise guthiess und die Sache zu neuer Beurteilung im Sinne der Erwägungen an den Regierungsrat zurückwies. Die Begründung geht im wesentlichen dahin: Der Willensvollstrecker erhält in jedem Fall eine beglaubigte Abschrift des Testamentes, wie es auch hier geschehen ist. Unter Umständen bedarf er ausserdem einer besondern Legitimationsurkunde. So im vorliegenden Falle, wo die Person des Willensvollstreckers dem Testament nicht mit "absoluter" Sicherheit zu entnehmen ist. Freilich lässt sich die im Testamentstexte liegende Unsicherheit nicht durch eine Legitimationsurkunde beheben. Als Nachfolger des Dr. L. fällt zwar niemand anderes als Dr. St. in Betracht. Es darf diesem aber nicht schlechthin bescheinigt werden, er sei Willensvollstrecker im Nachlass der Frau A. V.-G. Denn die in Frage stehende Testamentsklausel unterliegt der Ungültigkeitsklage (
BGE 44 II 107
ff.). Da der eingesetzte Willensvollstrecker aber - mit Vorbehalt einstweiliger Verfügungen des Richters - mindestens bis zum gerichtlichen Entscheid über die Gültigkeit des Testamentes die zur Erhaltung des Nachlassvermögens erforderlichen Massnahmen treffen soll (
BGE 74 I 423
ff.), hat er Anspruch "auf urkundliches, getreues und zweifelsfreies Festhalten der Lage mit Einschluss der bestrittenen Punkte". Es kann dem Erbschaftsamt überlassen bleiben, den Wortlaut der Bescheinigung festzusetzen.
F.-
Mit vorliegender Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht macht F. V. geltend, der angefochtene Entscheid greife in die sachliche Zuständigkeit der Zivilgerichte ein. Somit sei der
BGE 91 II 177 S. 180
Beschwerdegrund des
Art. 68 Abs. 1 lit. b OG
gegeben. Die Begehren der Beschwerde gehen dahin: 1. Das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Basel-Landschaft sei aufzuheben. 2. "Der Antrag des Dr. St. sei, soweit er materiell auf Feststellung seiner Eigenschaft als Willensvollstrecker abzielt, in das Verfahren vor den ordentlichen Zivilgerichten des Kantons Baselland zu verweisen, und im übrigen sei die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen".
Dr. St. beantragt, auf die Nichtigkeitsbeschwerde sei nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen. In gleichem Sinne lauten die Anträge der Miterbin Frau S. Sch.-V. Das kantonale Verwaltungsgericht verweist auf diese Parteieingaben.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Mit dem Gesuch um Ausstellung eines "Willensvollstreckerzeugnisses" wird keine "Zivilrechtsstreitigkeit" eingeleitet, die unter den nähern Voraussetzungen der
Art. 43 ff. OG
der Berufung an das Bundesgericht unterstünde. Der dahingehende, von einem wirklichen oder vermeintlichen Willensvollstrecker erhobene Anspruch ist ebensowenig Gegenstand einer solchen Streitigkeit wie der Anspruch eines wirklichen oder vermeintlichen Erben auf Ausstellung einer Erbbescheinigung, wie sie in
Art. 559 Abs. 1 ZGB
für eingesetzte Erben vorgeschrieben, jedoch gegebenenfalls auch gesetzlichen Erben auszustellen ist. Es handelt sich vielmehr um eine Angelegenheit der freiwilligen Gerichtsbarkeit, die nicht auf dem Wege der Berufung vor das Bundesgericht gebracht werden kann, jedoch immerhin um eine Zivilsache, die den Gegenstand einer Nichtigkeitsbeschwerde nach
Art. 68 ff. OG
bilden kann (vgl.
BGE 41 II 213
ff. und 762 ff.,
BGE 57 II 400
ff.). Nichts Gegenteiliges folgt daraus, dass das ZGB die Ausstellung eines Ernennungsausweises für den Willensvollstrecker nicht ausdrücklich vorschreibt wie § 2368 des deutschen BGB. Da das Amt des Willensvollstreckers auch nach schweizerischem ZGB ein privatrechtliches ist (
BGE 90 II 379
ff.), erweist sich die Ausstellung eines solchen Zeugnisses, gleichgültig ob sie von Amtes wegen erfolgt oder von einem Beteiligten, insbesondere vom (wirklichen oder vermeintlichen) Willensvollstrecker selbst, verlangt wird, als Zivilsache.
Im übrigen richtet sich die vorliegende Beschwerde gegen einen Entscheid der letzten kantonalen Instanz, und als einer der Erben ist F. V. zur Bestreitung der von Dr. St. in Anspruch
BGE 91 II 177 S. 181
genommenen Stellung eines Willensvollstreckers legitimiert. Mit Recht erhielt er daher im kantonalen Verfahren Gelegenheit, sich zur Beschwerde des Genannten vernehmen zu lassen, und dementsprechend ist er nun auch zur Beschwerde nach
Art. 68 ff. OG
gegen den Entscheid des kantonalen Verwaltungsgerichtes befugt, der die Ausstellung eines vom Erbschaftsamt zu verfassenden Zeugnisses der verlangten Art anordnet.
2.
Die Nichtigkeitsbeschwerde nach
Art. 68 ff. OG
führt indessen nicht zur materiellen Überprüfung des angefochtenen Entscheides, der im vorliegenden Falle nicht bloss eine Frage der Zuständigkeit, sondern das Begehren um Ausstellung eines Ernennungsausweises selbst betrifft. In Betracht fällt nur der geltend gemachte Beschwerdegrund einer Verletzung eidgenössischer Normen über die sachliche Zuständigkeit. Unter diesem Gesichtspunkt ist aber der kantonale Entscheid grundsätzlich nicht zu beanstanden. Welche Behörde oder Amtsstelle zuständig sei, einem durch Testament eingesetzten Willensvollstrecker seine Ernennung zu bescheinigen, ist im ZGB nicht bestimmt, steht also der kantonalen Rechtsordnung anheim. Es ist nichts dagegen einzuwenden, dass dies (nach ausdrücklicher Gesetzesnorm oder auch beim Fehlen einer solchen) als Aufgabe des Erbschaftsamtes betrachtet wird, dem (z.B. nach § 14 des EG des Kantons Basel-Landschaft zum ZGB) die Eröffnung letztwilliger Verfügungen und somit auch die Ausstellung von Erbbescheinigungen im Sinne von
Art. 559 ZGB
obliegt.
3.
Mittelbar kann freilich die einem Willensvollstrecker ausgestellte Ernennungsurkunde unter Umständen die gerichtliche Entscheidung in unzulässiger Weise vorwegnehmen und dem Titular eine Verfügungsmacht verschaffen, die ihm angesichts der von Erbenseite erhobenen Einwendungen einstweilen nicht zukommt. Allerdings steht der Ausübung des Amtes eines Willensvollstreckers nicht schlechtweg der Umstand entgegen, dass die Gültigkeit des Testamentes und allenfalls im besondern der Klausel betreffend Einsetzung eines Willensvollstreckers bestritten ist. Jedenfalls wenn ein im Testament mit Namen bezeichneter Willensvollstrecker gewillt ist, die ihm vom Erblasser zugedachte Aufgabe zu übernehmen, hat er sich der Erbschaft anzunehmen, auch wenn mit einer Ungültigkeitsklage zu rechnen ist. Immerhin soll er in diesem Falle nur sichernde und sonstige zur ordentlichen Verwaltung gehörende Massnahmen treffen und Veräusserungen nur dann vornehmen, wenn dazu
BGE 91 II 177 S. 182
eine dringende Veranlassung besteht (
BGE 74 I 423
ff.). Er handelt dabei auf eigene Verantwortung, und seine Massnahmen unterliegen der Beschwerde (ebendort S. 425 unten). Wird ihm ausser der Testamentsabschrift ein besonderer Ausweis über seine Ernennung ausgestellt, so ist es angezeigt, darin die Bestreitung der Gültigkeit des Testamentes und gegebenenfalls im besondern der darin vorgesehenen Willensvollstreckung zu vermerken, damit der Ausweis sich in den Augen Dritter nicht als Beleg über eine rechtskräftig feststehende Willensvollstreckung darbiete. Ein solcher Vermerk ist vollends unerlässlich, wenn es sich, wie hier, um einen vom Erblasser nicht mit Namen bezeichneten Ersatz-Willensvollstrecker handelt, der zudem nicht als eine vom Erblasser gemeinte bestimmte Person erscheint. Gewiss ist die Bezeichnung eines Willensvollstreckers im Testament auch ohne Namensangabe einwandfrei, wenn sie eindeutig auf die darunter zu verstehende Person hinweist (so etwa "meine Ehefrau" oder "unser seit 20 Jahren im Amte stehender Gemeindepräsident" und dergleichen). Eine offene Frage ist es aber, ob und allenfalls unter welchen Voraussetzungen eine nicht von vornherein individuell bestimmte (natürliche oder juristische) Person als Willensvollstrecker eingesetzt werden kann, wie hier neben dem inzwischen verstorbenen Dr. L. "sein Stellvertreter oder Nachfolger" - also wer es im gegebenen Zeitpunkt auch sein möge (vgl. JEAN CARRARD, La désignation des exécuteurs testamentaires, p. 8, n. 15/16; TUOR, Komm., 2. A., N. 3 und 4 zu
Art. 517 ZGB
mit zahlreichen Hinweisen). InBGE 69 II 36/37 wurde zwar ausgeführt, es könne "gleich wie im Falle der Bezeichnung einer Behörde als Erbschaftsverwalter oder Willensvollstrecker" der jeweilige Amtsinhaber der bevollmächtigten Behörde als Erbenvertreter gelten. Wie es sich indessen damit auch verhalten mag, stellt sich hier die besondere Frage, ob es zulässig sei, den Stellvertreter oder Nachfolger eines an erster Stelle genannten Notars oder Rechtsanwaltes als Ersatz-Willensvollstrecker einzusetzen (was W. FLÜGEL, Zu einigen Fragen aus dem ehelichen Güterrecht und aus dem Erbrecht, Basler Juristische Mitteilungen 1965 S. 118/19, aufzurückhaltende Weise erörtert). All dies, und auch die Frage, ob Dr. St. wirklich "Nachfolger" des Dr. L. sei (was sich nicht einfach daraus schliessen lässt, dass "niemand anderes" als Nachfolger in Betracht fällt), ferner die unter den gegebenen Umständen diskutable Frage des Klagegegenstandes und der Parteirollenverteilung
BGE 91 II 177 S. 183
(vgl.
BGE 90 II 480
über eine die Unwirksamkeit einer testamentarischen Anordnung betreffende unverjährbare Feststellungsklage, ferner ein auch die Parteirollenverteilung besprechendes Urteil des Appellationsgerichts von Basel-Stadt, BJM 1963 S. 205/6), muss der gerichtlichen Beurteilung vorbehalten bleiben.
Der angefochtene Entscheid trägt jedoch der Rechtslage Rechnung und weist das Erbschaftsamt an, den Ausweis nicht vorbehaltlos auszustellen, sondern darin auch die bestrittenen Punkte zu vermerken. Darüber wird auch der Regierungsrat wachen, an den die Sache zurückgewiesen wurde. Unter diesen Umständen kann nicht davon die Rede sein, dass die durch den angefochtenen Entscheid getroffene Anordnung in den Zuständigkeitsbereich des Richters eingreife. Nur darauf kommt es bei der Beurteilung der vorliegenden Nichtigkeitsbeschwerde nach
Art. 68 Abs. 1 lit. b OG
an. Welche der kantonalen Instanzen, der Regierungsrat oder das Verwaltungsgericht, sachlich richtig entschieden habe, kann das Bundesgericht in diesem Verfahren nicht prüfen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Budesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,965 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
2bf8aba7-1ef1-4cfb-ae69-259f7f4daa43 | Urteilskopf
112 II 439
71. Arrêt de la Ire Cour civile du 12 novembre 1986 dans la cause D. et consorts contre R. (recours en réforme) | Regeste
Art. 41 ff. OR
,
Art. 4 SVG
. Haftung des Eigentümers eines an die Strasse stossenden Grundstücks, der ein Verkehrshindernis schafft.
1. Kann ein Baum unter gewissen Umständen ein Werk im Sinne von
Art. 58 OR
sein? Frage offengelassen (E. 1a).
2. Ein Eigentümer, der die gefährlich in die Strasse hineinragenden Äste eines Baumes nicht gemäss den Bestimmungen des öffentlichen Rechts zurückschneidet, begeht eine unerlaubte Handlung (E. 1b).
3. Adäquate Kausalität zwischen dieser unerlaubten Handlung und dem Schaden an einem Fahrzeug, dessen Dach die Äste des Baumes gestreift hat (E. 1d).
4. Kein Beweis für ein konkurrierendes Selbstverschulden des Lenkers (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 439
BGE 112 II 439 S. 439
A.-
D. et six autres personnes (ci-après: les consorts D.) sont copropriétaires de la parcelle 13'131 de la commune de Bernex, sur laquelle est édifié un bâtiment exploité comme établissement public, à l'enseigne "Café B.", situé dans le hameau campagnard du Vieux-Lully. Sur la terrasse de cet établissement, un arbre imposant est implanté, à proximité de la voie publique. Depuis une quinzaine d'années, l'établissement est loué aux époux B.; le contrat de bail leur impose de veiller chaque année à la taille des
BGE 112 II 439 S. 440
jets de l'arbre, sans toucher aux branches principales. Ces dernières dépassent les limites de la propriété et se trouvent à moins de 4,50 m du niveau de la chaussée sur laquelle elles empiètent. Aucun panneau de signalisation routière n'indique cet obstacle. Les autorités de police ne sont pas non plus intervenues auprès des propriétaires pour les inviter à sectionner les branches de cet arbre ancien. En temps ordinaire, la circulation s'effectue à sens unique à cet endroit et l'arbre ne la gêne pas. Lors de la survenance de l'événement litigieux, des travaux routiers étaient en cours dans le village, rendant ainsi plus difficile la circulation devant l'établissement des consorts D. Réglée par feux, celle-ci se déroulait en alternance dans les deux sens.
Le samedi 18 novembre 1982, vers 15 heures, R., qui conduisait sa déménageuse, d'une hauteur de 3,80 m, en suivant la voiture d'un client, pénétra dans le hameau du Vieux-Lully. Du fait du rétrécissement de la route à proximité du Café B., il dut porter une attention particulière aux voitures qui attendaient au feu rouge, sur sa gauche, et aux barrières qui se trouvaient sur la droite de son véhicule. Aussi ne s'avisa-t-il pas spécialement du danger constitué par l'arbre qui empiétait sur la route. En outre, "il aurait été contraint de serrer le plus possible à gauche en raison de la présence d'une voiture stationnée au-devant de lui sur la droite de la route, à quelque distance de l'endroit concerné". R. arrêta son véhicule, après avoir entendu le bruit de la déchirure provoquée par le contact avec l'arbre. Le coût des réparations de la déménageuse s'est élevé à 16'842 fr. 25 et la location d'un véhicule de remplacement à 4'500 fr.
B.-
R. a ouvert action contre les consorts D. en concluant à ce qu'ils soient condamnés solidairement à lui payer le montant de 21'342 fr. 25 avec intérêt à 5% dès le 18 novembre 1982. Les défendeurs ont conclu au rejet de la demande.
Par jugement du 13 mai 1985, le Tribunal de première instance du canton de Genève leur a donné raison.
Sur appel de R., la Cour de justice, statuant le 2 mai 1986, a, en revanche, admis intégralement la demande.
C.-
Contre cet arrêt, les défendeurs interjettent un recours en réforme dans lequel ils concluent principalement au rejet de la demande et, subsidiairement, à son admission partielle, mais dans une mesure qu'ils n'indiquent pas.
L'intimé propose le rejet du recours.
Le Tribunal fédéral rejette le recours et confirme l'arrêt attaqué.
BGE 112 II 439 S. 441
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) Dans son arrêt du 11 décembre 1984 en la cause Pategay c. Ville de Genève (SJ 1985, p. 323 ss), le Tribunal fédéral a laissé indécise la question de savoir si et quand un arbre pouvait être qualifié d'ouvrage au sens de l'
art. 58 CO
. Il peut également se dispenser de trancher cette question dans le cas particulier.
Si l'arbre devait être considéré comme une partie de l'ouvrage que constitue la route (cf.
ATF 79 II 75
), le problème à résoudre serait celui de la responsabilité du propriétaire de la route; or, il ne fait point l'objet du présent procès.
Il n'est pas non plus nécessaire de décider si, dans certains cas, l'arbre planté pour s'intégrer dans un ouvrage aménagé par l'homme peut également être tenu pour un ouvrage ou une partie d'ouvrage (cf. les avis dans ce sens cités dans l'arrêt susmentionné). En effet, la question demeure, elle aussi, sans incidence sur le sort de la cause, puisque, comme on le verra plus loin, les défendeurs répondent de tout le dommage du chef d'un acte illicite (
art. 41 CO
).
b) Les défendeurs admettent à juste titre, avec la cour cantonale, que le fait de ne pas élaguer leur arbre à la hauteur de 4,50 m du niveau de la voie publique constitue un acte illicite, au sens de l'
art. 41 CO
, en raison de l'infraction à l'
art. 4 LCR
et à l'art. 76 de la loi cantonale sur les routes.
Chacun des défendeurs ne répond de cet acte illicite que s'il l'a lui-même commis ou si une cause légale lui impute le dommage causé par autrui (par ex. l'
art. 55 CO
). Les défendeurs sont solidairement responsables s'ils ont commis ensemble l'acte illicite (
art. 50 CO
). La cour cantonale retient implicitement que ces conditions sont remplies, ce qui n'est pas remis en question en instance de réforme; il y a donc lieu de se fonder sur la même considération.
c) Les défendeurs soutiennent à tort que le propriétaire bordier ne commet pas de faute si le propriétaire de la route n'est pas intervenu préalablement auprès de lui pour faire supprimer l'obstacle à la circulation. L'arrêt
ATF 79 II 75
, auquel ils se réfèrent, n'a pas cette signification: en effet, dans ce cas-là, l'obstacle dangereux pour la circulation ne se trouvait pas sur la voie publique mais à proximité immédiate; en l'occurrence, l'obstacle se trouvait au contraire sur la voie publique elle-même et la norme de comportement transgressée s'adresse directement
BGE 112 II 439 S. 442
au perturbateur, sans supposer une intervention préalable de l'autorité publique.
Par ailleurs, les défendeurs n'invoquent aucune autre circonstance susceptible de les disculper. Leur faute a donc été admise à juste titre.
d) Le dommage et le lien de causalité naturelle entre l'acte illicite et le préjudice sont constatés en fait par la cour cantonale, ce qui lie le Tribunal fédéral (
art. 63 al. 2 OJ
) et qui est du reste admis.
Les défendeurs contestent en revanche que le rapport de causalité soit adéquat; il s'agit là d'une question de droit que le Tribunal fédéral revoit librement (
ATF 107 II 276
consid. 3).
La causalité est adéquate si, d'après le cours ordinaire des choses et l'expérience de la vie, le fait considéré était propre à entraîner un effet du genre de celui qui s'est produit. Le juge doit se demander, en face d'un enchaînement concret de circonstances, s'il était probable que le fait considéré produisît le résultat intervenu; à cet égard, c'est la prévisibilité objective du résultat qui compte (
ATF 101 II 73
consid. 3a). La faute grave de la victime ou d'un tiers peut "interrompre" le rapport adéquat, lorsqu'elle fait apparaître la cause invoquée comme si éloignée du dommage qu'il est injustifié de lui attacher des effets juridiques (
ATF 110 II 425
,
ATF 99 II 182
, 98 II 291). A l'évidence, ces conditions ne sont pas remplies dans le cas particulier.
Si le propriétaire de la route a aussi manqué à son devoir d'entretenir cet ouvrage conformément à sa destination (
art. 58 CO
; cf.
ATF 108 II 185
et les arrêts cités), en n'obligeant pas les défendeurs à élaguer leur arbre ou en ne signalant pas l'obstacle à l'attention des usagers de la route (
ATF 108 II 53
consid. 2,
ATF 103 II 240
), un tel manquement n'est que la conséquence de celui des défendeurs; il n'a donc pas pour effet de reléguer l'acte illicite de ceux-ci à un rang si éloigné, parmi les causes du dommage, qu'on ne puisse raisonnablement lui attacher des effets juridiques; d'une manière générale, il est d'ailleurs courant que l'infraction d'un administré échappe à l'autorité chargée de veiller au respect de la règle violée, de sorte que le dommage provoqué par l'infraction en est normalement une conséquence prévisible, nonobstant l'absence de réaction de l'administration (cf.
ATF 110 II 425
).
De même, l'éventuelle inattention du conducteur, fût-elle fautive, ne supprimerait pas le caractère adéquat du rapport de causalité. En effet, de telles inattentions, prévisibles, sont des
BGE 112 II 439 S. 443
éventualités avec lesquelles il faut compter; le législateur lui-même a estimé nécessaire d'attirer spécialement l'attention des usagers sur les obstacles en hauteur, inférieurs à 4 m, afin que les usagers n'aient pas à se préoccuper d'une autre manière de la présence éventuelle de tels obstacles (
art. 21 al. 2 OSR
), ce qui démontre qu'à défaut d'une telle signalisation, des erreurs ou inattentions seraient à craindre, partant qu'une telle conséquence serait dans le cours normal des choses (cf.
ATF 108 II 53
,
ATF 103 II 246
).
Enfin, même si l'on prenait cumulativement en considération un défaut d'entretien à charge du propriétaire de la route et une éventuelle inattention fautive du conducteur de la déménageuse, ces circonstances ne rompraient pas non plus le caractère adéquat de la causalité.
2.
Selon l'
art. 44 CO
, le juge peut réduire la réparation lorsque le lésé répond de faits qui ont contribué à créer ou à augmenter le dommage.
Dans deux arrêts concernant la collision entre un camion et un obstacle élevé situé au-dessus de la chaussée (porte voûtée à l'entrée d'un bourg), le Tribunal fédéral a considéré que l'absence (fautive) de signalisation ne libérait pas le conducteur du devoir de prêter à l'obstacle l'attention exigée par les circonstances, en admettant dans un cas la faute concurrente (
ATF 103 II 246
/247 consid. 5) pour la nier dans l'autre (
ATF 108 II 55
consid. 4a).
Il incombe au débiteur qui invoque la faute concurrente du lésé de l'établir (
art. 8 CC
; cf.
ATF 108 II 64
consid. 3,
ATF 96 II 57
,
ATF 83 II 532
).
En l'espèce, les seules constatations de l'arrêt cantonal, qui lient le Tribunal fédéral en instance de réforme (
art. 63 al. 2 OJ
), ne permettent pas de retenir une faute concurrente à la charge du conducteur de la déménageuse. On ignore en particulier de combien l'arbre empiétait sur la voie publique; quant à la hauteur de la ou des branches empiétant, on sait seulement qu'elle était inférieure à 4,50 m et, sans doute, à celle de la déménageuse, soit 3,80 m, mais on ignore aussi de combien elle était inférieure à ce chiffre. On ne sait donc guère si cet empiétement était bien visible. Au demeurant, l'arrêt cantonal donne quelques indications sur certaines circonstances qui exigeaient une attention soutenue de la part du conducteur, mais ces indications sont trop imprécises pour permettre au juge de réforme d'apprécier dans quelle mesure le demandeur pouvait prêter garde à l'arbre, et de décider si le reproche peut lui être fait de n'avoir pas vu l'obstacle élevé.
BGE 112 II 439 S. 444
Si, in concreto, on ne pouvait pas s'en rendre compte sans une attention accrue, le conducteur pouvait effectivement se fonder sur la présomption que l'absence de signalisation correspondait à une absence d'obstacle (application élargie du principe de la confiance, exprimé à l'
art. 26 al. 2 LCR
dans les relations entre usagers). Etant donné le manque de constatations suffisantes, une faute concurrente ne peut donc pas être retenue en l'espèce à la charge du lésé.
Il n'y a dès lors pas lieu de réduire le montant de la réparation. | public_law | nan | fr | 1,986 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
2bf9480f-e515-47e1-960d-4b99e7b91818 | Urteilskopf
138 III 270
42. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause X. GmbH contre Y. Sàrl (recours en matière civile)
4A_14/2012 du 2 mai 2012 | Regeste
Art. 180 Abs. 3 und
Art. 190 Abs. 2 lit. a IPRG
; internationale Schiedsgerichtsbarkeit; Zusammensetzung des Schiedsgerichts; Ablehnung.
Hat der staatliche Richter am Sitz des Schiedsgerichts nach
Art. 180 Abs. 3 IPRG
über ein Ablehnungsbegehren entschieden, kann sein Entscheid nicht indirekt im Rahmen einer Beschwerde gegen einen späteren Schiedsspruch gestützt auf
Art. 190 Abs. 2 lit. a IPRG
angefochten werden (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 2). | Erwägungen
ab Seite 270
BGE 138 III 270 S. 270
Extrait des considérants:
2.
2.1
Dans un premier groupe de moyens, la recourante fait grief au Tribunal arbitral de s'être ressaisi de l'affaire, après l'annulation de la sentence finale du 3 décembre 2010 par l'arrêt du Tribunal fédéral du 16 mai 2011, alors que, de son propre aveu, il avait déjà jugé la question de la prescription absolue, au sens de l'art. 12.2, second alinéa, du Contrat, et qu'il ne présentait plus, de ce fait, les garanties d'indépendance et d'impartialité découlant de l'
art. 30 Cst.
Dès lors, le Tribunal arbitral, à suivre la recourante, était irrégulièrement
BGE 138 III 270 S. 271
composé (
art. 190 al. 2 let. a LDIP
; RS 291). Il aurait, de surcroît, violé l'
art. 190 al. 2 let
. e LDIP, plus précisément l'ordre public procédural sanctionné par cette disposition, en ne rendant pas un jugement indépendant sur les conclusions et l'état de fait qui lui étaient soumis.
L'intimée conteste tant la recevabilité que le bien-fondé de ces moyens. Au sujet de celle-là, elle se prévaut de la jurisprudence fédérale en la matière, qui exclut de revoir, même indirectement, la décision prise par le juge d'appui sur une demande de récusation et qui fait de l'ordre public procédural une garantie subsidiaire. Il convient d'examiner, en premier lieu, ces deux arguments. Admis, ils entraîneraient, en effet, l'irrecevabilité des moyens en question, rendant ainsi superflu l'examen de leur mérite.
2.2
L'
art. 180 al. 3 LDIP
dispose qu'en cas de litige et si les parties n'ont pas réglé la procédure de récusation, le juge compétent du siège du tribunal arbitral statue définitivement.
2.2.1
Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, lorsque le juge cantonal - appelé aussi juge d'appui - a statué sur une requête de récusation, en application de la disposition citée, sa décision est définitive et ne peut être attaquée ni directement ni indirectement dans le cadre d'un recours fondé sur l'
art. 190 al. 2 let. a LDIP
et dirigé contre la sentence finale du tribunal arbitral (
ATF 128 III 330
consid. 2.2). A l'inverse, la décision prise par un organisme privé, comme la Cour d'arbitrage de la Chambre de Commerce Internationale (CCI) ou le Conseil International de l'Arbitrage en matière de Sport (CIAS), au sujet d'une demande de récusation d'un arbitre, si elle n'est pas non plus susceptible d'un recours direct au Tribunal fédéral, pourra néanmoins être revue dans le cadre d'un recours dirigé contre la sentence, motif pris de la composition irrégulière du tribunal arbitral (arrêt 4A_644/2009 du 13 avril 2010 consid. 1 et les références).
Pour justifier cette différence de traitement, suivant que la décision sur la demande de récusation émane d'un organisme privé ou du juge d'appui, le Tribunal fédéral explique, s'agissant de la première hypothèse, qu'un ordre juridique doit se réserver la faculté de revoir les sentences ou les procédures arbitrales sous l'angle de leur conformité à ses principes juridiques fondamentaux, au nombre desquels figure le droit à un arbitre indépendant et impartial. Cependant, lorsqu'un juge étatique, tel le juge d'appui, a déjà examiné si l'arbitre incriminé satisfaisait à ces exigences, la nécessité d'un nouveau contrôle étatique n'existe pas. Conformément au but poursuivi par la législation suisse en matière d'arbitrage international, qui est de limiter autant
BGE 138 III 270 S. 272
que faire se peut les possibilités de contestation dans cette procédure, il faut donc admettre, avec la doctrine dominante, que le caractère définitif de la décision rendue au sujet de la récusation par le juge d'un canton en application de l'
art. 180 al. 3 LDIP
signifie qu'un contrôle ultérieur de cette décision, dans le cadre d'un recours au Tribunal fédéral contre la sentence finale du Tribunal arbitral, est exclu (
ATF 128 III 330
consid. 2.2 et les auteurs cités).
Cette jurisprudence est approuvée par une bonne partie de la doctrine (en plus des auteurs mentionnés dans l'arrêt déjà cité, qualifiés de doctrine dominante, voir aussi les auteurs suivants qui, pour certains, ont émis leur opinion en rapport avec la disposition traitant la question litigieuse dans le Code de procédure civile [CPC; RS 272;cf. l'art. 369 al. 5 ainsi libellé: "La décision sur la récusation ne peut être revue qu'à la faveur de la première sentence attaquable."]: PIERRE- YVES TSCHANZ, in Commentaire romand, Loi sur le droit international privé - Convention de Lugano, 2011, n° 62 ad
art. 180 LDIP
; PHILIPPE SCHWEIZER, in Arbitrage international, Knoepfler/Schweizer[éd.], 2003, p. 680; MATTHIAS LEEMANN, Challenging international arbitration awards in Switzerland on the ground of lack of independence and impartiality of an arbitrator, Bulletin de l'Association Suisse de l'Arbitrage [ci-après: Bulletin ASA] 2011 p. 10 ss, 16 1
er
§; BERGER/KELLERHALS, International and Domestic Arbitration in Switzerland, 2
e
éd. 2011, n° 839a in fine; IVO SCHWANDER, in Schweizerische Zivilprozessordnung ZPO, Kommentar, Brunner/Gasser/Schwander [éd.], 2011, n° 10 ad
art. 369 CPC
; GASSER/RICKLI, in Schweizerische Zivilprozessordnung, Kurzkommentar, 2010, n° 3 ad
art. 369 CPC
; STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, Zivilprozessrecht, 2008, n. 11 ad § 29; PLANINIC/KUBAT ERK, in ZPO Kommentar, Gehri/Kramer [éd.], 2010, n° 11 ad
art. 369 CPC
). Il sied de relever que certains deces auteurs admettent, malgré tout, la possibilité de former un recours en matière civile, au sens de l'
art. 77 LTF
, contre la décision du juge d'appui pour y faire valoir d'autres motifs que celui tiré du défaut d'indépendance ou d'impartialité de l'arbitre visé par la demande de récusation, telle la violation de l'égalité des parties ou de leur droit d'être entendues durant la procédure de récusation (LEEMANN, ibid.; BERGER/KELLERHALS, op. cit., n° 840; voir aussi: GIRSBERGER/VOSER, International Arbitration in Switzerland, 2
e
éd. 2012, n° 564).
D'autres auteurs critiquent la jurisprudence fédérale. Ainsi, pour KAUFMANN-KOHLER/RIGOZZI (Arbitrage international, 2
e
éd. 2010, n
os
402/808a et note de pied 633 p. 504), l'adverbe "définitivement", figurant
BGE 138 III 270 S. 273
à l'
art. 180 al. 3 LDIP
, ne vise à exclure que le recours direct contre la décision prise par le juge d'appui et ne saurait, dès lors, entraîner la perte d'un motif de recours prévu par la loi, à savoir l'
art. 190 al. 2 let. a LDIP
(dans le même sens, POUDRET/BESSON, Comparative law of international arbitration, 2
e
éd. 2007, n° 791 p. 729), pareille délégation de fait du pouvoir du Tribunal fédéral au juge d'appui étant contraire au caractère exclusif de la compétence du Tribunal fédéral en matière de recours et incompatible avec les conditions très strictes de l'exclusion du recours au sens de l'
art. 192 LDIP
. Aussi ces auteurs préconisent-ils, par analogie avec l'
art. 369 al. 5 CPC
, de permettre au Tribunal fédéral de revoir la décision sur la récusation prise par le juge d'appui à la faveur d'un recours contre la première sentence attaquable devant lui (dans le même sens, cf. JEAN-FRANÇOIS POUDRET, Présentation critique du projet de réglementation de l'arbitrage interne [art. 351-359 P-CPC], in Le Projet de Code de procédure civile fédérale, Lukic [éd.], Cedidac 2008, p. 253 ss, 244 s. let. L). SÉBASTIEN BESSON (Réflexions sur la jurisprudence suisse la plus récente rendue en matière d'arbitrage international, Bulletin ASA 2003 p. 463 ss) reproche, en outre, à cette jurisprudence de créer une différence de traitement difficilement compréhensible entre l'arbitrage institutionnel et l'arbitrage ad hoc, puisqu'un recours fondé sur l'
art. 190 al. 2 let. a LDIP
serait toujours possible, dans le premier type d'arbitrage, même en cas de décision négative sur la récusation rendue par l'organisme privé (p. 471 s. n° 14). Par conséquent, pour cet auteur, un tel recours devrait toujours être possible en cas de décision de rejet de la demande de récusation prise en cours d'arbitrage, que cette décision émane d'un organisme privé ou du juge d'appui (p. 472 n° 14; dans le même sens, cf. PETER/BESSON, in Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, 2
e
éd. 2007, n° 36 ad
art. 180 LDIP
).
2.2.2
Un changement de jurisprudence peut se justifier notamment lorsqu'il apparaît que les circonstances ou les conceptions juridiques ont évolué ou qu'une autre pratique respecterait mieux la volonté du législateur. Les motifs du changement doivent être objectifs et d'autant plus sérieux que la jurisprudence est ancienne afin de ne pas porter atteinte sans raison à la sécurité du droit (
ATF 136 III 6
consid. 3;
ATF 135 II 78
consid. 3.2).
Au regard de ces principes, il ne se justifie pas de modifier la jurisprudence relative à l'
art. 180 al. 3 LDIP
. Les motifs sur lesquels repose cette jurisprudence, vieille d'une dizaine d'années et approuvée par bon nombre d'auteurs, restent toujours d'actualité. Il s'agit
BGE 138 III 270 S. 274
d'assurer, d'une part, que le problème de l'impartialité et de l'indépendancedes membres d'un tribunal arbitral puisse être soumis à un juge étatique et non pas être réglé définitivement par un organisme privé, tout en veillant, d'autre part, à ce que les possibilités d'élever des contestations dans la procédure de récusation des arbitres soient limitées au strict minimum. Sous ce dernier aspect, l'expérience enseigne que les parties impliquées dans une procédure arbitrale internationale ne se privent pas, loin s'en faut, des moyens dont elles disposent déjà pour retarder, sinon paralyser, la bonne marche de celle-ci (cf., parmi d'autres: PIERRE LALIVE, Dérives arbitrales, Bulletin ASA 2005 p. 587 ss). Aussi le principe de la célérité de l'arbitrage commande-t-il de faire en sorte, dans la mesure du possible,que la question de la récusation des arbitres soit réglée une fois pourtoutes in limine litis. A cet égard, il ne faut du reste pas surestimerl'importance pratique de la jurisprudence actuelle, si l'on se souvientqu'une partie substantielle de l'arbitrage international, tels les arbitrages conduits sous l'égide de la CCI (art. 14 du Règlement d'arbitrage de la CCI en vigueur depuis le 1
er
janvier 2012) ou les arbitrages sportifs soumis au Tribunal arbitral du sport (TAS) (cf. art. R34du Code de l'arbitrage en matière de sport), est exclue de son champ d'application.
Il est vrai que l'adverbe "définitivement", utilisé à l'
art. 180 al. 3 LDIP
, n'impose pas la solution retenue par cette jurisprudence. Cependant, il ne l'exclut pas (LALIVE/POUDRET/REYMOND, Le droit de l'arbitrage interne et international en Suisse, 1989, n° 12 p. 345).
On ne voit pas non plus en quoi la jurisprudence critiquée impliquerait une délégation (de fait) du pouvoir du Tribunal fédéral au juge d'appui, accompagnée de la suppression d'un motif de recours prévu par la loi. Rien ne s'oppose, en effet, à ce que l'on considère l'
art. 180 al. 3 LDIP
comme une lex specialis par rapport à l'
art. 190 al. 2 let. a LDIP
, en ce sens que la décision prise - sur requête ad hoc et non sur recours - par le juge d'appui au sujet de la récusation d'un arbitre clôt la procédure spécifique prévue à cette fin et, partant, ne peut plus être revue indirectement à l'occasion d'un recours dirigé contre une sentence ultérieure. Il va sans dire que les motifs de récusation qui seraient apparus postérieurement à la décision prise par le juge d'appui pourront être invoqués dans le cadre d'un recours contre une telle sentence, fondé sur l'
art. 190 al. 2 let. a LDIP
.
Par ailleurs, la différence de traitement entre l'arbitrage institutionnel et l'arbitrage ad hoc s'explique facilement par le fait, pertinent, que,
BGE 138 III 270 S. 275
dans le premier cas, la décision touchant la récusation émane d'un organisme privé auquel l'ordre juridique suisse ne peut pas abandonner le soin de vérifier le respect de la garantie primordiale que constituent l'indépendance et l'impartialité des membres du Tribunal arbitral, tandis que, dans le second, elle est prise par un juge étatique.
Enfin, le parallèle que d'aucuns voudraient tirer avec l'
art. 369 al. 5 CPC
, précité, n'est pas forcément de mise. D'abord, les solutions adoptées pour l'arbitrage interne ne valent pas nécessairement pour l'arbitrage international, étant donné que, dans celui-ci, le contrôle du juge étatique sur la procédure arbitrale n'est, en règle générale, pas aussi étendu que dans celui-là. Force est, ensuite, de constater que le texte de cette disposition va sans doute bien davantage dans le sens préconisé par les tenants de cette opinion que le texte de l'
art. 180 al. 3 LDIP
. Ce nonobstant, la doctrine n'en demeure pas moins partagée sur le point de savoir - ce n'est pas le lieu d'en décider - si la décision sur la récusation prise par le juge d'appui peut être revue indirectement à la faveur d'un recours dirigé contre la première sentence attaquable (pour des auteurs admettant cette possibilité, cf. KAUFMANN-KOHLER/RIGOZZI, op. cit., p. 504, note de pied 633; URS WEBER-STECHER, in Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Spühler/Tenchio/Infanger [éd.], 2010, n° 38 ad
art. 369 CPC
; SCHNYDER/PFISTERER, in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [éd.], 2010, n° 11 ad
art. 369 CPC
; PLANINIC/KUBAT ERK, ibid.; FÉLIX DASSER, in ZPO, Kurzkommentar, Oberhammer [éd.], 2010, n° 11 ad
art. 369 CPC
; pour des auteurs excluant cette possibilité, cf. BERGER/KELLERHALS, ibid.; SCHWANDER, ibid.; GASSER/RICKLI, ibid.).
2.2.3
Par jugement du 31 octobre 2011, le Tribunal de première instance du canton de Genève a rejeté la demande de récusation déposée par la recourante. Dès lors, en application de sa jurisprudence, le Tribunal fédéral ne peut pas entrer en matière sur le moyen, tiré de la violation de l'
art. 190 al. 2 let. a LDIP
, visant à remettre indirectement en question le bien-fondé de ce jugement. Peu importe, à cet égard, que, dans les considérants de celui-ci, l'autorité cantonale ait réservé la possibilité d'un recours indirect fondé sur cette disposition en se référant au passage susmentionné de l'ouvrage de KAUFMANN-KOHLER/RIGOZZI. La recourante ne saurait se prévaloir de l'avis de cette autorité pour former un recours dont la recevabilité est exclue par la jurisprudence fédérale.
BGE 138 III 270 S. 276
2.3
La tentative de la recourante de soumettre au Tribunal fédéral le même moyen par le détour du grief tiré de la violation de l'ordre public procédural est d'emblée vouée à l'échec.
Selon une jurisprudence constante, l'ordre public procédural, au sens de l'
art. 190 al. 2 let
. e LDIP, n'est qu'une garantie subsidiaire ne pouvant être invoquée que si aucun des moyens prévus à l'art. 190 al. 2 let. a-d LDIP n'entre en ligne de compte (arrêt 4A_530/2011 du 3 octobre 2011 consid. 3.2). Ainsi conçue, cette garantie constitue une norme de précaution pour les vices de procédure auxquels le législateur n'aurait pas songé en adoptant les autres lettres de l'
art. 190 al. 2 LDIP
. Elle n'a nullement pour but de permettre à une partie de soulever un moyen entrant dans les prévisions de l'art. 190 al. 2 let. a-d LDIP, mais irrecevable pour une autre raison.
Par conséquent, le grief tiré de la violation de l'ordre public procédural est, lui aussi, irrecevable. C'est dire que la recourante s'en est prise sans succès à la composition du Tribunal arbitral. | null | nan | fr | 2,012 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
2c0349fd-5524-4bc5-a2e3-b33abd0e1402 | Urteilskopf
91 II 327
48. Arrêt de la IIe Cour civile du 17 décembre 1965 dans la cause Dénervaud contre Dénervaud. | Regeste
Erbschaftsklage.
Art. 598 ff. ZGB
.
1. Mit dem Begehren um Anerkennung als Erbe darf das Begehren verbunden werden, es seien der Erbmasse Vermögensgegenstände zurückzuerstatten, die der Erblasser durch ein in seiner Gültigkeit umstrittenes Geschäft unter Lebenden veräussert hatte (Erw. 3).
2. Die für die Ungültigkeitsklage geltende Verjährungsfrist von einem Jahre (
Art. 521 Abs. 1 ZGB
) beginnt vom Tag an zu laufen, an welchem der Kläger eine wirkliche und genaue Kenntnis von der Verfügung und vom Ungültigkeitsgrund erlangte; ein blosser Verdacht genügt nicht (Erw. 4).
3. Der Beamte, der ein Testament beurkundet oder in Verwahrung bekommen hat, soll nach
Art. 556 Abs. 1 und 2 ZGB
, sobald er vom Tode des Erblassers erfuhr, der zuständigen Behörde nicht nur diejenigen Testamente einliefern, die als gültig, sondern auch jene, die als ungültig erscheinen, sowie die, welche widerrufen wurden; in diesem Falle hat er die Widerrufserklärung ebenfalls einzuliefern (Erw. 4).
4. Offensichtliches Versehen im Sinne von
Art. 63 Abs. 2 OG
liegt vor, wenn die kantonale Behörde es unterliess, von einem bestimmten Aktenstück Kenntnis zu nehmen, oder wenn sie es nicht richtig las und aus Versehen eine vom genauen Inhalt, namentlich vom wahren Wortsinn abweichende Feststellung traf (Erw. 4).
5. Wer Erbe zu sein behauptet und die Rückerstattung von Gegenständen an die Erbmasse durch den besitzenden Beklagten verlangt, der sich auf einen besondern Erwerbsgrund (einen mit dem Erblasser abgeschlossenen Vertrag unter Lebenden) beruft, ist zur Erhebung einer Erbschaftsklage berechtigt. Bei deren Beurteilung ist über die Gültigkeit des Geschäfts unter Lebenden zu entscheiden, auf das der Beklagte seinen Besitz stützt (Änderung der Rechtsprechung; Erw. 6).
6. Beruft sich der Erbschaftskläger auf ein vom Erblasser widerrufenes Testament, indem er Ungültigkeit des Widerrufes geltend macht, so kann der Richter diesen Punkt hinsichtlich der zwischen den Parteien bestehenden Rechtsbeziehungen überprüfen, selbst wenn die gesetzlichen Erben nicht als Parteien am Prozesse teilnehmen (Erw. 7).
7. Urteilsfähigkeit: Tat- und Rechtsfrage. Anforderungen an den Beweis der Urteilsunfähigkeit (Erw. 8). | Sachverhalt
ab Seite 329
BGE 91 II 327 S. 329
A.-
Feu Jules Mossu, en son vivant à Grangettes, père de huit enfants, laissa deux domaines agricoles. L'un, dénommé le "Champ aux oies", fut exploité en hoirie par quatre enfants du défunt, à savoir Justin, Paul, Ida et Reine Mossu. Justin étant décédé intestat en 1953, sa part accrut celle de ses trois frères et soeurs. Reine mourut à son tour en 1954 et laissa par testament sa part à sa soeur Ida. Depuis lors, le "Champ aux oies" fut la propriété commune de Paul et Ida Mossu, nés res pectivement en 1885 et 1884.
Mathilde Mossu, soeur de Paul et Ida, épousa Léon Dénervaud, auquel elle donna quatre enfants, notamment Jean et Francis. Jean Dénervaud travailla sur le domaine du "Champ
BGE 91 II 327 S. 330
aux oies" de 1947 à 1957; son frère Francis fit de même à partir de la mort de Justin Mossu (1953).
Le 26 mars 1955, Ida Mossu fit un testament public par lequel elle institua héritiers ses deux neveux Jean et Francis Dénervaud. Paul Mossu confectionna le même jour un testament public dont on ignore le contenu exact. Le 27 mai 1955, il fit un nouveau testament public, reçu par le notaire Bosson, révoquant sa disposition antérieure et instituant son neveu Jean Dénervaud héritier de ses biens.
Le 17 septembre 1957, Paul et Ida Mossu passèrent avec Francis Dénervaud, dans la forme du pacte successoral, un acte intitulé "abandon de biens", reçu par le notaire Oberson. Ils remirent à leur neveu "pour le récompenser de ce qu'il (était) toujours demeuré avec eux et qu'il (travaillait) régulièrement à l'exploitation et aussi parce qu'ils (estimaient) qu'il (était) le plus capable de tenir un jour leur propriété agricole", tous les biens qu'ils possédaient en communauté, soit bétail, chédail, immeubles. Ce transfert était accompagné de clauses diverses, relatives à la gérance de l'exploitation agricole, à la jouissance des biens cédés que les disposants conservaient dans la mesure de leurs besoins, à la constitution d'un droit d'habitation gratuit et viager en faveur des cédants, ainsi que des père et mère du bénéficiaire, à l'exécution de dons en faveur des frères et soeurs de ce dernier et au règlement des gages revenant à Jean Dénervaud.
Par acte du même jour, Paul et Ida Mossu se firent céder les droits successifs de leur soeur Mathilde Dénervaud.
En vertu de ces deux actes, Francis Dénervaud fut inscrit au registre foncier comme propriétaire des immeubles qui lui avaient été transférés.
Quelques jours plus tard, Jean Dénervaud apprit fortuitement l'existence de ces actes. Il requit à titre de preuve à futur, le 4 novembre 1957, l'examen médical de Paul Mossu. Dans son rapport du 9 décembre 1957, le Dr Maurice Remy, directeur de l'hôpital psychiatrique de Marsens, déclara que Paul Mossu ne jouissait pas pleinement de ses facultés de discernement; il ne s'était pas rendu compte de la portée de l'acte d'abandon de biens qu'il avait signé; il souffrait d'une maladie mentale, soit d'une démence sénile, qui justifiait son interdiction selon l'
art. 369 CC
.
Le 25 août 1958, Paul et Ida Mossu passèrent chacun dans
BGE 91 II 327 S. 331
la forme du testament public, avec le concours du notaire Bosson, un acte de retrait de leurs testaments respectifs.
Paul Mossu mourut le 1er mars 1961. Sa soeur Ida décéda elle aussi, à une date non précisée.
B.-
Le 1er mars 1962, Jean Dénervaud intenta à son frère Francis une action en pétition d'hérédité fondée sur le testament public de Paul Mossu du 27 mai 1955. Il conclut, en bref, à la nullité de l'acte d'abandon de biens du 17 septembre 1957 et du retrait de testament du 25 août 1958, dans la mesure où ils avaient pour auteur Paul Mossu, tenu pour incapable de discernement. Le demandeur requit la délivrance des biens de la succession de son oncle décédé.
Francis Dénervaud conclut au rejet de la demande.
Par jugement du 16 novembre 1964, le Tribunal civil de l'arrondissement de la Glâne rejeta l'action. Il considéra le transfert de biens opéré entre vifs par l'acte du 17 septembre 1957 comme valable.
Statuant le 19 mai 1965 sur l'appel du demandeur, la Cour d'appel du Tribunal cantonal fribourgeois admit l'action. Elle prononça la nullité de l'acte d'abandon de biens du 17 septembre 1957, en tant qu'il avait été passé par Paul Mossu, jugé incapable de discernement selon l'opinion de l'expert. Elle déclara nul, par le même motif, l'acte de retrait du 25 août 1958 et reconnut Jean Dénervaud héritier institué de feu Paul Mossu par le testament public du 27 mai 1955. Elle rejeta l'exception de prescription soulevée par le défendeur contre l'action en annulation de l'acte de retrait. Elle condamna Francis Dénervaud à transférer à son frère Jean la possession des biens qui font partie de la succession de feu Paul Mossu.
C.-
Contre cet a rrêt, Francis Dénervaud recourt en réforme au Tribunal fédéral. Il reprend ses conclusions libératoires.
L'intimé Jean Dénervaud conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
Aux termes de l'
art. 598 al. 1 CC
, "l'action en pétition d'hérédité appartient à quiconque se croit autorisé à faire valoir, comme héritier légal ou institué, sur une succession ou sur des biens qui en dépendent, des droits préférables à ceux du possesseur". Doctrine et jurisprudence s'accordent à dire qu'une pareille action est fondée sur la seule vocation successorale du demandeur. En revanche, lorsque celui-ci invoque sa
BGE 91 II 327 S. 332
qualité d'héritier uniquement à l'effet d'établir qu'il est titulaire d'un droit que possédait le défunt, même s'il réclame la restitution d'un bien dépendant de la succession, il ne forme pas une pétition d'hérédité; il exerce simplement l'action qui appartenait déjà à son auteur (RO 45 I 308; ESCHER, n. 1 ad
art. 598 CC
; TUOR/PICENONI, n. 4 ad
art. 598 CC
; ERIC BAUDAT, L'action en pétition d'hérédité en droit suisse, thèse Lausanne 1964, p. 16).
L'action que Jean Dénervaud a intentée à son frère Francis visait un double but. D'une part, elle tendait à faire reconnaître la qualité d'héritier institué du demandeur. D'autre part, elle avait pour objet de faire rentrer dans la masse successorale les biens que feu Paul Mossu avait cédés de son vivant à Francis Dénervaud, pour le motif que l'acte de transfert serait nul, vu l'incapacité de discernement de son auteur. Jean Dénervaud a cumulé de la sorte une action en pétition d'hérédité et une action en nullité de l'acte d'abandon de biens. Ce cumul n'altère pas la nature de la demande. Se prévalant de sa seule qualité d'héritier institué, l'intimé a réclamé la mise en possession des biens qui, à son avis, dépendent de la succession de feu Paul Mossu.
4.
La Cour cantonale constate que la validité du testament public du 27 mai 1955 est incontestée. Nul indice ne permet d'affirmer qu'à cette date, Paul Mossu était incapable de discernement. Mais le de cujus a révoqué cette disposition en passant le 25 août 1958 un acte de retrait, dans la forme du testament public. A l'audience du Tribunal civil de la Glâne du 17 février 1964, Jean Dénervaud s'est prévalu de la nullité de cette révocation, en alléguant que feu Paul Mossu était alors incapable de discernement. Francis Dénervaud a invoqué la prescription.
L'acte de retrait litigieux se caractérise comme une nouvelle disposition pour cause de mort révoquant un acte antérieur (
art. 509 CC
). Pour révoquer un testament, le disposant doit être capable de discernement (
art. 467 CC
). S'il ne l'est pas, l'acte de révocation est annulable en vertu de l'
art. 519 al. 1 ch. 1 CC
. L'action peut être intentée par tout héritier ou légataire intéressé (
art. 519 al. 2 CC
). Elle se prescrit par un an à compter du jour où le demandeur a eu connaissance de la disposition et de la cause de nullité; dans tous les cas, par dix ans dès la date de l'ouverture de l'acte (
art. 521 al. 1 CC
).
Quant à l'action en pétition d'hérédité dirigée contre un possesseur de bonne foi, elle est soumise à la même prescription
BGE 91 II 327 S. 333
annale, à compter du jour où le demandeur a connu son droit préférable et la possession de son adversaire; elle se prescrit en tout cas par dix ans dès le décès ou dès l'ouverture du testament (
art. 600 al. 1 CC
).
Comme le relève pertinemment la Cour cantonale, le délai de prescription d'un an ne peut pas commencer à courir avant la mort du de cujus (
art. 537 al. 1 CC
), car la qualité pour agir du demandeur - héritier ou légataire - n'est pas acquise avant ce terme (cf. à propos du pacte de renonciation RO 53 II 103). Dès lors, en l'espèce, la prescription n'a pu commencer à courir avant le 1er mars 1961, date de la mort de Paul Mossu.
Le délai d'un an fixé à l'
art. 521 al. 1 CC
ne part que du jour où le demandeur a eu connaissance de la disposition et de la cause de nullité. Cette connaissance doit être réelle et précise (TUOR, n. 4 ad
art. 521 CC
; ESCHER, n. 2 ad
art. 521 CC
). La circonstance que l'héritier institué par un testament a "eu vent" (pour reprendre l'expression du Tribunal civil de la Glâne) qu'une révocation de ce testament aurait été opérée par un nouvel acte conforme à l'
art. 509 CC
ne l'oblige pas à prendre des renseignements auprès de l'officier public qui aurait instrumenté cet acte ni à en provoquer la communication à l'autorité compétente pour qu'elle procède à son ouverture. De simples soupçons au sujet de l'existence d'une disposition annulable ne suffisent pas non plus (TUOR, loc.cit.). En l'espèce, selon les constatations de la Cour cantonale, qui lient le Tribunal fédéral (
art. 63 al. 2 OJ
), car il s'agit d'un fait dit interne (cf. RO 86 III 35/36), ce n'est qu'à l'audience du Tribunal civil de la Glâne du 18 novembre 1963, à la suite de la déposition du notaire Bosson qui avait déclaré que Paul Mossu avait révoqué son testament du 27 mai 1955 par acte du 25 août 1958, que Jean Dénervaud a acquis la connaissance précise de cette révocation. Contrairement à l'
art. 556 al. 1 et 2 CC
, selon lequel l'officier public qui a instrumenté un testament ou en a reçu dépôt est tenu de le remettre sans délai, dès qu'il a connaissance du décès, à l'autorité compétente pour procéder à son ouverture, même s'il paraît entaché de nullité, le notaire Bosson n'avait pas communiqué au juge de paix du lieu de l'ouverture de la succession (art. 168 ss. de la loi fribourgeoise d'application du code civil) les testaments publics de Paul Mossu qu'il avait dressés; or cette obligation concerne tous les testaments; ceux qui paraissent valides et ceux qui paraissent entachés de
BGE 91 II 327 S. 334
nullité, c'est-à-dire non seulement ceux qui sont affectés d'un vice de forme mais aussi ceux qui ont été révoqués par une disposition ultérieure et, bien entendu, l'acte de révocation (TUOR/PICENONI, n. 4 ad
art. 556 CC
; ESCHER, n. 5 ad
art. 556 CC
; RIGGENBACH, Die Eröffnung und Mitteilung letztwilliger Verfügungen, RDS 1946, vol. 65 N. S. p. 18; PHILIPPE, A propos des dispositions légales sur la communication et l'ouverture des testaments révoqués, JdT 1959 I p. 354/355); en effet, l'officier public qui détient un testament n'est pas habile à juger de sa validité.
Le recourant reproche à la Cour d'appel fribourgeoise de n'avoir pas tenu compte de la déclaration faite par Jean Dénervaud à la séance du Tribunal civil de la Glâne du 1er juillet 1963. Il en ressortirait que l'intimé était informé de la révocation de testament du 25 août 1958 par la lettre du notaire Oberson du 19 octobre 1957 à Ida Mossu, dont il avait pris connaissance. En ignorant l'aveu de Jean Dénervaud, les juges cantonaux auraient violé l'
art. 8 CC
ou commis une inadvertance manifeste.
Ces assertions sont mal fondées. L'
art. 8 CC
, qui règle le fardeau de la preuve, ne serait pas violé, même si la juridiction fribourgeoise avait méconnu un aveu. Quant à l'inadvertance manifeste visée par l'
art. 63 al. 2 OJ
, elle suppose que l'autorité cantonale ait omis de prendre en considération une pièce déterminée versée au dossier ou l'ait mal lue, s'écartant par mégarde de sa teneur exacte, en particulier de son vrai sens littéral (RO 87 II 232/3 et références citées). Or la lettre à laquelle Jean Dénervaud a fait allusion le 1er juillet 1963 parlait d'un retrait de testament qui devrait être opéré afin d'éviter des difficultés plus tard, mais qui n'était pas encore effectué.
Sur la base des constatations de la Cour cantonale, Jean Dénervaud n'a acquis une connaissance précise de l'acte de retrait du 25 août 1958 qu'à l'audience du Tribunal civil de la Glâne du 18 novembre 1963. Du moment qu'il a conclu à l'annulation de cet acte le 17 février 1964, la prescription n'est pas acquise.
5.
Le recourant dénie à l'intimé la qualité pour agir en pétition d'hérédité. Il prétend que son adversaire n'est plus héritier de feu Paul Mossu, du moment que le testament qui l'instituait a été révoqué et que l'acte de révocation n'a pas été attaqué en temps utile. Ce moyen se confond pratiquement avec
BGE 91 II 327 S. 335
l'exception de prescription. Comme celle-ci, il doit être rejeté. 6. - Se prévalant d'un titre de propriété acquis entre vifs de Paul Mossu, l'acte d'abandon de biens du 17 septembre 1957, le recourant conteste que sa partie adverse soit fondée à lui réclamer par la voie d'une action en pétition d'hérédité la délivrance des biens qu'il possède. Il estime dès lors qu'il n'a pas la qualité pour défendre à une pareille action.
Selon l'
art. 598 al. 1 CC
, l'action en pétition d'hérédité est dirigée contre le possesseur de la succession ou des biens qui en dépendent. C'est à dessein que le législateur n'a donné aucune précision sur la qualité pour défendre. L'exposé des motifs de l'avant-projet du Département fédéral de justice et police (tome II, Des Successions, p. 116) l'explique en ces termes:
"Des doutes peuvent s'élever sur le point de savoir contre qui l'action pourra être intentée: Sera-ce contre tout détenteur de la chose ou uniquement contre le possesseur se prévalant lui-même de sa qualité de successeur, fondée, soit sur une disposition de dernière volonté arguée de nullité, soit sur la loi à laquelle le demandeur oppose son droit préférable ou l'indignité du défendeur? Mais il ne nous paraît point nécessaire ni même désirable de signaler ces divers cas dans le Code. On peut se contenter de déclarer que l'action appartient à toute personne qui s'estime autorisée à exercer, comme héritier légal ou institué, des droits supérieurs à ceux du possesseur, l'action pouvant dès lors être dirigée non seulement contre celui qui possède en vertu d'un titre successoral, mais contre tout détenteur, c'est-à-dire contre toute personne à laquelle le demandeur croit pouvoir opposer un droit préférable. Car si le caractère de l'action en pétition d'hérédité est ramené à celui du droit du demandeur, cela suffira en pratique. La personne du défendeur peut, sans inconvénient, être laissée incertaine, d'autant plus que cette incertitude sera souvent inévitable."
La loi laisse donc au juge le soin de déterminer la qualité pour défendre dans chaque espèce particulière. Inscrit au registre foncier comme propriétaire du domaine agricole qu'il exploite, le recourant est sans conteste le possesseur des biens litigieux. Mais il n'invoque pas, à l'appui de sa possession, un titre successoral. Assurément, l'acte d'abandon de biens du 17 septembre 1957 a été passé dans la forme du pacte successoral (
art. 512 CC
). Peut-être cette précaution a-t-elle été prise parce qu'il pourrait être considéré comme un contrat d'entretien viager en faveur de Paul et Ida Mossu, ainsi que de Mathilde et Léon Dénervaud (cf.
art. 522 al. 1 CO
). Quoi qu'il en soit,
BGE 91 II 327 S. 336
l'acte n'implique aucune institution d'héritier. On ne saurait donc retenir l'hypothèse d'un pacte successoral avec transfert de biens entre vifs (
art. 534 CC
), c'est-à-dire d'une convention héréditaire qui recevrait une exécution anticipée par le jeu d'une cession de patrimoine entre vifs selon l'
art. 181 CO
, avec laquelle elle se combinerait (cf. ESCHER, n. 1 et TUOR, n. 1 ad
art. 534 CC
). Il faut donc examiner si l'action en pétition d'hérédité peut être intentée à un défendeur qui justifie sa possession en se prévalant d'un transfert de biens entre vifs.
Le Tribunal fédéral a jugé que le demandeur ne saurait réclamer, par la voie de l'action en pétition d'hérédité, la restitution d'une chose que le défendeur prétend avoir acquise du de cujus lui-même et de son vivant; le défendeur conteste alors précisément que la chose soit comprise dans la succession; le demandeur doit faire prononcer l'invalidité du transfert de propriété allégué par son adversaire en formant une action en revendication ou une action possessoire (RO 41 II 26/27).
La doctrine a critiqué cette solution. En particulier, LEUCH (Erbschaftsklage und Einrede des Sondertitels zum Besitze, RSJ 35 (1938/9), p. 353 ss.) a montré que le demandeur à l'action en pétition d'hérédité s'en prend au défendeur qui lèse son droit successoral en conservant la possession de la succession ou de biens qui en dépendent. Le possesseur lèse le droit successoral de son adversaire de façon expresse s'il allègue luimême un motif tiré du droit des successions. Il le lèse en fait lorsqu'il n'invoque aucun motif à l'appui de sa possession - cas d'école plutôt que détermination effective - ou lorsqu'il allègue un titre spécial (étranger au droit des successions), qui n'est en réalité pas fondé. Si le titre spécial est valable (par exemple si le défendeur a reçu la chose du de cujus en vertu d'un bail, d'une vente ou d'une donation), l'action en pétition d'hérédité sera nécessairement rejetée. En effet, supposé que le demandeur réclame la restitution de la chose en vertu d'un droit découlant de l'acte juridique passé entre son auteur et le possesseur, sa réclamation n'est pas fondée sur le droit des successions et ne peut être déduite en justice par une action en pétition d'hérédité; il exerce un droit qu'avait déjà le de cujus, auquel il a succédé. Pratiquement, le possesseur qui n'invoque pas son propre droit successoral sera toujours tenté de prétexter qu'il tient sa possession du de cujus ou d'un héritier, en vertu d'un titre spécial. Pour des raisons pratiques également, il faut donc
BGE 91 II 327 S. 337
reconnaître au juge saisi de l'action en pétition d'hérédité la compétence de trancher préjudiciellement la question de la validité du titre spécial invoqué par le défendeur. Selon que ce titre spécial sera jugé valable ou non, l'action en pétition d'hérédité sera rejetée d'emblée ou examinée quant au fond. Les commentateurs (ESCHER, n. 9 ad
art. 598 CC
, et TUOR/PICENONI, n. 24 des remarques préliminaires au chapitre V, ad art. 598 ss. CC), ainsi que d'autres auteurs (SCHUCAN, Die Erbschaftsklage des schweizerischen Zivilgesetzbuches, thèse Zurich 1943, p. 69; BAUDAT, op.cit., p. 47 ss.) se prononcent dans le même sens.
Avec la doctrine, il faut admettre que le demandeur fasse trancher par le juge de l'action en pétition d'hérédité la validité du titre particulier que lui oppose le possesseur des biens qu'il dit rentrer dans la succession. En l'espèce, Francis Dénervaud ne saurait éluder le débat sur la validité de l'acte d'abandon de biens du 17 septembre 1957. Si cet acte est nul, les biens transférés par Paul Mossu seront compris dans la succession.
7.
Le recourant soutient que l'action en annulation de l'acte de retrait du 25 août 1958 aurait dû être dirigée non contre lui, mais contre les héritiers légaux de Paul Mossu. A cet égard, il prétend ne pas avoir la qualité pour défendre. Son opinion est partiellement fondée: si l'acte de révocation était valable, Paul Mossu serait décédé intestat, et la succession devrait revenir à ses héritiers légaux; une action en nullité de cet acte de révocation eût dû dès lors mettre en cause les héritiers légaux; en ce sens, une annulation dudit acte de révocation prononcée dans un procès où les héritiers légaux ne sont pas parties ne leur est pas opposable. Le juge saisi de l'action en pétition d'hérédité dirigée par Jean Dénervaud contre le recourant peut cependant examiner, pour ce qui a trait aux rapports des parties en cause, la validité de l'acte de révocation du testament que le défendeur invoque pour dénier au demandeur la qualité d'héritier, dont celui-ci se prévaut à l'appui de ses conclusions. Dans cette mesure, l'action en nullité se confond avec le fondement de la pétition d'hérédité. L'intimé était dès lors en droit d'invoquer à l'encontre du recourant la nullité de l'acte de révocation.
Si les héritiers légaux de Paul Mossu, se prévalant de la révocation du testament, réclamaient la succession à Jean Dénervaud qui l'aurait reçue comme héritier institué, celui-ci serait fondé à leur opposer en tout temps, par voie d'exception, la nullité de l'acte de révocation (
art. 521 al. 3 CC
).
BGE 91 II 327 S. 338
8.
La Cour d'appel fribourgeoise, se fondant en particulier sur le rapport d'expertise médicale du Dr Remy, a jugé que Paul Mossu était incapable de discernement au moment où il a conclu l'acte d'abandon de biens du 17 septembre 1957 et lorsqu'il a signé l'acte de retrait du 25 août 1958, révoquant son testament du 27 mai 1955. Dès lors, elle a prononcé la nullité de ces deux actes, appliquant l'
art. 18 CC
au contrat entre vifs et l'
art. 519 al. 1 ch. 1 CC
à la disposition pour cause de mort. Le recourant critique cette décision.
La jurisprudence déduit de l'
art. 16 CC
que la capacité de discernement est la règle, mais la preuve de son absence n'est soumise à aucune prescription particulière. Comme en d'autres matières, une très grande vraisemblance excluant tout doute sérieux suffit, notamment quand il s'agit de l'état mental d'une personne décédée; la nature même des choses rend alors impossible une preuve absolue (RO 74 II 205). Savoir si une pareille vraisemblance est atteinte relève de l'appréciation des preuves. Le juge du fait constate souverainement, en principe, l'état dans lequel se trouvait une personne lorsqu'elle a accompli l'acte en question. La juridiction de réforme peut revoir, en revanche, la conclusion qu'il en a tirée dans la mesure où elle dépend de la notion même de capacité de discernement; en d'autres termes, elle examine s'il a posé le problème d'une manière conforme au droit (RO 90 II 12).
En l'espèce, le recourant ne prétend pas que la Cour cantonale serait partie de notions juridiques fausses concernant la capacité ou l'incapacité de discernement. Les critiques qu'il formule touchent toutes à l'appréciation des preuves, savoir de l'expertise médicale, de la déposition du notaire Oberson et des attestations des témoins instrumentaires qui avaient prêté leur concours à la passation des actes du 17 septembre 1957 et du 25 août 1958. De telles critiques ne sont pas recevables en instance de réforme (art. 55 litt. c, 63 al. 2 OJ).
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours. | public_law | nan | fr | 1,965 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
2c03c048-884e-4d11-8919-92ed122a9da8 | Urteilskopf
137 III 217
35. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. Eidg. Amt für das Handelsregister gegen Handelsregisteramt des Kantons Zürich und Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_578/2010 vom 11. April 2011 | Regeste
Einstufiger kantonaler Rechtsmittelzug gegen Verfügungen der Handelsregisterbehörden (
Art. 165 Abs. 2 HRegV
).
Art. 165 Abs. 2 HRegV
kann sich auf die Delegationsnorm von
Art. 929 Abs. 1 OR
abstützen und steht im Einklang mit dem Prinzip der "double instance" gemäss
Art. 75 Abs. 2 BGG
(E. 2). | Erwägungen
ab Seite 217
BGE 137 III 217 S. 217
Aus den Erwägungen:
2.
Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe Art. 165 Abs. 2 i.V.m. Art. 181 der Handelsregisterverordnung vom 17. Oktober 2007 (HRegV; SR 221.411) verletzt, indem sie die Justizdirektion zur Behandlung des Rekurses von A. gegen die Verfügung des Handelsregisteramts Zürich vom 22. Februar 2010 für zuständig erachtete. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz hätte die Justizdirektion nicht auf das Rechtsmittel von A. eintreten dürfen, sondern dieses an das zuständige obere kantonale Gericht (vermutlich das Verwaltungsgericht) weiterleiten müssen.
BGE 137 III 217 S. 218
2.1
2.1.1
Im Rahmen der Teilrevision des Obligationenrechts, welche am 1. Januar 2008 in Kraft getreten ist (Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 [GmbH-Recht sowie Anpassungen im Aktien-, Genossenschafts-, Handelsregister- und Firmenrecht], AS 2007 4791) wurden auch die Bestimmungen über das Handelsregister teilweise geändert. Dadurch entstand ein erheblicher Anpassungs- und Änderungsbedarf der Bestimmungen auf Verordnungsstufe (Begleitbericht zur Totalrevision der Handelsregisterverordnung, Vernehmlassungsentwurf vom 28. März 2008
[http://www.admin.ch/ch/d/gg/pc/documents/1399/Bericht.pdf]
, S. 1), was den Bundesrat dazu veranlasste, die alte Handelsregisterverordnung vom 7. Juni 1937 (aHRegV) total zu revidieren und durch die neue Handelsregisterverordnung vom 17. Oktober 2007 zu ersetzen. Diese trat gemeinsam mit den revidierten Normen des OR am 1. Januar 2008 in Kraft.
Geändert wurden dabei u.a. die Regeln betreffend den Rechtsschutz gegen Verfügungen der kantonalen Handelsregisterbehörden. Die alte HRegV erlaubte den Kantonen, gegen Verfügungen der kantonalen Handelsregisterämter einen zweistufigen Rechtsschutz vorzusehen: Art. 3 Abs. 3 aHRegV schrieb vor, dass eine kantonale Aufsichtsbehörde über Beschwerden gegen Verfügungen des Registerführers zu entscheiden hatte. Handelte es sich dabei nicht um eine gerichtliche Instanz, so konnte gegen deren Entscheid gemäss Art. 3 Abs. 4
bis
aHRegV beim zuständigen Gericht Beschwerde erhoben werden. Die Kantone hatten damit die Wahl zwischen einem einstufigen oder zweistufigen Rechtsschutz gegen Verfügungen ihrer Handelsregisterämter: Sie konnten entweder direkt ein Gericht mit der Aufgabe als kantonale Aufsichtsbehörde betrauen und dieses als einzige Beschwerdeinstanz bezeichnen; oder sie konnten eine Verwaltungsbehörde als kantonale Aufsichtsbehörde und erste (verwaltungsinterne) Beschwerdeinstanz einsetzen und gegen deren Entscheide eine Beschwerde an ein Gericht als zweite Beschwerdeinstanz vorsehen (zum Ganzen
BGE 124 III 259
E. 3b S. 263 f.).
Demgegenüber schreibt Art. 165 der neuen HRegV nunmehr einen lediglich einstufigen kantonalen Instanzenzug gegen Verfügungen der Handelsregisterämter vor. Danach können "Verfügungen der kantonalen Handelsregisterämter angefochten werden" (Abs. 1), wobei jeder Kanton "ein oberes Gericht als einzige Beschwerdeinstanz" bezeichnet (Abs. 2). Zwar können die Kantone als Aufsichtsbehörde über die kantonalen Handelsregisterämter nach wie vor eine
BGE 137 III 217 S. 219
Verwaltungsbehörde einsetzen; diese kann aber keine Rechtsprechungsfunktionen, sondern nur noch administrative Aufsichtsfunktionen wahrnehmen (vgl. Art. 4 Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 HRegV; GUILLAUME VIANIN, in: Commentaire romand, Code des obligations, Bd. II, 2008, N. 20 zu
Art. 928 OR
; MARTIN ECKERT, Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. II, 3. Aufl. 2008, N. 13 f. zu
Art. 927 OR
; MICHAEL GWELESSIANI, Praxiskommentar zur Handelsregisterverordnung, 2008, N. 15 zu
Art. 4 HRegV
). Die Übergangsfrist zur Anpassung der kantonalen Rechtsmittelverfahren an die Vorgaben von
Art. 165 HRegV
lief am 31. Dezember 2009 ab (
Art. 181 HRegV
).
2.1.2
Die Handelsregisterverordnung vom 17. Oktober 2007 stützt sich gemäss deren Ingress u.a. auf
Art. 929 OR
.
Abs. 1 dieser Norm, welche unter dem Marginale "III. Verordnung des Bundesrates, 1. Im Allgemeinen" steht, lautet wie folgt: "Der Bundesrat erlässt die Vorschriften über die Einrichtung, die Führung und die Beaufsichtigung des Handelsregisters sowie über das Verfahren, die Anmeldung zur Eintragung, die einzureichenden Belege und deren Prüfung, den Inhalt der Eintragungen, die Gebühren und die Beschwerdeführung."
2.2
Die Vorinstanz führte aus, dass kantonale Gerichte und Behörden befugt seien, Verordnungen des Bundesrats auf ihre Verfassungs- und Gesetzmässigkeit akzessorisch zu überprüfen. Bei unselbständigen Verordnungen sei insbesondere zu untersuchen, ob sich der Bundesrat an die Grenzen der ihm im Gesetz eingeräumten Befugnisse gehalten habe. Mit Blick auf die Regelung des einstufigen Rechtsmittelwegs in
Art. 165 HRegV
sei damit zu prüfen, ob die Delegationsnorm des
Art. 929 Abs. 1 OR
den Bundesrat dazu ermächtige, den innerkantonalen Instanzenzug auf eine einzige gerichtliche Rechtsmittelinstanz zu reduzieren.
Dabei erwog die Vorinstanz, dass sich dem Wortlaut von
Art. 929 Abs. 1 OR
, gemäss welchem der Bundesrat zum Erlass von Vorschriften über die "Beschwerdeführung" ermächtigt ist, zwar nicht entnehmen lasse, ob damit nur das gerichtliche Verfahren gemeint sei oder auch die Regelung der Gerichtsorganisation. Die Norm sei aber im Kontext von
Art. 927 Abs. 3 OR
, gemäss welchem die Kantone zur Bestimmung einer kantonalen Aufsichtsbehörde in Handelsregistersachen verpflichtet sind, und dem dazu ergangenen
BGE 124 III 259
zu lesen. In diesem Entscheid habe das Bundesgericht ausgeführt, dass
Art. 927 Abs. 3 OR
den Kantonen die
BGE 137 III 217 S. 220
Möglichkeit einer zweistufigen kantonalen Rechtsmittelordnung offenlasse. Daran habe auch das Inkrafttreten von
Art. 98a OG
(bzw.nunmehr
Art. 75 BGG
) nichts geändert. Gemäss dem Bundesgericht habe diese Norm die Kantone zwar dazu verpflichtet, eine gerichtliche Kontrolle in Handelsregistersachen einzuführen, zwinge diese aber nicht dazu, die administrative Aufsicht einer richterlichen Behörde zu übertragen. Ein solcher Eingriff in die durch Art. 927Abs. 3 OR gewährleistete Organisationsautonomie verlange die bundesrechtlich beabsichtigte Vereinheitlichung der Rechtsanwendung nicht. Daraus schloss die Vorinstanz, dass es nicht dem gesetzgeberischen Willen entsprochen haben könne, dem Bundesratin
Art. 929 Abs. 1 OR
die Kompetenz zum Eingriff in ebendiese Organisationsautonomie zu verleihen.
Die Vorinstanz wies weiter auf
Art. 122 Abs. 2 BV
hin, wonach die Zuständigkeit für die Organisation der Gerichte und die Rechtsprechung in Zivilsachen bei den Kantonen liegt, soweit das Gesetz nichts anderes vorsieht. Gestützt auf diese Norm sei der Bund zwar befugt, im Interesse einer einheitlichen Anwendung des Zivil- oder Zivilprozessrechts in die kantonale Organisationseinheit einzugreifen. Der einheitlichen Rechtsanwendung stehe ein zweistufiger kantonaler Rechtsmittelzug aber nicht entgegen. Zudem könne von der in
Art. 122 Abs. 2 BV
festgelegten Zuständigkeitsordnung nur mittels eines formellen Bundesgesetzes abgewichen werden. Auch aus diesem Grund sei nicht davon auszugehen, dass der Bundesgesetzgeber dem Bundesrat in
Art. 929 Abs. 1 OR
die Kompetenz habe erteilen wollen, in die kantonale Organisationsautonomie einzugreifen.
Aufgrund dieser Erwägungen kam die Vorinstanz zum Schluss, dass
Art. 929 Abs. 1 OR
keine genügende gesetzliche Grundlage darstelle, "um den innerkantonalen Instanzenzug in Handelsregistersachen per Bundesratsverordnung zu gestalten". Für die rechtsanwendenden Behörden sei
Art. 165 Abs. 2 HRegV
somit nicht massgebend.
2.3
Das Bundesgericht kann Verordnungen des Bundesrates vorfrageweise auf ihre Gesetz- und Verfassungsmässigkeit prüfen. Bei unselbständigen Verordnungen, die sich auf eine gesetzliche Delegation stützen, prüft es, ob sich der Bundesrat an die Grenzen der ihm im Gesetz eingeräumten Befugnisse gehalten hat. Soweit das Gesetz den Bundesrat nicht ermächtigt, von der Verfassung abzuweichen, befindet das Gericht auch über die Verfassungsmässigkeit der unselbständigen Verordnung. Wird dem Bundesrat durch die
BGE 137 III 217 S. 221
gesetzliche Delegation ein sehr weiter Ermessensspielraum für die Regelung auf Verordnungsstufe eingeräumt, so ist dieser Spielraum nach
Art. 190 BV
für das Bundesgericht verbindlich; es setzt in diesem Falle bei der Überprüfung der Verordnung nicht sein eigenes Ermessen an die Stelle desjenigen des Bundesrates, sondern beschränkt sich auf die Prüfung, ob die Verordnung den Rahmen der dem Bundesrat im Gesetz delegierten Kompetenzen offensichtlich sprengt oder aus anderen Gründen gesetz- oder verfassungswidrig ist (
BGE 136 II 337
E. 5.1 S. 348 f.;
BGE 131 II 13
E. 6.1 S. 25 f.,
BGE 129 II 162
E. 2.3 S. 166 f., 271 E. 4 S. 275 f., 735 E. 4.1 S. 740;
BGE 129 II 160
E. 2.3 S. 164,
BGE 129 II 249
E. 5.4 S. 263; je mit Hinweisen). Für die Zweckmässigkeit der angeordneten Massnahme trägt der Bundesrat die Verantwortung; es ist nicht Aufgabe des Bundesgerichts, sich zu deren wirtschaftlichen oder politischen Sachgerechtigkeit zu äussern (
BGE 136 II 337
E. 5.1 S. 349;
BGE 133 V 569
E. 5.1 S. 571;
BGE 131 II 271
E. 4 S. 276;
BGE 130 I 26
E. 2.2.1 S. 32;
BGE 129 II 160
E. 2.3 S. 164;
BGE 128 II 34
E. 3b S. 41).
2.4
Unter den Verfahrensbeteiligten besteht Einigkeit, dass
Art. 929 Abs. 1 OR
den Bundesrat zum Erlass von Verordnungsbestimmungen u.a. über das "Verfahren" ("procédure", "procedura") und die "Beschwerdeführung" ("les voies de recours", "le vie di ricorso") im Bereich des Handelsregisterrechts ermächtigt. Umstritten ist, ob diese Begriffe auch die Regelung des innerkantonalen Instanzenzugs in Handelsregistersachen umfassen, wie sie der Bundesrat in
Art. 165 HRegV
umgesetzt hat.
2.4.1
Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der Bestimmung. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, so muss nach der wahren Tragweite der Bestimmung gesucht werden, wobei alle Auslegungselemente zu berücksichtigen sind (Methodenpluralismus). Dabei kommt es namentlich auf den Zweck der Regelung, die dem Text zugrundeliegenden Wertungen sowie auf den Sinnzusammenhang an, in dem die Norm steht. Die Gesetzesmaterialien sind zwar nicht unmittelbar entscheidend, dienen aber als Hilfsmittel, den Sinn der Norm zu erkennen (
BGE 136 II 149
E. 3 S. 154;
BGE 131 II 562
E. 3.5;
BGE 129 II 114
E. 3.1 mit Hinweis). Vom Wortlaut darf abgewichen werden, wenn triftige Gründe für die Annahme bestehen, dass dieser nicht den wahren Sinn der Regelung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte, aus Sinn und Zweck der Norm oder aus ihrem Zusammenhang mit anderen Gesetzesbestimmungen ergeben
BGE 137 III 217 S. 222
(
BGE 136 III 373
E. 2.3 S. 376;
BGE 135 III 640
E. 2.3.1 S. 644;
BGE 135 V 249
E. 4.1 S. 252). Sind mehrere Auslegungen möglich, ist jene zu wählen, die den verfassungsrechtlichen Vorgaben am besten entspricht (
BGE 136 II 149
E. 3 S. 154;
BGE 131 II 562
E. 3.5 S. 567 mit Hinweisen). Eine verfassungskonforme Auslegung findet dabei im klaren Wortlaut und Sinn einer Gesetzesbestimmung ihre Schranken (
BGE 131 II 697
E. 4.1 S. 703 mit Hinweisen).
2.4.1.1
Der Wortlaut der Begriffe des "Verfahrens" und der "Beschwerdeführung" in
Art. 929 Abs. 1 OR
eröffnet dem Bundesrat einen weiten Regelungsspielraum. Darunter kann das Rechtsmittelverfahren in all seinen Aspekten verstanden werden, d.h. die Regelung nicht nur der Funktion und Wirkung der Rechtsmittel, sondern etwa auch des Instanzenzugs. Die französischen bzw. italienischen Begriffe der "voies de recours" bzw. "vie di ricorso", welche am ehesten mit "Rechtsmittel" zu übersetzen sind, lassen ebenfalls ein weite Auslegung zu. Die Vorinstanz und die Justizdirektion des Kantons Zürich halten denn auch zu Recht nicht dafür, dass eine grammatikalische Auslegung des
Art. 929 Abs. 1 OR
ausschlösse, die Regelung des Instanzenzugs unter die delegierten Materien zu subsumieren.
2.4.1.2
Die Delegationsnorm von
Art. 929 Abs. 1 OR
geht auf Art. 893 des alten Obligationenrechts vom 14. Juni 1881 zurück, welcher bereits eine Rechtsetzungsdelegation u.a. über die "Beschwerdeführung" an den Bundesrat vorsah. Es handelt sich mithin um eine alte Bestimmung, für deren Auslegung die Gesetzesmaterialien keine vorrangige Bedeutung beanspruchen können. Dennoch erhellt aus der Entstehungsgeschichte, dass dem Bundesrat mit der Delegationsnorm "
weitester Spielraum
" gewährt werden sollte, "da immer wieder neue Einzelfragen eine Lösung verlangen" (Botschaft vom 21. Februar 1928 zu einem Gesetzesentwurf über die Revision der Titel XXIV bis XXXIII des schweizerischen Obligationenrechts, BBl 1928 I 205, 304 [Hervorhebung hinzugefügt]; vgl. auch EDUARD HIS, Berner Kommentar, 1940, N. 3 zu
Art. 929 OR
). Auch die im Zuge der Teilrevision des Obligationenrechts vom 16. Dezember 2005 erfolgte jüngste Modifikation von
Art. 929 Abs. 1 OR
, anlässlich welcher die delegierten Regelungsgegenstände um die "Anmeldung zur Eintragung, die einzureichenden Belege und deren Prüfung" sowie den "Inhalt der Eintragungen" ergänzt wurden, änderte daran nichts. Denn nach der Botschaft handelte es sich dabei lediglich "um eine Klarstellung", welche "die
bisherige umfassende Delegation
in keiner Weise einschränken" sollte (Botschaft vom
BGE 137 III 217 S. 223
19. Dezember 2001 zur Revision des Obligationenrechts, BBl 2001 3148, 3237 [Hervorhebung hinzugefügt]). Dies blieb während derparlamentarischen Debatte unbestritten (AB 2005, N 106 [Zustimmung des Nationalrats zum Entwurf des Bundesrats], AB 2005, S 623,633 [Zustimmung des Ständerats zum Beschluss des Nationalrats]).
2.4.1.3
In systematischer Hinsicht spricht sodann entgegen den Erwägungen der Vorinstanz auch
Art. 927 Abs. 3 OR
, wonach die Kantone eine kantonale Aufsichtsbehörde zu bestellen haben, und der dazu ergangene Entscheid
BGE 124 III 259
nicht für eine einschränkende Auslegung des Begriffs der "Beschwerdeführung". Der Beschwerdeführer weist zu Recht darauf hin, dass der genannte Entscheid des Bundesgerichts lediglich die Frage betraf, ob bereits
Art. 927 Abs. 3 OR
die Kantone zur Einführung eines einstufigen Instanzenzugs verpflichtet. Das Bundesgericht hat die Frage verneint und ausgeführt, dass
Art. 927 Abs. 3 OR
einer Rechtsmittelordnung mit zunächst administrativer und nachgeschalteter richterlicher Aufsicht nicht entgegenstehe. Daraus kann jedoch nicht der Schluss gezogen werden, dass
Art. 927 Abs. 3 OR
einen zweistufigen Instanzenzug nicht nur erlaube, sondern gleichsam garantiere. Dass der Gesetzgeber in
Art. 927 Abs. 3 OR
darauf verzichtet hat, die Kantone zur Einführung eines einstufigen Instanzenzugs anzuhalten, bedeutet nicht, dass der Bundesrat keine entsprechende Anordnung treffen darf. Über den Umfang der Delegation in
Art. 929 Abs. 1 OR
sagt
Art. 927 Abs. 3 OR
nichts aus, worauf der Beschwerdeführer in seiner Vernehmlassung zu Recht hinweist.
2.4.1.4
Auch eine verfassungskonforme Auslegung des
Art. 929 Abs. 1 OR
schliesst nicht aus, unter die Begriffe des "Verfahrens" und der "Beschwerdeführung" die Regelung des Instanzenzugs zu subsumieren. Gemäss
Art. 122 Abs. 1 BV
ist die Gesetzgebung auf dem Gebiete des Zivilrechts und des Zivilprozessrechts Sache des Bundes. Dazu gehören auch die Registersachen (Handelsregister, Zivilstandsregister, Grundbuch), obwohl diese an sich öffentlich-rechtlicher Natur sind. Denn die Normen des Registerrechts stehen in einem engen Zusammenhang mit dem Zivilrecht und dessen Verwirklichung, weshalb sie als "ergänzendes öffentliches Recht" bzw. "formelles Bundeszivilrecht" traditionellerweise zur Zivilrechtsgesetzgebung gezählt werden (CHRISTOPH LEUENBERGER, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, Ehrenzeller und andere [Hrsg.], Bd. II, 2. Aufl. 2008, N. 11 zu
Art. 122 BV
; JEAN-FRANÇOIS AUBERT, in: Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération Suisse, Aubert/Mahon [Hrsg.], 2003, N. 5 zu
Art. 122 BV
).
BGE 137 III 217 S. 224
Zwar überlässt
Art. 122 Abs. 2 BV
die Organisation der Gerichte und die Rechtsprechung in Zivilsachen den Kantonen, dies aber nur, "soweit das Gesetz nichts anderes vorsieht". Sofern die Regelung des Instanzenzugs als Frage der Gerichtsorganisation zu betrachten ist (so etwa AUBERT, a.a.O., N. 12 zu
Art. 122 BV
), ist im Begriff der "Beschwerdeführung" des
Art. 929 Abs. 1 OR
ein solcher Gesetzesvorbehalt i.S. des
Art. 122 Abs. 2 BV
zu sehen. Von einer eigentlichen "Organisationshoheit der Kantone" kann in diesem Bereich entgegen der Auffassung der Justizdirektion nicht die Rede sein, zumal der Bundesgesetzgeber im Kernbereich des Zivilprozessrechts die Regelung des Instanzenzugs nicht den Kantonen überlassen, sondern mit der Rechtsmittelordnung der Schweizerischen Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (ZPO; SR 272) bundesrechtlich festgelegt hat (vgl. SUTTER-SOMM/KLINGLER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 2010, N. 2 zu
Art. 3 ZPO
). Dass dieses Gesetz bei Erlass des angefochtenen Entscheids noch nicht in Kraft stand, ändert daran nichts. Vor diesem Hintergrund ist nicht einzusehen, weshalb
Art. 122 Abs. 2 BV
eine einschränkende Auslegung der Begriffe des "Verfahrens" und der "Beschwerdeführung" in
Art. 929 Abs. 1 OR
gebieten sollte, so dass die Regelung des Instanzenzugs nicht darunter zu subsumieren wäre.
2.4.1.5
Schliesslich geht der sinngemäss vorgebrachte Einwand der Zürcher Justizdirektion, dass die Regelung von
Art. 165 Abs. 2 HRegV
dem Prinzip der "double instance" gemäss
Art. 75 Abs. 2 Satz 1 und 2 BGG
entgegenstehe, fehl.
Gemäss diesem Prinzip hat als Vorinstanz des Bundesgerichts ein oberes kantonales Gericht auf ein Rechtsmittel gegen einen erstinstanzlichen Entscheid hin zu entscheiden (unter Vorbehalt der vorliegend nicht gegebenen Ausnahmen gemäss
Art. 75 Abs. 2 lit. a-c BGG
).
Art. 75 Abs. 2 Satz 1 und 2 BGG
verlangt indessen weder, dass die erste Instanz ihrerseits als Rechtsmittelinstanz entscheiden noch dass es sich dabei um eine richterliche Behörde handeln muss. Gerade im Bereich der Verwaltungssachen, die in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Zivilrecht stehen (
Art. 72 Abs. 2 lit. b BGG
), kann der erstinstanzliche Entscheid auch durch eine Verwaltungsbehörde getroffen werden. Das BGG verlangt nur, dass solche Entscheide bei einem oberen kantonalen Gericht angefochten werden können. Dieses braucht jedoch nicht zweite Rechtsmittelinstanz zu sein, sondern kann durchaus als erste und einzige kantonale
BGE 137 III 217 S. 225
Rechtsmittelinstanz entscheiden (vgl. Botschaft zur Totalrevision der Bundesrechtspflege vom 28. Februar 2001; BBl 2001 4202 ff., 4311, mit Hinweis auf die Registersachen gemäss
Art. 72 Abs. 2 lit. b BGG
).
2.4.2
Der Bundesrat hat somit mit der Regelung, wonach ein oberes kantonales Gericht als einzige kantonale Rechtsmittelinstanz über Beschwerden gegen Verfügungen der Handelsregisterämter zu entscheiden hat, weder seine ihm durch
Art. 929 Abs. 1 OR
delegierten Rechtsetzungsbefugnisse überschritten noch gegen
Art. 75 Abs. 2 BGG
verstossen.
Art. 165 Abs. 2 HRegV
kann sich auf
Art. 929 Abs. 1 OR
abstützen und steht auch im Einklang mit dem Prinzip der "double instance" gemäss
Art. 75 Abs. 2 BGG
. Die Norm ist verbindlich und damit von den rechtsanwendenden Behörden der Kantone zu beachten.
Der in der Vernehmlassung geäusserte Einwand der Justizdirektion, wonach nicht ersichtlich sei, weshalb im Bereich des Handelsregisterrechts ein einstufiger kantonaler Rechtsmittelzug notwendig sein soll, beschlägt die Zweckmässigkeit von
Art. 165 HRegV
und damit die Ermessensausübung durch den Bundesrat bei der Umsetzung von
Art. 929 Abs. 1 OR
. Dazu hat sich das Bundesgericht im Rahmen einer akzessorischen Normenkontrolle nicht zu äussern (oben E. 2.3 in fine).
2.4.3
Die Vorinstanz hat
Art. 165 Abs. 2 HRegV
zu Unrecht die Anwendung versagt. Damit erweist sich ihr Schluss, dass die Justizdirektion des Kantons Zürich zur Behandlung des Rekurses von A. zuständig sei, als bundesrechtswidrig, denn die Justizdirektion ist kein oberes kantonales Gericht i.S. von
Art. 165 Abs. 2 HRegV
und damit weder sachlich noch funktionell zur Behandlung von Beschwerden gegen Verfügungen des Handelsregisteramts Zürich zuständig.
Der Entscheid einer sachlich und funktionell unzuständigen Behörde leidet an einem schwerwiegenden Mangel, der nach der Praxis einen Nichtigkeitsgrund darstellt, es sei denn, der verfügenden Behörde komme auf dem betreffenden Gebiet allgemeine Entscheidungsgewalt zu oder der Schluss auf Nichtigkeit vertrüge sich nicht mit der Rechtssicherheit (
BGE 127 II 32
E. 3g S. 47 f. mit Hinweisen;
BGE 136 II 489
E. 3.3 S. 495;
BGE 132 II 342
E. 2.1; für das Zürcher Verwaltungsverfahren sodann namentlich: VRG, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, KÖLZ UND ANDERE, 2. Aufl. 1999, N. 30 zu § 5 VRG).
BGE 137 III 217 S. 226
Der Justizdirektion des Kantons Zürich steht auf dem Gebiet des Handelsregisterrechts keine allgemeine Entscheidungsgewalt zu und es ist auch nicht ersichtlich, inwiefern die Nichtigkeitsfolge vorliegend die Rechtssicherheit gefährden sollte. Die Vorinstanz hätte deshalb die Verfügung der Justizdirektion vom 29. April 2010, mit welcher diese trotz sachlicher und funktioneller Unzuständigkeit über den Rekurs von A. entschieden hat, als nichtig feststellen müssen.
Die Nichtigkeit ist jederzeit und von sämtlichen staatlichen Instanzen von Amtes wegen zu beachten; sie kann auch im Rechtsmittelweg festgestellt werden (
BGE 132 II 342
E. 2.1 S. 346 mit Hinweisen), namentlich auch im Verfahren vor Bundesgericht (
BGE 132 II 342
E. 2.3 S. 349; vgl. auch Urteil 2C_522/2007 vom 28. April 2008 E. 2 und 3.6). Es ist somit vorliegend die Nichtigkeit der Verfügung der Justizdirektion des Kantons Zürich vom 29. April 2010 festzustellen und gleichzeitig der Entscheid der Vorinstanz aufzuheben. | null | nan | de | 2,011 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
2c06ee3c-13e4-45dc-b9c6-07d71399493f | Urteilskopf
90 I 293
44. Urteil vom 4. November 1964 i.S. X. gegen Kanton Zürich und Verwaltungsgericht des Kantons Zürich. | Regeste
Doppelbesteuerung.
Selbständige Besteuerung getrennt lebender Ehegatten.
Eine gegen
Art. 46 Abs. 2 BV
verstossende Doppelbesteuerung liegt nicht vor, wenn der empfangende Ehegatte die Alimenteneingänge in seinem Wohnsitzkanton als Einkommen zu versteuern hat, trotzdem der andere Ehegatte in seinem Wohnsitzkanton nicht berechtigt ist, die Alimentenzahlungen von seinen Einkünften abzuziehen. | Sachverhalt
ab Seite 294
BGE 90 I 293 S. 294
Frau X. ist auf Grund von
Art. 170 Abs. 2 ZGB
berechtigt, von ihrem Ehemann getrennt zu leben. Laut gerichtlichem Vergleich ist der Ehemann, der sich am 30. Dezember 1961 in Zug niedergelassen hat, verpflichtet, der Ehefrau, die den Wohnsitz in Zürich beibehalten hat, monatliche Unterhaltsbeiträge zu entrichten.
Gemäss § 18 Abs. 2 und § 20 Abs. 1 Ziff. 4 des zugerischen Gesetzes über die Kantons- und Gemeindesteuern (StG) vom 7. Dezember 1946 gelten Eingänge aus familienrechtlichen Unterhaltsbeiträgen nicht als steuerbares Einkommen; das leistende Familienglied ist andererseits nicht berechtigt, die Beiträge von seinen Einkünften abzuziehen. Nach § 25 lit. e und § 19 lit. h des zürcherischen Gesetzes über die direkten Steuern (StG) vom 8. Juli 1951 werden demgegenüber Beitragszahlungen an den getrennt lebenden Ehegatten von den Einkünften des leistenden Ehegatten abgezogen und zu den steuerbaren Einkünften des empfangenden Ehegatten gerechnet.
In Anwendung dieser gesetzlichen Bestimmungen ist es dem Ehemann X. im Kanton Zug versagt, die der Ehefrau geleisteten Unterhaltsbeiträge von seinen Einkünften abzuziehen; die Zürcher Steuerbehörden haben dagegen in der Steuereinschätzung 1962 die betreffenden Unterhaltsbeiträge dem steuerbaren Einkommen der Ehefrau zugerechnet. Diese erhob dagegen Beschwerde an das Verwaltungsgericht mit dem Begehren, die Besteuerung der Alimente sei fallen zu lassen, weil darin eine unzulässige wirtschaftliche und rechtliche Doppelbesteuerung liege. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich hat die Beschwerde am 2. Juli 1964 abgewiesen.
Im Anschluss daran führt Frau X. staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des
Art. 46 Abs. 2 BV
mit dem Antrag, der Entscheid des Verwaltungsgerichts und die Besteuerung der Alimente sei aufzuheben. Der Regierungsrat und das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich schliessen auf Abweisung der Beschwerde.
BGE 90 I 293 S. 295
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Beschwerdeführerin macht keine Verletzung kantonalen Rechts geltend. § 19 lit. h des zürcherischen StG besagt denn auch klar, dass der getrennt lebende Ehegatte die Alimente, die er vom andern Ehegatten empfängt, als Einkommen zu versteuern hat, wie es die kantonalen Steuerbehörden im vorliegenden Fall angeordnet haben. Die Beschwerdeführerin wendet einzig ein, das in
Art. 46 Abs. 2 BV
ausgesprochene Doppelbesteuerungsverbot lasse es nicht zu, dass § 19 lit. h des zürcherischen StG auch dann angewendet werde, wenn der Wohnsitzkanton des andern Ehegatten, wie hier beispielsweise der Kanton Zug, es diesem nicht gestattet, die geleisteten Beiträge von den steuerbaren Einkünften abzuziehen. Das Bundesgericht hat im Hinblick auf die zürcherische Regelung und ähnliche Vorschriften anderer Kantone wiederholt über die von der Beschwerdeführerin aufgeworfene Frage zu entscheiden gehabt; es hat indessen aus den im Folgenden darzulegenden Gründen stets das Vorliegen einer gegen
Art. 46 Abs. 2 BV
verstossenden Doppelbesteuerung verneint.
2.
Nach dem Wehrsteuerrecht des Bundes (Art. 13 WStB) und nach dem Steuerrecht der Kantone bilden die Ehegatten steuerrechtlich im allgemeinen eine Einheit. Diese Ordnung beruht auf der Überlegung, dass die eheliche Gemeinschaft regelmässig auch wirtschaftlich eine Einheit bildet. Diese Erwägung entfällt ganz oder mindestens teilweise, wenn keine umfassende Gemeinschaftlichkeit der Mittel für die Wohnung und den Unterhalt mehr besteht und ein Ehegatte den andern nur noch mit ziffernmässig genau bestimmten Beiträgen unterstützt, wie das bei gerichtlicher Trennung (Art. 147 ZBG) und bei Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes (
Art. 170 ZGB
) zutrifft. In diesen Fällen sind die Kantone von Bundesrechts wegen frei, die Ehegatten als selbständige Steuersubjekte zu
BGE 90 I 293 S. 296
besteuern (
BGE 54 I 324
ff.; ZBl 1946 S. 425 f., 1947 S. 304).
Für die steuerliche Behandlung der Beiträge des emen Ehegatten an den Unterhalt des andern stehen den Kantonen dabei verschiedene Wege offen. Sowohl in der vom Kanton Zürich als auch in der vom Kanton Zug gewählten Lösung wirkt der Gedanke der Familienbesteuerung nach, indem die Alimente an den getrennt lebenden Ehegatten als Verwendung des Einkommens innerhalb der Familie betrachtet werden, die nicht mehrmals besteuert werden soll. § 25 lit. e und § 19 lit. h des zürcherischen StG erreichen dieses Ziel dadurch, dass die Alimente, die vom empfangenden Ehegatten als Einkommen zu versteuern sind, von den steuerbaren Einkünften des leistenden Ehegatten abgezogen werden; § 18 Abs. 2 des zugerischen StG gelangt zum gleichen Ergebnis, indem er Zuwendungen aus familienrechtlichen Unterhaltsbeiträgen steuerfrei erklärt. Beide Regelungen halten, innerkantonal angewendet, vor dem Bundesrecht und namentlich vor den von der Beschwerdeführerin angerufenen familienrechtlichen Grundsätzen des ZGB stand. Die betreffenden Einwendungen der Beschwerde gehen deshalb fehl.
Die Verschiedenheit der kantonalen Gesetzgebung bringt es freilich mit sich, dass getrennt lebende Ehegatten, die nicht im selben Kanton wohnen, je einer andern Ordnung der Alimentenbesteuerung unterstehen können. Das kann, wie hier, dazu führen, dass es dem leistenden Ehegatten in seinem Wohnsitzkanton nicht gestattet ist, die entrichteten Unterhaltsbeiträge von den steuerbaren Einkünften abzuziehen, der andere Ehegatte aber die empfangenen Zahlungen gleichwohl als Einkommen zu versteuern hat. Das Bundesgericht hat in ständiger Rechtsprechung erkannt, dass eine solche Besteuerung
Art. 46 Abs. 2 BV
nicht verletzt. Im Sinne der Rechtsprechung liegt nämlich eine gegen diesen Verfassungssatz verstossende Doppelbesteuerung grundsätzlich nur vor, wenn ein und derselbe Steuerpflichtige von zwei oder mehreren Kantonen für das nämliche
BGE 90 I 293 S. 297
Steuerobjekt zu Steuern herangezogen wird (LOCHER, Das interkantonale Doppelbesteuerungsrecht, § 1 II A). Ausnahmen von dieser Regel anerkennt das Bundesgericht lediglich dann, wenn Steuerpflichtige mit Bezug auf einen bestimmten Sachverhalt rechtlich und wirtschaftlich in besonderem Masse verbunden sind, wie das namentlich bei der Nutzniessung und bei der Kollektiv- und Kommanditgesellschaft zutrifft (
BGE 49 I 533
mit Verweisungen, LOCHER, a.a.O., § 1 II A, Nr. 3, 5, 7, 8). Für getrennt lebende Ehegatten hat das Bundesgericht dagegen das Vorliegen einer solchen Verbindung verneint (vgl. ZBl 1946 S. 426, 1947 S. 304, LOCHER, a.a.O., § 3 III C, 3 Nr. 6), weil keine umfassende Gemeinschaftlichkeit der Mittel mehr besteht und sie gerade darum abweichend von der Regel als selbständige Steuersubjekte behandelt werden. Wie das Bundesgericht in ZBl 1947 S. 304 festgehalten hat, verbietet es das Bundesrecht den Kantonen nicht, in folgerichtiger Durchführung des Grundsatzes der gesonderten Besteuerung getrennt lebender Ehegatten die Unterhaltsleistungen beim empfangenden Ehegatten als Einkommen zu besteuern, ohne dem andern Ehegatten einen entsprechenden Abzug von den steuerbaren Einkünften zu gestatten. Es besteht deshalb kein Grund, unter dem Gesichtswinkel des
Art. 46 Abs. 2 BV
einzuschreiten, wenn es nicht kraft der Gesetzgebung eines Kantons, sondern infolge der Verschiedenheit der Steuerordnungen zweier Kantone zu diesem Ergebnis kommt und der getrennt lebende Ehegatte die empfangenen Alimente als Einkommen versteuern muss, obwohl der andere Ehegatte seine Leistungen nicht vom steuerbaren Einkommen abziehen darf.
Diese Rechtsprechung ist diskutiert worden. Die Umstände des vorliegenden Falles und die Vorbringen der Beschwerdeführerin geben dem Bundesgericht jedoch keinen Anlass, darauf zurückzukommen. Der angefochtene Entscheid steht mit der Rechtsprechung im Einklang. Die dagegen gerichtete Beschwerde ist daher abzuweisen. | public_law | nan | de | 1,964 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
2c0d13d0-0758-4670-b602-371a7d2ab416 | Urteilskopf
104 II 341
59. Arrêt de la IIe Cour civile du 7 décembre 1978 dans la cause P. contre P. (recours en réforme) | Regeste
Art. 513 Abs. 1 ZGB
,
Art. 13 OR
.
Wird ein Erbverzichtsvertrag ohne Bedingung und ohne Gegenleistung aufgehoben, so besteht kein Grund, von den Bestimmungen über die Schriftform abzuweichen: es genügt, dass der Aufhebungsvertrag die Unterschrift derjenigen Person trägt, die durch ihn verpflichtet wird, d. h. des Erblassers. | Sachverhalt
ab Seite 341
BGE 104 II 341 S. 341
A.-
a) Emilien P., domicilié à Genève, a eu d'un premier mariage un enfant unique, Josette P. Divorcé, il s'est remarié en 1944 avec Marguerite M.
b) Le 2 octobre 1951, P. et sa fille ont conclu, par-devant notaire, un pacte successoral en vertu duquel la fille renonçait à tous droits dans la future succession de son père, sans contre-prestation indiquée dans l'acte, bien que P. eût donné à sa fille
BGE 104 II 341 S. 342
10 000 fr. pour reprendre un café. En 1964, il lui a encore remis 5 000 fr. et, en 1970, il lui a prêté 30 000 fr., sur lesquels près de 10 000 fr. ont été remboursés.
c) Par testament olographe daté du 3 octobre 1951, soit du lendemain de la conclusion du pacte successoral, P. a institué sa seconde épouse héritière universelle.
d) P. est décédé le 5 mai 1973. Le 4 juillet 1973, Josette P. a déposé au greffe de la Justice de paix de Genève une pièce dactylographiée portant la signature " E. P. " et ainsi conçue:
" Genève, le 28 septembre 1972
Je soussigné reconnaître (sic) Mme Josette P. ma fille comme héritière légale selon la loi. Tout papier signé auparavant est nul et non avenu.
Je renonce au prêt consenti pour l'achat de son salon de coiffure." Josette P. admet qu'elle a rédigé cette pièce, mais à la demande de son père, malade et trop faible pour l'écrire lui-même; elle dit qu'il la lui a laissée après l'avoir signée.
e) Marguerite P. n'a pas accepté de considérer que la pièce du 28 septembre 1972 rendait caducs le pacte successoral et le testament du 3 octobre 1951, permettant ainsi à Josette P. d'intervenir comme héritière dans la succession de son père. Josette P. l'a alors assignée en justice, concluant à la nullité du pacte successoral et du testament, qui, faisait-elle valoir, ne correspondaient plus à la réelle volonté du de cujus. Marguerite P. s'est opposée à la demande: elle contestait tout effet à l'acte du 28 septembre 1972, mettant même en doute l'authenticité de la signature.
f) Commis comme expert par le Tribunal de première instance du canton de Genève, le professeur Mathyer, de Lausanne, a déposé un rapport selon lequel la signature figurant sur l'acte du 28 septembre 1972 doit avoir été tracée par P. lui-même, alors qu'il était vraisemblablement imbibé d'alcool (mais non pas forcément pris de boisson) ou privé de ses lunettes.
Le Tribunal a en outre procédé à des enquêtes au cours desquelles il a entendu vingt témoins. Il résulte des témoignages que l'acte en cause correspondait aux intentions déclarées par P. à des tiers.
g) Le 10 mars 1977, le Tribunal de première instance du canton de Genève a débouté Josette P. de ses conclusions. Il a dénié toute validité à l'acte du 28 septembre 1972, se référant sans plus ample explication à l'
art. 513 CC
.
BGE 104 II 341 S. 343
B.-
Josette P. a fait appel, maintenant ses conclusions initiales. Le 26 mai 1978, la Cour de justice a confirmé le jugement de première instance dans la mesure où il avait débouté Josette P. de ses conclusions en annulation du testament du 3 octobre 1951. La Cour a en revanche réformé le jugement pour le surplus et déclaré annulé le pacte successoral du 2 octobre 1951. En bref, elle a considéré que l'acte signé par P. le 28 septembre 1972 constituait une résiliation écrite emportant annulation valable du pacte successoral au sens de l'
art. 513 al. 1 CC
.
C.-
Marguerite P. a recouru en réforme au Tribunal fédéral, concluant au maintien du pacte successoral. Le recours a été rejeté.
Erwägungen
Considérant en droit:
I.
Dans la mesure où la recourante conteste la validité au fond de l'acte du 28 septembre 1972, faisant état des "circonstances troubles " qui en auraient entouré la confection, on ne saurait la suivre. Ses critiques, formulées à grand renfort d'allégations de faits non retenus dans l'arrêt déféré, se heurtent aux constatations de l'autorité cantonale, qui lient le Tribunal fédéral (
art. 63 al. 2 OJ
): établi sept mois environ avant le décès de P., l'acte correspondait aux intentions déclarées à des tiers par le de cujus.
Seule est en cause la validité à la forme.
D'emblée, il apparaît que c'est à tort que la recourante voit dans l'acte un testament entaché d'un vice de forme. Telle n'est pas la qualification à donner à cette pièce. D'ailleurs, même si l'on se trouvait en présence d'un testament inefficace, le principe de la conversion, admis par la doctrine et la jurisprudence (cf. PIOTET, Droit successoral. Traité de droit privé suisse, IV, p. 196 et les références), commanderait que la validité de l'acte soit examinée au regard de l'
art. 513 CC
.
II.1.
La pièce litigieuse contient deux éléments: d'une part, une "renonciation au prêt" consenti pour l'achat du salon de coiffure, soit une remise de dette, dont la validité n'est pas
BGE 104 II 341 S. 344
contestable, ni contestée; d'autre part, la déclaration par laquelle P. dit reconnaître sa fille comme héritière légale, ajoutant:
"Tout papier signé auparavant est nul et non avenu."
Il ne peut y avoir aucun doute quant à l'interprétation de la volonté ainsi exprimée: le sens clair de cette disposition est que son auteur révoque tout acte antérieur privant sa fille de sa qualité d'héritière légale, soit le pacte successoral du 2 octobre 1951.
II.2.
Aux termes de l'
art. 513 al. 1 CC
, le pacte successoral peut être résilié en tout temps par une convention écrite des parties. Le problème est de savoir si cette disposition légale introduit une forme écrite qualifiée, exigeant la signature des deux parties même lorsque la résiliation du pacte n'entraîne aucune obligation pour l'une d'elles, comme c'est le cas quand il y a eu pacte abdicatif pur et simple, sans contre-prestation énoncée dans l'acte, ou si, au contraire, il s'agit seulement d'une référence à la forme écrite telle qu'elle est définie à l'
art. 13 CO
, avec cette conséquence qu'il suffit que la convention soit revêtue de la signature des personnes auxquelles elle impose des obligations (cf.
ATF 101 II 231
c et les auteurs cités), soit en l'espèce P.
II.3.
Le Tribunal fédéral ne s'est pas encore prononcé à ce sujet. Quant à la doctrine, elle n'est pas unanime. W. GROSS (Die Erbverträge im schweiz. ZGB, thèse Zurich 1916, p. 106), A. BÜTTIKER (Der Erbverzicht nach schweizerischem ZGB, thèse Berne 1942, p. 128) et TUOR dans son manuel de droit civil suisse (cf. en dernier lieu, TUOR/SCHNYDER, Das schweizerische Zivilgesetzbuch, 9e éd., p. 415) estiment que l'
art. 513 al. 1 CC
n'exige pas plus que la forme écrite ordinaire de l'
art. 13 CO
. La majorité des auteurs, en revanche, enseignent, à l'instar de TUOR dans son commentaire (2e éd., n. 17 ad
art. 513 CC
; cf. Fiche juridique suisse No 496 p. 1 ch. II), que l'
art. 13 CO
n'est pas applicable sans autre: ils préconisent la forme écrite bilatérale, la convention de résiliation devant toujours porter la signature des deux parties (W. MOSER, Über die Abgrenzung der Rechtsgeschäfte von Todes wegen von den Rechtsgeschäften unter Lebenden, thèse Berne 1926, p. 69/70; I. ÖZTRAK, La révocation des pactes successoraux en droit suisse, thèse Neuchâtel 1957, p. 36; ESCHER, 3e éd., n. 4 ad
art. 513 CC
; M. HOHL, Aufhebung von Erbverträgen unter Lebenden und von Todes wegen, thèse Zurich 1974, p. 24;
BGE 104 II 341 S. 345
PIOTET, Droit successoral, p. 242). Mais, quand ils motivent leur opinion, la plupart raisonnent en considération de l'hypothèse inverse de celle qui est examinée en l'espèce, exigeant que la convention porte toujours la signature du disposant, alors que, le plus souvent, la résiliation du pacte successoral ne fait que le libérer d'une obligation: dans ce cas, en effet, on se trouve en présence d'une disposition pour cause de mort. Seul Öztrak ajoute que "la signature du cocontractant serait aussi indispensable pour la résiliation du pacte successoral négatif conclu à titre gratuit".
II.4.
Force est d'admettre que la résiliation conventionnelle d'un pacte successoral, pour la confection duquel la forme authentique qualifiée est requise, est singulièrement facile, puisqu'il suffit d'une convention écrite. Or cette forme ne présente guère de garantie sérieuse de l'authenticité ni de la validité d'une déclaration de volonté qui produit ses effets après le décès d'une des parties, c'est-à-dire qui ne peut plus être discutée par cette partie. A première vue, on est dès lors tenté, comme la majorité des auteurs, de se montrer exigeant quant au respect de la forme requise par l'
art. 513 al. 1 CC
et d'interpréter strictement cette disposition en faisant appel à la notion forme écrite bilatérale: les deux parties devraient signer, quand bien même l'acte ne crée d'obligation qu'à la charge d'une seule d'entre elles.
Mais d'autres considérations, plus déterminantes, peuvent être invoquées en sens contraire.
a) Il ne ressort pas du texte de l'
art. 513 al. 1 CC
que la loi déroge aux règles générales régissant les contrats en la forme écrite, notamment à l'
art. 13 CO
, applicable en vertu de l'
art. 7 CC
. C'est ce qui est encore confirmé par l'étude des travaux préparatoires. Dans l'Exposé des motifs de 1901, on lit ce qui suit au sujet de l'art. 536 al. 1 de l'avant-projet, qui a exactement la même teneur que l'actuel
art. 513 al. 1 CC
:
" La résiliation du pacte successoral ne saurait être affranchie de toute forme comme l'est l'annulation des créances à teneur de l'art. 140 du Code fédéral des obligations. Toujours est-il qu'il ne serait pas rationnel de prescrire absolument la forme authentique; aussi l'art. 536 al. 1 se borne-t-il à exiger une convention écrite."
(Edition française, II p. 77/78.) Il apparaît que le législateur a jugé une forme nécessaire, l'exigence de l'acte authentique étant cependant excessive. Il a
BGE 104 II 341 S. 346
dès lors décidé de s'en tenir à la forme écrite. Rien ne permet de déduire de ces explications qu'il ait eu en vue une forme écrite spéciale, particulière à la résiliation des pactes successoraux.
b) La sécurité juridique commande de ne pas multiplier les catégories de formalités nécessaires à la validité des conventions. Or, en exigeant, dans le cas de l'
art. 513 al. 1 CC
, la forme écrite bilatérale, on instituerait, à côté de la forme authentique, simple ou qualifiée, et de la forme écrite, une formalité spéciale, pour une disposition particulière d'une application rare dans la pratique.
c) On peut soutenir, avec Tuor, que, dans le cas de la résiliation conventionnelle d'un pacte positif, la signature du disposant est nécessaire même s'il ne s'oblige pas: elle est la manifestation de sa coopération personnelle, s'agissant d'une modification apportée à une disposition pour cause de mort qu'il a prise. Mais on ne voit pas l'utilité de la signature du cocontractant lors de la résiliation d'un pacte abdicatif. Cette signature n'apporte rien d'autre que la manifestation d'une acceptation. Or, s'agissant d'une disposition de caractère unilatéral, qui n'emporte ni obligation ni renonciation à aucun droit pour le cocontractant, il convient d'appliquer plutôt les principes relatifs aux promesses de donner, pour lesquelles, bien que la forme écrite soit exigée, il suffit de la signature du donateur (
art. 243 al. 1, 13 CO
; cf. CAVIN, La vente, l'échange, la donation. Traité de droit privé suisse, VII, 1, p. 180/181): l'accord par lequel les parties résilient un pacte abdicatif n'a pas, pour la personne gratifiée, des effets essentiellement différents; c'est une disposition à titre gratuit, proche d'une libéralité.
Dans cette optique, il suffit que le cocontractant établisse l'accord de volontés, soit qu'il a accepté du vivant du disposant, acceptation qui se présume dès qu'il a reçu communication de la disposition, tout comme en matière de promesse de donner.
En l'espèce, la déclaration signée par P. a été remise aussitôt à sa fille, qui l'a détenue jusqu'au décès de son père. Il était loisible à Josette P., ayant l'acte en main, de le contresigner: on conçoit donc mal que la validité de l'acte doive dépendre d'un élément aussi ténu qu'une signature que la recourante aurait pu facilement apposer en tout temps.
Les auteurs, se référant à la forme écrite simple, admettent expressément ou implicitement que la convention de résiliation
BGE 104 II 341 S. 347
peut résulter d'une lettre missive, voire d'un télégramme (GROSS, p. 107; BÜTTIKER, p. 128; HOHL, p. 23). Ils reconnaissent ainsi que les signatures ne doivent pas être apposées simultanément. La résiliation d'un pacte abdicatif peut donc revêtir la forme d'une lettre adressée par le disposant au cocontractant. On ne voit pas pourquoi on exigerait que le destinataire signe à son tour la lettre qu'il conserve, ou qu'il communique par écrit une acceptation qui se présume dès réception de la lettre, puisqu'il est gratifié sans contre-prestation ni condition.
d) Le seul avantage de la forme écrite dite bilatérale est qu'elle permet d'établir par titre, soit par la signature de chacune des parties, le consentement et sa date. Mais, si l'on admet que la convention peut résulter d'une lettre, il suffit que le destinataire contresigne la lettre - sans même devoir dater - et la conserve. Cela n'établira pas la date de son consentement.
II.5.
Au vu de ce qui précède, s'agissant de la résiliation sans condition ni contre-prestation d'un pacte abdicatif, il n'y a pas de raison décisive, ni dans le texte légal ni dans des considérations d'ordre téléologique, de déroger aux règles générales régissant la forme écrite. La solution adoptée par la Cour cantonale n'est donc pas contraire au droit fédéral. | public_law | nan | fr | 1,978 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
2c14c1b7-baa4-4633-a198-2e43ae1e72ac | Urteilskopf
80 II 355
56. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 16 novembre 1954 dans la cause Soeiété en nom collectif Juvenia, petits-fils de Didisheim-Goldschmidt contre Fabrique Solvil des Montres Paul Ditisheim SA | Regeste
Gewerbliche Muster und Modelle, internationale Hinterlegung.
Formelle Erfordernisse für den Schutz hinterlegter Muster und Modelle, insbesondere von Uhren (Art. 3 u. 4 des Haager Abkommens betr. die internationale Hinterlegung der gewerblichen Muster und Modelle,
Art. 9 MMG
und Art. 4 der VVO vom 27. Juli 1900). Schutz in der Schweiz für den Gegenstand einer von einem Schweizer vorgenommenen internationalen Hinterlegung (Art. 1 u. 21 des Haager Abkommens,
Art. 23bis MMG
).
Formelle Erfordernisse für die gültige Verlängerung einer internationalen Hinterlegung (Art. 8, 9 u. 11 des Haager Abkommens).
In der Schweiz besteht für den Gegenstand einer internationalen Hinterlegung die Vermutung der Neuheit (Art. 21 des Haager Abkommens u.
Art. 6 MMG
). | Sachverhalt
ab Seite 356
BGE 80 II 355 S. 356
A.-
Le 8 décembre 1938, la Société en nom collectif Juvenia, petits-fils de Didisheim-Goldschmidt (ci-après Juvenia), qui exploite une fabrique d'horlogerie, a déposé dix modèles, sous pli cacheté, au Bureau international pour la protection de la propriété industrielle (dépôt no 7431). Un de ces modèles, dénommé "Mystère", concernait une montre-bracelet du type dit "squelette", qui se distingue par les caractéristiques suivantes: le mouvement est monté dans une boîte dont le diamètre est sensiblement supérieur au sien et dont il n'occupe ainsi que le centre; le fond de la boîte, comme la glace, est diaphane; la montre étant dépourvue de cadran, elle présente une zone annulaire transparente; les heures sont indiquées par des repères fixés sur la lunette. En outre, dans la montre "Mystère", la naissance des aiguilles est masquée par une plaque mince et opaque apposée sur la face interne de la glace, tandis que leurs extrémités, teintées en blanc ou en rouge, débordent dans la zone annulaire transparente; la plaque que porte la glace est formée elle-même d'un disque et d'une couronne concentriques séparés par un anneau non coloré.
Le 18 juin 1943, le dépôt no 7431 a été prorogé pour la deuxième période, c'est-à-dire jusqu'au 8 décembre 1953.
B.-
Au début de 1953, la Fabrique Solvil des Montres Paul Ditisheim SA (ci-après Solvil) a lancé sur le marché une nouvelle montre-bracelet qu'elle a appelée "Titus TV 60". Elle a utilisé, pour ce modèle, une boîte "squelette" et a dissimulé le mouvement, du côté de la glace, par un disque opaque d'une certaine épaisseur. Les aiguilles sont remplacées par deux disques transparents, marqués chacun d'un index qui n'a de liaison apparente ni avec le mouvement ni avec la boîte.
C.-
Juvenia a considéré que le modèle "Titus TV 60"
BGE 80 II 355 S. 357
constituait une contrefaçon de sa montre "Mystère". Se fondant sur la LDMI et la LCD, elle a actionné Solvil devant la Cour de justice du canton de Genève, en concluant à ce que cette juridiction interdise à la défenderesse de fabriquer et de vendre des montres "Titus TV 60", lui enjoigne de détruire les pièces détachées servant à la contrefaçon, la condamne au paiement d'une indemnité de 20 000 fr. et ordonne la publication du jugement dans trois journaux ou revues.
Solvil a conclu au rejet de l'action. Reconventionnellement, elle a demandé à la Cour de justice de prononcer la nullité des modèles déposés par Juvenia le 8 décembre 1938.
Par jugement du 30 avril 1954, la Cour de justice a rejeté l'action principale et la demande reconventionnelle.
D.-
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours en réforme formé par Juvenia.
Erwägungen
Extrait des motifs:
2.
Les premiers juges ont considéré que le dépôt du 8 décembre 1938 était valable et assurait à Juvenia la même protection que si ses modèles avaient été déposés au Bureau fédéral de la propriété intellectuelle conformément à la LDMI et au règlement d'exécution du 27 juillet 1900. L'intimée critique ce point du jugement cantonal. L'art. 4 al. 3 de l'Arrangement de La Haye concernant le dépôt international des dessins ou modèles industriels (AHDI), dit-elle, réserve les formalités à remplir selon la loi intérieure; or, comme l'art. 9 al. 2 LDMI lui en donnait le pouvoir, le Conseil fédéral a prescrit, à l'art. 4 al. 4 du règlement d'exécution, que les modèles concernant des montres étaient exclus du dépôt secret et qu'une reproduction graphique devait en être publiée; ces règles n'ayant pas été observées, le dépôt du 8 décembre 193.8 est nul.
Cette argumentation est erronée. L'intimée perd de vue que, selon l'art. 4 al. 3 AHDI, les formalités prescrites
BGE 80 II 355 S. 358
par la loi intérieure ne sont réservées que pour l'exercice du droit. Sa naissance, en revanche, ne dépend que de la publicité mentionnée à l'art. 3 AHDI et aucune autre ne peut être exigée du déposant.
Il est vrai, cependant, qu'aux termes de l'art. 1er AHDI, les modèles qui font l'objet d'un dépôt international ne sont protégés que dans "les autres pays contractants". Pour bénéficier de la protection dans l'Etat dont il est ressortissant, le déposant doit donc, en principe, suivre les prescriptions de la loi interne. Mais l'art. 21 AHDI permet aux Etats de statuer que les dépôts internationaux effectués par leurs ressortissants produisent les mêmes effets sur leur territoire que dans les autres pays contractants. La Suisse a fait usage de cette faculté par l'art. 23 bis LDMI. Cette disposition prescrit en effet, sans distinguer entre les nationaux et les ressortissants d'autres Etats contractants, que celui qui effectue un dépôt international obtient la protection de la loi comme s'il avait déposé le dessin ou le modèle en Suisse. Il suffit donc que le dépôt soit opéré valablement au regard de l'Arrangement de La Haye. Or celui-ci ne prévoit aucune formalité particulière aux modèles relatifs à des montres; ils peuvent, comme les autres, être déposés sous pli fermé. Le dépôt du 8 décembre 1938 a donc été effectué régulièrement et a conféré à Juvenia, sur le territoire suisse, la même protection que si les modèles avaient été déposés sous pli ouvert au Bureau fédéral et qu'une reproduction graphique en eût été publiée.
3.
La Cour de justice a estimé cependant que le dépôt du 8 décembre 1938 avait cessé de produire effet dès le 8 décembre 1943. A cette date, dit-elle, le pli cacheté aurait dû être ouvert conformément aux art. 8 et 9 AHDI; or le Bureau international s'est borné à aviser Juvenia de la prolongation du dépôt et à publier cette mesure; mais le pli est resté fermé, de sorte que les modèles qu'il contenait sont tombés dans le domaine public.
... En vertu des art. 8, 9 et 11 AHDI, les dépôts ne sont admis qu'à découvert pendant la deuxième période;
BGE 80 II 355 S. 359
si, après cinq ans, le déposant fait une demande de prolongation, le Bureau international procède à l'ouverture du pli lorsqu'il est cacheté et publie dans son journal la prorogation intervenue. Lors donc que le déposant d'un pli fermé forme une demande de prolongation et paie les émoluments fixés, le Bureau international ouvre le dépôt d'office, en vue du passage à la seconde période. Mais, pour se conformer sur ce point à l'Arrangement de La Haye, il n'est pas nécessaire que cet organisme décachète effectivement les plis fermés et en sorte les modèles qu'ils contiennent. Ce serait certes indispensable si, durant la deuxième période du dépôt, les dessins et modèles étaient exposés dans un local accessible à chacun. Mais il n'en est pas ainsi. Aux termes de l'art. 19 AHDI, les intéressés ne peuvent prendre connaissance des dépôts ouverts qu'en présence d'un fonctionnaire. Ils doivent donc indiquer à celui-ci les modèles ou les dessins qu'ils désirent consulter et dont ils connaissent les numéros par les publications effectuées. Pour que le but voulu par l'Arrangement de La Haye soit atteint, il suffit donc que les plis fermés déposés depuis plus de cinq ans soient considérés, jure conventionis, comme des dépôts ouverts et soient décachetés au moment où un intéressé désire prendre connaissance des modèles ou des dessins qu'ils contiennent. La juridiction cantonale critique, il est vrai, une pareille interprétation des art. 8, 9 et 11 AHDI. Ces dernières dispositions, dit-elle, permettent aux déposants d'éluder l'art. 4 al. 4 du règlement d'exécution de la loi suisse, de sorte qu'elles doivent être interprétées restrictivement. Mais cet argument est erroné. Le sens d'une convention internationale, qui doit être appliquée uniformément dans tous les pays contractants, ne saurait dépendre du contenu d'une loi nationale à laquelle elle déroge. Du reste, le raisonnement de la Cour de justice se heurte à l'art. 23 bis LDMI, aux termes duquel les dispositions de l'Arrangement de La Haye priment toujours la loi suisse lorsqu'elles sont plus favorables aux déposants.
Selon le certificat délivré par le Bureau international
BGE 80 II 355 S. 360
le 18 juin 1943, le dépôt no 7431 a été prolongé "conformément aux art. 7 et 11 de l'Arrangement de La Haye" et cette mesure a été publiée dans le numéro du 30 juin 1943 du périodique Les dessins et modèles internationaux. Aussi peut-on admettre que, même si le pli n'a pas été décacheté en fait, le dépôt a été, dès le 8 décembre 1943, considéré comme ouvert et a été accessible à tout intéressé. On doit en tout cas le présumer, de sorte qu'il appartiendrait à l'intimée d'établir le contraire. Or celle-ci n'a offert aucune preuve sur ce point et n'a même pas allégué que, depuis 1943, le dépôt no 7431 n'eût pas été accessible à chacun conformément aux art. 18 et 19 AHDI. Le dépôt a donc été prolongé valablement jusqu'au 7 décembre 1953.
4.
Mais l'Arrangement de La Haye, sous réserve de quelques-unes de ses dispositions, ne règle que les conditions de forme à remplir pour que les modèles et dessins bénéficient d'une protection internationale. Ce sont les lois internes, en revanche, qui fixent les conditions matérielles de la naissance de ce droit et qui en déterminent le contenu. Aussi est-ce avec raison que la Cour de justice a, à cet égard, statué selon le droit suisse.
La juridiction cantonale a admis que toutes les conditions de fond requises pour que la montre "Mystère" fût protégée comme modèle étaient réalisées et que la montre "Titus TV 60" constituait une contrefaçon du produit de Juvenia. L'intimée critique sur ce point le jugement attaqué. Elle soutient d'abord que la montre "Mystère" n'était pas nouvelle au moment du dépôt, Elle prétend en outre que l'apparence de cet objet est imposée par des nécessités techniques et n'est pas le résultat d'une recherche esthétique originale, de sorte qu'il ne pourrait être protégé comme modèle. Enfin, elle allègue que la montre "Titus TV 60" se distingue de celle de Juvenia par des éléments importants, ce qui exclurait toute contrefaçon.
5.
Aux termes de l'art. 12 ch. 1 LDMI, un modèle
BGE 80 II 355 S. 361
ou un dessin n'est protégé que s'il est nouveau au moment de son dépôt, c'est-à-dire si, à cette époque, il n'est connu ni du public ni des milieux industriels et commerciaux intéressés. A cet égard, l'intimée se plaint de ce que les juges cantonaux ont mis à sa charge la preuve de l'absence de nouveauté; selon l'Arrangement de La Haye, allèguet-elle, le dépôt international n'entraîne pas une présomption de nouveauté, de sorte qu'il appartient au déposant d'établir l'existence de cet élément. Cette argumentation ne peut être accueillie. Certes, l'Arrangement de La Haye ne dispose pas expressément que le modèle déposé est considéré comme nouveau jusqu'à preuve du contraire. Mais cela est indifférent en l'occurrence et on peut laisser indécise la question de savoir si, comme l'admet FURLER (Das internationale Musterrecht, 1951, p. 81 et 82), cette présomption découle de l'art. 4 al. 1 AHDI. Car les dispositions de cette convention internationale ne comportent qu'un minimum de protection et ne portent pas atteinte aux prescriptions plus larges édictées par les pays contractants (art. 21). Or, aux termes de l'art. 6 de la loi suisse, l'objet du dépôt est présumé nouveau. Il appartient donc à celui qui conteste cette qualité de prouver que, au moment du dépôt, l'objet était déjà connu en qualité de modèle, c'est-à-dire comme création d'une forme qui attire le regard et s'adresse au sens esthétique (cf. RO 55 II 223, 68 II 57, 75 II 358). | public_law | nan | fr | 1,954 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
2c19c1bb-ec27-44d3-95c2-2a3bad9dfa77 | Urteilskopf
107 II 161
21. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 2. Juni 1981 i.S. Erbengemeinschaft S. gegen Kilintra AG (Berufung) | Regeste
Grundstückkauf, Wegbedingung der Gewährleistung.
1. Anwendung einer Klausel, mit der die Gewährspflicht für Sachmängel aufgehoben wird, auf aussergewöhnliche Mängel (E. 6).
2. Natur der Schadenersatzklage aus Sachmängeln (E. 7a).
3. Verhältnis von
Art. 100 Abs. 1 OR
zu
Art. 199 OR
(E. 7b/c).
4. Eine Haftungsbeschränkungsabrede ist auch bei der Haftung aus
Art. 41 ff. OR
, bei der Werkhaftung sowie bei der Geschäftsführung ohne Auftrag zu beachten (E. 8). | Sachverhalt
ab Seite 161
BGE 107 II 161 S. 161
A.-
Die Kilintra AG kaufte mit Vertrag vom 23. Januar 1976 von den Erben S. zwei Parzellen mit insgesamt 10'607 m2 Bauland zum Pauschalpreis von Fr. 3 Mio. Zugleich übernahm die Käuferin die Vorleistungen der Verkäufer für die bereits bewilligte Arealüberbauung. Ziffer 5 der weiteren Vertragsbestimmungen lautete wie folgt:
BGE 107 II 161 S. 162
"Die Gewährspflicht der Verkäufer für Sachmängel an den Kaufsobjekten wird aufgehoben. Die Parteien sind über die Bedeutung dieser Bestimmung orientiert."
Die Eigentumsübertragung erfolgte am 16. September 1976. Bei den Aushubarbeiten wurde am 18. März 1977 im Aushubmaterial Heizöl entdeckt. Es ergab sich, dass während Jahren Tausende von Litern aus einer defekten Verbindungsleitung zu früher betriebenen Gewächshäusern ausgeflossen sein mussten. Auf Grund der Gewässerschutzbestimmungen ordneten die kantonalen Instanzen vorerst die Abfuhr des Aushubmaterials in eine staatliche Ölerde-Deponie und später die Erstellung eines speziellen Entwässerungssystems an.
B.-
Die Käuferin klagte im Juni 1978 gegen die Verkäufer auf Zahlung von Schadenersatz im Betrage von Fr. 164'263.55 nebst Zins, unter Vorbehalt des Nachklagerechts. Im Verlauf des Verfahrens erhöhte sie den Klagebetrag bis auf Fr. 369'238.70.
Das Bezirksgericht Meilen wies die Klage ab, weil die Gewährleistung vertraglich wegbedungen sei und für eine ausservertragliche Haftung gemäss
Art. 58 OR
kein Raum bleibe. Zudem habe die Klägerin die Sache durch Unterlassung rechtzeitiger Prüfung genehmigt.
Auf Appellation der Klägerin hob das Obergericht des Kantons Zürich diesen Entscheid mit einem Vorurteil von 15. April 1980 auf. Es stellte fest, dass die Beklagten für den Minderwert der Kaufsache und für den der Klägerin durch die Rettungsmassnahmen gegen Gewässerverschmutzung erwachsenen weiteren Schaden haften. Zur Durchführung des Beweisverfahrens über das Quantitativ und zur neuen Entscheidung wurde die Sache an das Bezirksgericht zurückgewiesen.
Eine von den Beklagten erhobene Nichtigkeitsbeschwerde war teilweise erfolgreich, indem das Kassationsgericht am 28. November 1980 die Feststellung des Obergerichts aufhob, gemäss der die Beklagten für den Minderwert der Kaufsache hafteten. Im übrigen wurde die Beschwerde abgewiesen, soweit auf sie einzutreten war.
C.-
Gegen das Vorurteil des Obergerichts haben die Beklagten zudem Berufung eingelegt mit dem Antrag, es aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt, die Berufung abzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
6.
Im Eventualstandpunkt stützen sich die Beklagten auf die
BGE 107 II 161 S. 163
Vertragsklausel, mit der die Gewährspflicht für Sachmängel der Kaufsobjekte wegbedungen wurde.
a) Das Obergericht stellt unangefochten fest, dass es sich bei der betreffenden Klausel nicht um eine blosse Vertragsfloskel handelte, die vom Parteiwillen nicht gedeckt und deshalb unwirksam wäre. Da sie nicht von einer Partei verlangt, sondern vom Urkundsbeamten vorgeschlagen worden sei, habe ihr aber offenbar in jenem Zeitpunkt keine der Parteien grosse praktische Bedeutung beigemessen. Wer die Klausel vorschlug, ist eine tatsächliche Feststellung, die das Bundesgericht bindet. Offen bleiben kann, ob Gleiches hinsichtlich der Schlussfolgerung gilt, die Parteien hätten ihr damals keine grosse praktische Bedeutung zuerkannt. Dass der Vertrag ausdrücklich festhält, die Parteien seien über die Bedeutung der Klausel orientiert, zeigt immerhin, dass sie als solche ernst gemeint war. Im übrigen ist es eine Erfahrungstatsache, dass bei Landkäufen derartigen Ausschlussklauseln keine besondere Bedeutung beigemessen wird. Das heisst aber nur, dass - zu Recht oder zu Unrecht - bei solchen Geschäften keine grossen Risiken erwartet werden.
b) Die Vorinstanz geht auf den inneren Willen der Parteien ein und hält fest, die Klägerin habe die Klausel als im Liegenschaftenhandel übliche Regelung verstanden, während die Beklagten in ihr einen umfassenden Ausschluss erblickt hätten. Zwar hätten diese einen inneren Willen beider Parteien behauptet, jedoch nicht dargetan, woraus sich die Kenntnis der Klägerin vom Willen der Beklagten ergebe, und dazu auch keine Beweise angetragen, weshalb die Behauptung gemäss
§ 267 ZPO
/ZH nicht berücksichtigt werden könne. Damit steht fest, dass ein übereinstimmender wirklicher Wille der Parteien in dem von den Beklagten behaupteten Sinn nicht nachgewiesen ist. Diese tatsächliche Feststellung ist von den Beklagten erfolglos beim Kassationsgericht angefochten worden, während mit der Berufung gegen sie nicht aufzukommen ist.
Fehlt es an einem übereinstimmenden wirklichen Willen der Parteien, so ist die vereinbarte Ausschlussklausel nach dem Vertrauensgrundsatz auszulegen. Die Ermittlung der Bedeutung, die der Willensäusserung der Beteiligten beim Abschluss der Vertragsklausel nach Treu und Glauben zukommt, ist eine Rechtsfrage, die im Berufungsverfahren der freien Prüfung durch das Bundesgericht unterliegt (
BGE 99 II 285
,
BGE 96 II 333
).
c) Wegen der Besonderheiten des Grundstückkaufs nehmen Lehre und Rechtsprechung bei der Auslegung von Ausschlussklauseln
BGE 107 II 161 S. 164
eine gewisse Einschränkung hinsichtlich der Natur der Mängel vor. Ausgangspunkt ist dabei
BGE 60 II 444
, gemäss dem nur gewöhnliche Mängel, mit deren Vorhandensein bei Vertragsschluss wenigstens einigermassen zu rechnen ist, unter die Ausschlussklausel fallen. Dieses Urteil bezog sich jedoch auf eine traditionelle Wegbedingungsformel, die als Floskel ohne rechtliche Bedeutung hatte betrachtet werden können. In späteren Urteilen wurde denn auch abgelehnt, jenem Entscheid ein allgemein gültiges Prinzip zu entnehmen (
BGE 72 II 268
, 83 II 408; nicht veröffentlichtes Urteil vom 11. Januar 1980 i.S. Stockwerkeigentümer-Gemeinschaft B., E. 3). Gemäss dieser neueren Rechtsprechung ist von Fall zu Fall nach Treu und Glauben und den konkreten Umständen auszulegen, wobei die zwischen billig denkenden Menschen herrschenden Verkehrsanschauungen massgebend sind. Nicht entscheidend ist, ob die Parteien selbst sich den konkreten Mangel als möglicherweise gegeben vorstellten. Dagegen fällt ein Mangel nicht mehr unter die Ausschlussklausel, wenn er gänzlich ausserhalb dessen lag, womit ein Käufer vernünftigerweise rechnen musste (GIGER, N. 10 zu
Art. 199 OR
; GUHL/MERZ/KUMMER, OR (7. Auflage), S. 344).
d) Bezüglich der subjektiven Situation der Parteien bei Vertragsschluss führt das Obergericht aus, zwar sei die Unkenntnis der Beklagten nur schwer zu verstehen, doch sei im Prozess anerkannt, dass sie vom Mangel weder wussten noch Verdacht hegten. Erst recht habe die Klägerin nicht mit einer Verschmutzung durch Heizöl gerechnet. Sie habe über ein geologisches Gutachten sowie über Bauerfahrung auf Nachbarland verfügt. Diese Ausführungen der Vorinstanz über Wissen und Wollen der Vertragspartner sind tatsächlicher Natur und daher für das Bundesgericht verbindlich (
BGE 99 II 285
,
BGE 98 II 78
, 95 II 40). Von Belang sind sie allerdings nur insoweit, als damit feststeht, dass die Beklagten den Mangel nicht arglistig verschwiegen haben (
Art. 199 OR
) und dass beide Parteien nicht mit einem derartigen Ölschaden rechneten. Nicht beantwortet ist hingegen die entscheidende Frage, ob die Klägerin mit einem solchen Mangel hätte rechnen sollen oder ob dieser völlig ausserhalb dessen lag, womit vernünftigerweise zu rechnen war. Dies ist eine Rechtsfrage, die vom Bundesgericht aufgrund der festgestellten äussern Umstände und der Lebenserfahrung frei überprüft wird.
e) Zu bedenken ist dabei, dass beim Kauf von Bauland anders als beim Erwerb eines Gebäudes Sachmängel eine geringe Rolle spielen und für Käufer und Verkäufer im allgemeinen keine grossen
BGE 107 II 161 S. 165
Risiken bedeuten. Wenn sich wie vorliegend keine rechtlichen Hindernisse der Überbauung entgegenstellen und auch die Fläche nicht streitig ist (
Art. 219 Abs. 1 OR
), kommen praktisch nur Mängel des Baugrundes in Betracht. Entsprechend konzentriert sich die Sorgfalt des Käufers auf dessen Untersuchung.
Mit Verunreinigungen durch Heizöl wird vernünftigerweise nicht zu rechnen sein, wenn das Kaufgrundstück bisher nicht überbaut war, sondern stets nur landwirtschaftlich genutzt wurde. Im vorliegenden Fall steht indes fest, dass das Land mit vier Gewächshäusern überbaut war, die bis 1966 als solche betrieben und offenbar 1974 beseitigt wurden. Zum Ölschaden konnte es nur kommen, weil die Gewächshäuser mit Ölheizung versehen waren und die Verbindungsleitung zum Haupttank beim Wohnhaus bis 1973 unter Druck blieb. Dem angefochtenen Urteil ist zwar nicht zu entnehmen, ob die Klägerin von der früheren Benützung des Landes als Gärtnerei mit Gewächshäusern Kenntnis hatte, wie das die Beklagten vor Bundesgericht behaupten und von der Klägerin nicht bestritten wird. Aus den Kaufverträgen ergibt sich jedoch, dass die beiden Kaufparzellen mit einem Gewächshaus bestanden und bezüglich der Heizanlage servitutsberechtigt waren. Das erlaubt dem Bundesgericht gestützt auf
Art. 64 Abs. 2 OG
die Feststellung, dass den Parteien bei Vertragsschluss die frühere Verwendung der Grundstücke samt dem Vorhandensein einer Heizanlage bekannt war. Sodann steht ausser Frage, dass im damaligen Zeitpunkt die Risiken undichter Öltanks oder Ölleitungen und die möglicherweise schweren Folgen hinsichtlich des Gewässerschutzes allgemein bekannt waren, erst recht für die branchenerfahrene Klägerin. Ebenfalls geläufig war, dass derartige Schäden manchmal erst nach geraumer Zeit erkannt werden. Der eingetretene Ölschaden lag daher, auch in seinem grossen Ausmass, nicht völlig ausserhalb dessen, womit vernünftigerweise beim Erwerb solcher Parzellen hätte gerechnet werden müssen.
Das führt zum Schluss, dass die Gewährspflicht der Beklagten für den Mangel der Kaufsobjekte aufgrund der Vertragsklausel entfällt.
7.
Gegenstand der Klage ist gemäss Präzisierung des Kassationsgerichts ausschliesslich die Forderung auf Ersatz der Sanierungskosten. Das Obergericht geht zutreffend und unwidersprochen davon aus, dass eine derartige Schadenersatzklage wegen Mängeln einer Kaufsache zulässig ist, obschon sie nur in
Art. 208 OR
bei der Wandelung ausdrücklich erwähnt ist.
a) Das Bundesgericht betrachtet die Schadenersatzklage aus
BGE 107 II 161 S. 166
Sachmängeln als Anwendungsfall von
Art. 97 Abs. 1 OR
und gesteht daher dem Verkäufer wie in
Art. 208 Abs. 3 OR
den Exkulpationsbeweis zu (
BGE 95 II 125
E. 6,
BGE 82 II 139
,
BGE 63 II 404
E. 3). Demgegenüber befürworten die herrschende Lehre und die Klägerin eine analoge Anwendung von
Art. 208 Abs. 2 OR
und damit eine dem übrigen Gewährleistungsrecht entsprechende Kausalhaftung des Verkäufers, soweit es um unmittelbaren Schaden geht (GIGER, N. 53 ff. zu
Art. 208 OR
; CAVIN, in Schweizerisches Privatrecht VII/1, S. 112 f.; GUHL/MERZ/KUMMER, a.a.O., S. 350). Es besteht indes kein Anlass, die Rechtsprechung grundsätzlich zu überdenken. Das Bundesgericht unterwirft nämlich die Schadenersatzklage aus Sachmängeln gleichwohl weitgehend den besonderen kaufrechtlichen Gewährleistungsregeln, namentlich in bezug auf Prüfung der Sache, Mängelrüge und Verjährung (
BGE 96 II 117
,
BGE 90 II 88
). Im gleichen Sinn rechtfertigt es sich, aus der Wegbedingung der Sachgewährleistung auch auf die Wegbedingung von Schadenersatzansprüchen aus Sachmängeln zu schliessen (GIGER, N. 24 zu
Art. 199 OR
; ROLF FURRER, Beitrag zur Lehre der Gewährleistung im Vertragsrecht, Diss. Zürich 1973, S. 83; THOMAS LÖRTSCHER, Vertragliche Haftungsbeschränkungen im schweizerischen Kaufrecht, Diss. Zürich 1977, S. 123).
b) Weil das Obergericht die Anwendung der Vertragsklausel auf den eingetretenen Ölschaden überhaupt ablehnt, prüft es diese nicht unter dem Gesichtspunkt von
Art. 100 Abs. 1 OR
, gemäss dem die Haftung für rechtswidrige Absicht oder grobe Fahrlässigkeit nicht im voraus wegbedungen werden kann. Es behält aber grundsätzlich diese Bestimmung vor und nimmt in anderem Zusammenhang grobe Fahrlässigkeit an.
In der neueren Lehre wird die Auffassung vertreten,
Art. 100 Abs. 1 OR
gelte für Freizeichnungsklauseln bei Kauf neben
Art. 199 OR
(GIGER, N. 6 zu
Art. 199 OR
; FURRER, a.a.O., S. 85, LÖRTSCHER, a.a.O., S. 144 ff.). Eine gegenteilige herrschende Lehre tritt für einen Ausschluss des
Art. 100 OR
durch die Spezialnorm von
Art. 199 OR
ein (BECKER, N. 6 zu
Art. 100 OR
; VON TUHR/ESCHER, S. 119 Anm. 34). Ebenso hat das Bundesgericht bisher jeweils nur
Art. 199 OR
angewandt, freilich ohne
Art. 100 Abs. 1 OR
ausdrücklich auszuschliessen (
BGE 91 II 348
, 73 II 223, 66 II 139). Daran ist jedenfalls unter den gegebenen Umständen festzuhalten. Es handelt sich hier nicht darum, dass der Verkäufer nach Wegbedingung der Gewährleistung absichtlich oder grobfahrlässig den Mangel herbeiführt und dadurch den Kaufvertrag
BGE 107 II 161 S. 167
verletzt. Vielmehr geht es um einen Mangel, den die Beklagten lange vor dem Vertragsschluss durch ungenügenden Unterhalt der Liegenschaft verschuldet haben sollen. Eine Verletzung des Kaufvertrages mit der Klägerin lag darin noch nicht. Kaufrechtlich von Belang war nur, ob die Beklagten der Klägerin diesen Mangel arglistig verschwiegen hatten, was nicht zutrifft. Selbst wenn sie, wie die Vorinstanz andeutet, bei gebotener Aufmerksamkeit hätten Verdacht schöpfen und diesen dann bei den Vertragsverhandlungen hätten offenbaren müssen, ist das nach
Art. 199 OR
unerheblich.
c) Auf diese Fragen kommt nichts an, wenn im Gegensatz zum angefochtenen Urteil eine grobe Fahrlässigkeit verneint wird. Diese soll nach Meinung des Obergerichts darin liegen, dass die Beklagten die Ölleitung von 1966 bis 1973 unter dem Druck des Heizöls im Haupttank beliessen, obschon die Gewächshäuser nicht mehr in Betrieb waren. Die Beklagten hätten pflichtwidrig weder die Zuleitung abgestellt noch die Leitung überwacht. Die dem Vorwurf zugrundeliegenden tatsächlichen Feststellungen sind erfolglos beim Kassationsgericht angefochten worden und können auf Berufung hin nicht überprüft werden. Rechtsfrage ist dagegen, ob sich daraus eine grobe Fahrlässigkeit ergibt. Eine solche ist zu bejahen, wenn elementare Vorsichtspflichten missachtet wurden, die sich unter den gegebenen Umständen jedem vernünftigen Menschen aufdrängen mussten (
BGE 95 II 340
, 578 mit Hinweisen). Der Betrieb der Gewächshäuser wurde 1966 eingestellt. ob das als Dauerlösung oder als Provisorium gedacht war, ist nicht bekannt, zumal die Gewächshäuser noch während Jahren stehen blieben. Es wäre gleichwohl richtig und vorsichtig gewesen, die Verbindungsleitung zu entleeren. Wurde diese Leitung vergessen, so unterblieb natürlich auch ihre Kontrolle. Ungeklärt sind die personellen Gründe der Unterlassung, etwa der Hinweis der Beklagten darauf, dass der 1966 verstorbene Erblasser die Heizungsanlage gewartet hatte. Obwohl im Rahmen von
Art. 100 Abs. 1 OR
die Klägerin für das Verschulden der Beklagten beweispflichtig sein dürfte, konnte die Vorinstanz angesichts der Sorgfalt, die im Umgang mit Ölheizungsanlagen angebracht ist, durchaus eine Fahrlässigkeit seitens der Beklagten annehmen. Diese ist indes nicht als grob im Sinne der Umschreibung der Rechtsprechung zu bezeichnen.
Damit entfällt
Art. 100 Abs. 1 OR
von vornherein und unbekümmert darum, ob die Bestimmung neben
Art. 199 OR
überhaupt anwendbar ist.
BGE 107 II 161 S. 168
8.
Obschon das Obergericht den Schadenersatzanspruch aus Gewährleistung grundsätzlich anerkennt, untersucht es eventuell noch weitere von der Klägerin geltend gemachte Rechtsgründe einer möglichen Haftung der Beklagten. Nachdem nun gegenteilig entschieden worden ist, ist auf die weiteren Haftungsgründe einzutreten.
a) Die Vorinstanz bejaht eine Haftung aus
Art. 41 ff. OR
. Dass dieser Deliktsanspruch an sich neben einem Gewährleistungsanspruch bestehen kann, trifft gemäss Rechtsprechung zu (
BGE 90 II 88
,
BGE 67 II 136
). Indessen ist auch in dieser Hinsicht eine Haftungsbeschränkungsabrede zu beachten (GIGER, N. 24 zu
Art. 199 OR
; LÖRTSCHER, a.a.O., S. 121 mit Hinweisen). Selbst wenn es sich dabei nur um eine Regel handelt, ist vorliegend kein Grund für eine Ausnahme ersichtlich. Dass gemäss Wortlaut der Vertragsklausel die Gewährspflicht der Verkäufer für Sachmängel aufgehoben wurde, gibt dazu jedenfalls nicht Anlass. Auch der Sinn der Klausel kann in guten Treuen nicht dahin verstanden werden, dass bei fahrlässiger Herbeiführung eines Mangels durch den Verkäufer gleichwohl gehaftet werde. Dadurch könnte ja bei ungenügendem Unterhalt einer Liegenschaft die vereinbarte Wegbedingung der Gewährleistung völlig illusorisch werden.
b) Das Obergericht prüft und verwirft den eingeklagten Anspruch unter den Gesichtswinkeln der Werkhaftung und der Geschäftsführung ohne Auftrag. Die Beklagten pflichten dem bei und machen überdies geltend, dass auch solche Ansprüche wegbedungen wären, weil es Treu und Glauben widerspräche, durch diese Hintertüren die wegbedungene Haftung wieder einzuführen. Die Klägerin beruft sich eventuell auf die genannten Haftungsgründe, bestreitet jedoch zu Recht nicht, dass sie gegebenenfalls ebenso von der Wegbedingungsklausel erfasst würden. Vereinbarten die Parteien einen Auschluss der Gewährleistung für Sachmängel, der auch die aufgetretene Ölverschmutzung und die daraus abgeleiteten vertraglichen und ausservertraglichen Schadenersatzansprüche umfasste, so muss das erst recht für Ansprüche gelten, die aufgrund anderer rechtlicher Konstruktionen allenfalls noch in Betracht kommen konnten.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Vorurteil des Obergerichts (II. Zivilkammer) des Kantons Zürich vom 15. April 1980 aufgehoben und die Klage abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,981 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
2c1a430a-5059-42e7-97fd-b2e5bb78ff7c | Urteilskopf
112 Ib 334
53. Beschluss der I. Zivilabteilung vom 11. November 1986 i.S. C. gegen Kanton Zürich (Direktprozess) | Regeste
Verfahren;
Art. 23 lit. b BZP
.
Anforderungen an die Bezifferung des Rechtsbegehrens bei einer Schadenersatzklage (E. 1).
Staatshaftung für spitalärztliche Tätigkeit (
Art. 61 OR
; Haftungsgesetz des Kantons Zürich vom 14. September 1969). Behandlung von Privatpatienten; Abgrenzung zwischen amtsärztlicher Spitaltätigkeit und privatärztlicher Tätigkeit des Chefarztes.
Schädigungen an Privatpatienten des Chefarztes, für welche ein unter dessen Leitung operierendes Spitalteam verantwortlich gemacht wird, unterliegen der Staatshaftung (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 334
BGE 112 Ib 334 S. 334
A.-
Die am 20. September 1978 geborene C., Tochter eines in Mailand wohnhaften iranischen Staatsangehörigen, litt seit ihrer Geburt an einem schweren Herzfehler, der verschiedene Spitalaufenthalte und Operationen in Mailand und Zürich nötig machte. Am 9. November 1981 kam es im Universitätsspital Zürich unter der Leitung von Professor X. zu einer dritten Operation. Im Verlauf dieses Eingriffs wurde eine Coronararterie durchtrennt und sodann eine Kanüle der Herz-Lungen-Maschine versehentlich in die Arteria pulmonalis statt in die Aorta eingeführt. Weil das angeblich erst nach 15 Minuten festgestellt wurde, kam es zu einer
BGE 112 Ib 334 S. 335
ungenügenden Blutversorgung des Gehirns und einer schweren Hirnschädigung, weshalb das Kind heute dauernd invalid und pflegebedürftig ist.
B.-
Gestützt auf das zürcherische Gesetz über die Haftung des Staates und der Gemeinden sowie ihrer Behörden und Beamten vom 14. September 1969 (Haftungsgesetz, HG) erhob C. am 29. Januar 1986 beim Bundesgericht Klage gegen den Kanton Zürich, nachdem sie am 27. Oktober 1983 beim Regierungsrat erfolglos Schadenersatz- und Genugtuungsansprüche angemeldet hatte. Sie beantragt, den Beklagten zu verpflichten, ihr als Schadenersatz und Genugtuung einen Fr. 8'000.-- übersteigenden, nach richterlichem Ermessen festzusetzenden Betrag sowie 5% Zins seit 9. November 1981 zu bezahlen. Der Beklagte beantragte in der Klageantwort vom 28. Mai 1986 Abweisung der Klage, weil das Haftungsgesetz nicht anwendbar und er daher nicht passivlegitimiert sei sowie weil es an einer widerrechtlichen und schuldhaften Handlung im Sinn des Haftungsgesetzes fehle. Der Klägerin wurde zur Frage der Passivlegitimation des Beklagten das Replikrecht eingeräumt (
Art. 32 Abs. 2 BZP
), wovon sie am 25. Juni 1986 Gebrauch machte. Am 25. September 1986 fand die Vorbereitungsverhandlung statt. Dabei wurde auf Wunsch des Beklagten eine Beschränkung der Hauptverhandlung auf die Frage der Passivlegitimation in Aussicht genommen. An der heutigen Hauptverhandlung bekräftigte der Beklagte seinen Antrag, auf die Klage sei mangels Passivlegitimation nicht einzutreten, während die Klägerin ihrerseits daran festhielt, dass der Beklagte passivlegitimiert sei.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Zuständigkeit des Bundesgerichts ist gegeben und unbestritten. Das gilt auch insoweit, als die Klage sich auf das kantonale Haftungsgesetz stützt (
BGE 111 II 150
mit Hinweisen).
Die Klägerin fordert einen unbestimmten, Fr. 8'000.-- übersteigenden Gesamtbetrag; der Beklagte hat dagegen nichts einzuwenden. Das Gesetz verlangt, dass die Klageschrift das Rechtsbegehren enthält, ohne die Anforderungen an dieses zu umschreiben (
Art. 23 lit. b BZP
). Zwar müssen im Berufungsverfahren vor Bundesgericht bezifferte Berufungsanträge gestellt werden (
Art. 55 Abs. 1 lit. b OG
; vgl.
BGE 101 II 373
mit Hinweisen); doch kann das nicht auch für Direktprozesse gelten. Es ist vielmehr ein Grundsatz des materiellen Bundesrechts, dass in Fällen, wo sich
BGE 112 Ib 334 S. 336
ein Schaden nicht oder nur schwer ziffernmässig nachweisen lässt, vom Geschädigten zwar verlangt werden darf, dass er Anhaltspunkte für den Schaden liefert, nicht aber dass er den Schaden genau beziffert (
BGE 98 II 36
E. 2, 97 II 218 mit Hinweisen). Im Bereich des Zumutbaren ist die Klägerin dieser Auflage nachgekommen. So hat sie für die Vergangenheit ziffernmässig einen Schaden von rund Fr. 300'000.-- näher begründet und eine Genugtuung von Fr. 75'000.-- bis 150'000.-- geltend gemacht. Sie hat überdies den hinsichtlich der Zuständigkeit erforderlichen Mindestbetrag genannt (dazu
BGE 77 II 187
E. 10). Im übrigen wird sie zu einer genaueren Bezifferung angehalten werden können, wenn die Beweisergebnisse vorliegen.
2.
Der Beklagte bestreitet zu Recht nicht mehr, für Vorkommnisse im Universitätsspital Zürich grundsätzlich nach Massgabe des Haftungsgesetzes einstehen zu müssen, sofern der Schaden auf die amtliche Tätigkeit der Spitalärzte zurückzuführen ist (
BGE 111 II 151
E. 3 und 4). Er macht jedoch geltend, es gehe vorliegend um die privatärztliche, nicht um die amtliche Tätigkeit von Professor X., weil die Klägerin dessen Privatpatientin gewesen sei und seine persönliche Verrichtung in Frage stehe; nach der Verordnung über die kantonalen Krankenhäuser (KHV) vom 28. Januar 1981 unterstehe das Verhältnis der Privatpatienten zu den Ärzten dem Privatrecht (
§ 36 Abs. 3 KHV
). Die Klägerin hält diese Verordnungsbestimmung für nichtig, weil sie sowohl dem materiellen Bundesrecht wie dem kantonalen Haftungsgesetz zuwiderlaufe.
a) In
BGE 111 II 153
ff. E. 5, auf den beide Parteien in diesem Zusammenhang verweisen, ging es um den Privatpatienten eines andern Chefarztes des Universitätsspitals Zürich, der durch einen Oberarzt einen ambulanten Eingriff vornehmen liess. Anhand der Krankenhausverordnung stellte das Bundesgericht fest, dass die Privatarztbewilligung der Chefärzte nur deren persönliche Verrichtungen erfasse (
§ 30 Abs. 2 KHV
); da es damals an diesem Erfordernis fehlte, konnte offengelassen werden, wieweit im übrigen nach der kantonalen Ordnung die Behandlung von Privatpatienten als amtliche oder als private ärztliche Tätigkeit einzustufen wäre (
BGE 111 II 155
E. 5d). Die Frage braucht auch vorliegend nicht abschliessend behandelt zu werden.
b) Es trifft nämlich nicht zu, dass es vorliegend nur um die unrichtige Kanülierung als persönliche Verrichtung Professor X.'s ginge. Die Klägerin macht den Beklagten sowohl für die Verletzung
BGE 112 Ib 334 S. 337
der Kranzarterie, als auch für die Fehlkanülierung und schliesslich dafür verantwortlich, dass dieser Fehler und die dadurch bewirkte ungenügende Blutversorgung des Gehirns erst nach 15 Minuten entdeckt und behoben worden seien. An der Operation seien insgesamt fünf Ärzte beteiligt gewesen, wobei für die Unterbrechung der Sauerstoffversorgung des Gehirns, die entscheidend gewesen sei, unmittelbar nicht der Chefarzt, sondern ein Anästhesist verantwortlich gewesen sei. Insoweit fehlt es bereits an den tatsächlichen Voraussetzungen für die Annahme einer Schädigung aus privatärztlicher Tätigkeit im Sinn von
§ 36 Abs. 3 KHV
.
c) Die eigenartige Rechtsnorm der privatärztlichen Tätigkeit von Chefärzten an öffentlichen Spitälern hat offenkundig besoldungsrechtliche Gründe (vgl. dazu
BGE 100 Ia 316
ff. sowie das auszugsweise in ZBl 87/1986, S. 265 ff. veröffentlichte Urteil des Bundesgerichts vom 18. Oktober 1985 zu § 30 bzw.
§ 30a KHV
; im gleichen Sinn der Antrag des Regierungsrats vom 23. April 1986 für einen neuen § 39a des kantonalen Gesundheitsgesetzes, wonach den leitenden Spitalärzten bewilligt werden kann, "Patienten auf eigene Rechnung zu behandeln" [Amtsblatt 1986 S. 706]). Das schliesst nicht aus, dass die allgemeine Fassung von
§ 36 Abs. 3 KHV
, wonach das Verhältnis der Privatpatienten zu den Ärzten dem Privatrecht untersteht, auch haftpflichtrechtlich zu verstehen wäre. Darin läge jedoch ein Abweichen vom Grundsatz, dass das Haftungsgesetz auf die öffentlichen Spitäler anwendbar ist und damit auch auf die Spitalärzte, die in einem öffentlichrechtlichen Dienstverhältnis stehen (
BGE 111 II 151
E. 3). Die Verordnungsbestimmung darf nicht zu einer Aushöhlung des Haftungsgesetzes in diesem Bereich führen. Das wäre indes der Fall, wenn Schädigungen, für welche ein ganzes Spitalteam verantwortlich gemacht wird, wegen angeblich privatärztlicher Tätigkeit des Chefarztes der Staatshaftung entzogen würden.
Aber selbst wenn - anders als vorliegend - im vornherein feststünde, dass nur der Chefarzt für einen Operationsfehler einzustehen hätte, würde das für den Ausschluss des Haftungsgesetzes nicht genügen. Dem geschädigten Patienten oder seinen Hinterbliebenen ist es - wie die Klägerin zutreffend bemerkt - in der Regel nicht möglich, den Handlungsanteil der verschiedenen an einer Operation beteiligten Personen festzustellen, was einer einheitlichen Rechtsregel ruft. Die komplizierte Rechtslage, welche der Beklagte aus Rücksicht auf die Honorarbedürfnisse der Chefärzte geschaffen hat, darf nicht haftungsrechtlich zu einer Regelung
BGE 112 Ib 334 S. 338
führen, die für die Geschädigten völlig undurchsichtig ist. Das gilt gerade auch für ausländische Patienten.
§ 36 Abs. 3 KHV
muss deshalb in dem Sinn einschränkend ausgelegt werden, dass er am öffentlichrechtlichen Haftungsverhältnis nichts ändert.
Da sich dies schon aus dem massgeblichen kantonalen Recht ergibt (vgl. dazu
BGE 102 II 45
f. und
BGE 82 II 321
ff.), kann dahingestellt bleiben, ob eine gegenteilige Auslegung des kantonalen Rechts überhaupt vor Bundesprivatrecht Bestand hätte. Es kann auch offenbleiben, wieweit allenfalls die Behandlung von ambulanten Patienten in der dem Chefarzt bewilligten Sprechstunde oder seine Gutachtentätigkeit vom kantonalen Haftungsgesetz ausgenommen werden kann. Für hospitalisierte (stationäre) Patienten, die mit dem Spitaleintritt ohnehin in ein öffentlichrechtliches Verhältnis zum Spital treten (
BGE 111 II 154
E. 5a mit Hinweisen), schiene eine solche Differenzierung mit dem Sinn des kantonalen Haftungsgesetzes nicht vereinbar (zugunsten einer Unterstellung unter öffentliches Recht auch SCHLUEP, Innominatverträge, in Schweizerisches Privatrecht VII/2, S. 943; SCHWARZENBACH, Die Staats- und Beamtenhaftung in der Schweiz mit Kommentar zum zürcherischen Haftungsgesetz, 2. Aufl., S. 118 und 177; BISCHOF, Amtshaftung an der Grenze zwischen öffentlichem Recht und Obligationenrecht [
Art. 61 OR
], ZSR 104/1985 I S. 81/82).
d) Der Beklagte kann sich daher der Beurteilung der Klage aufgrund des Haftungsgesetzes nicht entziehen, seine Passivlegitimation ist zu bejahen. Im übrigen ist anerkannt, dass die Klage in gültiger Weise erhoben worden und nicht verwirkt ist (§§ 23 und 24 HG).
Dispositiv
Demnach beschliesst das Bundesgericht:
Es wird festgestellt, dass die Passivlegitimation des Beklagten gegeben ist. | public_law | nan | de | 1,986 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
2c20368a-a492-4e6d-97f2-7a8a6049c515 | Urteilskopf
114 Ia 391
67. Estratto della sentenza della I Corte di diritto pubblico del 6 dicembre 1988 nella causa X. e Y. c. Comune di Locarno (ricorso di diritto pubblico) | Regeste
Art. 4 BV
: Willkür und rechtsungleiche Behandlung bei der Festlegung der verschiedenen Ausnützungsziffern eines Gestaltungsplans.
1. Bei der Überprüfung von Bestimmungen, die den Schutz eines historischen Zentrums bezwecken, ist der Vergleich von innerhalb dieses Perimeters gelegenen Grundstücken mit solchen ausserhalb desselben unzulässig; Ausnützungsziffern anderer Zonen dürfen nicht berücksichtigt werden (E. 3b).
2. Unterschiedliche Ausnützungsziffern in zwei aneinandergrenzenden Sektoren verletzen
Art. 4 BV
nicht, wenn sie durch die Ausmasse der bereits bestehenden Gebäude begründet sind (E. 3c). | Sachverhalt
ab Seite 392
BGE 114 Ia 391 S. 392
L'obiettivo del piano particolareggiato del Centro storico della Città di Locarno - adottato dal legislativo comunale il 30 maggio 1983 - consiste nel riscoprire l'agglomerato come luogo d'abitazione e di vita, tramite la conservazione del tessuto antico, la salvaguardia e il restauro dei valori formali del complesso tradizionale e del paesaggio circostante con l'eliminazione degli elementi deturpanti, nonché nella conservazione, nella protezione e nella rivalorizzazione degli oggetti culturali, artistici e naturali di pregio. I settori d'intervento sono tre: "risanamento conservativo", "sostituzione" e "ristrutturazione".
Le ricorrenti sono comproprietarie di tre particelle site nel comprensorio del piano particolareggiato. I loro fondi sono stati attribuiti al settore "risanamento conservativo", con conseguente possibilità di introdurre nuovi servizi negli edifici esistenti, di operare aggiunte contenute e di rendere abitabili i sottotetti. Dato che i mappali sono inseriti nella parte tratteggiata del piano, su di essi è possibile l'erezione di nuovi stabili - di tre piani e alti al massimo 10,5 m - fino a raggiungere un indice di sfruttamento complessivo dello 0,6.
Erwägungen
Dai considerandi:
3.
a) A parere delle ricorrenti, l'indice di sfruttamento imposto ai loro fondi - dello 0,6 - sarebbe "inferiore perfino di 10 volte a indici del Centro storico ... e nemmeno esistente in qualsiasi altra zona della Città" e la relativa regolamentazione renderebbe vane le possibilità di sfruttare la loro proprietà, l'unica di tale centro ancora da edificare.
Un disposto è arbitrario quando non è sorretto da serie ragioni oggettive, oppure quando è privo di senso e scopo; urta invece il principio della parità di trattamento quando vuole imporre delle differenziazioni giuridiche irrazionali e altresì ove tralasci di fare
BGE 114 Ia 391 S. 393
delle distinzioni opportune. Entro questi limiti il legislatore gode di un'ampia libertà creativa, che non può essere ridotta da concetti sviluppati dal Tribunale federale (
DTF 110 Ia 13
consid. 2b).
b) Il confronto con indici di sfruttamento di altre zone non può essere preso in considerazione. Per prassi costante infatti, cose uguali devono essere trattate alla stessa stregua in ragione della loro uguaglianza, cose differenti, invece, in modo diverso a dipendenza della loro disuguaglianza (
DTF 101 Ia 200
consid. 6 e riferimenti). Quando si analizzano norme rilasciate per proteggere un centro storico non è lecito paragonare i fondi posti fuori del perimetro di tale centro a quelli che vi sono stati inclusi.
c) Lo stato fisico dei mappali inseriti nel settore "risanamento conservativo" non può essere alterato (art. 9 delle norme di attuazione del piano particolareggiato del Centro storico del Comune di Locarno, NAPP): su di essi non è possibile l'erezione di nuovi stabili, ma soltanto il loro riattamento, che dev'essere conforme a quanto prestabilito dalle norme di attuazione. Trovandosi nella zona tratteggiata, i fondi delle ricorrenti sono invece privilegiati (cfr. art. 40 NAPP). In effetti, osservando la tipologia prescritta dall'art. 42 NAPP, su di essi si possono costruire nuovi edifici oppure ampliare quelli preesistenti; nel caso particolare l'indice di sfruttamento è dello 0,6 - come per gli altri mappali situati a monte dell'asse formato da "Via Vallemaggia", "Via Borghese" e "Contrada dei Cappuccini" - mentre è dello 0,75 per i fondi posti a valle di tale asse. In queste circostanze non è ravvisabile alcuna disparità di trattamento.
Le eccezioni enunciate dall'art. 40 NAPP e il conseguente privilegio di cui gode la parte tratteggiata della zona del Centro storico sono state istituite per rendere possibile lo sfruttamento delle diverse aree libere, di notevoli dimensioni, ancora disponibili in loco. La differenza tra l'indice del settore posto a monte (dello 0,6) e di quello posto a valle (dello 0,75) del citato asse stradale è dovuta alla forma degli edifici esistenti: mentre quelli a monte sono di tre piani, quelli a valle sono di regola di quattro. Alla luce di queste considerazioni appaiono giustificati e sorretti da validi motivi oggettivi sia i diversi indici di sfruttamento, sia il privilegio di cui gode l'area tratteggiata. Per di più, come si può constatare dalle planimetrie, a differenza di quanto sostengono le ricorrenti, i loro fondi non sono le uniche aree della zona adatte all'edificazione: a est ve ne sono altre, di dimensioni analoghe. Anche in quest'ambito non esiste disparità di trattamento. Non
BGE 114 Ia 391 S. 394
bisogna dimenticare come sui loro fondi, dalla superficie totale di circa 3660 m2, l'indice di sfruttamento dello 0,6 permetta la realizzazione di circa 2200 m2 di superficie abitativa. Questo calcolo approssimativo dimostra come la misura adottata dall'autorità ticinese non contrasti in modo urtante con il sentimento della giustizia e dell'equità. Pertanto essa non dà luogo a una disparità dinanzi alla legge e nemmeno è arbitraria (
DTF 110 Ia 3
consid. 2,
DTF 108 Ia 120
consid. 2c, entrambi con i richiami). La censura è infondata, per cui il gravame dev'essere respinto. | public_law | nan | it | 1,988 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
2c21b7cc-9282-4689-ada3-72f20c3187e8 | Urteilskopf
109 V 234
41. Sentenza del 20 settembre 1983 nella causa Demarchi contro Cassa cantonale di compensazione del Cantone Ticino e Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino | Regeste
Art. 54 und 58 VwVG
.
- Eine nachträgliche Verwaltungsverfügung, die mit dem Dispositiv eines noch nicht in Rechtskraft erwachsenen Entscheides einer gerichtlichen Behörde, die in der gleichen Sache befunden hat, in materiellem Widerspruch steht, ist nichtig.
- Einem solchen Verwaltungsakt darf immerhin der Charakter eines Antrages an den Richter zuerkannt werden; belanglos ist diesbezüglich, dass die Verwaltung von der Erhebung einer gegen den genannten Entscheid gerichteten Verwaltungsgerichtsbeschwerde keine Kenntnis hatte (Erw. 2).
Beschwerderückzug. Wirkung. Anfechtung der Abschreibungsverfügung. In casu ist der im Vertrauen auf die Rechtsbeständigkeit der nichtigen Verfügung erklärte Rückzug der Verwaltungsgerichtsbeschwerde unbeachtlich. (Erw. 3.) | Sachverhalt
ab Seite 234
BGE 109 V 234 S. 234
A.-
Mediante decisione del 26 novembre 1980 la Cassa cantonale di compensazione del Cantone Ticino ha assegnato a
BGE 109 V 234 S. 235
Pietro Demarchi, nato nel 1915, una rendita AVS per coniugi dell'importo mensile di Fr. 1087.-- con effetto dal 1o novembre 1980, mettendo in risalto l'esistenza di una lacuna contributiva negli anni dal 1958 al 1960.
B.-
L'assicurato ha deferito il provvedimento amministrativo al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino asserendo di aver contribuito nel 1958 quale salariato e negli anni successivi quale indipendente.
Nella sua risposta la Cassa di compensazione ha affermato di aver rintracciato altri pagamenti di contributi negli anni 1956, 1957 e 1958, ma che persisteva la lacuna contributiva negli anni 1959 e 1960 e quindi proposto l'accoglimento parziale del gravame con l'assegnazione di una rendita per coniugi di Fr. 1113.-- mensili.
Con giudizio del 19 giugno 1981 il Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino, dopo aver affermato che la Cassa aveva chiesto la reiezione dell'impugnativa, ha confermato il provvedimento in lite.
C.-
Pietro Demarchi, il 31 luglio 1981, interpone a questa Corte un ricorso di diritto amministrativo con cui, messo in risalto che l'autorità giudiziaria cantonale non si era adeguata alle conclusioni della Cassa, chiede perlomeno l'assegnazione di quanto da essa proposto, pur ribadendo di aver contribuito anche negli anni asseriti mancanti.
Il Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino nel trasmettere gli atti, in data 19 agosto 1981, ammette di essere incorso in una svista.
Nel frattempo, il 14 agosto 1981, la Cassa ha emanato una nuova decisione assegnante all'assicurato una rendita per coniugi di Fr. 1113.--.
In conseguenza di ciò, il ricorrente, il 22 settembre 1981, ha ritirato il ricorso di diritto amministrativo affermando che la nuova decisione lo avrebbe reso privo di oggetto.
Nella risposta al ricorso di diritto amministrativo, la Cassa opponente - osservato che essa, formalmente, non aveva il diritto di emanare una nuova decisione a quello stadio della procedura - ha espresso il parere che, essendo il provvedimento esatto dal punto di vista materiale, il ricorso doveva essere comunque considerato privo di oggetto.
L'Ufficio federale delle assicurazioni sociali, dopo aver preliminarmente precisato che conforme alle disposizioni legali è
BGE 109 V 234 S. 236
il calcolo della Cassa e soggiunto che la decisione resa dall'amministrazione pendente lite è nulla e che essa può essere se del caso considerata conclusione di parte, si astiene dal pronunciarsi sulla portata del ritiro del ricorso determinato dell'emanazione dell'atto 14 agosto 1981.
Erwägungen
Diritto:
1.
Le parti convengono che secondo un calcolo esatto la rendita AVS per coniugi da erogare sarebbe stata di Fr. 1113.-- al mese. L'Ufficio federale delle assicurazioni sociali è della stessa opinione e gli atti dell'inserto non permettono di pervenire a diverso risultato. È quindi pacifico, da un profilo di diritto materiale, che, come i primi giudici peraltro ammettono, il dispositivo della querelata pronunzia del Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino nella misura in cui implicitamente conferma la decisione amministrativa iniziale sia errato.
2.
Dopo che le era stato notificato il giudizio del Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino e prima della scadenza del termine di ricorso contro questa pronunzia, la Cassa ha reso una nuova decisione in modifica e sostituzione della precedente. Formalmente agli organi dell'assicurazione non era lecito procedere nel senso indicato e cioè emanare un nuovo provvedimento sullo stesso tema litigioso a quello stadio della procedura. In effetti, durante la litispendenza o comunque, nelle procedure di ricorso di primo grado che - come in concreto - contemplano una normativa analoga a quella di cui all'
art. 58 PA
, dopo l'invio della risposta al gravame all'autorità giudiziaria inferiore, non è consentito riesaminare la decisione oggetto dell'impugnativa.
Secondo la giurisprudenza vigente provvedimenti resi posteriormente a questi termini devono essere considerati come semplici proposte indirizzate al giudice (
DTF 103 V 109
). Ora, con il ricorso di diritto amministrativo, l'Ufficio federale delle assicurazioni sociali sembra sostenere la tesi che la decisione amministrativa 14 agosto 1981 sarebbe da considerare nulla, il che comporterebbe quale conseguenza che essa non esplicherebbe effetto alcuno benché essa non sia stata oggetto di tempestiva impugnazione.
Per il Tribunale federale è motivo di nullità di un atto amministrativo segnatamente l'incompetenza funzionale a statuire
BGE 109 V 234 S. 237
dell'autorità che lo ha emanato, nella misura in cui essa sia di particolare rilevanza. Deve quindi trattarsi di incompetenza qualificata: questa ipotesi è realizzata specialmente in caso di conflitto di competenza positivo, cioè qualora a causa dell'agire di un'autorità incompetente possano coesistere due decisioni divergenti fra loro oppure sussista l'eventualità che una decisione materialmente esatta e una procedura conforme alla legge siano messe in forse (
DTF 83 I 1
, cfr. IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 1976, volume I, pag. 242). In applicazione di questi principi il Tribunale federale delle assicurazioni ritiene che la successiva decisione di un'amministrazione in materiale contrasto con il dispositivo di un giudizio non ancora cresciuto in giudicato di un'autorità giudiziaria che ha statuito sulla stessa fattispecie non può che essere ritenuta nulla. Statuendo a quello stadio della procedura infatti l'amministrazione manifestamente presta il fianco all'eventualità che due contrastanti decisioni abbiano vigenza nel regolare lo stesso rapporto giuridico. A questo atto, reso dall'amministrazione in epoca in cui non le era consentito statuire, è comunque lecito riconoscere valore di proposta al giudice ai sensi della prassi vigente. Sempre la Corte ha osservato che la decisione di cui si tratta può essere considerata come proposta indirizzata al giudice pure se l'amministrazione ignorava, quando ha emanato il provvedimento, che contro la pronunzia dell'autorità giudiziaria era stato interposto un ricorso. La predetta giurisprudenza del Tribunale federale delle assicurazioni deve essere precisata in questo senso.
3.
Quando si osservi che pacifico appare che la soluzione ritenuta nell'atto 14 agosto 1981 della Cassa è materialmente esatta, nulla si opporrebbe all'accoglimento del ricorso di diritto amministrativo, se il ricorrente non avesse dichiarato di volerlo ritirare.
Si pone quindi il tema di sapere quali siano gli effetti giuridici del ritiro del gravame determinato dall'erronea credenza che l'atto 14 agosto 1981 costituisse una decisione esplicante effetti.
La giurisprudenza ha affermato che di massima il ritiro del ricorso o dell'appello è irrevocabile e pone immediatamente fine alla lite anche se fu fatto per errore, la relativa decisione di stralcio dai ruoli essendo puramente dichiarativa, precisando comunque come quest'ultima sia impugnabile per vizio della volontà (cfr.
DTF 105 Ia 115
, sentenze inedite 31 agosto 1982 in re Linder, 3 maggio 1982 in re Gawlik e 29 maggio 1980
BGE 109 V 234 S. 238
in re Lechner). La Corte ha inoltre avuto modo di affermare che colui che ritira un ricorso manifesta il suo disinteresse a che il giudice statuisca sul gravame e lascia intendere che non si aspetta a che l'autorità di ricorso si scosti nel suo giudizio dalla decisione impugnata (v. RCC 1978 pag. 559). In sostanza, applicando il principio di disposizione, un ritiro incondizionato del gravame sottrae alla competenza del giudice l'oggetto controverso. Potrebbe quindi essere affermato che avendo il ricorrente ritirato il ricorso a questa Corte non rimanga che prenderne atto stralciando la causa dai ruoli. In questo modo, tuttavia, da un lato non si modifica una decisione giudiziaria errata e dall'altro si afferma la nullità di una decisione amministrativa materialmente esatta.
Orbene, sempre per la giurisprudenza un amministrato non deve subire pregiudizio qualora egli, a dipendenza di un comportamento dell'amministrazione idoneo a suscitare un affidamento degno di essere tutelato, si astiene dal fare valere i propri diritti omettendo di continuare normalmente la procedura incoata. La rinuncia o la perdita di diritti nella procedura sono senza effetto giuridico per l'amministrato qualora esse siano state determinate da un comportamento affidante dell'autorità. In particolare l'amministrato deve essere mantenuto nel suo diritto di ricorrere qualora egli abbia rinunciato ad interporre ricorso o ritirato un gravame in seguito ad un'affermazione dell'autorità assicurantegli la prossima resa di una nuova decisione a sua volta impugnabile o che la precedente decisione non avrebbe esplicato effetti (
DTF 75 I 305
,
DTF 72 I 75
; cfr. IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 1976, volume I, pag. 463, 464, 487 e 488).
Il Tribunale reputa che i principi contenuti nella menzionata giurisprudenza siano ancor maggiormente validi quando un assicurato, per la resa di una decisione nulla e di cui egli ignorava la nullità, è indotto a ritirare un rimedio di diritto. In queste condizioni il principio dell'affidamento vuole che, in concreto, il ritiro del gravame consecutivamente all'emanazione dell'atto 14 agosto 1981 sia considerato come non avvenuto.
4.
Fermi questi presupposti, ritenuto che il querelato giudizio è errato, che la decisione resa in pendenza di causa dalla Cassa di compensazione è nulla, comunque riconducibile ad una proposta indirizzata al giudice e, infine, che il ritiro del ricorso di diritto amministrativo è da considerare non avvenuto, il gravame non può essere accolto nel senso che
BGE 109 V 234 S. 239
all'assicurato è assegnata la rendita mensile di Fr. 1113.--.
Dispositiv
Per questi motivi, il Tribunale federale delle assicurazioni pronuncia:
Il ricorso di diritto amministrativo è accolto, la decisione 26 novembre 1980 della Cassa cantonale di compensazione e il giudizio 19 giugno 1981 del Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino essendo riformati nel senso che al ricorrente è assegnata dal 1o novembre 1980 una rendita per coniugi AVS di Fr. 1113.-- al mese, conguagliate le rendite già versate. | null | nan | it | 1,983 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
2c221ab9-a611-46f2-940d-d13318595d88 | Urteilskopf
140 III 379
57. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit civil dans la cause X. SA en récupération judiciaire contre Y. (recours en matière civile)
5A_450/2013 du 6 juin 2014 | Regeste
Art. 166-170 IPRG
,
Art. 317 ff. SchKG
; Anerkennung eines durch eine ausländische Instanz bestätigten Nachlassvertrages.
Voraussetzungen und Wirkungen der Anerkennung eines ausländischen Nachlassvertrages sowie der Eröffnung eines Hilfsverfahrens (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 379
BGE 140 III 379 S. 379
A.
A.a
Y. est une société anonyme constituée selon le droit de l'Etat du Delaware, ayant son siège à Wilmington (Etat du Delaware/USA); elle est une filiale de A., compagnie aérienne active en Amérique du Sud.
X. SA (ci-après: X.) est une société anonyme de droit brésilien ayant son siège à Sao Paulo (Brésil), qui exploite une entreprise de transport aérien de fret.
Un litige a éclaté entre Y. et X. en 2006.
A.b
Le 29 août 2007, Y. a introduit devant la Cour suprême de l'Etat de New York une action en paiement contre X., qui a abouti à deux jugements par lesquels X. a été condamnée à payer à Y.:
- le montant de 17'167'300 USD (capital de la condamnation) par jugement du 1
er
décembre 2008,
- le montant de 874'578.85 USD correspondant aux intérêts échus jusqu'au 22 janvier 2009 et le montant de 1'118'956.07 USD à titre d'honoraires d'avocat jusqu'à fin décembre 2008, soit au total
BGE 140 III 379 S. 380
1'993'534.92 USD, par jugement du 8 juin 2009 (notifié le 9 juin 2010).
En garantie de ses créances contre X., Y. a requis et obtenu en Suisse trois séquestres, qu'elle a validés par des poursuites.
A.c
En particulier, le 9 décembre 2008, Y. a déposé une requête de reconnaissance et de mainlevée définitive de l'opposition au commandement de payer dans la 1
re
poursuite en validation de séquestre.
Par jugement du 2 février 2009, le Tribunal de première instance de Genève a reconnu le jugement du 1
er
décembre 2008 de la Cour suprême de l'Etat de New York (concernant le capital) et a accordé la mainlevée définitive à concurrence de 20'090'891 fr. 20 (contrevaleur du montant de 17'167'300 USD; 1
re
poursuite).
Y. ayant requis la continuation de la poursuite, l'Office des poursuites a prononcé la conversion du 1
er
séquestre en saisie définitive le 17 novembre 2009 dans la 1
re
poursuite. La conversion du séquestre en saisie définitive a fait l'objet d'une plainte, à laquelle l'effet suspensif a été accordé, puis d'un recours en matière civile au Tribunal fédéral, également avec octroi de l'effet suspensif, qui, par arrêt du 3 février 2011, a prononcé la suspension des opérations de la 1
re
poursuite jusqu'à droit connu sur la reconnaissance du sursis concordataire du 13 mars 2009 (selon les termes du dispositif de l'arrêt 5A_322 2010 du 3 février 2011, non publié in
ATF 137 III 138
).
B.
Pendant que la créancière Y. séquestrait et poursuivait en Suisse le recouvrement de ses créances, X. a fait l'objet au Brésil d'une décision de récupération judiciaire du 13 mars 2009 du Tribunal de justice de Sao Paulo, équivalant à un sursis concordataire du droit suisse et prononçant la suspension des mesures d'exécution forcée à son encontre durant une période de 180 jours.
Le 6 juillet 2009, X. a demandé au Tribunal de première instance de Genève la reconnaissance en Suisse de la décision de sursis concordataire brésilienne du 13 mars 2009.
Le Tribunal de première instance l'a reconnu par jugement du 27 octobre 2009, sans limitation dans le temps, de sorte que cette reconnaissance a entraîné la suspension des poursuites en Suisse en vertu de l'
art. 297 al. 1 LP
(
ATF 137 III 138
consid. 2.2) tant que la question des effets temporels du sursis concordataire n'était pas résolue.
Par arrêt du 9 décembre 2010, la Cour de justice a déclaré exécutoire en Suisse le sursis concordataire d'une durée de 180 jours pour la période du 13 mars au 8 septembre 2009, arrêt définitif et exécutoire.
BGE 140 III 379 S. 381
C.
Le 5 octobre 2009, la I
re
Chambre des faillites et des redressements judiciaires du Tribunal de justice de Sao Paulo a octroyé à X. le bénéfice du redressement judiciaire et a avalisé le plan de redressement (
cram down
), équivalant à une homologation de concordat du droit suisse. La créance de Y. est soumise au règlement prévu par ce plan de redressement. L'appel, assorti de l'effet suspensif, interjeté par Y. et d'autres créanciers, a été rejeté par la Cour d'appel de Sao Paulo le 1
er
juin 2010 et le recours en interprétation a été rejeté le 19 octobre 2010 par cette même Cour.
Le 27 décembre 2010, X. a demandé au Tribunal de première instance de Genève la reconnaissance en Suisse de l'homologation du concordat du 5 octobre 2009, et des arrêts confirmant celle-ci des 1
er
juin et 19 octobre 2010, concluant également à ce que les avoirs séquestrés soient transférés sur le compte judiciaire de la Cour brésilienne des faillites, laquelle s'assurerait de son utilisation conforme au plan de redressement.
Le Tribunal de première instance a reconnu l'homologation du concordat par jugement du 26 mars 2012 et, notamment, admis que les poursuites tombaient, que les séquestres étaient caducs, et que X. disposait de ses biens en Suisse conformément au plan de redressement homologué. Son jugement ayant été annulé par arrêt de la Cour de justice du 11 juillet 2012 pour violation du droit d'être entendu de Y., le tribunal a rendu un nouveau jugement le 7 janvier 2013, par lequel il a rejeté la demande de reconnaissance, au motif que X. n'avait pas produit une expédition authentique du jugement dont la reconnaissance était demandée.
Statuant le 10 mai 2013, la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève a déclaré irrecevable le recours interjeté par X. Elle a notamment considéré que la durée du sursis ayant finalement été fixée du 13 mars au 8 septembre 2009, la conversion du séquestre en saisie le 17 novembre 2009 n'avait pas été empêchée par la reconnaissance du sursis; le délai de participation étant écoulé, la créancière bénéficiait en outre du privilège de l'
art. 199 al. 2 LP
. Par conséquent, la requérante n'avait pas d'intérêt juridique à recourir contre le rejet de sa requête de reconnaissance de l'homologation du concordat.
D.
Par arrêt du 6 juin 2014, le Tribunal fédéral a admis le recours interjeté par X. contre cet arrêt d'irrecevabilité.
(résumé)
BGE 140 III 379 S. 382
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
La question litigieuse est de savoir si la reconnaissance de l'homologation du concordat doit être prononcée ou si des motifs s'y opposent.
4.1
En substance, la cour cantonale a estimé que la reconnaissance n'a pas à être prononcée parce que, en vertu de l'
art. 199 al. 2 LP
, la créancière séquestrante a la préférence sur les avoirs saisis: le premier séquestre obtenu par la créancière a été converti en saisie définitive et les délais de participation sont échus, de sorte que celle-ci a acquis le droit d'être désintéressée sur les biens saisis. Implicitement, il n'y a donc pas de biens en Suisse qu'il faudrait inventorier dans un concordat ancillaire ou qui devraient revenir à la masse concordataire étrangère.
La recourante soutient que, vu l'
ATF 137 III 138
, il n'y a pas eu de conversion du séquestre en saisie définitive et que les délais de participation n'ont pas commencé à courir et, subsidiairement, que les conditions de l'
art. 199 al. 2 LP
ne sont pas réalisées.
4.2
Un concordat, ou une procédure analogue, homologué par une juridiction étrangère est reconnu en Suisse conformément aux règles des
art. 166-170 LDIP
(RS 291), applicables par analogie (
art. 175 al. 1 LDIP
).
4.2.1
La reconnaissance a pour effet d'étendre en Suisse l'effet obligatoire du concordat étranger pour tous les créanciers (à l'exception des créanciers gagistes dont le gage se trouve en Suisse et des créanciers privilégiés domiciliés en Suisse;
art. 172 al. 1 LDIP
), de façon à les empêcher de tenter de recouvrer en Suisse le solde de leurs créances non couvert par le dividende ou le produit de la réalisation des actifs abandonnés, et ce alors qu'ils ont auparavant, à l'étranger, approuvé le concordat (Message du 10 novembre 1982 concernant une loi fédérale sur le droit international privé, FF 1983 I 255 ss, 442; BRACONI, in Commentaire romand, Loi sur le droit international privé, Convention de Lugano, 2011, n° 29 ad
art. 175 LDIP
et les références).
Si le débiteur abandonne aux créanciers ses biens localisés en Suisse et qu'il y a des créanciers gagistes dont le gage se trouve en Suisse ou des créanciers privilégiés domiciliés en Suisse (
art. 172 al. 1 LP
), il faut ouvrir une procédure de concordat ancillaire en Suisse, soumise aux
art. 317 ss LP
(par renvoi de l'
art. 170 al. 1 LDIP
;
BGE 140 III 379 S. 383
ATF 137 III 138
consid. 2.2 p. 141 et les références à la doctrine; BRACONI, op. cit., n° 30 ad
art. 175 LDIP
). Le juge de la reconnaissance nomme un liquidateur suisse pour administrer cette procédure. Celui-ci établira un état de collocation et procédera à la distribution des deniers; seul le solde éventuel sera remis à la masse concordataire étrangère ou à ceux des créanciers qui y ont droit en vertu de la reconnaissance de l'état de collocation étranger (
art. 173 al. 1 LDIP
; BRACONI, op. cit., n° 30 ad
art. 175 LDIP
).
Si aucun créancier privilégié ne s'est annoncé, il n'est pas nécessaire d'ouvrir une procédure de concordat ancillaire en Suisse. Lorsque le commissaire étranger ne doit accomplir aucun acte en Suisse, mais seulement demander la mise à la disposition du concordat étranger des biens se trouvant en Suisse, il ne s'impose pas non plus de nommer un commissaire suisse. Si des mesures de contrainte en Suisse devaient se révéler nécessaires, le commissaire étranger devrait s'adresser aux autorités judiciaires ou d'exécution suisses (arrêt 5A_267/2007 du 30 septembre 2008 consid. 5.3). Il s'ensuit que le juge suisse de la reconnaissance peut non seulement reconnaître le concordat étranger, mais aussi donner effet en Suisse aux mesures étrangères prises en vertu de celui-ci, soit en accordant à l'administrateur étranger les pouvoirs requis, soit en nommant en outre un co-administrateur suisse (FF 1983 I 442; BRACONI, op. cit., n° 26 ad
art. 175 LP
).
4.2.2
Le concordat, ou une procédure analogue, étranger est reconnu en Suisse aux conditions de l'
art. 166 al. 1 LDIP
(par renvoi de l'
art. 175 LDIP
), à savoir lorsque la décision étrangère a été rendue par une autorité compétente (compétence indirecte; art. 166 al. 1 in initio LDIP), qu'elle est exécutoire (
art. 166 al. 1 let. a LDIP
) et qu'il n'y a pas de motif de refus au sens de l'
art. 27 LDIP
, parce qu'elle respecte l'ordre public matériel et l'ordre public formel (let. b) et que la réciprocité est accordée par l'Etat où la décision a été rendue (let. c; cf. BRACONI, op. cit., n° 14 ad
art. 175 LDIP
).
Si l'ouverture d'un concordat ancillaire est en outre subordonnée à d'autres conditions (cf. supra consid. 4.2.1), il n'en va pas de même de la reconnaissance en tant que telle, qui n'a que pour but de rendre l'homologation du concordat étranger assimilable à l'homologation d'un concordat suisse.
4.3
En l'espèce, il n'est pas contesté qu'il n'y a pas de créanciers gagistes ou de créanciers privilégiés en Suisse. Il n'y a donc pas à ouvrir de procédure de concordat ancillaire.
BGE 140 III 379 S. 384
En revanche, des avoirs qui appartenaient à la débitrice ont été séquestrés en Suisse; l'Office des poursuites a placé sous sa garde un montant de 24'541'781 fr., qu'il a consigné à la Caisse de consignation de l'Etat de Genève. Dans la mesure où il y a litige sur le droit à ces avoirs entre la masse concordataire étrangère, qui a succédé à la société débitrice, et la créancière séquestrante, le juge doit reconnaître en Suisse l'homologation du concordat brésilien de façon à permettre à l'administrateur ou liquidateur du concordat étranger de faire valoir les droits de la masse concordataire auprès de l'Office des poursuites qui a exécuté le séquestre de ces avoirs, le cas échéant par la voie de la plainte à l'autorité de surveillance (
art. 17 ss LP
;
ATF 74 III 40
consid. 1 et 2 p. 43 ss; cf. HANDSCHIN/HUNKELER, in Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. II, 2
e
éd. 2010, n° 12 ad
art. 199 LP
; ROMY, in Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, n° 7 ad
art. 199 LP
). Il appartient en effet aux autorités de l'exécution forcée de trancher la question de savoir si ces avoirs tombent dans la masse ou s'ils sont acquis au créancier individuel qui a poursuivi la débitrice. En tant que juge de l'entraide judiciaire internationale, le juge de la reconnaissance doit uniquement vérifier la réalisation des conditions posées par la LDIP; il n'a pas à anticiper, à titre préjudiciel, sur le sort de cette question (cf. arrêt 4A_366/2011 du 31 octobre 2011 consid. 2.2, 2
e
par. in fine).
4.4
En conclusion, c'est à tort que la Cour de justice a rejeté la demande de reconnaissance déposée par la recourante pour le motif retenu. Le recours doit donc être admis et l'arrêt attaqué annulé. La cause doit être renvoyée à la cour cantonale pour examen des autres conditions de la reconnaissance. | null | nan | fr | 2,014 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
2c26351c-c295-4222-9aa6-01587f2be356 | Urteilskopf
109 II 270
58. Verfügung des Präsidenten der I. Zivilabteilung vom 3. November 1983 i.S. Erbengemeinschaft Koch gegen Kollektivgesellschaft Burger Söhne (Berufung) | Regeste
Art. 150 Abs. 2 OG
.
Bei einer notwendigen Streitgenossenschaft ist von der Sicherstellung einer allfälligen Parteientschädigung abzusehen, wenn die Voraussetzungen dafür bei einem Streitgenossen fehlen. | Erwägungen
ab Seite 271
BGE 109 II 270 S. 271
hat der Präsident der I. Zivilabteilung in Erwägung,
1.
Mit Urteil vom 25. März 1983 hat das Obergericht des Kantons Aargau eine Klage der Erbengemeinschaft Georg Koch gegen die Kollektivgesellschaft Burger Söhne auf Zahlung von Fr. 600'000.-- nebst Zins abgewiesen.
Die Erbengemeinschaft hat gegen dieses Urteil Berufung eingelegt, mit der sie an ihrem Klagebegehren festhält.
Mit Eingabe vom 16. September 1983 ersucht die Beklagte das Bundesgericht, die Kläger 1 bis 3 zur Sicherstellung einer allfälligen Parteientschädigung im Betrage von Fr. 15'000.-- zu verpflichten, mit der Androhung, dass sonst auf ihre Berufung nicht eingetreten werde. Sie macht geltend, dass drei von vier Erben im Ausland wohnen, nämlich Frau Gabriele Koch im Fürstentum Liechtenstein, Peter und Caspar Koch in Kanada.
Die Kläger widersetzen sich dem Gesuch um Sicherstellung. Sie anerkennen, dass drei von ihnen im Ausland leben und dass die im Berufungsverfahren obsiegende Partei gemäss Tarif mit einer Parteientschädigung von Fr. 15'000.-- rechnen kann. Sie berufen sich nicht auf die Haager Übereinkunft betreffend Zivilprozessrecht vom 17. Juli 1905; denn weder Kanada noch das Fürstentum Liechtenstein ist diesem Abkommen beigetreten, auch der am 1. Mai 1954 revidierten Fassung nicht (SR 0.274.12). Sie bestreiten aber eine Kautionspflicht, weil im Falle einer notwendigen Streitgenossenschaft von einer Sicherstellung abzusehen sei, wenn dazu auch nur bei einem der Streitgenossen kein Grund bestehe.
2.
Nach
Art. 150 Abs. 2 OG
kann eine Partei auf Begehren der Gegenpartei vom Präsidenten oder Instruktionsrichter zur Sicherstellung für eine allfällige Parteientschädigung (
Art. 159 und 160 OG
) angehalten werden, wenn sie in der Schweiz keinen festen Wohnsitz hat oder erweislich zahlungsunfähig ist.
Gemäss
BGE 93 II 69
ist die Kautionspflicht bei einer Mehrzahl von Berufungsklägern für jeden Streitgenossen gesondert zu prüfen. Die Frage, ob sich bei notwendigen Streitgenossen eine Ausnahme
BGE 109 II 270 S. 272
in dem Sinne rechtfertigt, dass bei fehlenden Voraussetzungen auch nur bei einem von ihnen alle von der Kautionspflicht zu befreien sind, ist in jenem Entscheid offen gelassen worden. Sie wird von LEUCH (Kommentar zur bernischen ZPO, 3. Aufl., N. 1 zu Art. 70) ausdrücklich bejaht, weil sich diesfalls die solidarische Haftung für Prozesskosten von selbst verstehe und es einem Rechtsmissbrauch gleichkäme, die Sicherstellung unbekümmert darum zu verlangen, dass die Voraussetzungen dafür bei einem Streitgenossen fehlen. Diese Auffassung liegt auch dem
§ 77 ZPO
/ZH zugrunde, der selbst für das Rechtsmittelverfahren gilt (STRÄULI/MESSMER, 2. Aufl., S. 162 zu
§ 77 ZPO
).
Die eingeklagte Forderung betrifft einen streitigen Anspruch des Erblassers Georg Koch gegen die Beklagte. Sie kann nur von allen Erben zusammen gerichtlich geltend gemacht werden, da nach materiellem Recht gegenüber jedem von ihnen gleich zu entscheiden ist. Der einzelne Miterbe ist auch nicht befugt, auf Leistung an sämtliche Erben zu klagen (
BGE 93 II 15
). Durch eine Gutheissung des Sicherstellungsgesuches würde im vorliegenden Fall das Klagebegehren aber selbst dem Kläger 4 gegenüber zu Fall gebracht, wenn die Kläger 1 bis 3 die Sicherheit nicht fristgemäss leisten sollten, da diesfalls auf ihre Berufung nicht einzutreten wäre und der vierte Erbe sie für sich allein nicht aufrechterhalten könnte. Von einer Sicherstellung ist schon aus diesem Grunde abzusehen. Zu Bedenken besteht um so weniger Anlass, als die Beklagte im Fall ihres Obsiegens damit rechnen darf, dass die Parteientschädigung allen Klägern solidarisch auferlegt wird (
BGE 93 II 69
E. a).
Dass der in der Schweiz wohnhafte Kläger 4 zahlungsunfähig sei und deshalb ebenfalls kautionspflichtig wäre, macht die Beklagte nicht geltend; ihr Sicherstellungsgesuch richtet sich vielmehr nur gegen die Kläger 1 bis 3.
Dispositiv
Demnach wird verfügt:
Das Gesuch der Beklagten, die Kläger 1 bis 3 gemäss
Art. 150 Abs. 2 OG
zur Sicherstellung einer allfälligen Parteientschädigung anzuhalten, wird abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,983 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
2c335b60-c112-4bd6-b4a2-91408d4160a7 | Urteilskopf
85 I 269
43. Extrait de l'arrêt du 18 septembre 1959 dans la cause André Robert contre Département fédéral de l'économie publique. | Regeste
Art. 3 Abs. 1 letzter Satz UB.
Kann die Bewilligung, eine neue Unternehmung zu eröffnen, auf die Person des Gesuchstellers beschränkt werden? | Erwägungen
ab Seite 270
BGE 85 I 269 S. 270
Dans la décision attaquée, le Département fédéral de l'économie publique (en abrégé: le Département) a accordé au recourant l'autorisation d'ouvrir une nouvelle entreprise en vertu de l'art. 4 al. 1 lit. a AIH; il a constaté qu'en collaborant à la direction de l'entreprise paternelle, Robert avait exercé dans la fabrication des montres à ancre une activité technique et commerciale suffisante et avait acquis les connaissances nécessaires pour exploiter l'entreprise projetée. Il a cependant restreint l'autorisation en la déclarant accordée à titre personnel et il a précisé que la cession de l'entreprise serait subordonnée à une nouvelle autorisation. Alors qu'il n'avait pas motivé cette clause restrictive dans la décision entreprise, il la fonde, dans sa réponse au recours, sur le préambule de l'art. 4 al. 1 AIH, alléguant qu'il serait dangereux que l'on puisse, par la cession, éluder les exigences de l'art. 4 al. 1 AIH et faire le commerce des autorisations reçues.
Celui qui satisfait aux exigences de l'art. 4 al. 1a droit à l'autorisation correspondante; elle ne peut lui être refusée qu'en vertu du préambule, si elle lèse d'importants intérêts de l'industrie horlogère dans son ensemble ou d'une de ses branches dans son ensemble. Le Département relève à juste titre qu'une limitation de l'autorisation, ainsi le caractère strictement personnel qui lui est conféré, ne peut être justifiée que dans les cas visés par le préambule; c'est dans ces cas seulement, c'est-à-dire lorsque l'autorisation pourrait être refusée, que le Département est fondé à l'accorder néanmoins, mais en la limitant.
Touchant le caractère personnel conféré à l'autorisation accordée à Robert, le Département allègue qu'il n'y a aucune raison de traiter ce requérant autrement que tous ceux auxquels on permet d'ouvrir une nouvelle entreprise. S'il voulait dire par là qu'en principe il n'autorise les ouvertures qu'à titre personnel, une telle pratique - dont le Tribunal fédéral n'avait pas eu connaissance jusqu'ici - violerait l'art. 3 al. 1 dernière phrase AIH. De plus, il ne saurait être question que cette disposition légale s'applique
BGE 85 I 269 S. 271
aux seules entreprises qui existaient déjà lors de la mise en vigueur du statut de l'horlogerie. A ce sujet, le message du Conseil fédéral à 1.'Assemblée fédérale, du 6 octobre 1950, s'exprimait en ces termes: "Comme c'est déjà le cas aujourd'hui, la reprise d'une exploitation horlogère, avec l'actif et le passif, ne pourra être subordonnée à un permis" (FF 1950 III p. 97). Ainsi le statut horloger admet que l'entrepreneur peut disposer librement de son exploitation et consent délibérément que, par l'aliénation des entreprises, des personnes s'introduisent dans le domaine réglementé, qui ne satisfont pas aux exigences de l'art. 4 al. 1 AIH. L'administration ne doit donc pas porter atteinte à la garantie de la libre disposition en n'accordant plus de permis qu'assortis d'une restriction qui rend cette garantie illusoire. C'est par d'autres moyens que la pratique doit prévenir les abus; par exemple, elle refuse justement le permis au requérant qui a précédemment cédé à un tiers son entreprise avec l'actif et le passif, alors même qu'il remplirait les conditions de l'art. 4 al. 1 AIH (RO 80 I 397
;
81 I 310
).
Il n'est pas nécessaire de rechercher en l'espèce si, dans certains cas, une autorisation peut être rendue strictement personnelle pour empêcher qu'elle ne fasse l'objet d'une transaction commerciale, interdite par l'art. 4 al. 7 AIH. Cela ne serait en tout cas admissible que lorsqu'il existe, dans le cas particulier, des indices d'un tel danger. Il n'en va pas ainsi dans la présente affaire. Le Département relève, à la vérité, que le recourant enseigne dans une école de commerce et qu'interrogé sur ses intentions pour l'avenir, il aurait fait des réponses évasives. En réalité, il a déclaré que son enseignement ne serait que temporaire. De plus, cette activité apparaît compatible avec la direction de la fabrique de montres. En effet, du vivant de son père déjà, Robert enseignait tout en prenant une part active à cette direction; depuis lors, en outre, il a donné à l'entreprise, qui n'était plus guère active, une certaine impulsion nouvelle. Même si - ce qui est légitime
BGE 85 I 269 S. 272
- il ne veut pas renoncer à la faculté de céder son entreprise avec l'actif et le passif sans aucune autorisation (art. 3 al. 1 i.f. AIH), on ne saurait conclure de ce fait que l'autorisation risque de faire l'objet d'une transaction commerciale interdite. C'est pourquoi il ne se justifiait pas de la restreindre comme l'a fait le Département.
La question se poserait différemment s'il s'agissait d'un permis accordé de par l'art. 4 al. 2 AIH, car le requérant n'y a pas droit. Le Département, qui a la faculté de le refuser, peut aussi le restreindre; le Tribunal fédéral a admis de telle- restrictions à plusieurs reprises ou même les a suggérées. Il est juste notamment d'en introduire une, à savoir d'exclure toute cession, même avec l'actif et le passif, sans une nouvelle autorisation, lorsque c'est dans la personne même du recourant que consistent les circonstances spéciales qui justifient l'autorisation, bien que les conditions posées par l'art. 4 al. 1 AIH ne soient pas toutes remplies. Il n'en va cependant pas ainsi dans la présente espèce. | public_law | nan | fr | 1,959 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
2c399dd0-2662-4478-8671-bdb693ec45d9 | Urteilskopf
123 V 223
40. Urteil vom 12. August 1997 i.S. Öffentliche Arbeitslosenkasse des Kantons Aargau gegen R. und Versicherungsgericht des Kantons Aargau | Regeste
Art. 23 Abs. 1 AVIG
,
Art. 5 Abs. 2 AHVG
,
Art. 25ter IVG
,
Art. 81bis IVV
,
Art. 19a EOG
,
Art. 21a EOV
.
Arbeitslosentaggelder: Festsetzung des versicherten Verdienstes.
Das von der Invalidenversicherung während der Eingliederung einem zuvor als Arbeitnehmer tätig gewesenen Versicherten ausbezahlte Taggeld gilt als massgebender Lohn. | Sachverhalt
ab Seite 223
BGE 123 V 223 S. 223
A.-
Der 1962 geborene R. war bis zum 10. Februar 1995 als Spengler/Sanitär-Installateur bei der Spenglerei X tätig. Im Zusammenhang mit einem Hüftgelenkleiden übernahm die Invalidenversicherung die Kosten für die Ausbildung zum Technischen Kaufmann und richtete Taggelder aus. Vom 13. Februar 1995 an besuchte der Versicherte an der Schule Y die Tageshandelsschule, die er am 27. Januar 1996 mit dem Handelsdiplom erfolgreich abschloss. Am 5. Februar 1996 meldete er sich beim Gemeindearbeitsamt K. zur Arbeitsvermittlung an und stellte bei der Öffentlichen Arbeitslosenkasse des Kantons Aargau den Antrag auf Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung. Die Kasse legte mit
BGE 123 V 223 S. 224
Verfügung vom 11. April 1996 den versicherten Verdienst von R. auf Fr. 4'314.-- fest. Dabei stellte sie auf das dem Versicherten während seiner Umschulung ausgerichtete Invalidenversicherungs-Taggeld von Fr. 143.80 ab.
B.-
Eine gegen diese Verfügung erhobene Beschwerde mit dem Antrag, das Taggeld sei aufgrund des bei der Spenglerei X erzielten Monatslohnes von Fr. 5'059.-- festzusetzen, hiess das Versicherungsgericht des Kantons Aargau am 28. August 1996 gut und setzte den versicherten Verdienst auf Fr. 274.85 täglich fest.
C.-
Die Öffentliche Arbeitslosenkasse des Kantons Aargau führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben und der versicherte Verdienst nach Massgabe der Verfügung vom 11. April 1996 festzulegen.
R. und das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit verzichten auf Vernehmlassung.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Der Beschwerdegegner beansprucht Taggelder der Arbeitslosenversicherung ab 5. Februar 1996. Streitig ist einzig, ob der für die Taggeldberechnung massgebende versicherte Verdienst aufgrund des bei der Spenglerei X erzielten Lohnes oder aufgrund der IV-Taggelder festzusetzen ist. Diese Frage beurteilt sich aufgrund derjenigen Rechtssätze, die bei Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung hatten (
BGE 122 V 35
f. Erw. 1 mit Hinweis), somit nach den seit 1. Januar 1996 gültigen Bestimmungen des Arbeitslosenversicherungsgesetzes (AVIG) und der dazugehörigen Verordnung (AVIV).
b) Bei der Firma X hatte der Beschwerdegegner gemäss Angaben in der vorinstanzlichen Beschwerde zuletzt einen Monatslohn von Fr. 5'059.-- erzielt. Mit dem Taggeld der Invalidenversicherung von Fr. 143.80 kam er monatlich auf Einkünfte von Fr. 4'314.-- (= 30 x Fr. 143.80).
2.
Laut
Art. 22 Abs. 1 AVIG
richtet sich die Höhe des Taggeldes nach dem versicherten Verdienst, wobei in zeitlicher Hinsicht in der Regel auf den letzten Beitragsmonat vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug abzustellen ist (
Art. 37 Abs. 1 AVIV
).
Gemäss
Art. 23 Abs. 1 AVIG
gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraumes aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde.
BGE 123 V 223 S. 225
Nach
Art. 5 Abs. 2 Satz 1 AHVG
gilt als massgebender Lohn jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit. Die zum massgebenden Lohn gehörenden Bestandteile werden in
Art. 7 AHVV
beispielhaft näher aufgeführt, während
Art. 8 AHVV
die Ausnahmen davon umschreibt. Demgegenüber bestimmt
Art. 6 Abs. 2 AHVV
als Ausführungsnorm zu
Art. 4 Abs. 1 AHVG
, was nicht zum Erwerbseinkommen (aus unselbständiger oder selbständiger Tätigkeit) zählt.
3.
Die Vorinstanz vertritt die Auffassung, dass sowohl gemäss der Definition von
Art. 5 Abs. 2 AHVG
als auch nach derjenigen in
Art. 23 AVIG
als versicherter Verdienst nur Entgelt für geleistete Arbeit bzw. Lohn, der aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt worden sei, in Frage komme. Damit würden die Taggeldleistungen der Invalidenversicherung als massgebender Lohn im Sinne von
Art. 23 AVIG
definitionsgemäss ausser Betracht fallen. Darauf weise auch die Tatsache hin, dass von den Taggeldern der Invalidenversicherung keine Abzüge für die Arbeitslosenversicherung vorgenommen worden seien. Die von der Invalidenversicherung finanzierte Umschulung sei daher nicht anders zu behandeln als eine vom Versicherten in eigener Initiative und auf eigene Kosten absolvierte Schulausbildung, Umschulung oder Weiterbildung, die für die Beitragsbemessung mangels Erzielung eines Lohnes nicht zu berücksichtigen seien. Der versicherte Verdienst des Beschwerdegegners müsse demzufolge aufgrund des bei der Spenglerei X bezogenen Lohnes festgelegt werden.
Die beschwerdeführende Arbeitslosenkasse verweist demgegenüber auf
Art. 23 Abs. 1 AVIG
, der vom massgebenden Lohn im Sinne der AHV-Gesetzgebung spricht. IV-Taggelder würden nach
Art. 25ter IVG
dem Erwerbseinkommen gleichgestellt. Ausnahmen vom massgebenden Lohn seien in
Art. 8 AHVV
abschliessend aufgezählt. Die Taggelder der Invalidenversicherung seien darin nicht enthalten. Die Invalidenversicherung habe denn auch konsequenterweise auf den IV-Taggeldern des Beschwerdegegners Arbeitslosenversicherungsbeiträge erhoben.
4.
a) Es trifft zu, dass
Art. 5 Abs. 2 AHVG
und
Art. 23 Abs. 1 AVIG
den Lohn in einer Weise umschreiben, die auf Ersatzeinkommen wie Taggelder der Invalidenversicherung nicht zutrifft. Ersatzeinkommen in der Form von Versicherungsleistungen bei Krankheit, Unfall, Invalidität, Arbeitslosigkeit sowie Militär- und Zivilschutzdienst waren denn auch früher nicht AHV-beitragspflichtig und dementsprechend vom Erwerbseinkommen
BGE 123 V 223 S. 226
ausgenommen (vgl.
Art. 6 Abs. 2 AHVV
in der bis Ende 1983 gültig gewesenen Fassung, insbesondere in derjenigen gemäss Verordnung vom 27. Mai 1981, AS 1981 538).
b) Diese Ordnung wurde mit dem Arbeitslosenversicherungsgesetz vom 25. Juni 1982 geändert, indem hier erstmals die Beitragspflicht auf Ersatzeinkommen eingeführt wurde. So sah der Nationalrat auf Vorschlag seiner Kommission die Beitragspflicht (bezüglich AHV/IV/EO sowie zunächst auch ALV) auf dem ALV-Taggeld vor (Amtl.Bull. 1981 N 665 ff.). Dem ist der Ständerat gefolgt, allerdings unter Streichung der ALV-Beitragspflicht auf dem ALV-Taggeld (Amtl.Bull. 1982 S 131 f.), welcher Lösung in der Differenzbereinigung der Nationalrat zugestimmt hat (Amtl.Bull. 1982 N 594 ff.). Die entsprechende Bestimmung im Entwurf (Art. 21 Abs. 1bis) kam als
Art. 22 Abs. 2 AVIG
ins Gesetz (in der bis Ende 1995 gültig gewesenen Fassung) und findet sich seit 1996 in
Art. 22a Abs. 1 und 2 AVIG
.
Nach dem Vorbild des Arbeitslosenversicherungsgesetzes sind in der Folge auch die EO-Entschädigungen der Beitragspflicht unterworfen worden (
Art. 19a EOG
, in Kraft seit 1. Januar 1988; BBl 1985 I 803 ff.). Gleiches gilt bezüglich der Invalidenversicherung, indem deren Taggelder ebenfalls der Beitragspflicht unterworfen wurden, dies mit
Art. 25ter IVG
, der auf Antrag der ständerätlichen Kommission eingefügt wurde, ebenfalls am 1. Januar 1988 in Kraft trat (Amtl.Bull. 1985 S 749 f., 1986 N 744 f.) und dessen Abs. 1 wie folgt lautet:
"Von den Taggeldern einschliesslich Zuschlägen müssen Beiträge an die Alters- und Hinterlassenenversicherung, an die mit ihr verbundenen Versicherungszweige und gegebenenfalls an die Arbeitslosenversicherung bezahlt werden. Diese Beiträge sind je zur Hälfte vom Versicherten und von der Invalidenversicherung zu tragen."
Zuletzt wurde auch in das neue Militärversicherungsgesetz eine Regelung analog
Art. 19a EOG
und
Art. 25ter IVG
aufgenommen (
Art. 29 Abs. 3 und 4 MVG
, in Kraft seit 1. Januar 1994).
Nachdem mit
Art. 22a Abs. 2 AVIG
,
Art. 19a EOG
und
Art. 25ter IVG
die gesetzlichen Grundlagen für die Erfassung der jeweiligen Ersatzeinkommen als beitragspflichtige Erwerbseinkommen geschaffen waren, hat der Bundesrat folgerichtig die Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung angepasst und in
Art. 6 Abs. 2 AHVV
zunächst auf den 1. Januar 1984 lit. e (betreffend ALV-Leistungen) aufgehoben und hernach auf den 1. Januar 1988 lit. a und b (betreffend EO- und IV-Taggelder) geändert
BGE 123 V 223 S. 227
(hingegen bedurfte es anlässlich der Einführung der Beitragspflicht auf Taggeldern der Militärversicherung keiner Revision der AHVV).
c) Nach dem seither geltenden
Art. 6 Abs. 2 lit. b AHVV
gehören im Grundsatz Versicherungsleistungen bei Unfall, Krankheit oder Invalidität nicht zum Erwerbseinkommen, jedoch gilt aufgrund klaren Wortlauts für Taggelder nach
Art. 25ter IVG
das Gegenteil. Sie sind daher - im Sinne einer Gegenausnahme - als Erwerbseinkommen gemäss
Art. 4 Abs. 1 AHVG
zu qualifizieren. Unter dem Gesichtspunkt des
Art. 23 Abs. 1 AVIG
kommt es allerdings nicht auf Erwerbseinkommen an, sondern darauf, ob dieses Erwerbseinkommen auch massgebender Lohn ist. Die Vorinstanz argumentiert denn auch damit, IV-Taggelder seien nur Erwerbseinkommen und nicht auch massgebender Lohn.
d) Bei den Taggeldern der Arbeitslosenversicherung spricht
Art. 22 Abs. 2 AVIG
(in der bis Ende 1995 gültig gewesenen Fassung) ausdrücklich davon, dass die Arbeitslosenentschädigung als "Lohn" im Sinne der Gesetzgebung über die AHV/IV/EO gilt (noch deutlicher
Art. 22a Abs. 1 AVIG
[in Kraft seit 1. Januar 1996], wo ausdrücklich von "massgebendem Lohn" im Sinne des AHVG die Rede ist). Die Bezugnahme auf Lohn oder massgebenden Lohn ist denn auch logisch, weil die Arbeitslosenversicherung im Bereich der Arbeitslosenentschädigung auf Arbeitnehmer zugeschnitten ist (GERHARDS, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Bd. I, N. 22 zu
Art. 1 AVIG
, mit Hinweis u.a. auf
Art. 34novies
Abs. 2 BV) und Versicherte, welche ganz-/teilarbeitslos und taggeldbezugsberechtigt werden, zuvor - abgesehen von den in
Art. 23 Abs. 2 AVIG
genannten Personen - als Arbeitnehmer tätig waren. Anders verhält es sich im Bereich der Erwerbsersatzordnung und der Invalidenversicherung (wie auch der Militärversicherung). So können bei der Erwerbsersatzordnung Dienstleistende vor dem Einrücken Arbeitnehmer gewesen sein oder Selbständigerwerbende oder Nichterwerbstätige. Dies gilt auch für Personen, die sich in einer Eingliederung befinden und Taggelder der Invalidenversicherung beziehen. Analoges trifft für Bezüger eines Taggelds der Militärversicherung zu.
e) Die Arbeitslosenkasse verweist darauf, dass nach
Art. 25ter Abs. 1 IVG
Beiträge "gegebenenfalls" auch an die Arbeitslosenversicherung zu entrichten sind.
aa) Diese Bestimmung hält sich in ihren Grundzügen an
Art. 19a EOG
(Sitzung der ständerätlichen Kommission vom 10. September
BGE 123 V 223 S. 228
1985, Protokoll S. 13 f.), der im ersten Absatz auch von "gegebenenfalls" spricht. Mit dieser Formulierung wird die ALV-Beitragspflicht auf dem Ersatzeinkommen davon abhängig gemacht, ob der Dienstleistende vor dem Einrücken entweder Arbeitnehmer war und massgebenden Lohn erzielte oder ob er selbständigerwerbend oder nichterwerbstätig war. Demzufolge kommt es für den Umfang der Beitragspflicht (nur AHV/IV/EO-Beitrag oder auch ALV-Beitrag) auf dem Ersatzeinkommen auf den AHV-Beitragsstatus an, den der Dienstleistende vor dem Einrücken hatte. Die auf
Art. 19a Abs. 2 Satz 1 EOG
gestützte Ausführungsbestimmung des
Art. 21a EOV
mit dem Randtitel "Beitragsberechnung für Arbeitnehmer" sieht darum vor, dass für Arbeitnehmer auf der EO-Entschädigung Beiträge an die AHV/IV/EO sowie auch an die ALV zu entrichten sind. So hat der Arbeitgeber, der dem Dienstleistenden die Entschädigung auszahlt oder mit dem Lohn verrechnet, darüber "wie für einen Bestandteil des massgebenden Lohnes im Sinne der AHV" mit der Ausgleichskasse abzurechnen, wobei ihm diese die Arbeitgeberbeiträge zurückvergütet oder gutschreibt (Abs. 1); wird die Entschädigung von der Ausgleichskasse direkt ausbezahlt, zieht diese die "Arbeitnehmerbeiträge" ab (Abs. 3). Insofern wird die EO-Entschädigung dem massgebenden Lohn gleichgestellt und wie solcher behandelt. Gesetzliche Grundlage für diese Gleichstellung ist einerseits die in
Art. 19a Abs. 1 EOG
für den "gegebenen Fall" stipulierte ALV-Beitragspflicht und anderseits
Art. 3 Abs. 1 AVIG
, der ALV-Beiträge nur bei Erzielung von massgebendem Lohn vorsieht.
Anders verhält es sich bei den EO-Entschädigungen an Selbständigerwerbende und Nichterwerbstätige. Hier werden nur Beiträge an die AHV/IV/EO erhoben (
Art. 21b Abs. 1 EOV
). Aus dem Umstand, dass diese aufgrund von
Art. 19a Abs. 1 Satz 2 EOG
paritätisch zu entrichten sind und dass der gleiche Ansatz wie für Arbeitnehmer angewandt wird (
Art. 21b Abs. 1 EOV
), kann aber weder gefolgert werden, auch die EO-Entschädigung an Selbständigerwerbende und Nichterwerbstätige werde dem massgebenden Lohn gleichgestellt, noch - umgekehrt - abgeleitet werden, die EO-Entschädigung an Arbeitnehmer sei eben doch nur Erwerbseinkommen und nicht massgebender Lohn.
bb) Die dargestellte EO-Regelung gilt sinngemäss auch für die IV-Taggelder, indem gemäss dem mit der EOV-Revision auf den 1. Januar 1988 erlassenen und auf
Art. 25ter Abs. 2 IVG
gestützten
Art. 81bis IVV
"für die Erfassung der Taggelder als
BGE 123 V 223 S. 229
Erwerbseinkommen im Sinne der AHV" u.a.
Art. 21a und 21b EOV
sinngemäss gelten (dazu ZAK 1987 S. 468). Demzufolge wird das IV-Taggeld bei einem Versicherten, der vor Beginn der Eingliederungsmassnahme als Arbeitnehmer tätig war, in sinngemässer Anwendung von
Art. 21a EOV
dem massgebenden Lohn gleichgestellt und wie solcher behandelt. Gesetzliche Grundlage dafür ist - in analoger Weise wie bei der EO-Ordnung - einerseits die in
Art. 25ter Abs. 1 IVG
für den "gegebenen Fall" festgelegte ALV-Beitragspflicht und anderseits
Art. 3 Abs. 1 AVIG
. Wollte man - wie die Vorinstanz - den Ersatzeinkommen bildenden IV-Taggeldern auch bei Arbeitnehmern den Charakter von massgebendem Lohn "definitionsgemäss" (und damit generell) versagen, so erwiese sich dies als gesetz- und verordnungswidrig, nachdem
Art. 25ter Abs. 1 IVG
für den "gegebenen Fall" die ALV-Beitragspflicht eingeführt hat und solches Ersatzeinkommen nach
Art. 21a EOV
in Verbindung mit
Art. 81bis IVV
ausdrücklich wie massgebender Lohn behandelt wird. Die Vorinstanz beruft sich daher zu Unrecht auf
Art. 9 Abs. 1 AHVG
zur Abgrenzung von selbständiger und unselbständiger Erwerbstätigkeit.
f) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass Taggelder, welche die Invalidenversicherung einem Versicherten ausrichtet, der vor der Eingliederung AHV-rechtlich den Status eines unselbständigerwerbenden Arbeitnehmers hatte, als massgebender Lohn im Sinne der AHV gelten und der ALV-Beitragspflicht unterstehen. Wie die Arbeitslosenkasse zutreffend darlegt, sind entgegen der Meinung der Vorinstanz denn auch im Falle des Beschwerdegegners auf den IV-Taggeldern ALV-Beiträge erhoben worden. Ist das vom Beschwerdegegner bezogene IV-Taggeld als massgebender Lohn zu betrachten, so hat die Arbeitslosenkasse bei Ermittlung des versicherten Verdienstes nach
Art. 23 Abs. 1 AVIG
zu Recht darauf abgestellt. Ihre Verfügung erweist sich damit, auch rechnerisch, als zutreffend. | null | nan | de | 1,997 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
2c3ed937-d376-42f3-9e31-1651ddc7a9e9 | Urteilskopf
136 V 117
15. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. H. gegen Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_84/2009 vom 25. Januar 2010 | Regeste a
Art. 44 ATSG
;
Art. 12 lit. e VwVG
; Mitwirkungsrechte bei Begutachtung durch die Rehaklinik Bellikon.
Die fachmedizinischen Stellungnahmen der Rehaklinik Bellikon, soweit sie von der SUVA verlangt werden, sind nicht als Gutachten unabhängiger Sachverständiger zu betrachten, weshalb vorliegend
Art. 44 ATSG
nicht anwendbar ist und sich damit aus dieser Bestimmung auch keine Pflicht zur Gewährung des rechtlichen Gehörs ergeben kann (E. 3.4).
Regeste b
Art. 10 Abs. 2 und
Art. 29 Abs. 2 BV
;
Art. 43 Abs. 2 ATSG
; Recht auf Selbstbestimmung im sozialversicherungsrechtlichen Abklärungsverfahren.
Die SUVA verletzt das Recht auf Selbstbestimmung, welches Teil des Anspruchs auf persönliche Freiheit bildet, und den Anspruch auf rechtliches Gehör, wenn sie die medizinische Begutachtung einer versicherten Person während eines Rehabilitationsaufenthalts durch die behandelnden Ärzte ohne Wissen der Betroffenen anordnet. Die Verpflichtung der SUVA, im Interesse der Versichertengemeinschaft keine nicht geschuldeten Leistungen zu erbringen, wiegt dasjenige der versicherten Person an einer rechtskonformen Abklärung nicht auf. Der Mangel kann im Rechtsmittelverfahren nicht geheilt werden (E. 4.2.2.1 und 4.2.2.2). | Sachverhalt
ab Seite 118
BGE 136 V 117 S. 118
A.
Die im Detailhandel angestellte H. (Jahrgang 1982) war bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) obligatorisch gegen die Folgen von Unfällen versichert. Am 16. Dezember 2004 prallte ein nachfolgendes Fahrzeug in das Heck des Personenwagens, in dessen Fond sich die Versicherte befand, wodurch dieses in das vor einem Fussgängerstreifen zum Stillstand gebrachte Automobil gestossen wurde. Aufgrund der gesundheitlichen Folgen dieses Unfalles verblieb eine hälftige Arbeitsunfähigkeit. In Absprache mit der Versicherten ordnete die SUVA einen Rehabilitationsaufenthalt in der Rehaklinik Bellikon (vom 20. November bis 11. Dezember 2006) an, deren Ärzte neben einem Austrittsbericht (vom 29. Dezember 2006) auftragsgemäss neuropsychologische, psychiatrische, physikalisch-medizinische sowie neurologische Stellungnahmen abgaben, die sie interdisziplinär zusammenfassten (Bericht vom 20. Februar 2007). Gestützt darauf stellte die SUVA mit Verfügung vom 6. Juli 2007 die bislang erbrachten Leistungen (Heilbehandlung; Taggeld) auf den 31. Juli 2007 ein und verneinte mangels adäquaten Kausalzusammenhangs der geltend gemachten Beschwerden mit dem Unfall vom 16. Dezember 2004 einen Anspruch auf Invalidenrente oder Integritätsentschädigung. Daran hielt sie auf Einsprache hin fest (Einspracheentscheid vom 16. November 2007).
B.
Hiegegen liess H. beschwerdeweise weitere ärztliche Auskünfte einreichen und beantragen, unter Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids seien ihr weiterhin die ihr zustehenden Leistungen aus UVG zu entrichten; eventualiter sei die Sache zwecks Einholung eines polydisziplinären Gutachtens bei einer externen und unabhängigen Gutachterstelle an die SUVA zurückzuweisen. Mit Entscheid vom 18. Dezember 2008 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern das Rechtsmittel ab.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten lässt H. die vorinstanzlich gestellten Rechtsbegehren wiederholen.
BGE 136 V 117 S. 119
Die SUVA schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Gesundheit verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Das kantonale Gericht bestätigt in seinem Entscheid vom 18. Dezember 2008 die Leistungseinstellung der SUVA per 31. Juli 2007, da in diesem Zeitpunkt mit überwiegender Wahrscheinlichkeit keine somatischen und psychischen Unfallfolgen mehr bestanden hätten. SUVA und Vorinstanz stützten sich bei ihrer Beurteilung im Wesentlichen auf die verschiedenen Berichte aus dem stationären Aufenthalt in der Rehaklinik Bellikon vom 20. November bis 11. Dezember 2006, namentlich auf die interdisziplinäre Zusammenfassung vom 20. Februar 2007. Wie bereits im Einsprache- und kantonalen Verfahren macht die Beschwerdeführerin diesbezüglich vorab eine Verletzung von
Art. 44 ATSG
(SR 830.1) sowie des Anspruchs auf rechtliches Gehör (
Art. 42 ATSG
und
Art. 29 Abs. 2 BV
) geltend.
3.
Aktenkundig und unbestritten ist, dass Ziel des Aufenthaltes neben der stationär durchzuführenden Rehabilitationsmassnahme eine Beurteilung der Zumutbarkeit sowie eine interdisziplinäre Stellungnahme waren und dass der Rechtsvertreter der Versicherten von der SUVA vor und unmittelbar nach dem Aufenthalt in der Rehaklinik Bellikon darüber nicht informiert worden war. Streitig und zu prüfen ist zunächst, ob
Art. 44 ATSG
, dessen Verletzung die Beschwerdeführerin rügt, hier anwendbar ist.
3.1
Gemäss
Art. 44 ATSG
gibt der Versicherungsträger, wenn er zur Abklärung des Sachverhalts ein Gutachten einer oder eines unabhängigen Sachverständigen einholen muss, der Partei deren oder dessen Namen bekannt. Diese kann den Gutachter aus triftigen Gründen ablehnen und kann Gegenvorschläge machen.
3.2
3.2.1
Nach im Einspracheentscheid vom 16. November 2007 vertretener Auffassung der SUVA handelt es sich bei den Stellungnahmen der Rehaklinik Bellikon nicht um Gutachten im Rechtssinne. Diese habe lediglich die durchgeführten medizinischen Massnahmen sowie die ärztlichen Feststellungen und Beobachtungen dokumentiert und hierüber berichtet.
3.2.2
Das kantonale Gericht erwog hiezu, die SUVA habe die zur Abklärung des Gesundheitszustands erforderlichen und
BGE 136 V 117 S. 120
zweckmässigen diagnostischen und therapeutischen Massnahmen von Gesetzes wegen anordnen dürfen. Die Ergebnisse von Rehabilitationsaufenthalten in speziellen Kliniken, seien es solche der SUVA oder von Dritten, könnten nicht als Begutachtungen im Sinne von
Art. 44 ATSG
betrachtet werden, da sie in erster Linie der Therapie und Wiedereingliederung in das Arbeitsleben dienten. Die Vorinstanz stützte sich dabei auf MARKUS FUCHS (Rechtsfragen im Rahmen des Abklärungsverfahrens bei Unfällen, SZS 2006 S. 316).
3.2.3
Die Beschwerdeführerin macht geltend, im Austrittsbericht der Rehaklinik Bellikon vom 29. Dezember 2006 würden als Hauptziel die Beurteilung der Zumutbarkeit und auf Wunsch der SUVA eine interdisziplinäre Stellungnahme, mithin eine Begutachtung genannt. Schon umfangmässig entsprächen die Unterlagen einer interdisziplinären Expertise und nicht dem üblichen Austrittsbericht. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz schliesse ein Gutachterauftrag nicht ohne weiteres jegliche Behandlung aus. Das kantonale Gericht komme denn auch in Widerspruch dazu zum Ergebnis, dass die interdisziplinäre Zusammenfassung der Rehaklinik Bellikon den von der Praxis gestellten Anforderungen an ein medizinisches Gutachten entspreche. Insgesamt sei der Anspruch, an der Erhebung wesentlicher Beweise mitzuwirken, erheblich verletzt worden, weshalb die Verwaltungsverfügung ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde aufzuheben und die Sache gemäss Eventualantrag zur Bestellung eines Gutachtens durch unabhängige Sachverständige zurückzuweisen sei.
3.3
Die SUVA weist im Einspracheentscheid vom 16. November 2007 zwar zu Recht darauf hin, dass Behandlungs- und Begutachtungsauftrag nicht vermischt werden sollten (vgl. dazu
BGE 124 I 170
E. 4 S. 175 sowie Urteil I 701/05 vom 5. Januar 2007 E. 2 in fine mit Hinweisen). Für die Anwendbarkeit von
Art. 44 ATSG
ist indessen entscheidend, ob die Stellungnahmen der Ärztinnen und Ärzte der Rehaklinik Bellikon, namentlich die interdisziplinäre Zusammenfassung, als Gutachten eines oder einer unabhängigen Sachverständigen im Sinne dieser Bestimmung gelten.
3.3.1
3.3.1.1
Nach der zu
Art. 44 ATSG
ergangenen Rechtsprechung (
BGE 132 V 376
, insbesondere E. 9 S. 386; vgl. Urteil des ehemaligen Eidg. Versicherungsgerichts U 178/04 vom 18. August 2006 E. 3.5, nicht publ. in:
BGE 132 V 418
) ist der versicherten Person vorgängig mitzuteilen, von wem das Gutachten durchgeführt wird.
BGE 136 V 117 S. 121
Sind dem Versicherer bei dessen Anordnung die Namen der Ärztinnen und Ärzte noch nicht bekannt, genügt es, wenn diese der versicherten Person (allenfalls durch die beauftragte Gutachterstelle) erst zu einem späteren Zeitpunkt eröffnet werden. Dies muss indessen frühzeitig genug erfolgen, damit sie in der Lage ist, noch vor der eigentlichen Begutachtung gesetzliche Ausstands- und Ablehnungsgründe geltend zu machen. Handelt es sich um diesbezüglich substanziiert begründete Einwendungen, hat der Sozialversicherer darüber noch vor der eigentlichen Begutachtung mittels einer beschwerdefähigen Verfügung zu befinden. Werden dagegen einzig materielle Einwendungen vorgebracht, genügt eine einfache Mitteilung, dass darüber im Rahmen der Beweiswürdigung zusammen mit dem Entscheid in der Sache befunden werde (vgl. dazu
BGE 132 V 93
E. 6.5 S. 108 f.).
3.3.1.2
In
BGE 132 V 376
E. 5 ff. S. 380 ff. hat das Bundesgericht weiter auf dem Wege der Auslegung unter Berücksichtigung des Schrifttums geprüft, ob Medizinische Abklärungsstellen (MEDAS) unter den Anwendungsbereich von
Art. 44 ATSG
fallen (E. 5 S. 380). Es stellte fest, dass der Gesetzgeber den Begriff des Gutachtens in einem funktionellen Sinne gebraucht, mithin entscheidend ist, wer (als beauftragtes Subjekt) ein Gutachten erstellt und dafür verantwortlich zeichnet. Sachverständiger bedeutet demnach zum einen das mit der Begutachtung beauftragte Subjekt und zum andern die natürliche Person, die das Gutachten erarbeitet, weshalb die fehlende Erwähnung der Medizinischen Abklärungsstellen in
Art. 44 ATSG
nicht darauf schliessen lässt, die Bestimmung sei auf sie nicht anwendbar (E. 6.1 S. 381). Weiter erwog das Bundesgericht zum Begriff der Unabhängigkeit des Sachverständigen, dass zumindest dem Wortlaut von
Art. 44 ATSG
nach nicht eine Unterscheidung zwischen verwaltungsinternen und -externen Gutachten vorgenommen wird. Ob eine solche Unterscheidung überhaupt zu treffen ist, brauchte nicht geprüft zu werden, da für die streitigen Belange die Feststellung genügte, dass es sich bei der MEDAS gemäss der auch nach Inkrafttreten des ATSG weiterhin geltenden Rechtsprechung (
BGE 123 V 175
) um eine unabhängige und unparteiliche Gutachterstelle handelt (E. 6.2 S. 382).
3.3.2
Das zur Unabhängigkeit der MEDAS Gesagte gilt aus den folgenden Gründen nicht für die Rehakliniken der SUVA:
3.3.2.1
Praxisgemäss stellt der in
Art. 10 Abs. 1 UVG
(SR 832.20) verankerte Anspruch der Versicherten auf zweckmässige
BGE 136 V 117 S. 122
Behandlung der Unfallfolgen eine vom Versicherungsträger zu erbringende Naturalleistung dar (RKUV 1995 S. 190, U 29/95 E. 2a mit Hinweisen). Laut Art. 17 Abs. 2 des Reglements vom 14. Juni 2002 über die Organisation der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (Organisationsreglement SUVA [SR 832.207], vom Bundesrat genehmigt am 18. Dezember 2002) kann die SUVA, die eine öffentlich-rechtliche Anstalt mit eigener Rechtspersönlichkeit ist (
Art. 61 Abs. 1 UVG
), Spezialkliniken mit dem Ziel führen, eine umfassende Rehabilitation anzubieten, wobei für diese separate Rechnungen mit eigenen Bilanzen zu führen sind. Diesen gesetzlichen Anforderungen ist die SUVA unter anderem mit der Gründung der Rehaklinik Bellikon (vgl. dazu GEORG LUTZ, Das Nachbehandlungszentrum der SUVA in Bellikon, SZS 1978 S. 34 ff.) nachgekommen. Insoweit kann die Rehaklinik Bellikon im Verhältnis zur SUVA nicht als unabhängig betrachtet werden. Auf der anderen Seite bietet sie auf ihrer Website unter anderem ambulante sowie stationäre Rehabilitationsmassnahmen von nicht SUVA-versicherten Unfallgeschädigten an und setzt zudem einen Schwerpunkt in der interdisziplinären Beurteilung/Begutachtung von Unfallfolgen, die je nach Situation ambulant oder im Rahmen eines kürzeren stationären Aufenthalts erfolgen (
http://www.rehabellikon.ch
, besucht am 24. Juni 2009). Es stellt sich daher die Frage, ob die Ärzte der Rehaklinik Bellikon im Verhältnis zur SUVA versicherungsinterne oder -externe medizinische Sachverständige sind.
3.3.2.2
ROGER PETER kam in der Dissertation mit dem Titel "Der Sachverständige im Verwaltungsverfahren der obligatorischen Unfallversicherung" (1999, S. 150 mit Hinweisen; vgl. auch
derselbe
, Der Anspruch auf verwaltungsexterne Sachverständige im Verwaltungsverfahren der obligatorischen Unfallversicherung, SVZ 68/2000 S. 83 ff., und
derselbe
, Administrativsachverständige ohne Hinweis auf die vier Hauptpflichten: Unparteilichkeit, Fachkunde, Wahrheit, persönliche Erstattung des Gutachtens?, SZS 2002 S. 152) zum Schluss, dass keine sachlichen Gründe für eine verfahrensrechtliche Ungleichbehandlung von verwaltungsinternen und -externen Sachverständigengutachten gegeben seien. Den Parteien stünden in Bezug auf Beweismittel, die inhaltlich und funktionell einem Sachverständigengutachten im Sinne von
Art. 12 lit. e VwVG
(SR 172. 021) gleichkämen, sowohl im Verwaltungsverfahren der SUVA als auch der anderen Unfallversicherer im Sinne von
Art. 68 UVG
die Mitwirkungsrechte im Sinne von
Art. 57 ff. BZP
(SR 273) zu. Andernfalls könnten die Verwaltungsbehörden die Gewährung dieser
BGE 136 V 117 S. 123
Mitwirkungsrechte durch Einsetzung verwaltungsinterner Sachverständiger umgehen. Dieser Rechtsauffassung schliesst sich UELI KIESER (ATSG-Kommentar, 2. Aufl. 2009, N. 10 zu
Art. 44 ATSG
) auch für den Anwendungsbereich von
Art. 44 ATSG
mit den Worten an, der Terminus des unabhängigen Sachverständigen lasse die Abgrenzung zwischen versicherungsinternen und -externen Personen als nicht massgebend erscheinen;
Art. 44 ATSG
beziehe sich auch auf versicherungsinterne Sachverständige.
3.3.2.3
Gemäss dem schon vor Inkrafttreten des ATSG unter anderem im Verfahren der Unfallversicherung sinngemäss anwendbaren
Art. 57 Abs. 1 BZP
gelten als Sachverständige Drittpersonen, die - von einer Verwaltungs- oder Gerichtsbehörde - aufgrund ihrer besonderen Fachkenntnisse zur Aufklärung des Sachverhalts beigezogen werden. Dazu zählen ungeachtet der fachlichen Qualifikation nicht Personen, die eine Verfügung zu treffen oder vorzubereiten haben (vgl.
Art. 10 Abs. 1 VwVG
und
Art. 36 Abs. 1 ATSG
). Die nach
Art. 19 VwVG
in Verbindung mit
Art. 57 ff. BZP
für Sachverständigengutachten geltenden Verfahrensvorschriften sind daher auf die Auskünfte versicherungsinterner Ärzte nicht anwendbar (
BGE 123 V 331
). Den Materialien zur Entstehung des ATSG sind keine Anhaltspunkte zu entnehmen, dass mit
Art. 44 ATSG
eine von der bisherigen Rechtsprechung abweichende Regelung eingeführt wurde. An der Sitzung vom 8. Mai 1995 der Subkommission ATSG der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Nationalrates wurde bei der Diskussion der bei der Bestellung der Gutachter zu wahrenden Garantien festgehalten, der ärztliche Dienst der SUVA könne nicht abgelehnt werden. Zur Begründung wurde unter anderem darauf hingewiesen, dass es hier um die Begutachtung durch den Experten gehe, der von der Versicherung unabhängig sei. In der parlamentarischen Debatte vom 17. Juni 1999 führte der Berichterstatter der Kommission aus, dass das Recht, einen ernannten Gutachter aus triftigen Gründen abzulehnen, für die verwaltungsinternen Gutachter - beispielsweise diejenigen der SUVA - nicht gelte (AB 1999 N 1244 [Rechsteiner]). Die Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Ständerates stimmte an der Sitzung vom 6. September 1999 dem Beschluss des Nationalrates diskussionslos zu. Im Plenum führte der Kommissionssprecher aus, es sei klar festzuhalten, dass die aus der Militärversicherung übernommene Regelung, wonach ein ernannter Gutachter aus triftigen Gründen abgelehnt werden könne, für die verwaltungsinternen Gutachter, beispielsweise für diejenigen im Bereich der Träger der obligatorischen
BGE 136 V 117 S. 124
Unfallversicherung, nicht gelte. Daran habe die Kommission nichts ändern wollen (AB 2000 S 182 [Schiesser]). Der Gesetzgeber sah demnach nicht vor,
Art. 44 ATSG
(Art. 52 des Entwurfs) auf versicherungsinterne Ärzte anzuwenden (vgl. auch ANDREAS FREIVOGEL, Zu den Verfahrensbestimmungen des ATSG, in: Bundesgesetz überden Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG], 2003, S. 100 ff.). Dieses Ergebnis entspricht auch der Regelung im allgemeinen Verwaltungsrecht, wonach die von der Verwaltung mit eigenem Sachverstand durchgeführten Untersuchungen nicht als Gutachten im Sinne von
Art. 12 lit. e VwVG
gelten, weshalb die Verfahrensvorschriften von
Art. 57 ff. BZP
(in Verbindung mit
Art. 19 VwVG
) nicht anwendbar sind (KRAUSKOPF/EMMENEGGER, in: VwVG, Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, 2009, N. 147 zu
Art. 12 VwVG
; CHRISTOPH AUER, Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], 2008, N. 55 zu
Art. 12 VwVG
;
BGE 135 V 254
E. 3.4.1 S. 259).
3.4
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass fachmedizinische Stellungnahmen der Rehaklinik Bellikon, soweit sie von der SUVA verlangt werden, nicht als Gutachten unabhängiger Sachverständiger im Sinne des
Art. 44 ATSG
zu betrachten sind.
Art. 44 ATSG
ist somit nicht anwendbar und eine Pflicht zur Gewährung des rechtlichen Gehörs kann sich vorliegend nicht aus dieser Bestimmung ergeben.
3.5
In diesem Zusammenhang kann darauf hingewiesen werden, dass es der SUVA freisteht, sich bei entsprechenden Sachverhaltsabklärungen
Art. 44 ATSG
zu unterziehen, wodurch die Akzeptanz solcher Berichte erhöht würde.
4.
Zu prüfen bleibt, ob der Anspruch auf rechtliches Gehör anderweitig verletzt ist.
4.1
In
Art. 42 ATSG
wird unter dem Titel "Abklärung" statuiert, dass die Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör haben. Sie müssen nicht angehört werden vor Verfügungen, die durch Einsprache anfechtbar sind. Gemäss
Art. 43 ATSG
prüft der Versicherungsträger die Begehren, nimmt die notwendigen Abklärungen von Amtes wegen vor und holt die erforderlichen Auskünfte ein. Mündlich erteilte Auskünfte sind schriftlich festzuhalten (Abs. 1). Soweit ärztliche oder fachliche Untersuchungen für die Beurteilung notwendig und zumutbar sind, hat sich die versicherte Person diesen zu unterziehen (Abs. 2).
BGE 136 V 117 S. 125
4.2
4.2.1
Der zuständige Sachbearbeiter der SUVA hielt in einer Notiz vom 16. Oktober 2006 ein telefonisch geführtes Gespräch mit der Versicherten fest. Danach verzögerte sich der Eintritt in die Rehaklinik Bellikon aufgrund des Umstands, dass der "federführende Arzt und Neurologe" sich nicht nur um eine stationäre Rehabilitation, "sondern auch um eine interdisziplinäre Untersuchung" kümmern müsse, was eine Koordination der involvierten Ärzte unterschiedlicher Fachrichtung nötig mache. Aus diesen Angaben kann nicht geschlossen werden, dass der Versicherten auch eine interdisziplinäre gutachterliche Beurteilung bevorstand. Nichts anderes ergibt sich aus der telefonischen Notiz der SUVA vom 22. September 2006, wonach der Rechtsvertreter der Versicherten telefonisch lediglich "über den vorgesehenen Eintritt in die Rehaklinik Bellikon" in Kenntnis gesetzt wurde, womit dieser sich grundsätzlich einverstanden erklärte. Unter diesen Umständen ist nicht nachgewiesen, dass die Versicherte oder ihr Rechtsanwalt vor Beginn des Klinikaufenthalts hätte realisieren können oder gar müssen, dass der von der SUVA angeordnete Rehabilitationsaufenthalt zusätzlich der gutachterlichen Beurteilung des medizinischen Sachverhalts galt. Schliesslich hat gemäss Angaben der Rehaklinik Bellikon auch kein Arzt oder keine Ärztin darauf hingewiesen. Damit steht fest, dass die SUVA der Versicherten keine Gelegenheit gab, zur Notwendigkeit und Zumutbarkeit der medizinischen Begutachtung in der Rehaklinik Bellikon Stellung zu nehmen.
4.2.2
Der Anspruch auf rechtliches Gehör (
Art. 29 Abs. 2 BV
und
Art. 6 Ziff. 3 EMRK
) stellt einen wichtigen und deshalb eigens aufgeführten Teilaspekt des allgemeineren Grundsatzes des fairen Verfahrens von
Art. 29 Abs. 1 BV
bzw.
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
dar (
BGE 129 I 85
E. 4.1 S. 88) dar. Als Teilgehalt des Gebots des fairen Verfahrens anerkennt das Bundesgericht ein grundsätzliches Verwertungsverbot widerrechtlich erlangter Beweise (
BGE 131 I 272
E. 3.2.1 S. 275 und E. 3.2.3.4 S. 277). Die Verwertbarkeit solcher Beweismittel ist nicht in jedem Fall ausgeschlossen, sondern lediglich dem Grundsatze nach. Es ist eine Interessenabwägung vorzunehmen, wobei einerseits das öffentliche Interesse an der Verwertung, anderseits das Gewicht und das Ausmass der Rechtsgüterverletzung bei der Beweisbeschaffung zu würdigen sind (
BGE 131 I 272
E. 4.1 S. 278 f.; Urteil 1B_241/2008 vom 26. Februar 2009 E. 5.2).
4.2.2.1
Die Anordnung einer medizinischen Begutachtung ohne der versicherten Person Gelegenheit zu geben, zur Notwendigkeit und
BGE 136 V 117 S. 126
Zumutbarkeit Stellung zu nehmen, beschlägt den in
Art. 10 Abs. 2 BV
(vgl. auch
Art. 8 EMRK
) gewährleisteten Anspruch auf persönliche Freiheit. Zu dessen Schutzbereich gehört insbesondere das Recht auf physische und psychische Unversehrtheit respektive Integrität (vgl.
BGE 130 I 369
E. 2 S. 373 mit Hinweisen;
BGE 127 I 6
E. 5a S. 13; siehe zu
Art. 4 aBV
:
BGE 118 Ia 427
E. 4b S. 434 mit Hinweisen). Die Anordnung medizinischer Untersuchungen an einer Person greift zweifellos in dieses Recht ein (vgl.
BGE 134 III 241
E. 5.4.3 S. 247 mit Hinweisen; ferner:
BGE 104 Ia 480
E. 4a S. 468 mit Hinweisen und Urteil 1P.109/2000 vom 26. April 2000 E. 1c; FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, 3. Aufl. 2009, N. 8 zu
Art. 8 EMRK
mit Hinweis auf das Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte
Y.F. gegen Türkei
vom 22. Juli 2003,
Recueil CourEDH 2003-IX S. 185
). Wohl handelte es sich hier um einen leichten Eingriff in das Recht auf körperliche und geistige Integrität gemäss
Art. 10 Abs. 2 BV
(vgl.
BGE 134 III 241
E. 5.4.3 S. 247;
BGE 128 II 259
E. 3.3 S. 259 mit Hinweisen). Auch mögen die Voraussetzungen des
Art. 36 BV
(vgl. auch
Art. 8 Ziff. 2 EMRK
) für eine Grundrechtseinschränkung vorgelegen haben. Dies ändert jedoch nichts daran, dass die ohne Wissen der Versicherten durchgeführte medizinische Begutachtung das Recht auf Selbstbestimmung, welches ebenfalls Teil des bundesverfassungsrechtlichen Anspruchs auf persönliche Freiheit bildet (vgl.
BGE 128 II 259
E. 3.2 S. 268;
BGE 127 I 6
E. 5a S. 11 f. mit Hinweisen; JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte der Schweiz, 4. Aufl. 2008, S. 138; vgl. auch
BGE 129 I 302
E. 1.2.3 S. 309 mit Hinweisen), deutlich einschränkte. Auf der anderen Seite musste die SUVA, die für die Durchführung der obligatorischen Unfallversicherung vieler öffentlich- und privatrechtlicher Unternehmenszweige verpflichtet ist, zur Erfüllung ihrer Aufgabe im Interesse der Versichertengemeinschaft bestrebt sein, keine nicht geschuldeten Leistungen zu erbringen. Dieses Interesse wog jedoch dasjenige der Versicherten an einer rechtskonformen Abklärung des medizinischen Sachverhalts im sozialversicherungsrechtlichen Verwaltungsverfahren nicht auf. Insgesamt betrachtet ist die gerügte Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör schwerwiegend.
4.2.2.2
Nach der Rechtsprechung kann selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör von einer Rückweisung der Sache an die Verwaltung (im Sinne einer "Heilung" des Mangels) abgesehen werden, wenn und soweit die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem (der Anhörung
BGE 136 V 117 S. 127
gleichgestellten) Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (
BGE 133 I 201
E. 2.2 S. 204;
BGE 132 V 387
E. 5.1 S. 390 mit Hinweis). Hier liegen, wie dargelegt, Verletzungen der bundesverfassungsrechtlich garantierten Ansprüche auf persönliche Freiheit und auf rechtliches Gehör vor, weshalb eine Rückweisung der Sache an die Verwaltung angezeigt ist. Die SUVA wird neue Abklärungen zu tätigen haben, bei welchen sie den Anspruch der Beschwerdeführerin auf rechtliches Gehör zu wahren hat. | null | nan | de | 2,010 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
2c4b0e3c-1a47-42f3-a7da-e40bc54375ec | Urteilskopf
115 II 201
34. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 27. April 1989 i.S. L. gegen L. und Bezirksgerichtsausschuss Plessur (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 145 Abs. 2 ZGB
; rückwirkende Zusprechung von Unterhaltsleistungen im Scheidungsprozess.
Die in
Art. 173 Abs. 3 ZGB
vorgesehene Möglichkeit, Unterhaltsleistungen während des Zusammenlebens bis zu einem Jahr vor Einreichung des Gesuches zuzusprechen, muss auch im Zusammenhang mit der Regelung des Getrenntlebens nach
Art. 176 ZGB
und der Anordnung vorsorglicher Massnahmen während des Scheidungsprozesses nach
Art. 145 Abs. 2 ZGB
sinngemäss zum Zuge kommen. Im Rahmen von
Art. 145 ZGB
fällt indessen eine Rückwirkung nur insoweit in Betracht, als die Massnahme erst nach Einreichung der Scheidungsklage verlangt wurde. | Sachverhalt
ab Seite 202
BGE 115 II 201 S. 202
A.-
Zwischen den Ehegatten L. ist ein Ehescheidungsverfahren hängig. Am 8. Juni 1988 ersuchte die Ehefrau den Präsidenten des Bezirksgerichts Plessur um die Anordnung vorsorglicher Massnahmen für die Dauer des Prozesses. Sie verlangte dabei die rückwirkende Zusprechung einer Unterhaltsrente ab August 1987, die in einer mündlich getroffenen Vereinbarung auf Fr. 2'000.-- festgelegt worden sein soll.
B.-
Der Bezirksgerichtspräsident verfügte mit Entscheid vom 8. September 1988, der Ehemann habe der Ehefrau monatliche Beiträge von Fr. 1'725.-- zu bezahlen. Nach allgemeiner Praxis könnten Unterhaltsbeiträge nicht rückwirkend zugesprochen werden, so dass sie auch im vorliegenden Fall ab Beginn des Gesuchsmonats, d.h. ab 1. Juni 1988 geschuldet seien.
Am 29. September 1988 liess die Ehefrau beim Bezirksgerichtspräsidium Plessur ein Wiedererwägungsgesuch einreichen, wobei sie verlangte, es sei der Ziffer 1 der Präsidialverfügung vom 8. September 1988 Wirkung ab August 1987, eventuell ab Januar 1988 zu verleihen. Der Gerichtspräsident trat auf das Gesuch nicht ein, überwies es jedoch als Beschwerde an den Bezirksgerichtsausschuss Plessur.
Der Bezirksgerichtsausschuss wies die Beschwerde mit Entscheid vom 8. November 1988 ab.
BGE 115 II 201 S. 203
C.-
Mit staatsrechtlicher Beschwerde an das Bundesgericht beantragt die Ehefrau die Aufhebung des Entscheides des Bezirksgerichtsausschusses.
Der Beschwerdegegner stellt das Begehren, der angefochtene Entscheid sei "gutzuheissen", während der Bezirksgerichtsausschuss auf eine Vernehmlassung zur Beschwerde verzichtet hat.
Das Bundesgericht heisst die staatsrechtliche Beschwerde gut und hebt den angefochtenen Entscheid auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Der Bezirksgerichtsausschuss hat eine rückwirkende Verpflichtung des Ehemannes zur Bezahlung von Unterhaltsbeiträgen an seine Ehefrau aus zwei Gründen verneint. Einerseits hat er darauf hingewiesen, dass gemäss geltender Rechtsprechung Unterhaltsbeiträge nicht rückwirkend zugesprochen werden. Anderseits anerkannte er zwar, dass mit der Revision des Eherechts in
Art. 173 Abs. 3 ZGB
ausdrücklich die Möglichkeit der rückwirkenden Zusprechung der Unterhaltsleistungen bis zu einem Jahr vor Gesuchseinreichung ins Gesetz aufgenommen wurde. Doch erachtete es der Bezirksgerichtsausschuss nicht als gerechtfertigt, diese nur für die Dauer des ehelichen Zusammenlebens ausdrücklich im Gesetz verankerte Rückwirkung analog auch auf die nach Aufhebung des gemeinsamen Haushalts festzulegenden Unterhaltsbeiträge auszudehnen, nachdem diese Möglichkeit vom Gesetzgeber in den revidierten
Art. 175 ff. ZGB
gerade nicht vorgesehen worden sei.
4.
Die Beschwerde kann nur in dem Sinne verstanden werden, dass die Beschwerdeführerin sich gegen eine unterschiedliche Behandlung gleichartiger Sachverhalte wendet. Sie beanstandet denn auch, dass der Bezirksgerichtsausschuss sich auf kein Argument zu stützen vermöge, welches den logischen Zusammenhang zwischen den
Art. 173 und 176 ZGB
in Frage stelle und eine unterschiedliche Behandlung des Ansprechers zu rechtfertigen vermöchte, je nachdem, ob das Zusammenleben aufgehoben worden sei oder nicht. Die Beschwerdeführerin weist darauf hin, dass in beiden Fällen der Ansprecher mit dem Verpflichteten verheiratet sei, nur dass er im Falle von
Art. 176 ZGB
zum Getrenntleben berechtigt sei. Das sei aber kein Grund, diesen Ansprecher unterhaltsrechtlich schlechter zu stellen als denjenigen, der mit dem Verpflichteten im gemeinsamen Haushalt lebe. Das Getrenntleben und die sich daraus ergebende
BGE 115 II 201 S. 204
Tatsache, dass zwei Haushalte geführt werden, könnten sich allenfalls auf die Höhe der Unterhaltsbeiträge auswirken. Diesem Umstand sei im vorliegenden Fall denn auch Rechnung getragen worden.
a) Diese Rüge erscheint als begründet. Wie der Botschaft des Bundesrates vom 11. Juni 1979 zum neuen Eherecht zu entnehmen ist, ist
Art. 173 Abs. 3 ZGB
, welcher bestimmt, dass Unterhaltsleistungen für die Zukunft und für das Jahr vor Einreichung des Begehrens zugesprochen werden können, in Anlehnung an
Art. 279 Abs. 1 ZGB
erlassen worden (BBl 1979 II S. 1252 N. 214.122 und S. 1276 N. 219.222.13). In diese Bestimmung wurde erstmals der Grundsatz aufgenommen, dass das Kind gegen seine Eltern auf Leistung des Unterhalts klagen kann für die Zukunft und für ein Jahr vor Klageanhebung. Der Sinn dieses Grundsatzes liegt darin, dass der Unterhalt für die Gegenwart und die Zukunft und nicht für eine unbestimmt lange Dauer der Vergangenheit gefordert werden soll (in peritum non vivitur). Anderseits soll aber der Berechtigte auch nicht gezwungen sein, sofort zum Richter zu gehen, sondern es soll ihm eine gewisse Zeit für gütliche Einigung eingeräumt werden (Botschaft des Bundesrates vom 5. Juni 1974 über die Änderung des ZGB (Kindesverhältnis), BBl 1974 II S. 58/59). Allerdings hat der Gesetzgeber diesen bundesrechtlichen Grundsatz ausdrücklich nur in
Art. 173 ZGB
, der die richterlichen Massnahmen während des Zusammenlebens regelt, nicht hingegen in
Art. 176 ZGB
, der sich mit dem Getrenntleben befasst, aufgenommen. Indessen ist nicht einzusehen, weshalb der Fall des Getrenntlebens in dieser Hinsicht anders zu behandeln ist als derjenige des Zusammenlebens, da in beiden Fällen die Ehe weiter besteht und in beiden auch ein Bedürfnis nach einem Versuch der gütlichen Einigung vorhanden sein kann. Auch der Bezirksgerichtsausschuss vermochte keinen Grund anzugeben für eine unterschiedliche Behandlung der beiden Fälle ausser der angeblichen kantonalen Praxis, welche eine rückwirkende Zusprechung von Unterhaltsbeiträgen verbiete. In der von der Beschwerdeführerin zitierten Kommentarstelle wird denn auch ohne weiteres - und wohl deshalb auch ohne nähere Begründung - die Regelung von
Art. 173 Abs. 3 ZGB
als auf
Art. 176 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB
analog anwendbar erklärt, sofern das Getrenntleben schon länger als ein Jahr gedauert hat (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Kommentar zum Eherecht, N. 28 zu
Art. 176 ZGB
). Gleicher Meinung sind auch HEGNAUER, Grundriss des Eherechts, 2. Aufl., S. 196 unten, und
BGE 115 II 201 S. 205
DESCHENAUX/STEINAUER, Le nouveau droit matrimonial, Bern 1987, S. 140.
Die gleichen Überlegungen haben auch Gültigkeit für die Anordnung der vorsorglichen Massnahmen während der Dauer des Scheidungsverfahrens im Sinne von
Art. 145 ZGB
. Mit der Einreichung der Scheidungsklage wird der Scheidungsrichter zuständig für die Regelung der Unterhaltspflicht anstelle des Eheschutzrichters, welcher im Falle von
Art. 173 und 176 ZGB
angegangen werden muss (
BGE 101 II 2
mit Hinweisen). Da die Entscheidungsbefugnis des Eheschutzrichters (
Art. 172 Abs. 3 ZGB
) und jene des Scheidungsrichters nicht in allen Teilen übereinstimmen, drängt sich auch eine Abgrenzung ihrer Kompetenzen in zeitlicher Hinsicht auf (
BGE 101 II 2
; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Vorbem. zu Art. 171 ff. N. 17 f. mit weiteren Hinweisen). Der Richter nach
Art. 145 ZGB
kann daher nicht auch in den Zeitraum zurückwirken, der in die Zuständigkeit des Eheschutzrichters fällt, auch wenn mit der Jahresfrist in Analogie zu
Art. 173 Abs. 3 ZGB
ein solcher berührt wird. Eine Rückwirkung fällt somit nur insoweit in Betracht, als die Massnahme nach
Art. 145 ZGB
erst nach Einreichung der Scheidungsklage verlangt wurde. Ist dies wie hier der Fall, stellt sich daher die Frage nach der Regelung der Unterhaltspflicht nicht nur für die Zukunft, sondern auch für die Zeit zwischen der Einreichung der Scheidungsklage und des Massnahmebegehrens. Für die Beurteilung dieser Frage ist immer der Scheidungsrichter zuständig. Leben die Ehegatten aber trotz des hängigen Scheidungsverfahrens noch zusammen, so hat der Massnahmerichter sich an
Art. 173 ZGB
, im Falle des Getrenntlebens hingegen an
Art. 176 ZGB
zu orientieren. Auch daraus ergibt sich, dass der bundesrechtliche Grundsatz über die beschränkte Rückwirkung der Unterhaltsleistungen, der vom Kindesrecht in das neue Eherecht übernommen wurde, auch bei Anwendung von
Art. 145 ZGB
gelten muss. Im übrigen bleibt auch hier die Ehe bis zum Abschluss des Scheidungsverfahrens aufrecht und soll die Partei, die sich vorerst um eine gütliche Einigung über die Unterhaltsleistungen bemüht, nicht über Gebühr benachteiligt werden. Die in
Art. 173 Abs. 3 ZGB
enthaltene Bestimmung über die zeitliche Dauer der Unterhaltspflicht ist somit nicht nur im Falle von
Art. 176 ZGB
, sondern auch im Verfahren nach
Art. 145 ZGB
sinngemäss anzuwenden.
Wenn der Massnahmerichter, wie im vorliegenden Fall der Bezirksgerichtsausschuss, die Berücksichtigung dieses allgemeinen
BGE 115 II 201 S. 206
und klaren bundesrechtlichen Rechtsgrundsatzes mit der Begründung, er widerspreche der bisherigen in seinem Kanton geübten Praxis, ablehnt, so verfällt er in Willkür und verstösst damit gegen
Art. 4 BV
(
BGE 112 Ia 122
E. 4 und
BGE 112 II 320
E. a). Der angefochtene Entscheid ist daher aufzuheben.
b) Im vorliegenden Fall ist den Akten nicht genau zu entnehmen, wann die Scheidungsklage eingereicht worden ist. Die Beschwerdeführerin ersuchte am 8. Juni 1988 um den Erlass vorsorglicher Massnahmen im Sinne von
Art. 145 Abs. 2 ZGB
, wobei sie die Zusprechung monatlicher Unterhaltsbeiträge von Fr. 2'000.-- rückwirkend ab August 1987, d.h. dem auf die Aufnahme des Getrenntlebens folgenden Monat, verlangte. Es macht den Anschein, dass der Beschwerdegegner seine Klage nach dem 9. November 1987 eingereicht hat. Für die Regelung der Unterhaltspflicht des Ehemannes war anscheinend zumindest ab November 1987 der Scheidungsrichter und nicht der Eheschutzrichter zuständig. Nachdem das neue Eherecht am 1. Januar 1988 in Kraft getreten ist, gilt die neue Regelung laut
Art. 8 SchlT ZGB
ab diesem Zeitpunkt (
BGE 114 II 14
f. E. 2). Die Beschwerdeführerin hat daher auf jeden Fall Anspruch auf rückwirkende Unterhaltsleistungen ab dem 1. Januar 1988 (vgl. auch HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N. 23 zu
Art. 173 ZGB
; FRANK, Grundprobleme des neuen Ehe- und Erbrechts der Schweiz, Basel 1987, S. 113). Soweit der Massnahmerichter der Beschwerdeführerin die Unterhaltsbeiträge nur mit Wirkung ab 1. Juni 1988 und nicht schon ab 1. Januar 1988 zugesprochen hat, ist sein Entscheid offensichtlich unhaltbar. Es ist Sache des kantonalen Richters zu entscheiden, ob dem Gesuch der Beschwerdeführerin um rückwirkende Gewährung der Beiträge des Ehemannes ab August oder allenfalls ab November 1987 entsprochen werden könnte. Indessen wäre dies höchstens bis zum Zeitpunkt der Anhängigmachung der Scheidungsklage möglich. | public_law | nan | de | 1,989 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
2c4b9bba-1fc6-45ad-8fc2-fd4f982b949c | Urteilskopf
105 IV 218
57. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 7. Mai 1979 i.S. A. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau | Regeste
Bodenseefischerei. Verhältnis der Vorschriften über die Maschenweite.
Art. 1 Abs. 6 des BRB vom 12. September 1967 über die Bodenseefischerei, der die 1967 abgeänderte Vorschrift der Bregenzer-Übereinkunft über die Mindestmaschenweite der Fanggeräte ins Landesrecht aufnahm, wird durch die Delegationsnorm des Art. 30 Abs. 1 des Bundesgesetzes betreffend die Fischerei von 1888 gedeckt und ist trotz der in Art. 4 der Verordnung zum Fischereigesetz von 1973 abweichend geregelten Maschenweite im Anwendungsbereich der Bregenzer-Übereinkunft (Bodensee) weiterhin rechtsgültig. | Erwägungen
ab Seite 219
BGE 105 IV 218 S. 219
Aus den Erwägungen:
2.
Der Beschwerdeführer hatte zum Fischen u.a.
2 Netze mit einer Maschenweite von 30 mm und einer Höhe von 240 cm,
1 Netz mit einer Maschenweite von 30 mm und einer Höhe von 230 cm,
1 Netz mit einer Maschenweite von 29 mm und einer Höhe von 200 cm und
1 Netz mit einer Maschenweite von 29 mm und einer Höhe von 240 cm verwendet. Er anerkennt, mit dem Gebrauch der beiden letztgenannten Netze gegen Art. 2 Abs. 1 der Bregenzer-Übereinkunft verstossen zu haben, der eine Mindestmaschenweite von 30 mm vorschreibe. Dagegen bestreitet er, sich mit der Verwendung der übrigen Netze strafbar gemacht zu haben. Die einzige Vorschrift, welche eine Mindestmaschenweite von 32 mm und eine Netzhöhe von 200 cm vorsehe, sei der Art. 1 Abs. 6 des BRB von 1967 über die Bodenseefischerei. Dieser Beschluss sei jedoch gesetzwidrig und stimme mit dem delegierenden Erlass nicht überein. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz lasse sich der BRB weder auf Art. 12 Abs. 2 der sogenannten Luzerner-Übereinkunft noch auf
Art. 30 FG
/1888 oder auf
Art. 9 FG
/1973 abstützen.
3.
Wie dem Ingress des BRB von 1967 zu entnehmen ist, ist er in teilweiser Änderung und Ergänzung der Übereinkunft vom 5. Juli 1893 (Bregenzer-Übereinkunft) und der zugehörigen Vollziehungsverordnung des Bundesrates vom 25. September 1894 sowie einzelner BRB über die Bodenseefischerei einerseits und gestützt auf
Art. 30 Abs. 2 FG
/1888 anderseits erlassen worden.
a) Daraus ergibt sich vorerst, dass die Luzerner-Übereinkunft von 1887 im Ingress und Text des BRB vom 12. September 1967 mit keinem Wort erwähnt wird, woraus geschlossen werden muss, dass der Bundesrat seinen Beschluss weder auf die Luzerner-Übereinkunft gestützt hat, noch diese ändern oder ergänzen wollte. Sie fällt deshalb als Grundlage für den fraglichen BRB ausser Betracht. Die Frage, ob die Luzerner-Übereinkunft durch die Bregenzer-Übereinkunft von 1893 abgelöst worden sei oder weiterhin neben dieser Bestand habe, kann daher offen bleiben.
b) Art. 30 Abs. 2 des Bundesgesetzes betreffend die Fischerei von 1888 ermächtigte den Bundesrat, in Grenzgewässern, für welche keine Konventionen mit Nachbarstaaten bestehen,
BGE 105 IV 218 S. 220
die Anwendung einzelner Bestimmungen des Fischereigesetzes zu suspendieren.
Die Voraussetzungen dieser Ermächtigung waren zur Zeit des Erlasses des BRB von 1967 nicht gegeben, denn es bestand damals die Bregenzer-Konvention mit der in Art. 2 enthaltenen Bestimmung über die Maschenweite von Netzen. Der Bundesrat konnte also seinen Beschluss nicht unmittelbar auf
Art. 30 Abs. 2 FG
/ 1888 gestützt haben.
c) Hingegen hält der Bundesrat im Ingress seines Beschlusses ausdrücklich fest, dass dieser "in Übereinstimmung mit den Regierungen der übrigen Bodensee-Uferstaaten" erlassen werde. Darin liegt eine Verweisung auf
Art. 30 Abs. 1 FG
/1888, der den Bundesrat ermächtigte, über die Fischereipolizei in den Grenzgewässern mit den Nachbarstaaten Konventionen abzuschliessen. Die Erhöhung der Maschenweite aller Fanggeräte von 30 auf 32 mm ist durch die in Art. 14 der Übereinkunft vorgesehene Bevollmächtigtenkonferenz am 1. Oktober 1937 und 2. März 1967 beschlossen worden (BS 14 S. 219 Anmerkung 2, Stellungnahme des Eidgenössischen Amtes für Umweltschutz vom 27. März 1979). Der Bundesrat hat diesen Beschluss, wie sein Erlass vom 12. September 1967 bestätigt, auch genehmigt. Damit wurde Art. 2 Abs. 1 der ursprünglichen Übereinkunft durch eine neue, wenn auch formlos und ohne Genehmigung durch die Bundesversammlung abgeschlossene Konvention abgeändert. Das geschah in rechtsgültiger Weise, denn der Bundesrat war durch
Art. 30 Abs. 1 FG
/1888 zum Abschluss und damit auch zur Revision des Staatsvertrages ermächtigt. Dazu war er allein und endgültig zuständig (FLEINER/GIACOMETTI, Schweizerisches Bundesstaatsrecht S. 825/826, N. 49; B. SPINNER, Die Kompetenzdelegation beim Abschluss völkerrechtlicher Verträge in der Schweiz, Diss. Zürich 1977, S. 43 f. und 99 f.; M. KRONAUER, Die Auslegung von Staatsverträgen durch das schweizerische Bundesgericht, Diss. Zürich 1972, S. 42 ff.). Auch das Völkerrecht schreibt für den Abschluss und die Revision von Staatsverträgen keine bestimmte Form vor und verbietet nicht, eine Übereinkunft im Einverständnis aller Vertragsstaaten zu revidieren (P. GUGGENHEIM, Lehrbuch des Völkerrechts, 1948, I, S. 60; VERDROSS, Völkerrecht, 5. Aufl., S. 158 und 182 f.).
Hatte demnach der Bundesrat die Schweiz im Sinne des Beschlusses der Bevollmächtigtenkonferenz vom 2. März 1967
BGE 105 IV 218 S. 221
völkerrechtlich verpflichtet, so war ihm auch geboten, die landesrechtliche Durchführung des Staatsvertrages durch Erlass innerstaatlicher Normen zu sichern (
Art. 102 Ziff. 8 BV
; VEB 1962/1963, S. 17; M. BOEHRINGER, Ausführung und Vollzug von Staatsverträgen durch bundesrechtliche Verordnungen, Diss. Bern 1970, S. 57). Dass dies auf dem Verordnungsweg geschah, ist nicht zu beanstanden, zumal die Festsetzung der Maschenweite ihrer Natur nach in die Ausführungsgesetzgebung gehört (s.
Art. 9 FG
/1973).
d) Ist von
Art. 30 Abs. 1 FG
/1888 als Delegationsnorm auszugehen, stellt sich die Frage, ob der Bundesrat sich mit der Erhöhung der in
Art. 4 Abs. 1 lit. b FG
/1888 vorgeschriebenen Mindestmaschenweite von 30 mm auf 32 mm im Rahmen jener Norm gehalten habe. Das ist zu bejahen. Der Bundesrat war ermächtigt, über die Fischereipolizei in den Grenzgewässern mit den Nachbarstaaten Konventionen abzuschliessen, "in welchen soweit möglich die Bestimmungen des gegenwärtigen Gesetzes zur Anwendung zu bringen sind". Damit wurde dem Bundesrat die Befugnis eingeräumt, aus sachlich vertretbaren Gründen vom Gesetz abweichende staatsvertragliche Normen zu erlassen. Da zudem Art. 1 Abs. 6 BRB offensichtlich zum Zweck der Erhaltung wertvoller Fischarten im Bodensee erlassen wurde und die entsprechende Schutzmassnahme infolge der starken Verschmutzung des Gewässers sich als notwendig erwiesen hatte (CH. CAFLISCH, La Suisse et la protection des eaux douces dans le cadre du droit international, Diss. Neuenburg 1976, S. 188 ff.), traf der Bundesrat eine Ordnung, die sich im Rahmen des vom Gesetz selber verfolgten Ziels hält und auch objektiv geeignet ist, jenem Zweck zu dienen (s.
BGE 98 IV 136
,
BGE 92 IV 109
). Der Bundesrat hat sich demnach im Rahmen der Delegationsnorm des
Art. 30 Abs. 1 FG
/1888 gehalten. Er wäre übrigens auch durch die in FG/1973 enthaltene Norm (Art. 5) vollauf gedeckt.
4.
Der Beschwerdeführer wendet ferner ein, Art. 1 Abs. 6 des BRB sei für den Fall seines rechtsgültigen Erlasses durch die Verordnung vom 8. Dezember 1975 zum FG/ 1973 aufgehoben worden. Art. 4 Abs. 3 dieser Verordnung sehe nämlich eine Mindestmaschenweite von 30 mm vor. Nach dem Grundsatz lex posterior derogat legi priori gehe die neue Bestimmung der Verordnung dem BRB von 1967 vor, zumal die Verordnung von 1975 auch auf Grenzgewässer Anwendung finde.
BGE 105 IV 218 S. 222
Zutreffend ist, dass mit dem Erlass des FG/1973 das Gesetz des Jahres 1888 aufgehoben wurde (
Art. 57 FG
/1973). Damit ist aber weder die Bregenzer-Übereinkunft noch die Konvention, durch welche die Übereinkunft teilweise revidiert wurde, noch der zur Durchführung der Revision ergangene BRB von 1967 aufgehoben worden. Abgesehen davon, dass es sehr fraglich ist, ob der Grundsatz lex posterior derogat legi priori auch im Verhältnis des neuen Gesetzes zum älteren Staatsvertrag gilt (bejaht:
BGE 59 II 337
f.; offen gelassen:
BGE 94 I 678
; verneint:
BGE 76 IV 49
,
BGE 93 II 197
; zur Lehre s. BOEHRINGER, a.a.O., S. 43), wäre diese Regel jedenfalls hier nicht wirksam, weil auch das neue FG in Art. 5 den Bundesrat zum Abschluss zwischenstaatlicher Vereinbarungen über die Fischerei in schweizerischen Grenzgewässern ermächtigt und ausdrücklich vorsieht, dass solche Konventionen vom FG abweichende Bestimmungen enthalten können. Was aber für das Verhältnis der Bregenzer-Übereinkunft zum FG/1973 gilt, muss selbstverständlich auch für ihr Verhältnis zur Verordnung vom 8. Dezember 1975 gelten. Wenn deshalb
Art. 4 Abs. 3 FV
eine Mindestmaschenweite von 30 mm vorschreibt, so berührt das die abweichende Bestimmung des BRB von 1967 nicht. Diese hat für den Anwendungsbereich der Bregenzer-Übereinkunft weiterhin Bestand. | null | nan | de | 1,979 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
2c4ce2c7-c6e2-4286-849e-8653c6e70c04 | Urteilskopf
98 Ib 27
5. Auszug aus dem Urteil vom 29. März 1972 i.S. N. gegen Rekurskommission des Kantons Bern. | Regeste
Wehrsteuer: Die Revision einer rechtskräftigen Wehrsteuerveranlagung zuungunsten des Steuerpflichtigen ist in der Regel ausserhalb eines Nach- und Strafsteuerverfahrens wegen Hinterziehung (Art. 129 WStB) ausgeschlossen. | Sachverhalt
ab Seite 27
BGE 98 Ib 27 S. 27
Aus dem Tatbestand
Die X-AG erwarb im Dezember 1964 ein Kaufsrecht. In der Folge schloss sie sich mit dem Beschwerdeführer und zwei weiteren Personen zu einer einfachen Gesellschaft zusammen, wobei die einzelnen Gesellschafter zu je einem Viertel Anteil in das Kaufsrecht eintraten. Für den Verzicht auf die Ausübung des Kaufsrechtes wurde im Februar 1966 vom Kaufsrechtverpflichteten eine Abfindungssumme entrichtet. Als es um die Besteuerung dieses Vermögensgewinnes ging, stellte die X-AG bei der kantonalen Steuerverwaltung das Gesuch, es sei nicht sie für den Gesamtgewinn, sondern jeder einzelne Gesellschafter für seinen Gewinnanteil zu veranlagen. Die kantonale Steuerverwaltung entsprach diesem Gesuch nicht. Sie hielt fest, dass die X-AG für den Reingewinn aus dem Kaufsrechtverzicht allein steuerpflichtig sei. Die X-AG focht in der Folge die Veranlagung zum gesamten Vermögensgewinn nicht an und bezahlte die entsprechenden Wehrsteuern.
In seiner Steuererklärung für die Steuerjahre 1967/68 gab der Beschwerdeführer den aus dem Kaufsrechtverzicht erzielten Gewinn nicht an. Er wurde nach seiner Steuererklärung veranlagt. Die Veranlagung blieb unangefochten und erwuchs in Rechtskraft. In der Folge aber benachrichtigte die kantonale Steuerverwaltung die Veranlagungsbehörde über den Gewinnanteil des Beschwerdeführers aus dem Verzicht auf das Kaufsrecht. Daraufhin wurde gegen den Beschwerdeführer ein
BGE 98 Ib 27 S. 28
Nachsteuerverfahren eingeleitet. Die Steuerbehörde verzichtete auf die Geltendmachung von Strafsteuern und Bussen; sie forderte nur die zu wenig entrichteten Wehrsteuern nach.
Gegen die Nachsteuerverfügung erhob N. Beschwerde bei der kantonalen Rekurskommission, welche die Beschwerde abwies. Von der Auferlegung einer Busse sah auch sie ab.
Gegen diesen Entscheid erhebt N. Verwaltungsgerichtsbeschwerde und begehrt, es sei der angefochtene Entscheid aufzuheben. Die kantonale Rekurskommission beantragt die Abweisung der Beschwerde. Den selben Antrag stellt die Eidg. Steuerverwaltung (EStV); sie beantragt überdies, dass der Beschwerdeführer, in Abänderung des angefochtenen Rekursentscheides, ausser zur Bezahlung der Nachsteuer, zu einer Busse im einfachen Betrag der hinterzogenen Wehrsteuer verurteilt werde.
Das Bundesgericht hat die Beschwerde gutgeheissen und den angefochtenen Entscheid aufgehoben.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Den Tatbestand der Hinterziehung erfüllt nach Art. 129 WStB, wer dem Staate einen Wehrsteuerbetrag dadurch vorenthält, dass er die ihm im Veranlagungsverfahren obliegenden Pflichten - wozu insbesondere die wahrheitsgemässe und vollständige Ausfüllung der Steuererklärung gehört - nicht erfüllt oder Tatsachen, die für den Bestand oder den Umfang der Wehrsteuerpflicht wesentlich sind, verschweigt oder über sie vorsätzlich oder fahrlässig unrichtige Angaben macht (Urteil in ASA 22, S. 262). Ausser der Busse bis zum Vierfachen des entzogenen Wehrsteuerbetrages sind die hinterzogenen Steuern zu bezahlen.
Wie die EStV zutreffend ausführt, ist für den Tatbestand der einfachen Hinterziehung neben dem Entzug des Steuerbetrages und der Verletzung einer dem Steuerpflichtigen obliegenden Mitwirkungspflicht die Schuld des Steuerpflichtigen wesentlich. Strafbar wegen Hinterziehung ist mithin nur, wer schuldhaft handelt (vgl. KÄNZIG, N. 10 ff. zu Art. 129 WStB). Doch auch der Nachbezug des hinterzogenen Steuerbetrages setzt schuldhaftes Handeln voraus.
Veranlagungs- und Rekursbehörde haben im vorliegenden Fall zwar eine Nachsteuer erhoben; von einer Busse haben sie jedoch Umgang genommen. Die Rekurskommission liess die
BGE 98 Ib 27 S. 29
Frage des Verschuldens offen. Nach der Verfahrensordnung des WStB kann aber eine Nachsteuer nur dann erhoben werden, wenn alle Tatbestandsmerkmale der Hinterziehung erfüllt sind. Nur wenn demnach ein Verschulden zu bejahen ist, werden eine Busse ausgesprochen und die hinterzogenen Steuern nachgefordert (vgl. hierzu das erwähnte Urteil in ASA 22, S. 262 ff.). Eine Korrektur im Nachsteuerverfahren ist mithin nur insoweit möglich, als sie einen Hinterziehungstatbestand beschlägt (vgl. KÄNZIG, ebenda, N. 15).
Der Beschwerdeführer hat hinsichtlich der Wehrsteuer der 14. Periode eine ungenügende Besteuerung herbeigeführt, indem er den ihm zukommenden Gewinnanteil von Fr. 30'175.-- nicht deklarierte. Es fragt sich, ob ihn ein Verschulden trifft.
Die EStV geht davon aus, dass der Beschwerdeführer als Mitglied der einfachen Gesellschaft, welche den Gewinn aus dem Verzicht auf die Ausübung des Kaufsrechtes erzielte, über die Deklarations- und Steuerpflicht aufgeklärt wurde. Sie begründet dies damit, dass bei den Vermögens-Gewinsteuer-Akten der X-AG u.a. eine Aufstellung über die Verteilung der Anteile am Gewinn bzw. eine Schlussabrechnung liege, welche von allen Gesellschaftern unterzeichnet sei und wo unter "Bemerkungen" ausgeführt werde: "Eine eventuelle Nachforderung für Vermögensgewinnsteuer hat jeder Gesellschafter selbst zu bezahlen. Ferner hat jeder Gesellschafter den Gewinnanteil selbst zu versteuern (Einkommen und Vermögen...)". Damit ist jedoch nicht nachgewiesen, dass der Beschwerdeführer die zu einer ungenügenden Besteuerung führende Pflichtverletzung schuldhaft begangen hat. Die erwähnte "Aufteilung", welche die angeführte Bemerkung enthält, wurde nämlich offensichtlich vor dem 26. März 1966 aufgestellt und von den Gesellschaftern unterzeichnet. Sie bildete bereits eine Beilage zum Gesuch der X-AG vom 26. März 1966, worin diese beantragte, es sei nicht sie für den Gesamtgewinn, sondern jeder einzelne Gesellschafter für einen Vermögensgewinn von Fr. 30'175.-- zu veranlagen. Es ist denn auch durchaus verständlich, dass sich die einzelnen Gesellschafter in diesem Zeitpunkt zur Übernahme der Steuerpflicht "verpflichteten". Dem Gesuch wurde aber in der Folge von der Steuerverwaltung nicht entsprochen, vielmehr erklärte diese, für den Reingewinn von Fr. 120'700.-- sei die X-AG allein steuerpflichtig, einer Gewinnaufteilung auf die einzelnen Gesellschafter könne nicht
BGE 98 Ib 27 S. 30
beigepflichtet werden. Diese Auffassung vertrat sie in der Folge auch in der Veranlagungsverfügung.
Bei dieser Sachlage kann es dem Beschwerdeführer nicht zum steuerrechtlichen Schuldvorwurf gereichen, wenn er gestützt und im Vertrauen auf die Auskunft der kantonalen Steuerverwaltung, wonach die X-AG "allein" für den Reingewinn von Fr. 120'700.-- steuerpflichtig sei, davon absah, den eigenen Gewinnanteil zu deklarieren. Der Tatbestand des Art. 129 WStB ist mithin nicht erfüllt. Ein Nach- und Strafsteuerverfahren für die Wehrsteuer hat demnach zu unterbleiben. Die Möglichkeit der Revision rechtskräftiger Wehrsteuerveranlagungen ist im WStB nicht ausdrücklich vorgesehen. Nachdem in der Regel die Revision zuungunsten des Steuerpflichtigen ausserhalb eines Nach- und Strafsteuerverfahrens wegen Hinterziehung (Art. 129 WStB) ausgeschlossen ist, muss es bei der ursprünglichen Veranlagung des Beschwerdeführers sein Bewenden haben und kann dahinstehen, ob der Veranlagungsfehler der Steuerverwaltung zum Vorwurf gereicht. | public_law | nan | de | 1,972 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
2c5006de-449c-442c-86dd-67d4de75fd9e | Urteilskopf
120 III 87
28. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 5 mai 1994 dans la cause S. contre dame B. et Cour de justice du canton de Genève (recours de droit public) | Regeste
Art. 190 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG
; Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung, Vermögensverheimlichung.
Es ist nicht willkürlich, den Konkurs ohne vorgängige Betreibung auf Antrag eines Gläubigers auszusprechen, dessen Forderung nach der Vermögensverheimlichung entstanden ist. | Erwägungen
ab Seite 88
BGE 120 III 87 S. 88
Extrait des considérants:
3.
b) Selon la jurisprudence, la faillite sans poursuite préalable du débiteur pour actes frauduleux (betrügerische Handlungen) ne peut être requise que par celui qui était déjà créancier de l'auteur de ces actes lorsqu'ils ont été commis (
ATF 97 I 309
consid. 1 p. 311; BlSchK 1986 p. 110; BlZR 1985 no 92 consid. 4b; BJM 1981 p. 43 consid. 3a; d'un autre avis: LEEMANN, Die Konkursgründe nach dem Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, thèse Zurich 1904, p. 77 ch. IV). Il s'agit dès lors d'examiner si la même condition est exigée pour la célation de biens (Vermögensverheimlichung), cas de faillite retenu en l'espèce par les juridictions cantonales.
Il est généralement admis que la faillite sans poursuite préalable peut être requise non seulement par le créancier lésé par la célation de biens commise dans la poursuite par voie de saisie qu'il a introduite, mais également par celui qui n'a pas encore poursuivi le débiteur (ATF non publié G. c. Banque C. du 25 novembre 1991, consid. 4a; JAEGER, n. 9 ad
art. 190 LP
; FAVRE, Droit des poursuites, 3e éd., p. 284/285; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 5e éd., § 38 no 11; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, vol. II, 3e éd., p. 90 n. 14; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3e éd., p. 266). La requête de faillite peut aussi émaner d'un créancier dont la prétention est née après la célation de biens (dans ce sens: LEEMANN, op.cit., p. 90 ch. III in fine; BLUMENSTEIN, Handbuch des Schweizerischen Schuldbetreibungsrechtes, p. 602 n. 20; BAUMANN, Die Konkurseröffnung nach dem Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, thèse Zurich 1979, p. 75/76).
Il est vrai que, dans l'arrêt paru aux
ATF 97 I 309
consid. 1 p. 311, le Tribunal fédéral a considéré que l'exigence d'une dette préexistante pour
BGE 120 III 87 S. 89
les actes frauduleux découlait des autres hypothèses énoncées à l'
art. 190 al. 1 ch. 1 LP
, en particulier la fuite du débiteur et - précisément - la célation de biens, ce qui laisse entendre qu'elle s'appliquerait aussi à cette dernière. Etendue à des cas de faillite qui ne constituaient pas l'objet du litige, cette affirmation toute générale est discutable. En effet, la célation n'en met pas moins en péril les droits nés après cet acte, dans la mesure où elle concerne des biens sur lesquels les créanciers pourraient exercer leur mainmise. L'arrêt n'échappe pas non plus à toute critique pour le cas du débiteur en fuite (BLUMENSTEIN, ibid., et les remarques de BAUMANN, op.cit., p. 76 n. 2), encore que, sur ce point, il puisse invoquer en sa faveur l'avis de LEEMANN (op.cit., p. 63 ch. IV). S'agissant, enfin, de la fraude - cas qu'il avait à juger -, le Tribunal fédéral a voulu parer au risque de voir l'auteur d'un délit contre le patrimoine déclaré en faillite sans poursuite préalable par un créancier qui ne serait titulaire d'aucune prétention autre que celle qui découle de cet acte illicite (
ATF 97 I 309
consid. 1 p. 311; BAUMANN, op.cit., p. 76); il aurait peut-être suffi d'affirmer qu'un vol ne constitue pas un acte commis en fraude des droits des créanciers (cf.
ATF 97 I 309
consid. 2 p. 312/313).
Quoi qu'il en soit, l'opinion de la Cour de justice dans la présente espèce, confortée par la doctrine autorisée, n'eût pas été taxée d'arbitraire, si le moyen avait été recevable. | null | nan | fr | 1,994 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
2c557e86-11ef-4d32-a931-fd1fc93ef895 | Urteilskopf
133 III 399
48. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Y. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_44/2007 vom 26. April 2007 | Regeste
Entscheid über die definitive oder provisorische Rechtsöffnung.
Eintretensvoraussetzungen und Beschwerdegründe nach BGG. | Erwägungen
ab Seite 399
BGE 133 III 399 S. 399
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
Das Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten (AS 2006 S. 1242). Gemäss
Art. 132 Abs. 1 BGG
ist das neue Gesetz auf Beschwerdeverfahren anwendbar, wenn der angefochtene Entscheid nach dessen Inkrafttreten ergangen ist. Der angefochtene Entscheid datiert vom 19. Januar 2007, so dass auf das vorliegende Verfahren das BGG anwendbar ist.
1.2
Gemäss
Art. 72 Abs. 2 lit. a BGG
unterliegen der Beschwerde in Zivilsachen auch Entscheide in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen. Beim vorliegenden Entscheid über die definitive Rechtsöffnung handelt es sich um einen solchen Entscheid.
1.3
In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Beschwerde nur zulässig, wenn der Streitwert mindestens 30'000 Franken beträgt (
Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG
), es sei denn, dass ein vorliegend nicht gegebener Ausnahmegrund nach
Art. 74 Abs. 2 BGG
besteht. Im zu
BGE 133 III 399 S. 400
beurteilenden Fall beträgt der Streitwert weit mehr als 30'000 Franken, so dass dieser einem Eintreten nicht entgegensteht.
1.4
Die Beschwerde ist nach
Art. 90 BGG
zulässig gegen Entscheide, die das Verfahren abschliessen. Beim Entscheid über die definitive Rechtsöffnung handelt es sich um einen Endentscheid im Sinne dieser Bestimmung, so dass auch diese Voraussetzung gegeben ist. Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde in Zivilsachen ist grundsätzlich einzutreten.
1.5
Mit der Beschwerde kann die Verletzung von eidgenössischem (
Art. 95 BGG
) und ausländischem (
Art. 96 BGG
) Recht gerügt werden, es sei denn, beim angefochtenen Entscheid handle es sich um eine vorsorgliche Massnahme, wogegen nur die Rüge der Verletzung verfassungsmässiger Rechte zulässig ist (
Art. 98 BGG
). Vorsorgliche Massnahmen im Sinne von
Art. 98 BGG
sind einstweilige Verfügungen (Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 S. 4336 Ziff. 4.1.4.2). Die definitive wie auch die provisorische Rechtsöffnung sind keine einstweiligen Verfügungen. Der Rechtsöffnungsrichter befindet nicht über den Bestand der in Betreibung gesetzten Forderung, sondern über deren Vollstreckbarkeit, auch wenn vorfrageweise materiellrechtliche Gesichtspunkte zu berücksichtigen sind. Der Entscheid über die definitive oder provisorische Rechtsöffnung ist daher keine vorsorgliche Massnahme im Sinne von
Art. 98 BGG
. Damit sind die Rügen gemäss Art. 95 f. BGG zulässig. Das Bundesgericht prüft frei, ob die behaupteten Rechtsverletzungen gegeben sind. Demgegenüber kann die Feststellung des Sachverhalts nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von
Art. 95 BGG
beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (
Art. 97 Abs. 1 BGG
). | null | nan | de | 2,007 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
2c563a7e-adf5-48fd-80ce-a4c19ce93e23 | Urteilskopf
115 Ib 233
33. Auszug aus dem Urteil der II. Öffentlichrechtlichen Abteilung vom 18. Oktober 1989 i.S. Zuger Kantonalbank gegen Eidgenössische Steuerverwaltung (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Art. 5 Abs. 1 lit. a StG
; Emissionsabgabe.
Aktiengesellschaften des kantonalen Rechts unterstehen der Stempelsteuergesetzgebung des Bundes, insbesondere
Art. 5 Abs. 1 lit. a StG
. | Sachverhalt
ab Seite 233
BGE 115 Ib 233 S. 233
Die Zuger Kantonalbank wurde durch Gesetz vom 28. Oktober 1891 als Aktiengesellschaft gegründet. Ihr wurde das Bankgeschäft der damaligen Creditanstalt in Zug, welche der Kanton Zug mit Übernahmevertrag vom 1. Juli/21. Oktober 1891 von der Kollektivgesellschaft Bossard & Cie. erworben hatte, mit Aktiven und Passiven übertragen. Das Grundkapital betrug anfänglich Fr. 800'000.--, wobei der Kanton Aktien im Nominalwert von Fr. 400'000.-- übernahm. Die Gesellschafter der Bossard & Cie. zeichneten die ihnen vorbehaltenen 400 Aktien im Nominalwert von Fr. 200'000.--, und die restlichen Aktien im Betrag von Fr. 200'000.-- wurden zur öffentlichen Zeichnung aufgelegt (§ 2 des Gesetzes vom 28. Oktober 1891).
Heute beträgt das Aktienkapital Fr. ... Mindestens die Hälfte davon muss sich im Besitz des Kantons Zug befinden (§ 7 Gesetz vom 20. Dezember 1973 über die Zuger Kantonalbank, nachfolgend: Kantonalbankgesetz). Dieser haftet auch subsidiär für die Verbindlichkeiten der Bank (§ 4 Abs. 1 Kantonalbankgesetz). Organe der Bank sind u.a. die Generalversammlung der Aktionäre, der Bankrat, der Bankvorstand und die Kontrollstelle,
BGE 115 Ib 233 S. 234
wobei die Mehrheit der Mitglieder des Bankrates und der Kontrollstelle durch öffentliche Behörden (Regierungsrat, Kantonsrat) gewählt werden (§ 23 und 30 Kantonalbankgesetz). Beschlüsse der Generalversammlung über Kapitalerhöhungen bedürfen der Zustimmung des Kantonsrats (§ 8 Abs. 1 und § 42 Kantonalbankgesetz).
Die Zuger Kantonalbank gab in den Jahren 1983-1988 verschiedene Male Aktien bzw. Partizipationsscheine aus. Streitig ist, ob die Kantonalbank auf diesen Beteiligungsrechten die Emissionsabgabe schuldet. Die Zuger Kantonalbank ist der Ansicht, das Stempelabgabengesetz und besonders
Art. 5 Abs. 1 lit. a StG
sei auf Kantonalbanken nicht anwendbar.
Mit förmlichem Entscheid bestätigte die Eidgenössische Steuerverwaltung ihre Ansicht, dass die Zuger Kantonalbank auf den von ihr geschaffenen Aktien und Partizipationsscheinen die Emissionsabgabe schulde, lehnte das Gesuch um Rückerstattung nicht geschuldeter Emissionsabgaben (
Art. 8 StV
) ab und setzte die noch zu leistenden Emissionsabgaben auf Fr. ... nebst Verzugszins fest. Eine Einsprache wies die Eidgenössische Steuerverwaltung ab.
Das Bundesgericht weist die von der Zuger Kantonalbank erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Die Zuger Kantonalbank ist eine im Jahre 1891 durch kantonales Gesetz errichtete Unternehmung in der Form der Aktiengesellschaft. Allerdings handelt es sich nicht um eine Aktiengesellschaft des Obligationenrechts, an welcher der Kanton im Sinne von Art. 762 (Abs. 1 oder 2) OR bloss beteiligt ist. Auch wenn der Übernahmevertrag vom 1. Juli/21. Oktober 1891 zwischen dem Kanton Zug und der Bossard & Cie. betreffend die Creditanstalt in Zug die materiellen Voraussetzungen für die Errichtung einer Zuger Kantonalbank geschaffen hat, muss doch der Kanton als Gründer dieses Instituts betrachtet werden (ERNST ARBENZ, Die Gemischtwirtschaftliche Unternehmung im schweizerischen Recht, Diss. Zürich 1929, S. 84; KARL ERB, Rechtsstellung und Organisation der gemischtwirtschaftlichen Bankunternehmen in der Schweiz, Diss. Zürich 1938, S. 91 ff.; KARL OBRECHT, Über die Rechtsnatur der schweizerischen Kantonalbanken, Diss. Zürich 1936, S. 49).
BGE 115 Ib 233 S. 235
Namentlich kann die Übertragung des Bankgeschäfts der Creditanstalt in Zug mit Aktiven und Passiven nicht als Sacheinlagegründung der Mitglieder der Kollektivgesellschaft Bossard & Cie., also von Privaten, betrachtet werden. Der Übernahmevertrag vom 1. Juli/21. Oktober 1981 enthält zwar bereits den wesentlichen Inhalt der Verfassung der zu gründenden Gesellschaft, doch verpflichtet er (Ziff. 1 lit. a und d, Ziff. 2) weder den Kanton noch die Mitglieder der Kollektivgesellschaft Bossard & Cie. zur Gründung einer Kantonalbank; die Kollektivgesellschafter waren denn auch nur berechtigt, nicht verpflichtet, einen Anteil am Aktienkapital der neu zu gründenden Kantonalbank zu übernehmen (sog. Vorbezugsrecht; vgl. ARBENZ, a.a.O., S. 84 f., und ERB, a.a.O., S. 92 f.).
Bei der Zuger Kantonalbank handelt es sich somit um eine durch kantonales Spezialgesetz gegründete Aktiengesellschaft. Als solche steht sie gemäss
Art. 763 Abs. 1 OR
unter dem Vorbehalt des kantonalen Rechts. Wenn daher das Stempelabgabengesetz und besonders
Art. 5 Abs. 1 lit. a StG
nur Aktiengesellschaften des Obligationenrechts erfassen sollte, wie die Beschwerdeführerin behauptet, so unterstünden die von ihr ausgegebenen Beteiligungsrechte nicht der Emissionsabgabe. Dann wäre die hier in Frage stehende Besteuerung unzulässig.
2.
Nach
Art. 5 Abs. 1 lit. a StG
unterliegen der Emissionsabgabe u.a. die Ausgabe von Aktien inländischer Aktiengesellschaften, ferner die Ausgabe von Genussscheinen - einschliesslich Partizipationsscheinen (
BGE 105 Ib 177
) - inländischer Gesellschaften. Diese Umschreibung lässt erkennen, dass das Stempelabgabengesetz nicht zwischen den durch behördliche Verfügung oder Gesetz errichteten Aktiengesellschaften einerseits und den dem Obligationenrecht unterstehenden Aktiengesellschaften anderseits unterscheidet. Bei der Emissionsabgabe handelt es sich um eine Verkehrssteuer, die an die im Gesetz umschriebenen, bestimmten Vorgänge des Rechtsverkehrs anknüpft (
BGE 108 Ib 455
f.; LOCHER, in Kommentar BV, Art. 41bis, N. 13 ff.).
Art. 5 Abs. 1 lit. a StG
ist deshalb immer dann anzuwenden, wenn eine inländische Aktiengesellschaft - öffentlichrechtlicher oder privatrechtlicher Natur - Beteiligungsrechte in Form von Aktien oder Genussscheinen (Partizipationsscheinen) schafft. Die Funktion der Stempelabgaben besteht in einer indirekten Belastung des namentlich in Anteilsrechten (Aktien, Stammkapitalanteilen usw.) verkörperten Besitzes (J. BEGUELIN, Evolution, nature et caractéristique des
BGE 115 Ib 233 S. 236
droits de timbre fédéraux; la nouvelle loi sur les droits de timbre, RDAF 30/1974 S. 157/8, 174; W. R. PFUND, Bemerkungen zur Natur der eidg. Stempelabgaben und zur Umsatzabgabe, Steuer-Revue 22/1967 S. 111 f.). Für diese Zweckbestimmung kann es aber offensichtlich keine Rolle spielen, ob es sich um Besitz von Anteilsrechten an einer privatrechtlichen oder an einer öffentlichrechtlichen Unternehmung handelt (ASA 25, 52 f.).
Auch wenn das Stempelabgabengesetz bei der Umschreibung der Abgabenobjekte teilweise Begriffe des Bundeszivilrechts verwendet, so kann daraus nicht geschlossen werden, nur die von privaten Aktiengesellschaften des Obligationenrechts ausgegebenen Titel würden der Abgabe unterliegen.
Art. 5 Abs. 1 lit. a StG
stützt sich auf
Art. 41bis Abs. 1 lit. a BV
, der im Jahre 1917 in die Bundesverfassung aufgenommen worden ist und der den Bund ermächtigt, "Stempelabgaben auf Wertpapieren, einschliesslich Coupons, Wechseln und wechselähnlichen Papieren, auf Quittungen von Versicherungsprämien und auf andern Urkunden des Handelsverkehrs" zu erheben. Urkunden des Handelsverkehrs sind nicht mit den nach Obligationenrecht errichteten Wertpapieren (oder Vertragsurkunden) gleichzusetzen (LOCHER, in Kommentar BV, Art. 41 bis, N. 22-24) und umfassen die Urkunden über Kapitalanteile an Unternehmungen des öffentlichen Rechts.
Bei der Beratung des ersten Ausführungserlasses im Jahre 1917 ist namentlich erörtert worden, ob zu den "Urkunden des Handelsverkehrs" auch gewisse Obligationen der Kantone und ihrer Kantonalbanken (öffentlichrechtlichen Anstalten) gehören oder ob der Bund diese Titel, weil von öffentlichen Anstalten der Kantone ausgegeben, nicht belasten dürfe. Dass es Urkunden des Handelsverkehrs sind, war unbestritten. Sie wurden aber z.T. von der Abgabe befreit bzw. privilegiert behandelt (vgl. Art. 11 Abs. 2 und Art. 13 lit. c Stempelabgabengesetz vom 4. Oktober 1917, BBl 1917 IV 225), weil die Bedingungen, unter denen die öffentlichen Körperschaften und Anstalten mit den privaten Kreditinstituten konkurrierten, nicht die gleichen seien (BURCKHARDT, Kommentar, 3. Aufl., N. 4 zu
Art. 41bis BV
, S. 347, mit Hinweis auf die Beratung des Stempelabgabengesetzes im Jahre 1917, Sten.Bull. 1917 N 319 f., 323-329, und S 101-105, 161 ff.).
Grundsätzlich, d.h. soweit das Gesetz keine Ausnahmen vorsieht, unterliegen daher auch Anteilsrechte an öffentlichen Unternehmungen der Besteuerung. Unter der Herrschaft des Stempelabgabengesetzes vom 4. Oktober 1917/22. Dezember 1927 (BS 6, 101)
BGE 115 Ib 233 S. 237
war denn auch nie zweifelhaft, dass Aktien bzw. Stammkapitalanteile von öffentlichrechtlichen Aktiengesellschaften und Genossenschaften grundsätzlich dem Emissionsstempel unterliegen (Bundesgericht in ASA 25, 51 ff. betreffend die Stammkapitalanteile der öffentlichrechtlichen Genossenschaft Butyra; auch Eidgenössische Steuerverwaltung in ASA 10, 301 Nr. 134; 8, 313 f., 359 E. 3; ERNST WYSS, Die Stempelabgaben der Aktiengesellschaft, Zürich 1938, S. 11; vgl. auch IM HOF/JOEHR/LANDMANN, Das Bundesgesetz über die Stempelabgaben, N. 4 zu Art. 17, S. 201; AMSTUTZ/ WYSS, Das eidgenössische Stempelsteuerrecht, N. 6 zu Art. 17, die allerdings hinsichtlich öffentlicher Genossenschaften die gegenteilige Auffassung vertreten, ebenda N. 3). Von dieser Praxis abzuweichen besteht umso weniger Anlass, als die Umschreibung der Abgabenobjekte in Art. 5 und 6 des geltenden Stempelabgabengesetzes im wesentlichen dem früheren Recht entspricht (Botschaft des Bundesrates vom 25. Oktober 1972, BBl 1972 II 1289 f.). Selbst die Aktien der Nationalbank unterliegen der Emissionsabgabe (ASA 25, 53 E. 3). Es ist deshalb kein Grund ersichtlich, die Emissionsabgabe nicht auch auf den von Kantonalbanken (Aktiengesellschaften) ausgegebenen Aktien und Partizipationsscheinen zu erheben.
3.
Was die Beschwerdeführerin im übrigen vorbringt, rechtfertigt keine andere Lösung.
Es trifft zu, dass das Gesetz (
Art. 7 Abs. 1 lit. a StG
) die Entstehung der Abgabeforderung bei Aktien an den Eintrag im Handelsregister anknüpft. Eine Eintragungspflicht besteht aber nach der Praxis auch für öffentlichrechtliche Unternehmungen, die eine nach kaufmännischer Art betriebene Tätigkeit ausüben. Eingetragen sind z.B. die Schweizerische Nationalbank (gemäss Art. 84 des Gesetzes vom 6. Oktober 1905, AS 22 76) und die Kantonalbanken (HIS, Kommentar, N. 87 zu
Art. 934 OR
). Fragen könnte sich höchstens, ob auf Grund von
Art. 7 Abs. 1 lit. a StG
eine Abgabenpflicht von gemischtwirtschaftlichen Unternehmungen nicht generell, sondern nur im Falle ihrer Eintragspflicht bestehe. Doch kann die Frage offenbleiben, weil die Beschwerdeführerin eine nach kaufmännischer Art betriebene Unternehmung darstellt und als solche jedenfalls zur Eintragung verpflichtet ist.
Die Beschwerdeführerin irrt, wenn sie meint, sie sei keine Aktiengesellschaft, sondern eine durch Gesetz gegründete öffentlichrechtliche Anstalt. Sie ist eine Aktiengesellschaft, wenn auch eine solche des kantonalen Rechts. Das erhellt bereits daraus, dass das
BGE 115 Ib 233 S. 238
Kantonalbankgesetz (§ 1) bloss ergänzend auf die Bestimmungen des Obligationenrechts verweist, das insoweit als subsidiäres kantonales Recht zur Anwendung gelangt. Trotz der Beteiligung des Kantons handelt es sich beim Kapital der Beschwerdeführerin deshalb nicht um ein Dotationskapital wie bei einer öffentlichrechtlichen Anstalt, sondern um ein Grundkapital (Aktienkapital). Unbegründet ist damit auch der Eventualantrag der Beschwerdeführerin, denjenigen Teil der Emissionen, die vom Kanton übernommen worden sind (50%), von der Abgabe zu befreien.
Unbehelflich ist auch der Hinweis der Beschwerdeführerin auf die Rechtsgleichheit.
Art. 5 Abs. 1 lit. a StG
erfasst nur Gesellschaften und Genossenschaften, weshalb die als öffentlichrechtliche Anstalten errichteten Kantonalbanken auf den von ihnen ausgegebenen Partizipationsscheinen keine Emissionsabgaben zu bezahlen haben. Eine rechtsungleiche Behandlung läge jedenfalls vor, wenn die Beschwerdeführerin - im Unterschied zu den Aktiengesellschaften nach Obligationenrecht - von der Abgabe befreit würde. | public_law | nan | de | 1,989 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
2c597537-1f1d-457e-a50d-50221324340b | Urteilskopf
104 Ib 412
62. Urteil vom 22. Dezember 1978 i.S. Coop Schweiz, Migros-Genossenschafts-Bund und Mitbeteiligte gegen Eidg. Volkswirtschaftsdepartement | Regeste
BRB über Preiszuschläge auf Speiseölen und Speisefetten; Überprüfung einer bundesrätlichen Verordnung.
1. Überprüfung einer bundesrätlichen Verordnung durch ein Departement (E. 3).
2. Eine bundesrätliche Verordnung, die von der Bundesversammlung durch einen einfachen Bundesbeschluss genehmigt wurde, darf vom Bundesgericht auf ihre Rechtmässigkeit überprüft werden (Klarstellung der Rechtsprechung; E. 4).
3. Wenn dem Bundesrat beim Erlass einer Verordnung ein weiter Ermessensspielraum zusteht, hat das Bundesgericht bei der Prüfung der Gesetz- und Verfassungsmässigkeit der Verordnung diesen Ermessensspielraum zu respektieren. Es untersucht dabei vor allem, ob mit der Verordnung der gesetzliche Zweck erreicht werden kann und ob der Bundesrat sein Ermessen nach dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit ausgeübt hat. Das letztere kann in einem solchen Fall bejaht werden, wenn die in der Verordnung vorgesehenen Mittel in einem vernünftigen Verhältnis zu dem im Gesetz vorgesehenen Zweck stehen (E. 5 und 6).
4. Die in Art. 1 Abs. 1 des BRB über Preiszuschläge auf Speiseölen und Speisefetten (Fassung vom 24. August 1977) festgesetzten Abgaben auf eingeführten Speiseölen und Speisefetten sind gesetz- und verfassungsmässig (E. 7). | Sachverhalt
ab Seite 413
BGE 104 Ib 412 S. 413
Als am 12. Juni 1977 der Bundesbeschluss vom 17. Dezember 1976 über die Neuordnung der Umsatzsteuer und der direkten Bundessteuer in der Volksabstimmung verworfen wurde, beschloss der Bundesrat als Sparmassnahme unter anderem eine Reduktion der Leistungen des Bundes an die Milchrechnung. Die angestrebte Entlastung des Bundes in diesem Sektor sollte durch eine Erhöhung des Butter-Engrospreises erreicht werden. Der Bundesrat änderte daher mit Wirkung vom 1. September 1977 die Verordnung über Verbilligungsbeiträge und Handelspreise für Butter (SR 916.357.3) entsprechend ab. Durch die Erhöhung des Butter-Engrospreises verbessert sich die Milchrechnung, weil die zu ihren Lasten gehende Differenz zwischen dem Butter-Engrospreis und dem den Produzenten garantierten (höheren) Übernahmepreis für inländische Butter verkleinert wird. Im weiteren bewirkt die Erhöhung des Butter-Engrospreises aber auch eine Erhöhung der der Milchrechnung gutgeschriebenen Abgabe auf importierter Butter. Da die zu einem geringeren Gestehungspreis eingeführte Butter nämlich mit einer Abgabe belastet wird, bis
BGE 104 Ib 412 S. 414
sie gleich teuer ist wie die Inlandbutter, wird diese Abgabe umso grösser, desto höher der Butter-Engrospreis im Inland festgesetzt wird. Nach den Angaben des Bundesrates ergibt sich aus der Erhöhung des Butter-Engrospreises gesamthaft eine Verbesserung der Milchrechnung um rund 25 Millionen Franken im Jahr und damit eine Entlastung des Bundeshaushaltes um den gleichen Betrag (vgl. die Botschaft des Bundesrates über erste Überbrückungsmassnahmen zur Vermeidung untragbarer Defizite im Bundeshaushalt vom 24. August 1977, BBl 1977 II, S. 1478).
Die Erhöhung des Butterpreises vergrösserte die Preisdifferenz der Butter zu den Speiseölen und Speisefetten, insbesondere zur Margarine. Da der Bundesrat eine Verschärfung der Konkurrenz zwischen diesen Produkten fürchtete, ordnete er zum teilweisen Ausgleich der Preisdifferenz als "flankierende Massnahme" eine Erhöhung der Preiszuschläge auf eingeführten Speiseölen und Speisefetten sowie auf deren Rohstoffen und Halbfabrikaten an und änderte zu diesem Zweck am 24. August 1977 den Bundesratsbeschluss über Preiszuschläge auf Speiseölen und Speisefetten vom 1. November 1963 (SR 916.358.451, Änderung in AS 1977, S. 1500 ff.). Mit dieser Änderung wurden mit Wirkung ab 26. August 1977 die Preiszuschläge, die ab 1. März 1975 Fr. 75.- je 100 kg betragen hatten, auf Fr. 105.- je 100 kg angehoben. Diese Massnahme ergibt nach den Angaben des Bundesrates Mehreinnahmen von rund 24 Millionen Franken im Jahr (vgl. die zitierte Botschaft BBl 1977 II, S. 1481). Dieser Betrag fliesst als zweckgebundene Einnahme in die Milchrechnung und entlastet damit ebenfalls den Bundeshaushalt.
Gestützt auf Art. 30 Abs. 3 des Beschlusses der Bundesversammlung über Milch, Milchprodukte und Speisefette (Milchbeschluss, abgekürzt MB, SR 916.350) genehmigte die Bundesversammlung am 29. September 1977 mit einem einfachen Bundesbeschluss die Änderung des Bundesratsbeschlusses über Preiszuschläge auf Speiseölen und Speisefetten (BBl 1977 III S. 266).
In Anwendung dieser Erlasse traf die Sektion für Ein- und Ausfuhr der Handelsabteilung im Auftrag der Schweiz. Genossenschaft für Getreide und Futtermittel (GGF) im August, September und Oktober 1977 Verfügungen über Anträge verschiedener Importeure zum Verkauf und Rückkauf von diversen
BGE 104 Ib 412 S. 415
Speiseölen bzw. -fetten. Sie entsprach diesen Anträgen, wobei sie aber einen Preiszuschlag gemäss der neuen Regelung belastete. Im Oktober und November 1977 wies das Eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement (EVD) verschiedene, gegen die Preiszuschlagserhebung eingereichte Beschwerden ab. Es stellte fest, dass die streitigen Preiszuschläge entsprechend den nun geltenden Vorschriften erhoben worden seien, was im übrigen nicht in Frage gestellt werde. Die Rechtmässigkeit des Bundesratsbeschlusses vom 24. August 1977 indessen, die mit den Beschwerden in Frage gestellt werde, sei vom Departement als untergeordneter Verwaltungsbehörde nicht zu überprüfen. Die Rechtmässigkeit des mit Bundesbeschluss genehmigten Bundesratsbeschlusses habe mithin als gegeben zu gelten.
Gegen die Entscheide des EVD führen die Coop Schweiz, die J. Klaesi AG, die Oleificio Sabo, die SAIS, die Schweizerische Milch-Gesellschaft AG sowie der Migros-Genossenschafts-Bund Verwaltungsgerichtsbeschwerden. Dabei nehmen die erstgenannten fünf Beschwerdeführerinnen, durch das gleiche Anwaltsbüro und in praktisch identischer Weise Stellung; sie werden in der Folge als "Gruppe Coop" bezeichnet. Der Migros-Genossenschafts-Bund wird von einem anderen Rechtsanwalt vertreten; soweit eine gesonderte Betrachtung seines Standpunktes am Platze ist, wird dieser Beschwerdeführer als "die Migros" bezeichnet. Die Beschwerdeführer verlangen mit ihren Beschwerdebegehren im wesentlichen die Aufhebung der Entscheide des EVD und der Sektion für Ein- und Ausfuhr wegen Gesetzes- und Verfassungswidrigkeit des Bundesratsbeschlusses vom 24. August 1977, Neufestsetzung der zu erhebenden Preiszuschläge höchstens auf der Basis der Ansätze von 1975 (AS 1975, S. 424) und Rückerstattung der im Vergleich damit zuviel erhobenen Preiszuschläge nebst Zins zu 5 % im Jahr. Die Gruppe Coop verlangt darüber hinaus in einem Subeventualantrag die Feststellung, dass eine weitere Erhöhung der Preiszuschläge gesetz- und/oder verfassungswidrig wäre.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Alle sechs Beschwerden haben einen gleichartigen Gegenstand und werfen die nämlichen Rechtsfragen auf. Es rechtfertigt sich daher, sie gemeinsam zu behandeln.
BGE 104 Ib 412 S. 416
b) Die Beschwerden richten sich gegen Entscheide des EVD, die in Anwendung des Bundesratsbeschlusses über Preiszuschläge auf Speiseölen und Speisefetten in der Fassung vom 24. August 1977 ergangen sind. Dieser Bundesratsbeschluss sieht in Art. 1 Abs. 1 Preiszuschläge in verschiedener Höhe je nach dem Einfuhrgut vor. Es stellt sich daher die Frage, ob die Beschwerden sich auf Verfügungen über Tarife im Sinne von
Art. 99 lit. b OG
beziehen und aufgrund dieser Bestimmung unzulässig sind.
Das Bundesgericht nimmt in ständiger Rechtsprechung an, nur die Verfügungen, die den Erlass oder die Genehmigung eines Tarifs als Ganzes zum Gegenstand haben, könnten nicht mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden, wohl aber die Anwendung des Tarifs durch Verfügung im Einzelfall (
BGE 103 Ib 319
E. 4d mit Hinweisen). Um eine solche Anwendung im Einzelfall handelt es sich bei den angefochtenen Verfügungen. Das Bundesgericht kann in diesen Fällen zwar nicht den Tarif als Ganzes mit all seinen Positionen und ihrem gegenseitigen Verhältnis überprüfen, dagegen aber die konkret angewandte Tarifposition.
c) Die Beschwerdeführer verlangen nicht nur die Aufhebung des Entscheides des EVD, sondern auch die Aufhebung der Verfügungen der Sektion für Ein- und Ausfuhr. Gegen diese Verfügungen, die in erster Instanz ergangen sind, ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht zulässig. Soweit sich die Beschwerden auf die erstinstanzlichen Verfügungen beziehen, ist auf sie daher nicht einzutreten.
d) Die Gruppe Coop verlangt für den Fall der Abweisung ihres Hauptstandpunktes die gerichtliche Feststellung, dass eine weitere Erhöhung der Preiszuschläge gesetz- und verfassungswidrig wäre. Ein solches Begehren, das sich gegen eine noch nicht getroffene, zukünftige Verfügung bzw. gegen eine noch nicht erlassene Norm richtet, ist im Rahmen dieses Verfahrens nicht zulässig. Auch auf dieses Begehren kann darum nicht eingetreten werden.
2.
a) Nach
Art. 26 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes vom 3. Oktober 1951 über die Förderung der Landwirtschaft und die Erhaltung des Bauernstandes (Landwirtschaftsgesetz, abgekürzt LwG, SR 910. 1)
kann die Bundesversammlung zur Sicherung einer geordneten Versorgung des Landes mit Milch und Milchprodukten und zur Förderung des Absatzes von Milch zu
BGE 104 Ib 412 S. 417
Preisen, die nach den Grundsätzen dieses Gesetzes angemessen sind, unter Berücksichtigung der Interessen der Gesamtwirtschaft u.a. die Erhebung von Abgaben auf der Einfuhr von Speiseölen und Speisefetten, mit Einschluss der zu ihrer Herstellung notwendigen Rohstoffe und Halbfabrikate, anordnen; die Erträgnisse dieser Abgaben sind zur Senkung der Preise von Milchprodukten und einheimischen Speisefetten und zur Förderung ihres Absatzes zu verwenden.
Gestützt u.a. auf
Art. 26 LwG
wurde der Titel "VII. Abgaben" (Art. 26 ff.) des Milchbeschlusses erlassen. Nach
Art. 26 Abs. 1 lit. c MB
können, vorbehältlich der jeweilen geltenden zwischenstaatlichen Vereinbarungen, u.a. auf eingeführten Speiseölen und Speisefetten, mit Einschluss der zu ihrer Herstellung nötigen Rohstoffe und Halbfabrikate, Preiszuschläge erhoben werden. Die Erträgnisse dieser Abgaben sind gemäss
Art. 26 Abs. 2 MB
zur Senkung der Preise von einheimischen Milchprodukten und zur weiteren Förderung ihres Absatzes im In- und Ausland zu verwenden.
Nach
Art. 30 Abs. 1 MB
setzt der Bundesrat die Preiszuschläge auf eingeführten Speisefetten, Speiseölen und deren Halbfabrikaten nach Anhörung der Beteiligten und der beratenden Kommission fest. Bei der Festsetzung der Zuschläge ist auf die Entwicklung der Weltmarktpreise der belasteten Waren, auf die Preis- und Absatzverhältnisse bei den inländischen Milchprodukten und Speisefettstoffen sowie auf die Lebenshaltungskosten Rücksicht zu nehmen. Aufgrund dieser Bestimmung änderte der Bundesrat den Bundesratsbeschluss über Preiszuschläge auf Speiseölen und Speisefetten und erhöhte dadurch mit Wirkung ab 26. August 1977 die Preiszuschläge auf Speiseölen und Speisefetten auf Fr. 105.- je 100 kg. Gemäss
Art. 30 Abs. 3 MB
hat die Bundesversammlung in der nächsten Session zu beschliessen, ob und in welchem Ausmass die neu festgesetzten Abgaben in Kraft bleiben sollen. Die genannte Änderung der Preiszuschläge wurde von der Bundesversammlung am 29. September 1977 mit einem einfachen Bundesbeschluss genehmigt (BBl 1977 III S. 266).
b) Die Erhebung von Preiszuschlägen spielt sich im Einzelfall in einem Bewilligungsverfahren ab. In diesem verkauft der Importeur die fragliche Importware der Schweizerischen Genossenschaft für Getreide und Futtermittel (GGF); anschliessend kauft er sie von dieser zu einem Preis, der um die
BGE 104 Ib 412 S. 418
behördlich festgesetzten Preiszuschläge erhöht ist, wieder zurück (
Art. 31 Abs. 3 MB
; Art. 1 und 9 des Bundesratsbeschlusses über Preiszuschläge auf Speiseölen und Speisefetten). Im Namen der GGF handelt die Sektion für Ein- und Ausfuhr der Handelsabteilung des Eidg. Volkswirtschaftsdepartementes. Diese erliess die Verfügungen, deren Bestätigung durch das EVD in den vorliegenden Fällen strittig ist.
3.
Die Beschwerdeführer fechten nicht die Anwendung des Bundesratsbeschlusses über Preiszuschläge auf Speiseölen und Speisefetten an sich an, sondern machen geltend, der Bundesratsbeschluss in seiner Fassung vom 24. August 1977 sei gesetz- und verfassungswidrig. Diese Rüge hatten sie bereits vor dem EVD vorgebracht. Dieses ist aber darauf nicht eingegangen und hat in den angefochtenen Entscheiden ausgeführt, es sei als untergeordnete Verwaltungsbehörde nicht befugt, den genannten Bundesratsbeschluss, der überdies von der Bundesversammlung genehmigt worden sei, auf seine Rechtmässigkeit zu überprüfen. Die Beschwerdeführer sehen darin eine Verletzung des rechtlichen Gehörs.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts kann in einer zu Unrecht vorgenommenen Kognitionsbeschränkung eine Verletzung des rechtlichen Gehörs liegen (
BGE 101 Ia 57
E. 8 mit Hinweis). Andererseits ist ein Bundesbeamter in Ausübung seines Amtes an die Verordnung des Bundesrates und die Weisungen seines Departementes gebunden und hat deren Gesetzmässigkeit nicht zu überprüfen. Ob das auch gilt, wenn das Departement als Beschwerdeinstanz entscheidet, ist fraglich. Der Departementsvorsteher müsste dem Bundesrat vielmehr Antrag auf Änderung einer Verordnung stellen, wenn er zur Überzeugung gelangt, dass diese Verordnung rechtswidrig sei. Die Frage der Überprüfung von Verordnungen durch die Departemente kann jedoch offen bleiben, da dem Bundesgericht bei der Beurteilung der Verfassungs- und Gesetzmässigkeit der angefochtenen Rechtsverordnung über Preiszuschläge auf Speiseölen und Speisefetten eine Kognition zusteht, die mindestens so weit reicht, wie diejenige der Vorinstanz. Im übrigen kann das Bundesgericht im vorliegenden Fall die Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen überprüfen (
Art. 105 Abs. 1 OG
). Eine allfällige Verweigerung des rechtlichen Gehörs durch Kognitionsbeschränkung würde somit im bundesgerichtlichen Verfahren geheilt (
BGE 104 Ib 208
E. 2 mit Hinweis).
BGE 104 Ib 412 S. 419
4.
Die Beschwerdeführer rügen, der Bundesratsbeschluss vom 24. August 1977, mit dem die angefochtene Erhöhung der Preiszuschläge auf Speiseölen und Speisefetten angeordnet worden ist, sei gesetz- und verfassungswidrig. Im Zeitpunkt, als die angefochtenen Entscheidungen durch das EVD gefällt wurden, war der genannte Bundesratsbeschluss bereits durch die Bundesversammlung genehmigt worden. Es stellt sich daher die Frage, ob das Bundesgericht die durch die Bundesversammlung bestätigte Preiszuschlagserhöhung überprüfen kann.
a) In der Botschaft über erste Überbrückungsmassnahmen zur Vermeidung untragbarer Defizite im Bundeshaushalt vom 24. August 1977 (BBl 1977 II, S. 1500) beantragte der Bundesrat der Bundesversammlung, die strittige Preiszuschlagserhöhung mit einem allgemeinverbindlichen, dem Referendum entzogenen Bundesbeschluss zu bestätigen. Dabei wurde der Bundesversammlung der folgende Text als Bundesbeschluss vorgeschlagen:
"Die mit Bundesratsbeschluss vom 24. August 1977 über Preiszuschläge auf Speiseölen und Speisefetten neu festgesetzten Ansätze bleiben weiterhin in Kraft."
Noch vor der parlamentarischen Behandlung dieses Geschäftes vertrat das Eidg. Finanz- und Zolldepartement jedoch in einem Bericht vom 15. September 1977 die Ansicht, es stelle ein Versehen dar, dass der Bundesversammlung der Entwurf eines allgemeinverbindlichen anstatt eines einfachen Bundesbeschlusses unterbreitet worden sei. Die Bundesversammlung erliess in der Folge am 29. September 1977 einen einfachen Bundesbeschluss mit dem Wortlaut:
"Die Änderung vom 24. August 1977 des Bundesratsbeschlusses über Preiszuschläge auf eingeführten Speiseölen und Speisefetten wird
genehmigt." Dieser Bundesbeschluss ist nicht in der Sammlung der eidgenössischen Gesetze, sondern nur im Bundesblatt veröffentlicht worden (BBl 1977 III S. 266).
b)
Art. 30 Abs. 3 MB
gibt der Bundesversammlung die Kompetenz zu beschliessen, ob und in welchem Ausmass die neu festgesetzten Abgaben in Kraft bleiben sollen. Es kann hier offen gelassen werden, wie ein Beschluss, mit dem die Bundesversammlung eine Änderung oder Aufhebung des Bundesratsbeschlusses über die Preiszuschläge auf Speiseölen und Speisefetten zu bewirken beabsichtigt, rechtlich zu qualifizieren wäre
BGE 104 Ib 412 S. 420
und in welcher Erlassform ein solcher Beschluss erlassen werden müsste.
Im vorliegenden Fall ist davon auszugehen, dass die Bundesversammlung den Bundesratsbeschluss über Preiszuschläge auf Speiseölen und Speisefetten "genehmigt" hat. Aus dem gewählten Wortlaut kann geschlossen werden, dass sie die Änderung der Preiszuschläge trotz eingehender Diskussion (vgl. Amtl. Bull. 1977 N 1208 ff., S 499 ff.) nicht zum eigenen Beschluss erheben, sondern lediglich sanktionieren wollte. Hätte die Bundesversammlung den Bundesratsbeschluss zu seinem eigenen Beschluss gemacht, wäre dies ein Akt der Rechtsetzung gewesen, denn die Regelung betreffend die Preiszuschläge auf eingeführten Speiseölen und Speisefetten enthält generelle und abstrakte Normen, welche natürlichen oder juristischen Personen Pflichten auferlegen und Rechte einräumen, und fällt somit unter den Begriff der rechtsetzenden Normen im Sinne von
Art. 5 Abs. 2 GVG
. Rechtsetzende Normen kann die Bundesversammlung aber nur in den dafür vorgesehenen Erlassformen, d.h. entweder in der Form eines Bundesgesetzes oder eines allgemeinverbindlichen Bundesbeschlusses erlassen (
Art. 5 ff. GVG
). Die Bundesversammlung hätte darum die strittige Preiszuschlagserhöhung rechtsgültig nur zum eigenen Beschluss erheben können, wenn sie dafür eine der genannten, für die Rechtsetzung bestimmten Erlassformen gewählt hätte. Mit einem einfachen Bundesbeschluss jedoch konnte sie den Bundesratsbeschluss über Preiszuschläge auf Speiseölen und Speisefetten nur sanktionieren, aber an dessen Charakter nichts ändern. Da die Bundesversammlung eine reine Sanktionierung beabsichtigte, erscheint es als richtig, dass sie entgegen dem ursprünglichen Antrag des Bundesrates nicht die Form eines allgemeinverbindlichen, sondern eines einfachen Bundesbeschlusses für ihre Genehmigung wählte.
c) Das Bundesgericht kann Verordnungen des Bundesrates auf ihre Rechtmässigkeit hin überprüfen. Bei unselbständigen Verordnungen, die sich auf eine gesetzliche Delegation stützen, prüft es, ob sie sich in den Grenzen der dem Bundesrat im Gesetz eingeräumten Befugnisse halten. Soweit das Gesetz den Bundesrat nicht ermächtigt, von der Verfassung abzuweichen, befindet das Gericht auch über die Verfassungsmässigkeit der unselbständigen Verordnungen. Bei selbständigen, direkt auf die Bundesverfassung abgestützten Verordnungen kommt nur
BGE 104 Ib 412 S. 421
eine Überprüfung der Verfassungsmässigkeit in Betracht. Die Verfassungs- oder Gesetzwidrigkeit einer Verordnungsvorschrift kann der betroffene Bürger im verwaltungsgerichtlichen Verfahren anlässlich der Überprüfung einer auf sie gestützten Einzelverfügung rügen (
BGE 104 Ib 209
E. 3b mit Hinweis,
BGE 100 Ib 319
f.).
Ob auch bundesrätliche Verordnungen, die von der Bundesversammlung durch einfachen Bundesbeschluss genehmigt worden sind, vom Bundesgericht überprüft werden können, ist eine Frage, über die in der Rechtsprechung keine eindeutige Auffassung besteht. In
BGE 56 I 417
f. und
BGE 61 I 367
f. führte das Bundesgericht aus, die Genehmigung eines Bundesratsbeschlusses (in beiden Fällen unselbständige Verordnungen) durch die Bundesversammlung stelle eine authentische Interpretation der Delegationsnorm dar. Eine Überprüfung des Bundesratsbeschlusses durch das Bundesgericht sei daher ausgeschlossen. In anderen Entscheiden liess das Bundesgericht die Frage der Überprüfbarkeit genehmigter (unselbständiger) Verordnungen offen (
BGE 64 I 225
,
BGE 68 II 321
f.). In
BGE 64 I 373
f. vertrat das Bundesgericht andererseits die Auffassung, eine (selbständige) Verordnung, die durch die Bundesversammlung in Form eines einfachen Bundesbeschlusses genehmigt worden sei, dürfe vom Bundesgericht überprüft werden, denn es könne darin, dass die Bundesversammlung einen Beschluss des Bundesrates zur Kenntnis nehme oder ihn ausdrücklich billige, keine für das Bundesgericht verbindliche Genehmigung des Beschlusses erblickt werden. Das wäre nach der in diesem Entscheid vertretenen Auffassung nur in den Formen möglich, in denen die Bundesversammlung ihr Gesetzgebungsrecht ausübe. Für die Überprüfbarkeit einer (unselbständigen) Verordnung, die von der Bundesversammlung genehmigt worden war, sprach sich schliesslich auch das nicht publizierte Urteil Quartier vom 19. Dezember 1939 aus.
Auch in der Literatur ist die Frage, ob die von der Bundesversammlung mit einfachem Bundesbeschluss genehmigten Verordnungen des Bundesrates vom Bundesgericht überprüft werden dürfen, nicht einheitlich beantwortet worden. In einer Anmerkung zur Rechtsprechung (Journal des Tribunaux 85/1937 I, S. 432) wird in Zustimmung zu
BGE 61 I 362
die Auffassung vertreten, ein durch die Bundesversammlung genehmigter Bundesratsbeschluss sei für das Bundesgericht
BGE 104 Ib 412 S. 422
nicht überprüfbar, da diesem "une portée générale et une force obligatoire" zukomme. Nach HANS MARTI, Das Verordnungsrecht des Bundesrates, 1944, S. 156 f., bringt der Gesetzgeber, welcher die Genehmigung einer Verordnung durch die Bundesversammlung vorsieht, zum Ausdruck, dass nicht das Bundesgericht, sondern die Bundesversammlung die Verordnung überprüfen solle.
Soweit ersichtlich spricht sich allerdings die Mehrheit der Autoren, die sich zu dieser Frage geäussert haben, für die Überprüfbarkeit der mit einfachem Bundesbeschluss genehmigten Verordnungen aus. WERNER CHRIST, Die Genehmigung von Verordnungen der Exekutive durch die Legislative, Diss. Zürich 1945, S. 104 ff., bejaht die Überprüfbarkeit unter anderem darum, weil sich die vorwiegend nach politischen Gesichtspunkten vorgenommene Genehmigung einer Verordnung durch die Bundesversammlung und die nach rechtlichen Gesichtspunkten erfolgende richterliche Überprüfung unterscheiden liessen und nebeneinander Platz hätten. HANS BRUNNER, Die Überprüfung der Rechtsverordnungen des Bundes auf ihre Verfassungs- und Gesetzmässigkeit, Diss. Bern 1953, S. 79 ff., vertritt die Auffassung, eine (durch einfachen Bundesbeschluss) genehmigte Verordnung dürfe, sofern aus dem Genehmigungsvorbehalt nichts anderes hervorgehe, vom Bundesgericht überprüft werden, da die Genehmigung nicht als Erlass eines allgemeinverbindlichen Beschlusses gemäss
Art. 113 Abs. 3 BV
zu betrachten sei. Nach ANDRE GRISEL, Le contrôle des ordonnances fédérales en Suisse, in: Conseil d'Etat, Etudes et Documents, Paris 1962, S. 193 (ähnlich, Droit administratif suisse, S. 86) schliesst die Genehmigung durch die Bundesversammlung eine Überprüfung einer Verordnung durch das Bundesgericht nicht aus, da das Parlament die Verordnung in ihrer Gesamtheit beurteile, der Richter sich jedoch nur über die Rechtmässigkeit von einzelnen Bestimmungen ausspreche. Die Genehmigung durch die Bundesversammlung geschehe zudem unter vorwiegend politischen Gesichtspunkten, während sich die Überprüfung durch den Richter auf rechtliche und technische Motive stütze. Die Überprüfbarkeit der von der Bundesversammlung genehmigten Verordnungen wurde schliesslich auch bejaht von WALTHER BURCKHARDT, Kommentar zur schweizerischen Bundesverfassung, 3. Auflage, S. 789.
BGE 104 Ib 412 S. 423
Die uneinheitliche Rechtsprechung in bezug auf die Überprüfung der durch einfachen Bundesbeschluss genehmigten Verordnungen ist im vorliegenden Entscheid zu klären.
Durch die Genehmigung in Form eines einfachen Bundesbeschlusses fügt die Bundesversammlung einer bundesrätlichen Verordnung nichts bei, was einer Überprüfung durch das Bundesgericht entzogen wäre, denn gemäss Art. 113 Abs. 3, bzw.
Art. 114 bis Abs. 3 BV
sind für das Bundesgericht nur die von der Bundesversammlung erlassenen Gesetze und allgemeinverbindlichen Beschlüsse sowie die von ihr genehmigten Staatsverträge massgebend. Einfache Bundesbeschlüsse im Sinne von
Art. 8 GVG
sind von der Überprüfung durch das Bundesgericht, sofern dieses überhaupt dazu Gelegenheit hat, nicht ausgeschlossen. Es kann dahingestellt bleiben, welche rechtliche Bedeutung dem Genehmigungsbeschluss der Bundesversammlung im allgemeinen zukommt. Es genügt im vorliegenden Fall festzustellen, dass ein solcher Beschluss, sofern er in der Form eines einfachen Bundesbeschlusses gefasst worden ist, infolge der gewählten Erlassform vom Bundesgericht überprüft werden kann. Somit muss auch das Zusammenwirken einer bundesrätlichen Verordnung mit einer in Form eines einfachen Bundesbeschlusses erklärten Genehmigung überprüfbar sein. Im vorliegenden Fall kann das Bundesgericht daher die von der Bundesversammlung genehmigte Änderung des Bundesratsbeschlusses über Preiszuschläge auf Speiseölen und Speisefetten vom 24. August 1977 überprüfen.
5.
a) Beim Bundesratsbeschluss über Preiszuschläge auf Speiseölen und Speisefetten handelt es sich um eine unselbständige, d.h. auf einer gesetzlichen Grundlage beruhende Verordnung. Bei einer solchen Verordnung prüft das Bundesgericht, ob diese den Rahmen, der dem Bundesrat im Gesetz delegierten Kompetenzen sprenge oder aus anderen Gründen gesetz- oder verfassungswidrig sei. Soweit das Gesetz den Bundesrat ermächtigt, von der Verfassung abzuweichen, schliesst die Bindung an die Bundesgesetze die Prüfung der Verfassungsmässigkeit der unselbständigen Verordnung aus (
BGE 104 Ib 209
E. 3b,
BGE 103 Ib 139
mit Hinweisen).
b) Nach
Art. 26 Abs. 1 lit. b LwG
kann die Bundesversammlung zur Sicherung einer geordneten Versorgung des Landes mit Milch und Milchprodukten und zur Förderung des
BGE 104 Ib 412 S. 424
Absatzes von Milch zu Preisen, die nach den Grundsätzen dieses Gesetzes angemessen sind, unter Berücksichtigung der Interessen der Gesamtwirtschaft u.a. die Erhebung von Abgaben auf der Einfuhr von Speiseölen und Speisefetten, mit Einschluss der zu ihrer Herstellung notwendigen Rohstoffe und Halbfabrikate, anordnen. In
Art. 30 MB
wird die Kompetenz, die Preiszuschläge auf eingeführten Speiseölen und Speisefetten festzusetzen, dem Bundesrat übertragen.
c) Der Milchbeschluss wurde gemäss der vor Inkrafttreten des Geschäftsverkehrsgesetzes befolgten Praxis als "Beschluss der Bundesversammlung" erlassen. Er stützt sich auf das Landwirtschaftsgesetz und wurde dem Referendum nicht unterstellt. In der bundesgerichtlichen Rechtsprechung wurde offen gelassen, ob solche rechtsetzende Beschlüsse der Bundesversammlung zu den "von der Bundesversammlung erlassenen Gesetzen und allgemeinverbindlichen Beschlüssen" gehören, an die das Bundesgericht nach
Art. 113 Abs. 3 BV
gebunden ist, oder ob sie vom Gericht gleich wie Rechtsverordnungen des Bundesrates auf ihre Rechtmässigkeit überprüft werden können (
BGE 100 Ib 170
mit Hinweis). Diese Frage braucht auch im vorliegenden Fall nicht entschieden zu werden, wie sich aus der folgenden Überlegung ergibt.
Art. 30 Abs. 3 MB
, in dem der Bundesversammlung das Recht vorbehalten wird, die bundesrätliche Festsetzung der Preiszuschläge auf eingeführten Speiseölen und Speisefetten zu genehmigen, bzw. zu ändern, wurde anlässlich einer Änderung des Milchbeschlusses neugefasst und in der Form eines Bundesgesetzes erlassen (vgl. Bundesgesetz über die Änderung des Milchbeschlusses vom 25. Juni 1971, AS 1971, S. 1597 ff.). An diese Bestimmung ist das Bundesgericht gemäss Art. 113 Abs. 3/114bis Abs. 3 BV gebunden. Die in Art. 30 Abs. 3 enthaltene Regelung geht davon aus, dass die genannten Preiszuschläge durch den Bundesrat festgesetzt werden. Daraus muss gefolgert werden, dass der mit Gesetzeskraft ausgestattete Abs. 3 von
Art. 30 MB
auch die Subdelegation der Preiszuschlagsfestsetzung an den Bundesrat sanktioniert und damit für das Bundesgericht unüberprüfbar macht.
6.
a) Nach
Art. 26 Abs. 1 lit. b LwG
haben die Preiszuschläge auf eingeführten Speisefetten und Speiseölen den Zweck, eine geordnete Versorgung des Landes mit Milch und Milchprodukten zu sichern und den Absatz von Milch zu Preisen,
BGE 104 Ib 412 S. 425
die nach den Grundsätzen des Gesetzes angemessen sind, zu fördern. Bei der Festsetzung der Preiszuschläge ist der Bundesrat verpflichtet, die folgenden Punkte zu berücksichtigen:
- die Interessen der Gesamtwirtschaft (
Art. 26 Abs. 1 LwG
);
- die Entwicklung der Weltmarktpreise der belasteten Waren (
Art. 30 Abs. 2 MB
);,
- die Preis- und Absatzverhältnisse bei den inländischen Milchprodukten und Speisefettstoffen (
Art. 30 Abs. 2 MB
);
- die Lebenshaltungskosten (
Art. 30 Abs. 2 MB
).
Der Zweck, der durch die Preiszuschläge erfüllt werden soll, ist weit formuliert. Auch die bei der Festsetzung der Preiszuschläge zu berücksichtigenden Gesichtspunkte sind so allgemein gehalten, dass sie den Bundesrat beim Erlass dieser Massnahmen nur geringfügig einschränken. Der Bundesrat wird konkret einzig dazu verpflichtet, vor der Festsetzung der Preiszuschläge die Beteiligten und die beratende Kommission anzuhören (
Art. 30 Abs. 1 MB
). Aus der Formulierung der dem Bundesrat delegierten Kompetenzen lässt sich somit schliessen, dass das Landwirtschaftsgesetz und der Milchbeschluss dem Bundesrat bei der Festsetzung der Preiszuschläge einen sehr weiten Spielraum des Ermessens einräumen.
b) Der weite Ermessensspielraum, der dem Bundesrat beim Erlass der hier zu beurteilenden Verordnung zusteht, ist für das Bundesgericht nach
Art. 113 Abs. 3 114
bis Abs. 3 BV verbindlich. Aus diesem Grund darf das Bundesgericht bei der Überprüfung des Bundesratsbeschlusses über Preiszuschläge auf Speiseölen und Speisefetten nicht sein eigenes Ermessen an die Stelle desjenigen des Bundesrates setzen. Das dem Bundesrat eingeräumte Ermessen verbietet dem Bundesgericht insbesondere, über die Zweckmässigkeit der bundesrätlichen Verordnung zu befinden (
BGE 104 Ib 210
,
BGE 103 Ib 140
E. 4c,
BGE 101 Ib 145
E. 2).
Die Prüfung des Bundesgerichts beschränkt sich vielmehr auf die Frage, ob die umstrittene Verordnungsbestimmung den Rahmen der dem Bundesrat im Gesetz delegierten Kompetenzen offensichtlich sprengen oder aus anderen Gründen gesetz- oder verfassungswidrig sind (
BGE 103 Ib 140
E. 4c mit Hinweis). Dabei ist insbesondere zu untersuchen, ob mit der bundesrätlichen Verordnung der im Landwirtschaftsgesetz genannte Zweck erfüllt werden kann und ob der Bundesrat sein Ermessen nach dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit ausgeübt
BGE 104 Ib 412 S. 426
hat. Das letztere kann im hier zu beurteilenden Zusammenhang bejaht werden, wenn die in der Verordnung vorgesehenen Mittel in einem vernünftigen Verhältnis zu dem im Gesetz vorgesehenen Zweck stehen (ANDRE GRISEL, Droit administratif suisse, S. 87 f.).
c) In der Literatur wird der Grundsatz der Verhältnismässigkeit vielfach in die drei Teilregeln der Geeignetheit, Erforderlichkeit und Verhältnismässigkeit im engeren Sinn aufgegliedert (ULRICH ZIMMERLI, Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit im öffentlichen Recht, ZSR 97/1978 II, S. 13 ff. mit Hinweisen). Der Wert dieser Aufteilung erscheint als problematisch, insbesondere im Hinblick auf die richterliche Überprüfung bundesrätlicher Verordnungen im Bereiche des Wirtschaftsverwaltungsrechts (vgl. das Votum von ANDRE GRISEL, am Juristentag 1978, in ZSR 97/1978 II, S. 546 f.; anderer Meinung ZIMMERLI, a.a.O., S. 43 f.).
Einmal bringt der Grundsatz der Geeignetheit, wonach die Behörde nur Mittel anwenden soll, die geeignet sind, um das erstrebte Ziel zu erreichen, hier keinen Rechtsschutz, der über die Prüfung der Gesetzmässigkeit hinausgeht, denn es ist klar, dass ein Gesetz dem Bundesrat keine Delegation erteilt, um auf dem Verordnungswege Massnahmen vorzuschreiben, die den im Gesetz genannten Zweck nicht erfüllen können.
Im weiteren erscheint aber auch der Grundsatz der Erforderlichkeit, wonach die Behörde mit ihren Eingriffen nicht über das hinausgehen darf, was zur Erreichung des gesetzlichen Zweckes notwendig ist, als fraglich. In einem Gebiet, wo dem Bundesrat beim Erlass von Verordnungen vielfach ein so grosser Ermessensspielraum zusteht wie im Wirtschaftsverwaltungsrecht, ist es dem Bundesgericht nämlich verwehrt zu untersuchen, welche von verschiedenen Massnahmen die als am wenigsten einschneidende zu betrachten ist. Da das Bundesgericht nach der Vorschrift von Art. 113 Abs. 3 und 114bis Abs. 3 BV den Ermessensspielraum des Bundesrates zu respektieren hat, muss es seine Prüfung auf die Frage beschränken, ob mit der bundesrätlichen Verordnung der Rahmen der delegierten Kompetenzen offensichtlich gesprengt worden ist. Dies könnte nur bejaht werden, wenn die in der Verordnung vorgesehenen Massnahmen nicht mehr in einem vernünftigen Verhältnis zum gesetzlichen Zweck stehen. Für eine weitergehende Prüfung
BGE 104 Ib 412 S. 427
würden - abgesehen von deren rechtlichen Unzulässigkeit - dem Bundesgericht auch die nötigen Sachkenntnisse fehlen.
Als problematisch erscheint in diesem Zusammenhang auch das Gebot der Verhältnismässigkeit im engeren Sinn, wonach kein Missverhältnis zwischen der Schwere des Eingriffs und dem Wert des realisierbaren Erfolgs bestehen darf. Auch diese Regel verliert ihre selbständige Bedeutung, wenn eine Verordnung zu überprüfen ist, bei deren Erlass dem Bundesrat ein grosses Ermessen zusteht. Das Bundesgericht kann nämlich wegen der Respektierung dieses Ermessensspielraumes, auch in bezug auf diesen Teilgehalt der Verhältnismässigkeit nicht über die Prüfung hinausgehen, ob ein vernünftiges Verhältnis zwischen den in der Verordnung vorgesehenen Massnahmen und dem gesetzlichen Zweck besteht.
Es kann beigefügt werden, dass sich das Problem der Verhältnismässigkeit anders stellt bei Eingriffen in die Rechtsstellung der Bürger, bei denen den Behörden kein oder nur ein geringer Ermessensspielraum zusteht, beispielsweise bei Eingriffen in ideelle Grundrechte wie die Meinungsfreiheit oder die persönliche Freiheit. Hier übt das Bundesgericht eine bedeutend strengere Kontrolle über die Einhaltung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes aus.
7.
Im folgenden ist die Gesetz- und Verfassungsmässigkeit der beanstandeten Verordnung mit der Zurückhaltung, die das Bundesgericht aus den oben genannten Gründen zu üben hat, zu überprüfen.
a) Die Gruppe Coop macht geltend, die Bundesversammlung sei hinsichtlich der neuen Preiszuschläge nicht nur falsch informiert, sondern bewusst irregeführt worden. Die parlamentarische Genehmigung der Verordnung sei darum gewissermassen mit einem Willensmangel behaftet.
Nach
Art. 30 Abs. 1 MB
hat der Bundesrat vor der Festsetzung der Preiszuschläge die Beteiligten und die beratende Kommission anzuhören. Dieses Verfahren ist eingehalten worden. Eine weitergehende richterliche Überprüfung des Willensbildungsprozesses des Bundesrates oder gar der Bundesversammlung ist ausgeschlossen.
b) Die Beschwerdeführer stellen ferner die Tauglichkeit der neuen Preiszuschläge auf eingeführten Speiseölen und Speisefetten in Abrede. Dass die neueste Anhebung der Preiszuschläge
BGE 104 Ib 412 S. 428
von Fr. 75.- auf Fr. 105.- pro 100 kg an sich geeignet ist, dem vom Landwirtschaftsgesetz und vom Milchbeschluss angestrebten Zweck der Förderung des Absatzes einheimischer Milch und Milchprodukte zu angemessenen Preisen und damit der Sicherung einer geordneten Versorgung zu dienen, kann indes nicht zweifelhaft sein. Die durch die Überwälzung der Preiszuschläge bewirkte Verteuerung der Endprodukte verkleinert nämlich die Verlockung für den Konsumenten, anstelle von Butter die Substitutionsprodukte zu kaufen. Ferner leisten die Preiszuschläge, welche in die Milchrechnung fliessen, einen direkten Beitrag an die Kosten der Verwertung inländischer Butter. Die Tauglichkeit der streitigen Massnahme ist daher zu bejahen. Ob andere Mittel tauglicher gewesen wären, ist - wie gesagt - nicht zu prüfen.
Die Beschwerdeführer behaupten im weiteren, die neue Regelung der Preiszuschläge entspreche nicht den ursprünglichen gesetzgeberischen Überlegungen von
Art. 26 LwG
und
Art. 26 MB
, sondern habe ausschliesslich finanzpolitischen Charakter und bezwecke die Sanierung der Bundesfinanzen. Damit werde eine neue Art von Steuern geschaffen, für die dem Bund die verfassungsmässige Kompetenz fehle. Die Migros wendet insbesondere ein, die Erhöhung der Preiszuschläge sei angeordnet worden, um damit Haushaltmittel freizusetzen, die bisher zur Subventionierung der Milchrechnung gedient hätten.
Es trifft zu, dass die Reduktion der Verbilligungsbeiträge des Bundes an die Butter finanzpolitisch motiviert war. Diesen Abbau hatte der Bundesrat schon früher beabsichtigt, da ihm die fraglichen Subventionen auf Nahrungsmitteln sachlich nicht mehr gerechtfertigt schienen. Die Verwerfung der Steuervorlage vom 12. Juni 1977 veranlasste indessen den Bundesrat, diesen Abbau vorzeitig zu verwirklichen (vgl. Botschaft des Bundesrates über erste Überbrückungsmassnahmen zur Vermeidung untragbarer Defizite im Bundeshaushalt vom 24. August 1977, BBl 1977 II, S. 1456 f.).
Die Rechtmässigkeit der Erhöhung des Butter-Engrospreises, welche zur Reduktion der Verbilligungsbeiträge des Bundes an die Butter führte, steht in diesem Verfahren nicht zur Diskussion, kann aber angesichts des grossen Ermessens, das dem Bundesrat in dieser Frage zusteht, kaum zweifelhaft sein.
Die Erhöhung der Butter-Engrospreise bildete ihrerseits den
BGE 104 Ib 412 S. 429
Grund für die Erhöhung der Preiszuschläge auf eingeführten Speiseölen und Speisefetten. Diese Massnahme ist, wie dargelegt, geeignet, um den gesetzlichen Zweck zu erreichen. Dass die Erhöhung der Preiszuschläge eine Folge der finanzpolitisch motivierten Butter-Engrospreiserhöhung darstellt und ihrerseits Einsparungen des Bundes erlaubt, da die Preiszuschläge der Milchrechnung gutgeschrieben werden und Haushaltmittel freimachen, schliesst nicht aus, dass mit dieser Massnahme der gesetzliche Zweck erreicht werden kann.
Die Beschwerdeführer bestreiten die Tauglichkeit der angefochtenen Massnahmen auch darum, weil sie das Konkurrenzverhältnis zwischen Butter und Speiseöl/Speisefett als nicht gegeben betrachten. Die Gruppe Coop versichert, die Preisentwicklung und der Konsum von Butter einerseits und von Speiseölen und Speisefetten andererseits verliefen - wie die Erfahrungen der letzten Jahre gezeigt hätten - unabhängig voneinander. Die Befürchtung, dass sich Veränderungen im Konkurrenzverhältnis der Butter zu den pflanzlichen Fetten und im besonderen Preiserhöhungen bei den verschiedenen Buttersorten unmittelbar auf den Butterverbrauch auswirkten, sei daher unbegründet. Die Migros anderseits gibt in der Replik ausdrücklich zu, dass bei der Schaffung des Landwirtschaftsgesetzes und des Milchbeschlusses in gewissem Masse ein solches Konkurrenzverhältnis bestanden habe. Sie macht jedoch geltend, die Zeiten und Verhältnisse hätten sich geändert; seit 1970 sei eine Konkurrenzierung der Butter nicht mehr gegeben. Die neue Regelung, die das Konkurrenzverhältnis voraussetze, sei daher nicht wirtschaftlich motiviert. Das EVD anderseits hält unter Hinweis auf die gemachten Erfahrungen an seiner These der Konkurrenzierung der Butter durch die Substitutionsprodukte entschieden fest.
Angesichts der komplexen Wechselbeziehung zwischen den Absatzzahlen einerseits und der Preisentwicklung anderseits lässt sich das früher unbestritten bestehende Konkurrenzverhältnis seit 1970 keineswegs mit Sicherheit aufgrund der Absatzentwicklung ausschliessen, auch wenn sich die Absatzzahlen in den letzten Jahren einigermassen stabilisiert haben sollten. Wenn der Bundesrat unter diesen Umständen auch nach 1970 eine gewisse Preisnähe der beiden Nahrungsmittelgruppen zum Schutze der einheimischen Milchwirtschaft weiterhin für notwendig hält, so hat er im Rahmen der ihm von
BGE 104 Ib 412 S. 430
Gesetzes wegen zustehenden Sachverhaltswürdigung gehandelt. Den angefochtenen Preiszuschlägen auf eingeführtem Speiseöl und Speisefett kann somit auch in dieser Hinsicht nicht ihre Tauglichkeit zur Erreichung des gesetzlichen Zweckes abgesprochen werden.
c) Die Beschwerdeführer rügen sodann, die neue Regelung verstosse gegen den Grundsatz der Verhältnismässigkeit. Die Erhöhung der Butterpreise habe nicht zwingend als "flankierende Massnahme" die Erhöhung der Preiszuschläge auf Speiseölen und Speisefetten erfordert. Die Gesamtbelastung der importierten Speiseöle und Speisefette an der Grenze (Zoll, Garantiefondsbeitrag, Preiszuschlag) mache bis zu 100 % des Warenwertes aus. Die Auswirkungen auf den Konsumenten seien erheblich. Unverhältnismässig seien die Preiszuschläge aber auch für die inländische Industrie, die nicht nur in ihrer Wettbewerbsstellung beeinträchtigt, sondern auch in ihrer Existenz bedroht werde. Die Belastung der inländischen Nahrungsmittelindustrie sei höher als die Zollansätze, die gegenüber ausländischen Konkurrenten gemäss GATT- EFTA- und EG-Verpflichtungen maximal angewendet werden dürften. Besonders betroffen seien Suppen, Saucen, Bouillon und Mayonnaise. Bei der letzteren insbesondere betrügen die gesamten Importabgaben Fr. 123.- je 100 kg, während Mayonnaise aus den EG-EFTA-Ländern völlig zollfrei importiert werden könne. Aus dieser verzerrten Wettbewerbssituation heraus erwachse die Gefahr einer Abwanderung einheimischer Industrien in das benachbarte Ausland.
Das EVD entgegnet, dass nicht die Gesamtbelastung des Importgutes an der Grenze zu betrachten sei, was viel zu weit führen würde, sondern lediglich die Preiszuschläge gemäss
Art. 26 LwG
. Diese aber hätten beim Endprodukt nur eine unbedeutende Verteuerung zur Folge. Zudem hätten sich durch ein erhebliches Sinken der Weltmarktpreise von Speiseölen und Speisefetten und den hohen Kurs des Schweizerfrankens die inländischen Einstandspreise namhaft zurückgebildet. Die Gesamtbelastung an der Grenze bewege sich 1978 trotz der streitigen Preiszuschläge insgesamt unter dem Vorjahresniveau. Den Beschwerdeführern sei kein Schaden erwachsen.
Die Anhebung der Preiszuschläge für Speiseöle und Speisefette von Fr. 75.- auf Fr. 105.- pro 100 kg belastet nach Ansicht der Vorinstanz den Konsumenten nur geringfügig: Der Preis
BGE 104 Ib 412 S. 431
von Margarine beispielsweise erhöht sich um 20-40 Rp./kg auf ca. Fr. 4.40-Fr. 4.80. Ein Suppenbeutel (4 Teller) verteuert sich um 0,28 Rp., Mayonnaise (100 g) um 2,6 Rp. und Biskuits (100 g, 25 g Fett) um 0,87 Rp. Auf den Index der Konsumentenpreise wirkt sich diese Verteuerung nach Ansicht der Vorinstanz im Umfang von etwa 0,1 % aus. Die Beschwerdeführer bringen nichts vor, was die Richtigkeit dieser Angaben erschüttern könnte.
Die Verteuerung von verschiedenen Produkten, die sich durch die Erhöhung der Preiszuschläge auf eingeführten Speiseölen und Speisefetten ergibt, erscheint in ihrem Ausmass als geringfügig. In dieser Grössenordnung treffen die neuen Preiszuschläge die Fettindustrie nicht in einem Mass, welches den Schluss nahelegt, diese Massnahme stehe nicht mehr in einem vernünftigen Verhältnis zu dem in
Art. 26 Abs. 1 LwG
genannten Zweck. Auch für die Grossverteiler, Konsumenten und die Wirtschaft im allgemeinen ergeben sich aus der Erhöhung der Preiszuschläge keine Folgen, angesichts welcher ein vernünftiges Verhältnis zwischen der Massnahme und ihrem gesetzlichen Zweck verneint werden müsste. Somit erweist sich die Rüge, die beanstandete Erhöhung der Preiszuschläge sei unverhältnismässig, als unbegründet.
d) Die Beschwerdeführer machen schliesslich geltend, der Bundesratsbeschluss über Preiszuschläge auf Speiseölen und Speisefetten vom 24. August 1977 sei unvereinbar mit dem Verfassungsrecht des Bundes. Sie rügen in dieser Hinsicht eine Verletzung von
Art. 29 und 31 BV
.
Das Bundesgericht kann Bestimmungen von unselbständigen Verordnungen des Bundesrates nur dann wegen Verfassungswidrigkeit die Anwendung verweigern, wenn der Bundesrat nicht durch das Gesetz ermächtigt wurde, von der Verfassung abzuweichen. Im vorliegenden Fall ist die Rüge der Verletzung der Handels- und Gewerbefreiheit in Sinne von
Art. 31 BV
nicht stichhaltig, weil die beanstandeten Preiszuschläge auf eingeführten Speiseölen und Speisefetten in
Art. 26 Abs. 1 lit. b LwG
ausdrücklich vorgesehen sind und darum grundsätzlich nicht auf ihre Verfassungsmässigkeit überprüft werden können (Art. 113 Abs. 3 und 114bis Abs. 3 BV). Eine Überprüfung der Preiszuschläge wäre höchstens denkbar in bezug auf ihre Ausgestaltung und Höhe, welche vom Gesetz nicht konkret vorgeschrieben werden. In dieser Hinsicht kann die Verfassungsmässigkeit
BGE 104 Ib 412 S. 432
der Massnahme aber nicht zweifelhaft sein, da der Bund nach
Art. 31bis Abs. 3 BV
unter anderem befugt ist, wenn das Gesamtinteresse es rechtfertigt, nötigenfalls in Abweichung von der Handels- und Gewerbefreiheit, Vorschriften zu erlassen zur Erhaltung eines gesunden Bauernstandes und einer leistungsfähigen Landwirtschaft. Diese Bestimmung, welche eine weit formulierte Ausnahme von der Handels- und Gewerbefreiheit darstellt und im übrigen die Grundlage für
Art. 26 LwG
bildet, gestattet es dem Bundesrat durchaus, die Preiszuschläge auf eingeführten Speiseölen und Speisefetten von Fr. 75.- je 100 kg auf Fr. 105.- je 100 kg zu erhöhen.
Ebensowenig ist der Einwand begründet, die Erhöhung der Preiszuschläge stelle eine Verletzung von
Art. 29 Abs. 1 BV
dar. Diese Bestimmung nennt Grundsätze, die bei der Erhebung von Zöllen zu beachten sind. Da es sich bei den Preiszuschlägen auf eingeführten Speiseölen und Speisefetten aber um eine wirtschaftspolitische Massnahme im Sinne von
Art. 31bis BV
handelt und nicht um einen Zoll im Sinne von
Art. 28 BV
, ist
Art. 29 BV
im vorliegenden Fall nicht anwendbar.
8.
Der Sachverhalt, der aus den Akten ersichtlich ist, erweist sich für den Entscheid über die Beschwerden als ausreichend. Die von den Beschwerdeführern beantragten weiteren Beweismassnahmen brauchen darum nicht angeordnet zu werden. Die diesbezüglichen Anträge sind abzuweisen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerden werden abgewiesen, soweit auf sie einzutreten ist. | public_law | nan | de | 1,978 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
2c5dc5cf-2658-4e5c-bb3c-3f65bf9e78d1 | Urteilskopf
105 Ia 288
55. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public du 14 novembre 1979 dans la cause Hartwall S.A. contre John Perry (recours de droit public) | Regeste
Art. 4 BV
; Recht, sich vor Gericht vertreten und beraten zu lassen.
1. Tragweite des aus dem Anspruch des rechtlichen Gehörs fliessenden Rechts, sich vor Gericht vertreten und beraten zu lassen (E. 2b).
2. Das Verbot der Vertretung durch Anwälte in Arbeitsstreitigkeiten, insbesondere vor Gewerbegerichten, verletzt
Art. 4 BV
nicht, es sei denn der Streitwert sei gross und die Streitsache kompliziert; in diesem Fall müssen sich die Parteien in der entscheidenden Prozessphase vertreten lassen können (E. 3b, c). Prüfung des Genfer gewerbegerichtlichen Verfahrens (E. 3a, 4b).
3. Ist die Möglichkeit, sich vertreten zu lassen, in Verfahren mit Streitwert unter Fr. 5'000.- ausgeschlossen? Kann sie im erstinstanzlichen Verfahren ausgeschlossen sein, wenn das Verfahren vor der Rechtsmittelbehörde unter dem Gesichtswinkel von
Art. 4 BV
genügend Garantien gewährleistet? (Fragen offen gelassen) (E. 4c). | Sachverhalt
ab Seite 289
BGE 105 Ia 288 S. 289
Le 27 mai 1977, John Perry a ouvert action auprès du Tribunal de prud'hommes du canton de Genève contre Alicon S.A., pour rupture injustifiée d'un contrat de travail. Il concluait au paiement, par cette société, d'un montant de 1'275'720 fr., prétention qu'il a portée en cours de procédure à 1'347'100 fr., avec intérêt à 5% sur 558'100 fr. dès le 30 juin 1977. Par jugement du 17 janvier 1978, le Tribunal de prud'hommes a partiellement admis la demande et condamné Alicon S.A. à verser à John Perry 467'725 fr. avec intérêt à 5% dès le dépôt de la demande.
Ce jugement a été déféré à la Chambre d'appel des prud'hommes par les deux parties. Par arrêt du 10 juillet 1978, cette autorité a débouté Alicon S.A. des conclusions de sa déclaration d'appel tendant à faire constater l'incompétence de la juridiction des prud'hommes à raison de la matière; elle a en outre ajourné la cause à une audience ultérieure pour instruire sur le fond. Le 22 février 1979, la Cour mixte a rejeté le recours formé contre cette décision par Alicon S.A.
BGE 105 Ia 288 S. 290
Le 16 avril 1979, Alicon S.A., devenue entre-temps Hartwall S.A., a demandé à la Chambre d'appel des prud'hommes de pouvoir être assistée d'un avocat pour la suite de la procédure. L'autorité sollicitée a rejeté cette requête, en se fondant sur les art. 62 et 33 de la loi genevoise sur la juridiction des prud'hommes du 30 mars 1963 (ci-après: LJP).
Le Tribunal fédéral a admis le recours de droit public formé par Hartwall S.A. contre la décision de la Chambre d'appel des prud'hommes.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
La recourante fait valoir que la décision entreprise viole l'
art. 4 Cst.
dans la mesure où l'application des art. 62 et 33 LJP la prive d'une protection juridique suffisante et des moyens de défense indispensables à la sauvegarde de ses intérêts. Bien qu'elle ne le précise pas nommément, elle se plaint ainsi d'une violation de son droit d'être entendue.
a) La portée du droit d'être entendu et les modalités de sa mise en oeuvre sont tout d'abord déterminées par la législation cantonale, dont le Tribunal fédéral examine l'application sous l'angle restreint de l'arbitraire (
ATF 100 Ia 9
). Ce n'est que dans les cas où la protection de ce droit, telle qu'elle est assurée par le droit cantonal, est insuffisante, que les principes découlant directement de l'
art. 4 Cst.
, qui instituent en faveur du justiciable une garantie minimale, sont applicables. Le Tribunal fédéral examine librement si le droit d'être entendu, tel qu'il découle directement de l'
art. 4 Cst.
, a été viole (
ATF 103 Ia 138
consid. 2a et arrêts cités).
En l'espèce, la recourante ne prétend nullement que la décision litigieuse viole des dispositions de procédure cantonales qui garantiraient son droit d'être entendue; bien au contraire, Hartwall S.A. fait valoir que les dispositions genevoises, qui excluent le droit pour les parties d'être assistées d'un avocat devant la Chambre d'appel des prud'hommes, violent la garantie minimale déduite de l'
art. 4 Cst.
C'est donc exclusivement sous l'angle de cette disposition constitutionnelle qu'il y a lieu d'examiner le mérite du grief invoqué.
b) Les parties ont, en matière civile et pénale, un droit tout à fait général et inconditionnel d'être entendues. La jurisprudence en a déduit plusieurs prétentions, telles que le droit pour le justiciable de s'expliquer avant qu'une décision ne soit rendue
BGE 105 Ia 288 S. 291
à son détriment, celui de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur le sort de la décision, celui d'avoir accès au dossier, celui de participer à l'administration des preuves, d'en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos, celui de se faire représenter et assister, et celui d'obtenir une décision de la part de l'autorité compétente (
ATF 101 Ia 296
et arrêts cités,
ATF 100 Ia 9
consid. 3b).
Le droit d'être assisté n'est cependant pas absolu. En matière pénale, celui qui est au bénéfice de l'assistance judiciaire gratuite] n'a droit à la désignation d'un défenseur d'office que s'il ne s'agit pas d'un cas de peu de gravité et que l'affaire présente, sur des points de fait ou de droit, des difficultés que l'inculpé ou éventuellement son représentant légal ne sont pas en mesure de maîtriser (
ATF 103 Ia 5
,
ATF 102 Ia 90
), de sorte qu'il risquerait d'être lésé dans ses droits, en dépit du principe de l'instruction d'office qui prévaut en matière pénale (
ATF 102 Ia 89
). Il en va du reste de même en matière civile, où le droit à l'assistance d'un avocat d'office n'existe que si celle-ci est nécessaire à la défense des intérêts de la partie (
ATF 104 Ia 326
), ce qui dépend dans une large mesure de la difficulté des questions à résoudre (
ATF 104 Ia 77
et arrêts cités). Il apparaît donc que le droit de se faire représenter se justifie lorsque, à ce défaut, les autres garanties de procédure offertes par la protection du droit d'être entendu pourraient devenir illusoires; bien qu'il ait été dégagé à propos de cas où il s'agissait de savoir si celui qui était au bénéfice de l'assistance judiciaire gratuite] avait droit à un avocat d'office, on doit reconnaître qu'il s'agit là d'un principe de portée générale] en tant qu'il vise à la protection effective du droit d'être entendu.
3.
a) A Genève, les contestations entre employeurs et salariés sont en principe jugées par les tribunaux de prud'hommes, quelle qu'en soit la valeur litigieuse (
art. 139 Cst.
gen., art. 1 LJP). Sous réserve de petits litiges qui peuvent être jugés en dernier ressort par le Bureau de conciliation (art. 20 LJP), le Tribunal de prud'hommes statue en dernier ressort en ce qui concerne les litiges dont la valeur litigieuse n'excède pas 1'000 fr. (art. 31 LJP) et en premier ressort tant dans les contestations portant sur plus de 1'000 fr. que pour les questions de litispendance ou de compétence (art. 56 LJP); il est composé uniquement de juges employeurs et salariés (art. 28 LJP). Quant à la Chambre d'appel des prud'hommes, qui statue en
BGE 105 Ia 288 S. 292
appel sur les litiges dont le tribunal ne connaît qu'en première instance, elle est présidée par un magistrat de carrière, juge à la Cour de justice, et comprend en outre deux prud'hommes employeurs et deux prud'hommes salariés (art. 54 LJP). Enfin, la Cour mixte, composée de 3 juges à la Cour de justice et de 2 juges laïcs (art. 64 LJP), statue en matière de compétence et de litispendance (art. 67 et 68 LJP). L'art. 33 al. 1 LJP, qui exclut l'assistance de tiers devant le Tribunal, est applicable également devant la Chambre d'appel (art. 62 al. 1 LJP); en revanche, devant la Cour mixte, les parties peuvent être assistées ou représentées par un tiers (art. 70 LJP). Alors que devant le Tribunal de prud'hommes l'échange de mémoires n'est autorisé qu'exceptionnellement (art. 33 al. 1 LJP), il a lieu de droit devant la Chambre d'appel (art. 57 et 58 LJP) ainsi que devant la Cour mixte (art. 69 LJP). Dans les affaires importantes, les mémoires sont en général préparés par des avocats.
b) L'exclusion des avocats de la participation à la procédure devant les tribunaux de prud'hommes est un principe qui est souvent considéré comme inhérent à la procédure prud'homale. Il a été appliqué à Genève depuis l'introduction des tribunaux de prud'hommes, en 1883. Ce problème a d'ailleurs fait l'objet de discussions lors des travaux préparatoires de la loi actuelle. La commission d'experts chargée de rédiger l'avant-projet de loi a examiné les avantages et les inconvénients du système et a finalement considéré que les premiers l'emportaient; elle a retenu à cet égard deux arguments essentiels: d'une part, l'introduction des avocats supprimerait la gratuité de la procédure, car les plaideurs seraient obligés de constituer avocat lorsque leur partie adverse en aurait fait ainsi; d'autre part, par la force des choses, l'intervention des avocats entraînerait un ralentissement de la procédure (Mémorial des séances du Grand Conseil, 1961, p. 58/59). La Commission du Grand Conseil a approuvé ce principe (Mémorial..., 1963, p. 573/574), de même que le Grand Conseil lui-même, qui a rejeté un amendement tendant à permettre la représentation des parties devant la Chambre d'appel lorsque le montant du litige excéderait 8'000 fr. (Mémorial..., 1963, p. 653 ss.). Il a été relevé notamment que la nouvelle loi permettait cependant aux parties, dans les affaires importantes, d'échanger des écritures, qui pouvaient être rédigées par des avocats.
L'exclusion, ou en tout cas la limitation, du droit d'être
BGE 105 Ia 288 S. 293
assisté ou représenté devant les tribunaux de prud'hommes n'est du reste pas propre au canton de Genève. Ce principe était en effet déjà appliqué d'une manière générale en Suisse au début du siècle (MAX BUCHER, Die Gewerbegerichte der Schweiz, thèse Zurich 1911, p. 159 ss.). Se fondant notamment sur les expériences effectuées dans les cantons, le législateur a introduit dans la loi fédérale sur le travail dans les fabriques du 18 juin 1914 (ci-après: LTF) une disposition aux termes de laquelle, devant les autorités judiciaires chargées de connaître des contestations de droit civil entre ouvriers et fabricants, il est interdit aux parties de se faire représenter par des mandataires de profession, à moins de circonstances personnelles particulières (
art. 29 al. 3 LTF
). Cette disposition était liée à celle de l'al. 4 du même article, selon laquelle le juge procède d'office à toutes les enquêtes nécessaires pour établir les faits pertinents; il n'est pas lié par les offres de preuve des parties et apprécie librement les preuves. Cette interdiction, dont l'adoption a donné lieu à diverses discussions (Bull. stén. CN 1913, p. 621 ss. et 865 ss.; Bull. stén. CE 1914, p. 74 ss.) a également été inscrite, ultérieurement, à l'art. 19 al. 2 de la loi fédérale sur le travail à domicile du 12 décembre 1940 (ci-après: LTD).
Le problème de la représentation des parties lors des litiges nés de rapports de travail a été traité à nouveau à propos de l'
art. 343 CO
introduit par la loi fédérale revisant les titres dixième et dixième bis du Code des obligations, du 25 juin 1971. Dans son message du 25 août 1967, le Conseil fédéral, constatant que les avis étaient divisés au sujet de l'exclusion des mandataires professionnels (FF 1967 II 415), a renoncé à la prescrire, laissant aux cantons le soin de régler cette question, les jugeant mieux à même que la Confédération de choisir la solution la mieux appropriée; il relevait toutefois que les règles exigeant une procédure simple et, en général, gratuite, ainsi que le principe voulant que le tribunal détermine lui-même la marche de la procédure impliquaient que la représentation des parties par des mandataires professionnels n'occupe qu'une place restreinte (FF 1967 II 417). Cette proposition a été acceptée, de sorte que les
art. 29 LTF
et 19 LTD ont été abrogés (RO 1971 p. 1501) sans être remplacés par une disposition correspondante. La plupart des cantons ont néanmoins maintenu l'interdiction de la représentation par des mandataires professionnels dans les conflits individuels découlant du
BGE 105 Ia 288 S. 294
contrat de travail, généralement dans les limites d'une certaine valeur litigieuse (GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3e éd., 1979, p. 135, lettre b et n. 43).
c) Sur le vu de l'ensemble de ce qui précède, il convient de déterminer si, aucune règle de droit fédéral n'existant plus en la matière, l'
art. 4 Cst.
s'oppose à ce que les cantons maintiennent dans leur législation des dispositions interdisant l'intervention d'avocats en matière de conflits du travail, dispositions qui étaient auparavant imposées - à tout le moins partiellement - par le droit fédéral.
Il apparaît cependant que tel n est pas le cas. Les motifs qui ont conduit le législateur fédéral et les législateurs cantonaux à prévoir l'interdiction de l'intervention de mandataires professionnels, soit notamment les impératifs de rapidité et de gratuité de la procédure, subsistent, ainsi que l'ont d'ailleurs admis la plupart des législations cantonales. En pareil cas, et quand bien même cela ne découle pas de l'
art. 343 al. 4 CO
, qui se rapporte aux contestations dans lesquelles la valeur litigieuse ne dépasse pas 5'000 fr. (
ATF 103 II 276
), le juge doit rechercher d'office les preuves et le droit applicable (arrêt non publié Schaeffer c. Jeancartier du 15 février 1956, consid. 1): cela constitue la contrepartie normale de l'exclusion des avocats, si l'on veut réellement garantir aux parties leur droit d'être entendues.
Cependant, en ce qui concerne les conflits où la valeur litigieuse est importante et qui souvent sont très complexes, il s'agit de sauvegarder le droit des parties d'être assistées d'un avocat, en tout cas dans l'une des phases décisives de la procédure. D'ailleurs, le Tribunal fédéral s'est récemment demandé, dans une affaire genevoise précisément, si l'exclusion, en instance d'appel, de toute possibilité de se faire assister d'un avocat était compatible notamment avec l'
art. 4 Cst.
; cette question est toutefois restée ouverte, car le litige dont il s'agissait ne commandait pas qu'elle fût tranchée (arrêt non publié Biancardi c. Uni-Net S.A. du 15 août 1978, consid. 5 b-dd).
4.
a) Le litige qui oppose la recourante Hartwall S.A. à John Perry porte sur une valeur en capital de 1'347'000 fr. Le dossier révèle que les problèmes juridiques posés par cette procédure sont relativement complexes. Les parties se sont affrontées déjà sur la nature juridique de leurs relations contractuelles, la recourante estimant qu'elles ressortissent au
BGE 105 Ia 288 S. 295
mandat et l'intimé au contrat de travail. En outre, et en parallèle avec le procès pendant devant la juridiction des prud'hommes, les parties sont également en litige devant la juridiction ordinaire, d'une part dans le cadre d'une procédure pénale et d'autre part dans le cadre de deux actions civiles. Les deux parties ont recouru à la Chambre d'appel contre le jugement du Tribunal de prud'hommes qui n'a fait droit que partiellement aux prétentions de John Perry et qu'elles considèrent l'une et l'autre comme insatisfaisant. Les déclarations d'appel qu'elles ont déposées témoignent d'une assez grande complexité des faits qui devrait nécessiter des mesures d'instruction importantes. Il n'est pas déterminant que la recourante soit une personne morale et qu'elle puisse être représentée devant la Chambre d'appel par des membres juristes de son administration ou de sa direction. Il n'est en effet pas indifférent pour elle de pouvoir être assistée, comme elle le demande, par un avocat, apte à connaître la portée des règles de procédure applicables et rompu à l'instruction d'un procès civil, comme il n'est pas indifférent qu'elle soit représentée, devant la juridiction des prud'hommes, par l'avocat qui l'assiste dans les autres procédures l'opposant à l'intimé et qui pourrait ainsi avoir une vue d'ensemble de la contestation. L'objection soulevée à cet endroit par l'intimé est, de manière générale, de nature à engendrer une inégalité de traitement grave en défaveur d'une personne physique, par exemple d'un employé, qui serait opposé devant la juridiction des prud'hommes à son employeur, personne morale disposant de représentants statutaires ayant une formation juridique.
Sur la base de ces considérations, on doit admettre que les diverses prétentions déduites du droit d'être entendu, tel que garanti par l'
art. 4 Cst.
, ne sauraient être suffisamment sauvegardées par le simple fait que la procédure doit être conduite selon la maxime officielle, ainsi que cela a été rappelé plus haut. Les circonstances de l'espèce commandent que la recourante, comme du reste John Perry, aient la faculté de se faire assister par des avocats dans la cause qui les oppose devant la juridiction prud'homale.
b) Dans le canton de Genève, la Chambre d'appel des prud'hommes revoit librement le fait et le droit; si l'une des parties le requiert, les témoins et les experts sont entendus de nouveau et chaque partie peut aussi faire entendre des témoins qui n'ont
BGE 105 Ia 288 S. 296
pas été cités en première instance (art. 61 LJP). Au surplus, les règles de procédure applicables devant le Tribunal de prud'hommes, notamment en matière d'administration des preuves, le sont également devant la Chambre d'appel en vertu du renvoi prévu par l'art. 62 LJP. L'assistance d'un avocat devant cette juridiction, ainsi que la requiert Hartwall S.A., est dès lors propre à lui assurer une protection effective de son droit d'être entendu.
C'est du reste ce que prévoit un projet de loi adopté le 27 juin 1979 par le Conseil d'Etat du canton de Genève à la suite de l'arrêt rendu dans la cause précitée Biancardi c. Uni-Net S.A. et actuellement pendant devant le Grand Conseil. Aux termes de ce projet de loi, les parties seraient autorisées à être assistées devant la Chambre d'appel par un avocat ou par un mandataire professionnellement qualifié et pourraient le cas échéant demander le bénéfice de l'assistance judiciaire.
c) Ainsi donc, la décision litigieuse viole le droit d Hartwall S.A., d'être entendue, dans la mesure où elle lui refuse le droit d'être assistée d'un avocat dans la procédure actuellement pendante devant la Chambre d'appel des prud'hommes. Partant, elle doit être annulée.
Il n'y a en revanche pas lieu de trancher le point de savoir si l'
art. 343 al. 2 CO
, qui ordonne aux cantons de soumettre à une procédure simple et rapide tous les litiges relevant du contrat de travail et dont la valeur litigieuse ne dépasse pas 5'000 fr., exclut en pareil cas la possibilité de se faire assister ou représenter par un mandataire professionnel ou par d'autres personnes. De même, on peut se dispenser d'examiner si le droit d'être assisté devait être reconnu aux parties en première instance déjà, dès lors que la procédure devant la Chambre d'appel offre des garanties suffisantes en regard de l'
art. 4 Cst. | public_law | nan | fr | 1,979 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
2c62ba30-17a5-4840-9c84-d96f509f0576 | Urteilskopf
108 V 65
18. Estratto della sentenza del 14 maggio 1982 nella causa Cappelli contro Cassa svizzera di compensazione e Commissione federale di ricorso in materia d'AVS/AI per le persone residenti all'estero | Regeste
Art. 1 und 6 Abs. 1 IVG
, Art. 8 lit. b des schweizerisch-italienischen Abkommens über Soziale Sicherheit, Art. 1 des Zusatzprotokolls zur schweizerisch-italienischen Zusatzvereinbarung vom 4. Juli 1969 (in Kraft seit 25. Februar 1974).
- Der Erwerb des Anspruchs auf eine italienische Invalidenrente, dessen Wirkung weiter zurückreicht als der schweizerische Versicherungsfall gemäss IVG, verleiht dem italienischen Bürger die Eigenschaft eines Angehörigen im Sinne des Art. 8 lit. b des Abkommens.
- Unerheblich ist die Beantwortung der Frage, ob die Rente in der obligatorischen italienischen Versicherung durch die Zahlung freiwilliger Beiträge erworben wurde mit der Absicht, Beitragslücken auszufüllen, die vor dem Zeitpunkt liegen, in dem die italienische Invalidenpension gewährt wurde. | Erwägungen
ab Seite 66
BGE 108 V 65 S. 66
Estratti dai considerandi:
1.
Secondo l'art. 2 Convenzione italo-svizzera relativa alla sicurezza sociale (detta appresso Convenzione) - riservate alcune disposizioni della Convenzione medesima - i cittadini svizzeri ed italiani godono della parità di trattamento per quanto concerne i diritti e gli obblighi derivanti dalle legislazioni italiana ed elvetica in materia di assicurazione sociale. Ne consegue che il ricorrente - il quale versò i contributi impostigli dall'assicurazione sociale svizzera per almeno un anno intero (
art. 36 cpv. 1 LAI
) - avrebbe diritto alla chiesta rendita svizzera di invalidità se, realizzato il rischio di invalidità assicurabile giusta gli
art. 28 e 29 LAI
, fosse stato assicurato ai sensi dell'art. 6 cpv. 1 in relazione con l'
art. 1 LAI
oppure "iscritto" all'assicurazione italiana per l'invalidità, la vecchiaia e i superstiti ai sensi dell'art. 8 lett. b Convenzione. Quest'ultima esigenza il cittadino italiano soddisfa unicamente durante il tempo per il quale versa contributi alla Patria Assicurazione sociale o durante periodi equivalenti (cioè assimilati per legge o accordo internazionale a quelli di effettiva contribuzione).
Secondo il Protocollo aggiuntivo all'Accordo aggiuntivo italo-svizzero del 4 luglio 1969, in vigore dal 25 febbraio 1974, i cittadini italiani sono considerati iscritti all'assicurazione sociale Patria ai sensi dell'art. 8 lett. b Convenzione anche durante i periodi in cui hanno diritto ad una pensione di invalidità delle assicurazioni sociali italiane (art. 1) e quando l'invalidità ai sensi del diritto svizzero si è verificata successivamente al 30 giugno 1969 (art. 2). In questi casi, le rendite di invalidità il cui diritto è acquisito in base alla percezione di una pensione di invalidità italiana sono concesse con decorrenza non anteriore al 1o luglio 1973 (art. 3).
3.
Il primo giudice ha ritenuto irrilevante l'eventualità di una realizzazione del rischio di invalidità assicurabile secondo la legislazione svizzera dopo il 12 agosto 1971, data alla quale il dott. R. dichiarava il ricorrente non invalido ai sensi della legislazione italiana, perché dopo il 24 giugno 1971 egli non era piu stato accreditato di contributi nell'assicurazione sociale italiana e fino all'epoca in cui venne resa la controversa decisione dell'8 aprile 1974 non aveva fruito di pensione di invalidità italiana.
Con l'assegnazione di una pensione di invalidità italiana con effetto retroattivo dal 1o luglio 1971, per l'
art. 1 del
Protocollo
BGE 108 V 65 S. 67
aggiuntivo all'Accordo aggiuntivo italo-svizzero del 4 luglio 1969 il ricorrente deve essere ritenuto iscritto all'assicurazione sociale italiana ai sensi dell'art. 8 lett. b Convenzione per acquisito diritto a pensione di invalidità italiana a decorrere da tale data (v. sentenza inedita di questa Corte in re Iannici del 18 maggio 1981). Infatti, l'erogazione della rendita italiana di invalidità non dipende dall'arbitrio dell'interessato, come la prosecuzione volontaria nell'assicurazione, ma dalla delibera di un'amministrazione pubblica.
Nella fattispecie, con l'inoltro della richiesta di rendita dell'assicurazione svizzera per l'invalidità, invero il 14 febbraio 1973 l'INPS, sede di Caserta, indicò quale motivo di reiezione della domanda di pensione italiana l'insufficiente durata contributiva del ricorrente alla Patria Assicurazione sociale e produsse una copia della "Notifica esito domanda di pensione" del 19 settembre 1974, secondo cui egli non era stato riconosciuto invalido ai sensi della legge italiana e la sua domanda intesa ad ottenere l'autorizzazione a proseguire l'assicurazione mediante versamenti volontari era stata accolta. Tuttavia dagli allegati di causa, in particolare dalle attestazioni riferite alla posizione assicurativa del ricorrente in Italia, non risulta che egli abbia utilizzato la possibilità di procedere a contribuzione volontaria. La rinuncia del ricorrente malgrado l'autorizzazione e l'erogazione della pensione di invalidità italiana rivelano che i periodi da lui compiuti nell'assicurazione sociale svizzera dal 1955 al 1968 come stagionale sono stati totalizzati con i periodi compiuti nell'assicurazione italiana ai sensi dell'art. 9 Convenzione e sono stati sufficienti per adempiere il requisito contributivo richiesto dal diritto italiano (v. PARETTI-CERBELLA, Sintesi della previdenza sociale, X edizione, Napoli, § 154, pag. 95, 96; PATRONATO ACLI, Previdenza sociale, II edizione, Roma, pag. 293). Ne consegue che a decorrere dal 1o luglio 1971, come avente diritto a pensione di invalidità italiana, il ricorrente adempie il requisito assicurativo richiesto in regime convenzionale in virtù delle disposizioni dell'art. 1 Protocollo aggiuntivo all'Accordo aggiuntivo italo-svizzero del 4 luglio 1969.
4.
Nella risposta al gravame la Cassa svizzera di compensazione espone in sostanza che, malgrado l'erogazione della pensione italiana di invalidità, l'equivalenza del presupposto assicurativo ai sensi dell'art. 1 Protocollo aggiuntivo all'Accordo aggiuntivo italo-svizzero del 4 luglio 1969 debba essere negata quando la prestazione è stata concessa dopo che l'interessato è stato ammesso al versamento di
BGE 108 V 65 S. 68
contributi retroattivi nella prosecuzione volontaria dell'assicurazione. Ossia quando gli viene conferita la facoltà di colmare una lacuna contributiva nell'assicurazione sociale italiana dopo l'avverarsi del rischio di invalidità assicurabile giusta il diritto svizzero e per un periodo ad esso anteriore.
Di contro l'Ufficio federale delle assicurazioni sociali asserisce che le norme convenzionali non permettono ai competenti organi dell'assicurazione svizzera per l'invalidità di controllare il titolo per cui la pensione italiana è stata erogata; che l'inizio del diritto alla pensione di invalidità italiana è fissato in modo imperativo dalla legge in linea di massima all'inizio del primo del mese susseguente la data della presentazione della domanda e che, pertanto, la creazione del rapporto assicurativo non è lasciata all'arbitrio dell'assicurazione italiana o dell'istante.
Dati i pareri contrari sopra esposti occorre precisare che l'interpretazione di un accordo internazionale deve procedere anzitutto dal testo convenzionale. Se il testo è chiaro e se il significato, come risulta dal generale uso della lingua come pure dall'oggetto e dallo scopo della disposizione, non appare privo di senso, non ne è data interpretazione estensiva o limitativa, a meno che dal contesto o dai materiali si possa con sicurezza dedurre che il testo non corrisponde alla volontà delle parti contraenti (
DTF 103 V 170
e la giurisprudenza ivi citata).
Orbene, mentre la cifra 2 lett. a Protocollo finale all'Accordo aggiuntivo italo-svizzero del 4 luglio 1969 accenna a contributi versati nella prosecuzione volontaria assicurativa, l'art. 1 Protocollo aggiuntivo all'Accordo aggiuntivo italo-svizzero del 4 luglio 1969 dispone che sono considerati iscritti i cittadini italiani anche nei periodi in cui hanno diritto a una pensione italiana di invalidità. Quindi la disposizione che equipara gli aventi diritto a pensione italiana di invalidità agli assicurati appartenenti alla cerchia degli iscritti ai sensi dell'art. 8 lett. b Convenzione non accenna alle modalità che hanno accompagnato o preceduto l'erogazione della prestazione. In sostanza le parti sembrano aver voluto affermare che il diritto a pensione italiana di invalidità, debitamente riconosciuto dall'amministrazione competente, equipara il cittadino italiano all'assicurato che adempie il requisito assicurativo richiesto in regime convenzionale e niente altro. Né altra interpretazione può essere data quando si ritenga quanto stabilito nel diritto italiano. Da PARETTI-CERBELLA, op.cit., § 38 pag. 41 e segg., risulta:
BGE 108 V 65 S. 69
"L'assicurato, qualora sia interrotto o cessi il rapporto di lavoro può conservare i diritti derivanti dalle assicurazioni obbligatorie per l'invalidità, la vecchiaia e i superstiti e per la tubercolosi o raggiungere i requisiti minimi per il diritto alla pensione di vecchiaia o di invalidità ... mediante il versamento di contributi volontari, comprensivi sia della contribuzione base sia di quella integrativa.
L'assicurato può ottenere l'autorizzazione a proseguire volontariamente le sue assicurazioni sia congiuntamente che disgiuntamente... I contributi volontari non possono essere versati per periodi successivi alla data di decorrenza della pensione a carico dell'assicurazione obbligatoria per l'invalidità, la vecchiaia e i superstiti..."
Nello stesso senso, secondo PATRONATO ACLI, op. citata pag. 223:
"... la prosecuzione dell'assicurazione in forma volontaria per l'invalidità, la vecchiaia e i superstiti non è consentita:
- per i periodi successivi alla data di decorrenza della pensione diretta a carico:
a) dell'assicurazione generale obbligatoria..."
Ne scende che il cittadino italiano che non risponde ai requisiti del periodo minimo di contribuzione nella Patria Assicurazione sociale può essere ammesso alla prosecuzione volontaria (quando siano date particolari condizioni, irrilevanti nell'evenienza concreta per le argomentazioni sopra esposte) per il periodo precedente all'assegnazione della pensione. Si tratta di un atto lasciato alla volontà dell'istante, ma che non esplica i suoi effetti che per il periodo precedente quello del riconoscimento del diritto alla pensione di invalidità italiana. In queste condizioni, quando il rischio di invalidità assicurabile secondo la legislazione svizzera si verifica prima di quello assicurabile secondo la legislazione italiana e il diritto a pensione di invalidità italiana può essere acquisito soltanto con il versamento di contributi volontari, tale versamento soggiace al principio fondamentale del diritto delle assicurazioni, secondo cui per essere operante il rapporto assicurativo deve preesistere alla realizzazione del danno assicurabile. Quando invece il rischio di invalidità assicurabile secondo la legislazione svizzera si verifica dopo quello assicurabile secondo la legislazione italiana e il diritto a pensione di invalidità italiana può essere acquisito soltanto con il versamento di contributi volontari, tale versamento non può soggiacere al principio anzi esposto perché, come già si è detto, l'interpretazione della disposizione di cui all'art. 1 Protocollo aggiuntivo all'Accordo aggiuntivo italo-svizzero del 4 luglio 1969 non accenna alle modalità che hanno accompagnato o preceduto
BGE 108 V 65 S. 70
l'erogazione della pensione italiana di invalidità. Ne consegue che se tale prestazione è stata erogata prima del verificarsi del rischio di invalidità assicurabile giusta la legislazione svizzera, essa conferisce al cittadino italiano la qualità di iscritto ai sensi dell'art. 8 lett. b Convenzione senza che siano necessarie ulteriori indagini sul modo con cui la pensione di invalidità italiana è stata ottenuta. | null | nan | it | 1,982 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
2c66519c-f894-4c13-a312-2bcd17571d18 | Urteilskopf
115 Ib 166
23. Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 13. Februar 1989 i.S. Schweizerische Bundesbahnen, Kreisdirektion III, gegen Politische Gemeinde Rafz und Verwaltungsgericht des Kantons Zürich (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Art. 18, 18a Eisenbahngesetz; Einbezug von Eisenbahngrundstücken in ein Quartierplanverfahren?
Ist der Beschluss über die Einleitung eines Quartierplanverfahrens gemäss § 147 des zürcherischen Planungs- und Baugesetzes, mit dem auch das Beizugsgebiet abgegrenzt wird, ein Teil- oder ein Zwischenentscheid? Frage offengelassen (E. 2).
Dem Eisenbahnbetrieb dienende Grundstücke unterstehen auch nach
Art. 18 und 18a EBG
in der Fassung vom 8. Oktober 1982 dem kantonalen und kommunalen Bau- und Planungsrecht grundsätzlich nicht; dieses ist allerdings im bundesrechtlichen Plangenehmigungsverfahren soweit als möglich zu berücksichtigen (E. 3). Parzellen, die dauernd oder auf längere Zeit für betriebsfremde Zwecke verwendet werden, unterliegen dagegen dem kantonalen Recht (E. 3, 4). | Sachverhalt
ab Seite 167
BGE 115 Ib 166 S. 167
Am 13. Januar 1986 beschloss der Gemeinderat Rafz die Einleitung eines amtlichen Quartierplanverfahrens für das Gebiet "Industrie- und Gewerbezone". In den Perimeter wurde auch die ca. 32 000 m2 umfassende Parzelle Nr. 4814 der Schweizerischen Bundesbahnen einbezogen, auf der sich die Stations- und Geleiseanlagen befinden. Eine Teilfläche dieser Parzelle von ca. 2000 m2 wird von den SBB an Jürg Sigg vermietet, welchem der Gemeinderat Rafz mit Baubewilligungen vom 2. Oktober 1979 und 9. Februar 1982 die Errichtung eines Lagerplatzes mit Lagerboxen, Bürogebäude und Einstellhalle sowie die Anlage eines Mustergartens und eines Steinlagers gestattet hatte.
Gegen den Beschluss des Gemeinderates vom 13. Januar 1986, mit dem auch das Quartierplangebiet abgegrenzt wurde, erhoben die SBB bei der kantonalen Baurekurskommission Rekurs mit dem Antrag, das Beizugsgebiet sei derart festzulegen, dass das
BGE 115 Ib 166 S. 168
Eisenbahnbetriebsgebiet der Station Rafz (Parzelle Nr. 4814) nicht berührt werde. Die Baurekurskommission I des Kantons Zürich wies den Rekurs am 24. Oktober 1986 ab, worauf die SBB an das kantonale Verwaltungsgericht gelangten. Das Verwaltungsgericht wies die Beschwerde am 26. Mai 1987 ebenfalls ab, weil der neue Art. 18a des Eisenbahngesetzes die Unterstellung von Bahnbetriebsgrundstücken unter das kommunale Planungsrecht zulasse. Diesen Entscheid haben die SBB beim Bundesgericht angefochten.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Zürcher Verwaltungsgericht hat sich bei seinem Entscheid über den Einbezug der Parzelle Nr. 4814 in das Quartierplanverfahren in erster Linie auf Art. 18a des Eisenbahngesetzes in der Fassung vom 8. Oktober 1982 (EBG; SR 742.101) und im übrigen auf die Bestimmungen des zürcherischen Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG) gestützt. Nach Ansicht der Beschwerdeführerinnen ist das Eisenbahngesetz teils willkürlich angewandt, teils missachtet worden und hätte das kantonale Recht überhaupt nicht zum Zuge kommen dürfen. Ob öffentliches Recht des Bundes durch unrichtige Auslegung oder Anwendung verletzt oder zu Unrecht übergangen worden sei, ist nach ständiger Rechtsprechung im verwaltungsgerichtlichen Verfahren zu prüfen, sofern keiner der in
Art. 99-101 OG
oder in der Spezialgesetzgebung vorgesehenen Ausschlussgründe gegeben ist (
BGE 114 Ib 83
E. 1a;
BGE 113 Ib 397
;
BGE 112 Ib 165
f., 237 E. 2a). Dabei kann auch die Verletzung von Bundesverfassungsrecht, insbesondere der Verstoss gegen
Art. 4 BV
, mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde geltend gemacht werden (
BGE 114 Ib 83
E. 1a;
BGE 112 Ib 237
E. 2a). Die Rechtsmitteleingabe der Beschwerdeführerinnen ist daher als Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu behandeln.
2.
Nach
§ 147 PBG
wird das amtliche Quartierplanverfahren auf Gesuch eines Grundeigentümers oder durch den Gemeinderat von Amtes wegen eingeleitet. Im Beschluss über die Verfahrenseinleitung ist gemäss § 23 der Quartierplanverordnung vom 18. Januar 1978 insbesondere über die Zulässigkeit und die Zweckmässigkeit der Gebietsabgrenzung zu entscheiden. Mit dem Rekurs gegen die Einleitung des Quartierplanverfahrens oder dessen Verweigerung kann nach der Vorschrift von
§ 148 Abs. 2 PBG
nur geltend gemacht werden, die Voraussetzungen für die Durchführung des Verfahrens fehlten oder sie seien gegeben; Einwendungen
BGE 115 Ib 166 S. 169
dieser Art können später nicht mehr erhoben werden. Gemäss der Praxis der Zürcher Rechtsmittelinstanzen wird allerdings mit Rücksicht auf § 23 der Quartierplanverordnung auch die Rüge zugelassen, das Beizugsgebiet sei nicht richtig abgegrenzt worden und müsse durch Entlassung von Grundstücken verkleinert werden (RB des Verwaltungsgerichtes 1980 Nr. 106, Entscheid der Baurekurskommission I Nr. 8/1983, publ. in Baurechtsentscheide 1984 Nr. 13; MÜLLER/ROSENSTOCK/WIPFLI/ZUPPINGER, Kommentar zum PBG, N. 2 zu § 148). Über diese Einwendung wird indessen nicht endgültig entschieden, kann doch der Grundeigentümer später, während der zweiten Auflage des Quartierplanentwurfes, noch um Entlassung aus dem Quartierplanverfahren ersuchen (
§ 155 Abs. 1 lit. b PBG
). Das Verwaltungsgericht bemerkt denn auch in seiner Vernehmlassung zur vorliegenden Beschwerde, es stehe einstweilen noch nicht fest, ob der Quartierplan in seiner endgültigen Ausgestaltung überhaupt Bahnbetriebsgebiet erfasse. Es stellt sich daher die Frage, ob es sich beim angefochtenen Urteil um einen Teil- oder um einen blossen Zwischenentscheid handle. Einerseits wird in der Praxis die im Einleitungsbeschluss getroffene Gebietsabgrenzung als Vorentscheid bezeichnet (vgl. zit. Entscheid der Baurekurskommission I E. 2c). Andererseits hat hier das Verwaltungsgericht in abschliessender Weise festgestellt, dass nach dem neuen Eisenbahngesetz auch Bahnbetriebsgrundstücke in ein kantonalrechtliches Quartierplanverfahren einbezogen werden könnten. Insofern ist das Urteil wohl als Teilentscheid zu betrachten (vgl.
BGE 107 Ib 343
E. 1). Die Frage braucht jedoch nicht endgültig beantwortet zu werden, da die Beschwerdeführerinnen jedenfalls die für die Anfechtung von Zwischenentscheiden geltende zehntägige Beschwerdefrist eingehalten und ein schutzwürdiges Interesse an der sofortigen Aufhebung des Entscheides haben, durch den sie grundsätzlich der Quartierplanpflicht unterstellt worden sind (vgl.
BGE 112 Ib 422
E. 2c,
BGE 109 Ib 132
). Damit ist auch gesagt, dass sie zur Beschwerdeführung legitimiert sind (
Art. 103 lit. a OG
). Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
3.
a) Das Verwaltungsgericht räumt im angefochtenen Entscheid zu Recht ein, dass aufgrund von
Art. 26 BV
, Art. 14 des Eisenbahngesetzes von 1872 und Art. 18 des Eisenbahngesetzes von 1957 vorwiegend die Auffassung galt, die Bahnbetriebsgrundstücke unterstünden hinsichtlich ihrer Nutzung ausschliesslich den bundesrechtlichen Bestimmungen.
BGE 115 Ib 166 S. 170
Art. 18 EBG
in der Fassung vom 20. Dezember 1957 lautete:
"1 Die Pläne für die Erstellung und Änderung der dem Bahnbetrieb dienenden Anlagen und Fahrzeuge sind, soweit der Bundesrat nichts anderes bestimmt, vor ihrer Ausführung von der Aufsichtsbehörde zu genehmigen. Der Genehmigung bedürfen ferner Abweichungen von genehmigten Plänen sowie Bauvorhaben Dritter, welche dem Bahnbetrieb dienende Grundstücke beanspruchen oder die Sicherheit der Bahn und ihres Betriebes oder den Ausbau von Bahnanlagen beeinträchtigen können.
2 Die beteiligten Bundesbehörden und die Kantone sind vor der Genehmigung der Pläne für Bahnanlagen anzuhören. Die Anhörung der Gemeinden ist Sache der Kantone.
3 Die auf die kantonale Gesetzgebung, namentlich über die Bau-, Feuer- und Gesundheitspolizei gestützten Anträge sind bei der Plangenehmigung zu berücksichtigen, soweit sie mit der Bundesgesetzgebung und den Bedürfnissen des Eisenbahnbaues und -betriebes vereinbar sind.
4 Unter Vorbehalt der Bundesgesetzgebung über die Enteignung ist mit der rechtskräftigen Genehmigung über alle gegen die Pläne erhobenen Einwendungen entschieden."
In Auslegung dieser Vorschrift wurde in der Lehre - ähnlich wie bei der Interpretation von Art. 14 des Eisenbahngesetzes vom 23. Dezember 1972 mit im wesentlichen gleichem Inhalt - festgestellt, dass auf Bauten, Anlagen und Grundstücke, die ausschliesslich dem Bahnbetrieb dienen, das kantonale Bau- und Planungsrecht grundsätzlich nicht anwendbar sei, dieses aber nach Möglichkeit im bundesrechtlichen Bewilligungsverfahren berücksichtigt werden solle; betriebsfremde Bauten und betriebsfremd genutzte Areale unterstünden dagegen dem kantonalen Recht. Bei "gemischten" Bauten sei neben dem eisenbahnrechtlichen Plangenehmigungs- auch ein kantonales Baubewilligungsverfahren durchzuführen, soweit eine getrennte Behandlung der verschiedenen Bauteile möglich sei (vgl. KÄLIN, Das Eisenbahnpolizeirecht, Diss. Zürich 1976, S. 46 ff., 106; MEYLAN, Le domaine ferroviaire en droit comparé, Diss. Lausanne 1966, S. 345; HAUSER EDWIN, Die Bindungen des Bundes an das kantonale Recht, Diss. Zürich 1962 S. 56 f.; zu
Art. 14 EBG
von 1872 vgl. TINNER, Rechtsbeziehungen zwischen Bund und Kantonen im Eisenbahnwesen, Diss. Zürich 1941, S. 68 ff., 122 ff. und dort zitierte Literatur; s. auch BURCKHARDT, Kommentar zu
Art. 26 BV
S. 194 f.). An dieser Auffassung ist hinsichtlich des Verhältnisses des Eisenbahngesetzes zum kantonalen Planungsrecht auch nach der Aufnahme von Art. 22quater in die Bundesverfassung und nach Einführung des Bundesgesetzes über die Raumplanung festgehalten worden (vgl. KÄLIN, a.a.O., S. 46 ff.; EJPD/BRP, Erläuterungen zum RPG, Einleitung N. 81).
BGE 115 Ib 166 S. 171
Auch nach der Rechtsprechung zu den genannten Bestimmungen sind Grundstücke und Bauten, die tatsächlich dem Eisenbahnbetrieb dienen, von der Anwendung kantonaler Bauvorschriften ausgenommen, und wird die Eisenbahnhoheit nur dort ausgeschlossen, wo Bahnareal zu anderen Zwecken benutzt wird. So ist noch unter der Herrschaft des Eisenbahngesetzes von 1872 entschieden worden, der SBB dürften keine Perimeterbeiträge für den Bau oder Ausbau von Gemeindestrassen auferlegt werden (Entscheide des Regierungsrates des Kantons Aargau und des Kleinen Rates des Kantons Graubünden aus den Jahren 1931/32, zusammengefasst in HESS, Die neuere Eisenbahngesetzgebung des Bundes, Bd. I S. 50 f.). Für die Errichtung eines nicht dem Bahnbetrieb dienenden Lagerplatzes mit Schuppen auf Grundeigentum der SBB bedürfe es dagegen einer kantonalen Baubewilligung (Obergericht des Kantons Zürich, 27. Mai 1930, SJZ 27 S. 103 f.; Regierungsrat des Kantons Zürich, 8. Mai 1930, ZBl 30/1931 S. 389 ff.). Parzellen der SBB, deren Verwendungsart noch nicht feststehe und die aller Voraussicht nach nicht für Betriebszwecke bestimmt seien, dürften in einen kommunalen Bebauungsplan einbezogen werden; würden auf dem Areal später dennoch Betriebsanlagen erstellt, so verlören die auf kantonalem Recht beruhenden Verfügungen der Gemeindebehörden ohne weiteres ihre Rechtswirksamkeit (Regierungsrat des Kantons Luzern, 28. April 1949, ZBl 51/1950 S. 505 ff.; Stadtrat von St. Gallen, 16. August/ 4. September 1956, ZBl 59/1958 S. 112 ff.). Nach dem Inkrafttreten des Eisenbahngesetzes von 1957 hat der Aargauer Regierungsrat (allerdings noch gestützt auf Art. 14 des alten Gesetzes) erwogen, die Abstandsvorschriften der Gemeinde könnten beim Bau eines Einstellraumes für Velos und Motorräder auf dem Stationsareal keine Geltung beanspruchen (ZBl 63/1962 S. 42 ff.), während der Berner Regierungsrat die Auffassung vertrat, nach
Art. 18 Abs. 3 EBG
sei das kantonale Baurecht grundsätzlich ebenfalls für die dem Bahnbetrieb dienenden Bauten zu beachten (Entscheid vom 16. April 1969, MBV 67/1969 Nr. 34). Der Bundesrat hielt auch in Anwendung von
Art. 18 EBG
daran fest, dass eine kommunale Ortsplanung für Bahnbetriebsgrundstücke nicht verbindlich sei, solange sie von der zuständigen Bundesbehörde nicht genehmigt worden sei (VPB 32 Nr. 142).
b) Das Verwaltungsgericht vertritt die Meinung, durch die Änderung des Eisenbahngesetzes vom 8. Oktober 1982 (in Kraft seit 1. Januar 1985), insbesondere durch die Einführung von Art. 18a,
BGE 115 Ib 166 S. 172
seien hinsichtlich der Kompetenzausscheidung zwischen Bund und Kantonen neue Verhältnisse geschaffen und sei der Einflussbereich des kantonalen Rechts vergrössert worden.
Die neuen Bestimmungen sehen, soweit sie hier in Betracht fallen, folgendes vor:
"
Art. 18
1 Die Pläne für die Erstellung und Änderung von Bauten, Anlagen und Fahrzeugen, die ganz oder überwiegend dem Bahnbetrieb dienen, sind vor ihrer Ausführung allein von der Aufsichtsbehörde zu genehmigen.
2 Die beteiligten Bundesstellen, Kantone, Gemeinden und die betroffenen Grundeigentümer sind vor der Genehmigung der Pläne für Bauten und Anlagen anzuhören. Die Anhörung von Gemeinden und betroffenen Grundeigentümern ist Sache der Kantone.
3 Die auf kantonales Recht gestützten Anträge sind soweit zu berücksichtigen, als ihre Anwendung die Bahnunternehmung in der Erfüllung ihrer Aufgaben nicht unverhältnismässig einschränkt.
4 (Vorbehalt der Enteignung.)
5 (Kompetenz des Bundesrates zur Ordnung des Verfahrens)
Art. 18a
1 Die Erstellung und die Änderung von anderen Bauten und Anlagen unterstehen dem kantonalen Recht. Sie bedürfen jedoch der Genehmigung durch die Aufsichtsbehörde, wenn:
a. sie Bahngrundstücke beanspruchen oder an solche angrenzen;
b. das Baugrundstück von einer Projektierungszone oder Baulinie erfasst ist;
c. die Betriebssicherheit in Frage steht;
d. sie den künftigen Ausbau von Bahnanlagen verunmöglichen oder erheblich erschweren.
2-5 (Einzelheiten der Erteilung der Genehmigung)."
Der Vergleich der neuen gesetzlichen Regelung mit der alten ergibt, dass über die vorgesehene Nutzung von eigentlichen Bahnbetriebsgrundstücken weiterhin ausschliesslich im bundesrechtlichen Plangenehmigungsverfahren entschieden wird. Das gilt - wie neu präzisiert wird - auch für Bauten und Anlagen, die "überwiegend" dem Bahnbetrieb dienen. Die auf kantonales Recht gestützten Anträge sind allerdings nicht nur dann zu berücksichtigen, wenn sie mit den Bedürfnissen des Eisenbahnbetriebes vereinbar sind, sondern schon, wenn durch dessen Anwendung die Bahn in der Erfüllung ihrer Aufgaben nicht unverhältnismässig eingeschränkt wird. Damit soll, wie in der bundesrätlichen Botschaft zur Gesetzesänderung ausgeführt wird (BBl 1981 I S. 331), dem Verhältnismässigkeitsprinzip vermehrt Rechnung getragen werden. In Art. 18a wird nun in Übereinstimmung mit der bisherigen Praxis ausdrücklich festgehalten, dass betriebsfremde
BGE 115 Ib 166 S. 173
Bauten und Anlagen dem kantonalen Recht unterstehen. Neben dieser Klarstellung dient Art. 18a gemäss der bundesrätlichen Botschaft vor allem der Verfahrensregelung (a.a.O., S. 332; vgl. auch GAUDERON, L'approbation des plans en matière ferroviaire, Revue de droit administratif et de droit fiscal 42/1986 S. 346 ff.), Somit zeigt sich, dass die neuen Gesetzesbestimmungen - was das Bundesgericht bereits in
BGE 111 Ib 41
f. E. 5 erwähnt hat - nichts Wesentliches an der rechtlichen Situation von Bahngrundstücken ändern. Wie in jenem Entscheid dargelegt worden ist, hängt auch nach neuem Recht die Beantwortung der Frage, ob Bauten oder Anlagen bzw. die entsprechenden Grundstücke grundsätzlich dem Eisenbahnrecht des Bundes oder auch dem kantonalen Bau- und Planungsrecht unterliegen, davon ab, ob sie in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Bahnbetrieb stehen bzw. unmittelbar diesem dienen. Die Auffassung des Verwaltungsgerichtes, die Bahnbetriebs-Anlagen seien gemäss neuem Recht auch in formeller Hinsicht nicht mehr von der Anwendung kantonalen Rechts befreit, erweist sich damit als unrichtig.
c) Nach Auffassung des Verwaltungsgerichtes kann der Einbezug des gesamten Stations-Areals in das Quartierplanverfahren gestützt auf
Art. 18a Abs. 1 EBG
verfügt werden, nämlich in Auslegung dieser Vorschrift in dem Sinne, dass das Quartierplanunternehmen als "Anlage" gelten könne, welche ein Bahngrundstück beanspruche (Art. 18a Abs. 1 lit. a). Eine solche Interpretation geht jedoch fehl. Der Quartierplan nach zürcherischem Recht ist ein planungsrechtliches Institut, ein Mittel zur Realisierung der Nutzungsplanung mit dem Zweck, aus Rohbauland durch Landumlegung einerseits und durch Feinerschliessung andererseits unmittelbar nutzungsfähigen Boden zu schaffen (vgl. MÜLLER/ ROSENSTOCK/WIPFLI/ZUPPINGER, Vorbemerkungen zu
§
§ 123-202 PBG
N. 1-3). Ein solcher Plan sieht zwar in der Regel (Erschliessungs-) Anlagen vor, doch kann weder er selbst noch das zu ihm führende Verfahren als baubewilligungspflichtige Anlage im Sinne von
Art. 18a EBG
und
Art. 22 oder 24 RPG
verstanden werden. Unhaltbar ist übrigens auch, Grundstücke mit ausschliesslich dem Bahnbetrieb dienenden Anlagen und Bauten Art. 18a statt
Art. 18 EBG
unterstellen zu wollen, obschon sich jene Bestimmung nach dem Gesagten gerade auf betriebsfremde Nutzungen bezieht. Insofern verstösst der angefochtene Entscheid gegen Bundesrecht.
4.
Es ist unbestritten, dass die Parzelle Nr. 4814, mit Ausnahme der an Jürg Sigg vermieteten Fläche, ausschliesslich dem Bahnbetrieb
BGE 115 Ib 166 S. 174
dient. Sie untersteht daher, wie sich aus dem Sinn von
Art. 18 EBG
ergibt, der Eisenbahnhoheit des Bundes und bleibt der Anwendung kantonaler und kommunaler Bau- und Planungsvorschriften entzogen, soweit diese nicht in allfälligen bundesrechtlichen Plangenehmigungsverfahren zu berücksichtigen sind. Daran ändert nichts, dass das Stations-Grundstück im Rahmen der Nutzungsplanung der Gemeinde Rafz offenbar teils der Gewerbe-, teils der Industriezone zugeschlagen worden ist, ist doch der Zonenplan insofern bundesrechtswidrig und könnte nur für allfällige weitere betriebsfremde Nutzungen des Bodens Wirkungen entfalten. Das Bahnbetriebsgrundstück ist somit von der Quartierplanpflicht befreit. Es läge denn auch nicht im öffentlichen Interesse, eine solche Parzelle, die allein dem öffentlichen Verkehr und damit selbst der Erschliessung dient, gleich zu behandeln wie die zu privater Nutzung bestimmten Grundstücke, denen die Vorteile der Quartierplanung, insbesondere der verbesserten Erschliessung, in Form von Wertsteigerungen zugute kommen. Zudem erscheint der Einbezug des betriebsnotwendigen Bahnareals in eine Landumlegung als wenig zweckmässig, müsste doch der Bahn dieser Boden praktisch unverändert wieder zugeteilt werden oder könnte sich die Unternehmung bei Veränderung ihres Areals gezwungen sehen, von ihrem Enteignungsrecht Gebrauch zu machen. Das will nun allerdings nicht heissen, dass die mitten im Quartierplangebiet liegende Parzelle Nr. 4814 für Erschliessungsanlagen wie etwa Kanalisationsleitungen nicht beansprucht werden dürfte, doch muss sich diese Inanspruchnahme nach den bundesrechtlichen Vorschriften, insbesondere nach den Artikeln 24-32 EBG, richten. Ist übrigens der Bahnhof Rafz, wie die Gemeinde geltend macht, tatsächlich strassenmässig nur ungenügend erschlossen, werden sich die SBB wohl kaum weigern, den für einen Strassenausbau ab Parzelle Nr. 4814 benötigten Boden zur Verfügung zu stellen.
Diese Erwägungen gelten nur für das eigentliche Bahnbetriebsgebiet, treffen aber für die ab Parzelle Nr. 4814 an Jürg Sigg vermietete Fläche nicht zu. Die auf diesem Teil des Bahngrundstücks erstellten Bauten und Anlagen - das Steinlager, der Mustergarten, das Bürogebäude, die Einstellhalle usw. - stehen nur in mittelbarem Zusammenhang mit dem Bahnbetrieb; dementsprechend ist für sie seinerzeit auch eine Baubewilligung der Gemeinde eingeholt worden. Soweit die Parzelle Nr. 4814 dauernd oder für längere Zeit für betriebsfremde Zwecke verwendet wird,
BGE 115 Ib 166 S. 175
untersteht sie grundsätzlich dem kantonalen Planungsrecht und damit der Quartierplanpflicht. Nun geht aber aus den Akten nicht hervor, wie lange der Mietvertrag noch dauert, ob eine Weitervermietung vorgesehen ist oder ob die SBB die fragliche Fläche in absehbarer Zukunft.für bahneigene Zwecke zu nutzen gedenken. Im weiteren ist unklar, welche Teilfläche der insgesamt über 32 000 m2 umfassenden Parzelle vermietet wird - im angefochtenen Entscheid wird von rund 3500 bzw. 2000 m2 gesprochen - und ist offen, ob der Einbezug des relativ kleinen Teilgrundstücks in das Quartierplanverfahren überhaupt sinnvoll sei. Da es nicht Aufgabe des Bundesgerichtes sein kann, diese Fragen im Verwaltungsgerichtsverfahren praktisch erstinstanzlich zu prüfen, ist die Sache in teilweiser Gutheissung der Beschwerde zur Abklärung dieser noch offenen Punkte an die Vorinstanz zurückzuweisen. | public_law | nan | de | 1,989 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
2c66da3b-c94c-4122-a510-521b3f403124 | Urteilskopf
126 III 20
6. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 17. Dezember 1999 i.S. Bank X. gegen I. (Berufung) | Regeste
Girovertrag; Überweisungsauftrag im beleglosen Zahlungsverkehr nach dem SWIFT-Verfahren.
Sorgfaltspflicht der beauftragten Bank im Fall, dass nach dem Wortlaut des Überweisungsauftrags ein Widerspruch zwischen dem Namen des Empfängers und der Kontonummer besteht. | Sachverhalt
ab Seite 20
BGE 126 III 20 S. 20
Mit Vertrag vom 8. Juni 1995 verpflichtete sich die Firma I. (fortan: Klägerin), der Firma O. (im Folgenden: O. 3'000 t Stahlblech zu liefern. Den Kaufpreis von USD 500/t hatte die O. im voraus zu bezahlen. Mit Telefax vom 10. Juli 1995 löste diese den Vertrag auf und verlangte die Rückzahlung der bereits geleisteten Anzahlung von USD 707'350.- durch Überweisung an:
Bank X.
L.-strasse 2, CH-8024
Zurich, Switzerland
SWIFT: XCH., Account 12345
R. Corporation
Am 13. Juli 1995 beauftragte die Klägerin die Bank P., den Betrag von USD 707'350.- wie folgt zu überweisen:
BENEFICIARY: O. Konzern
TO ACCOUNT: Acc.No. 12345
BANK: BANK X.
L.-strasse 2, CH-8024
Zürich, Switzerland
SWIFT: XCH., Account 12345
BGE 126 III 20 S. 21
R. Corporation
Am 14. Juli 1995 wies die Bank P. die Bank D. mit den selben Instruktionen an, die Überweisung an die Bank X. in Zürich (nachstehend: Beklagte) vorzunehmen. Die Bank D. erteilte dieser am 17. Juli 1995 per SWIFT u.a. die folgenden Instruktionen für die Gutschrift:
Account with Institution 00D:// BANK X.
L.-strasse 1
CH 8024 ZUERICH
R. CORPORATION
Beneficiary Customer 00 :/ 12345
O. Konzern
Die Beklagte war von V. E. namens der R. Corporation (im Folgenden: R.) mit Fax vom 14. Juli 1995 über den bevorstehenden Eingang von ca. USD 707'000.- auf dem Konto Nr. 12345, dessen Inhaber er persönlich war, avisiert worden. Am 18. Juli 1995 schrieb die Beklagte den Betrag dem Konto Nr. 12345 gut. Namens der R. bestätigte ihr V. E. den Eingang der Zahlung mit Faxschreiben vom 18. Juli und 11. August 1995.
Am 3. August 1995 erstattete die Klägerin bei der Bezirksanwaltschaft Zürich Strafanzeige gegen Unbekannt, weil sie anlässlich eines Besuches des Vizepräsidenten von O. erfahren habe, dass das Kündigungsschreiben mit den Zahlungsinstruktionen vom 10. Juli 1995 nicht von der O. stamme, sondern gefälscht worden sei.
Am 14. September 1995 zedierte die Bank D. der Klägerin den Anspruch auf Rückerstattung der USD 707'350.- gegen die Beklagte "in so far as Bank X. did not correctly execute this order to credit the amount of USD 707'350.- to the indicated account of O. Konzern ...".
Mit Klage vom 15. März 1996 beantragte die Klägerin dem Handelsgericht des Kantons Zürich, die Beklagte zur Bezahlung von USD 707'350.- nebst Zins zu 5 7/8% seit 17. Juli 1995 zu verpflichten. Das Handelsgericht hiess die Klage mit Urteil vom 12. Dezember 1997 gut. Die von der Beklagten gegen dieses Urteil eingelegte Berufung weist das Bundesgericht ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
a) aa) Zutreffend gehen sowohl die Vorinstanz als auch die Beklagte davon aus, dass der Girovertrag den Regeln des einfachen
BGE 126 III 20 S. 22
Auftrages untersteht. Die beauftragte Bank haftet demnach ihrem Kunden gemäss
Art. 398 Abs. 2 OR
für getreue und sorgfältige Ausführung des Zahlungsverkehrs (BISCHOFF, Tatsächliche Bedeutung und rechtliche Regelung des grenzüberschreitenden Zahlungsverkehrs in der Schweiz, in: Hadding/Schneider [Hrsg.], Rechtsprobleme der Auslandüberweisung, Berlin 1992, S. 351). Ein im Rahmen eines Girovertrages erteilter Überweisungsauftrag ist als Weisung an die beauftragte Bank zu betrachten, mit welcher der Girovertrag konkretisiert wird; gleichzeitig liegt eine Anweisung im Sinne von
Art. 466 ff. OR
vor (
BGE 110 II 283
E. 1 S. 284 f.; HESS, Rechtliche Aspekte der Banküberweisung unter besonderer Berücksichtigung des Interbankzahlungsverkehrssystems Swiss Interbank Clearing [SIC], SZW 1991, S. 103 f. und 105; GUGGENHEIM, Die Verträge der schweizerischen Bankpraxis, 3. Auflage, Zürich 1986, S. 234; KLEINER, Bankkonto-, Giro- und Kontokorrentvertrag, in: Innominatverträge, Festgabe zum 60. Geburtstag von Walter René Schluep, Zürich 1988, S. 280; BISCHOFF, a.a.O., S. 353 f. und S. 356). Der Inhalt der Verpflichtung der mit einer Überweisung beauftragten Bank richtet sich grundsätzlich allein nach ihrer Vereinbarung mit dem Anweisenden. Von den zugrunde liegenden Rechtsbeziehungen zwischen dem Auftraggeber und dem Begünstigten ist sie demnach unabhängig, zumal die beauftragte Bank regelmässig keinen hinreichenden Einblick in die Absichten und Dispositionen des Auftraggebers hat (
BGE 124 III 253
E. 3c S. 257 mit Hinweisen).
bb) Nach dem Gesagten durfte die Beklagte von dritter Seite stammende Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin tatsächlich über V. E. die R. begünstigen wollte, nicht als Anlass nehmen, den Zahlungsauftrag der Bank D. abzuändern. Daran ändert auch die Tatsache nichts, dass der Überweisungsauftrag in der Form, wie er erteilt wurde, undurchführbar war. Wie im Folgenden zu zeigen sein wird, bestand kein Raum für eine Auslegung des widersprüchlichen Überweisungsauftrages durch die Beklagte. Damit fällt eine Berücksichtigung des Drittverhaltens als Auslegungshilfe ausser Betracht. Für allfällige nachträgliche Bestätigungsschreiben über die Richtigkeit der Zahlung gälte dies ohnehin, da im Rahmen der Vertrauensauslegung einzig jene Umstände zu berücksichtigen sind, die der betroffenen Partei im fraglichen Zeitpunkt bekannt waren (
BGE 107 II 417
E. 6 S. 418).
b) aa) Die in der deutschen Rechtsprechung vertretene Auffassung, als Inhalt der girovertraglichen Weisung stehe der Name des Zahlungsempfängers im Vordergrund, nicht die Kontonummer,
BGE 126 III 20 S. 23
beruht auf dem Gedanken, dass ein Verschreiben bei Namen weniger oft vorkomme als bei Zahlen und so ein geringeres Verwechslungsrisiko eingegangen werde (HADDING/HÄUSER, Rechtsfragen des Giroverhältnisses, Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht 1981, S. 144). Die auftragsrechtliche Sorgfaltspflicht gebietet dem Überweisungsbeauftragten auch nach schweizerischem Recht, eine Falschzahlung nach Möglichkeit zu vermeiden. Werden im Interbankverkehr sowohl die Kontonummer als auch der Name des Kontoinhabers angegeben, lässt sich die Kongruenz der beiden Angaben ohne weiteres überprüfen. Das SWIFT-Verfahren sieht die Bezeichnung sowohl des Kontos als auch des Namens des Begünstigten vor; diese doppelte Identifikation des Empfängerkontos soll auch hier offensichtlich Verwechslungen und Irrtümern entgegenwirken. Wo das für eine Überweisung verwendete Verfahren einen Schutz durch doppelte Identifikation vorsieht, darf die beauftragte Bank entsprechende Angaben, mit denen der Auftraggeber sich gegen Fehlüberweisungen absichern will, nicht einfach ignorieren. Ihre auftragsrechtliche Sorgfaltspflicht bedingt vielmehr, dass sie durch eine Kontrolle der beiden Angaben das Ihrige zur Vermeidung einer Verwechslung beiträgt. Im Falle von Widersprüchlichkeiten in den zur Identifikation des Empfängerkontos gemachten Angaben ist es daher der beauftragten Bank versagt, den Zahlungsauftrag in der einen oder anderen Weise zu interpretieren (GUGGENHEIM, a.a.O., S. 246). Ob die Bank allenfalls auf die Benennung des Empfängers abstellen dürfte, wenn hinsichtlich der Kontonummer klarerweise eine Verwechslung vorliegt, braucht hier nicht erörtert zu werden, da die als Begünstigte bezeichnete O. bei der Beklagten gar kein Konto führte und dies daher ohnehin nicht in Frage kam. Jedenfalls darf sie aber die Überweisung nicht allein gestützt auf die Kontonummer vornehmen, obwohl der Name des Begünstigten nicht mit demjenigen des Kontoinhabers übereinstimmt; dass vorliegend die R. im Überweisungsauftrag genannt wurde und gewisse Hinweise dafür bestanden, dass diese begünstigt werden sollte, ändert daran nichts, verblieb doch damit die Unsicherheit darüber, weshalb als Begünstigte die O. genannt wurde. Die Beklagte hätte daher, da keine erkennbare Schädigungsgefahr aufgrund der Verzögerung bestand, mit der Auftraggeberin Rücksprache nehmen und mit der Vornahme der Gutschrift zuwarten müssen, bis eine unmissverständliche Weisung vorlag.
bb) Entgegen der Ansicht der Beklagten ist nicht anders zu entscheiden, wenn die Überweisung auf ein Nummernkonto erfolgt.
BGE 126 III 20 S. 24
Eine Überweisung allein gestützt auf die Kontonummer ist nicht weniger verwechslungsgefährdet, wenn es sich um ein Nummernkonto handelt. Bezeichnenderweise wurden denn bei der fraglichen Überweisung auch sowohl die Kontonummer als auch der Empfängername angegeben. Weshalb die Vermeidung des Gebrauchs der Namen von Nummernkontoinhabern im bankexternen Verkehr dazu führen sollte, dass im bankinternen Verkehr, wo der Name verwendet wird, geringere Sorgfaltsanforderungen an eine mit einer Überweisung beauftragte Bank zu stellen wären, ist nicht ersichtlich.
cc) Die genannten Grundsätze gelten auch im beleglosen Zahlungsverkehr. Auch hier besteht hinsichtlich der Kontonummern keine geringere Verwechslungsgefahr als im beleggebundenen Zahlungsverkehr. Dass die Prüfung der Übereinstimmung von Kontonummer und Namen des Empfängers einen grösseren EDV-Aufwand bedingt als die Berücksichtigung einzig der Nummer, kann nicht dazu führen, dass im beleglosen Zahlungsverkehr geringere Anforderungen an die Sorgfaltspflicht der beauftragten Bank zu stellen wären (a.A. für das deutsche Recht SUSANNE WIMMER-LEONHARDT, Die Haftung gegenüber den Bankkunden im mehrgliedrigen Zahlungsverkehr, Diss. Saarbrücken 1996, S. 56); vielmehr haben die Banken die verwendeten Kommunikationsverfahren den an sie gestellten Sorgfaltsanforderungen anzupassen.
c) Diese Auffassung deckt sich im Übrigen mit der von der Beklagten angeführten Regel, wonach im internationalen Zahlungsverkehr derjenige das Fehlerrisiko tragen solle, der es kontrollieren könne. Inwiefern die Möglichkeit, das dem Überweisungsauftrag zugrundeliegende Schreiben der O. vom 10. Juli 1995 als mögliche Fälschung zu entlarven, Anlass gäbe, das Risiko für eine unkorrekte Auftragsabwicklung letztlich der Klägerin zu überbürden, ist nicht ersichtlich. Wohl war sodann bereits der von der Klägerin ausgestellte Überweisungsauftrag unrichtig ausgefüllt. Damit setzte sie sich dem Risiko aus, dass es aufgrund der Notwendigkeit von Rückfragen zu Verzögerungen kommen könnte. Zumal es aber der Beklagten möglich und in Anbetracht ihrer auftragsrechtlichen Sorgfaltspflicht zumutbar war, die im Überweisungsauftrag gemachten Angaben zum Zweck der korrekten Ausführung zu überprüfen, unterlagen diesbezügliche Fehler, namentlich die Überweisung an einen anderen als den genannten Begünstigten, ihrem Kontroll- und Risikobereich. | null | nan | de | 1,999 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
2c66fa30-4dae-4a74-95f2-3f7ce74725f4 | Urteilskopf
112 V 297
52. Urteil vom 16. Oktober 1986 i.S. Bachmann gegen Schweizerische Krankenkasse Helvetia und Versicherungsgericht des Kantons Zürich | Regeste
Art. 39 UVG
,
Art. 50 UVV
, Art. 14 Abs. 2 Vo III zum KUVG: Wagnischarakter des Biplace-Deltaflugs.
- Der Wagnisbegriff, der in der obligatorischen Unfallversicherung - nach KUVG und UVG - massgebend ist, gilt auch in der sozialen Krankenversicherung, wo sie das Unfallrisiko mit einschliesst (Erw. 1).
- Der Flug mit einem zweiplätzigen Hängegleiter (Biplace) stellt kein absolutes Wagnis dar (Erw. 2).
- Im vorliegenden Fall ist ein relatives Wagnis anzunehmen, weil der Biplace-Flug in Missachtung der geltenden Vorschriften und mit ungenügender Ausbildung der Beteiligten unternommen wurde (Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 298
BGE 112 V 297 S. 298
A.-
Die 1964 geborene Barbara Bachmann ist bei der Schweizerischen Krankenkasse Helvetia u.a. gegen Unfälle versichert. Am 4. August 1983 unternahm sie als Passagierin zusammen mit dem Piloten S. im Raume Fiesch einen Flug mit einem zweiplätzigen Hängegleiter. Nach einer Flugzeit von rund einer Viertelstunde löste sich an ihrer Liegegurte eine Beinschlaufe, worauf S. sich zu einer vorzeitigen Landung entschloss. Dazu wählte er einen steilen Hang unterhalb des Startplatzes. Die Landung missglückte. Barbara Bachmann zog sich erhebliche Verletzungen zu, u.a. den Bruch von zwei Rückenwirbeln, und wurde gleichentags im Kreisspital Brig hospitalisiert. Am 15. August 1983 meldete sie den Unfall bei der Krankenkasse an.
Mit Verfügung vom 24. Juli 1984 lehnte es die Krankenkasse ab, für die Folgen des Hängegleiterunfalls vom 4. August 1983 Versicherungsleistungen zu erbringen, weil Barbara Bachmann ein Wagnis eingegangen sei, das gemäss Art. 46 Ziff. 1 lit. g der Kassenstatuten von der Versicherungsdeckung ausgeschlossen sei; überdies liege eine Dritthaftpflicht vor.
B.-
Barbara Bachmann führte hiegegen Beschwerde mit dem Antrag auf Zusprechung der statutarischen Versicherungsleistungen bei Unfall. Das Versicherungsgericht des Kantons Zürich wies die Beschwerde mit Entscheid vom 11. Dezember 1984 ab. In der Begründung wurde festgehalten, dass der Flug vom 4. August 1983 als Wagnis im Sinne der Rechtsprechung zu qualifizieren sei. Die in der Verordnung über bestimmte Fluggeräte und Flugkörper vom 6. September 1976 umschriebenen Voraussetzungen für Passagier- und Ausbildungsflüge mit zweiplätzigen Hängegleitern seien nicht erfüllt gewesen: der Pilot S. sei nicht Fluglehrer gewesen; Barbara Bachmann habe die Ausbildungsstufe I als Flugschülerin nicht abgeschlossen gehabt, so dass das Bundesamt für
BGE 112 V 297 S. 299
Zivilluftfahrt (BAZL) keine Bewilligung für den Passagierflug erteilt hätte.
C.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde erneuert Barbara Bachmann das im vorinstanzlichen Verfahren gestellte Rechtsbegehren. Die Krankenkasse schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung beantragt, vor der Entscheidung des Rechtsstreits sei beim BAZL eine Stellungnahme einzuholen.
D.-
Das Eidg. Versicherungsgericht zog die Akten des Strafverfahrens bei, das im Zusammenhang mit dem Hängegleiterunfall vom 4. August 1983 beim Instruktionsgericht der Bezirke Brig, Östlich-Raron und Goms gegen S. eingeleitet worden war. Ferner ersuchte das Gericht das BAZL um eine Stellungnahme zu Gesichtspunkten flugtechnischer und luftrechtlicher Natur sowie zu den von den Parteien eingereichten Fragen. Das BAZL äusserte sich mit Schreiben vom 9. September 1985 zur luftrechtlichen Regelung und nahm zu allgemeinen technischen Aspekten des Hängegleiterfliegens Stellung.
Auf die Begründung der Rechtsschriften und die Darlegungen des BAZL wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen Bezug genommen.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Gestützt auf Art. 14 Abs. 2 Vo III zum KUVG (SR 832.140) bestimmt Art. 46 Abs. 1 lit. g der Statuten der Krankenkasse Helvetia, dass keine Versicherungsleistungen gewährt werden für Unfälle und deren Folgen, die auf aussergewöhnliche Gefahren und Wagnisse oder Teilnahme an Raufhandel zurückzuführen sind.
b) Unter der Herrschaft des bis 31. Dezember 1983 geltenden Rechts war die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) gemäss
Art. 67 Abs. 3 KUVG
befugt, aussergewöhnliche Gefahren und Wagnisse von der Versicherung gegen Nichtbetriebsunfälle auszuschliessen. Die Anstalt hat von dieser Befugnis durch Verwaltungsratsbeschluss vom 31. Oktober 1967, welcher am 1. Januar 1968 in Kraft getreten ist, Gebrauch gemacht. Die Tatbestände, die als ausserordentliche Gefahren galten, wurden in Ziff. I abschliessend aufgezählt. Von der Versicherung der Nichtbetriebsunfälle waren gemäss Ziff. II ebenfalls die Wagnisse ausgenommen. Als Wagnisse nach dieser Bestimmung galten Handlungen,
BGE 112 V 297 S. 300
durch die ein Versicherter sich wissentlich einer besonders grossen Gefahr aussetzt, welche durch die Handlung selbst, die Art ihrer Ausführung oder die Umstände, unter denen sie ausgeführt wird, gegeben sein oder in der Persönlichkeit des Versicherten liegen kann.
Laut
Art. 39 UVG
(in Kraft seit 1. Januar 1984) hat der Bundesrat die Befugnis, aussergewöhnliche Gefahren und Wagnisse zu bezeichnen, die in der Versicherung der Nichtberufsunfälle zur Verweigerung sämtlicher Leistungen oder zur Kürzung der Geldleistungen führen. Der Bundesrat hat gestützt auf diese Bestimmung
Art. 50 UVV
erlassen. Dieser sieht in Abs. 1 vor, dass bei Nichtbetriebsunfällen, die auf ein Wagnis zurückgehen, die Geldleistungen gekürzt und in besonders schweren Fällen verweigert werden. Wagnisse sind nach
Art. 50 Abs. 2 UVV
Handlungen, mit denen sich der Versicherte einer besonders grossen Gefahr aussetzt, ohne die Vorkehren zu treffen oder treffen zu können, die das Risiko auf ein vernünftiges Mass beschränken.
Trotz abweichender Formulierung ist der Wagnisbegriff nach
Art. 39 UVG
in Verbindung mit
Art. 50 Abs. 2 UVV
identisch mit demjenigen nach
Art. 67 Abs. 3 KUVG
/Beschluss des SUVA-Verwaltungsrates vom 31. Oktober 1967 und der dazu entwickelten Praxis. Das Eidg. Versicherungsgericht hat diesbezüglich in einem neuesten Urteil zwischen absoluten und relativen Wagnissen unterschieden und dazu folgendes dargelegt: Betätigungen, deren inhärente grosse Risiken nicht auf ein vernünftiges Mass reduziert werden können und daher zum vornherein als Wagnisse zu qualifizieren sind, werden als absolute Wagnisse bezeichnet; bei den anderen Betätigungen ist zu prüfen, ob sie an sich schützenswert sind ("intérêt digne de protection") und ob der Versicherte die erforderlichen Vorkehren zur Reduzierung der Gefahren auf ein vernünftiges Mass getroffen hat; ist eine dieser Voraussetzungen nicht erfüllt, liegt ein relatives Wagnis vor (
BGE 112 V 47
Erw. 2a und b mit Hinweisen auf Lehre und Rechtsprechung).
c) Der Wagnisbegriff, der in der obligatorischen Unfallversicherung - nach KUVG und UVG - massgebend ist, gilt auch in der sozialen Krankenversicherung, wo sie das Unfallrisiko mit einschliesst.
2.
Das Deltasegeln kann im Extremfall ein absolutes Wagnis darstellen. In den bisher vom Eidg. Versicherungsgericht beurteilten Fällen traf dies nie zu, hingegen wurde anhand der konkreten Umstände geprüft, ob ein relatives Wagnis vorlag (
BGE 104 V 19
;
BGE 112 V 297 S. 301
unveröffentlichtes Urteil Jakober vom 1. Juli 1980; Urteil D. vom 27. September 1978, auszugsweise veröffentlicht im SUVA-Rechtsprechungsbericht 1978 Nr. 6).
In den genannten Urteilen ging es um Unfälle, die sich mit den üblichen Einsitzer-Hängegleitern ereignet hatten. Im Gegensatz dazu ereignete sich der Unfall der Beschwerdeführerin vom 4. August 1983 mit einem zweiplätzigen Hängegleiter (Biplace), was indessen nicht erlaubt, ein absolutes Wagnis anzunehmen. Denn auch beim Biplace-Flug ist es möglich, dass Pilot und Begleiter die inhärenten Gefahren auf ein vernünftiges Mass zu reduzieren vermögen, indem sie das geeignete Flugmaterial verwenden, sich an die seiner Flugreichweite entsprechenden Routen halten, die von den zuständigen Organen empfohlene Disziplin befolgen, die geltenden Vorschriften berücksichtigen und die elementaren Regeln dieses Sportes beachten (
BGE 104 V 23
Erw. 2 am Ende; erwähntes Urteil Jakober vom 1. Juli 1980). Auch kann nicht generell gesagt, sondern muss von Fall zu Fall beurteilt werden, ob diese Art sportlicher Betätigung noch als schützenswert betrachtet werden kann. Es ist daher im folgenden zu prüfen, ob ein relatives Wagnis vorliegt oder nicht.
3.
a) Zur Zeit des Unfalls (am 4. August 1983) galten folgende Vorschriften: Gemäss
Art. 7 der Verordnung des EVED über bestimmte Fluggeräte und Flugkörper vom 6. September 1976 (VFF; SR 748.941)
waren Biplace-Flüge grundsätzlich nicht gestattet. Indessen erteilte das BAZL auf Gesuch hin Ausnahmebewilligungen unter genau umschriebenen Bedingungen:
- Einzelbewilligungen an Hängegleiter-Fluglehrer für Ausbildungsflüge mit Trägern des Hängegleiter-Pilotenausweises sowie mit Schülern mit abgeschlossener erster Ausbildungsstufe;
- Einzelbewilligungen an Träger des Hängegleiter-Pilotenausweises für Flüge mit anderen Trägern dieses Ausweises (Stellungnahme des BAZL vom 9. September 1985).
Im vorliegenden Fall steht fest, dass eine Ausnahmebewilligung weder erteilt wurde noch hätte erteilt werden können; denn weder S. noch die Beschwerdeführerin erfüllten die Voraussetzungen: S. war wohl Hängegleiter-Pilot, nicht aber Hängegleiter-Fluglehrer; die Beschwerdeführerin war Schülerin ohne abgeschlossene erste Ausbildungsstufe. Es handelte sich somit um einen zur Zeit des Unfalls generell verbotenen Passagierflug. Seit Dezember 1984 erteilt das BAZL allerdings auch für Passagierflüge Einzelbewilligungen, dies jedoch nur an Hängegleiter-Fluglehrer, die zusätzlich
BGE 112 V 297 S. 302
einen besonderen Kurs für Doppelsitzerflüge absolviert und eine entsprechende theoretische und praktische Prüfung bestanden haben (Stellungnahme des BAZL vom 9. September 1985). Diese rund anderthalb Jahre nach dem Unfall geänderte Bewilligungspraxis ist für die Beurteilung des vorliegenden Rechtsstreites nicht entscheidend. Es ist aber immerhin festzustellen, dass der Unglücksflug auch der neuen Praxis nicht entsprach, war doch S. weder Fluglehrer, noch hatte er den besonderen Kurs absolviert.
b) Die Beschwerdeführerin wendet ein, bei den zitierten Bestimmungen handle es sich um bloss formelle Vorschriften, deren Missachtung nicht unfallkausal gewesen sei. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Die zuständige Behörde erliess die erwähnten Bestimmungen um der Sicherheit der Beteiligten und um der Unfallverhütung willen. Sie sollen gewährleisten, dass die Beteiligten über hinreichende Kenntnisse und Erfahrung verfügen, um die Gefahren, die ein Flug mit sich bringt, auf ein vernünftiges Mass zu beschränken. Wie berechtigt diese Vorschriften sind und wie wichtig ihre Befolgung ist, zeigt gerade der Ablauf des vorliegend zu beurteilenden Unfalles.
Zunächst löste sich in programmwidriger Weise die Beinschlaufe der Beschwerdeführerin, wofür die Ursache nicht feststeht: möglicherweise ist sie vor dem Start nicht richtig fixiert worden oder die Beschwerdeführerin hat sich während des Fluges ungeschickt verhalten; in der Folge entschloss sich S. zu einer vorzeitigen Landung, für welche er die steilste Stelle des Hanges wählte; er stiess den Bügel zu spät aus, was zur missglückten Landung führte. Diese Abfolge von Unzulänglichkeiten und Fehlern lässt sich nicht anders als mit ungenügenden Kenntnissen und mangelnder Erfahrung von Pilot und Begleiterin erklären. Die hier anwendbaren Bestimmungen haben demnach klarerweise materiellen Gehalt und deren Nichteinhaltung war unfallkausal.
c) Indem die Beschwerdeführerin sich auf ein die einschlägigen Vorschriften in gravierender Weise missachtendes Unternehmen einliess, dem weder sie selbst noch der Pilot S. gewachsen waren, handelte sie leichtsinnig, ja verwegen. Unter den dargelegten Umständen barg der Flug besonders grosse Gefahren in sich, denen die Beschwerdeführerin sich nicht hätte aussetzen dürfen. Ihr Verhalten ist daher als (relatives) Wagnis zu qualifizieren, weshalb die Leistungspflicht der Krankenkasse entfällt. Die gegenteilige, in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde unter Hinweis auf Meinungsäusserungen
BGE 112 V 297 S. 303
von Anhängern des Deltasegelsports vertretene Ansicht ändert daran nichts.
Da nach dem Gesagten der Wagnischarakter des zum Unfall führenden Fluges zu bejahen ist, kann offenbleiben, ob der Flug zu den noch schützenswerten Betätigungen gezählt werden kann.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,986 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
2c6af787-45b8-47c6-9dff-cbbe58af7a56 | Urteilskopf
116 II 86
14. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 30. Januar 1990 i.S. Frau M. gegen Erben der Eheleute S. (Berufung) | Regeste
Art. 43 ff. OG
.
Zulässigkeit der Berufung gegen die 1989 vorgenommene Erläuterung eines Urteils aus dem Jahr 1960.
Umfang der Prüfung im Berufungsverfahren (E. 3 und 4). | Sachverhalt
ab Seite 87
BGE 116 II 86 S. 87
A.-
Die 1930 geborene Frau M. wurde am 30. Mai 1956 von einem Lastwagen, dessen Halter S. war, angefahren und schwer verletzt. Es mussten ihr in der Folge beide Beine am Oberschenkel amputiert werden.
S. wurde vom Kantonsgericht Wallis mit Urteil vom 22. Juni/9. September 1960 u.a. verpflichtet (Ziffer 9 des Dispositivs), Frau M. (Klägerin) "als Schadenersatz für bleibende Arbeitsunfähigkeit ab Datum des Urteils" zu bezahlen:
"a) eine Kapitalsumme von Fr. 42'758.40 mit Zins zu 5% ab 22. Juni 1960;
b) eine monatlich vorauszahlbare Rente von Fr. 170.--, zu deren Sicherstellung der Beklagte ... eine Hypothek ... von Fr. 42'758.40 zu bestellen hat ..."
Das Kantonsgericht bezifferte in seinen Erwägungen die jährliche Erwerbseinbusse zufolge der seit dem 22. Juni 1960 verbleibenden Arbeitsunfähigkeit mit Fr. 4'080.-- und kapitalisierte den Schaden aufgrund des mittleren Termins zwischen Aktivität und Mortalität mit Fr. 85'516.80. Angesichts der finanziellen Leistungsfähigkeit des Verpflichteten sollte nur die Hälfte des Kapitals (Fr. 42'758.40) sogleich zahlbar sein, während "zur andern Hälfte" die erwähnte Rente von - entsprechend einem Zwölftel der halben jährlichen Erwerbseinbusse von Fr. 2'040.-- - monatlich Fr. 170.-- zuerkannt wurde.
B.-
Nachdem die Rente bis Mai 1988 ausgerichtet worden war, stellten die Erben der Eheleute S. (nachstehend Beklagte) die Zahlungen ein. Auf das Erläuterungsgesuch der Beklagten hin erkannte das Kantonsgericht mit Entscheid vom 26. Mai 1989, das Dispositiv des Urteils vom 22. Juni/9. September 1960 werde dahin erläutert, dass der Klägerin die monatliche Rente von Fr. 170.-- "nur bis zur Gesamtsumme von Fr. 42'758.40 zu entrichten" sei.
C.-
Die Klägerin führt Berufung an das Bundesgericht mit dem Antrag, die Beklagten zu verpflichten, ihr die monatliche Rente von Fr. 170.-- bis zum 81. Lebensjahr zu bezahlen. Die Beklagten schliessen auf Abweisung der Berufung, soweit auf sie einzutreten sei.
Das Bundesgericht heisst die Berufung teilweise gut.
BGE 116 II 86 S. 88
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Indem das Kantonsgericht das Erläuterungsgesuch der Beklagten gutgeheissen hat, ist das Urteil vom Juni/September 1960 ergänzt worden mit der Folge, dass das erläuterte Urteil das von Anfang an richtige ist. Da der Erläuterungsentscheid vom 26. Mai 1989 das ursprüngliche Urteil materiell geändert bzw. präzisiert hat, ist in diesem Zeitpunkt eine neue Berufungsfrist in Gang gesetzt worden (vgl.
BGE 69 IV 57
; BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, S. 218 N. 4; allgemein GULDENER, Zivilprozessrecht, S. 537).
Das Berufungsverfahren bleibt indessen auf die Erläuterung beschränkt. Am 26. Mai 1989 hat die Vorinstanz allein das Urteil vom Juni/September 1960 erläutert, weshalb der mit der Berufung eingereichte Pfandvertrag vom 14. April 1961 zum vornherein unbeachtlich ist. Gegenstand der Berufung können sodann einzig diejenigen erläuternden Anordnungen sein, die zu einer Änderung der 1960 geschaffenen Rechtslage geführt haben; die Berufung kann sich deshalb nur gegen diese Anordnungen und die ihnen zugrundeliegenden Erwägungen, nicht aber gegen Bestandteile des ursprünglichen Urteils richten, die der Erläuterungsentscheid unberührt lässt. Aus dem Zulässigkeitserfordernis der Beschwer ergibt sich die weitere Einschränkung, dass auf die Berufung nur insoweit einzutreten ist, als die erläuternden Anordnungen das Dispositiv des ursprünglichen Urteils inhaltlich zum Nachteil des Berufungsklägers abändern; an einem Berufungsentscheid darüber, ob erläuterte Entscheidungsgründe, die keinen Einfluss auf den Urteilsspruch haben, bundesrechtskonform sind, besteht kein Rechtsschutzinteresse (
BGE 111 II 399
E. 2b mit Hinweis). Die letzte Einschränkung ergibt sich aus dem Erfordernis eines Endentscheids im Sinne von
Art. 48 Abs. 1 OG
. Die Berufung gegen Erläuterungsentscheide steht nur offen, wenn erst die Erläuterung den Prozess endgültig beendet, die Erläuterung also das vorausgegangene Erkenntnisverfahren fortsetzt, indem das erkennende Gericht im Erläuterungsverfahren materiell urteilt und dadurch einen Endentscheid herbeiführt (
BGE 104 II 217
E. 2). Hätte im vorliegenden Fall der Vollstreckungsrichter etwa in einem Rechtsöffnungsverfahren die Tilgung der Rentenschuld bejaht, läge kein berufungsfähiger Endentscheid vor (
BGE 96 I 2
E. 1 mit Hinweis; BIRCHMEIER, S. 163 f.).
Der Gegenstand der vorliegenden Berufung entspricht diesen Voraussetzungen. Während Ziffer 9b des Dispositivs des
BGE 116 II 86 S. 89
ursprünglichen Urteils die Rentendauer nicht begrenzte, nahm das erkennende Gericht am 26. Mai 1989 zuungunsten der Klägerin an, die Rente sei gemäss den Erwägungen des erläuterten Urteils nur so lange geschuldet, bis die bezahlte Rentensumme die ausstehende Hälfte der Kapitalschuld von Fr. 42'758.40 erreiche; das ergibt eine Begrenzung der Rentendauer auf 21 Jahre (Fr. 42'758.40, dividiert durch 12, multipliziert mit Fr. 170.--). Die Klägerin macht geltend, der bundesrechtliche Anspruch auf volle Entschädigung berechtige sie zu einer Rente bis zum 81. Altersjahr als Mitteltermin zwischen Aktivität und Mortalität. Damit ficht sie zu Recht weder die vom Erläuterungsentscheid unberührt gebliebene Kapitalisierung noch die Rentenhöhe, sondern einzig die neu bestimmte Begrenzung der Rentendauer an, deren Bundesrechtskonformität nach Massgabe derjenigen Erwägungen des Kantonsgerichts zu prüfen ist, die Gegenstand des Erläuterungsentscheids bilden.
4.
Die Begrenzung wird im Erläuterungsentscheid damit begründet, dass im ursprünglichen Urteil zur Hälfte die Auszahlung des Rentenkapitals verfügt und "zur anderen Hälfte" eine monatliche Rente von Fr. 170.-- angeordnet worden sei, weshalb der Klägerin nur bis zur Summe von Fr. 42'758.40 Renten zustünden.
a) Indem das Kantonsgericht die Renten als Raten zur Abzahlung des halben Kapitalbetrags qualifiziert, der die halbe Erwerbseinbusse aus künftiger Invalidität ersetzen soll, verletzt es den Anspruch der Klägerin, ihren Schaden durch eine Rente ersetzt zu erhalten, deren Dauer sich gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung für Hausfrauen nach dem arithmetischen Mittel zwischen Aktivität und Mortalität bemisst (
BGE 113 II 351
f. E. 2b). Die im angefochtenen Entscheid verfügte Begrenzung der Rentendauer wäre nur dann bundesrechtskonform gewesen, wenn es die Abwendung einer Notlage des Pflichtigen geboten hätte (
Art. 44 Abs. 2 OR
), die Rentenverpflichtung auf die Abzahlung der zweiten Kapitalhälfte durch Monatsraten zu beschränken und auf die Verzinsung des ratenweise zu tilgenden Kapitals zu verzichten (OFTINGER, Haftpflichtrecht, 4. A., Bd. I, S. 67 Fn 62). Diese Ermässigung hatte das Kantonsgericht dem haftbaren Halter im Jahr 1960 jedoch nicht zugebilligt, weshalb eine solche Reduktion auch nicht Gegenstand des Erläuterungsentscheids sein konnte. Im ursprünglichen Urteil trug das Kantonsgericht der Leistungsfähigkeit des Halters lediglich dadurch Rechnung, dass
BGE 116 II 86 S. 90
es gestützt auf
Art. 43 Abs. 1 OR
die Art der Zahlung regelte und - ohne Reduktion der Ersatzpflicht - verfügte, der künftige Invaliditätsschaden sei zur Hälfte in Kapitalform und "zur andern Hälfte" durch Rentenzahlungen zu ersetzen. Dementsprechend berechnete es die Rentenhöhe von monatlich Fr. 170.-- ausschliesslich aufgrund der Hälfte der invaliditätsbedingten jährlichen Erwerbseinbusse (Fr. 2'040.-- dividiert durch 12). Die Renten können deshalb nicht bloss Abzahlungsraten sein, welche die Kapitalschuld bereits nach 21 Jahren oder im 51. Altersjahr der Klägerin getilgt hätten. Daran ändert die Beschränkung der Sicherstellung auf die zweite Kapitalhälfte nichts; diese Beschränkung begrenzt lediglich die Pfandhaft und legt nicht die Höhe der Rentenverpflichtung fest.
b) Dass die fehlende Begrenzung der Rentendauer in Ziffer 9b des erläuterten Urteils eine erläuterungsbedürftige Lücke darstellt, nimmt das Kantonsgericht in Anwendung des kantonalen Prozessrechts an, welches der Überprüfung im Berufungsverfahren entzogen ist (
Art. 43 Abs. 1 OG
); soweit die Klägerin die Erläuterungsbedürftigkeit bestreitet, ist ihre Rüge ebensowenig zu hören (
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
) wie ihr Einwand, die Vorinstanz habe die Dispositionsmaxime verletzt (
BGE 109 II 460
E. 5d). Nachdem feststeht, dass die im Erläuterungsentscheid angesetzte Begrenzung gegen Bundesrecht verstösst, ist dieser Entscheid aufzuheben und die Rentendauer in Erläuterung des Dispositivs so zu bestimmen, dass sie den bundesrechtlichen Anspruch auf Zusprechung einer Rente nach dem Mittel zwischen Aktivität und Mortalität wahrt. Da der im Jahr 1960 ergangene Entscheid zu erläutern ist, sind dem Berufungsentscheid die in diesem Zeitpunkt herrschenden Verhältnisse und nicht die Verhältnisse im Jahr 1989 zugrunde zu legen, was die Klägerin mit ihrer Auffassung, die Rente dauere bis zum 81. Altersjahr, verkennt. Das Bundesgericht hat deshalb von den statistischen Unterlagen auszugehen, wie sie den Barwerttafeln Stauffer/Schaetzle der 2. Auflage 1958 zu entnehmen sind.
Im Zeitpunkt des ursprünglichen Urteils war die Klägerin 30 Jahre alt. Ihre damalige statistische Aktivitätsdauer betrug 38,47, die Lebenserwartung 47,04 Jahre. Daraus ergibt sich ein arithmetisches Mittel von 42,75 oder 42 Jahren und 9 Monaten. Stichtag der Berechnung ist im ursprünglichen Urteil der 22. Juni 1960. Die Rente von Fr. 170.-- dauert somit bis Ende März 2003, wenn die Klägerin nicht vorher stirbt. | public_law | nan | de | 1,990 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
2c6c3481-0833-4e89-a64a-ce14d725c370 | Urteilskopf
108 II 88
17. Estratto della sentenza del 27 maggio 1982 della II Corte civile nella causa A. contro Dipartimento di giustizia del Cantone Ticino (ricorso di diritto amministrativo) | Regeste
Art. 260 Abs. 3 ZGB
, Art. 105 Abs. 2, 50 Abs. 2 und 3 ZStV; Streit über die Gültigkeit einer Anerkennung; für den Entscheid zuständige Behörde.
Es obliegt im Streitfall dem Richter und nicht der Aufsichtsbehörde, darüber zu entscheiden, ob in einer vorläufigen Anerkennungserklärung, die auf einem Formular im Hinblick auf die Eintragung im Anerkennungsregister im Sinne von
Art. 105 Abs. 2 ZStV
abgegeben worden ist, unter den gegebenen Umständen eine zivilstandsrechtlich gültige Anerkennung zu erblicken ist, wenn der Anerkennende aus unbekannten Gründen das Verfahren nicht weiterverfolgt hat und gestorben ist, bevor dieses in der in
Art. 105 Abs. 2 ZStV
vorgesehenen Weise zu Ende geführt worden ist. | Sachverhalt
ab Seite 88
BGE 108 II 88 S. 88
A.-
Il 1o settembre 1980 A., cittadino germanico, nato nel 1942, domiciliato a B. (cantone Ticino) sottoscriveva davanti all'ufficiale di stato civile di C. un formulario destinato a documentare il riconoscimento di D., di nazionalità olandese, nato a C. il 3 agosto 1980. Tale formulario contiene essenzialmente le generalità dell'autore del riconoscimento e del bambino. Secondo l'ufficiale di stato civile esso doveva avere carattere provvisorio, in attesa della presentazione di un documento rilasciato da meno di un mese a conferma dei dati personali figuranti negli
BGE 108 II 88 S. 89
atti esibiti e dell'autorizzazione dell'autorità cantonale di vigilanza, indispensabili nel caso di un riconoscimento di paternità da parte di un cittadino straniero.
A. era invitato a ripresentarsi per la firma del registro dei riconoscimenti. Il 25 febbraio 1981 egli decedeva, senza essere nuovamente comparso davanti all'ufficiale di stato civile.
Il 23 luglio 1981 la Direzione cantonale dello stato civile invitava l'ufficiale dello stato civile di C. ad annotare a margine del registro delle nascite il riconoscimento di D. da parte di A. L'annotazione era eseguita il giorno successivo. Contro la stessa insorgevano con ricorso al Dipartimento cantonale di giustizia E. ed F., nati rispettivamente nel 1970 e nel 1974 dal matrimonio di A. con G.
Il 2 ottobre 1981 l'autorità cantonale di vigilanza respingeva il ricorso.
C.-
E. ed F., rappresentati dalla madre, hanno interposto ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale. Essi chiedono la cancellazione dell'iscrizione nel registro dei riconoscimenti dello stato civile di C.
D. e l'autorità cantonale propongono la reiezione del ricorso.
Il Dipartimento federale di giustizia e polizia ritiene che non competeva all'ufficiale di stato civile di procedere all'annotazione marginale del riconoscimento.
Il Tribunale federale ha accolto il ricorso ed ha ordinato la cancellazione dell'annotazione del riconoscimento effettuata a margine del registro delle nascite.
Erwägungen
Considerato in diritto:
1.
I ricorrenti chiedono la cancellazione dell'iscrizione nel registro dei riconoscimenti. In realtà, è stata eseguita unicamente, secondo l'
art. 52 n. 1 OSC
, l'annotazione del riconoscimento a margine del registro delle nascite; un'iscrizione nel registro dei riconoscimenti non è avvenuta. Si può tuttavia ammettere, secondo un'interpretazione che tenga conto in buona fede delle reali intenzioni dei ricorrenti, che le domande ricorsuali tendono anche alla cancellazione dell'iscrizione marginale.
...
3.
La forma del riconoscimento di paternità davanti all'ufficiale di stato civile è disciplinata dagli art. 102 segg. OSC.
Poiché D. si trovava, il 1o settembre 1980, in rapporto di
BGE 108 II 88 S. 90
filiazione soltanto con la madre, egli poteva essere riconosciuto da A. (
art. 102 cpv. 1 OSC
). Quest'ultimo ha rilasciato la dichiarazione scritta all'ufficiale di stato civile del luogo di nascita del bambino e quindi competente per territorio giusta l'
art. 104 cpv. 1 OSC
. La dichiarazione è designata esplicitamente come "riconoscimento" e non è sottoposta a condizioni o riserve; presenta inoltre tutte le indicazioni richieste dall'
art. 105 cpv. 1 OSC
per l'iscrizione nel registro dei riconoscimenti, ad eccezione di quelle relative alla madre del bambino. Fa difetto tuttavia la firma nel registro dei riconoscimenti (
art. 105 cpv. 2 OSC
), e ciò sia perché al momento della firma della dichiarazione mancava l'autorizzazione dell'autorità cantonale di vigilanza richiesta dall'
art. 103 cpv. 2 OSC
nel caso di riconoscimento da parte di un cittadino straniero, sia perché la dichiarazione stessa era stata concepita come un atto preliminare e preparatorio in vista di una ulteriore, definitiva dichiarazione di riconoscimento, una volta ottenuta l'autorizzazione citata e prodotti documenti più recenti (allestiti da meno di un mese:
art. 104 cpv. 2 OSC
) relativi ai dati personali.
L'autorità cantonale di vigilanza dichiara che l'autorizzazione sarebbe stata concessa se fosse stata richiesta. D'altra parte, l'art. 103 cpv. 2 seconda parte OSC dispone che il consenso non può essere rifiutato se il riconoscimento è possibile giusta il diritto applicabile in virtù dell'art. 8e LR. Ora, poiché in concreto era applicabile il diritto svizzero (qualora il bambino non avesse avuto domicilio in Svizzera, in applicazione dell'art. 8e cpv. 1 n. 3 LR che rinvia al diritto svizzero in mancanza di domicilio o di legge nazionale comuni dei genitori e del figlio), il riconoscimento appariva possibile ed il consenso non poteva essere negato.
4.
Resta tuttavia pur sempre il fatto che la dichiarazione di riconoscimento non è stata iscritta nel registro dei riconoscimenti né può ormai più esservi iscritta, tale documentazione esigendo, accanto alla firma dell'ufficiale di stato civile, quella dell'autore del riconoscimento (
art. 105 cpv. 2 OSC
).
Secondo l'
art. 303 cpv. 2 CC
abrogato, il riconoscimento avveniva nella forma dell'atto pubblico, o per testamento. L'attuale
art. 260 cpv. 3 CC
ha mantenuto il riconoscimento per disposizione di ultima volontà, ma ha sostituito all'atto pubblico la dichiarazione davanti all'ufficiale di stato civile. Per questa variante di riconoscimento il Codice civile non prevede una speciale esigenza di forma (come l'atto pubblico), il cui mancato
BGE 108 II 88 S. 91
rispetto sarebbe suscettibile di determinare la nullità del riconoscimento stesso. Dalle disposizioni dell'OSC che regolano il riconoscimento davanti all'ufficiale di stato civile, non si può dedurre senz'altro che la mancata iscrizione nel registro dei riconoscimenti abbia come conseguenza la nullità del riconoscimento. Vigente l'art. 303 ora abrogato, l'iscrizione nel registro dello stato civile non aveva effetto costitutivo (HEGNAUER N 89 all'
art. 303 CC
). Nella specie, la mancata iscrizione non avrebbe quindi determinato la nullità dell'annotazione a margine nel registro delle nascite.
5.
È vero, d'altra parte, che la dichiarazione firmata da A. il 10 settembre 1980 non è stata considerata dall'ufficiale di stato civile come un valido e definitivo riconoscimento, ma solo come un atto preparatorio, in vista della completazione degli atti e dell'iscrizione nel registro dei riconoscimenti, e che si ignorano inoltre le ragioni per le quali A. - debitamente avvertito - ha omesso i passi necessari, dal settembre 1980 al febbraio 1981, per riunire la documentazione richiesta e per procedere alle operazioni ancora in sospeso. Delle ipotesi che si possono formulare (quella, ad esempio, che egli ritenesse non essere necessari ulteriori passi da parte sua o, al contrario, che egli avesse intenzionalmente deciso di non perfezionare l'atto di riconoscimento), nessuna trova conferma negli atti di causa.
Giusta l'
art. 45 CC
, le rettifiche nei registri dello stato civile possono essere ordinate solo dal giudice. Unicamente se l'errore è dovuto a sbaglio o disattenzione manifesti o qualora l'iscrizione risulti manifestamente errata, invalida o superflua (
art. 51 cpv. 2 OSC
), la rettifica può essere ordinata dall'autorità di vigilanza. In altri termini, la rettifica da parte dell'autorità amministrativa è ammessa solo nei casi chiari e non controversi (
DTF 101 Ib 11
/12 e richiami; sentenza inedita 20 marzo 1981 nella causa Groppi e ulteriori sentenze ivi citate).
A ragione il Dipartimento federale di giustizia e polizia propone di applicare tali direttive legali e giurisprudenziali ai casi in cui, ove un'iscrizione non sia ancora avvenuta, essa sia ordinata successivamente pur sussistendo incertezza sulla validità e la portata del fatto di stato civile da cui l'iscrizione dovrebbe dipendere o pur dovendosi contare con l'opposizione di altri interessati.
In applicazione di tali principi, l'annotazione contestata, a margine del registro delle nascite, non avrebbe dovuto essere eseguita. Essa va quindi cancellata.
BGE 108 II 88 S. 92
Ciò non significa che la dichiarazione di riconoscimento del 1o settembre 1980 sia priva di valore. D. ha infatti la possibilità di:
a) chiedere al giudice che accerti la validità di tale dichiarazione quale riconoscimento suscettibile di comportare per l'ufficiale di stato civile l'obbligo di procedere all'iscrizione corrispondente (il successo di una siffatta azione non appare tuttavia a prima vista certo, non potendosi escludere che nel diritto vigente l'adempimento di quanto stabilito dall'
art. 105 cpv. 2 OSC
abbia rilevanza determinante; tale questione dev'essere lasciata aperta in questa sede, in cui non si tratta di giudicare sull'attuale portata della menzionata disposizione, bensì soltanto di decidere se l'autorità di vigilanza potesse, nelle concrete circostanze, ratificare un'annotazione contestata);
b) servirsi di detta dichiarazione a sostegno di un'azione giudiziale di accertamento della paternità ai sensi dell'
art. 261 CC
.
Sia l'una che l'altra azione dovrebbero essere promosse nei confronti degli eredi di A. | public_law | nan | it | 1,982 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
2c6cc90f-e512-435f-a88e-97fe93f6d851 | Urteilskopf
105 Ib 34
6. Auszug aus dem Urteil der I. Öffentlichrechtlichen Abteilung vom 21. März 1979 i.S. Zehnder gegen Regierungsrat des Kantons Thurgau (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Gewässerschutz, Kehrichtbeseitigung, eidg. Rechtsmittelweg.
Abgrenzung zwischen Bundesrecht und kant. Recht auf dem Gebiete des Gewässerschutzes und der Kehrichtbeseitigung. Letztinstanzliche kantonale Entscheide betreffend die Kehrichtbeseitigung und ihre Finanzierung sind in der Regel nicht mit eidg. Verwaltungsgerichtsbeschwerde, sondern nur mit staatsrechtlicher Beschwerde anfechtbar; Ausnahmen. | Sachverhalt
ab Seite 34
BGE 105 Ib 34 S. 34
Das thurgauische Einführungsgesetz zum eidg. Gewässerschutzgesetz überträgt die Ordnung der Kehrichtbeseitigung den Ortsgemeinden. Das diesbezügliche Reglement der Ortsgemeinde Steckhorn bestimmt, dass die Grundeigentümer und Mieter für die Benützung der öffentlichen Kehrichtabfuhr, welche die Gemeinde im Zusammenwirken mit einem Gemeindeverband betreibt, kostendeckende Gebühren zu entrichten haben. Der Beschwerdeführer Franz Zehnder weigerte sich, die
BGE 105 Ib 34 S. 35
ihm für seinen Gewerbebetrieb auferlegten Kehrichtabfuhrgebühren zu bezahlen, mit der Begründung, dass er die Dienste der gemeindeeigenen Kehrichtabfuhr gar nicht in Anspruch nehme. Das Bundesgericht behandelt das gegen den letztinstanzlichen Entscheid des Regierungsrates eingelegte eidgenössische Rechtsmittel als staatsrechtliche Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Der Beschwerdeführer hat das von ihm eingelegte Rechtsmittel "Vorsorgliche Einsprache" genannt; in der Eingabe vom 26. Oktober 1978 lässt der Vertreter des Beschwerdeführers offen, ob die Einsprache als Verwaltungsgerichtsbeschwerde oder als staatsrechtliche Beschwerde zu beurteilen sei.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist nur zulässig, sofern sie sich gegen eine Verfügung im Sinne von
Art. 5 VWVG
richtet (
Art. 97 OG
). Nach
Art. 5 VwVG
gelten als Verfügungen Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen (oder stützen sollten). Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist hier daher nur gegeben, wenn sich die umstrittene Kehrichtabfuhrgebühr auf Bundesrecht stützt. Das ist nicht der Fall. Das GSchG und die zugehörigen Verordnungen sind Bundesrecht. Soweit dieses eine Frage selber regelt, sind die Kantone nicht mehr befugt, hierüber abweichende Vorschriften zu erlassen. Kantonale Bestimmungen über den Gewässerschutz haben, soweit sie Gebiete betreffen, die der Bund im wesentlichen bereits geregelt hat, nur noch die Bedeutung von Ausführungsvorschriften zum Bundesrecht (
BGE 99 Ia 118
mit Hinweisen).
Anders verhält es sich dann, wenn der Bundesgesetzgeber dem Kanton eine Aufgabe zur selbständigen Erledigung überträgt, ohne ihm vorzuschreiben, auf welche Weise der Auftrag zu erfüllen ist, so dass dem Kanton eine erhebliche Entscheidungsfreiheit zusteht. Soweit der Kanton oder die Gemeinden darüber Rechtsnormen erlassen, bilden diese Teil des kantonalen Rechts, gegen dessen Anwendung im Einzelfall nicht das Rechtsmittel der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig ist. So verhält es sich im zu beurteilenden Fall. Die Kantone haben gemäss
Art. 27 GSchG
zwar von Bundesrechts wegen dafür zu sorgen, dass feste Abfälle auf geeignete, den Erfordernissen des Gewässerschutzes Rechnung tragende Weise beseitigt werden.
BGE 105 Ib 34 S. 36
Auf welche Weise die Kantone oder die Gemeinden dieser Pflicht nachzukommen haben, wird aber durch das kantonale Recht bestimmt. Das thurgauische EG zum GSchG (§ 12) überträgt denn auch die Regelung der Kehrichtbeseitigung generell den Gemeinden. Das Bundesrecht enthält namentlich keine Regeln darüber, von wem die Kosten für die Abfallbeseitigung zu tragen sind. Da die einschlägigen Vorschriften kantonales bzw. kommunales Recht darstellen, wird die Verwaltungsgerichtsbeschwerde hinsichtlich der Modalitäten der Abfallbeseitigung nur in Ausnahmefällen zulässig sein, etwa wenn streitig ist, wer als Verursacher im Sinne von
Art. 27 GSchG
gelten kann; die Auslegung dieses Begriffes ist eine Frage des Bundesrechtes. Ebenso kann Gegenstand einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde bilden, ob die Voraussetzungen für die Anwendung von
Art. 27 Abs. 4 GSchG
erfüllt sind. Dagegen ist die Frage, wie die Abfallbeseitigung zu organisieren ist und wer für ihre Kosten aufzukommen hat, nach kantonalem Recht zu entscheiden (vgl. zur Abgrenzung zwischen Bundesrecht und kantonalem Recht auf dem Gebiet des Gewässerschutzes KÜMIN, Öffentlich-rechtliche Probleme des Gewässerschutzes in der Schweiz, Diss. Zürich 1973, S. 9 ff. und 110 ff., BENDEL, Bundesrecht und autonomes kantonales Recht im Bereiche des Gewässerschutzes, ZBl 75/1974, S. 421 ff.). Dass die Ordnung der Kehrichtbeseitigung und ihrer Finanzierung nicht Bundesrecht darstellt, ergibt sich auch aus dem Umstand, dass die Kehrichtbeseitigung nicht ausschliesslich dem Gewässerschutz dient, sondern noch andere Zwecke verfolgt (Umweltschutz im weiteren Sinne, Ästhetik, Hygiene). Die Kehrichtabfuhr war denn auch in vielen Gemeinwesen schon organisiert, bevor das erste GSchG von 1955 erlassen wurde. Beruht die Kehrichtbeseitigung und ihre Finanzierung auf kantonalem oder kommunalem Recht, so ist die eidg. Verwaltungsgerichtsbeschwerde in diesem Bereich nicht zulässig. Im vorliegenden Zusammenhang sind denn auch nicht eigentliche gewässerschutzrechtliche Massnahmen streitig.
2.
Als bundesrechtlicher Rechtsbehelf ist somit nur noch die staatsrechtliche Beschwerde gegeben... | public_law | nan | de | 1,979 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
2c6d2579-fba4-4c99-9a5e-b3fcefc869bd | Urteilskopf
139 III 49
8. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. Bank X. AG gegen Y. Ltd (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_13/2012 vom 19. November 2012 | Regeste
Art. 312 ff., 400 Abs. 1 und
Art. 425 ff. OR
; zusammengesetzter Vertrag; Herausgabe- und Rechenschaftspflicht; interne Dokumente.
Grundsätze des zusammengesetzten Vertrags (E. 3.3). Anwendung auf den Vertrag mit kommissions- und darlehensrechtlichen Elementen (E. 3.4).
Rechenschaftsablage über (der Herausgabepflicht nicht unterliegende) interne Dokumente (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 49
BGE 139 III 49 S. 49
A.
Die Bank X. AG (Beauftragte, Beschwerdeführerin) und die Y. Ltd (Auftraggeberin, Beschwerdegegnerin) nahmen am 31. August 2004 eine Geschäftsbeziehung auf. Grundlage der vertraglichen Beziehung der Parteien waren ein Rahmenvertrag für Over-The-Counter (OTC)-Devisengeschäfte sowie Call- und Put-Optionen auf
BGE 139 III 49 S. 50
Devisen und Edelmetallen vom 31. August 2004, die von der Y. Ltd am 31. August 2004 unterschriftlich akzeptierten Bedingungen für die Vermittlung von Optionskontrakten, ein Rahmenvertrag für einen Lombardkredit vom 31. August 2004 und eine Allgemeine Faustpfandverschreibung vom 31. August 2004. Am 18. März 2005 kam ein Vertrag über die Errichtung eines Kontos und Depots hinzu.
Die Geschäftsbeziehung der Parteien gestaltete sich so, dass die Bank X. AG in eigenem Namen, aber im Auftrag und für Rechnung der Y. Ltd Optionskontrakte abschloss. Dabei hatte diese im Rahmen eines sog. Margin Trading einen prozentualen Anteil des Kaufpreises in Eigenmitteln aufzubringen, während der Restbetrag von der Bank X. AG als Kredit zur Verfügung gestellt wurde. Für diesen Kredit hatte die Y. Ltd eine bestimmte Marge als Sicherheit zu leisten. Wenn sich die Marge "auf Grund aktueller Berechnung nach Ermessen der Bank als ungenügend" erweisen sollte, war die Y. Ltd gehalten, die Margennachforderung (Margin Call) der Bank X. AG sofort zu begleichen. Der Deckung der Marge diente u.a. der Lombardkredit. Sowohl der Abschluss der Optionskontrakte als auch der Lombardkredit waren durch die mit der Faustpfandverschreibung verpfändeten Werte der Y. Ltd (zusätzlich) gesichert.
Zwischen Dezember 2006 und Januar 2007 forderte die Bank X. AG von der Y. Ltd mittels vier Margin Calls einen Betrag von insgesamt Fr. 5'248'000.- nach. Die Y. Ltd opponierte gegen die Nachforderungen, kam ihnen aber vollumfänglich nach.
B.
Mit Klage vom 16. Oktober 2007 beim Zivilgericht Basel-Stadt verlangte die Y. Ltd von der X. AG die Vorlegung, den Nachweis bzw. die Edition diverser Unterlagen, Kennzahlen und Aufzeichnungen, die ihr die Nachprüfung der Margennachforderungen erlauben sollten. Mit Urteil vom 2. Dezember 2009 wies das Zivilgericht die Klage ab, soweit es darauf eintrat.
Die dagegen beim Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt erhobene Appellation der Y. Ltd hiess dieses teilweise gut und verpflichtete die X. AG zur Vorlegung einer umfassend dokumentierten Schlussabrechnung, zum Nachweis einer lückenlosen und detaillierten Aufstellung sämtlicher Vermögenspositionen, welche ihr von November 2006 bis Januar 2007 als Sicherheit für ihre Geschäftsbeziehung mit der Y. Ltd gedient hatten, zur Edition der den Margennachforderungen zugrunde gelegten Kennzahlen und Berechnungen, zur Edition der Aufzeichnungen und Protokolle der Telefonate
BGE 139 III 49 S. 51
zwischen zwei Angestellten der Parteien vom 18. und 20. Dezember 2006 sowie 3. und 4. Januar 2007 und zum Nachweis der Exposures und Net Present Values, auf die anlässlich dieser Telefonate explizit Bezug genommen worden war.
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 10. Januar 2012 beantragt die Bank X. AG dem Bundesgericht, es sei das Urteil des Appellationsgerichts aufzuheben, soweit damit das Urteil des Zivilgerichts aufgehoben wurde und die Appellations- und Klagebegehren der Beschwerdegegnerin ganz oder teilweise gutgeheissen wurden, und es sei die Klage vollumfänglich abzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe Bundesrecht verletzt, indem sie auf die Vertragsbeziehungen der Parteien Auftragsrecht angewendet und folglich gestützt auf
Art. 400 OR
Rechenschafts- und Herausgabepflichten bejaht habe.
3.1
Die Vorinstanz hat ausgeführt, die vertragliche Beziehung der Parteien sei durch eine auftrags- bzw. kommissionsrechtliche Komponente einerseits und durch ein Darlehensverhältnis andererseits geprägt gewesen. Kommission und Darlehen hätten dabei in einer notwendigen inneren Verbindung gestanden, sei das Darlehen doch gerade zum Zweck der Margendeckung für die bei der Bank abgeschlossenen OTC-Handelsgeschäfte oder Traded Options und Financial Futures Kontrakte gewährt worden. Das vertragliche Recht der Beschwerdeführerin, von der Beschwerdegegnerin mit einem Margin Call eine Erhöhung ihrer Sicherheit zu verlangen, habe dabei sowohl in Verbindung zum gewährten Darlehen gestanden als vor allem auch zum Auftrag, Optionen zu erwerben. Es sei der Beschwerdeführerin sowohl mit dem Rahmenvertrag für OTC-Devisengeschäfte wie auch mit der Faustpfandverschreibung das Recht eingeräumt worden, während der Laufzeit der Transaktionen zusätzliche Sicherheiten, für eine ohne Deckung abgeschlossene Transaktion nachträglich Sicherheiten oder im Falle einer Deckungsverminderung Nachdeckung zu verlangen. Schliesslich hätten die mit der Faustpfandverschreibung verpfändeten Werte sowohl als Sicherheit für das Darlehen (Lombardkredit) als auch für den Abschluss der
BGE 139 III 49 S. 52
OTC-Geschäfte gedient. Aufgrund dieser inneren Verbindung, die das Vertragskonglomerat zu einem einheitlichen Vertrag mit Mischung verschiedener Vertragstypen mache, liege ähnlich wie bei einem Vermögensverwaltungsvertrag oder einer sonstigen Wertschriftenhandels- und Depotbeziehung ein gemischtes Rechtsgeschäft bzw. ein gemischter Vertrag vor, auf den gerade auch mit Bezug auf die Rechenschafts- und Herausgabepflichten der beauftragten Partei Auftragsrecht anwendbar sei.
3.2
Die Beschwerdeführerin rügt, es handle sich vorliegend nicht um einen gemischten Vertrag, sondern - wenn überhaupt - um zusammengesetzte Verträge mit einem inneren Zusammenhang. Es müssten daher die Rechte und Pflichten in jedem Vertrag einzeln beurteilt werden und es könnten nur dann allenfalls einzelvertragliche Rechte und Pflichten auf das rechtsgeschäftliche Netzwerk ausgedehnt werden, wenn dadurch keine neuen Rechtspositionen kreiert würden. Zudem sei zwischen den Parteien gerade kein Vermögensverwaltungsauftrag abgeschlossen worden, weshalb die Vorinstanz einen falschen Analogieschluss ziehe. Die Parteien seien sich weiter nur über die Höhe der eingeforderten Nachdeckung bzw. über die Höhe des geforderten Abbaus der Ausstände uneinig, nicht aber über die Tatsache der Kreditgewährung als solche, womit ausschliesslich die Absicherung des gewährten Kredits in Frage stehe und nicht der auftragsgemässe Abschluss der Optionsgeschäfte. Es gehe daher nicht an, auf dem Weg der Vertragsauslegung oder -ergänzung auftragsrechtliche Nebenpflichten auf die Frage der Kreditsicherung auszudehnen. In diesem Punkt müsse Darlehensrecht angewendet werden, das keine Herausgabe- und Rechenschaftspflichten kenne.
3.3
Stehen verschiedene Parteivereinbarungen nicht als selbständige Verträge nebeneinander, sondern sind sie nach dem Willen der Parteien in der Art miteinander verknüpft und voneinander abhängig, dass ein gemischter oder zusammengesetzter Vertrag vorliegt, so wird dieser als Einheit aufgefasst (
BGE 131 III 528
E. 7.1.1 S. 531;
BGE 118 II 157
E. 3a S. 162). Ein zusammengesetzter Vertrag liegt vor, wenn die Parteien zwar mehrere Verträge schliessen, diese aber voneinander abhängig sind (
BGE 131 III 528
E. 7.1.1 S. 531). Angesichts ihrer gegenseitigen Abhängigkeit geht es nicht an, die einzelnen Vertragsbestandteile einem unterschiedlichen rechtlichen Schicksal zu unterwerfen (
BGE 118 II 157
E. 3a S. 162). Es ist vielmehr für jede Rechtsfrage der vertragliche Regelungsschwerpunkt zu ermitteln (
BGE 131 III 528
E. 7.1.1 S. 532).
BGE 139 III 49 S. 53
3.4
Es trifft zu, dass die Parteien nicht einen einzigen Vertrag, sondern mehrere Verträge geschlossen haben, welche aber unbestrittenermassen in einem inneren Zusammenhang stehen und voneinander abhängig sind. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin ist aber auch in diesem Fall die Frage, ob Herausgabe- und Rechenschaftspflichten bestehen, für die einzelnen Vertragsbestandteile einheitlich zu beantworten. Vorliegend stehen sowohl der Lombardkredit, der u.a. zum Zweck der Margendeckung gewährt wurde, als auch der von der Beschwerdeführerin gewährte Kredit für den Anteil des Optionskaufpreises, der nicht durch das Eigenkapital der Beschwerdegegnerin gedeckt war, in direktem Zusammenhang mit den Optionsgeschäften. Durch das von der Beschwerdeführerin zur Verfügung gestellte Kapital wurde bei den Optionsgeschäften ein Hebeleffekt erzielt. Die Darlehen dienten damit der Durchführung der Optionsgeschäfte. Die Margin Calls erfolgten, weil sich die Beschwerdeführerin für die offenen Positionen nicht mehr genügend gedeckt sah bzw. ihr ihrer Ansicht nach nicht mehr genügend Sicherheiten zur Verfügung standen. Ohne von der Beschwerdeführerin getätigte Optionsgeschäfte gäbe es mithin keine offenen Positionen und würde die Beschwerdeführerin keine (zusätzliche) Deckung für diese benötigen, womit die Margin Calls in einem direkten Zusammenhang mit den abgeschlossenen Optionsverträgen stehen. Für die Frage der Herausgabe- und Rechenschaftspflicht in Bezug auf die Margin Calls stehen somit kommissionsrechtliche Elemente im Vordergrund. In den Vorschriften zur Kommission (
Art. 425 ff. OR
) ist keine Regelung allfälliger Herausgabe- und Rechenschaftspflichten enthalten. Diesfalls kommen für das Kommissionsverhältnis die Vorschriften über den Auftrag zur Anwendung (
Art. 425 Abs. 2 OR
). Die Vorinstanz hat damit kein Bundesrecht verletzt, wenn sie
Art. 400 OR
angewendet hat.
4.
Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz eine Verletzung der bundesrechtlichen Bestimmungen zum Auftragsrecht, des Rechts auf eine Auslegung der vertraglichen Pflichten nach Treu und Glauben sowie des Willkürverbots vor, indem diese den Nachweis bzw. die Edition interner Dokumente angeordnet habe.
4.1
4.1.1
Die Beschwerdeführerin bringt vorab vor, interne Dokumente würden ganz grundsätzlich weder der Herausgabe- noch der Rechenschaftspflicht unterliegen. Die Edition bzw. der Nachweis interner
BGE 139 III 49 S. 54
Dokumente sei unter dem "Deckmantel" der Rechenschaftspflicht angeordnet worden, was den im Rahmen der Herausgabepflicht sorgsam abgegrenzten Schutz des Beauftragten unterlaufe. Die Beschränkung der Herausgabepflicht sei nur sinnvoll, wenn nicht unter dem Titel der Rechenschaftspflicht die gleichen internen Dokumente nachzuweisen, offenzulegen oder zu edieren seien. Die Beschwerdeführerin beruft sich auf ein Urteil des Bundesgerichts, worin dieses ausgeführt habe, rein bankinterne Dokumente würden weder der Herausgabe- noch der Rechenschaftspflicht unterliegen (Urteil C.59/1980 vom 17. Juni 1980, in: ZR 80/1981 S. 73 ff.). Der Informationsanspruch und spiegelbildlich dazu die Rechenschaftspflicht müssten dort enden, wo der Herausgabeanspruch ende.
4.1.2
Nach
Art. 400 Abs. 1 OR
hat der Beauftragte auf Verlangen jederzeit über seine Geschäftsführung Rechenschaft abzulegen und alles, was ihm infolge derselben aus irgendeinem Grunde zugekommen ist, zu erstatten. Die Rechenschaftspflicht des Beauftragten soll dem Auftraggeber die Kontrolle über seine Tätigkeiten ermöglichen (
BGE 110 II 181
E. 2 S. 182; Urteil 4A_144/2012 vom 11. September 2012 E. 3.2.2). Sie bildet Voraussetzung und Grundlage der Ablieferungs- oder Herausgabepflicht (
BGE 110 II 181
E. 2 S. 182) und findet ihre Grenzen im Grundsatz von Treu und Glauben (Urteile 4A_144/2012 vom 11. September 2012 E. 3.2.2; 4C.206/2006 vom 12. Oktober 2006 E. 4.3.1). Wie die Rechenschaftspflicht ist auch die Pflicht zur Ablieferung ein zentrales Element der Fremdnützigkeit des Auftrags (
BGE 138 III 755
E. 5.3 S. 762;
BGE 137 III 393
E. 2.3 S. 397;
BGE 132 III 460
E. 4.2 S. 465 f.). Die Herausgabepflicht nach
Art. 400 Abs. 1 OR
lässt sich darüber hinaus als Konkretisierung der Treuepflicht nach
Art. 398 Abs. 2 OR
verstehen. Sie garantiert die Einhaltung der Treuepflicht und stellt insofern eine präventive Massnahme zur Wahrung der Interessen des Auftraggebers dar (
BGE 138 III 755
E. 5.3 S. 762;
BGE 137 III 393
E. 2.3 S. 397).
4.1.3
Der Umfang der Rechenschaftspflicht ist beschränkt auf Belange des Auftragsverhältnisses, wobei der Beauftragte den Auftraggeber vollständig und wahrheitsgetreu zu informieren und ihm alle Dokumente vorzulegen hat, die sich auf die im Interesse des Auftraggebers besorgten Geschäfte beziehen (Urteil C.59/1980 vom 17. Juni 1980 E. 2 [nach ZR: E. 1], in: ZR 80/1981 S. 73). Die Herausgabepflicht umfasst alles, was dem Beauftragten in Ausführung des Mandats vom Auftraggeber ausgehändigt worden oder von Dritten zugekommen ist (
BGE 122 IV 322
E. 3c/aa S. 328).
BGE 139 III 49 S. 55
Ausgenommen sind rein interne Dokumente wie vorbereitende Studien, Notizen, Entwürfe, Materialsammlungen und eigene Buchhaltungen (
BGE 122 IV 322
E. 3c/aa S. 328). Die Beschwerdeführerin stützt sich auf eine Lehrmeinung, wonach die Rechenschaftspflicht als komplementäres Informationsrecht nicht weiter gehen könne als die Herausgabepflicht und insofern denselben Beschränkungen unterliege (STEFAN HAFNER, Die Rechenschaftspflicht des Beauftragten - Ein Beitrag zum Informationsrecht im Auftragsvertrag, 2007, S. 128, 307).
Dieser Auffassung ist nicht zuzustimmen. Das Bundesgericht hat zwar auch in Bezug auf die Rechenschaftspflicht entschieden, dass rein interne Dokumente wie etwa nie versandte Vertragsentwürfe dieser nicht unterliegen (Urteile 4P.34/1993 vom 30. April 1993 E. 4, in: ZR 93/1994 S. 32; C.59/1980 vom 17. Juni 1980 E. 4a [nach ZR: E. 3a], in: ZR 80/1981 S. 76; vgl. auch Urteil 5A_171/2009 vom 15. Oktober 2009 E. 3.5). Daraus kann indessen nicht geschlossen werden, dass Herausgabe- und Rechenschaftspflicht gleich weit reichen. So können etwa Aufzeichnungen über Kundenbesuche und -kontakte Gegenstand der Rechenschaftspflicht bilden, obwohl solche (internen) Aufzeichnungen grundsätzlich nicht der Herausgabepflicht unterliegen (vgl. Urteil 5A_171/2009 vom 15. Oktober 2009 E. 3.5). Dies ergibt sich aus dem Zweck der Rechenschaftspflicht. Anders als die Herausgabepflicht, welche die Einhaltung der Treuepflicht garantiert, soll die Rechenschaftspflicht die Kontrolle über die Tätigkeiten des Beauftragten ermöglichen (oben E. 4.1.3). Auch in der Lehre wird überzeugend darauf hingewiesen, dass etwa Ärzte die erstellten Krankengeschichten nicht herauszugeben, im Rahmen der Rechenschaftspflicht aber zur Einsicht vorzulegen bzw. dem Patienten Kopien auszuhändigen hätten (FELLMANN, Berner Kommentar, 1992, N. 139 f. zu
Art. 400 OR
; WEBER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 5. Aufl. 2011, N. 13 zu
Art. 400 OR
; WERRO, in: Commentaire romand, Code des obligations, Bd. I, 2. Aufl. 2012, N. 15 zu
Art. 400 OR
; HOFSTETTER, Der Auftrag und die Geschäftsführung ohne Auftrag, in: Obligationenrecht - Besondere Vertragsverhältnisse, SPR Bd. VII/6, 2. Aufl. 2000, S. 120; vgl. auch GEHRER/GIGER, in: Vertragsverhältnisse, Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 2. Aufl. 2012, N. 12a zu
Art. 400 OR
; ENGEL, Contrats de droit suisse, 2. Aufl. 2000, S. 501). Aus dem Umstand, dass bestimmte Dokumente nicht der Herausgabepflicht unterliegen, kann somit entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin nicht
BGE 139 III 49 S. 56
automatisch geschlossen werden, dass über diese auch keine Rechenschaft abzulegen sei (so auch ARTER/DAHORTSANG, Besprechung des bundesgerichtlichen Urteils 4A_688/2011 vom 17. April 2012, AJP 2012 S. 1159 mit Hinweisen).
Es ist somit zu differenzieren zwischen (der Herausgabepflicht nicht unterliegenden) internen Dokumenten, deren Inhalt dem Auftraggeber in geeigneter Form zur Kenntnis gebracht werden muss, um diesem überhaupt die Kontrolle über die Tätigkeiten des Beauftragten zu ermöglichen, und rein internen Dokumenten wie z.B. nie versandten Vertragsentwürfen, welche für die Überprüfung der vertragsgemässen Ausführung des Auftrags durch den Beauftragten ohnehin nicht relevant sind. Unterliegt ein internes Dokument grundsätzlich der Rechenschaftspflicht, bedeutet dies indessen noch nicht, dass es dem Auftraggeber ohne weiteres vorzulegen ist. Vielmehr ist in diesem Fall eine Interessenabwägung mit den Geheimhaltungsinteressen des Beauftragten vorzunehmen (vgl. Urteile 4P.34/1993 vom 30. April 1993 E. 4, in: ZR 93/1994 S. 31 f.; C.59/1980 vom 17. Juni 1980 E. 4a [nach ZR: E. 3a], in: ZR 80/1981 S. 76). Den berechtigten Interessen des Beauftragten kann auch dadurch Rechnung getragen werden, dass ein Dokument im konkreten Fall etwa nur auszugsweise vorzulegen ist (vgl. auch FELLMANN, Berner Kommentar, 1992, N. 79 zu
Art. 400 OR
). Die Vorinstanz hat somit kein Bundesrecht verletzt, wenn sie eine Rechenschaftspflicht in Bezug auf einzelne interne Dokumente bejaht hat, selbst wenn diese der Herausgabepflicht nicht unterliegen sollten.
4.2
4.2.1
Die Beschwerdeführerin rügt weiter, die Vorinstanz habe sie zu Unrecht zur Edition der Aufzeichnungen und Protokolle der Telefonate vom 18. und 20. Dezember 2006 sowie 3. und 4. Januar 2007 zwischen zwei Angestellten der Parteien verpflichtet. Die Telefonaufzeichnungen seien intern erfolgt und daher nicht zu edieren. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz seien sie nicht der Korrespondenz gleichzustellen. In der Literatur sei zudem nur von einer Vorlage von Dokumenten die Rede, nicht aber von Aufzeichnungen mündlicher Aussagen. Diese hätten bewusst nicht dieselbe Bedeutung wie formell geführte Korrespondenz.
4.2.2
Bei den Telefonaufzeichnungen und -protokollen handelt es sich entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin nicht um interne Dokumente wie Aktennotizen, die Meinungsäusserungen oder
BGE 139 III 49 S. 57
Gedanken zu einem Gespräch enthalten. Vielmehr geht es einzig um die exakte Niederschrift oder Aufnahme dessen, was die Angestellten der Parteien telefonisch besprochen haben und was damit beiden Parteien ohnehin bekannt sein sollte. Die Beschwerdeführerin bringt denn auch nichts gegen die vorinstanzlichen Ausführungen vor, wonach ein schutzwürdiges Interesse an der Geheimhaltung der Daten nicht ersichtlich sei. Es ist daher nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz die Aufzeichnungen und Protokolle der genau bezeichneten Telefongespräche der Rechenschaftspflicht unterstellt hat. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin kann es zudem keine Rolle spielen, ob die Aufzeichnungen elektronisch oder schriftlich erfolgen. Ob mündlichen Aussagen eine geringere Bedeutung zukommt als schriftlicher Korrespondenz, ist eine Frage der Beweiswürdigung.
4.3
4.3.1
Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, die Vorinstanz habe sie zu Unrecht zum Nachweis bestimmter Kennzahlen verpflichtet, auf die anlässlich der Telefonate vom 18. und 20. Dezember 2006 sowie 3. und 4. Januar 2007 explizit Bezug genommen worden sei. Die Vorinstanz habe zur Begründung ausgeführt, sämtliche
im Geschäftsverkehr offengelegten
Kennzahlen würden in jedem Fall der Rechenschaftspflicht unterliegen, selbst wenn es sich um interne Dokumente handle, die der internen Entscheidbildung der Beschwerdeführerin gedient hätten. Diese Rechtsauffassung habe zur Konsequenz, dass bei jeder kurzen mündlichen Information zum Beispiel über - unter Umständen sogar geschütztes - Know-how die empfangende Partei Rechenschaftspflichten und unter Umständen sogar Herausgabepflichten geltend machen könnte, obwohl die Informationen lediglich der internen Entscheidfindung dienten. Eine solch weitgehende Auslegung der Rechenschaftspflicht verletze
Art. 400 OR
. Zudem sei das Urteil widersprüchlich. Seien nämlich die Telefonaufzeichnungen zu edieren, so könne sich die Beschwerdegegnerin direkt auf diese Aufzeichnungen stützen.
4.3.2
Ob sämtliche Dokumente, die der internen Entscheidfindung der Beauftragten dienen, offengelegt werden müssen, sobald diese sich im Verkehr mit der Auftraggeberin auf solche interne Quellen bezieht, kann offenbleiben. Denn die Verpflichtung zum Nachweis bestimmter Kennzahlen verletzt
Art. 400 OR
auch dann nicht, wenn diese als intern qualifiziert werden. Die Vorinstanz hat ausgeführt,
BGE 139 III 49 S. 58
die Beschwerdegegnerin habe ein Interesse an der Rechenschaftsablegung darüber, welche Werte wie berechnet worden seien. Dagegen bringt die Beschwerdeführerin nichts vor. Sie macht auch keine konkreten Geheimhaltungsinteressen geltend, sondern bringt im Gegenteil vor, eine Offenlegung dieser Kennzahlen sei unnötig, da sich die Beschwerdegegnerin auch direkt auf die Telefonaufzeichnungen stützen könne. Dieser Argumentation liegt sinngemäss die Annahme zugrunde, die Beschwerdeführerin müsse mit der Offenlegung der betreffenden Kennzahlen nicht wesentlich mehr Informationen preisgeben, als sie dies ohnehin bereits mit der Edition der Telefonaufzeichnungen und -protokolle tue. Die Abwägung der Interessen (vgl. oben E. 4.1.3) hat daher vorliegend zugunsten der Beschwerdegegnerin als Auftraggeberin auszufallen.
4.4
4.4.1
Die Beschwerdeführerin rügt weiter, die Verpflichtung zum Nachweis einer lückenlosen und detaillierten Aufstellung sämtlicher ihr als Sicherheit dienender Vermögenspositionen für die Monate November 2006 bis Januar 2007 verstosse gegen
Art. 400 OR
. Zwischen den Parteien bestehe eine Vereinbarung über die der Beschwerdeführerin als Sicherheit verpfändeten Werte. Diese Vereinbarung sei massgebend. Auf zusätzliche Nachweise und eine detaillierte Zusammenstellung der sich laufend verändernden Vermögenspositionen, die als Sicherheit dienten, bestehe kein Rechtsanspruch. Es sei auch auf die Volatilität der Depotwerte und auf die sich laufend ändernden Fremdwährungskurse hinzuweisen. Eine lückenlose, laufende Aufstellung sei weder Vertragsgegenstand noch für die Ausführung der vertraglichen Pflichten notwendig.
4.4.2
Die Margennachforderungen (Margin Calls) der Beschwerdeführerin standen in einem direkten Zusammenhang mit den in eigenem Namen, aber im Auftrag und für Rechnung der Beschwerdegegnerin geschlossenen Optionsverträgen. Sie erfolgten, weil sich die Beschwerdeführerin für die offenen Positionen nicht mehr genügend gedeckt sah bzw. ihr ihrer Ansicht nach nicht mehr genügend Sicherheiten zur Verfügung standen. Vor diesem Hintergrund ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz die Beschwerdeführerin zum Nachweis einer Aufstellung sämtlicher ihr als Sicherheit dienender Vermögenspositionen verpflichtet hat. Eine solche Aufstellung ist notwendig für die Überprüfung, ob die Beschwerdeführerin zu Unrecht weitere Margin Calls erliess, obwohl sie
BGE 139 III 49 S. 59
möglicherweise bereits über ausreichend Sicherheiten verfügte. Da die Rechenschaftspflicht dem Auftraggeber gerade die Kontrolle über die Tätigkeiten des Beauftragten ermöglichen soll, hat die Vorinstanz nicht gegen
Art. 400 OR
verstossen. Daran ändern auch die Volatilität der Werte und sich ändernde Fremdwährungskurse nichts. Denn diese hatte die Beschwerdeführerin auch bereits bei ihrer Bewertung der Sicherheiten zu berücksichtigen, die dem Erlass der Margin Calls voranging.
4.5
4.5.1
Die Beschwerdeführerin rügt schliesslich, die Vorinstanz habe sie zu Unrecht zur Vorlegung einer umfassend dokumentierten Schlussabrechnung verpflichtet. Die der Beschwerdegegnerin zugestellten Depot- und Kontoauszüge würden bereits Auskunft über angefallene Gebühren und Spesen und den aktuellen Bestand von Konto und Depot geben. Es sei daher nicht ersichtlich, in welcher Hinsicht oder welchen Inhalts dann noch eine Schlussabrechnung erstellt werden solle. Zudem habe die Vorinstanz gestützt auf die Ausführungen der Beschwerdegegnerin, die periodischen Konto- und Depotauszüge hätten keine Relevanz für die Überprüfung der Margennachforderungen, ein Interesse der Beschwerdegegnerin an der Vorlegung dieser Dokumente verneint. Mit dieser Begründung hätte die Vorinstanz auch die Vorlegung einer Schlussabrechnung ablehnen müssen.
4.5.2
Die Beschwerdeführerin bestreitet ihre Rechenschaftspflicht in diesem Punkt nicht grundsätzlich. Sie macht indessen geltend, sie habe der Beschwerdegegnerin bereits alle Auszüge zugestellt. Diese Behauptung findet keine Stütze im vorinstanzlichen Sachverhalt. Was das Interesse der Beschwerdegegnerin an der Vorlegung der Dokumente angeht, so hat sie ein solches nur in Bezug auf die Konto- und Depotauszüge, nicht aber in Bezug auf eine Schlussabrechnung verneint. Die Beschwerdegegnerin ist ohnehin nicht zum Nachweis eines schutzwürdigen Interesses an der Rechenschaftsablage verpflichtet (Urteil C.59/1980 vom 17. Juni 1980 E. 2 [nach ZR: E. 1], in: ZR 80/1981 S. 74). Die Rechenschaftspflicht des Beauftragten findet ihre Grenzen lediglich im Grundsatz von Treu und Glauben (vgl. E. 4.1.2). Eine Berufung auf die Rechenschaftspflicht würde etwa dann keinen Rechtsschutz verdienen, wenn der Auftraggeber die erforderlichen Informationen bereits besitzt oder sich leicht aus eigenen Unterlagen informieren könnte, während der Beauftragte dazu grössere Umtriebe auf sich nehmen müsste (Urteil 4C.206/2006
BGE 139 III 49 S. 60
vom 12. Oktober 2006 E. 4.3.1 mit Hinweis). Die Beschwerdeführerin macht zu Recht nicht geltend, dass ihr die Erstellung einer Schlussabrechnung grosse Umtriebe verursachen würde. Dass die Beschwerdegegnerin ihre Forderung nach Rechenschaftsablegung auf andere Weise missbräuchlich geltend machen würde, macht die Beschwerdeführerin nicht geltend und ist auch nicht ersichtlich. Damit erweist sich auch diese Rüge als unbegründet. | null | nan | de | 2,012 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
2c6e986d-c767-438a-9a97-b7b46ab628d0 | Urteilskopf
140 V 499
64. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Kanton Schwyz gegen Kanton Luzern, betreffend A. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_522/2014 vom 20. November 2014 | Regeste a
Art. 4 und 15 ZUG
;
Art. 24 Abs. 2 ZGB
; Unterstützungswohnsitz nach dem Zuständigkeitsgesetz.
Ein nach
Art. 24 Abs. 2 ZGB
begründeter zivilrechtlicher Wohnsitz ist für die Frage nach dem Unterstützungswohnsitz gemäss
Art. 4 ZUG
nicht massgeblich (E. 4.2.2).
Regeste b
Art. 15 ZUG
;
Art. 2 ff. IFEG
; Vergütungspflicht des Heimatkantons für durch den Aufenthaltskanton erbrachte Unterstützungen.
Der Heimatkanton kann sich nicht mit der Begründung, die vom Aufenthaltskanton unterstützte Person hätte grundsätzlich Anspruch auf angemessene Unterbringung nach
Art. 2 ff. IFEG
, von seiner Kostenvergütungspflicht gemäss
Art. 15 ZUG
entbinden (E. 5). | Sachverhalt
ab Seite 500
BGE 140 V 499 S. 500
A.
A., geb. 1986, ist Bürger der Gemeinde U. (SZ). Er ist wegen einer schweren geistigen und körperlichen Behinderung dauernd auf Pflege und Betreuung angewiesen. Im März 2009 kehrte A. mit seiner Mutter, unter deren alleiniger Obhut er stand, nach einer 11-jährigen Aufenthaltszeit in Amerika zurück in die Schweiz. Er wurde unmittelbar nach seiner Rückkehr in verschiedenen Einrichtungen gepflegt. Die Gemeinde V. (LU) errichtete eine kombinierte Mitwirkungs- und Vermögensbeistandschaft nach aArt. 392/393 ZGB. Die Mutter von A. reiste im Oktober 2010 wieder nach Amerika aus. Der Kanton Luzern liess dem Kanton Schwyz im Juli 2009 für die Kosten der Pflege und Betreuung eine Unterstützungsanzeige im Sinne von Art. 15 in Verbindung mit
Art. 31 des Bundesgesetzes vom 24. Juni 1977 über die Zuständigkeit für die Unterstützung Bedürftiger (Zuständigkeitsgesetz, ZUG; SR 851.1)
zukommen. Der Kanton Schwyz kam in der Folge bis März 2011 für die Unterbringungskosten im Alters- und Pflegeheim B. (LU) auf. Auf die zweite Quartalsrechnung 2011 hin und in der Folge auch gegen weitere Abrechnungen erhob der Kanton Schwyz jeweils Einsprache. Er beanstandete im Wesentlichen den Aufenthalt des jugendlichen A. in einem Alters- und Pflegeheim. Dieser habe als Bezüger einer IV-Rente Anspruch auf Unterbringung in einem nach dem IFEG anerkannten Heim. Gemäss Art. 7 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2006 über die Institutionen zur Förderung der Eingliederung von invaliden Personen (IFEG; SR 831.26) dürften A. für den Aufenthalt in einer anerkannten Institution keine Sozialhilfekosten erwachsen. Diese Kosten könnten daher auch nicht dem Heimatkanton weiterverrechnet werden. Mit Beschluss vom 28. Mai 2013 wies der Kanton Luzern die Einsprachen nach
Art. 34 ZUG
ab. Zwischenzeitlich hatte A. am 19. Dezember 2012 vom Alters- und Pflegeheim B. in das Wohnheim C. gewechselt.
BGE 140 V 499 S. 501
B.
Die vom Kanton Schwyz gegen den Beschluss vom 28. Mai 2013 geführte Beschwerde wies das Kantonsgericht Luzern mit Entscheid vom 27. Mai 2014 ab.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt der Kanton Schwyz, der Entscheid des Kantonsgerichts Luzern sei aufzuheben.
Während dieses auf eine Vernehmlassung verzichtet, schliesst der Kanton Luzern auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Streitig und zu prüfen ist, ob der Kanton Schwyz als Heimatkanton für die Unterbringungs- und Pflegekosten des A. im Alters- und Pflegeheim B. aufzukommen hat.
Der Kanton Luzern bejaht dies und beruft sich dabei auf
Art. 15 ZUG
, der wie folgt lautet: "Hat der Unterstützte keinen Wohnsitz in der Schweiz, so vergütet der Heimatkanton dem Aufenthaltskanton die Kosten der Unterstützung."
Der Kanton Schwyz vertritt die Auffassung, A. habe im Kanton Luzern Wohnsitz begründet, womit eine Kostenübernahme durch den Heimatkanton nach
Art. 15 ZUG
ausser Betracht falle. Zudem handle es sich bei den in Rechnung gestellten Aufwendungen nicht um Fürsorgekosten im Sinne des Zuständigkeitsgesetzes.
4.
Der Bedürftige hat seinen Wohnsitz nach dem Zuständigkeitsgesetz (Unterstützungswohnsitz) in dem Kanton, in dem er sich mit der Absicht dauernden Verbleibens aufhält. Dieser Kanton wird als Wohnkanton bezeichnet (
Art. 4 Abs. 1 ZUG
). Der Unterstützungswohnsitz nach dieser Regelung ist nicht zwingend identisch mit dem zivilrechtlichen Wohnsitz (
BGE 139 V 433
E. 3.2.1 S. 435 mit Hinweis).
4.1
Das kantonale Gericht hat als Erstes auf die Regelung gemäss
Art. 5 ZUG
Bezug genommen, wonach u.a. der Aufenthalt in einem Heim, einem Spital oder einer anderen Anstalt keinen Unterstützungswohnsitz begründet. Es hat erwogen, dies bedeute zunächst einmal nur, dass der Eintritt in eine solche Anstalt einen bestehenden Unterstützungswohnsitz nicht beende. Das trifft zu (vgl.
Art. 9 Abs. 3 ZUG
;
BGE 138 V 23
E. 3.1.3 S. 25; URSPRUNG/RIEDI, Zur
BGE 140 V 499 S. 502
neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung auf dem Gebiet der Sozialhilfe, ZBl 115/2014 S. 231 ff., 241). Dementsprechend schliesst
Art. 5 ZUG
nicht aus, dass A. im Kanton Luzern Unterstützungswohnsitz begründet hat. Ob ein solcher Wohnsitz begründet wurde, bedarf daher weiterer Betrachtung.
4.2
4.2.1
Die Vorinstanz hat erwogen, A. sei bei der Rückkehr in die Schweiz mündig gewesen und habe daher den Wohnsitz seiner Mutter in V. auf der Grundlage von
Art. 25 Abs. 1 ZGB
nicht geteilt. Es habe sodann keine wohnsitzbestimmende Massnahme der Vormundschaftsbehörde (heute: Erwachsenen- und Kindesschutzbehörde) im Sinne von
Art. 25 Abs. 2 und
Art. 26 ZGB
bestanden. Gestützt auf seinen körperlichen und geistigen Schwächezustand sei der Betroffene aber auch nicht in der Lage gewesen, einen eigenen Wohnsitz im Sinne von
Art. 23 Abs. 1 ZGB
zu begründen.
Der Beschwerdeführer stellt diese Erwägungen zu Recht nicht in Frage. Er beruft sich vielmehr darauf, A. habe Wohnsitz nach
Art. 24 Abs. 2 ZGB
begründet.
4.2.2
Gemäss
Art. 24 Abs. 2 ZGB
gilt der Aufenthaltsort als Wohnsitz, wenn ein früher begründeter Wohnsitz nicht nachweisbar oder ein im Ausland begründeter Wohnsitz aufgegeben und in der Schweiz kein neuer begründet worden ist.
Das kantonale Gericht hat zu Recht erkannt, dass aus dieser Regelung nicht auf einen Unterstützungswohnsitz geschlossen werden kann. Ein im Sinne von
Art. 24 Abs. 2 ZGB
begründeter Wohnsitz ist im Anwendungsbereich des Zuständigkeitsgesetzes nicht massgeblich. Der Gesetzgeber hat zwar angestrebt, den Unterstützungswohnsitz weitmöglichst dem zivilrechtlichen Wohnsitz anzugleichen. Eine begriffseinheitliche Legiferierung lässt sich aber nicht immer verwirklichen. So dient der zivilrechtliche Wohnsitzbegriff der Festlegung zivilrechtlicher, zivilprozessualer und vollstreckungsrechtlicher Zuständigkeiten. Einen solchen Wohnsitz muss jedermann jederzeit haben. Demgegenüber dient der Unterstützungswohnsitz zur Bestimmung des fürsorgepflichtigen Gemeinwesens. Dabei kann es sich nicht um einen Ort handeln, zu dem die betroffene Person keine dauerhafte persönliche Beziehung hat. Das Zuständigkeitsgesetz kennt daher den fiktiven Wohnsitz im Sinne von
Art. 24 Abs. 2 ZGB
nicht (vgl. Urteil 8C_223/2010 vom 5. Juli 2010 E. 3.1, in: Pra 2011 Nr. 38 S. 274; WERNER THOMET,
BGE 140 V 499 S. 503
Kommentar zum Bundesgesetz über die Zuständigkeit für die Unterstützung Bedürftiger [ZUG], 2. Aufl. 1994, N. 89, 144 und 153 zu
Art. 9 ZUG
; URSPRUNG/RIEDI, a.a.O., S. 241 und 242; siehe auch Botschaft vom 22. November 1989 zur Änderung des Bundesgesetzes über die Zuständigkeit für die Unterstützung Bedürftiger, BBl 1990 I 49, 58 Ziff. 213).
4.3
Mithin steht fest, dass A. im Kanton Luzern keinen Unterstützungswohnsitz begründet hat. Dieser Kanton gilt vielmehr als Aufenthaltsort nach
Art. 15 ZUG
und der Kanton Schwyz ist als Heimatkanton für die Kosten der Unterstützung ersatzpflichtig (in diesem Sinne auch: THOMET, a.a.O., N. 202 zu
Art. 15 ZUG
).
5.
Der Kanton Schwyz wendet weiter ein, die zuständigen Behörden im Kanton Luzern hätten A. zu Unrecht in einem Alters- und Pflegeheim untergebracht. A. habe nach den Bestimmungen des IFEG Anspruch auf eine Platzierung in einer nach
Art. 4 und 5 IFEG
anerkannten Behinderteninstitution. Gemäss
Art. 7 IFEG
dürften keiner Person infolge Aufenthalts in einer solchen Institution Sozialhilfekosten erwachsen.
5.1
Gemäss
Art. 15 ZUG
hat der Heimatkanton dem Aufenthaltskanton die Unterstützungskosten zu erstatten. Gegenstand der Ersatzpflicht sind demnach nur Unterstützungen. Laut
Art. 3 ZUG
handelt es sich dabei um Geld- und Naturalleistungen des Gemeinwesens, welche nach kantonalem Recht an Bedürftige ausgerichtet und nach den Bedürfnissen berechnet werden. Gemeint sind in erster Linie Sozialhilfeleistungen von Kanton und Gemeinden (THOMET, a.a.O., N. 74 zu
Art. 3 ZUG
). Nicht unter solche Leistungen fallen die Kosten für den Aufenthalt in einer nach dem IFEG anerkannten Institution. Diese Kosten dürfen die Kantone nicht aus Mitteln der Sozialhilfe bestreiten (vgl.
Art. 7 IFEG
; Botschaft vom 7. September 2005 zur Ausführungsgesetzgebung zur Neugestaltung des Finanzausgleichs und der Aufgabenteilung zwischen Bund und Kantonen [NFA; nachfolgend: Botschaft NFA], BBl 2005 6029, 6208 Ziff. 2.9.4.4). Sie haben dies mittels Subventionen an die entsprechenden Institutionen oder mit direkten Unterstützungsbeiträgen, etwa als Ergänzungsleistungen, zu tun. Stellen die hier in Rechnung gestellten Unterstützungs- und Pflegevergütungen Kosten im Sinne von
Art. 7 IFEG
dar, handelt es sich demnach nicht um Unterstützungen, welche der Kanton als Heimatkanton nach
Art. 15 ZUG
zu übernehmen hätte.
BGE 140 V 499 S. 504
5.2
Der Beschwerdegegner macht hiezu vorerst geltend, er sei, da A. im Kanton Luzern keinen Wohnsitz habe, auch nicht für die Unterbringung nach IFEG zuständig. Schon deshalb könne es bei den in Rechnung gestellten Kosten nicht um solche nach IFEG gehen.
Der Einwand verfängt nicht. A. hat zwar keinen Unterstützungswohnsitz im Kanton Luzern begründet, da
Art. 24 Abs. 2 ZGB
in diesem Zusammenhang keine Anwendung findet (E. 4.2.2 hievor). Indessen ist im Regelungsbereich des IFEG nicht der Unterstützungswohnsitz nach dem Zuständigkeitsgesetz, sondern der zivilrechtliche Wohnsitzbegriff massgebend (vgl. Botschaft NFA, a.a.O., 6205 Ziff. 2.9.4.4). Das bedarfsgerechte Angebot an geeigneten Plätzen, welches der Wohnkanton zur Verfügung zu stellen hat, soll für alle Kantonsbewohner gelten und nicht von einem Unterstützungswohnsitz abhängen. Deshalb bleibt die subsidiäre Bestimmung von
Art. 24 Abs. 2 ZGB
anwendbar.
5.3
A. hat sich nun aber unbestrittenermassen nicht in einer nach Art. 4 f. IFEG anerkannten Institution aufgehalten. Bei den für die Unterbringung im Alters- und Pflegeheim B. entstandenen Kosten handelt es sich demnach grundsätzlich um Unterstützungen nach kantonalem Recht im Sinne von
Art. 3 ZUG
und nicht um solche, welche durch eine Spezialsubventionierung oder ähnliche Mittel zu finanzieren wären.
Dagegen wendet der Kanton Schwyz ein, der Kanton Luzern wäre zu einer Unterbringung des Betroffenen in einer anerkannten Institution verpflichtet gewesen. Hätte er diese bundesrechtliche Verpflichtung befolgt, wären keine Unterstützungskosten im Sinne des Zuständigkeitsgesetzes angewachsen.
5.3.1
Gemäss
Art. 2 IFEG
gewährleistet jeder Kanton, dass invaliden Personen, die Wohnsitz in seinem Kanton haben, ein Angebot an Institutionen zur Verfügung steht, das ihren Bedürfnissen in angemessener Weise entspricht. Ein "angemessenes" Angebot bedeutet zum einen, dass der Kanton den Bedarf nicht rein quantitativ ermitteln darf, sondern u.a. auch der Vielfalt der Behinderungen Rechnung tragen muss. Zum andern sollen die Kosten für die öffentliche Hand und der Nutzen für die invaliden Personen in einem vernünftigen Verhältnis zueinander stehen (vgl. Botschaft NFA, a.a.O., 6205 Ziff. 2.9.4.4). Die Kantone beteiligen sich so weit an den Kosten des Aufenthaltes in einer anerkannten Institution, dass keine invalide Person wegen dieses Aufenthaltes Sozialhilfe
BGE 140 V 499 S. 505
benötigt (
Art. 7 Abs. 1 IFEG
). Findet eine invalide Person keinen Platz in einer von ihrem Wohnsitzkanton anerkannten, geeigneten Institution, so hat sie Anspruch darauf, dass der Kanton sich an den Kosten für einen Aufenthalt in einer anderen Institution beteiligt, welche die Anforderungen erfüllt, zum Beispiel in einer von einem anderen Kanton anerkannten oder in einer nicht anerkannten Institution (vgl.
Art. 7 Abs. 2 IFEG
; Botschaft NFA, a.a.O., 6208 Ziff. 2.9.4.4). Der Wohnsitzkanton wird jedoch nur dann leistungspflichtig, wenn der Antrag gerechtfertigt ist, namentlich dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit entspricht. Verweigert die kantonale Behörde die Unterstützung, kann die invalide Person diesen Entscheid bis vor Bundesgericht anfechten (vgl. Botschaft NFA, a.a.O., 6208 Ziff. 2.9.4.4).
5.3.2
Aus dem Gesagten erhellt einerseits, dass die Kantone für ein ausgewogenes, genügendes Angebot an Plätzen für invalide Personen zu sorgen haben. Diese müssen die speziellen Voraussetzungen für die Anerkennung erfüllen (
Art. 5 IFEG
). Ist eine Unterbringung innerhalb des Wohnsitzkantons nicht möglich, ist sie ausserhalb zu gewährleisten.
Anderseits ergibt sich aus der gesetzlichen Regelung, dass der Anspruch auf eine angemessene Unterbringung der invaliden Person zukommt. Diese hat ihn geltend zu machen. Zwar richtet sich die Verpflichtung für ein angemessenes Angebot im Sinne von
Art. 2 IFEG
an den Kanton. Dieser hat ein Konzept zur Förderung der Eingliederung zu erstellen und dieses bei der erstmaligen Erstellung dem Bundesrat zur Genehmigung vorzulegen (
Art. 10 IFEG
). Das ändert indessen nichts daran, dass der Rechtsanspruch auf einen Platz in einer anerkannten Institution der invaliden Person zusteht. Demnach war der Kanton Luzern in casu ohne entsprechendes Gesuch des A. nicht verpflichtet, diesen in einer anerkannten Institution unterzubringen. Es kann daher offenbleiben, ob er genügend unternommen hat, um eine solche Unterbringung innert nützlicher Frist zu realisieren, und wie es sich verhielte, wenn A. ein entsprechendes Gesuch gestellt hätte. Die aus dem Aufenthalt im Alters- und Pflegeheim B. entstandenen Kosten durften demnach ohne Verletzung von Bundesrecht als Unterstützungskosten im Sinne von
Art. 3 ZUG
an den Heimatkanton weiterverrechnet werden (
Art. 15 ZUG
). Das führt zur Abweisung der Beschwerde. | null | nan | de | 2,014 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
2c71dda8-e7fe-4408-9792-c513673b0511 | Urteilskopf
135 III 416
62. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause Institut fédéral de la propriété intellectuelle contre Calvi S.p.A. (recours en matière civile)
4A_587/2008 du 9 mars 2009 | Regeste
Art. 2 lit. c und
Art. 47 MSchG
; Schutzfähigkeit eines geografischen Namens, der als Herkunftsangabe verstanden werden könnte.
Die Verwendung des geografischen Namens CALVI in einer Wort-/Bildmarke für Metallprodukte, die weder von Korsika noch vom übrigen Frankreich stammen, ist nicht zulässig (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 417
BGE 135 III 416 S. 417
A.
Le 18 mai 2006, la société italienne Calvi S.p.A a déposé auprès de l'Institut fédéral de la propriété intellectuelle (ci-après: l'Institut fédéral) une demande d'enregistrement de la marque combinée "Calvi" pour des produits de la classe 6 selon l'Arrangement de Nice concernant la classification internationale des produits et des services aux fins de l'enregistrement des marques révisé à Stockholm le 14 juillet 1967 (RS 0.232.112.8).
La marque dont l'enregistrement est demandé se présente de la manière suivante:
A la suite d'une rectification, la liste des produits pour lesquels la marque est demandée a été dressée de la manière suivante:
"Profilés métalliques, profilés en alliages et profilés en acier, profilés pour voies ferrées et transporteurs, charnières métalliques, coulisses métalliques et porte-outils métalliques ne faisant pas partie intégrante d'un autre objet et boîtes à outils métalliques (pour outils pour travailler le bois), glissières télescopiques métalliques, profilés métalliques pour corps de cadenas, barres de support métalliques, mâts métalliques, barres métalliques, tiges métalliques. Matériaux de construction métalliques, à savoir mâts, barres, tiges, joints pour raccords de tubes, cadenas, charpentes, glissières. Matériaux de construction métalliques pour voies ferrées, à savoir voies pour véhicules de transports par voie ferrée, rails, aiguillages, traverses, sauts de loup, métaux pour voies ferrées, barres de support stators pour accessoires générateurs pour rails électriques, à savoir gabarits et traverses pour voies ferrées".
B.
Par décision du 23 août 2007, l'Institut fédéral a rejeté la demande d'enregistrement. Il a considéré que la marque proposée était de nature à induire en erreur, parce que Calvi est une ville de Corse, connue en Suisse, et que les produits de la requérante ne proviennent ni de Corse, ni même de France.
Statuant sur recours de Calvi S.p.A. par arrêt du 10 novembre 2008, le Tribunal administratif fédéral a annulé la décision attaquée et invité l'Institut fédéral à procéder à l'enregistrement de la marque pour tous les produits revendiqués de la classe 6. Il a estimé que l'on
BGE 135 III 416 S. 418
pouvait exclure que le nom de Calvi puisse être associé avec la provenance géographique des produits désignés.
C.
L'Institut fédéral exerce un recours en matière civile auprès du Tribunal fédéral contre l'arrêt précité, dont il conclut à l'annulation, la demande d'enregistrement de marque étant rejetée pour l'ensemble des produits.
L'intimée conclut au rejet du recours.
Le Tribunal fédéral a admis le recours, annulé l'arrêt attaqué et prononcé que l'enregistrement de la marque litigieuse est refusé pour tous les produits revendiqués.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.1
Les signes propres à induire en erreur ne peuvent bénéficier de la protection accordée aux marques et ne peuvent donc pas être inscrits au registre (
art. 2 let
. c de la loi fédérale du 28 août 1992 sur la protection des marques et des indications de provenance [LPM; RS 232.11]).
Des signes sont propres à induire en erreur notamment lorsqu'ils font croire à une provenance qui ne correspond pas à la réalité (
ATF 132 III 770
consid. 2.1 p. 772;
ATF 128 III 454
consid. 2.2 p. 460).
Le refus d'admettre en Suisse les marques trompeuses, notamment celles qui font croire faussement à une provenance déterminée, ne viole pas les engagements internationaux qui lient le pays (cf. art. 5 al. 1 de l'Arrangement de Madrid concernant l'enregistrement international des marques révisé à Stockholm le 14 juillet 1967 [RS 0.232.112.3]; art. 6
quinquies
let. B ch. 3 de la Convention de Paris pour la protection de la propriété industrielle révisée à Stockholm le 14 juillet 1967 [RS 0.232.04];
ATF 128 III 454
consid. 2 p. 457).
Les pays disposent en cette matière d'un large pouvoir d'appréciation et leurs décisions peuvent donc diverger. Que la partie requérante ait pu obtenir l'enregistrement de la marque proposée dans un pays étranger ne lui donne pas ipso facto un droit à l'enregistrement en Suisse; les autorités suisses déterminent librement, sans être liées par les décisions étrangères, si les signes sont ou non propres à induire en erreur (
ATF 129 III 225
consid. 5.5; arrêt 4A.8/2006 du 23 mai 2006 consid. 3, in sic! 10/2006 p. 666; arrêt 4A.4/2004 du 13 octobre 2004 consid. 2.3, in sic! 5/2005 p. 366).
BGE 135 III 416 S. 419
2.2
Lorsqu'une marque contient un nom géographique ou se compose exclusivement d'un nom géographique, elle incite normalement le lecteur à penser que le produit provient de l'endroit indiqué (
ATF 132 III 770
consid. 2.1 p. 772;
ATF 128 III 454
consid. 2.2 p. 460). C'est un fait d'expérience que la désignation géographique éveille chez le consommateur l'idée que le produit qu'elle couvre provient du pays désigné (
ATF 97 I 79
consid. 1 p. 80;
ATF 93 I 570
consid. 3 p. 571).
La mention d'un nom géographique est donc habituellement comprise comme une indication de provenance. L'
art. 47 al. 1 LPM
définit de manière large la notion d'indication de provenance, ce qui signifie que la mention d'un nom géographique suffit en principe.
2.3
L'intimée soutient que le mot "Calvi" ne fait pas nécessairement penser à la ville corse de ce nom, mais évoque plutôt un nom propre relativement fréquent (porté notamment par un banquier tristement célèbre) ou encore des cités italiennes. L'autorité précédente a constaté en fait (
art. 105 al. 1 LTF
) que le patronyme Calvi existe effectivement en Suisse et qu'il existe plusieurs villages italiens de ce nom, à savoir Calvi en Campanie, Calvi dell'Umbria en Ombrie et Moio de Calvi en Lombardie.
Lorsqu'un mot est susceptible de plusieurs significations, il faut rechercher celle qui s'impose le plus naturellement à l'esprit en tenant compte de la nature du produit en cause. Ainsi, la jurisprudence a déjà admis que le mot "Montparnasse" apposé sur des objets relativement luxueux évoquait le quartier parisien de ce nom, et non pas la montagne de la mythologie grecque (
ATF 117 II 327
consid. 1b p. 329 s.).
Les villages italiens dont la procédure a révélé l'existence sont parfaitement inconnus des clients potentiels en Suisse. Les constatations du Tribunal administratif fédéral - qui lient le Tribunal fédéral (
art. 105 al. 1 LTF
) - ne permettent en rien de penser que l'un de ces noms ait acquis la moindre notoriété en Suisse. En conséquence, on ne voit pas pourquoi un client suisse devrait penser plutôt à ces villages italiens.
Qu'un nom de lieu soit également porté comme nom de famille par des personnes physiques ne lui enlève pas sa signification géographique. Ainsi la circonstance que l'écrivain américain Jack London soit célèbre n'enlève rien au fait que la mention du mot "London" sur un produit fait immanquablement penser à la capitale de la
BGE 135 III 416 S. 420
Grande-Bretagne. On cherche en vain, s'agissant ici d'objets métalliques, la raison pour laquelle il conviendrait de penser plutôt à une personne physique. En particulier, il n'apparaît pas qu'il faudrait faire le lien entre ces objets et le banquier Roberto Calvi qui a défrayé la chronique il y a quelques années. Quant à savoir si le nom de l'entreprise italienne intimée s'est imposé sur le marché, il s'agit d'une autre question, qui sera examinée ultérieurement.
Si on utilise le moteur de recherche le plus fréquemment employé (i.e. Google), on constate que le mot "Calvi" fait apparaître en premier lieu des sites consacrés à la ville corse, et non pas à des villages italiens ou à des personnes physiques.
Il faut en déduire que le terme "Calvi" évoque le plus naturellement la cité corse. Il s'agit donc d'un nom géographique qui peut en principe être interprété comme une indication de provenance.
2.4
Pour ne pas tromper les clients potentiels, une indication de provenance doit être exacte (
art. 47 al. 3 let. a et b LPM
). Bien que l'
art. 47 al. 4 LPM
ne vise que les services, la jurisprudence a admis, pour les produits également, qu'il suffit qu'ils proviennent du pays désigné par le nom géographique (
ATF 117 II 327
consid. 2a p. 330 et les arrêts cités).
En l'espèce, la société italienne intimée n'a pas voulu restreindre sa revendication à des produits venant de France. On peut en inférer que les produits qu'elle se propose de commercialiser en Suisse sous la marque litigieuse ne proviennent en général ni de la Corse, ni même de France.
Aussi le nom géographique donne-t-il une indication de provenance inexacte (
art. 47 al. 3 let. a LPM
), ce qui est de nature à induire en erreur (
art. 2 let
. c LPM).
2.5
Pour qu'une indication de provenance fausse soit prohibée, il n'est pas nécessaire que la production au lieu indiqué jouisse d'un prestige particulier (
ATF 128 III 454
consid. 2.2 p. 461). Dès lors qu'un lien de provenance est plausible, il n'est pas indispensable qu'il y ait effectivement une production concurrente au lieu indiqué (arrêt 4A.8/1994 du 25 août 1995 consid. 2c, in FDBM 1996 I p. 25).
Peu importe donc en l'occurrence que la métallurgie corse ne jouisse pas d'un prestige particulier et qu'il n'y ait pas d'usine dans la ville de Calvi.
BGE 135 III 416 S. 421
La marque trompeuse est prohibée dès qu'il existe un risque de confusion pour les clients potentiels (
ATF 132 III 770
consid. 2.1 p. 773;
ATF 128 III 454
consid. 2.2 p. 460 s.); en conséquence, il n'est pas impératif d'établir que des gens se sont effectivement trompés.
2.6
Par exception aux principes qui viennent d'être rappelés, il est permis d'utiliser un nom géographique comme marque ou de le faire entrer dans la composition d'une marque si ce nom ne peut pas être considéré par les milieux intéressés, c'est-à-dire les clients potentiels, comme une référence à la provenance des produits ou services (
art. 47 al. 2 LPM
). Pour trancher cette question, il faut analyser les circonstances propres au cas d'espèce (
ATF 132 III 770
consid. 2.1 p. 772 s.;
ATF 128 III 454
consid. 2.2 p. 460 s.).
Dans un arrêt de principe (
ATF 128 III 454
,
Yukon
), la jurisprudence a identifié six cas dans lesquels l'utilisation d'un nom géographique est admissible. Il convient maintenant de les examiner un à un.
2.6.1
L'utilisation d'un nom géographique est admissible lorsque les clients potentiels ignorent qu'il s'agit d'un nom géographique et ne peuvent donc faire aucun lien avec l'endroit désigné (
ATF 128 III 454
consid. 2.1.1).
En l'espèce, l'autorité précédente a constaté en fait - d'une manière qui lie le Tribunal fédéral (
art. 105 al. 1 LTF
) - que Calvi est la première destination touristique de la Haute-Corse, que la cité est la plus occupée de l'île durant la saison et qu'il s'agit d'une destination de vacances proposée en Suisse; elle a conclu des preuves apportées que Calvi est en Suisse une destination touristique connue. Comme l'intimée n'a pas établi que sa clientèle présenterait des caractéristiques particulières, il faut en déduire que certains de ses clients sauront nécessairement que Calvi est une ville corse. Il ne s'agit ainsi pas d'un lieu inconnu, ce qui exclurait toute confusion sur la provenance.
2.6.2
Un nom géographique peut être utilisé comme marque si les clients ne peuvent pas imaginer que le produit provienne de ce lieu, parce que celui-ci revêt un pur caractère symbolique (
ATF 128 III 454
consid. 2.1.2). Ainsi, la jurisprudence a admis que des cigarettes mentholées Alaska évoquaient manifestement la fraîcheur, et non pas la provenance du produit (
ATF 89 I 290
consid. 5). La portée de cette exception est toutefois restreinte, puisque la jurisprudence, dans un autre cas, n'a pas admis la marque Alaska pour des boissons, en considérant que le public pouvait penser que celles-ci
BGE 135 III 416 S. 422
provenaient effectivement de l'Alaska (arrêt 4A.5/1994 du 2 août 1994 consid. 3, in FDBM 1994 I p. 76).
En l'espèce, on ne voit pas que le mot "Calvi" apposé sur des produits métalliques puisse avoir une valeur de symbole ou un caractère de plaisanterie qui exclurait d'emblée une indication de provenance.
2.6.3
La jurisprudence a aussi admis que des noms géographiques puissent être utilisés pour distinguer les modèles d'une même marque, par exemple le téléphone Ascona (
ATF 128 III 454
consid. 2.1.4). C'est probablement à cette catégorie que se rattache le cas du chocolat Torino, évoqué par l'intimée; quoi qu'il en soit, la jurisprudence qu'elle cite à ce propos émane d'une juridiction cantonale et ne saurait donc lier le Tribunal fédéral (arrêt du Tribunal cantonal vaudois dans la cause Torino, in sic! 2/2008 p. 114).
Dans le cas présent, il n'est pas question d'utiliser des noms géographiques pour distinguer les modèles produits par une même entreprise. Ce cas de figure n'entre pas en considération.
2.6.4
L'utilisation d'un nom géographique est admissible si celui-ci s'est imposé dans l'esprit du public comme le nom d'une entreprise déterminée (
ATF 128 III 454
consid. 2.1.5). Dans la jurisprudence, on trouve le cas de l'eau minérale Valser (
ATF 117 II 321
) et de la fabrique de papier Sihl (
ATF 92 II 270
consid. 2).
In casu, l'intimée a certes prétendu que le nom de son entreprise s'était imposé pour les produits en question sur le marché spécialisé. Cependant, celui qui prétend que sa marque s'est imposée sur le marché doit en apporter la preuve et il s'agit là d'une question de fait (
ATF 130 III 478
consid. 3.3 p. 480). Or il ne ressort pas des constatations du Tribunal administratif fédéral que l'intimée ait apporté cette preuve, ce qui coupe court à la question (
art. 105 al. 1 LTF
).
2.6.5
Un nom géographique peut également être utilisé s'il est entré dans le langage courant pour désigner une chose de genre sans que l'on ne songe plus à une indication de provenance; l'exemple classique de cette catégorie est l'eau de Cologne (
ATF 128 III 454
consid. 2.1.6).
Il n'y a évidemment rien de semblable en l'espèce. Dans le langage courant, le nom de Calvi n'est pas associé à des produits métalliques.
BGE 135 III 416 S. 423
2.6.6
Enfin, l'utilisation d'un nom géographique est admise lorsque celui-ci désigne un lieu inhabité ou en tout cas impropre à la production en cause, de sorte que personne ne pourrait concevoir qu'il s'agisse du lieu de provenance; on cite habituellement, à titre d'exemple, le Sahara (
ATF 128 III 454
consid. 2.1.3).
L'autorité précédente et l'intimée se placent sur ce terrain et considèrent que l'on ne peut pas imaginer qu'une production métallurgique importante provienne de Calvi en Corse.
Dans le cas du territoire du Yukon, il a été constaté que cette région, très éloignée de la Suisse, était présentée dans la publicité touristique comme étant avant tout sauvage et qu'il n'y avait effectivement aucune production locale qui soit susceptible, même dans un avenir prévisible, d'être importée en Suisse; le Tribunal fédéral en a déduit que les clients devaient comprendre cette désignation comme un nom de fantaisie, et non comme une indication de provenance, de sorte qu'il n'y avait pas de risque que le public soit induit en erreur (
ATF 128 III 454
consid. 3). A l'inverse, dans le cas du Colorado, région éminemment touristique à laquelle s'attache l'image d'aridité, il a été constaté qu'il y avait néanmoins une production industrielle et qu'il était donc possible que des clients croient à une indication de provenance, ce qui a conduit la juridiction fédérale suprême à prohiber la marque pour des marchandises ne provenant pas des Etats-Unis (
ATF 132 III 770
consid. 2.2 p. 773/774).
En l'espèce, l'autorité précédente a constaté souverainement (
art. 105 al. 1 LTF
) qu'en 2004/2005, le 7 % de la valeur ajoutée en Corse provenait de l'industrie. Bien que le tissu industriel y soit peu développé, il existe des établissements importants isolés, notamment dans le secteur de la chaudronnerie et des constructions métalliques; on y trouve aussi des industries s'occupant notamment de la métallurgie, de la transformation des métaux, ainsi que des composants électriques et électroniques.
Sachant qu'une certaine industrie métallique existe en Corse, on peut parfaitement imaginer qu'une usine, implantée dans la région de Calvi, choisisse le nom de cette ville pour profiter de sa notoriété touristique. La Corse n'est pas très éloignée de la Suisse. Le fait que de nombreux Suisses y passent leurs vacances et en ont probablement une image favorable pourrait inciter un industriel corse à exporter ses produits notamment en Suisse. Il n'est donc pas invraisemblable de penser que des produits métalliques puissent provenir
BGE 135 III 416 S. 424
de Corse. Peu importe à cet égard, comme on l'a vu, que les fins spécialistes de l'île sachent qu'il n'y a pas d'usine métallurgique à Calvi. Il suffit, pour que la marque soit trompeuse, que des clients puissent raisonnablement se figurer, en lisant le mot "Calvi", que ces produits métalliques proviennent d'une entreprise corse. Ainsi, la marque proposée est de nature à induire en erreur les clients potentiels sur la provenance des produits, puisque ceux-ci ne proviennent ni de Corse, ni même du reste de la France. Il en résulte que l'enregistrement de la marque doit être refusé (
art. 2 let
. c LPM).
Que l'on voie à l'arrière-plan de la marque un engrenage n'est pas déterminant. En effet, ce dessin ne fait qu'évoquer le produit lui-même et n'indique rien quant à sa provenance. Cette adjonction n'infirme ni ne confirme que les produits proviennent de Calvi, de sorte que cet élément est sans pertinence pour trancher la question litigieuse. | null | nan | fr | 2,009 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
2c75ac7d-5f7d-4eab-b901-3bb8eacce2e7 | Urteilskopf
105 II 234
39. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 5. Juli 1979 i.S. Landschaft und Gemeinde Davos gegen Schumacher (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Rechtsnatur der Beziehungen zwischen einer öffentlichen Anstalt und deren Benützern.
Die Beziehungen zwischen dem Elektrizitätswerk der Landschaft Davos und dessen Energiebezügern sind öffentlichrechtlicher Natur. | Sachverhalt
ab Seite 234
BGE 105 II 234 S. 234
A.-
Im Jahre 1953 erwarb die Landschaft Davos sämtliche Aktien der AG Elektrizitätswerke Davos. Gemäss der vom Grossen Landrat am 31. Juli 1953 erlassenen Verordnung über Organisation und Verwaltung des Elektrizitätswerkes der Landschaft Davos wurde das Elektrizitätswerk (im folgenden EWD genannt) von da an als selbständiges, von der übrigen
BGE 105 II 234 S. 235
Gemeindeverwaltung getrenntes industrielles Unternehmen betrieben. Sein Zweck ist die Versorgung der Landschaft Davos und der näheren Umgebung mit elektrischer Energie. Seine Verwaltung ist der Oberaufsicht der Gemeindebehörde unterstellt, wobei der Grosse Landrat insbesondere sämtliche Tarife zu genehmigen hat. Im Reglement über die Abgabe elektrischer Energie des EWD vom 12. Januar 1961 regelte der Grosse Landrat generell das Verhältnis zwischen dem Werk und den Energiebezügern.
B.-
Im Mai 1976 musste das EWD in der Transformatorenstation "Meierhof" Sicherungen ersetzen lassen, weil die Freileitungsdrähte von Lastwagen mit aufgekippten Ladebrücken berührt worden waren, was Kurzschlüsse zur Folge hatte. Als Ursache bezeichnete das EWD den Umstand, dass Hans Schumacher unter seiner elektrischen Hauszuleitung mit einer Terrainaufschüttung begonnen habe, ohne das Werk zu benachrichtigen. Aus Sicherheitsgründen wurde in der Folge die betreffende Freileitung verlegt. Gestützt auf Art. 6 Ziff. 10 des Reglementes vom 12. Januar 1961 stellte das EWD Hans Schumacher am 28. Oktober 1976 für diese Verlegungsarbeiten Rechnung in der Höhe von Fr. 2'811.65. Schumacher lehnte die Bezahlung des geforderten Betrags ab.
C.-
Mit Klageschrift vom 25. Juli 1977 erhob das EWD beim Bezirksgerichtspräsidium Oberlandquart gegen Hans Schumacher Klage auf Bezahlung von Fr. 2'811.65. Mit Entscheid vom 10. Februar 1978 erklärte sich der Gerichtspräsident als unzuständig. Eine Beschwerde des EWD gegen diesen Entscheid wurde vom Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden am 13. Juli 1978 abgewiesen, im wesentlichen mit der Begründung, die Forderung des EWD stütze sich auf öffentliches Recht, so dass die Zivilgerichte zu deren Beurteilung nicht zuständig seien.
D.-
Gegen den Entscheid des Kantonsgerichtsausschusses führt die Landschaft und Gemeinde Davos staatsrechtliche Beschwerde. Für den Fall der Unzulässigkeit dieses Rechtsmittels beantragt sie, ihre Eingabe sei als Nichtigkeitsbeschwerde entgegenzunehmen.
Hans Schumacher beantragt die Abweisung der staatsrechtlichen Beschwerde bzw. der Nichtigkeitsbeschwerde.
Das Bundesgericht nimmt die Eingabe als Nichtigkeitsbeschwerde entgegen und weist sie ab.
BGE 105 II 234 S. 236
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, der Kantonsgerichtsausschuss habe auf den Streitfall mit dem Beschwerdegegner zu Unrecht das (kommunale) öffentliche Recht angewendet. In Wirklichkeit unterstehe dieser Streitfall dem Bundesprivatrecht, da die Beziehungen zwischen dem EWD und dessen Benützern privatrechtlicher Natur seien. Diese Rüge kann, da die Voraussetzungen für die Berufung mangels Erreichung des Streitwertes nicht erfüllt sind (
Art. 46 OG
), nach
Art. 68 Abs. 1 lit. a OG
mit der Nichtigkeitsbeschwerde erhoben werden, so dass die staatsrechtliche Beschwerde unzulässig ist (
Art. 84 Abs. 2 OG
). Die Eingabe der Beschwerdeführerin ist daher als Nichtigkeitsbeschwerde entgegenzunehmen.
2.
Wie im angefochtenen Entscheid zutreffend ausgeführt wird, stellt das EWD eine unselbständige Anstalt des öffentlichen Rechts dar, die als Versorgerin der Gemeinde mit Elektrizität eine öffentliche Aufgabe erfüllt. Das EWD untersteht somit dem öffentlichen Recht. Damit ist jedoch nicht gesagt, dass auch das Verhältnis zwischen dem Werk und den Energiebezügern vom öffentlichen Recht beherrscht sei. Die Frage nach der Rechtsnatur der Beziehung zwischen einer öffentlichen Anstalt und deren Benützern ist vielmehr kontrovers. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts (
BGE 76 II 104
/105) ist diese Beziehung dann öffentlichrechtlicher Natur, wenn durch sie ein besonderes Gewaltverhältnis begründet wird, kraft dessen die Anstalt dem Benützer gegenüber mit obrigkeitlicher Gewalt ausgestattet ist, was in jedem Einzelfall anhand der konkreten Ausgestaltung der Benützungsordnung zu entscheiden ist. Als Gesichtspunkte gelten dabei insbesondere die unmittelbare Verfolgung öffentlicher Zwecke, im Vergleich zu denen die Absicht auf Erzielung eines Gewinnes von untergeordneter Bedeutung erscheint, sowie die einseitige, unabänderliche Regelung der Anstaltsbenützung durch Gesetz oder Verwaltungsverordnung, im Gegensatz zur freien Bestimmbarkeit der gegenseitigen Beziehungen der Beteiligten auf dem Boden der Gleichberechtigung. Bei einem Elektrizitätswerk kommt es vor allem darauf an, wie zwischen der Anstalt und den Bezügern die Bedingungen für die Stromlieferungen festgelegt werden. Erfolgt dies einseitig durch die Anstalt in zum vornherein feststehenden Bestimmungen in der Weise,
BGE 105 II 234 S. 237
dass beim Vorliegen der gleichen Umstände ohne weiteres die gleichen Bedingungen gelten, dann ist ein Verhältnis öffentlichrechtlicher Natur anzunehmen. Wo aber die Benützungsordnung es gestattet, wesentliche Einzelheiten des Bezuges, insbesondere das Entgelt, durch besondere Vereinbarung zwischen der Anstalt und dem Bezüger von Fall zu Fall verschieden zu gestalten, wobei die Einigung durch Unterhandlungen mit gegenseitigem Vor- und Nachgeben herbeigeführt wird, hat man es mit Vertragsverhältnissen des Privatrechts zu tun.
Diese Rechtsprechung, die dem angefochtenen Entscheide zugrunde liegt und die von der Lehre im wesentlichen gebilligt wird (vgl. GRISEL, Droit administratif suisse, S. 118/119; IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung 5. Aufl., Bd. II Nr. 139), wird mit der Beschwerde nicht beanstandet. Die Beschwerdeführerin macht vielmehr geltend, die Vorinstanz habe die genannten Kriterien auf den vorliegenden Fall unrichtig angewendet.
3.
Ausgangspunkt für die rechtliche Qualifizierung des Verhältnisses zwischen dem EWD und dem Beschwerdegegner bildet nach dem Gesagten somit die Benützungsordnung des EWD. Diese ist in dem vom Grossen Landrat erlassenen Reglement für die Abgabe elektrischer Energie des EWD vom 12. Januar 1961 niedergelegt. Nach seinem Art. 1 Ziff. 1 Abs. 1 bilden das Reglement, die gestützt darauf erlassenen Vorschriften und die jeweiligen Tarife die Grundlage für das Rechtsverhältnis zwischen dem EWD und dessen Energiebezügern. Daraus ergibt sich unmissverständlich, dass das Gemeinwesen die Bedingungen des Energiebezuges einseitig, und zwar kraft eines Hoheitsaktes, festsetzt. Diesen Bedingungen sind die Energiebezüger unterworfen, auch wenn sie mit ihnen nicht einverstanden sind. Das EWD tritt somit seinen Kunden nicht auf dem Boden der Gleichberechtigung gegenüber, sondern als übergeordnete Instanz. Das folgt auch aus einzelnen besonderen Bestimmungen des Reglements. So setzt das EWD nach Art. 4 Ziff. 1 die technischen Anschlussbedingungen von sich aus fest. Ferner ist der Grosse Landrat nach Art. 14 berechtigt, das Reglement unter Beobachtung einer zweimonatigen Frist jederzeit abzuändern. Nach Art. 11 kann der Grosse Landrat auch die Tarife jederzeit abändern, wobei eine Frist von drei Monaten einzuhalten ist. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin kann darin nicht ein Kündigungsrecht des Werkes erblickt
BGE 105 II 234 S. 238
werden, das auf den privatrechtlichen Charakter des Benützungsverhältnisses schliessen liesse. Die jederzeitige Abänderbarkeit sämtlicher Modalitäten des Anschlusses und des Energiebezuges durch den Grossen Landrat beweist im Gegenteil, dass die Bezüger, die ihrerseits an diesen Modalitäten in der Regel nichts ändern können, dem EWD bzw. den Gemeindebehörden untergeordnet sind. Dass Reglement und Tarife nur unter Beobachtung einer Frist abgeändert werden können, will nach den zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz einzig gewährleisten, dass sich die Bezüger auf die bevorstehende Änderung der Bezugsbedingungen einrichten können und davon nicht überrascht werden. Treten sich aber das EWD und die Energiebezüger nicht gleichberechtigt gegenüber, sondern besteht ein Subordinationsverhältnis, so sind ihre Beziehungen nicht privatrechtlicher Natur.
4.
Unter dem Marginale "Vertragswirkung des Reglementes" heisst es in dessen Art. 1 Ziff. 1 Abs. 2 freilich, die Tatsache des Energiebezuges gelte als Anerkennung des Reglementes sowie der jeweils geltenden Vorschriften und Tarife. Daraus könnte geschlossen werden, das Reglement bilde in gleicher Weise, wie dies etwa bei Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Fall ist, Bestandteil eines zwischen Werk und Bezüger abgeschlossenen (privatrechtlichen) Energielieferungsvertrages. Die Formulierung ist jedoch missverständlich. Das Reglement beansprucht in jedem Falle Geltung, unabhängig davon, ob es der Bezüger kennt oder nicht. Vertragsinhalt könnte es jedoch nur werden, wenn jeder einzelne Bezüger es - mindestens konkludent - annehmen würde. Die blosse Tatsache des Energiebezuges würde für die Unterwerfung unter das Reglement nicht genügen. Abgesehen davon ist fraglich, ob ein Vertrag, bei dem die eine Vertragspartei sämtliche Vertragsbedingungen nach Belieben einseitig abändern kann, überhaupt gültig wäre. Im übrigen lässt sich die Bestimmung dadurch erklären, dass bei der Revision des Reglementes im Gefolge der Übernahme des Elektrizitätswerkes durch das Gemeinwesen offenbar Bestimmungen aus der alten, privatrechtlichen Benützungsordnung übernommen worden sind.
5.
Nach Ansicht der Beschwerdeführerin spricht vor allem Art. 1 Ziff. 2 des Reglementes für die privatrechtliche Natur des Benützungsverhältnisses. Nach dieser Bestimmung kann das EWD in besonderen Fällen, z.B. für die Energielieferungen
BGE 105 II 234 S. 239
an Grossbezüger, für fakultative Lieferungen und für die Bereitstellung von Ergänzungs- oder Ersatzenergie sowie für die provisorischen Anschlüsse (Schausteller, Festanlässe, Bauplätze usw.) besondere Anschlussbedingungen festsetzen und spezielle Energielieferungsverträge abschliessen, die von den Bedingungen des Reglementes und der allgemeinen Tarife abweichen. Die Beschwerdeführerin stützt sich dabei auf
BGE 76 II 106
. In der Tat hat das Bundesgericht in jenem Entscheid bei der Qualifizierung des Verhältnisses zwischen einem kommunalen Elektrizitätswerk und den Energiebezügern entscheidendes Gewicht darauf gelegt, ob die Benützungsordnung für besondere Verhältnisse separate, von den allgemeinen Tarifbedingungen abweichende Vereinbarungen zulasse. Es führte dabei aus, in einem solchen Fall stellten die Reglemente und die darin vorgesehenen Tarife lediglich die Normalbedingungen für die Stromabgabe dar, die nur insoweit Anwendung finden sollten, als nicht durch besondere Vereinbarung eine andere Regelung getroffen werde. Die reglementarischen Tarife seien danach lediglich subsidiär, mangels abweichender Vereinbarung, anwendbar. Es fehle ihnen also gerade das für das öffentlichrechtliche Verhältnis charakteristische Element der durch die konkreten Umstände des Einzelfalles zwangsläufig und unabdingbar bewirkten Anwendbarkeit.
Im vorliegenden Fall setzt das Reglement aber nicht nur die Normalbedingungen fest, die lediglich subsidiär, unter Vorbehalt abweichender Vereinbarung, gelten sollen. Für den Normalbezüger - und um solche handelt es sich bei der grossen Mehrheit der Kunden des EWD - sind das Reglement und die gestützt darauf erlassenen Tarife vielmehr unabdingbar. Nur in ganz besonderen Fällen darf davon abgewichen werden. Dass für die Energielieferung an Grossbezüger, für provisorische Anschlüsse und dergleichen besondere Anschlussbedingungen festgesetzt und spezielle Energielieferungsverträge abgeschlossen werden dürfen, liegt in der Natur der Sache und ist unvermeidlich, können doch diese Bedingungen für solche Anschlüsse anders als diejenigen für Normalbezüger schon aus technischen Gründen nicht ein für allemal zum voraus in einem Reglement niedergelegt werden. Dass das EWD die Möglichkeit hat und haben muss, in besonderen Fällen mit seinen Kunden Vereinbarungen über den Energiebezug abzuschliessen, bildet somit keinen Beweis für die privatrechtliche Natur des Benutzungsverhältnisses.
BGE 105 II 234 S. 240
Auch das öffentliche Recht kennt rechtsgeschäftliche Vereinbarungen zwischen dem Gemeinwesen und dem Bürger (verwaltungsrechtliche Verträge; vgl. z.B.
BGE 103 II 318
/319, wo die Vereinbarung zwischen einer Gemeinde und einem Unternehmen betreffend Lieferung von Trinkwasser zu besonderen Bedingungen als öffentlichrechtlich qualifiziert wurde).
Soweit in
BGE 76 II 106
bei der Beurteilung eines Reglementes, dessen Wortlaut nicht bekannt ist, eine abweichende Ansicht vertreten wurde, ist daran nicht festzuhalten. Im übrigen erklärt sich jener Entscheid aus dem Bedürfnis, dem Anstaltsbenützer zu ermöglichen, seine allfälligen Ansprüche gegen die Anstalt vor dem Zivilrichter geltend zu machen, da damals die Verwaltungsgerichtsbarkeit noch wenig entwickelt war (GRISEL, a.a.O., S. 119). Diese Überlegung hat aber an Gewicht verloren, seitdem es in den meisten Kantonen Verwaltungsgerichte gibt, die auf die Beurteilung von öffentlichrechtlichen Streitigkeiten spezialisiert sind. | public_law | nan | de | 1,979 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
2c768643-6000-4990-a4e2-6b47cfa4fb17 | Urteilskopf
111 IV 130
34. Sentenza della Corte di cassazione del 25 settembre 1985 nella causa Procura pubblica sottocenerina c. A. (ricorso per cassazione) | Regeste
Abgrenzung zwischen Veruntreuung und Betrug (
Art. 140, 148 StGB
).
Wer unrechtmässig über die ihm anvertraute Sache eines andern verfügt, über die er aufgrund einer Vereinbarung mit dem Eigentümer die tatsächliche Verfügungsmacht hat, ist gemäss
Art. 140 StGB
zu bestrafen. Wo zwar ein Vertrauensverhältnis zwischen dem Eigentümer und dem Täter besteht, dieser die tatsächliche Verfügungsmacht aber durch arglistige Täuschung erlangt, da die ihm verliehenen Befugnisse nicht ausreichen, ist Betrug gegeben und ausschliesslich
Art. 148 StGB
anwendbar. Anwendung dieser Bestimmung im Fall eines Bankangestellten, der Vermögenswerte eines Kunden, über die er nicht allein verfügen konnte, unrechtmässig verwendete. | Sachverhalt
ab Seite 131
BGE 111 IV 130 S. 131
A. era stato incaricato nel 1972 della gerenza dell'agenzia della Banca B. a C. Da mandatario ne diveniva successivamente procuratore, vicedirettore e direttore. Era l'unico responsabile dell'agenzia, con funzione autonoma e indipendente, iscritto nel Registro di commercio con firma collettiva a due, autorizzato a ricevere la clientela e a fornirle la propria consulenza, in particolare nell'ambito del settore titoli, in cui aveva ampia autonomia.
Dal febbraio 1976 alla fine di gennaio 1984 A. prelevava illecitamente in 132 casi da conti di clienti complessivamente Fr. 1'658'000.--, che utilizzava per sé o per altri clienti. In relazione con questi fatti egli era posto in stato d'accusa, con atto del 21 novembre 1984 e con atto aggiuntivo dell'11 marzo 1985, per ripetuta e continuata appropriazione indebita, aggravata ai sensi dell'art. 140 n. 2 CP, nonché per falsità in documenti e soppressione di documenti. In ambedue gli atti d'accusa, accanto all'imputazione principale di appropriazione indebita aggravata, era menzionata, in via subordinata, l'imputazione di truffa.
Con sentenza del 15 marzo 1985 la Corte delle assise criminali del Cantone Ticino sedente a Lugano dichiarava A. colpevole di ripetuta appropriazione indebita aggravata, di ripetuta e continuata falsità in documenti e di soppressione di documenti, condannandolo alla pena di 2 anni e 9 mesi di reclusione.
BGE 111 IV 130 S. 132
Adita da A., la Corte di cassazione e di revisione penale del Cantone Ticino (CCRP) ne accoglieva parzialmente il gravame, nel senso che lo dichiarava colpevole di ripetuta truffa anziché di appropriazione indebita aggravata, e riduceva la pena a 2 anni e 6 mesi di reclusione.
La Procura pubblica sottocenerina è insorta con ricorso per cassazione contro la decisione della CCRP, chiedendo che essa sia annullata e che la causa sia rinviata a detta Corte perché giudichi nuovamente, riconoscendo A. colpevole di appropriazione indebita aggravata come descritta nei due atti d'accusa e nella sentenza di prima istanza, e confermando la pena, inflittagli in tale istanza, di 2 anni e 9 mesi di reclusione.
Il Tribunale federale ha respinto il ricorso.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
La qualificazione litigiosa (truffa od appropriazione indebita?) concerne 132 atti di disposizione, con i quali A. ha fatto trasferire a se stesso, a conti di cui era cointeressato o a terzi, titoli o somme di denaro depositati su conti appartenenti a clienti che li avevano affidati alla banca in custodia. Secondo gli accertamenti della CCRP vincolanti per il Tribunale federale, A. simulava, con l'allestimento di appositi moduli bancari denominati "fonogrammi in arrivo", altrettanti ordini telefonici d'ignari clienti.
a) Il reato d'appropriazione indebita (art. 140 CP) presuppone in primo luogo che l'agente abbia, d'intesa con il proprietario, un potere di fatto (ossia la possibilità di disporne fattualmente) su cose o beni altrui. Il modo in cui gli è consentito di usare di tale potere risulta dall'accordo, in virtù del quale il proprietario gli ha affidato valori patrimoniali. Perché sia dato l'atto dannoso punito dall'art. 140 CP non occorre, stante la facoltà conferita dal proprietario all'agente, che questi violi il possesso altrui (come nel caso del furto, art. 137 CP) o che induca altri in errore (come nel caso della truffa, art. 148 CP); l'agente può qui disporre direttamente in modo illecito del patrimonio altrui. Poiché l'oggetto del reato (cosa o bene altrui) gli è affidato, l'atto dannoso da lui commesso è punito più gravemente di un'appropriazione illecita di cose altrui di cui sia venuto in possesso casualmente (art. 141 CP), ma in modo meno grave di un pregiudizio arrecato al patrimonio altrui mediante violazione del possesso (art. 137 CP) o mediante un inganno astuto (art. 148 CP). Il criterio
BGE 111 IV 130 S. 133
dell'esistenza di un potere di fatto (disponibilità fattuale), determinante per distinguere l'appropriazione indebita dalla truffa, è di rigore anche ove per l'applicazione dell'art. 140 CP entri in considerazione la forma aggravata contemplata nel n. 2. Una punibilità ai sensi dell'art. 140 n. 2 CP è prospettabile soltanto allorquando l'agente appartenente alla cerchia definita nel n. 2 abbia, in virtù della situazione di fiducia in cui si trova, disposto da solo di valori patrimoniali altrui. Allorché, per converso, si tratti di atti punibili che sono stati possibili esclusivamente in virtù di un inganno astuto o di una violazione del possesso altrui, la fattispecie legale dell'art. 140 CP non è adempiuta e gli atti vanno puniti, anche se tra il danneggiato e l'agente fosse esistita una relazione di fiducia, a norma degli
art. 148 o 137
CP, che prevedono pene più severe di quella stabilita per l'appropriazione indebita non aggravata. In caso di esistenza di un rapporto di fiducia, va pertanto esaminato se gli atti imputati siano stati commessi esclusivamente grazie al potere fattuale di disposizione su di esso fondato (cfr. DTF 109 IV 27;
106 IV 23
). In quanto l'evento dannoso sia stato possibile soltanto mediante un inganno astuto o mediante una violazione del possesso altrui, e non perché l'agente si trovasse in un rapporto di fiducia nel quale i poteri conferitigli non gli assicuravano il potere di disporre dei valori patrimoniali poi sottratti, l'esistenza di un tale rapporto non può comportare l'applicazione dell'art. 140 CP; manca infatti l'elemento costitutivo rappresentato da un sufficiente potere di disposizione lecito. In questo senso i valori altrui di cui l'agente si appropria non possono essere ritenuti a lui "affidati".
b) Tale interpretazione della nozione di appropriazione indebita ha come conseguenza nel caso concreto, in base ai fatti accertati dall'autorità cantonale in modo vincolante per la Corte di cassazione del Tribunale federale, che i valori di cui A. ha illecitamente disposto non gli erano stati affidati ai sensi dell'art. 140 CP, dato che egli non era in grado di conseguire i trasferimenti delittuosi in virtù del proprio rapporto di fiducia con il proprietario, valendosi dei propri poteri. A. ha, al contrario, indotto in errore gli organi d'esecuzione della banca servendosi di moduli bancari da lui falsamente allestiti e simulanti ordini telefonici dei rispettivi clienti. In tal modo, con un inganno astuto ai sensi dell'art. 148 CP, ha fatto illecitamente trasferire a se stesso e a terzi elementi del patrimonio altrui (v. circa la configurabilità della truffa in situazioni similari, anche NIKLAUS SCHMID,
BGE 111 IV 130 S. 134
Missbräuche im modernen Zahlungs- und Kreditverkehr, pag. 26 in alto).
Ne discende che la sentenza impugnata non ha violato il diritto federale.
2.
La fondatezza di tale conclusione non può essere revocata in dubbio per il fatto che la pena edittale prevista per la truffa semplice ai sensi dell'art. 148 cpv. 1 CP (reclusione fino a 5 anni o detenzione) è più mite di quella stabilita per l'appropriazione indebita aggravata (reclusione fino a 10 anni, detenzione non inferiore a un mese). Le pene massime comminate nel codice penale non sono state armonizzate con particolare cura. Un raffronto tra la pena edittale dell'art. 140 n. 2 CP e quella dell'art. 148 cpv. 1 CP dimostra che nel caso concreto atti punibili analoghi che fossero stati commessi da un amministratore che potesse lecitamente disporre dei conti della clientela sarebbero stati soggetti ad una pena edittale più rigorosa di quella che entrava in considerazione per la truffa commessa da A. Tale differenza di comminatoria, di per sé non giustificata, risulta peraltro solo ove debba ammettersi la truffa semplice e non la truffa per mestiere (art. 148 cpv. 2 CP). Ma persino nel caso della truffa semplice sarebbe senz'altro concepibile una pena concreta della stessa durata di quella ritenuta adeguata dalla ricorrente e dalla prima istanza con riferimento al reato di appropriazione indebita aggravata. La pena massima per ripetuta truffa (non truffa per mestiere), è infatti di 7 anni e mezzo di reclusione, ai sensi dell'art. 148 cpv. 1 in relazione con l'art. 68 n. 1 CP. Non si giustifica quindi di derogare, in base a considerazioni sulle pene comminate, alla distinzione tra appropriazione indebita e truffa, quale fondata su ragioni logico-sistematiche. | null | nan | it | 1,985 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
2c78c542-ccd3-44fb-9c68-2013b8afaea4 | Urteilskopf
103 IV 221
62. Arrêt de la Chambre d'accusation du 20 octobre 1977 dans la cause Millenet contre Directeur de l'office fédéral de l'air | Regeste
Gerichtsstand der Untersuchung im Verwaltungsstrafrecht.
Von örtlich gebundenen Untersuchungshandlungen abgesehen, kann vom untersuchenden Beamten nicht verlangt werden, die Untersuchung an einem andern Ort als am Sitz der beteiligten Verwaltung zu führen, es sei denn, das Verfahren werde dadurch erheblich erleichtert. | Sachverhalt
ab Seite 221
BGE 103 IV 221 S. 221
A.-
Dans le cadre d'une procédure de droit pénal administratif, le fonctionnaire enquêteur de l'Office fédéral de l'air a adressé le 24 août 1977 à Eric R. Millenet une citation à comparaître pour être entendu à Berne, le 12 septembre 1977 à 14h.
Les 25 et 26 août 1977, Millenet a fait savoir par l'intermédiaire de son conseil qu'il s'opposait à cette citation, estimant
BGE 103 IV 221 S. 222
que l'art. 20 al. 2 DPA faisait obligation à l'enquêteur de se rendre auprès de l'inculpé.
B.-
Le fonctionnaire enquêteur ayant manifesté le 29 août 1977 son intention de maintenir la citation à comparaître, Millenet a saisi le directeur de l'Office fédéral de l'air, conformément à l'art. 27 al. 1 DPA. Il a derechef soutenu que son audition devait avoir lieu à Genève, son domicile, et non à Berne, et il a demandé que la citation litigieuse soit annulée.
C.-
Le directeur de l'Office fédéral de l'air ayant rejeté la plainte le 12 octobre 1977, Millenet a saisi en temps utile, le jour suivant, la Chambre d'accusation du Tribunal fédéral.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le recourant a demandé que l'effet suspensif soit accordé à sa plainte. Il est toutefois inutile de statuer sur cette requête, dès lors que le directeur de l'Office fédéral de l'air a ordonné au fonctionnaire enquêteur d'envoyer une nouvelle citation à comparaître et que rien ne permet de penser que cela a déjà été fait.
2.
C'est en vain que l'on cherche dans la DPA une règle traitant expressément de la question du for de l'enquête pénale. L'art. 20 invoqué de part et d'autre ne donne en particulier aucune indication sûre; on ne trouve rien non plus dans le Message (cf. FF 1971 I 1025/6).
Ainsi que le relève le directeur de l'Office fédéral de l'air, s'agissant de la compétence ratione loci, l'art. 22 al. 1 DPA renvoie aux dispositions du CP (
art. 346 à 350
), désignant du même coup au premier chef le juge du lieu de commission de l'infraction, alternativement, au choix de l'administration, avec celui du domicile de l'auteur; c'est-à-dire in casu le juge de Genève dans les deux hypothèses. Il ressort toutefois sans équivoque des art. 20, 73 al. 3 et 75 al. 2 DPA que le for ainsi déterminé ne concerne que l'activité de jugement et non celle de l'instruction proprement dite (sous réserve, bien sûr, des compléments d'enquête au sens de l'art. 75 al. 2 DPA).
On peut se demander cependant si l'art. 20 DPA laisse tout loisir à l'administration de procéder à l'enquête de droit pénal administratif où elle l'entend, sans se préoccuper des difficultés qui peuvent en résulter pour l'inculpé. Cette question n'a toutefois pas à être tranchée ici car, de toute manière, en
BGE 103 IV 221 S. 223
dehors des actes d'instruction qui demandent à être opérés sur place (perquisitions, séquestres, inspections locales notamment), on ne saurait exiger de l'administration qu'elle procède ailleurs que là où elle dispose d'un établissement stable. Dès lors que, dans le cas particulier, l'Office fédéral de l'air ne possède pas de services décentralisés - sinon d'ordre purement technique - comme c'est le cas de l'Administration fédérale des douanes par exemple, on ne saurait lui imposer de dépêcher son enquêteur à Genève, comme le demande le plaignant, que s'il devait en résulter un allégement sensible de la procédure. Rien ne permettant de penser que tel est le cas, la plainte ne peut qu'être rejetée. | null | nan | fr | 1,977 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
2c7de252-0f9f-4b1b-8181-ab29ff45cc33 | Urteilskopf
117 Ia 22
6. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 8 avril 1991 dans la cause R. contre Président de la Cour civile II du Tribunal cantonal du canton du Valais (recours de droit public) | Regeste
Art. 4 BV
. Entschädigung des unentgeltlichen Rechtsbeistandes.
1. Zusammenfassung der allgemeinen Grundsätze (E. 3a).
2. Der unentgeltliche Rechtsbeistand kann direkt aus
Art. 4 BV
einen Anspruch auf Rückerstattung aller Auslagen herleiten, die sich bei der Ausübung seiner Aufgabe vernünftigerweise ergeben. Diese Bestimmung wird daher durch einen Entscheid verletzt, welcher die Rückerstattung auf die vor der Gerichtsbehörde unternommenen Schritte beschränkt (E. 4). | Erwägungen
ab Seite 22
BGE 117 Ia 22 S. 22
Extrait des considérants:
3.
a) L'indemnité à laquelle le défenseur d'office a droit s'apparente aux honoraires perçus par le mandataire plaidant aux frais de son client. Pour la fixer, il faut donc tenir compte de la nature et de l'importance de la cause, des difficultés spéciales qu'elle peut présenter en fait et en droit, du temps que le défenseur
BGE 117 Ia 22 S. 23
y a consacré et de la qualité de son travail, du nombre de conférences, d'audiences et d'instances auxquelles il a pris part, du résultat obtenu, enfin de la responsabilité qu'il a assumée (
ATF 109 Ia 110
consid. 3b; arrêt V. du 19 septembre 1984, SJ 107/1985 p. 13). A condition d'être équitable, il est admis que la rémunération de l'avocat d'office soit inférieure à celle du défenseur choisi (
ATF 109 Ia 111
consid. 3c; arrêt V. précité, SJ 107/1985 p. 13; CL. ROUILLER, La protection de l'individu contre l'arbitraire de l'Etat, in RDS 106/1987 II p. 329; P. ZEN-RUFFINEN, Assistance judiciaire et administrative: les règles minima imposées par l'art. 4 de la Constitution fédérale, in JdT 1989 I p. 52).
Ce n'est toutefois pas en se fondant sur ce dernier principe que le Président de la Cour civile II du Tribunal cantonal a retranché de l'état de frais les débours extrajudiciaires du recourant; il a considéré que ceux-ci ne pouvaient pas être remboursés dans le cadre d'une assistance judiciaire. La question litigieuse ne porte dès lors pas sur la quotité de la rémunération de l'avocat d'office, qui n'est pas contestée comme telle, mais sur le principe du remboursement de ces frais.
4.
... a) A l'appui de sa solution, le Président de la Cour civile II s'est référé au décret du 28 mai 1980 fixant le tarif des frais de justice (DTFJ); il a opposé aux frais judiciaires, qui sont dus à l'avocat pour des opérations déterminées et taxées, ceux qui restent à la charge de la partie qui l'a consulté et obéissent aux règles du mandat (
art. 394 ss CO
). Appliquée au domaine de l'assistance judiciaire, cette distinction est erronée. L'avocat d'office accomplit une tâche étatique régie par le droit public cantonal (
ATF 113 Ia 71
consid. 6,
ATF 109 Ia 108
/109 consid. 2b,
ATF 95 I 411
consid. 4 et les arrêts cités). Lors de sa désignation, il s'établit, entre l'avocat et l'Etat, un rapport juridique spécial en raison duquel l'avocat a contre l'Etat une prétention de droit public à être rétribué dans le cadre des dispositions cantonales applicables (
ATF 111 Ia 153
et les arrêts cités; arrêt non publié Multone du 9 juin 1988, consid. 2a). Il ne s'agit dès lors pas d'examiner à quelle rémunération pourrait prétendre l'avocat dans le cadre d'une activité librement consentie et pleinement rétribuée, mais de savoir ce que l'avocat d'office peut exiger de l'Etat au titre de l'assistance judiciaire. Par conséquent, l'autorité ne saurait s'inspirer des règles du mandat (
ATF 109 Ia 110
consid. 3a in fine), la prétention en paiement de l'indemnité n'étant pas de nature contractuelle (H. HEUBERGER, Das Armenrecht der Aargauischen Zivilprozessordnung,
BGE 117 Ia 22 S. 24
thèse Berne 1947, p. 84; K. MEYER, Das zivilprozessuale Armenrecht im Kanton Zug, thèse Fribourg 1953, p. 161).
b) L'art. 16 al. 1 du décret du 9 mai 1989 concernant l'assistance judiciaire et administrative (DAJA), applicable à la présente cause (art. 24 al. 2 DAJA; cf. arrêt non publié Martenet du 12 octobre 1990, consid. 3b), prévoit que la collectivité tenue au financement paie les frais de procédure de l'assisté et les honoraires de son avocat d'office dans la mesure où les frais de la cause ont été mis à sa charge. Quant aux frais et honoraires de l'avocat, ils sont toujours réglés par le tarif des frais de justice du 28 mai 1980 (DTFJ), faute d'un nouveau tarif décrété par le Grand Conseil (arrêt Martenet précité, consid. 3a). Au chapitre de l'assistance judiciaire (art. 36 à 43 DTFJ), l'art. 41 al. 4 DTFJ dispose que l'avocat a également droit au remboursement de ses débours. Citant une circulaire de l'Ordre des avocats valaisans du 10 mai 1985, le Président de la Cour civile II soutient que cette disposition a toujours été interprétée comme excluant le remboursement des frais de la correspondance non adressée au tribunal. Cette interprétation ne saurait toutefois lier l'autorité judiciaire: les dispositions édictées par l'Ordre des avocats, qui n'ont en général que la valeur de recommandations à l'usage de ses membres, ne constituent pas en effet du droit objectif (
ATF 109 Ia 111
consid. 3c; arrêt non publié Paratte du 30 avril 1990, consid. 2). Au demeurant, l'art. 24 al. 2 de la loi du 29 janvier 1988 sur la profession d'avocat et l'assistance judiciaire et administrative (LPAv), loi à laquelle l'autorité cantonale s'est pourtant référée à plus d'une reprise, déclare expressément qu'en matière d'assistance judiciaire les frais de déplacement, de ports, de téléphone et autres occasionnés par le litige et qui sont indispensables à sa solution sont pleinement couverts. La loi ne prévoit pas de motifs de limiter le remboursement aux seules démarches accomplies devant l'autorité judiciaire.
Le principe du remboursement intégral des débours n'est pas douteux: il est consacré non seulement par le texte de la loi (art. 24 al. 2 LPAv) et de l'art. 41 al. 4 DTFJ, mais aussi par les jurisprudences fédérale (
ATF 109 Ia 112
consid. 3d) et cantonales (Extraits des principaux arrêts du Tribunal cantonal du canton de Fribourg 1980 p. 61, 1983 p. 49; Recueil de jurisprudence neuchâteloise (RJN) 1985 p. 142 s. consid. 4 et 5), ainsi que par l'ensemble de la doctrine (HEUBERGER, op.cit., p. 81/82; MEYER, op.cit., p. 162 et 167; CHR. FAVRE, L'assistance judiciaire gratuite en droit suisse, thèse Lausanne 1989, p. 137; B. RIES, Die unentgeltliche Rechtspflege
BGE 117 Ia 22 S. 25
nach der aargauischen Zivilprozessordnung vom 18. Dezember 1984, thèse Zurich 1990, p. 235). Sont en particulier couverts les frais de téléphone et de vacation (HEUBERGER, op.cit., p. 82; MEYER, ibid.), voire les frais de photocopies, autant qu'ils ne sont pas compris dans les frais généraux de l'étude (arrêt X. du 20 février 1980, SJ 103/1981 p. 312 consid. 2g; arrêt non publié Casanova du 8 octobre 1980, consid. 4b; arrêt Paratte précité, consid. 4; RJN 1985 p. 143 consid. 5; Extraits ... 1986 p. 78 s.). Selon la pratique des autorités judiciaires valaisannes, seuls les débours de l'avocat de la partie assistée peuvent être réglés par la caisse de l'Etat, et non ceux de la partie elle-même (Y. TABIN, Les frais de justice et la liste des frais, in RVJ 1977 p. 239 No 105; cette question est cependant controversée: cf. FAVRE, op.cit., p. 114). Il doit toutefois s'agir de débours qui s'inscrivent raisonnablement dans l'accomplissement de la tâche de l'avocat d'office, à l'exclusion des démarches inutiles ou superflues (
ATF 109 Ia 110
/111 consid. 3b), à raison desquelles il ne saurait être rétribué (arrêt non publié Kalbermatten du 7 juillet 1981, consid. 3). Ainsi délimité, le remboursement des débours s'inscrit dans la jurisprudence selon laquelle la rémunération de l'avocat doit demeurer dans un rapport raisonnable avec la prestation fournie et la responsabilité encourue, et doit être fixée en tenant compte en particulier des dépenses causées directement par les opérations effectuées pour le client (
ATF 93 I 122
consid. 5a).
c) Contrairement aux textes de la loi et du tarif, ainsi qu'aux auteurs et arrêts précités, l'autorité intimée distingue selon que les frais encourus par l'avocat d'office ont leur source dans des démarches entreprises auprès de l'autorité judiciaire ou au contraire auprès de la partie assistée, de sa partie adverse ou de tiers; seuls les premiers, qualifiés de judiciaires, pourraient être remboursés au titre de l'assistance judiciaire. Cette distinction est dépourvue de justification. En matière civile tout particulièrement, le défenseur d'office est amené à accomplir dans le cadre du procès nombre de démarches "extrajudiciaires", par exemple pour recueillir des déterminations de son client ou de la partie adverse, respectivement de son conseil, ou pour rechercher une transaction. Or, il n'est pas contestable que les frais encourus à cette fin, pour peu qu'ils soient justifiés par la défense des intérêts de son client, doivent être remboursés (RIES, op.cit., p. 234). C'est ainsi que FAVRE (op.cit., p. 140) déclare que les éléments que l'autorité doit prendre en considération dans sa taxation "ne se limitent pas à l'activité
BGE 117 Ia 22 S. 26
perceptible, déployée devant les tribunaux, mais comprennent également les démarches préparatoires telles que visites et conférences avec le client" (dans le même sens, RIES, ibid.). La décision attaquée est d'autant plus incompréhensible que les procédés en cause peuvent conduire à une liquidation rapide du dossier avec, pour corollaire, une économie des deniers de l'Etat (considération qui n'est pas étrangère à la jurisprudence: cf. arrêt Multone précité, consid. 2b/bb).
d) Il est vrai que le Tribunal fédéral a eu l'occasion de constater qu'à Genève l'avocat d'office est également indemnisé pour des activités extrajudiciaires (
ATF 109 Ia 110
s. consid. 3a et b; arrêt V. précité, SJ 107/1985 p. 13, solution qui n'a pas été modifiée par le nouveau règlement du 24 août 1988 sur l'assistance juridique), ce qui laisserait entendre qu'il appartient au droit cantonal de définir et distinguer les procédés judiciaires et extrajudiciaires. En réalité, cette affirmation doit être comprise dans une acception différente. Le droit genevois accorde une assistance "juridique", c'est-à-dire aussi en dehors d'une procédure judiciaire ou préalablement à celle-ci (cf. art. 143 A al. 1 de la loi d'organisation judiciaire du 22 novembre 1941). Le droit à l'assistance juridique ne découlant pas dans ce cas de l'
art. 4 Cst.
(FAVRE, op.cit., p. 114; RIES, op.cit., p. 49), l'avocat ne saurait déduire de cette seule disposition le droit d'être rétribué pour ses opérations hors procès.
e) En refusant en principe le remboursement des débours extrajudiciaires du recourant, sans même examiner s'ils étaient justifiés et conformes à l'activité déployée par l'avocat, l'autorité cantonale est donc tombée dans l'arbitraire. La décision attaquée apparaît d'autant plus choquante dans son résultat que l'avocat d'office ne peut exiger de la partie assistée aucune indemnité complémentaire à celle qui lui a été versée par la caisse de l'Etat (
ATF 108 Ia 12
s. consid. 1 et les auteurs cités), notamment à raison de ses débours (HEUBERGER, op.cit., p. 89 in fine). Or, s'il ne peut prétendre s'enrichir avec les causes d'office, au moins l'avocat ne doit-il pas s'appauvrir en assumant celles-ci (FAVRE, op.cit., p. 140). Aussi convient-il de l'annuler. Le Tribunal fédéral n'a cependant pas à déterminer les montants qui doivent être remboursés au recourant. Il appartiendra au contraire à l'autorité cantonale de contrôler la pertinence et l'exactitude de l'état de frais produit, en se conformant aux critères exposés ci-dessus. | public_law | nan | fr | 1,991 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
2c7f57e9-efd0-4dca-a884-eae963ad7b4b | Urteilskopf
107 II 97
13. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 19 mars 1981 dans la cause N.L. (recours de droit public traité comme recours en nullité). | Regeste
Zuständigkeit der schweizerischen Behörden bezüglich der Verschollenerklärung von Ausländern.
Die schweizerischen Behörden sind zuständig, Ausländer, die ihren letzten bekannten Wohnsitz in der Schweiz gehabt haben, für verschollen zu erklären. Ihre Zuständigkeit ist ebenso für den Fall zu bejahen, da der Gesuchsteller in der Schweiz Rechte auszuüben gedenkt, die von einer Verschollenerklärung abhängig sind, und wenn von ihm vernünftigerweise nicht verlangt werden kann, dass er sein Gesuch bei den Behörden des letzten Wohnsitzes oder der Heimat des Verschwundenen stelle. | Sachverhalt
ab Seite 97
BGE 107 II 97 S. 97
N.L. ressortissant des Etats-Unis d'Amérique, et Y.Y. née M., de nationalité norvégienne, se sont mariés le 8 mai 1941 à Mollens-Randogne. Ils ont vécu en Valais.
Le 16 juillet 1980, N.L., domicilié à Crans-sur-Sierre, a requis le juge instructeur du district de Sierre de déclarer l'absence d'Y.L. née M. Il a exposé que depuis 1968 il vivait séparé de sa femme, laquelle avait disparu en mer au printemps 1971, au cours d'une traversée entre l'île de
BGE 107 II 97 S. 98
Malte et celle de Pantelleria. Le requérant n'avait plus eu de nouvelles depuis lors et l'enquête avait abouti à la thèse d'un suicide. Comme il désirait se remarier, il devait préalablement faire dissoudre son mariage en conformité de l'
art 102 CC
et, à cet effet, obtenir la déclaration d'absence de sa femme.
Le 17 juillet 1980, le juge instructeur du district de Sierre s'est déclaré incompétent pour connaître de la requête.
N.L. a interjeté un recours de droit public pour arbitraire tendant à faire annuler ce jugement et reconnaître la compétence du juge instructeur du district de Sierre.
Le Tribunal fédéral a traité ce recours comme recours en nullité et l'a admis.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Sous l'empire de l'
art. 8 LRDC
, le Tribunal fédéral a dénié aux autorités suisses la compétence pour déclarer l'absence de ressortissants étrangers (
ATF 42 II 324
s. consid. 2). Il s'est toutefois demandé s'il ne conviendrait pas d'admettre la juridiction des tribunaux suisses lorsque la déclaration d'absence tend uniquement à régler le sort de biens que l'étranger a laissés en Suisse (
ATF 46 II 496
ss). Il a également envisagé, à titre d'hypothèse il est vrai, la compétence des autorités suisses du lieu où le conjoint de la personne disparue voudrait et pourrait faire dissoudre son mariage après la déclaration d'absence (
ATF 46 II 499
).
L'
art. 8 LRDC
qui réglait l'état civil des personnes et les rapports de filiation a été abrogé par la loi du 25 juin 1976 modifiant le code civil. Le nouvel art. 8d et le nouvel art. 8e, introduits par la loi précitée, et l'art. 8a, l'art. 8b et l'art. 8c, entrés en vigueur en 1973, ne portent que sur le droit de la filiation. On ne peut appliquer en l'espèce l'art. 10 al. 2 de la loi fédérale du 22 juin 1881 sur la capacité civile. Cette disposition est certes demeurée en vigueur, dans son principe, par l'effet de l'
art. 34 LRDC
(
ATF 99 II 243
ss consid. 1,
ATF 82 II 171
s. consid. 2,
ATF 61 II 17
s. consid. 2,
ATF 38 II 3
s. consid. 2; GUINAND, Les conflits de lois en matière de capacité, p. 25; STAUFFER, Praxis zum NAG, n. 2 ad art. 34). La loi de 1881 ne réglait toutefois que l'exercice des droits civils, comme l'indiquait le terme allemand de "Handlungsfähigkeit" sciemment choisi par les auteurs du projet (FF 1879 III p. 821 ss). Or la déclaration d'absence est une institution qui se
BGE 107 II 97 S. 99
rattache moins à l'exercice qu'à la jouissance des droits civils, non visée par la loi précitée.
Théoriquement, la déclaration d'absence et les institutions analogues peuvent être soit rattachées au statut personnel de l'absent, soit soumises de manière distributive aux règles de conflits régissant chacun des domaines où elles sont destinées à produire des effets particuliers. La première solution mérite préférence, en principe. Elle prévient le démembrement de la jouissance des droits civils et empêche que des décisions contradictoires ne soient rendues sur la situation juridique de la personne disparue (SCHNITZER, Handbuch des internationalen Privatrechts, 4e éd., t. I p. 298 s.). Partant, l'art. 2 al. 1 et l'
art. 32 LRDC
fondent la compétence des autorités suisses pour déclarer l'absence de ressortissants étrangers établis en Suisse, ou qui, plus précisément, y ont eu leur dernier domicile connu. Les conditions pour une application de ces dispositions ne sont toutefois pas prouvées en l'espèce. Selon le jugement attaqué, on ne sait où Y.L. s'était établie après sa séparation d'avec le recourant. Il n'est donc pas certain qu'elle ait eu son dernier domicile en Suisse.
Le rattachement de la déclaration d'absence au statut personnel de l'absent ne saurait néanmoins avoir un caractère exclusif. Lorsqu'un intérêt légitime le justifie, on doit reconnaître aux autorités suisses la compétence de déclarer l'absence d'un étranger sans exiger la preuve d'un dernier domicile en Suisse. Tel est le cas si le requérant entend exercer en Suisse des droits subordonnés à une déclaration d'absence et qu'on ne puisse raisonnablement exiger de sa part qu'il présente sa demande aux autorités du dernier domicile ou de l'origine du disparu (cf. art. 38 du projet de loi fédérale sur le droit international privé; Schlussbericht der Expertenkommission zum Gesetzesentwurf, p. 93 s.). Ces conditions sont réunies en l'espèce. Le recourant entend faire dissoudre son mariage mais ignore où sa femme avait pris domicile après leur séparation. Or l'
art. 7h LRDC
l'autorise, à certaines conditions, à intenter une action en divorce devant le juge de son domicile suisse, et cette disposition s'applique, au moins par analogie, à la dissolution du mariage pour cause d'absence (STAUFFER, Praxis zum NAG, n. 27 ad art. 7h; BECK, n. 103 ad
art. 7h LRDC
); la compétence en la matière ne dépend pas du domicile de la partie défenderesse (BECK, n. 37 ad
art. 7h LRDC
). Le recourant
BGE 107 II 97 S. 100
doit dès lors être admis à présenter une requête de déclaration d'absence auprès des autorités suisses du lieu de son domicile actuel au sens de l'art. 7h précité, d'autant plus que ce lieu est aussi celui du dernier domicile conjugal (cf. dans ce sens, VISCHER, Droit international privé, Traité de droit privé suisse, t. I/4 p. 53; BECK, n. 104 s. ad
art. 7h LRDC
).
3.
Le recourant devra, pour obtenir la dissolution de son mariage, établir que le droit de son pays d'origine reconnaît la compétence des tribunaux suisses en la matière et admet la déclaration d'absence comme cause de divorce (
art. 7h al. 1 LRDC
). Les dispositions de la loi nationale de la partie défenderesse seront en revanche sans pertinence sur ces deux points (
ATF 94 II 65
ss). Quoi qu'il en soit, on ne peut subordonner la compétence de l'autorité sollicitée de déclarer l'absence à une démonstration du bien-fondé de l'action en divorce que le requérant se propose d'intenter. La solution contraire obligerait le juge de la déclaration d'absence à se prononcer sur le principe du divorce, avant toute entrée en matière, alors que l'action en divorce peut fort bien relever d'une juridiction d'un autre ordre et qu'elle est normalement soumise à une procédure différente (EGGER, n. 3 ad
art. 102 CC
; GÖTZ, n. 6 s. ad
art. 102 CC
). La compétence à raison du lieu doit dès lors être reconnue au juge instructeur du district de Sierre pour prononcer l'absence d'Y.L., sans que doive être démontré le droit pour le recourant d'obtenir ainsi la dissolution de son mariage. | public_law | nan | fr | 1,981 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
2c825358-6c3b-4bad-8846-72d722693e0e | Urteilskopf
113 II 465
82. Estratto della sentenza 17 dicembre 1987 della II Corte civile nella causa X contro Banca Y (ricorso per nullità) | Regeste
Bundesrechtswidrigkeit eines "provisorischen" Entscheids, mit dem eine Geldleistung definitiv zugesprochen wird (
Art. 8 ZGB
,
Art. 220 Abs. 2 und 3 StPO
/TI).
Gegen Bundesrecht verstösst eine kantonale Verfahrensordnung, nach der eine einstweilige, auf summarischer Prüfung der Ansprüche beruhende Massnahme als Grundlage für die endgültige Verpflichtung zu einer Geldzahlung ausreicht. Zulässigkeit der vorläufigen Zusprechung einer Entschädigung unter der Bedingung, dass innerhalb einer bestimmten Frist der ordentliche Richter angerufen wird? Frage offengelassen. | Sachverhalt
ab Seite 465
BGE 113 II 465 S. 465
A.-
Il 31 maggio 1985 la Corte delle assise criminali del Cantone Ticino ha inflitto a X, già direttore di una succursale della Banca Y, tre anni di reclusione (dedotto il carcere preventivo) per ripetuta truffa, ripetuta appropriazione indebita aggravata, ripetuta falsità in documenti, ripetuta e continuata sottrazione di documenti. Ha condannato il medesimo inoltre a risarcire in via provvisionale alla Banca Y, parte lesa, la somma di Fr. 900'000.-- (dispositivo n. 5), più Fr. 6'500'000.-- in solido con tre coimputati (dispositivo n. 6). Il 23 ottobre 1985 la Corte di
BGE 113 II 465 S. 466
cassazione e di revisione penale del Cantone Ticino ha annullato, su ricorso di X, alcuni capi della sentenza e rinviato gli atti per nuova decisione a una corte di merito composta di altri giudici e giurati. La nuova Corte delle assise criminali ha statuito il 3 dicembre 1986: ha prosciolto il ricorrente da tutte le imputazioni che le incombeva di riesaminare, ha ridotto la pena a due anni e dieci mesi (computato il carcere preventivo), ma ha lasciato sussistere l'intera condanna provvisionale argomentando di non poter ridefinire le pretese di diritto civile se le stesse non sono direttamente influenzate da un'assoluzione. Tale sentenza è stata impugnata a sua volta, per quanto concerne l'obbligo di risarcimento, davanti alla Corte di cassazione e di revisione penale, che il 25 marzo 1987 ha respinto il ricorso nella misura in cui era ricevibile. A parere di questa, la seconda Corte d'assise si era limitata con pertinenza a giudicare le provvisionali connesse direttamente agli illeciti dai quali l'imputato era stato prosciolto; l'obbligo di rifondere il totale di Fr. 7'400'000.-- dipendeva da reati il cui dispositivo di colpevolezza era rimasto intatto nella sentenza di rinvio: a ragione quindi i giudici di merito avevano escluso la possibilità di rivedere il problema.
B.-
Contro la prima sentenza del 31 maggio 1985 X ha esperito il 3 luglio 1985 al Tribunale federale un ricorso per nullità in cui ha chiesto che la condanna al noto risarcimento provvisionale fosse annullata. La Banca Y ha proposto di respingere il gravame. La Corte delle assise criminali ha rinunciato a formulare osservazioni. Il Tribunale federale ha accolto il ricorso annullando i dispositivi n. 5 e 6 (per quanto concerne il ricorrente) del giudizio impugnato.
Erwägungen
Dai considerandi:
2.
L'
art. 3 cpv. 1 del
Codice di procedura penale ticinese (CPP) prevede che "l'azione civile derivante da un reato si può esercitare contro gli autori ed i complici innanzi allo stesso giudice contemporaneamente all'azione penale". In linea di principio l'autorità penale deve estendere le proprie indagini alle circostanze che hanno influsso sulla determinazione del danno (
art. 218 CPP
). L'
art. 219 CPP
ribadisce che "nella sentenza di condanna la Corte d'assise, ad istanza della parte lesa, decide contemporaneamente sulle pretese di diritto civile". Questa competenza è esclusa tuttavia in caso di
BGE 113 II 465 S. 467
assoluzione (
art. 221 CPP
). Contro i dispositivi del giudizio penale che regolano la questione del risarcimento, tanto la parte lesa quanto il condannato possono ricorrere al tribunale di secondo grado nei modi e nelle forme stabiliti dal Codice di procedura civile (
art. 222 CPP
). Se le risultanze del processo penale appaiono insufficienti per un sindacato di natura civile, la parte lesa è rimessa al foro ordinario (
art. 220 cpv. 1 CPP
); "in tale caso la Corte può accordare alla parte lesa un risarcimento in via provvisionale" (cpv. 2); contro simili provvedimenti non è dato ricorso (cpv. 3).
a) In concreto le somme attribuite alla parte lesa si fondano su un giudizio provvisionale a norma dell'
art. 220 cpv. 2 CPP
. Nella propria motivazione l'autorità esordisce, per vero, affermando che le pretese della parte civile "meritano integrale accoglimento poiché corredate da tutti i necessari documenti per il giudizio in sede penale". Subito dopo essa precisa nondimeno che si tratta di importi "richiesti in via provvisionale" e che sono adempiuti i requisiti "per accogliere la domanda provvisionale" (compreso il requisito dell'urgenza, che è il criterio tipico di ogni misura provvisionale); inoltre il dispositivo della sentenza specifica con chiarezza che i versamenti sono imposti "a titolo provvisionale", "in via provvisionale", "quale provvisionale", e che per la liquidazione del risarcimento la parte civile è rimessa al foro ordinario. L'opinione della resistente, secondo cui il giudizio della corte avrebbe una portata non solo provvisionale, ma definitiva parziale, non può dunque essere condivisa. Per altro, ove ciò fosse, il condannato avrebbe avuto la facoltà di insorgere all'autorità cantonale di appello (
art. 222 CPP
) e la stessa parte lesa non avrebbe chiesto, davanti alla nuova Corte d'assise chiamata a giudicare su rinvio, "la conferma della provvisionale" a carico degli imputati.
b) Una condanna provvisionale emessa da una Corte d'assise su pretese civili non può essere deferita, come si è visto, a un'autorità cantonale superiore (
art. 220 cpv. 3 CPP
). Non può essere impugnata nemmeno con ricorso per riforma o con ricorso per cassazione al Tribunale federale; l'unico rimedio esperibile è il ricorso per nullità o, in quanto non sia dato un titolo di nullità, il ricorso di diritto pubblico (
DTF 96 I 631
consid. 1). Occorre esaminare pertanto se la sentenza impugnata configuri gli estremi dell'
art. 68 cpv. 1 lett. a o b OG
: ove l'ipotesi dovesse verificarsi, la condanna provvisionale incorrerebbe nell'annullamento già per questo motivo (...).
BGE 113 II 465 S. 468
5.
L'obbligo di rifondere un danno in via provvisionale violerebbe (...), a parere del ricorrente, la forza derogatoria del diritto federale, che salvo casi esplicitamente definiti osterebbe a una condanna del genere. La critica è ricevibile sotto il profilo dell'
art. 68 cpv. 1 lett. a OG
, il diritto civile della Confederazione prevalendo anche sulle singole leggi cantonali di procedura (
DTF 102 II 159
con riferimenti). V'è da chiarire se la Corte d'assise abbia realmente applicato una norma del diritto ticinese contraria al diritto federale.
a) L'
art. 220 CPP
dispone - come si è osservato - che la Corte d'assise, ove non stimi sufficienti i dati del processo per statuire sul credito avanzato dalla parte lesa, rimette quest'ultima al foro civile; in tale evenienza può accordare nondimeno un risarcimento provvisionale, che non soggiace a ricorso. Ciò sembra significare che l'obbligo di rifusione si basa su un apprezzamento sommario e provvisorio delle risultanze processuali: se l'istruzione invero permette di giudicare esaurientemente la pretesa civile, la Corte - su istanza della parte lesa - decide al riguardo nel giudizio stesso (
art. 219 CPP
). Ora, un risarcimento provvisionale può condurre a risultati inaccettabili. Se appena si pensa, in concreto, che la parte lesa vanta nei confronti dell'imputato un credito complessivo di Fr. 7'583'681.50 e che la provvisionale richiesta di Fr. 7'400'000.--, interamente accolta dalla Corte, costituisce quasi il 98% del totale, mal si comprende quale interesse abbia ancora la parte lesa a procedere in via ordinaria, apparendo di improbabile (se non impossibile) incasso, per la sua entità, già la somma ottenuta in via provvisionale. L'
art. 220 CPP
non contempla l'assegnazione di un termine entro cui far valere la pretesa di risarcimento davanti al giudice civile con la comminatoria che, in caso di inosservanza, la provvisionale decade: ne segue che la parte lesa, rinunciando all'azione di merito, si vede attribuire un risarcimento di carattere definitivo in esito a una procedura sommaria fondata su risultanze ritenute insufficienti per un giudizio di tale indole. Contro questa decisione il debitore non ha alcun rimedio giuridico: non solo gli è sottratta la facoltà di opporre i mezzi di difesa che gli competerebbero in sede ordinaria (il debitore condannato al risarcimento in via definitiva dal giudice penale può insorgere al Tribunale di appello come il debitore condannato in via definitiva dal giudice civile:
art. 222 CPP
), ma anche quelli che gli spetterebbero in una procedura sommaria (
art. 382 CPC
ticinese; cfr.
DTF 104 Ia 413
consid. 4 in fine). V'è da domandarsi persino se egli abbia la possibilità di
BGE 113 II 465 S. 469
promuovere un'azione volta a far dichiarare il debito inesistente: la giurisprudenza ticinese difatti assimila una provvisionale che poggia su una sentenza penale di condanna passata in giudicato a un titolo di rigetto definitivo dell'opposizione secondo l'
art. 80 LEF
(sentenza 16 ottobre 1986 della Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale di appello in re Banca Y contro S., consid. 5). D'altro lato, solo la parte lesa soddisfatta dell'importo ottenuto in via provvisionale e che tralascia l'azione di merito beneficia del vantaggio descritto: la parte lesa rimessa al foro civile (
art. 220 cpv. 1 CPP
) o quella che non adisce accessoriamente il giudice penale, ma si rivolge di sua iniziativa al giudice di merito (art. 111 segg. CPC ticinese), sottostà alle regole della procedura ordinaria e ai mezzi di ricorso ivi previsti. La resistente fruisce così di un duplice privilegio. Senza contare che nel caso attuale essa ha già ricevuto, giusta l'
art. 60 cpv. 1 CP
(che premette un danno il cui ammontare è stabilito giudizialmente o con transazione), le somme confiscate di US$ 3'600.--, Fr. 25'000.--, Fr. 26'000.-- e US$ 421'467.-- a parziale copertura del credito. Rimane il problema di sapere se la disciplina dell'
art. 220 cpv. 2 CPP
sia compatibile con la forza derogatoria del diritto federale.
b) In primo luogo occorre scartare l'ipotesi che il risarcimento provvisionale dell'
art. 220 cpv. 2 CPP
rappresenti una forma di garanzia destinata ad assicurare la riparazione del danno. Qualsiasi deposito pecuniario o versamento in garanzia è ottenibile solo nelle forme e con i mezzi della legge federale sulla esecuzione e sul fallimento (pignoramento provvisorio, inventario, sequestro): misure provvisionali intese ad assicurare il pagamento di una somma non possono essere rette da leggi cantonali (
art. 38 cpv. 1 LEF
;
DTF 108 II 182
consid. 2a con citazioni; cfr. l'
art. 79 cpv. 2 PC
). Una condanna nel senso dell'
art. 220 cpv. 2 CPP
non può interpretarsi quindi che come l'attribuzione vera e propria di una somma a titolo di risarcimento sulla scorta di un giudizio provvisionale. Se non che, la conciliabilità di una misura simile con l'
art. 38 cpv. 1 LEF
è stata negata a sua volta in
DTF 74 II 51
consid. 3, ove è detto che un debitore non può essere condannato in via provvisionale (nemmeno sulla base di un'esplicita disposizione della procedura cantonale) a corrispondere un importo in denaro o parte di esso. Tale sentenza è oggetto di critiche (LEUCH, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 3a edizione, nota 3 ad art. 326; VOGEL, Probleme des vorsorglichen Rechtsschutzes, in: SJZ 76/1980, pag. 94 seg.;
BGE 113 II 465 S. 470
MEIER, Grundlagen des einstweiligen Rechtsschutzes, Zurigo 1983, pag. 276). Un giudizio posteriore (
DTF 79 II 288
) precisa per altro che il diritto federale non impedisce la restituzione ordinata in via provvisionale di un importo sottratto illecitamente; aggiunge però che una condanna del genere non raffigura un titolo esecutivo a mente dell'
art. 80 LEF
. Condivisa da taluni autori (v. LEUCH, loc.cit.; VOYAME, Droit privé fédéral et procédure civile cantonale, in: RDS 1961 II 167), quest'ultima sentenza è disapprovata sia da chi scorge in una condanna provvisionale un titolo esecutivo (MEIER, loc.cit.; VOGEL, loc.cit.; GLOOR, Vorsorgliche Massnahmen im Spannungsfeld von Bundesrecht und kantonalem Zivilprozessrecht, tesi, Zurigo 1982, pag. 106 seg.) sia da chi preferisce la soluzione originariamente adottata in
DTF 74 II 51
(MATILE, Les mesures provisionnelles ordonnant l'exécution et la garantie d'obligations de "donner", in: JdT 1957 III 102 seg.; PELET, Mesures provisionnelles: droit fédéral ou cantonal?, Losanna 1987, pag. 244 segg.; HUTH, Die vorsorglichen Verfügungen nach baselstädtischem Zivilprozessrecht, tesi, Basilea 1974, pag. 15). Nel caso odierno, comunque si risolva la controversia, l'esecutività della sentenza impugnata non è un tema in discussione: litigiosa è la stessa condanna provvisionale.
c) L'obbligo di risarcimento pronunciato in concreto dalla Corte d'assise viola il diritto federale quand'anche si ritenesse, con
DTF 79 II 288
, che la procedura di un Cantone può autorizzare la condanna di un debitore al rimborso di un importo pecuniario in via provvisionale. Senza riguardo alla liceità di una condanna simile nella prospettiva dell'
art. 38 cpv. 1 LEF
, per principio l'ordinamento di un Cantone non può permettere che si imponga il pagamento di una somma in via definitiva nell'ambito di una misura provvisionale emanata con un giudizio sommario. Il diritto civile non ignora il pagamento di importi in via provvisionale, ma si tratta di contributi alimentari indispensabili, destinati a garantire la sussistenza medesima del creditore, e la cui efficacia si limita alla durata della causa (
art. 145, 281 cpv. 2 e 283 CC
). Per il loro carattere e per le norme di procedura cui soggiacciono, le misure provvisionali non sono idonee a legittimare un giudizio di merito. L'
art. 8 CC
esige che le parti siano ammesse a far valere tutte le ragioni e le circostanze invocate a sostegno della loro pretesa o contro la pretesa avversaria; le parti, in altre parole, devono essere poste in grado di provare l'insieme dei fatti rilevanti per l'esito del giudizio (
DTF 108 II 318
,
DTF 107 III 2
consid. 1,
DTF 107 II 425
consid. 3b,
DTF 105 III 116
consid. 5b,
DTF 102 III 13
consid. 2a).
BGE 113 II 465 S. 471
Ciò può avvenire solo in una procedura ordinaria; una provvisionale che si conclude con un giudizio di merito viola il diritto federale già sotto il profilo dell'
art. 8 CC
(MATILE, op.cit., pag. 103; VOYAME, op.cit., pag. 166 seg.). Ci si potrebbe interrogare se la situazione sarebbe diversa, sempre nei riguardi del diritto federale, qualora la condanna di risarcimento provvisionale fosse vincolata, sotto pena di decadenza, all'obbligo di intentare la causa ordinaria entro un dato termine. La questione può rimanere aperta. Anzitutto perché una comminatoria in tal senso (prevista all'
art. 381 CPC
ticinese per le misure cautelari che emanano dal giudice civile) non è stata applicata nel caso precipuo. In secondo luogo perché la parte lesa non versa in frangenti analoghi a quelli prospettati dagli
art. 145, 281 cpv. 2 o 283 CC
, ove la sussistenza del creditore o della sua famiglia dipende dalla possibilità di ottenere versamenti in denaro già durante la causa (VOGEL, loc.cit., accenna alla vittima di un incidente della circolazione, inabile al lavoro, o al dipendente licenziato in tronco per motivi gravi oggetto di contestazione). | public_law | nan | it | 1,987 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
2c8683aa-996a-46f8-948c-7dca8a97f751 | Urteilskopf
138 V 292
35. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. T. gegen Stadt Dietikon (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_321/2012 vom 11. Juli 2012 | Regeste
Art. 59 ATSG
;
Art. 89 Abs. 1 lit. c BGG
;
Art. 35 Abs. 1 IVG
;
Art. 82 IVV
und
Art. 71
ter
Abs. 3 AHVV
;
Art. 7 Abs. 1 lit. c und Abs. 2 ELV
;
Art. 20 Abs. 1 ELV
und
Art. 67 Abs. 1 AHVV
; Beschwerdelegitimation des Kindes einer Ergänzungsleistungen beziehenden Person, für das Anspruch auf eine Kinderrente der Invalidenversicherung besteht.
Das erforderliche Rechtsschutzinteresse des mündigen Kindes, für das Anspruch auf eine Kinderrente der Invalidenversicherung besteht, an der Anfechtung der für dieses gesondert vorgenommenen Berechnung der Ergänzungsleistung (EL) ergibt sich aus dessen Befugnis, die Eltern zum EL-Bezug anzumelden (E. 4).
Frage offengelassen, ob
Art. 71
ter
Abs. 3 AHVV
sinngemäss auch im EL-Bereich anwendbar ist, da selbst ein Anspruch des mündigen Kindes auf Auszahlung der gesondert berechneten Ergänzungsleistung an sich nicht ohne weiteres die den grundsätzlichen und umfangmässigen Leistungsanspruch als solchen betreffende Beschwerdebefugnis vermittelte (E. 4.2.2). | Sachverhalt
ab Seite 293
BGE 138 V 292 S. 293
A.
Die bei ihrer Mutter wohnhafte T. begann im Jahre 2009 die dreijährige Ausbildung zur Tourismusfachfrau HF an der Schule X. Das Amt für Zusatzleistungen zur AHV/IV der Stadt Zürich richtete ihr ab diesem Monat Ergänzungsleistungen (EL) zur Kinderrente der Invalidenversicherung aus (Verfügungen vom 9. November und
BGE 138 V 292 S. 294
1. Dezember 2009). Nach dem Wegzug ihres Vaters nach Dietikon war ab Mai 2010 neu die dortige Durchführungsstelle für Zusatzleistungen zur AHV/IV zuständig für die Berechnung der Ergänzungsleistungen. Nachdem die Amtsstelle mit unangefochten gebliebener Verfügung vom 25. Juni 2010 die Leistungen ab 1. Juli 2010 eingestellt hatte, lehnte sie mit Verfügung vom 20. Dezember 2011 die Ausrichtung von Leistungen ab. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 24. Januar 2012 fest.
B.
Auf die hiegegen erhobene Beschwerde der T. trat das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 12. März 2012 nicht ein.
C.
T. führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Rechtsbegehren, der Entscheid vom 12. März 2012 sei aufzuheben und die Vorinstanz sei zu verpflichten, auf die Beschwerde gegen den Einspracheentscheid vom 24. Januar 2012 einzutreten, unter Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
Die Durchführungsstelle für Zusatzleistungen zur AHV/IV der Stadt Dietikon verzichtet auf eine Stellungnahme. Das kantonale Sozialversicherungsgericht und das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) verzichten auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Vorinstanz hat ihr Nichteintreten auf die Beschwerde gegen den Einspracheentscheid vom 24. Januar 2012 damit begründet, eine Drittauszahlung von Ergänzungsleistungen an das mündige Kind sei gesetzlich nicht vorgesehen. Wie die IV-Kinderrente sollen die Zusatzleistungen dem invaliden Elternteil ermöglichen, seiner zivilrechtlichen Unterhaltspflicht nachzukommen. Der Anspruch stehe somit dem Rentenempfänger zu, ohne die Rechtsstellung des unterhaltsberechtigten mündigen Kindes zu präjudizieren. Es bestehe daher kein hinreichendes "Berührtsein" der Beschwerdeführerin im Sinne von
Art. 59 ATSG
(SR 830.1), um die Verfügung anzufechten, mit der über den laufenden Ergänzungsleistungsanspruch ihres Vaters entschieden worden sei.
3.
Nach
Art. 59 ATSG
ist zur Beschwerde berechtigt, wer durch die angefochtene Verfügung oder den Einspracheentscheid berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder
BGE 138 V 292 S. 295
Änderung hat. Der Begriff des schutzwürdigen Interesses für das Verfahren vor dem kantonalen Versicherungsgericht ist gleich auszulegen wie derjenige nach
Art. 89 Abs. 1 lit. c BGG
für das Verfahren der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vor dem Bundesgericht. Ein schutzwürdiges Interesse liegt somit vor, wenn die tatsächliche oder rechtliche Situation des oder der Rechtsuchenden durch den Ausgang des Verfahrens beeinflusst werden kann. Dabei wird verlangt, dass die Beschwerde führende Person durch den angefochtenen Verwaltungsakt (Verfügung oder Einspracheentscheid) stärker als jedermann betroffen ist und in einer besonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung zur Streitsache steht (
BGE 136 V 7
E. 2.1 S. 9 mit Hinweisen; Urteil 9C_822/2011 vom 3. Februar 2012 E. 3.1).
3.1
Anspruch auf Ergänzungsleistungen haben u.a. Personen (mit Wohnsitz und gewöhnlichem Aufenthalt [
Art. 13 ATSG
] in der Schweiz), wenn sie Anspruch auf eine Rente der Invalidenversicherung haben (
Art. 4 Abs. 1 lit. c ELG
[SR 831.30]). Die Berechnung der jährlichen Ergänzungsleistung ist in den
Art. 9 ff. ELG
und
Art. 1 ff. ELV
(SR 831.301) geregelt. Hat die EL-ansprechende oder -beziehende Person Kinder, die einen Anspruch auf eine Kinderrente der IV begründen, gilt insbesondere Folgendes: Lebt das Kind nicht bei den Eltern oder lebt es bei einem Elternteil, der nicht rentenberechtigt ist und für den auch kein Anspruch auf eine Zusatzrente besteht, so ist die Ergänzungsleistung gesondert zu berechnen. Dabei ist das Einkommen der Eltern soweit zu berücksichtigen, als es deren eigenen Unterhalt und den der übrigen unterhaltsberechtigten Familienangehörigen übersteigt (
Art. 7 Abs. 1 lit. c und Abs. 2 ELV
in Verbindung mit
Art. 9 Abs. 5 lit. a ELG
). Vorliegend geht es um einen Anwendungsfall gesonderter Berechnung der Ergänzungsleistung im Sinne dieser Verordnungsregelung.
3.2
Anrecht auf Ergänzungsleistungen haben, sofern die übrigen Voraussetzungen gegeben sind, nur Personen, die einen selbständigen (originären) Anspruch auf eine IV-Rente haben. Kinder, für die ein Anspruch auf eine Kinderrente nach
Art. 35 Abs. 1 IVG
besteht, können keinen eigenen Anspruch auf Ergänzungsleistungen begründen. Das gilt auch bei gesonderter Berechnung der Ergänzungsleistung gestützt auf
Art. 7 Abs. 1 lit. c und Abs. 2 ELV
. Die betreffenden Kinder können auch nicht, etwa aufgrund einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise, als Destinatäre eines Teils der Ergänzungsleistungen angesehen werden mit der Folge, dass ihnen
BGE 138 V 292 S. 296
ein separat ausgeschiedener Teil davon auszurichten wäre (SVR 2012 EL Nr. 2 S. 4, 9C_371/2011 E. 2.3 und 2.4.2; FamPra.ch 2010 S. 135, 8C_624/2007 E. 5.2).
Mangels Anspruchs aus eigenem Recht kann die Beschwerdeführerin nicht direkt, sondern nur als Dritter "pro Adressat" beschwerdeberechtigt sein.
4.
Im Interesse einer anderen Person ein Rechtsmittel zu ergreifen, erfordert ein - wie auch immer geartetes - besonderes eigenes Berührtsein (
BGE 137 III 67
E. 3.5 S. 74). Der Dritte muss ein selbständiges, eigenes Rechtsschutzinteresse an der Beschwerdeführung haben, was voraussetzt, dass ihm aus dem streitigen Verwaltungsakt ein unmittelbarer Nachteil erwächst; bloss mittelbare, faktische Interessen an dessen Aufhebung oder Änderung reichen nicht aus (SVR 2010 BVG Nr. 22 S. 86, 9C_918/2009 E. 4.3.1 mit Hinweisen).
4.1
Nach Auffassung der Beschwerdeführerin ist sie von der Verfügung und vom Einspracheentscheid der Beschwerdegegnerin besonders berührt, weil es um die gesonderte Berechnung ihres Bedarfs gehe und die Ergänzungsleistung bisher - letztmals für Juni 2010 - ihr und nicht dem nicht in häuslicher Gemeinschaft lebenden rentenberechtigten Vater ausbezahlt worden sei.
4.2
4.2.1
ELG und ELV enthalten keine Vorschriften über die Drittauszahlung. Der kraft
Art. 1 Abs. 1 ELG
anwendbare
Art. 20 ATSG
regelt unter dem Titel "Gewährleistung zweckgemässer Verwendung" die Auszahlung an einen Dritten oder eine Behörde, der oder die der berechtigten Person gegenüber gesetzlich oder sittlich unterstützungspflichtig ist oder diese dauernd fürsorgerisch betreut. Um einen solchen Tatbestand geht es hier jedoch nicht. Gemäss der Wegleitung des BSV über die Ergänzungsleistungen zur AHV und IV (WEL, in der ab 1. April 2011 gültigen Fassung
www.bsv.admin.ch/vollzug/documents/index/category:59
) wird der gesondert berechnete EL-Anteil für das Kind [
Art. 7 Abs. 1 lit. c und Abs. 2 ELV
] grundsätzlich an dieselbe Person oder Zahlstelle ausgerichtet wie die Kinderrente (Rz. 4240.01). Mündige Kinder können [analog
Art. 71
ter
Abs. 3 AHVV
; SR 831.101] die Auszahlung ihres gesondert berechneten EL-Anteils an sich verlangen (Rz. 4240.02).
Art. 71
ter
Abs. 3 AHVV
, in Kraft seit 1. Januar 2011, lautet wie folgt: Wird das Kind volljährig, so ändert sich an der vorher praktizierten Auszahlung [der Kinderrente an den rentenberechtigten oder
BGE 138 V 292 S. 297
an den nicht rentenberechtigten Elternteil nach Abs. 1] nichts, es sei denn, das volljährige Kind verlange die Auszahlung an sich selber. Abweichende vormundschaftliche oder zivilrichterliche Anordnungen bleiben vorbehalten. Diese Vorschrift ist nach
Art. 82 IVV
(SR 831.201; in Verbindung mit
Art. 35 Abs. 4 Satz 3 IVG
) sinngemäss auf Kinderrenten der Invalidenversicherung anwendbar. Sie wurde als Folge von
BGE 134 V 15
erlassen (vgl. SVR 2010 IV Nr. 22 S. 26, 9C_326/2009 E. 3.5).
4.2.2
Es kann offenbleiben, ob
Art. 71
ter
Abs. 3 AHVV
sinngemäss auch im EL-Bereich anwendbar ist und Rz. 4240.01 und 4240.02 WEL gesetzmässig sind oder ob von einem qualifizierten Schweigen des Gesetz- und Verordnungsgebers auszugehen ist in dem Sinne, dass eine Auszahlung der für das mündige Kind nach
Art. 7 Abs. 1 lit. c und Abs. 2 ELV
gesondert berechneten Ergänzungsleistung unzulässig ist, was keinen Raum für eine richterliche Lückenfüllung liesse (
BGE 138 II 1
E. 4.2 S. 3). Selbst wenn die Beschwerdeführerin - anders lautende vormundschaftliche oder zivilrichterliche Anordnungen vorbehalten - Anspruch darauf hätte, dass die für sie berechnete Ergänzungsleistung ihr und nicht ihrem Vater oder ihrer Mutter ausgerichtet wird, ergäbe sich daraus nicht ohne weiteres die den grundsätzlichen und umfangmässigen Leistungsanspruch als solchen betreffende Beschwerdebefugnis (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 226/04 vom 11. Oktober 2004 E. 4.2).
4.3
4.3.1
Die Berechtigung, einen bundessozialversicherungsrechtlichen Anspruch auf dem Rechtsmittelweg geltend zu machen, steht in einem engen Zusammenhang mit der Befugnis, die versicherte Person zum Bezug der entsprechenden Leistung anzumelden. Nach dem Grundsatz der Einheit des Prozesses vermittelt das dafür erforderliche Rechtsschutzinteresse bereits den Anspruch auf Erlass einer Verfügung. Ist eine Person berechtigt, die Anmeldung vorzunehmen, kommt ihr deshalb regelmässig auch die Legitimation zu, den streitigen Anspruch im Verwaltungsprozess selbständig zu verfolgen (
BGE 130 V 560
E. 4.3 S. 568 mit Hinweis).
4.3.2
Gemäss
Art. 20 Abs. 1 ELV
wird der Anspruch auf eine jährliche Ergänzungsleistung durch eine schriftliche Anmeldung geltend gemacht. Artikel 67 Absatz 1 AHVV ist sinngemäss anwendbar. Nach Satz 2 dieser Bestimmung sind zur Geltendmachung des Anspruchs auf eine Rente oder Hilflosenentschädigung der AHV u.a. auch die Kinder des Berechtigten befugt. Die Beschwerdeführerin
BGE 138 V 292 S. 298
ist somit berechtigt, ihren Vater zum EL-Bezug anzumelden. Daraus ergibt sich unmittelbar ihre Legitimation zur Einsprache gegen die Verfügung vom 20. Dezember 2011 und zur Beschwerde gegen den Einspracheentscheid vom 24. Januar 2012. Der vorinstanzliche Nichteintretensentscheid verletzt somit Bundesrecht (
Art. 95 lit. a BGG
). | null | nan | de | 2,012 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
2c889d03-ab66-417a-8763-8d6dc857fd8c | Urteilskopf
85 IV 224
59. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 13. November 1959 i.S. Müller & Konsorten gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau. | Regeste
1.
Art. 221 Abs. 1 StGB
.
a) Eine Feuersbrunst liegt vor, wenn der Brand vom Urheber nicht mehr selber bezwungen werden kann (Erw. I/1);
b) Der Versicherer des verbrannten Gegenstandes ist nicht Geschädigter (Erw. I/2);
c) Der Haupt- oder Alleinaktionär, der eine Sache der Gesellschaft anzündet, schädigt einen anderen (Erw. I/3).
2.
Art. 239 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
.
a) Unter den Begriff der öffentlichen Verkehrsanstalt fallen auch Privatbetriebe, die öffentlichen Verkehrszwecken dienen (Erw. III/2);
b) Das Eigentum an einem Teil der Verkehrsanlage berechtigt nicht zur Störung des Betriebes (Erw. III/3). | Sachverhalt
ab Seite 225
BGE 85 IV 224 S. 225
A.-
Reinhold Müller war Eigentümer eines Oelgemäldes, das Paolo Ucello zugeschrieben wurde. Am 20. Dezember 1957 liess er es für Fr. 75'000.-- bei der Versicherungsgesellschaft "Helvetia" für die Dauer von drei Tagen gegen Transportgefahren, worunter auch gegen Feuer, versichern. Zwei Tage später unternahm er mit einem Personenauto, das der von ihm beherrschten Primera AG gehörte, in Begleitung seines Angestellten Mohler eine Fahrt, angeblich um das mitgeführte Gemälde von Zürich nach Bern zu bringen. Zwischen Berikon und Zufikon täuschte Mohler, der den Wagen führte, auf offener Strecke eine Motorpanne vor, indem er ausstieg und sich am Vergaser und an der Benzinzuleitung zu schaffen machte. Unterdessen zündete Müller die im Wageninnern befindlichen Putzlappen an, nachdem er sie mit Benzin übergossen hatte, so dass schlagartig ein grosses Feuer entstand, welches das Gemälde samt Rahmen und Verpackung vollständig vernichtete und das Innere des Fahrzeuges zerstörte.
Müller und Mohler erklärten auf dem Brandplatz dem Polizisten, beim Versuch, den Motordefekt zu beheben,
BGE 85 IV 224 S. 226
sei durch eine beim Armaturenbrett plötzlich auftretende Stichflamme der Mittelteil des Fahrzeuges explosionsartig in Feuer geraten. Am 23. Dezember 1957 meldete Müller der Versicherung den angeblich durch Selbstentzündung entstandenen Feuerschaden und erhob Anspruch auf Auszahlung der Versicherungssumme von Fr. 75'000.--. Am 30. Dezember 1957 und 21. Januar 1958 erneuerte er das Begehren. Die Versicherungsgesellschaft, welche Verdacht geschöpft hatte, verweigerte jedoch die Deckung des Schadens.
B.-
.....
C.-
Gerhard Müller erstellte 1955/56 im Auftrag der Autobus AG, Liestal, die Gondelbahn Reigoldswil-Wasserfallen. Nach Beendigung der Arbeiten hielt die Auftraggeberin einen bedeutenden Teil des vereinbarten Werklohnes wegen angeblicher Mängel zurück. Da der darüber geführte Prozess einen schleppenden Gang nahm und Müller auf sein Guthaben angewiesen war, versuchte er, die Befriedigung seiner Ansprüche auf andere Weise zu erreichen. Sein Bruder Reinhold Müller liess durch die Mastag AG eine Landparzelle erwerben, auf dem der erste Trägermast der Seilbahn errichtet war; in der Nacht vom 14./15. Januar 1958 liessen die Gebrüder Müller durch Fachleute den Trägermast demontieren und das Förderseil durchschneiden. Die Gondelbahn wurde dadurch für einige Zeit ausser Betrieb gesetzt.
D.-
Das Kriminalgericht des Kantons Aargau erklärte am 12. Februar 1959 Reinhold Müller und Mohler, diesen neben anderen Delikten, der vorsätzlichen Brandstiftung und des versuchten Betruges sowie Gerhard und Reinhold Müller der vorsätzlichen Störung eines öffentlichen Betriebes schuldig.
E.-
Mit der Nichtigkeitsbeschwerde wird unter anderem Freispruch von den Anklagen der Brandstiftung und der Störung eines öffentlichen Betriebes verlangt.
F.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau beantragt Abweisung der Beschwerden.
BGE 85 IV 224 S. 227
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
I.
Brandstiftung.
I.1.
Vorsätzliche Brandstiftung setzt nach
Art. 221 Abs. 1 StGB
voraus, dass der Täter eine Feuersbrunst verursacht, welche einen andern schädigt oder eine Gemeingefahr herbeiführt.
Unter Feuersbrunst versteht das Gesetz nicht einen so grossen oder gefährlichen Brand, dass der Täter nicht mehr imstande ist, den Umfang des drohenden Schadens auf bestimmte Sachen oder Personen zu begrenzen. Läge nur dann Brandstiftung vor, so wäre das besondere Tatbestandsmerkmal der Gemeingefahr überflüssig, das nach Art. 221 Abs. 1 nur erfüllt sein muss, wenn ein Schaden Dritter nicht entsteht (
BGE 85 IV 131
). Das Merkmal der Feuersbrunst wird somit im vorliegenden Falle nicht deswegen ausgeschlossen, weil Müller das Auto mit dem Bild an einer einsamen, auf offenem Feld gelegenen Stelle angezündet hat, wo ein Übergreifen des Feuers auf andere Güter nicht zu befürchten war. Wie auch die Entstehungsgeschichte des Art. 221 zeigt, hat der Ausdruck Feuersbrunst den Sinn, dass nicht jedes unbedeutende Feuer, das ohne Gefahr beherrscht werden kann, unter den Brandstiftungstatbestand fallen soll, sondern bloss ein Feuer von solcher Stärke oder Ausdehnung, dass es vom Urheber nicht mehr selber bezwungen werden kann (STOOS, Bericht zum Vorentwurf 1896, S. 43; ZüRCHER, Erläuterungen zum Vorentwurf von 1908, S. 266; Botschaft des Bundesrates vom 23. Juli 1918, BBl 1918 IV S. 46; Sten.Bull. NR 1929 S. 545/6 und StR 1931 S. 547; THORMANN/OVERBECK,
Art. 221 N 1
und 6; HAFTER, Bes. Teil Bd. II, S. 499 und 502; LOGOZ,
Art. 221 N 1
S. 429; SCHWANDER, Das schweiz. Strafgesetzbuch, Nr. 669).
Diese Voraussetzung trifft hier zu. Nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz, die den Kassationshof gemäss
Art. 277bis Abs. 1 und
Art. 273 Abs. 1 lit. b
BGE 85 IV 224 S. 228
BStP
binden, hat das im Auto entfachte Feuer einen derart erheblichen Umfang angenommen, dass die Beschwerdeführer es nicht mehr zu meistern imstande waren; zudem bestand wegen des im Wagen vorhandenen Benzinvorrates Explosionsgefahr, so dass auch Polizei und Publikum gezwungen waren, sich vom Brandobjekt entfernt zu halten und von jedem Löschungsversuch abzusehen.
I.2.
Eine Gemeingefahr im Sinne von
Art. 221 Abs. 1 StGB
ist durch das Inbrandsetzen des Autos mit Bild, wie auch die Vorinstanz annimmt, nicht enstanden. Die Beschwerdeführer sind somit wegen Brandstiftung nur strafbar, wenn sie die Feuersbrunst zum Schaden eines andern verursacht haben.
Die Vorinstanz betrachtet ohne nähere Begründung als selbstverständlich, dass der Versicherer des verbrannten Gemäldes geschädigt worden sei, auch wenn die Auszahlung einer Versicherungsleistung unterblieben ist. Bei der Brandstiftung, die nur an einer körperlichen Sache möglich ist, könnte man sich aber fragen, ob unter Schaden im Sinne von Art. 221 Abs. 1 nicht ausschliesslich der Schaden zu verstehen sei, der unmittelbar durch die Zerstörung oder Beschädigung des Brandobjektes entsteht, also derjenige, der den Eigentümer des verbrannten Gegenstandes und im Falle der Brandstiftung an eigener Sache andere dinglich oder obligatorisch Berechtigte trifft. Bei dieser Betrachtungsweise wäre der Versicherer, der lediglich aus Vertrag zum Ersatz des Schadens verpflichtet ist und nicht selber zu den erwähnten Berechtigten zählt, bloss indirekt geschädigt und der ihn belastende Versicherungsanspruch infolgedessen nicht Schaden im Sinne von
Art. 221 StGB
. Die Frage kann indessen offen bleiben.
Im vorliegenden Falle ist eine nach
Art. 221 StGB
beachtliche Schädigung des Versicherers nicht eingetreten, weil das versicherte Gemälde vom Versicherungsnehmer vorsätzlich in Brand gesteckt wurde. Gemäss
Art. 14 Abs. 1 VVG
haftet der Versicherer nicht, wenn der Versicherungsnehmer oder der Anspruchsberechtigte das
BGE 85 IV 224 S. 229
befürchtete Ereignis absichtlich herbeigeführt hat. Die Versicherungsgesellschaft war somit jeder Leistungspflicht entbunden (ROELLI, Anm. 3/d zu
Art. 14 und 15 VVG
). Aus dem Versicherungsvertrag entstand überhaupt keine Forderung, nicht einmal eine wegen Unverbindlichkeit anfechtbare. Darum war auch ein bloss vorübergehender Schaden, wie er z.B. beim betrügerisch zustandegekommenen Darlehensvertrag möglich ist (
BGE 74 IV 152
), ausgeschlossen. Wollte man noch einen Schaden darin erblicken, dass der Versicherer sich des vom Versicherungsnehmer erweckten Scheins eines Forderungsrechtes erwehren musste und Gefahr lief, den Nachweis der absichtlichen Schadensverursachung nicht erbringen zu können, so wären diese Nachteile nicht auf den Brand an sich, sondern auf die falsche Schadensanzeige zurückzuführen; denn erst durch diese erhielt der Versicherer davon Kenntnis, dass der Eintritt eines Schadensereignisses behauptet und daraus ein Versicherungsanspruch abgeleitet werden wollte. Der Schaden wäre also die Folge des betrügerischen Verhaltens des Versicherungsnehmers und daher unter dem Gesichtspunkt des
Art. 148 StGB
zu würdigen.
Aus diesen Erwägungen folgt, dass der Versicherer im Falle vorsätzlicher Brandstiftung erst durch das Hinzutreten betrügerischer Handlungen geschädigt werden kann; gegen diese Verletzung bietet ihm aber die Betrugsbestimmung einen genügenden strafrechtlichen Schutz. Zum gleichen Ergebnis ist der Kassationshof schon im Falle der fahrlässigen Brandstiftung gelangt; wie in
BGE 83 IV 28
dargelegt wurde, ist der Versicherer, der in Erfüllung seiner vertraglichen Pflicht eine Entschädigung leistet, nicht geschädigt im Sinne von
Art. 222 StGB
, sondern höchstens nach Art. 148 StBG, falls er auf betrügerische Weise zur Leistung veranlasst worden ist.
Die Beschwerdeführer haben den Tatbestand der Brandstiftung, angeblich begangen durch Verbrennen des Bildes, mangels Schädigung eines Dritten nicht erfüllt und sind daher freizusprechen.
BGE 85 IV 224 S. 230
I.3.
Die Vorinstanz erklärt, es könne mit Rücksicht auf die Brandstiftung am Bild dahingestellt bleiben, ob durch den Brand nicht auch die von Müller beherrschte Primera AG als Eigentümerin des verbrannten Autos oder sogar die Gläubiger dieser finanziell bedrängten Gesellschaft geschädigt worden seien. Dafür, dass einzelne oder sämtliche Gesellschaftsgläubiger durch den Autobrand eine Vermögenseinbusse erlitten hätten, bieten die Akten jedoch keinerlei Anhaltspunkte, weshalb auch in diesem Zusammenhange nicht entschieden zu werden braucht, ob ein solcher indirekter Schaden überhaupt für den Tatbestand des Art. 221 genügt. Dagegen bleibt zu prüfen, ob der durch die Zerstörung des Fahrzeuges entstandene Schaden sich zum Nachteil der Primera AG als eines andern im Sinne von
Art. 221 Abs. 1 StGB
ausgewirkt hat, und zwar auch dann, wenn Müller ihr Haupt- oder Alleinaktionär gewesen ist.
Zivilrechtlich war die Primera AG im Verhältnis zu Müller eine andere Person und das ihr gehörende Auto für ihn eine fremde Sache. Wirtschaftlich betrachtet besteht freilich zwischen der Gesellschaft und dem Gesellschafter, der alle Aktien in seiner Hand vereinigt, Identität. Die Frage des Eigentums beurteilt sich indessen auch im Strafrecht nach rechtlichen, nicht nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten. Wo das Strafgesetzbuch die Fremdheit einer Sache fordert (z.B. Art. 137, 140 Ziff. 1 Abs. 1, 141, 145), setzt es voraus, dass die Sache rechtlich nicht im Alleineigentum des Täters steht. Dementsprechend hat die Rechtsprechung die Begriffe der herrenlosen Sache und des Eigentums stets im Rechtssinne ausgelegt (
BGE 72 IV 153
,
BGE 78 IV 26
); ein strafrechtliches oder wirtschaftliches Eigentum gibt es nicht (Leipziger Kommentar, Bem. B III vor § 242 DStGB; SCHöNKE, Kommentar zu § 242 DStGB S. 677). Die gleichen Grundsätze müssen auch gelten, wenn es sich um Eigentum einer juristischen Person handelt, die kraft ihrer eigenen Rechtspersönlichkeit
BGE 85 IV 224 S. 231
der gleichen Vermögensrechte fähig ist wie die natürliche Einzelperson (
Art. 53 ZGB
). Die Aktiengesellschaft als selbständige Vermögensträgerin ist daher mit Bezug auf ihr Eigentum nicht nur nach aussen, sondern auch im Verhältnis zu den einzelnen Gesellschaftern ein anderer im Sinne von
Art. 221 StGB
(THORMANN/OVERBECK, N 8 zu
Art. 221 StGB
). Auch die Einmanngesellschaft, die nach der Praxis des schweizerischen Rechts geduldet wird, behält ihre Rechtspersönlichkeit bei und bleibt Trägerin eigenen Vermögens, solange sie nicht aufgelöst und die Liquidation nicht durchgeführt ist (
BGE 50 II 176
,
BGE 67 II 29
). Die wirtschaftliche Identität zwischen Gesellschaft und Alleinaktionär ist nur dann rechtserheblich mit der Wirkung, dass die formalrechtliche Selbständigkeit der Gesellschaft nach Treu und Glauben nicht zu beachten ist, wenn der Alleinaktionär beim Abschluss von Rechtsgeschäften seine besondere Stellung missbraucht und aussenstehende Drittpersonen dadurch in ihren Rechten oder schutzwürdigen Interessen verletzt würden (
BGE 72 II 76
,
BGE 81 II 459
). Ausser in diesen Sonderfällen muss sich aber der Aktionär die rechtliche Selbständigkeit der Gesellschaft entgegenhalten lassen; dieser Nachteil ist das Gegenstück zu den Vorteilen, die ihm aus der Rechtsform der AG, so z.B. aus der Beschränkung der Haftung, zukommen. Wenn er widerrechtlich Eigentum der Einmanngesellschaft verletzt, so schädigt er daher fremdes, nicht eigenes Vermögen (SIEGWART, N 26 zu
Art. 625 OR
) und kann sich dadurch des Diebstahls, der Veruntreuung usw. schuldig machen (Entscheidungen des Reichsgerichts in Strafsachen, Bd. 42 S. 283 und 71 S. 355).
Ist demnach die Primera AG eine von Müller verschiedene Person, auch wenn dieser ihr Alleinaktionär gewesen sein sollte, so erfüllt das Inbrandsetzen des Autos alle Merkmale der vorsätzlichen Brandstiftung gemäss
Art. 221 Abs. 1 StGB
.
.....
BGE 85 IV 224 S. 232
III.
Störung eines öffentlichen Betriebes.
III.1.
.....
III.2.
Nach
Art. 239 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
wird bestraft, wer vorsätzlich den Betrieb einer öffentlichen Verkehrsanstalt, namentlich den Eisenbahn-, Post-, Telegraphen- oder Telephonbetrieb hindert, stört oder gefährdet.
Diese Bestimmung will die ungestörte Aufrechterhaltung von Betrieben sichern, die öffentlichen Verkehrszwecken dienen. Geschützt ist das öffentliche Interesse an der Benützbarkeit einer für die Allgemeinheit bestimmten Verkehrsanlage, nicht das Interesse, das der Eigentümer an der Unversehrtheit seines Eigentums oder an der Ertragsfähigkeit seines Unternehmens hat. Art. 239 Ziff. 1 stellt daher nicht auf die Art des Eigentums oder die Person des Eigentümers des Betriebes ab, sondern, wie der Randtitel unmissverständlich erkennen lässt, einzig darauf, ob der Betrieb der Allgemeinheit dient (service d'intérêt général), mit anderen Worten, ob er von öffentlichem Interesse ist. Abs. 2 bringt diesen Grundgedanken deutlich zum Ausdruck, indem dort die Hinderung, Störung oder Gefährdung jeder Anstalt oder Anlage, die der Versorgung der Allgemeinheit mit Wasser, Licht, Kraft oder Wärme dient, ohne Rücksicht darauf, wem der Betrieb gehört, mit Strafe bedroht. Weshalb ein der Allgemeinheit dienender Verkehrsbetrieb den erwähnten Versorgungsbetrieben nur dann gleichgestellt sein sollte, wenn er in öffentlichem Eigentum steht, wäre nicht einzusehen, denn von öffentlichem Interesse ist auch ein privater Verkehrsbetrieb, wenn er dazu bestimmt ist, der Allgemeinheit zu dienen. Unter den Begriff der öffentlichen Verkehrsanstalt im Sinne von Abs. 1 fallen daher insbesondere auch Privatbetriebe, welche die Beförderung auf Grund einer öffentlichrechtlichen Konzession betreiben.
Gegen diese Auffassung wenden die Beschwerdeführer zu Unrecht ein, das Erfordernis einer Konzession mache einen Betrieb noch nicht zu einer öffentlichen Anstalt,
BGE 85 IV 224 S. 233
weil sonst die meisten Taxiunternehmen und der Betrieb von Gesellschaftswagen dem Schutze des
Art. 239 StGB
unterstellt wären. Die Taxibetriebe führen in der Regel keine regelmässigen Fahrten im Sinne von Art. 1 der Vollziehungsverordnung vom 23. Dezember 1955 zum Postverkehrsgesetz durch; insoweit ist deren Personenbeförderung von der Konzessionspflicht ausgenommen, ebenso unter bestimmten Voraussetzungen diejenige mit Gesellschaftswagen auf regelmässigen Rundfahrten (Art. 2 des BRB über regelmässige Rundfahrten mit Automobilen vom 23. Dezember 1955). Die Polizeibewilligung aber, von deren Erteilung die Ausübung des Taxigewerbes oder die Benützung eines Standplatzes abhängig gemacht werden kann, stellt nicht eine Konzession im eigentlichen Sinne dar (
BGE 79 I 336
).
Die Autobus AG betreibt die Luftseilbahn Reigoldswil-Wasserfallen zur gewerbsmässigen Beförderung von Personen mit regelmässigen Fahrten, wozu ihr das Eidg. Post- und Eisenbahndepartement gestützt auf Art. 3 des Postverkehrsgesetzes die Konzession erteilt hat (Verkehrsaktensammlung 1955 S. 301). Der Betrieb der Seilbahn ist demnach eine öffentliche Verkehrsanstalt gemäss
Art. 239 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
. Dass die Anlage vorwiegend dem Ausflugs- und Sportverkehr dient, ändert nichts daran, dass sie jedermann offen steht und nach der Art der Personenbeförderung unter das Postregal fällt.
III.3.
Indem die Beschwerdeführer einen Trägermast der Seilbahn demontierten und das Förderseil durchschnitten, haben sie den Betrieb vorsätzlich gehindert. Dazu waren sie nicht berechtigt, selbst dann nicht, wenn ihre Behauptung zutreffen sollte, dass der Baurechts- und Durchleitungsvertrag, der zwischen der Autobus AG und dem früheren Grundstückeigentümer Roth geschlossen wurde, nicht verbindlich sei und infolgedessen die auf diesem Grundstück erstellten Anlagen nicht nach
Art. 676 ZGB
Zugehör der Seilbahn, sondern Bestandteil des Grundstücks geworden seien. Das Verbot des
Art. 239
BGE 85 IV 224 S. 234
StGB
gilt auch für die Eigentümer der Anlage, soweit sie nicht als Konzessionäre im Rahmen der Konzessionsbedingungen über die Betriebsanlagen zu verfügen berechtigt sind. Das Eigentum, das der Mastag AG allenfalls an einem Teil der Anlage zustand, gab daher den Beschwerdeführern nicht das Recht, den Betrieb der Seilbahn ohne Ermächtigung der Konzessionärin stillzulegen.
Auch die Berufung der Beschwerdeführer auf das Recht der Selbsthilfe gemäss
Art. 926 ZGB
geht fehl. Reinhold Müller handelte nach seinen eigenen Angaben ausschliesslich im Interesse und Auftrag seines Bruders Gerhard Müller, und dieser liess nach der verbindlichen Feststellung der Vorinstanz die Seilbahn unterbrechen, um dadurch die Autobus AG zur Anerkennung und Befriedigung seiner Lohnforderung zu veranlassen. Den Beschwerdeführern ging es demnach in Wirklichkeit gar nicht um die Wahrung des Besitzes am Grundstück. Die Bestimmung des
Art. 926 ZGB
ist schon aus diesem Grunde nicht anwendbar. Davon abgesehen stand der Schaden, der durch den Abbruch des Trägermasts und das Durchschneiden des Förderseiles der Autobus AG erwuchs, in keinem angemessenen Verhältnis zur behaupteten Besitzesstörung. Diese bestand übrigens schon, bevor die Mastag AG das Grundstück von Roth erwarb, und es war deshalb auch keine Gefahr im Verzuge, die es notwendig gemacht hätte, unter Umgehung des ordentlichen Rechtsweges durch gewaltsamen Eingriff Abhilfe zu schaffen. | null | nan | de | 1,959 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
2c8fa591-84c1-42b6-9ddc-79a61d9ff7eb | Urteilskopf
84 II 593
80. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 27. November 1958 i.S. Eheleute F. | Regeste
Berufung an das Bundesgericht. Novenverbot (
Art. 55 lit. c OG
). Ehescheidung.
1. Frist für die Klage auf Scheidung wegen Ehebruchs (
Art. 137 Abs. 2 ZGB
). Nachweis des Zeitpunktes, in welchem der beleidigte Ehegatte Kenntnis vom Ehebruch erhalten hat. Beweislast.
2. Zustimmung zum Ehebruch (
Art. 137 Abs. 3 ZGB
). | Sachverhalt
ab Seite 593
BGE 84 II 593 S. 593
Die Parteien sind seit dem Jahre 1943 verheiratet und haben zwei Kinder. Im Frühjahr 1954 knüpfte der Ehemann mit Fräulein B. ein ehebrecherisches Verhältnis an, das heute noch besteht. An Ostern 1955 schickte er seine Ehefrau nach S. in die Ferien. Dort beging sie einen Ehebruch,
BGE 84 II 593 S. 594
was sie dem Ehemann nach ihrer Behauptung am 29. Juni, nach Darstellung des Mannes am 30. Juni 1955 gestand.
Am 30. Dezember 1955 reichte der Ehemann Klage auf Scheidung ein. Er warf der Beklagten Vernachlässigung des Haushalts und der Kinder vor, weswegen die Ehe schon vor den Ehebrüchen der Parteien zerrüttet gewesen sei, verlangte aber die Scheidung nur wegen des Ehebruchs der Beklagten. Diese beantragte Abweisung der Klage...
In Übereinstimmung mit der ersten Instanz hat das obere kantonale Gericht die Scheidung ausgesprochen.
Mit ihrer Berufung an das Bundesgericht beantragt die Beklagte Rückweisung der Sache an die Vorinstanz, eventuell Abweisung der Klage.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Den Antrag auf Rückweisung der Sache an die Vorinstanz begründet die Beklagte einzig damit, dass sie neue Tatsachen vorbringt, die sie nach ihrer Darstellung bisher deswegen nicht vorgebracht hat, weil sie dem Kläger versprochen habe, darüber zu schweigen, welches Entgegenkommen der Kläger ihr aber schlecht vergolten habe. Sie möchte mit der Rückweisung die Abklärung dieser Tatsachen erreichen, aus denen sich ergeben soll, dass die Parteien sich um Weihnachten 1957 versöhnt haben. Das Vorbringen neuer Tatsachen ist jedoch im Berufungsverfahren gemäss
Art. 55 lit. c OG
schlechthin unzulässig, und zwar bedeutet dies nicht etwa bloss, dass das Bundesgericht keinen Sachentscheid fällen kann, der sich auf neue Tatsachen stützen würde, sondern es kann neue tatsächliche Vorbringen überhaupt nicht berücksichtigen, auch nicht als Motive für eine Rückweisung der Sache an die Vorinstanz. Auf den Rückweisungsantrag, für den eine zulässige Begründung fehlt, ist also nicht einzutreten.
2./3.- .....
BGE 84 II 593 S. 595
4.
Die Klage aus Ehebruch, die im vorliegenden Fall allein zur Diskussion steht, verjährt gemäss
Art. 137 Abs. 2 ZGB
mit Ablauf von sechs Monaten, nachdem der klageberechtigte Ehegatte vom Scheidungsgrunde Kenntnis erhalten hat. Obwohl das Gesetz von Verjährung spricht, handelt es sich hier um eine Verwirkungsfrist (
BGE 65 II 102
ff.). Mit dem Ablauf der Frist des
Art. 137 Abs. 2 ZGB
erwächst also dem Ehegatten, der einen Ehebruch begangen hat, nicht bloss eine Einrede, die zu erheben oder nicht zu erheben wie im Falle der Verjährung (
Art. 142 OR
) in seinem Belieben stünde. Vielmehr geht bei unbenütztem Ablauf dieser Frist das Klagerecht kraft Gesetzes unter. Wird eine nur auf Ehebruch gestützte Klage erst später angehoben, so ist sie demgemäss ohne Rücksicht darauf, ob der beklagte Ehegatte sich ausdrücklich auf die Verspätung berufe oder nicht, von Amtes wegen abzuweisen.
Im vorliegenden Fall ist streitig, wann der Kläger vom Ehebruch der Beklagten Kenntnis erhalten hat. Die Vorinstanz hat über diesen Punkt keine tatsächliche Feststellung getroffen, die für das Bundesgericht verbindlich wäre. Ihr Schluss, "der vom Kläger anerkannte 30. Juni 1954" (richtig: 1955) müsse als Tag der Kenntnisnahme des Ehebruchs gelten, ist nicht etwa das Ergebnis einer Beweiswürdigung, welche die Vorinstanz zur Auffassung geführt hätte, die Angabe des Klägers (30. Juni 1955) verdiene mehr Glauben als diejenige der Beklagten (29. Juni 1955). Die Vorinstanz hat vielmehr angenommen, es sei unklar, welche der beiden Angaben richtig sei. Bei solcher Unklarheit treffe die Beweislast gemäss
Art. 8 ZGB
diejenige Partei, die sich auf die Verwirkung berufe. Da die Beklagte die Richtigkeit ihrer Angabe nicht zu beweisen vermöge, müsse auf das vom Kläger angegebene Datum des 30. Juni abgestellt werden. Die Schlussfolgerung der Vorinstanz, dass der Kläger rechtzeitig geklagt habe, stützt sich also auf eine Beweislastverteilung, die als Rechtsfrage vom Bundesgericht überprüft werden kann.
BGE 84 II 593 S. 596
Auf Grund von Art. 46 lit. a des Zivilstands- und Ehegesetzes vom 24. Dezember 1874, der bestimmte, die Ehe müsse auf Begehren eines der Ehegatten wegen Ehebruchs getrennt (geschieden) werden, "sofern nicht mehr als sechs Monate verflossen sind, seitdem der beleidigte Teil davon Kenntnis erhielt", hat MARTIN in seinem Kommentar angenommen, wenn die angerufene Tatsache (der Ehebruch) mehr als sechs Monate zurückliege, habe der Kläger zu beweisen, dass er davon erst seit weniger als sechs Monaten Kenntnis habe (S. 159). Das Zivilgericht Basel-Stadt hat dagegen in einem in der Revue der Gerichtspraxis im Gebiete des Bundeszivilrechts (11. Band, S. 81 Nr. 61) veröffentlichten Urteil vom 2. November 1892 entschieden. der Partei, die sich auf den Ehebruch des Gegners berufe, liege nicht der Beweis ob, dass sie nicht früher als sechs Monate vor Anbringen des Scheidungsbegehrens von dem Ehebruchs Kenntnis gehabt habe, sondern der Gegner habe den Beweis des Gegenteils zu erbringen. Die gleiche Auffassung wird für das ZGB von CURTI (N. 11 zu Art. 137), ROSSEL und MENTHA (Manuel, 2. Aufl., I S. 236/37) und GMÜR (2 Aufl., N. 23 zu Art. 137) vertreten, ebenso im Zusammenhang des
Art. 127 ZGB
von EGGER (2. Aufl., N. 3 zu Art. 127). Am bestimmtesten äussern sich ROSSEL und MENTHA, die erklären, der Kläger habe nichts anderes als das Bestehen des Scheidungsgrundes, d.h. des Ehebruchs, darzutun, und es scheine klar, dass nicht er die Beweislast dafür trage, dass er die Frist von sechs Monaten nicht habe verstreichen lassen. CURTI sagt dagegen einschränkend, der Beklagte sei "grundsätzlich" für die Verjährung beweispflichtig, "wenn auch der Richter, da die Verjährungsfrist aus Gründen der öffentlichen Ordnung im Interesse der Aufrechterhaltung des Ehebundes eingeführt ist, nicht an die strengen Regeln über die Beweislastverteilung, wie sie im Vermögensrecht gelten, gebunden ist." Dies soll offenbar bedeuten, dass der Richter die Beweislast unter Umständen auch anders verlegen, d.h. dem Kläger den Beweis der Rechtzeitigkeit der
BGE 84 II 593 S. 597
Klage überbinden könne. GMÜR bemerkt vorsichtig, wenn der verletzte Ehegatte klage, so liege "wohl" nicht ihm, sondern (sofern sich der Richter nicht anderweitig überzeuge) dem Beklagten der Nachweis ob, dass 6 Monate nach der Entdeckung verstrichen seien, und EGGER erklärt wie CURTI, die Beweislast treffe "grundsätzlich" den Beklagten, der den Ablauf der Frist behaupte.
Das Bundesgericht hat zur Frage, ob der Kläger die Einhaltung oder der Beklagte den Ablauf der sechsmonatigen Verwirkungsfristen von Art. 137 Abs. 2 und 138 Abs. 2 ZGB zu beweisen habe, noch nicht Stellung genommen. Ebensowenig hat es sich über die entsprechende Frage ausgesprochen, die sich bei
Art. 127 ZGB
("Verjährung" der Klage auf Anfechtung der Ehe) stellt. Mit Bezug auf die Verwirkungsfrist, die
Art. 262 ZGB
für die Klage auf Anfechtung der Ehelicherklärung vorsieht und die drei Monate vom Bekanntwerden dieses Aktes an beträgt, hat es dagegen ausgeführt, da die Einhaltung der Frist eine Voraussetzung des Anspruchs sei, müsse sie vom Kläger behauptet werden; jedenfalls müsse sie beim Fehlen einer solchen Behauptung aus den Akten hervorgehen (
BGE 54 II 409
).
Für das deutsche Recht, das für die Klage auf Scheidung wegen Ehebruchs (oder eines andern auf Schuld beruhenden Scheidungsgrundes) ebenfalls eine Ausschlussfrist von sechs Monaten von der Kenntnis des Scheidungsgrundes an vorsieht (§ 1571 Abs. 1 BGB, nun § 50 des Ehegesetzes von 1946), hat das Reichsgericht angenommen, eine eigentliche Beweislast liege dem Kläger hinsichtlich der Zeit der Kenntnis nicht ob. Es genüge, dass er unter Darlegung des Sachverhältnisses angebe, wann er zuerst Kenntnis erhalten habe. Sache des Gegners sei es dann, den Nachweis zu führen, dass in Wirklichkeit die Kenntnis schon früher eingetreten sei. Diese Beweislastregelung entspreche den allgemeinen Grundsätzen, wie sie auch für die Vorschriften der §§ 1339, 121 und 124 BGB (Anfechtung der Ehe; Anfechtung von Willenserklärungen
BGE 84 II 593 S. 598
wegen Irrtums, Täuschung oder Drohung) massgebend seien. Wer sich darauf berufe, dass eine vom Gesetz gewährte Berechtigung durch Ablauf der Frist erloschen sei, sei dafür beweispflichtig (Urteil vom 20. Juni 1918 in "Die Rechtsprechung des Reichsgerichts auf dem Gebiete des Zivilrechts...", herausgegeben von Otto Warneyer, 11. Jahrgang, 1918, Nr. 211; Urteil vom 27. März 1922 in "Das Recht", 27. Jahrgang, 1923, Nr. 898; Urteil vom 17. Dezember 1934 in RGZ 146 Nr. 33 S. 230/31). Die deutsche Lehre billigt diese Rechtsprechung (STAUDINGER, 9. Aufl. 1926, Bem. 5 zu § 1571 BGB; PLANCK, 4. Aufl. 1928, Bem. 14 zu § 1571 BGB; WARNEYER, 2. Aufl. 1930, Bem. V zu § 1571 BGB; SOERGEL, 8. Aufl. 1955, Bem. 11 zu § 50 des Ehegesetzes; PALANDT, 17. Aufl. 1958, Bem. 4 zu § 50 des Ehegesetzes).
Richtigerweise ist bei der Klage auf Scheidung wegen Ehebruchs die Einhaltung der Klagefrist von sechs Monaten seit Kenntnis des Scheidungsgrundes zum Klagefundament zu rechnen, wie dies in
BGE 54 II 409
bereits mit Bezug auf die Frist für die Klage auf Anfechtung der Ehelicherklärung angenommen worden ist. Der aus dem Ehebruch sich ergebende Scheidungsanspruch hat zur Voraussetzung, dass innert dieser Frist geklagt wird. Dies ergibt sich besonders deutlich aus der oben wiedergegebenen Fassung von Art. 46 lit. a des alten Zivilstands- und Ehegesetzes, welche Vorschrift durch das ZGB nur insofern abgeändert worden ist, als dieses neben der mit der Kenntnis des Ehebruchs beginnenden Frist von sechs Monaten noch eine solche von fünf Jahren seit dem Ehebruch vorsieht. Der Richter darf also die Scheidung wegen Ehebruchs gemäss
Art. 158 Ziff. 1 ZGB
nur aussprechen, wenn er sich nicht bloss vom Vorhandensein des Scheidungsgrundes selber, sondern auch davon überzeugt hat, dass dieser rechtzeitig geltend gemacht wurde. Dem Richter diese Überzeugung zu verschaffen, ist Sache des Klägers, der die Scheidung verlangt. Er hat nach
Art. 8 ZGB
die hiefür nötigen Beweise zu leisten. Ein prozessuales
BGE 84 II 593 S. 599
Zugeständnis des Beklagten kann ihn gemäss
Art. 158 Ziff. 1 ZGB
nicht von dieser Beweislast befreien. Der Richter darf auf eine solche Erklärung des Beklagten vielmehr nur dann abstellen, wenn er sich von ihrer Glaubwürdigkeit überzeugt hat. Kann der Kläger den ihm obliegenden Beweis nicht leisten, so muss die Klage aus
Art. 137 ZGB
abgewiesen werden. Die entgegengesetzte Annahme, dass nicht der Kläger die Rechtzeitigkeit, sondern der Beklagte die Verspätung der Klage nachzuweisen habe und dass beim Scheitern dieses Beweises die Klage als rechtzeitig zu erachten sei, hätte zur Folge, dass es zur Scheidung kommen könnte, obwohl sich der Richter vom Vorhandensein einer Klagevoraussetzung (nämlich eben von der Einhaltung der Klagefrist) nicht zu überzeugen vermochte, was mit
Art. 158 Ziff. 1 ZGB
unvereinbar wäre.
Für den Nachweis der rechtzeitigen Klageanhebung muss es indessen vernünftigerweise genügen, wenn der Kläger beweist, dass er innert sechs Monaten vor Einleitung der Klage eine Mitteilung erhalten oder eine Entdeckung gemacht hat, die sich auf den Ehebruch bezog (und von der nicht etwa gesagt werden kann, sie bilde ganz offensichtlich nur die Bestätigung einer frühern Mitteilung oder Entdeckung, die ihm bereits Kenntnis vom Ehebruch verschafft hätte). Gelingt dem Kläger dieser Nachweis, so braucht er nicht darüber hinaus auch noch zu beweisen, dass er erst durch den nachgewiesenen Vorgang vom Ehebruch erfuhr, m.a.W. dass er vorher davon noch nichts gewusst habe; denn der Beweis der Unkenntnis eines Ereignisses ist wie allgemein der Beweis des Nichtvorhandenseins einer Tatsache in der Regel äusserst schwierig, wenn nicht unmöglich zu erbringen, so dass das Klagerecht des beleidigten Ehegatten praktisch vereitelt würde, wenn er, nachdem er den erwähnten positiven Nachweis einer in die Frist von
Art. 137 Abs. 2 ZGB
fallenden Mitteilung oder Entdeckung geleistet hat, auch noch beweisen müsste, dass ihm der Ehebruch
BGE 84 II 593 S. 600
vorher nicht bekannt gewesen sei. In solchen Fällen ist es (unter Vorbehalt der Befugnisse, die sich für den Richter aus der Offizialmaxime ergeben können, vgl.
BGE 81 II 3
oben) vielmehr Sache des Beklagten, den Beweis zu erbringen, dass der Kläger vom Ehebruch schon früher Kenntnis gehabt habe.
Im vorliegenden Falle kommt als Mitteilung oder Entdeckung, die dem Kläger Kenntnis vom Ehebruch der Beklagten vermittelte, nur ihr Geständnis in Frage. Der Kläger hätte also nachweisen müssen, dass dieses Geständnis innert sechs Monaten vor der Klageeinleitung vom 30. Dezember 1955, d.h. am 30. Juni 1955 oder später erfolgt sei. Diesen Beweis ist er nach den tatsächlichen Annahmen der Vorinstanz, die den Zeitpunkt des Geständnisses als nicht feststellbar betrachtet, schuldig geblieben. Schon deswegen kann seine Klage nicht geschützt werden.
5.
Die Klage müsste im übrigen, wenn rechtzeitig angehoben, gestützt auf
Art. 137 Abs. 3 ZGB
wegen Zustimmung des Klägers zum Ehebruch der Beklagten abgewiesen werden. Der Kläger selber unterhielt zugegebenermassen seit 1954 ein intimes Liebesverhältnis mit einer andern Frau. Er erklärt, er habe seiner Ehefrau gegenüber "mit völlig offenen Karten gespielt", so dass er sich hinsichtlich dieses Verhältnisses nichts vorzuwerfen habe (!). Er erwartete also von der Beklagten offenkundig Verständnis für sein Verhalten. Nach seiner Darstellung hat diese seine Freundschaft mit Fräulein B. zunächst in der Tat gebilligt, dann aber ihre Einstellung geändert. Obwohl nach seiner Behauptung die Ehe schon vor seiner Bekanntschaft mit Fräulein B. zerrüttet war, gab er sich doch unzweifelhaft davon Rechenschaft, dass er eine Scheidung gegen den Widerstand der Beklagten nicht durchsetzen könne; denn er hat sich, als er dann nach dem Ehebruch der Beklagten schliesslich die Scheidung verlangte, einzig auf
Art. 137 ZGB
berufen, nicht auch zusätzlich oder eventuell auf
Art. 142 ZGB
. Vom Beginn
BGE 84 II 593 S. 601
seines Verhältnisses mit Fräulein B. an wurden die geschlechtlichen Beziehungen zwischen den Parteien festgestelltermassen immer seltener, d.h. die Beklagte wurde vom Kläger sexuell vernachlässigt. Bei diesem Stande der ehelichen Beziehungen beantwortete der Kläger (der dies selber als möglich einräumt) Vorwürfe der Beklagten einmal mit der Bemerkung, es werde sich für sie schon ein Freund oder eine Freundin finden, dem oder der sie ihr Herz ausschütten könne. In der Folge schickte er sie allein in die Ferien. Unter diesen Umständen durfte die Beklagte in guten Treuen annehmen, der Kläger sei damit einverstanden, dass sie sich einen Freund suche, und werde ihr eine sie tröstende Verbindung mit einem solchen auch dann nicht übel nehmen, wenn sie - nach dem Beispiel seines eigenen Verhältnisses mit Fräulein B. - intim werden sollte. Dass die Beklagte seine Äusserung bloss als Zustimmung zum Anknüpfen einer rein seelischen Freundschaft auffassen werde, konnte er angesichts der Freiheit, die er für sich selber in Anspruch nahm, und der sexuellen Vernachlässigung der Beklagten durch ihn unmöglich erwarten. Er muss sich daher die Annahme gefallen lassen, dass er mit einem Ehebruch der Beklagten einverstanden gewesen sei. Der vorliegende Fall ist grundverschieden von dem in
BGE 69 II 209
ff. beurteilten, wo der Ehemann zwar (wegen enger Unterkunftsverhältnisse) eine eigenartige Schlafgemeinschaft geduldet, aber nichts gesagt oder getan hatte, was als Billigung eines Ehebruchs hätte gedeutet werden können.
Bezeichnend ist im übrigen auch die Art, wie der Kläger sich verhielt, nachdem er vom Ehebruch der Beklagten Kenntnis erhalten hatte. Gemäss Feststellung der Vorinstanz brach er zwar die geschlechtlichen Beziehungen mit der Beklagten - die indessen schon bisher nur noch selten gepflegt worden waren - nach dem Geständnis der Beklagten gänzlich ab. Auch leitete er Verhandlungen über eine einverständliche Scheidung ein. Über den Ehebruch der Beklagten zeigte er sich aber nicht empört. Er
BGE 84 II 593 S. 602
erwies ihr vielmehr auch nach ihrem Geständnis noch Aufmerksamkeiten, machte ihr Geschenke (so zum Geburtstag, 4. Oktober) und nahm sie auf eine Reise mit. Dies kann nicht nur zur Wahrung des äussern Scheins oder um der Kinder willen geschehen sein, sondern bestätigt in Verbindung mit seinem frühern Verhalten, dass der Ehebruch mit seiner Zustimmung erfolgt war.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das angefochtene Urteil aufgehoben und die Scheidungsklage abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,958 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
2c906bb1-cdf3-4923-af37-27295f23ae97 | Urteilskopf
87 I 112
17. Auszug aus dem Urteil vom 24. Mai 1961 i.S. Roos gegen Gemeinderat von Klingnau und Regierungsrat des Kantons Aargau. | Regeste
Art. 4 BV
.
Begriff des Störers im Verkehrspolizeirecht. (Verbot des Anbringens eines Warenautomaten an Strasseneinmündung). | Sachverhalt
ab Seite 112
BGE 87 I 112 S. 112
Aus dem Tatbestand:
Das aargauische Baugesetz (BG) vom 23. März 1859 untersagt in § 60 alle Vorrichtungen, die den Verkehr und die Sicherheit auf öffentlichen Strassen gefährden. Nach § 1 der regierungsrätlichen Verordnung über das Anbringen oder Errichten von Warenautomaten und Schaukasten an öffentlichen Strassen (VO) vom 16. August 1957 dürfen Warenautomaten an öffentlichen Strassen nur angebracht werden, wenn sie den Verkehr oder die Sicherheit auf
BGE 87 I 112 S. 113
diesen nicht gefährden. Gestützt auf diese Bestimmungen hat die kantonale Baudirektion die Bewilligung für das Aufstellen eines Zigarettenautomaten an der Einmündung einer Gemeindestrasse in die Landstrasse Zürich-Koblenz in Klingnau verweigert. Der Regierungsrat hat diese Verfügung geschützt. Das Bundesgericht hat die dagegen erhobene staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des
Art. 4 BV
abgewiesen, soweit es darauf eingetreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Gemäss
Art. 49 Abs. 3 MFV
dürfen Motorfahrzeuge an engen Strassenstellen sowie an Strassenkreuzungen und -einmündungen nicht aufgestellt werden. Nach dieser Bestimmung darf mit Motorfahrzeugen nicht vor dem Automaten und in dessen Nähe angehalten werden. Nach Ansicht des Beschwerdeführers wird die Sicherheit des Verkehrs auf der öffentlichen Strasse durch dieses Verbot genügend geschützt, so dass der Tatbestand des § 60 BG und des § 1 VO nicht erfüllt sei. Die kantonale Instanz verneint das. Im Lichte der Erfahrung kann ihre Stellungnahme nicht als willkürlich bezeichnet werden. In der Tat zeigt es sich immer wieder, wie leicht solche Verbote von einer grossen Zahl von Fahrern verletzt werden, wenn ein besonderer Anreiz dazu vorhanden ist.
Der Beschwerdeführer wendet in diesem Zusammenhang ferner ein, nicht der Automat, sondern der Motorfahrzeugführer, der trotz des Verbots an der Strasseneinmündung anhalte, schaffe in rechtswidriger Weise das Verkehrshindernis; die Polizei habe sich an den fehlbaren Fahrer als den Störer zu halten; sie dürfe nicht gegen das Aufstellen des Automaten als blosse Veranlassung der Störung einschreiten. Der Beschwerdeführer beruft sich dabei auf FLEINER, Institutionen des deutschen Verwaltungsrechts, 8. Aufl., S. 403 f. Er übersieht indes, dass der Begriff des Störers in der Zwischenzeit feiner umschrieben worden ist (vgl. JELLINEK, Verwaltungsrecht, 3. Aufl., S. 444; SCHAUMANN. ZSR 79 S. 526; VOIGT, Der
BGE 87 I 112 S. 114
liberale Polizeibegriff, S. 97 ff.). Stellt ein Unternehmer an einer öffentlichen Strasse einen Zigarettenautomaten so auf, wie das hier geschehen ist, dann zählt er darauf, dass der Automat auch von Motorfahrzeugführern benutzt wird; er rechnet damit oder nimmt es mindestens bewusst in Kauf, dass sich ein Teil der Kunden aus Gründen der Bequemlichkeit nicht an die bestehenden Abstellbeschränkungen halten wird. Auf diese Weise überschreitet er die Schranken, welche die Sicherheit des öffentlichen Verkehrs als Ausfluss der öffentlichen Ordnung der freien Verfügung über das Eigentum und der freien Handelstätigkeit setzt; er befindet sich im Sinne FLEINERs nicht mehr in der "gesetzmässigen Ausübung eines Rechtes", sondern wird selber zum Mitstörer. Es verstösst deshalb nicht gegen die Grundsätze des rechtsstaatlichen Polizeirechts und ist nicht willkürlich, wenn die Bestimmungen des § 60 BG und des § 1 VO auch dort angewendet werden, wo bei lückenloser Befolgung anderer verkehrspolizeilicher Vorschriften nicht mit einer Gefährdung des öffentlichen Verkehrs zu rechnen wäre. | public_law | nan | de | 1,961 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
2c931b4f-f4cb-41cc-b981-d8115121c211 | Urteilskopf
118 Ia 110
15. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 30. Januar 1992 i.S. R. gegen K. und Mitbeteiligte sowie Appellationshof des Kantons Bern (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 86 Abs. 2 und 87 OG
.
Staatsrechtliche Beschwerde wegen Verweigerung des rechtlichen Gehörs; Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges nach der bernischen Zivilprozessordnung (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 110
BGE 118 Ia 110 S. 110
Mit Urteil vom 5. November 1990 wies der Appellationshof des Kantons Bern eine Forderungsklage des R. gegen K. und Mitbeteiligte ab. R. führt staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, dieses Urteil sowie den gleichentags getroffenen Vorfrageentscheid betreffend Rückweisung seiner Eingabe vom 14. März 1990 wegen Verletzung von
Art. 4 BV
aufzuheben; eventuell sei die erwähnte Eingabe samt den damit eingereichten Akten, Plänen und Urkunden zu den Prozessakten zu erkennen.
Die Beschwerdegegner beantragen, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen. Der Appellationshof schliesst sich diesem Antrag an und verweist zur Begründung auf die Vernehmlassung der Beschwerdegegnerin 2.
Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
3.
Die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
ist gemäss
Art. 86 Abs. 2 und 87 OG
nur gegen letztinstanzliche
BGE 118 Ia 110 S. 111
kantonale Entscheide zulässig. Das setzt voraus, dass die vor Bundesgericht erhobenen Rügen mit keinem kantonalen Rechtsmittel hätten geltend gemacht werden können (
BGE 116 Ia 74
,
BGE 114 Ia 201
,
BGE 109 Ia 89
).
Urteile der Zivilkammern des bernischen Appellationshofs unterliegen der Nichtigkeitsklage an dessen Plenum (
Art. 7 Abs. 3 ZPO
/BE). Gemäss
Art. 359 Ziff. 3 ZPO
kann mit dieser Klage gerügt werden, der sich beschwerenden Partei sei das vollständige rechtliche Gehör verweigert worden. Der Beschwerdeführer macht in seiner ergänzenden Eingabe geltend, gemäss neuer Praxis des Plenums des Appellationshofs stehe ihm die Nichtigkeitsklage für die Rüge, sein Gehörsanspruch sei durch die Nichtabnahme angebotener Beweise verletzt worden, nicht mehr zur Verfügung. Die Beschwerdegegnerin 2 hält diese Auffassung zu Recht für verfehlt. Denn der Beschwerdeführer und auch der von den Beschwerdegegnern 1 erwähnte Autor BRÖNNIMANN (Die Behauptungs- und Substantiierungslast im schweizerischen Zivilprozessrecht, Bern 1989, S. 195, Fn. 999) messen dem Entscheid des Plenums des Berner Appellationshofs vom 12. November 1982 (veröffentlicht in ZBJV 121/1985 S. 288 ff.) eine Tragweite bei, die ihm nicht zukommt. Darin wird wohl festgehalten, dass weder die Systematik noch der Wortlaut des Gesetzes den Schluss zulassen, der Nichtigkeitsgrund von
Art. 359 Ziff. 3 ZPO
sei bereits ohne weiteres gegeben, wenn Parteianbringen nicht gewürdigt oder beantragte Beweise nicht ausgehoben werden. Keineswegs heisst dies dagegen, dass die Nichtabnahme beantragter Beweise allgemein nicht mehr als Grund für eine Nichtigkeitsklage gemäss
Art. 359 Ziff. 3 ZPO
in Frage kommen könnte. Das Plenum des Appellationshofs hat es lediglich abgelehnt, auf eine solche Nichtigkeitsklage hin eine Kontrolle appellatorischen Charakters vorzunehmen. Es soll m.a.W. ausgeschlossen sein, dass Entscheide des Appellationshofs auf dem Wege der Geltendmachung angeblich unvollständiger oder unrichtiger Beweiswürdigung durch eine kantonale Instanz auch materiellrechtlich überprüft werden können, wie dies bei den der Nichtigkeitsklage gemäss
Art. 360 ZPO
unterliegenden erstinstanzlichen Entscheiden möglich ist (ZBJV 121/1985 S. 290). Dies entspricht durchaus Wortlaut und Sinn der gesetzlichen Bestimmung. Ob die Nichtabnahme beantragter Beweise den Gehörsanspruch verletzt, wird vom Plenum des Appellationshofs auf Nichtigkeitsklage hin nach wie vor geprüft. Wird diese Rüge unter dem Titel der Verletzung des rechtlichen Gehörs somit zugelassen, so stösst auch die von BRÖNNIMANN (a.a.O.) an der Berner Rechtsprechung geübte Kritik ins Leere.
BGE 118 Ia 110 S. 112
Soweit der Beschwerdeführer den Vorwurf der Gehörsverweigerung direkt beim Bundesgericht erhebt, statt den Kammerentscheid vorgängig mit kantonaler Nichtigkeitsklage beim Plenum des Appellationshofs anzufechten, ist demnach auf seine Beschwerde mangels Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges nicht einzutreten. Dies trifft nicht nur auf die Hauptrüge zu, seine Beweismitteleingabe vom 14. März 1990 hätte nicht weggewiesen werden dürfen, sondern auch auf den Einwand, es hätte im kantonalen Verfahren ein zweiter Schriftenwechsel durchgeführt werden sollen. Die behauptete Verletzung kantonaler Verfahrensbestimmungen (
Art. 89, 92 und 93 ZPO
) läuft ebenfalls durchwegs auf den Vorwurf hinaus, es sei dem Beschwerdeführer das rechtliche Gehör verweigert worden. Auch dies wäre vorgängig mit Nichtigkeitsklage gemäss
Art. 359 Ziff. 3 ZPO
beim Plenum des Appellationshofs zu rügen gewesen. | public_law | nan | de | 1,992 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
2c9833c0-6f59-4550-9d79-200681044a31 | Urteilskopf
117 II 429
80. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 13. August 1991 i.S. X. gegen Konkursmasse der Y. AG (Berufung) | Regeste
Art. 401 Abs. 3 OR
.
Dem Treugeber steht an Vermögenswerten, die er dem Treuhänder fiduziarisch übertragen hat, in dessen Konkurs kein Aussonderungsrecht gemäss
Art. 401 Abs. 3 OR
zu. | Sachverhalt
ab Seite 429
BGE 117 II 429 S. 429
A.-
Die Y. AG wurde im Jahre 1980 gegründet und bezweckte die Entwicklung und Herstellung von und den Handel mit Sachen,
BGE 117 II 429 S. 430
die vorwiegend für Beleuchtungsanlagen verwendet werden, sowie die Planung und Bewertung solcher Anlagen. Am 31. Januar 1985 wurde ihr für eine Verfahrenserfindung ihres Geschäftsleiters X. "zur Steuerung einer Tunnelbeleuchtungsanlage und Einrichtung zur Durchführung des Verfahrens" ein Patent erteilt. Am 5. Mai 1989 fiel sie in Konkurs. In der Folge machte X. das Eigentum am Patent geltend, welche Ansprache das Konkursamt Höngg-Zürich mit Verfügung vom 17. Juli 1989 abwies.
B.-
Am 27. Juli 1989 klagte X. gegen die Konkursmasse der Y. AG auf Aussonderung des Patents. Die Einzelrichterin im beschleunigten Verfahren des Bezirks Zürich wies die Klage mit Urteil vom 9. Januar 1990 ab.
Auf Berufung des Klägers bestätigte das Obergericht des Kantons Zürich am 29. Januar 1991 diesen Entscheid.
C.-
Das Bundesgericht weist die vom Kläger gegen das obergerichtliche Urteil eingelegte Berufung ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Für den Fall der Annahme eines echten Treuhandgeschäfts beansprucht der Kläger ein Aussonderungsrecht nach
Art. 401 Abs. 3 OR
und rügt eine Verletzung dieser Bestimmung durch die Vorinstanz.
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts findet
Art. 401 OR
auch im Treuhandverhältnis Anwendung (
BGE 115 II 471
E. b;
BGE 99 II 396
E. 6; vgl. auch
BGE 112 III 95
E. 4b). Mit beachtlichen Gründen lässt sich indessen die Frage stellen, ob die Anwendung der Norm nicht auf diejenigen Fälle zu beschränken sei, in welchen die Treuhandschaft sich weitestgehend in einem blossen Auftrag erschöpft mit dem Ziel, dem Treugeber raschmöglichst die durch den Treuhänder erworbenen Rechte zu verschaffen, dagegen für echte Treuhandverhältnisse, in denen die volle Rechtsmacht bis zur Beendigung der fiducia beim Treuhänder verbleiben soll, abzulehnen sei (HEINI, Der treuhänderische Gesellschafter und
Art. 401 OR
, in Richter und Verfahrensrecht, FS 150 Jahre Obergericht Luzern, S. 187 ff.). Wie es sich damit verhält, kann im vorliegenden Fall offenbleiben, wenn sich ergibt, dass dem Kläger auch nach
Art. 401 OR
kein Aussonderungsrecht am Treugut zusteht.
b) Der Treuhänder ist nach schweizerischer Rechtsauffassung als vollberechtigter Eigentümer des ihm übertragenen Treuguts zu
BGE 117 II 429 S. 431
betrachten. Sachen und Rechte, die ihm fiduziarisch gehören, können daher grundsätzlich bei ihm gepfändet werden und fallen in einer Generalexekution in seine Konkurs- oder Nachlassmasse, auch wenn sie wirtschaftlich gesehen einem andern zustehen (
BGE 114 II 50
E. c;
BGE 113 III 31
E. 3 mit Hinweisen).
Eine Ausnahme von diesem Grundsatz normiert
Art. 401 OR
, indem er zu Gunsten des Auftraggebers eine Legalzession und ein Aussonderungsrecht an Forderungen und beweglichen Sachen vorsieht, welche der Beauftragte in eigenem Namen aber für Rechnung des Auftraggebers erworben hat. Seinem Wortlaut nach bezieht
Art. 401 OR
sich indessen nur auf Sachen und diesen gleichgestellte Vermögenswerte, die der Beauftragte von Dritten erworben hat, nicht hingegen auf solche, die ihm der Auftraggeber überlassen hat, im Treuhandverhältnis mithin namentlich nicht auf das ursprüngliche Treugut. Entsprechend wird die Bestimmung denn auch von der Rechtsprechung und der überwiegenden Lehre ausgelegt (
BGE 39 II 809
ff. E. 4 und 5; PIERRE WÄLLI, Das reine fiduziarische Rechtsgeschäft, Diss. Zürich 1969, S. 100 mit zahlreichen Hinweisen in Fn. 69; WOLF, Bemerkungen zum Aussonderungsrecht des Fiduzianten bei der Zwangsvollstreckung gegen den Fiduziar, in Aequitas et bona fides, FS Simonius 1955, S. 428 f.; MERZ, Legalzession und Aussonderungsrecht gemäss
Art. 401 OR
, in Ausgewählte Abhandlungen, S. 429 f.; MERZ, ZBJV 111/1975, S. 115; BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Auflage, S. 50; VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Band I, S. 205; ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, S. 164; TERCIER, La partie spéciale du Code des obligations, S. 390 Rz. 3016; REYMOND, L'arrêt Feras Anstalt et consorts c. Vallugano S.A. et l'évolution de la jurisprudence du Tribunal fédéral sur l'acte fiduciaire, JdT 1974, S. 599; JAEGER, N. 4e zu
Art. 197 SchKG
; BLUM/PEDRAZZINI, Anm. 7 zu
Art. 33 PatG
). In einem Teil des Schrifttums wird demgegenüber postuliert,
Art. 401 Abs. 3 OR
direkt oder in Analogie ebenfalls auf die dem Treuhänder vom Treugeber überlassenen Sachen und diesen gleichgestellten Vermögenswerte anzuwenden (GAUTSCHI, N. 20e zu
Art. 401 OR
; GAUTSCHI, Subrogation und Aussonderung von beweglichem Treuhandvermögen, SJZ 72/1976, S. 317 ff.; HOFSTETTER, SPR VII/2, S. 102; WEBER, Praxis zum Auftragsrecht und zu den besonderen Auftragsarten, S. 111; HONSELL, Schweizerisches Obligationenrecht, Besonderer Teil, S. 220; UTE RÜEDE-BUGNION, Fiduziarische
BGE 117 II 429 S. 432
Rechtsgeschäfte, die ein Markenrecht zum Gegenstand haben, nach schweizerischem Recht, Diss. Genf 1977, S. 113 ff.; wohl auch JÄGGI/GAUCH, N. 200 und 212 zu
Art. 18 OR
). Eine Mittellösung vertritt WIEGAND, welcher ein Aussonderungsrecht im Bereich der geschäftsführenden Treuhand losgelöst von
Art. 401 OR
bejaht, für das fiduziarische Sicherungsgeschäft dagegen ablehnt (Fiduziarische Sicherungsgeschäfte, ZBJV 116/1980, S. 565 f.; ihm folgend KRAMER, N. 120 zu
Art. 18 OR
; ähnlich auch REYMOND, a.a.O., S. 600).
Von der bisherigen Rechtsprechung und der herrschenden Lehre abzuweichen, besteht keine Veranlassung. Der Regelungsgedanke von
Art. 401 OR
geht dahin, die Wirkungen der indirekten Stellvertretung soweit möglich denjenigen der direkten anzugleichen (
BGE 102 II 109
E. 2b; WÄLLI, a.a.O., S. 101). Die Wirkungen des bloss mittelbaren Rechtserwerbs über den Beauftragten sollen - wie bei der direkten Stellvertretung - möglichst unmittelbar, d.h. so rasch als möglich, beim Auftraggeber eintreten (HEINI, a.a.O., S. 191). Auch vom Normzweck her drängt es sich daher auf,
Art. 401 Abs. 3 OR
seinem Wortlaut gemäss auszulegen und die Ausnahmeregelung auf von Dritten erworbene Sachen und diesen gleichgestellte Vermögenswerte zu beschränken. Zwar ist zuzugeben, dass die wirtschaftliche Interessenlage hinsichtlich der von Dritten erworbenen Sachen und des ursprünglichen Treuguts weitgehend identisch ist (JÄGGI/GAUCH, N. 200 zu
Art. 18 OR
), doch reicht dies de lege lata nicht aus, über Wortlaut und Sinn von
Art. 401 OR
hinaus eine weitere Ausnahme vom Grundsatz des vollen Rechtserwerbs des Fiduziars zu begründen (MERZ, a.a.O.).
Das Obergericht hat deshalb kein Bundesrecht verletzt, wenn es dem Kläger die Aussonderung des der Beklagten fiduziarisch übertragenen Patents nach
Art. 401 Abs. 3 OR
versagt hat. | public_law | nan | de | 1,991 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
2c99cf33-994c-4d42-a939-4a67c98fcd34 | Urteilskopf
121 IV 178
29. Urteil des Kassationshofes vom 28. April 1995 i.S. Staatsanwaltschaft des Mittellandes des Kantons Bern gegen L. (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 185 Ziff. 2 StGB
; qualifizierte Geiselnahme; Drohung, das Opfer zu töten; Einsatz einer Scheinwaffe.
Die Qualifikation wegen Todesdrohung setzt eine gegenüber dem Grundtatbestand objektiv erheblich stärkere Beeinträchtigung der Rechtsgüter der Geisel voraus, die vom Vorsatz des Täters umfasst ist (E. 2c). Diese Voraussetzung kann auch dann erfüllt sein, wenn der Täter die Drohung weder wahrmachen will noch kann (E. 2d). Qualifikation verneint bei einer einige Sekunden dauernden Geiselnahme (Banküberfall), bei der der Täter die Geisel mit einer Spielzeugpistole bedrohte (E. 2e). | Sachverhalt
ab Seite 178
BGE 121 IV 178 S. 178
A.-
Am 3. Oktober 1994 verurteilte die Kriminalkammer des Kantons Bern L. wegen Geiselnahme, qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz sowie Widerhandlung gegen das Transportgesetz zu 3 Jahren Gefängnis und zu einer Busse von Fr. 300.--.
Dem Schuldspruch wegen Geiselnahme liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Im Sommer 1993 lernte L. auf der Gasse in B. den inzwischen verstorbenen M. kennen. Beide verkehrten im Drogenmilieu, waren arbeitslos und befanden
BGE 121 IV 178 S. 179
sich in finanziellen Schwierigkeiten. Mitte September 1993 entschlossen sie sich, einen Überfall auf die Filiale der Bank X. in B. zu verüben. Da sie sich nicht darüber einigen konnten, wer von ihnen den eigentlichen Überfall ausführen solle, liessen sie das Los entscheiden. Die Wahl fiel auf M.. Am Morgen des 17. September 1993 begaben sie sich in ein Waffengeschäft, um für den Überfall eine Schreckschusspistole zu erwerben. Da ihnen die Waffe zu teuer erschien, verzichteten sie jedoch auf den Kauf. Am Mittag des gleichen Tags kaufte L. in einem Spielwarengeschäft eine Spielzeugpistole, Marke "Matic Line", Modell "Jaguarmatic" (sog. Käpslipistole), von welcher er den Eindruck hatte, dass sie wie eine echte Waffe aussehe, und übergab diese dem M.. Am Nachmittag des 17. September 1993 begaben sich L. und M. vor die Bank. Dort stülpte sich M. eine alte Shorts-Hose, in die er zwei Sehschlitze geschnitten hatte, über den Kopf. Während sich L. in einen nahe gelegenen Park begab, betrat M. die Bank. Unter der Tür zog er die Spielzeugpistole aus seiner Jacke hervor und begab sich zum Schalter, wo sich die Kundin R. aufhielt. M. richtete die Pistole in der Folge sowohl gegen Frau R. als auch gegen den Schalterbeamten und verlangte von diesem Geld. Der Schalterbeamte gab das Geld erst heraus, als M. Frau R. die Pistole an den Hinterkopf drückte. Zuerst übergab er M. bündelweise Hundertfrankennoten, auf Verlangen dann auch Tausendfrankennoten. M. nahm das Geld, insgesamt Fr. 36'600.--, an sich und verliess die Bank. Sowohl der Schalterbeamte als auch Frau R. glaubten, die Pistole sei echt und geladen.
B.-
Die Staatsanwaltschaft Bern-Mittelland führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil der Kriminalkammer aufzuheben und die Sache zur Verurteilung wegen qualifizierter Geiselnahme gemäss
Art. 185 Ziff. 2 StGB
sowie zur Neubemessung der Strafe an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Gemäss
Art. 185 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
wird mit Zuchthaus bestraft, wer jemanden der Freiheit beraubt, entführt oder sich seiner sonstwie bemächtigt, um einen Dritten zu einer Handlung, Unterlassung oder Duldung zu nötigen. Die Strafe ist Zuchthaus nicht unter drei Jahren, wenn der Täter droht, das Opfer zu töten, körperlich schwer zu verletzen oder grausam zu behandeln (
Art. 185 Ziff. 2 StGB
). In besonders schweren Fällen,
BGE 121 IV 178 S. 180
namentlich wenn die Tat viele Menschen betrifft, kann der Täter mit lebenslänglichem Zuchthaus bestraft werden (
Art. 185 Ziff. 3 StGB
).
a) Die Vorinstanz nimmt an, der Beschwerdegegner habe sich, auch wenn er in der Bank nicht anwesend gewesen sei, als Mittäter zu verantworten. Da M. beim Überfall nicht von dem abgewichen sei, was der gemeinsamen Vorstellung über den Ablauf der Tat entsprochen habe, müsse sein gesamtes Handeln in vollem Ausmass dem Beschwerdegegner angerechnet werden.
Die Vorinstanz bejaht den Grundtatbestand der Geiselnahme nach
Art. 185 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
in objektiver wie subjektiver Hinsicht. Da M. die Waffe Frau R. an den Hinterkopf gehalten habe und diese von der Echtheit der Pistole überzeugt gewesen sei, habe er - wenn zufolge des kurzen Zeitablaufs allenfalls keine Freiheitsberaubung anzunehmen sei - sich ihrer zumindest bemächtigt.
Zur Frage der Qualifikation nach
Art. 185 Ziff. 2 StGB
führt die Vorinstanz aus, auch wenn M. nicht ausdrücklich gedroht habe, er werde Frau R. erschiessen, könne sein Verhalten nur so interpretiert werden. Ein solches konkludentes Drohen reiche für die Qualifikation grundsätzlich aus. Es stelle sich jedoch die Frage, ob eine Drohung mit einer für die Geisel objektiv vollkommen ungefährlichen "Käpslipistole" als Drohung mit dem Tode angesehen werden könne, was mit einer massiven Erhöhung der Mindeststrafe verbunden wäre. Für den Grundtatbestand drohe das Gesetz eine Zuchthausstrafe von mindestens einem Jahr an. Bei Bejahung der Qualifikation betrage die Mindeststrafe dagegen drei Jahre Zuchthaus. Es stelle sich die Frage, ob eine Drohung, die der Täter weder wahrmachen wolle noch könne, eine solche massive Erhöhung der Mindeststrafe rechtfertige. Ausgehend davon, dass es beim Tatbestand der Geiselnahme in erster Linie um den Schutz der Rechtsgüter der Geisel und erst in zweiter Linie um den Schutz der Willensbildungs- und Betätigungsfreiheit des Dritten gehe, sei der Lehrmeinung zu folgen, wonach für die Qualifikation eine weitergehende Einschränkung der Willensbildungs- und Betätigungsfreiheit des Dritten allein nicht ausreiche, sondern zusätzlich eine gewisse Erhöhung der objektiven Gefährdung der Geisel verlangt werden müsse. Diese letztere Voraussetzung sei hier nicht erfüllt. Der Beschwerdegegner sei deshalb lediglich in Anwendung des Grundtatbestandes zu verurteilen.
b) Die Beschwerdeführerin wendet ein, nach dem Gesetzeswortlaut komme es nicht darauf an, ob der Täter die Drohung ernst meine. Qualifikationsgrund sei nicht die wirkliche Situation der Geisel, sondern die ausserordentliche
BGE 121 IV 178 S. 181
Zwangslage, in die der Nötigungsadressat versetzt werde. Diese Zwangslage sei für den Genötigten genau gleich, wenn der Täter eine durchgeladene und entsicherte Pistole einsetze und zum Schiessen entschlossen sei, wie wenn er eine Attrappe einsetze und zum Schiessen entschlossen scheine. Im einen wie im andern Fall sei der Dritte gezwungen, sich nötigen zu lassen, wenn er kein Risiko für die Geisel eingehen wolle. Die Auffassung der Vorinstanz, dass für die Qualifikation nach
Art. 185 Ziff. 2 StGB
eine weitergehende Einschränkung der Willensbildungs- und Willensbetätigungsfreiheit des Dritten allein nicht ausreiche, sondern zusätzlich eine Erhöhung der objektiven Gefährdung der Geisel nötig sei, finde im Gesetzestext keine Grundlage.
2.
a) Der Grundtatbestand der Geiselnahme gemäss
Art. 185 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
ist dadurch gekennzeichnet, dass der Täter jemanden zu einem bestimmten Verhalten zu nötigen sucht, indem er eine andere Person in seine Gewalt bringt. Diese Geisel hat selber keinen Einfluss darauf, dass jenes Ansinnen erfüllt wird.
Art. 185 StGB
schützt als Rechtsgut in erster Linie die persönliche Freiheit der Geisel, aber auch ihre erfahrungsgemäss stark gefährdete physische und psychische Integrität, in zweiter Linie die Willensfreiheit desjenigen, an den die Täterschaft ihre Forderung richtet (REHBERG/SCHMID, Strafrecht III, 6. Aufl., S. 350). Die Strafe beträgt beim Grundtatbestand mindestens ein Jahr Zuchthaus (
Art. 35 StGB
).
Gemäss
Art. 185 Ziff. 2 StGB
steigt die Mindeststrafe auf drei Jahre Zuchthaus unter anderem dann, wenn der Täter droht, das Opfer zu töten. Nach dem Gesetzeswortlaut kommt es nicht darauf an, ob die Geisel von der Drohung weiss und ob der Täter diese ernst meint; danach ist Qualifikationsgrund allein die ausserordentliche Zwangslage, in die der Nötigungsadressat versetzt wird. Ob das ausreicht, um das hohe Strafmass zu rechtfertigen, wird im Schrifttum allerdings bezweifelt (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 5. Aufl.,
§ 5 N 59
). Es wird die Auffassung vertreten, Ziff. 2 sei insofern zu weit gefasst, als auch die nicht ernst gemeinte Drohung, welche für die Geisel kein zusätzliches Risiko berge, darunter falle (HANS-PETER EGLI, Freiheitsberaubung, Entführung und Geiselnahme, Diss. Zürich 1986, S. 200). REHBERG/SCHMID (a.a.O., S. 355) schlagen vor, Ziff. 2 auf jene Fälle einzuschränken, in denen der Geiselnehmer gewillt ist, die Drohung wahrzumachen. Andernfalls würde sein Verhalten lediglich den Druck auf den Adressaten seiner Forderung verstärken, nicht aber die im Vordergrund stehenden Rechtsgüter der Geisel zusätzlich gefährden.
BGE 121 IV 178 S. 182
b) Nach der Rechtsprechung ist bei der Auslegung von qualifizierten Tatbeständen der angedrohten Strafe Rechnung zu tragen (
BGE 119 IV 216
E. 2e,
BGE 118 IV 52
E. 2d,
BGE 116 IV 319
E. 3b und 312 E. 2d, je mit Hinweisen). Beim Grundtatbestand der Geiselnahme beträgt die Mindeststrafe ein Jahr Zuchthaus. Bei Annahme der Qualifikation nach Ziff. 2 steigt sie auf 3 Jahre Zuchthaus. Da der bedingte Strafvollzug gemäss
Art. 41 Ziff. 1 StGB
nur bei Freiheitsstrafen von nicht mehr als 18 Monaten gewährt werden kann, führt die Bejahung der Qualifikation zudem stets zu einer unbedingten Strafe, auch bei einem Ersttäter mit günstiger Prognose. Angesichts der massiven Erhöhung der Mindeststrafe und der sich daraus ergebenden Folge für den bedingten Strafvollzug ist Ziff. 2 restriktiv auszulegen.
Die Bejahung der Qualifikation wirkt sich im übrigen nur auf die Mindeststrafe aus. Die Höchststrafe beträgt in jedem Fall 20 Jahre Zuchthaus. Auch bei Verneinung der Qualifikation können somit erschwerende Umstände im Rahmen der Strafdrohung des Grundtatbestandes von einem bis zu 20 Jahren Zuchthaus angemessen gewichtet werden.
c) Nach der zutreffenden Ansicht der Vorinstanz genügt in Anbetracht der hohen Mindeststrafe von 3 Jahren Zuchthaus der erhöhte Druck auf die Willensfreiheit des Dritten für die Annahme der Qualifikation nicht. Beim Tatbestand der Geiselnahme stehen, wie dargelegt, die Rechtsgüter der Geisel im Vordergrund. Die Qualifikation rechtfertigt sich nur, wenn diese Rechtsgüter in gesteigertem Mass betroffen sind. Dabei ist zu beachten, dass schon beim Grundtatbestand eine nicht unerhebliche Beeinträchtigung der Rechtsgüter der Geisel gegeben ist. Eine Geiselnahme ist für die Geisel stets mit einer Beschränkung der persönlichen Freiheit und einer mehr oder weniger starken psychischen Belastung verbunden. Die Bejahung der Qualifikation und die sich daraus ergebende Erhöhung der Mindeststrafe auf 3 Jahre Zuchthaus rechtfertigt sich nur dann, wenn die Rechtsgüter der Geisel objektiv erheblich stärker als beim Grundtatbestand beeinträchtigt worden sind. Diese objektiv erheblich stärkere Beeinträchtigung der Rechtsgüter der Geisel muss zudem vom Vorsatz des Täters umfasst sein.
d) Diese Voraussetzung ist bei einer Geiselnahme wie hier dann zu bejahen, wenn der Täter die Drohung wahrmachen kann und will, er also die Geisel mit einer geladenen Schusswaffe bedroht und bereit ist, die Geisel zu erschiessen, falls seine Forderung nicht erfüllt wird. In einem solchen Fall besteht für die Geisel nebst der Beschränkung der persönlichen
BGE 121 IV 178 S. 183
Freiheit und der durch die Drohung hervorgerufenen psychischen Belastung eine unmittelbare Todesgefahr. Entgegen REHBERG/SCHMID kann die Qualifikation aber auch dann zu bejahen sein, wenn der Täter die Drohung nicht wahrmachen will, ja sogar dann, wenn er sie nicht einmal wahrmachen kann. Zwar befindet sich die Geisel diesfalls nicht in unmittelbarer Todesgefahr. Aufgrund der durch die Drohung ausgelösten Todesangst besteht für sie jedoch das Risiko eines Schocks. Hält der Täter die Geisel über einen längeren Zeitraum in seiner Gewalt unter Umständen, da jederzeit mit der Verwirklichung der Todesdrohung gerechnet werden muss, hat das für die Geisel zudem regelmässig eine schwere psychische Belastung zur Folge. Bei derartigen längeren Geiselnahmen besteht überdies die Gefahr, dass es zu einer Befreiungsaktion unter Einsatz von Schusswaffen kommt, was auch für die Geisel ein Risiko darstellt (vgl. den Sachverhalt in BGE 121 IV Nr. 28). Diese Gesichtspunkte sprechen dafür, etwa bei einer Flugzeugentführung, bei der der Täter droht, Passagiere zu erschiessen oder das Flugzeug mitsamt Insassen in die Luft zu sprengen, die Qualifikation selbst dann zu bejahen, wenn es sich bei der eingesetzten Waffe oder der Bombe um eine Attrappe handelt. Da die Tat viele Menschen betrifft, wäre hier sogar die Qualifikation nach
Art. 185 Ziff. 3 StGB
zu erörtern, bei der der Täter mit lebenslänglichem Zuchthaus bestraft werden kann. In solchen Fällen wird im übrigen auch der Vorsatz regelmässig gegeben sein, da der Täter die schwere psychische Belastung der Geiseln und eine Befreiungsaktion mit den sich daraus ergebenden Risiken in Kauf nimmt.
e) Nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz (
Art. 277bis Abs. 1 BStP
) bedrohte M. Frau R. mit einer objektiv ungefährlichen Spielzeugpistole. Er wollte nach dem mit dem Beschwerdegegner vereinbarten Tatplan niemanden verletzen. M. und der Beschwerdegegner wollten mit List, nicht mit Gewalt zum Ziel kommen. Die Geiselnahme dauerte einige Sekunden. Der ganze Überfall dauerte nach Ansicht von M. 20-30 Sekunden. Die Vorinstanz geht von einer Dauer von 39 Sekunden aus.
Unter diesen Umständen verletzt die Verneinung der Qualifikation Bundesrecht nicht. Zwar genügte die kurze Drohung mit der Spielzeugpistole, um die Geisel, die von der Echtheit der Waffe ausging, in Todesangst zu versetzen. Insofern war für die Geisel durchaus das Risiko einer gesundheitlichen Belastung gegeben. Für die Geisel bestand jedoch keine Gefahr, durch eine gewaltsame Einwirkung des Täters zu Schaden zu kommen.
BGE 121 IV 178 S. 184
M. wollte und konnte nicht schiessen. Er wollte der Geisel auch sonst nichts antun. Die Geiselnahme dauerte zudem nur einige Sekunden. Die Geisel musste also nicht über einen längeren Zeitraum Todesangst ausstehen. Aufgrund der schnellen Abfolge der Ereignisse war ferner das Risiko entsprechend gering, dass es zu einer Befreiungsaktion mit Gefährdung auch der Geisel kommen würde. Die Annahme ist deshalb vertretbar, die Rechtsgüter der Geisel seien hier nicht erheblich stärker beeinträchtigt worden, als das schon beim Grundtatbestand der Fall ist. Es handelt sich allerdings um einen Grenzfall. In derartigen Fällen auferlegt sich das Bundesgericht Zurückhaltung und weicht es nicht ohne Not vom kantonalen Entscheid ab.
Die Bestätigung des angefochtenen Entscheids rechtfertigt sich auch angesichts der Nähe der Tat zum Raub. Bei Überfällen wie dem vorliegenden sind die Übergänge zwischen Raub und Geiselnahme oft fliessend. Das zeigt etwa der
BGE 113 IV 63
zugrunde liegende Fall, wo der Täter mit der Waffe zuerst die Schalterbeamtin bedrohte und, als dies nicht den gewünschten Erfolg zeitigte, die Waffe gegen eine Kundin richtete. Bedroht ein Bankräuber den Schalterbeamten mit einer Spielzeugpistole, so ist in der Regel keiner der in
Art. 140 Ziff. 2-4 StGB
genannten Qualifikationsgründe erfüllt. Denn der Täter hat keine Schusswaffe oder eine andere gefährliche Waffe mit sich geführt; er hat auch nicht durch die Art, wie er den Raub begeht, seine besondere Gefährlichkeit offenbart; schliesslich hat er das Opfer nicht in Lebensgefahr gebracht oder es grausam behandelt. Die Mindeststrafe beträgt für den Täter eines derartigen Bankraubes deshalb 6 Monate Gefängnis (
Art. 140 Ziff. 1 StGB
). Das spricht für Zurückhaltung bei der Annahme einer qualifizierten Geiselnahme und damit einer Mindeststrafe von 3 Jahren Zuchthaus in Fällen, wo der Täter die Spielzeugpistole anstatt gegen den Schalterbeamten gegen einen Kunden richtet und vom Schalterbeamten Geld verlangt.
f) Da die Beschwerdeführerin die Strafzumessung nur beanstandet, falls von einer qualifizierten Geiselnahme auszugehen ist, hat sich das Bundesgericht dazu nicht zu äussern.
3.
(Kostenfolgen). | null | nan | de | 1,995 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
2c9d350e-c6d4-4526-bd6b-3de4bef4425d | Urteilskopf
90 II 476
54. Urteil der II. Zivilabteilung vom 4. Dezember 1964 i.S. Knie gegen Meyer und Konsorten. | Regeste
1. Anforderungen an den Berufungsantrag gemäss
Art. 55 Abs. 1 lit. b OG
(Erw. 1).
2. Unverjährbare erbrechtliche Feststellungsklage bei Ungültigkeitsfällen, die nicht
Art. 519 und 520 ZGB
betreffen (Erw. 2).
3. Auslegung eines Testamentes; Stellt der vom Erblasser in concreto ausgedrückte "Wunsch" eine erbrechtlich erhebliche Verfügung oder nur einen unverbindlichen Wunsch zu Händen der Erben dar? (Erw. 3 und 4). | Sachverhalt
ab Seite 477
BGE 90 II 476 S. 477
A.-
Am 1. Juli 1940 starb Zirkusdirektor Charles Knie. Unter seinen gesetzlichen Erben, der Ehefrau Marie Antoinette Knie-Meyer und den Brüdern Friedrich und Eugen wurde ein Erbteilungsvertrag abgeschlossen. Mit Ausnahme von 28 Namensaktien der Aktiengesellschaft Gebrüder Knie, Schweizer National-Circus gingen sämtliche Aktiven des Nachlasses in das unbeschränkte Eigentum der Witwe Marie Antoinette Knie-Meyer über; darunter befand sich das Haus Diana in Rapperswil.
Marie Antoinette Knie-Meyer starb am 15. Juni 1961. Ein Teil ihres Nachlasses ist umstritten. Und zwar erhob Eliane Knie, die Tochter des in der Zwischenzeit verstor- benen Eugen Knie, Ansprüche gegen die gesetzlichen Erben, die Geschwister Meyer, sowie gegen das Luzerner Blindenheim, Horw, das von der Erblasserin mit einem Vermächtnis bedacht wurde.
B.-
Der kinderlos verstorbene Charles Knie hatte am 11. Mai 1938 eine eigenhändige letztwillige Verfügung errichtet und in Ziffer 2 bestimmt:
"Für meinen ganzen Nachlass setze ich meine liebe Frau Antoinette Knie... als Universalerbin ein, der zum voraus ein Drittel meines Vermögens aus Güterrecht zufallen soll. Am pflichtteilsgeschützten Erbteil meiner Brüder soll ihr ferner die lebenslängliche Nutzniessung ohne Sicherstellungspflicht zustehen."
Folgende, für den Rechtsstreit wichtigen Bestimmungen der ursprünglichen Verfügung wurden in einem Nachtrag vom 18. Februar 1939 abgeändert:
BGE 90 II 476 S. 478
Ursprüngliche Fassung 3. Als Nacherben meiner Frau setze ich die beiden Kinder Fredy und Rolf meines Bruders Friedrich Knie ein. Meine Frau als Vorerbin soll zu ihren Lebzeiten aber frei und ohne Einschränkung über meine Hinterlassenschaft verfügen und diese verwalten können. Sie ist den Nacherben nicht zur Sicherstellung verpflichtet.
Abänderung
(Abänderung des Satzes: Als Nacherben... setze ich... ein) Als Nacherben meiner Frau überlasse ich derselben, ihren Erbanteil nach eigenem Ermessen meinen Brüdern und deren Kindern zu vermachen.
5. An meine letztwillige Verfügung knüpfe ich den Wunsch, dass meine Liegenschaft 'Zur Diana' in Rapperswil mit Einrichtung nicht veräussert werden soll, um meiner lieben Frau, meinen lieben beiden Neffen Fredy und Rolf Knie und deren Nachkommen ein Ruheplätzchen zu verbleiben.
An meine letztwillige Verfügung knüpfe ich den Wunsch, dass meine Liegenschaft' Zur Diana' in Rapperswil mit Einrichtung nicht veräussert werden soll, um meiner lieben Frau und nach deren Ableben meinen Brüdern Friedrich und Eugen Knie und deren Kindern ein Ruheplätzchen zu verbleiben.
Am 14. Juli 1954 und 29. Mai 1958 verfügte die Erblasserin Marie Antoinette Knie-Meyer durch letztwillige Verfügung, die Liegenschaft Diana in Rapperswil samt Mobiliar solle dem luzernischen Blindenheim in Horw (Waldegg) zufallen; zudem vermachte sie dieser Institution zur Bestreitung der Unterhaltskosten der Liegenschaft den Betrag von Fr. 50 000.--.
C.-
Eliane Knie reichte gegen die gesetzlichen Erben der Marie Antoinette Knie-Meyer, die Geschwister Meyer (Beklagte 1-3), sowie gegen das luzernische Blindenheim in Horw (Beklagte 4) Klage ein mit folgenden Begehren:
"1. Es seien die letztwilligen Verfügungen der Erblasserin, Frau Marie Antoinette Knie-Meyer, gestorben 15. 6. 1961, wohnhaft gewesen in Rapperswil /SG, vom 28. Mai 1958 und vom 14. Juli 1954, ungültig zu erklären, soweit die Erblasserin über die Liegenschaft "Diana", Kat.-Nr. 520, Rapperswil /SG, und deren Einrichtung verfügt hat."
"2. Es seien die Beklagten 1-4 zu verpflichten, der Klägerin die Liegenschaft "Diana", Kat. - Nr. 520, Rapperswil /SG, mit Einrichtung, sowie die Eigentümerschuldbriefe im Betrage von Fr. 24 000.--, auszuliefern und es seien die Beklagten 1-4 zu verpflichten, die genannte Liegenschaft im Grundbuch Rapperswil /SG auf die Klägerin zu übertragen, eventuell sei das Grundbuchamt Rapperswil /SG anzuweisen, die genannte Liegenschaft als Eigentum der Klägerin einzutragen."
BGE 90 II 476 S. 479
Das Bezirksgericht See und das Kantonsgericht St. Gallen wiesen die Klage ab.
D.-
Die Klägerin hat Berufung an das Bundesgericht erklärt und beantragt, es sei das Urteil des Kantonsgerichtes St. Gallen aufzuheben, und es seien die Klagbegehren 1 und 2, eventuell nur das Klagbegehren 2 zu schützen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Berufungsschrift muss gemäss
Art. 55 Abs. 1 lit. b OG
die genaue Angabe enthalten, welche Punkte des vorinstanzlichen Entscheides angefochten und welche Abänderungen beantragt werden. Der blosse Hinweis auf im kantonalen Verfahren gestellte Anträge genügt nicht. Nach der Rechtsprechung brauchen aber die begehrten Änderungen im Berufungsantrag nicht vollständig um schrieben zu werden. Es genügt, wenn aus dem Antrag in Verbindung mit der Berufungsbegründung oder mit dem vorinstanzlichen Urteil ohne weiteres ersichtlich ist, welche Änderungen nach dem Willen des Berufungsklägers erfolgen sollen (
BGE 78 II 448
Erw. 1,
BGE 80 II 245
Erw. 1,
BGE 81 II 251
Erw. 1,
BGE 85 II 481
Erw. 1 und 531 Erw. 1 sowie
BGE 88 II 206
Erw. 2). Diese Mindestanforderungen sind hier erfüllt. Die Klagbegehren, deren Schutz die Berufungsklägerin in vollem Umfang verlangt, sind im Ingress des angefochtenen Urteils des Kantonsgerichtes wörtlich wiedergegeben. Auf die Berufung ist deshalb einzutreten.
2.
Umstritten ist, ob der Nachlass der Marie Antoinette Knie-Meyer durch das Testament ihres vorverstorbenen Ehegatten Charles Knie belastet wird, in welchem dieser mit Nachtrag vom 18. Februar 1939 den Wunsch ausgedrückt hat, die Liegenschaft zur Diana in Rapperswil solle nicht veräussert, sondern als Ruheplätzchen für seine Frau, die Brüder Friedrich und Eugen sowie deren Kinder erhalten bleiben. Die Klägerin, eine Tochter des Eugen Knie, leitet aus dieser Testamentsstelle Rechte ab und verlangt, das Testament der Marie Antoinette Knie-Meyer vom 14. Juli 1954 /29. Mai 1958, mit dem das Haus
BGE 90 II 476 S. 480
zur Diana dem luzernischen Blindenheim in Horw vermacht worden ist, sei ungültig zu erklären und die Liegenschaft an die Klägerin herauszugeben.
Die Aktivlegitimation der Klägerin ist für beide Rechtsbegehren zu bejahen; im Gegensatz zur Vorinstanz auch für den Antrag auf Ungültigerklärung des Testamentes. Wohl fehlt es an den Voraussetzungen für eine Ungültigkeitsklage gemäss
Art. 519 und 520 ZGB
. Das Begehren der Klägerin auf Ungültigerklärung ist jedoch dahin zu verstehen, das Testament der Marie Antoinette Knie sei insofern unwirksam, als sie die Liegenschaft zur Diana trotz fehlender Verfügungsbefugnis vermacht habe. Um dies gerichtlich feststellen zu lassen, steht ihr eine unverjährbare Feststellungsklage zu (vgl.
BGE 89 II 184
,
BGE 81 II 27
Erw. 4; ferner Vorbemerkungen zu Art. 519 bis 521 ZGB, bei TUOR N. 8-12, bei ESCHER N. 2).
3.
Das Schicksal der Klage hängt davon ab, ob der "Wunsch", den Charles Knie in sein berichtigtes Testament von 1939 betreffend die Liegenschaft zur Diana aufgenommen hat, eine erbrechtlich erhebliche Verfügung ist, oder nur ein unverbindlicher Wunsch zu Händen seiner Erben. Die Vorinstanz hat das Testament in letzterem Sinne ausgelegt. An diese Auslegung ist das Bundesgericht jedoch nicht gebunden. Seiner Prüfung untersteht nach ständiger Praxis das, was der Erblasser wollte; verbindlich sind für das Bundesgericht nur die tatsächlichen Feststellungen, aus denen dieser Wille erschlossen wird (
BGE 50 II 109
, 228 Erw. 2;
BGE 52 II 431
Erw. 2;
BGE 56 II 354
oben;
BGE 79 II 39
Erw. 1;
BGE 82 II 518
Erw. 5;
BGE 84 II 510
in fine;
BGE 88 II 71
; vgl. auchBGE 69 II 319f.; abweichendBGE 69 II 75; ferner DESCHENAUX, La distinction du fait et du droit dans les procédures de recours au Tribunal fédéral, S. 87 f.).
4.
Bei seiner Beurteilung der Tragweite der Testamentsnachträge vom 19. Februar 1939 hat sich das Kantonsgericht an die richtigen Auslegungsgrundsätze gehalten. Es hat auf Grund der Testamentsurkunden zu ermitteln
BGE 90 II 476 S. 481
versucht, was der Erblasser unter der umstrittenen Wendung, "an meine letztwillige Verfügung knüpfe ich den Wunsch,...", verstanden, was er damit gewollt hat (
BGE 47 II 29
Erw. 3,
BGE 83 II 435
/436; TUOR, Vorbemerkungen zu
Art. 481-497 ZGB
, N. 15; PICENONI, Die Auslegung von Testament und Erbvertrag, S. 67).
a) Es fällt auf, dass der Erblasser die juristischen Ausdrücke des Erbrechtes genau kennt und in seinem Testament klare erbrechtliche Verfügungen getroffen hat. So hat er schon in der Fassung des Testamentes vom 11. Mai 1938 erklärt, er entziehe seinen gesamten Nachlass der gesetzlichen Erbfolge, setze die pflichtteilsberechtigten Erben auf den gesetzlichen Pflichtteil, bestimme seine Ehefrau als Universalerbin und seine beiden Neffen Fredy und Rolf Knie als Nacherben; seine Ehefrau dürfe als Vorerbin ohne Einschränkung über die Hinterlassenschaft verfügen und sei den Nacherben nicht zur Sicherstellung verpflichtet. Im Testamentsnachtrag hat er dann - worüber die Parteien einig sind - sinngemäss die Nacherbeneinsetzung seiner Neffen aufgehoben und es seiner Gattin überlassen, ihren Erbteil nach eigenem Ermessen an seine Brüder und deren Kinder zu vermachen.
b) Auf die klaren und eindeutigen Verfügungen in Ziffern 1-3 des Testamentes folgt in Ziffer 4 die Einsetzung eines Testamentsvollstreckers und am Schluss, in Ziffer 5, die Erklärung: "An meine letztwillige Verfügung knüpfe ich den Wunsch...". Mit dieser Wendung wird nach dem ganzen Testamentstext keine erbrechtliche Anordnung getroffen. Der Erblasser äussert nur den unverbindlichen Wunsch, das Haus zur Diana solle seiner Ehefrau und den näher bezeichneten Verwandten als Ruheplätzchen dienen und nicht verkauft werden. Hätte Charles Knie über die zukünftige Verwendung des Hauses zur Diana letztwillige Anordnungen treffen wollen, so wäre er den durch das Erbrecht vorgesehenen Verfügungsmöglichkeiten nachgegangen und hätte beispielsweise, dem Zweck des geäusserten
BGE 90 II 476 S. 482
Wunsches entsprechend, eine Stiftung gemäss
Art. 493 ZGB
verfügt.
c) Entgegen der Auffassung der Klägerin kann in Ziffer 5 keine Ausnahme von Ziffer 3, mit welcher der Ehefrau die unbeschränkte Verfügungsfreiheit über den Nachlass eingeräumt worden ist, erblickt werden. Charles Knie hat für die Liegenschaft zur Diana nicht etwas anderes als für den übrigen Nachlass angeordnet und das Haus nicht unter allen Umständen den "Zirkusleuten" erhalten wollen. Er hat lediglich zuhanden seiner Ehefrau und übrigen Erben den Wunsch geäussert, die freie Verfügungsmöglichkeit nicht zu benutzen. Ziffer 5 des Testamentes beinhaltet einen nicht seltenen Zusatz, mit dem der Erblasser den Erben eine Anregung macht, wie sie allenfalls später über die Erbschaftsaktiven verfügen könnten.
d) Richtig ist, dass mit den Worten wünschen oder Wunsch in einem Testament der letzte Wille eines Erblassers zum Ausdruck kommen kann. So ist in
BGE 88 II 67
f. der von einer Erblasserin an eine Bank gerichtete Brief mit der Wendung "je désire que..." als letztwillige Verfügung ausgelegt worden. Mit dieser Ausdrucksweise kann man im Verkehr mit einer Bank auf den Todesfall hin bestimmte verbindliche Aufträge erteilen. Im vorliegenden Fall jedoch hat der Erblasser scharf zwischen letztwilliger Verfügung und blossem Wunsch unterschieden; es geht nicht an, seinen Wunsch den erbrechtlichen Anordnungen gleichzustellen.
5.
Die überlebende Marie Antoinette Knie-Meyer ist somit berechtigt gewesen, die Liegenschaft dem luzernischen Blindenheim in Horw zu vermachen. Ihr Testament ist im angefochtenen Punkt nicht unwirksam; auch das Begehren auf Eigentumsübertragung des Hauses zur Diana an die Klägerin ist unbegründet. Ob dem beklagten Blindenheim die Passivlegitimation fehlt und ihm gegenüber schon aus diesem Grunde die Klage abzuweisen wäre, kann offen bleiben.
BGE 90 II 476 S. 483
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Urteil des Kantonsgerichtes St. Gallen, I. Zivilkammer, vom 18. Dezember 1963 bestätigt. | public_law | nan | de | 1,964 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
2c9f9892-8b74-4a17-a88d-5e84c0fa1157 | Urteilskopf
92 IV 65
17. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 6 mai 1966 dans la cause Regamey contre Ministère public du canton de Vaud. | Regeste
Art. 18 und 148 StGB
.
Begriff des Eventualvorsatzes. Anwendung beim Betrug. | Sachverhalt
ab Seite 65
BGE 92 IV 65 S. 65
A.-
Charles-Marius Regamey, né en 1933, a travaillé successivement comme employé de commerce, depuis 1954, dans les bureaux de la Fédération laitière argovienne, de la Centrale laitière de Lausanne, des maisons Rolens-Meubles et "Bon Génie", confection, de la gérance de Rham, de la Carrosserie Moderne et de la Fiduciaire Lemano, toujours à Lausanne. En automne 1962, il est entré au service de la régie immobilière dirigée par Georges Duboux, aujourd'hui décédé, et Jacques Duboux. Il était alors en pourparlers avec diverses personnes au sujet de la vente d'une importante propriété immobilière sise au Valentin, à Lausanne. Il avait déclaré aux sieurs Duboux qu'il pourrait leur procurer la gérance des bâtiments locatifs à construire sur l'immeuble en question. Intéressés par la perspective de cette gérance, les sieurs Duboux ont engagé Regamey, bien qu'ils n'eussent pas un besoin immédiat de personnel. Ils ne lui ont pas donné un emploi à salaire fixe, mais versé des avances afin de lui permettre de vivre jusqu'à l'aboutissement de l'affaire.
Quoiqu'il n'eût aucune certitude d'obtenir la gérance des bâtiments envisagés sur le terrain qu'il fallait encore acquérir, Regamey a continué d'affirmer à Georges et Jacques Duboux que l'attribution de la gérance pouvait être considéré comme certaine dès que la vente immobilière se ferait, ce qui n'était d'après lui qu'une question de temps et d'approbation du projet par l'autorité. Il a obtenu ainsi le versement régulier d'avances, même après qu'il eut appris, au début de l'été 1963, que les
BGE 92 IV 65 S. 66
pourparlers relatifs à la vente du terrain n'avaient plus aucune chance d'aboutir. Loin d'en informer ses employeurs, il leur a affirmé, pour entretenir leur confiance et continuer à percevoir leurs avances, qu'il hériterait prochainement une somme importante d'un grand-père décédé, qui possédait notamment un immeuble au Mont-sur-Lausanne. Cette histoire d'héritage était inventée de toutes pièces.
Entre l'automne 1962 et le printemps 1964, Regamey a reçu de Georges et Jacques Duboux, en une soixantaine de versements, une somme de 25 660 fr., soit en moyenne plus de 1400 fr. par mois, qu'il a dépensée pour ses besoins personnels. S'il a entrepris quelques démarches, son activité n'a cependant rien rapporté à ses employeurs.
D'autre part, Regamey a soustrait plus de 4000 fr. dans la caisse de la régie. Il a obtenu de tiers, à partir de l'année 1962, quelques prêts de moindre importance et la fourniture de livres, grâce à des affirmations fallacieuses. Il a encore émis un faux chèque et détourné des montants saisis en main propre sur son salaire.
B.-
Le 15 novembre 1965, le Tribunal de police correctionnelle du district de Lausanne a condamné Regamey, pour vols, escroqueries, détournement d'objets mis sous main de justice et faux dans les titres, à la peine de quatorze mois d'emprisonnement, sous déduction de septante-huit jours de détention préventive.
Le condamné a recouru à la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois. Il a critiqué le jugement dans la mesure où il était reconnu coupable d'escroqueries réitérées au préjudice de la régie Duboux. Le 31 janvier 1966, la juridiction cantonale a rejeté le recours.
C.-
Contre cet arrêt, Regamey a formé un pourvoi en nullité au Tribunal fédéral. Contestant qu'il se fût rendu coupable d'escroquerie au préjudice de ses employeurs Duboux, il a conclu à une réduction de la peine et à l'octroi du sursis. Subsidiairement, il a demandé le renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour nouveau jugement.
D.-
Le ministère public du canton de Vaud a conclu au rejet du pourvoi.
E.-
Le Tribunal fédéral a admis partiellement le pourvoi, annulé l'arrêt attaqué et renvoyé la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision.
BGE 92 IV 65 S. 67
Erwägungen
Extrait des considérants:
1 à 3. - (En donnant aux sieurs Duboux l'assurance qu'ils obtiendraient la gérance des bâtiments à construire si l'immeuble était acheté par les amateurs avec lesquels il se disait en relation, Regamey a exprimé faussement une conviction qu'il n'avait pas et que ses interlocuteurs ne pouvaient vérifier. De même, il les a trompés astucieusement en greffant sur ses déclarations précédentes une histoire d'héritage inventée de toutes pièces. L'intention dolosive existait certainement dès le début de l'été 1963, lorsque le recourant a su que la transaction immobilière envisagée ne se ferait pas. La condamnation pour escroquerie est donc fondée en tout cas pour les avances reçues depuis le début de l'été 1963. Quant à la période antérieure, la tromperie astucieuse est établie. Mais qu'en est-il de l'intention?)
4.
Le recourant ne sera punissable en vertu des faits antérieurs au début de l'été 1963 que s'il a causé intentionnellement le préjudice subi par les sieurs Duboux. La Cour cantonale ne retient pas l'intention pure et simple. En effet, Regamey ne savait pas encore, durant cette période, que l'affaire n'aboutirait pas. Mais l'arrêt attaqué admet le dol éventuel.
a) Le Tribunal fédéral a jugé dans l'arrêt Elsasser (RO 69 IV 75) que l'intention visée à l'art. 18 CP comprenait le dol éventuel. L'auteur approuve le résultat qu'il a envisagé sérieusement comme possible; il le veut pour le cas où il se produirait (cf. aussi RO 75 IV 5/6). La preuve d'une pareille intention ne saurait être déduite, en règle générale, du seul fait que l'auteur a su que le résultat pouvait se produire. Ce serait faire de cette connaissance l'unique élément subjectif de l'infraction. Il faut bien plus exiger que la probabilité du résultat se soit imposée à l'auteur d'une façon si pressante que son acte ne puisse raisonnablement être interprété que comme une approbation ou un consentement. Aussi les arrêts ultérieurs parlent-ils d'approuver le résultat ou d'y consentir (Billigung des Erfolges: RO 72 IV 125, 74 IV 47, 74 IV 83, 80 IV 191; mit der Verwirklichung des Tatbestandes einverstanden sein: RO 80 IV 191, déjà cité, et 79 IV 34; cf. aussi RO 73 IV 103). On lit dans quelques décisions que l'auteur s'accommode en son for intérieur du résultat (RO 84 IV 128; sich mit der Verwirklichung innerlich abfindet: RO 81 IV 202), voire qu'il accepte ce résultat comme tel (RO 85 IV 126/127). Certains tribunaux cantonaux se sont
BGE 92 IV 65 S. 68
parfois contentés de reproduire l'une ou l'autre de ces formules. Ils posaient de la sorte une constatation purement formelle. La Cour de cassation était néanmoins liée en vertu de l'art. 277 bis al. 1 PPF. Afin de remédier à cette situation fâcheuse, elle a déclaré, dans l'arrêt Cretenoud (RO 86 IV 17), que le dol éventuel ne supposait pas simplement que l'auteur se soit accommodé du résultat possible de son acte, mais qu'il y ait consenti. En effet, a-t-elle ajouté, "celui qui agit consciemment par négligence sait, lui aussi, que les éléments objectifs de l'infraction peuvent se réaliser et s'accommode de ce résultat pour le cas où il se produirait" (loc. cit.). C'est le consentement qui marque la différence décisive entre la négligence consciente et le dol éventuel (ibid.).
L'arrêt Cretenoud a été critiqué par GERMANN (RPS 77, 1961, p. 345 ss., notamment 378 ss.). Assurément, le passage cité, détaché du contexte, pourrait induire en erreur. Aussi faut-il rappeler que l'auteur d'une négligence consciente compte, par légèreté, que le résultat envisagé comme possible ne se produira pas. Il n'en est toutefois pas certain. Il ne peut donc exclure l'hypothèse défavorable qu'il a entrevue, savoir que, contre son attente, le résultat se produise néanmoins (c'est le cas, par exemple, de l'automobiliste qui dépasse dans un virage sans visibilité). Il agit cependant, en dépit de son incertitude. En ce sens, il n'est pas erroné de dire qu'il accepte le résultat (er nehme den Erfolg in Kauf) ou qu'il s'en accommode pour le cas où il se produirait.
En revanche, celui qui agit par dol éventuel tient sérieusement le résultat pour possible (mais non pour certain, car il y aurait alors dol pur et simple: RO 86 IV 11). Il est néanmoins prêt à accomplir son acte (cf. RO 87 IV 71). Il veut dès lors le résultat pour le cas où il se produirait. Dans cette mesure, il y consent. GERMANN estime que l'auteur accepte plutôt le risque du résultat (er nimmt die Gefahr oder das Risiko in Kauf, loc.cit., p. 384 et Das Verbrechen, p. 24 ss.). Que l'on retienne l'une ou l'autre formule, on arrive pratiquement à la même conclusion: pour qu'il y ait dol éventuel, il faut que l'auteur ait agi intentionnellement, tout en sachant que son acte pouvait non seulement atteindre le but recherché, mais aussi provoquer un autre résultat qui risquait fort de se produire et qu'il ait accepté cette dernière éventualité.
D'ailleurs, la Cour suprême allemande ne s'est pas laissé
BGE 92 IV 65 S. 69
ébranler par les critiques de la doctrine (voir l'exposé des différentes opinions dans SCHÖNKE-SCHRÖDER, Strafgesetzbuch, Kommentar, 12e éd., 1965, ad § 59, n. 54 ss. p. 406 ss., qui range GERMANN parmi les partisans de la théorie du consentement - Einwilligungstheorie - mais trouve son opinion encore trop restrictive). Se référant à la jurisprudence du Tribunal d'Empire et à la sienne, le Tribunal fédéral allemand a précisé que le consentement (Billigung) ne signifiait pas que le résultat doive correspondre aux désirs de l'auteur; il peut y avoir dol éventuel même si l'auteur ne désire pas que le résultat se produise; l'auteur consent néanmoins à ce résultat, du point de vue juridique, lorsque pour atteindre le but qu'il se propose il s'accommode aussi, dans la mesure où il ne peut arriver à chef autrement, du fait que son acte conduise à un résultat qu'il ne désire pas comme tel; il veut dès lors ce résultat pour le cas où il se produirait (BGH Str. 7, 1955, p. 369).
b) De l'arrêt attaqué, il ressort seulement que le recourant a présenté aux sieurs Duboux comme certaine l'attribution d'une gérance qui ne l'était pas. Cette attribution était subordonnée à l'acquisition de l'immeuble sis au Valentin. Jusqu'au début de l'été 1963, Regamey avait peut-être de bonnes raisons de penser que l'affaire aboutirait. Les pièces du dossier et les dépositions à l'enquête des témoins Meyrat, Trezzini et Baehler attestent en tout cas qu'il a participé aux démarches entreprises à cette fin. Les sieurs Duboux n'ont pas manqué la gérance en question parce qu'elle aurait été confiée à une autre régie, mais parce que les pourparlers relatifs à la vente de l'immeuble n'ont pas abouti. En l'état, on ne saurait affirmer que les perspectives offertes par le recourant à ses employeurs n'étaient pas sérieuses, ni dire s'il a fait ses promesses avec légèreté.
Les constatations de fait de l'arrêt attaqué sont insuffisantes pour que la Cour de cassation puisse vérifier si l'autorité cantonale était fondée à retenir le dol éventuel pour la période qui s'est écoulée jusqu'au début de l'été 1963. La cause sera donc renvoyée à la juridiction vaudoise en vertu de l'art. 277 PPF. Par la même occasion, l'autorité cantonale précisera le dommage que les agissements de Regamey ont causé aux sieurs Duboux. Si l'on sait que le recourant a reçu des avances à concurrence de 25 660 fr., on ignore en effet si les démarches qu'il a faites durant son engagement constituent, au moins dans une certaine mesure, une prestation que ses employeurs devaient rémunérer. | null | nan | fr | 1,966 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
2ca2ca8f-9db0-43e8-9a30-2d1b28a9b07b | Urteilskopf
101 V 252
51. Auszug aus dem Urteil vom 21. Oktober 1975 i.S. Meister gegen Ausgleichskasse der Ärzte, Zahnärzte und Tierärzte sowie AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich | Regeste
Beitragsrechtliche Qualifikation der Bezüge eines Spitalarztes (
Art. 5 Abs. 2 und
Art. 9 Abs. 1 AHVG
). | Sachverhalt
ab Seite 252
BGE 101 V 252 S. 252
A.-
Dr. med. Meister ist leitender Arzt der Röntgenabteilung des Kreisspitals Männedorf. Mit Verfügung vom 11. Juli 1974 setzte die Ausgleichskasse seine persönlichen Sozialversicherungsbeiträge für die Jahre 1974/75 auf Grund eines massgebenden reinen Erwerbseinkommens aus den Jahren 1971/72 von Fr. ... fest.
B.-
Hiegegen beschwerte sich der Beitragspflichtige und machte geltend, auf den 1. Januar 1974 sei im Kreisspital Männedorf eine neue Tarifordnung in Kraft getreten, womit sich sein Einkommen im Jahre 1974 auf Fr. ... vermindern werde.
Die AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich wies die Beschwerde mit Entscheid vom 20. Dezember 1974 ab. Eine blosse Veränderung der Einkommenshöhe erfülle die Voraussetzungen zur Beitragsfestsetzung im ausserordentlichen Verfahren nicht, weshalb die Beiträge der Jahre 1974/75 nach dem durchschnittlichen Erwerbseinkommen der Berechnungsjahre 1971/72 (17. Wehrsteuerperiode) festzusetzen seien. Im übrigen habe die Ausgleichskasse die Beiträge auf Grund der rechtskräftigen Wehrsteuerveranlagung zutreffend berechnet.
BGE 101 V 252 S. 253
C.-
Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt Dr. med. Meister die Neufestsetzung der Beiträge "auf der Basis der effektiven Einkommensverhältnisse 1974". In der Begründung wird im wesentlichen vorgebracht, gemäss den im Kreisspital Männedorf seit dem 1. Januar 1974 gültigen Bestimmungen für die Entschädigung nicht fixbesoldeter Spitalärzte sei anstelle der bisher üblichen Honorierung je Untersuchungsfall eine pauschale Stundenentlöhnung, ausgedrückt in einer maximalen SUVA-Taxpunktzahl, getreten. Diese grundsätzliche Änderung der Vertragsverhältnisse habe eine wesentliche Verminderung des Einkommens bei gleicher Arbeitszeit, gleicher Leistung und unveränderten Unkosten zur Folge.
Das Bundesamt für Sozialversicherung beantragt Rückweisung des Falles an die Verwaltung zur Neubeurteilung. Das streitige Einkommen bilde jedenfalls zum Teil aller Wahrscheinlichkeit nach massgebenden Lohn, weshalb nicht auf die Meldung der Steuerbehörde abgestellt werden könne. Bevor Beiträge von Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit festgesetzt werden könnten, müsse daher geprüft werden, ob und gegebenenfalls in welchem Masse solches Einkommen erzielt worden sei.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Die sozialversicherungsrechtliche Beitragspflicht Erwerbstätiger richtet sich u.a. danach, ob das in einem bestimmten Zeitraum erzielte Erwerbseinkommen als solches aus selbständiger oder aus unselbständiger Erwerbstätigkeit zu qualifizieren ist (
Art. 5 und 9 AHVG
sowie
Art. 6 ff. AHVV
). Nach
Art. 5 Abs. 2 AHVG
gilt als massgebender Lohn jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit; als Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit gilt nach
Art. 9 Abs. 1 AHVG
"jedes Einkommen, das nicht Entgelt für in unselbständiger Stellung geleistete Arbeit darstellt".
Für die Beurteilung der Frage, ob im Einzelfall selbständige oder unselbständige Erwerbstätigkeit vorliegt, sind nicht die zivilrechtlichen Vertragsverhältnisse, sondern die wirtschaftlichen Gegebenheiten massgebend. Als unselbständig ist im allgemeinen
BGE 101 V 252 S. 254
zu betrachten, wer von einem Arbeitgeber in betriebswirtschaftlicher bzw. arbeitsorganisatorischer Hinsicht abhängig ist und kein spezifisches Unternehmerrisiko trägt (
BGE 98 V 18
,
BGE 97 V 134
, 217).
b) Die beitragsrechtliche Qualifikation des Erwerbseinkommens aus ärztlicher Tätigkeit bestimmt sich somit nach den wirtschaftlichen Gegebenheiten, unter welchen der Arzt ein Entgelt erzielt. Zum massgebenden Lohn gehören sämtliche Vergütungen, die der Arzt in abhängiger Stellung erzielt, zum Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit dagegen die Einkünfte aus der eigenen Praxis. Entgelte, die ein Arzt in seiner Stellung als Chefarzt vom Spital bezieht, stellen in der Regel massgebenden Lohn dar, auch soweit es sich um Anteile an Operations- und Röntgentaxen oder um Zuschläge für Privatpatienten handelt. Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit bilden dagegen die Honoraransprüche des Chefarztes aus der privaten Praxis im Spital, die ihm unmittelbar gegenüber den Patienten zustehen und für welche er das wirtschaftliche Risiko trägt (EVGE 1967 S. 80 ff.).
2.
Die Direktion des Gesundheitswesens des Kantons Zürich erliess am 19. Dezember 1973 "Grundsätze für die Entschädigung nicht fixbesoldeter Ärzte der Spitäler". Diese Weisungen traten am 1. Januar 1974 in Kraft, wurden aber am 18. Februar 1974 rückwirkend auf den 1. Januar 1974 wieder aufgehoben. Das Kreisspital Männedorf hielt in der Folge jedoch an den neuen Bestimmungen fest. Spitalverwaltung und Beschwerdeführer sind sich jedenfalls darüber einig, dass sich ihre Beziehungen für die Zeit ab 1. Januar 1974 nach diesen "Grundsätzen" zu richten haben.
Gemäss § 4 der "Grundsätze" werden die auf Grund fester Ansätze erfolgenden Zahlungen an die Ärzte gekürzt, soweit sie ein Stundenhonorar ergeben, das 40 Taxpunkte des SUVA-Tarifes überschreitet. Die Ärzte haben "mindestens wöchentlich dem Spital die in ihm verbrachten Stunden (auf die Viertelstunde genau) schriftlich zu melden". Die Entschädigung erfolgt für die Behandlung stationärer Patienten der allgemeinen Abteilung durch das Spital und für die halbprivaten und privaten Patienten durch die Patienten selbst (§ 21). Für die halbprivaten Patienten gelten bestimmte Limiten (§ 22 ff.), während für die Behandlung privater Patienten der Arzt im Rahmen der gesetzlichen Bestimmungen frei Rechnung
BGE 101 V 252 S. 255
stellen kann (§ 29). Auch bei den privaten und halbprivaten Patienten erfolgt die Rechnungsstellung durch die Spitalverwaltung, die auch die Auszahlungen vornimmt nach Abzug von 10% aller eingehenden Honorarbeträge (§ 21).
3.
Die Vorinstanz geht in ihrem Entscheid davon aus, der Beschwerdeführer sei hinsichtlich sämtlicher Honorarbezüge seitens des Kreisspitals Männedorf als Selbständigerwerbender zu betrachten. Diese Auffassung teilte zunächst auch die Ausgleichskasse. In der Vernehmlassung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde führt die Kasse nun aber aus, der Beschwerdeführer sei in seiner Eigenschaft als Röntgenarzt am Kreisspital im Hauptberuf Selbständigerwerbender und nebenberuflich auch in unselbständiger Stellung tätig. In der ergänzenden Stellungnahme vom 9. Juli 1975 hebt die Kasse hervor, der Beschwerdeführer sei jedenfalls hinsichtlich der Entschädigungen für die ärztliche Tätigkeit in der Abteilung stationärer Patienten als Unselbständigerwerbender zu bezeichnen.
a) Der Beschwerdeführer bezieht für seine Tätigkeit am Kreisspital Männedorf keine feste Vergütung. Die Entschädigung für seine ärztliche Tätigkeit bei stationären Patienten der allgemeinen Abteilung erfolgt nach festen Ansätzen, ausgedrückt in Taxpunkten des SUVA-Tarifes. Ergibt sich hieraus zusammen mit den Honoraren aus der Behandlung stationärer Patienten der halbprivaten und privaten Abteilung sowie den Entschädigungen für die Mitwirkung bei der Untersuchung ambulanter Spitalpatienten ein durchschnittliches Stundenhonorar von mehr als 40 Taxpunkten des SUVA-Tarifes, so werden die Gesamtbezüge der Abrechnungsperiode entsprechend gekürzt. Gemäss dieser Regelung wird das Einkommen des Beschwerdeführers in wesentlichem Masse von der Präsenzzeit im Spital beeinflusst; der Zahl der Patienten sowie der Art der Behandlung kommt dagegen nur mittelbar und nur in begrenztem Umfange Bedeutung zu.
Bei dieser Sachlage trägt die Tätigkeit des Beschwerdeführers im Kreisspital Männedorf die Merkmale einer unselbständigen Erwerbstätigkeit. Mit der Annahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit liesse sich nicht vereinbaren, dass sich die Entschädigung für die ärztliche Tätigkeit im Rahmen eines maximalen Stundenhonorars zur Hauptsache nach der Präsenzzeit im Spital bestimmt. Insofern erwähnt der Beschwerdeführer
BGE 101 V 252 S. 256
in der erstinstanzlichen Beschwerde zu Recht, die neue Regelung entspreche praktisch einem "Lohntarif".
b) Fraglich erscheint immerhin, wie es sich hinsichtlich der Bezüge für die Behandlung privater und halbprivater Patienten verhält. Bei den halbprivaten Patienten kann der Arzt nach den Bestimmungen der "Grundsätze" innerhalb bestimmter Limiten über die für Patienten der allgemeinen Abteilung geltenden Ansätze hinausgehen; bei privaten Patienten ist er lediglich an die gesetzlichen Bestimmungen gebunden. Das gesamte Rechnungswesen erfolgt durch die Spitalverwaltung, die auf allen eingehenden Beträgen einen Abzug von 10% vornimmt; das Risiko für die Einbringlichkeit der Honorarforderungen bleibt anscheinend beim Arzt. Diese Regelung spricht für die Annahme selbständiger Erwerbstätigkeit (vgl. Rz. 160c der genannten Wegleitung). In ihrer Vernehmlassung vom 9. Juli 1975 führt die Ausgleichskasse nun aber aus, gemäss einer Erklärung der Spitalverwaltung bestehe zwischen der allgemeinen und der Privatabteilung insofern kein Unterschied, "als der gleiche SUVA-Tarif für die Patienten beider Abteilungen gilt". Ob hieraus auf eine von den "Grundsätzen" abweichende Regelung zu schliessen ist, lässt sich anhand der Akten nicht beurteilen. Es wird daher Sache der Ausgleichskasse sein, hiezu ergänzende Abklärungen vorzunehmen.
c) Zusätzlicher Angaben bedarf es auch hinsichtlich der vom Beschwerdeführer bezogenen Anteile an den Spitaleinnahmen für Röntgenuntersuchungen und Behandlungen ambulanter Patienten. Um selbständige Erwerbstätigkeit, wie sie die Ausgleichskasse annimmt, könnte es sich dabei handeln, soweit Patienten aus der eigenen Praxis des Beschwerdeführers im Spital ambulant untersucht und behandelt werden. Ob und gegebenenfalls inwieweit dies zutrifft, lässt sich den Akten nicht mit Sicherheit entnehmen. Die Sache ist daher auch in diesem Punkt an die Verwaltung zurückzuweisen.
4.
Nach dem Gesagten stellen die Bezüge des Beschwerdeführers aus seiner Tätigkeit am Kreisspital Männedorf AHV-rechtlich zumindest teilweise massgebenden Lohn dar. Die der angefochtenen Beitragsverfügung zugrunde gelegte Steuermeldung ist daher für die Beitragsfestsetzung nicht brauchbar. Es wird demzufolge Sache der beschwerdebeklagten Ausgleichskasse sein, das beitragspflichtige Einkommen im Sinne von
BGE 101 V 252 S. 257
Art. 24 AHVV
selbst zu ermitteln (
BGE 98 V 243
sowie Rz. 172b der Wegleitung über die Beiträge der Selbständigerwerbenden und Nichterwerbstätigen vom 1. Januar 1970).
Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist nicht zu prüfen, ob die Voraussetzungen zu einer Neueinschätzung im Sinne von
Art. 25 Abs. 1 AHVV
als erfüllt zu betrachten wären.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der vorinstanzliche Entscheid und die Kassenverfügung vom 11. Juli 1974 aufgehoben werden und die Sache an die Verwaltung zurückgewiesen wird zur Vornahme zusätzlicher Abklärung im Sinne der Erwägungen und Neubeurteilung des Falles. | null | nan | de | 1,975 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
2ca60db0-a62b-433c-9c75-6527e8a68ea4 | Urteilskopf
86 I 312
45. Urteil vom 2. Dezember 1960 i.S. Bosshard & Co. gegen Eidg. Volkswirtschaftsdepartement. | Regeste
Der Rechtssatz als Grundlage der Verwaltung.
Die auf Grund des Bundesbeschlusses vom 28. September 1956 zu treffenden wirtschaftlichen Massnahmen gegenüber dem Ausland sind grundsätzlich auf dem Verordnungswege, d.h. durch Rechtssatz, und nicht durch Verwaltungsakt anzuordnen. | Sachverhalt
ab Seite 312
BGE 86 I 312 S. 312
A.-
Sofern ausländische Massnahmen oder ausserordentliche Verhältnisse im Ausland den Waren- (oder Zahlungs-) Verkehr der Schweiz derart beeinflussen, dass wesentliche schweizerische Wirtschaftsinteressen beeinträchtigt
BGE 86 I 312 S. 313
werden, kann der Bundesrat nach Art. 1 Abs. 1 lit. a des Bundesbeschlusses über wirtschaftliche Massnahmen gegenüber dem Ausland vom 28. September 1956 für so lange, als es die Umstände erfordern, "die Einfuhr, Ausfuhr und Durchfuhr von Waren überwachen, bewilligungspflichtig erklären, beschränken oder verbieten". Nach Art. 2 Abs. 1 des Bundesbeschlusses hat der Bundesrat die erforderlichen Ausführungsbestimmungen aufzustellen. Gestützt darauf hat der Bundesrat, soweit hier wesentlich, erlassen:
a) die Verordnung über den Warenverkehr mit dem Ausland vom 17. Dezember 1956, die Verfahrens- und Zuständigkeitsvorschriften enthält und die Grundsätze umschreibt, die bei der Erteilung der Bewilligung für die Einfuhr, Ausfuhr und Durchfuhr der Waren massgebend sind, welche der Bundesrat der Bewilligungspflicht unterstellt;
b) den Bundesratsbeschluss Nr. 1 über die Wareneinfuhr (BRB Nr. 1) vom 17. Dezember 1956, nach dessen Art. 1 die Einfuhr einer Anzahl namentlich aufgeführter Waren (unter anderem von Wirk- und Strickwaren) nur mit einer besondern Bewilligung der Sektion für Ein- und Ausfuhr der Handelsabteilung des Volkswirtschaftsdepartements zulässig ist;
c) den Bundesratsbeschluss Nr. 3 über die Wareneinfuhr (BRB Nr. 3) vom 16. Oktober 1959, der in Art. 1 die Einfuhr der in Art. 2 genannten (gemäss BRB Nr. 1 der Bewilligungspflicht unterstehenden) Textilien (worunter von Wirk- und Strickwaren) "zu Kontrollzwecken einer Preisüberwachung" unterwirft und in Art. 3 vorsieht, dass das Volkswirtschaftsdepartement "die Einfuhr mit Bezug auf bestimmte Herstellungsländer und auf Textilwaren, die in Art. 2 genannt sind, davon abhängig machen (kann), dass der Preis der Ware zertifiziert worden ist".
Wie sich aus dem 60. Bericht des Bundesrats an die Bundesversammlung betreffend die gemäss Bundesbeschluss vom 28. September 1956 erlassenen wirtschaftlichen
BGE 86 I 312 S. 314
Massnahmen gegenüber dem Ausland ergibt, wurde der BRB Nr. 3 insbesondere im Hinblick auf die Einfuhr von Textilien aus Ostasien aufgestellt. Das Preiszertifizierungsverfahren gibt nach dem genannten Bericht der Verwaltung die Möglichkeit, die Textilien, die in Art. 2 des erwähnten Erlasses bezeichnet sind, "nur dann zur Einfuhr zuzulassen, wenn die Preise in einem annehmbaren Verhältnis zu denjenigen vergleichbarer schweizerischer Produkte stehen" (BBl 1959 Bd. II S. 1419).
B.-
Die Kommanditgesellschaft Emil Bosshard & Co. in Zürich hat am 18. Januar 1960 bei der Sektion für Ein- und Ausfuhr der Handelsabteilung des Eidg. Volkswirtschaftsdepartements ein Einfuhrgesuch für 490 10/12 Dutzend Damenpullover japanischen Ursprungs aus Wolle (Tarifnummer 60 05.42) im Grenzwert von Fr. 80'237.-- eingereicht.
Das Eidg. Volkswirtschaftsdepartement hat das Einfuhrgesuch am 28. Juli 1960 abgewiesen. Es hat dazu ausgeführt, es habe das Begehren gestützt auf Art. 3 des BRB Nr. 3 dem Preiszertifizierungsverfahren unterstellt. Nach dem Gutachten der Paritätischen Kommission der Schweiz. Textil-Treuhandstelle liege der Preis der zur Einfuhr angemeldeten Ware um 35,2% und 36,3% unter den Preisen vergleichbarer schweizerischer Produkte der selben Handelsstufe. Dieser Unterschied überschreite nach den zur Zeit geltenden Kriterien das tragbare Mass. Der Preis der Gegenstand des Gesuchs bildenden Ware könne deshalb nicht zertifiziert werden.
C.-
Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die Kommanditgesellschaft Emil Bosshard & Co., es sei der Entscheid des Volkswirtschaftsdepartements aufzuheben und die nachgesuchte Einfuhrbewilligung zu erteilen. Zur Begründung der Beschwerde wird ausgeführt, gemäss Art. 3 des BRB Nr. 3 gelte das Zertifizierungsverfahren für alle Waren aus bestimmten Ursprungsländern. Da es in einer unbeschränkten Zahl von Fällen zur Anwendung gelange, müsse es durch Erlass
BGE 86 I 312 S. 315
eingeführt werden; es gehe nicht an, es in jedem einzelnen Fall durch besondere Verfügung in Kraft zu setzen. Als Anordnung allgemein verpflichtender Natur müsse die Einführung des Zertifizierungsverfahrens in der eidgenössischen Gesetzessammlung veröffentlicht werden, um für den Bürger verbindlich zu sein. Eine solche Veröffentlichung sei bisher nicht erfolgt. Der angefochtene Entscheid sei deswegen unrechtmässig.
Das Eidg. Volkswirtschaftsdepartement schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Es macht geltend, Art. 3 des BRB Nr. 3 ermächtige es, die Einfuhr der in Art. 2 genannten Textilien aus bestimmten Herstellungsländern der Preiszertifizierung zu unterstellen. Besondere Inkraftsetzungsbestimmungen seien danach nicht notwendig. Das Departement sei frei, die Zertifizierung allgemein oder im Einzelfall anzuordnen, wobei allerdings die Gebote der Rechtsgleichheit zu beachten seien, wonach das Verfahren auf alle Waren gleicher Art und Herkunft anzuwenden sei. Mit Bezug auf die Einfuhr von Textilien aus Japan habe das Departement aus politischen Rücksichten, im Hinblick auf die schwebenden Verhandlungen und wegen der Bindungen, die sich aus der Zugehörigkeit jenes Landes zum GATT ergäben, auf die allgemeine Einführung der Zertifizierung verzichtet und diese lediglich in den einzelnen Fällen angeordnet. Es sei dabei rechtsgleich vorgegangen, indem es sämtliche Einfuhrgesuche diesem Verfahren unterstellt habe. Da bei der Behandlung jedes einzelnen Gesuchs der Preis der einzuführenden Ware mit den entsprechenden Schweizerpreisen zu vergleichen sei, müsse in jedem Fall ein besonderer Entscheid getroffen werden. Dieser Entscheid sei als blosser Verwaltungsakt nicht in die eidgenössische Gesetzessammlung aufzunehmen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach Art. 6 lit. b des Bundesbeschlusses über wirtschaftliche Massnahmen gegenüber dem Ausland vom 28. September 1956 können Entscheide eines Departements
BGE 86 I 312 S. 316
über die Verweigerung und den Entzug von Bewilligungen, Einfuhrzertifikaten und anderen Bescheinigungen ähnlicher Art mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht angefochten werden. Die vorliegende Beschwerde richtet sich gegen die Abweisung eines Einfuhrgesuchs durch das Eidg. Volkswirtschaftsdepartement. Sie ist frist- und formgerecht erhoben worden. Ihrer Anhandnahme steht mithin nichts entgegen.
2.
Der genannte Bundesbeschluss ermächtigt den Bundesrat in Art. 1 Abs. 1 lit. a, unter den eingangs erwähnten Voraussetzungen die Einfuhr, Ausfuhr und Durchfuhr von Waren zu überwachen, bewilligungspflichtig zu erklären, zu beschränken oder zu verbieten. Die Beantwortung der Frage, auf welchem Wege diese Massnahmen anzuordnen seien, wird durch die rechtsstaatliche Struktur der Eidgenossenschaft vorgezeichnet. Der Rechtsstaat kennzeichnet sich in formeller Hinsicht vornehmlich dadurch, dass der Aufgabenkreis und die Befugnisse der einzelnen staatlichen Machtträger durch Rechtssätze, das heisst durch generelle abstrakte Normen festgelegt sind. Durch diese Bindung der staatlichen Gewaltenträger soll der Bürger vor nicht voraussehbaren staatlichen Eingriffen, vor rechtsungleicher Behandlung und bis zu einem gewissen Grade zudem vor der willkürlichen Handhabung der staatlichen Befugnisse geschützt werden (GIACOMETTI, Verwaltungsrecht, S. 5 ff.). Was die Verwaltung anbelangt, erfordert es neben dem rechtsstaatlichen Prinzip der Gesetzmässigkeit der Verwaltung auch die Notwendigkeit einer rationellen Verwaltung, also das Ordnungsprinzip der Verwaltung, dass die Tätigkeit der Verwaltungsbehörden inhaltlich durch generelle abstrakte Normen bestimmt sein muss (GIACOMETTI, Das Vollmachtenregime der Eidgenossenschaft, S. 9). Im Lichte dieser Grundsätze ist auch Art. 2 Abs. 1 des angeführten Bundesbeschlusses auszulegen, wonach der Bundesrat die erforderlichen Ausführungsvorschriften erlässt. Dass er die "erforderlichen" Ausführungsvorschriften aufzustellen hat, bedeutet einerseits,
BGE 86 I 312 S. 317
dass er sich im Sinne der Verhältnismässigkeit staatlicher Eingriffe auf das Notwendige zu beschränken hat, das heisst auf den Erlass jener Normen, die zur Erreichung des gesetzten Zieles unumgänglich sind. Die Ermächtigung, die erforderlichen Ausführungs "vorschriften" aufzustellen, schliesst andererseits nach dem Gesagten auch den Auftrag in sich, überall dort, wo die zu treffenden Massnahmen einer Normierung zugänglich sind, Rechtssätze zu erlassen.
Der Bundesrat handhabt die ihm erteilten Vollmachten in diesem Sinne: Soweit nicht der Abschluss zwischenstaatlicher Abkommen (Art. 1 Abs. 1 lit. c des Bundesbeschlusses) in Frage kommt, die ihrerseits Rechtssätze enthalten, ordnet er die von ihm zu treffenden Massnahmen in Verordnungen an, die je nach Inhalt und Tragweite als solche oder als Bundesratsbeschlüsse bezeichnet werden. Er hat in der Verordnung über den Warenverkehr mit dem Ausland vom 17. Dezember 1956 die Behörden eingesetzt, welche die auf Grund des Bundesbeschlusses angeordneten Massnahmen durchzuführen haben (Art. 1-3), hat allgemeine Verfahrensvorschriften aufgestellt (Art. 5 ff.) und die Grundsätze umschrieben, die für die Erteilung der Bewilligungen massgebend sind (Art. 4). Er hat sodann im BRB Nr. 1 die Einfuhr einer Anzahl namentlich aufgeführter Waren bewilligungspflichtig erklärt. Mit Bezug auf das Bewilligungsverfahren liegt damit ein geschlossenes System von Rechtssätzen vor, die den Verwaltungsbehörden zwar im einzelnen einen weiten Spielraum freien Ermessens lassen, deren Tätigkeit jedoch im Grundsätzlichen inhaltlich genau umreissen.
3.
Die Preiszertifizierung, die hier zur Erörterung steht, ist eine besondere Form der Einfuhrbeschränkung. Art. 1 Abs. 1 lit. a des Bundesbeschlusses stellt diese Massnahme an die Seite des Bewilligungsverfahrens. Wie für dieses, so gilt auch für die Preiszertifizierung das aus Art. 2 Abs. 1 des Bundesbeschlusses fliessende Rechtsetzungsgebot. Der Bundesrat hat in Art. 1 des BRB Nr. 3
BGE 86 I 312 S. 318
die Einfuhr der in Art. 2 genannten (gemäss BRB Nr. 1 der Bewilligungspflicht unterstehenden) Textilien "zu Kontrollzwecken einer Preisüberwachung unterworfen". Diese Massnahme bildet offensichtlich die Vorstufe zu der in Art. 3 des BRB Nr. 3 vorgesehenen Preiszertifizierung. Nach der letzterwähnhnl ten Vorschrift "kann" das Eidg. Volkswirtschaftsdepartement die Einfuhr mit Bezug auf bestimmte Herstellungsländer und auf Textilwaren, die in Art. 2 des BRB aufgezählt sind, davon abhängig machen, dass der Preis der Ware zertifiziert worden ist. In seinem 60. Bericht an die Bundesversammlung betreffend die gemäss Bundesbeschluss vom 28. September 1956 erlassenen wirtschaftlichen Massnahmen gegenüber dem Ausland hält der Bundesrat fest, dass das Volkswirtschaftsdepartement "ermächtigt" ist, "nötigenfalls" ein Preiszertifizierungsverfahren einzuführen (BBl 1959 Bd. II S. 1419). Der Bundesrat hat damit entgegen den Einwendungen der Beschwerdeantwort die Preiszertifizierung nicht selbst in Kraft gesetzt; er hat vielmehr dem Volkswirtschaftsdepartement die Vollmacht zu deren Einführung erteilt. Bei einer Delegation bzw. Subdelegation, wie sie hier vorliegt, gehen mit den übertragenen Zuständigkeiten auch die daran haftenden Vorbehalte und Verpflichtungen auf den Delegatar bzw. Subdelegatar über. Das Volkswirtschaftsdepartement untersteht demnach hinsichtlich der Preiszertifizierung Art. 2 Abs. 1 des Bundesbeschlusses in gleicher Weise wie der Bundesrat. Es hat, soweit die Massnahme einer rechtssatzmässigen Regelung zugänglich ist, die "erforderlichen Ausführungsvorschriften" zu erlassen.
Das Volkswirtschaftsdepartement anerkennt, dass die Preiszertifizierung um der Rechtsgleichheit willen auf alle Waren gleicher Art und Herkunft gleichmässig anzuwenden ist. Das Verfahren gelangt somit notwendigerweise in einer unbestimmten Zahl von Fällen zur Anwendung; es ergreift nicht nur einzelne ausgewählte Fälle. Eine Ordnung zu schaffen, die eine unbestimmmte Zahl von Fällen erfasst,
BGE 86 I 312 S. 319
ist aber Sache des Rechtssatzes, insbesondere des Gesetzes oder der Verordnung, und nicht des Verwaltungsakts. Will das Volkswirtschaftsdepartement von der ihm eingeräumten Befugnis zur Einführung der Preiszertifizierung Gebrauch machen, so hat es diese Massnahme mithin durch generell abstrakte Norm, durch eine "Verfügung" (wie die Verordnungen der Departemente herkömmlicherweise genannt werden), in Kraft zu setzen. Um den Prinzipien der Rechtsstaatlichkeit und der ordnungsgemässen Verwaltung zu genügen, die in Art. 2 Abs. 1 des Bundesbeschlusses ihren Niederschlag gefunden haben, hat ein solcher Erlass, ähnlich wie das in Art. 4 der Verordnung vom 17. Dezember 1956 hinsichtlich des Bewilligungsverfahrens geschehen ist, die allgemeinen Richtlinien festzulegen, nach denen die Preisvergleichung vorzunehmen ist. Die Natur der Sache steht einer Rechtsetzung auf diesem Gebiet nicht entgegen. Wenn die Handelsabteilung in der Lage war, für die Zertifizierung der Einfuhr von Textilien aus China interne Weisungen herauszugeben, und wenn das Departement im angefochtenen Entscheid auf eine Aufstellung "zur Zeit geltender Kriterien" verweist, so zeigt das, dass sich solche allgemeine Richtlinien rechtssatzmässig festlegen lassen. Aus den Richtlinien ergibt sich mittelbar auch der Anwendungsbereich des Verfahrens. Durch die allgemeine und abstrakte Fassung solcher Normen lässt sich eine politisch unerwünschte, ja unter Umständen gegen staatsvertragliche Bindungen verstossende Diskriminierung bestimmter Herkunftsstaaten vermeiden. Da das Departement seine Erlasse jederzeit kurzfristig aufheben und abändern kann, ist die erforderliche rasche Anpassung an die Verhältnisse gewährleistet.
4.
Ist im einzelnen Fall darüber zu befinden, ob der Preis der zur Einfuhr angemeldeten Ware nach Massgabe der bestehenden Richtlinien in einem annehmbaren Verhältnis zu den Preisen vergleichbarer Schweizerware stehe und ob demzufolge das Einfuhrgesuch gutzuheissen sei, so stellt das, wie die Beschwerdeantwort richtig ausführt,
BGE 86 I 312 S. 320
Gegenstand eines Verwaltungsaktes (eines "Entscheids") dar. Dieser Verwaltungsakt muss sich aber, um eine gesetzliche Grundlage zu besitzen, auf einen entsprechenden Rechtssatz stützen können.
Nach Art. 4 lit. f des Bundesgesetzes über die Rechtskraft der bereinigten Sammlung der Bundesgesetze und Verordnungen und über die neue Reihe der Sammlung vom 12. März 1948 sind Verordnungen und Verfügungen des Bundesrats und seiner Departemente, die allgemein verpflichtende Vorschriften aufstellen, in die Gesetzessammlung aufzunehmen. Sie sind gemäss Art. 9 Abs. 1 des Gesetzes für den Bürger nur verbindlich, wenn sie in dieser Sammlung veröffentlich sind. Die Gesetzessammlung enthält keinen Erlass des Volkswirtschaftsdepartements über die Einführung der Preiszertifizierung. Ohne einen solchen Rechtssatz entbehrt die Anwendung dieses Verfahrens auf das Einfuhrgesuch der Beschwerdeführerin der gesetzlichen Grundlage. Der angefochtene Entscheid ist daher ungültig und deshalb aufzuheben. Da der Erteilung der nachgesuchten Einfuhrbewilligung auch im übrigen nichts entgegensteht, ist diesem Begehren zu entsprechen. | public_law | nan | de | 1,960 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
2ca6892c-0530-4640-a8af-99c3115239ac | Urteilskopf
89 I 71
12. Urteil vom 18. April 1963 i.S. von Bergen gegen Lendemann und Obergericht des Kantons Thurgau | Regeste
Ka ntonales Zivilprozessrecht, Willkür, rechtsungleiche Behandlung.
Kantonale Bestimmung, wonach die während der Gerichtsferien ablaufenden Fristen bis zum siebenten Tage nach dem Ende der Ferien verlängert werden.
Wann endigen die in den ersten Tagen nach den Gerichtsferien ablaufenden Fristen? | Erwägungen
ab Seite 71
BGE 89 I 71 S. 71
1.
Die thurg. ZPO setzt die sömmerlichen Gerichtsferien auf die Zeit vom 15. Juli bis 31. August fest und bestimmt in § 85 Abs. 1 (Fassung vom 30. Juni 1961):
"Fällt der Ablauf einer gesetzlichen oder durch den Richter gesetzten Frist in die Gerichtsferien, so gilt sie bis zum siebenten Tag nach deren Ende als verlängert".
BGE 89 I 71 S. 72
Diese Bestimmung gilt auch für die Verwirkungsfrist von 10 Tagen, innert welcher nach
§ 283 Abs. 1 ZPO
die Berufungserklärung abzugeben ist.
2.
Ernst und Hans von Bergen führten einen Zivilprozess vor dem Bezirksgericht Weinfelden und waren dabei durch Rechtsanwalt X. vertreten. Am 25. August 1962 wurde diesem das am 14. Juli gefällte Urteil zugestellt. Rechtsanwalt X. erklärte am 5. September 1962 die Berufung an das Obergericht. Als die Gegenpartei einwendete, dass die Berufungsfrist am 4. September geendet habe und die Berufung daher verspätet sei, stellte sich Rechtsanwalt X. auf den Standpunkt, die Berufungsfrist sei nach
§ 85 Abs. 1 ZPO
erst am 7. September zu Ende gegangen; eventuell ersuchte er um Wiederherstellung der Frist.
Das Obergericht des Kantons Thurgau beschloss am 12. Februar 1963, auf die Berufung wegen Verspätung nicht einzutreten und das Wiederherstellungsgesuch abzuweisen. Es nahm an,
§ 85 Abs. 1 ZPO
sei nicht anwendbar auf Fristen, die erst nach Beendigung der Gerichtsferien ablaufen. Eine andere Auslegung lasse der klare Wortlaut der Bestimmung schlechterdings nicht zu, weshalb die Fristversäumnis nicht unverschuldet im Sinne von
§ 88 ZPO
und das Wiederherstellungsbegehren abzuweisen sei.
3.
Gegen dieses Urteil des Obergerichts führen Ernst und Hans von Bergen staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
. Sie machen in erster Linie geltend, die vom Obergericht vertretene Auslegung von
§ 85 Abs. 1 ZPO
sei zwar mit dem Wortlaut vereinbar, verstosse aber in eindeutiger und krasser Weise gegen den allein möglichen Sinn und sei daher willkürlich. Eventuell sei die Vorschrift selber mit
Art. 4 BV
unvereinbar, da sie eine mit vernünftigen Gründen nicht zu rechtfertigende Unterscheidung treffe. Subeventuell wird die Abweisung des Wiederherstellungsgesuchs als willkürlich gerügt.
4.
Die beanstandete Auslegung von
§ 85 Abs. 1 ZPO
ist nicht nur, wie die Beschwerdeführer anerkennen, mit
BGE 89 I 71 S. 73
dem Wortlaut der Bestimmung vereinbar, sondern entspricht diesem. Die dem Wortlaut gemässe Auslegung einer Vorschrift kann aber, wie das Bundesgericht von jeher entschieden hat, nicht als willkürlich bezeichnet werden, es sei denn, sie widerspreche offensichtlich deren Sinn und Zweck und führe zu einem vom Gesetzgeber unmöglich gewollten Ergebnis (
BGE 88 I 205
mit Verweisungen auf frühere Urteile). Dass die wörtliche Auslegung von
§ 85 Abs. 1 ZPO
derart unvernünftig sei, ist jedoch nicht dargetan. Sie führt freilich dazu, dass die 10-tägige Frist für die Erklärung der Berufung (
§ 283 Abs. 1 ZPO
) dann, wenn sie am 22. August beginnt, erst am 7. September endigt, dagegen dann, wenn sie wie hier am 26. August beginnt, schon am 4. September abläuft. Das mag nicht ganz folgerichtig sein, ist aber keinesfalls so abwegig, dass es der Gesetzgeber nicht gewollt haben kann. Nach der ursprünglichen Fassung von
§ 85 Abs. 1 ZPO
endigten die während der Gerichtsferien ablaufenden Fristen am dritten Werktag nach denselben. Diese Nachfrist erwies sich, wie in der Botschaft des Regierungsrates an das Thurgauervolk zur Revision der ZPO von 1961 (S. 20) ausgeführt wurde, als zu kurz, indem ein Anwalt, der von zahlreichen derart ablaufenden Fristen betroffen wurde, genötigt war, mindestens eine Woche vor Ende der Gerichtsferien in sein Büro zurückzukehren. Die Verlängerung der Nachfrist auf 7 Tage erfolgte somit, um dem Anwalt die Wiederaufnahme der Arbeit nach den Gerichtsferien zu erleichtern. Diesen Zweck erfüllt die Nachfrist auch dann, wenn sie bloss für die während der Gerichtsferien, nicht auch für die nachher ablaufenden Fristen gilt. Der gegen das Ende der Gerichtsferien die Arbeit wieder aufnehmende Anwalt muss sich mit den Angelegenheiten, bei denen die Frist erst nach dem Ende der Gerichtsferien abläuft, zwar sofort befassen, während ihm für diejenigen, bei denen die Frist schon abgelaufen ist, noch 7 Tage zur Verfügung stehen.
5.
Eine derartige Ordnung verstösst auch nicht etwa
BGE 89 I 71 S. 74
als solche gegen
Art. 4 BV
, wie die Beschwerdeführer weiter geltend machen. Dem Gesetzgeber muss bei der Regelung des Einflusses der Gerichtsferien auf den Fristenlauf eine grosse Freiheit gelassen werden. Dieser Einfluss ist denn auch in den schweizerischen Zivilprozessordnungen sehr verschieden geordnet worden (GULDENER, Schweiz. Zivilprozessrecht, 2. Aufl. S. 214/15 unter Ziff. 3). Während die Gerichtsferien nach einigen Gesetzen keinen Einfluss auf den Fristenlauf haben, lassen andere Gesetze die Fristen während der Gerichtsferien stille stehen und wieder andere (insgesamt 10 Kantone) bestimmen, dass Fristen, deren Ende in die Gerichtsferien fällt, bis und mit dem ersten, dritten, siebenten oder zehnten Tage nach Ablauf der Ferien erstreckt werden (GULDENER a.a.O. Anm. 10-13). Wenn der Gesetzgeber diese Vergünstigung auf die während der Gerichtsferien ablaufenden Fristen beschränkt und die später ablaufenden Fristen von ihr ausnimmt, so stellt dies, wie sich aus den Ausführungen in Erw. 4 ergibt, keine sinn- und zwecklose Regelung dar. Die während und nach den Gerichtsferien ablaufenden Fristen inbezug auf die Nachfrist verschieden zu behandeln, lässt sich sachlich rechtfertigen und verstösst daher nicht gegen
Art. 4 BV
.
6.
Schliesslich ist auch die Abweisung des von den Beschwerdeführern gestellten Wiederherstellungsbegehrens unter dem beschränkten Gesichtswinkel von
Art. 4 BV
nicht zu beanstanden. Angesichts des klaren Wortlauts von
§ 85 Abs. 1 ZPO
kann zum mindesten ohne Willkür angenommen werden, dass die Fristversäumnis (verspätete Einreichung der Berufung) nicht unverschuldet im Sinne von
§ 88 ZPO
gewesen sei.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,963 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
2caa2774-cd75-4da6-a2b7-c57d5629dbc1 | Urteilskopf
92 IV 153
39. Arrêt de la Chambre d'accusation du 16 septembre 1966 dans la cause Ministère public du canton de Bâle-Ville contre Procureur général du canton de Genève. | Regeste
Art. 137 Ziff. 2, 139, 350 Ziff. 1 Abs. 1 StGB.
1. Abgrenzung von qualifiziertem Diebstahl und Raub; Bestätigung der Rechtsprechung (Erw. 1).
2. Bestimmung des Gerichtsstands des Ortes, an welchem gemäss den den Angeschuldigten vorgeworfenen Taten die schwerste strafbare Handlung verübt wurde (Erw. 2). | Sachverhalt
ab Seite 153
BGE 92 IV 153 S. 153
A.-
René Breysse, Christian Audebert et André Eskenazi, qui font partie d'une bande de malfaiteurs, ont commis le 13 juin 1964 à Bâle un vol par effraction et dans la suite de nombreux autres vols qualifiés en Suisse. Le 11 avril 1965, Breysse et Audebert ont pénétré dans les locaux de la maison Montex SA, Comptoir d'horlogerie, sis au deuxième étage d'un bâtiment, à
BGE 92 IV 153 S. 154
Genève. Ils se sont mis à piller les tables d'exposition et les armoires, serrant les montres et les bracelets dérobés dans des sacs de voyage qu'ils avaient apportés. Ils ont été surpris par la secrétaire de la maison Montex SA, dlle Sigrun Dzaack, qui devait procéder à un contrôle, et son fiancé, Pasquale Moro, qui l'accompagnait. Breysse a jeté dlle Dzaack à terre, puis engagé une lutte avec Moro, qu'il a frappé violemment et menacé de mort. Audebert est sorti d'une autre pièce et a empêché dlle Dzaack de s'en aller. Terrorisées, les victimes ont laissé leurs deux agresseurs partir avec un butin valant plus de 100 000 francs.
B.-
La première instruction a été ouverte le 14 juin 1964 par la police cantonale de Bâle-Ville. Le 28 juillet 1966, le Ministère public bâlois a demandé au Procureur général du canton de Genève de poursuivre toutes les infractions imputées aux trois accusés conformément à l'art. 350 ch. 1 al. 1 CP, mais il s'est heurté à un refus, communiqué par lettre du 3 août 1966.
Par requête du 16 août 1966, le Ministère public de Bâle-Ville invite la Chambre d'accusation du Tribunal fédéral à déclarer les autorités genevoises compétentes aux fins de poursuivre et juger également les actes imputés à Breysse, Audebert et Eskenazi qui ont fait l'objet de l'enquête instruite à Bâle.
Le Procureur général du canton de Genève conclut au rejet de la requête.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le Procureur général du canton de Genève estime que l'infraction commise au préjudice de la maison Montex SA ne doit pas être considérée comme un brigandage (art. 139 CP), mais comme un vol qualifié (art. 137 ch. 2 CP), au même titre que les autres faits imputés aux accusés. Il relève que les actes de violence perpétrés contre dlle Dzaack et Moro avaient pour seul but de couvrir la fuite des auteurs du vol. Il invoque l'arrêt Kindler, publié au RO 83 IV 66.
Toutefois, la Cour de cassation n'a pas jugé dans cet arrêt qu'on serait toujours en présence d'un simple vol, lorsque les violences exercées contre une personne tendaient à assurer la fuite de l'auteur. Elle a considéré qu'il n'y a pas de brigandage dans le cas seulement où les violences n'ont aucun rapport avec l'atteinte à la propriété. Ce lien manque lorsque l'auteur, avant de s'être emparé de rien, recourt à l'un des moyens visés par
BGE 92 IV 153 S. 155
l'art. 139 CP à seule fin d'assurer sa fuite. En revanche, s'il exerce des violences contre des personnes afin de s'emparer de la chose d'autrui ou de conserver l'objet dérobé, il commet un brigandage, ainsi que l'arrêt le relève expressément.
Le lien entre les violences et la soustraction ou la conservation des objets volés paraît établi en l'espèce. Breysse et Audebert ont usé de violences envers dlle Dzaack et Moro, afin de conserver leur butin et de s'échapper en l'emportant. Ils ont d'ailleurs réussi.
Pour fixer le for de la poursuite, on admettra donc que Breysse et Audebert sont inculpés de brigandage. Peu importe la qualification que les autorités genevoises ont donnée en cours d'enquête aux faits incriminés. La Chambre d'accusation qualifie librement les actes reprochés aux inculpés.
2.
Le brigandage simple est passible d'une peine minimale plus grave que le vol qualifié (cf. art. 139 ch. 1 CP et 137 ch. 2 CP). Le brigandage qualifié, qui entre en ligne de compte dans le cas particulier, est puni plus sévèrement encore (cf. art. 139 ch. 2 CP). En vertu de l'art. 350 ch. 1 al. 1 CP, les autorités genevoises sont dès lors compétentes aux fins de poursuivre et de juger Breysse et Audebert. Leur compétence s'étend également aux actes retenus à la charge du coauteur Eskenazi.
3.
...
Dispositiv
Pour ces motifs, la Chambre d'accusation:
Déclare les autorités genevoises compétentes aux fins de poursuivre et juger toutes les infractions retenues à la charge de René Breysse, Christian Audebert et André Eskenazi. | null | nan | fr | 1,966 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
2caf57eb-eeb6-4fac-8665-fbecc38b41e4 | Urteilskopf
111 II 352
68. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 3. September 1985 i.S. Bank K. und T. AG gegen M. Co. (Berufung) | Regeste
Art. 119 Abs. 1 OR
: behördliches Ausfuhrverbot, Unmöglichkeit der Leistung.
Bundesrätliches Ausfuhrverbot für eine Verdampfungs- und Kondensierungsanlage gestützt auf
Art. 8 Abs. 2 AtG
: Unmöglichkeit der Leistung aus Umständen, die der Schuldner nicht zu verantworten hat, verneint. | Sachverhalt
ab Seite 352
BGE 111 II 352 S. 352
A.-
Mit Werkvertrag vom Mai/Juni 1980 verpflichtete sich die T. AG gegenüber der M. Co., bis Ende Februar 1981 die Verdampfungs- und Kondensierungsanlage "Mini 8067" zu erstellen und
BGE 111 II 352 S. 353
zu liefern. Nach einer ersten Teilzahlung leistete die Bestellerin am 4. September 1980 eine zweite in der Höhe von Fr. 861'667.--. Mit Bürgschaft vom 19./27. August 1980 verpflichtete sich die Bank K. gegenüber der Bestellerin, ihr Fr. 861'667.-- zu bezahlen, falls sie berechtigt sei, von der Unternehmerin wegen der Nichterfüllung vertraglicher Verpflichtungen die zweite Teilzahlung zurückzufordern.
Das Bundesamt für Energiewirtschaft verfügte am 24. September 1980 ein sofortiges Ausfuhrverbot für die Verdampfungs- und Kondensierungsanlage "Mikro 8062" samt Zubehör.
Am 20. Februar 1981 verübte die "Organisation für die Nichtverbreitung von Kernwaffen in Südasien" einen Sprengstoffanschlag auf das Haus eines leitenden Angestellten der T. AG.
B.-
Nachdem die T. AG ihre Arbeiten eingestellt und die Anlage nicht vertragsgemäss geliefert hatte, erhob die M. Co. gegen die Bank K. aus deren Bürgschaftsverpflichtung Klage auf Zahlung von Fr. 861'667.-- nebst Zins zu 8% seit 1. April 1981. Die Beklagte verkündete der T. AG den Streit, die in der Folge als Litisdenunziatin am kantonalen Verfahren teilnahm. Das Bezirksgericht Plessur wies die Klage ab. Auf Berufung der Klägerin hiess das Kantonsgericht von Graubünden am 17. Dezember 1984 die Klage mit einer geänderten Zinsberechnung im wesentlichen gut. Es fand, die Partei- und Prozessfähigkeit der Klägerin sei gegeben; die T. AG habe den Vertrag schuldhaft nicht erfüllt und die Voraussetzungen der Beklagten für die Haftung aus ihrer Bürgschaftsverpflichtung seien daher erfüllt.
C.-
Die Beklagte und die Litisdenunziatin haben Berufung eingereicht und beantragen, das Urteil des Kantonsgerichts aufzuheben und auf die Klage nicht einzutreten oder sie abzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Berufungen ab, soweit es auf sie eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Zahlungspflicht der Beklagten setzt voraus, dass die verbürgte Schuld der Litisdenunziatin entstanden ist. Das Kantonsgericht hält diese Voraussetzung für erfüllt, indem es namentlich den Einwand der Beklagten, die Lieferung der Anlage sei im Sinne von
Art. 119 OR
objektiv unmöglich geworden, zurückweist. In den Berufungen wird der Einwand erneut erhoben mit der Begründung, die T. AG habe das Ausfuhrverbot des Bundesrates
BGE 111 II 352 S. 354
nicht voraussehen können und nach dem Attentat und den Drohungen gegenüber leitenden Angestellten der T. AG sei der Unternehmerin ohnehin nicht mehr zuzumuten gewesen, den Vertrag zu erfüllen.
a) Objektive Unmöglichkeit der Leistung im Sinne von
Art. 119 Abs. 1 OR
entbindet den Schuldner von seinen vertraglichen Verpflichtungen nur, wenn er die Unmöglichkeit nicht zu verantworten hat. Die Unmöglichkeit kann nebst tatsächlichen Gründen auf einer neuen, nachträglich eingetretenen Rechtslage beruhen. So können namentlich behördliche Verbote, beispielsweise Ausfuhrsperren, den Schuldner hindern, die Leistung vertragsgemäss zu erbringen (VON TUHR/ESCHER, S. 94; CAYTAS, Der unerfüllbare Vertrag, Diss. St. Gallen 1984, S. 155, 168). Für die Unmöglichkeit der Leistung aus rechtlichen Gründen ist der Schuldner verantwortlich, wenn er Leistung versprochen hat, obwohl er wusste oder bei gehöriger Sorgfalt hätte wissen müssen, dass er sie unter Umständen nicht werde erbringen können; in diesem Fall haftet er nach
Art. 97 OR
(
BGE 107 II 148
E. 3,
BGE 88 II 203
E. 5 mit Verweisungen,
BGE 54 II 337
; VON TUHR/ESCHER, S. 96, dort insbesondere Anm. 23).
b) Nach dem angefochtenen Urteil lieferte die Litisdenunziatin die versprochene Anlage "Mini 8062" nicht und stellte die Arbeit daran deshalb ein, weil die Bundesbehörden inzwischen verboten hatten, die Verdampfungs- und Kondensierungsanlage "Mikro 8062" auszuführen. Ein Ausfuhrverbot für die Anlage "Mini 8067" ist nicht dargetan, und die T. AG ersuchte die Behörden auch nicht, deren Ausfuhr zu bewilligen. Von unmöglicher Leistung kann daher von vornherein nur dann die Rede sein, wenn über die Anlage "Mini 8067", wäre es zu einem behördlichen Entscheid gekommen, wie bereits zuvor über die Anlage "Mikro 8062" ein Ausfuhrverbot verhängt worden wäre; allein unter dieser Voraussetzung ist im folgenden zu prüfen, ob die T. AG ein Ausfuhrverbot für die Anlage "Mini 8067" hätte voraussehen müssen.
Art. 8 Abs. 2 AtG
(SR 732.0) ermächtigt den Bundesrat und die von ihm bezeichneten Stellen, in Ausübung ihrer Aufsicht jederzeit alle Anordnungen zu treffen, die zum Schutz von Menschen, fremden Sachen und wichtigen Rechtsgütern oder zur Wahrung der äusseren Sicherheit der Schweiz und der von ihr übernommenen völkerrechtlichen Verpflichtungen notwendig werden, sowie die Befolgung der Vorschriften und Anordnungen zu überwachen.
Art. 8 Abs. 2 AtG
BGE 111 II 352 S. 355
enthält mehrere unbestimmte Rechtsbegriffe und räumt den Bundesbehörden ein weites Ermessen bei der Ausübung ihrer Befugnisse ein. Er ist so allgemein formuliert, dass er nicht erlaubt, die Fälle behördlicher Anordnungen abschliessend und mit Bestimmtheit vorauszusehen. Voraussehbar war für die T. AG indes die Möglichkeit behördlichen Einschreitens, denn die genannte Bestimmung erklärt ausdrücklich, dass Anordnungen "jederzeit" erlassen werden können. Mit ihnen hat eine Vertragspartei, die in der Nukleartechnologie tätig ist, immer zu rechnen, namentlich weil sie dem Bundesrat erlauben sollen, auf bisweilen rasch entstehende, neue Verhältnisse der internationalen Energiepolitik Einfluss zu nehmen. Die Litisdenunziatin ist auf dem Gebiet der Nukleartechnologie anerkanntermassen spezialisiert und musste daher, wie die Vorinstanz zu Recht bemerkt, die Gesetzgebung des Bundes in diesem Bereich und die Massnahmen, welche die Bundesbehörden gestützt darauf erlassen konnten, bei ihren Vertragsverhandlungen berücksichtigen und allenfalls entsprechende Lieferungsvorbehalte anbringen. Unterlässt sie das wie hier, so ist sie für das Ausbleiben der Lieferung infolge eines Ausfuhrverbotes verantwortlich.
Daran ändert nichts, dass, wie in den Berufungen dargelegt wird, die Firma S. eine ähnliche Anlage bewilligungsfrei nach Pakistan hat ausführen können, wie überhaupt unerheblich bleibt, ob die Anlage "Mini 8067" im Jahre 1980, als der Werkvertrag abgeschlossen wurde, keiner Ausfuhrbewilligung bedurfte. Unter Ausfuhrbewilligungen verstehen die Berufungskläger zu Recht gesetzlich vorgesehene, an bestimmte Voraussetzungen gebundene Entscheidungen der Behörden (
Art. 4 Abs. 2 AtG
in Verbindung mit Art. 6 ff. der Verordnung über Begriffsbestimmungen und Bewilligungen auf dem Gebiet der Atomenergie, in der Fassung vom 17. Mai 1978; AS 1978, 767 ff.).
Art. 8 Abs. 2 AtG
äussert sich insoweit zu keiner Bewilligungspflicht, vielmehr ermächtigt er die Behörden, ohne Rücksicht auf konkrete Bewilligungsvorschriften für bestimmte Anlagen zusätzliche und allenfalls davon abweichende Anordnungen zu treffen. So kann der Bundesrat Anlagen, die aufgrund des Gesetzes in der Regel frei exportierbar sind, in besonderen Fällen einer Exportsperre unterstellen. Die Beklagte beruft sich folglich vergeblich auf Art. III Abs. 1 des von der Schweiz unterzeichneten und ratifizierten Vertrages über die Nichtverbreitung von Kernwaffen (Atomsperrvertrag; SR 0.515.03), um darzulegen, dass die zitierte Verordnung die
BGE 111 II 352 S. 356
bewilligungspflichtigen Ausrüstungen und Materialien abschliessend aufzähle. Die Vorinstanz ihrerseits wirft der T. AG überflüssigerweise vor, kein Gesuch für die Ausfuhr gestellt zu haben.
Art. 8 Abs. 2 AtG
sieht keine Bewilligungspflicht vor und verlangt daher auch kein entsprechendes Gesuch. Selbst wenn daher der Export bestimmter Anlagen bewilligungsfrei war oder in andern Fällen Bewilligungen erteilt worden sind (Firma S.), musste die T. AG mit Massnahmen nach
Art. 8 Abs. 2 AtG
rechnen. Um das damit verbundene Risiko für die Vertragserfüllung auszuschliessen, hätte sie zumindest von den Bundesbehörden gestützt auf
Art. 8 Abs. 2 AtG
konkrete Zusicherungen erwirken müssen. Dass derartige Zusicherungen vor Abschluss des Werkvertrages für die Anlage "Mini 8067" abgegeben worden sind, geht aus dem angefochtenen Urteil nicht hervor, und die Berufungskläger unterlassen es, darzutun, dass sie im kantonalen Verfahren eine dahingehende Behauptung vorgebracht haben (
Art. 63 Abs. 2 und
Art. 64 OG
,
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
;
BGE 107 II 224
). Von einer Zusicherung kann daher keine Rede sein. | public_law | nan | de | 1,985 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
2cb37e81-ebcf-426a-a073-6baf6f87b10d | Urteilskopf
140 IV 92
12. Extrait de l'arrêt de la Cour de droit pénal dans la cause Ministère public de l'Etat de Fribourg contre X. et Y. (recours en matière pénale)
6B_935/2013 du 14 février 2014 | Regeste
Art. 401 StPO
; Umfang der Anschlussberufung.
Die Anschlussberufung ist in ihrem Gegenstand nicht auf den Umfang der Berufung beschränkt (
Art. 401 Abs. 2 StPO
). Ihre akzessorische Natur rechtfertigt jedoch eine Beschränkung nach Massgabe der betroffenen Parteien. Erhebt ein Privatkläger Hauptberufung, so ist die Anschlussberufung im Strafpunkt nur möglich in Bezug auf Straftaten, durch welche dieser Privatkläger in seinen Rechten unmittelbar verletzt worden ist (vgl.
Art. 115 StPO
). Die betroffenen Parteien sind durch die Hauptberufung definiert, und die Anschlussberufung muss sich in diesem Rahmen halten (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 93
BGE 140 IV 92 S. 93
A.
Par ordonnance du 14 mai 2010, le Ministère public du canton de Fribourg a renvoyé Y. devant le Tribunal pénal d'arrondissement de la Sarine pour de nombreux chefs de prévention, répartis en une vingtaine de volets (comprenant des infractions au détriment de 520 artistes de cabaret, des infractions économiques et des infractions diverses).
Par jugement du 30 mars 2012, le Tribunal pénal a notamment acquitté Y., dans le volet X., de tentative de traite d'êtres humains, de tentative d'encouragement à la prostitution, de tentative de contrainte, d'appropriation illégitime et d'abus de confiance. Le Tribunal l'a reconnu coupable d'encouragement à la prostitution (volet autres artistes), d'escroquerie par métier (volet escroquerie), de faux dans les titres et de délit contre la LAVS (volet décomptes salaires), d'infraction à la LIFD et à la loi fribourgeoise du 6 juin 2000 sur les impôts cantonaux directs (volet détournement de l'impôt à la source), de délit contre la LAVS (volet détournement de cotisations sociales), de contravention à la LAVS (volet non-remise de comptabilité) et de délit contre la LEtr (volet emploi sans autorisation). Il l'a condamné à une peine privative de liberté de vingt-deux mois avec sursis durant deux ans et à 300 francs d'amende. Le Tribunal a prononcé une créance compensatrice de 30'000 francs.
B.
La partie plaignante X. a formé appel contre ce jugement. Elle a conclu à sa réforme en ce sens que Y. soit reconnu coupable d'abus de confiance, subsidiairement d'appropriation illégitime, de tentative de contrainte, de tentative de traite d'êtres humains, subsidiairement de tentative d'encouragement à la prostitution. Elle a requis l'allocation d'une indemnité pour tort moral de 10'000 francs.
Le Ministère public a déclaré former un appel joint. Dans le volet X., il a conclu à ce que Y. soit reconnu coupable de tentative de traite d'êtres humains, de tentative d'encouragement à la prostitution et
BGE 140 IV 92 S. 94
d'abus de confiance. Le Ministère public a également attaqué le jugement sur d'autres points concernant en particulier les acquittements dans les volets A., B. et autres artistes. Pour l'ensemble des points querellés, il a requis une condamnation à une peine privative de liberté de trente-six mois, dont vingt-quatre avec sursis durant cinq ans, à une peine pécuniaire de 180 jours-amende à 40 francs, avec sursis durant cinq ans et à une amende de 4'000 francs. Il a sollicité que la créance compensatrice soit portée à 200'000 francs.
C.
Par arrêt du 14 août 2013, la Cour d'appel pénal du Tribunal cantonal du canton de Fribourg a décidé d'entrer en matière sur l'appel de X. et d'entrer partiellement en matière sur l'appel joint du Ministère public. En bref, la Cour a considéré qu'il y avait uniquement lieu d'entrer en matière sur l'appel joint en tant qu'il s'inscrivait dans le cadre du volet X., mais non sur les autres volets dès lors que ceux-ci n'auraient pas pu être attaqués par la partie plaignante dans son appel principal pour se rapporter à des faits étrangers à celle-ci.
D.
Le Ministère public de l'Etat de Fribourg forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre cet arrêt, concluant à son annulation.
X. conclut à l'admission du recours et sollicite l'assistance judiciaire. Y. conclut au rejet du recours et sollicite l'assistance judiciaire.
E.
Le Tribunal fédéral a rendu son jugement en séance publique.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Invoquant une violation de l'
art. 401 CPP
, le recourant est d'avis que l'appel joint peut porter sur tous les points du jugement de première instance, sans limitation.
2.1
L'
art. 401 CPP
prévoit que l'art. 399, al. 3 et 4, s'applique par analogie à l'appel joint (al. 1); l'appel joint n'est pas limité à l'appel principal, sauf si celui-ci porte exclusivement sur les conclusions civiles du jugement (al. 2); si l'appel principal est retiré ou fait l'objet d'une décision de non-entrée en matière, l'appel joint est caduc (al. 3).
Au regard de l'
art. 401 al. 2 CPP
, la doctrine mentionne que, sous réserve d'un appel principal limité aux conclusions civiles, la partie qui formule un appel joint peut s'en prendre à tous les points du jugement de première instance (cf. MOREILLON/PAREIN-REYMOND, CPP, Code de procédure pénale, 2013, n° 13 ad
art. 401 CPP
; LUZIUS EUGSTER, in Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2011, n° 2
BGE 140 IV 92 S. 95
ad
art. 401 CPP
; NIKLAUS SCHMID, Schweizerische Strafprozessordnung [StPO], Praxiskommentar, 2
e
éd. 2013, n° 8 ad
art. 401 CPP
). Ce dernier auteur précise que les autres parties qui n'ont pas formé l'appel principal peuvent interjeter un appel joint aussi sur les points qui ne font pas l'objet de l'appel principal.
2.2
Un courant de doctrine introduit cependant une nuance, en évoquant la situation où un jugement de première instance concerne plusieurs coprévenus. Si un seul prévenu forme appel, le ministère public ne saurait alors interjeter un appel joint pour s'en prendre aux autres coprévenus qui n'ont eux-mêmes pas entrepris d'appel, sous peine de méconnaître le caractère accessoire de l'appel joint et de contourner l'interdiction de la reformatio in pejus (cf. MARLÈNE KISTLER VIANIN, in Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, n° 12 ad
art. 401 CPP
; PIQUEREZ/MACALUSO, Procédure pénale suisse, 3
e
éd. 2011, p. 658 n. 2013; JO PITTELOUD, Code de procédure pénale suisse [CPP], Commentaire à l'usage des praticiens, 2012, n° 1189 ad
art. 398 ss CPP
p. 799).
2.3
Cette dernière approche ne concerne certes pas une hypothèse identique au cas d'espèce. On peut néanmoins en déduire qu'une démarcation quant à la portée à donner à l'appel joint n'est pas exclue. Le caractère accessoire de l'appel joint implique qu'il n'a pas de portée indépendante par rapport à l'appel principal (cf. arrêt 6B_643/2010 du 7 février 2011 consid. 2.2). Par son objet, l'appel joint n'est certes pas lié à l'appel principal, conformément à ce que prévoit l'
art. 401 al. 2 CPP
. Son caractère accessoire impose toutefois de prendre en compte quelles parties sont aux prises et justifie une délimitation par rapport aux parties concernées. Lorsque, comme en l'espèce, l'appel principal émane d'une partie plaignante, le cadre dans lequel l'appel joint est possible sur le plan pénal se détermine en considération des infractions par lesquelles la partie plaignante est directement lésée (cf.
art. 115 CPP
). Les parties concernées par l'appel principal sont ainsi définies et l'appel joint doit se situer dans ce cadre. Le prévenu ne pourrait pas contester dans un appel joint à la suite d'un appel d'une partie plaignante une infraction qui concerne une autre partie plaignante. De même, si le ministère public forme un appel joint à la suite d'un appel d'une partie plaignante, l'appel joint ne peut porter que sur les infractions qui fondent la qualité de lésée de cette partie plaignante, le cas échéant aussi la peine infligée dès lors qu'elle repose notamment sur les infractions précitées. En revanche, par son appel joint, le ministère public n'est pas habilité à mettre en
BGE 140 IV 92 S. 96
cause d'autres infractions touchant d'autres parties plaignantes ou sans lien avec la partie plaignante à l'origine de l'appel principal. Le caractère accessoire de l'appel joint serait sinon dépourvu de toute portée. Il ne faut pas perdre de vue que le ministère public est responsable de l'action publique (cf.
art. 16 CPP
) et qu'il lui incombe à ce titre de former un appel principal s'il n'est pas satisfait du jugement de première instance.
2.4
Il s'ensuit que l'arrêt attaqué ne viole pas le droit fédéral. | null | nan | fr | 2,014 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
2cb4465f-5398-495c-965b-74b542fa5b4c | Urteilskopf
98 II 305
45. Urteil der I. Zivilabteilung vom 3. Oktober 1972 i.S. Sauter und Dirler gegen Mesana AG. | Regeste
Architektenvertrag. Auftrag.
Bestimmbarkeit der in einem Grundstückkaufvertrag enthaltenen Architektenklausel. Frage offen gelassen (Erw. 1).
Auf das Recht, den Auftrag jederzeit aufzulösen, kann nicht verzichtet werden (Erw. 2).
Der Architektenvertrag untersteht vorbehaltlos den Bestimmungen des Auftrages (Änderung der Rechtsprechung; Erw. 3).
Voraussetzungen, unter denen dem Begünstigten des Architektenvertrages gegen den Grundstückkäufer ein Schadenersatzanspruch zusteht (Erw. 4). | Sachverhalt
ab Seite 306
BGE 98 II 305 S. 306
A.-
Die Mesana AG kaufte am 22. Dezember 1961 von der UTO-Wohnbau AG in Zürich die Parzelle Kat. Nr. 6819 in Schlieren. Der Kaufvertrag enthält in Ziff. 13 der "weiteren Verkaufsbestimmungen" folgende Klausel:
"Die Käuferin verpflichtet sich, für sämtliche Architekturarbeiten bezüglich des Kaufareals das Architekturbüro Sauter & Dirler, Klausstrasse 33, Zürich 8, zu SIA-Bedingungen zu berücksichtigen."
Während die Mesana AG diese Abrede ursprünglich als gültig erachtete, bestritt sie deren Verbindlichkeit mit Schreiben vom 3. April 1963 gegenüber den Architekten Sauter und Dirler. Das Grundstück blieb längere Zeit unüberbaut. Im Jahre 1970 erfuhren die erwähnten Architekten, dass die Mesana AG es zu überbauen beabsichtigte. Sie stellten fest, dass ein anderes Architekturbüro ein Vorprojekt ausgearbeitet hatte, und erblickten darin eine Verletzung der Architektenklausel. Am 4. September 1970 trat ihnen die UTO-Wohnbau AG, um Zweifel an ihrer Forderungsberechtigung auszuschliessen, sämtliche Rechte aus dem Kaufvertrag ab.
Sauter und Dirler klagten beim Handelsgericht des Kantons Zürich gegen die Mesana AG, die mit ihnen keinen Architektenvertrag abschliessen wollte, auf Zahlung von Fr. 40'000.--. Sie machten den aus der angeblichen Vertragsverletzung entstandenen Schaden, einstweilen in herabgesetztem Umfang, geltend. Subsidiär begründeten sie die Klage damit, dass die UTO-Wohnbau AG für das Grundstück Fr. 40'000.-- mehr verlangt hätte, wenn die Architektenklausel nicht in den Vertrag aufgenommen worden wäre.
BGE 98 II 305 S. 307
B.-
Das Handelsgericht wies die Klage am 16. Dezember 1971 ab.
C.-
Die Kläger beantragen mittels Berufung an das Bundesgericht, das vorinstanzliche Urteil aufzuheben und die Klage gutzuheissen, eventuell die Sache zur Neubeurteilung an das Handelsgericht zurückzuweisen.
Die Beklagte verlangt Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Urteils.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Architektenklausel zwischen den Parteien des Kaufvertrages ist ein Vorvertrag (
Art. 22 OR
) zugunsten Dritter, d.h. der Kläger. Diese waren unmittelbar begünstigt und konnten daher nach
Art. 112 Abs. 2 OR
von der Beklagten verlangen, dass sie den Hauptvertrag abschliesse (OSER/SCHÖNENBERGER, N. 13 zu
Art. 112 OR
;
BGE 46 II 138
; nicht veröffentlichtes Urteil der I. Zivilabteilung vom 23. September 1970 i.S. Marx Levy c. Société coopérative Migros).
Der Vorvertrag ist gültig, wenn sein Inhalt bestimmt oder bestimmbar ist (OSER/SCHÖNENBERGER, N. 8 zu
Art. 22 OR
; VON TUHR/SIEGWART, OR I S. 253). Die Beklagte hält im Berufungsverfahren daran fest, dass diese Voraussetzung nicht erfüllt, die streitige Klausel folglich unwirksam sei. Wie es sich damit verhält, kann offen bleiben, wenn der Architektenvertrag als frei widerruflicher Auftrag zu würdigen ist.
2.
Die Kläger sind der Auffassung, die Beklagte habe mit der Aufnahme der Architektenklausel in den Kaufvertrag auf das Widerrufsrecht nach
Art. 404 OR
verzichtet; der in der Rechtsprechung und Lehre vertretenen Auffassung, im Auftrag dürfe auf das freie Widerrufsrecht nicht zum voraus verzichtet werden, könne in dieser "absoluten Form" nicht mehr gefolgt werden.
a) Der Auftrag kann von jedem Teile jederzeit widerrufen oder gekündigt werden (
Art. 404 Abs. 1 OR
). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts und dem überwiegenden Schrifttum kann dieses Recht vertraglich weder ausgeschlossen noch beschränkt werden (
BGE 57 II 190
,
BGE 59 II 261
,
BGE 94 II 172
,
BGE 95 I 25
; OSER/SCHÖNENBERGER, N. 2 und 3 zu
Art. 404 OR
; BECKER, N. 8 zu
Art. 404 OR
; GUHL/MERZ/KUMMER, OR (6. Aufl.) S. 436; GAUTSCHI, Kommentar, 3. Aufl., N. 10 a - e zu
Art. 404 OR
). Damit steht
BGE 65 II 161
ff. nicht im Widerspruch.
BGE 98 II 305 S. 308
Die Inhaltsangabe des Entscheides (S. 161), welche die vertraglich vorgesehene Unwiderruflichkeit des Auftrages oder der Vollmacht vorbehält, gibt die massgebende Erwägung unvollständig wieder; auf S. 164 des Entscheides wurde der Verzicht auf das Widerrufsrecht nur soweit vorbehalten, als er mit
Art. 404 und 34 Abs. 2 OR
vereinbar sei ("dans la mesure compatible avec les art. 404 et 34 al. 2 CO"). Allerdings hat das Bundesgericht im Urteil 83 II 529 ff. entschieden, die auf bestimmte Zeit eingeräumte Liegenschaftsverwaltung könne nur aus wichtigen Gründen im Sinne des
Art. 352 OR
vorzeitig entzogen werden. Es hat aber angenommen, es liege nicht ein Auftrag im eigentlichen Sinne vor, sondern entweder ein Arbeitsvertrag oder ein auf zeitlich begrenzte Arbeit gerichteter Vertrag besonderer Art, der grundsätzlich den Regeln über den Auftrag unterstehe. Es liegt somit auch hier kein Widerspruch zur erwähnten Rechtsprechung und Lehre vor.
Die Regelung des
Art. 404 Abs. 1 OR
wird durch das persönliche Vertrauensverhältnis, das dem Auftrag zugrunde liegt, gerechtfertigt (OSER/SCHÖNENBERGER, a.a.O.; GAUTSCHI, a.a.O.). Freilich kann eingewendet werden, dass auch der Dienstvertrag oder der Gesellschaftsvertrag nicht selten durch eine besondere Vertrauensbeziehung gekennzeichnet sei (RUPPERT, Zum Widerruf des Bauherrn beim Architektenvertrag und dessen Folgen, in SJZ 66/1970 S. 285; FRIEDRICH, Fragen aus dem Auftragsrecht, in ZBJV 91/1955 S. 477). Diese Rechtsverhältnisse sind jedoch Dauerverträge (GAUCH, System der Beendigung von Dauerverträgen, Diss. Freiburg 1968 S. 9 ff.) und können daher um ihres Bestandes willen nicht jederzeit durch einseitige Willenserklärung aufgelöst, sondern grundsätzlich nur aus wichtigen Gründen vorzeitig beendigt werden (Art. 337 Abs. 1 und 545 Abs. 2 OR). Es gehört anderseits zum Wesen des Auftrages, dass die Hoffnungen und Interessen der einen oder andern Partei durch das einseitige Auflösungsrecht beeinträchtigt werden können (GUHL/MERZ/KUMMER, a.a.O. S. 436/37). FRIEDRICH, (a.a.O. S. 478) hält indessen dafür, das Kündigungsrecht des Beauftragten scheitere am Grundsatz, dass der Schuldner die versprochene Leistung zu erbringen habe. Er übersieht dabei, dass das Kündigungsrecht des Beauftragten das logische Gegenstück zum Widerrufsrecht des Auftraggebers ist (GAUTSCHI, N. 15 a zu
Art. 404 OR
; SOERGEL/SIEBERT, Kommentar zum BGB 1969, 10. Aufl., N. 1 zu § 671 BGB). Ebensowenig kann
BGE 98 II 305 S. 309
ihm darin zugestimmt werden (vgl. a.a.O. S. 478), dass der Verzicht des Auftraggebers in bestimmten Fällen (z.B. Arzt, Anwalt, Vermögensverwalter) ausgeschlossen, in andern dagegen (z.B. bei der Einräumung eines Alleinverkaufsrechtes oder der Erteilung eines zeitlich beschränkten Auftrages zur Vermögensverwaltung) anerkannt werden müsse, "weil das Auflösungsrecht aus wichtigem Grund immer" bestehe. Diese Unterscheidung verträgt sich mit dem Gebot der Rechtssicherheit nicht. Zudem sieht das Gesetz den Widerruf des Auftrages aus wichtigem Grund nicht vor. Es anerkennt damit das Recht des Auftraggebers, jederzeit einen anderen Bauftragten beiziehen zu können, ohne Gefahr zu laufen, beide für ihre Tätigkeit vergüten zu müssen. Es schützt also das Verdienstinteresse des Beauftragten nicht (GAUTSCHI, N. 10 b zu
Art. 404 OR
).
b) Entgegen der Meinung RUPPERTS (a.a.O. S. 286) kann das freie Auflösungsrecht nicht mit dem Hinweis auf das in Deutschland, Frankreich und Italien geltende Recht begründet werden; denn in diesen Staaten hat in erster Linie der Gesetzgeber selber den Verzicht auf das Auflösungsrecht, wenn auch mit gewissen Einschränkungen, als zulässig erklärt.
c) Nach Auffassung der Kläger hat das Handelsgericht verkannt, dass der Verzicht auf das Widerrufsrecht im Auftrag nicht deshalb ausgeschlossen sei, weil der zum voraus erklärte Verzicht des Vollmachtgebers auf das Recht, die Vollmacht zu widerrufen oder zu beschränken, ungültig ist. Der Kläger sieht in
Art. 34 Abs. 2 OR
gegenteils eine Sonderbestimmung, aus der folge, dass im allgemeinen der Verzicht auf Rechte zulässig sei.
Der Verzicht des Auftraggebers auf das Widerrufsrecht hätte keinen Sinn, da er die zur Ausführung des Auftrages notwendige Vollmacht jederzeit entziehen oder beschränken kann (
Art. 34 Abs. 1 und 2 OR
). VON TUHR/SIEGWART, OR I S. 319/20 sind der Auffassung, nach
Art. 34 Abs. 2 OR
sei nur der Verzicht auf den Widerruf ungültig; dagegen könne sich der Vollmachtgeber verpflichten, den Widerruf nicht auszuüben, wenn dieses Versprechen die Selbstbestimmung des Vollmachtgebers nicht im Sinne der
Art. 19 und 20 OR
zu weit beschränke; ein solches Versprechen hindere den Vollmachtgeber nicht am Widerruf, verpflichte ihn aber zum Ersatz des Schadens, den der Vertreter durch den Widerruf erleide, und könne durch Konventionalstrafe gesichert werden. Das führt indessen zu einer unzulässigen
BGE 98 II 305 S. 310
Erschwerung des Widerrufs und ist abzulehnen (OSER/SCHÖNENBERGER, N. 7 zu Art. 34 und N. 3 zu
Art. 404 OR
).
Demnach bleibt es dabei, dass der Auftrag jederzeit bedingungslos aufgelöst werden kann und dass nach
Art. 404 Abs. 2 OR
eine Pflicht zu Schadenersatz nur besteht, wenn die Beendigung zur Unzeit erfolgt.
3.
Die Kläger machen geltend, der Architektenvertrag enthalte neben Merkmalen des Auftrages auch solche des Werkvertrages und unterstehe daher nicht in jeder Beziehung dem Auftragsrecht; er sei eher als Vertrag besonderer Art, denn als gemischter Vertrag oder Auftrag zu würdigen (RUPPERT, a.a.O. S. 285).
a) Im grundsätzlichen Entscheid
BGE 63 II 176
ff. ist das Bundesgericht der Ansicht, die Herstellung von Skizzen und Bauprojekten sowie von Ausführungs- und Detailplänen unterstehe in der Regel den Vorschriften des Werkvertrages, während die Aufstellung von Kostenvoranschlägen, die Vergebung der Arbeiten und die Oberaufsicht "regelmässig wohl eher Gegenstand eines gewöhnlichen Auftrages" seien, wenn nicht ausnahmsweise eine besonders enge persönliche Beziehung zwischen dem Bauherrn und Architekten im Sinne eines ausgesprochenen Unterordnungsverhältnisses die Anwendung des Dienstvertragrechtes nahe lege. Würden aber alle Obliegenheiten einem Architekten übertragen, so rechtfertige es sich nicht, auf den wertmässigen Hauptteil (Ausarbeitung der Skizzen, des Bauprojektes, der Ausführungs- und Detailpläne) abzustellen und das ganze Rechtsverhältnis als Werkvertrag zu würdigen; denn damit werde ein nicht unwesentlicher Teil der Tätigkeit des Architekten in eine Vertragsform gedrängt, mit der sie nichts verbinde. Unterstelle man dagegen das ganze Rechtsverhältnis den Vorschriften des Auftrages, mit der Einschränkung, dass nötigenfalls die Vorschriften des Werkvertrages hilfsweise herangezogen werden, so werde den Verhältnissen nach keiner Richtung Zwang angetan. Das Bundesgericht hat an dieser Rechtsprechung seither festgehalten (
BGE 64 II 10
,
BGE 89 II 406
). Es ist mit OSER/SCHÖNENBERGER (N. 19 zu
Art. 363 OR
) und BECKER (N. 4 und 5 zu
Art. 363 OR
) der Meinung (
BGE 63 II 176
), dass der Architekt mit der Erstellung von Skizzen und Bauprojekten sowie von Ausführungs- und Detailplänen ein bestimmtes Arbeitsergebnis verspreche, das Gegenstand des Werkvertrages (
Art. 363 ff. OR
) sei (vgl.
BGE 59 II 263
und
BGE 98 II 305 S. 311
83 II 529, wo der Begriff des Werkvertrages gleich umschrieben wird).
b) GAUTSCHI (N. 5 der Vorbemerkungen zu
Art. 363-379 OR
und N. 43 a und b sowie N. 63 zu
Art. 394 OR
) lehnt diese Auffassung mit beachtlichen Gründen ab und will die gesamte Tätigkeit des Architekten - gesamthaft wie gesondert betrachtet - vorbehaltlos als Auftrag würdigen (gleicher Meinung ist PERRIN, Le contrat d'architecte, Recherches et travaux de la Faculté de droit de Genève, 1970, S. 28-33). Er weist mit Recht darauf hin, dass auch der Beauftragte einen bestimmten Erfolg, so der Anwalt den Prozessgewinn, erreichen will und dass er dafür mit der gleichen Sorgfalt haftet wie der Unternehmer im Werkvertrag (Art. 398 Abs. 1 und 364 Abs. 2 OR). Ein wesentlicher Unterschied besteht aber darin, dass Gegenstand des Werkvertrages das Ergebnis von Arbeiten an körperlichen Sachen ist, weil nur für diese die Sachgewähr (
Art. 365 und 367 ff. OR
) besteht, während der Auftrag eine immaterielle (z.B. eine geistige oder künstlerische) Leistung betrifft, die der Sachgewähr entzogen ist (GAUTSCHI, N. 63 a zu
Art. 394 OR
). Die Skizzen, Vorprojekte und Pläne des Architekten sind sowenig wie das Gutachten eines Juristen, Geologen, Ingenieurs oder Mediziners ein stoffliches Werk, sondern das Ergebnis einer geistigen Arbeit, auchwenn sie durch gegenständlicheAusdrucksmittel (Schreib- und Zeichenpapier) wahrnehmbar gemacht werden (GAUTSCHI, N. 5 der Vorbemerkungen zu
Art. 363-379 OR
Berücksichtigt man sodann, dass der Architekt zum Besteller nicht in einem Verhältnis der Unterordnung steht, so können die erwähnten Obliegenheiten des Architekten nur Gegenstand eines Auftrages sein. Daran vermag der Hinweis RUPPERTS (a.a.O. S. 285) nichts zu ändern, dass im deutschen und italienischen Recht geistige Arbeit als Werkvertrag gewürdigt werde. Freilich ist auch der deutsche Bundesgerichtshof - im Gegensatz zum Reichsgericht - der Auffassung, dass der Architekt durch das "im Bauplan" verkörperte Werk nicht bloss Arbeit wie beim Dienstvertrag (§ 611 BGB), sondern einen bestimmten Erfolg verspreche (BGHZ 31/1960 S. 225 f.). Eine solche Verpflichtung kann aber schon deshalb nicht als Auftrag verstanden werden, weil dieser nach deutschem Recht nur unentgeltlich möglich ist (§ 662 BGB;
BGE 59 II 262
,
BGE 63 II 178
). Endlich ist auch die im italienischen Werkvertragsrecht getroffene Unterscheidung zwischen "opera materiale" und "opera intellettuale" (vgl.
BGE 98 II 305 S. 312
MESSINEO, Manuale di Diritto Civile e Commerciale, Bd. IV Mailand 1954, § 147bis S. 237) ebensowenig ein Grund, bestimmte Leistungen (Skizzen, Vorprojekte und Pläne) des Architekten nicht als Gegenstand eines Auftrages zu behandeln; denn Art. 2222 Cci ("Contratto d'opera") erfasst nicht bloss die Pflicht zur Herstellung eines Werkes, sondern - ähnlich wie
Art. 394 OR
- auch zur Leistung von Diensten in unabhängiger Stellung, was aus dem Wortlaut der Bestimmung ("Quando una persona si obbliga a compiere verso un corrispettivo un'opera o un servizio, con lavoro prevalentemente proprio e senza vincolo di subordinazione nei confronti del committente...") klar hervorgeht.
Da der sogenannte Architektenvertrag vorbehaltlos als frei widerruflicher Auftrag zu würdigen ist, kann die streitige Architektenverpflichtung, selbst wenn ihr Inhalt genügend bestimmbar sein sollte, praktisch nicht erzwungen werden; es wäre übertriebener Formalismus, vom Käufer die Erteilung eines Auftrages zu fordern, den er nachher sofort widerrufen könnte.
4.
Die Kläger begründen ihre Forderung sodann damit, dass die UTO-Wohnbau AG für das Grundstück einen Mehrpreis von über Fr. 40'000.-- verlangt hätte, wenn die Architektenklausel nicht in den Kaufvertrag aufgenommen worden wäre.
Die Vorinstanz hat festgestellt, dass nicht mit Gewissheit gesagt werden könne, ob und gegebenenfalls inwelchem Umfange ein höherer Kaufpreis ohne die Architektenklausel erzielt worden wäre. Diese Feststellung ist an sich verbindlich (
Art. 63 Abs. 2 OG
). Sie ist aber rechtlich nicht entscheidend. Da weder die Verkäuferin noch die Kläger als begünstige Dritte oder als Zessionare einen Anspruch auf Erfüllung der Architektenklausel haben, steht ihnen auch kein Schadenersatzanspruch wegen Nichterfüllung derselben zu. Die UTO-Wohnbau AG hat zu einem bestimmten Preis in den Kauf eingewilligt, so wie er lautet, d.h. mit der Architektenklausel, und ist daran gebunden. Sie und die Kläger können nicht einen hypothetischen Kauf anderen Inhalts zur Grundlage einer Schadenersatzforderung machen, wenn sie nicht nachweisen können, dass die Beklagte gegenüber den Klägern beim Abschluss des Kaufvertrages vom 22. Dezember 1961 eine unerlaubte Handlung begangen hat. Eine solche läge vor, wenn die Beklagte die Kläger absichtlich
BGE 98 II 305 S. 313
getäuscht, ihnen z.B. einen nicht bestehenden Erfüllungswillen vorgespiegelt hätte. Dafür fehlt aber jegliche Feststellung und bestehen keine Anhaltspunkte. Die UTO-Wohnbau AG mag der irrtümlichen Meinung gewesen sein, der Vorvertrag zum Architektenauftrag dürfe nicht widerrufen werden. Dieser Irrtum berechtigt sie aber nicht, so gestellt zu werden, wie wenn sie den Verkauf unter Verzicht auf die Architektenklausel zu einem höheren Preis abgeschlossen hätte.
Mit der gleichen Begründung kann auch die Auffassung der Kläger widerlegt werden, sie hätten von der UTO-Wohnbau AG für Vorprojekte Fr. 40'000.-- oder mehr gefordert, wenn die Architektenklausel nicht in den Kaufvertrag aufgenommen worden wäre. Die Beklagte hat dadurch, dass sie den Kaufvertrag, so wie er lautet, abgeschlossen hat, weder gegenüber der Verkäuferin noch gegenüber den Klägern eine unerlaubte Handlung begangen. Sie muss daher die Kläger nicht so stellen, wie wenn die Klausel nicht Gegenstand des Kaufvertrages geworden wäre. Im übrigen ergibt sich weder aus dem Kaufvertrag noch aus der Architektenklausel, dass die Beklagte die Schuld der UTO-Wohnbau AG übernommen hat. Das behaupten denn auch die Kläger nicht.
Dispositiv
Demnach erkennt des Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Handelsgerichtes des Kantons Zürich vom 16. Dezember 1971 bestätigt. | public_law | nan | de | 1,972 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
2cb563ec-70fa-41b3-aab6-5b96df248509 | Urteilskopf
123 III 189
32. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 28 février 1997 dans la cause Aramis Inc. contre Cedrico S.A. (recours en réforme) | Regeste
Markenschutz;
Art. 3 Abs. 1 lit. b MSchG
.
Handelt es sich um gleichartige Waren oder Dienstleistungen, ist es ausgeschlossen,
Art. 3 Abs. 1 lit. b MSchG
anders auszulegen als im Sinne der Rechtsprechung zum alten Markenschutzgesetz (Art. 6 Abs. 3). | Sachverhalt
ab Seite 189
BGE 123 III 189 S. 189
A.-
Cedrico S.A., à Ecublens (ci-après: Cedrico), est titulaire de la marque "TATTOO" pour divers produits, notamment vestimentaires et cosmétiques. Cedrico exploite un certain nombre de magasins à l'enseigne "TATTOO". Elle agit aussi par l'intermédiaire de sociétés liées ou en passant des contrats de franchise pour l'utilisation de l'enseigne "TATTOO". Des vêtements, des accessoires vestimentaires, des bijoux, des serre-tête, des trousses de toilette et des pinceaux de maquillage sont vendus dans les boutiques "TATTOO".
Le 8 juin 1993, Aramis Inc., à New-York (Etats-Unis d'Amérique; ci-après: Aramis), a déposé, entre autres pour des parfums, une demande d'enregistrement de la marque "TATTOO" auprès de l'Office fédéral de la propriété intellectuelle (ci-après: l'OFPI).
BGE 123 III 189 S. 190
B.-
Statuant sur action d'Aramis et sur action reconventionnelle de Cedrico, la Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud a, par jugement du 27 juin 1995, notamment fait défense à Aramis, sous la menace des peines prévues à l'
art. 292 CP
, d'apposer la marque "TATTOO" sur des parfums, de mettre en vente, vendre ou mettre en circulation d'une autre manière des parfums revêtus de cette marque, ou d'utiliser cette marque de toute autre manière en relation avec la fabrication ou le commerce de parfums. Elle a invité l'OFPI à refuser, subsidiairement à radier l'enregistrement de la marque "TATTOO" au nom d'Aramis pour des parfums.
C.-
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours en réforme interjeté par Aramis et a confirmé ce jugement.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
La demanderesse allègue que la cour cantonale a violé l'
art. 3 al. 1 let. b LPM
(RS 232.11). Elle lui reproche d'avoir considéré que cette disposition reprenait les principes appliqués sous l'ancien droit. Dans l'interprétation qu'elle donne de cet article, la demanderesse se réfère aussi au droit allemand et à celui de la Communauté Européenne.
a) La protection des marques est exclue, selon l'
art. 3 al. 1 let. b LPM
, pour les signes identiques à une marque antérieure et destinés à des produits ou services similaires, lorsqu'il en résulte un risque de confusion.
Dans son message du 21 novembre 1990, le Conseil fédéral a relevé que les let. b et c de l'
art. 3 al. 1 LPM
"reprennent - certes en le formulant différemment - un principe présent dans la loi en vigueur (
art. 6 LMF
)" (FF 1991 I 20). Le Tribunal fédéral a récemment jugé que la let. c de cette disposition, qui exclut la protection des signes similaires à une marque antérieure et destinés à des produits ou services identiques ou similaires, lorsqu'il en résulte un risque de confusion, n'apportait pas d'innovations matérielles par rapport à l'art. 6 aLMF, de sorte que la jurisprudence développée sous l'empire de l'ancien droit demeurait valable (
ATF 119 II 473
consid. 2a). Il a rappelé ce point de vue dans l'
ATF 121 III 377
consid. 2a. Bien que les let. b et c de l'
art. 3 al. 1 LPM
exigent toutes deux un risque de confusion et visent chacune des produits ou services similaires, on ne saurait se référer sans autre à cette jurisprudence dans la présente difficulté. Le Tribunal fédéral n'a en effet émis la considération précitée qu'en rapport avec l'identité d'un signe à une marque antérieure.
BGE 123 III 189 S. 191
L'art. 6 al. 1 aLMF disposait que la marque dont le dépôt était effectué devait se distinguer, par des caractères essentiels, de celles qui se trouvaient déjà enregistrées. Quant à l'art. 6 al. 3 aLMF, il prévoyait que cette disposition ne s'appliquait pas aux marques destinées à des produits ou marchandises d'une nature totalement différente de ceux auxquels la marque déposée se rapportait. Sous l'empire de l'aLMF, le rayon de protection de la marque était donc fonction de la nature "totalement différente" des biens en cause. La LPM fait désormais dépendre la protection des marques du caractère "similaire" des produits (cf. TROLLER, Manuel du droit suisse des biens immatériels, T. I, 2e éd. 1996, p. 153 s.). Les vocables "dissemblance" et "similarité" sont antinomiques. La LPM ne définissant pas la notion de similarité (cf. MSchG-DAVID, n. 34 ad art. 3; MARBACH, Kennzeichenrecht, in SIWR III, p. 102), des produits ou des services peuvent donc ne pas être de nature totalement différente sans être similaires (cf. JEANRENAUD, La nouvelle loi sur la protection des marques, in SJ 116/1994 p. 712). La jurisprudence développée sous l'empire de l'aLMF a cependant défini de manière extensive le domaine de protection des marques, s'écartant quelque peu du texte légal en ce sens que des produits très différents ont été considérés comme similaires (DAVID, loc.cit., et les références aux
ATF 84 II 314
consid. 2 et
ATF 87 II 107
consid. 1 à 3).
Il sied enfin de préciser qu'à la différence de l'aLMF, la LPM n'exige plus la preuve d'un risque de confusion mais érige ce dernier en condition légale.
b) Il résulte de ce qui précède que la jurisprudence rendue sous l'ancien droit demeure applicable en ce qui concerne l'
art. 3 al. 1 let. b LPM
(cf. TROLLER, op.cit., p. 154). Il est donc exclu d'interpréter cette disposition dans un sens différent de celui conféré par cette jurisprudence au principe qui était en vigueur dans l'ancien droit (art. 6 al. 3 aLMF). Partant, il ne peut pas être tenu compte du droit allemand ou du droit communautaire dans la mesure où, sur ce point, ils s'écartent de l'actuel droit suisse. Aussi, est-ce en vain que la demanderesse débat de la question de savoir si la similarité des produits ou des services doit être appréciée en fonction de la théorie relative ou de la théorie absolue (cf. MARADAN, Les accords de coexistence en matière de marques. Etude de droit des marques et de droit des obligations, thèse Lausanne 1994, p. 17 ss). Pour le même motif, la demanderesse tente également inutilement de tirer argument de la conformité du projet de LPM avec la Première directive du Conseil de la Communauté Européenne rapprochant les
BGE 123 III 189 S. 192
législations des Etats membres et la proposition de Règlement sur la marque communautaire (Message, FF 1991 I 55). Le Conseil fédéral a d'ailleurs précisé que s'il y avait concordance pour l'essentiel entre le droit communautaire et le projet de LPM, ces deux réglementations présentaient aussi des divergences fondamentales (Message, loc.cit.). | null | nan | fr | 1,997 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
2cbb1bbf-f839-40f2-82e2-087ee7467e78 | Urteilskopf
115 Ib 148
18. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 1. März 1989 i.S. Gemeinde Bäretswil und A. gegen Verwaltungsgericht des Kantons Zürich (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Art. 14 ff. und 24 RPG
; Verhältnis der Zonenplanung zu Bewilligungen nach
Art. 24 RPG
.
1. Die Planung hat nach dem Raumplanungsgesetz in den Etappen der Richtplanung und der Nutzungsplanung zu erfolgen. Auch Bewilligungen nach
Art. 24 RPG
haben sich an diesen planerischen Stufenbau zu halten und sind nicht dazu bestimmt, das Gebot bewusster politischer Zuordnung "der Einfachheit halber" zu unterlaufen (E. 5c).
2. Will eine Gemeinde gewisse Gebiete vor der Abwanderung bewahren, so muss die Lösung auf dem Weg der Planung gesucht werden. Denkbar ist die Schaffung von Erhaltungszonen, Einheimischenbauzonen oder Kernzonen. Es geht indessen nicht an, ein mögliches Ungenügen der Ortsplanung mit einer weitherzigen Bewilligungspraxis zu Art. 24 aufzufangen (E. 5d). | Sachverhalt
ab Seite 149
BGE 115 Ib 148 S. 149
A. ist Eigentümer eines ehemaligen Bauernhauses in der Aussenwacht "Josenhof" in der Gemeinde Bäretswil. Das Gebäude liegt in der kantonalen Landwirtschaftszone und besteht aus einem Wohnhaus mit seitlich angebautem Ökonomieteil. Seit Jahrzehnten dient es nicht mehr der Landwirtschaft. A. beabsichtigt, im Tenn des Ökonomieteils des Gebäudes eine Vierzimmerwohnung einzubauen. Am 22. Oktober 1986 erteilte der Gemeinderat Bäretswil die baupolizeiliche Bewilligung unter verschiedenen Auflagen und Bedingungen sowie unter Vorbehalt einer Ausnahmebewilligung nach Art. 24 des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (RPG). Am 6. Januar 1987 verweigerte die Direktion der öffentlichen Bauten des Kantons Zürich die Ausnahmebewilligung nach
Art. 24 RPG
. Hiegegen erhoben A. und die Gemeinde Bäretswil erfolglos Beschwerden beim Regierungsrat und beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich. Auch das Bundesgericht weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
(Das Bundesgericht verneint die Voraussetzungen für die Erteilung einer Ausnahmebewilligung nach
Art. 24 Abs. 1 und 2 RPG
.)
BGE 115 Ib 148 S. 150
5.
a) Die Beschwerdeführer wenden ein, eine Bewilligung nach
Art. 24 RPG
müsse trotzdem erteilt werden; sie diene im vorliegenden Fall wichtigen raumplanerischen Anliegen. Die Zielsetzungen des Raumplanungsgesetzes müssten in differenzierter Weise beachtet und nach den örtlichen, insbesondere regionalen und kommunalen Verhältnissen unterschiedlich ausgelegt werden. Die Gemeinde Bäretswil sei eine typische Berggemeinde mit hergebrachter Streusiedlung. Die Abnahme der Bevölkerungsdichte um über 40% in nur 10 Jahren sei alarmierend, so dass der Gemeinderat bei seinen Bemühungen, diese Entwicklung einigermassen zu steuern, unterstützt werden sollte. Am Augenschein wiesen zudem die Vertreter der Gemeinde auf ihr Anliegen hin, die verschiedenen, in der Gemeinde verstreuten Weiler lebensfähig zu erhalten, das heisst, die Abwanderung stoppen zu können. Bauzonen auszuscheiden sei jedoch keine Lösung, da die Gefahr bestehe, dass die Weiler innert kurzer Zeit mit reinen Wohnhäusern überbaut würden. Dies widerspreche ihrem Ziel, den landwirtschaftlichen Charakter der Weiler und die bestehenden Bauernbetriebe zu erhalten.
b) Am Augenschein, verbunden mit einer Orientierungsfahrt in der Gegend, konnte festgestellt werden, dass jeder neu zu schaffende Wohnraum im sogenannten Rüeggertal, umfassend die Aussenwachten Hinterburg (mit Wirtschaft), Josenhof, Tannen (mit Schulhaus), Unter- und Oberrüeggertal sowie Wirzwil, der Erhaltung und Festigung jahrhundertealter sozialer, wirtschaftlicher und organisatorischer Strukturen dient. Diese Strukturen sind heute gefährdet. Dabei ist zu beachten, dass auch die in diesen Gebieten angestammte Bevölkerung pro Kopf mehr und teilweise auch luxuriöseren Wohnraum beansprucht. Die Zielsetzung der Gemeinde, diese Besiedlungsform zu bewahren, steht mit dem zürcherischen Gesamtplan in Einklang (vgl. Bericht zum kantonalen Gesamtplan, Beschluss des Kantonsrates vom 10. Juli 1978 S. 12/13). In diesem Zusammenhang ist auch festzuhalten, dass für das Zürcher Oberland und insbesondere das Gebiet des Bauvorhabens ein vom Bund genehmigtes Entwicklungskonzept der drei Anliegerkantone Zürich, Thurgau und St. Gallen besteht. Im Speziellen geht es dabei um die Erhaltung des traditionell gewachsenen Streusiedlungsgebietes, welches von Abwanderung bedroht ist.
c) Das Anliegen der Gemeinde, die Siedlungsstrukturen, insbesondere die Weiler, möglichst zu erhalten, ist durchaus verständlich. Indessen kann dieses Problem nicht einfach über den Weg einer Ausnahmebewilligung nach
Art. 24 RPG
gelöst werden.
BGE 115 Ib 148 S. 151
Gemäss
Art. 22quater BV
haben die Kantone eine der zweckmässigen Nutzung des Bodens und der geordneten Besiedlung des Landes dienende Raumplanung zu schaffen.
Art. 2 RPG
regelt diese verfassungsrechtliche Planungspflicht auf Gesetzesstufe. Die Planung hat nach dem Raumplanungsgesetz in den Etappen der Richtplanung und der Nutzungsplanung zu erfolgen. Der Nutzungsplan hat in Übereinstimmung mit dem Richtplaninhalt (
Art. 8 RPG
) die Nutzungsordnung zu schaffen und diese für jedermann verbindlich festzusetzen. Das Baubewilligungsverfahren dient dagegen der Abklärung, ob Bauten und Anlagen der im Plan vorgesehenen Nutzung entsprechen. Es bezweckt einzelfallweise Planverwirklichung, soll aber nicht selbständige Planungsentscheide hervorbringen. Es ist bezüglich Rechtsschutz und demokratischer Gesichtspunkte nicht geeignet, den Nutzungsplan im Ergebnis zu ergänzen oder zu ändern. Auch Ausnahmebewilligungen nach
Art. 24 RPG
haben sich in den planerischen Stufenbau einzufügen (
BGE 113 Ib 374
). Sie sind nicht dazu bestimmt, das Gebot bewusster politischer Zuordnung "der Einfachheit halber" zu unterlaufen (EJPD/BRP, Erläuterungen zum Bundesgesetz über die Raumplanung, Bern 1981, N. 19 zu
Art. 24 RPG
). Darauf liefe es aber hinaus, wenn versucht würde, in von Abwanderung bedrohten Regionen über
Art. 24 RPG
den für die Erhaltung des Gebietes notwendigen Wohnraum zu schaffen. Das Bundesgericht hat denn auch wiederholt festgehalten, dass Bauvorhaben, die ihrer Zweckbestimmung gemäss in eine Nutzungszone gehören, nicht einfach gestützt auf
Art. 24 RPG
bewilligt werden könnten, ohne dass die bundesrechtlich vorgesehene Nutzungsordnung umgangen werde (vgl. unveröffentlichte Urteile des Bundesgerichts vom 21. September 1988 i.S. Schweizer Heimatschutz c. C. E. 3b aa, vom 2. März 1987 i.S. EJPD c. W., E. 4,
BGE 114 Ib 186
E. 3c).
d) Aus diesen Erwägungen folgt, dass die Lösung für das Anliegen der Gemeinde auf dem Weg der Planung gesucht werden muss. Denkbar wäre beispielsweise die Schaffung von sogenannten Erhaltungszonen, Einheimischenbauzonen oder Kernzonen. Der Festsetzung solcher Zonen steht jedenfalls das kantonale Recht nicht entgegen (
BGE 113 Ia 194
E. 2c cc). Die Gemeinden sind nach kantonalem Recht selbst dann ermächtigt, einen Weiler einer Bauzone zuzuordnen, wenn das betreffende Gebiet nach dem kantonalen Gesamtplan vollständig im Landwirtschaftsgebiet liegt (
BGE 113 Ia 195
E. 3). Die Zuweisung von Kleinsiedlungen in
BGE 115 Ib 148 S. 152
Bauzonen muss im übrigen nicht dazu führen, dass an sich unerwünschte Kleinstbauzonen für Neubauten entstehen. So könnte zum Beispiel in diesen Zonen die Errichtung von Neubauten untersagt und nur die Erhaltung und eine bescheidene Erweiterung von bestehendem Wohnraum zugelassen werden. Welche Lösung letztlich im Fall der Gemeinde Bäretswil die sinnvollste ist, darf nicht im vorliegenden Verfahren betreffend die Erteilung einer Ausnahmebewilligung nach
Art. 24 RPG
entschieden werden. Es gibt planerische Möglichkeiten, die Weiler lebensfähig zu erhalten, und es geht nicht an, ein mögliches Ungenügen der Ortsplanung mit einer weitherzigen Bewilligungspraxis zu
Art. 24 RPG
gleichsam aufzufangen. Andernfalls würde der Grundsatz des Vorrangs der Planung unterlaufen (vgl. unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 10. Dezember 1987 i.S. BRP c. B. E. 4c). | public_law | nan | de | 1,989 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
2cc493a6-5948-44c3-a3fd-e33dc29e79a4 | Urteilskopf
115 II 83
15. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 11 janvier 1989 dans la cause S.I. E. contre C. (recours en réforme) | Regeste
Art. 18 Abs. 3 BMM
. Nichtigkeit einer Kündigung, die im Zusammenhang mit einer Mietzinserhöhung ausgesprochen wird.
Die Anwendung von
Art. 18 Abs. 3 BMM
setzt voraus, dass die Kündigung in direkter Beziehung zu einer Mietzinserhöhung steht. Das ist der Fall, wenn die Kündigung den Zweck hat, den Mieter vor die Wahl zu stellen, entweder die Mieträume zu verlassen oder einen höheren Mietzins zu zahlen. Ist diese Voraussetzung gegeben, kommt es nicht darauf an, ob der Vermieter die Absicht zu kündigen vor oder nach der Mietzinserhöhung bekundet hat. | Sachverhalt
ab Seite 83
BGE 115 II 83 S. 83
A.-
Selon un contrat de bail du 15 octobre 1981, conclu pour une durée de 5 ans avec échéance au 30 avril 1987, la S.I. E., propriétaire d'un immeuble à Genève, loue à C. des locaux commerciaux. Le capital-actions de la société propriétaire a changé de mains en 1985 et 1986. Par lettre du 5 septembre 1986, la bailleresse a signifié au locataire son congé pour l'échéance du 30 avril 1987.
BGE 115 II 83 S. 84
B.-
Le 9 octobre 1986, C. a déposé une requête en prolongation du bail. En cours d'instance il a invoqué la nullité du congé, en faisant valoir que la résiliation n'avait pour but que d'obtenir du locataire une hausse de loyer substantielle, ce qui entraînerait sa nullité selon l'
art. 18 al. 3 AMSL
.
Par jugement du 15 octobre 1987, le Tribunal des baux et loyers a déclaré nul et de nul effet le congé notifié le 5 septembre 1986.
La Chambre d'appel en matière de baux et loyers du canton de Genève a confirmé ce jugement par arrêt du 24 juin 1988.
C.-
La défenderesse recourt en réforme au Tribunal fédéral en concluant principalement à ce que la résiliation du bail notifiée le 5 septembre 1986 soit reconnue valable, subsidiairement au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle examine le mérite de ses conclusions subsidiaires, tendant à la prolongation du bail.
Le Tribunal fédéral rejette le recours dans la mesure où il est recevable et confirme l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Considérant en droit:
2.
Aux termes de l'
art. 18 al. 3 AMSL
, une résiliation signifiée par le bailleur à l'occasion d'une majoration de loyer est nulle (texte allemand: "im Zusammenhang mit"). La Chambre d'appel considère que cette disposition vise également le congé qui précède une majoration. Examinant ensuite les circonstances de l'espèce, elle parvient à la conclusion que la résiliation a été dictée par la volonté de la défenderesse d'imposer postérieurement au demandeur une majoration du loyer.
La défenderesse reproche à l'autorité cantonale une interprétation extensive de l'
art. 18 al. 3 AMSL
. Elle conteste d'abord avoir voulu placer le demandeur devant le dilemme de devoir accepter une hausse de loyer sous la menace d'un congé et s'en prend aux critères retenus dans l'arrêt attaqué pour parvenir à cette conclusion. Elle soutient ensuite que seul un congé postérieur à une augmentation de loyer devrait être considéré comme une pression interdite par l'
art. 18 al. 3 AMSL
.
3.
Lorsque la Chambre d'appel retient que "la résiliation était ... dictée par la volonté de la bailleresse d'imposer postérieurement au preneur une majoration", elle constate la volonté réelle d'une partie, constatation qui appartient au fait et qui lie en conséquence le Tribunal fédéral dans le cadre d'un recours en réforme (
art. 63
BGE 115 II 83 S. 85
al. 2 OJ
;
ATF 113 II 27
,
ATF 110 II 292
). Dans la mesure où la défenderesse s'en prend aux éléments desquels l'autorité cantonale a déduit cette volonté, elle critique de manière inadmissible l'appréciation des preuves. Son recours est également irrecevable en tant qu'il se borne à se référer au mémoire d'appel (
ATF 110 II 78
consid. 1).
4.
a) Il reste à déterminer si l'
art. 18 al. 3 AMSL
est applicable lorsque le bailleur a résilié le contrat pour imposer ultérieurement une augmentation du loyer mais qu'il n'est pas établi qu'il aurait adressé une demande dans ce sens au locataire ou même que des pourparlers auraient eu lieu entre eux en vue d'une continuation du bail à des conditions plus onéreuses.
b) Pour admettre en l'espèce la nullité de la résiliation, la Chambre d'appel s'est fondée sur certains auteurs et sur sa jurisprudence non publiée selon laquelle la résiliation tombe sous le coup des
art. 18 al. 3 et 31 AMSL
lorsque, postérieurement à sa notification, le bailleur prend l'initiative de proposer au locataire une majoration du prix convenu, alors que cette résiliation serait valable si l'initiative est prise par le preneur. Selon RAISSIG/SCHWANDER (Massnahmen gegen Missbräuche im Mietwesen, 3e éd. p. 173 s.), auteurs auxquels se réfère l'arrêt attaqué, il importe peu que la résiliation intervienne avant, en même temps que, ou après la signification de la hausse du loyer. La même opinion est exprimée par GMÜR/PREROST/TRÜMPY (Mietrecht für die Praxis, 3e éd. p. 99). Ces deux ouvrages se réfèrent notamment à un arrêt de l'Obergericht de Zurich (ZR 1978 n. 119) selon lequel le critère déterminant est de savoir si la hausse de loyer a une importance telle que son refus aurait suffi à provoquer une résiliation du bail. Le Tribunal d'appel de Bâle-Ville a repris ce considérant (BJM 1981 p. 200).
La défenderesse conteste cette interprétation de l'
art. 18 al. 3 AMSL
en faisant valoir que, raisonnablement, seul un congé postérieur à une majoration de loyer devrait pouvoir être considéré comme une pression interdite, "faute de quoi il faudrait, chaque fois qu'un propriétaire notifie un congé à un locataire, soupçonner qu'il procède à un acte simulé, et qu'en réalité, il voudrait peut-être autre chose". Elle se réfère à une jurisprudence non publiée du Tribunal fédéral citée par EGLI (Aperçu de la jurisprudence récente du Tribunal fédéral en application de l'AMSL, in RJB 1988 p. 63). Cette jurisprudence est également évoquée par BARBEY (Pratique récente en matière d'AMSL, 5e Séminaire sur le bail à loyer,
BGE 115 II 83 S. 86
Neuchâtel 1988, p. 22 ch. 5) et BASTIAN (Pratique récente en matière d'AMSL, 3e Séminaire sur le bail à loyer, Neuchâtel 1984, p. 11).
c) Le Tribunal fédéral a jugé dans un arrêt non publié D. contre P. du 10 juin 1980 que la sanction de la nullité prévue par l'
art. 18 al. 3 AMSL
ne s'appliquait qu'à une résiliation se trouvant en rapport direct avec une majoration de loyer. Il s'est fondé sur le contexte, la ratio legis et la genèse de cette disposition: l'art. 18 al. 3 fait suite à deux règles fixant la façon dont doit procéder le bailleur qui a l'intention de majorer le loyer contractuel et la forme que doit revêtir la notification au locataire de cette majoration; le but de l'arrêté - protéger les locataires contre les loyers abusifs ou d'autres prétentions abusives des bailleurs,
art. 1er AMSL
- et le fait qu'il s'agit d'une loi spéciale inclinent à une interprétation plutôt restrictive; le Message du Conseil fédéral (FF 1972 I 1234) relevait expressément, sans avoir été contredit lors des débats parlementaires, que l'art. 18 al. 3, qui évite que le locataire ne doive négocier sous une menace de résiliation, est sans effet sur la résiliation qui vise non pas à obtenir une majoration de loyer, mais à éteindre le bail.
Il n'y a pas de raison de revenir sur cette jurisprudence. La résiliation n'est en rapport direct avec une majoration de loyer que si elle a pour but de placer le locataire devant l'alternative de quitter les locaux ou de payer un loyer majoré. L'art. 18 al. 3 vise à éviter que le locataire ne se trouve en fait dans une situation de contrainte. Il tend ainsi à empêcher un certain résultat (interdiction de but, Zweckverbot), de sorte que tous les moyens qui cherchent à parvenir à ce résultat éludent la loi et sont partant illicites (DESCHENAUX, Le titre préliminaire du Code civil, in Traité de droit civil suisse, II, 1, p. 148; MERZ, n. 90 ad
art. 2 CC
). Peu importe dès lors, ainsi que l'a jugé avec raison la cour cantonale, que le bailleur ait manifesté l'intention de résilier après ou avant une majoration de loyer, du moment que ses démarches ont pour effet de placer le locataire dans une situation de contrainte en ce qui concerne l'acceptation de cette majoration.
d) En l'espèce, il ressort des constatations souveraines de l'arrêt attaqué (cf. consid. 3 ci-dessus) que la défenderesse n'a résilié le bail que dans l'intention d'en proposer par la suite la reconduction au locataire moyennant un loyer majoré. Cette intention se serait concrétisée si une procédure n'avait pas été introduite entre-temps par le preneur, tendant à faire déclarer nulle la résiliation et prolonger le bail. Cette façon de procéder, visant à parvenir au
BGE 115 II 83 S. 87
résultat prohibé par l'
art. 18 al. 3 AMSL
, constitue une fraude à la loi qui doit être sanctionnée de la même manière qu'une violation de cette disposition, sans qu'il soit nécessaire de recourir à la notion d'abus de droit (DESCHENAUX, op.cit., p. 149; MERZ, n. 93 ad
art. 2 CC
). La cour cantonale a donc admis avec raison la nullité du congé litigieux. | public_law | nan | fr | 1,989 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
2cc4b6c2-5ca2-4a71-a86f-ff24fa2bf333 | Urteilskopf
80 II 302
50. Urteil der II. Zivilabteilung vom 1. Juli 1954 i. S. Eggmann gegen Walser. | Regeste
Eigenhändiges Testament (
Art. 505 ZGB
).
Später in die Urkunde eingefügte neue Vermächtnisse müssen auch ihrerseits datiert und unterzeichnet werden (Erw. 1.)
Eine eindeutige Unterschrift mit den Namens-Initialen genügt (Erw. 2).
Lässt sich auf ein nicht gesondert datiertes neues Vermächtnis ein an anderer Stelle des Testamentes angebrachtes zweites Datum beziehen? Beweislast des Vermächtnisnehmers (Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 303
BGE 80 II 302 S. 303
A.-
Der am 28. September 1948 verstorbene Traugott Walser hatte am 31. August 1933 ein eigenhändiges Testament errichtet. Auf der letzten Seite folgt ein Nachtrag vom gleichen Tag mit der Einsetzung eines Willensvollstreckers. Der Erblasser war damals verwitwet und hatte keine Nachkommen. Im Jahre 1937 wurde die Klägerin als seine aussereheliche Tochter geboren, die er anerkannte und deren Mutter er später heiratete. Am Testament nahm er mehrere Änderungen vor. Auf der letzten Seite schob er vor die Einsetzung des Willensvollstreckers folgenden materiellen Nachtrag ein: "Den Rest an meine gesetzlichen Erben", mit der Unterschrift "T. Walser". Im Anschluss daran findet sich die Datierung "Lenzerheide 26.II.1938" mit nochmaliger Unterschrift "T. Walser". Auf der ersten Seite der Urkunde war ursprünglich unter Ziff. 1 Frau Marie Eggmann mit 9 Vermächtnissen lit. a bis i bedacht worden. Sie starb im Jahre 1935. Ihr Name ist in der Urkunde durchgestrichen und darunter der Name des Beklagten, ihres Sohnes, geschrieben. Sämtliche der Frau Eggmann ausgesetzten Vermächtnisse sind durchgestrichen, diejenigen zu lit. c und g aber durch Unterpunktieren mit dem Beisatz "gültig" wiederhergestellt und durch den Namenszug "T. W." bekräftigt. Bei lit. i ist anstelle des Sachvermächtnisses
BGE 80 II 302 S. 304
ein Geldvermächtnis eingesetzt. Dabei findet sich der anfängliche Betrag von Fr. 20'000.-- auf Fr. 10'000.-- ermässigt. Das Geldvermächtnis ist mit der Unterschrift "T. Walser" versehen. Der Beginn der Testamentsurkunde lautet, so wie sie nun vorliegt, wie folgt:
"Testament.
"Ich vermache hiemit von meinem Vermögen wie folgt:
.......
T. Walser."
B.-
Mit Urteil vom 26. Oktober 1953 hat das Obergericht von Appenzell A. Rh. erkannt:
"Die Klage wird in dem Sinne geschützt, dass das im Testament von Traugott Walser sel. vom 31. August 1933 bezw. 26. Februar 1938 erwähnte Testat zu Gunsten von Frau Marie Eggmann, auf den Beklagten Kurt Eggmann übertragen, ungültig erklärt wird, und es wird festgestellt, dass dem Beklagten kein Anspruch aus Vermächtnis gegenüber der Klägerin zusteht."
Das eventuelle Herabsetzungsbegehren war vor Obergericht zurückgezogen worden.
C.-
Mit vorliegender Berufung hält der Beklagte daran fest, dass das Testament auch in Bezug auf seine Person als gültig zu erklären sei, und dass die Klägerin
BGE 80 II 302 S. 305
ihm die in Ziff. 1 lit. c und i vorgesehenen Vermächtnisse auszurichten, also den Diamantring zu Eigentum zu übergeben und einen Betrag von Fr. 10'000.-- zu zahlen habe.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Im Vorprozess der Klägerin gegen die in Ziff. 8 desselben Testamentes bedachte Emma Langlade-Walser hat das Bundesgericht am 2. Oktober 1952 entschieden, die Urkunde vom 31. August 1933 enthalte ein wirkliches Testament, keinen blossen Entwurf, und sie habe trotz den später daran vorgenommenen Änderungen diesen Charakter behalten. Das unverändert gebliebene Vermächtnis in Ziff. 8 wurde daher als nach wie vor gültig betrachtet (
BGE 78 II 348
).
Hier hat man es nun mit den Vermächtnissen in Ziff. 1 zu tun, die gestrichen, teilweise wiederhergestellt und teilweise durch andere Verfügungen ersetzt worden sind. Namentlich ist als Vermächtnisnehmer an Stelle der verstorbenen Frau Eggmann der Beklagte bezeichnet. Unbestritten ist, dass alle diese Änderungen von der Hand des Erblassers herrühren, und dass sie nach Abschluss des Testamentes in seiner ursprünglichen Fassung vom 31. August 1933, nämlich erst nach dem im Jahre 1935 eingetretenen Tode der Frau Eggmann, angebracht worden sind. Sachlich hat man es dabei mit neuen Vermächtnissen zu tun. Auch soweit der ursprüngliche Text durch Unterpunktieren wiederhergestellt ist, handelt es sich um neue Verfügungen. Denn einmal waren die der Frau Eggmann ausgesetzten Vermächtnisse mit deren Tode von Rechts wegen dahingefallen (
Art. 543 Abs. 2 ZGB
), weshalb der dann auch noch erfolgten Streichung keine Bedeutung zukam; und sodann ist die Bezeichnung eines neuen Vermächtnisnehmers in der Person des Beklagten eine neue Verfügung. Diese Vermächtnisse, wie sie sich aus der geänderten Ziff. 1 für den Beklagten ergeben, unterlagen nun wie das ursprüngliche Testament den
BGE 80 II 302 S. 306
Formerfordernissen des
Art. 505 ZGB
. Sie waren also auch ihrerseits zu datieren und zu unterzeichnen. Allerdings wird in der Literatur erwogen, ob die Datierung und Unterzeichnung eines Testamentes auch spätere Zusätze und Korrekturen, ja sogar die Einsetzung eines neuen Erben, zu "decken" vermöge (vgl. TUOR, Erbrecht, 2. Auflage, N. 12 zu
Art. 505 ZGB
). Das ist jedoch zu verneinen. Von bloss erläuternden Zusätzen abgesehen, sind spätere Verfügungen, auch wenn sie in eine fertige Testamentsurkunde eingeschaltet werden, in gesetzlicher Form zu errichten, somit vom Erblasser örtlich und zeitlich zu fixieren sowie zu unterzeichnen.
2.
Das Obergericht vermisst eine Unterschrift bei der Einsetzung des Beklagten als Vermächtnisnehmer an der Spitze der Ziff. 1. Allein der Erblasser hat zweifellos, als er den Beklagten als neuen Vermächtnisnehmer bezeichnete, zugleich bei derselben Ziffer auch das eine oder andere der in lit. c, g und i zu dessen Gunsten vorgesehene Vermächtnis oder alle miteinander errichtet. Jede einzelne dieser Verfügungen ist aber unterschriftlich bekräftigt, was zugleich auf die Person des damit bedachten Vermächtnisnehmers zu beziehen ist. Es ist sodann nicht zu beanstanden, dass sich bei lit. c (und g, worauf sich die Berufung nicht bezieht) bloss ein aus den Initialen bestehender abgekürzter Namenszug vorfindet. Denn dessen Bedeutung als Unterschrift steht fest, und diese Art der Unterzeichnung ist in der vorliegenden Urkunde, die mehrmals den vollen Namenszug "T. Walser" aufweist, eindeutig.
Bei lit. i findet sich die volle Unterschrift vor, jedoch nur einmal; obwohl zuerst der Betrag von Fr. 20'000.-- stand, der dann durchgestrichen und durch Fr. 10'000.-- ersetzt wurde. Dass der Erblasser erst diesen geänderten Betrag unterschriftlich bekräftigt habe, wie das angefochtene Urteil es annimmt (ohne es festzustellen), ist unwahrscheinlich. Hat doch der Erblasser, wie sich aus andern Stellen der Urkunde ergibt, jede Änderung, ausser
BGE 80 II 302 S. 307
blossen Streichungen, jeweilen mit seiner Unterschrift versehen. Das dürfte bei lit. i auch schon geschehen sein, als er den anfänglichen Betrag von Fr. 20'000.-- hinsetzte (es wäre denn, er hätte ihn dann sogleich gestrichen und auf Fr. 10'000.-- ermässigt). Erfolgte die Ermässigung erst später, ohne auch ihrerseits unterzeichnet zu werden, so kam sie nicht gültig zustande. Dies hat freilich keine Bedeutung, wenn es nun einfach beim anfänglichen Betrag von Fr. 20'000.-- blieb; denn dies steht der Einforderung von bloss Fr. 10'000.-- nicht entgegen. Anders wäre es, wenn die Streichung des Betrages von Fr. 20'000.--, auch wenn der ermässigte Betrag dem Beklagten nicht gültig zugewendet wurde, rechtswirksam zu bleiben hätte als sog. Teilvernichtung der Testamentsurkunde. Wie es sich mit der nachträglichen Streichung einzelner Stellen eines Testamentes verhält, ist hier indessen so wenig wie in
BGE 78 II 351
Erw. 5 zu prüfen. Denn jedenfalls ermangeln die streitigen Vermächtnisse einer gehörigen Datierung und sind aus diesem Grunde ungültig.
3.
Wie bereits dargetan, waren die streitigen Vermächtnisse im ursprünglichen Testamente vom 31. August 1933 nicht enthalten. Sie stellen neue testamentarische Willensakte dar und bedürfen daher wie der (nach dem Gesagten vorhandenen) Unterschrift so auch der Datierung. Nun ist bei Ziffer 1 kein neues Datum angebracht, wohl aber auf der letzten Seite der Urkunde im Anschluss an den unter den materiellen Teil des ursprünglichen Testamentes gesetzten Nachtrag "Den Rest an meine gesetzlichen Erben". Der Beklagte hält dafür, hier finde sich die Datierung nicht nur für diese Einschiebung, sondern auch für die auf der ersten Seite unter Ziff. 1 lit. c und i getroffenen, heute streitigen Änderungen. Wie es sich damit verhält, ist für den Ausgang der Sache entscheidend.
Das angefochtene Urteil nimmt an, dieses zweite Datum des 26. Februar 1938 sei beigesetzt worden, als der Erblasser den soeben erwähnten, unmittelbar darüber stehenden Nachtrag beifügte. Die andern an der Urkunde
BGE 80 II 302 S. 308
vorgenommenen Änderungen, namentlich bei Ziff. 1, seien zu unbekannten und zwar zu verschiedenen Zeiten erfolgt, wie sich aus der Verwendung verschiedener Tinte ergebe. Danach ist der Zeitpunkt der Errichtung der streitigen Vermächtnisse ungewiss - ein Ergebnis, das aufrechtlich einwandfreier und daher für das Bundesgericht verbindlicher Beweiswürdigung beruht (
Art. 63 Abs. 2 OG
). Eine nähere Abklärung durch Schriftexpertise herbeizuführen hat keine Partei verlangt. Diese Ungewissheit muss sich zum Nachteil des Beklagten auswirken; denn er ist für das Zustandekommen der Vermächtnisse, aus denen er Ansprüche erhebt, beweispflichtig (
Art. 8 ZGB
), somit auch für die Wahrung der gesetzlichen Form (KUHN, Die Beweislast, S. 84; ROSENBERG, Die Beweislast, 3. Auflage, S. 115 mit Anmerkung 7).
Nun brauchen die streitigen Vermächtnisse allerdings nicht unbedingt gerade am selben Tage niedergeschrieben worden zu sein, um am 26. Februar 1938 datiert werden zu können. Auch bei früherer Niederschrift könnte sich diese Datierung unter Umständen auf sie beziehen. Es ist möglich, dass der Erblasser die streitigen Vermächtnisse schon früher, vielleicht kurz nach dem Tode der Frau Eggmann niedergeschrieben (und jeweilen unterzeichnet, wenn auch nicht datiert) hat, und dass er dann mit der Datierung vom 26. Februar 1938 alles, was er bis dahin an der Urkunde geändert hatte, zu bekräftigen gedachte. Immerhin würde sich bei einem solchen Sachverhalte die Frage erheben, ob ein undatiert gebliebenes Testament auch noch Monate oder sogar Jahre nachher durch Datierung gültig beendigt werden könne. Das folgt jedenfalls nicht ohne weiteres daraus, dass es bei einer sich über mehrere Tage hin erstreckenden Testamentserrichtung nur einer (abschliessenden) Datierung und Unterschrift bedarf (
BGE 75 II 345
/6 Erw. 3). Wie dem aber auch sei, ist im vorliegenden Falle der Zeitpunkt der Niederschrift der Änderungen bei Ziff. 1, auf die sich der Beklagte stützt, gänzlich ungewiss; sie kann irgendwann zwischen dem
BGE 80 II 302 S. 309
Tode der Frau Eggmann (1935) und dem Tode des Erblassers (1948), also auch erst nach dem 26. Februar 1938, geschehen sein.
Eine sich als Einheit darstellende Testamentsurkunde ist gewiss als ein obgleich vom Erblasser selbst ausgestellter, dennoch normalerweise (unter Vorbehalt von Gegenbeweisen) genügender Ausweis für ihre eigene Richtigkeit anzusehen. Gerade das vom Erblasser hingesetzte Datum ist als richtig zu vermuten (
BGE 75 II 345
Erw. 2; vgl. auch Entscheidungen des deutschen Reichsgerichts in Zivilsachen 12 S. 315, 64 S. 423, 76 S. 94; SCHÖNKE, Zivilprozessrecht 1953 S. 195 betreffend "tatsächliche Vermutungen" und "Beweis des ersten Anscheins" auf Grund der Lebenserfahrung). Allein diese einheitliche Fassung der Urkunde wird eben durch nachträgliche Änderung einzelner Stellen durchbrochen. Solche Änderungen können, sofern sie nicht notwendig miteinander dem Inhalte nach zusammenhängen, sehr wohl jede für sich zu irgendeinem Zeitpunkt kraft jeweiligen besondern Willensentschlusses vorgenommen worden sein. Findet sich in der Urkunde, einem Nachtrag folgend, ein zweites Datum vor, so lässt sich aus der Lebenserfahrung keine Vermutung dafür aufstellen, dass der Erblasser damit mehr als den betreffenden Nachtrag datieren wollte, und dass (von der subjektiven Seite des Gegenstandes des Bekräftigungswillens abgesehen) die Urkunde damals noch andere Zusätze und Änderungen enthielt, wie sie jetzt darin stehen. Die inhaltlich voneinander unabhängigen Änderungen insgesamt bilden eben nicht wie die ursprüngliche, ordentlich abgefasste und sich damit als Einheit darstellende Urkunde unter einander wiederum gewissermassen eine zweite in sich geschlossene Urkunde. Um die nach vorinstanzlicher Feststellung zu verschiedenen Zeiten erfolgten Änderungen in erkennbarer Weise ordnungsgemäss zu datieren, hätte es nahe gelegen, jede einzelne mit Datum zu versehen, statt bloss zu unterzeichnen. Sollten am 26. Februar 1938 wirklich auch in den voraus
BGE 80 II 302 S. 310
gehenden Teilen der Urkunde bereits Änderungen gestanden haben, und wollte der Erblasser nun die ganze Urkunde in der damaligen Gestalt mit einem einzigen Datum versehen, so konnte er, um dies deutlich zu machen, bei der Datierung anmerken, sie geschehe zur Bekräftigung der bei näher bezeichneten Ziffern und Buchstaben angebrachten Änderungen und Zusätze (wobei noch besonders auf die zweite Änderung bei Ziff. 1 lit. i hätte hingewiesen werden können, falls sie damals bereits vorgelegen haben sollte). So, wie das Datum ohne jede Erläuterung hingesetzt wurde, lässt es sich nicht mit etwelcher Sicherheit auf andere materiellen Änderungen als die gerade darüber stehende beziehen, und es bleibt ungewiss, welche Gestalt die Urkunde damals im übrigen aufwies. Wahrscheinlich ist nur, dass der Erblasser, als er die Datierung vom 26. Februar 1938 vornahm, die Urkunde durchsah und die zu Gunsten der verstorbenen Frau Eggmann ausgesetzten inzwischen weggefallenen Vermächtnisse der Ordnung halber durchstrich. Ob er aber schon damals den Beklagten als neuen Vermächtnisnehmer einsetzte (oder dies bereits getan hatte), und welche der drei Vermächtnisse laut den abgeänderten lit. c, g und i er ihm allenfalls bei dieser Gelegenheit aussetzte (oder bereits ausgesetzt hatte), steht dahin. Er kann es vorderhand bei der Streichung der alten Vermächtnisse haben bewenden lassen oder zwar den Namen des Beklagten eingesetzt, die Bestimmung der ihm zu vermachenden Gegenstände aber auf einen spätern Zeitpunkt aufgespart und das Testament in dieser Hinsicht irgendwann, allenfalls erst zwischen dem 26. Februar 1938 und seinem Hinschied, ergänzt haben - ohne neue Datierung und daher nicht in gültiger Weise. Bleibt darüber (trotz den Annahmen der Klägerin selbst auf S. 3 der Berufungsbeantwortung, worin jedoch keine Anerkennung einer Tatsache liegt) eine erhebliche Ungewissheit bestehen, so kann auch eine freie, der Beweisnot des Beklagten Rechnung tragende Art der Beweiswürdigung dessen Standpunkt nicht schützen. Sonst
BGE 80 II 302 S. 311
würde der nicht beweispflichtigen Klägerin ohne genügenden Grund ein ebenso schwer zu erbringender Beweis des Gegenteils zugemutet, was im Ergebnis auf eine Umkehrung der Beweislast hinausliefe.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichtes von Appenzell A. Rh. vom 26. Oktober 1953 bestätigt. | public_law | nan | de | 1,954 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
2cc57828-6cbf-48f7-8f6d-8f1239d9db3d | Urteilskopf
121 I 321
44. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 22. November 1995 i.S. M.F. und R.F. gegen Kantonsgericht St. Gallen (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 4 BV
; kein verfassungsrechtlicher Anspruch auf unentgeltliche aussergerichtliche Rechtsberatung.
Der aus
Art. 4 BV
abgeleitete Anspruch auf unentgeltliche Rechtsverbeiständung beschränkt sich auf die Vertretung im Prozess und beinhaltet keinen Anspruch auf ausserprozessuale Rechtsberatung. | Sachverhalt
ab Seite 321
BGE 121 I 321 S. 321
A.-
Gestützt auf den Leitschein des Vermittleramtes V. hat M.F. mit Eingabe vom 3. März 1994 das Scheidungsverfahren gegen R.F. beim Bezirksgericht Sargans anhängig gemacht. Der Scheidungspunkt und die Zuteilung der beiden Kinder waren von Anfang an unumstritten. Im Anschluss an die Einvernahme der Parteien durch die Instruktionsrichterin am 15. Juni 1994 teilte der Bezirksgerichtspräsident mit Schreiben vom 30. Juni 1994 mit, dass die Parteien nach Auffassung der Instruktionsrichterin möglicherweise wieder zusammenfinden würden und dass das Verfahren daher bis Anfang November 1994 sistiert werde. Am 25. November 1994 ersuchte M.F. das Bezirksgericht Sargans telefonisch, das Scheidungsverfahren fortzuführen.
BGE 121 I 321 S. 322
B.-
Mit Schreiben vom 21. Dezember 1994 teilten die Parteien dem Bezirksgericht Sargans mit, dass sie gemeinsam einen Rechtsanwalt beauftragen möchten, der ihnen bei der Ausarbeitung einer Scheidungskonvention im hängigen Prozess behilflich sei. In der Folge ersuchten sie am 14. Januar 1994 formell um Befreiung von den Gerichtskosten und Bestellung eines Rechtsvertreters. Mit Verfügung vom 18. Januar 1995 befreite der Bezirksgerichtspräsident von Sargans M.F. und R.F. zwar von der Leistung der Gerichtskosten, soweit diese nicht bereits durch den Vorschuss gedeckt waren, doch wies er das Begehren um Gewährung eines gemeinsamen unentgeltlichen Rechtsbeistandes ab. Gegen diese Verfügung rekurrierten M.F. und R.F. ans Kantonsgericht St. Gallen. Mit Entscheid vom 27. Februar 1995 wies der Einzelrichter für Rekurse in Familiensachen des Kantonsgerichts St. Gallen den Rekurs ab.
C.-
Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 31. März 1995 beantragen M.F. und R.F. dem Bundesgericht, den Entscheid des Einzelrichters für Rekurse in Familiensachen des Kantonsgerichts St. Gallen vom 27. Februar 1995 aufzuheben. Zudem ersuchen sie um die unentgeltliche Prozessführung für das Verfahren vor Bundesgericht.
Der Einzelrichter in Familiensachen des Kantonsgerichts St. Gallen verzichtete unter Hinweis auf den angefochtenen Entscheid auf eine Stellungnahme.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Beim Entscheid des Einzelrichters in Familiensachen des Kantonsgerichts St. Gallen vom 27. Februar 1995 handelt es sich um einen Zwischenentscheid. Gemäss
Art. 87 OG
kann ein letztinstanzlicher Zwischenentscheid wegen Verletzung von
Art. 4 BV
nur angefochten werden, wenn er für den Betroffenen einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil zur Folge hat. Ein nicht wiedergutzumachender Nachteil wird nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts bei Zwischenentscheiden bejaht, welche die unentgeltliche Rechtspflege bzw. die Gewährung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes verweigern (
BGE 111 Ia 276
E. 2 S. 277 ff.; SPÜHLER, Die Praxis der staatsrechtlichen Beschwerde, Bern 1994, Rz. 310 mit Hinweis). Da die Beschwerdeschrift im übrigen den formellen Anforderungen genügt, ist auf die staatsrechtliche Beschwerde einzutreten.
BGE 121 I 321 S. 323
2.
Der Einzelrichter in Familiensachen des Kantonsgerichts St. Gallen hat das gemeinsame Begehren der Beschwerdeführer auf Gewährung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung im Zusammenhang mit der Ausarbeitung einer Scheidungskonvention im wesentlichen mit der Begründung abgewiesen, dass weder die Prozessordnung des Kantons St. Gallen noch
Art. 4 BV
einen Anspruch auf kostenlose Rechtsberatung ausserhalb des Prozesses vorsehe. Die Beschwerdeführer erachten diese Begründung als verfassungswidrig. Sie machen im wesentlichen geltend, dass die Annahme im angefochtenen Entscheid, sie hätten um eine aussergerichtliche Rechtsberatung nachgesucht, ein "formalistisch-juristisches Konstrukt" sei, weil die Beratung faktisch innerhalb des Prozesses stattfinde. Unter diesen Umständen verstosse die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung gegen
Art. 4 BV
, weil sie dadurch in verfassungswidriger Weise gegenüber vermögenden Parteien benachteiligt würden.
a) Der Umfang des Anspruches auf unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung bestimmt sich zunächst nach den Vorschriften des kantonalen Rechts. Nur wenn dieses der bedürftigen Partei nicht in ausreichendem Mass die Möglichkeit sichert, ihre Rechte zu wahren, greifen die unmittelbar aus
Art. 4 BV
hergeleiteten Regeln ein, die ein Mindestmass an Rechtsschutz gewährleisten (
BGE 120 Ia 14
E. 3a S. 15,
BGE 116 Ia 102
E. 4a S. 104,
BGE 115 Ia 193
E. 2 S. 194, je mit Hinweisen). Die Beschwerdeführer machen nicht geltend, der auf kantonalem Prozessrecht basierende Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung sei verletzt worden, so dass der angefochtene Entscheid unter diesem Gesichtspunkt nicht zu prüfen ist. Vielmehr berufen sie sich direkt auf das aus
Art. 4 BV
abgeleitete Recht auf Gewährung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts verschafft
Art. 4 BV
einer bedürftigen Partei in einem für sie nicht aussichtslosen Prozess Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege und auf Ernennung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes, sofern sie eines solchen zur gehörigen Wahrung ihrer Interessen bedarf (
BGE 120 Ia 179
E. 3 S. 180 f.,
BGE 120 Ia 14
E. 3a S. 15,
BGE 119 Ia 264
E. 3a S. 265).
b) Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer ist die Annahme des Einzelrichters in Familiensachen des Kantonsgerichts St. Gallen, sie hätten den Anwalt nicht für den Scheidungsprozess, sondern für ausserprozessuale Beratung beigezogen, keineswegs ein "formalistisch-juristisches Konstrukt". Die Beschwerdeführer haben ihren Scheidungsprozess selbständig eingeleitet
BGE 121 I 321 S. 324
und diesen während der ganzen Verfahrensdauer eigenständig geführt. Der von ihnen beauftragte Rechtsanwalt hat sich nie mit einer Prozessvollmacht legitimiert und ist in keinem Stadium des Prozesses als Vertreter der Beschwerdeführer aufgetreten. Im angefochtenen Entscheid wurde deshalb zutreffend davon ausgegangen, dass es sich nicht um eine Rechtsverbeiständung im Prozess, sondern um eine parallel zum Scheidungsverfahren erbrachte Rechtsberatung ausserhalb des hängigen Prozesses handelt.
Unter diesen Umständen ist einzig die Frage zu prüfen, ob direkt aus
Art. 4 BV
ein Anspruch auf unentgeltliche Rechtsverbeiständung für ausserprozessuale Beratungen abgeleitet werden kann. Das Bundesgericht hatte sich zwar bereits verschiedentlich mit der aussergerichtlichen unentgeltlichen Verbeiständung auseinanderzusetzen, doch bezog sich dies immer auf Fälle, in denen das kantonale Prozessrecht einen entsprechenden Anspruch vorsah (
BGE 117 Ia 22
E. 4d S. 26,
BGE 109 Ia 107
E. 3b S. 110 f.). Demgegenüber wurde ein direkt aus
Art. 4 BV
abgeleiteter Armenrechtsanspruch für ausserprozessuale Rechtsberatungen bislang stets abgelehnt (
BGE 117 Ia 22
E. 4d S. 26; SPÜHLER, a.a.O., Rz. 424, mit Hinweis auf den unveröffentlichten Entscheid des Bundesgerichtes vom 2. Juli 1992 i.S. D.). Während diese Rechtsprechung teilweise gebilligt wird (FAVRE, L'assistance judiciaire gratuite en droit suisse, Diss. Lausanne 1989, S. 114), wird in der Literatur auch die Auffassung vertreten, dass sich der verfassungsrechtliche Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung auch auf ausser- und vorprozessuale Beratung erstrecke, weil Bedürftige andernfalls auf die Dienste von meist auf summarische Rechtsberatung beschränkten Organisationen angewiesen wären und weil sich die aussergerichtliche Rechtsvertretung eigne, oft viel aufwendigere Prozesse zu verhindern (MARTIN, Probleme des Rechtsschutzes, ZSR NF/II 107 [1988], S. 50 f.; JAQUOT, Die Kosten der Rechtsverfolgung, Diss. Zürich 1978, S. 63; SALZMANN, Das besondere Rechtsverhältnis zwischen Anwalt und Rechtsstaat, Diss. Freiburg 1976, S. 81).
Im vorliegenden Fall besteht kein Anlass, von der bisherigen Rechtsprechung abzuweichen, dass sich der verfassungsrechtliche Mindestanspruch auf unentgeltliche Rechtsverbeiständung ausschliesslich auf die Vertretung im Rahmen eines Prozesses beschränkt. Zunächst ist festzuhalten, dass keineswegs gesichert ist, dass durch die aussergerichtliche Rechtsberatung oft viel aufwendigere Prozesse verhindert werden können. Insbesondere im vorliegenden Fall verfängt das Argument der Verhinderung eines Prozesses
BGE 121 I 321 S. 325
nicht, weil der Scheidungsprozess zwischen den Beschwerdeführern bereits rechtshängig ist, so dass ein Gerichtsverfahren durch die in Anspruch genommene aussergerichtliche Rechtsberatung gar nicht mehr verhindert werden könnte. Auch die Begründung, dass Bedürftige ohne Gewährung der unentgeltlichen aussergerichtlichen Rechtsberatung auf die meist summarische Beratung durch Organisationen beschränkt und damit in verfassungswidriger Weise benachteiligt seien, ist nicht stichhaltig. Im Rahmen von gerichtlichen Vergleichsverhandlungen werden den rechtsuchenden Parteien regelmässig Vergleichsvorschläge vorgelegt, und in diesem Zusammenhang wird auch die erforderliche Rechtsberatung gewährt. Insbesondere bei Scheidungsprozessen unterbreiten die über grosse Erfahrung und Sachkunde verfügenden Scheidungsrichter den Parteien im Interesse einer beförderlichen Prozesserledigung häufig eine Scheidungsvereinbarung oder sind ihnen bei der Ausarbeitung einer Konvention behilflich. Umgekehrt ist eine von den Parteien selbst erarbeitete Scheidungskonvention gemäss
Art. 158 Ziff. 5 ZGB
vom Richter von Amtes auf Zulässigkeit, Vollständigkeit, Klarheit und Angemessenheit zu überprüfen (
BGE 102 II 65
E. 2 S. 68, mit Hinweisen). Entgegen der Meinung der Beschwerdeführer verstösst es schliesslich auch nicht gegen die Verfassung, dass sie im Unterschied zu vermögenden Parteien keine Möglichkeit haben, aussergerichtlich einen Anwalt ihres Vertrauens beizuziehen. Die gemäss
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
und
Art. 58 BV
verfassungsrechtlich garantierte Unabhängigkeit der Gerichte gewährleistet einen ausreichenden Schutz, im Rahmen von Konventionsverhandlungen durch einen unparteiischen Richter beraten zu werden.
c) Aus diesen Gründen ist an der bisherigen Rechtsprechung festzuhalten, dass sich der aus
Art. 4 BV
abgeleitete Mindestanspruch auf die Vertretung im Prozess beschränkt und dass kein verfassungsrechtlicher Anspruch auf ausserprozessuale Rechtsberatung besteht. Die staatsrechtliche Beschwerde ist daher abzuweisen. | public_law | nan | de | 1,995 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
2ccd319c-7a3f-4a22-8a80-906ccfad60d9 | Urteilskopf
138 III 799
121. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause X. contre Y. SA (recours en matière civile)
4A_304/2012 du 14 novembre 2012 | Regeste
Art. 7 ZPO
,
Art. 74 Abs. 2 lit. b und
Art. 75 Abs. 2 lit. a BGG
; einzige kantonale Instanz.
Ermächtigt das Bundesrecht, wie zum Beispiel in
Art. 7 ZPO
, die Kantone, eine einzige kantonale Instanz vorzusehen, und haben diese von dieser Ermächtigung Gebrauch gemacht, entscheidet die kantonale Instanz rechtsgültig als einzige kantonale Instanz (
Art. 75 Abs. 2 lit. a BGG
) und ist die Beschwerde in Zivilsachen unabhängig vom Streitwert zulässig (
Art. 74 Abs. 2 lit. b BGG
; E. 1.1). | Erwägungen
ab Seite 800
BGE 138 III 799 S. 800
Extrait des considérants:
1.
1.1
Selon l'
art. 7 CPC
(RS 272), les cantons peuvent instituer un tribunal qui statue en tant qu'instance cantonale unique sur les litiges portant sur les assurances complémentaires à l'assurance-maladie sociale selon la loi fédérale du 8 mars 1994 sur l'assurance-maladie (LAMal; RS 832.10). Le canton de Genève a fait usage de cette faculté en prévoyant, à l'
art. 134 al. 1 let
. c de la loi genevoise du 26 septembre 2010 sur l'organisation judiciaire (LOJ; RSG E 2 05), que la Chambre des assurances sociales connaît en instance cantonale unique des contestations relatives aux assurances complémentaires à l'assurance-maladie obligatoire.
Avec l'entrée en vigueur du CPC, l'art. 74 al. 2 let. b et l'
art. 75 al. 2 let. a LTF
ont été modifiés en ce sens que la formule "une loi fédérale prescrit une instance cantonale unique" a été remplacée par la phrase "une loi fédérale prévoit une instance cantonale unique". Il ressort clairement des travaux préparatoires que la volonté du législateur, en adoptant cette modification, était d'englober non seulement les cas où le droit fédéral impose une instance cantonale unique, mais aussi les cas où il permet au droit cantonal de prévoir une instance cantonale unique et que le droit cantonal a fait usage de cette faculté (Procès-verbal de la séance du 3 avril 2008 de la Commission des affaires juridiques du Conseil national, p. 9; cf. arrêts 4A_595/2011 du 17 février 2012 consid. 1.1; 4A_445/2010 du 1
er
décembre 2010 consid. 1.1; 4A_412/2010 du 27 septembre 2010 consid. 1.2.3).
Il résulte donc de l'
art. 7 CPC
que l'on se trouve en présence d'un cas où, selon la nouvelle formulation de la LTF, une loi fédérale prévoit une instance cantonale unique.
En conséquence, la cour cantonale a valablement statué en instance unique (
art. 75 al. 2 let. a LTF
) et le recours est recevable sans égard à la valeur litigieuse (
art. 74 al. 2 let. b LTF
).
L'argumentation de l'intimée tendant à l'irrecevabilité du recours doit donc être rejetée. | null | nan | fr | 2,012 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
2cd19f69-b74d-4520-8c07-588678465f30 | Urteilskopf
134 IV 57
8. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau (Beschwerde in Strafsachen)
6B_601/2007 vom 7. Dezember 2007 | Regeste
Rechtswidriges Beschäftigen von ausländischen Arbeitskräften (
Art. 23 Abs. 4 und
Art. 3 Abs. 3 ANAG
).
Aufenthaltsbewilligungen, die in Anwendung des Freizügigkeitsabkommens ausgestellt werden, haben grundsätzlich deklaratorischen Charakter. Solange allerdings die Zulassung zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit der Kontingentierung untersteht, bleibt der Stellenantritt ohne Aufenthaltsbewilligung unrechtmässig (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 57
BGE 134 IV 57 S. 57
A.
Die Präsidentin des Bezirksgerichts Bremgarten sprach X. am 22. Januar 2007 des mehrfachen fahrlässigen Beschäftigens von Ausländern ohne Arbeitsbewilligung im Sinne von Art. 23 Abs. 4 Satz 2 i.V.m.
Art. 3 Abs. 3 ANAG
schuldig und verurteilte ihn zu einer Busse von Fr. 2'000.- respektive bei schuldhafter Nichtbezahlung zu einer Ersatzfreiheitsstrafe von 40 Tagen.
Auf Berufung hin bestätigte das Obergericht des Kantons Aargau am 25. Juli 2007 das erstinstanzliche Urteil im Schuldpunkt, reduzierte
BGE 134 IV 57 S. 58
die ausgefällte Busse aber auf Fr. 1'000.- bzw. die Ersatzfreiheitsstrafe auf 10 Tage.
X. wird zur Last gelegt, vom 27. Januar 2005 bis 3. Juli 2006 bzw. vom 12. Juni 2006 bis 31. August 2006 bei der A. AG zwei Handwerker, einen Plattenleger und einen Steinmetz, deutscher Nationalität beschäftigt zu haben, die nicht über die erforderlichen Aufenthalts- bzw. Arbeitsbewilligungen verfügten.
B.
X. führt Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht mit dem Antrag auf Freisprechung von Schuld und Strafe.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Seit dem 1. Juni 2002 gilt das Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen, FZA; SR 0.142.112.681). Bürgerinnen und Bürger der EU- und EFTA-Staaten haben danach das Recht, sich zur Aufnahme oder Ausübung einer Erwerbstätigkeit im gesamten Hoheitsgebiet der Schweiz frei zu bewegen und aufzuhalten. Gemäss Art. 2 Anhang I des Freizügigkeitsabkommens wird zum Nachweis des Rechts, sich im Hoheitsgebiet einer Vertragspartei aufzuhalten, eine Aufenthaltsbewilligung ausgestellt. Das Freizügigkeitsabkommen kennt dabei zwei Arten von Aufenthaltsbewilligungen: Bei Arbeitsverhältnissen mit einer Dauer von mehr als drei Monaten, aber weniger als einem Jahr werden Kurzaufenthaltsbewilligungen EG erteilt, bei unbefristeten Arbeitsverträgen oder solchen mit einer Dauer von mindestens einem Jahr Daueraufenthaltsbewilligungen EG mit einer Gültigkeit von fünf Jahren (Art. 6 Anhang I des Freizügigkeitsabkommens,
Art. 4 der Verordnung vom 22. Mai 2002 über die Einführung des freien Personenverkehrs [VEP; SR 142.203]
).
Diese in Anwendung des Freizügigkeitsabkommens ausgestellten Bewilligungen haben nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) nicht rechtsbegründenden Charakter, sondern bloss deklarative Bedeutung (Urteile vom 5. Februar 1991 in der Rechtssache C-363/89,
Roux
, Slg. 1991, I-273, Randnr. 12 sowie vom 25. Juli 2002 in der Rechtssache C-459/99,
Mouvement contre le racisme, l'antisémitisme et la xénophobie
[MRAX], Slg. 2002, I-6591, Randnr. 74). Das bedeutet, dass der
BGE 134 IV 57 S. 59
Aufenthalt bzw. die Ausübung einer Erwerbstätigkeit auch bei fehlender Bewilligung nicht rechtswidrig ist mit der Folge, dass der Arbeitgeber, welcher EU- oder EFTA-Staatsangehörige in der Schweiz ohne Aufenthalts- bzw. Arbeitserlaubnis beschäftigte, nicht nach
Art. 23 Abs. 4 ANAG
strafbar wäre. Allerdings ist vor dem Hintergrund der etappenweisen Einführung der vollen Personenfreizügigkeit zu beachten, dass die Erteilung von Aufenthaltsbewilligungen - mit Ausnahme solcher für Arbeitseinsätze von weniger als vier Monaten - für Erwerbstätige aus den alten EU-Mitgliedstaaten sowie Zypern und Malta während der ersten fünf Jahre, also bis Ende Mai 2007, kontingentiert war (Art. 10 des Freizügigkeitsabkommens; vgl. Art. 2 des Protokolls vom 26. Oktober 2004 über die Ausdehnung des Freizügigkeitsabkommens auf die neuen EU-Mitgliedstaaten [AS 2006 S. 995]). Soweit und solange die Zulassung zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit der Kontingentierung - einer arbeitsmarktlichen Beschränkung im Sinne von Art. 10 des Freizügigkeitsabkommens - untersteht, ist für den Stellenantritt übergangsrechtlich doch noch eine Aufenthaltsbewilligung erforderlich (Art. 26 Abs. 2 Anhang I des Freizügigkeitsabkommens). Die Arbeitsstelle darf und kann somit während des Übergangsregimes legal erst angetreten werden, wenn die entsprechende Bewilligung, welche gemäss Art. 6 Abs. 7 Anhang I des Freizügigkeitsabkommens allerdings ohne Aufschub zu erteilen ist, vorliegt. Wird sie nicht eingeholt, kann deshalb der Straftatbestand der Beschäftigung ohne Bewilligung nach
Art. 23 Abs. 4 ANAG
erfüllt sein.
Im vorliegenden Fall geht es um unbefristete Arbeitsverhältnisse, die der Kontingentierung unterstanden. Für den rechtmässigen Stellenantritt wären daher nach dem Gesagten Aufenthaltsbewilligungen erforderlich gewesen. Dass im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses mit der ausländischen Arbeitskraft eine gültige Zusicherung der Aufenthaltsbewilligung EG/EFTA vorgelegen hat, ändert daran nichts. Denn eine solche Zusicherung stellt die Erteilung der Aufenthaltsbewilligung zur Ausübung der Erwerbstätigkeit lediglich in Aussicht (
Art. 8 VEP
), berechtigt die ausländische Person aber nicht per se zum Stellen- bzw. Arbeitsantritt. Der diesbezügliche Einwand des Beschwerdeführers erweist sich deshalb als unbehelflich. | null | nan | de | 2,007 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
2cd5828d-1c11-406e-9306-15b093e1d9f4 | Urteilskopf
111 II 1
1. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 7 février 1985 dans la cause dame M. contre M. (recours en réforme) | Regeste
Scheidungsverfahren.
Die Berufung des Ehegatten, dessen Scheidungsklage gutgeheissen worden ist und der sich gestützt auf
Art. 142 Abs. 2 ZGB
der Widerklage des anderen Ehegatten widersetzt, weil der letztere vorwiegend die Schuld an der Zerrüttung trägt, ist zulässig. (Präzisierung der Rechtsprechung). | Erwägungen
ab Seite 1
BGE 111 II 1 S. 1
Extrait des considérants:
Selon la jurisprudence (
ATF 107 II 293
/294 consid. 1,
ATF 106 II 117
ss), le recours en réforme visant uniquement à faire substituer une cause de divorce à une autre est irrecevable; ce principe s'applique également au cas où le recours tend à ce que le divorce soit prononcé pour cause d'adultère. Dans le premier des arrêts précités, le Tribunal fédéral s'est demandé si cette jurisprudence ne devrait pas également s'appliquer au cas où il ne s'agit pas seulement de la cause de divorce, mais plutôt du point de savoir si le conjoint défendeur a, lui aussi, le droit de demander le divorce; le divorce étant de toute façon prononcé, dit le Tribunal fédéral, on ne voit pas quel intérêt juridique le demandeur peut avoir au rejet de la demande reconventionnelle
BGE 111 II 1 S. 2
(cf. HINDERLING, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, 3e éd., p. 216 n. 17; d'autre part BÜHLER/SPÜHLER, n. 46 ad
art. 146 CC
); le fait que le divorce est aussi prononcé par admission de la demande reconventionnelle ne joue pas de rôle sur la réglementation des effets accessoires du divorce (cf.
ATF 106 II 119
consid. 2a). La décision relative à la demande reconventionnelle peut avoir, il est vrai, continue le Tribunal fédéral, une influence sur le prononcé cantonal relatif aux dépens, mais ce point ne peut pas, à lui seul, être l'objet d'un recours en réforme. Dans cet arrêt, le Tribunal fédéral a laissé indécise la question de la recevabilité du recours en réforme, car la demande reconventionnelle avait été admise avec raison par la cour cantonale.
Le réexamen de la question amène à y répondre par l'affirmative: on doit admettre la recevabilité du recours en réforme interjeté, comme en l'espèce, par l'époux innocent ou le moins coupable qui demande lui-même le divorce et s'oppose à l'action de son conjoint parce que celui-ci porte la responsabilité prépondérante de la désunion. En effet, le conjoint innocent a un intérêt juridique digne de protection, à savoir un intérêt relevant des droits de la personnalité, à ce qu'il soit constaté judiciairement que la désunion ne lui est pas imputable ou qu'elle l'est principalement à l'autre époux. On ne peut pas assimiler à un simple motif, auquel l'autorité de la chose jugée ne s'attache pas, le dispositif dans lequel le juge se prononce sur l'une et l'autre action. | public_law | nan | fr | 1,985 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
2cd662a2-af22-4987-b64f-c84e28fc008d | Urteilskopf
117 II 443
82. Urteil der II. Zivilabteilung vom 30. Mai 1991 i.S. Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement gegen R. und Rekurskommission für Grunderwerb des Kantons Zürich (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Bundesbeschluss über eine Sperrfrist für die Veräusserung nichtlandwirtschaftlicher Grundstücke und die Veröffentlichung von Eigentumsübertragungen von Grundstücken vom 6. Oktober 1989 (BBSG; SR 211.437.1).
Art. 4 Abs. 1 lit. b; Bewilligung für die vorzeitige Veräusserung von Grundstücken.
Die Veräusserung eines Grundstücks vor Ablauf der fünfjährigen Sperrfrist kann nur bewilligt werden, wenn dieses während mindestens zwei Jahren dem Veräusserer oder seiner Familie als Wohnung gedient hat. Eine blosse Nutzung als unmittelbarer Besitzer, z.B. als Mieter der Wohnung, erfüllt die Voraussetzung für die Erteilung der Bewilligung nicht. | Sachverhalt
ab Seite 444
BGE 117 II 443 S. 444
A.-
J. R. erwarb durch öffentlich beurkundeten Kaufvertrag vom 12. Mai 1989 ein Einfamilienhaus (Wohnhaus und Hofraum) zu Eigentum, in welchem er seit dem 6. Juni 1984 als Mieter gewohnt hatte. Der Kaufpreis für die Liegenschaft betrug Fr. 250'000.--.
B.-
Am 9. Juli 1990 ersuchte J. R. den Bezirksrat, die vorzeitige Veräusserung seiner Liegenschaft gestützt auf Art. 4 Abs. 1 lit. b des Bundesbeschlusses über eine Sperrfrist für die Veräusserung nichtlandwirtschaftlicher Grundstücke und die Veröffentlichung von Eigentumsübertragungen von Grundstücken vom 6. Oktober 1989 (BBSG; SR 211.437.1) zu bewilligen. Der Bezirksrat wies das Gesuch mit Beschluss vom 18. Juli 1990 ab.
Eine dagegen gerichtete Beschwerde von J. R. hiess die Rekurskommission für Grunderwerb des Kantons Zürich am 21. November 1990 gut; sie hob den Beschluss des Bezirksrates auf und erteilte dem Gesuchsteller die Bewilligung zur vorzeitigen Veräusserung seiner Liegenschaft.
C.-
Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement erhebt beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, den Beschluss der Rekurskommission für Grunderwerb des Kantons Zürich aufzuheben und festzustellen, dass J. R. keine Bewilligung zur vorzeitigen Veräusserung seines Grundstücks gemäss
Art. 4 Abs. 1 lit. b BBSG
erteilt werden könne.
BGE 117 II 443 S. 445
Der Beschwerdegegner und die Rekurskommission für Grunderwerb des Kantons Zürich schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Nach
Art. 6 Abs. 3 BBSG
ist gegen letztinstanzliche kantonale Entscheide die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht zulässig. Diese Voraussetzung ist hier erfüllt, da die Rekurskommission für Grunderwerb des Kantons Zürich als letzte kantonale Instanz gestützt auf öffentliches Recht über ein Feststellungsbegehren geurteilt hat (
Art. 97 Abs. 1 OG
).
b) Zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist gemäss
Art. 103 lit. b OG
das in der Sache zuständige Departement legitimiert. Im vorliegenden Fall ist dies das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher einzutreten.
2.
Gemäss
Art. 1 Abs. 1 BBSG
dürfen nichtlandwirtschaftliche Grundstücke nach ihrem Erwerb während fünf Jahren weder als Ganzes noch in Teilen veräussert werden. Die kantonale Behörde bewilligt eine Veräusserung vor Ablauf der Sperrfrist, wenn das Grundstück während mindestens zwei Jahren dem Veräusserer oder seiner Familie als Wohnung oder dem Veräusserer oder seinem Unternehmen überwiegend als Betriebsstätte gedient hat (
Art. 4 Abs. 1 lit. b BBSG
).
Der Bezirksrat hielt dafür, dass die Bewilligung im Sinne der angeführten Bestimmung nur erteilt werden könne, wenn der Veräusserer während mindestens zwei Jahren Eigentümer des genutzten Objekts gewesen sei. Demgegenüber gelangte die Rekurskommission zum Schluss, dass sowohl der Wortlaut als auch die Systematik des BBSG eine wirtschaftliche Betrachtungsweise verlangen; bei der Anwendung von
Art. 4 Abs. 1 lit. b BBSG
dürfe es daher nicht auf das formale Kriterium des Eigentums ankommen; es genüge vielmehr, wenn der Veräusserer seine Liegenschaft während zwei Jahren als unmittelbarer Besitzer genutzt habe.
Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement rügt, die Auffassung der Rekurskommission verletze
Art. 4 Abs. 1 lit. b BBSG
. Die Zeit, während der ein Veräusserer eine Liegenschaft als Mieter bewohnt habe, dürfe nach dem Sinn dieser Bestimmung nicht angerechnet werden.
BGE 117 II 443 S. 446
3.
Der Rekurskommission ist beizupflichten, dass dem Wortlaut von
Art. 4 Abs. 1 lit. b BBSG
nicht zu entnehmen ist, ob der Veräusserer die angestrebte Bewilligung zur vorzeitigen Veräusserung nur erhalte, wenn er die Liegenschaft während mindestens zwei Jahren als Eigentümer bewohnt hat, oder ob es genüge, dass er blosser Mieter sei. Wird aber diese Ausnahmebestimmung im Lichte der vom BBSG und von den übrigen bodenrechtlichen Beschlüssen getroffenen Ordnung betrachtet und auch der damit verfolgte Zweck berücksichtigt, so kann es, in Übereinstimmung mit dem Bezirksrat, nicht zweifelhaft sein, dass nur die Nutzung als Eigentümer den Anforderungen dieser Bestimmung zu genügen vermag.
Nach dem in
Art. 1 Abs. 1 BBSG
aufgestellten Grundsatz dürfen nichtlandwirtschaftliche Grundstücke nach ihrem Erwerb während fünf Jahren weder als Ganzes noch in Teilen veräussert werden. Als Veräusserung gilt gemäss Art. 1 Abs. 2 ein Vertrag auf Übertragung des Eigentums sowie jedes andere Rechtsgeschäft, das wirtschaftlich einem solchen Vertrag gleichkommt. Nach Art. 1 Abs. 3 gilt als Erwerb die Eigentumsübertragung im Grundbuch sowie jede andere rechtliche oder tatsächliche Verfügung über eine Sache, die wirtschaftlich einer Eigentumsübertragung gleichkommt. Die Sperrfrist beginnt bei aussergrundbuchlichem Erwerb mit dem Zeitpunkt, in dem das Eigentum tatsächlich erworben wurde, und in den übrigen Fällen am Tag der Eintragung in das Grundbuch zu laufen, wobei mit jedem Eigentumserwerb, von einigen Ausnahmen abgesehen, eine neue Sperrfrist beginnt; als Zeitpunkt der Veräusserung gilt das Datum des Vertragsabschlusses (
Art. 3 BBSG
). Der BBSG knüpft demnach stets an das Eigentum an, das notwendige Grundlage dieses Bundesbeschlusses bildet und auch für die Berechnung der Sperrfrist entscheidend ist. Die Argumentation im angefochtenen Entscheid, der Sperrfristbeschluss sei nicht nach dem formalen Kriterium des Eigentums, sondern unter einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise anzuwenden, geht demzufolge an der Sache vorbei. Es wäre vielmehr sinn- und zweckwidrig und würde der Systematik des BBSG widersprechen, wenn ausgerechnet bei der Anwendung der Bestimmung von
Art. 4 Abs. 1 lit. b BBSG
, welche ausnahmsweise eine Veräusserung vor Ablauf der Sperrfrist zulässt, auf das Erfordernis des Eigentums verzichtet würde.
Auch die Entstehungsgeschichte des BBSG führt zu keinem andern Ergebnis. In der Botschaft des Bundesrates über bodenrechtliche
BGE 117 II 443 S. 447
Sofortmassnahmen im Siedlungsbereich vom 16. August 1989 wird darauf hingewiesen, dass als Ausnahmen von der Sperrfrist solche Tatbestände in Betracht fallen, bei denen eine Spekulationsabsicht weitgehend ausgeschlossen werden kann. Das ist u.a. der Fall, wenn ein Eigennutzer sein Grundstück weiterveräussert (BBl 1989 III S. 198). Dieser Auffassung des Bundesrates ist in den parlamentarischen Beratungen nicht widersprochen worden; es ist sogar die Notwendigkeit einer Eigennutzung bei einer vorzeitigen Veräusserung im Sinne von
Art. 4 Abs. 1 lit. b BBSG
ausdrücklich betont worden (Amtl.Bull. NR 1989, S. 1344: Votum von Nationalrat Leuba, und S. 1346: Votum von Bundesrat Koller). Die Materialien, denen besonderes Gewicht zukommt, wenn es sich wie hier um ein neues Gesetz handelt (
BGE 112 Ib 470
E. 3b mit Hinweisen), lassen den Sinn der fraglichen Bestimmung demnach klar erkennen, so dass auf sie abgestellt werden darf (
BGE 115 II 99
E. b mit Hinweisen). Der Gesetzgeber erachtete die Eigennutzung somit als selbstverständliche Voraussetzung einer Ausnahmebewilligung gemäss
Art. 4 Abs. 1 lit. b BBSG
. Nur wenn die Eigennutzung des Veräusserers verlangt wird, steht diese Bestimmung auch im Einklang mit Art. 3 Abs. 1 lit. c des Bundesbeschlusses über eine Pfandbelastungsgrenze für nichtlandwirtschaftliche Grundstücke (SR 211.437.3), der ebenfalls zum Massnahmenpaket des Bundes vom 6. Oktober 1989 gehört, das die kurzfristige Dämpfung der Nachfrage nach Boden bezweckte (BBl 1989 III S. 184). Danach ist die vorgeschriebene Belastungsgrenze für Pfandrechte nicht zu beachten, wenn das Grundstück dem Eigentümer oder seiner Familie ganz oder zu einem wesentlichen Teil als dauernder Aufenthalt oder als ständige Betriebsstätte dient. Auch wenn in dieser Bestimmung die Eigennutzung für die Zukunft verlangt wird, während nach
Art. 4 Abs. 1 lit. b BBSG
derjenige eine Ausnahmebewilligung erhält, der das Grundstück in der Vergangenheit in Eigennutzung bewohnt hat, so zeigt sich doch, dass Eigennutzung als Voraussetzung einer Ausnahmebewilligung nicht nur der Systematik des BBSG, sondern auch andern bodenrechtlichen Beschlüssen entspricht. Die Wirksamkeit der eingeführten Sperrfrist für eine Veräusserung nichtlandwirtschaftlicher Grundstücke, die grundsätzlich jeden Eigentumserwerb treffen soll (
Art. 3 Abs. 3 BBSG
), würde erheblich eingeschränkt, wenn im Rahmen von
Art. 4 Abs. 1 lit. b BBSG
die Fremdnutzung der Eigennutzung ganz oder teilweise gleichgestellt würde. Der Zweck des Sperrfristbeschlusses, die Anzahl unliebsamer
BGE 117 II 443 S. 448
kurzfristiger Grundstückkäufe und -verkäufe stark zu vermindern (BBl 1989 III S. 186) und die Nachfrage nach Boden zu dämpfen, würde dadurch teilweise vereitelt; denn es wäre sehr wohl möglich, dass auf dem Wege über die Fremdnutzung spekulative Absichten verwirklicht werden könnten, insbesondere in Verbindung mit
Art. 4 Abs. 1 lit. e BBSG
. Im übrigen wäre eine Gleichstellung der Eigennutzung mit der Fremdnutzung als Mieter auch nicht mit dem Grundsatz vereinbar, dass Ausnahmebestimmungen restriktiv auszulegen sind (
BGE 111 III 2
E. 2).
In der Literatur findet sich ebenfalls nicht der geringste Hinweis darauf, dass bei Anwendung von
Art. 4 Abs. 1 lit. b BBSG
dem Veräusserer auch die Zeit, während der er das Grundstück als Mieter nutzte, anzurechnen sei. Es wird vielmehr einhellig die Auffassung vertreten, Eigennutzung sei unerlässliche Bedingung für die zeitliche Anrechnung (SCHÖBI FELIX, Erläuterungen zur Sperrfrist, Bern 1990, S. 104 ff.; PETER/NAEF, Bodenrechtliche Sofortmassnahmen im Siedlungsbereich, Zürich 1990, N. 47 S. 26; BISANG, Welches sind die Bewilligungsgründe für eine vorzeitige Veräusserung? in: Dringliches Bodenrecht, Handbuch zu den befristeten Bodenrechtsbeschlüssen, Zürich 1990, S. 63). Ebenso erwähnt die Wegleitung des Eidgenössischen Grundbuchamtes vom Juni 1990 (3. Aufl., S. 15) die Eigennutzung des Veräusserers als massgebliche Voraussetzung für die Erteilung der Ausnahmebewilligung.
4.
Wie dargelegt, ergibt sich aus Sinn, Zweck und Systematik der getroffenen Ordnung eindeutig, dass die Veräusserung eines Grundstücks vor Ablauf der fünfjährigen Sperrfrist gemäss
Art. 4 Abs. 1 lit. b BBSG
nur bewilligt werden kann, sofern dieses während mindestens zwei Jahren seinem Eigentümer oder dessen Familie als Wohnung gedient hat. Eine Fremdnutzung des Grundstücks, beispielsweise als Mieter der Wohnung, vermag hingegen dem Begriff der für die Erteilung der Bewilligung verlangten Eigennutzung nicht zu genügen.
Im vorliegenden Fall bewohnte der Beschwerdegegner die fragliche Liegenschaft vom 6. Juni 1984 bis zum 12. Mai 1989 als Mieter und anschliessend als Eigentümer. Da ihm die Zeit, in der er das Haus als Mieter bewohnte, nicht angerechnet werden darf, erfüllte er die Voraussetzungen von
Art. 4 Abs. 1 lit. b BBSG
für die Bewilligung der vorzeitigen Veräusserung des Grundstücks weder im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung noch bei Erlass des angefochtenen Beschlusses, d.h. am 21. November 1990. Die
BGE 117 II 443 S. 449
Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird daher gutgeheissen, der Beschluss der Rekurskommission für Grunderwerb des Kantons Zürich aufgehoben und das Gesuch des Beschwerdegegners um Bewilligung zur vorzeitigen Veräusserung seines Grundstücks abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,991 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
2cd71707-c3bd-4e2d-848a-e57e20aa9b17 | Urteilskopf
117 II 132
29. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 25. April 1991 i.S. O. gegen Regierungsrat des Kantons Schwyz (Berufung) | Regeste
Anhörung im Entmündigungsverfahren.
Die in
Art. 374 ZGB
vorgeschriebene Anhörung verlangt nicht die Einvernahme durch die gesamte entscheidende Behörde. Hingegen hält die Anhörung durch einen in der Sache selbst nicht entscheidungsbefugten Beamten vor Bundesrecht nicht stand (Präzisierung der Rechtsprechung) (E. 1-4).
Keine Heilung von Mängeln des erstinstanzlichen Verfahrens, wenn die Anhörung vor zweiter Instanz nicht durch ein Mitglied der entscheidenden Behörde geschieht (E. 5). | Sachverhalt
ab Seite 133
BGE 117 II 132 S. 133
O. leidet seit seiner Gymnasialzeit an Schwierigkeiten psychischer Art, die anfänglich noch ambulant, mit der Zeit indessen wiederholt auch stationär behandelt werden mussten. Gegenwärtig lebt er in der Psychiatrischen Klinik Z. Zwecks Sicherstellung seiner Vermögensverwaltung ersuchte O. die Vormundschaftsbehörde Schwyz am 5. Mai 1989 um Anordnung einer Beirat- oder Beistandschaft. Unabhängig davon beantragte der Amtsvormund von Schwyz auf Verlangen der Brüder von O. die Errichtung einer Beiratschaft gemäss
Art. 395 ZGB
. In der Meinung, sein Vermögen nunmehr selber verwalten zu können, zog O. sein Gesuch am 15. Juli 1989 zurück. Am 29. November 1989 beschloss die Vormundschaftsbehörde, für O. die Vormundschaft gemäss
Art. 369 ZGB
anzuordnen. Als Vormund bestellte sie den Amtsvormund von Schwyz. Der Regierungsrat des Kantons Schwyz hiess eine dagegen von O. erhobene Beschwerde am 19. Juni 1990 insofern teilweise gut, als die Vormundschaftsbehörde eingeladen wurde, diesem Gelegenheit einzuräumen, einen Vormund seines Vertrauens zu nennen. Im übrigen wurde die Beschwerde abgewiesen und der Beschluss der Vormundschaftsbehörde bestätigt.
Mit seiner Berufung vom 28. August 1990 verlangt O. die Aufhebung des Beschlusses des Regierungsrates.
Das Bundesgericht heisst die Berufung gut.
BGE 117 II 132 S. 134
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 374 Abs. 1 ZGB
darf eine Person wegen Verschwendung, Trunksucht, lasterhaften Lebenswandels oder der Art und Weise ihrer Vermögensverwaltung nicht entmündigt werden, ohne dass sie vorher angehört worden ist. Wie sich indirekt aus Abs. 2 dieser Bestimmung schliessen lässt, gilt die Anhörungspflicht auch bei der Entmündigung wegen Geisteskrankheit oder Geistesschwäche gemäss
Art. 369 Abs. 1 ZGB
, es sei denn, die Anhörung sei aus medizinischen Gründen nicht geboten (
BGE 109 II 296
E. 2, mit Hinweisen). Mit der Anhörung soll einerseits abgeklärt werden, ob im konkreten Fall die Voraussetzungen für die vormundschaftliche Massnahme gegeben sind, und anderseits soll sich der Betroffene zu den Absichten der zuständigen vormundschaftlichen Behörde äussern können. Die Unterrichtung des Betroffenen über die in Aussicht genommene vormundschaftliche Massnahme hat dabei nicht nur in allgemeiner Form zu erfolgen, es sind ihm vielmehr auch die Einzeltatsachen bekanntzugeben, auf die sich die Behörde bei ihrem Entscheid stützen will (
BGE 113 II 229
f.).
2.
Der Berufungskläger wirft den kantonalen Behörden vor, das ihm gemäss
Art. 374 ZGB
zustehende Anhörungsrecht in mehrfacher Hinsicht verletzt zu haben. Dabei will er einen Verstoss gegen Bundesrecht unter anderem auch im Umstand erkennen, dass er nicht durch die entscheidende Behörde selbst, sondern durch einen dieser untergeordneten Beamten angehört worden sei.
a) Zur Begründung seines Standpunktes verweist der Berufungskläger auf die im Zusammenhang mit der gerichtlichen Beurteilung der fürsorgerischen Freiheitsentziehung (
Art. 397f ZGB
) ergangene jüngste Rechtsprechung (
BGE 115 II 129
ff.). In Änderung der bis dahin geübten Praxis (
BGE 110 II 124
E. 4) hat das Bundesgericht im angeführten Entscheid festgehalten, dass die in
Art. 397f Abs. 3 ZGB
vorgeschriebene mündliche Einvernahme in erster Instanz die Anhörung durch das gesamte erkennende Gericht verlange. Diese Rechtsprechung ist der Vorinstanz nicht entgangen; sie hat indessen dafürgehalten, dass sie sich ausschliesslich auf das Verfahren im Sinne von
Art. 397f ZGB
beziehe und nicht auf das Anhörungsrecht gemäss
Art. 374 ZGB
übertragen werden dürfe.
b) Tatsächlich hat das Bundesgericht für das Entmündigungsverfahren bereits ausdrücklich festgehalten, das Zivilgesetzbuch
BGE 117 II 132 S. 135
schreibe nicht vor, durch wen die Befragung zu erfolgen habe, und es widerspreche auch nicht dem Zweck der Einvernahme, wenn die Befragung einem Beamten der Vormundschaftsbehörde übertragen werde (ZVW 19/1964, S. 27). Nicht minder klar lautet indessen die Aussage eines älteren Entscheides, wo das Bundesgericht die lediglich durch den Amtsarzt durchgeführte Einvernahme als ungenügend erachtet hat; es sei angesichts des Zwecks des
Art. 374 ZGB
ohne weiteres klar - so das Bundesgericht -, dass die Anhörung des zu Bevormundenden nicht durch Dritte, sondern einzig und allein durch die über die Bevormundung entscheidende Behörde erfolgen könne (
BGE 41 II 654
a.E.; vgl.
BGE 57 II 6
). Einem jüngeren Entscheid lässt sich schliesslich die wenigstens beiläufig geäusserte Auffassung des Bundesgerichts entnehmen, wonach die Anhörung allenfalls durch eine Behördendelegation durchgeführt werden dürfe (
BGE 109 II 297
).
c) Wie und durch wen der zu Entmündigende angehört werden soll, wird im Schrifttum zu
Art. 374 ZGB
nur am Rande behandelt. Der Kommentator KAUFMANN wollte die Beantwortung dieser Frage dem kantonalen Recht anheimstellen (Berner Kommentar, 2. A. 1924, N 2 zu
Art. 374 ZGB
), hat indessen zugleich festgehalten, dass die Anhörung durch die erkennende Behörde stattfinden soll und in der Regel nicht an Dritte delegiert werden dürfe (a.a.O., N 9 und 9a zu
Art. 374 ZGB
). Einleitend hiezu hat dieser Autor ausgeführt, dass die Anhörung in der unmittelbaren Wahrnehmung dessen bestehe, was der Interdizend über die ihm als Entmündigungsgründe zur Last gelegten Umstände vorbringe (a.a.O., N 6 zu
Art. 374 ZGB
); sie soll der Behörde dazu dienen, sich mittels Augenscheins über die persönlichen Eigenschaften, die geistigen Fähigkeiten und die Reife des Interdizenden ein Urteil zu bilden (a.a.O., N 7 zu
Art. 374 ZGB
). Der Kommentator EGGER geht seinerseits - unter Hinweis auf einzelne kantonale Ordnungen - davon aus, dass die Einvernahme durch ein einzelnes Mitglied der Behörde geschehe, wenn sie nicht ohnehin schon Aufgabe eines Einzelbeamten sei (Zürcher Kommentar, 2. A. 1948, N 15 zu
Art. 374 ZGB
). SCHNYDER/MURER verlangen in ihrem Kommentarwerk dem Grundsatz nach die Einvernahme durch ein Mitglied der entscheidenden Behörde. Bezugnehmend auf die ergangene Rechtsprechung wollen sie der Behörde die Möglichkeit einräumen, zwar nicht einen ausserhalb der Verwaltung stehenden Dritten, aber doch einen von ihr beauftragten Beamten mit der Anhörung zu betrauen, wobei die Anhörung protokolliert und der
BGE 117 II 132 S. 136
gesamten Entscheidbehörde zur Kenntnis gebracht werden müsse (Berner Kommentar, 3. A. 1984, N 54, 56 und 57 zu
Art. 374 ZGB
, mit Hinweisen).
3.
Die zu beurteilende Rechtsfrage lässt sich in mehrfacher Hinsicht mit derjenigen vergleichen, die
BGE 115 II 129
ff. zugrunde lag. Das Bundesgericht hat denn auch bereits im Zusammenhang mit der fürsorgerischen Freiheitsentziehung ohne präjudizierende Absicht ausdrücklich darauf verwiesen, dass sich in
Art. 374 ZGB
ein vergleichbarer Tatbestand finde (
BGE 115 II 134
). Wie es sich im einzelnen damit verhält, bleibt im folgenden zu prüfen.
a) Was zunächst die Schwere der in Frage stehenden Eingriffe anbelangt, ergeben sich daraus keine endgültigen Schlüsse. So ist von verschiedenen Autoren zu Recht erkannt worden, dass sich die nicht amtsgebundene Möglichkeit der fürsorgerischen Freiheitsentziehung nur schwer oder überhaupt nicht in die nach Massgabe der Eingriffsintensität dargestellte Stufenfolge vormundschaftlicher Massnahmen einordnen lasse (BORGHI/GROSS, ZVW 42/1987, S. 106 Ziff. 9; THOMAS GEISER, in: Patient/Patientenrecht, Bern 1984, S. 177 ff., insb. S. 182 lit. c; allgemein: SCHNYDER/MURER, a.a.O., N 32 ff. zu
Art. 367 ZGB
sowie SCHNYDER, ZVW 26/1971, S. 41 ff. oder ZBJV 105/1969, S. 268 ff.). Der mit der Freiheitsentziehung bewirkte Eingriff in die Persönlichkeit des Betroffenen mag sich zwar insofern als schwerwiegender erweisen, als damit wesensgemäss unmittelbarer physischer Zwang einhergeht und die Bewegungsfreiheit weitgehend aufgehoben wird. Auf der anderen Seite beschlägt die Entmündigung mit dem Entzug der Handlungsfähigkeit ebenfalls einen Kernbereich der persönlichen Freiheit, wobei sie sich regelmässig als die dauerhaftere und wenigstens insofern einschneidendere Massnahme erweisen dürfte.
b) Aufgrund der Tatsache, dass das geltende Recht der fürsorgerischen Freiheitsentziehung unter dem unmittelbaren Einfluss der EMRK entstanden ist, hat das Bundesgericht bei der Auslegung von
Art. 397f ZGB
die Tragweite der einschlägigen Garantien geprüft. Die dabei gewonnene Erkenntnis bleibt im Ergebnis auch für die Anwendung von
Art. 374 ZGB
bedeutsam, zumal die bislang gebilligte Praxis (
BGE 109 II 297
; ZVW 19/1964, S. 27) im Lichte von EMRK und
Art. 4 BV
nicht zu beanstanden ist (
BGE 115 II 132
f. E. 6).
In welcher Form die gewährleistete Anhörung zu erfolgen hat, wird von
Art. 4 BV
nicht geregelt. Aus der Bundesverfassung
BGE 117 II 132 S. 137
ergibt sich somit kein Anspruch auf mündliche Anhörung, geschweige denn auf mündliche Anhörung vor der gesamten entscheidenden Behörde (
BGE 115 II 133
, mit Hinweisen). Im Lichte der EMRK verhält es sich hier insofern anders als bei der fürsorgerischen Freiheitsentziehung, als das Entmündigungsverfahren von
Art. 5 EMRK
und insbesondere dessen Ziffer 4 wesensgemäss nicht erfasst wird. Hingegen untersteht das Entmündigungsverfahren nach der Praxis der Strassburger Organe dem Geltungsbereich des
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
(Urteil EGMR vom 24. Oktober 1979 i.S. Winterwerp gegen die Niederlande, Serie A, Bd. 33, Ziff. 55 oder EuGRZ 6/1979, S. 650 ff., S. 658 oben, Ziff. 73; GUILLOD, ZVW 46/1991, S. 41 ff., mit Hinweisen). Diese Bestimmung garantiert kein absolutes Recht auf persönliche Teilnahme am Verfahren über "zivilrechtliche Ansprüche". Bestimmte Streitigkeiten oder Umstände können jedoch eine persönliche Anhörung erforderlich machen und zur Wahrung eines fairen Verfahrens geboten sein, wie dies insbesondere für das Entmündigungsverfahren zutrifft, wo der persönliche Eindruck der Behörde von der Partei und Auskünfte über deren Lebensweise für die zu treffende Entscheidung erheblich sind (FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, Kehl a.Rh./Strassburg/Arlington 1985, N 69 zu Art. 6, S. 142 f.; MIEHSLER/VOGLER, Internationaler Kommentar zur EMRK, Köln/Berlin/Bonn/München, 1. Lieferung 1986, N 358 f. zu Art. 6, S. 129 f.). Diesen Anforderungen vermag die Anhörung, wie sie von der Rechtsprechung zu
Art. 374 ZGB
konkretisiert worden ist (
BGE 113 II 229
f.), vollauf zu genügen. Dass mit den EMRK-Garantien eine weitergehende Auffassung begründet worden wäre, ist nicht ersichtlich. Dies ist namentlich auch im erwähnten Entscheid "Winterwerp" nicht geschehen, wo der Gerichtshof - im Gegenteil - sowohl im Zusammenhang mit Art. 5 Ziff. 4 als auch mit
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
ausgeführt hat, dass der Betroffene die Möglichkeit haben müsse, "entweder persönlich oder - wenn notwendig - durch einen Vertreter gehört zu werden" (EuGRZ 6/1979, S. 656, Ziff. 60; S. 658, Ziff. 74).
4.
Das Bundesgericht hat in allen Bereichen seiner Rechtsprechung seit jeher eine auf den blossen Wortlaut beschränkte Gesetzesauslegung verworfen und stets auch nach dem Zweck des Gesetzes gefragt (
BGE 115 II 142
E. 5b, 132 E. 6;
BGE 113 II 410
E. 3a, je mit Hinweisen). Es versteht sich von selbst, dass der mit der Anhörung verbundene Zweck auch bei der Auslegung der Art. 373 f. ZGB gebührend zu berücksichtigen ist.
BGE 117 II 132 S. 138
a) Soweit die Anhörung gemäss
Art. 374 ZGB
dem zu Entmündigenden ermöglichen will, sich zu den Absichten der vormundschaftlichen Behörde zu äussern, vermag die durch eine Behördendelegation oder gar einen einzelnen Beamten durchgeführte Befragung in Verbindung mit einer angemessenen Protokollierung durchaus zu genügen. Damit kann es indessen nicht sein Bewenden haben, erschöpft sich doch der Sinn des Anhörungsrechts gemäss
Art. 374 ZGB
- wie derjenige des allgemeinen verfassungsrechtlichen Gehörsanspruchs (
BGE 115 Ia 11
E. 2b;
BGE 112 Ia 3
, mit Hinweisen) - nicht im Äusserungs- oder Mitwirkungsrecht des Betroffenen. Als Mittel der von Amtes wegen erfolgenden Sachaufklärung soll die Anhörung ganz besonders auch der Klärung dienen, ob die Voraussetzungen zur Anordnung einer vormundschaftlichen Massnahme im konkreten Fall gegeben sind (
BGE 113 II 229
E. 6a). Aufgrund der stark persönlichkeitsbezogenen Natur des Verfahrensgegenstandes bedarf es hiezu zweifelsohne der mündlichen oder persönlichen Anhörung des Betroffenen. In dieser Hinsicht kann für
Art. 374 ZGB
nichts anderes gelten als für
Art. 397f Abs. 3 ZGB
, womit der Gehalt des in beiden Bestimmungen verankerten Anhörungsrechts gegenüber demjenigen von
Art. 4 BV
eine wesentliche Erweiterung erfährt.
b) Der Beurteilung der Persönlichkeit des Interdizenden kommt bei der Anordnung vormundschaftlicher Massnahmen ganz entscheidende Bedeutung zu. Wie bei der gerichtlichen Überprüfung fürsorgerischer Freiheitsentziehungen verlangt diese Beurteilung nach unmittelbarer Wahrnehmung (KAUFMANN, a.a.O., N 7 zu
Art. 374 ZGB
), wie sie durch den delegierten Richter oder Beamten nicht vermittelt werden kann. So gesehen, erwiese es sich als folgerichtig, die umfassende Unmittelbarkeit - wie in
BGE 115 II 134
f. erkannt - auf das Entmündigungsverfahren gleichermassen anzuwenden. Ausgehend von einer geltungszeitlichen und isolierten Betrachtung von
Art. 374 ZGB
könnte eine solche Gleichstellung an sich begründet werden. Dem Gedanken der unmittelbaren Wahrnehmung muss von Bundesrechts wegen jedenfalls grosses Gewicht beigemessen werden, weshalb die Anhörung des Interdizenden durch einen einzelnen Beamten vor
Art. 374 ZGB
in der Regel dann nicht standhält, wenn diesem in der gleichen Sache nicht zugleich eine Entscheidungsbefugnis zusteht. Soweit das Bundesgericht in einem - soweit ersichtlich - vereinzelt gebliebenen Fall gegenteilig entschieden hat (ZVW 19/1964, S. 27), kann daran nicht festgehalten werden. Ob sich mit der geltenden
BGE 117 II 132 S. 139
Ordnung darüber hinaus auch ein Anspruch auf Anhörung durch die gesamte entscheidende Behörde vereinen liesse, scheint allerdings fraglich.
c) Die Auslegung von
Art. 374 ZGB
hängt wie diejenige von
Art. 397f Abs. 3 ZGB
letztlich ebenfalls davon ab, inwieweit zur Verwirklichung des Bundeszivilrechts in die kantonale Rechtssetzungshoheit im Bereich des Verfahrensrechts eingegriffen werden darf (
BGE 115 II 131
E. 5a;
BGE 112 II 482
E. 4). Mit Bezug auf die bundesrechtliche Ausgangslage lässt freilich ein Vergleich der Art. 373 f. ZGB mit dem weit jüngeren Recht der fürsorgerischen Freiheitsentziehung wesentliche Unterschiede erkennen. Angesichts der Bedeutung, die das Bundesgericht dem Begriff der Anhörung im Sinne von
Art. 374 ZGB
zuerkannt hat (
BGE 113 II 229
f.), ist dabei weniger an den ungleichen Wortlaut der fraglichen Bestimmungen oder an die im Gesetz angelegten Unterschiede im Verfahrensablauf (vgl.
Art. 374 ZGB
, 397a und 397d ZGB) zu denken. Entscheidend muss vielmehr der Umstand sein, dass die im Bestreben um wirksamen und zeitgemässen Rechtsschutz ergangene Regelung der fürsorgerischen Freiheitsentziehung nicht nur die Möglichkeit einer richterlichen Beurteilung ausdrücklich vorschreibt (
Art. 397d ZGB
), sondern auch zum Verfahren selbst verschiedene Vorschriften enthält (
Art. 397e und 397f ZGB
). In Entmündigungssachen hingegen steht es den Kantonen zumindest aus der Sicht von
Art. 373 ZGB
und
Art. 54 Abs. 2 SchlT ZGB
noch immer frei, ob sie richterliche oder administrative Behörden damit betrauen wollen (
BGE 85 II 282
f.), während das Gesetz zur inhaltlichen Ausgestaltung des Verfahrens nebst dem vom Bundesgericht bereits früh konkretisierten
Art. 374 ZGB
keine weiteren Bestimmungen enthält (
BGE 40 II 182
ff. (Kreisschreiben des Bundesgerichts vom 18. Mai 1914);
BGE 96 II 16
E. 3; SCHNYDER/MURER, a.a.O., N 36 ff. zu
Art. 374 ZGB
). Dies hat dazu geführt, dass die Kantone ihre Verfahrensordnungen sehr unterschiedlich ausgestaltet haben und einige von ihnen - wie der Kanton Schwyz - seit jeher ausschliesslich administrative Behörden über Entmündigungen befinden lassen (SCHNYDER/MURER, a.a.O., N 62 ff. zu
Art. 373 ZGB
; EGGER, a.a.O., N 15 ff. zu
Art. 373 ZGB
sowie KAUFMANN, a.a.O., S. 100 ff.). Die Ausdehnung des Anhörungsrechts im fraglichen Sinne würde namentlich gegenüber diesen Kantonen tiefgreifendere Folgen zeitigen, als dies im Bereich der fürsorgerischen Freiheitsentziehung der Fall gewesen ist, wo das Bundesgericht eine vergleichsweise junge, bereits mit weitgehenden
BGE 117 II 132 S. 140
Eingriffen in die kantonale Rechtssetzungshoheit versehene gesetzliche Ordnung zu beurteilen hatte. Aus Gründen organisatorischer Art wären diese Kantone nicht nur zur Anpassung ihres Verfahrensrechts, sondern unweigerlich zur Änderung der sachlichen Zuständigkeitsordnung gehalten, was im klaren Widerspruch zur geltenden bundesrechtlichen Regelung (
Art. 373 ZGB
, 54 SchlT ZGB) stünde. Hinzu kommt schliesslich, dass dem Entmündigungsverfahren die der fürsorgerischen Freiheitsentziehung zumindest in gewissen Kantonen eigene Problematik der Personalunion von Sachverständigen und instruierendem Richter (
Art. 397e Ziff. 5 ZGB
) fremd ist und sich somit ein Ausgleich dazu mittels Anhörung durch die gesamte Kollegialbehörde nicht aufdrängt (
BGE 115 II 135
Mitte).
d) Aus den dargelegten Gründen fällt somit vorliegend die analoge Anwendung der in
BGE 115 II 129
ff. entwickelten Rechtsprechung ausser Betracht: Soweit die Anhörung vor der gesamten entscheidenden Behörde in Frage steht, schreibt das geltende Bundesrecht den Kantonen dergleichen im Bereich des Entmündigungsverfahrens nicht vor. Daran ändern auch die Bedenken nichts, die gegenüber einzelnen kantonalen Ordnungen aus der von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
verlangten richterlichen Beurteilung erwachsen. In dieser Hinsicht werden sich allerdings Änderungen der kantonalen Verfahrens- und Zuständigkeitsordnungen über kurz oder lang - spätestens im Rahmen der Revision des Vormundschaftsrechts - als unumgänglich erweisen.
5.
Nachdem sich ergeben hat, dass von Bundesrechts wegen zwar kein Anspruch auf Anhörung durch die gesamte entscheidende Behörde besteht, indessen die Anhörung durch einen an der Entscheidung nicht teilhabenden Beamten vor
Art. 374 ZGB
grundsätzlich nicht standzuhalten vermag, muss schon dieser Umstand zur Gutheissung der Berufung führen.
a) So steht gemäss den Feststellungen im angefochtenen Entscheid verbindlich fest, dass der Berufungskläger im Rahmen des erstinstanzlichen Verfahrens vom Präsidenten der Vormundschaftsbehörde und vom Amtsvormund am 10. August 1989 in der Psychiatrischen Klinik Rheinau angehört worden ist. In der Folge hat die Vormundschaftsbehörde nicht nur ohne unmittelbare Wahrnehmung der Person, sondern namentlich ohne jede Kenntnis des über die Befragung in Form einer Aktennotiz erstellten Protokolls - offenbar lediglich gestützt auf die Empfehlungen ihres Präsidenten - die Entmündigung des Berufungsklägers
BGE 117 II 132 S. 141
beschlossen. Unter diesen Umständen hat die Vorinstanz völlig zu Recht erkannt, dass die Vormundschaftsbehörde ihrer Anhörungspflicht nicht genügt habe. Sie ist schliesslich dennoch nicht zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses geschritten, weil sie diesen Mangel durch die im Rahmen des Beschwerdeverfahrens am 5. April 1990 erfolgte Parteibefragung als geheilt erachtet hat. Damit hat sie freilich ihrerseits gegen Bundesrecht verstossen, ist doch diese Befragung nicht durch ein Mitglied der entscheidenden Behörde, sondern durch einen Sachbearbeiter des mit der Beschwerdeinstruktion betrauten Justizdepartements durchgeführt worden und daher trotz des erstellten Protokolls nicht geeignet gewesen, den Mangel des erstinstanzlichen Verfahrens zu beheben (
BGE 44 II 230
).
b) Nur am Rande sei erwähnt, dass die Anhörung im vorinstanzlichen Verfahren auch in inhaltlicher Hinsicht zu wünschen übriglässt. Ohne der materiellen Beurteilung im Lichte von
Art. 369 ZGB
vorgreifen zu wollen, scheint die als wesentlich erachtete Schutzbedürftigkeit des Berufungsklägers überhaupt auf unzulänglichen Abklärungen zu beruhen. Es fällt jedenfalls auf, dass wohl die Belange der Vermögensverwaltung zur Sprache gekommen sind, jedoch auf die letztlich ausschlaggebende persönliche Fürsorge- und Schutzbedürftigkeit mit keinem Wort eingegangen worden ist. Bloss die Ausführungen des behandelnden Arztes weisen in diese Richtung, während das Gutachten ebenfalls ganz eindeutig auf den finanziellen Schwierigkeiten aufbaut und die "Tendenz zur Verwahrlosung" nur beiläufig erwähnt. Durch diese Meinungsäusserungen der beigezogenen Ärzte wird die Behörde nicht von ihrer gesetzlichen Verpflichtung entbunden, dem Interdizenden im Rahmen seiner Anhörung sämtliche Einzeltatsachen bekanntzugeben, auf die sie ihren Entscheid zu stützen gedenkt (
BGE 113 II 229
f.). Hat demnach die Vorinstanz der ihr obliegenden Informationspflicht mit Bezug auf die Entmündigungsgründe und die dafür als wesentlich erachteten Tatsachen nicht genügt, rechtfertigt sich eine Wiederholung der Anhörung auch aus diesem Grunde.
c) Die im kantonalen Verfahren erfolgte Anhörung des Berufungsklägers erweist sich somit sowohl in formeller als auch in inhaltlicher Hinsicht als bundesrechtswidrig. Der angefochtene Entscheid ist daher aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Der Regierungsrat wird den Berufungskläger durch mindestens eines seiner Mitglieder anzuhören oder - je
BGE 117 II 132 S. 142
nach kantonalem Recht - allenfalls die Vormundschaftsbehörde mit der Behebung der festgestellten Mängel zu betrauen haben. Dabei wäre es wünschbar, wenn sich die kantonalen Behörden einen umfassenderen Eindruck von den Zukunftsaussichten sowie der jüngeren Vergangenheit des Berufungsklägers - vor allem von der in Winterthur, Bern und endlich in Zürich verbrachten Zeit - verschaffen würden, der ihnen im Blick auf die Notwendigkeit und die Verhältnismässigkeit einer vormundschaftlichen Massnahme als Entscheidungsgrundlage dienen könnte. | public_law | nan | de | 1,991 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
2cd7c3ac-f014-46df-9068-e305073914bf | Urteilskopf
104 II 145
24. Urteil der II. Zivilabteilung vom 2. März 1978 i.S. A. gegen A. | Regeste
Art. 142 Abs. 2 ZGB
; Widerspruchsrecht gegen die Scheidungsklage des überwiegend schuldigen Gatten.
Grundsätzlich kommt es nicht darauf an, aus welchen Gründen sich ein Ehegatte der Scheidungsklage des überwiegend schuldigen Teils widersetzt. Hat jedoch der Gatte, der sich auf sein Widerspruchsrecht gegen die Scheidungsklage beruft, selber jede wirkliche Bindung an die Ehe verloren und hält er nur noch der Form halber am Eheband fest, so muss er ein schützenswertes Interesse an der Fortdauer der Ehe geltend machen können, um die Abweisung der Scheidungsklage zu erreichen. Ist dies nicht der Fall, erscheint die Anrufung von
Art. 142 Abs. 2 ZGB
als rechtsmissbräuchlich. | Sachverhalt
ab Seite 146
BGE 104 II 145 S. 146
A.-
Josef A., geboren 1909, und Emilie F., geboren 1899, heirateten am 14. März 1935 in Zürich. Durch die Heirat wurde der bereits am 28. Januar 1934 geborene Sohn legitimiert. Der am 22. August 1935 geborene zweite Sohn der Eheleute starb im Jahre 1949.
Seit dem 1. Januar 1945 leben die Eheleute getrennt. Der Ehemann erhob beim Bezirksgericht Zürich Klage auf Scheidung, der sich die Ehefrau widersetzte. Mit Urteil vom 17. Juni 1947 wies das Bezirksgericht diese Klage wegen überwiegenden Verschuldens des Ehemannes ab. Der Kläger reichte gegen das Urteil Berufung an das Obergericht ein, zog diese in der Folge aber wieder zurück. Auch nach Beendigung des Prozesses nahm der Ehemann das Zusammenleben mit seiner Frau nicht wieder auf. Im Jahre 1949 übersiedelte er nach Genf, währenddem die Ehefrau mit dem Sohn in Zürich wohnhaft blieb. In Genf klagte der Ehemann erneut auf Scheidung. Auch diese Klage wurde aber am 17. Mai 1951 abgewiesen. Hierauf wanderte er am 23. Juni 1953 nach Australien aus. Dort heiratete er am 31. Juli 1953 die ihm nach Australien gefolgte Schweizerin Gertrud Z., mit der er bereits in Genf zusammengelebt hatte. Dieser Verbindung entsprossen zwei Töchter. Am 30. Juli 1963 erwarb der Kläger die australische Staatsbürgerschaft, wobei er das Schweizerbürgerrecht beibehielt.
B.-
Am 23. Dezember 1975 reichte Josef A. beim zuständigen Gericht seines Heimatkantons Luzern gegen Emilie A. Scheidungsklage ein. Zur Begründung berief er sich einerseits auf Umstände, die bereits Gegenstand der früheren Scheidungsprozesse gebildet hatten. Andererseits machte er geltend, dass er seit seiner Auswanderung nach Australien keinerlei Kontakt mehr mit der Beklagten gehabt habe, wenn man von Schmähbriefen und -karten absehe, welche die Beklagte ihm in den ersten Jahren habe zukommen lassen. Zwischen den Parteien, die sich seit mindestens 23 Jahren nicht mehr gesehen hätten, sei eine völlige innere Entfremdung eingetreten, welche die Möglichkeit eines sinnvollen Zusammenlebens ausschliesse. Unter diesen Umständen habe die Ehe aber jeglichen Sinn als Lebensgemeinschaft verloren.
Die Beklagte beantragte die Abweisung der Klage. Für den Eventualfall der Scheidung stellte sie verschiedene Anträge vermögensrechtlicher Natur. Sie machte geltend, die vom Kläger in Australien geschlossene Ehe sei nach schweizerischem Recht
BGE 104 II 145 S. 147
nichtig und daher unbeachtlich. Der Kläger habe heute noch viel weniger einen Scheidungsanspruch als früher, da er der alleinschuldige Teil sei. Sie sei bereit, ihn zu jeder Zeit wieder aufzunehmen. Sie liebe ihn noch; für die Wiederaufnahme der ehelichen Gemeinschaft sei es noch nicht zu spät.
Das Amtsgericht hiess mit Urteil vom 24. November 1976 die Klage gut. Es schied die Ehe der Parteien und verpflichtete den Kläger zur Bezahlung eines monatlichen Unterhaltsbeitrages von Fr. 100.- an die Beklagte. Die weitergehenden Begehren wies es ab.
C.-
Die Beklagte appellierte gegen dieses Urteil an das Obergericht des Kantons Luzern. Sie hielt an ihrem Antrag auf Abweisung der Klage fest und verlangte für den Fall der Scheidung einen höheren Unterhaltsbeitrag sowie die Bezahlung eines Betrages von Fr. 25'000.- als Vorschlagsanteil.
Mit Urteil vom 12. September 1977 bestätigte das Obergericht das erstinstanzliche Urteil im Scheidungspunkt. Zusätzlich zu dem bereits von der ersten Instanz zugesprochenen Unterhaltsbeitrag verpflichtete es den Kläger, der Beklagten Fr. 23'000.- als Vorschlagsanteil zu bezahlen. Das Obergericht bejahte das Vorliegen einer tiefen und unheilbaren Zerrüttung. Es vertrat sodann die Auffassung, dass heute nicht mehr von einem überwiegenden Verschulden des Klägers an dieser Zerrüttung gesprochen werden könne; diese sei ebensosehr auf das Verhalten der Beklagten und auf Objektive Umstände zurückzuführen. Selbst wenn der Kläger aber nach wie vor als überwiegend schuldiger Teil betrachtet werden müsste, wäre die Scheidung trotzdem auszusprechen, da der Widerstand der Beklagten gegen die Scheidung als rechtsmissbräuchlich erscheine.
D.-
Gegen dieses Urteil hat die Beklagte Berufung an das Bundesgericht erhoben. Sie beantragt, die Scheidungsklage sei abzuweisen.
Der Kläger hat keine Berufungsantwort eingereicht.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Kläger hat seinen Wohnsitz in Australien. Er ist Schweizerbürger und besitzt daneben die australische Staatsbürgerschaft. Die kantonalen Instanzen haben unter diesen Umständen die Zuständigkeit des schweizerischen Heimatrichters
BGE 104 II 145 S. 148
zur Beurteilung der Scheidungsklage und die Anwendbarkeit des schweizerischen Rechts auf Grund von
Art. 7 g NAG
mit Recht bejaht (
BGE 84 II 472
ff.).
2.
Die Berufung richtet sich ausschliesslich gegen die Gutheissung der Scheidungsklage durch die Vorinstanz, nicht aber gegen die Regelung der Nebenfolgen im Falle der Bestätigung des Scheidungsurteils. Die Beklagte wirft der Vorinstanz vor, ihre Einrede des überwiegenden Verschuldens des Klägers zu Unrecht verworfen und dadurch
Art. 142 Abs. 2 ZGB
verletzt zu haben. Auch sie bestreitet hingegen nicht, dass die Ehe der Parteien objektiv tief zerrüttet ist. Das Vorhandensein einer solchen Zerrüttung könnte denn auch kaum ausgeprägter sein als hier, wo die Parteien seit vielen Jahren keinerlei Kontakt mehr miteinander haben und sich in verschiedenen Teilen der Welt einen selbständigen Lebenskreis geschaffen haben. Die Beklagte macht jedoch geltend, die Zerrüttung der Ehe sei allein auf das Verschulden des Klägers zurückzuführen, weshalb diesem kein Scheidungsanspruch zustehe; Rechtsmissbrauch könne ihr sodann nicht vorgeworfen werden, wenn sie sich der Scheidungsklage unter Berufung auf
Art. 142 Abs. 2 ZGB
widersetze, da es der Kläger zu vertreten habe, dass eine Wiederaufnahme der ehelichen Gemeinschaft nicht möglich sei.
3.
Die Vorinstanz hat den Widerspruch der Beklagten gegen die Scheidungsklage zunächst deshalb als unbegründet betrachtet, weil heute nicht mehr von einem überwiegenden Verschulden des Klägers gesprochen werden könne. Sie stellt in diesem Zusammenhang fest, dass während der Zeit des Zusammenlebens nicht nur der Kläger Fehler gemacht habe; die Beklagte ihrerseits habe durch ihre am Anfang der Ehe an den Tag gelegte Streitsucht und ihre Tätigkeit als Kupplerin Ursachen zur Zerrüttung gesetzt. Wenn die Versuche des Klägers, in Zürich und später in Genf die Scheidung zu erlangen, gescheitert seien, so offensichtlich nur deshalb, weil er im Zeitpunkt dieser Scheidungsprozesse wegen seiner Beziehungen zu andern Frauen als überwiegend schuldiger Teil gegolten habe. Für die Folgezeit falle aber ins Gewicht, dass die Beklagte keinerlei Bemühungen unternommen habe, um dem Kläger die Türe zur Rückkehr in die eheliche Gemeinschaft offenzuhalten. Sie habe auch nicht die Nichtigerklärung der vom Kläger in Australien abgeschlossenen Ehe angestrebt. Wenn die Beklagte dem Kläger noch neun Jahre nach der faktischen Trennung eine hasserfüllte,
BGE 104 II 145 S. 149
beleidigende Karte zugestellt habe, so habe sie damit dokumentiert, dass sie ihrerseits die Brücken zu einer Versöhnung und damit zu einer allfälligen späteren Wiederaufnahme der ehelichen Gemeinschaft abgebrochen habe. Berücksichtige man die Unversöhnlichkeit der Beklagten im Zusammenhang mit der sehr langen Dauer der faktischen Trennung, so überwiege heute das Verschulden des Klägers an der Zerrüttung jenes der Beklagten sowie die objektiven Zerrüttungsursachen nicht mehr.
Was die beiden Urteile anbetrifft, mit denen zwei frühere Scheidungsklagen des Klägers abgewiesen worden waren, hat die Beklagte diese Entscheide im kantonalen Verfahren zwar angeführt, ohne aber ausdrücklich die Einrede der Rechtskraft zu erheben. Die Vorinstanz hat trotzdem im wesentlichen auf jene Urteile abgestellt, wenn sie ausführt, dass wohl auch die Beklagte während der Zeit des Zusammenlebens Fehler gemacht und dadurch Zerrüttungsursachen gesetzt habe, dass der Kläger jedoch wegen seiner Beziehungen zu andern Frauen als überwiegend schuldiger Teil gegolten habe. Ob die materielle Rechtskraft von Urteilen, mit denen eine Scheidungsklage abgewiesen wurde, in einem späteren Scheidungsprozess zwischen den gleichen Parteien kraft Bundesrechts von Amtes wegen oder bloss auf Einrede hin zu beachten ist, wurde in
BGE 95 II 643
/644 offengelassen. Diese Frage braucht auch heute nicht entschieden zu werden, da die Vorinstanz die Verbindlichkeit der beiden zwischen den Parteien ergangenen Urteile nicht etwa in Frage gestellt, sondern sich die damalige Beurteilung der Verschuldensfrage im wesentlichen zu eigen gemacht hat.
Nicht zu überzeugen vermag das angefochtene Urteil indessen, wenn es das Überwiegen des Verschuldens des Klägers an der Zerrüttung unter Hinweis auf die seitherige Entwicklung der Dinge glaubt verneinen zu können. Das Verhalten des Klägers, der sich nach der Abweisung seiner Scheidungsklagen nicht nur weigerte, zu seiner Familie zurückzukehren, sondern mit einer andern Frau zusammenlebte, mit dieser nach Australien auswanderte und dort mit ihr eine neue Familie gründete, ohne sich je um das Schicksal der in der Schweiz zurückgelassenen Ehefrau zu kümmern, wird mit keinem Wort gewürdigt. Der Beklagten wird hingegen der Vorwurf gemacht, keinerlei Bemühungen zur Rückkehr des Klägers in die eheliche Gemeinschaft unternommen und die Nichtigerklärung der vom Kläger in Australien geschlossenen Ehe nicht angestrebt zu haben.
BGE 104 II 145 S. 150
Diese Betrachtungsweise wird der Sachlage nicht gerecht. Soweit im geschilderten Verhalten der Beklagten überhaupt ein Verschulden erblickt werden kann, ist dieses jedenfalls erheblich geringer als jenes des Klägers. Die Vorinstanz übersieht, dass es der Kläger war, der nach der Abweisung seiner Scheidungsklagen die Brücken zur Beklagten völlig abgebrochen hat. Mit seiner Auswanderung nach Australien, seiner dortigen Heirat und der Einstellung jeglicher Beitragsleistungen an die Beklagte hat er mit nicht zu überbietender Deutlichkeit zum Ausdruck gebracht, dass er alle Verbindungen mit der Beklagten für dauernd lösen wolle. Die von der Vorinstanz zitierte Karte, welche die Beklagte dem Kläger etwa ein Jahr nach dessen Auswanderung nach Australien schrieb, muss unter diesen Umständen als Reaktion einer verbitterten Ehefrau auf das erlittene Unrecht verstanden werden und fällt deshalb verschuldensmässig nicht stark ins Gewicht. Angesichts des Verhaltens des Klägers kann auch die lange Dauer des Getrenntlebens nicht als selbständige Zerrüttungsursache objektiver Natur betrachtet werden, welche geeignet wäre, den Anteil des Verschuldens des Klägers an der Zerrüttung zu vermindern. Die lange Trennungsdauer und die dadurch bewirkte zusätzliche Entfremdung zwischen den Parteien sind nichts anderes als die Folge der bewussten Abwendung des Klägers von der Beklagten. Sie vermögen daher den Kläger verschuldensmässig nicht zu entlasten. Ist der Kläger aber auch heute noch als überwiegend schuldiger Teil zu betrachten, verletzt das angefochtene Urteil Bundesrecht, wenn es die Anwendbarkeit von
Art. 142 Abs. 2 ZGB
mit der Begründung verneint, das Verschulden des Klägers an der Zerrüttung der Ehe sei nicht grösser als jenes der Beklagten und die objektiven Zerrüttungsursachen.
4.
Die Vorinstanz hat die Scheidungsklage jedoch nicht nur mit dieser Begründung gutgeheissen, die vor dem Bundesrecht nicht standhält. Sie hat vielmehr
Art. 142 Abs. 2 ZGB
auch deshalb als unanwendbar betrachtet, weil sie in der Anrufung dieser Bestimmung durch die Beklagte einen Rechtsmissbrauch erblickte. Sie führte in diesem Zusammenhang aus, es sei anzunehmen, dass die Beklagte den Kläger entgegen ihren prozessualen Beteuerungen seit langem als Partner einer ehelichen Gemeinschaft ablehne. Anders sei ihr Verhalten während der Trennung nicht zu erklären; eine andere Haltung wäre auch menschlich kaum einfühlbar. Es sei nicht einzusehen, wie sich die Parteien
BGE 104 II 145 S. 151
heute nach 32-jähriger Trennung, nach völliger Entfremdung und dem Aufbau verschiedener Lebenskreise sowie angesichts ihres vorgerückten Alters (die Beklagte 78-jährig, der Kläger 68-jährig) erneut zu einer Gemeinschaft zu finden vermöchten. Andere schützenswerte Interessen der Beklagten für das Festhalten an der Ehe, insbesondere solche finanzieller Natur, seien nicht ersichtlich.
Die Beklagte wendet demgegenüber ein, der Kläger habe ihr keine Gelegenheit gegeben, die Lebensgemeinschaft mit ihm je wieder aufzunehmen, sondern durch seine in Australien erfolgte Heirat unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass er von ihr nichts mehr wissen wolle. Trotzdem habe sie aus ideellen Gründen immer an der Ehe festgehalten. Heute sei sie 78-jährig und leidend. Mit Rücksicht auf ihr hohes Alter und ihre Altersbeschwerden sei eine Scheidung erst recht nicht mehr angebracht. Der Kläger habe die Scheidungsklage im übrigen nur eingereicht, weil die für die AHV zuständige schweizerische Behörde einen entsprechenden Entscheid verlangt habe.
Das in
Art. 142 Abs. 2 ZGB
gewährleistete Recht auf Widerspruch gegen die Scheidungsklage eines ausschliesslich oder überwiegend schuldigen Ehegatten beruht auf dem Gedanken, dass aus eigenem Verschulden kein Scheidungsanspruch soll ab geleitet werden können. Die betreffende Bestimmung will somit eine missbräuchliche Ausübung des Klagerechts verhindern. Wie jedes Recht findet aber auch diese dem unschuldigen oder weniger schuldigen Ehegatten verliehene Möglichkeit, sich der Scheidungsklage des andern Teils zu widersetzen, ihre Schranke am allgemeinen Verbot des Rechtsmissbrauchs (
Art. 2 Abs. 2 ZGB
). Das Bundesgericht hat in seiner bisherigen Rechtsprechung die Unzulässigkeit der Anrufung von
Art. 142 Abs. 2 ZGB
wegen Rechtsmissbrauchs allerdings nur mit grosser Zurückhaltung bejaht. Als rechtsmissbräuchlich wird die Ausübung des in dieser Bestimmung gewährleisteten Widerspruchsrechtes grundsätzlich nur dann betrachtet, wenn der die Scheidung ablehnende Ehegatte nicht gewillt ist, die eheliche Gemeinschaft wieder aufzunehmen, obwohl der andere Teil hiezu bereit wäre und sein ehewidriges Verhalten aufgäbe (
BGE 92 II 76
). Die zurückhaltende Anwendung des Rechtsmissbrauchsverbotes rechtfertigt sich mit Rücksicht auf den absoluten Charakter des
Art. 142 Abs. 2 ZGB
. Es kann grundsätzlich nicht darauf ankommen, aus welchen Beweggründen sich ein Ehegatte der
BGE 104 II 145 S. 152
Scheidungsklage des überwiegend schuldigen Teils widersetzt und ob die Scheidung bei Berücksichtigung aller in Betracht fallenden Interessen die vernünftigste Lösung wäre (BÜHLER, N. 143 und 149 zu
Art. 142 ZGB
; HINDERLING, Schweizerisches Ehescheidungsrecht, 3. Auflage, S. 53 ff., je mit Zitaten). Eine Interessenabwägung bei der Anwendung von
Art. 142 Abs. 2 ZGB
würde unweigerlich zu einer Relativierung dieser Bestimmung führen, die mit deren Wortlaut und Sinn nicht vereinbar wäre (HINDERLING, Die rechtsmissbräuchliche Berufung auf
Art. 142 Abs. 2 ZGB
, in Festgabe Simonius, S. 123 ff.; vgl. auch
BGE 92 II 76
/77).
Im vorliegenden Fall fehlt dem Kläger offensichtlich die Bereitschaft, seine in Australien gegründete Familie zu verlassen, um zur Beklagten zurückzukehren. Die Beklagte ihrerseits hat im kantonalen Verfahren und vor Bundesgericht erklären lassen, sie sei zur Wiederaufnahme der ehelichen Gemeinschaft bereit. Nach der bisherigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung wären somit die Voraussetzungen für die Bejahung einer rechtsmissbräuchlichen Anrufung von
Art. 142 Abs. 2 ZGB
nicht gegeben. Indessen kann man sich fragen, ob es sich bei dieser Erklärung nicht um ein blosses Lippenbekenntnis handelt, das nicht dem wirklichen Willen der Beklagten entspricht, da nicht zu übersehen ist, dass hier eine ausgesprochene Ausnahmesituation vorliegt. So hat auch die Vorinstanz angenommen, dass die Beklagte entgegen ihren prozessualen Beteuerungen den Kläger als Partner seit langem ablehne. Diese Äusserung stellt zwar nicht eine tatsächliche Feststellung dar, die für das Bundesgericht verbindlich wäre, sondern eine auf der allgemeinen Lebenserfahrung beruhende Schlussfolgerung, die frei überprüft werden kann (
BGE 99 II 329
mit Hinweisen). Doch stützt sich diese Schlussfolgerung wiederum auf feststehende Tatsachen, nämlich, dass die Parteien seit 32 Jahren getrennt sind, sich völlig entfremdet und verschiedene Lebenskreise aufgebaut haben, ferner dass sie sich heute beide in vorgerücktem Alter (die Beklagte beinahe 80-jährig und der Kläger beinahe 70-jährig) befinden.
Im Hinblick auf diese tatsächlichen Feststellungen ist es völlig undenkbar, dass sich die Parteien selbst bei entsprechender Bereitschaft neuerdings zu einer Lebensgemeinschaft zusammenfinden könnten. Es überstiege die menschlichen Möglichkeiten beider Parteien, nach all dem, was sich während des Getrenntlebens
BGE 104 II 145 S. 153
ereignet hat, nochmals ein gemeinsames Leben zu beginnen. Unlösbar wäre nur schon die Frage, welches gemeinsame Domizil die Parteien wählen könnten, nachdem sich die Beklagte in Luzern und der Kläger in Australien einen selbständigen Lebenskreis geschaffen haben. Vor allem aber ist die innere Kluft zwischen den Parteien heute so gross, dass sie auch mit gutem Willen nicht mehr überwunden werden könnte. Das gilt nicht nur für den Kläger, sondern ebensosehr für die Beklagte. In ihr hat sich in den langen Jahren des Alleinseins eine grosse Enttäuschung und Verbitterung über den Kläger aufgestaut, wie die im angefochtenen Urteil wiedergegebene Karte eindrücklich zeigt. Es ist schlechterdings nicht vorstellbar, dass die Beklagte diese Gefühle überwinden könnte, falls sich der Kläger wider alles Erwarten entschlösse, sich von seiner neuen Familie zu lösen und zu ihr zurückzukehren. Wie ernst die Bereitschaft der Beklagten zur Wiederaufnahme der ehelichen Gemeinschaft gemeint war, braucht unter diesen Umständen nicht weiter geprüft zu werden. Auf jeden Fall verkennt sie die Wirklichkeit, wenn sie sich zutraut, mit dem Kläger eine neue Lebensgemeinschaft aufbauen zu können.
Angesichts dieser besondern Verhältnisse muss in Übereinstimmung mit der Vorinstanz davon ausgegangen werden, dass die Beklagte ungeachtet der vom Kläger eingenommenen Haltung jede wirkliche Bindung an die Ehe und den Kläger verloren hat und daher nur noch der Form halber am Eheband festhält. Die Verhinderung der Scheidung gestützt auf
Art. 142 Abs. 2 ZGB
dient in einem solchen Fall nur der Aufrechterhaltung einer völlig inhaltslosen Ehe. Will sich die Beklagte trotzdem mit Erfolg auf ihr Widerspruchsrecht berufen, muss von ihr verlangt werden, dass sie ein schützenswertes Interesse an der Fortdauer der Ehe geltend machen kann. Finanzielle Interessen, die als schützenswert anzuerkennen wären, sind nicht vorhanden. Die Beklagte hat während des ganzen Prozesses nie geltend gemacht, dass sich ihre wirtschaftliche Lage im Falle einer Scheidung verschlechtern würde. Insbesondere hat sie nie behauptet, dass sich ihre AHV-Rente und die entsprechenden Ergänzungsleistungen im Vergleich zu ihren heutigen Bezügen verringern würden. Unterhaltsbeiträge konnte sie auch bisher nicht erhältlich machen. Selbst erbrechtlich dürfte sich für sie im Hinblick auf die vom Kläger in Australien abgeschlossene und dort auch anerkannte Ehe nichts ändern.
BGE 104 II 145 S. 154
Die Beklagte macht zur Begründung ihres Widerspruchs gegen die Scheidungsklage ausschliesslich ideelle Gründe geltend und beruft sich überdies auf ihr hohes Alter sowie ihren geschwächten Gesundheitszustand. Sie legt indessen nicht näher dar, worin diese ideellen Gründe für die Aufrechterhaltung der Ehe im einzelnen bestehen. Auch der Hinweis auf das hohe Alter und die geschwächte Gesundheit der Beklagten reicht für sich allein nicht aus, um ein schutzwürdiges Interesse an der Fortdauer der nur mehr auf dem Papier bestehenden Ehe darzutun. Ein ausreichendes Interesse der Beklagten an der Aufrechterhaltung der Ehe ist somit nicht ersichtlich. Die Anrufung von
Art. 142 Abs. 2 ZGB
erscheint unter diesen Umständen als rechtsmissbräuchlich. Die Auffassung der Vorinstanz, dass die Ausübung des Widerspruchsrechts durch die Beklagte im Sinne von
Art. 2 Abs. 2 ZGB
keinen Rechtsschutz finden könne, verstösst damit nicht gegen Bundesrecht. Das angefochtene Urteil ist daher zu bestätigen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Luzern vom 12. September 1977 bestätigt. | public_law | nan | de | 1,978 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
2cddae9f-e444-4473-a0bc-3c0badfc442a | Urteilskopf
87 I 254
43. Auszug aus dem Urteil vom 11. Oktober 1961 i.S. Steiner gegen Gemeinderat von Beinwil a.S und Regierungsrat des Kantons Aargau. | Regeste
Art. 4 BV
.
Baubewilligung; willkürliche Auslegung kantonaler Natur- und Heimatschutzvorschriften. | Sachverhalt
ab Seite 255
BGE 87 I 254 S. 255
Aus dem Tatbestand:
A.-
§ 1 der aargauischen Verordnung über den Schutz des Hallwilersees und seiner Ufer vom 27. Juli 1956 (VO) erklärt den Hallwilersee und seine Ufer als geschütztes Gebiet. Das Schutzgebiet umfasst nach § 2 die Seefläche als Wasserzone, einen Uferstreifen, der das Sumpfgebiet am Ausfluss des Aabachs und die Umgebung des Schlosses Hallwil mit umfasst, als Sperrzone und die Hänge westlich und östlich des Sees als allgemeine Schutzzone. In der Wasserzone und in der Sperrzone sind Bauten jeder Art untersagt (§§ 3 und 5). In der allgemeinen Schutzzone werden Neu- und Umbauten sowie andere das Landschaftsbild verändernde Massnahmen gemäss § 6 Abs. 1 bewilligt, soweit dieses nicht verunstaltet oder erheblich beeinträchtigt wird. § 6 Abs. 3 sah vor, dass Ferienhäuser nur in den als Ferienhauszone ausgeschiedenen Teilen der Schutzzone errichtet werden durften. Diese Bestimmung ist indes vom Regierungsrat auf Grund eines Beschwerdeentscheids des Bundesgerichts mit Beschluss vom 20. März 1959 aufgehoben worden.
B.-
Otto Steiner ist Eigentümer der Parzelle Nr. 389 in der "Kalberweid", Gemeinde Beinwil a.S. Dieses Grundstück liegt ungefähr 50 m vom Seeufer entfernt in der allgemeinen Schutzzone; es grenzt seewärts an die Sperrzone. Als Bestandteil der allgemeinen Schutzzone darf es nach § 6 Abs. 1 VO überbaut werden, sofern das Landschaftsbild dadurch nicht verunstaltet oder erheblich beeinträchtigt wird. Steiner reichte am 23. Dezember 1960 ein Baugesuch für ein Ferienhaus ein, das er auf seiner Parzelle erstellen möchte. Der Gemeinderat von Beinwil a.S. verweigerte die Baubewilligung mit der Begründung, das vorgesehene Haus sei ein moderner Bau, der sich im dort noch unberührten Landschaftsbild unschön ausnehmen und das Ufer verschandeln würde.
Steiner führte dagegen Beschwerde. Der Regierungsrat
BGE 87 I 254 S. 256
hat diese am 14. April 1961 abgewiesen. Er hat dabei in Erwägung gezogen, der geplante Bau halte sich nach Grösse und architektonischer Gestaltung im Rahmen dessen, was für ein Ferienhaus angehe. An sich liesse sich die Verweigerung der Baubewilligung daher kaum rechtfertigen. Wie aber der unter Beiziehung von Vertretern des Heimatschutzes und der Seeuferschutzkommission (§ 9 VO) durchgeführte Augenschein ergeben habe, würde das geplante Ferienhaus, einmal ausgeführt, die an dieser Stelle besonders reizvolle Uferlandschaft empfindlich beeinträchtigen, ja eigentlich verunstalten. Das Ufergebiet sei nördlich und südlich der Bauparzelle auf mehrere hundert Meter gänzlich frei von Wohn- und Ferienhäusern; am Seeufer stünden zwar noch einige Bootsbaracken, die jedoch in absehbarer Zeit beseitigt würden. Ein an diesem Orte erstelltes Ferienhaus wäre als vereinzelter Baukörper von allen Seiten weithin sichtbar; er würde störend in Erscheinung treten und die fast unberührte natürliche Schönheit des Ufergebiets beidseits der Bauparzelle arg verunstalten. Der Gemeinderat habe bei seinem Entscheid auch die weiteren Auswirkungen einer Bewilligung des gestellten Baugesuchs berücksichtigen dürfen. Die Befürchtung sei nicht unbegründet, dass die Erteilung der Baubewilligung einer allgemeinen Überbauung der noch unberührten Uferlandschaft rufen würde, die dann aus Gründen der rechtsgleichen Behandlung nicht mehr unter Berufung auf das bisherige Landschaftsbild oder die Notwendigkeit einer organischen, auf die bestehende Überbauung Rücksicht nehmenden baulichen Entwicklung verhindert werden könnte; dem das Landschaftsbild verschandelnden Streubau wäre schwerlich noch Einhalt zu gebieten. Auch aus diesem Grunde sei der Entscheid des Gemeinderats zu schützen. Entgegen den Einwendungen des Beschwerdeführers dürfe daraus nicht gefolgert werden, die Überbauung der allgemeinen Schutzzone solle im Widerspruch zur VO schlechthin verhindert werden; der angefochtene Entscheid könne und wolle nicht mehr besagen, als dass das vorgelegte
BGE 87 I 254 S. 257
Bauprojekt den Anforderungen des § 6 VO nicht entspreche.
C.-
Steiner hat diesen Entscheid mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung des
Art. 4 BV
(und der Eigentumsgarantie) angefochten.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Der Regierungsrat hat die nachgesuchte Baubewilligung unter Berufung auf § 6 Abs. 1 VO verweigert. Nach dieser Bestimmung sind in der allgemeinen Schutzzone Bauten zulässig, sofern sie das Landschaftsbild nicht verunstalten oder erheblich beeinträchtigen.
Der Regierungsrat räumt ein, dass gegen die Grösse und die architektonische Gestaltung des geplanten Baus "kaum Wesentliches" einzuwenden sei, weshalb sich die Verweigerung der Baubewilligung in dieser Hinsicht kaum rechtfertigen lasse. Er begründet die Annahme, dass das Bauvorhaben zu einer Verunstaltung der Landschaft führen würde, nicht etwa damit, dass das Ausmass oder die Form der geplanten Baute, die Durchbildung der einzelnen Bauteile oder das zur Verwendung gelangende Material sich nicht in das bestehende Landschaftsbild einfügen würden; er betrachtet dieses vielmehr als gefährdet, weil das geplante Ferienhaus als einziges Gebäude in der bisher noch unüberbauten Umgebung zum Blickfang würde und es demzufolge die gerade in ihrer Natürlichkeit begründete Schönheit des Ufergebiets erheblich beeinträchtigen würde. Die Gefahr für das Landschaftsbild wird somit nicht in der Ausgestaltung des konkreten Bauvorhabens erblickt, sondern darin, dass in diesem noch unüberbauten Gebiet überhaupt gebaut wird. Wenn der Regierungsrat weiter in Erwägung zieht, dass im Falle der Bewilligung des streitigen Baugesuchs aus Gründen der rechtsgleichen Behandlung auch auf den andern Parzellen dieses Gebiets Bauten zugelassen werden müssten, was es um der Verhinderung einer unschönen Streubauweise willen zu vermeiden gelte, so zeigt das eindeutig, dass die Überbauung dieses
BGE 87 I 254 S. 258
Ufergebiets schlechthin unterbunden werden soll. Der Regierungsrat bestreitet das zwar und führt aus, die Ablehnung des Baugesuchs könne und wolle nicht mehr besagen, als dass das vorgelegte Projekt den Anforderungen des § 6 VO nicht entspreche. Das trifft indes nicht zu, da sich die Gründe, die den Regierungsrat leiteten, auch gegen die Ausführung jedes andern Bauvorhabens auf der in Frage stehenden Parzelle richten. Wie auch immer das eingereichte Projekt abgeändert würde, würde der Regierungsrat sich diesem mit den Argumenten widersetzen können, die ihn im vorliegenden Fall zur Verweigerung der Baubewilligung geführt haben.
Der Beschwerdeführer macht demnach mit Recht geltend, dass der angefochtene Entscheid im Ergebnis auf ein vollständiges Bauverbot hinausläuft. Ein solches findet in der VO keine Grundlage. Sie spricht zwar für die Wasserzone (§ 3) und für die Sperrzone (§ 5) ein Bauverbot aus; in der allgemeinen Schutzzone lässt sie dagegen Bauten grundsätzlich zu, es sei denn, diese würden das Landschaftsbild verunstalten oder erheblich beeinträchtigen. Wäre der Regierungsrat beim Erlass der VO der Auffassung gewesen, auf der in Frage stehenden Parzelle wirke sich schlechthin jede Baute verunstaltend aus, so hätte er dieses Gebiet der Sperrzone zuteilen müssen. Mit der Zuweisung zur allgemeinen Schutzzone hat er dagegen zu erkennen gegeben, dass sich die Parzelle grundsätzlich zur Überbauung eignet. Ist er nachträglich zur gegenteiligen Ansicht gelangt, so hat er die Zoneneinteilung des Schutzgebiets in entsprechender Weise zu revidieren. Solange er dies nicht tut und das Grundstück des Beschwerdeführers der allgemeinen Schutzzone zugeteilt bleibt, hat der Regierungsrat die bestehende Ordnung zu wahren und die in § 6 Abs. 1 VO eingeräumte Überbauungsmöglichkeit offen zu halten. Legt er diese Bestimmung in einer Weise aus, die praktisch jede Überbauung verhindert, so läuft das dem Wortlaut und dem Sinne des § 6 VO klar zuwider. Der angefochtene Entscheid ist insofern willkürlich und damit verfassungswidrig; er ist deshalb aufzuheben. | public_law | nan | de | 1,961 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
2cde7928-cebe-4caf-8167-2cc958fb6ce7 | Urteilskopf
106 IV 398
97. Arrêt de la Cour de cassation pénale du 11 novembre 1980 dans la cause L. contre Ministère public du canton de Vaud et M. (pourvoi en nullité) | Regeste
Art. 23 Abs. 2 VRV
. Pannensignal.
1. Die in dieser Bestimmung umschriebenen Voraussetzungen, unter welchen das Pannensignal aufgestellt werden muss, sind alternativ (E. 3a).
2. Natürlicher und adäquater Kausalzusammenhang zwischen der pflichtwidrigen Unterlassung, das Pannensignal aufzustellen und dem Zusammenstoss eines Verkehrsteilnehmers mit dem vorschriftswidrig abgestellten Fahrzeug (E. 3b und 3c).
3. Jedermann weiss oder muss wissen, dass die nicht durch eine Karosserie geschützten Verkehrsteilnehmer (Radfahrer, Motorradfahrer, usw.) durch die Unbilden des Wetters in ihrer Sicht besonders stark beeinträchtigt werden (E. 3c). | Sachverhalt
ab Seite 399
BGE 106 IV 398 S. 399
A.-
Le vendredi 8 décembre 1978 vers 7 h, L. a conduit son camion avec remorque de Lausanne à Morges pour aller livrer des marchandises à l'entreprise P. à Morges. Seul le camion était chargé, la remorque étant vide. Avant de s'engager dans le chemin privé conduisant chez P. qui est perpendiculaire à la route de Lausanne, il laissa la remorque parquée en bordure de celle-ci. La route de Lausanne est une pénétrante sur laquelle la vitesse est limitée à 70 km/h; elle est rectiligne, large de 11 m, divisée par une ligne de direction et bordée sur la droite, direction Morges, d'un trottoir de largeur normale. La remorque de L., de couleur sombre et peu visible de nuit, était parquée à cheval sur le trottoir et la chaussée, empiétant sur cette dernière d'environ 1,10 m. Elle n'était munie ni de feux ni du signal de panne, mais elle se trouvait sous une lampe publique et, à 4 m environ de sa partie arrière, côté Lausanne, se trouvait une lampe à vapeur de sodium éclairant un passage pour piétons. Quant aux autres lampes publiques, elles sont distantes de 31 m les unes des autres.
Sur une assez longue distance, il est interdit de parquer le long de la route de Lausanne. Cela est indiqué par des signaux d'interdiction de parquer fixés par paires sur certains candélabres des lampes publiques, de part et d'autre du support, l'un regardant en direction de Morges et l'autre en direction de Lausanne. Il n'y en avait pas sur le candélabre à la hauteur duquel la remorque était parquée. Le signal suivant en direction de Morges n'est pas visible depuis l'endroit où se trouvait L., mais bien celui en direction de Lausanne, qui se trouvait à 31 m, dont il est seulement constaté qu'il "n'est pas
BGE 106 IV 398 S. 400
visible à plusieurs centaines de mètres de là". Toutefois, L. n'a pas prêté attention à ces signaux qui, du côté droit de la chaussée, "ne tombent pas sous le sens" (sic). L. n'aurait pu trouver un lieu de stationnement qu'à une distance assez grande, de plusieurs centaines de mètres. Des collègues lui ont dit qu'ils garaient le long de la route lorsqu'ils se rendaient comme lui chez P. La police locale tolère d'ailleurs, sauf circonstances exceptionnelles, de tels parcages en vue de livraisons.
Le 8 décembre 1978, vers 7 h du matin, il faisait nuit. Il tombait une pluie givrante soufflée par la bise en direction de Lausanne. Il faisait très mauvais temps et la visibilité était mauvaise.
Pendant que L. déchargeait son camion chez P., ce qui lui prit environ une demi-heure, vers 7 h 20, le cyclomotoriste M. heurta la remorque, selon toute vraisemblance de l'épaule droite ou du haut de la poitrine. Il subit une fracture de la 6e vertèbre cervicale avec déplacement médullaire, qui entraîna une tétraplégie sensitivo-motrice.
B.-
Le 31 octobre 1979, le Tribunal de police du district de Morges a libéré L. du chef de lésions corporelles graves par négligence, mais, le Ministère public et M. ayant recouru, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois, statuant le 17 mars 1980, a condamné L., pour lésions corporelles par négligence, à 300 fr. d'amende avec délai d'épreuve et de radiation de deux ans.
C.-
L. se pourvoit en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral. Il conclut à libération.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
L'autorité cantonale a fondé la condamnation du recourant sur l'
art. 23 OCR
dans sa teneur du 22 décembre 1976 en vigueur depuis le 1er janvier 1977. La remorque étant selon elle parquée contrairement aux prescriptions, le temps et la visibilité étant mauvais, il s'imposait de poser le signal de panne qui n'aurait en aucun cas pu passer inaperçu, même au cyclomotoriste circulant tête baissée pour se protéger de la pluie givrante que la bise soufflait contre lui. Or ce signal de panne devait être placé à 50 m au moins de l'obstacle. La faute du cyclomotoriste circulant tête baissée n'est pas si extraordinaire, insensée ou extravagante qu'on ne puisse pas s'y
BGE 106 IV 398 S. 401
attendre. Au contraire, le recourant aurait dû prévoir un tel comportement, de sorte que la causalité adéquate entre l'absence de signal de panne et l'accident n'est pas interrompue.
2.
A l'appui de son pourvoi, le recourant se réfère principalement à l'argumentation du premier juge, sans tenir compte de celle de l'arrêt entrepris; il met en doute de surcroît les constatations de l'autorité cantonale. Dans cette mesure, ses moyens sont irrecevables. Il en va ainsi notamment lorsqu'il met en doute les conditions atmosphériques existant lorsque la remorque a été parquée. Il ressort en effet clairement de l'arrêt attaqué que la pluie givrante soufflée et la mauvaise visibilité existaient non seulement lors de l'accident, vers 7 h 20, mais encore lors du parcage, 20 minutes plus tôt. Il n'y a pas de doute non plus sur le fait que, malgré la façon dont le cyclomotoriste circulait tête baissée, il aurait vu le signal de panne, au moins en passant à sa hauteur, puisque l'autorité cantonale constate expressément à ce sujet que le signal n'aurait en aucun cas pu passer inaperçu; elle ajoute enfin, sans s'exposer à un grief d'inadvertance manifeste, que, même en baissant la tête, ce qui diminue la distance de visibilité, un cyclomotoriste aperçoit, fût-ce au dernier moment, un signal de panne placé au bord de la chaussée.
3.
En revanche, les moyens du recourant sont recevables en ce qui concerne l'obligation de poser le signal de panne, la notion de causalité résidant dans une omission et l'influence de la faute de la victime sur la causalité adéquate.
a) En ce qui concerne l'obligation de poser le signal de panne, l'
art. 23 al. 2 OCR
est clair. Le signal doit être placé aussi bien lorsque le véhicule stationne contrairement aux prescriptions que lorsqu'il risque d'échapper à l'attention d'autres usagers de la route en raison des conditions atmosphériques. Ces deux conditions étant alternatives, il suffit que l'une d'elles soit remplie. Or si l'on peut hésiter sur la réalisation de la première des conditions précitées, celle de la seconde ne fait pas de doute: le temps était très mauvais. Une pluie givrante était chassée contre les usagers circulant dans la direction du centre de Morges. Il s'agissait de conditions atmosphériques particulières entraînant le risque que d'autres usagers de la route ne remarquent pas à temps le véhicule immobilisé. Il est vrai que la remorque était éclairée par la lampe publique au-dessous de laquelle elle se trouvait et par la lampe à vapeur de sodium
BGE 106 IV 398 S. 402
éclairant le passage pour piétons à 8 m, mais sa couleur foncée ne permettait pas de la distinguer aisément dans la nuit. De plus et surtout, les conditions atmosphériques particulières devaient nécessairement diminuer la visibilité des usagers exposés à l'air du temps en raison de l'absence de carrosserie de leur véhicule. Or n'importe quel usager de la route doit savoir que les motocyclistes, les cyclomotoristes ou les cyclistes sont gravement incommodés par les précipitations de toutes natures, qu'ils portent un casque complet dont la visière transparente est obscurcie par la pluie ou qu'ils soient contraints de protéger leur visage et leurs yeux meurtris par les intempéries.
C'est donc en violation d'une prescription claire que le recourant n'a pas placé son signal de panne à 50 m au moins du véhicule.
b) Il y a lieu de déterminer ensuite si l'autorité cantonale est partie d'une notion exacte de la causalité en affirmant que l'omission du recourant est à l'origine de l'accident.
En matière de délits d'omission improprement dits (ou délits de commission par omission), il ne peut exister par définition qu'une relation hypothétique entre l'inaction de l'auteur et le résultat délictueux. Il faut donc rechercher ce qui se serait produit si l'auteur avait accompli l'acte qu'on attendait de lui. On dira que l'inaction est causale lorsqu'il apparaît avec un haut degré de probabilité que l'acte omis aurait empêché le résultat de se produire, qu'en d'autres termes, on ne peut imaginer que le résultat se fût produit si l'auteur avait agi comme il le devait (
ATF 102 IV 102
et cit.).
En l'espèce, il s'agit donc de déterminer si la pose du signal de panne eût, avec un haut degré de probabilité, empêché l'accident de se produire. L'autorité cantonale a constaté à ce sujet que le signal de panne n'aurait pas pu échapper à l'attention du cyclomotoriste, fût-ce au tout dernier moment, lorsqu'il passait à sa hauteur, tête baissée. Dès lors, le cyclomotoriste eût été averti du danger à 50 m au moins de l'obstacle, et aurait ainsi disposé du temps nécessaire pour réagir en levant la tête, en prenant conscience de l'obstacle et en appuyant légèrement à gauche pour l'éviter. Cette réaction naturelle du cyclomotoriste ne peut être mise en doute. On ne pourrait en effet imaginer qu'il ait continué à rouler tête baissée sans se soucier de rien après avoir vu le signal de panne sans admettre du même coup, ce que rien ne permet de présumer, que la victime avait la
BGE 106 IV 398 S. 403
volonté de se jeter contre un obstacle dont la menace lui était pourtant concrètement apparue. Une telle hypothèse que rien ne justifie ne peut donc qu'être écartée. Il suit de là qu'en voyant le signal de panne le cyclomotoriste eût fait la manoeuvre simple nécessaire pour éviter l'obstacle dont la présence lui fût concrètement apparue. On ne peut alors raisonnablement imaginer que le résultat se fût produit. La causalité naturelle entre l'omission reprochée au recourant et l'accident est dès lors démontrée.
c) En ce qui concerne la causalité adéquate, le recourant paraît soutenir qu'elle est interrompue par la faute grave et imprévisible de la victime.
Il n'y a pas lieu de se prononcer sur la faute de la victime qui est sans pertinence en soi (
ATF 85 IV 91
et
ATF 97 IV 126
). On doit seulement examiner si le comportement de la victime circulant de telle manière qu'il n'a pas vu un obstacle visible et venant se jeter contre lui sans réaction était absolument imprévisible pour le recourant. Tel n'est pas le cas en raison des conditions atmosphériques très mauvaises qui étaient propres à restreindre considérablement la visibilité de conducteurs non protégés par une carrosserie et à les conduire par une réaction instinctive à se protéger de la pluie givrante soufflée contre eux, au point même de rouler tête baissée. La possibilité d'un tel comportement est connue de toute personne tant soit peu habituée à la circulation. Il s'agit donc d'un comportement prévisible et par conséquent impropre à interrompre le lien de causalité.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le pourvoi. | null | nan | fr | 1,980 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
2ce3cbc8-b46c-4eee-bdf2-106911214c85 | Urteilskopf
99 Ia 351
39. Sentenza 24 ottobre 1973 nella causa Högger contro Consiglio di Stato del cantone Ticino. | Regeste
Staatsrechtliche Beschwerde.
Die Beschränkung des
Art. 87 OG
gilt nicht für Beschwerden, mit denen neben der Verletzung des
Art. 4 BV
noch andere Rügen geltend gemacht werden (Bestätigung der Rechtsprechung; Erw. 1).
Tessiner Gesetz vom 19. November 1970 über den Fremdenverkehr.
Art. 27 Abs. 2 dieses Gesetzes, der die im Kanton Tessin wohnhaften Eigentümer von Ferienwohnungen und -häusern von der Bezahlung der Kurtaxe (tassa di soggiorno) befreit, verstösst gegen
Art. 4 BV
, weil er ein Steuerprivileg schafft, das sich nicht mit besondern objektiven Verhältnissen im Zusammenhang mit dem mit der Sondersteuer verfolgten Zwecke begründen lässt (Erw. 2). | Sachverhalt
ab Seite 351
BGE 99 Ia 351 S. 351
A.-
Il 10 gennaio 1972 è entrata in vigore la legge ticinese sul turismo (LTur), adottata dal Gran Consiglio il 19 novembre 1970. Essa prevede la creazione di un ente ticinese per il turismo (art. 41) e di enti turistici locali (art. 52), che sono corporazioni di diritto pubblico; a questi ultimi compete il
BGE 99 Ia 351 S. 352
prelevamento della tassa di soggiorno e della tassa turistica nei rispettivi comprensori (art. 35). La tassa di soggiorno è destinata all'incremento delle attività e delle attrezzature turistiche (art. 23/2); con essa non possono essere finanziate nè le spese di propaganda, nè quelle per opere o servizi normalmente a carico del bilancio di enti pubblici (art. 23/3). Soggette al pagamento della tassa di soggiorno sono "di regola" le persone che pernottano nel Cantone (art. 24 cpv. 1); tra i casi d'esenzione (art. 24 cpv. 2) sono menzionate le persone domiciliate nel Comune (lett. a). L'importo della tassa per persona o pernottamento è di fr. 1,50 negli alberghi di lusso e di prima categoria, di fr. 0.90 negli altri alberghi, nelle pensioni e nelle cliniche, di fr. 0,60 nelle camere, negli appartamenti o nelle case di vacanza privati, di fr. 0,50 nei campeggi, di fr. 0,20 negli alloggi per giovani.
L'art. 27 prevede che i proprietari di appartamenti o di case di vacanza possono chiedere di pagare per sè e per i propri familiari invece della tassa per ogni pernottamento, un importo annuale fisso compreso fra i 30 e i 50 franchi per letto. Il secondo capoverso dell'art. 27 prevede testualmente:
"I proprietari di appartamenti o di case di vacanza domiciliati nel Cantone sono esenti per sè e per i propri familiari dal pagamento della tassa di soggiorno."
B.-
Il Prof. dr. med. Högger, ricorrente, è domiciliato a Zurigo, ed è proprietario di una casa nel Comune di Osco, dove soggiorna, a suo dire, non a scopo di vacanza, ma per provvedere in tranquillità ai propri lavori scientifici.
Il 18 settembre 1972 l'Ente turistico di Leventina lo assoggettava al pagamento di una tassa di soggiorno di fr. 0,60 per notte per sè, i familiari ed eventuali ospiti, avvertendolo della possibilità di pagare, invece dei suddetti importi, l'ammontare forfaitario annuo di fr. 30.- per letto. Un termine sino al 5 ottobre 1972 gli fu assegnato per eventualmente optare per quest'ultima soluzione.
C.-
Con atto del 29 ottobre 1972 il Prof. Högger si aggravò al Consiglio di Stato. Faceva valere la violazione del principio dell'uguaglianza dei cittadini, e allegava che i suoi soggiorni a Osco sono determinati da ragioni di lavoro e non di vacanza.
D.-
Con decisione del 21 dicembre 1972 il Consiglio di Stato ha respinto il gravame e confermato la decisione dell'Ente
BGE 99 Ia 351 S. 353
turistico locale. Dei motivi si dirà, nella misura del necessario, nei considerandi di diritto.
E.-
Con tempestivo ricorso di diritto pubblico per violazione degli
art. 4 e 46
cpv. 2 CF il Prof. Högger chiede al Tribunale federale di annullare la decisione del Consiglio di Stato del 21 dicembre nonchè quella dell'Ente turistico di Leventina del 18 settembre 1972. Dei motivi del ricorso si dirà, nella misura utile, nei considerandi di diritto.
F.-
Il Consiglio di Stato conclude alla reiezione ed alla conferma della decisione impugnata. L'Ente turistico di Leventina non ha inoltrato osservazioni. Sul contenuto della risposta si tornerà nei considerandi di diritto.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
a) Per quanto risulta dallo stesso dispositivo, la decisione impugnata promana dall'ultima istanza cantonale. Il requisito dell'esaurimento delle istanze cantonali, necessario nella misura in cui il ricorso si fonda sull'art. 4 CF (
art. 87 OG
; RU 93 I 20 consid. 2), è quindi adempiuto. Nella misura in cui il ricorso allega la violazione dell'art. 46 cpv. 2 CF, il requisito dell'esaurimento delle istanze cantonali non è richiesto (art. 86 cpv. 2 OG). Il ricorso per violazione dell'art. 4 CF presuppone però anche che l'impugnata decisione sia finale, a meno che essa comporti un danno irreparabile (
art. 87 OG
). E'dubbio che la decisione impugnata possegga tale carattere: infatti, l'Ente turistico di Leventina ha emanato soltanto una decisione di principio, senza stabilire l'ammontare della tassa dovuta, ed il Consiglio di Stato si è limitato a respingere il ricorso del contribuente contro tale decisione di massima. A'sensi della giurisprudenza, una decisione che si limiti a stabilire il principio dell'imponibilità, senza fissare l'imposta dovuta, è considerata come decisione incidentale, da cui non deriva danno irreparabile (RU 93 I 452 consid. 1; 98 I/a 154 consid. 1). Una tale decisione non è quindi, di regola, impugnabile separatamente con un ricorso di diritto pubblico per violazione dell'art. 4 CF, ma soltanto insieme con la successiva decisione finale, di cui forma la base. Tuttavia il Tribunale federale rinuncia a codesta esigenza, posta dall'
art. 87 OG
, allorquando deve comunque entrare nel merito della causa perchè il ricorrente invoca, accanto alla violazione dell'art. 4 CF ed indipendentemente da essa, quella di altre norme costituzionali,
BGE 99 Ia 351 S. 354
per le quali la restrizione posta dall'
art. 87 OG
non è operante. Tale è il caso nella fattispecie, poichè col ricorso è fatta valere anche la violazione dell'art. 46 cpv. 2 CF (RU 95 I 443 consid. 1
;
96 I 463
consid. 2; 565 consid. 1;
99 Ia 249
consid. 1).
Il ricorso è quindi ricevibile sotto il profilo di entrambe le invocate violazioni costituzionali.
b) Il Consiglio di Stato si è pronunciato sul ricorso sottopostogli con piena cognizione, applicando d'ufficio il diritto. In simili casi, il ricorso di diritto pubblico può essere rivolto soltanto contro la decisione dell'ultima istanza cantonale (RU 95 I 114
;
96 I 14
). La domanda tendente all'annullamento della decisione dell'Ente turistico di Leventina è quindi irricevibile.
2.
Sotto il profilo dell'art. 4 CF, il ricorrente impugna la costituzionalità della legge sul turismo, nella misura in cui esenta dal pagamento della tassa di soggiorno i domiciliati nel comune (art. 24 cpv. 2 lett. a), rispettivamente nella misura in cui ne esenta i proprietari di appartamenti o case di vacanza domiciliati nel cantone (art. 27 cpv. 2).
a) Ancorchè il termine (
art. 89 OG
) per l'impugnazione diretta della legge sul turismo sia trascorso, il ricorrente è legittimato a codeste censure nella misura in cui il riconoscimento del denunciato vizio costituzionale avrebbe per conseguenza che la tassa non potrebbe esser riscossa neppure nei suoi confronti. Certo, se trova fondato il ricorso, il Tribunale federale non può più annullare le disposizioni impugnate della legge, ma deve limitarsi ad annullare la decisione che su di esse si fonda (RU 90 I 79 consid. 1 e 91 consid. 1
;
95 I 4
consid. 2 e 371 consid. 3 con riferimenti
;
96 I 566
consid. 2).
b) Il ricorrente definisce costituzionalmente dubbia sotto il profilo dell'art. 4 CF l'esenzione accordata, in virtù dell'art. 24 cpv. 2 lett. a, ai domiciliati nel comune, per il fatto che gli enti turistici raggruppano, come enti regionali, parecchi comuni con caratteristiche e vocazioni turistiche diverse, e si domanda se i principi concernenti l'esenzione della popolazione locale, che il Tribunale federale ha ammesso nelle sentenze Jaeger c. Flims (RU 90 I 86 ss) e Storck c. St. Moritz (RU 93 I 17 ss), possano esser applicati ad un'intera regione. La censura, avuto riguardo alle esigenze poste dall'
art. 90 OG
, è insufficientemente motivata. Intanto, non basta, come fa il ricorrente,
BGE 99 Ia 351 S. 355
revocare semplicemente in dubbio la costituzionalità della accordata esenzione; in secondo luogo, e soprattutto, il ricorrente non dimostra che, fra i singoli comuni che compongono l'Ente turistico di Leventina, sussistano sotto il profilo delle esigenze della promozione turistica differenze tali ch'essi non possano esser raggruppati in un unico ente regionale. Comunque, la questione della ricevibilità di codesta censura può rimanere aperta, senza che sia necessario esaminarne più da vicino la fondatezza materiale, poichè il ricorso dev'essere ammesso per un altro motivo.
c) La censura principale del ricorrente consiste nel dire che viola il principio dell'uguaglianza di trattamento sancito dall'art. 4 CF l'esenzione dal pagamento delle tasse di soggiorno accordata ai proprietari di appartamenti o case di vacanza domiciliati nel cantone ed il contemporaneo assoggettamento alla tassa dei proprietari domiciliati fuori cantone. Questa censura è fondata.
aa) L'art. 4 CF vincola anche il legislatore. Oltre i limiti, che risultano dall'art. 46 cpv. 2 CF e dall'ulteriore diritto costituzionale e federale, i legislatori cantonale e comunale debbono osservare il principio fondamentale dell'uguaglianza ancorato nell'art. 4 CF ed il divieto dell'arbitrio che ne sgorga. Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale, viola l'art. 4 CF un atto legislativo che non si fonda su motivi seri ed oggettivi, appare privo di senso o di scopo, oppure fa distinzioni giuridiche che non trovano ragionevole riscontro nella diversità delle fattispecie sottoposte alla disciplina normativa. Entro questi limiti, cantoni e comuni dispongono d'una larga libertà d'azione, nella quale il Tribunale federale, quale corte costituzionale, non può intervenire (RU 96 I 566 consid. 3a e riferimenti).
bb) Determinante per sapere se, nel tracciare la cerchia degli assoggettati al tributo speciale costituito dalla tassa di soggiorno, il legislatore abbia ossequiato il principio dell'uguaglianza sanzionato dall'art. 4 CF, è in primo luogo lo scopo perseguito dalla tassa di soggiorno (sentenza Storck c. St. Moritz, Kur, und Verkehrsverein, del 15 settembre 1971, consid. 6b, pubblicata in Zentralblatt für Staats- und Gemeindeverwaltung, vol. 73/1972, p. 119).
Motivo legislativo di tali tasse è l'idea che l'ospite deve esser chiamato a partecipare al finanziamento di quelle attrezzature
BGE 99 Ia 351 S. 356
e manifestazioni che sono esclusivamente, o quanto meno prevalentemente, create o promosse a di lui favore (RU 90 I 94 s'93 I 24, sentenza Storck del 15 settembre 1971 citata, consid. 5, pag. 117). Assoggettato è l'ospite che pernotta sul territorio dell'ente, ed alla cui disposizione le attrezzature sono poste, indipendentemente dall'utilizzazione concreta ch'egli ne fa (cfr. sentenze citate).
Sotto questo profilo, che il domicilio dell'ospite sia situato entro o fuori il cantone è assolutamente irrilevante: determinante, per l'assoggettamento al tributo, è soltanto che le attrezzature turistiche sono poste a disposizione dell'ospite.
Il principio della generalità dell'imposizione, che sgorga in materia fiscale dall'art. 4 CF, vieta che singole persone o gruppi di persone, nonostante l'essenziale uguaglianza della situazione, siano esentate da un tributo (RU 90 I 168
;
38 I 373
s).
D'altronde, nelle proprie osservazioni, l'autorità cantonale non si esprime esplicitamente su questa censura del ricorso, nè tenta di indicare motivi a suffragio di codesta disparità di trattamento. Nè maggiori lumi fornisce l'impugnata decisione. Essa si limita a dichiarare che soggetti all'imposizione sono tutti coloro che non posseggono domicilio nel cantone, e per i quali non sono soddisfatte le condizioni per un'ordinaria imposizione. A parte il fatto che, ancorchè non domiciliato nel cantone, il ricorrente è soggetto alle imposte ordinarie cantonali e comunali per la proprietà fondiaria di Osco e il relativo reddito, l'assoggettamento alle imposte ordinarie nel territorio dell'Ente che preleva l'imposta speciale rappresentata dalla tassa di soggiorno non costituisce criterio distintivo per concedere l'esenzione dalla tassa (RU 90 I 99/100). Ad ancor minor ragione, quindi, può costituire criterio d'esenzione il fatto d'esser astretto a pagare nel cantone, ma fuori del territorio dell'ente turistico, imposte ordinarie per qualsivoglia motivo.
In realtà, concedendo l'esenzione ai domiciliati nel cantone, il legislatore ha creato un vero e proprio privilegio fiscale a favore di una determinata categoria di persone, che non trova alcun ragionevole fondamento nella diversità della situazione oggettiva in relazione allo scopo perseguito dall'imposta speciale ed ha quindi violato l'art. 4 CF. Sin tanto che il Cantone Ticino lascerà sussistere tale incostituzionale privilegio, esso non potrà prelevare nessuna tassa di soggiorno a carico di
BGE 99 Ia 351 S. 357
proprietari di case o appartamenti di vacanza domiciliati fuori del cantone.
Ciò comporta l'ammissione del ricorso e l'annullamento dell'impugnata decisione.
3.
Il ricorso dovendo già esser ammesso per la violazione del principio della generalità dell'imposta sancito dall'art. 4 CF, diventa superfluo esaminare se, ed eventualmente in quale misura, l'impugnata decisione violi anche il divieto della doppia imposizione intercantonale.
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
Nella misura in cui è ricevibile, il ricorso è accolto e la decisione impugnata è annullata. | public_law | nan | it | 1,973 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
2ce5055c-8ba2-4591-878b-c60c3f32db3e | Urteilskopf
88 IV 18
7. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 23. Februar 1962 i.S. Schweizerische Bundesanwaltschaft gegen Michel. | Regeste
Art. 153 Abs. 2 und
Art. 154 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
.
1. Der Vorwurf gewerbsmässiger Tatbegehung trifft nicht nur, wer um eigenen, sondern auch, wer um fremden Erwerbes willen gehandelt hat (Erw. 1).
2. Gewerbsmässigkeit setzt keine soziale Entfremdung des Täters voraus (Erw. 2.). | Erwägungen
ab Seite 19
BGE 88 IV 18 S. 19
Aus den Erwägungen:
1.
Wie das Bundesgericht in ständiger Rechtsprechung entschieden hat, vergeht sich gewerbsmässig, wer in der Absicht, zu einem Erwerbseinkommen zu gelangen, und mit der Bereitschaft, gegen unbestimmt viele zu handeln, die Tat wiederholt (
BGE 86 IV 207
und dort angeführte Entscheidungen).
Nach dem angefochtenen Urteil steht fest, dass der Beschwerdegegner während anderthalb Jahren fortlaufend mit solcher Bereitschaft Waren gefälscht und diese dann in Verkehr gebracht hat. Es frägt sich daher bloss noch, ob er dabei auch mit der genannten Erwerbsabsicht gehandelt habe. Die Vorinstanz erachtet als erwiesen, dass Michel die unerlaubte Kalkbeimischung vornahm, um angesichts der gestiegenen Löhne und Unkosten einen besseren Preis für das Futtermehl zu erzielen. Sie hält diese Tatsache aber zur Annahme gewerbsmässiger Tatbegehung für ungenügend, weil der unrechtmässige Mehrgewinn nicht ihm, sondern der von ihm geleiteten Unternehmung zugekommen war. Damit verkennt sie den Begriff der Gewerbsmässigkeit.
Der Täter, der in der Absicht, zu einem Erwerbseinkommen zu gelangen, und mit der Bereitschaft, gegen unbestimmt viele zu handeln, die Tat wiederholt, wird gegenüber dem nichtgewerbsmässigen Delinquenten nicht wegen der zumeist egoistischen Beweggründe, sondern wegen seiner besonderen sozialen Gefährlichkeit mit schärferer Strafe bedroht (
BGE 86 IV 11
und dort angeführte
BGE 88 IV 18 S. 20
Entscheidungen). Diese Gefährlichkeit aber besteht ohne Unterschied, ob der Täter das Gewerbe für sich oder für einen Dritten betreibt. Seiner Einstellung, strafbare Handlungen als Mittel zur Erzielung von Einnahmen zu betrachten und davon bei jeder passenden Gelegenheit Gebrauch zu machen, ist denn auch das Publikum in beiden Fällen gleicherweise ausgesetzt. Dem Beschwerdegegner hilft daher nicht, dass der mit der unzulässigen Kalkbeimischung erzielte Gewinn nicht ihm persönlich, sondern der von ihm geleiteten Firma zukam. Vielmehr trifft ihn der Vorwurf, gewerbsmässig gehandelt zu haben, ebenso, wie wenn er um eigenen Erwerbes willen gehandelt hätte (vgl.
BGE 70 IV 135
,
BGE 76 IV 240
und das nichtveröffentlichte Urteil i.S. Wismer vom 19. Dezember 1958). Der Umstand, dass er es nicht auf die Erzielung eines persönlichen Gewinnes abgesehen hatte, ist lediglich im Rahmen des
Art. 63 StGB
von Belang.
2.
Der Vorinstanz kann auch insoweit nicht gefolgt werden, als sie annimmt, Gewerbsmässigkeit sei nur gegeben, wenn neben der Erwerbsabsicht dem Täter gleichzeitig eine soziale Entfremdung nachgewiesen werden könne. Das Bundesgericht hat diese Auffassung schon wiederholt als unzutreffend verworfen und an seiner Praxis auch gegenüber dem von der Vorinstanz angerufenen Schrifttum festgehalten (
BGE 79 IV 12
und dort angeführte Entscheidungen). Von dieser Rechtsprechung abzugehen, besteht auch im vorliegenden Falle kein Grund. Denn mit dem Begriff der Gewerbsmässigkeit wollten nicht bloss besonders krasse Fälle erfasst werden, etwa nur solche, die von einer sozialen Entfremdung, einer niedrigen Gesinnung oder von einem schimpflichen Motiv des Täters zeugen. Solche Umstände kennzeichnen übrigens die Tat nicht notwendigerweise als gewerbsmässige, kann doch der Täter das Verbrechen oder Vergehen auch aus andern Gründen, z.B. aus Not, zum Gewerbe machen (vgl.
BGE 74 IV 142
). Der Begriff der Gewerbsmässigkeit ist für das gesamte gemeine Strafrecht ein einheitlicher
BGE 88 IV 18 S. 21
(
BGE 87 IV 53
oben), und massgebend dafür, was als gewerbsmässige Tatbegehung zu gelten habe, kann nur der Begriff des erlaubten Gewerbes sein. Es ist daher gegeben, mit der bisherigen Rechtsprechung das Merkmal darin zu erblicken, dass der Täter in der dem Gewerbebetrieb eigenen Bereitschaft, um des Erwerbes willen gegen unbestimmt viele zu handeln, die Tat wiederholt, wo immer sich passende Gelegenheit bietet (
BGE 71 IV 85
, 115;
BGE 78 IV 154
;
BGE 79 IV 13
;
BGE 86 IV 10
, 207). | null | nan | de | 1,962 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
2ce6daa9-285b-4059-82d4-e23c8c56b0ef | Urteilskopf
124 III 126
24. Arrêt de la Ie Cour civile du 2 décembre 1997 dans la cause M. contre T. S.A., Agence de travail temporaire (recours en réforme) | Regeste
Lohnfortzahlungspflicht des Personalverleihers zugunsten des arbeitsunfähigen Arbeitnehmers, der in einem Betrieb eingesetzt wird, welcher einem allgemeinverbindlichen Gesamtarbeitsvertrag untersteht (
Art. 20 AVG
).
Unter die Lohnbestimmungen des Gesamtarbeitsvertrags, die der Personalverleiher nach
Art. 20 AVG
einhalten muss, fallen auch die Bestimmungen über die unverschuldete Arbeitsverhinderung aus Gründen, die in der Person des Arbeitnehmers liegen (E. 1).
Genoss der Arbeitnehmer bei unverschuldeter Arbeitsverhinderung für längere Zeit vorbehaltlos Leistungen einer Lohnausfallversicherung, darf er darauf vertrauen, dass er dem Versicherungsschutz auch noch untersteht, wenn das Arbeitsverhältnis vor Ablauf der Anspruchsperiode aufgelöst wird (E. 2).
Kausalzusammenhang zwischen der Unterlassung des Personalverleihers, den Arbeitnehmer in Nachachtung des allgemeinverbindlichen Gesamtarbeitsvertrags kollektiv zu versichern, und dem Schaden des Arbeitnehmers (E. 3).
Folgen dieser Unterlassung (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 127
BGE 124 III 126 S. 127
A.-
a) Par contrat du 20 mai 1994, M. a été engagé comme maçon par T. S.A., Agence de travail temporaire. Le contrat prévoyait que, dès le septième mois de travail, le délai de congé était d'un mois et que le droit aux indemnités en cas de maladie était de 180 jours. Selon un avenant du 5 août 1994, le salaire horaire brut a été fixé à 24 fr.
M. est tombé malade le 14 janvier 1995; sa capacité de travail est nulle depuis le 17 janvier 1995.
Par lettre du 24 mars 1995, T. S.A. a résilié le contrat de travail de M. avec effet au 30 avril 1995.
b) Le 11 mai 1995, l'Assurance X., auprès de laquelle T. S.A. a conclu un contrat d'assurance collective, a informé M. qu'elle lui verserait 180 indemnités journalières et que le droit du travailleur serait épuisé le 12 juillet 1995. M. a effectivement reçu les indemnités journalières dues jusqu'à cette date.
B.-
Par demande déposée le 18 août 1995 devant la juridiction genevoise des prud'hommes, M. a assigné T. S.A. en paiement de 61'236 fr. plus intérêts à 5% dès le 18 août 1995. Selon la demande, cette somme correspond à 540 jours d'indemnité de perte de gain, soit la différence entre, d'une part, la couverture de 720 jours prévue par l'art. 27 de la Convention collective nationale pour le secteur
BGE 124 III 126 S. 128
principal de la construction en Suisse (ci-après: CN) et, d'autre part, la couverture de 180 jours prévue par le contrat individuel de travail.
Par jugement du 31 octobre 1995, le Tribunal des prud'hommes de Genève a rejeté la demande.
Saisie d'un appel du demandeur, la Chambre d'appel de la juridiction des prud'hommes du canton de Genève a confirmé ce jugement. Elle a considéré que l'employeur avait valablement résilié le contrat de travail avec effet au 30 avril 1995 et que les obligations de l'employeur ne pouvaient se prolonger au-delà de la couverture de 180 jours prévue dans le contrat individuel de travail.
C.-
M. recourt en réforme au Tribunal fédéral. Il conclut principalement à ce que l'arrêt de la Chambre d'appel soit annulé et à ce que la défenderesse soit condamnée à lui payer 61'236 fr. plus intérêts à 5% l'an, dès le 18 août 1995. Subsidiairement, il demande l'annulation de l'arrêt cantonal et le renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision, la défenderesse étant déboutée de toutes autres ou contraires conclusions.
L'intimée propose le rejet du recours et la confirmation de l'arrêt attaqué.
Le Tribunal fédéral admet partiellement le recours, annule l'arrêt attaqué et renvoie la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
La cour cantonale n'a pas exclu que le demandeur ait droit à 720 indemnités journalières selon l'art. 27 CN. Cependant, elle a considéré que la question n'était pas pertinente, parce que l'intéressé ne pouvait prétendre à de telles indemnités après la fin du contrat de travail.
Devant le Tribunal fédéral, le demandeur persiste à soutenir qu'il a droit aux indemnités prévues par la CN. Cette question doit être examinée d'emblée, car, à supposer que le travailleur ait tort sur ce point, le recours devrait être rejeté sans plus ample examen.
a) Selon l'art. 27 CN, les travailleurs soumis à la convention doivent être assurés collectivement par leur employeur pour une indemnité journalière en cas d'incapacité de travail attestée par un certificat médical. La couverture d'assurance doit naître le jour où le travailleur commence ou aurait dû commencer le travail en vertu du contrat. Après un jour de carence à la charge du travailleur, ce dernier
BGE 124 III 126 S. 129
a droit à une indemnité journalière de 80% de son salaire individuel, pendant 720 jours au minimum dans un espace de 900 jours consécutifs, conformément à la loi fédérale sur l'assurance-maladie; en cas de maladie, il doit être libéré de l'obligation de payer les primes. Une fois sorti de l'assurance collective, il a la possibilité de continuer l'assurance à titre d'assuré individuel.
Cette disposition a été étendue du 1er janvier 1994 au 31 décembre 1994 par arrêté du Conseil fédéral du 16 septembre 1993 (FF 1993 III 515), puis, du 15 février 1995 au 31 mai 1995, par arrêté du Conseil fédéral du 26 janvier 1995 (FF 1995 I 393).
b) D'après l'art. 20 de la loi fédérale du 6 octobre 1989 sur le service de l'emploi et la location de services (LSE; RS 823.11), lorsqu'une entreprise locataire de services est soumise à une convention collective de travail avec déclaration d'extension, le bailleur de services doit appliquer au travailleur celles des dispositions de la convention qui concernent le salaire et la durée du travail. En l'espèce, le point à trancher est celui de savoir si, parmi les dispositions concernant le salaire au sens de cette loi, figurent celles relatives aux indemnités en cas de maladie.
aa) La loi s'interprète en premier lieu d'après sa lettre (interprétation littérale). Si le texte légal n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, le juge recherchera la véritable portée de la norme en la dégageant de sa relation avec d'autres dispositions légales, de son contexte (interprétation systématique), du but poursuivi, singulièrement de l'intérêt protégé (interprétation téléologique), ainsi que de la volonté du législateur telle qu'elle ressort notamment des travaux préparatoires (interprétation historique). Les travaux préparatoires seront toutefois pris en considération seulement lorsqu'ils donnent une réponse claire à une disposition légale ambiguë et qu'ils ont trouvé expression dans le texte de la loi (
ATF 122 III 469
consid. 5a et les références).
bb) L'
art. 20 LSE
reprend le texte proposé par le Conseil fédéral dans son message du 27 novembre 1985 concernant la révision de la loi fédérale sur le service de l'emploi et la location de services (FF 1985 III 625). Selon le Conseil fédéral, les conditions de concurrence, en particulier dans la construction, souffrent de distorsion lorsqu'un bailleur de services peut placer, auprès d'un locataire de services, des travailleurs dont les conditions de travail ne sont pas conformes à la convention collective de la branche liant ce locataire. L'
art. 20 LSE
tend donc à rétablir des conditions de concurrence loyales, à tout le moins dans les branches auxquelles s'applique une
BGE 124 III 126 S. 130
convention collective ayant fait l'objet d'une décision d'extension. Le Conseil fédéral a renoncé à l'application de cette règle dans le cas des entreprises liées par une convention collective non étendue, car il estimait qu'on ne pouvait pas attendre des bailleurs de services qu'ils étudient les conditions de travail propres à chacun de leurs clients. En outre, la loi oblige le bailleur de services à respecter les conditions de travail applicables au locataire de services dans la seule mesure où elles touchent le salaire et la durée du travail, car il n'y a pas lieu de mettre le travailleur au bénéfice de prestations inhabituelles dans le domaine de la location de services, compte tenu de la nature particulière du contrat de travail (FF 1985 III 589/590; cf. également LUC THÉVENOZ, Le travail intérimaire, thèse Genève 1987, p. 248).
Au cours des débats devant les Chambres fédérales, il a été proposé que les bailleurs de services appliquent aux travailleurs intérimaires les dispositions des conventions collectives étendues relatives non pas seulement au salaire et à la durée du travail, mais aux conditions de travail envisagées d'une manière générale (BO CN 1987 p. 205; BO CE 1988 p. 582; BO CN 1989 p. 255 et 1248). Cette proposition a, en définitive, été rejetée, mais on ne peut pas en déduire que le législateur ait voulu une interprétation stricte des termes "salaire" et "durée du travail", car, en refusant l'application aux travailleurs intérimaires de toutes les dispositions d'une convention collective étendue concernant les conditions de travail, il a surtout voulu éviter que ces travailleurs puissent se prévaloir de dispositions qui, par leur nature, sont étrangères à leur statut. C'est notamment ce qu'a déclaré le conseiller fédéral Delamuraz, en citant le cas du perfectionnement professionnel, des caisses de pension, des installations communes aux parties contractantes, des congés spéciaux pour jeunes et des plans sociaux (BO CN 1987 p. 208; BO CE 1988 p. 583; BO CN 1989 p. 257). Le conseiller national Allenspach a également expliqué qu'il ne s'agissait pas d'affaiblir le travailleur intérimaire, mais de tenir compte, en particulier, d'impératifs de praticabilité (BO CN 1989 p. 255).
A l'attention, entre autres destinataires, des entreprises de travail intérimaire, l'Office fédéral de l'industrie, des arts et métiers et du travail (Ofiamt) a édité en 1991 un commentaire de la loi fédérale sur le service de l'emploi et la location de services. Selon ce document, les dispositions concernant le salaire, au sens de l'
art. 20 LSE
, sont notamment celles relatives au salaire en cas d'empêchement de travailler dû à une maladie, à un accident, à l'invalidité, au service militaire ou civil
BGE 124 III 126 S. 131
(Office fédéral de l'industrie, des arts et métiers et du travail, Directives et commentaires relatifs à la loi fédérale du 6 octobre 1989 sur le service de l'emploi et la location de services, à l'ordonnance du 16 janvier 1991 sur le service de l'emploi et la location de services et à l'ordonnance du 16 janvier 1991 sur les émoluments, commissions et sûretés en vertu de la loi sur le service de l'emploi, Berne 1991, p. 46/47). Cette opinion est suivie sans réserve par la doctrine (REHBINDER, Arbeitsvermittlungsgesetz, Zurich 1992, n. 3 ad
art. 20 LSE
, p.67; ANDREAS RITTER, Das revidierte Arbeitsvermittlungsgesetz, thèse Zurich 1994, p. 150/151; LUC THÉVENOZ, La nouvelle réglementation du travail intérimaire, in: Journée 1992 de droit du travail et de la sécurité sociale, p. 32 et la note 70).
L'avis de l'Ofiamt agréé par la doctrine mérite d'être approuvé. Il est conforme, tout d'abord, au texte et à la systématique de la loi. Dans le code des obligations, le droit du travailleur en cas d'empêchement de travailler dû, notamment, à une maladie est réglé sous la rubrique "Salaire en cas d'empêchement de travailler" (cf. la note marginale précédant les art. 324 à 324b CO). En outre, les régimes dérogatoires, qui mettent en oeuvre une assurance perte de gain, sont prévus à l'
art. 324a al. 4 CO
, lequel traite du salaire en cas d'empêchement du travailleur. L'art. 27 ch. 3 CN précise d'ailleurs que les prestations de l'assurance-maladie sont considérées comme équivalentes au paiement du salaire au sens de l'
art. 324a CO
et libèrent l'employeur de ses obligations de ce chef.
De plus, une telle solution est conforme au but de la loi. En effet, le régime de la protection du travailleur contre la perte de gain en cas d'incapacité de travail est inclus dans les coûts salariaux. Or, c'est pour rendre loyales les conditions de concurrence sur ce plan (en particulier dans la construction), que le législateur a entendu obliger le bailleur de services à respecter les dispositions des conventions collectives étendues concernant le salaire. Il saute aux yeux que s'il était loisible au bailleur de services d'accorder au travailleur des droits inférieurs à ceux prévus par la convention collective de travail s'agissant du salaire en cas d'empêchement de travailler, cela provoquerait une sous-enchère salariale nuisible aux employeurs qui appliquent la convention collective à leurs propres travailleurs.
Enfin, comme la présente cause le montre avec éclat, la conclusion par l'employeur d'une assurance perte de gain en cas de maladie, au bénéfice d'un travailleur intérimaire, n'est nullement étrangère au statut de ce dernier, puisque la défenderesse a souscrit une telle assurance en faveur du demandeur. Que la couverture de
BGE 124 III 126 S. 132
l'assurance soit relativement longue n'a rien d'extraordinaire: le travailleur intérimaire a besoin d'être protégé contre la perte de gain aussi bien que le travailleur stable, même si les emplois qu'il occupe sont de relativement brève durée. On observera du reste qu'en l'espèce, lorsqu'il est tombé malade, le demandeur se trouvait engagé sur la base d'un contrat de durée indéterminée et qu'il occupait son poste depuis plus de sept mois.
c) Ainsi, comme le champ d'application de l'art. 27 CN était étendu par le Conseil fédéral, il incombait à la défenderesse d'assurer le demandeur, dès le premier jour de son emploi, contre la perte de gain résultant d'un empêchement de travailler pour cause de maladie; la police d'assurance devait garantir le versement d'indemnités journalières correspondant à 80% du salaire, pendant 720 jours dans une période de 900 jours consécutifs.
2.
a) A suivre la cour cantonale, qui se réfère à l'
ATF 113 II 259
, le droit aux indemnités de perte de gain prend fin avec la cessation des rapports de travail. Partant de cette prémisse, les juges cantonaux ont conclu que, même s'il avait eu droit au paiement de 720 indemnités en cas de maladie, le demandeur n'aurait pas pu s'en prévaloir, dès l'instant où le contrat de travail s'était éteint le 30 avril 1995. Le travailleur devait donc se contenter des prestations versées par l'assurance jusqu'au 12 juillet 1995.
Pour le demandeur, au contraire, le fait que les rapports de travail aient pris fin le 30 avril 1995 n'entraîne nullement l'extinction des droits qu'il peut tirer de l'art. 27 CN.
b) Selon la jurisprudence citée par la Chambre d'appel, d'une manière générale, en cas d'incapacité de travail, le droit au salaire cesse en même temps que les rapports contractuels, sauf accord contraire exprès (
ATF 113 II 259
consid. 3). Toutefois, la jurisprudence a déjà admis que, lorsqu'il se voit reconnaître, en cas d'incapacité de travail, un droit à des indemnités versées par une assurance pendant une longue période, sans restriction d'aucune sorte, le travailleur peut de bonne foi comprendre qu'il bénéficiera de cette couverture même si le contrat de travail prend fin avant l'épuisement de son droit aux indemnités (arrêt du 11 septembre 1995 dans la cause 4C.196/1995, consid. 4, in: SJ 1996 p. 373; dans le même sens, s'agissant précisément du cas dans lequel le travailleur est au bénéfice d'une assurance perte de gain: BRÜHWILER, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2e éd., n. 10a ad
art. 324a CO
, p. 155; STREIFF/VON KAENEL, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 5e éd., n. 34 ad art. 324a/b CO, p. 176; JÖRG MATHIAS ZINSLI, Krankheit im Arbeitsverhältnis,
BGE 124 III 126 S. 133
thèse Zurich 1992, p. 102). Or, c'est ce qui s'est produit en l'espèce. La couverture prévue par la convention nationale s'étendait sur 720 jours d'incapacité sur une période de 900 jours, sans aucune restriction. Une telle protection n'aurait guère de sens si l'employeur pouvait en priver le travailleur en lui donnant son congé. En conséquence, la résiliation du contrat de travail par la défenderesse, avec effet au 30 avril 1995, n'entame en rien le droit du demandeur d'obtenir réparation du préjudice résultant du fait que son employeur ne l'a pas mis au bénéfice d'une assurance collective conforme à la convention nationale.
3.
Certes, lorsque le demandeur est tombé malade le 14 janvier 1995, la convention nationale n'était plus étendue, puisque l'extension a perdu ses effets durant une courte période, du 1er janvier au 14 février 1995. Cette circonstance n'a toutefois pas d'incidence sur les obligations de l'employeur. En effet, selon la convention collective, la défenderesse était tenue d'assurer le demandeur dès le premier jour d'emploi; c'est parce qu'elle n'a pas satisfait à cette obligation lors de l'engagement que, le 14 janvier 1995, le demandeur n'a pas pu bénéficier d'une couverture d'assurance conforme à la convention collective. En outre, à supposer que la défenderesse eût voulu, du 1er janvier au 14 février 1995, priver son salarié du bénéfice d'une assurance collective conforme à la convention, l'intéressé aurait eu le droit de passer dans l'assurance individuelle de la caisse en conservant la même couverture, tout en se trouvant libéré de l'obligation de payer des primes (art. 27 ch. 1 CN). L'omission de la défenderesse est donc bien en relation de causalité avec le préjudice supporté par le demandeur.
4.
Lorsqu'il omet de conclure une assurance au bénéfice du travailleur alors qu'il s'y est obligé, l'employeur doit réparer le préjudice subi par l'intéressé. Il doit lui verser les montants que l'assurance aurait payés (
ATF 115 II 251
consid. 4b).
Ainsi, la défenderesse est tenue de verser au demandeur les montants que l'assurance eût acquittés. L'arrêt attaqué doit donc être annulé. Mais comme il ne contient pas les indications nécessaires, il y a lieu de retourner le dossier à l'autorité cantonale, pour qu'elle se prononce sur ce point (
art. 64 al. 1 OJ
). A cette fin, elle déterminera le montant de l'indemnité journalière qu'eût versé l'assurance et le multipliera par 720 (art. 27 ch. 1 CN). Elle déduira du montant ainsi obtenu les sommes versées par la défenderesse ou son assurance en rapport avec l'incapacité de travail du demandeur, qui a commencé le 14 janvier 1995.
BGE 124 III 126 S. 134
La cour cantonale a mis à la charge du demandeur la totalité de l'émolument d'appel, dont on ignore la quotité. Vu l'issue du litige, l'autorité cantonale statuera également à nouveau sur ce point. | null | nan | fr | 1,997 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
2cf1bbe0-b2ad-4db7-92af-7afcde42071b | Urteilskopf
93 II 239
33. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 13. Juni 1967 i.S. Fleischli gegen Denzler | Regeste
Haftung des Notars aus Beurkundung eines Grundstückkaufs.
Widerrechtliches Verhalten des Notars, der im Kaufvertrag auf bestehende Grundpfandrechte hinweist, sie aber im einzelnen nicht aufführt und auch nicht den Gesamtbetrag der Belastung angibt? | Sachverhalt
ab Seite 239
BGE 93 II 239 S. 239
A.-
Jakob Denzler beurkundete am 27. August 1963 als Notar des Kreises Stäfa einen Kaufvertrag zwischen der Sponda Wohnbau AG. als Verkäuferin und August Fleischli als Käufer, über die beiden in Uerikon-Stäfa, im unteren Schooren gelegenen Grundstücke Kat. No. 6967 und 6968. Der Kaufpreis für beide Grundstücke wurde auf Fr. 340'000.-- festgesetzt, woran Fleischli der Sponda AG. am Tage der Beurkundung eine Anzahlung von Fr. 80'000.-- leistete. Der Rest von Fr. 260'000.-- sollte bei der Eigentumsübertragung bezahlt werden. In den "weiteren Bestimmungen" des Kaufvertrages wurde u.a. folgendes vereinbart:
"6. Das Vorliegen der Baubewilligung ist Voraussetzung für die Eigentumsübertragung.
Sollte keine Baubewilligung erteilt werden, ist die Anzahlung von Fr. 80'000.-- (Franken achtzigtausend) durch die SPONDA an den Käufer A. Fleischli zurückzuerstatten.
7. Die Verkäuferin hat die Grundstücke pfandfrei an den Käufer zu übertragen. Sie ist für die Ablösung bestehender Hypotheken besorgt.
BGE 93 II 239 S. 240
8. Der Käufer verzichtet für heute auf Sicherstellung für die geleistete Kaufsanzahlung von Fr. 80'000.--(Franken achtzigtausend).
9. Vollzugsbeschränkungen: 1. Die bestehenden Grundpfandrechte sind abzulösen und zu löschen...".
Zur Zeit des Abschlusses und der Beurkundung dieses Kaufvertrages lasteten auf dem Grundstück Kat. No. 6967 vier Grundpfandrechte im Gesamtbetrage von Fr. 185'290.--. Notar Denzler führte sie im Kaufvertrag weder einzeln auf noch erwähnte er den Gesamtbetrag der Belastung.
Die Baubewilligung wurde in der Folge nicht erteilt. Die Sponda Wohnbau AG. war jedoch nicht in der Lage, Fleischli die anbezahlten Fr. 80'000.-- und zwei weitere Beträge von je Fr. 2500.-- zurückzuerstatten, da am 24. November 1964 der Konkurs über sie eröffnet wurde. Das Verfahren wurde am 17. Dezember 1964 mangels Aktiven eingestellt.
B.-
Am 16. Juni 1965 klagte Fleischli beim Bezirksgericht Meilen gegen Denzler auf Zahlung von Fr. 80'000.-- nebst 5% Zins seit 27. August 1963 und Fr. 5000.-- nebst 5% Zins seit 7. November 1963 und behielt sich das Nachklagerecht vor.
Der Kläger machte geltend, der Beklagte habe pflichtwidrig unterlassen, die genaue grundpfändliche Belastung der in Frage stehenden Grundstücke in den Kaufvertrag aufzunehmen. Ferner habe er ihn über die bestehende Grundpfandbelastung nicht aufgeklärt und über die Tragweite der Ablösungsverpflichtung und über ihre Tauglichkeit zur Sicherung der von ihm geleisteten Anzahlung von Fr. 80'000.-- nicht unterrichtet. Bei Kenntnis der genauen Belastung hätte er der Sponda Wohnbau AG. weder die Anzahlung von Fr. 80'000.-- geleistet, noch die beiden "Darlehen" von je Fr. 2500.-- gewährt. Mindestens in diesem Umfange sei er durch das schuldhafte und rechtswidrige Verhalten des Beklagten geschädigt worden.
Das Bezirksgericht Meilen wies die Klage am 2. Juni 1966 ab. Gegen diesen Entscheid appellierte der Kläger an das Obergericht des Kantons Zürich, das am 3. November 1966 die Klage ebenfalls abwies.
C.-
Der Kläger hat die Berufung an das Bundesgericht erklärt. Er beantragt, das vorinstanzliche Urteil aufzuheben und die Klage gutzuheissen.
Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen und das vorinstanzliche Urteil zu bestätigen.
BGE 93 II 239 S. 241
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Wie die Vorinstanz verbindlich feststellt, fehlt es an einer kantonalen Vorschrift, die den Notar verpflichten würde, die genaue grundpfändliche Belastung eines Grundstückes im öffentlich beurkundeten Kaufvertrag anzugeben.
Die Vorinstanz hat die Frage einer entsprechenden Beurkundungspflicht des Beklagten auch unter dem Gesichtspunkt des Bundesrechts geprüft und verneint. Das wird vom Kläger unter Hinweis auf
BGE 90 II 274
ff. als Verletzung "eidgenössischer Vorschriften über die öffentliche Beurkundung" gerügt.
Der angerufene Entscheid erklärt, das kantonale Recht regle die Pflichten der Urkundsperson nicht abschliessend; den Urkundspersonen, die ein beurkundungspflichtiges Geschäft des Bundeszivilrechtes beurkunden, würden ausserdem kraft Bundesrechts gewisse Pflichten auferlegt. Diese ergäben sich für gewisse Fälle aus ausdrücklichen Bestimmungen des Bundesrechts (vgl.
Art. 499 ff. ZGB
über die letztwillige Verfügung, die auch für den Erb- und den Verpfründungsvertrag gelten) und im übrigen aus dem Begriff der öffentlichen Beurkundung, welcher, soweit das Bundesrecht diese Form fordert, trotz dem Fehlen einer bundesgesetzlichen Umschreibung dem Bundesrecht angehöre. Nach diesem beurteile sich, was unter der öffentlichen Beurkundung zu verstehen sei und welchen Mindestanforderungen sie zu genügen habe.
Das Bundesgericht vertritt im zitierten Entscheid die Auffassung (S. 282/83), im Falle eines Verkaufes sei es für die Vertragsparteien, namentlich für den Käufer, von grosser Bedeutung, welche Grundpfandrechte eine Liegenschaft belasten. Die unrichtige Darstellung der Grundpfandbelastung im öffentlich beurkundeten Kaufvertrag bilde also einen klaren Verstoss gegen die Pflichten, die der Urkundsperson nach Bundesrecht obliegen.
Die Vorinstanz hat die vom Beklagten unterlassene Beurkundung der einzelnen Pfandrechte deshalb nicht als Pflichtverletzung betrachtet, weil sich der vorliegende Fall vom Tatbestand des zitierten Entscheides wesentlich unterscheide. Während im Falle
BGE 90 II 274
ff. der Kaufpreis durch Übernahme der Grundpfandschulden und durch Verrechnung von Fr. 40'000.-- zu tilgen war, habe sich hier die Verkäuferin, die Sponda Wohnbau AG., verpflichtet, die Grundstücke
BGE 93 II 239 S. 242
pfandfrei auf den Käufer zu übertragen und für die Ablösung bestehender Pfandrechte besorgt zu sein. Zudem habe der Beklagte in der öffentlichen Urkunde nicht eine bewusst unrichtige Feststellung getroffen, und er habe die Verpflichtung der Verkäuferin zur Löschung der Grundpfandrechte nicht unerwähnt gelassen, sondern sie in Ziff. 7 und 9 des Kaufvertrages festgehalten.
Dieser Auffassung ist beizupflichten. Die in
BGE 90 II 274
ff. aufgestellten Beurkundungspflichten des Notars drängten sich im damals beurteilten Fall auf. Die Grundpfandschulden waren vom Erwerber zu übernehmen und mussten daher als Bestandteil des Kaufpreises gleich wie dieser genau bestimmt werden. Dieses Erfordernis war jedoch im vorliegenden Fall weder im Interesse der Parteien, noch zum Schutze des Klägers geboten, sondern es genügte, dass der Beklagte in der Urkunde die Pflicht der Verkäuferin zur Ablösung der Pfandrechte auf den Zeitpunkt der grundbuchlichen Fertigung erwähnte. Die fehlenden Angaben über die Grundpfandbelastung hatten - im Gegensatz zu
BGE 90 II 274
ff. - auch keine grundbuchtechnischen Nachteile zur Folge.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann, und das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, vom 3. November 1966 bestätigt. | public_law | nan | de | 1,967 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
2d022860-a3a9-4999-9ee6-bb967efe3aae | Urteilskopf
81 I 22
5. Arrêt du 9 mars 1955 dans la cause Hoegger & Cie SA contre Département des finances du Canton de Neuchâtel. | Regeste
Doppelbesteuerung; Stempelabgaben.
Art. 46 Abs. 2 BV
ist auch anwendbar auf Stempelabgaben, die nach dem beurkundeten Wert bemessen werden. Zur Besteuerung berechtigt ist der Kanton, auf dessen Gebiet die Urkunde errichtet worden ist, gleichgültig wo der Vertrag geschlossen worden ist. | Sachverhalt
ab Seite 22
BGE 81 I 22 S. 22
A.-
La loi neuchâteloise du 9 février 1935 concernant les mesures destinées à améliorer la situation financière de l'Etat contient diverses règles au sujet du droit de timbre. Elle institue notamment un timbre proportionnel, "dont le montant varie d'après la valeur constatée par l'écrit". Ce timbre proportionnel, qui est de 10 ct. par 100 fr. ou fraction de 100 fr., doit être apposé en particulier sur "tout contrat ou convention quelconques, à l'exception des actes de transfert immobilier et de constitution de droits réels payant les lods" (cf. art. 67, 68 et 69). D'autre part, le règlement neuchâtelois d'exécution des dispositions légales cantonales sur les droits de timbre, du 12 juillet 1938, prévoit que les actes créés hors du canton sont soumis au droit de timbre avant tout usage dans le canton. Toutefois, si ces actes ont déjà été soumis à un droit de timbre proportionnel dans un autre canton, le montant de ce droit est déduit de celui qui est dû à l'Etat de Neuchâtel (art. 3).
BGE 81 I 22 S. 23
B.-
Le 15 octobre 1954, un représentant de la maison C. Hoegger & Cie SA, fabrique de machines à Gossau (St-Gall), a passé, à Fleurier, avec Henri Huguenin, boucher, un contrat de vente relatif à un poussoir à pression d'huile et à une machine à pétrir valant 6600 fr. et qui devaient être installés dans une succursale de l'acheteur, à Môtiers.
Le contrat réserve "la confirmation par écrit de la direction du fournisseur". Cette confirmation est intervenue par lettre expédiée le 21 octobre 1954 par la direction de Hoegger & Cie SA, à Gossau.
Le contrat prévoit d'autre part que "le vendeur se réserve la propriété de la chose livrée jusqu'au paiement complet du prix de vente". Le 27 octobre 1954, Hoegger & Cie SA a fait inscrire ce pacte de réserve de propriété dans le registre tenu par l'office des poursuites de Môtiers. L'office a réclamé un émolument de 17 fr. 60 comprenant notamment un droit de timbre proportionnel de 6 fr. 60 sous déduction de 0 fr. 40 représentant le timbre acquitté par Hoegger & Cie SA dans le canton de St-Gall. La maison Hoegger & Cie SA a payé l'émolument demandé. Toutefois, le 2 novembre 1954, elle a réclamé la somme de 6 fr. 20 à l'office des poursuites de Môtiers, auquel elle a reproché d'avoir violé la jurisprudence du Tribunal fédéral en matière de double imposition en exigeant le paiement d'un droit de timbre proportionnel. Le 3 novembre 1954, l'office a rejeté cette réclamation en faisant valoir que le timbre proportionnel réclamé avait été prélevé conformément aux dispositions légales en vigueur dans le canton de Neuchâtel. Le 6 novembre 1954, Hoegger & Cie SA a recouru au Département des finances du canton de Neuchâtel en exposant que la décision de l'office était contraire à l'interdiction de la double imposition. Le 10 novembre 1954, le Département des finances a rejeté le recours et confirmé la décision de l'office.
C.-
La société Hoegger & Cie attaque la décision du Département des finances par la voie d'un recours de droit
BGE 81 I 22 S. 24
public pour violation de l'art. 46 al. 2 Cst. Elle conclut à l'annulation des décisions prises par le Département des finances le 10 novembre 1954 et par l'office le 3 novembre 1954, au remboursement de la somme de 6 fr. 20 et à l'annulation de diverses dispositions de la loi neuchâteloise du 9 février 1935 et du règlement d'exécution du 12 juillet 1938. Son argumentation sera reprise pour autant que de besoin dans les considérants de droit du présent arrêt.
Le Département des finances du canton de Neuchâtel conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Ainsi que le Tribunal fédéral l'a déjà admis, le droit de timbre proportionnel à la valeur constatée dans un acte écrit est un impôt auquel s'applique l'art. 46 al. 2 Cst. (RO 71 I 325, 72 I 10, 85). Il frappe le rapport juridique documenté par l'acte; c'est ce rapport qui est imposé à travers la pièce. Mais comme ne sont imposés que les rapports juridiques qui font l'objet d'un acte, le pouvoir de prélever l'impôt prend naissance avec la rédaction du document seulement. Il appartient dès lors exclusivement au canton sur le territoire duquel ce document a été créé (RO 72 I 85), c'est-à-dire où le contrat a été rédigé et signé. La jurisprudence n'attache pas d'importance en revanche au lieu où le contrat a été conclu.
En l'espèce, la pièce constatant le contrat de vente a été établie et signée par l'acheteur et le représentant du vendeur à Fleurier, dans le canton de Neuchâtel. Cela résulte notamment du préambule de la lettre que la recourante a écrite à Henri Huguenin le 21 octobre 1954. Il s'ensuit que la souveraineté fiscale appartient au canton de Neuchâtel.
La recourante objecte, il est vrai, que, d'après l'acte lui-même, une confirmation écrite de sa part était nécessaire et que cette confirmation est intervenue à Gossau. Cependant cet argument ne peut être retenu. La réserve relative à "la confirmation par écrit de la direction du fournisseur" n'a rien à voir avec l'établissement du document.
BGE 81 I 22 S. 25
Elle concerne les modalités de la conclusion du contrat, lesquelles, précisément, ne jouent pas un rôle décisif dans la délimitation des souverainetés fiscales de deux cantons.
La recourante fait également valoir que le contrat a été conclu à Gossau. Toutefois ce moyen ne peut être retenu non plus puisque le lieu où le contrat a été conclu est sans importance.
Du moment que le pouvoir de prélever l'impôt appartenait au canton de Neuchâtel, les autorités de ce canton pouvaient, conformément aux art. 58 et 59 de la loi du 9 février 1935, réclamer le droit de timbre à la recourante, qui était "partie à l'acte" et l'invoquait "devant un officier public". L'arrêt RO 72 I 85 ne s'y opposait pas car il concerne une espèce où la souveraineté fiscale avait été reconnue à un autre canton que celui qui avait prélevé l'impôt, ce qui n'est pas le cas ici.
2.
La recourante soutient en outre que certaines dispositions de la loi neuchâteloise du 9 février 1935 et du règlement d'exécution du 12 juillet 1938 sont incompatibles avec l'art. 46 al. 2 Cst. Elle est recevable à le faire puisqu'elle agit à l'occasion d'un cas particulier où l'autorité a fait usage de ces dispositions (RO 80 I 137). Mais son recours sur ce point doit être rejeté, l'application de ces textes ne conduisant pas en l'occurrence à une double imposition contraire à l'art. 46 al. 2 Cst.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral
rejette le recours. | public_law | nan | fr | 1,955 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
2d110cf5-cd53-4223-b9c9-5c0f55623c4b | Urteilskopf
109 IV 111
30. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 17. Oktober 1983 i.S. M. gegen B., Firma EBO S.à r.l. und Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 159 StGB
; ungetreue Geschäftsführung.
Der Geschäftsführer einer Tochtergesellschaft verletzt seine Treuepflicht auch dann, wenn sich seine schädigenden Dispositionen direkt und ausschliesslich auf die Vermögensinteressen der Muttergesellschaft auswirken. | Erwägungen
ab Seite 112
BGE 109 IV 111 S. 112
Aus den Erwägungen:
2.
In der Beschwerdebegründung wird gegen die Verurteilung wegen ungetreuer Geschäftsführung sodann eingewendet, die Gewinnabschöpfung durch die BAKO-Anstalt habe keine Schädigung der EBO France zur Folge haben können, weil diese Gewinne - nach der vorherigen Geschäftsabwicklung - nicht der Tochtergesellschaft, sondern direkt der Muttergesellschaft (EBO AG Adliswil) zugeflossen wären; auch wenn M. als Geschäftsführer der EBO France betrachtet werde, so könne er somit durch das inkriminierte Vorgehen seine Pflicht, für das Vermögen dieser Gesellschaft zu sorgen, nicht verletzt haben; bei der schweizerischen EBO AG aber habe er im Zeitpunkt der inkriminierten Überweisungen keine Geschäftsführerfunktion mehr gehabt.
a) Als Geschäftsführer einer Tochtergesellschaft, die nach ihrer Zweckbestimmung im Interesse der Muttergesellschaft arbeiten soll, durfte M. selbstverständlich Gewinne durch die Muttergesellschaft direkt abschöpfen lassen. Zur Geschäftsführerpflicht gehört in dieser Situation auch die Erzielung jener Gewinne, welche abmachungsgemäss direkt durch die Muttergesellschaft eingezogen werden und daher gar nie in die Kasse der Tochtergesellschaft fliessen. Der Umfang der Treuepflicht des Geschäftsführers einer Tochtergesellschaft kann nach der ratio legis von
Art. 159 StGB
nicht davon abhängen, ob der Ertrag bei der Tochtergesellschaft bleibt oder ob er vorweg (wie im Falle der EBO France) oder nachträglich (bei periodischen Abschlüssen) an die Muttergesellschaft geht. Unter dem Aspekt der Treuepflicht steht ausser Zweifel, dass der Geschäftsführer einer Tochtergesellschaft auch insoweit für das Vermögen seiner Firma sorgen muss, als dieses Vermögen direkt oder indirekt der Muttergesellschaft zufliesst. Lässt er - wie im vorliegenden Fall - die an sich der Muttergesellschaft zukommenden Gewinne an eine von ihm beherrschte Firma gehen, um diese Mittel so der Muttergesellschaft zu entziehen, so verstösst er damit in krasser Weise gegen seine Treuepflicht und schädigt
BGE 109 IV 111 S. 113
Vermögensinteressen, für die er zu sorgen verpflichtet ist. Dem Geschäftsführer einer Tochtergesellschaft ist in diesem Sinne nicht nur die Sorge für das Vermögen dieser Tochtergesellschaft anvertraut, sondern er hat auch für die Vermögensinteressen der Muttergesellschaft zu sorgen, soweit sich dies aus der Organisation und dem Zweck der Tochtergesellschaft ergibt. Ziel der Gründung einer Tochtergesellschaft ist ja oft gerade die Wahrnehmung von (finanziellen) Interessen der Muttergesellschaft. Dass der Beschwerdeführer durch das ihm zur Last gelegte Vorgehen unter Einschaltung der BAKO-Anstalt seine Geschäftsführerpflicht verletzte, kann nicht ernstlich bezweifelt werden. Die Auswirkung dieser Untreue war eine Beeinträchtigung der Vermögensinteressen, für die er (als Geschäftsführer) zu sorgen hatte. Die strafrechtliche Verantwortung wird dadurch nicht tangiert oder gar aufgehoben, dass die Mittel, welche M. sich aneignete, bei korrekter Geschäftsabwicklung vermutlich direkt von der Muttergesellschaft abgeschöpft und nicht durch die Tochtergesellschaft eingenommen worden wären. Die Regelung finanzieller Beziehungen zwischen Muttergesellschaft und Tochtergesellschaft ändert an der Treuepflicht des Geschäftsführers nichts; sein pflichtwidriges, Schaden verursachendes bzw. Gewinn verhinderndes Verhalten ist vom Obergericht zu Recht unter
Art. 159 StGB
subsumiert worden. | null | nan | de | 1,983 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
2d1265a6-1ed6-4cca-8eb2-2d5ee2d0a975 | Urteilskopf
108 II 393
76. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 10. Juni 1982 i.S. X. und Y. gegen Z. (Berufung) | Regeste
Familienstiftung (
Art. 335 ZGB
).
Eine Familienstiftung, deren Zweck es ist, ein ihr gehörendes Landhaus und weitere Vermögenswerte den Familienangehörigen des Stifters zu erhalten, ist unzulässig, auch wenn das Haus nicht nur als Ferienhaus, sondern auch als Zufluchtsstätte für Notzeiten dienen soll. | Erwägungen
ab Seite 394
BGE 108 II 393 S. 394
Aus den Erwägungen:
6.
Nach
Art. 335 Abs. 1 ZGB
kann ein Vermögen mit einer Familie dadurch verbunden werden, dass zur Bestreitung der Kosten der Erziehung, Ausstattung oder Unterstützung von Familienangehörigen oder zu ähnlichen Zwecken eine Familienstiftung errichtet wird. Nach Absatz 2 der gleichen Bestimmung ist die Errichtung von Familienfideikommissen nicht mehr gestattet.
a) Nach ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist die im Gesetz enthaltene Aufzählung der Zwecke, zu denen Familienstiftungen errichtet werden dürfen, abschliessend. Diese Zwecke stimmen darin überein, dass den zum Kreise der Begünstigten gehörenden Familienangehörigen in bestimmten Lebenslagen (im Jugendalter, bei Gründung eines eigenen Hausstandes oder einer eigenen Existenz, im Falle von Not) zur Befriedigung der daraus sich ergebenden besonderen Bedürfnisse Hilfe geleistet werden soll. Unter den in
Art. 335 Abs. 1 ZGB
erwähnten "ähnlichen Zwecken" können nur solche gemeint sein, die ebenfalls darin bestehen, den Familiengliedern in bestimmten Lebenslagen jene materielle Hilfe zu gewähren, die unter den gegebenen Umständen als nötig oder wünschbar erscheint. Den Familienangehörigen ohne besondere Voraussetzungen dieser Art den Genuss des Stiftungsvermögens oder der Erträgnisse desselben zu verschaffen, ist nach dem Gesetz nicht zulässig. Sogenannte Unterhalts- oder Genussstiftungen sind deshalb nach der Rechtsprechung ungültig. Familienstiftungen, die den Begünstigten Vorteile aus dem Stiftungsvermögen ohne besondere, an eine bestimmte Lebenslage anknüpfende Voraussetzungen einfach deshalb zukommen lassen, um ihnen eine höhere oder angenehmere Lebenshaltung zu gestatten, widersprechen dem Verbot der Errichtung von Familienfideikommissen (
BGE 93 II 448
ff. E. 4 mit Hinweisen; RIEMER,
BGE 108 II 393 S. 395
Systematischer Teil, N. 142). Diese Rechtsprechung hat in der neueren Literatur einhellige Zustimmung gefunden (vgl. die Zitate bei RIEMER, Syst. Teil, N. 141), und es besteht kein Anlass, sie in Frage zu stellen.
b) In
BGE 93 II 451
E. 4b hatte das Bundesgericht zu entscheiden, ob es einen nach
Art. 335 Abs. 1 ZGB
zulässigen Stiftungszweck darstelle, eine Burgliegenschaft zu erhalten, um den Familiengliedern und ihren Gästen dadurch zeitweise den Aufenthalt an einem schönen Ort in einer im wahren Sinne feudalen Behausung zu ermöglichen und ihnen das mit der Stellung von Burgherren verbundene Ansehen zu verschaffen. Das Gericht verneinte dies, da es an einer besonderen, an eine bestimmte Lebenslage anknüpfenden Voraussetzung fehle.
c) Nach der durch einen Nachtrag präzisierten Siftungsurkunde besteht der Zweck der beklagten Stiftung im Erwerb eines Grundstücks ... und der Errichtung eines Landhauses daselbst sowie in der Erhaltung dieses Eigentums und anderer Vermögenswerte zugunsten der Familienangehörigen und Nachkommen der Familie... Die Art der Benützung des Landhauses durch die Begünstigten wird in der Stiftungsurkunde und ihrem Nachtrag selbst nicht geregelt. Bezüglich der Berechtigung im allgemeinen wird hingegen auf ein vom Stiftungsrat zu erlassendes und jederzeit abänderbares Stiftungsreglement verwiesen. In Ziffer 4 dieses Reglements wird bestimmt, der Stiftungsrat könne auch einen gewissen Turnus in bezug auf die Bewohnung des Chalets festsetzen, und zwar in der Weise, dass jedes Glied der Familie oder seine Nachfolgerschaft gleichmässig zu berücksichtigen sei.
Aus der Stiftungsurkunde ergeben sich somit keinerlei besondere, an bestimmte Lebenslagen anknüpfende Voraussetzungen für die Erlangung eines Vorteils aus dem Stiftungsvermögen. Der Stiftungszweck beschränkt sich vielmehr auf die blosse Erhaltung bestimmter Vermögenswerte zugunsten der Angehörigen und Nachkommen der Familie des Stifters. Diese Zweckumschreibung läuft auf eine unzulässige Unterhalts- oder Genussstiftung im Sinne der dargestellten Rechtsprechung hinaus. Da bezüglich der Rechte der Begünstigten am Stiftungsvermögen lediglich auf ein jederzeit abänderbares Reglement verwiesen wird, ist der von den Begünstigten selber zu bestellende Stiftungsrat völlig frei, durch entsprechende Ausgestaltung des Stiftungsreglements den Genuss am Stiftungsvermögen nach seinem Gutdünken zu ordnen. Es besteht deshalb rechtlich keine Gewähr dafür, dass das Stiftungsvermögen
BGE 108 II 393 S. 396
nicht zu einem nach
Art. 335 ZGB
verpönten Zweck verwendet wird. Allein schon dieser Grund muss zur Nichtigerklärung der beklagten Stiftung führen. Aber auch wenn zur näheren Bestimmung des Stiftungszwecks auf das Stiftungsreglement abgestellt werden wollte, was angesichts seiner jederzeitigen Abänderbarkeit nicht unproblematisch ist, würde sich an der Rechtslage nichts ändern. Nach diesem Reglement steht jedem Familienglied oder seinen Nachfolgern ein gleicher Anspruch auf die Benützung des Chalets zu, und zwar voraussetzungslos. Eine solche Genussberechtigung fällt nicht unter die im Gesetz als zulässig bezeichneten Zwecke einer Familienstiftung.
Die Beklagte ist nach dem Gesagten als unzulässige Familienstiftung zu betrachten. Daran vermag nichts zu ändern, dass für die Auslegung einer Stiftungsurkunde nach der Rechtsprechung nicht die Regeln für die Auslegung von Verträgen, insbesondere die Vertrauenstheorie, heranzuziehen sind, sondern dass eine solche Urkunde vielmehr wie eine letztwillige Verfügung nach dem Willen des Urhebers auszulegen ist (
BGE 93 II 444
mit Hinweisen). Auch die Auslegung nach dem Willen des Verfügenden setzt nämlich voraus, dass dieser Wille in irgend einer, wenn auch vielleicht noch so unvollkommenen Weise in der Urkunde Ausdruck gefunden hat. Andernfalls würde auf dem Wege der Auslegung etwas in die Urkunde hineininterpretiert, was nicht darin steht. Dies würde dem Formerfordernis widersprechen, von dem nicht nur die Gültigkeit einer letztwilligen Verfügung, sondern nach
Art. 81 Abs. 1 ZGB
auch diejenige einer zu Lebzeiten des Stifters errichteten Stiftung abhängt (vgl.
BGE 104 II 340
E. 2c;
BGE 101 II 33
f. E. 2 mit Hinweisen;
BGE 83 II 435
f. mit Hinweisen). Im vorliegenden Fall bietet die Stiftungsurkunde nicht den geringsten Anhaltspunkt dafür, dass die Rechte der Begünstigten am Stiftungsvermögen von Voraussetzungen abhängig gemacht werden wollten, die allenfalls den Erfordernissen des
Art. 335 Abs. 1 ZGB
genügen könnten. Würde daher auf Grund von ausserhalb der Stiftungsurkunde liegenden Umständen angenommen, der Wille des Stifters sei in Wirklichkeit darauf gerichtet gewesen, die Genussberechtigung am Stiftungsvermögen von bestimmten Voraussetzungen abhängig zu machen, so würde man etwas in diese Urkunde hineinlesen, das darin keinen Ausdruck gefunden hat. Die Beklagte ist demzufolge ungeachtet dessen, welches der wirkliche Wille des Stifters war, als ungültige Familienstiftung zu betrachten.
d) Selbst wenn entgegen den vorstehenden Ausführungen auf
BGE 108 II 393 S. 397
Grund ausserhalb der Stiftungsurkunde liegender Tatsachen ermittelt werden wollte, welche Art von Genussberechtigung dem Stifter bei Errichtung der Beklagten wirklich vorschwebte, könnte die Zulässigkeit des auf diese Weise ergänzten Stiftungszwecks nicht bejaht werden. Würde in Übereinstimmung mit der Beklagten angenommen, der Stifter habe mit der Errichtung der Familienstiftung für seine Angehörigen und deren Nachkommen eine Zufluchtsstätte für Notzeiten schaffen wollen, so hätte es sich dabei nur um eine von zwei Möglichkeiten der Chaletbenützung handeln können. Näher lag schon zur Zeit der Stiftungserrichtung die Verwendung des Chalets für Ferienzwecke. Es ist unbestritten, dass die Liegenschaft bereits in der Zeit des zweiten Weltkrieges mindestens teilweise zu diesem Zweck gebraucht wurde und in der Folge sogar ausschliesslich. Dass dem Stifter selber von allem Anfang an die Benützung des Landhauses ... als Ferienhaus nicht fern lag, geht aus dem von ihm in seiner Eigenschaft als Stiftungsrat erlassenen Reglement vom 7. Mai 1942 hervor. Die in Ziffer 4 dieses Reglements vorgesehene Möglichkeit, dass der Stiftungsrat einen gewissen Turnus für die Bewohnung des Chalets festsetzen könne, und zwar unter Wahrung des Anspruchs auf gleichmässige Berücksichtigung jedes Familiengliedes oder seiner Nachfolger, konnte, wie auch die Beklagte einräumt, nur auf die Benützung des Hauses zu Ferienzwecken zugeschnitten sein.
Den Angehörigen einer Familie ein Ferienhaus in schöner Umgebung zu möglichst gleichmässiger Benützung zur Verfügung zu stellen, fällt eindeutig nicht unter einen der in
Art. 335 Abs. 1 ZGB
als zulässig bezeichneten Zwecke einer Familienstiftung. Das Verbringen von Ferien in einem Chalet ... kann nicht als eine Hilfeleistung betrachtet werden, die im Sinne der dargestellten Rechtsprechung an eine bestimmte Lebenslage anknüpft. Ferien gehören heutzutage für jedermann zum normalen Leben. Wenn eine Familienstiftung dafür ein Landhaus in einer schönen Gegend zur Verfügung stellt, leistet sie deshalb einen allgemeinen Beitrag zur Verbesserung des Lebensniveaus einer Familie. Von einer besonderen Voraussetzung im Sinne von
Art. 335 Abs. 1 ZGB
, von der die Leistung einer Familienstiftung abhängig sein muss, kann hier somit keine Rede sein.
Dient bereits diese sich aus dem Stiftungsreglement ergebende Benützungsart des Chalets keinem der in
Art. 335 Abs. 1 ZGB
vorgesehenen Zwecke, erübrigt es sich, die Frage der Zulässigkeit der von der Beklagten in den Vordergrund gestellten
BGE 108 II 393 S. 398
Verwendungsart des Hauses als Zufluchtsstätte noch näher zu prüfen. Der Ferienhauscharakter des Chalets ist sowohl nach dem Stiftungsreglement wie auch nach dem bisherigen Gebrauch derart ausgeprägt, dass jene andere Verwendungsmöglichkeit in den Hintergrund tritt. | public_law | nan | de | 1,982 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
2d143cef-453b-441c-a90a-8199bd046436 | Urteilskopf
114 IV 162
45. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 7. Juli 1988 i.S. S. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 19 Ziff. 1 Abs. 3 BetmG
("befördern").
Wer eine Autofahrt unternimmt, bei der Mitfahrer für ihn ersichtlich und auch in seinem eigenen Interesse das ausschliessliche Ziel haben, Betäubungsmittel zu erwerben und zu sich nach Hause zu bringen, macht sich der Beförderung der eingekauften Drogen schuldig, auch wenn die Mitfahrer die Betäubungsmittel auf sich tragen. | Sachverhalt
ab Seite 162
BGE 114 IV 162 S. 162
S. beteiligte sich 1984 am Handel mit etwa 300 g Kokain, indem er bei drei Fahrten ins Tessin und nach Italien seinen Personenwagen und sich selber als Chauffeur zur Verfügung stellte. Während der Verhandlungen wartete er in einem Restaurant. Anschliessend fuhr er mit den Beteiligten, die die Drogen auf sich trugen, in die Schweiz zurück. Als Gegenleistung erhielt er etwas Kokain. Das Obergericht des Kantons Solothurn sprach S. am 26. August 1987 u.a. des Beförderns von Betäubungsmitteln schuldig. Die dagegen eingereichte Nichtigkeitsbeschwerde weist das Bundesgericht ab.
BGE 114 IV 162 S. 163
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Die Vorinstanz stellte fest, die Handlung des Beschwerdeführers habe den objektiven Tatbestand des unbefugten Beförderns von Betäubungsmitteln erfüllt und stelle nicht irgendeinen untergeordneten, vom Gesetz nicht als selbständiges Delikt erfassten Beitrag zur Tat eines Dritten dar.
Dieser Auffassung widerspricht der Beschwerdeführer mit dem Hauptargument, das Transportieren von Personen, die Drogen auf sich tragen, erfülle den Straftatbestand der Drogenbeförderung nicht, sondern stelle nur Gehilfenschaft dar.
a) Dem kann nicht zugestimmt werden. Wer eine Autofahrt unternimmt, bei der Mitfahrer für ihn ersichtlich und auch in seinem eigenen Interesse das ausschliessliche Ziel haben, Betäubungsmittel zu erwerben und zu sich nach Hause zu bringen, macht sich der Beförderung der eingekauften Drogen i.S. von
Art. 19 Ziff. 1 Abs. 3 BetmG
schuldig. Sein Verhalten ist dann, wenn die Mitfahrer die Betäubungsmittel bei der Rückreise auf sich tragen, nicht anders zu beurteilen, als wenn er allein mit dem Auto, in welchem die eingekauften Drogen versteckt worden sind, heimfährt. Diese Betrachtungsweise entspricht auch der Absicht des Gesetzgebers, der möglichst alle im Zusammenhang mit dem Handel von Betäubungsmitteln stehenden Handlungen bestraft wissen wollte.
Gehilfenschaft liegt demgegenüber nicht vor. Das Befördern stellt einen selbständigen Tatbestand dar. Ausschliesslich der Beschwerdeführer lenkte den Wagen und beförderte somit die bei den Mitfahrern befindlichen Betäubungsmittel in eigener Person auf der ganzen Strecke.
b) Was in der Beschwerde vorgebracht wird, dringt nicht durch. Auch bei der im vorliegenden Urteil vertretenen Auffassung bleibt Gehilfenschaft zu Betäubungsmittelvergehen möglich (vgl. z.B.
BGE 113 IV 90
f., wonach blosse Pannenhilfe Gehilfenschaft zur Beförderung von Betäubungsmitteln darstellt). Dass es zur Erfüllung des Tatbestandes von
Art. 19 Ziff. 1 Abs. 3 BetmG
"einer Herrschaft über die Sache oder Gewahrsam an ihr" bedürfe, lässt sich dem Gesetzeswortlaut nicht entnehmen. Das Besitzen von Betäubungsmitteln ist nebst dem Befördern derselben selbständig unter Strafe gestellt; wäre die Auffassung des Beschwerdeführers richtig, käme dem Tatbestand des Beförderns keine Bedeutung mehr zu; folglich kann nicht nur "derjenige eine Ware befördern,
BGE 114 IV 162 S. 164
der sie auch besitzt" (a. A. ALFRED SCHÜTZ, Die Strafbestimmungen des Bundesgesetzes über die Betäubungsmittel vom 3. Oktober 1951 in der Fassung vom 20. März 1975, Diss. ZH 1980, S. 111). Beim Wortlaut des Gesetzes kann von einer extensiven Auslegung nicht die Rede sein. Unerfindlich ist, wieso es bei der vorliegenden Lösung zu einer "erheblichen Rechtsunsicherheit" kommen sollte.
Der Vermieter, der von seinem Mieter weiss, dass dieser in der Wohnung Drogen aufbewahrt, macht sich nicht strafbar, denn er hat keinen Gewahrsam an den Drogen, d.h. er besitzt sie nicht (vgl. ALFRED SCHUTZ, a.a.O., S. 123), und eine andere Tatbestandsvariante kommt nicht in Frage. Wie es sich bei einem Automobilisten verhält, der einen Autostopper mitnimmt, von dem er weiss, dass dieser Drogen bei sich hat, kann heute offenbleiben, denn im vorliegenden Fall wurde die Autofahrt ausschliesslich zum Zweck der Drogenbeschaffung unternommen, und der Beschwerdeführer lenkte den Wagen vom Ausgangsort zum Handelsplatz und wieder an den Ausgangsort zurück.
Auch aus der Systematik des
Art. 19 Ziff. 1 BetmG
ergibt sich nichts anderes. Diese folgt im wesentlichen dem zeitlichen Ablauf von Drogenherstellung und Drogenumschlag. Deshalb ist es folgerichtig, dass die Beförderung vor der Verteilung und dem Besitz aufgeführt ist. Daraus ergibt sich aber nicht, dass der Besitz notwendige Voraussetzung der Beförderung wäre. In dieser Betrachtungsweise ist ein "logischer Fehler" nicht zu erkennen. | null | nan | de | 1,988 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
2d1746f9-7357-472d-8f80-bfbc9e33baf1 | Urteilskopf
113 V 48
8. Urteil vom 26. März 1987 i.S. Schweizerische Unfallversicherungsanstalt gegen G. und Versicherungsgericht des Kantons Basel-Landschaft | Regeste
Art. 24 Abs. 2 UVG
.
- Die Regelung von
Art. 24 Abs. 2 UVG
, wonach die Integritätsentschädigung gleichzeitig mit einer allfälligen Invalidenrente festzusetzen ist, setzt voraus, dass auch die Bedingungen für die Zusprechung beider Leistungen gleichzeitig erfüllt sind.
- Kann die Integritätsentschädigung ausnahmsweise erst später zugesprochen werden, weil sich die Anspruchsvoraussetzungen im Zeitpunkt der Rentenverfügung noch nicht zuverlässig beurteilen lassen, so hat der Versicherte für die Zeit, während welcher der Entscheid aufgeschoben wird, Anspruch auf einen Ausgleichszins von 5%. | Sachverhalt
ab Seite 48
BGE 113 V 48 S. 48
A.-
Der 1951 geborene spanische Staatsangehörige Camilo G. war als Schaler in einer Bauunternehmung tätig gewesen. Am 26. Oktober 1983 erlitt er einen Betriebsunfall, bei welchem er sich
BGE 113 V 48 S. 49
schwere Verletzungen zuzog. Er lag rund sechs Monate im Koma; am 27. Juli 1985 konnte er das Spital verlassen, um nach Spanien zurückzukehren und dort weiterbehandelt bzw. als Pflegefall betreut zu werden.
Die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) kam für die Heilbehandlung auf und sprach dem Versicherten mit Verfügung vom 4. September 1984 eine Invalidenrente von 100% ab 1. August 1984 zu; gleichzeitig stellte sie fest, der Anspruch auf eine Integritätsentschädigung könne noch nicht abschliessend beurteilt werden, weshalb der diesbezügliche Entscheid zurückgestellt werden müsse.
Eine Einsprache des Versicherten, mit welcher dieser das Aufschieben der Verfügung über den Anspruch auf eine Integritätsentschädigung beanstandete, wurde von der SUVA mit Entscheid vom 26. November 1984 abgewiesen.
B.-
Camilo G. liess gegen diesen Entscheid Beschwerde einreichen mit dem Begehren, die SUVA sei zu verpflichten, ihm eine Integritätsentschädigung von Fr. 69'600.--, nebst Zins von 5% ab 1. August 1984, zu bezahlen.
Das Versicherungsgericht des Kantons Basel-Landschaft hiess die Beschwerde in dem Sinne teilweise gut, dass es die Sache an die SUVA zurückwies, damit sie über das Massliche der dem Beschwerdeführer ab 1. Januar 1984 geschuldeten Integritätsentschädigung befinde. In der Begründung wird ausgeführt, nach dem klaren Wortlaut von
Art. 24 Abs. 2 UVG
seien Rente und Integritätsentschädigung gleichzeitig festzusetzen. Dass es in Einzelfällen wünschbar sein könne, den Entscheid im Interesse einer genaueren Beurteilung aufzuschieben, vermöge kein Abweichen vom Gesetzeswortlaut zu rechtfertigen. Weil die SUVA den Entscheid rechtswidrig aufgeschoben habe, stehe dem Beschwerdeführer ein Anspruch auf Verzugszins zu (Entscheid vom 26. Juni 1985).
C.-
Mit Verfügung vom 16. August 1985 sprach die SUVA dem Versicherten eine Integritätsentschädigung im Höchstbetrag von Fr. 69'600.-- sowie eine Hilflosenentschädigung zu.
D.-
Mit Eingabe vom 12. September 1985 erhebt die SUVA Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren, der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Basel-Landschaft sei aufzuheben und es sei der Einsprache-Entscheid vom 26. November 1984 zu bestätigen; eventuell sei der vorinstanzliche Entscheid zumindest soweit aufzuheben, als er die SUVA zur Bezahlung eines Verzugszinses verpflichte.
BGE 113 V 48 S. 50
Camilo G. lässt sich mit dem Antrag auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vernehmen. Das Bundesamt für Sozialversicherung vertritt die Auffassung, die Integritätsentschädigung sei stets zusammen mit der Invalidenrente festzusetzen, enthält sich jedoch eines Antrags hinsichtlich der Verzugszinspflicht.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Im vorinstanzlichen Verfahren liess der heutige Beschwerdegegner beantragen, es sei ihm eine Integritätsentschädigung von Fr. 69'600.-- zuzusprechen und es sei die SUVA zur Bezahlung eines Verzugszinses von 5% ab 1. August 1984 zu verpflichten. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde bejahte die Vorinstanz den Anspruch auf die Integritätsentschädigung einschliesslich Verzugszins, wies die Sache jedoch an die SUVA zurück, damit sie über die Höhe der Integritätsentschädigung befinde. Nachdem die SUVA dem Beschwerdegegner mit Verfügung vom 16. August 1985 eine Integritätsentschädigung im gesetzlichen Höchstbetrag von Fr. 69'600.-- zugesprochen hat, ist der vorinstanzliche Entscheid, soweit er diesbezüglich die Rückweisung verfügte, gegenstandslos geworden. Soweit die SUVA mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides auch in diesem Punkt beantragt, kann darauf nicht eingetreten werden, weil mit der Verfügung vom 16. August 1985 hierüber rechtskräftig entschieden worden ist. Streitig und im folgenden zu prüfen ist lediglich noch, ob die SUVA dem Beschwerdegegner Verzugszins schuldet, weil sie über die Integritätsentschädigung nicht bereits im Zeitpunkt der Rentenverfügung (4. September 1984), sondern erst am 16. August 1985 verfügt hat.
2.
a) Nach ständiger Rechtsprechung werden im Bereich der Sozialversicherung grundsätzlich keine Verzugszinsen geschuldet, sofern sie nicht gesetzlich vorgesehen sind (
BGE 108 V 15
Erw. 2a,
BGE 101 V 117
Erw. 3). Dieser Grundsatz gilt indessen nicht ausnahmslos. So hat das Eidg. Versicherungsgericht wiederholt Verzugszinsen zugesprochen, wenn "besondere Umstände" vorlagen. Solche Umstände erachtete das Gericht als gegeben bei widerrechtlichen oder trölerischen Machenschaften der Verwaltungsorgane (
BGE 101 V 118
). In
BGE 108 V 19
Erw. 4b hat es diese Praxis bestätigt und ergänzend festgestellt, für die ausnahmsweise Verzugszinspflicht bedürfe es neben der Rechtswidrigkeit auch eines schuldhaften
BGE 113 V 48 S. 51
Verhaltens der Verwaltung (oder der Rekursbehörde). Dabei hat das Gericht es abgelehnt, die Verzugszinspflicht generell für bestimmte Gruppen von Fällen (etwa gerichtlich festgestellte Rechtsverzögerungen) zu bejahen. Wegleitend dafür war die Überlegung, dass die Auferlegung von Verzugszinsen im Sozialversicherungsrecht nur ausnahmsweise und in Einzelfällen gerechtfertigt ist, bei denen das Rechtsempfinden in besonderer Weise tangiert ist.
b) Der SUVA ist darin beizupflichten, dass die nach der Rechtsprechung für die ausnahmsweise Zusprechung eines Verzugszinses geltenden Voraussetzungen im vorliegenden Fall nicht gegeben sind. Selbst wenn sich die Auslegung und Anwendung von
Art. 24 Abs. 2 UVG
durch die SUVA als unrichtig herausstellen sollte, was noch zu prüfen ist, kann von "widerrechtlichen oder trölerischen Machenschaften" bzw. von einem schuldhaften Verhalten nicht die Rede sein. Die Vorinstanz räumt denn auch ein, der SUVA könne kaum ein Schuldvorwurf gemacht werden; sie vertritt indessen die Auffassung, die Weigerung der SUVA, die Integritätsentschädigung gleichzeitig mit der Rente festzusetzen, stehe in klarem Widerspruch zum Gesetzeswortlaut, so dass jedenfalls die Rechtswidrigkeit gegeben sei. Wo aber eine objektive Rechtsverzögerung vorliege, könne selbst dann, wenn es an einem subjektiven Schuldvorwurf fehle, nicht von einer sorgfältigen Aufgabenerfüllung gesprochen werden, weshalb die Verzugszinspflicht zu bejahen sei.
Dieser Auffassung kann im Lichte der bisherigen Praxis, an welcher festzuhalten ist, nicht zugestimmt werden. Danach vermag eine objektive Rechtsverzögerung für sich allein noch keine Verzugszinspflicht zu begründen; der Anspruch auf Verzugszins setzt vielmehr auch ein schuldhaftes Verhalten der Behörde voraus. Mangels eines solchen Verhaltens ist im vorliegenden Fall kein Verzugszins geschuldet, und es kann sich lediglich die Frage stellen, ob die SUVA den streitigen Zins unter einem andern Rechtstitel zu bezahlen hat.
3.
a) Nach
Art. 24 Abs. 1 UVG
hat der Versicherte Anspruch auf eine angemessene Integritätsentschädigung, wenn er durch einen versicherten Unfall eine dauernde erhebliche Schädigung der körperlichen oder geistigen Integrität erleidet. Gemäss Abs. 2 der Bestimmung wird die Entschädigung mit der Invalidenrente festgesetzt ("fixée en même temps que la rente d'invalidité", "determinata simultaneamente alla rendita d'invalidità") oder,
BGE 113 V 48 S. 52
falls kein Rentenanspruch besteht, bei der Beendigung der ärztlichen Behandlung gewährt.
Ein Integritätsschaden gilt als dauernd, wenn er voraussichtlich während des ganzen Lebens mindestens in gleichem Umfang besteht. Er ist erheblich, wenn die körperliche oder geistige Integrität, unabhängig von der Erwerbsfähigkeit, augenfällig oder stark beeinträchtigt wird (
Art. 36 Abs. 1 UVV
).
b) Aus dem Wortlaut von
Art. 24 Abs. 2 UVG
ergibt sich klar, dass die Integritätsentschädigung gleichzeitig mit der Invalidenrente festzusetzen ist, falls ein Rentenanspruch besteht. Ausnahmen von dieser Regel sieht das Gesetz nicht vor. Es liegt entgegen der von der SUVA im erstinstanzlichen Beschwerdeverfahren vertretenen Auffassung auch keine blosse Ordnungsvorschrift vor.
Bei der Anwendung von
Art. 24 Abs. 2 UVG
kann indessen nicht unbeachtet bleiben, dass die Voraussetzungen für die Zusprechung der Invalidenrente (
Art. 19 Abs. 1 UVG
) anders geregelt sind als diejenigen für die Integritätsentschädigung (
Art. 36 UVV
). Beim Rentenanspruch besteht die Möglichkeit nachträglicher Änderungen, indem die Rente revidiert werden kann, wenn sich der Invaliditätsgrad erheblich geändert hat (
Art. 22 UVG
). Demgegenüber muss bei der Integritätsentschädigung ein für allemal feststehen, dass die Beeinträchtigung erheblich und dauernd ist und in welchem Umfang sie besteht (
Art. 24 Abs. 1 UVG
,
Art. 36 Abs. 1 UVV
). Dabei sind voraussehbare Verschlimmerungen des Integritätsschadens angemessen zu berücksichtigen; revisionsweise Neubeurteilungen sind dagegen ausgeschlossen (UVV Anhang 3 Ziff. 3). Diese Unterschiede können dazu führen, dass der Anspruch auf die Integritätsentschädigung nicht zur gleichen Zeit beurteilt werden kann wie derjenige auf die Invalidenrente. Die Regel von
Art. 24 Abs. 2 UVG
, wonach die Integritätsentschädigung gleichzeitig mit der Invalidenrente festzusetzen ist, darf aber weder dazu führen, dass der Entscheid über die Invalidenrente aufgeschoben wird, noch darf sie zur Folge haben, dass der Versicherte vom Anspruch auf die Integritätsentschädigung ausgeschlossen wird, weil in einem Zeitpunkt darüber zu entscheiden ist, in dem die Dauerhaftigkeit und das Ausmass der Beeinträchtigung noch nicht mit hinreichender Zuverlässigkeit beurteilt werden können. Der Grundsatz der Gleichzeitigkeit gemäss
Art. 24 Abs. 2 UVG
kann mithin nur Anwendung finden, soweit auch die Bedingungen für die Zusprechung der Invalidenrente und der Integritätsentschädigung gleichzeitig erfüllt sind. Dies dürfte in der Regel
BGE 113 V 48 S. 53
der Fall sein; besondere Umstände können indessen zu Ausnahmen führen, so wenn der Arzt erst in einem späteren Zeitpunkt eine zuverlässige Prognose hinsichtlich der Dauerhaftigkeit und Erheblichkeit der Beeinträchtigung sowie allfälliger späterer Verschlimmerungen im Sinne von Anhang 3 Ziff. 3 zur UVV stellen kann.
Der SUVA ist grundsätzlich somit darin beizupflichten, dass die Integritätsentschädigung zwar im Regelfall gleichzeitig mit der Invalidenrente festzusetzen ist, dass der Entscheid über die Integritätsentschädigung ausnahmsweise jedoch in einem späteren Zeitpunkt erfolgen kann, wenn sich die materiellen Anspruchsvoraussetzungen im Zeitpunkt der Rentenverfügung noch nicht zuverlässig beurteilen lassen (vgl. auch GILG/ZOLLINGER, Die Integritätsentschädigung nach dem Bundesgesetz über die Unfallversicherung, S. 71 ff., und MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, S. 415 f.).
4.
Werden im genannten Sinn Ausnahmen vom Grundsatz der Gleichzeitigkeit gemäss
Art. 24 Abs. 2 UVG
zugelassen, so wird dem Willen des Gesetzgebers nicht Rechnung getragen, demgemäss der Versicherte im Zeitpunkt, in dem die Invalidenrente zugesprochen wird, über die Entschädigung für die Beeinträchtigung der Integrität soll verfügen können. Es rechtfertigt sich daher, den Versicherten in solchen Fällen leistungsmässig in den Stand zu setzen, in dem er sich befände, wenn über die Integritätsentschädigung zusammen mit der Invalidenrente entschieden worden wäre. Dies kann nur in der Weise geschehen, dass ihm für die Zeit, während welcher der Entscheid über die Integritätsentschädigung aufgeschoben werden muss, ein Zinsanspruch eingeräumt wird. Dabei handelt es sich nicht um einen Verzugszins aufgrund eines schuldhaften Verhaltens der Verwaltung (
BGE 108 V 13
ff.), sondern um einen unmittelbar aus dem Gesetz abgeleiteten Ausgleichszins ähnlich dem Schadenszins bei der zivilrechtlichen Genugtuung gemäss Art. 47/49 OR (vgl.
BGE 81 II 519
Erw. 6; OFTINGER, Schweiz. Haftpflichtrecht, Bd. I, 4. Aufl., S. 174/75).
Dem Einwand der SUVA, wonach bei Bejahung des Zinsanspruchs im vorliegenden Fall eine Zinspflicht praktisch immer gegeben sei, wenn die Sozialversicherung zu geringe oder verspätete Versicherungsleistungen erbringe, ist entgegenzuhalten, dass der Versicherte eine Verspätung in der Auszahlung (z.B. infolge langwieriger Abklärungen) in der Regel in Kauf zu nehmen hat.
Art. 24 Abs. 2 UVG
stellt demgegenüber insofern eine besondere Regelung dar, als damit nicht nur der materielle Anspruchsbeginn,
BGE 113 V 48 S. 54
sondern auch der Zeitpunkt, in dem verfügt werden muss, bestimmt wird, wobei die Verfügung auch die Auszahlung der Integritätsentschädigung umfasst. Das Gesetz bestimmt mithin den Zeitpunkt, in welchem der Versicherte die Leistung erhalten soll; erhält er sie ausnahmsweise erst in einem späteren Zeitpunkt, ist ihm ein Ausgleich in Form eines Zinses zu gewähren.
5.
Nach dem Gesagten steht dem Beschwerdegegner für die Zeit vom 4. September 1984 bis 16. August 1985 ein Zinsanspruch auf der ihm mit Verfügung vom 16. August 1985 gewährten Integritätsentschädigung zu. Es wird Sache der SUVA sein, den Anspruch betraglich festzulegen, wobei von einem Zinssatz von 5% auszugehen ist (vgl.
BGE 101 V 120
oben sowie
Art. 73 Abs. 1 OR
).
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. Die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt wird im Sinne der Erwägungen verpflichtet, dem Beschwerdegegner auf der Integritätsentschädigung von Fr. 69'600.-- einen Zins von 5% zu bezahlen. | null | nan | de | 1,987 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
2d195f84-d33a-48eb-8489-5983899c3c31 | Urteilskopf
113 V 222
36. Extrait de l'arrêt du 25 août 1987 dans la cause Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents contre C. et Tribunal des assurances du canton de Vaud | Regeste
Art. 4 Abs. 1 BV
,
Art. 39 UVG
, 50 Abs. 1 UVV.
Die Kürzung der Geldleistungen um die Hälfte und ihre Verweigerung in besonders schweren Fällen von Wagnissen sind gesetzes- und verfassungsmässig. | Erwägungen
ab Seite 222
BGE 113 V 222 S. 222
Extrait des considérants:
3.
a) Selon les premiers juges, l'épreuve sportive de course de côte automobile Saint-Ursanne-Les Rangiers peut être considérée
BGE 113 V 222 S. 223
comme une entreprise qui doit, dès l'abord, être qualifiée de téméraire. Toutefois, "l'
art. 50 OLAA
(ne peut pas être appliqué) dans sa teneur actuelle, ... la systématique des articles 49 et 50 OLAA (étant) contraire à l'article 4 de la Constitution fédérale, en ce sens que des situations différentes sont soumises à un régime identique, ce qui viole le droit à l'égalité de traitement". Aussi, vu l'intérêt social du sport automobile, une réduction de 30% des prestations en espèces apparaît-elle équitable et conforme à l'
art. 4 Cst.
, cette réduction n'étant au demeurant pas contraire à l'
art. 39 LAA
, qui dispose simplement que les prestations en espèces sont réduites.
b) (Contrôle de la légalité des dispositions d'application prises par le Conseil fédéral: voir à ce propos
ATF 110 V 328
consid. 2d.)
c) Il est constant que la course de côte automobile Saint-Ursanne-Les Rangiers, à laquelle a participé l'intimé dans le cadre des essais officiels du samedi 25 août 1984, constituait une entreprise téméraire au sens de l'
art. 50 al. 2 OLAA
, c'est-à-dire, conformément à la jurisprudence (
ATF 112 V 48
et s. consid. 2b et c), une entreprise téméraire absolue, l'assuré s'étant exposé à un danger particulièrement grave sans pouvoir prendre de mesures destinées à ramener le danger à des proportions raisonnables. Aussi, la légalité et la constitutionnalité de cette disposition réglementaire, implicitement admises dans l'
ATF 112 V 48
consid. 2b et l'arrêt M. du 6 mai 1986, ne sont-elles pas en cause ici.
Est litigieux, en revanche, le point de savoir si l'
art. 50 al. 1 OLAA
est conforme à la loi et à la Constitution. Or, la délégation de compétence prévue à l'
art. 39 LAA
donne au Conseil fédéral un large pouvoir d'appréciation dans la mesure où elle concerne le refus de toutes les prestations ou la réduction des prestations en espèces. En effet, comme le relève à juste titre l'Office fédéral des assurances sociales, cette délégation de compétence n'indique pas la mesure de la réduction des prestations en espèces, de sorte que diverses solutions sont envisageables. Il apparaît ainsi que, a priori, l'autorité exécutive pouvait exercer cette liberté d'appréciation dans le sens d'une réduction de 50% des prestations en espèces et du refus de celles-ci dans les cas particulièrement graves.
Dans ces conditions, la Cour de céans doit se borner à vérifier si l'
art. 50 al. 1 OLAA
est propre à réaliser objectivement le but visé par la loi. Or, le législateur a voulu, par l'introduction de l'
art. 39 LAA
, abandonner le principe du "tout ou rien" en matière d'entreprises téméraires (
ATF 112 V 46
consid. 1b). En effet, sous
BGE 113 V 222 S. 224
l'empire des dispositions en vigueur jusqu'au 31 décembre 1983, l'art. 67 al. 3 deuxième phrase LAMA prévoyait seulement l'exclusion des dangers extraordinaires et des entreprises téméraires de l'assurance des accidents non professionnels: la Caisse nationale ne pouvait donc que verser ses prestations légales ou refuser de prendre en charge le cas, au motif qu'il s'agissait d'un danger extraordinaire ou d'une entreprise téméraire. Ce système conduisait à se demander dans chaque cas si, compte tenu de l'état de fait, l'on était en présence d'un risque assuré ou non (MAURER, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, vol. I, p. 273). Toutefois, ses conséquences, extrêmement rigoureuses parfois, étaient peu satisfaisantes du point de vue du risque assuré (MAURER, op.cit., vol. II, p. 489 et note 1156). Or, depuis l'entrée en vigueur de la LAA et de l'OLAA, le 1er janvier 1984, les prestations peuvent, selon les cas, être refusées ou seulement réduites, de sorte que, désormais, les entreprises téméraires sont un risque assuré, dans la mesure où elles ne sont pas exclues de l'assurance des accidents non professionnels. De plus, les entreprises téméraires étant - par définition - des entreprises par lesquelles l'assuré s'expose à un danger particulièrement grave (
art. 50 al. 2 OLAA
), la réduction de moitié des prestations en espèces, voire le refus de celles-ci dans les cas particulièrement graves, sont propres à réaliser objectivement le but visé par la loi.
A cet égard, une comparaison avec la réglementation applicable en matière de dangers extraordinaires n'est pas pertinente, contrairement à l'avis des premiers juges, l'
art. 49 al. 2 OLAA
- qui énumère les dangers extraordinaires, telle la participation à une rixe ou à une bagarre (let. a) - disposant que les prestations en espèces sont réduites au moins de moitié en cas d'accident non professionnel. D'autre part, la réduction uniforme - au taux unique de 50% - des prestations en espèces en matière d'entreprises téméraires ne crée aucune inégalité de traitement. Peu importe à cet égard que, d'après les premiers juges, des entreprises téméraires comme la course de côte automobile et la boxe présentent des risques différents. En effet, ainsi qu'on l'a vu, le Conseil fédéral a défini les entreprises téméraires à l'
art. 50 al. 2 OLAA
, comme l'avait fait, sous l'ancien droit, le Conseil d'administration de la Caisse nationale, par décision du 31 octobre 1967, de sorte qu'il ne s'imposait pas de distinguer divers types d'entreprises téméraires, d'autant moins que l'autorité exécutive a expressément prévu, conformément à la délégation de compétence inscrite à l'
art. 39 LAA
, la
BGE 113 V 222 S. 225
réduction des prestations en espèces et le refus de celles-ci dans les cas particulièrement graves.
Il s'ensuit que la recourante était en droit de réduire de moitié ses prestations en espèces. | null | nan | fr | 1,987 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
2d1c7417-0a1f-4dc2-bd25-3bc2a47080f6 | Urteilskopf
139 III 78
11. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. und Mitb. gegen F. und G. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_378/2012 vom 6. Dezember 2012 | Regeste
Art. 145 Abs. 2 lit. b und
Art. 314 Abs. 1 ZPO
; Fristenstillstand bei Berufung gegen einen im summarischen Verfahren ergangenen Entscheid.
Art. 145 Abs. 2 lit. b ZPO
gilt auch für das Berufungsverfahren und damit für die Berufungsfrist gegen einen im summarischen Verfahren ergangenen Entscheid (E. 4). Die Pflicht des Gerichts gemäss
Art. 145 Abs. 3 ZPO
, die Parteien auf die Ausnahmen vom Fristenstillstand hinzuweisen, stellt eine Gültigkeitsvorschrift dar. Fehlt der Hinweis, stehen die Fristen still (E. 5). | Sachverhalt
ab Seite 79
BGE 139 III 78 S. 79
A.
Gegen das Baugesuch von F. und G. (nachfolgend: Beschwerdegegner) erhoben A., B., C., D. und E. (nachfolgend: Beschwerdeführer) am 28. Juni 2011 beim Bezirksgericht Höfe privatrechtliche Baueinsprache.
Mit Verfügung vom 16. Dezember 2011 trat das Bezirksgericht (Einzelrichter im summarischen Verfahren) mangels sachlicher Zuständigkeit darauf nicht ein. Die Rechtsmittelbelehrung in dieser Verfügung lautete wie folgt:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Kantonsgericht in 6430 Schwyz Berufung eingereicht werden. Die Berufung ist schriftlich und begründet (mindestens im Doppel) einzureichen und hat die Berufungsanträge zu enthalten. Mit der Berufung kann geltend gemacht werden: a) unrichtige Rechtsanwendung; b) unrichtige Feststellung des Sachverhalts. Der angefochtene Entscheid ist beizulegen.
Diese Verfügung wurde den Beschwerdeführern am 20. Dezember 2011 zugestellt.
B.
Gegen die bezirksgerichtliche Verfügung vom 16. Dezember 2011 erhoben die Beschwerdeführer am 12. Januar 2012 (Postaufgabe) beim Kantonsgericht Schwyz Berufung. Mit Beschluss vom 12. April 2012 trat das Kantonsgericht auf die Berufung wegen verspäteter Einreichung nicht ein.
C.
Dem Bundesgericht beantragen die Beschwerdeführer in ihrer Beschwerde in Zivilsachen vom 18. Mai 2012, der Beschluss vom 12. April 2012 sei aufzuheben und die Sache zur Beurteilung an das Kantonsgericht zurückzuweisen. Nach Gewährung des rechtlichen Gehörs hat das Bundesgericht der Beschwerde mit Verfügung vom 6. Juni 2012 antragsgemäss die aufschiebende Wirkung zuerkannt.
Das Kantonsgericht beantragt, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Die Beschwerdegegner verlangen, die Beschwerde abzuweisen. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, soweit es darauf eintritt.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
BGE 139 III 78 S. 80
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Das Kantonsgericht ist im angefochtenen Entscheid zum Schluss gelangt, die Berufung sei verspätet erfolgt. Die Ausnahme vom Fristenstillstand gemäss
Art. 145 Abs. 2 lit. b ZPO
(SR 272) gelte auch für das Rechtsmittelverfahren und damit auch für die Berufungsfrist. Diese sei deshalb vom 18. Dezember 2011 bis und mit 2. Januar 2012 nicht stillgestanden und die Beschwerdeführer hätten die Berufung demnach erst nach Ablauf der zehntägigen Frist gemäss
Art. 314 Abs. 1 ZPO
eingereicht.
Daran ändere nichts, dass in der Rechtsmittelbelehrung der bezirksgerichtlichen Verfügung der Hinweis auf die Nichtgeltung des Fristenstillstands bei summarischen Verfahren gemäss Art. 145 Abs. 3 i.V.m.
Art. 145 Abs. 2 lit. b ZPO
fehle. Wie aus der Berufungsschrift vom 12. Januar 2012 hervorgehe, habe der Rechtsvertreter der Beschwerdeführer Kenntnis vom fehlenden Fristenstillstand nach
Art. 145 Abs. 2 lit. b ZPO
gehabt. Berufe er sich nun trotz dieser Kenntnis auf den fehlenden Hinweis in der Rechtsmittelbelehrung, handle er wider Treu und Glauben (
Art. 52 ZPO
).
3.2
Die Beschwerdeführer legen vor Bundesgericht dar, die Ausnahme vom Fristenstillstand gemäss
Art. 145 Abs. 2 lit. b ZPO
betreffe nur das erstinstanzliche summarische Verfahren, nicht hingegen das Rechtsmittelverfahren. Sodann hätte selbst dann, wenn
Art. 145 Abs. 2 lit. b ZPO
auf das Rechtsmittelverfahren anwendbar gewesen wäre, der Fristenstillstand gelten sollen, da die bezirksgerichtliche Rechtsmittelbelehrung den Hinweis gemäss
Art. 145 Abs. 3 ZPO
nicht enthalte. Schliesslich sei die Geltendmachung des fehlenden Hinweises gemäss
Art. 145 Abs. 3 ZPO
auch nicht rechtsmissbräuchlich.
Im Ergebnis hätten sie deshalb die Berufung vom 12. Januar 2012 innerhalb der Berufungsfrist von zehn Tagen eingereicht.
3.3
Die Beschwerdegegner führen an,
Art. 145 ZPO
sei auch auf das Rechtsmittelverfahren anwendbar. Zudem bleibe die Praxis zu falschen Rechtsmittelbelehrungen trotz der Hinweispflicht in
Art. 145 Abs. 3 ZPO
anwendbar. Hätten demnach die anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer vorliegend um die Ausnahme vom Fristenstillstand gewusst, habe der unterlassene Hinweis von vornherein keine Folgen.
BGE 139 III 78 S. 81
4.
4.1
Gemäss
Art. 145 Abs. 2 lit. b ZPO
gilt der Fristenstillstand für "das summarische Verfahren" nicht. Nachfolgend ist zu erörtern, ob dieser Hinweis auf das summarische Verfahren nicht nur das erstinstanzliche Summarverfahren (
Art. 248 ff. ZPO
), sondern auch das Rechtsmittelverfahren gegen einen Summarentscheid umfasst.
4.2
In der Lehre und kantonalen Praxis wird einhellig bejaht, dass der Fristenstillstand bei einem Rechtsmittel gegen einen erstinstanzlichen Summarentscheid nicht gilt, demnach
Art. 145 Abs. 2 lit. b ZPO
auch auf die Frist für die Berufung gegen einen Summarentscheid anwendbar ist (vgl. beispielsweise HUNGERBÜHLER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung, Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], 2011, N. 3 zu
Art. 314 ZPO
; JEANDIN, in: CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, N. 3 zu
Art. 314 ZPO
; JACQUEMOUD-ROSSARI, Les voies de recours, in: Le Code de procédure civile - Aspects choisis, 2011, S. 121 f.; TREZZINI, in: Commentario al Codice di diritto processuale civile svizzero, 2011, S. 1373; REETZ/HILBER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], 2010, N. 6 f., N. 13 und N. 22 zu
Art. 314 ZPO
; GASSER/RICKLI, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, N. 2 zu
Art. 314 ZPO
; TAPPY, Les voies de droit du nouveau Code de procédure civile, JdT 2010 III 122; STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, Zivilprozessrecht, 2008, § 26 N. 15; Entscheid FS.2012.1 des Kantonsgerichts St. Gallen vom 29. März 2012; Urteil des Obergerichts des Kantons Bern vom 19. Januar 2012, das dem Urteil 5D_21/2012 vom 20. Februar 2012 zugrunde liegt; Urteil ZK1 11 33 des Kantonsgerichts Graubünden vom 18. Juli 2011 E. 1a/ab).
4.3
Das Bundesgericht hat sich zu dieser Frage noch nicht geäussert. Die Gesetzesauslegung hat deshalb zu beantworten, ob sich die Ausnahme gemäss
Art. 145 Abs. 2 lit. b ZPO
auch auf die Berufungsfrist gegen Entscheide des summarischen Verfahrens bezieht.
Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der Bestimmung. Ist der Text nicht klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente, namentlich des Zwecks, des Sinns und der dem Text zugrunde liegenden Wertungen. Wichtig ist ebenfalls der Sinn, der einer Norm im Kontext zukommt. Vom klaren, das heisst eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, wenn triftige Gründe
BGE 139 III 78 S. 82
dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Grund und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit andern Vorschriften ergeben (
BGE 138 III 166
E. 3.2 S. 168;
BGE 137 III 470
E. 6.4 S. 472).
4.4
4.4.1
Der Wortlaut von
Art. 145 Abs. 2 lit. b ZPO
nennt einzig das "summarische Verfahren".
4.4.2
Art. 138 Abs. 2 lit. b des Vorentwurfs der Expertenkommission zur ZPO vom Juni 2003 (nachfolgend VE-ZPO) verwies zusätzlich in Klammer auf die entsprechenden Artikel des summarischen Verfahrens (damals Art. 258 ff. VE-ZPO, heute
Art. 248 ff. ZPO
). Dieser Zusatz wurde in Art. 143 Abs. 2 lit. c des Entwurfs vom 28. Juni 2006 zur ZPO (nachfolgend E-ZPO; BBl 2006 7444) nicht mehr aufgeführt. Das vorliegend aufgeworfene Problem wurde im Gesetzgebungsverfahren nicht thematisiert.
4.4.3
Art. 145 ZPO
findet sich im 1. Teil ("Allgemeine Bestimmungen") der Zivilprozessordnung. Die Bestimmung umfasst sowohl gesetzliche als auch richterliche Fristen. Zu den gesetzlichen Fristen zählen namentlich die Rechtsmittelfristen.
Art. 145 ZPO
bezieht sich demnach aufgrund seiner Stellung als auch seines Inhalts auch auf das Rechtsmittelverfahren.
4.4.4
Typisches Merkmal des summarischen Verfahrens ist neben der Flexibilität dessen Schnelligkeit (Botschaft vom 28. Juni 2006 zur ZPO [nachfolgend Botschaft ZPO], BBl 2006 7349 Ziff. 5.17;
BGE 138 III 252
E. 2.1 S. 254). Das Ziel der Verfahrensbeschleunigung soll nicht nur im erstinstanzlichen Verfahren gelten, sondern auch im Rechtsmittelverfahren, weshalb eine verkürzte Rechtsmittelfrist gilt (
Art. 314 Abs. 1 und
Art. 321 Abs. 2 ZPO
). Hinzu kommt, dass die Regeln über das summarische Verfahren auch für das Berufungsverfahren gelten (vgl.
BGE 138 III 252
E. 2.1 S. 254).
4.4.5
Aus diesen Gründen wird ersichtlich, dass die Ausnahme nach
Art. 145 Abs. 2 lit. b ZPO
auch im Rechtsmittelverfahren gelten muss. Dieses Ergebnis drängt sich auch aus einem anderen Grund auf: Im bundesgerichtlichen Verfahren gilt der Fristenstillstand für die vorsorglichen Massnahmen nicht (
Art. 46 Abs. 2 BGG
; die in
Art. 46 Abs. 2 und
Art. 98 BGG
verwendeten Begriffe der vorsorglichen Massnahme sind im Bereich der Zivilsachen gleichbedeutend:
BGE 135 III 430
E. 1.1 S. 431;
BGE 134 III 667
E. 1.3 S. 668). Würde
BGE 139 III 78 S. 83
man
Art. 145 Abs. 2 lit. b ZPO
einzig auf das erstinstanzliche Verfahren anwenden, hätte dies zur Folge, dass diejenigen vorsorglichen Massnahmen nach
Art. 98 BGG
, die im Summarverfahren gemäss ZPO ergehen, nur vor der ersten Instanz und vor dem Bundesgericht vom Fristenstillstand ausgenommen wären, nicht aber vor der zweiten Instanz (vgl. dazu TAPPY, in: CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, N. 15 zu
Art. 145 ZPO
).
4.5
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass
Art. 145 Abs. 2 lit. b ZPO
auch auf das Rechtsmittelverfahren gegen im summarischen Verfahren ergangene Entscheide Anwendung findet.
5.
5.1
Das Kantonsgericht hat demnach grundsätzlich zu Recht den Fristenstillstand gemäss
Art. 145 Abs. 1 ZPO
für die Berechnung der Berufungsfrist nicht beachtet. Es bleibt zu prüfen, ob der fehlende Hinweis gemäss
Art. 145 Abs. 3 ZPO
daran etwas zu ändern vermag.
5.2
Nach
Art. 238 lit. f ZPO
hat der Entscheid eine Rechtsmittelbelehrung zu enthalten, sofern die Parteien auf die Rechtsmittel nicht verzichtet haben. Diese Bestimmung des ordentlichen Verfahrens gilt auch für im summarischen Verfahren ergangene Entscheide (
Art. 219 ZPO
). Da die Ausnahme vom Fristenstillstand nach
Art. 145 Abs. 2 lit. b ZPO
wie erwähnt auch auf das Rechtsmittelverfahren Anwendung findet, bildet der Hinweis gemäss
Art. 145 Abs. 3 ZPO
Bestandteil der Rechtsmittelbelehrung.
Nachfolgend ist zu erörtern, welche Bedeutung der Hinweispflicht nach
Art. 145 Abs. 3 ZPO
zukommt.
5.3
Nach einem überwiegenden Teil der Lehre ist die Hinweispflicht zwingend und bewirkt deren Fehlen, dass der Fristenstillstand entgegen
Art. 145 Abs. 2 ZPO
gilt (vgl. beispielsweise MERZ, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], a.a.O., N. 17 zu
Art. 145 ZPO
; TREZZINI, a.a.O., S. 613, wonach der Hinweis eine "conditio sine qua non" für die Ausnahme vom Fristenstillstand darstelle; STAEHELIN, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], a.a.O., N. 4 zu
Art. 145 ZPO
; REETZ, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], a.a.O., N. 23 zu Vorbemerkungen
Art. 308-318 ZPO
; HOFFMANN-NOWOTNY, in: ZPO, Oberhammer [Hrsg.], 2010, N. 9 zu
Art. 145 ZPO
; MARBACHER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung, Baker & McKenzie [Hrsg.], 2010, N. 7 zu
Art. 145 ZPO
; GASSER/RICKLI, a.a.O., N. 5 zu
Art. 145 ZPO
; STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, a.a.O., § 17
BGE 139 III 78 S. 84
N. 11). BENN weist zusätzlich darauf hin, dass die bundesgerichtliche Praxis zu den fehlerhaften Rechtsmittelbelehrungen, wonach die Partei sich nur auf die fehlerhafte Rechtsmittelbelehrung verlassen darf, wenn dies nicht gegen Treu und Glauben verstösst, aufgrund des klaren Wortlauts von
Art. 145 Abs. 3 ZPO
nicht angewendet werden sollte (BENN, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, N. 8 zu
Art. 145 ZPO
). Gleicher Meinung sind implizit wohl auch HOFMANN/LÜSCHER, nach denen die - auf Treu und Glauben beruhende - Hinweispflicht auch gegenüber anwaltlich vertretenen Parteien gilt (HOFMANN/LÜSCHER, Le Code de procédure civile, 2009, S. 25 und S. 75).
Gegenteiliges vertritt hingegen TAPPY, nach dem die erwähnte Rechtsfolge (Geltung des Fristenstillstands bei fehlendem Hinweis) unter dem Vorbehalt steht, dass die Partei gestützt auf die Praxis zu fehlerhaften Rechtsmittelbelehrungen in ihrem Vertrauen nicht zu schützen ist (TAPPY, in: CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, N. 16 zu
Art. 145 ZPO
). In der kantonalen Praxis haben etwa die Kantonsgerichte der Kantone Waadt und Freiburg diese Lehrmeinung übernommen und wenden
Art. 145 Abs. 2 ZPO
(das heisst kein Fristenstillstand) auch bei fehlendem Hinweis nach
Art. 145 Abs. 3 ZPO
in der Rechtsmittelbelehrung an, sofern die Partei anwaltlich vertreten ist (Urteil 101 2012-89 des Kantonsgerichts Freiburg vom 25. April 2012; Urteil HC/2012/28 des Kantonsgerichts Waadt vom 18. November 2011 E. 4).
5.4
5.4.1
Der Wortlaut von
Art. 145 Abs. 3 ZPO
auferlegt dem Gericht die Pflicht, die Parteien auf die Ausnahmen vom Fristenstillstand (
Art. 145 Abs. 2 ZPO
) hinzuweisen. Die Hinweispflicht gilt nach dem Gesetzestext für die "Parteien", wobei nicht danach unterschieden wird, ob diese anwaltlich vertreten sind oder nicht (anders als beispielsweise bei der Aufklärungspflicht gemäss
Art. 97 ZPO
).
5.4.2
Art. 145 Abs. 3 ZPO
verfolgt den Zweck, in Bezug auf den Fristenstillstand Rechtssicherheit zu schaffen. Insoweit sollte dem Gericht - und nicht den Parteien - die Pflicht übertragen werden, dies im Auge zu behalten und darauf aufmerksam zu machen. Für die Ausnahmen vom Fristenstillstand sollten sich die Parteien auf die Ausführungen des Gerichts verlassen dürfen.
Dieser Zweck der Hinweispflicht würde für sich aber noch nicht ausschliessen, das Vertrauen der Partei in den falschen oder fehlenden
BGE 139 III 78 S. 85
Hinweis auf die Ausnahme gemäss
Art. 145 Abs. 2 ZPO
auszuschliessen. Denn das Vertrauen einer Partei in eine falsche oder unvollständige Rechtsmittelbelehrung wird nur dann geschützt, wenn sie sich nach Treu und Glauben (nunmehr
Art. 52 ZPO
) auf die fehlerhafte Rechtsmittelbelehrung verlassen durfte. Wer die Unrichtigkeit erkannte oder hätte erkennen können, verdient keinen Schutz (vgl. zu dieser Praxis
BGE 138 I 49
E. 8.3 S. 53 f.;
BGE 135 III 374
E. 1.2.2.1 S. 376).
5.4.3
Zu prüfen ist, ob die Materialien zuverlässigen Aufschluss darüber geben, welche Bedeutung der Hinweispflicht gemäss
Art. 145 Abs. 3 ZPO
zukommt. Nach ständiger Rechtsprechung stellen die Materialien gerade bei jüngeren Gesetzen ein wichtiges Erkenntnismittel dar, von dem im Rahmen der Auslegung stets Gebrauch zu machen ist (
BGE 137 III 470
E. 6.5.2 S. 472 mit Hinweisen).
Art. 138 Abs. 3 VE-ZPO hatte bereits fast denselben Wortlaut wie der heutige
Art. 145 Abs. 3 ZPO
und lautete wie folgt: "Die Parteien sind auf die Ausnahmen vom Stillstand der Fristen hinzuweisen." Der Bericht zum Vorentwurf der Expertenkommission vom Juni 2003 führte dazu in der Kommentierung zu Art. 138 VE-ZPO Folgendes aus: "Das Gericht muss die Parteien auf eine solche Ausnahme hinweisen (Abs. 3). Es handelt sich hierbei nicht lediglich um eine Ordnungsvorschrift, sondern dieser Hinweis ist konstitutiv für den ausnahmsweisen Fristenlauf während der Gerichtsferien. Wird er unterlassen, so stehen die Fristen still." Diese Kommentarstelle versah die Expertenkommission mit einem Verweis auf die entsprechende Praxis im Kanton Zürich (HAUSER/SCHWERI, Kommentar zum zürcherischen Gerichtsverfassungsgesetz, 2002, N. 17 zu
§ 140 GVG
; diese zürcherische Praxis geht zurück auf einen Entscheid des Kassationsgerichts des Kantons Zürich vom 21. April 1978, in: SJZ 74/1978 S. 196).
Trotz einiger Kritik im Vernehmlassungsverfahren (vgl. dazu die Zusammenstellung der Vernehmlassungen zum Vorentwurf für ein Bundesgesetz über die Schweizerische Zivilprozessordnung, 2004, S. 384 f.; JACQUEMOUD-ROSSARI, Les parties et les actes des parties; le défaut; la notification et les délais, in: Le Projet de Code de procédure civile fédérale, 2008, S. 128) wurde die Bestimmung in Art. 143 Abs. 3 E-ZPO (BBl 2006 7444) beibehalten und enthielt bereits den heutigen Wortlaut von
Art. 145 Abs. 3 ZPO
. Die Botschaft zur ZPO präzisierte dies wie folgt (Botschaft ZPO, BBl 2006 7309 Ziff. 5.9.3 zu Art. 143 E-ZPO): "Das Gericht muss die Parteien auf diese Ausnahmen hinweisen (...). Fehlt der Hinweis, stehen die Fristen
BGE 139 III 78 S. 86
gleichwohl still." Art. 143 Abs. 3 E-ZPO gab weder in den vorberatenden Kommissionen noch in den eidgenössischen Räten zu Diskussionen Anlass.
Die Hinweispflicht gemäss
Art. 145 Abs. 3 ZPO
stellt demnach eine Gültigkeitsvorschrift dar. Dem Gesetzgeber war zudem (was insbesondere aus dem Verweis auf die zitierte Praxis des Kantons Zürich ersichtlich wird) durchaus bewusst, dass die Hinweispflicht gemäss
Art. 145 Abs. 3 ZPO
auch auf die Rechtsmittelbelehrungen Anwendung finden würde. Angesichts dieser ausdrücklichen Statuierung der Hinweispflicht (die sich beispielsweise in anderen Bundesgesetzen wie
Art. 22a VwVG
nicht findet) bleibt - insbesondere gestützt auf die klaren Materialien - nun aber kein Spielraum, um die konstitutive Hinweispflicht dadurch aufzuweichen, als sich die Parteien einzig darauf berufen könnten, wenn sie den Mangel nicht erkannten oder hätten erkennen können. Offensichtlich nimmt der Gesetzgeber mit dieser Regelung in Kauf, dass die Hinweispflicht gemäss
Art. 145 Abs. 3 ZPO
in gewissem Sinn absolut gilt.
5.5
Die Beschwerde erweist sich demnach insoweit als begründet. Ist der Fristenstillstand mangels entsprechendem Hinweis in der Rechtsmittelbelehrung zu beachten, ist die Berufung rechtzeitig erfolgt (
Art. 145 Abs. 1 lit. c,
Art. 146 Abs. 1 und
Art. 143 Abs. 1 ZPO
) und ist das Kantonsgericht zu Unrecht von einer verspäteten Berufung ausgegangen. Es erübrigt sich demnach, die weiteren von den Beschwerdeführern erhobenen Rügen zu prüfen (
BGE 136 III 534
E. 4.4 S. 538). | null | nan | de | 2,012 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
2d20c99c-e2ff-4d25-a2b1-7ef507be3044 | Urteilskopf
92 IV 57
15. Auszug aus dem Entscheid der Anklagekammer vom 8. März 1966 i.S. Generalprokurator des Kantons Bern gegen Instruktionsrichter von Leuk und Westlich Raron. | Regeste
1.
Art. 221 MStG
,
Art. 264 BStP
. Überträgt das Eidgenössische Militärdepartementdie Gerichtsbarkeitden bürgerlichenBehörden, ohne ein bestimmtes Gericht zu bezeichnen, so kann für die Bestimmung des interkantonalen Gerichtsstandes die Anklagekammer des Bundesgerichts angerufen werden.
2.
Art. 350 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
. Erhebungen der bürgerlichen Behörden, die in einer an sich der Militärgerichtsbarkeit unterstehenden Sache vorgenommen wurden, bevor ein Beschluss nach
Art. 221 MStG
auf Übertragung der Gerichtsbarkeit an die bürgerlichen Behörden gefasst worden ist, fallen bei der Bestimmung des Gerichtsstandes des
Art. 350 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
ausser Betracht. | Sachverhalt
ab Seite 58
BGE 92 IV 57 S. 58
A.-
Zurbuchen entwendete am 26./27. September 1965 in Courtételle ein Motorfahrzeug zum Gebrauch.
Als er später im Militärdienst stand, eignete er sich am Abend des 7. November 1965 in Tavannes (BE) das Motorfahrzeug einer Zivilperson zum Gebrauche an und stahl einen Radioapparat, der sich in diesem Wagen befand. Am folgenden Morgen verliess er unerlaubterweise die Truppe und stahl in einem Bauernhaus einen Kittel, worauf er seinen Waffenrock irgendwo zurückliess, während er die Militärhose auch noch trug, nachdem seine Truppe am 13. November entlassen worden war.
In der Folge trieb er sich bis zu seiner Verhaftung am 6. Dezember 1965 in verschiedenen Kantonen herum, wobei er mehrere Motorfahrzeuge zum Gebrauch entwendete. Ausserdem stahl er am 14. November in La Tourne (NE) aus einem Ferienhaus einige Gebrauchsgegenstände, und am Tage darauf betrog er in Grandson (VD) einen Pfarrer um Fr. 20.-. Am 18. November brach er in Susten bei Leuk (VS) in den Laden des Konsumvereins ein und stahl daselbst Esswaren. Am 24. November beging er eine gleichartige Tat in einem Laden in Gümligen (BE). Ferner stahl er an den folgenden Tagen in verschiedenen nicht näher bekannten Ortschaften Harasse und leere Flaschen, die er verkaufte.
B.-
Der Untersuchungsrichter des Divisionsgerichts 2, der gegen Zurbuchen eine Voruntersuchung wegen unerlaubter Entfernung (
Art. 84 MStG
), Entwendung eines Motorfahrzeuges zum Gebrauch (
Art. 94 SVG
), Diebstahls (
Art. 129 MStG
) und Missbrauchs und Verschleuderung von Material (
Art. 73 MStG
) führte, beantragte dem Oberauditor, die Gerichtsbarkeit zur Verfolgung dieser Verbrechen und Vergehen den bürgerlichen Gerichten zu übertragen. Am 12. Januar 1966 entsprach der Vorsteher des eidgenössischen Militärdepartementes diesem Antrag und liess die Akten dem Untersuchungsrichter 4 von Bern überweisen, der gegen Zurbuchen eine Voruntersuchung wegen des Diebstahls in Gümligen eröffnet hatte.
C.-
Der Generalprokurator des Kantons Bern ersucht die Anklagekammer des Bundesgerichts, die Behörden des Kantons Wallis zur Verfolgung und Beurteilung der Zurbuchen zur Last gelegten Taten zuständig zu erklären.
Der Instruktionsrichter von Leuk und Westlich-Raron beantragt, das Gesuch abzuweisen und die Behörden des Kantons Bern zuständig zu erklären.
BGE 92 IV 57 S. 59
Erwägungen
Die Anklagekammer zieht in Erwägung:
1.
Wird die Verfolgung und Beurteilung von strafbaren Handlungen, die der Militärgerichtsbarkeit unterstehen, vom Eidgenössischen Militärdepartement in Anwendung von
Art. 221 MStG
und Art. 16 lit. c der Verordnung über die Militärstrafrechtspflege vom 29. Januar 1954 einem bestimmten bürgerlichen Gericht übertragen, so ist nach der Rechtsprechung der Anklagekammer diese Gerichtsstandsbestimmung auch für die bürgerlichen Straffälle verbindlich, die mit den militärischen zusammentreffen, und es kann die Verfügung des Militärdepartements nur durch Verwaltungsbeschwerde beim Bundesrat, nicht bei der Anklagekammer des Bundesgerichts angefochten werden (
BGE 81 IV 265
ff.). Im gleichen Sinne hat auch der Bundesrat entschieden (Verwaltungsentscheide der Bundesbehörden, 1956 Nr. 75).
Zu dieser Rechtsprechung braucht nicht Stellung genommen zu werden. Das Eidgenössische Militärdepartement hat im vorliegenden Falle die Gerichtsbarkeit den bürgerlichen Gerichten übertragen, ohne den Gerichtsstand zu bestimmen. Es erliess die Verfügung "conformément à la proposition du juge d'instruction du Tribunal de division 2", und dementsprechend lautet der Entscheid lediglich: "Le jugement de toutes les infractions est déféré au tribunal ordinaire". Der Untersuchungsrichter des Divisionsgerichts 2 hatte in seinem Antrag ausdrücklich darauf hingewiesen, der Untersuchungsrichter 4 von Bern, der die Vereinigung der beiden Untersuchungen ebenfalls für notwendig halte, werde seine Strafakten dem Generalprokurator des Kantons Bern überweisen, der den bürgerlichen Strafgerichtsstand noch werde bestimmen müssen. Der am Fusse des Delegationsentscheides angebrachte Vermerk, dass die Verfügung mit den militärgerichtlichen Akten zum Vollzug an den Untersuchungsrichter von Bern zu überweisen sei, bedeutet daher nicht, dass das Militärdepartement die Behörden von Bern als örtlich zuständig bezeichnen wollte, sondern die Überweisung kann nur den Sinn haben, dass der Untersuchungsrichter von Bern die weiteren Schritte zur Ermittlung des örtlich zuständigen Gerichts veranlassen sollte.
Auf das Gesuch des Generalprokurators des Kantons Bern ist daher einzutreten.
2.
Wird jemand wegen mehrerer strafbarer Handlungen
BGE 92 IV 57 S. 60
verfolgt, die er an verschiedenen Orten begangen hat, so befindet sich für alle der Gerichtsstand dort, wo wegen einer der mit der schwersten Strafe bedrohten Taten die Untersuchung zuerst angehoben worden ist (
Art. 350 Ziff. 1 StGB
). Untersuchungen, die nur mit milderer Strafe bedrohte Handlungen betreffen, begründen den Gerichtsstand des
Art. 350 StGB
nicht (
BGE 71 IV 169
und ständige Rechtsprechung). In der vorliegenden Sache sind daher die mit Gefängnis als Höchststrafe bedrohten Taten (Entwendung von Motorfahrzeugen zum Gebrauch, Unerlaubte Entfernung, Missbrauch und Verschleuderung von Material) nicht in Betracht zu ziehen. Die Diebstähle (
Art. 137 Ziff. 1 StGB
,
Art. 129 Ziff. 1 MStG
) und der Betrug (
Art. 148 Abs. 1 StGB
) werden mit Zuchthaus bedroht.
3.
Der Gerichtsstand der ersten Untersuchungshandlung kann nur in einem Kanton begründet werden, dem an sich in der betreffenden Sache die Gerichtsbarkeit zusteht, nicht aber in einem Kanton, dessen Behörden sich vorläufig mit einer Sache befassen, die, für sich allein betrachtet, in einem andern Kanton verfolgt werden müsste (
BGE 72 IV 95
,
BGE 73 IV 59
). Daher fallen auch Erhebungen der bürgerlichen Behörden in einer an sich der Militärgerichtsbarkeit unterstehenden Sache bei der Bestimmung des Gerichtsstandes des
Art. 350 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
ausser Betracht, wenn sie vorgenommen wurden, bevor ein Beschluss nach
Art. 221 MStG
auf Übertragung der Gerichtsbarkeit an die bürgerlichen Behörden gefasst worden ist; der Delegationsbeschluss wirkt nicht auf den Zeitpunkt zurück, in dem die bürgerliche Behörde vorläufige Erhebungen traf. Es ist deshalb unerheblich, dass der in der Nacht vom 7./8. November 1965 verübte Diebstahl an einem Radioapparat am folgenden Tag dem Kantonspolizeiposten von Tavannes angezeigt wurde und erst später Gegenstand der militärgerichtlichen Voruntersuchung bildete.
Von den anderen mit der schwersten Strafe bedrohten Taten wurde zuerst der in Susten begangene Diebstahl in Untersuchung gezogen. Es sind daher die Behörden des Kantons Wallis zuständig, Zurbuchen für alle ihm zur Last gelegten strafbaren Handlungen zu verfolgen. | null | nan | de | 1,966 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
2d29148c-e5cd-4bdf-9e4b-5378cb7c48d9 | Urteilskopf
101 IV 122
32. Urteil des Kassationshofes vom 13. Juni 1975 i.S. P. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich | Regeste
Art. 41 StGB
.
Aus der besonderen Verwerflichkeit und Gefährlichkeit des Rauschgifthandels allein lassen sich keine Schlüsse auf die Bewährungsaussichten des einzelnen Täters ziehen. | Sachverhalt
ab Seite 122
BGE 101 IV 122 S. 122
A.-
Zwischen Frühjahr 1972 und dem 18. Januar 1975 hielt sich P. mehrmals in Bangkok auf. Er liess sich dort wiederholt Cannabiskraut schenken und rauchte es. Zehnmal kaufte er je fünf Gramm Cannabiskraut und rauchte es ebenfalls. Viermal kaufte er ein Paket Zigaretten, die Cannabiskraut enthielten, führte sie aus Thailand in die Bundesrepublik Deutschland ein und rauchte sie dort. Am 16. Januar 1975 kaufte er in Bangkok 4,160 kg Cannabiskraut sowie zehn Pakete Zigaretten, die insgesamt 300 Gramm Cannabiskraut enthielten, für DM 1'500.--, führte das Rauschgift am 18. Januar 1975 auf dem Flughafen Zürich-Kloten in die Schweiz ein, in der Absicht, es nach der Bundesrepublik Deutschland zu bringen und dort mit Gewinn zu verkaufen.
B.-
Das Obergericht des Kantons Zürich erklärte P. am 7. April 1975 schuldig der wiederholten und fortgesetzten Zuwiderhandlung gegen Art. 19 Ziff. 1 Abs. 2, 3, 7 und 8 des Bundesgesetzes über die Betäubungsmittel in Verbindung mit Art. 36 des Einheitsübereinkommens von 1961 über die Betäubungsmittel und verurteilte ihn zu 8 Monaten Gefängnis und 5 Jahren Landesverweisung.
C.-
P. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag auf Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Gewährung des bedingten Strafvollzugs.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich beantragt sinngemäss Abweisung der Beschwerde.
BGE 101 IV 122 S. 123
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Beschwerdeführer rügt als Verletzung von
Art. 41 StGB
, dass die Vorinstanz die negative Beurteilung der Bewährungsaussicht unter Vernachlässigung seiner persönlichen Verhältnisse nur auf die Tatumstände und die Art der begangenen Delikte stütze.
2.
Das Obergericht führt aus, grundsätzlich sei im Zusammenhang mit Rauschgifthändlern hinsichtlich des bedingten Strafvollzugs auch bei Ersttätern Zurückhaltung am Platz, weil dieser Kategorie von Delinquenten der Vorwurf gemacht werden müsse, sie setzten um des Gewinnes willen die seelische und körperliche Gesundheit anderer, namentlich ungefestigter Jugendlicher, gewissenlos aufs Spiel und bekundeten so einen Charakterfehler, welcher der vom Gesetz geforderten günstigen Prognose entgegenstehe.
a) Die vom Obergericht hervorgehobene besondere Verwerflichkeit und Gefährlichkeit des Rauschgifthandels rechtfertigt regelmässig die Annahme von Gewinnsucht i.S. von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 7 BetG für Täter, die sich um finanzieller Vorteile willen über das Verbot hinwegsetzen. Auch bei der Strafzumessung fallen diese Umstände entscheidend ins Gewicht.
b) Für den bedingten Vollzug ist dagegen die besondere Strafwürdigkeit bestimmter Straftaten nur insoweit von Bedeutung, als
Art. 41 StGB
den Aufschub von Freiheitsstrafen ausschliesst, die 18 Monate übersteigen. Im übrigen gibt das Gesetz keine Grundlage, um den bedingten Vollzug für gewisse Delikte wegen ihrer Verwerflichkeit auszuschliessen oder an erschwerende Bedingungen zu knüpfen (
BGE 95 IV 57
,
BGE 73 IV 85
,
BGE 70 IV 2
,
BGE 68 IV 76
, 82). Das gilt auch für den Rauschgifthandel und -schmuggel. Das Delikt als solches sagt über die Bewährungschancen des konkreten Täters noch nichts aus. Selbst wenn die Tatumstände für sich allein betrachtet für die Prognose massgebend wären, lassen sich Fälle denken, in denen nichts gegen eine Bewährung spricht. Vor allem aber darf dieser Teilfaktor nicht isoliert und damit überwertet werden. Die Prognose setzt eine Gesamtwürdigung aller nach
Art. 41 StGB
aufgestellten Kriterien voraus (
BGE 95 IV 52
, 57;
BGE 96 IV 104
;
BGE 98 IV 161
;
BGE 100 IV 10
). Das hat die Vorinstanz hier nicht verkannt, hat sie doch ihre negative
BGE 101 IV 122 S. 124
Prognose auf die alle massgeblichen Elemente erfassenden Ergebnisse des bezirksgerichtlichen Verfahrens gestützt. In diesem Verfahren aber wurden Vorleben und Charakter so gründlich abgeklärt und gewürdigt, als dies bei der undurchsichtigen Persönlichkeit des Beschwerdeführers überhaupt möglich war. Dieser behauptet nicht, es seien wesentliche von ihm beantragte Erhebungen unterblieben oder Berichte falsch gewürdigt worden. Der Einwand, die persönlichen Verhältnisse des Beschwerdeführers seien bei der Prognose vernachlässigt worden, ist also unbehelflich.
Auch die Tatumstände sprechen nicht für eine künftige Bewährung. P. hat weder aus einer finanziellen Notlage noch unter Drohungen gehandelt, sondern aus dem Haschischhandel eine Einnahmequelle machen wollen, obwohl ihm die Gefahren der Drogensucht bekannt waren.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,975 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
2d29e3bb-0843-4d04-b2cb-8b3dde0eaffe | Urteilskopf
111 IV 127
33. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 19. November 1985 i.S. H. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 139 Ziff. 3 StGB
. Lebensgefahr des Opfers.
Raub unter Einsatz scharf geladener Schusswaffen (Bestätigung der Rechtsprechung). | Erwägungen
ab Seite 127
BGE 111 IV 127 S. 127
Aus den Erwägungen:
1.
In tatsächlicher Hinsicht ist von folgendem unbestrittenen Sachverhalt auszugehen: H. betrat am 29. November 1984 mit seiner in der Jackentasche versteckten Dienstpistole ein Lebensmittelgeschäft in Basel in der Absicht, einen Raubüberfall zu begehen. Als der Ladeninhaber den Betrag für die von H. behändigten Zigaretten an der Kasse einfordern wollte, zog dieser die Pistole und spannte den Hahn. Er richtete die mit acht Schuss geladene Waffe aus kurzer Distanz auf den Ladeninhaber und verlangte von ihm die Herausgabe sämtlichen Notengeldes. Nach Erhalt von ca. Fr. 2000.-- zwang er das Opfer mit vorgehaltener Pistole, sich auf den Boden zu legen, worauf er flüchtete. Während des Überfalls blieb die Waffe gesichert und es wurde daran keine Ladebewegung ausgeführt.
BGE 111 IV 127 S. 128
Mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde wird geltend gemacht, der vorgenannte Sachverhalt sei unter
Art. 139 Ziff. 1bis StGB
(Mitführen einer Schusswaffe), statt unter den von der Vorinstanz in Anwendung gebrachten
Art. 139 Ziff. 3 StGB
(Lebensgefahr des Opfers) zu subsumieren; die entsprechende bundesgerichtliche Rechtsprechung sei angesichts der hiezu publizierten Kritik seitens der Lehre zu überprüfen.
2.
In seiner Rechtsprechung zum früheren Raubtatbestand des
Art. 139 Ziff. 2 Abs. 2 StGB
bejahte das Bundesgericht den Qualifikationsgrund der Bedrohung mit dem Tode, wenn der Täter die Todesdrohung objektiv unmittelbar verwirklichen konnte und das Opfer nach den Umständen, insbesondere nach der Art der Drohung, tatsächlich einer erheblichen, akuten Lebensgefahr ausgesetzt war. Eine solche Todesgefahr wurde angenommen, wenn der Täter beim Raub eine scharf geladene Waffe auf kurze Distanz auf das Opfer richtete, auch wenn die Waffe gesichert oder nicht durchgeladen war (
BGE 108 IV 18
,
BGE 107 IV 110
,
BGE 105 IV 300
,
BGE 102 IV 18
mit Verweisungen). Am 1. Oktober 1982 trat der revidierte
Art. 139 StGB
in Kraft, der für den qualifizierten Raub nicht mehr das Kriterium der "Bedrohung mit dem Tode", sondern als neues Qualifikationsmerkmal die Verursachung einer konkreten, unmittelbaren "Lebensgefahr" des Opfers enthält (
Art. 139 Ziff. 3 StGB
). Mit Urteil vom 26. Mai 1983 legte das Bundesgericht die Neufassung des qualifizierten Tatbestandes gemäss der bisherigen Rechtsprechung zu
Art. 139 Ziff. 2 Abs. 2 StGB
aus, der wie der revidierte
Art. 139 Ziff. 3 StGB
eine Mindeststrafe von fünf Jahren Zuchthaus androhte (
BGE 109 IV 106
). Diese Praxis wurde in der Folge mehrmals in nicht veröffentlichten Entscheiden bestätigt.
3.
Der Beschwerdeführer zielt unter Hinweis auf die zwischenzeitlich publizierte Kritik von Schultz und neuere Meinungen in der Doktrin auf eine Änderung der mit
BGE 109 IV 106
begründeten Praxis.
a) Was den sinngemässen Vorwurf betrifft, das Bundesgericht habe sich mit dem genannten Entscheid über den "wirklichen" Willen der seinerzeitigen Expertenkommission hinweggesetzt, ist zunächst festzuhalten, dass - selbst wenn die Protokolle der Kommissionsberatungen klare und konkrete Vorschläge zur Begriffsbestimmung der "Lebensgefahr" enthalten hätten - diese für den zur Diskussion stehenden Bundesgerichtsentscheid nicht allein massgebend sein konnten. Die erwähnten Protokolle lassen indessen eine konkrete Umschreibung des Inhalts der neuen Qualifikation
BGE 111 IV 127 S. 129
vermissen; was eine "echte" Lebensgefahr für das Opfer (Gerber, Protokoll S. 220; Noll, Protokoll S. 221) mit Bezug auf den damals wie heute im Mittelpunkt des Interesses stehenden Raub unter Einsatz von Schusswaffen im einzelnen ausmachen sollte, blieb offen. Entgegen der Behauptung des Beschwerdeführers liegen auch seitens des Gesetzgebers keine konkreten Hinweise dafür vor, dass er das neue Qualifikationsmerkmal der Lebensgefahr gegenüber der bundesgerichtlichen Auslegung des früheren Gesetzestextes enger begrenzen wollte (vgl.
BGE 109 IV 109
E. 2b).
b) Wohl wird in einem Teil der Lehre die Auffassung vertreten, die Lebensgefahr des Opfers sei beispielsweise bei der "Bedrohung mit einer entsicherten Waffe zu bejahen (STRATENWERTH, BT I, 3. Aufl. S. 219)", bzw. die neue Fassung habe "allenfalls insofern eine kleine Einengung gebracht, als nicht schon das Drohen mit der geladenen, sondern erst das Drohen mit der geladenen und entsicherten Waffe für die Bejahung der Lebensgefahr genügt", wobei eine solche (allfällige) Verschiebung gleich anschliessend als eine "geringfügige und zudem zweifelhafte" bezeichnet wird (ARZT, ZStrR 100/1983 S. 269).
Der Versuch, die Grenze zwischen der abstrakten und konkreten Lebens- bzw. Todesgefahr mit dem Kriterium der Waffensicherung zu ziehen, lässt jedoch ausser acht, dass eine geladene Waffe in der Regel in Sekundenschnelle und ohne Mühe entsichert oder durchgeladen werden kann (
BGE 109 IV 109
,
BGE 107 IV 112
, 105 IV 302 E. 2). Auch können Aufregung, unvorhergesehene Reaktion des Opfers, Eingreifen eines Dritten usw. gerade bei Gelegenheitsdelinquenten zu einer plötzlichen Fehlreaktion und damit zur Schussabgabe führen, und zwar selbst dann, wenn der Täter vorher beabsichtigt hatte, von der Waffe keinen Gebrauch zu machen. Dazu kommt - ebenso wie bei der Frage der Verwirklichungsbereitschaft (vgl.
BGE 105 IV 302
E. 2) - die praktische Überlegung, dass im Falle der Bestreitung schwer nachzuweisen wäre, ob die Waffe tatsächlich gesichert war (
BGE 109 IV 109
). Die bezüglich der Waffensicherung geäusserten Lehrmeinungen vermögen diese Erfahrungstatsachen nicht zu entkräften und sind daher nicht geeignet, das Bundesgericht zur Änderung seiner mit
BGE 109 IV 106
begründeten Praxis zu Art. 139 Ziff. 3 revStGB zu veranlassen.
c) Zu einer Änderung dieser Praxis besteht auch aus kriminalpolitischer Sicht kein Grund. Die in der Lehre (vgl. SCHULTZ in ZStrR 101/1984 S. 120, ZBJV 121 S. 42/43) gezogenen Vergleiche zum deutschen Recht, welches bereits für das Mitführen einer
BGE 111 IV 127 S. 130
Schusswaffe ein Strafminimum von fünf Jahren Freiheitsentzug vorsieht (§ 250 Abs. 1 Ziff. 1 dStGB) und dabei genügen lässt, dass die Waffe "einsatzbereit und tauglich oder doch jederzeit einsatzfähig zu machen" ist, überzeugen nicht (SCHÖNKE/SCHRÖDER/ESER, 21. Aufl., Rn 4 S. 1482/83). Die Parallele zu § 250 Abs. 1 Ziff. 3 dStGB, der ebenfalls ein Strafminimum von 5 Jahren androht, wenn der Täter "durch die Tat einen anderen in die Gefahr des Todes oder einer schweren Körperverletzung bringt", ist insoweit nicht stichhaltig, als diese Bestimmung als Schutzgut einen weiteren Personenkreis erfasst. Art. 139 Ziff. 3 revStGB nennt ausdrücklich die Lebensgefahr des "Opfers" und will damit der speziellen Spannungssituation zwischen dem Täter und denjenigen Personen, bei denen die Wegnahme erzwungen werden soll, bzw. deren besonders intensiven Gefährdung, Rechnung tragen. Bei § 250 Abs. 1 Ziff. 3 dStGB dagegen braucht der gefährdete andere weder der Beraubte selbst noch eine Person zu sein, von der Widerstand geleistet oder erwartet wird; vielmehr genügt auch die Gefährdung Unbeteiligter (z.B. bei der Abwehr Dritter oder die bei Flucht des Täters mit seinem Auto für Passanten entstehende Gefährdung; SCHÖNKE/SCHRÖDER/ESER, a.a.O., Rn 22/23 S. 1485).
Was in der Beschwerde - auch im Hinblick auf die zum neuen
Art. 139 Ziff. 3 StGB
geäusserten Lehrmeinungen - vorgetragen wird, enthält demnach nichts Stichhaltiges oder wesentlich Neues, so dass kein Grund zur Praxisänderung besteht. | null | nan | de | 1,985 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
2d2a4401-d4a9-444a-844b-6ef35c36131c | Urteilskopf
105 II 229
38. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 30. Oktober 1979 i.S. Hafinag AG gegen Modernbau Klier und Rabe KG (Berufung) | Regeste
Einrede der Rechtshängigkeit. Verzugszins.
1. Erweiterung der Kognition des Bundesgerichts bei der Rechtshängigkeit analog zu derjenigen bei der materiellen Rechtskraft? Frage offen gelassen, weil sich die Anwendbarkeit von Bundesrecht im vorliegenden Fall auch aus staatsvertraglicher Regelung ergibt (E. 1a).
2. Identität von negativer Feststellungsklage und Leistungsklage in bezug auf die Frage der Rechtshängigkeit verneint (E. 1b).
3. Der Zinsanspruch fällt auch dann unter die gesetzlichen Verzugsfolgen von
Art. 499 Abs. 2 Ziff. 1 OR
, wenn der Zinssatz vertraglich festgelegt worden ist (E. 4b). | Sachverhalt
ab Seite 230
BGE 105 II 229 S. 230
A.-
Die Modernbau Klier und Rabe KG, Aschaffenburg (BRD), verkaufte der Centra-Bau GmbH, Bonn, am 6. März 1972 ein Baugelände im Gebiet der Gemeinde St. Augustin (BRD). Mit Vertrag vom 14./15. März 1972 übertrug die Gemeinde die gesamten Erschliessungsarbeiten den Unternehmern, zu denen auch die Modernbau Klier und Rabe KG gehörte. Die Centra-Bau GmbH verpflichtete sich für die Erschliessungskosten von DM 755'000.- aufzukommen, die in sechs Raten an die Arbeitsgemeinschaft "ARGE" zu bezahlen waren. Die Fälligkeit der letzten Rate wurde von der Bestätigung der Gemeinde abhängig gemacht, dass 100% der Erschliessungsanlagen fertig erstellt seien. Die Hafinag AG, Mellingen, versprach mit Schreiben vom 28. Februar 1972, als Bürgin für die Erschliessungskosten einzustehen.
An diese Kosten wurden in der Folge vier Raten voll, die fünfte teilweise und die sechste nicht bezahlt, obwohl die Gemeinde St. Augustin die Fertigstellung der Erschliessungsanlagen bestätigte. Im Mai 1975 klagte die Modernbau Klier und Rabe KG gegen die Hafinag AG als Bürgin auf Zahlung der ausstehenden Erschliessungskosten von Fr. 19'081.60 und Fr. 112'560.- nebst 10% Verzugszins seit verschiedenen Verfalldaten.
B.-
Das Bezirksgericht Baden hiess am 6. April 1978 die Klage für den Betrag von Fr. 131'641.- sowie 10% Verzugszins seit 29. Juli 1974 gut.
Auf Appellation der Beklagten entschied das Obergericht des Kantons Aargau am 5. April 1979 im gleichen Sinne.
Die von der Beklagten erhobene Berufung weist das Bundesgericht ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Im kantonalen Verfahren hielt die Beklagte der Klage die Rechtshängigkeit eines schon am 10. Februar 1975 beim Landgericht Bonn eingeleiteten Prozesses entgegen. Das Obergericht des Kantons Aargau betrachtete diese Einrede an sich als verspätet, prüfte die Frage indessen als Prozessvoraussetzung von Amtes wegen. Es fand, es sei nicht erwiesen, dass zwischen den Parteien über den gleichen Streitgegenstand bereits ein Prozess hängig sei. In der Berufung hält die Beklagte an ihrem Einwand fest und macht geltend, das Obergericht verletze
BGE 105 II 229 S. 231
mit seiner gegenteiligen Ansicht Bundesrecht. Nach Meinung der Klägerin handelt es sich dagegen um eine Frage des kantonalen Prozessrechts, die im Berufungsverfahren nicht zu überprüfen sei.
a) Gemäss Rechtsprechung gehört die Einrede der Rechtshängigkeit grundsätzlich zum kantonalen Prozessrecht, wobei allerdings das Bundesrecht bestimmt, ob die kantonalen Gerichte Identität der Ansprüche bejahen und die zweite Klage deshalb zurückweisen durften (
BGE 98 II 158
E. 3,
BGE 96 II 449
E. 2,
BGE 80 I 261
E. 2). Dass Bundesrecht nur mit der Gutheissung, nicht auch mit der Abweisung der Einrede verletzt werden kann, entspricht der früheren Rechtsprechung zur Einrede der abgeurteilen Sache (
BGE 88 I 164
,
BGE 85 II 58
, 83 II 267). Zwischen den beiden Rechtsinstituten besteht ohnehin weitgehende Analogie (
BGE 96 II 449
lit. a,
BGE 80 I 262
,
BGE 75 II 290
); so wollen beide namentlich das Zustandekommen widersprüchlicher Urteile in der gleichen Sache verhindern (
BGE 64 II 72
; GULDENER in ZSR 80 II S. 30). Es läge daher nahe, die Kognition des Bundesgerichts bei der Litispendenz im gleichen Sinn zu erweitern, wie dies mit der in
BGE 95 II 639
erfolgten Praxisänderung bei der materiellen Rechtskraft geschehen ist.
Das kann indes offen bleiben, weil sich die Frage nach der Anwendbarkeit von Bundesrecht vorliegend auch unter einem andern Gesichtspunkt stellt. Der Vorprozess, dessen Hängigkeit laut Berufung der vorliegenden Klage entgegenstehen soll, wurde in der Bundesrepublik eingeleitet. Bestimmt ein Vollstreckungsabkommen zwischen der Schweiz und einem andern Staat, dass der Richter das Eintreten auf eine Sache abzulehnen hat, die schon vorher bei einem Gericht des andern Vertragsstaates anhängig gemacht worden ist (wie z.B. Art. 8 des Abkommens mit Österreich oder Art. 10 desjenigen mit Belgien), so ist die Einrede der Litispendenz nach Bundesrecht zu prüfen. Das deutsch-schweizerische Vollstreckungsabkommen vom 2. November 1929 (BS 12 S. 359) enthält keine solche Bestimmung. Nach der herrschenden Lehre ist auch diesfalls die Einrede zuzulassen, wenn mit einer späteren Anerkennung und Vollstreckung des ausländischen Urteils zu rechnen ist (SCHNEIDER, L'exception de litispendance en droit international privé, in Mélanges offerts à la Société suisse des Juristes, Genève 1976, S. 295 ff., insbes. S. 299, 303 und 307; GULDENER, Das internationale und interkantonale Zivilprozessrecht der Schweiz, S. 175 ff.).
BGE 105 II 229 S. 232
Auch die bundesgerichtliche Rechtsprechung geht teils in dieser Richtung, so für den Gerichtsstandsvertrag mit Frankreich (
BGE 64 II 72
, abweichend jedoch
BGE 85 II 83
) und später im Verhältnis zu Deutschland (Sem. jud. 1964, p. 449). Deutlich gilt das für die kantonale Rechtsprechung selbst in Fällen, in denen sich die Vollstreckung allein nach kantonalem Recht beurteilt (STRÄULI/MESSMER, N. 10 zu § 107, N. 11 zu
§ 302 ZPO
/ZH; LEUCH, N. 4 zu
Art. 160 ZPO
/BE), sowie für die deutsche Rechtsprechung (BAUMBACH-LAUTERBACH-ALBERS-HARTMANN, 36. Aufl., N. 6a zu
§ 261 ZPO
; SCHNEIDER, a.a.O., S. 301). In diesem Sinn ist der Auffassung von LEUCH (a.a.O.) beizupflichten, dass die Berücksichtigung früherer ausländischer Litispendenz eine "unabweisbare Folgerung aus der Urteilsanerkennung" ist. Wo die Urteilsanerkennung durch Staatsvertrag geordnet ist, muss es sodann selbst ohne entsprechende Sondervorschrift ein Gebot des Bundesrechts sein, schon die Hängigkeit eines ausländischen Prozesses zu berücksichtigen. Vorliegend sind die Voraussetzungen für eine Anerkennung des allfälligen deutschen Urteils in der Schweiz offenbar gegeben; auf die Einrede der Litispendenz ist daher einzutreten.
b) Die Hafinag AG klagte beim Landgericht Bonn gegen die Arbeitsgemeinschaft "ARGE" und deren Gesellschafter, darunter die Modernbau Klier und Rabe KG. Auf seiten der Klägerin wie auch der Beklagten des vorliegenden Verfahrens besteht damit im Verhältnis zu jenem Prozess personelle Identität. Daran vermögen weder die vertauschten Parteirollen noch der Umstand etwas zu ändern, dass in Bonn neben der hiesigen Klägerin noch weitere Streitgenossen eingeklagt sind (SCHNEIDER, a.a.O., S. 308).
Das Klagebegehren in Bonn lautet auf Feststellung, dass keine der Beklagten auf Grund des Erschliessungsvertrages vom 14. März 1972 und der Bürgschaftsverpflichtung vom 28. Februar 1972 derzeit eine fällige Forderung gegen die Klägerin habe. Es wird nicht etwa Zahlung von DM 50'000.- verlangt, wie das angefochtene Urteil vermuten lässt. Wenn es auch zutreffen mag, dass dort der Streit um die mangelhafte Ausführung der Erschliessungsarbeiten im Vordergrund steht, so geht es bei jener Klage vorweg ebenfalls um die Frage der Bürgschaft, mindestens soweit es die Parteien dieses Verfahrens betrifft. Die heutige Beklagte verlangt dort die Feststellung des
BGE 105 II 229 S. 233
Nichtbestandes einer Bürgschaftsverpflichtung welche ihrerseits im vorliegenden Prozess zur Begründung der Leistungsklage dient.
Dass die Gutheissung einer negativen Feststellungsklage einer späteren Leistungsklage gegenüber abgeurteilte Sache darstellt, bedeutet nicht zugleich schon Identität in bezug auf die Frage der Rechtshängigkeit. Ein Urteil, das über eine Vorfrage zu einer andern Klage entscheidet, kann für diese res iudicata bewirken, während eine entsprechende Klage nicht die Einrede der Rechtshängigkeit begründet (LEUCH, N. 4 zu
Art. 160 ZPO
; STRÄULI/MESSMER, N. 12 zu
§ 107 ZPO
, beide unter Berufung auf
BGE 38 I 542
). So wird diese Einrede mangels Identität versagt, wenn die erste Klage auf negative Feststellung, die zweite auf Leistung geht (GULDENER, IZP, S. 178 und S. 174, Anm. 2; SCHNEIDER, a.a.O., S. 308; LEUCH, a.a.O.; STRÄULI/MESSMER, a.a.O., N. 13; sinngemäss auch HABSCHEID, Droit judiciaire privé suisse, S. 251, Ziff. 2c). Gleich verhält es sich, ebenfalls abweichend von den Rechtskraftregeln, im deutschen Recht (BAUMBACH-LAUTERBACH-ALBERS-HARTMANN, a.a.O., N. 3B und 6C zu § 261; ROSENBERG-SCHWAB, Zivilprozessrecht, 12. Aufl., S. 541). Weil die Feststellungsklage durchaus nicht zu einem Urteil führen muss, das dann tatsächlich der Leistungsklage gegenüber Rechtskraftwirkung entfaltet, ist die unterschiedliche Behandlung von Rechtskraft und Rechtshängigkeit hinsichtlich der Identität auch sachlich gerechtfertigt. Die Vorinstanz durfte daher ohne Verletzung von Bundesrecht die Identität der beiden Klagen verneinen und die Einrede der Beklagten verwerfen.
4.
...
b) Schliesslich behauptet die Beklagte, sie könne jedenfalls nur für den gesetzlichen Verzugszins von 5% haftbar gemacht werden, weil der vom Obergericht angeführte
Art. 499 Abs. 2 Ziff. 1 OR
die zusätzliche Bürgenhaftung nur für "die gesetzlichen Folgen" eines Verzuges des Hauptschuldners begründe. Nach Ansicht der Vorinstanz geht der zwischen den Parteien des Kaufvertrags vereinbarte Zinsfuss von 10% dem gesetzlichen Zinssatz von 5% gemäss
Art. 104 Abs. 2 OR
vor. BECKER betrachtet den sogenannten gesetzlichen Zinsfuss des
Art. 104 OR
als variabel, der mindestens 5% beträgt, aber höher sein kann, wenn er vertraglich vereinbart worden ist (N. 5 zu
Art. 104 OR
). In ähnlichem Sinn erklären OSER/SCHÖNENBERGER (N. 6a zu
Art. 104 OR
) sowie VON TUHR/ESCHER (S. 147 Anm. 25),
BGE 105 II 229 S. 234
der vom Verzug an erwachsende Zins sei auch dann als Verzugszins zu behandeln, wenn darüber eine Zinsabrede bestehe, was für
Art. 499 Abs. 2 Ziff. 1 und 3 OR
von Bedeutung sei. Auch wenn der Satz des Verzugszinses vorliegend auf eine vertragliche Vereinbarung zurückgeht, rechtfertigt es sich in der Tat, den Zinsanspruch insgesamt unter die gesetzlichen Folgen des Verzuges gemäss Art. 499 Abs. 2 Ziff. 1 und nicht unter die vertragsgemässen Zinsen von Ziff. 3 zu subsumieren, und zwar namentlich wegen der zeitlichen Befristung der Haftung nach Ziff. 3. Das Obergericht hat daher die Bürgenhaftung der Beklagten für 10% Verzugszins zu Recht bejaht. | public_law | nan | de | 1,979 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
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