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|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|
2879b9ac-673f-48ea-a5b7-2f7f7459d091 | Urteilskopf
113 III 135
31. Extrait de l'arrêt de la Chambre des poursuites et des faillites du 15 septembre 1987 dans la cause société O. Inc. | Regeste
1.
Art. 260 Abs. 1 SchKG
.
Rechtsnatur und Voraussetzungen der Abtretung strittiger Rechte (Zusammenfassung der Rechtsprechung; E. 3).
2.
Art. 231 Abs. 2 SchKG
.
Der Übergang vom summarischen zum ordentlichen Konkursverfahren vollzieht sich erst in dem Zeitpunkt, da der Gläubiger, der das ordentliche Konkursverfahren verlangt hat, den Kostenvorschuss leistet (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 136
BGE 113 III 135 S. 136
A.-
La succession répudiée de P. a été déclarée en faillite et sa liquidation par voie de procédure sommaire décidée le 17 juin 1985.
A la requête de la société G. a été inscrite à l'inventaire une prétention contre L. en restitution du capital-actions de la société O. Inc., à Panama, et de 200 actions de la société O. S.A., à Genève. Par circulaire du 9 octobre 1986, l'administration a offert aux créanciers la cession de cette prétention, qu'elle jugeait hasardeuse et à laquelle elle proposait de renoncer. Un délai au 22 octobre était imparti aux créanciers pour demander la cession.
La société G. a demandé la cession le 13 octobre 1986.
Le 20 octobre 1986, la société O. Inc. a porté plainte contre la circulaire de l'administration, faisant valoir que l'offre de cession était prématurée, l'Office devant encore examiner le mérite de la créance inventoriée. L'effet suspensif a été accordé à la plainte en ce sens que la délivrance de cessions ne pouvait avoir lieu. Par décision du 7 janvier 1987, l'autorité cantonale de surveillance a rejeté la plainte.
Le 17 février 1987, la société O. Inc. a demandé la liquidation en la forme ordinaire de la faillite et la suspension de toute cession jusqu'à la deuxième assemblée des créanciers. Le 9 mars 1987, l'administration a refusé de différer la cession et demandé à la société O. Inc. si elle maintenait sa demande de liquidation en la forme ordinaire, présentée pour empêcher la cession.
La créance portée à l'inventaire contre L. a été formellement cédée à la société G. le 10 mars 1987.
B.-
La société O. Inc. a porté plainte contre la position prise par l'administration de la masse le 9 mars. Par décision du 6 mai 1987, l'autorité cantonale de surveillance a déclaré la plainte irrecevable.
La société O. Inc. recourt à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral. Elle conclut à ce qu'il soit ordonné que la faillite de la succession répudiée doit être liquidée en la forme ordinaire dès le 17 février 1987, à condition qu'O. Inc. en fasse elle-même l'avance des frais, et à ce qu'il soit constaté qu'aucune cession des droits de la masse contre L. n'est valablement intervenue, de sorte qu'une décision sur ce point doit être reportée jusqu'à la deuxième assemblée des créanciers.
BGE 113 III 135 S. 137
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
Il incombe aux autorités de surveillance, donc à la chambre de céans, de vérifier la validité d'une cession opérée en vertu de l'
art. 260 LP
(
ATF 111 II 85
al. 2).
a) La jurisprudence est aujourd'hui bien établie en ce qui concerne la nature de la cession des
art. 260 al. 1 et 269 LP
(
ATF 109 III 28
/29 consid. 1,
ATF 111 II 83
consid. 3a).
Conformément à l'
art. 260 al. 1 LP
, chaque créancier du failli peut demander la cession des droits que la communauté des créanciers a renoncé à faire valoir. La nature juridique de cette cession a été définie par la jurisprudence du Tribunal fédéral, la doctrine et dans la formule obligatoire No 7 en ce sens qu'il s'agit d'une institution sui generis du droit des poursuites et du droit procédural qui ressemble à la cession selon les
art. 164 ss CO
et au mandat selon les
art. 394 ss CO
(
ATF 105 II 137
s.,
ATF 93 III 63
,
ATF 86 III 157
,
ATF 84 III 43
,
ATF 61 III 3
,
ATF 57 III 98
ss,
ATF 55 III 65
,
ATF 45 III 159
; chacun avec références et doctrine citée; FLACHSMANN, Die Abtretung der Rechtsansprüche der Konkursmasse nach Art. 260 SchKG, Zurich 1927, p. 6 ss.). Le créancier est autorisé par la cession à faire valoir le droit litigieux à la place de la masse en son propre nom et à ses risques et périls. Il s'y attache un droit de préférence, celui de se satisfaire, avant tous les autres créanciers du failli, sur le résultat éventuel du procès à concurrence de l'entier de sa propre créance contre le failli. Le mandat procédural apparaît par conséquent comme un moyen de couvrir par préférence la créance du cessionnaire contre le failli (
ATF 56 III 70
).
b) Le créancier a le droit d'exiger la cession si les conditions en sont remplies. C'est dire que l'administration jouit d'un certain pouvoir d'examen. Ainsi, la cession ne peut être opérée si le débiteur du failli s'est acquitté depuis la demande de cession (
ATF 84 III 44
) ou délivrée à une personne qui est elle-même débitrice des droits à céder (
ATF 107 III 93
consid. 2,
ATF 54 III 211
et les références). Il faut aussi vérifier, notamment, que les créanciers ont bien renoncé à faire valoir la créance dont la cession a été offerte (
ATF 58 III 97
consid. 3; cf. la formule No 7), que la faillite n'a pas été révoquée ou suspendue (
ATF 43 III 292
,
ATF 41 III 75
consid. 2), que le requêrant a bien qualité pour devenir cessionnaire (même formule) et que la cession n'entraînera pas un préjudice pour la masse (FLACHSMANN, op.cit., p. 53 ss; cf. aussi Bridel, in JdT 1939 II 108 ss). La demande de cession n'est donc qu'une
BGE 113 III 135 S. 138
condition de la cession (BLUMENSTEIN, Handbuch des schweizerischen Schuldbetreibungsrechtes, p. 804 b). Celle-ci constitue le transfert.
Certes, on a émis l'avis que le droit du créancier serait un droit formateur (GILLIÉRON, in JdT 1985 II 41 n. 3), probablement en ce sens que l'administration ne ferait que constater a posteriori si les conditions de la cession sont remplies. Mais tel n'est manifestement pas le cas. GILLIÉRON lui-même (JdT 1981 II 73 ch. 3) admet un "aspect externe", à savoir "le transfert de la qualité pour agir qui résulte du transfert de la capacité de faire valoir en justice en son propre nom le droit du failli". Le texte de l'
art. 260 LP
est clair: il faut une cession, que le créancier a seulement le droit de demander; elle "a lieu" aux conditions stipulées dans la formule No 7 (art. 2 ch. 6 et 80 OOF), laquelle confère une "autorisation". Aussi bien tous les arrêts publiés partent implicitement, comme allant de soi, du fait que la cession formelle est nécessaire (cf. par ex.
ATF 111 II 85
: die Abtretungsverfügung)... auf ihre Gültigkeit hin zu prüfen). C'est la décision de l'administration de la masse qui est interprétée (
ATF 107 III 93
consid. 1,
ATF 92 III 61
) et dont la date est décisive (cf.
ATF 84 III 44
). C'est aussi l'avis de la recourante. S'il fallait chercher des analogies, ce n'est pas dans l'acte bilatéral (
ATF 84 III 44
en bas), mais avec le droit à la délivrance d'une autorisation administrative ou à la constitution d'une sûreté, réelle notamment.
Il suit de là, accessoirement, que la recourante n'était pas à tard pour former une plainte, contrairement à ce qu'a pensé l'autorité de surveillance.
4.
Une cession, à savoir le transfert de la masse au créancier requérant du droit de conduire le procès, était donc nécessaire. Elle a été opérée le 10 mars 1987. Cette mesure de l'administration de la masse était-elle encore licite après la requête présentée par la recourante le 17 février 1987, ou la procédure ordinaire de la faillite a-t-elle fait suite ex lege et ce jour-là à la procédure sommaire, empêchant toute cession avant la seconde assemblée des créanciers? Si le passage d'un mode de liquidation à l'autre est postérieur au 10 mars 1987, il est constant qu'il ne déploiera pas d'effet rétroactif (
ATF 30 I 215
; RJB 1905 p. 509/510), notamment sur la validité et le maintien de l'offre de cession dans la circulaire du 9 octobre 1986.
Lorsque le juge qui a prononcé la faillite partage l'opinion de l'office selon laquelle le produit des biens inventoriés ne suffira pas
BGE 113 III 135 S. 139
à couvrir les frais de la liquidation, l'office procède à la liquidation sommaire, à moins qu'un créancier ne demande, avant la distribution des deniers, que la liquidation ait lieu en la forme ordinaire et ne fasse l'avance des frais (
art. 231 al. 2 LP
). Le texte légal indique que cette seconde condition est cumulative et que l'avance doit être effective. La demande produit ses effets ex nunc, dès qu'elle a été admise (BRAND, FJS 997, p. 1 ch. 5). L'office fixe le montant de l'avance, mais n'a pas à impartir un délai pour l'effectuer (Archiv für Schuldbetreibung und Konkurs II/1893, p. 297 consid. 2; contra:
art. 230 al. 2 LP
, en cas de suspension faute d'actifs). Le passage à la liquidation ordinaire ne se produit qu'au moment où la sûreté est prestée; c'est alors seulement que l'office entreprendra sans délai la procédure ordinaire, sans qu'une décision du juge de la faillite soit nécessaire (BLUMENSTEIN, op.cit., p. 746). C'est donc la constatation par l'office de l'exercice correct de son droit par le créancier qui est décisive (JAEGER, n. 7 ad
art. 231 LP
; FRITZSCHE, op.cit., p. 118; arrêt M., du 27 décembre 1967, consid. 1). Une analogie relativement proche existe avec l'ouverture de la faillite (dont la liquidation se fera en principe en la procédure ordinaire) et pour laquelle l'avance des frais doit être exigée avant la décision du juge (
ATF 97 I 611
ss).
5.
Il suit de là que la cession du 10 mars 1987 est valide et que plainte et recours sont vains, mais pour d'autres motifs que ceux retenus par l'autorité cantonale de surveillance. | null | nan | fr | 1,987 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
287baa93-3c7b-4d08-8f9b-27155da58b29 | Urteilskopf
96 V 135
39. Extrait de l'arrêt du 18 septembre 1970 dans la cause Office fédéral des assurances sociales contre Cavin et Tribunal des assurances du canton de Vaud | Regeste
Art. 41 IVG
und 88bis IVV: Revision der Rente.
- Bestimmung des massgebenden Zeitpunktes, in dem die Voraussetzungen einer Revision erfüllt sind.
- Voraussetzungen der Revision, insbesondere wenn zwischen der Zeit, da sie erfüllt waren, und dem Erlass der Rentenverfügung der Zustand des Versicherten geändert hat. | Erwägungen
ab Seite 136
BGE 96 V 135 S. 136
Extrait des considérants:
1.
L'art. 41 LAI dispose que, si l'invalidité d'un bénéficiaire de rente se modifie de manière à influencer le droit à la rente, celle-ci est, pour l'avenir, augmentée, réduite ou supprimée.
Les modalités de la révision, selon l'art. 41 LAI, sont fixées à l'art. 88bis RAI. L'alinéa 1er de cet article pose ainsi pour principe que la rente est augmentée, réduite ou supprimée dès la notification de la décision de rente; il ajoute que l'art. 29 al. 1er LAI est applicable par analogie pour fixer la date à partir de laquelle la modification déterminante du degré d'invalidité est intervenue. L'al. 2 prévoit toutefois que, en cas de violation de l'obligation de renseigner incombant à l'assuré, la rente est réduite ou supprimée avec effet rétroactif à la date où la modification déterminante est intervenue. L'al. 3 enfin prescrit que, lorsque la révision a lieu sur demande et qu'elle aboutit à une augmentation de la rente, celle-ci prend effet à la date du dépôt de la demande.
Suivant l'art. 29 al. 1er LAI, l'assuré a droit à la rente dès qu'il présente une incapacité permanente de gain de la moitié au moins ou dès qu'il a subi, sans interruption notable, une incapacité de travail de la moitié au moins en moyenne pendant 360 jours et qu'il présente encore une incapacité de gain de la moitié au moins. Appliquée par analogie à la révision au sens de l'art. 41 LAI, cette disposition conduit notamment à supprimer le service d'une demi-rente lorsque l'assuré, de manière permanente, ne présente plus une incapacité de gain de la moitié au moins (variante I) ou dès qu'il a subi, sans interruption
BGE 96 V 135 S. 137
notable, une incapacité de travail inférieure à la moitié en moyenne pendant 360 jours et qu'il présente encore une incapacité de gain inférieure à la moitié (variante II, cas pénibles exceptés; ATFA 1968 p. 293 consid. 3b).
2.
Mis à part le cas où l'assuré a violé son obligation de renseigner (art. 88bis al. 2 RAI) et celui où la révision a lieu sur demande (art. 88bis al. 3 RAI), la révision porte ainsi effet dès la notification de la décision. Or, entre la date à partir de laquelle la modification du degré d'invalidité est intervenue en vertu de l'art. 29 al. 1er LAI et celle de la notification de la décision, il y aura souvent un intervalle plus ou moins long. Des changements survenus dans cet intervalle jouent-ils ou non un rôle?
L'art. 41 LAI dispose que la rente est modifiée "pour l'avenir"; alors même qu'une diminution du degré d'invalidité serait survenue antérieurement déjà selon les règles de l'art. 29 al. 1er LAI, il n'y a donc pas versement indu jusqu'à la notification de la décision (au contraire des cas d'extinction du droit pour d'autres motifs, qui entraînent restitution en vertu des art. 49 LAI et 47 LAVS). On pourrait en déduire que seule la date de la notification serait en principe déterminante également pour appliquer, par analogie, en matière de révision, les règles de l'art. 29 al. 1er LAI. Une telle déduction, qui assimilerait les conditions de la révision et son effet dans le temps, apparaît toutefois abusive; elle provoquerait d'ailleurs des inégalités dues au hasard de variations même minimes et passagères de l'incapacité de travail immédiatement avant la notification.
En revanche, il ressort du système légal qu'il entend envisager au premier chef l'avenir. Si donc, entre l'échéance de la période de 360 jours selon l'art. 29 al. 1er LAI et la notification de la décision, il est survenu des changements importants et durables, ce serait aller à l'encontre de ce système que de les ignorer. On doit bien plutôt poser pour règle que si, au moment où il est procédé à la révision, l'incapacité de gain est à nouveau supérieure à la moitié - ou menacée d'une telle aggravation imminente - et que ce changement n'a pas un caractère passager (voir p.ex. ATFA 1965 p. 270 consid. 2 et p. 278 consid. 2; 1966 p. 49 et p. 128), les conditions de la révision ne sont plus données. Vu son importance, cette question a été soumise à la Cour plénière, qui a approuvé la solution énoncée ci-dessus. | null | nan | fr | 1,970 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
287f6a1a-5481-4ca0-89fb-55a55e708eab | Urteilskopf
136 II 113
11. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Amt für Migration des Kantons Luzern (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_304/2009 vom 9. Dezember 2009 | Regeste
Art. 42 Abs. 1 i.V.m.
Art. 51 Abs. 1 lit. a AuG
; Art. 43 Abs. 1 i.V.m.
Art. 51 Abs. 2 lit. a AuG
;
Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG
; Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung nach Auflösung der Ehegemeinschaft; Anwendungsbereich des Rechtsmissbrauchsverbots; Berechnung der Dauer der ehelichen Gemeinschaft.
Der Anwendungsbereich des Rechtsmissbrauchsverbots im Zusammenhang mit dem Anspruch des Ehegatten eines Schweizer Bürgers bzw. einer Person mit Niederlassungsbewilligung auf Erteilung und Verlängerung einer Aufenthaltsbewilligung beschränkt sich im Wesentlichen auf Fälle, in denen Ehepartner noch (zum Schein) zusammenwohnen (E. 3.2).
Für die Beantwortung der Frage, ob eine Ehegemeinschaft im Zeitpunkt der Auflösung drei Jahre bestanden hat (
Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG
), ist einzig das Zusammenleben im Inland massgeblich (E. 3.3). | Sachverhalt
ab Seite 114
BGE 136 II 113 S. 114
A.
Der kosovarische Staatsangehörige X., geb. 1986, heiratete am 6. Januar 2005 im Kosovo seine in der Schweiz niederlassungsberechtigte Landsfrau Y. Gestützt auf diese Eheschliessung durfte X. am 8. April 2005 in die Schweiz einreisen. Er erhielt hier eine Aufenthaltsbewilligung, welche letztmals bis 8. April 2008 verlängert wurde.
Am 25. Februar 2008 ersuchte X. erneut um Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung. Auf dem entsprechenden Formular deklarierte er erstmals, dass seine Ehefrau und er mittlerweile in separaten Haushalten wohnten. Aufgrund dieser Deklaration lehnte das Amt für Migration des Kantons Luzern das Verlängerungsgesuch mit Verfügung vom 3. Juli 2008 ab. Die Behörde hielt fest, dass X. nach Aufgabe des gemeinsamen ehelichen Wohnsitzes kein Aufenthaltsrecht in der Schweiz mehr zustehe.
B.
Hiergegen beschwerte sich X. beim Justiz- und Sicherheitsdepartement des Kantons Luzern, welches die Angelegenheit zuständigkeitshalber an das kantonale Verwaltungsgericht weiterleitete. Dieses wies die Beschwerde in seinem Urteil vom 8. April 2009 ab.
C.
Mit Eingabe vom 12. Mai 2009 führt X. Beschwerde in öffentlich- rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht. Er beantragt, die Entscheide der Vorinstanzen seien aufzuheben und es sei seine Aufenthaltsbewilligung angemessen zu verlängern. Eventualiter sei die Angelegenheit zur Neubeurteilung ans Verwaltungsgericht des Kantons Luzern zurückzuweisen. Unabhängig vom Verfahrensausgang seien sämtliche Kosten den Vorinstanzen zu überbinden. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ab, soweit es darauf eintritt.
(Auszug)
BGE 136 II 113 S. 115
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer einen Anspruch auf Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung seit der Aufgabe des gemeinsamen Wohnsitzes nicht mehr aus
Art. 43 Abs. 1 AuG
(SR 142. 20) herleiten kann. Diese Bestimmung setzt grundsätzlich voraus, dass der ausländische Ehegatte einer niederlassungsberechtigten Ausländerin mit dieser zusammenwohnt (hier nicht behauptete Konstellationen im Sinne von
Art. 49 AuG
ausgenommen). Fraglich und mithin zu prüfen ist einzig, ob dem Beschwerdeführer ein Anspruch gemäss
Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG
zusteht (vgl. nicht publ. E. 1.1).
Wie bereits ausgeführt, hat das Verwaltungsgericht in diesem Zusammenhang erwogen, dass den Akten verschiedene Hinweise zu entnehmen seien, dass der Beschwerdeführer nicht drei Jahre seit Erhalt der Aufenthaltsbewilligung mit seiner Ehefrau in einer Haushaltsgemeinschaft gelebt habe. Letztlich könne dies indes offenbleiben, zumal der streitige Anspruch in jedem Fall unter Vorbehalt des Rechtsmissbrauchsverbotes stehe (
Art. 51 Abs. 2 lit. a AuG
). Ein rechtsmissbräuchliches Vorgehen des Beschwerdeführers liege hier vor: Mit dem einzigen Ziel, sich die Aufenthaltsbewilligung zu sichern, berufe er sich auf eine inhaltsleere, nur noch formell bestehende Ehe.
Der Beschwerdeführer bestreitet demgegenüber die Rechtsmissbräuchlichkeit seines Verhaltens. Er habe länger als seine Ehefrau mental an der Ehe festgehalten. Im Frühjahr 2008 habe er sich jedoch eingestehen müssen, dass man in getrennten Haushalten lebe, was er dann gegenüber dem Amt für Migration auch korrekt deklariert habe. In der Folge sei im Kosovo ein Scheidungsverfahren eingeleitet und am 24. Oktober 2008 die Scheidung ausgesprochen worden. Die Ehe habe demzufolge über dreieinhalb Jahre Bestand gehabt, weshalb das Fristerfordernis von
Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG
erfüllt sei. Die Vorinstanz interpretiere das Gesetz falsch, wenn sie hierfür voraussetze, dass er, der Beschwerdeführer, drei Jahre
seit Erhalt der Aufenthaltsbewilligung
mit seiner Ehefrau in einer Hausgemeinschaft gelebt haben müsse.
3.2
Dem Verwaltungsgericht kann insofern nicht gefolgt werden, als es einzig unter Hinweis auf das Scheitern der Ehe bereits von Rechtsmissbrauch ausgeht: Vielmehr kommen die in
Art. 50 AuG
statuierten Ansprüche überhaupt erst nach Auflösung der ehelichen
BGE 136 II 113 S. 116
Gemeinschaft zum Tragen, d.h. sie setzen zumindest das faktische Ende der Beziehung notwendigerweise voraus. Im vorliegenden Fall kann demzufolge nicht ohne weiteres ein rechtsmissbräuchliches Verhalten des Beschwerdeführers angenommen werden.
Die bundesgerichtliche Praxis zur Rechtsmissbräuchlichkeit der Berufung auf eine inhaltsleere, nur noch formell bestehende Ehe hatte ihren Ursprung in der Regelung von Art. 7 Abs. 1 des bis zum 31. Dezember 2007 in Kraft gewesenen Bundesgesetzes vom 26. Mai 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; BS 1 121): Gemäss dieser Bestimmung war bereits der formelle Bestand der Ehe hinreichend, um dem ausländischen Ehegatten eines Schweizer Bürgers einen Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung zu vermitteln. Das neue Ausländerrecht verlangt demgegenüber bezüglich einem aus der Ehe abgeleiteten Bewilligungsanspruch grundsätzlich das Zusammenwohnen der Ehegatten (
Art. 42 Abs. 1 und
Art. 43 Abs. 1 AuG
; vgl. E. 3.1); bei getrennten Wohnorten müssen dafür wichtige Gründe bestehen (
Art. 49 AuG
). Zwar stehen auch die vom AuG gewährleisteten Rechtsansprüche unter dem Vorbehalt des Rechtsmissbrauchsverbotes (vgl.
Art. 51 Abs. 1 lit. a und
Art. 51 Abs. 2 lit. a AuG
). Jedoch beschränkt sich dessen Anwendung - aufgrund der veränderten Anspruchsvoraussetzungen - im Wesentlichen auf solche Fälle, in denen Ehepartner nur zum Schein
zusammenwohnen
. Fehlt es dagegen an einem Zusammenwohnen, so scheitert der Bewilligungsanspruch bereits an den gesetzlichen Voraussetzungen und die Frage des Rechtsmissbrauchs erübrigt sich.
Gleiches gilt bezüglich dem hier streitigen Fortbestehen eines Bewilligungsanspruchs trotz Auflösung der Ehegemeinschaft: Bevor ein rechtsmissbräuchliches Verhalten des Beschwerdeführers in Betracht zu ziehen ist, sind die Anspruchsvoraussetzungen von
Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG
zu prüfen (vgl. E. 3.3 hiernach), d.h. es ist abzuklären, ob die eheliche Gemeinschaft zwischen der ausländischen Person und dem Niedergelassenen oder schweizerischen Staatsangehörigen rückblickend überhaupt drei Jahre Bestand gehabt hat. Nur wenn dies der Fall ist, kann sich - bei Vorliegen entsprechender Indizien - die Frage stellen, ob die Eheleute lediglich der Form halber zusammenwohnten und die Dauer der Wohngemeinschaft deshalb - in Beachtung des Rechtsmissbrauchsverbotes - nicht bzw. nicht vollumfänglich berücksichtigt werden kann.
BGE 136 II 113 S. 117
Massgeblicher Zeitpunkt für die retrospektive Berechnung der Dauer der ehelichen Gemeinschaft ist in der Regel die Aufgabe der Haushaltsgemeinschaft: Wie bereits ausgeführt, kann sich die ausländische Person ab diesem Moment grundsätzlich nicht mehr auf ihre bisherigen Ansprüche gemäss
Art. 42 Abs. 1 und
Art. 43 Abs. 1 AuG
stützen. Nicht relevant ist demgegenüber, bis zu welchem Zeitpunkt die Ehe nach Beendigung des ehelichen Zusammenlebens formell noch weiter bestanden hat (vgl. Urteil 2C_416/2009 vom 8. September 2009 E. 2.1.2).
3.3
Im vorliegenden Fall hat der Beschwerdeführer seine Ehefrau am 6. Januar 2005 im Kosovo geheiratet. Am 8. April 2005 konnte er in die Schweiz einreisen. Ausgehend von der Deklaration des Beschwerdeführers vom 25. Februar 2008, wonach die eheliche Gemeinschaft an diesem Tag bereits nicht mehr bestanden hat, wird ersichtlich, dass die in
Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG
enthaltene Dreijahresfrist zu diesem Zeitpunkt nur dann bereits verstrichen war, wenn der Zeitraum zwischen der Eheschliessung im Kosovo und der Einreise in die Schweiz mitgerechnet wird. Es stellt sich somit die Frage, ob die genannte Gesetzesbestimmung verlangt, dass die Ehegemeinschaft während drei Jahren
in der Schweiz
gelebt wurde. Von der Lehre wird dies teilweise ohne nähere Begründung verneint (MARC SPESCHA, in: Migrationsrecht, Spescha/Thür/Zünd/Bolzli [Hrsg.],2. Aufl. 2009, S. 121, N. 4 zu
Art. 50 AuG
; GEISER/BUSSLINGER, Ausländische Personen als Ehepartner und registrierte Partnerinnen, in: Ausländerrecht, Uebersax und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2009,Rz. 14.55). Das Bundesgericht hat sich dazu bisher noch nicht geäussert. Wie die nachfolgenden Erwägungen zeigen, kann diesen Lehrmeinungen indes nicht gefolgt werden:
3.3.1
Die Botschaft des Bundesrates sah den heute in
Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG
statuierten, schematischen Anspruch auf Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung nach dreijähriger Ehegemeinschaft und bei guter Integration noch nicht vor. Vielmehr beschränkte sich der Gesetzesentwurf darauf, den Weiterbestand des Aufenthaltsrechts eines ausländischen Ehegatten nach Auflösung der ehelichen Gemeinschaft dann zu gewährleisten, wenn wichtige persönliche Gründe einen weiteren Aufenthalt in der Schweiz erforderlich machen (Art. 49 des Gesetzesentwurfes; entspricht
Art. 50 Abs. 1 lit. b AuG
).
Die beschlossene Fassung des Gesetzeswortlautes geht auf den Mehrheitsantrag der vorbereitenden parlamentarischen Kommission zurück (AB 2004 N 1060). Ob die eidgenössischen Räte bezüglich der
BGE 136 II 113 S. 118
Dreijahresfrist davon ausgingen, dass die Ehegemeinschaft während dieser Dauer
in der Schweiz
bestanden haben muss, lässt sich den Wortprotokollen nicht unmittelbar entnehmen. Hingegen geht daraus hervor, dass sich die getroffene Regelung an der damaligen Bewilligungspraxis vieler Kantone, namentlich jener des Kantons Zürich, orientierte (Votum Nationalrat Beck für die Kommission, AB 2004 N 1064; Votum Bundesrat Blocher, AB 2004 N 1064).
Diese (langjährige) Praxis der Zürcher Verwaltungsbehörden verlangte für die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung eines ausländischen Ehegatten nach Aufgabe des ehelichen Zusammenlebens das mindestens dreijährige Bestehen der ehelichen Gemeinschaft
in der Schweiz
(vgl. Beschluss des Regierungsrates des Kantons Zürich RRB Nr. 702/2008 vom 21. Mai 2008 E. 5.b). Dies leuchtet ein: Vor dem Inkrafttreten des AuG stand ein solcher Verlängerungsentscheid im Ermessen der kantonalen Behörden (
Art. 7 Abs. 1 ANAG
e contrario bzw.
Art. 17 Abs. 2 ANAG
e contrario, jeweils in Verbindung mit
Art. 4 ANAG
). Bei der Ausübung ihres Ermessens stellten die Kantone auf die "Weisungen und Erläuterungen über Einreise, Aufenthalt und Arbeitsmarkt, ANAG-Weisungen" (2. Aufl. 2004) des damaligen Bundesamtes für Zuwanderung, Integration und Auswanderung (IMES) ab, welche in Ziff. 654 insbesondere die
Dauer der Anwesenheit
als massgeblich bezeichneten (vgl. hierzu die Urteile des Verwaltungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 19. September 2007 E. 2.2 sowie vom 16. November 1998, in: GVP 1998 Nr. 22). Es ging mithin um den gemeinsamen Aufenthalt im Inland.
Die Entstehungsgeschichte von
Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG
weist demnach darauf hin, dass ein Bewilligungsanspruch gemäss dieser Bestimmung eine dreijährige Ehegemeinschaft
in der Schweiz
voraussetzt.
3.3.2
Zum gleichen Schluss führt auch die systematische Auslegung von
Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG
: Der Gesetzeswortlaut spricht von einem "Weiterbestehen" der Ansprüche nach
Art. 42 Abs. 1 und
Art. 43 Abs. 1 AuG
. Diese sind im Gesetz unter dem Titel "Familiennachzug" aufgeführt und erlangen erst dann Bedeutung, wenn die nachzugsberechtigte Person mit ihrem nachzuziehenden Angehörigen
in der Schweiz
zusammenleben möchte. Der Bestand und die Qualität einer ehelichen Verbindung
vor
diesem Zeitpunkt sind im Rahmen der Prüfung dieser Ansprüche nicht zu berücksichtigen. Sinngemäss gleich verhält es sich mit dem Anspruch auf Erteilung der
BGE 136 II 113 S. 119
Niederlassungsbewilligung: Auch dort kommt es auf die Aufenthaltsdauer inder Schweiz an; ob zuvor bereits im Ausland ein eheliches bzw. familiäres Zusammenleben stattgefunden hat, ist demgegenüber nicht relevant (
Art. 42 Abs. 3 und
Art. 43 Abs. 2 AuG
). Warum dies bei den Anspruchsvoraussetzungen von
Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG
anders sein sollte, ist nicht einzusehen.
3.3.3
Die Dreijahresfrist von
Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG
darf sodann nicht isoliert betrachtet werden, sondern ist stets im Zusammenhang mit der zweiten Anspruchsvoraussetzung dieser Bestimmung, d.h. dem Erfordernis einer erfolgreichen Integration, zu sehen. Beide Kriterien, Fristablauf und Integration, müssen kumulativ vorliegen, damit ein Rechtsanspruch auf Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung besteht. Eine erfolgreiche Integration in der Schweiz setzt jedoch zwangsläufig voraus, dass sich die ausländische Person hier während einer gewissen Mindestdauer aufgehalten hat; bei einer Anwesenheit von weniger als drei Jahren lässt sich die Frage der Integration wohl zumeist nicht schlüssig beantworten, da in diesen Fällen kaum schon von gefestigten beruflichen und persönlichen Bindungen zur Schweiz die Rede sein kann. Dieser Umstand spricht ebenfalls dafür, das zeitliche Erfordernis von
Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG
im Sinne einer ehelichen Gemeinschaft
im Inland
zu verstehen.
3.3.4
Bei der Rechtsanwendung ist schliesslich ein Auslegungsergebnis anzustreben, das praktikabel ist (
BGE 96 I 602
E. 4 S. 605 mit Hinweisen). Zumindest darf dieses in der Praxis nicht untauglich sein. Dies bedeutet, dass im Zweifelsfall eine Lösung zu bevorzugen ist, welche den Anforderungen der Realität gerecht wird (HANS PETER WALTER, Die Praxis hat damit keine Mühe ... oder worin unterscheidet sich die pragmatische Rechtsanwendung von der doktrinären Gesetzesauslegung - wenn überhaupt?", ZBJV 144/2008, S. 126 ff., insb. S. 140).
Es erhellt ohne weiteres, dass sich Angaben über im Ausland gelebte Ehegemeinschaften oftmals nur unzureichend oder sogar überhaupt nicht verifizieren lassen. Wäre die gemeinsam im Ausland verbrachte Zeit im Rahmen der Dreijahresfrist von
Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG
mitzuberücksichtigen, müssten die kantonalen Bewilligungsbehörden diesbezüglich oft auf die blossen Behauptungen der Gesuchsteller vertrauen. Eine solche Lösung wäre kaum praktikabel, zumal einem rechtsmissbräuchlichen Verhalten auf diese Weise nicht entgegen gewirkt werden könnte.
BGE 136 II 113 S. 120
3.3.5
Aus den obenstehenden Erwägungen ergibt sich somit, dass
Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG
(nebst einer erfolgreichen Integration) eine dreijährige Ehegemeinschaft
in der Schweiz
verlangt. Mit dieser Auslegung in Einklang stehen im Übrigen auch die aktuellen Weisungen des BFM (Fassung vom 1. Juli 2009; Ziff. 6.1.8 und Ziff. 6.15.1
http://www.bfm.admin.ch/bfm/de/home/themen/rechtsgrundlagen/weisungen_und_kreisschreiben/auslaenderbereich/familiennachzug.html
.
3.4
Selbst wenn auf die Angaben des Beschwerdeführers abgestellt wird, dauerte das eheliche Zusammenleben in der Schweiz zwischen ihm und seiner Gattin keine drei Jahre (vom 8. April 2005 bis längstens zum 25. Februar 2008), womit es bereits an der ersten Anspruchsvoraussetzung von
Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG
fehlt. Ob sich der Beschwerdeführer in der Schweiz erfolgreich integriert hat, muss daher nicht mehr geprüft werden. Ebenso kann offenbleiben, ob die eheliche Gemeinschaft bereits per 1. Mai 2006 aufgelöst wurde, wie dies das Amt für Migration in seiner Verfügung vom 3. Juli 2008 festgehalten hat. So oder anders steht dem Beschwerdeführer kein Anspruch auf Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung zu. Der angefochtene Entscheid des Verwaltungsgerichts ist daher im Ergebnis nicht zu beanstanden. | public_law | nan | de | 2,009 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
28846804-c6cf-4842-b774-b35692e3fc7c | Urteilskopf
118 II 264
53. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 16. Juli 1992 i.S. F. Treuhand und Mitbeteiligte gegen V.-A. und Kreisamt Oberengadin (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Umfang der Auskunftspflicht beim Sicherungsinventar. Durchsetzung der Auskunftspflicht gegenüber Personen, die in einem anderen Kanton wohnen. Androhung von Ungehorsamsstrafe. (
Art. 553 ZGB
, Konkordat über die Gewährung gegenseitiger Rechtshilfe in Zivilsachen und
Art. 292 StGB
).
1. Verfügungen, mit denen eine Behörde eine Person in einem anderen Kanton unter Strafandrohung anweist, schriftlich bestimmte Auskünfte zu erteilen, stellen Prozesshandlungen dar, die nach Art. 6 ff. des Konkordates von der Behörde des Prozesskantons direkt vorgenommen werden können und deren Zulässigkeit sich nach dem Recht des Prozesskantons richtet (E. 2).
2. Beim Sicherungsinventar nach
Art. 553 ZGB
besteht gegenüber der Inventurbehörde eine Auskunftspflicht der Erben und Dritter, die gegebenenfalls auch mit Zwangsmassnahmen durchgesetzt werden kann (E. 4b.aa).
3. Es ist mit dem Zweck von
Art. 553 ZGB
unvereinbar, die Auskunftspflicht über den Bestand des Nachlasses im Zeitpunkt des Todes hinaus auf lebzeitige Zuwendungen und Veräusserungen auszudehnen (E. 4b.bb). | Sachverhalt
ab Seite 265
BGE 118 II 264 S. 265
A.-
Am 14. Juli 1989 starb an seinem Wohnsitz in St. Moritz der italienische Staatsangehörige C. A. Er hinterliess den Sohn Riccardo A. und die Ehefrau Virginia V.-A.
B.-
Auf Begehren der Witwe ordnete das Kreisamt Oberengadin am 20. Juli 1989 im Sinne von
Art. 553 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB
die Aufnahme eines Sicherungsinventars über den Nachlass des Verstorbenen an und beauftragte damit Notar X. in St. Moritz. Da der Notar nicht alle gewünschten Informationen erhielt, erliess das Kreisamt Oberengadin am 18. November 1991 Verfügungen, mit denen es die F. Treuhandgesellschaft und vier weitere Personen anwies, Auskunft zu erteilen. Das Dispositiv der gleich lautenden Verfügungen war folgendermassen abgefasst:
"1. ... (Adressat) wird angewiesen, dem Kreisamt Oberengadin umfassend Auskunft über Vermögenswerte des Nachlasses C. A. zu geben sowie sämtliche Auskünfte über Vermögenstransaktionen, wie zum Beispiel Veräusserungen, Schenkungen, Erbvorbezüge und dgl., die vor oder nach dem Tode des
BGE 118 II 264 S. 266
Erblassers C. A., sei es von diesem persönlich, sei es von natürlichen oder juristischen Personen in seinem Auftrag, vorgenommen wurden und die mit dem Erbgang im Zusammenhang stehen oder möglicherweise stehen könnten, zu erteilen.
2. Zur Erteilung der gewünschten Auskünfte wird eine Frist von dreissig Tagen seit der Mitteilung dieser Verfügung angesetzt.
3. Diese Anordnung ergeht unter ausdrücklichem Hinweis auf
Art. 292 StGB
, wonach mit Haft oder Busse bestraft wird, wer einer an ihn erlassenen
Verfügung nicht Folge leistet.
4. und 5. (Kosten und Mitteilungen)"
C.-
Mit staatsrechtlichen Beschwerden gelangen die F. Treuhand und die mitbeteiligten Personen an das Bundesgericht und verlangen die Aufhebung der sie betreffenden Verfügungen.
Virginia V.-A. beantragt, die Beschwerden abzuweisen. Den gleichen Antrag stellt auch das Kreisamt Oberengadin, soweit auf die Beschwerden überhaupt einzutreten sei.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut, soweit es darauf eintritt, aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
2.
Die Beschwerdeführer bringen vor, das Kreisamt Oberengadin habe das Konkordat über die Gewährung gegenseitiger Rechtshilfe in Zivilsachen vom 26. April und 8./9. November 1974 (SR 274; im folgenden: Konkordat) verletzt. Die vom Kreisamt Oberengadin erlassenen und an Personen ausserhalb des Kantons Graubünden gerichteten Verfügungen seien "andere prozessleitende Handlungen" im Sinne von Art. 9 des Konkordates und fielen deshalb in die ausschliessliche Zuständigkeit der Behörden am Wohnsitz der Verfügungsadressaten. Sowohl nach zürcherischem als auch nach luzernischem Prozessrecht seien aber die ergangenen Verfügungen nicht zulässig.
a) Die angefochtenen Verfügungen verpflichten die Beschwerdeführer unter Strafandrohung, Auskünfte zu geben. Diese Auskünfte sind am Wohnort der Verfügungsadressaten zu erteilen. Da diese nicht im Prozesskanton wohnen, handelt es sich um Prozesshandlungen in einem andern Kanton. Sie sind damit nur rechtmässig, soweit auf Grund des Konkordates solche auswärtigen Handlungen zulässig sind.
b) Das Konkordat sieht vor, dass Zustellungen an Adressaten in einem Konkordatskanton direkt durch die Post erfolgen können (Art. 6). Zudem haben Zeugen und Sachverständige, die den ihnen
BGE 118 II 264 S. 267
erteilten Auftrag angenommen haben, der Vorladung Folge zu leisten. Sie sind dem Recht der ladenden Behörde unterstellt (Art. 7). Überdies können Behörden in einem anderen Kanton Sitzungen abhalten und Augenscheine oder Einvernahmen durchführen, wobei sie ihr eigenes Recht anwenden (Art. 8). Die Vornahme anderer prozessleitender Handlungen, wie die Zustellung gerichtlicher Akten durch den Gerichtsboten oder die Inanspruchnahme polizeilicher Hilfe, fällt demgegenüber in die ausschliessliche Zuständigkeit der Behörden am Vollzugsort (Art. 9). Es stellt sich damit die Frage, ob die angefochtenen Verfügungen zu den in Art. 7 und 8 des Konkordates aufgeführten Handlungen gehören, die dem Recht des Prozesskantons unterstehen, oder ob sie den anderen prozessleitenden Handlungen nach Art. 9 des Konkordates zuzurechnen sind, die nur von den Behörden am Vollzugsort vorgenommen werden dürfen.
Das Konkordat erlaubt es einem Gericht, Personen in einem anderen Kanton zu Aussagen zu zwingen, sei es, dass sie in den Prozesskanton geladen und dort befragt werden oder dass sich das Gericht in den Wohnsitzkanton der betreffenden Personen begibt und diese dort einvernimmt. Zudem kann das Gericht das sich mit der Sache befasst, dort auch einen Augenschein durchführen. Die Zulässigkeit all dieser Handlungen wie auch die Pflichten der betroffenen Personen bestimmen sich nach dem Recht des Prozesskantons. In welcher Form die Einvernahme durchzuführen ist und ob die zu befragende Person zur Aussage verpflichtet ist oder diese verweigern kann, richtet sich somit nach dem Recht des Prozesskantons. Dieses Recht bestimmt auch, ob die betreffende Person als Zeuge oder Sachverständiger oder aber in einer anderen Weise (z.B. als Auskunftsperson) einzuvernehmen ist. Während bei Vorladungen die Pflicht, sich in den Prozesskanton zu begeben, nur Zeugen und Sachverständige trifft - letztere zudem nur, wenn sie den erteilten Auftrag angenommen haben -, fehlt diese Einschränkung mit Bezug auf die auswärtigen Einvernahmen. Das Ersuchen um Auskunftserteilung am Wohnsitz der ersuchten Person kann ohne weiteres als eine besondere Form einer auswärtigen Einvernahme im Sinne von Art. 8 des Konkordates angesehen werden. Von daher ist nichts dagegen einzuwenden, wenn das Kreisamt Oberengadin die Verfügungen nach seinem eigenen Prozessrecht erlassen und direkt mit der Post den Beschwerdeführern zugestellt hat (Art. 6 Konkordat). Die Rüge der Konkordatsverletzung erweist sich damit als unbegründet.
4.
b) Die Beschwerdeführer rügen im weiteren, den Verfügungen liege eine willkürliche Auslegung des Zivilrechts zugrunde. Eine
BGE 118 II 264 S. 268
allfällige Auskunftspflicht dürfe nicht mit Zwangsmassnahmen wie einer Strafandrohung durchgesetzt werden. Aus
Art. 581 Abs. 2 ZGB
ergebe sich, dass eine Auskunftsverweigerung nur Haftpflichtfolgen haben könne. Zudem erfasse das Inventar nach
Art. 553 ZGB
nur die Vermögensverhältnisse am Todestag, nicht auch Zuwendungen unter Lebenden, selbst wenn diese der Herabsetzung oder Ausgleichung unterlägen. Deshalb könne auch keine Auskunftspflicht über solche Vorgänge bestehen.
aa) Im Gegensatz zur Regelung beim öffentlichen Inventar (
Art. 581 Abs. 2 ZGB
) schweigt sich die Bestimmung über das Sicherungsinventar (
Art. 553 ZGB
) über die Auskunftspflicht der Erben und Dritter aus. Das Kreisamt Oberengadin hat, der herrschenden Meinung (ESCHER, Zürcher Kommentar, 1960, N. 6 zu
Art. 553 ZGB
; TUOR/PICENONI, Berner Kommentar, 1964, N. 6 zu
Art. 553 ZGB
; mit Zweifeln: PIOTET, Das Erbrecht, SPR Bd. IV/2, Basel 1981, S. 704) folgend und in Übereinstimmung mit dem im Rahmen der Inventarisation bei Prof. D. eingeholten sowie dem im Auftrag der Beschwerdeführer von Prof. P. erstellten Gutachten, angenommen, dass daraus nicht geschlossen werden könne, es bestehe für das Sicherungsinventar keine Auskunftspflicht. Vielmehr seien nicht nur die Erben, sondern auch Dritte grundsätzlich zur Auskunftserteilung verpflichtet. Das bestreiten auch die Beschwerdeführer nicht. Sie gehen aber davon aus, dass die Folge einer Verletzung dieser Pflicht nur die zivilrechtliche Haftung, nicht aber irgendwelche Zwangsmassnahmen sein könnten. Die Beschwerdeführer stützen sich für ihre Ansicht auf einen Entscheid des Zürcher Obergerichts aus dem Jahre 1938 (ZR 1939, Nr. 78). Den von ihnen überdies zum öffentlichen Inventar zitierten Meinungsäusserungen in der Lehre kann indessen nichts entnommen werden, was den Schluss zuliesse, die Androhung von Ungehorsamsstrafe sei willkürlich. Während den Werken von PIOTET (Erbrecht, SPR Bd. IV/2, S. 803) und TUOR/PICENONI (Berner Kommentar, N. 15 f. zu
Art. 581 ZGB
) diesbezüglich nichts Eindeutiges zu entnehmen ist, weil sie sich nur zur zivilrechtlichen Haftung äussern, vertritt ESCHER (Zürcher Kommentar, N. 15 zu
Art. 581 ZGB
) die Meinung, Zwangsmassnahmen seien nicht zulässig, verweist aber gleichzeitig darauf, dass auch die gegenteilige Ansicht vertreten werden könne. Überdies hält dieser Autor dafür, dass sich beim Sicherungsinventar die Frage weiterer, nicht zivilrechtlicher Folgen einer Auskunftsverweigerung nach dem kantonalen Recht richte (ESCHER, N. 6a zu
Art. 553 ZGB
). Die Meinung ESCHERS und des Zürcher Obergerichts, Zwangsmassnahmen seien
BGE 118 II 264 S. 269
ausgeschlossen, stützt sich auf das wenig überzeugende Argument, das Gesetz erwähne nur die zivilrechtliche Haftbarkeit und schliesse mit qualifiziertem Schweigen jede weitere Sanktion aus. Demgegenüber kommt dem Grundsatz, dass Pflichten in der Regel auch durchsetzbar sein müssen, ein erhebliches Gewicht zu, das die Auffassung des Kreisamtes auf jeden Fall als nicht willkürlich erscheinen lässt.
Dem widerspricht auch die bundesgerichtliche Praxis zur Zulässigkeit von Zwangsmitteln beim Arrest nicht. Nach der neueren Rechtsprechung kann dem zur Auskunft verpflichteten Gewahrsamsinhaber von Vermögenswerten eines Schuldners, gegen den ein Arrest bewilligt worden ist, zur Durchsetzung dieser Pflicht eine Ungehorsamsstrafe nur angedroht werden, wenn der Gläubiger einen Vollstreckungstitel vorweisen kann (
BGE 109 III 24
). Dies zeigt aber, dass das Fehlen eines Hinweises auf die Ungehorsamsstrafe im Gesetz nicht zum Schluss führen darf, sie könne nicht angedroht werden. Vielmehr sind die Interessen an der Auskunft gegen die Schwere des Eingriffs abzuwägen. Für das Bundesgericht ist im Zusammenhang mit der Auskunftspflicht im Betreibungsverfahren ausschlaggebend, ob der Zwangsvollstreckung ein Vollstreckungstitel zugrunde liegt oder nicht (
BGE 107 III 99
). Vorliegend geht es aber nicht um etwas Vergleichbares. Vielmehr ist rechtskräftig entschieden, dass der Beschwerdegegnerin ein Anspruch auf Aufnahme eines Erbschaftsinventars zusteht. Auch wenn damit ihre Erbenqualität noch nicht verbindlich feststeht, ist doch zu beachten, dass sie, falls sie sich als Erbin erweisen sollte, an den im Inventar aufgeführten Vermögenswerten als Gesamteigentümerin berechtigt ist und nicht nur einen Sicherungsanspruch hat, der überdies von verschiedenen weiteren Bedingungen (z.B. Arrestprosequierung) abhängt. Das Ergebnis der für den Arrestgläubiger ohne Vollstreckungstitel vorgenommenen Interessenabwägung kann somit nicht auf die vorliegende Frage übertragen werden.
Der Beschwerde kann in diesem Punkt deshalb kein Erfolg beschieden sein.
bb) Schliesslich sehen die Beschwerdeführer eine willkürliche Rechtsanwendung darin, dass das Kreisamt Auskunft auch über Vermögenstransaktionen unter Lebenden verlange, wie beispielsweise Veräusserungen, Schenkungen, Erbvorbezüge und dergleichen. Damit habe das Kreisamt die Funktion des Sicherungsinventars aus dem Auge verloren.
Die systematische Einordnung zeigt mit aller Deutlichkeit, dass das Inventar nach
Art. 553 ZGB
die Aufgabe hat, die Erbschaft zu
BGE 118 II 264 S. 270
sichern. Mit diesem Inventar soll der Bestand der Erbschaft festgestellt und damit verhindert werden, dass Vermögenswerte zwischen Erbgang und Teilung unbemerkt verschwinden können. Diese Aufgabe beschränkt aber das Inventar auf die im Zeitpunkt des Erbganges vorhandenen Vermögenswerte (
BGE 116 II 265
E. 5 am Ende). Es dient insbesondere nicht der Berechnung der Erbteile und Pflichtteile und kann nicht Rechnungsgrundlage für die Erbteilung bilden. Letzteres ergibt sich nicht nur aus dem Umstand, dass es - im Gegensatz zum öffentlichen Inventar nach
Art. 581 ZGB
- nicht mit einer Schätzung der Vermögenswerte zu verbinden ist, sondern auch aus der Ordnungsvorschrift, dass es in der Regel binnen zwei Monaten seit dem Tode des Erblassers durchzuführen sei (
Art. 553 Abs. 2 ZGB
). Dieser zeitliche Rahmen führt dazu, dass sich bis zur häufig erst wesentlich später stattfindenden Erbteilung die Zusammensetzung des Nachlasses erheblich verändern kann. Einerseits können Erträge anfallen, Vermögenswerte verbraucht werden oder untergehen und neue Verpflichtungen dazukommen, andererseits können aber auch Vermögenswerte ausgetauscht werden, wobei der neue Wert durch Vermögenssurrogation in die Erbmasse fällt (
BGE 116 II 261
f.). Schon mit Rücksicht darauf kann es nicht Aufgabe des Inventars sein, Grundlage für Herabsetzungsprozesse zu bilden. Dies entspräche aber auch in keiner Weise der Sicherungsfunktion. Die Einreihung im Gesetz zwischen der Siegelung (
Art. 552 ZGB
) und der Erbschaftsverwaltung (
Art. 554 ZGB
) macht deutlich, dass mit dem Inventar verhindert werden soll, dass ein Erbe oder ein Aussenstehender die Erbmasse unbemerkt verändern kann. Diesem Zweck kann aber ein Inventarisieren von Schenkungen und Erbvorbezügen gar nicht dienen. Die durch solche Vorgänge begünstigte Person ist auch zwischen Erbgang und Erbteilung berechtigt, uneingeschränkt alleine über die betreffenden Vermögenswerte zu verfügen. Auch eine unbemerkte Veränderung der erfolgten Vermögensverschiebung ist nicht möglich; ein in der Vergangenheit liegender Vorgang kann nicht mehr verändert werden. Diesbezüglich wäre höchstens eine Beseitigung von Beweismitteln möglich. Diese werden aber gar nicht inventarisiert. Der Sicherung von Beweismitteln für die Herabsetzung oder Ausgleichung dienen andere Prozessvorkehren, wie beispielsweise vorsorgliche Massnahmen im Herabsetzungs- oder Erbteilungsprozess.
Die Ausdehnung des Inventars über den Bestand des Nachlasses im Zeitpunkt des Todes hinaus auf alle möglichen lebzeitigen Zuwendungen und Veräusserungen erweist sich somit als mit dem Zweck
BGE 118 II 264 S. 271
von
Art. 553 ZGB
völlig unvereinbar. Sie verstösst deshalb in krasser Weise gegen die Natur des Sicherungsinventars. Die Verfügungen erweisen sich damit in diesem Punkt als willkürlich.
Soweit die Auskunftspflicht über Schenkungen und Erbvorbezüge hinaus allgemein auf Veräusserungen des Erblassers bezogen wird, fehlt es den angefochtenen Verfügungen überdies an jeglicher Begründung. Es ist auch nicht zu sehen, wie eine Veräusserung, die nicht gleichzeitig unter eine der beiden andern Kategorien fällt, etwas mit dem Erbgang zu tun haben könnte.
Die Ausdehnung der Auskunftspflicht auf Erbvorbezüge und Schenkungen wird in den angefochtenen Verfügungen damit begründet, dass das Inventar nicht nur den Nachlass im Zeitpunkt der Eröffnung des Erbganges feststellen, sondern die ganze Nachlassabwicklung sichern soll. Es müsse auch für die Erbteilung und die Herabsetzung eine unverrückbare Grundlage bilden. Den für diese Aussagen aufgeführten Literaturstellen kann indessen nichts Entsprechendes entnommen werden. PIOTET (S. 703) hält ausdrücklich fest, dass das Inventar nach
Art. 553 ZGB
bezwecke, durch eine Aufstellung der Aktiven und Passiven den Bestand des Nachlasses festzuhalten. Dazu gehören aber lebzeitige Zuwendungen gerade nicht. Nichts anderes findet sich bei ESCHER (N. 1 zu
Art. 553 ZGB
). Nach diesem Autor soll das Inventar die Aktiven und Passiven des Nachlasses festhalten und die "Sicherung des Nachlasses durch behördliche Feststellung seines Bestandes unmittelbar nach dem Erbgang" ermöglichen. Für die in den angefochtenen Verfügungen vertretene Auffassung, das Inventar habe "nicht nur einen zuverlässigen Vermögensstatus zu gewährleisten, sondern den Erbschaftsstand für den ganzen Erbgang festzustellen", lassen sich auch nicht TUOR/PICENONI (N. 1 zu
Art. 553 ZGB
) anführen. Diese Autoren führen nämlich aus, "dieses Inventar soll den genauen Erbschaftsstand, d.h. vor allem die Zahl und Art der hinterlassenen Vermögensstücke (...) für den Zeitpunkt des Erbganges feststellen". Auch nach diesem Zitat beschränkt sich das Inventar somit auf den Vermögensstand im Zeitpunkt des Todes des Erblassers. Daran ändert die Aussage nichts, das Inventar bezwecke "für alle späteren erbrechtlichen Operationen (...) eine feste, durch Übergriffe von Erben oder Fremden nicht mehr zu verrückende Grundlage" zu geben (TUOR/PICENONI, N. 1 zu
Art. 553 ZGB
). Dies bedeutet nämlich nicht, dass das Sicherungsinventar auch Teilungsinventar sei. Damit kann nur gemeint sein, dass das Sicherungsinventar einen wesentlichen Ausgangspunkt für alle weiteren Operationen darstellt und verhindert, dass einzelne
BGE 118 II 264 S. 272
Vermögenswerte verschwinden. Das Kreisamt Oberengadin kann somit seine Verfügungen nicht auf die Lehre abstützen, wie es dies vorgibt.
Überdies vermag aber auch die Begründung in den angefochtenen Verfügungen für eine über den Vermögensstand bei Eröffnung des Erbganges hinausgehende Inventarisation in keiner Weise zu überzeugen. Richtig, und auch von den Beschwerdeführern nicht bestritten ist, dass in das Inventar auch Vermögenswerte aufzunehmen sind, deren Zugehörigkeit zum Nachlass umstritten ist. Dass somit Vermögenswerte aufzuführen sind, bei denen streitig ist, ob der Erblasser sie durch Verfügung unter Lebenden veräussert oder ob er sie durch eine Verfügung von Todes wegen jemandem zugewendet habe, folgt daraus ohne weiteres. Liegt eine Verfügung von Todes wegen vor, gehören sie ohne Einschränkung zu den Nachlassaktiven. Daraus ergibt sich aber in keiner Weise, dass auch Vermögenswerte, die unter Lebenden zugewendet worden sind, in das Inventar aufzunehmen seien. Hat der Verstorbene einen Vermögenswert unter Lebenden veräussert, so hat dies zur Folge, dass dieser Wert eben gerade nicht zum Nachlass gehört. Entsprechend hält auch Prof. D. in seinem Gutachten, auf das sich das Kreisamt in den angefochtenen Verfügungen beruft, fest, dass Schenkungen unter Lebenden nicht Inhalt des Inventars bilden, selbst wenn sie der Herabsetzung unterliegen.
Fraglich mag allerdings sein, ob Zuwendungen unter Lebenden in das Inventar aufzunehmen seien, wenn sie der Ausgleichung unterliegen. In dem in den angefochtenen Verfügungen zitierten Gutachten von Prof. D. wird diesbezüglich festgehalten, die Ausgleichung könne nach
Art. 628 ZGB
durch Einwerfung (Kollation) geschehen, so dass der entsprechende Vermögenswert dann in den Nachlass falle. Deshalb lasse sich die Inventarisation hier rechtfertigen. Prof. P. schliesst dies in seinem von den Beschwerdeführern eingereichten Gutachten aus, weil auch die Ausgleichung nur eine Forderung und nicht ein dinglicher Anspruch sei. Der von Prof. D. vertretenen Ansicht ist überdies entgegenzuhalten, dass die Einwerfung des erhaltenen Vermögenswertes (Kollation) von den Miterben nicht verlangt werden kann. Nur der Ausgleichungspflichtige hat die Wahl, ob er den Vermögenswert sich bloss rechnerisch anrechnen lassen oder ob er ihn einwerfen will (TUOR/PICENONI, Berner Kommentar, N. 13 zu
Art. 628 ZGB
). Von daher ist kein rechtliches Interesse der Miterben an einer Aufnahme dieser Vermögenswerte in das Inventar zu sehen. Auch wenn der von Prof. D. angeführte Grund für eine
BGE 118 II 264 S. 273
Aufnahme der ausgleichungspflichtigen Vermögenswerte in das Inventar kaum zu überzeugen vermag, lässt sich doch nicht sagen, diese Ansicht sei geradezu willkürlich. Insofern halten die angefochtenen Verfügungen dem Willkürvorwurf stand. | public_law | nan | de | 1,992 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
2891c740-09ce-42e0-bc0e-566fc8d27138 | Urteilskopf
106 IV 161
49. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 2 mai 1980 dans la cause G. contre L. (pourvoi en nullité) | Regeste
Art. 27 Ziff. 5 StGB
: Berichterstattung über öffentliche Verhandlungen einer Behörde.
1. Das der Presse gewährte Privileg findet seine Begründung in der Öffentlichkeit der Verhandlung, nicht in der parlamentarischen Immunität. Der Ausnahmecharakter des
Art. 27 Ziff. 5 StGB
, der dem gemeinen Recht und insbesondere dem
Art. 173 StGB
entgegenstehen kann, verlangt eine restriktive Auslegung (E. 3b).
2. Der Begriff der Berichterstattung umfasst nicht nur die wörtliche Wiedergabe der öffentlichen Verhandlung; er schliesst auch Kommentare und Kritiken ein, deckt aber jene Äusserungen nicht, die aus anderen Quellen als der öffentlichen Debatte stammen. Schliesslich hat die Berichterstattung über die Verhandlungen, unter Vorbehalt besonderer Umstände, nicht in zu grosser zeitlicher Ferne zu erfolgen (E. 4a).
3. Der
Art. 27 Ziff. 5 StGB
ist im Gegensatz zu Art. 173 Abs. 2 StGB 1950 keiner Revision unterzogen worden. Daraus ergibt sich, dass die Berichterstattung wahrheitsgetreu erfolgen muss und es nicht genügt, wenn der Verfasser sie in guten Treuen für wahr gehalten hat (E. 5d). | Sachverhalt
ab Seite 162
BGE 106 IV 161 S. 162
A.-
Le 13 octobre 1977 a paru dans "Le Nouvelliste et Feuille d'avis du Valais", sous la signature "NF", dont il n'est pas contesté qu'elle engage la responsabilité de L., un article portant en caractères gras le titre: "Une enquête sur la "Commission d'enquête" parlementaire?" Cet article faisait suite à la désignation d'une Commission d'enquête, par le Parlement valaisan, le 10 octobre 1977, après la découverte de "l'affaire Savro", qui avait donné lieu à l'intervention de plusieurs députés. Examinant l'indépendance des membres de la Commission d'enquête, l'auteur de l'article se demandait notamment si son président serait à l'aise pour conduire les investigations au sujet de l'acquisition par l'Etat du terrain destiné au Collège de Sion, terrain vendu par G., beau-frère dudit président, dans des conditions qui avaient été critiquées au Parlement cantonal par le député R. On lit dans cet article le passage suivant:
"Ces personnes affirment que le nom de l'entreprise G. a été publiquement prononcé par ce député, celui-ci précisant que cette entreprise avait acheté du terrain à 210 francs le mètre carré et avait pu le revendre ensuite 245 francs à l'Etat. Si donc une enquête devait être menée sur ces transactions - dénoncées comme douteuses par le député - est-ce que B. serait à l'aise dans son rôle de Président des enquêteurs puisque son épouse est de la famille G.? Renseignements pris à la suite de ces observations de correspondants, nous pouvons certifier que c'est le député socialiste R. qui a soulevé cette question des terrains pour le collège et qu'il a bien parlé d'un "projet bidon" de construction qui aurait été déposé antérieurement à la vente à l'Etat "pour tromper la Confédération". Celle-ci n'aurait pas "marché", et l'Etat du Valais aurait ensuite acquis les terrains à ce prix surfait."
Les propos qui précèdent ont été critiqués dans un quotidien vaudois, provoquant une vive controverse. Le "Nouvelliste et
BGE 106 IV 161 S. 163
Feuille d'avis du Valais" a apporté sa réplique le 15 octobre 1977 sous l'en-tête "Commission parlementaire d'enquête sur les affaires. Que cachent ces éclats de colère?". Dans ce texte, l'auteur se défendait d'avoir voulu jeter le discrédit sur le Président de la Commission d'enquête en précisant derechef ce qui suit:
"S'agissant d'enquêter sur une "affaire" dénoncée au Grand Conseil par le député socialiste R., dans laquelle un membre de la famille du Président de la Commission aurait - c'est toujours le Député qui le dit, pas nous - "tenté de tromper la Confédération par un projet bidon" puis réussi à réaliser en peu de temps - ce ne sont pas nos chiffres, mais toujours ceux du député socialiste - un bénéfice de 385'000 francs, nous avons très exactement demandé si B. serait à l'aise pour conduire de telles investigations. A moins de n'avoir aucun sens de la famille, n'est-ce pas là une question qui se pose?"
En réalité, en séance du Grand Conseil du 10 octobre 1977, le député R. s'était exprimé comme il suit:
"Mais il y a encore un autre achat de terrains tout aussi scandaleux en ville de Sion. Il s'agit de l'achat des terrains pour le collège de Sion. Et je crois que cela s'est passé en 1971 où le Conseil d'Etat avait donc décidé d'implanter le collège aux Creusets-d'en-Bas. Et il a pris contact avec l'un des propriétaires, F., ancien marchand de cycles à Sion, et lui a offert le prix qui paraissait à l'époque convenable, soit le prix de Fr. 100.-- le mètre carré. F. ne l'a pas estimé suffisant: il en demandait Fr. 110.--. On a paraît-il refusé ce prix et l'affaire en est restée là. Mais cette affaire n'était pas tombée dans l'oreille d'un sourd, et F. a flairé une bonne affaire à réaliser. Il s'est mis en contact avec son neveu, l'entrepreneur G. à Sion, et il a vendu son terrain à G., en 1972, pour un prix de Fr. 210.-- le mètre carré et on s'est empressé pour faire valoir encore augmenter ce prix du terrain de mettre en soumission un projet de construction sur ce terrain. On a posé paraît-il des gabarits, présenté une demande d'autorisation de construire à la commune de Sion, ce qui a permis pour finir à G. d'obtenir un prix de Fr. 245.-- le mètre carré, soit un supplément de Fr. 385'000.-- pour le projet de construction qu'il avait présenté et qui était un projet bidon. Et en cela j'ai vu la manière de traiter de la Confédération qui avait également acheté différents terrains où on avait fait à peu près la même manoeuvre pour obtenir un prix plus élevé. Mais la Confédération n'a pas marché dans la combine, elle a refusé de traiter à l'amiable; elle a mis en action une commission d'expropriation. En fin de compte, c'est un prix approchant de la valeur cadastrale qui a été accordé."
L'intervention susmentionnée a été transcrite au Bulletin des séances du Grand Conseil avec quelques nuances dans le libellé qui suit:
BGE 106 IV 161 S. 164
"Mais il y a eu encore un autre achat de terrains tout aussi scandaleux en ville de Sion. Il s'agit de l'achat des terrains pour le collège de Sion. (Et) Je crois que cela s'est passé en 1971, où le Conseil d'Etat avait (donc) décidé d'implanter le collège aux Creusets-d'en-Bas. (Et) Il a pris contact avec l'un des propriétaires, F., ancien marchand de cycles à Sion, et lui a offert le prix qui paraissait à l'époque favorable, soit (le prix de) Fr. 100.-- le mètre carré. F. ne l'a pas estimé suffisant; il en demandait Fr. 110.--. On a paraît-il refusé ce prix et l'affaire en est restée là. Mais cette affaire n'était pas tombée dans l'oreille d'un sourd. (Et) F. a flairé une bonne affaire à réaliser. Il s'est mis en contact avec son neveu, l'entrepreneur G. à Sion. (Et) Il a vendu son terrain à G., en 1972, pour un prix de Fr. 210.-- le mètre carré et on s'est empressé pour (faire valoir encore augmenter ce prix du) valoriser encore ce terrain, de mettre en soumission un projet de construction (sur ce terrain). On a posé, paraît-il des gabarits; on a présenté une demande d'autorisation de construire à la commune de Sion. Ce qui a permis, pour finir, à G. d'obtenir un prix de Fr. 245.-- le mètre carré, soit un supplément de 385'000 francs pour le projet de construction qu'il avait présenté et qui était un projet bidon. (Et en cela j'ai vu la manière de traiter de) J'ai eu l'occasion de comparer cette manière de faire avec celle de la Confédération qui avait également à acheter (é) différents terrains (où on avait fait) et avait été la victime d'à peu près la même manoeuvre pour obtenir un prix plus élevé. (Mais) La Confédération n'a cependant pas marché dans la combine, (elle) et a refusé de traiter à l'amiable. Elle a mis en action une commission d'expropriation. En fin de compte, c'est un prix approchant de la valeur cadastrale qui a été accordé."
B.-
G. ayant déposé plainte le 12 janvier 1978 contre inconnu du chef des articles parus dans le "Nouvelliste" des 13 et 15 octobre 1977, L. fut renvoyé en jugement comme prévenu de diffamation, calomnie ou injure. Il a été acquitté par jugement du 22 novembre 1978.
Sur appel de G., le Tribunal cantonal du Valais a, le 3 octobre 1979, confirmé ce jugement, sauf en ce qui concerne les frais qui furent mis à la charge du fisc.
G. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Il conclut au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle condamne L.
L'intimé propose de rejeter le pourvoi.
Erwägungen
Considérant en droit:
3.
a) L'
art. 173 CP
est applicable en matière de diffamation sans égard au fait qu'elle a été commise par la voie de la presse (
ATF 104 IV 13
/14 et les références).
b) La presse jouit toutefois d'un statut spécial en vertu de l'
art. 27 ch. 5 CP
aux termes duquel l'auteur du compte rendu
BGE 106 IV 161 S. 165
véridique des débats publics d'une autorité n'encourra aucune peine.
1o La jurisprudence fédérale publiée n'a jamais eu à s'occuper de cette disposition. Seul un arrêt (
ATF 73 IV 27
) y fait allusion. Un seul arrêt non publié, l'affaire Dudli c. Rüger, du 7 avril 1972, pose - sans la trancher - la question de savoir si une conférence de presse du gouvernement peut être assimilée aux débats publics d'une autorité.
La doctrine ne s'est pas non plus beaucoup occupée du sujet. On peut seulement relever, avec l'arrêt Dudli déjà cité, que l'
art. 27 ch. 5 CP
n'a pas été modifié depuis l'entrée en vigueur du CP; qu'il figurait dans le projet du Conseil fédéral de 1918 et n'a donné lieu à aucune discussion lors des débats parlementaires; qu'il remonte à une décision de la IIe Commission d'experts de 1916, qui, après avoir envisagé de limiter le privilège aux débats des parlements cantonaux et fédéraux, a renoncé à désigner expressément les corps dont les débats peuvent faire l'objet de comptes rendus à l'abri de toute sanction pénale; elle a en effet considéré que l'élément déterminant n'est pas tant la nature de l'autorité délibérante que le caractère public de sa délibération (Protocole de la IIe Commission d'experts, Vol. 8 pp. 182-188; vol. 9 pp. 41-44). On en déduit que le privilège de l'
art. 27 ch. 5 CP
ne dépend pas de l'immunité parlementaire, mais de la publicité des débats (HAFTER, AT. p. 139 rem. 2; p. 505; LUDWIG, Schweiz. Presserecht p. 166 ch. I et II; BÉGUIN, Les délits de presse in "Revue internationale de criminologie", 1963, p. 102).
2o Quoi qu'il en soit, l'
art. 27 ch. 5 CP
constitue bien un privilège en faveur de la presse (cf. REHBINDER, Schweiz. Presserecht, p. 58). Il permet de propager des imputations contraires à l'honneur, pour peu qu'elles aient été faites au cours des débats publics d'une autorité. Une telle propagation suffit dans le droit commun à entraîner l'application de l'
art. 173 CP
, comme cela ressort du texte exprès de l'
art. 173 ch. 1 al. 2 CP
et de la jurisprudence (
ATF 73 IV 30
consid. 1;
ATF 82 IV 79
).
Le caractère manifestement exceptionnel de l'
art. 27 ch. 5 CP
implique toutefois une interprétation restrictive.
4.
Le recourant conteste que l'
art. 27 ch. 5 CP
puisse trouver application en l'espèce, parce que selon lui les articles litigieux ne sont pas des comptes rendus.
BGE 106 IV 161 S. 166
a) Un compte rendu est un exposé, un récit de quelque fait particulier (QUILLET). ROBERT le définit comme "exposé, rapport, récit, relation", LITTRÉ comme "récit, exposé d'un fait ou d'une question... exposé d'une situation, d'un ensemble d'opérations"; et l'Académie: "compte se dit aussi, figurément, de l'action de rapporter ce qu'on a fait, ce qu'on a vu et d'en rendre raison, de l'expliquer. Dans ce sens, il s'emploie ordinairement avec les verbes rendre, devoir, demander". Un compte rendu de débats ne peut donc avoir pour objet que ces débats eux-mêmes. Mais cela ne signifie pas nécessairement que le compte rendu doive être un bulletin sténographique de ce qui s'est dit dans la délibération publique. C'est encore rendre compte d'un débat que de le commenter, voire de critiquer les décisions prises. Le Tribunal fédéral l'a admis dans l'arrêt Frey (
ATF 50 I 204
) concernant le compte rendu d'une décision judiciaire. De même dans l'arrêt reproduit aux
ATF 64 I 180
, après avoir relevé que le devoir de la presse est de renseigner le public de manière approfondie sur les faits et les questions d'intérêt général, le Tribunal fédéral considère: "In den Rahmen dieser Aufgabe fällt zwar gewiss an sich auch die Berichterstattung über die Strafrechtsprechung der Gerichte, mit Einschluss einer sachlichen Kritik ihrer Ergebnisse." Ces arrêts ne sont évidemment pas rendus en application de l'
art. 27 ch. 5 CP
, comme leur date l'indique, mais bien de l'
art. 55 Cst.
dans le cadre duquel s'inscrit l'
art. 27 CP
. Mais il ne résulte pas des travaux préparatoires que cette disposition du CP devait restreindre le champ d'application jusque là reconnu à l'
art. 55 Cst.
, si bien que ces arrêts sont topiques pour interpréter la notion de compte rendu au sens de l'
art. 27 ch. 5 CP
.
On peut donc admettre que le compte rendu se caractérise en ce qu'il a pour objet les délibérations publiques d'une autorité, que ces délibérations soient reproduites telles quelles ou dans leur substance, en tout ou en partie, ou qu'il s'y ajoute des commentaires sur l'objet des délibérations et des décisions prises. Lorsque cet objet est donné, peu importe la forme plus ou moins développée du compte rendu. La forme ne saurait avoir d'influence sur sa nature.
En revanche, on n'aura plus affaire à un compte rendu si le journaliste prend pour objet de son article une personne ou un fait autre que le débat lui-même ou les décisions qui lui ont servi de conclusions. Si au cours de cet article ayant un autre
BGE 106 IV 161 S. 167
objet, il se réfère au débat à titre d'élément de son exposé ou de sa démonstration, cette référence ne suffit pas à faire de son article, ayant un autre objet, un compte rendu des débats.
Il faut remarquer en outre que si dans sa critique ou son commentaire des débats publics le journaliste fait état d'autres éléments qui lui sont connus par d'autres sources que le débat public, il n'est plus au bénéfice de l'
art. 27 ch. 5 CP
. C'est ce qui ressort de l'arrêt Schärer (
ATF 73 IV 27
): le Grand Conseil de Lucerne, en examinant des questions relatives aux recours en matière fiscale, à l'effet de l'amnistie et aux conventions fiscales, avait évoqué le cas d'un entrepreneur qui avait commis des soustractions d'impôt puis qui, au bénéfice de l'amnistie, avait déclaré une fortune plus de quatre fois supérieure à celle pour laquelle il avait été taxé d'office et qui avait encore obtenu, en passant dans un autre canton, un forfait fiscal favorable; il convenait de mettre fin à des manoeuvres aussi scandaleuses. Le chroniqueur ne s'était pas contenté de rendre compte de ces débats, mais dans son commentaire avait précisé le nom de l'entrepreneur en lui reprochant vivement cette conduite. Le Tribunal fédéral a jugé, en accord avec la juridiction cantonale, que le journaliste ne pouvait se prévaloir de l'
art. 27 ch. 5 CP
que pour la première partie de son article, mais que l'
art. 173 CP
lui était applicable pour la seconde.
Cette distinction est justifiée (SCHWANDER, no 230). En effet, ce qui fonde le privilège de l'
art. 27 ch. 5 CP
, c'est que la presse doit pouvoir renseigner l'opinion publique sur les débats publics des autorités, auxquels chacun peut théoriquement assister, sans en avoir toutefois nécessairement le loisir (LUDWIG, Schweiz. Presserecht p. 167). Dans la mesure où il ajoute des renseignements de son cru, le journaliste ne place pas le lecteur dans la situation où il se trouverait s'il avait assisté aux débats publics. Il y ajoute autre chose dont il doit prendre la responsabilité conformément au droit commun.
La notion de compte rendu comprend encore un élément chronologique, en ce sens qu'il ne saurait sauf circonstances spéciales intervenir trop longtemps après les événements qu'il rapporte et commente. Il n'est toutefois pas possible de fixer sur ce point une limite générale et la question n'a pas à être tranchée in casu.
b) 1o En l'espèce, l'article du 13 octobre 1977 a pour objet de commenter et de critiquer la décision prise au Grand Conseil le
BGE 106 IV 161 S. 168
10 octobre 1977 de désigner B. comme président de la Commission d'enquête. S'agissant d'un événement important et ouvrant la voie à une procédure longue, on ne saurait admettre avec le recourant que cet article venait trop tard pour être encore qualifié de compte rendu. Son objet est bien une décision prise par le Grand Conseil en séance publique, décision qui est critiquée et commentée. Les éléments à la base de la critique sont pris dans le débat lui-même exclusivement, savoir dans l'intervention qu'y a faite le député R. Contrairement à ce que soutient le recourant, l'objet de l'article n'est nullement de parler de ses éventuelles spéculations immobilières. Lesdites spéculations ne sont mentionnées que comme un élément permettant de faire des réserves sur l'indépendance du président de la Commission d'enquête. Comme son titre l'indique, l'objet de l'article incriminé est la désignation de la Commission d'enquête, en tant que décision prise par le Grand Conseil le 10 octobre 1977. La qualité de compte rendu doit donc être reconnue à cet article.
2o En ce qui concerne le second article, du 15 octobre 1977, il a pour objet de répondre aux critiques soulevées par le premier et de maintenir le point de vue exprimé précédemment en le justifiant à nouveau par les mêmes arguments, et en insistant sur le fait que ces arguments sont tirés du débat parlementaire lui-même, et non pas du cru de l'auteur. Dans cette mesure, cet article a donc, bien que l'on puisse hésiter, le même objet que le premier, savoir l'examen critique de la décision prise au Grand Conseil. A nouveau les spéculations immobilières éventuelles ne sont mentionnées que pour autant que le député R. en ait réellement fait état, comme élément pouvant compromettre l'indépendance du président de la Commission d'enquête. Le second article a donc bien le même objet que le premier; il est de la même nature et doit aussi être qualifié de compte rendu. Le fait qu'il intervienne un peu plus tard, mais encore à un moment où la décision du Grand Conseil faisait l'objet de controverses publiques, ne saurait en changer la nature. Il ne s'est en effet nullement agi pour l'auteur d'aller rechercher des fragments d'un débat parlementaire déjà sorti de la courte mémoire de l'opinion publique pour s'en servir comme d'un élément parmi d'autres de son article.
5.
A titre subsidiaire, le recourant fait valoir que les comptes rendus des 13 et 15 octobre 1977 ne sont pas véridiques.
BGE 106 IV 161 S. 169
a) A ce sujet, il est établi en fait que le député R. a accusé le recourant d'avoir réalisé un bénéfice de 385'000 fr. au préjudice de l'Etat du Valais en donnant à son terrain une plus-value fictive par un "projet-bidon". Le député n'a pas accusé le recourant d'avoir essayé d'user de la même manoeuvre au préjudice de la Confédération. Le recourant fait donc valoir que le compte rendu n'est pas véridique au sens de l'
art. 27 ch. 5 CP
dans la mesure où, en plus de la manoeuvre contre l'Etat du Valais, les articles litigieux évoquent une tentative de tromperie aux dépens de la Confédération.
b) L'autorité cantonale a considéré que, le député R. s'étant exprimé de façon obscure au Grand Conseil le 10 octobre 1977, et le sens de sa pensée n'ayant été précisé que plus tard, dans le Bulletin des séances du Grand Conseil, l'intimé, comme d'ailleurs tout auditeur de la séance du Grand Conseil, avait pu interpréter les déclarations du député en ce sens que, contrairement à l'administration cantonale, l'administration fédérale ne s'était pas laissée abuser par les procédés du recourant. Elle en a déduit que même si les imputations de l'intimé au sujet d'une tentative de tromperie de la Confédération ne correspondaient pas à ce qui avait été dit au Grand Conseil, il n'y avait néanmoins pas eu reproduction tendancieuse des débats ou relation volontairement erronée de leur contenu excluant l'immunité de l'
art. 27 ch. 5 CP
.
c) La doctrine a examiné le problème de la véracité du compte rendu de débats publics. Elle est unanime à dire que l'exigence de la vérité ne porte pas sur la reproduction littérale des débats. Il suffit que le lecteur soit à même de se faire des débats une représentation correspondant à leur déroulement essentiel (LUDWIG, Die Verantwortlichkeit des Gerichtsberichterstatters, in Festschrift für Ruck, p. 23; idem, Schweiz. Presserecht, p. 167 no V). Mais une exposition tronquée de passages exacts des débats, destinée à en faire voir une image tendancieuse, ne saurait être qualifiée de véridique (LUDWIG, ibidem; REHBINDER, Schweiz. Presserecht, p. 58).
d) La revision de 1950 du CP a comporté notamment une extension de l'exceptio veritatis au sens de l'
art. 173 ch. 2 CP
, en ce sens que l'auteur admis à faire la preuve n'encourt aucune peine non seulement si ses allégations sont conformes à la vérité, mais encore s'il a des raisons sérieuses de les tenir de bonne foi pour vraies. Cette extension s'est imposée notamment
BGE 106 IV 161 S. 170
pour tenir compte des besoins de la presse (cf. FF 1949 I pp. 1250-1253). Mais l'art. 27 et notamment l'
art. 27 ch. 5 CP
n'ont nullement été modifiés par la même occasion. Il reste donc comme dans le passé que le compte rendu au sens de cette disposition doit être véridique et que son auteur ne peut se libérer en invoquant le fait qu'il l'a tenu de bonne foi - mais erronément - pour vrai. Lorsque le privilège de l'
art. 27 ch. 5 CP
a été introduit dans le Code pénal militaire où il est devenu l'
art. 26a CPM
, il n'a pas non plus été étendu en ce sens qu'au compte rendu véridique doit être assimilé le compte rendu tenu de bonne foi pour vrai. La question n'a pas été évoquée (cf. FF 1974 I p. 1401), mais il est logique que l'
art. 27 ch. 5 CP
n'ait pas été étendu parallèlement à la revision de l'
art. 173 CP
en autorisant, outre la preuve de la vérité, celle de la bonne foi. En effet, dans le cadre de l'
art. 27 ch. 5 CP
, la preuve de la vérité ne porte pas sur la réalité des faits abordés lors des débats publics de l'autorité, mais uniquement sur la circonstance formelle qu'ils ont bien été l'objet du débat. Normalement, l'auteur du compte rendu a assisté au débat public. Il n'est pas concevable qu'il puisse croire de bonne foi que le débat avait un autre objet que ce n'a été le cas réellement ou que les participants au débat se sont exprimés autrement qu'ils l'ont fait en réalité. On ne voit pas comment la bonne foi du journaliste pourrait être surprise sur ces points là. Il s'ensuit que si le compte rendu n'est pas véridique, c'est le droit commun qui s'applique, la preuve de la bonne foi pouvant alors, mais dans ce cadre seulement, être rapportée conformément à l'
art. 173 ch. 2 CP
.
f) En l'espèce, il est bien établi que le député R. a évoqué au Grand Conseil le cas du recourant auquel il a reproché d'avoir obtenu de l'Etat du Valais un prix surfait pour son terrain en le valorisant faussement par un projet de construction imaginaire. Sur ce point, l'
art. 27 ch. 5 CP
est sans aucun doute applicable et le recourant n'en conteste pas l'application. La question de la vérité du compte rendu ne se pose que pour les éléments complémentaires des articles litigieux, d'où il ressort qu'avant de réussir à tromper l'Etat du Valais, le recourant avait tenté de tromper la Confédération, laquelle avait déjoué sa manoeuvre. Sur ce point, le compte rendu n'est pas conforme à la vérité, car le député R. a dit ou voulu dire que la Confédération a su déjouer une manoeuvre semblable, dont il n'a pas affirmé
BGE 106 IV 161 S. 171
qu'elle émanait du recourant. Il n'a nullement affirmé que celui-ci avait tenté d'user de sa manoeuvre à l'égard de la Confédération.
Certes, l'autorité cantonale a considéré que les déclarations du député pouvaient prêter à confusion et que le public du Grand Conseil, tout comme les journalistes, ne disposait pas d'un texte revu et dont la syntaxe avait été raffermie; que devant se contenter de saisir les propos du député, ce qui était malaisé en raison de leur ambiguïté, ils pouvaient normalement les comprendre en ce sens que non seulement l'Etat du Valais s'était laissé abuser, mais qu'il n'avait même pas su recourir aux moyens dont avait usé la Confédération pour faire échouer la manoeuvre dirigée contre elle dans les mêmes circonstances.
Mais l'intimé est allé plus loin que de rapporter des déclarations mal comprises dans un sens erroné. A plusieurs reprises dans ses articles, il use de guillemets, laissant entendre par là qu'il reprend les paroles mêmes du député. Or cela est inexact dans la mesure où cet orateur n'a jamais dit que le recourant avait recouru à un projet factice "pour tromper la Confédération" (article du 13 octobre 1977), ni qu'il avait "tenté de tromper la Confédération par un projet bidon" (article du 15 octobre 1977). Un journaliste sérieux ne saurait imputer à un orateur, en les mettant entre guillemets et en prétendant ainsi les citer textuellement, des paroles que cet orateur n'a pas prononcées. Un tel procédé est contraire à la vérité.
Dans cette mesure, c'est à bon droit que le recourant reproche aux juges cantonaux une fausse application de l'
art. 27 ch. 5 CP
. | null | nan | fr | 1,980 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
2897a246-c538-4219-af87-6f5fbeb0a6d7 | Urteilskopf
116 II 153
28. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 21. März 1990 i.S. K. gegen Erbengemeinschaft L. (Berufung) | Regeste
Lohnforderung aus Landes-Gesamtarbeitsvertrag für das Gastgewerbe (L-GAV); abweichende Einzelabrede hinsichtlich des Festlohnanteils (
Art. 357 Abs. 2 OR
, Art. 32 L-GAV).
Die Zulässigkeit einer vom L-GAV abweichenden Einzelabrede hinsichtlich des Festlohnanteils ist anhand einer Gegenüberstellung des monatlichen Gesamtlohnes gemäss L-GAV sowie gemäss Einzelabrede zu bestimmen. Günstigkeitsvergleich (
Art. 357 Abs. 2 OR
) über die Gegenüberstellung der verschiedenen Lohnbestimmungen. | Sachverhalt
ab Seite 154
BGE 116 II 153 S. 154
K. arbeitete vom 1. November 1981 bis zum 31. Januar 1985 als Service-Angestellte. Mit dem Arbeitgeber L. hatte sie eine ausschliessliche Umsatzentschädigung von 18% vereinbart. Im Oktober 1985 klagte K. gestützt auf den Landes-Gesamtarbeitsvertrag für das Gastgewerbe (L-GAV) gegen L. auf Bezahlung von Fr. 23'000.--, welchen Betrag sie im Laufe des Verfahrens auf Fr. 20'855.60 reduzierte. Sie machte den gemäss L-GAV geschuldeten Festlohnanteil von Fr. 450.-- bzw. Fr. 510.-- pro Monat geltend.
Das Amtsgericht Luzern-Stadt schützte die Klage am 27. Oktober 1986 im Umfang von Fr. 6'679.-- nebst Zins. Auf Berufung beider Parteien bestätigte das Obergericht des Kantons Luzern am 17. August 1989 das erstinstanzliche Urteil. Die von K. gegen das obergerichtliche Urteil erhobene eidgenössische Berufung weist das Bundesgericht ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Klägerin stützt ihre Forderung auf den L-GAV vom 14. November 1980 bzw. vom 22. Dezember 1983. Gemäss Art. 32 L-GAV hat die Arbeitnehmerin bei der direkten Umsatzentlöhnung Anspruch auf einen Umsatzanteil von mindestens 13,04% des erzielten Bruttoumsatzes sowie auf einen festen Lohnanteil von mindestens Fr. 450.-- bzw. Fr. 510.-- pro Monat.
Die Klägerin macht geltend, die Vorinstanz verletze Bundesrecht, indem sie bei der Beurteilung der Frage, ob ihre Vereinbarung gesamtarbeitsvertragskonform sei, den Günstigkeitsvergleich über den Gruppenvergleich durchführe. Es sei einzig zulässig, die beiden Lohnbestandteile je separat zu betrachten und die einzelarbeitsvertraglichen Abreden den normativ zwingenden
BGE 116 II 153 S. 155
Ansprüchen des L-GAV gegenüberzustellen. Die Vorinstanz verletze
Art. 357 Abs. 2 OR
sowie Art. 32 Ziff. 1 L-GAV vom 14. November 1980, indem sie den Festlohnanteil als beglichen betrachte.
a) Art. 32 Ziff. 1 L-GAV bestimmt, dass bei der direkten Umsatzentlöhnung dem Bedienungspersonal ein Umsatzanteil von mindestens 13,04% des erzielten Bruttoumsatzes sowie ein Festlohnanteil von mindestens Fr. 450.-- bzw. Fr. 510.-- auszurichten ist. Nach Art. 3 L-GAV sind Abweichungen nur zulässig, wenn sie schriftlich und zugunsten des Arbeitnehmers erfolgen (Kommentar zum Landes-Gesamtarbeitsvertrag des Gastgewerbes vom 22. Dezember 1983, Ziff. 1 zu Art. 3).
aa) Gemäss
Art. 357 Abs. 2 OR
kann von den Bestimmungen eines Gesamtarbeitsvertrages nur abgewichen werden, wenn die entsprechenden Abreden sich zugunsten des Arbeitnehmers auswirken. Das in
Art. 357 Abs. 1 OR
festgehaltene Prinzip der Unabdingbarkeit von gesamtarbeitsvertraglichen Bestimmungen wird durch das Günstigkeitsprinzip eingeschränkt. Das Günstigkeitsprinzip lässt für den Arbeitnehmer günstigere Abreden zu und will somit die individuelle Vertragsfreiheit im Rahmen der kollektiven Arbeitsbedingungen sichern (VISCHER, N 19 zu
Art. 357 OR
; REHBINDER, Schweizerisches Arbeitsrecht, 9. Aufl. 1988, S. 166). Die Abklärung der Frage, ob eine für den Arbeitnehmer günstigere Abrede vorliegt, erfolgt über den Günstigkeitsvergleich. Dabei ist von einem objektiven Massstab auszugehen. Nach VISCHER ist der Gesamtvergleich zwischen Gesamtarbeitsvertrag (GAV) und dem Einzelarbeitsvertrag unzulässig; hingegen bezeichnet er den Gruppenvergleich als eine für den Günstigkeitsvergleich geeignete Methode (VISCHER, N 23 f. zu
Art. 357 OR
; GERHARD SCHMIDT, Das Günstigkeitsprinzip im deutschen und schweizerischen Arbeitsrecht, Diss. Freiburg 1969, S. 71 ff.; REHBINDER, a.a.O., S. 166). Der Gruppenvergleich wägt eng zusammengehörige Bestimmungen des GAV und des Einzelarbeitsvertrages gegeneinander ab. Sodann behalten vorbestandene einzelarbeitsvertragliche, günstigere Abreden ihre Gültigkeit beim erstmaligen Inkrafttreten eines GAV oder beim Ersatz eines alten durch einen neuen GAV (VISCHER, N 32 zu
Art. 357 OR
).
bb) Umstritten ist in der Rechtsprechung, ob bei Anwendung von Art. 32 L-GAV auf einen Einzelarbeitsvertrag, in welchem die Parteien einen höheren Umsatzanteil vereinbart haben, der Vergleich zwischen Einzelabrede und gesamtarbeitsvertraglicher Regelung zur Bestimmung der günstigeren Regelung über den
BGE 116 II 153 S. 156
Gruppenvergleich vorzunehmen ist. Dabei wäre die Gesamtheit der Lohnbestimmungen des GAV mit der einzelvertraglichen Entlöhnungsabrede zu vergleichen. Nach zürcherischer Praxis ist der Gruppenvergleich unzulässig. Sie sieht den Schutzzweck der Unabdingbarkeit der gesamtarbeitsvertraglichen Regelung von Art. 32 L-GAV vor allem darin, dass nicht zuungunsten des Arbeitnehmers von einem Minimalverhältnis zwischen den beiden Lohnarten abgewichen werden dürfe; dem Arbeitnehmer solle ein bestimmtes minimales Verhältnis zwischen Umsatzlohn und Festlohn zugesichert sein. Somit habe zumindest der absolute Lohnbestandteil dem Festlohn zu entsprechen. Werde der Festlohnbestandteil bei gleichzeitiger Erhöhung des Umsatzprozentsatzes herabgesetzt, bedeute das eine Schlechterstellung des Arbeitnehmers, da er diesfalls ein höheres Risiko zu tragen habe (Urteil des Kassationsgerichts des Kantons Zürich vom 17. Januar 1986 in ZR 85, 1986, Nr. 46, S. 116 ff., S. 118). Im Ergebnis lehnt das Kassationsgericht den Gruppenvergleich als unzulässig ab, weil ein zwingend vorgeschriebenes absolutes Mass zum Vergleich fehle. Demgegenüber wendet das Obergericht des Kantons Luzern den Gruppenvergleich an und stellt den Gesamtlohn, einerseits gemäss L-GAV und andererseits gemäss Einzelarbeitsvertrag, einander gegenüber (Urteil des Obergerichts des Kantons Luzern vom 6. Februar 1987, in JAR 1989, S. 275 ff., S. 280).
Die Beurteilung der Frage, ob eine einzelarbeitsvertragliche Abrede für den Arbeitnehmer günstiger sei, führt bei Anwendung des Gruppenvergleichs zu einem adäquateren Ergebnis. Wird eine vom GAV abweichende Bestimmung lediglich isoliert betrachtet, kann dies zu ungewollten Wirkungen führen, insbesondere dann, wenn im übrigen für den Arbeitnehmer weit günstigere Vereinbarungen getroffen wurden. Ferner besteht die Gefahr, dass die Parteiautonomie ausgehöhlt wird, dass einzelarbeitsvertragliche Vereinbarungen daneben keinen Raum mehr finden. Das Günstigkeitsprinzip in
Art. 357 Abs. 1 OR
bezweckt aber gerade, den Parteien einen Teil ihrer Vertragsfreiheit zu bewahren. Um jedoch ein aussagekräftiges Vergleichsergebnis zu erhalten, ist die Gegenüberstellung des Gesamtlohnes gemäss L-GAV sowie gemäss Einzelarbeitsvertrag auf einen bestimmten Zeitraum zu begrenzen. Aus dem Schutzgedanken von Art. 32 Abs. 1 L-GAV ergibt sich, dass dem Arbeitnehmer während einer kurz bemessenen Zeitspanne der Mindestlohn gewährleistet sein soll. Es wäre unbillig, den Vergleich aufgrund des Jahresgesamtlohns vorzunehmen. Es
BGE 116 II 153 S. 157
erscheint angemessen, diese Zeitspanne auf einen Monat zu begrenzen.
b) Die Vorinstanz stellt sich auf den Standpunkt, die beiden Lohnbestandteile müssten gesamthaft, d.h. durch Vergleich der Bruttolöhne, betrachtet werden, um zu beurteilen, ob die Vereinbarung der Parteien für die Klägerin günstiger sei. Würden hingegen die Lohnbestandteile je einzeln betrachtet, hätte eine abweichende Einzelabrede eine zwingende Gesamtlohnerhöhung zur Folge. Erst wenn die vereinbarte Umsatzentlöhnung von 18% den im L-GAV vorgesehenen, aus monatlichem Festlohn von Fr. 450.-- bzw. Fr. 510.-- und 13,04% Umsatzbeteiligung bestehenden Bruttolohn nicht erreiche, sei die Einzelabrede durch die normative Regelung des L-GAV zu ersetzen. Die Gegenüberstellung des Gesamtlohnes ergebe jedoch, dass die Klägerin gegenüber dem garantierten Mindestlohn gemäss L-GAV Mehrleistungen zu verzeichnen habe.
Der Vorinstanz ist darin zuzustimmen, dass der Günstigkeitsvergleich über den Gruppenvergleich vorzunehmen ist. Bei den in Frage stehenden Vorschriften handelt es sich um eng zusammengehörige Bestimmungen (VISCHER, N 24 zu
Art. 357 OR
). Bei einer isolierten Betrachtung der einzelnen Bestimmungen ergäben sich ungewollte Wirkungen. Es ist allgemein üblich, dass der Lohn als Gesamtlohn betrachtet und dieser in verschiedene Lohnbestandteile aufgegliedert wird. Die Aufgliederung des Lohnes in einen Fest- sowie einen Umsatzanteil erfolgt jedoch, um dem Arbeitnehmer einen Minimallohn zu gewährleisten, insbesondere in Betrieben mit geringem Umsatz. Die einzelarbeitsvertragliche Abrede über die Erhöhung des Umsatzanteils von 13,04% auf 18% bedeutet nun keine Schlechterstellung der Klägerin. Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz (
Art. 63 Abs. 2 OG
) hat die Klägerin den jeweiligen gesamtarbeitsvertraglichen Minimallohn jederzeit erreicht, was sie auch nicht bestreitet. Würde der Vergleich auf die isolierte Betrachtung der Lohnbestandteile abgestützt, hätte das eine nicht gewollte, zwingende Gesamtlohnerhöhung zur Folge. Eine solche war aber von den Sozialpartnern nicht beabsichtigt, ging es ihnen doch lediglich um die Gewährleistung eines Minimallohns. Der Vorinstanz kann somit keine Verletzung von Bundesrecht vorgeworfen werden, wenn sie den Günstigkeitsvergleich über den Gruppenvergleich durchführt. Die Berufung ist somit abzuweisen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Luzern zu bestätigen. | public_law | nan | de | 1,990 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
289868db-741a-42cb-87ce-285d69e2324d | Urteilskopf
116 IV 52
11. Urteil des Kassationshofes vom 6. März 1990 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich gegen X. und Y. (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 251 Ziff. 1 StGB
; Falschbeurkundung.
Der Bankangestellte, der Kreditüberschreitungen eines Kunden verschleiern will und deshalb auf den Monatsultimo hin wirtschaftlich voll werthaltige Checks dem Konto des Kunden gutschreibt, obwohl das Konto kurz nach Monatsende durch entsprechende Bezüge wieder belastet wird, begeht hinsichtlich der Bankbuchhaltung keine Falschbeurkundung. | Sachverhalt
ab Seite 53
BGE 116 IV 52 S. 53
A.-
Am 7. September 1988 sprach das Obergericht des Kantons Zürich X. und Y. wegen wiederholten Betruges sowie weiterer Delikte schuldig und bestrafte sie mit 18 bzw. 14 Monaten Gefängnis (bedingt bei einer Probezeit von zwei Jahren). Das Gericht sprach beide in einem Anklagepunkt von der eingeklagten Urkundenfälschung frei.
Dem Freispruch liegt folgender Sachverhalt zugrunde: X. war leitender Angestellter bei der Schweizerischen Kreditanstalt (SKA) in Z. Ohne dass eine wirtschaftliche oder rechtliche Grundlage bestanden hätte, nahm er lediglich zwecks Kaschierung von Kreditüberschreitungen jeweils auf den Monatsultimo hin Checks von Y. entgegen, die er den von Y. beherrschten Konti gutschrieb. Y. hatte die Checks seinerseits unter Überschreitung von Kreditlimiten, die bei anderen Bankinstituten bestanden, ausgestellt. Diese Positionen wurden ihrerseits wieder ausgeglichen, indem die fraglichen Konti bei der SKA kurz nach dem Monatsende z.B. durch Barbezüge wieder belastet wurden. Den beiden Angeklagten wird in der Anklage vorgeworfen, durch ihr Vorgehen sei die Buchhaltung der SKA verfälscht worden.
B.-
Eine von der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich gegen den Freispruch eingereichte kantonale Nichtigkeitsbeschwerde wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich am 31. Oktober 1989 ab, soweit darauf eingetreten werden konnte.
C.-
Die Staatsanwaltschaft erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache, soweit X. und Y. vom Vorwurf der fortgesetzten Urkundenfälschung freigesprochen worden seien, zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Die Vorinstanz begründete den Freispruch vom Vorwurf der Urkundenfälschung im wesentlichen damit, dass der Vermögensstand der SKA durch die inkriminierten Gutschriften nicht falsch wiedergegeben worden sei. Die Checks seien stets honoriert worden und deshalb wirtschaftlich voll werthaltig gewesen. Die Buchhaltung habe den Vermögensstand deshalb jederzeit korrekt wiedergegeben. Das Vorgehen der Beschwerdegegner habe lediglich bewirkt, dass gewisse, dem Beschwerdegegner Y. eingeräumte
BGE 116 IV 52 S. 54
Kreditlimiten an den Monatsenden rechtlich und wirtschaftlich nicht überschritten waren.
Die Beschwerdeführerin beruft sich demgegenüber auf das Prinzip der Bilanzklarheit und -wahrheit. Danach hätten Buchungen dem zugrundeliegenden materiellrechtlichen wirtschaftlichen Vorgang zu entsprechen. Die Verbuchung einer Gutschrift bedeute, dass der Kontoinhaber der kontoführenden Bank frei verfügbare Liquidität zur Verfügung stelle. Zwar sei es richtig, dass die Bilanz eine Stichtagsrechnung sei. Allerdings seien Verluste, die erst nach dem Bilanzstichtag, aber vor der Aufstellung der Bilanz bekannt geworden seien, zu berücksichtigen, sofern sie vor dem Bilanzstichtag verursacht und dies vor Errichtung der Bilanz erkennbar gewesen sei. Daraus ergebe sich, dass dem besonderen Verlustrisiko auf der fraglichen Kreditposition in den jeweiligen Monatsendbilanzen insbesondere im Umfang der kaschierten Kreditüberschreitung buchhalterisch - durch eine Einzelwertberichtigung oder durch eine entsprechend höhere Bemessung der generellen Rückstellung für Kreditrisiken - hätte Rechnung getragen werden müssen. Dies sei durch die geschilderten Manipulationen der Beschwerdegegner verhindert worden.
2.
a) Eine Falschbeurkundung nach
Art. 251 Ziff. 1 StGB
begeht, wer in der Absicht, jemanden am Vermögen oder an anderen Rechten zu schädigen oder sich oder einem anderen einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen, eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkundet. Unrichtig beurkundet ist eine Tatsache, wenn der wirkliche und der beurkundete Sachverhalt nicht übereinstimmen (vgl.
BGE 108 IV 27
,
BGE 107 IV 129
). Es geht bei der Falschbeurkundung nicht um die Echtheit, sondern um die Wahrheit der Urkunde (vgl. STRATENWERTH, BT II, 3. Aufl.,
§ 38 N 29
).
Als Urkunden im Sinne von
Art. 110 Ziff. 5 StGB
gelten nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung unter anderem Schriften, die bestimmt und geeignet sind, eine Tatsache von rechtlicher Bedeutung zu beweisen. Die Beweiseignung muss sich aus Gesetz oder Verkehrsübung ergeben (vgl.
BGE 115 IV 118
ff. mit Verweisungen).
Da das Gesetz (
Art. 957 ff. OR
) den Buchführungspflichtigen zu ordnungs- und wahrheitsgemässer Buchführung verpflichtet, kommt der kaufmännischen Buchhaltung und deren Bestandteilen (Belegen, Büchern, Buchhaltungsauszügen über Einzelkonten, Bilanzen oder Erfolgsrechnungen) Beweiseignung für die Richtigkeit der Eintragungen zu (vgl.
BGE 108 IV 26
,
BGE 103 IV 177
,
BGE 101 IV 57
,
BGE 116 IV 52 S. 55
BGE 97 IV 7
f.,
BGE 82 IV 141
,
BGE 79 IV 163
f.). Der mit der Buchführung verfolgte Zweck spielt keine Rolle. Auch wenn Kontosaldi bloss der bankinternen Überschreitungskontrolle dienen, ändert dies am Urkundencharakter der betreffenden Buchhaltungsbestandteile nichts (vgl.
BGE 108 IV 26
).
Die Buchhaltung hat gemäss ihrer Zielsetzung (
Art. 957 OR
) die der tatsächlichen wirtschaftlichen Lage entsprechende Vermögenssituation wiederzugeben. Sie muss deshalb mitsamt den Belegen auch materiell richtig sein (
BGE 108 IV 25
ff.).
b) Die Vorinstanz stellte verbindlich fest, die Checks seien wirtschaftlich voll werthaltig gewesen. Sie betont, der Vorwurf zeitgleicher Gegentransaktionen werde nicht mehr erhoben; vielmehr seien alle Gegentransaktionen immer erst einige Tage später erfolgt; Gutschrifts- und Belastungsgründe seien sich also nie gleichzeitig gegenübergestanden. Durch die Art der Verbuchung der Checks sei die wirtschaftliche und rechtliche Vermögenslage der SKA an den Monatsenden nicht berührt worden. Eine Änderung der Vermögenslage der SKA sei jeweils erst wieder mit den einige Tage später erfolgten tatsächlichen Barbezügen und Checkbelastungen eingetreten. Auch diese Vorgänge seien aber wieder korrekt erfasst worden, so dass auch wiederum zu den Zeitpunkten der sogenannten Ausgleichstransaktionen die Buchhaltung der SKA den richtigen Vermögensstand wiedergegeben habe. Der Vermögensstand der SKA, um den es bei der Frage der allfälligen Buchhaltungsfälschung alleine gehe, sei in keiner Weise betroffen gewesen.
Unter den gegebenen Umständen bestand keine Pflicht, aufgrund des von der Beschwerdeführerin angerufenen Prinzips der Bilanzwahrheit eine Wertberichtigung oder Rückstellung vorzunehmen. Eine solche Verpflichtung könnte nur angenommen werden, wenn die Vorinstanz die Checks als nicht vollwertig angesehen hätte. Da sie diesbezüglich jedoch keine Zweifel hatte, kann offenbleiben, in welcher Weise allfällige Unsicherheiten betreffend die Honorierung eines Checks berücksichtigt werden müssen und unter welchen Voraussetzungen das Unterlassen einer notwendigen Wertberichtigung eine Falschbeurkundung darstellt.
Hinzuzufügen ist, dass gemäss einer im angefochtenen Urteil wiedergegebenen Zeugenaussage die sofortige Gutschrift von Checks usanz- und weisungsgemäss war, wobei die Gutschrift gemäss vorgedrucktem Formular "Eingang vorbehalten" erfolgte. Gestützt darauf durfte die Vorinstanz ohne Verletzung von Bundesrecht
BGE 116 IV 52 S. 56
annehmen, dass erhebliche Indizien gegen die Vollwertigkeit der Checks fehlten. Selbst wenn man annehmen wollte, es sei eine Rechtsfrage, ob mit der Checkgutschrift "Eingang vorbehalten" der tatsächliche Vermögensstand der Bank korrekt wiedergegeben wurde, wäre eine Einschränkung nur dann zu machen, wenn zum Zeitpunkt der Gutschrift ins Gewicht fallende Bedenken gegen den Eingang des Checkbetrags vorgelegen hätten. Die Vorinstanz stellte solche Bedenken nicht nur nicht fest, sondern nahm im Gegenteil ausdrücklich an, die Checks seien gedeckt gewesen.
c) Auch der von der Beschwerdeführerin angestellte Vergleich mit einer Radarkontrolle überzeugt nicht. Denn wer im Bereich der Radarkontrolle auf die zulässige Geschwindigkeit abbremst, der fährt an dieser Stelle korrekt und kann deshalb nicht bestraft werden. Sollte er vor oder nach der Radarkontrolle mit übersetzter Geschwindigkeit gefahren sein, so kann er bestraft werden, wenn der Beweis dafür erbracht wird. Übertragen auf die vorliegende Fragestellung könnte man deshalb sagen: Wenn der am letzten Tag des Monats bestehende Kontostand in der Buchhaltung richtig ausgewiesen wird, dann ist jedenfalls für diesen Zeitpunkt eine Falschbeurkundung zu verneinen. Daran ändert nichts, wenn vorher und nachher die Kreditlimite überschritten wird. Denn die für den Bilanzstichtag geltende Erklärung bezieht sich nicht auf die Zeit vorher und nachher.
d) Der vorliegende Fall unterscheidet sich im übrigen vom
BGE 108 IV 25
ff. zugrunde liegenden Sachverhalt. Dort ging es um Check- und Wechselreiterei, bei welcher durch die Ausnutzung der Umlaufzeit der Checks im Bankensystem eine gänzlich ungesicherte Kreditgewährung erreicht wurde (vgl. nicht publizierte E. 1a des erwähnten Entscheides). | null | nan | de | 1,990 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
289f4e5a-cae9-4f56-ab29-d156a6c15a24 | Urteilskopf
96 I 377
59. Urteil vom 30. September 1970 i.S. Politische Gemeinde Wil gegen Adolf Bachmann & Co. und Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen. | Regeste
Gemeindeautonomie, Handels- und Gewerbefreiheit
Begriff der Gemeindeautonomie (Erw. 1; Bestätigung der Rechtsprechung).
Wird die in einem autonomen Gemeindereglement enthaltene Beschränkung der Handels- und Gewerbefreiheit (hier: Eidg. Meisterdiplom als Voraussetzung für die Erstellung von sanitären Hausinstallationen) von der zuständigen kantonalen Gerichtsbehörde für verfassungswidrig erklärt, so überprüft das Bundesgericht diesen Entscheid auf Autonomiebeschwerde der Gemeinde hin bloss unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür, wenn sich der Umfang der Gemeindeautonomie nicht aus der Kantonsverfassung selbst, sondern bloss aus der kantonalen Gesetzgebung ergibt (Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 378
BGE 96 I 377 S. 378
A.-
Zu den Aufgaben der Politischen Gemeinde Wil/SG gehört die Wasserversorgung. Die Hauptleitungen in öffentlichen und privaten Strassen werden durch die Gemeinde selber erstellt (Art. 4 des Wasserversorgungsreglementes der Gemeinde Wil vom 26. Oktober 1956, WVR). Die Erstellung von Installationen im Innern von Gebäuden ist Sache der Hauseigentümer. Art. 11 WVR (Marginale: "Konzession") bestimmt:
"Leitungen im Innern der Gebäude dürfen nur durch Installateure ausgeführt werden, die hiezu vom Gemeinderat eine Konzession erhalten haben. Konzessionen werden nur erteilt an Installateure, die das Eidg. Meisterdiplom besitzen. Ausnahmen können gewährt werden für Bewerber, die sich über gleichwertige theoretische und praktische Kenntnisse ausweisen.
Installateuren, die sich Zuwiderhandlungen gegen die Bestimmungen dieses Reglementes oder die Ausführungsbestimmungen zu schulden kommen lassen, kann das Recht zur Ausführung von Hausinstallationen vom Gemeinderat entzogen werden.
Dem Werk steht das Aufsichtsrecht über alle Privatinstallationen zu."
Bei wesentlichen Änderungen an der Hausinstallation sind sowohl Hauseigentümer wie Installateure verpflichtet, die Gemeindeverwaltung vor Beginn der Arbeiten zu benachrichtigen. Die Verwaltung ist berechtigt, nach Vollendung der Arbeit zu prüfen, ob eine Privatinstallation den reglementarischen Vorschriften entspricht.
B.-
Die Firma Adolf Bachmann & Co., Sanitäre Installationen, Tägerschen/TG, stellte im April 1969 das Begehren um Erteilung einer "Konzession" für Wasserinstallationen auf
BGE 96 I 377 S. 379
dem Gebiet der Gemeinde Wil. Der Gemeinderat wies das Gesuch ab. Zur Begründung führte er aus, der Geschäftsführer der Unternehmung habe zwar mit Erfolg eine Lehrabschlussprüfung als Installateur bestanden und den Eidg. Fähigkeitsausweis erhalten; er besitze aber weder das Meisterdiplom, noch könne er sich über gleichwertige theoretische und praktische Kenntnisse ausweisen. Die Gesuchstellerin focht diesen Entscheid beim Regierungsrat des Kantons St. Gallen an. Dieser hiess den Rekurs am 15. September 1969 gut und wies den Gemeinderat an, die verlangte Bewilligung zu erteilen.
C.-
Gegen den Entscheid des Regierungsrates erhob der Gemeinderat von Wil beim Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen Beschwerde, die am 15. April 1970 abgewiesen wurde. Zur Begründung seines Entscheids führte das Verwaltungsgericht unter anderem aus: In der Verfassung des Kantons St. Gallen (KV) finde sich keine umfassende Gewährleistung der Gemeindeautonomie. Art. 32 Abs. 1 KV enthalte lediglich die Vermögensautonomie, welche den Gemeinden ihr Eigentum sowie dessen Verwaltung und Nutzung garantiere. In Lehre und Rechtsprechung sei jedoch unbestritten, dass damit den Gemeinden innerhalb der Schranken von Verfassung und Gesetz ein umfassendes Recht zur Ordnung ihrer eigenen Angelegenheiten eingeräumt sei. Der Verfassung lasse sich indes nichts über die Abgrenzung derjenigen öffentlichen Aufgaben entnehmen, die zur selbständigen und eigenverantwortlichen Erfüllung durch die Gemeinden bestimmt seien. Damit habe es die Verfassung offenbar dem Gesetzgeber überlassen wollen, den Bereich der Gemeindeautonomie im einzelnen abzustecken. Diese Aufgabe habe der sanktgallische Gesetzgeber weder grundsätzlich noch für den Bereich der Wasserversorgung wahrgenommen. Damit obliege der Entscheid über die Zugehörigkeit einer Gemeindeaufgabe zum eigenen oder übertragenen Wirkungskreis im Einzelfall dem Verwaltungsgericht. Eine kritische Prüfung des Wasserversorgungswesens führe zum Ergebnis, dass es sich dabei um eine Angelegenheit des eigenen Wirkungsbereichs der Gemeinde handle. Auch der Regierungsrat anerkenne in ständiger Praxis die Befugnis der Gemeinden, die Trinkwasserversorgung selbständig zu ordnen. Die Vorschrift von Art. 11 Abs. 1 WVR, welche die Voraussetzungen zur Erteilung einer Hausinstallationsbewilligung umschreibe, könne indessen nur Bestand haben, wenn sie
BGE 96 I 377 S. 380
materiell mit den Bestimmungen des Bundesrechts und des kantonalen Rechts im Einklang stehe. Die in Art. 11 Abs. 1 WVR vorgesehene Einschränkung der Berufsausübung sei insbesondere nur zulässig, wenn sie dem verfassungsmässigen Grundsatz der Verhältnismässigkeit entspreche. Die Kontrollmöglichkeiten des Gemeinwesens, insbesondere die Befugnis des Gemeinderats, die erteilte Bewilligung wieder zu entziehen, sofern ein Installateur gegen die Bestimmungen des WVR oder gegen Ausführungsvorschriften verstösst, böten einen hinreichenden polizeilichen Schutz. Es bestehe deshalb kein Grund, einem Gesuchsteller, der eine Berufslehre abgeschlossen habe, über praktische Berufserfahrung verfüge und sich über eine klaglose Geschäftsführung ausweise, die Erstellung von sanitären Hausinstallationen zu verwehren. Art. 11 Abs. 1 WVR, der die Bewilligung dem Inhaber des Eidg. Meisterdiploms oder eines gleichwertigen Ausweises vorbehalte, verlange deshalb mehr, als zur Erreichung des angestrebten Polizeischutzes notwendig sei. Die Bestimmung stelle demnach einen unverhältnismässigen Eingriff in die verfassungsmässig gewährleistete Handels- und Gewerbefreiheit dar.
D.-
Die Politische Gemeinde Wil führt staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung der Gemeindeautonomie. Sie beantragt, der Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 15. April 1970 sei aufzuheben. Die Begründung der Beschwerde ergibt sich, soweit erforderlich, aus den nachfolgenden Erwägungen.
E.-
Das Verwaltungsgericht und die Firma Adolf Bachmann & Co. beantragen, die Beschwerde sei abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach Art. 32 Abs. 1 KV ist den Gemeinden (und allen öffentlichen Genossenschaften und Korporationen) "ihr Eigentum, die gesetzliche Verwaltung desselben und die rechtmässige bzw. stiftungsmässige Verfügung über dessen Ertrag gewährleistet". Die Kantonsverfassung garantiert mithin bloss das Eigentum der Gemeinden sowie dessen eigenständige Verwaltung und Nutzung im Rahmen der Rechtsordnung (vgl. dazu GIACOMETTI, Das Staatsrecht der Schweizerischen Kantone, S. 79). Welches im übrigen die Angelegenheiten der Gemeinden sind, geht aus der Kantonsverfassung nicht hervor. Wie das Verwaltungsgericht mit Recht feststellt, ergibt sich
BGE 96 I 377 S. 381
somit der Umfang der sanktgallischen Gemeindeautonomie (abgesehen von der in Art. 32 Abs. 1 KV enthaltenen Garantie des Eigentums und seiner Verwaltung und Nutzung) nicht aus der Kantonsverfassung selbst, sondern aus der kantonalen Gesetzgebung (vgl.
BGE 93 I 431
Erw. 2). - Nach Auffassung der Beschwerdeführerin stützt sich die Autonomie der Gemeinde auf dem Gebiete der Wasserversorgung auf Art. 32 Ziff. 2 lit. c des kantonalen Organisationsgesetzes vom 29. Dezember 1947, wonach die Beschlussfassung über die Erstellung oder Übernahme von Anstalten zu den Befugnissen der Bürgerschaft gehört. Ob damit die Wasserversorgung als selbständige Aufgabe der Gemeinde bezeichnet ist, lässt sich bezweifeln, mag indessen offen bleiben, denn der Gesetzgeber ist nicht verpflichtet, den autonomen Wirkungskreis der Gemeinden ausdrücklich zu umschreiben (vgl. GIACOMETTI, a.a.O., S. 76). Enthält die kantonale Gesetzgebung keine Vorschrift darüber, welche öffentlichen Aufgaben die Gemeinden im einzelnen wahrzunehmen haben, so ist es Sache der rechtsanwendenden Behörde, die Abgrenzung nach allgemeinen Grundsätzen vorzunehmen. In diesem Sinne hat das Verwaltungsgericht entschieden, die Wasserversorgung sei eine Verwaltungsaufgabe, welche vor allem die örtlichen Interessen der Gemeinde berühre, sich zur lokalen Regelung und Durchführung eigne, mit den Mitteln und politischen Kräften der Gemeinde bewältigt werden könne und deshalb zu ihrem eigenen Wirkungskreis gehöre.
Ob eine Gemeinde zur autonomen Rechtsetzung befugt ist, hängt nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts freilich nicht mehr davon ab, ob die betreffende Aufgabe im Rahmen ihres eigenen oder des sog. übertragenen Wirkungskreises erfüllt wird; massgeblich ist vielmehr, ob das kantonale Recht der Gemeinde bei der Regelung ihrer Angelegenheiten eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit lässt (
BGE 93 I 160
, 432;
BGE 94 I 65
, 456 f., 545;
BGE 96 I 152
/3). Trifft dies zu, so ist die Gemeinde autonom, unbekümmert darum, inwieweit ihre Erlasse der Kontrolle durch eine staatliche Behörde unterworfen sind. Im Ergebnis gibt die Auffassung des Verwaltungsgerichts indessen keinen Anlass zu Kritik. Es steht ausser Zweifel, dass den sanktgallischen Gemeinden bei der Ordnung des Wasserversorgungswesens eine weitgehende Entscheidungsfreiheit zusteht, sodass diese Aufgabe auch im Sinne der bundesgerichtlichen
BGE 96 I 377 S. 382
Rechtsprechung in ihren Autonomiebereich fällt.
2.
Regierungsrat und Verwaltungsgericht hatten über die Rechtmässigkeit eines auf autonomes Gemeinderecht gestützten Verwaltungsakts der Beschwerdeführerin zu entscheiden und in diesem Zusammenhang auch die kommunale Rechtsetzung als solche zu überprüfen. Dabei kam das Verwaltungsgericht zum Schluss, es widerspreche der Handels- und Gewerbefreiheit, zur Erstellung sanitärer Hausinstallationen bloss den Inhaber des Eidg. Meisterdiploms oder eines gleichwertigen Ausweises zuzulassen.
Ob im angefochtenen Entscheid die Prüfung der Rechtsanwendung im Vordergrund steht, oder ob die Erwägungen des Verwaltungsgerichts in erster Linie eine Kritik der kommunalen Rechtsetzung enthalten, ist jedoch für das vorliegende Verfahren belanglos, denn die Gemeindeautonomie stellt nach der neuesten Rechtsprechung nicht nur eine verfassungsmässige Garantie der kommunalen Rechtsetzungsbefugnis dar, sondern schützt die Gemeinde überdies vor einer willkürlichen Anwendung ihres autonomen Rechts durch die zuständige kantonale Behörde (
BGE 95 I 37
/8).
3.
Das Verwaltungsgericht hat erkannt, Art. 11 Abs. 1 WVR verstosse gegen die Handels- und Gewerbefreiheit. Die Beschwerdeführerin schliesst daraus, das Bundesgericht habe den angefochtenen Entscheid frei zu prüfen, da die Anwendung eidgenössischen Verfassungsrechtes in Frage stehe. Sie irrt. Wohl prüft das Bundesgericht auf Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 31 ff. BV
hin frei, ob eine gewerbepolizeiliche Vorschrift des kantonalen oder kommunalen Rechts gegen die Handels- und Gewerbefreiheit und den ihr innewohnenden Grundsatz der Verhältnismässigkeit verstösst (
BGE 94 I 227
;
BGE 95 I 16
, 426;
BGE 96 I 144
), denn es hat als Staatsgerichtshof vornehmlich darüber zu wachen, dass die in der Bundesverfassung verankerten oder dem ungeschriebenen Verfassungsrecht des Bundes angehörenden Grundrechte in der kantonalen oder kommunalen Gesetzgebung gewahrt bleiben. Im vorliegenden Fall beschwert sich indessen nicht der betroffene Gewerbetreibende, sondern die Gemeinde, deren autonome Satzung die Handels- und Gewerbefreiheit einschränkt. Das Bundesgericht hat demnach nicht über eine Beschwerde wegen Verletzung der Wirtschaftsartikel zu entscheiden, sondern darüber
BGE 96 I 377 S. 383
zu urteilen, ob die kantonalen Behörden gegen die Autonomie der Beschwerdeführerin verstossen haben. Wohl hat es sich dabei auch insoweit mit dem angefochtenen Entscheid auseinanderzusetzen, als darin Art. 11 Abs. 1 WVR unter dem Gesichtspunkt der Handels- und Gewerbefreiheit bzw. der Verhältnismässigkeit untersucht wird. An der Natur der Beschwerde ändert dies jedoch nichts. Der Umfang der bundesgerichtlichen Kognition richtet sich demnach auch im vorliegenden Fall nach der allgemeinen Regel, wonach bei Autonomiebeschwerden die freie Prüfung nur Platz greift, wenn das die Gemeindeautonomie betreffende kantonale Recht der Verfassungsstufe angehört (
BGE 93 I 431
,
BGE 94 I 545
,
BGE 96 I 153
). Da das Recht der sanktgallischen Gemeinden zur Ordnung der kommunalen Wasserversorgung nicht durch die Verfassung gewährleistet ist, hat das Bundesgericht den angefochtenen Entscheid bloss unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür zu prüfen, und zwar auch insoweit, als dabei Vorfragen zu entscheiden sind, die, könnten sie losgelöst von der Gemeindeautonomie aufgeworfen werden, eine freie Prüfung zulassen würden. Wollte man der gegenteiligen Auffassung der Beschwerdeführerin folgen, so hätte dies zur Folge, dass sich die Gemeinde auf dem Weg über eine Autonomiebeschwerde gegen eine angebliche Verletzung der Handels- und Gewerbefreiheit zur Wehr setzen könnte mit der Begründung, der Schutzbereich dieses Freiheitsrechts sei von der kantonalen Behörde im Zusammenhang mit der Anwendung des Gemeinderechts auf den Einzelfall zu weit ausgedehnt worden. Damit käme der Gemeinde im wesentlichen die gleiche Stellung zu wie dem Bürger, der gestützt auf die Handels- und Gewerbefreiheit berechtigt ist, mit staatsrechtlicher Beschwerde eine polizeiliche Beschränkung seiner beruflichen Tätigkeit als verfassungswidrig anzufechten. Dieses Ergebnis widerspräche dem Sinn und Zweck der staatsrechtlichen Beschwerde, die nach der Umschreibung ihrer Voraussetzungen in Verfassung (
Art. 113 Ziff. 3 BV
) und Gesetz (
Art. 88 OG
) in erster Linie einen Rechtsbehelf zum Schutze der natürlichen und juristischen Personen gegen Übergriffe der öffentlichen Gewalt darstellt und der Gemeinde als Trägerin hoheitlicher Gewalt im wesentlichen bloss zur Anfechtung staatlicher Eingriffe in ihren Autonomiebereich offen steht (vgl.
BGE 88 I 108
,
BGE 95 I 45
/6).
BGE 96 I 377 S. 384
Aus
BGE 95 I 426
Erw. 4 darf demnach nicht geschlossen werden, das Bundesgericht überprüfe in jedem Fall frei, ob ein Erlass oder eine Verfügung gegen den Grundsatz der Verhältnismässigkeit verstosse. Enthält das kommunale Recht eine gewerbepolizeiliche Beschränkung der Handels- und Gewerbefreiheit und führt der Betroffene dagegen staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 31 ff. BV
, so prüft das Bundesgericht nach dem Gesagten zwar frei, ob die angefochtene Ordnung den Grundsatz der Verhältnismässigkeit verletzt, denn die Frage stellt sich im Zusammenhang mit der Behandlung einer Verfassungsrüge, die ohnehin eine freie Prüfung erheischt; ist über die Verhältnismässigkeit eines Eingriffs jedoch aufgrund einer Beschwerde wegen Verletzung der Gemeindeautonomie zu entscheiden, so steht dem Bundesgericht dabei - gleich wie bei der Beurteilung des hauptsächlichen Beschwerdegegenstandes selbst - bloss die Willkürprüfung zu, wenn die Gemeindeautonomie lediglich durch kantonales Gesetzesrecht gewährleistet wird.
4.
Es ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin in ihrem Reglement die Ausführung von Wasserinstallationen der Bewilligungspflicht unterstellen darf (vgl.
BGE 88 I 67
Erw. 5). Derartige Beschränkungen der Handels- und Gewerbefreiheit sind indessen nur zulässig, soweit damit polizeiliche Zwecke verfolgt werden (Schutz der öffentlichen Ordnung, Ruhe, Sicherheit, Gesundheit, Sittlichkeit, von Treu und Glauben im Geschäftsverkehr). Sie müssen alle Gewerbegenossen gleich behandeln (Grundsatz der Rechtsgleichheit) und dürfen nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung des Zweckes erforderlich ist, durch den sie gedeckt sind (
BGE 88 I 67
,
BGE 81 I 104
,
BGE 94 I 226
Erw. 2,
BGE 95 I 15
/6, 334). Das Verwaltungsgericht hat erkannt, es sei zum Schutze der genannten Polizeigüter nicht erforderlich, für Wasserinstallationen nur solche Personen zuzulassen, die das Eidg. Meisterdiplom besitzen oder sich über gleichwertige Kenntnisse ausweisen können. Ist diese Auffassung nicht willkürlich und lassen sich für die Erteilung der Bewilligung an die Beschwerdegegnerin sachlich vertretbare Gründe vorbringen, so muss die Beschwerde nach dem Gesagten abgewiesen werden.
a) Die Beschwerdeführerin bringt mit Recht vor, dass der Beruf des Sanitär-Installateurs mit einer erheblichen Verantwortung verbunden ist. Die mangelhafte Ausführung von
BGE 96 I 377 S. 385
Installationsarbeiten ist geeignet, die öffentliche Sicherheit und Gesundheit zu gefährden. Die Beschwerdeführerin nennt in diesem Zusammenhang die Überhitzung und Explosion von Boilern, das Ausströmen gesundheitsschädlicher Kanalgase und das Eindringen von Abwasser in das Trinkwassersystem (vgl. dazu
BGE 88 I 67
). Dass die Polizeierlaubnis nur an Personen erteilt wird, die auf dem Gebiet der Wasserinstallation ausgebildet sind und dabei zuverlässige Kenntnisse erworben haben, lässt sich somit unter dem Gesichtspunkt der öffentlichen Sicherheit und Gesundheit ohne weiteres rechtfertigen. Ob diesen Anforderungen nur der Inhaber eines Eidg. Meisterdiploms oder eines gleichwertigen Ausweises zu genügen vermag, ist damit indessen noch nicht gesagt. Die Schweizerische Kartellkommission führt zwar aus, "die sicherheitspolizeiliche Grundlage der entsprechenden Vorschriften (Meisterdiplom als Grundsatz)" rechtfertige einen derartigen Eingriff in die Handels- und Gewerbefreiheit (Veröffentlichungen der Schweizerischen Kartellkommission, Heft 2, 1967, S. 175/6). Sie anerkennt indessen, dass sich "unter streng umschriebenen Voraussetzungen" Ausnahmen rechtfertigen lassen (a.a.O., S. 175 oben). Die Beschwerdeführerin räumt im übrigen selbst ein, dass verschiedene grössere Gemeinden überhaupt keine Bewilligungspflicht kennen (vgl.
BGE 88 I 67
). Verwaltungsgericht und Regierungsrat verpflichten die Beschwerdeführerin jedoch nicht, zu diesem System überzugehen und die Bewilligungspflicht gänzlich fallen zu lassen. Sie gehen aber davon aus, die erforderlichen fachlichen Fähigkeiten liessen sich auch durch den Ausweis über den erfolgreichen Abschluss einer Berufslehre (Eidg. Fähigkeitsausweis), praktische Ausbildung, klaglose Geschäftsführung, Zulassung zur Installation in anderen Gemeinden usw. nachweisen. Diese Ansicht lässt sich mit sachlichen Gründen vertreten. Der Beginn der Arbeiten muss der Gemeindeverwaltung gemeldet werden; diese hat das Aufsichtsrecht über alle Privatinstallationen (Art. 11 Abs. 3 WVR) und ist nach Vollendung einer Arbeit befugt, sie auf die Einhaltung der reglementarischen Vorschriften hin zu untersuchen (Art. 15 Abs. 1 WVR). Zudem kann der Gemeinderat nach Art. 11 Abs. 2 WVR Installateuren, die sich Zuwiderhandlungen gegen Reglements- oder Ausführungsvorschriften zuschulden kommen lassen, das Recht zur Ausführung von Hausinstallationen entziehen. Mit Rücksicht auf diese Kontrollmöglichkeiten der
BGE 96 I 377 S. 386
Gemeindebehörden lässt sich ohne Willkür die Auffassung vertreten, es verstosse gegen den Grundsatz der Verhältnismässigkeit, bloss den Inhaber des Eidg. Meisterdiploms oder eines gleichwertigen Ausweises zuzulassen, und es ist ferner nicht unhaltbar, die Beschwerdeführerin zu verpflichten, die Bewilligung auch jenen Bewerbern zu erteilen, die ihre Befähigung zur fachgemässen Ausführung der Arbeiten auf andere Art nachzuweisen vermögen. Aus dem BGE vom 8. April 1946 i.S. Zysset vermag die Beschwerdeführerin nichts zu ihren Gunsten abzuleiten, denn das Bundesgericht hatte damals nicht darüber zu befinden, ob die Anforderung des Meisterdiploms mit der Handels- und Gewerbefreiheit vereinbar sei. Wie das Bundesgericht diese Frage beantworten würde,. wenn ihm die freie Prüfung zustände, bleibt im übrigen offen.
b) Das Verwaltungsgericht hat auch bei der Kontrolle der Rechtsanwendung die Autonomie der Gemeinde Wil nicht verletzt. Der Leiter der Installationsabteilung der Firma Bachmann & Co. ist unbestrittenermassen seit beinahe elfJahren im Besitz des Eidg. Fähigkeitsausweises als Installateur und verfügt über eine langjährige Berufserfahrung. Die Unternehmung ist ferner berechtigt, in verschiedenen Gemeinden des Kantons Thurgau Installationen auszuführen. Die Beschwerdeführerin erklärt, die Behauptung der kantonalen Behörden, wonach die Beschwerdegegnerin bis heute klaglos sanitäre Anlagen erstellt habe, sei aus der Luft gegriffen. In den Akten findet sich in der Tat kein Hinweis auf entsprechende Erhebungen; andererseits ergibt sich daraus nichts, was darauf schliessen liesse, dass gegen die Beschwerdegegnerin jemals Klagen laut geworden wären. Die kantonalen Behörden durften deshalb ohne Willkür annehmen, die Beschwerdegegnerin bzw. der Leiter ihrer Installationsabteilung biete in ausreichendem Masse Gewähr für eine fachgerechte Ausführung von sanitären Hausinstallationen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,970 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
28a3177d-21d7-4252-9b9e-e64708d35cb1 | Urteilskopf
118 II 404
80. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 27. Oktober 1992 i.S. Armin, Monique und Martina W. gegen S. Versicherungsgesellschaft (Berufung) | Regeste
Genugtuungsanspruch der Angehörigen nach
Art. 47 OR
.
Der Umstand, dass Angehörige die Genugtuung erben, die ein Verunfallter für seine Verletzungen erhalten hat, kann bei der Festsetzung ihrer Genugtuung für den späteren Tod des Geschädigten mitberücksichtigt werden (E. 3a). Eine Genugtuung für den Tod entfällt auch nicht, wenn ein Angehöriger dadurch von seelischem Leid befreit wird (E. 3b/cc). | Sachverhalt
ab Seite 404
BGE 118 II 404 S. 404
A.-
Reto W. (Sohn von Kläger 1 und Klägerin 2, Bruder der Klägerin 3) erlitt am 12. April 1979 im Alter von fast sieben Jahren bei einem Verkehrsunfall eine schwere Hirnverletzung mit nachfolgender Tetraplegie. Der Unfall wurde von einem bei der S. versicherten
BGE 118 II 404 S. 405
Lenker verursacht. Der Verunfallte wurde 1980 nach Hause entlassen und ab diesem Zeitpunkt von seiner Mutter gepflegt, welche deswegen ihren Beruf aufgegeben hatte. Die Versicherungsgesellschaft entschädigte die Mutter für diese Arbeit, übernahm die Heilungskosten sowie verschiedene andere Unkosten und bezahlte gemäss Vergleich vom 27. Juli/4. August 1982 u.a. eine Genugtuung, welche "definitiv auf Fr. 100'000.-- festgelegt" wurde. Über Genugtuungsansprüche der Eltern wurde damals offenbar nicht ausdrücklich gesprochen. Der heutige Rechtsvertreter der Kläger übernahm 1983 das Mandat und hat gegenüber der Versicherungsgesellschaft in mehreren Besprechungen die Frage erörtert, ob den Eltern als Angehörigen eines Schwerstverletzten auch Genugtuungsansprüche zustünden. Die Diskussionen dauerten bis zum November 1984 und führten zu keinem Ergebnis. Am 25. November 1987 forderte der Vertreter der Angehörigen von Reto W. die Versicherungsgesellschaft auf, den Eltern je eine Genugtuung von Fr. 50'000.-- zu bezahlen. Mit Hinweis auf die inzwischen eingetretene Verjährung wurden diese Ansprüche am 27. November 1987 abgelehnt. Am 19. November 1988 starb Reto W. an den Spätfolgen des Unfalls.
B.-
Armin, Monique und Martina W. klagten am 30. Oktober 1990 beim Appellationshof des Kantons Bern gegen die Versicherungsgesellschaft auf Zahlung von je Fr. 60'000.-- und Fr. 25'000.-- an Armin und Monique W. sowie von Fr. 30'000.-- und Fr. 15'000.-- nebst Zins an Martina W. Mit Urteil vom 7. November 1991 wies der Appellationshof die Klage ab. Er befand, dass die Genugtuungsansprüche der Angehörigen für die Verletzungen von Reto W. verjährt und überdies durch den Vergleich vom 27. Juli/4. August 1982 abgegolten seien; sodann fehle es an der nach der alten Fassung von
Art. 49 OR
noch vorausgesetzten Schwere des Verschuldens. Eine Genugtuung für die Tötung eines Angehörigen nach
Art. 47 OR
erachtete der Appellationshof als unbillig, weil die Eltern spätestens beim Ableben von Reto W. durch Erbgang in den Genuss seiner Genugtuung gekommen seien.
C.-
Armin, Monique und Martina W. haben gegen das Urteil des Appellationshofes Berufung eingereicht. Sie beantragen, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und die Beklagte zu folgenden Zahlungen zu verurteilen:
a) An den Kläger 1:
- Fr. 60'000.-- nebst Zins zu 5% seit 12.4.1979
- Fr. 25'000.-- nebst Zins zu 5% seit 19.11.1988
BGE 118 II 404 S. 406
b) An die Klägerin 2:
- Fr. 60'000.-- nebst Zins zu 5% seit 12.4.1979
- Fr. 25'000.-- nebst Zins zu 5% seit 19.11.1988
c) An die Klägerin 3:
- Fr. 15'000.-- nebst Zins zu 5% seit 19.11.1988.
Die Versicherungsgesellschaft beantragt im wesentlichen Abweisung der Berufung, soweit darauf eingetreten werden könne, und Bestätigung des angefochtenen Urteils. Das Bundesgericht heisst die Berufung teilweise gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
3.
Der Appellationshof hat eine Genugtuung der Eltern für den späteren Tod ihres Sohnes Reto W. abgelehnt, weil die Hälfte der von der Versicherung im Jahre 1982 bezahlten Genugtuungssumme von Fr. 100'000.-- für die Eltern bestimmt gewesen sei. Er kam zum Schluss, dass die Eltern den für Reto W. ausbezahlten Teil der Genugtuungssumme entweder schon zu Lebzeiten des Kindes erhalten und für sich verwendet hätten, sei dies, dass sie diese Summe für seinen Unterhalt verbraucht und so Minderkosten gehabt hätten, oder dass sie diesen Betrag in ihr Haus verbaut und so einen ihnen zukommenden Mehrwert erzeugt hätten. Im Ergebnis hätten die Eltern - wird dann weiter ausgeführt - so oder anders von der Beklagten unter dem Titel Genugtuung die Summe erhalten, welche sie heute aus dem Todesfall geltend machten. Es würde daher Recht und Billigkeit widersprechen, wenn ihnen aus Todesfall noch eine weitere Genugtuung zugesprochen würde.
Die Kläger rügen, der Appellationshof lasse die Frage offen, ob sich die Angehörigen die seinerzeit dem Verletzten ausbezahlte und nach dem Tod geerbte Genugtuungssumme anrechnen lassen müssen, gehe aber dennoch davon aus, dass diese Anrechnung stattfinden solle. Diese Auffassung sei dogmatisch unhaltbar und führe zu widersprüchlichen Ergebnissen. Wisse ein Verletzter um die Anrechnungspflicht, so werde er das Geld verprassen und den Haftpflichtigen zu einer kumulierten Entschädigung zwingen, während der Sparsame letzterem oder seinem Versicherer einen Gefallen tue.
Der Einwand der Kläger, dass die Vorinstanz eine Anrechnung der für Reto W. bezahlten Genugtuung vorgenommen hat, trifft zu. Im folgenden ist zu prüfen, ob das zulässig ist.
BGE 118 II 404 S. 407
a) Gemäss
Art. 47 OR
kann der Richter bei Tötung eines Menschen oder Körperverletzung unter Würdigung der besonderen Umstände dem Verletzten oder den Angehörigen des Getöteten eine angemessene Geldsumme als Genugtuung zusprechen. Genugtuungsansprüche können vererbt werden, wenn der Berechtigte sie selbst noch geltend gemacht hat (
BGE 81 II 389
E. 2,
BGE 88 II 462
; statt vieler BREHM, N 123 ff. zu
Art. 47 OR
und die dort zitierte Lehre). Das Bundesgericht hatte bis heute die Frage nicht zu beurteilen, ob die Angehörigen, welche die dem Verletzten ausbezahlte oder von diesem bereits verlangte Entschädigung erben, beim Ableben des Angehörigen zusätzlich einen eigenen Anspruch geltend machen können.
Nach OFTINGER haben die Angehörigen selber einen Anspruch aus eigenem Recht, wenn der Verletzte später an den Unfallfolgen stirbt; ohne Begründung versagt dieser Autor jedoch dem Getöteten für die noch zu Lebzeiten zugefügte Unbill einen eigenen Genugtuungsanspruch und erachtet damit nur die eine oder die andere Forderung für gerechtfertigt (Schweizerisches Haftpflichtrecht, Bd. I, 4. Aufl., S. 294). HÜTTE (Die Genugtuung, 2. Aufl., I/20, Ziff. 1.11) hält dafür, dass ein vom Verletzten mit dem Haftpflichtigen abgeschlossener Vergleich beim späteren Tod des Verletzten keine neuen Ansprüche der hinterbliebenen Angehörigen entstehen lasse; durch die Abfindung seien sämtliche Ansprüche nach
Art. 47 OR
abgegolten. Beiden Auffassungen kann nicht gefolgt werden. Stirbt der Verletzte erst nach geraumer Zeit, so sind die Angehörigen genugtuungsberechtigt, wenn der Kausalzusammenhang feststeht und die Verjährung noch nicht eingetreten ist. Dass der Betroffene selbst schon eine Genugtuung erhalten hat, welche nun die Hinterbliebenen erben, ist nicht massgeblich; grundsätzlich haben beide Ansprüche nebeneinander Platz, wobei im Ergebnis jener des Verletzten auf die begrenzte Zeit seines Leidens abzustimmen ist (KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, Bd. II, S. 113; ähnlich auch BREHM, N 118 ff. zu
Art. 47 OR
, S. 326, und TERCIER, Die Genugtuung, in Strassenverkehrsrechts-Tagung 1988, S. 2, sowie BEAUVERD, L'action des proches en réparation de la perte de soutien et du tort moral, Diss. Freiburg 1986, S. 120 ff., Rz. 233).
Abzulehnen ist eine Anrechnung der geerbten Genugtuung im Sinne BREHMS (N 120 zu
Art. 47 OR
), denn die Ansprüche beruhen auf verschiedenen Rechtsgründen, was einer Kompensation grundsätzlich entgegensteht. Zudem handelt es sich bei der Genugtuung um einen Anspruch, der sich ziffernmässig nicht errechnen lässt
BGE 118 II 404 S. 408
- wie etwa ein Invaliditäts- oder Versorgerschaden -, sondern der vom Richter nach seinem Ermessen "unter Würdigung der besonderen Umstände" bloss geschätzt werden kann. die Sach- und Rechtslage ist auch völlig anders als bei einer erbrechtlichen Vorteilsausgleichung im Rahmen eines Versorgerschadens, wo es um einen Bilanzausgleich geht. Hier ist nicht auszugleichen, sondern abzuwägen, inwieweit die Tatsache, dass die Angehörigen die Genugtuung des Verletzten erben, bei der Festsetzung ihrer eigenen Entschädigung mitberücksichtigt werden soll. So ist zu differenzieren, ob der Ansprecher ohnehin einmal Erbe geworden wäre oder ob den Angehörigen durch den Todesfall Vorteile erwachsen, die ihnen bei einem natürlichen Ableben des Geschädigten aller Wahrscheinlichkeit nach nicht zugefallen wären. Solche Umstände können im Rahmen des Ermessensentscheids bei der Festsetzung der Entschädigung mitberücksichtigt werden.
b) Die Kläger verlangen für beide Elternteile eine Genugtuungssumme von je Fr. 25'000.--, für die Schwester eine solche von Fr. 15'000.--.
aa) Die Genugtuung bezweckt ausschliesslich eine Abgeltung für erlittene Unbill, indem das Wohlbefinden anderweitig gesteigert oder dessen Beeinträchtigung erträglicher gemacht wird. Ob und in welcher Höhe Genugtuung zuzusprechen ist, hängt neben der Schwere der Unbill von der Aussicht ab, dass die Zahlung eines Geldbetrages den körperlichen oder seelischen Schmerz spürbar lindern wird (
BGE 115 II 158
E. 2 mit Hinweisen).
Reto W. erlitt beim Unfall vom 12. April 1979 im Alter von fast sieben Jahren äusserst schwere Hirnverletzungen mit nachfolgender Tetraplegie. Er wurde 1980 nach Hause entlassen und von seiner Mutter gepflegt, welche deswegen ihren Beruf aufgegeben hatte. Der vollinvalide Sohn hat durch die Pflege im Kreise seiner Angehörigen mehr Zuwendung und Wärme erfahren als in einem Pflegeheim. Die räumliche Nähe und der grosse Schmerz, der den Eltern erwuchs, haben trotz der entstandenen Unannehmlichkeiten die persönliche Beziehung der Betroffenen zum Geschädigten ohne Zweifel noch vertieft. Es bedarf deshalb nicht vieler Worte, dass der Tod von Reto W. den hinterbliebenen seelisches Leid verursacht hat und dass eine Entschädigung für diese erlittene Unbill geschuldet ist.
bb) Die Frage, ob und in welchem Ausmass eine Mitberücksichtigung in Betracht gezogen werden soll, hängt entscheidend von den Gegebenheiten des Einzelfalles ab, wobei auch hier dem Richter - wie bei der Bemessung einer Genugtuung an sich - ein breiter
BGE 118 II 404 S. 409
Ermessensspielraum zusteht (
BGE 117 II 60
E. 4a/aa). Vorliegend rechtfertigt es sich, den Eltern eine Genugtuung von je Fr. 15'000.-- nebst Zins zu 5% seit dem 19. November 1988 zuzusprechen.
cc) Die Vorinstanz hat der Schwester von Reto W. eine solche Abfindung auch deshalb versagt, weil nach Aussagen der Eltern Retos Tod bei ihr nicht nur Betroffenheit ausgelöst habe. Dem Mädchen, das in diesem Zeitpunkt vierzehn Jahre alt gewesen war, sei damit eine jahrelange Last weggenommen worden. Dass Martina W. durch das Ableben ihres hilflosen Bruders, mit dessen Leid sie tagtäglich konfrontiert war, ihrerseits von einer seelischen Pein erlöst worden war, ist einfühlbar. Ebenso verständlich ist, dass ihre Lebensfreude während dieser Zeit eingeschränkt war. Diese Umstände allein erlauben indessen nicht, von der Zusprechung einer Genugtuung abzusehen. Vorweg sprechen ethische Gesichtspunkte klar dagegen, den Tod eines Menschen, für den ein Haftpflichtiger verantwortlich ist, als Erlösung zu betrachten und eine Betroffenheit der Hinterbliebenen leichthin zu verneinen. Martina W. hat gemäss dem angefochtenen Urteil Mühe bekundet, ihren invaliden Bruder zu akzeptieren, ist zu einem ruhigen Mädchen geworden und hat sich zurückgezogen. Diese Persönlichkeitsveränderungen hätten ohne Zweifel für die Zusprechung einer Entschädigung für seelische Unbill nach
Art. 49 OR
ausgereicht, wäre dieser Anspruch nicht verjährt gewesen (E. 2e). Die Schwierigkeiten, die Martina W. mit der psychischen Verarbeitung der Invalidität ihres Bruders hatte, und die in derartigen Fällen grösser als im Fall des Todes sein können (
Art. 49 OR
; vgl.
BGE 112 II 223
E. c) und die mit dem Hinschied von Reto W. weggefallen sind, dürfen grundsätzlich nicht mit dem seelischen Schmerz für den Verlust ihres Bruders nach
Art. 47 OR
gegeneinander abgewogen werden, denn diese Ansprüche bestehen unabhängig voneinander. Martina W. wird sich zeitlebens an die mit ihrem Bruder verbrachte Kindheit erinnern, die durch den Unfall jäh abgebrochen wurde, und sein Tod hat sie nach dem angefochtenen Urteil erschüttert. Es erscheint deshalb angemessen, ihr für diesen Schmerz eine Genugtuung von Fr. 6'000.-- zuzubilligen, welche ab Todestag zu verzinsen ist. | public_law | nan | de | 1,992 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
28aef15e-a5f9-4e62-8397-6a35811e812a | Urteilskopf
108 IV 27
9. Urteil des Kassationshofes vom 30. März 1982 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau gegen X. und Y. (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 251, 335 Ziff. 2 StGB
.
Wer mit einem Urkundenfälschungsdelikt ausschliesslich Steuervorschriften umgehen will und eine - objektiv mögliche - Verwendung des Dokumentes im nicht-fiskalischen Bereich auch nicht in Kauf nimmt, ist nur nach Steuerstrafrecht zu beurteilen (Änderung der Rechtsprechung). | Sachverhalt
ab Seite 28
BGE 108 IV 27 S. 28
A.-
X. und Y. führen in einfacher Gesellschaft ein Malergeschäft. Sie haben die auf ein (im Jahre 1969 eröffnetes) Konto bei der Spar- und Leihkasse Oberfreiamt einbezahlten Arbeitseinkünfte von insgesamt Fr. 113'274.65 sowie die darauf erzielten Zinsen in der Geschäftsbuchhaltung nicht verbucht und dadurch in den Jahren 1974 bis 1978 je mindestens Fr. 8'304.90 an Staats-, Gemeinde- und Kirchensteuern sowie mindestens Fr. 2'908.40 an Wehrsteuern (17. und 18. Periode) dem Fiskus entzogen.
B.-
Die Staatsanwaltschaft erhob gegen X. und Y. Anklage wegen fortgesetzten Steuerbetrugs und fortgesetzter Urkundenfälschung.
Das Bezirksgericht Bremgarten sprach die beiden Angeklagten von der Anschuldigung der fortgesetzten Urkundenfälschung frei, sprach sie des fortgesetzten Steuerbetrugs im Sinne von Art. 138 des aargauischen Steuergesetzes schuldig und verurteilte sie zu einem Monat Gefängnis (mit bedingtem Strafvollzug) sowie zu einer Busse von je Fr. 2'000.--.
Eine gegen dieses Urteil gerichtete Berufung der Staatsanwaltschaft hat das Obergericht mit Entscheid vom 10. Dezember 1981 abgewiesen.
C.-
Gegen das Urteil des Obergerichtes führt die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei wegen Verletzung des
Art. 251 StGB
aufzuheben und die Sache sei zur Bestrafung der Angeklagten auch wegen Urkundenfälschung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.-
Die beiden Beschwerdegegner beantragen die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde.
BGE 108 IV 27 S. 29
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Streitig ist, ob der vorliegende Sachverhalt nicht nur nach den steuerrechtlichen Strafnormen, sondern auch als gemeinrechtliches Urkundendelikt gemäss
Art. 251 StGB
zu ahnden ist.
a) Gemäss ständiger, unangefochtener Rechtsprechung, werden Urkundendelikte, welche ausschliesslich einer Schädigung des Fiskus dienen (ungerechtfertigte Herabsetzung der Steuerschuld), vom Fiskalstrafrecht erfasst;
Art. 251 StGB
kommt nicht zur Anwendung, wenn der angestrebte unrechtmässige Vorteil ein Steuervorteil ist, Herstellung oder Gebrauch einer unwahren oder gefälschten Urkunde sich also ausschliesslich auf das Steuerveranlagungsverfahren zu beziehen (vgl.
BGE 106 IV 39
;
BGE 103 IV 39
;
BGE 101 IV 57
). Fiskalstrafrechtliche Urkundendelikte sind in diesem Sinne dem Anwendungsbereich von
Art. 251 StGB
entzogen und nach den Spezialnormen des Steuerrechts zu beurteilen.
Art. 251 StGB
kann auch subsidiär nicht herangezogen werden
BGE 81 IV 166
ff.).
b) Dieser Grundsatz der Anwendbarkeit fiskalstrafrechtlicher Spezialnormen auf steuerliche Urkundendelikte (unter Ausschluss von
Art. 251 StGB
) wurde durch die Abgrenzungsregel eingeschränkt: Massgebend dafür, ob ein rein fiskalrechtliches Urkundendelikt vorliege oder ob
Art. 251 StGB
zum Zuge komme, sei nicht die Absicht des Täters, sondern die objektive Beweisbestimmung der Urkunde. So heisst es etwa in
BGE 101 IV 57
, dort, wo "der Schrift von Gesetzes wegen oder ihrer Natur nach eine besondere Beweisbestimmung" zukomme, wie das bei der Buchhaltung der Fall sei, müsse auf diese objektive Bestimmung der Urkunde abgestellt werden, nicht auf das Motiv des Täters (vgl. auch
BGE 103 IV 39
/40, 177;
BGE 91 IV 191
;
BGE 84 IV 167
).
Aus dieser Argumentation ergibt sich für die Abgrenzung zwischen fiskalstrafrechtlichem Delikt und
Art. 251 StGB
die objektive Beweisbestimmung der in Frage stehenden Urkunde als Kriterium: Bei Schriftstücken, die nach ihrer Natur für das Steuerverfahren bestimmt sind (wie Lohnausweise vgl.
BGE 81 IV 166
ff.), kommen nur die Normen des Fiskalstrafrechts zum Zug. Geht es um Dokumente, welche objektiv auch für andere als steuerliche Zwecke verwendbar sind (wie Buchhaltung, vgl.
BGE 101 IV 57
,
BGE 91 IV 191
, Grundstückkauf-Vertrag, vgl.
BGE 84 IV 167
), so hat nach dieser Konzeption die Beurteilung gemäss
Art. 251 StGB
zu erfolgen.
BGE 108 IV 27 S. 30
Die Regel, wonach es zur Anwendung von
Art. 251 StGB
genügt, dass eine andere Verwendung des Dokumentes als zu Steuerzwecken objektiv möglich ist, wurde in einem neuern Entscheid vom Kassationshof eingeschränkt: Gemäss
BGE 106 IV 39
genügt die objektive Verwendungsmöglichkeit nicht (für die Anwendung von
Art. 251 StGB
), es ist erforderlich, dass der Täter zumindest die Möglichkeit eines nicht-fiskalischen Gebrauchs des Dokumentes erkannte und die Verwirklichung dieser Möglichkeit - auch wenn er sie nicht wollte - nach den Umständen nicht ausschliessen konnte.
2.
Die nicht in allen Teilen konsequente Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Frage der Konkurrenz zwischen Steuerstrafrecht und gemeinem Strafrecht im Bereich der Urkundendelikte wurde von GUIDO JENNY (in ZStR 97/1980 S. 121 ff.) einer kritischen Analyse unterworfen, wobei der Autor den letztgenannten Entscheid (
BGE 106 IV 39
) nicht mehr berücksichtigen konnte.
Jenny kommt zum Schluss, dass die Frage, ob die Urkunden-Tatbestände des Strafgesetzbuches oder ausschliesslich die besonderen Steuerstrafbestimmungen des Fiskalstrafrechts anzuwenden seien, nicht auf der Basis der objektiven Beweisbestimmung der jeweiligen Urkunde gelöst werden sollte. Er weist mit Recht darauf hin, dass objektiv jede Urkunde auch ausserhalb des Steuerrechtsverhältnisses bedeutsam werden kann, selbst wenn sie in erster Linie zu Steuerzwecken erstellt wurde (so etwa der Lohnausweis bei Darlehensgesuchen oder Verhandlungen über einen Mietvertrag). Nach der Auffassung Jennys muss der vom Täter verfolgte Zweck dafür massgebend sein, ob das Fiskalstrafrecht zum Zuge kommt oder
Art. 251 StGB
.
SCHULTZ hat bei der Erörterung der Rechtsprechung des Jahres 1980 (in ZBJV 118 1982 S. 28/29) die Einführung eines subjektiven Erfordernisses in
BGE 106 IV 38
begrüsst, gleichzeitig aber unter Erwähnung der Abhandlung von Jenny auf die Problematik der bundesgerichtlichen Abgrenzung hingewiesen, welche zu einer neuen Schuldform - Wissensschuld als Wissen um die Möglichkeit der Verwendung der Urkunde für nicht-fiskalische Zwecke - führen könnte.
3.
Aufgrund der Schwierigkeiten, die in der Praxis aufgetreten sind und aufgrund der kritischen Äusserungen in der Doktrin drängt sich eine neue Prüfung der Abgrenzungsfrage auf.
a) Die bisherige Rechtsprechung war im Ergebnis bestrebt, den Bereich des
Art. 251 StGB
gegenüber analogen fiskalstrafrechtlichen
BGE 108 IV 27 S. 31
Spezialtatbeständen nach dem primären, objektiven Verwendungszweck der in Frage stehenden Urkunden abzugrenzen. Dem Fiskalstrafrecht blieben demnach jene Delikte vorbehalten, die sich auf "Steuer-Urkunden" beziehen, welche nach ihrer Natur ausschliesslich (oder wenigstens in erster Linie) zur Verwendung im Steuerverfahren bestimmt sind. Alle andern Urkundendelikte, die zu Erlangung eines unrechtmässigen Steuervorteils begangen werden, sich aber auf Schriftstücke beziehen, welche objektiv auch zur nicht-fiskalischen Verwendung bestimmt sind, wären stets gemäss
Art. 251 StGB
zu ahnden.
b) Auch wenn diese Konkurrenzregel im Sinne von
BGE 106 IV 39
durch ein subjektives Erfordernis (Wissen des Täters um die objektive Möglichkeit nicht-fiskalischer Verwendung) ergänzt wird, hält der Leitgedanke der bisherigen Praxis einer grundsätzlichen Überprüfung nicht stand.
Hat der Bundesgesetzgeber nach Doktrin und Praxis unbestrittenermassen die Täuschung des Fiskus mittels unwahrer Urkunden (zur Erlangung eines unrechtmässigen Steuervorteils) vom gemeinrechtlichen Urkundenstrafrecht (
Art. 251 StGB
) ausgenommen und der Spezialgesetzgebung überlassen, dann besteht kein stichhaltiger Grund, zu Steuerzwecken begangene Urkundendelikte doch wieder dem
Art. 251 StGB
zu unterwerfen, sobald das in Frage stehende Dokument an sich objektiv auch zu Beweiszwecken im nicht-fiskalischen Bereich Verwendung finden könnte. Auch wenn der Täter diese objektive Verwendbarkeit der Urkunde zu andern als steuerlichen Zwecken erkennen musste, so liegt darin kein Grund, um ein fiskalisches Urkundendelikt wegen dieser objektiven Möglichkeit einer nicht-fiskalischen Verwendung der zu Steuerzwecken gefälschten Dokumente gemäss
Art. 251 StGB
zu ahnden (sei es ausschliesslich oder - wie dies im vorliegenden Fall beantragt wird - in Konkurrenz zum Steuerdelikt).
Es erscheint folgerichtig, jede konkrete Handlung je nach dem Vorsatz des Täters als Fiskalstraftat oder gemeinrechtliches Urkundendelikt zu qualifizieren. Die objektive Möglichkeit, dass ein in concreto für steuerliche Zwecke verwendetes Dokument auch in nicht-fiskalischen Zusammenhängen als Beweismittel zu gebrauchen wäre, hebt den Charakter des (von
Art. 251 StGB
ausgenommenen) Fiskaldeliktes nicht auf und vermag eine grundlegend andere strafrechtliche Beurteilung nicht zu rechtfertigen. Lässt sich hingegen nachweisen, dass der Täter mit seiner Fälschung oder Falschbeurkundung nicht nur einen steuerlichen Vorteil erstrebte,
BGE 108 IV 27 S. 32
sondern auch eine Verwendung des Dokumentes im nicht-fiskalischen Bereich beabsichtigte oder zumindest in Kauf nahm, so liegt Konkurrenz zwischen Steuerdelikt und gemeinrechtlichem Urkundendelikt vor; die Voraussetzungen beider Tatbestände sind dann in objektiver und subjektiver Hinsicht erfüllt. Wer ein Falsum herstellt und einem Dritten zur freien Verwendung überlässt, kann gegen die Bestrafung gemäss
Art. 251 StGB
nicht den Einwand erheben, er habe angenommen, die falsche Urkunde werde nur im Steuerverfahren eingesetzt. Bei erkennbarer Verwendbarkeit für nicht-fiskalische Zwecke nimmt der Täter, der das Dokument einem Dritten überlässt, zumindest in Kauf, dass die Urkunde zur Erlangung eines nicht-fiskalischen Vorteils Verwendung findet.
4.
Die Beschwerdegegner X. und Y. haben die Buchhaltung ihres Malergeschäftes unrichtig (unvollständig) geführt, um weniger Steuern zahlen zu müssen. Dieser Vorsatz ist unbestritten und muss nach den oben entwickelten Richtlinien die Ahndung der Verfehlungen nach Steuerstrafrecht zur Folge haben. Was die Täter wollten, sind Vorteile bei der Besteuerung. Schuld und Unrechtsgehalt der zu beurteilenden Handlungen werden durch den Straftatbestand des Fiskaldeliktes (Steuerbetrug) voll erfasst. Dass die Buchhaltung an sich auch im nicht-fiskalischen Bereich (unter den Teilhabern des Geschäftes, gegenüber Dritten) Beweisfunktion hat, rechtfertigt eine Bestrafung der in Frage stehenden Urkundendelikte gemäss
Art. 251 StGB
nicht; denn es fehlt jeder Anhaltspunkt dafür, dass die Beschwerdegegner mit dem inkriminierten Vorgehen andere als fiskalische Ziele verfolgt oder eventualvorsätzlich die täuschende Verwendung der unrichtigen Buchhaltung in andern als steuerlichen Belangen zumindest in Kauf genommen hätten. Muss aber davon ausgegangen werden, dass der Vorsatz der Beschwerdegegner sich in der Erreichung unrechtmässiger Steuervorteile erschöpfte, so bleibt für die Anwendung von
Art. 251 StGB
kein Raum.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,982 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
28af8b01-2680-43f7-8186-3903486bd5b1 | Urteilskopf
121 III 163
35. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 6. Juni 1995 i.S. E. gegen B. (Berufung) | Regeste
Herabsetzung des Mietzinses (
Art. 270a OR
).
Einem relativ berechtigten Herabsetzungsbegehren kann der Vermieter die Einrede entgegenhalten, der bisherige Mietzins sei trotz veränderter Berechnungsgrundlagen nicht missbräuchlich, da er ihm keinen übersetzten Mietertrag verschaffe (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 163
BGE 121 III 163 S. 163
A.-
Der Beklagte ersteigerte am 27. Mai 1992 für Fr. 210'000.-- eine Liegenschaft in L. Mit Vertrag vom 15. August 1992 vermietete er der Klägerin eine sich in diesem Haus befindende 3 1/2-Zimmer-Wohnung mit Mietbeginn per 1. September 1992 zu einem monatlichen Mietzins von Fr. 1'485.-- zuzüglich Nebenkosten.
B.-
Die Klägerin verlangte ab 1. April 1994 eine Mietzinsreduktion entsprechend der Herabsetzung des Hypothekarzinssatzes von ursprünglich 7% auf 5,5%. Der Präsident des Bezirksgerichts Kreuzlingen senkte mit Entscheid vom 1. Juni 1994 den Mietzins per 1. April 1994 um 8,5% (Mietzinsreduktion von 11,5% abzüglich 1,79% Teuerung und 1,21% allgemeine Kostensteigerung) auf Fr. 1'359.--. Einen dagegen gerichteten Rekurs des Beklagten wies die Rekurskommission des Obergerichts des Kantons Thurgau am 25. Juli 1994 ab.
C.-
Mit seiner Berufung beantragt der Beklagte dem Bundesgericht die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Abweisung des Herabsetzungsbegehrens unter Beibehaltung des bisherigen Mietzinses von Fr. 1'485.-- zuzüglich Nebenkosten, eventuell die Rückweisung der Streitsache an die Vorinstanz.
Das Bundesgericht heisst die Berufung des Beklagten gut, hebt das angefochtene Urteil auf und weist die Streitsache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurück.
BGE 121 III 163 S. 164
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Nach
Art. 270a Abs. 1 OR
kann der Mieter den Mietzins als missbräuchlich anfechten und die Herabsetzung auf den nächstmöglichen Kündigungstermin verlangen, wenn er Grund zur Annahme hat, dass der Vermieter wegen einer wesentlichen Änderung der Berechnungsgrundlagen, vor allem wegen einer Kostensenkung, einen nach den
Art. 269 und
Art. 269a OR
übersetzten Ertrag aus der Mietsache erzielt.
b) Der zulässige Mietzins wird einerseits markt- oder kostenmässig ermittelt, anderseits absolut oder relativ. Die absolute Berechnungsmethode bestimmt den für ein Objekt allgemein zulässigen Mietzins, die relative die Zulässigkeit einer einseitig beanspruchten Vertragsänderung. Beide Methoden gründen auf den für das Mietobjekt massgebenden markt- oder kostenmässigen Kriterien, die relative aber zusätzlich auf der vorangegangenen Preisgestaltung. Mit der absoluten Methode wird ein Zins unabhängig von früheren vertraglichen Gegebenheiten kontrolliert, mit der relativen dagegen die Zulässigkeit einer Vertragsänderung im Lichte des Vertrauensgrundsatzes (
BGE 120 II 240
E. 2, 302 E. 6). Mit andern Worten hat die absolute Methode allein das Ergebnis der Zinsgestaltung zum Gegenstand, die relative zusätzlich das Vorgehen.
c) Geht es um Mietzinserhöhungen, so schützt die relative Berechnungsmethode das Vertrauen des Mieters in das bisherige rechtsgeschäftliche Verhalten seines Vertragspartners. Namentlich darf er davon ausgehen, der vertraglich vereinbarte oder nachträglich angepasste Mietzins verschaffe dem Vermieter einen zulässigen und genügenden Ertrag, sofern dessen Ungenügen nicht durch eine hinreichende Vorbehaltserklärung zum Ausdruck gebracht wurde (
Art. 18 VMWG
, SR 221.213.11;
BGE 118 II 124
und 130). Ausserhalb eines ausdrücklichen Vorbehalts sind daher im Anwendungsbereich der relativen Berechnungsmethode einseitige Mietzinserhöhungen nur soweit zulässig, als die Verhältnisse sich seit der letzten Festsetzung verändert haben (
BGE 118 II 130
E. 3a). Die relative Methode geht damit der absoluten insoweit vor, als sie der Erzielung selbst eines absolut nicht missbräuchlichen Ertrags entgegensteht, wenn die Forderung gegen erwecktes Vertrauen verstösst. Anderseits hat die absolute Methode wiederum Vorrang, wenn eine relativ an sich zulässige Forderung einen absolut missbräuchlichen Ertrag ergäbe. Hier greift unmittelbar der
BGE 121 III 163 S. 165
gesetzliche Missbrauchsbegriff und ist die Zinsgestaltung auf das Mass des absolut Zulässigen begrenzt (
BGE 114 II 361
E. 5).
d) Geht es um Mietzinsherabsetzungen, beschränkt die relative Methode die Forderung des Mieters insofern, als von vornherein nur solche Änderungen der Berechnungsgrundlagen in Anschlag gebracht werden dürfen, die sich seit der letzten Mietzinsfestsetzung verwirklicht haben. Im Verhältnis zur absoluten Methode stellt sich sodann die Frage, ob einem relativ berechtigten Herabsetzungsbegehren die Einrede entgegengehalten werden kann, der bisherige Mietzins sei trotz veränderter Berechnungsgrundlagen weiterhin nicht missbräuchlich, da er dem Vermieter keinen übersetzten Ertrag aus der Mietsache verschaffe. Unter der Geltung des BMM gestand das Bundesgericht dem Vermieter diese Einrede zu (
BGE 116 II 73
und 594 E. 6a). In seiner Rechtsprechung zum neuen Mietrecht hat es verschiedentlich darauf verwiesen (
BGE 120 II 240
E. 2 und 302 E. 6b). In
BGE 120 II 240
E. 2 hat es zudem klargestellt, dass die absolute Berechnungsmethode sowohl bei der konsensualen Festsetzung des Mietzinses (insbesondere der Anfangsmiete) wie bei der einseitigen Mietzinsanpassung (Erhöhung oder Herabsetzung) Anwendung finde, die relative dagegen bloss bei der einseitig beanspruchten Vertragsänderung.
An dieser Rechtsprechung ist unter dem geltenden Recht festzuhalten:
aa) Das Bundesgericht hat die Zulässigkeit der Einrede des nicht missbräuchlichen Ertrags im Herabsetzungsverfahren namentlich mit der Gleichbehandlung von Mieter und Vermieter begründet (
BGE 116 II 73
E. 2a). Da der Mieter gegenüber einem Erhöhungsbegehren des Vermieters einwenden könne, dieser würde mit dem relativ an sich zulässigen Mietzins einen übersetzten und damit absolut unzulässigen Ertrag erzielen, müsse dem Vermieter im Herabsetzungsverfahren auch gestattet sein nachzuweisen, der bisherige Mietzins verschaffe ihm keinen absolut missbräuchlichen Ertrag.
Art. 14 BMM
(heute
Art. 269 OR
) trete hier als Korrektiv ein. Diese Rechtsprechung fand in der Lehre grundsätzlich Zustimmung (LACHAT/STOLL, Das neue Mietrecht für die Praxis, 3. Aufl. 1992, S. 189 Ziff. 4.3.5; ZIHLMANN, Das neue Mietrecht, S. 173 f.; ZIHLMANN gemäss mp 1994, S. 149; insoweit auch PHILIPPE RICHARD, Articles 269 CO et 269a CO; méthodes absolue et relative; rapport entre les articles 269 CO et 269a CO; état de la question, Cahiers du bail 1992, S. 65 ff., S. 76 f.; GMÜR/THANEI, Rechtsprechung des Bundesgerichtes zur Mietzinserhöhung,
BGE 121 III 163 S. 166
Fachheft Mietrecht Nr. 3, Zürich 1993, S. 40; in diesem Sinn wohl auch HABERMACHER-DROZ, Die neuere Rechtsprechung zum Thema Mietzins, mp 1992, S. 155 ff., S. 184; insoweit zustimmend BEAT ROHRER, Die sogenannte "relative Methode" als Beschränkung der Mietzinsgestaltungsrechte des Vermieters nach der neuen Rechtsprechung des Bundesgerichts, SJZ 90/1994, S. 153 ff., S. 154 f. und S. 158, welcher Autor allerdings die relative Methode grundsätzlich in Frage stellt; Kritik hiezu in SJZ 90/1994, S. 207; vgl. ferner Cahiers du bail 1994, S. 118 f.).
In einem Teil der Literatur zum geltenden Recht wird demgegenüber unter Berufung auf das Vertrauensprinzip, welches für das gesamte Mietrecht gelte, und dessen Stellung in der jüngeren Rechtsprechung eher verstärkt worden sei, dem Vermieter die Einrede des nicht missbräuchlichen Ertrags versagt, sofern er nicht einen entsprechenden Vorbehalt angebracht habe. Zwar wird grundsätzlich anerkannt, dass der Vermieter im Herabsetzungsverfahren die Vermutung des übersetzten Mietzinses umstossen könne, weil er trotz veränderter Berechnungsgrundlagen mit den Mietzinseinnahmen keinen übersetzten Ertrag erziele, jedoch die Auffassung vertreten, die relative Methode habe als allgemeiner Grundsatz für das gesamte Mietrecht Bedeutung, so dass die daraus abgeleitete Annahme, der bisherige Mietzins verschaffe dem Vermieter einen sowohl zulässigen als auch genügenden Ertrag, ebenfalls im Herabsetzungsverfahren gelte. Die Einrede des unverändert nicht missbräuchlichen Ertrags sei unter vertrauensrechtlichen Prinzipien nicht ohne weiteres zulässig, weshalb sich der Vermieter darauf nur berufen könne, wenn er diesen Umstand dem Mieter durch einen gültigen Vorbehalt bekannt gegeben habe. Nach dem Grundsatz von Treu und Glauben könne sich der Mieter darauf verlassen, die Basis des Mietverhältnisses sei oder bleibe so, wie sie bei Mietbeginn oder bei einer späteren Mietzinsanpassung festgelegt worden sei; stillschweigende Vorbehalte dürften ihm nicht entgegengehalten werden. Der Vertrauensgrundsatz gelte für Vermieter und Mieter gleichermassen (BRUNNER/STOLL, Die Mietzinsherabsetzung, mp 1993, S. 99 ff., S. 112 und S. 118 ff., insbesondere S. 120). Dieser Auffassung haben sich einzelne kantonale Gerichte angeschlossen (Bezirksgericht Arlesheim in mp 1994, S. 103 ff.; Mietgericht Affoltern und Obergericht Zürich in mp 1994, S. 144 ff.; Obergericht Basel-Landschaft in mp 1994, S. 204 ff.). Zum Teil wird dabei allerdings die Einrede des unzureichenden Ertrags für besondere Umstände, namentlich im langjährigen Mietverhältnis, vorbehalten (mp 1994, S. 204 ff. E. 5 und 6). Demgegenüber lässt das Bezirksgericht Meilen die
BGE 121 III 163 S. 167
Einrede des unzureichenden Ertrags weiterhin allgemein zu (mp 1994, S. 99 ff. E. 4), ebenso das Kantonsgericht der Waadt (Cahiers du bail 1994, S. 118 f.).
bb) Das geltende Recht hat zur zulässigen Mietzinsgestaltung das frühere im wesentlichen übernommen, so dass sich allein die Frage einer Änderung der im Jahre 1990 begründeten Praxis stellt. Sie müsste sich auf sachliche und ernsthafte Gründe stützen können (
BGE 114 II 131
E. 1d,
BGE 111 II 308
E. 2).
Die grammatikalische Auslegung des Gesetzes indiziert eine Praxisänderung nicht. Der Wortlaut von
Art. 270a Abs. 1 OR
verlangt für eine Herabsetzung kumulativ eine Änderung der Berechnungsgrundlagen und einen übersetzten Ertrag, wobei er ausdrücklich auf
Art. 269 OR
mitverweist (vgl. BRUNNER/STOLL, a.a.O., S. 112 Fn. 49). Danach stehen dem Vermieter nicht nur Einwände aus der relativen Methode, sondern ebenfalls der Nachweis des nicht übersetzten Mietertrags offen.
In teleologischer Hinsicht stellt sich namentlich die Frage nach der Tragweite des Vertrauensschutzes. Die Rechtsprechung versteht den Grundsatz in dem Sinne, dass der Mieter Vertragsänderungen nicht hinzunehmen hat, mit denen er aus dem Verhalten des Vermieters nach Treu und Glauben nicht rechnen musste. Darauf gründet die im geltenden Recht in
Art. 18 VMWG
übernommene Rechtsprechung zum Erfordernis eines Vorbehalts bei ungenügendem Ertrag (
BGE 118 II 124
E. 4b, 422 E. 3 und 117 II 161 E. 3). Ihrem Wesen nach schützt die Vorbehaltsobliegenheit vor bestimmten Vertragsänderungen, nicht aber vor einer inhaltlich unveränderten Weitergeltung des Vertrags. Mit andern Worten hat der so begründete Vertrauensgrundsatz blosse Abwehrfunktion, vermag dagegen den Vertragsinhalt nicht positiv zu gestalten. Beharrt daher der Vermieter auf dem bisherigen, absolut berechnet weiterhin nicht missbräuchlichen Mietzins, kann ihm nicht vorgeworfen werden, sich eine stille Mietzinserhöhung vorbehalten zu haben. Auch nach Sinn und Zweck des Gesetzes sind demzufolge für die Herabsetzung des Mietzinses eine wesentliche Veränderung der Berechnungsgrundlagen und zusätzlich ein missbräuchlicher Ertrag aus der Mietsache gefordert. Somit unterliegt ein Herabsetzungsbegehren weiterhin einer doppelten Schranke. Einerseits wird es insoweit durch die relative Methode beschränkt, als nur solche Kostenänderungen zu berücksichtigen sind, die seit der letzten Mietzinsfestsetzung eingetreten sind, anderseits muss der angegriffene Mietzins absolut missbräuchlich sein. Mit andern Worten ist einem
BGE 121 III 163 S. 168
Herabsetzungsbegehren gegen den Willen des Vermieters nur stattzugeben, wenn sich der Ertrag aus der Mietsache wegen der Änderung der Berechnungsgrundlagen seit der letzten Mietzinsfestsetzung als missbräuchlich erweist. Anders gestaltet die Rechtslage sich vertrauenstheoretisch nur, wenn der Mieter aus dem Verhalten des Vermieters weitergehend darauf vertrauen durfte, der Mietzins werde unbesehen der Ertragslage bei nächster Gelegenheit veränderten Berechnungsgrundlagen angepasst.
Damit gilt weiterhin, dass die absolute Methode der relativen in jedem Fall einer einseitig beanspruchten Mietzinsanpassung Schranken zu setzen vermag, sei es, dass eine relativ berechtigte Erhöhung sich am Einwand des übersetzten Ertrags bricht, sei es, dass eine relativ berechtigte Herabsetzung nicht durchzusetzen ist, weil der angegriffene Mietzins absolut berechnet nicht missbräuchlich ist. In diesem Sinne ist das Prinzip der Gleichbehandlung von Mieter und Vermieter (
BGE 116 II 73
) auch unter dem geltenden Recht zu beachten. Daran ändert nichts, dass im allgemeinen bloss der Vermieter die konkrete Ertragslage kennt. Dies wirkt sich nach dem Gesagten allein in der Vorbehaltsobliegenheit aus, welcher indessen ausschliesslich eine Abwehrfunktion zukommt. Dagegen würde die durchgreifende Anwendung der relativen Methode zu einem Anpassungsautomatismus führen, welcher der Regelungsabsicht des Gesetzgebers nicht entspricht, auch nicht in der einseitigen Form eines Senkungsmechanismus. | null | nan | de | 1,995 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
28b32e3d-fa9a-41a6-a307-15576c1951cf | Urteilskopf
91 IV 2
2. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 19. März 1965 i.S. Taupe gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Graubünden. | Regeste
Art. 69 StGB
.
Das Verhalten nach der Tat, das einen besondern Haftgrund darstellt und für die Verhaftung oder Haftbelassung tatsächlich massgebend war, ist für die Haft auch dann kausal, wenn sie durch ein anderes Benehmen des Beschuldigten nicht hätte abgewendet oder verkürzt werden können, sondern ohne den besondern Haftgrund aus einem allgemeinen angeordnet oder aufrechterhalten worden wäre. | Sachverhalt
ab Seite 2
BGE 91 IV 2 S. 2
A.-
Taupe und Schönherr, die beide tags zuvor bei Feldkirch illegal in die Schweiz gekommen waren, drangen in der Nacht vom 29./30. September 1964 in Trimmis bei Chur in die Gebäude der Baustoffwerke Trimmis AG ein, wo sie mit einem Schneidbrenner und einer Bohrmaschine den Kassenschrank öffneten, dem sie über Fr. 10'500.-- entnahmen. Am 1. Oktober 1964 wurden die beiden Österreicher in Zürich, wo sie sich wegen ihres Geldbesitzes des Diebstahls verdächtig machten, wegen Flucht- und Kollusionsgefahr in Untersuchungshaft versetzt. Nachdem Taupe am 7. Oktober und Schönherr
BGE 91 IV 2 S. 3
am Tage darauf nach anfänglichem Leugnen den Einbruchdiebstahl in Trimmis gestanden hatten, wurden sie am 12. Oktober in die Strafanstalt Sennhof in Chur übergeführt; dort blieben sie bis zur gerichtlichen Beurteilung in Haft. Taupe gelang am 25. Oktober anlässlich des Sonntagsgottesdienstes die Flucht, doch konnte er am Abend des folgenden Tages wieder verhaftet werden.
B.-
Das Kantonsgericht von Graubünden verurteilte Taupe am 18. Dezember 1964 unter anderem wegen qualifizierten Diebstahls zu 18 Monaten Zuchthaus, abzüglich die von 7. bis 25. Oktober 1964 erstandene Untersuchungshaft, und zu fünf Jahren Einstellung in der bürgerlichen Ehrenfähigkeit sowie zu 15 Jahren Landesverweisung.
C.-
Taupe führt gegen dieses Urteil Nichtigkeitsbeschwerde. Er verlangt, dass ihm die vom 7. Oktober bis zur gerichtlichen Hauptverhandlung ausgestandene Haft auf die Freiheitsstrafe voll angerechnet werde.
D.-
Die Staatsanwaltschaft Graubünden beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 69 StGB
ist dem Verurteilten die Untersuchungshaft auf die Strafe anzurechnen, wenn die Haft unabhängig vom Verhalten des Täters nach der Tat angeordnet oder aufrechterhalten wurde; sie ist dagegen nicht anzurechnen, wenn das Verhalten des Täters nach der Tat für die Verhängung oder Fortdauer der Haft entscheidend war (
BGE 76 IV 24
).
a) Die Kollusions- und Fluchtgefahr, deretwegen Taupe am 1. Oktober in Zürich in Untersuchungshaft gesetzt worden ist, ergab sich nicht aus einem bestimmten Verhalten nach der Tat, sondern die Gefahr der Kollusion wurde wegen des noch nicht abgeklärten Diebstahlverdachts und die Fluchtgefahr im Hinblick darauf, dass Taupe als Ausländer keinen festen Wohnsitz in der Schweiz hatte, von Gesetzes wegen vermutet (§ 49 lit. a und b zürch. StPO). Die Verhaftung des Beschwerdeführers und seine Haftbelassung nach dem Geständnis vom 7. Oktober wie auch die nach seiner Überführung nach Chur von den Bündner Behörden auf Grund von § 83 der bündnerischen StPO erlassene Haftverfügung stützten sich auf allgemeine, abstrakte Gründe, welche die Anrechnung der Haft nicht ausschliessen. Nur soweit Taupe anfänglich einen Diebstahl
BGE 91 IV 2 S. 4
leugnete, hat er durch ein Verhalten nach der Tat das Verfahren erschwert und damit die Untersuchungshaft verlängert, weshalb ihm das Kantonsgericht, was nicht angefochten wird, die Haft vom 1. bis 7. Oktober nicht angerechnet hat.
b) Der Beschwerdeführer hält die Nichtanrechnung der nach der Entweichung vom 25./26. Oktober bis zur gerichtlichen Beurteilung ausgestandenen Untersuchungs- und Sicherheitshaft für unzulässig, weil keine Anzeichen dafür vorlägen, dass die Haft, wenn er den Fluchtversuch nicht unternommen hätte, aufgehoben oder abgekürzt worden wäre; aus der Haftbelassung des Mitbeschuldigten Schönherr, der keine Flucht unternahm, ergebe sich vielmehr, dass auch Taupe in Haft behalten worden wäre, weshalb sein Verhalten für die nachfolgende Haft nicht kausal gewesen sein könne.
Diese Auffassung hält nicht stand. Gewiss wurde in
BGE 90 IV 70
ausgeführt, für die Nichtanrechnung genüge, "dass die Haft mit dem Verhalten des Beschuldigten ursächlich zusammenhange, d.h. dass dieser sie durch ein anderes Benehmen hätte abwenden oder verkürzen können". Damit wurde der zwischen der Haft und dem Verhalten des Beschuldigten erforderliche Kausalzusammenhang, wie er bisher verstanden worden ist, nicht neu umschrieben. In
BGE 90 IV 69
f. werden unter Ziff. 1 lediglich Erwägungen aus früheren Entscheidungen, auf die im einzelnen verwiesen wird, zusammengefasst. Der erwähnte Satz, auf den sich der Beschwerdeführer beruft, bezog sich in
BGE 81 IV 23
, dem er entnommen ist, nur auf Fälle, in denen das Verhalten des Beschuldigten kein Haftgrund im Sinne des kantonalen Prozessrechtes ist, sondern die Haft nur mittelbar, durch Verzögerung des Verfahrens, zur Folge hat, wie dann, wenn der Beschuldigte im Untersuchungsverfahren die Auskunft verweigert, die Tat leugnet, irreführende Angaben macht oder wenn er, um dem Strafvollzug zu entgehen, offensichtlich trölerisch ein Rechtsmittel einlegt oder aufrechterhält. In diesen Fällen kann gesagt werden, der Beschuldigte hätte die Haft durch ein anderes Benehmen verkürzen oder abwenden können. Das heisst aber nicht, dass jedes Verhalten nach der Tat nur dann für die Haft kausal sei, wenn ohne dieses Verhalten die Verhaftung unterblieben oder eine bereits bestehende Haft aufgehoben oder verkürzt worden wäre. Nach der Rechtsprechung des Kassationshofes ist der Kausalzusammenhang nicht allgemein an eine solche Voraussetzung
BGE 91 IV 2 S. 5
geknüpft, insbesondere dann nicht, wenn der Täter durch sein Verhalten einen besonderen Haftgrund setzt. Es kommt dann vielmehr einzig darauf an, ob das Verhalten des Täters tatsächlich massgebender Grund dafür war, dass er verhaftet oder in Haft behalten worden ist. Wird diese Frage bejaht, so hat der Beschuldigte im Sinne des
Art. 69 StGB
die Haft herbeigeführt oder verlängert, und sie darf daher für solange, als die Dauer der Haft auf sein Verhalten zurückzuführen ist, ihm nicht auf die Strafe angerechnet werden, gleichgültig, ob neben dem konkreten noch ein abstrakter Haftgrund bestand und ob die Verhaftung oder Haftbelassung ohne den besondern Haftgrund aus dem allgemeinen angeordnet worden wäre (
BGE 73 IV 94
ff.). Hievon abzugehen und in Fällen, in denen die Haft sowohl mit einem abstrakten als auch mit einem konkreten Haftgrund gerechtfertigt werden kann, den ursächlichen Zusammenhang zwischen der Haft und dem vom Beschuldigten zu vertretenden Verhalten stets auszuschliessen, hätte zur Folge, dass es auf den Grund, aus dem die Haft in Wirklichkeit verfügt oder beibehalten wurde, nicht mehr ankäme und dass die Haft ohne Rücksicht auf das Benehmen des Beschuldigten immer angerechnet werden müsste. Das widerspräche dem Zweck des
Art. 69 StGB
, der verhindern will, dass die Haft, zu der der Täter absichtlich Anlass gegeben hat, angerechnet werde. Es wäre auch nicht zu rechtfertigen, dass der eine Täter, der z.B. durch Verdunkelungsmassnahmen der Strafverfolgung entgegenzuwirken oder durch Flucht sich der Strafe zu entziehen sucht, in den Genuss der Haftanrechnung käme, während sie dem andern, der die Untersuchung durch Leugnen, Auskunftsverweigerung u. dgl. erschwert, versagt bliebe.
Der Umstand, dass im vorliegenden Falle die allgemeine Fluchtgefahr neben der besondern, wie sie sich aus dem Fluchtversuch des Beschwerdeführers ergab, fortbestand und die Haft darum mit grosser Wahrscheinlichkeit auch ohne diesen Fluchtversuch aufrechterhalten worden wäre, schliesst daher nicht aus, dass vom 26. Oktober an nicht mehr die abstrakte, sondern die konkrete Fluchtgefahr massgebender Grund für die Fortdauer der Haft war. Es wäre auch keineswegs unbillig, Taupe die Folgen seines Verhaltens tragen zu lassen, dem Mitbeschuldigten Schönherr, der keinen Fluchtversuch unternahm, dagegen die Haft anzurechnen. | null | nan | de | 1,965 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
28b3a213-e187-420f-98b0-52bf86a3e51c | Urteilskopf
87 IV 7
2. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 24. Februar 1961 i.S. Frank gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern. | Regeste
Art. 128 StGB
.
Ist der Täter, der nach Begehung eines unvollendeten Tötungsversuches das dabei verletzte Opfer hilflos liegen lässt, ausser wegen des Tötungsdeliktes auch wegen Imstichelassens eines Verletzten zu bestrafen? | Sachverhalt
ab Seite 7
BGE 87 IV 7 S. 7
Aus dem Tatbestand:
Das Obergericht des Kantons Luzern verurteilte am 4. November 1960 Frank wegen unvollendeten Tötungsversuches und Imstichelassens eines Verletzten zu zweieinhalb Jahren Zuchthaus und drei Jahren Einstellung in der bürgerlichen Ehrenfähigkeit. Frank hatte am 29. Dezember 1958 nach Wirtschaftsschluss den sich auf dem Heimweg befindlichen Hammer ohne Grund angegriffen, ihn mit der Bemerkung, er werde ihn nun kalt machen, in brutaler Weise mit Fäusten und Füssen geschlagen, zu Boden geschleudert und schliesslich in verletztem und bewusstlosem Zustand in der nasskalten, regnerischen Winternacht auf der Strasse liegen gelassen.
Der Kassationshof hiess die von Frank gegen das obergerichtliche Urteil eingereichte Nichtigkeitsbeschwerde gut, soweit damit die Freisprechung des Verurteilten von der Anklage des Imstichelassens eines Verletzten verlangt wurde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Die Vorinstanz hat den Beschwerdeführer ausser wegen unvollendeten Tötungsversuches auch wegen Imstichelassens eines Verletzten bestraft, weil er in dem Augenblicke, als er das bewusstlose Opfer hilflos auf der Strasse liegen liess, den Tötungsvorsatz aufgegeben gehabt habe.
BGE 87 IV 7 S. 8
Der Entschluss, Hammer im Stiche zu lassen, und die Ausführung dieses Deliktes seien somit dem Tötungsversuch nachgefolgt.
Mit dieser zeitlichen Folge von Tötungsversuch und Imstichelassen des Verletzten ist jedoch über die Frage, ob die zwei Tatbestände zueinander im Verhältnis der Realkonkurrenz stehen können, nichts ausgesagt. Denn die beiden zeitlichen Phasen sind in solchen Fällen immer gegeben. Entscheidend ist einzig, ob mit der Bestrafung des Täters wegen Tötungsversuches auch das Nichthilfeleisten abgegolten werde oder nicht. Das ist entgegen der Auffassung der Vorinstanz zu bejahen. Für den vollendeten Versuch, wo der Täter alles unternimmt, was er zur Tötung seines Opfers für nötig hält, versteht sich das von selbst. Denn wer töten will und die darauf gerichtete Tätigkeit zu Ende führt, kann nicht gleichzeitig den Willen haben, nach Beendigung seines strafbaren Tuns das Opfer vom Tode zu erretten. Der Tötungsvorsatz schliesst, gleichviel ob der Täter das Opfer nach der Tat verlässt oder nicht, das Nichthilfeleisten notwendigerweise ein. Die Strafe, die der Täter wegen des in die Tat umgesetzten Tötungswillens verwirkt, gilt daher auch das Imstichelassen ab. Durch die Tötung (
Art. 111 ff. StGB
) wird das geschützte Rechtsgut verletzt, durch das Imstichelassen wird es bloss gefährdet (
Art. 128 StGB
; s.
BGE 75 IV 61
). Der Täter, der für die Verletzung bestraft wird, kann infolgedessen nicht überdies für die Gefährdung zur Verantwortung gezogen werden (vgl. hiezu LOGOZ, Kommentar, S. 59/60; SCHÖNKE/SCHRÖDER, Kommentar, 8. Auflage, S. 389 oben und 1116; Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Strafsachen, 3 S. 67/68; ferner allgemein über die Gefährdungsdelikte, GERMANN, Das Verbrechen, S. 93, 243 ff.).
Was aber für den vollendeten Tötungsversuch gilt, muss ebenso für den unvollendeten Versuch gelten, wo der Täter in einem bestimmten Stadium der Ausführung von seinem Tötungsvorsatz absteht. Der Inhalt seines
BGE 87 IV 7 S. 9
durch Ausführungshandlungen geoffenbarten Willensentschlusses, auf den es nach dem dem StGB zugrunde liegenden Schuldprinzip für die Strafbarkeit entscheidend ankommt, ist bei den verschiedenen Formen des Versuches wie bei der vollendeten Straftat derselbe (GERMANN, a.a.O. S. 16/17, 63/64). Dass der Täter im einen Fall seine strafbare Tätigkeit nicht zu Ende führt, kann der Richter strafmildernd berücksichtigen (
Art. 21 Abs. 1 StGB
), ändert aber nichts daran, dass Straftatbestand der Tötungsversuch bleibt; der Täter wird nicht bloss wegen Körperverletzung bestraft. Der im unvollendeten Versuch geäusserte Tötungswille begreift daher gleicherweise wie beim vollendeten Versuch den Willen zur Nichthilfeleistung in sich, mit der Folge, dass die in diesem Fall für das Tötungsdelikt ausgefällte Strafe die nachfolgende Unterlassung ebenfalls abgilt.
Ist dem so, dann wurde der bereits wegen unvollendeten Tötungsversuches bestrafte Beschwerdeführer von der Vorinstanz zu Unrecht auch nach
Art. 128 StGB
verurteilt. | null | nan | de | 1,961 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
28b61561-e476-4097-a32e-285be1bb945f | Urteilskopf
126 III 204
36. Auszug aus dem Urteil der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 28. März 2000 i.S. A. (Beschwerde) | Regeste
Rechtsvorschlag wegen mangelnden neuen Vermögens (
Art. 265a SchKG
); provisorische Pfändung (
Art. 83 Abs. 1 SchKG
).
Falls die Betreibungsforderung nicht (mehr) bestritten ist, kann der Betreibungsgläubiger - nach Ablauf der Zahlungsfrist - das Fortsetzungsbegehren einreichen und die provisorische Pfändung verlangen, sobald der Richter im summarischen Verfahren (Art. 265a Abs. 1 bis 3 SchKG) festgestellt hat, dass der Betriebene zu neuem Vermögen gekommen sei. | Erwägungen
ab Seite 204
BGE 126 III 204 S. 204
Aus den Erwägungen:
2.
a) Die Beschwerdeführerin weist auf das in einem gewissen Umfang zu ihren Gunsten lautende Urteil des Gerichtspräsidenten von W. vom 20. September 1999 hin und macht geltend, dieses sei in Rechtskraft erwachsen. Sodann hält sie dafür, dass unter diesen Umständen die Fortsetzung der Betreibung durch provisorische Pfändung zugelassen sein müsse, da mit der von der Beschwerdegegnerin
BGE 126 III 204 S. 205
gestützt auf
Art. 265a Abs. 4 SchKG
erhobenen Klage ein neuer, vom summarischen Verfahren unabhängiger Prozess eingeleitet worden sei, der auf dieses keinerlei Wirkung habe.
b) Nach Auffassung der kantonalen Aufsichtsbehörde ist die Zulassung der provisorischen Pfändung in einem Fall der vorliegenden Art nicht angebracht. Die Vorinstanz beruft sich hauptsächlich auf einen Entscheid des Einzelrichters im summarischen Verfahren (Audienz) am Bezirksgericht Zürich vom 16. April 1997 (veröffentlicht in ZR 96/1997 S. 145 ff.). Darin werde mit guten Gründen darauf hingewiesen, dass eine entsprechende gesetzliche Grundlage fehle und eine provisorische Pfändung vor rechtskräftiger Erledigung des Streites über das fehlende Neuvermögen auch zu erheblichen verfahrensmässigen Komplikationen führen könne, in dem gleichzeitig verschiedene Verfahren nebeneinander hängig sein könnten. Im vorliegenden Fall sei zwar die Betreibungsforderung materiell nicht strittig, so dass ein Nebeneinander von Aberkennungsprozess und Verfahren nach Art. 265a (Abs. 4) SchKG entfalle, doch sei für die Vollstreckung insofern eine besondere Situation gegeben, als nicht real neue Vermögenswerte in Form von festen verwertbaren Guthaben oder Gegenständen gefunden worden seien, sondern nur habe festgestellt werden können, dass die Beschwerdegegnerin innert eines Jahres seit Anhebung der Betreibung ein Einkommen erzielt habe, mit dem im Umfang von Fr. 14'965.- neues Vermögen hätte gebildet werden können. Mithin könne nicht auf vorhandene Vermögenswerte der Beschwerdegegnerin gegriffen werden; das neue Vermögen könne nur durch Pfändung künftigen Einkommens für die Beschwerdeführerin verfügbar gemacht werden. Bei den hier gegebenen Verhältnissen komme der Sicherungsfunktion der provisorischen Pfändung nicht das gleiche Gewicht zu wie sonst und zudem könne nicht ausgeschlossen werden, dass die provisorische Pfändung mit einem Leerlauf verbunden wäre.
3.
a) Der Gerichtspräsident von W. stellte am 20. September 1999 fest, dass die Beschwerdegegnerin (bis zum 16. Juni 1999, dem Zeitpunkt der Zustellung des Zahlungsbefehls) im Umfang von Fr. 14'965.- zu neuem Vermögen gekommen sei. In Anbetracht der Höhe der Betreibungsforderung (Fr. 36'030.20) bewilligte er den Rechtsvorschlag daher nur für den Betrag von Fr. 21'065.20. Dieser Entscheid erging im summarischen Verfahren nach Art. 265a Abs. 1 bis 3 SchKG und ist endgültig (Art. 265a Abs. 1 zweiter Satz SchKG); er konnte von Bundesrechts wegen weder mit einem
BGE 126 III 204 S. 206
ordentlichen noch mit einem ausserordentlichen Rechtsmittel angefochten werden (
BGE 126 III 110
E. 1).
Schon in ihrem Entscheid vom 1. Februar 2000 war sodann die kantonale Aufsichtsbehörde zum Schluss gelangt, die Beschwerdegegnerin habe die Betreibungsforderung nicht bestritten, so dass kein entsprechendes Rechtsöffnungsverfahren durchzuführen sei. Diese Feststellung hat sie im angefochtenen (Revisions-)Entscheid vom 29. Februar 2000 ausdrücklich in das Dispositiv aufgenommen. Dass sie die der Betreibung zu Grunde liegende Forderung bestritten hätte, macht die Beschwerdegegnerin denn auch nicht geltend.
b) Der gegenwärtige Stand des gegen die Beschwerdegegnerin hängigen Betreibungsverfahrens lässt sich nach dem Gesagten mit den Verhältnissen vergleichen, die bei einer gewöhnlichen Betreibung nach Erteilung der provisorischen Rechtsöffnung im Sinne von
Art. 82 Abs. 2 SchKG
vorliegen. Während der Betriebene dort die Möglichkeit hat, den endgültigen Zugriff auf sein Vermögen mit einer innert zwanzig Tagen einzureichenden Aberkennungsklage allenfalls zu verhindern (
Art. 83 Abs. 2 SchKG
), steht ihm in einem Fall der vorliegenden Art für den gleichen Zweck auf Grund von
Art. 265a Abs. 4 SchKG
die - ebenfalls innerhalb von zwanzig Tagen zu erhebende - Klage auf Bestreitung neuen Vermögens zu Gebote.
Der Gläubiger, dem in (bedingter) Beseitigung des gegen Bestand und Umfang der Betreibungsforderung erhobenen Rechtsvorschlags provisorische Rechtsöffnung erteilt worden ist, kann nach
Art. 83 Abs. 1 SchKG
gegenüber dem der Pfändung unterliegenden Betriebenen nach Ablauf der Zahlungsfrist die provisorische Pfändung beantragen. Damit soll er seinen einstweilen noch provisorischen Vollstreckungsanspruch sichern können (dazu
BGE 122 III 36
E. 2 S. 38). Dieser Schutzanspruch des Gläubigers findet seine Rechtfertigung in der mit dem Rechtsöffnungsentscheid ausgedrückten Wahrscheinlichkeit des Vollstreckungsanspruchs (vgl. AMONN/GASSER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6. Auflage, § 19 Rz 88). Eine ähnliche Wahrscheinlichkeit des Anspruchs auf einen Eingriff in das Vermögen des Betriebenen besteht ebenso in einem Fall, da diesem einzig noch die Klage nach
Art. 265a Abs. 4 SchKG
offen steht, auch wenn es hier um die Zulässigkeit der eingeleiteten Betreibung an sich, und nicht um Bestand sowie Vollstreckbarkeit der in Betreibung gesetzten Forderung geht.
Das Gesetz enthält trotz des auf den 1. Januar 1997 neu eingeführten summarischen Verfahrens (Art. 265a Abs. 1 bis 3 SchKG)
BGE 126 III 204 S. 207
und des mit der Lage nach dem Rechtsöffnungsentscheid vergleichbaren Schwebezustandes, der sich nach einem Entscheid des betreffenden Richters ergeben kann, keine
Art. 83 Abs. 1 SchKG
entsprechende Bestimmung. Indessen obliegt es den Betreibungsorganen, mit allen sich aufdrängenden angemessenen Vorkehren den Anspruch des Gläubigers auf Befriedigung aus dem schuldnerischen Vermögen zu sichern (dazu BERTRAND REEB, Les mesures provisoires dans la procédure de poursuite, in: ZSR 116/1997 II S. 431 f.). Nicht zuletzt ist ferner darauf hinzuweisen, dass durch die in
Art. 265a SchKG
geschaffene Neuordnung des Verfahrens zur Feststellung des Vorhandenseins neuen Vermögens die Stellung des Gläubigers verbessert werden sollte (vgl. die Botschaft des Bundesrats vom 8. Mai 1991 über die Änderung des SchKG, BBl 1991 III 158). Das angestrebte Ergebnis würde jedoch empfindlich geschmälert, wenn dem Gläubiger zugemutet würde, ohne Sicherung seines (provisorischen) Vollstreckungsanspruchs die Beurteilung der Einrede des Betriebenen durch den Richter im ordentlichen (beschleunigten) Verfahren nach
Art. 265a Abs. 4 SchKG
abzuwarten. Wegen der neu eingeführten Zweistufigkeit bliebe der Gläubiger in der Regel länger schutzlos als unter der früheren Ordnung.
c) Auf Grund der dargelegten Umstände ist dem Gläubiger in einem Fall, da die Betreibungsforderung nicht (mehr) bestritten ist, das Recht zuzugestehen, im Anschluss an den zu seinen Gunsten ausgefallenen Entscheid des Richters im summarischen Verfahren (Art. 265a Abs. 1 bis 3 SchKG) das Fortsetzungsbegehren einzureichen und die provisorische Pfändung zu verlangen (so auch JÜRGEN BRÖNNIMANN, Feststellung des neuen Vermögens, Arrest, Anfechtung, in: Das revidierte Schuldbetreibungs- und Konkursgesetz, Bern 1995, S. 123 f.; derselbe, Neuerungen bei ausgewählten Klagen des SchKG, in: ZSR 115/1996 I S. 230 f.; BEAT FÜRSTENBERGER, Einrede des mangelnden und Feststellung neuen Vermögens nach revidiertem Schuldbetreibungs- und Konkursgesetz, Diss. Basel 1999, S. 96 f.; DOMINIK GASSER, Neues von der Betreibung aufgrund eines Konkursverlustscheins, in: Von Bern nach Lausanne, Festschrift für Pierre Widmer, Bern 1990, S. 5; UELI HUBER, Kommentar zum SchKG, N. 36 zu Art. 265a; RUDOLF JUNKER, Rechtsvorschlag: kein neues Vermögen (
Art. 265a SchKG
), in: Solothurner Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 1998, S. 606; unklar: NICOLAS JEANDIN, Actes de défaut de biens et retour à meilleure fortune selon le nouveau droit, in: SJ 1997 S. 295).
BGE 126 III 204 S. 208
Entgegen der Auffassung der kantonalen Aufsichtsbehörde geht es nicht an, die Zulassung der provisorischen Pfändung in Fällen der vorliegenden Art von der Natur des vom Summarrichter festgestellten neuen Vermögens abhängig zu machen und die Sicherungsmassnahme dort nicht zu gestatten, wo - wie hier - solches auf Grund des vom Betriebenen erzielten Einkommens festgestellt worden ist: Die vorinstanzliche Betrachtungsweise hätte zur Folge, dass der Betreibungsbeamte den im Verfahren nach Art. 265a Abs. 1 bis 3 SchKG ergangenen Entscheid auszulegen hätte, was nicht seine Aufgabe sein kann. Ob und wie die provisorische Pfändung sich auf Grund des richterlichen Entscheids zu einem Ergebnis führen lässt, ergibt sich beim Vollzug. Ein fruchtloser Pfändungsversuch ist in Kauf zu nehmen.
d) Die Beschwerde ist nach dem Gesagten insofern gutzuheissen, als die Feststellung der kantonalen Aufsichtsbehörde, die Fortsetzung der Betreibung sei bis zur rechtskräftigen Erledigung des gestützt auf
Art. 265a Abs. 4 SchKG
eingeleiteten Prozesses ausgeschlossen, aufzuheben ist.
4.
a) Gemäss
Art. 83 Abs. 1 SchKG
kann der Betreibungsgläubier die provisorische Pfändung erst nach Ablauf der - angesichts von
Art. 88 Abs. 2 SchKG
von der Erhebung des Rechtsvorschlags bis zur (provisorischen) Rechtsöffnung unterbrochenen - Zahlungsfrist (von zwanzig Tagen ab Zustellung des Zahlungsbefehls;
Art. 69 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG
) verlangen. Fortsetzungsbegehren, die mehr als zwei Tage zu früh beim Betreibungsamt eingehen, sind von diesem - ohne weitere Behandlung - mit einem entsprechenden Vermerk an den Einsender zurückzuleiten (Art. 9 Abs. 2 und 3 der Verordnung über die im Betreibungs- und Konkursverfahren zu verwendenden Formulare und Register sowie die Rechnungsführung; SR 281.31).
b) Es sind keine Gründe dafür ersichtlich, in einem Fall der hier zu beurteilenden Art vom erwähnten Fristerfordernis abzuweichen und die für die Behandlung eines verfrühten Fortsetzungsbegehrens geltenden Grundsätze nicht anzuwenden. | null | nan | de | 2,000 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
28be4795-acb6-414a-bc32-8c5788eef95d | Urteilskopf
101 V 225
47. Extrait de l'arrêt du 29 octobre 1975 dans la cause Société suisse de secours mutuels Helvetia contre Etienne et Tribunal des assurances du canton de Neuchâtel | Regeste
Irrtümliche Aufnahme in die Mitgliedschaft einer Krankenkasse (
Art. 5 Abs. 1 KUVG
).
Grundsätzlich soll eine solche Aufnahme annulliert und nicht etwa das Versicherungsverhältnis "ex nunc" aufgelöst werden. | Sachverhalt
ab Seite 225
BGE 101 V 225 S. 225
A.-
Elisabeth Etienne, née en 1927, divorcée et mère d'une fille, a été admise sans réserve le 8 janvier 1974 par la Société suisse de secours mutuels Helvetia. Elle a été exclue de cette caisse avec effet immédiat par décision - passée en force - du 31 mai 1974, motif pris de ce qu'elle s'était rendue coupable de réticence lors de la demande d'admission et n'avait pas indiqué avoir été radiée d'une précédente caisse pour défaut de paiement des cotisations, malgré la question précise que contenait le questionnaire d'affiliation sur ce point. Par décision du 6 novembre 1974, l'Helvetia a ordonné en outre le remboursement d'un montant de 245 fr. 40, représentant des frais pharmaceutiques payés à tort.
B.-
La prénommée a recouru contre ce dernier acte administratif, en concluant à libération de l'obligation de restituer la somme susmentionnée, ou alors au remboursement des cotisations versées. Par jugement du 19 février 1975, le Tribunal des assurances du canton de Neuchâtel lui a donné raison, dans ce sens qu'il a inféré de la réclamation présentée
BGE 101 V 225 S. 226
par la caisse que la décision d'exclusion rétroagissait au jour de l'admission. Il en a déduit que la recourante pouvait demander de son côté remboursement des cotisations qu'elle avait payées.
C.-
L'Helvetia interjette recours de droit administratif. Elle conteste avoir voulu donner un effet rétroactif à l'exclusion, estime que la sanction que constituait cette mesure ne violait pas le principe de la proportionnalité, relève que la demande de remboursement concerne des frais en rapport avec l'affection cachée lors de l'admission et conclut à l'annulation du jugement cantonal et au rétablissement de la décision litigieuse.
L'intimée n'a pas fait usage de son droit de répondre au recours, dont l'Office fédéral des assurances sociales propose l'admission.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Suivant l'art. 8 lit. b des statuts de la recourante, peut devenir membre actif toute personne domiciliée ou séjournant en permanence dans le rayon d'activité de la Société suisse de secours mutuels Helvetia, à condition qu'elle n'ait pas été exclue par cette dernière ou par une autre caisse-maladie. Par ailleurs, un membre peut être exclu, aux termes de l'art. 21 desdits statuts, notamment s'il a répondu inexactement ou de façon incomplète aux questions qui lui étaient posées dans le bulletin d'admission ou la demande de transfert (al. 1 lit. a). Les membres exclus n'ont plus aucun droit aux biens de la caisse, prestations d'assurance arriérées réservées; ils sont tenus en revanche de payer les cotisations, participations ainsi que franchises arriérées, de même que les amendes ou frais éventuels, et de rembourser les prestations touchées indûment (art. 22).
3.
Selon la jurisprudence, les caisses reconnues sont en droit de grever l'assurance, en cours d'affiliation et à certaines conditions, de réserves rétroactives en cas de réticence. L'introduction d'une telle réserve et le remboursement des prestations versées à tort ne constituent pas une sanction, mais tendent seulement au rétablissement de l'ordre légal ou statutaire troublé par le comportement de l'assuré. Une véritable sanction, qui doit être proportionnée à l'importance du
BGE 101 V 225 S. 227
but à atteindre - par exemple une exclusion - est en outre possible (RJAM 1975 No 206 p. 8).
S'il ne s'agissait en l'occurrence que de rétablir l'ordre légal et statutaire troublé par la réticence concernant l'état de santé, l'exclusion immédiate, sans effet rétroactif. assortie de la répétition des prestations versées indûment échapperait à toute critique. A cet égard, on ne saurait suivre le raisonnement des premiers juges, qui estiment qu'une telle mesure équivaudrait à une exclusion avec effet rétroactif: il ne faut pas perdre de vue que les risques ne tombant pas sous le coup de la réserve restent couverts dans une semblable hypothèse, ce qui justifie le versement des cotisations qui auraient dû être payées si l'assurance avait été d'emblée grevée d'une restriction.
Mais, suivant les dispositions internes de la recourante, l'intimée n'aurait jamais dû être admise, ayant été exclue d'une caisse précédente. L'Helvetia l'a relevé expressément dans sa décision du 31 mai 1974. Rétablir l'ordre statutaire troublé par le comportement d'Elisabeth Etienne aurait donc consisté à annuler purement et simplement l'affiliation intervenue à tort. Or il y a lieu d'imposer le rétablissement de l'ordre légal ou statutaire chaque fois que cela s'avère possible et qu'aucun motif impérieux ne commande une autre solution, du moins si, comme en l'espèce, la violation de cet ordre est imputable à l'attitude répréhensible du candidat, que la découverte de ces circonstances soit intervenue dans des délais raisonnables et que l'administration ait de surcroît agi sans retard. Ces conditions sont réalisées en l'occurrence. Une telle mesure ne constituant pas une sanction, elle ne doit pas être examinée sous l'angle du principe de la proportionnalité. Elle assure l'égalité de traitement des personnes aptes à s'affilier à l'Helvetia; garantit un traitement équitable de celles qui ont été admises à tort, dans l'ignorance du motif qui aurait permis de refuser la demande d'adhésion, en ce sens qu'elle ne permet pas de prononcer une exclusion avec effet pour l'avenir dans l'éventualité seulement où la caisse y aurait un intérêt économique; laisse supporter au contrevenant les conséquences de son comportement, dans la mesure où il se trouvera sans couverture d'assurance pendant la période d'affiliation indue, sans toutefois qu'il doive payer de cotisations. De son côté, la caisse n'aura pas à supporter de charges: le droit aux prestations étant lié à l'affiliation (RJAM 1975 No 216 p. 67 et les
BGE 101 V 225 S. 228
arrêts cités), et celle-ci étant annulée, elle pourra répéter les prestations versées - en supportant il est vrai le risque d'insolvabilité du débiteur - soit en vertu de ses dispositions internes, soit en application par analogie de l'art. 47 al. 1 LAVS (ATFA 1967 p. 5). Mais il paraît justifié de lui permettre d'exiger le remboursement des frais occasionnés par le comportement de la personne admise à tort. Autoriser la caisse à conserver tout ou partie des cotisations afférentes à la période d'affiliation indue ne serait guère à sa place dans l'assurance sociale, où les cotisations payées à tort doivent en principe être remboursées (art. 16 al. 3 LAVS - applicable en matière d'AVS, AI, AF, APG -, 22 LAC; RO 97 V 144).
Du moment que la recourante manifestait son intention d'exclure l'assurée en raison de fausses déclarations faites lors de la procédure d'admission, notamment au sujet d'une affiliation antérieure à une autre caisse, elle devait le faire rétroactivement. Ou bien elle entendait se prévaloir de l'ignorance dans laquelle elle avait été laissée pour annuler purement et simplement l'affiliation; ou bien elle n'entendait pas le faire et devait maintenir cette dernière. Elle ne pouvait alors renoncer à l'annulation de l'affiliation à seule fin de lui préférer une résiliation "ex nunc" des rapports d'assurance en raison de la réticence portant sur l'état de santé. On pourrait du reste se demander si une telle renonciation à l'annulation d'une affiliation intervenue à tort est admissible.
Le jugement attaqué est ainsi en principe fondé, quoique pour d'autres motifs que ceux qu'ont retenus les premiers juges. Il doit cependant être réformé, dans ce sens que la recourante a le droit de réclamer à l'intimée une indemnité - qu'il lui incombera de fixer dans une décision susceptible de recours en tenant compte de l'ensemble des circonstances - pour les frais occasionnés par l'affiliation erronée.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Le recours est admis partiellement, dans ce sens que la caisse Helvetia est fondée à réclamer à l'intimée une indemnité pour frais, qu'elle fixera conformément aux considérants, le jugement attaqué étant réformé en conséquence. Le recours est rejeté pour le surplus. | null | nan | fr | 1,975 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
28c359d1-0b2a-4a26-ab39-b4989956c473 | Urteilskopf
85 II 284
45. Arrêt de la IIe Cour civile du 10 septembre 1959 dans la cause Petitpierre contre Barbezat. | Regeste
Berufung.
Zulässigkeit.
Endentscheid und Entscheid der obern kantonalen Behörde.
Art. 48 OG
. | Sachverhalt
ab Seite 284
BGE 85 II 284 S. 284
A.-
Dame Charlotte Barbezat-Petitpierre et son frère Louis Petitpierre sont en litige au sujet du partage de la succession de leur mère, Marie Petitpierre-Gysin, décédée ab intestat à Fleurier le 1er mars 1950. Le 13 février 1958, le président du Tribunal du Val-de-Travers a ordonné le partage en nature des immeubles successoraux et en a fixé les modalités. Sur recours de dame Barbezat, la Cour de cassation civile du canton de Neuchâtel a annulé ce jugement par arrêt du 29 avril 1958 (Recueil de jurisprudence neuchâteloise, vol. 2 p. 59 ss.) et renvoyé la cause à l'autorité inférieure.
Louis Petitpierre a recouru en réforme contre cet arrêt. Le 4 septembre 1958, le Tribunal fédéral a déclaré le recours irrecevable par le motif que la décision attaquée ne constituait pas une décision finale (RO 77 II 281) ni une décision incidente quant à la compétence au sens de l'art. 49 OJ, et que - remplît-elle par ailleurs les conditions de l'art. 50 OJ - une décision finale ne pouvait être immédiatement provoquée qui évitât des lenteurs et des frais considérables.
B.-
Le président du Tribunal du Val-de-Travers rendit, le 26 janvier 1959, un second jugement conforme aux directives de la Cour de cassation. Petitpierre recourut à nouveau à cette autorité, qui rejeta son pourvoi par arrêt du 5 mars 1959.
C.-
Petitpierre recourt en réforme contre cet arrêt. Dame Barbezat conclut à l'irrecevabilité, éventuellement au rejet du recours.
BGE 85 II 284 S. 285
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
L'arrêt de la Cour de cassation civile contre lequel le recours est dirigé ne constitue pas la décision finale non susceptible de recours ordinaire de droit cantonal visée par l'art. 48 al. 1 OJ. En l'espèce, cette décision a été rendue par le président du Tribunal de district. Sur le terrain cantonal, elle ne pouvait faire l'objet que d'un recours en cassation au sens des art. 393 ss. CPC neuch. Ce recours ne peut conduire qu'à l'annulation et non pas à la réforme du jugement de première instance (art. 401); il ne suspend pas en principe son exécution (art. 400). Il ne saurait dès lors être considéré comme un recours "ordinaire" au sens de l'art. 48 al. 1 OJ (RO 56 II 372;
63 II 104
, 328/329;
71 II 184
;
78 II 188
).
Il suit de là que le recours est irrecevable. Point n'est besoin d'examiner en outre si la valeur litigieuse atteint 4000 fr.
2.
Certes, le jugement du président du tribunal de district n'était pas lui-même susceptible d'un recours en réforme.
D'après l'art. 48 OJ, celui-ci n'est en principe recevable que contre les décisions des autorités suprêmes des cantons. Contre les décisions des tribunaux inférieurs, il est recevable seulement a) s'ils ont statué en dernière instance, mais non comme juridiction cantonale unique, b) s'ils ont statué comme juridiction cantonale unique prévue par le droit fédéral. La seconde de ces hypothèses n'est pas réalisée, aucune disposition de droit fédéral ne prescrivant de juridiction cantonale unique dans les contestations entre héritiers au sujet du partage d'une succession comprenant des immeubles. Mais la première ne l'est pas non plus. D'après le message du Conseil fédéral (p. 27), elle est donnée lorsque le tribunal qui a rendu le jugement, bien que n'étant pas l'autorité suprême du canton, a cependant jugé en qualité de juridiction de seconde instance. Or, en l'espèce, le président du Tribunal de district, qui n'est pas
BGE 85 II 284 S. 286
l'autorité suprême du canton, a statué non pas comme juridiction de recours mais en premier et dernier ressort (RO 71 II 184).
Une telle situation ne satisfait guère. Il serait souhaitable que le Tribunal fédéral puisse revoir l'application du droit fédéral dans une matière aussi importante que le partage d'immeubles successoraux. La disposition de l'art. 48 al. 2 litt. a OJ a été introduite pour éviter le recours direct au Tribunal fédéral - spécialement dans le cas des divorces prononcés avant la revision de l'OJ dans les cantons de Vaud et des Grisons - tout en ouvrant cependant le recours en réforme si la décision attaquée émane d'une autorité cantonale inférieure qui n'a pas statué comme juridiction unique (cf. certains jugements des tribunaux de districts fribourgeois). Les cantons de Vaud et des Grisons ont depuis organisé un recours ordinaire auprès de l'autorité suprême cantonale, ouvrant ainsi le recours en réforme. Il serait opportun que les autorités neuchâteloises compétentes recherchent une solution qui permette d'atteindre le même but.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Déclare le recours irrecevable. | public_law | nan | fr | 1,959 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
28cd762b-02d3-40b0-ba13-336dcccb4b7c | Urteilskopf
101 V 184
38. Urteil vom 9. Juli 1975 i.S. Forster gegen Ausgleichskasse ASTI und AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich | Regeste
Art. 29bis Abs. 2,
Art. 30 Abs. 2 und
Art. 31 AHVG
.
Zur Festsetzung der einfachen Altersrente der verheirateten oder geschiedenen Frau ist eine Vergleichsrechnung anzustellen, indem einerseits die Summe der Erwerbseinkommen durch die Anzahl Jahre der gesamten Versicherungszeit und anderseits nur die Einkommen vor der Ehe (bzw. bei geschiedenen Frauen vor und nach der Ehe) durch die Zahl der entsprechenden Beitragsjahre geteilt werden. Massgebend ist alsdann das für die Versicherte günstigere Resultat. | Sachverhalt
ab Seite 184
BGE 101 V 184 S. 184
A.-
Die 1912 geborene Gertrude Forster verrichtete während der Ehe Heimarbeit im Stundenlohn und leistete ab 1948 Beiträge an die AHV. Nach der Scheidung im Jahre 1953 trat sie als Angestellte in die Dienste der Firma G. ein, wo sie bis zum Rentenalter tätig war.
Mit Verfügung vom 15. Februar 1974 sprach ihr die Ausgleichskasse mit Wirkung ab 1. April 1974 eine einfache Altersrente von Fr. 750.-- im Monat zu, auf Grund eines durchschnittlichen Jahreseinkommens von Fr. 25'800.-- aus 26 Jahren (Rentenskala 25).
B.-
Hiegegen beschwerte sich die Versicherte mit dem Antrag, bei der Rentenberechnung seien die Beiträge des geschiedenen Mannes aus den Ehejahren 1948-1953 mitzuberücksichtigen.
BGE 101 V 184 S. 185
Die AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich wies die Beschwerde am 5. April 1974 ab, da die Beitragsleistungen des geschiedenen Ehemannes nach der gesetzlichen Ordnung nur berücksichtigt werden könnten, wenn dieser gestorben sei. Im übrigen sei die Rente von der Verwaltung richtig berechnet worden.
C.-
Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt Gertrude Forster die Überprüfung der Rentenberechnung in dem Sinne, "dass die fünf Ehejahre, während denen nur eine beschränkte Berufstätigkeit zu Hause möglich war ..., ausgeklammert werden". Auf Grund der "21 Jahre Vollbeschäftigung" bei einem durchschnittlichen Jahresverdienst von über Fr. 30'000.-- sei ihr eine Rente von Fr. 800.-- im Monat auszurichten. Die geltende Regelung der Rentenberechnung bei geschiedenen Frauen lasse unberücksichtigt, dass die verheiratete Frau und Mutter nicht immer voll berufstätig sein könne. Während sich die unvollständigen Beitragsleistungen der Frau beim Anspruch auf Ehepaar-Altersrente günstig auszuwirken vermöchten, stellten sie für den Anspruch der geschiedenen Frau auf die einfache Altersrente einen Nachteil dar, zumal jede jährliche Zahlung an die AHV im gesetzlichen Mindestbetrag als volles Beitragsjahr angerechnet werde. Sie wäre daher heute besser gestellt, wenn sie während der Ehe keine Beiträge geleistet hätte.
Während die Ausgleichskasse unter Hinweis auf die erstinstanzliche Vernehmlassung auf eine Stellungnahme verzichtet, beantragt das Bundesamt für Sozialversicherung Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde und Zusprechung einer Rente von Fr. 800.-- im Monat. Die Begründung dieses Antrages ergibt sich, soweit erforderlich, aus den nachfolgenden Erwägungen.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Die ordentlichen Renten der AHV und IV gelangen als Vollrenten oder Teilrenten zur Ausrichtung, wobei Anspruch auf die volle Rente besteht, wenn die Beitragsdauer vollständig ist (
Art. 29 Abs. 2 AHVG
). Als vollständig gilt die Beitragsdauer, wenn der Versicherte vom 1. Januar des der Vollendung des 20. Altersjahres folgenden Jahres bis zur Entstehung des Rentenanspruches während der gleichen Anzahl
BGE 101 V 184 S. 186
von Jahren wie sein Jahrgang Beiträge geleistet hat (
Art. 29bis Abs. 1 AHVG
). Bei unvollständiger Beitragsdauer besteht Anspruch auf eine Teilrente, entsprechend dem gerundeten Verhältnis zwischen den vollen Beitragsjahren des Versicherten und denjenigen seines Jahrganges (
Art. 38 Abs. 2 AHVG
). Innerhalb der anwendbaren Rentenskala (
Art. 52 AHVV
) bestimmt sich der Rentenbetrag nach dem durchschnittlichen Jahreseinkommen des Versicherten (
Art. 30 Abs. 1 AHVG
). Dieses wird ermittelt, indem die Summe der Erwerbseinkommen, von denen der Versicherte bis zum 31. Dezember des Jahres, das der Entstehung des Rentenanspruchs vorangeht, Beiträge geleistet hat, durch die Anzahl Jahre geteilt wird, während welcher der Versicherte seit dem 1. Januar des der Vollendung des 20. Altersjahres folgenden Jahres bis zum genannten Zeitpunkt Beiträge geleistet hat (
Art. 30 Abs. 2 AHVG
).
b) Die Berechnung der einer geschiedenen Frau zustehenden einfachen Altersrente erfolgt grundsätzlich nach den gleichen Regeln, wie sie für die einfache Altersrente von ledigen Versicherten Geltung haben. Hinsichtlich der Beitragsdauer bestimmt
Art. 29bis Abs. 2 AHVG
jedoch, dass die Jahre, während welcher die Frau auf Grund von
Art. 3 Abs. 2 lit. b AHVG
als nichterwerbstätige Ehefrau (oder als im Betriebe des Ehemannes mitarbeitende Ehefrau ohne Barlohn) keine Beiträge entrichtet hat, als Beitragsjahre gezählt werden. Sodann wird unter bestimmten Voraussetzungen der Rentenberechnung das für die Berechnung der Ehepaar-Altersrente massgebende durchschnittliche Jahreseinkommen zugrunde gelegt, wobei der Anspruch auf die solcherart berechnete Rente jedoch frühestens am 1. Tag des dem Tode des geschiedenen Mannes folgenden Monats entsteht (
Art. 31 Abs. 3 und 4 AHVG
).
2.
a) Im erstinstanzlichen Verfahren beantragte die Beschwerdeführerin, bei der Ermittlung des durchschnittlichen Jahreseinkommens seien auch die von ihrem geschiedenen Ehemann während der Ehe geleisteten Beiträge zu berücksichtigen. Sinngemäss wurde damit geltend gemacht, es seien die für die Ehepaar-Altersrente massgebenden Berechnungsgrundlagen anzuwenden, wie sie gemäss
Art. 33 Abs. 1 AHVG
auch für die Witwenrente Geltung haben. Eine solche Regelung hat der Gesetzgeber in
Art. 31 Abs. 4 AHVG
jedoch ausdrücklich auf die Berechnung der einfachen Altersrente der geschiedenen
BGE 101 V 184 S. 187
Frau nach dem Tode ihres früheren Ehemannes beschränkt (
BGE 99 V 89
Erw. 2c).
b) Entgegen der nach
Art. 33 Abs. 3 AHVG
für die Witwe geltenden Ordnung besteht auch keine Vorschrift, wonach die einfache Altersrente der geschiedenen Frau auf Grund der Beiträge des Ehemannes oder der eigenen Beiträge berechnet werden kann, je nachdem, welche Berechnungsweise zu einer höheren Rente führt (
BGE 99 V 88
Erw. 2b).
3.
In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird nunmehr geltend gemacht, es seien die während der Ehe geleisteten Beiträge bei der Rentenberechnung nicht zu berücksichtigen und es sei das durchschnittliche Jahreseinkommen allein auf Grund der nach der Scheidung der Ehe erzielten Einkommen festzusetzen.
a) Die Beschwerdeführerin hat als nebenerwerbstätige Ehefrau und - ab 1953 - als erwerbstätige geschiedene Frau seit Inkrafttreten der AHV bis zum Erreichen der AHV-Altersgrenze ununterbrochen Beiträge geleistet. Es bestehen somit keine beitragslosen Ehejahre im Sinne von
Art. 29bis Abs. 2 AHVG
, und es stimmt die für die Berechnung des durchschnittlichen Jahreseinkommens massgebende Beitragsdauer mit der für die Wahl der Rentenskala massgebenden Dauer überein. Die Verwaltung hatte somit nach der geltenden Berechnungsmethode bei der Ermittlung des durchschnittlichen Jahreseinkommens von einer Beitragsdauer von 26 Jahren (1948-1973) auszugehen; sie hatte nach
Art. 30 Abs. 2 AHVG
ferner sämtliche in dieser Zeit erzielten Erwerbseinkommen in Rechnung zu ziehen.
b) Diese Berechnungsmethode für die einfache Altersrente der verheirateten und geschiedenen Frau lässt unberücksichtigt, dass erwerbstätige Ehefrauen neben ihrer Tätigkeit als Hausfrau und Mutter in der Regel nur einen verhältnismässig geringen Verdienst erzielen. Bei Frauen, die vor der Ehe oder nach geschiedener Ehe erwerbstätig gewesen sind, kann dies zur Folge haben, dass das massgebende durchschnittliche Jahreseinkommen und damit die zur Ausrichtung gelangende einfache Altersrente geringer ausfallen, als wenn die Versicherte während der Ehe nicht erwerbstätig gewesen wäre und keine Beiträge geleistet hätte.
Um diesen Nachteil zu vermeiden, schlägt das Bundesamt für Sozialversicherung in seiner Vernehmlassung vor, der Begriff
BGE 101 V 184 S. 188
des Beitragsjahres im Sinne von
Art. 30 Abs. 2 AHVG
sei gleich zu verwenden wie in
Art. 29bis Abs. 1 und 2 AHVG
, d.h. die nach
Art. 3 Abs. 2 lit. b AHVG
beitragsfreien Ehejahre seien auch bei der Ermittlung des durchschnittlichen Jahreseinkommens mitzuberücksichtigen. Für die Festsetzung der einer Ehefrau oder geschiedenen Frau zustehenden einfachen Altersrente sei sodann eine Vergleichsrechnung vorzunehmen, indem in einer ersten Rechnung die Summe der Erwerbseinkommen durch die Anzahl Jahre der gesamten Versicherungszeit (Variante I) und in einer zweiten Rechnung nur die Einkommen vor der Ehe, bzw. - bei geschiedenen Frauen - vor und nach der Ehe, durch die Zahl der entsprechenden Beitragsjahre geteilt werden (Variante II); hierauf sei die im Einzelfall höhere Rente auszurichten.
4.
a) Die vorgeschlagene Regelung umfasst zunächst eine Vereinheitlichung des Begriffes der "Beitragsdauer" im Sinne von
Art. 29bis Abs. 2 und
Art. 30 Abs. 2 AHVG
und führt damit insofern zu einer Vereinfachung, als die Ermittlung der effektiven Beitragsdauer von Frauen für die Zeit, da sie während der Ehe einer Teilzeitarbeit nachgegangen sind, entfällt. Gleichzeitig können (gemäss Variante I) Missbräuche verhindert werden, wie sie sich nach bisheriger Praxis insbesondere beim Rentenanspruch von Ehefrauen, die im Betrieb des Ehemannes mitarbeiten, gezeigt haben (ZAK 1974 S. 532).
b) Vergleichsrechnungen in dem Sinne, dass der Rentenbetrag nach zwei Berechnungsmethoden ermittelt wird und das im Einzelfall für den Versicherten günstigere Ergebnis für die Festsetzung der Rente massgebend ist, sind an sich nichts Neues. Die beantragte Alternativlösung findet insbesondere eine Parallele in der gemäss
Art. 51 Abs. 3 AHVV
für die Berechnung von Alters- und Hinterlassenenrenten von Versicherten, die früher eine Invalidenrente bezogen haben, geltenden Regelung. Auch wenn sich die beiden Sachverhalte wesentlich unterscheiden, stimmen sie doch hinsichtlich der sozialversicherungsrechtlich massgebenden wirtschaftlichen Gesichtspunkte weitgehend überein. Ähnlich der Invalidität können auch die Obliegenheiten der Ehefrau als Hausfrau und Mutter die Ausübung einer (vollen) Erwerbstätigkeit hindern, was sich in gleicher Weise auf den künftigen Altersrentenanspruch auswirken kann. Es lässt sich daher vertreten, bei der einfachen Altersrente von verheirateten und geschiedenen
BGE 101 V 184 S. 189
Frauen eine analoge Rentenberechnung einzuführen, wie sie für den in
Art. 51 Abs. 3 AHVV
geregelten Sachverhalt gilt.
Im übrigen kann darauf hingewiesen werden, dass der Anwendungsbereich alternativer Berechnungsmethoden im Laufe der verschiedenen Gesetzesrevisionen wiederholt erweitert worden ist. Das ursprüngliche AHVG vom 20. Dezember 1946 sah eine Vergleichsrechnung lediglich für die einfache Altersrente der Witwe vor (
Art. 33 Abs. 3 AHVG
). Auf den 1. Januar 1960 wurde eine Alternativlösung getroffen für Alters- und Hinterlassenenrenten, die anstelle von Invalidenrenten treten (
Art. 33bis Abs. 1 AHVG
), und auf den 1. Januar 1964 eine solche für Alters- und Hinterlassenenrenten, die der Invalidenrente nicht unmittelbar folgen (
Art. 51 Abs. 3 AHVV
). Mit der auf den 1. Januar 1973 in Kraft getretenen 8. AHV-Revision wurde schliesslich eine Vergleichsrechnung auch für die einfache Altersrente der geschiedenen Frau nach dem Tode des früheren Ehemannes eingeführt (
Art. 31 Abs. 3 und 4 AHVG
).
c) Die neue Berechnungsmethode scheint geeignet, die unbefriedigenden Ergebnisse der bisherigen Praxis weitgehend zu vermeiden. Sie trägt dem Umstand Rechnung, dass der Wortlaut von
Art. 30 Abs. 2 AHVG
offensichtlich nicht auf den später eingeführten
Art. 29bis Abs. 2 AHVG
abgestimmt worden ist, und bezieht die mit dieser Bestimmung beabsichtigte Verbesserung der Stellung der verheirateten und geschiedenen Frau auch auf die Ermittlung des durchschnittlichen Jahreseinkommens. Damit wird erreicht, dass die Rentenhöhe nicht durch ein geringeres durchschnittliches Jahreseinkommen beeinträchtigt wird, wenn die Ehefrau wegen der Beanspruchung im Haushalt nur eine Teilzeitarbeit verrichten kann.
Es ist indessen nicht zu übersehen, dass sich die vorgeschlagene Regelung auch zu Ungunsten einzelner Kategorien von Rentenberechtigten auswirken kann. Dies betrifft insbesondere Ehefrauen, die sich vor dem Jahre 1948 verheiratet haben oder deren Rente aus einem andern Grund nicht nach Variante II berechnet werden kann. In diesen Fällen hat die Rentenberechnung nach Variante I zu erfolgen, was zu einem niedrigeren durchschnittlichen Jahreseinkommen führen kann als nach bisheriger Berechnungsmethode. Anderseits kann die Rentenberechtigte nach Variante II der Vergleichsrechnung auf Grund eines einzigen vor- oder nachehelichen Jahreseinkommens
BGE 101 V 184 S. 190
die Höchstrente beanspruchen, was unter Umständen als stossend erscheinen mag.
5.
Wie das Gesamtgericht entschieden hat, ist dem Antrag des Bundesamtes für Sozialversicherung in Würdigung aller Umstände grundsätzlich beizupflichten unter dem Vorbehalt künftiger Anpassungen der Berechnungsmethode, sofern sich solche als notwendig erweisen sollten. Die neue Praxis entspricht dem geltenden Rentensystem wesentlich besser und führt zumindest in der Mehrzahl der Fälle zu befriedigenderen Ergebnissen als die bisherige, streng dem Wortlaut des Gesetzes folgende Berechnungsmethode. Die bestehende Rentenordnung geht davon aus, dass sich die Rentenhöhe bei gleicher persönlicher Beitragsdauer nach der Höhe der Einkommen richtet, auf welchen Beiträge bezahlt worden sind. Es stünde diesem Grundsatz entgegen, wenn man zulassen wollte, dass sich - unter sonst gleichen Verhältnissen - trotz höherer Beitragsleistungen eine geringere Rente ergeben kann. Eine derartige Systemwidrigkeit kann nicht Ausdruck der geltenden Rechtsordnung sein, weshalb die Rentenberechnung in solchen Fällen nicht auf Grund einer textgebundenen Auslegung und Anwendung von
Art. 30 Abs. 2 AHVG
erfolgen kann. Der Richter ist zwar an das Gesetz gebunden; ausnahmsweise aber hat er bei offensichtlich unhaltbaren Ergebnissen, die dem wahren Willen des Gesetzes zuwiderlaufen, entgegen dem Wortlaut der gesetzlichen Norm auf Grund richterlicher Rechtsfindung zu entscheiden (vgl. EVGE 1968 S. 108 sowie 1952 S. 209 ff. und 1951 S. 205 ff.).
6.
Nach dem Gesagten ist die der Beschwerdeführerin ab April 1974 zustehende einfache Altersrente auf Grund der Vergleichsrechnung neu festzusetzen. Hiezu gehen die Akten an die Verwaltung zurück.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der vorinstanzliche Entscheid und die Kassenverfügung vom 15. Februar 1974 aufgehoben. Die Akten gehen an die Ausgleichskasse zurück zur Neufestsetzung der Rente im Sinne der Erwägungen. | null | nan | de | 1,975 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
28d1897f-ab6d-4593-9b07-ef919af1e9f1 | Urteilskopf
82 IV 136
29. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 30 juillet 1956 dans la cause Ministère public du canton de Vaud contre Schenk. | Regeste
Art. 87 AHVG
.
Verhältnis dieser Bestimmung zu den Art. 140 (Veruntreuung) und
Art. 159 StGB
(ungetreue Geschäftsführung). | Sachverhalt
ab Seite 136
BGE 82 IV 136 S. 136
A.-
William Schenk a été associé gérant de la société en nom collectif Schenk & Cie, lithographie, à Lausanne, dont la faillite a été ouverte le 22 avril 1955.
En dépit des sommations qui lui ont été adressées, Schenk n'a plus fourni à la caisse de compensation pour l'assurance-vieillesse et survivants, depuis le 1er janvier 1954, les indications nécessaires à l'établissement des comptes, et ne lui a plus fait aucun versement; il n'en a pas moins continué à déduire des salaires des ouvriers la contribution de 2% qui est à leur charge. Les cotisations déduites des salaires qui n'ont pas été versées à la caisse de compensation s'élèvent au total à 1225 fr., selon la taxation qu'elle a opérée, cependant que les contributions dues par la société qui n'ont pas été payées atteignent 4039 fr. 25.
B.-
Sur plainte de la caisse de compensation, Schenk a été condamné, le 16 mars 1956, par le Tribunal de simple police du district de Lausanne, à vingt jours d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans et à une amende de 200 fr. pour infraction à l'art. 87 LAVS et gestion déloyale au sens de l'art. 159 CP.
C.-
Saisie d'un recours formé par Schenk, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal du canton de Vaud, par arrêt du 13 avril 1956, l'a libéré du chef de prévention de gestion déloyale et l'a condamné à dix jours d'emprisonnement et 200 fr. d'amende, avec sursis pendant deux
BGE 82 IV 136 S. 137
ans, pour infraction à l'art. 87 al. 2 et 3 LAVS. Elle a jugé que Schenk ne s'était pas rendu coupable de gestion déloyale, ses employés n'ayant subi aucune atteinte dans leurs intérêts pécuniaires.
D.-
Contre cet arrêt, Schenk et le Ministère public du canton de Vaud se sont pourvus en nullité au Tribunal fédéral.
Schenk conteste s'être rendu coupable des infractions réprimées par l'art. 87 al. 2 et 3 LAVS et conclut à libération.
Le Ministère public conclut au rejet du recours de Schenk. Dans son pourvoi, il demande que celui-ci soit puni non seulement pour les infractions réprimées par l'art. 87 al. 2 et 3 LAVS, mais également pour gestion déloyale, en conformité de l'art. 159 CP, ou subsidiairement pour abus de confiance, par application de l'art. 140 ch. 1 CP.
Erwägungen
Considérant en droit:
I.
Pourvoi en nullité de Schenk (rejet).
II.
Pourvoi du Ministère public.
Celui qui contrevient à l'art. 87 LAVS est puni conformément à cette disposition, "à moins qu'il ne s'agisse d'un crime ou d'un délit frappé d'une peine plus élevée par le code pénal" (art. 87 dernier alinéa). Le Ministère public prétend qu'en ne versant pas à la caisse de compensation les cotisations des employés Schenk s'est rendu coupable non seulement de l'infraction réprimée par l'art. 87 al. 3 LAVS, mais également de gestion déloyale (art. 159 CP) ou subsidiairement d'abus de confiance (art. 140 ch. 1 CP), délits qui sont frappés d'une peine plus élevée par le code pénal. Si c'était le cas, les dispositions du code pénal seraient seules applicables et, contrairement à l'opinion du Ministère public, Schenk ne pourrait pas être puni en même temps en vertu de l'art. 87 al. 3 LAVS. En effet, conformément au texte clair du dernier
BGE 82 IV 136 S. 138
alinéa de cette disposition, il ne devrait être puni que pour le délit réprimé par la peine la plus sévère, à l'instar de ce que prévoit l'art. 65 al. 4 LA lorsqu'il y a concours entre les dispositions pénales de cette loi et les règles du droit commun.
Supposé que les éléments constitutifs du délit de gestion déloyale fussent réunis dans le cas où l'employeur n'a pas versé à la caisse de compensation les cotisations des employés, l'art. 87 al. 3 LAVS serait néanmoins seul applicable. Si l'on admettait le contraire, cette disposition ne pourrait jamais être appliquée et n'aurait aucun sens; le fait de ne pas remettre à la caisse de compensation les contributions déduites des salaires du personnel constituerait toujours un acte de gestion déloyale ou un abus de confiance et tomberait exclusivement sous le coup des art. 159 ou 140 CP. Selon ce que les arrêts RO 76 IV 176 et 80 IV 184 admettent implicitement, les dispositions pénales de l'art. 87 LAVS sont des règles spéciales qui excluent l'application du droit commun dans la mesure où les actes ou omissions retenus à la charge de l'auteur ne sortent pas du cadre des infractions qu'elles définissent. Le Ministère public ne prétend pas que ce soit le cas pour les faits reprochés à Schenk. Il s'ensuit que celui-ci ne doit être puni qu'en vertu des dispositions spéciales de l'art. 87 LAVS. | null | nan | fr | 1,956 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
28d3123d-038f-44d1-a2e3-e5a7a6691adb | Urteilskopf
121 IV 26
6. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 27. Januar 1995 i.S. H. gegen Firma M., K., W. und Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 148 Abs. 1 StGB
(a.F.),
Art. 933 und 934 Abs. 1 ZGB
; Betrug durch Verkauf gestohlener bzw. ertrogener Sachen, Vermögensschaden.
Wer eine von ihm gestohlene oder ertrogene Sache an einen gutgläubigen Dritten verkauft, schädigt diesen am Vermögen und ist wegen Betruges strafbar. | Sachverhalt
ab Seite 26
BGE 121 IV 26 S. 26
A.-
Am 22. September 1993 sprach das Bezirksgericht Aarau H. schuldig der Sachbeschädigung, des Diebstahls, des Nichtbezahlens des Militärpflichtersatzes, des Hausfriedensbruchs sowie des Betruges und verurteilte ihn zu einer unbedingten Gefängnisstrafe von fünfeinhalb Monaten und zu einer Busse von Fr. 300.--.
B.-
Eine von H. dagegen erhobene Berufung wies das Obergericht des Kantons Aargau am 8. Juni 1994 ab.
BGE 121 IV 26 S. 27
C.-
H. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Vorinstanz nimmt an, der Beschwerdeführer habe sich des Betruges schuldig gemacht dadurch, dass er die von ihm gestohlenen bzw. ertrogenen Sachen an Dritte verkauft habe. Der Beschwerdeführer macht geltend, diese Auffassung verletze Bundesrecht.
a) Gemäss
Art. 148 Abs. 1 StGB
in seiner vor dem 1. Januar 1995 geltenden alten Fassung ist wegen Betruges strafbar, wer in der Absicht, sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern, jemanden durch Vorspiegelung oder Unterdrückung von Tatsachen arglistig irreführt und so den Irrenden zu einem Verhalten bestimmt, wodurch dieser sich selbst oder einen andern am Vermögen schädigt. Entscheidend ist somit, ob der Dritte durch den Erwerb einer gestohlenen bzw. einer ertrogenen Sache einen Schaden erleidet.
b) Wer in gutem Glauben eine bewegliche Sache zu Eigentum übertragen erhält, wird, auch wenn der Veräusserer zur Eigentumsübertragung nicht befugt ist, deren Eigentümer, sobald er nach den Besitzesregeln im Besitze der Sache geschützt ist (
Art. 714 Abs. 2 ZGB
). Nach den Besitzesregeln ist, wer eine bewegliche Sache in gutem Glauben zu Eigentum oder zu einem beschränkten dinglichen Recht übertragen erhält, in seinem Erwerbe auch dann zu schützen, wenn sie dem Veräusserer ohne jede Ermächtigung zur Übertragung anvertraut worden war (
Art. 933 ZGB
). Der Besitzer, dem eine bewegliche Sache gestohlen wird oder verloren geht oder sonst wider seinen Willen abhanden kommt, kann sie während fünf Jahren jedem Empfänger abfordern (
Art. 934 Abs. 1 ZGB
). Ist die Sache öffentlich versteigert oder auf dem Markt oder durch einen Kaufmann, der mit Waren der gleichen Art handelt, übertragen worden, so kann sie dem ersten und jedem späteren gutgläubigen Empfänger nur gegen Vergütung des von ihm bezahlten Preises abgefordert werden (
Art. 934 Abs. 2 ZGB
). Wer den Besitz einer beweglichen Sache nicht in gutem Glauben erworben hat, kann von dem früheren Besitzer jederzeit auf Herausgabe belangt werden (
Art. 936 Abs. 1 ZGB
).
BGE 121 IV 26 S. 28
c) Soweit die Vorinstanz annimmt, der Beschwerdeführer habe sich durch den Verkauf der von ihm gestohlenen Sachen des Betruges schuldig gemacht, verletzt sie kein Bundesrecht. Gemäss
Art. 934 Abs. 1 ZGB
kann der bestohlene Eigentümer die Sache dem Käufer während fünf Jahren abfordern. Die dem Käufer übergebene Sache ist somit mit dem Herausgabeanspruch des rechtmässigen Eigentümers belastet. Sie entspricht deshalb wertmässig dem Kaufpreis nicht. Ein Vermögensschaden des Käufers ist damit zu bejahen (
BGE 92 IV 128
mit Hinweisen). Dass die Voraussetzungen hier erfüllt seien, unter denen die Sache dem gutgläubigen Käufer nur gegen Vergütung des von ihm bezahlten Preises abgefordert werden kann (
Art. 934 Abs. 2 ZGB
), ergibt sich aus dem angefochtenen Urteil nicht und macht der Beschwerdeführer nicht geltend.
d) Eine Bundesrechtsverletzung ist auch zu verneinen, soweit die Vorinstanz davon ausgeht, der Beschwerdeführer habe sich des Betruges schuldig gemacht durch den Weiterverkauf der von ihm ertrogenen Sachen.
Im zivilrechtlichen Schrifttum ist umstritten, ob die aufgrund einer Täuschung übergebene Sache im Sinne von
Art. 933 ZGB
anvertraut und der gutgläubige Dritterwerber in seinem Erwerb daher geschützt sei, oder ob die Sache im Sinne von
Art. 934 Abs. 1 ZGB
dem ursprünglich Berechtigten wider seinen Willen abhanden gekommen sei und dieser sie beim Dritterwerber somit während fünf Jahren herausverlangen könne. Nach der vorherrschenden Auffassung ist die Sache dem Betrüger im Sinne von
Art. 933 ZGB
anvertraut (STARK, Berner Kommentar zum schweizerischen Zivilgesetzbuch, Der Besitz, 2. Aufl., 1984, Art. 933 N. 29 mit Hinweisen; HINDERLING, Schweizerisches Privatrecht V/1, Basel 1977, S. 475 f.). Nach anderer Ansicht ist die Sache dagegen dem ursprünglich Berechtigten wider seinen Willen abhanden gekommen (STARK, a.a.O., N. 29 f.; ZOBL, Berner Kommentar zum schweizerischen Zivilgesetzbuch, Das Fahrnispfand, 2. Aufl., 1982, Art. 884 N. 645). Zur Begründung dieser Gegenmeinung wird ausgeführt, die innere Rechtfertigung des Eigentumsverlustes bei anvertrauten Sachen falle bei Täuschung weg. Wer eine Sache aufgrund einer Täuschung übergebe, habe sich keinen Vertrauensmann ausgesucht und die Gefahr einer unrechtmässigen Weitergabe nicht auf sich genommen. Er habe nicht freiwillig einen falschen Rechtsschein geschaffen. Nur das Übertragen der Sache an einen andern aus freiem Willen vermöge den Verlust des Eigentums zugunsten des gutgläubigen späteren Erwerbers zu rechtfertigen. Bei Übergabe einer Sache aufgrund
BGE 121 IV 26 S. 29
einer Täuschung sei daher der gutgläubige spätere Erwerber nicht zu schützen (STARK, a.a.O., N. 30 mit Hinweisen). Auch im strafrechtlichen Schrifttum wird angenommen, ertrogene Sachen seien dem Besitzer wider seinen Willen abhanden gekommen (TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, Art. 148 N. 22).
Aufgrund dieser unsicheren Zivilrechtslage besteht für den Dritterwerber das erhebliche Risiko, in eine zivilrechtliche Auseinandersetzung verstrickt und dabei zur Herausgabe der Sache verpflichtet zu werden, weil der Richter die dargelegte umstrittene Rechtsfrage zu seinen Ungunsten entscheidet und davon ausgeht, ertrogene Sachen seien dem ursprünglich Berechtigten wider seinen Willen abhanden gekommen. Diese erhebliche Gefahr für den Dritterwerber, im Zivilprozess zu unterliegen, vermindert den wirtschaftlichen Wert der empfangenen Sache. Der Dritterwerber kann die Sache auch nicht weiterverkaufen, ohne auf die ungewisse Rechtslage hinzuweisen. Der Vermögensschaden ist deshalb zu bejahen (vgl. SCHUBARTH, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, 2. Band, Art. 148 N. 94; SAMSON, Systematischer Kommentar zum deutschen Strafgesetzbuch, Band II, 5. Aufl., § 263 N. 180). | null | nan | de | 1,995 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
28d33639-c4fa-4214-8bc7-0e0bf1b9087f | Urteilskopf
93 I 648
82. Urteil vom 8. Dezember 1967 i.S. Sippel gegen Eidg. Bankenkommission. | Regeste
Bundesgesetz über die Anlagefonds. Auflösung eines Fonds durch Beschluss der Aufsichtsbehörde.
1. Der Sachwalter braucht die Jahresfrist für den Antrag an die Aufsichtsbehörde nicht unter allen Umständen voll auszunützen. Er muss die erforderlichen Erhebungen beförderlich vornehmen. Sobald er zum Schluss gelangt ist, dass die Auflösung des Fonds unvermeidlich und dringlich sei, muss er sie beantragen. Die Aufsichtsbehörde muss ihrerseits raschestens diesem Antrag Folge geben, wenn ihre eigene Prüfung ergibt, dass er begründet ist (Erw. 4).
2. Die Aufsichtsbehörde ist nicht verpflichtet, vor dem Enstcheid den Anlegern Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben und ihnen insbesondere zu ermöglichen, zu diesem Zweck eine Versammlung abzuhalten (Erw. 5). | Sachverhalt
ab Seite 649
BGE 93 I 648 S. 649
A.-
Der Suninvest-Anlagefonds wurde im Jahre 1964 zum Zwecke errichtet, den Anlegern "durch das diesen gewährte Wohnrecht günstige Ferienmöglichkeiten und eine möglichst wertbeständige Kapitalanlage in Immobiliarwerten in verschiedenen Ländern" zu verschaffen. Der Fonds wurde von der Sunfona AG in Zürich geleitet, die vom deutschen Liegenschaftsmäkler Karl Heinz Moos, in Braunschweig, gegründet worden war. Als Depotbank wurde die Bank Germann & Co. in Basel beigezogen.
Am 5. Mai 1967 fiel diese Bank in Konkurs, so dass sie sich nach Art. 44 Abs. 2 des BG über die Anlagefonds vom 1. Juli 1966 (AFG) nicht mehr als Depotbank betätigen konnte. Sodann entzog die eidg. Bankenkommission durch Verfügung vom 10. Mai 1967 der Sunfona AG gestützt auf
Art. 44 Abs. 1 AFG
die Bewilligung zur Tätigkeit als Fondsleitung und ernannte gemäss
Art. 45 Abs. 1 AFG
die Bank Frei, Treig & Co. AG in Zürich zum Sachwalter mit den Funktionen der Fondsleitung und der Depotbank.
Am 2. Juni 1967 beantragte der Sachwalter der Bankenkommission die Auflösung des Suninvest-Anlagefonds. In seinem Bericht, der sich auf den Befund der Revisionsstelle stützte, führte er aus, die Bücher des Fonds seien nicht nachgeführt, so dass es zur Zeit nicht möglich sei, einen Status der Aktiven und Passiven zu erstellen. Die als Hauptaktivum hingestellte Beteiligung an der Weltring Bau- und Finanz-GmbH in Mainz müsse vorderhand als Nonvaleur betrachtet werden. Der Fonds sei durch treuwidriges Verhalten der Bank Germann & Co. und der Firma Moos, die nun ebenfalls in Konkurs gefallen sei, geschädigt worden. Flüssige Mittel fehlten, weshalb zu
BGE 93 I 648 S. 650
befürchten sei, dass die Verpflichtungen des Fonds nicht mehr erfüllt werden könnten und die Gläubiger im Ausland sich durch Arrestnahme sicherten. Allein schon zur Deckung der Sachwalterkosten und der Auslagen für die Erhaltung der Aktiven wären beträchtliche Beträge erforderlich. Der Fonds sei auch unter den besten Voraussetzungen auf der bisherigen verwaltungstechnischen Basis nicht lebensfähig, da die Ausgaben die Einnahmen überstiegen und eine Umstellung nach bewährten kommerziellen und banktechnischen Grundsätzen erst nach Jahren eine Ertragslage ergeben würde. Die Interessen der Gläubiger und Zertifikatsinhaber könnten noch am ehesten in einem Liquidationsverfahren gewahrt werden, in welchem der Stand der Passiven und die Verantwortlichkeitsfrage abgeklärt werden könnten.
Die Bankenkommission folgte dem Antrag des Sachwalters. Am 29. Juni 1967 beschloss sie gemäss
Art. 46 Abs. 2 AFG
die Auflösung des Suninvest-Anlagefonds und beauftragte den Sachwalter mit der Liquidation.
B.-
Heinrich Georg Sippel, in Niederpleis (Bundesrepublik Deutschland), der sich als Inhaber eines Anteilscheins des Suninvest-Anlagefonds ausweist, erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Begehren, der Auflösungsbeschluss der Bankenkommission sei aufzuheben.
Es wird geltend gemacht, der Sachwalter habe voreilig, schon nach weniger als einem Monat seit seiner Ernennung, die Auflösung des Fonds beantragt. In dieser kurzen Zeit habe er noch keine Übersicht über die Vermögensverhältnisse des Fonds gewinnen können.
Art. 45 Abs. 2 AFG
stelle dem Sachwalter für die Prüfung der Verhältnisse und die Antragstellung ein volles Jahr zur Verfügung. Die Bankenkommission habe diese Bestimmung verletzt, indem sie ohne weiteres dem übereilten Antrag des Sachwalters gefolgt sei.
Nach
Art. 46 Abs. 1 AFG
müsse die Aufsichtsbehörde prüfen, ob die Anleger ein erhebliches Interesse an der Fortführung des Fonds haben und ob sich eine geeignete neue Fondsleitung oder Depotbank finde. Dieser Prüfungspflicht könne die Behörde nur genügen, wenn sie vor dem Entscheid über die Fortführung oder Auflösung des Fonds mit den Anlegern Verbindung aufnehme und ihnen Gelegenheit gebe, in einer Versammlung über die Frage der Fortführung Beschluss zu fassen und gegebenenfalls Vorschläge für
BGE 93 I 648 S. 651
die Bezeichnung einer neuen Fondsleitung oder Depotbank zu machen. Erst wenn dieses Verfahren durchgeführt worden sei und kein annehmbares Ergebnis erbracht habe, dürfe die Behörde nach der ausdrücklichen Vorschrift des
Art. 46 Abs. 2 AFG
("andernfalls") die Auflösung des Fonds beschliessen. Hier habe aber die Bankenkommission ihren Entscheid gefällt, ohne die Anleger befragt zu haben. Damit habe sie gegen
Art. 46 Abs. 1 und 2 AFG
verstossen und den Grundsatz des rechtlichen Gehörs missachtet. Im übrigen liege auf der Hand, dass die Anleger ein erhebliches Interesse an der Fortführung des Suninvest-Anlagefonds hätten.
C.-
Die eidg. Bankenkommission beantragt die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
3. - (Prozessuale Fragen).
4.
Nach
Art. 45 Abs. 2 AFG
hat der Sachwalter innerhalb eines Jahres (seit seiner Ernennung, Abs. 1) der Aufsichtsbehörde Antrag auf Bezeichnung einer neuen Fondsleitung oder Depotbank oder auf Auflösung des Anlagefonds zu stellen. Der Beschwerdeführer rügt, dass diese Bestimmung hier verletzt worden sei, weil der Sachwalter den Antrag auf Auflösung des Suninvest-Anlagefonds schon vor Ablauf eines Monats seit seiner Ernennung gestellt habe. Würde sich dieser Vorwurf einzig gegen den Sachwalter richten, so könnte das Gericht darauf nicht eintreten, da nur der Entscheid der Aufsichtsbehörde der Beschwerde unterliegt. Indessen macht der Beschwerdeführer auch geltend, die Aufsichtsbehörde habe ihrerseits gegen
Art. 45 Abs. 2 AFG
verstossen, indem sie im angefochtenen Entscheid dem "übereilten" Antrag des Sachwalters gefolgt sei. Er will damit offenbar sagen, sie hätte zunächst den Sachwalter veranlassen müssen, seine Prüfung in Ausnützung der Jahresfrist des
Art. 45 Abs. 2 AFG
fortzusetzen. Insofern ist auf die Rüge einzutreten.
In
Art. 45 Abs. 2 AFG
wird aber dem Sachwalter nicht vorgeschrieben, wann er frühestens Antrag stellen dürfe; im Gegenteil, es wird ihm vorgeschrieben, bis wann er dies spätestens zu tun hat. Er soll so bald wie möglich Antrag stellen. Insbesondere muss er dies rasch tun, wenn Gefahr im Verzuge ist. Es ist seine Pflicht, die erforderlichen Erhebungen beförderlich vorzunehmen. Sobald er zur Einsicht gelangt, dass die
BGE 93 I 648 S. 652
Auflösung des Fonds nicht zu vermeiden sei und nicht aufgeschoben werden dürfe, muss er der Aufsichtsbehörde diese Massnahme beantragen. Die Aufsichtsbehörde muss ihrerseits raschestens diesem Antrag Folge geben, wenn ihre eigene Prüfung ergibt, dass er begründet ist. Nach
Art. 46 AFG
hat sie - wie vorher der Sachwalter - zu prüfen, ob die Anleger ein erhebliches Interesse an der Fortführung des Anlagefonds haben und ob sich gegebenenfalls eine geeignete neue Fondsleitung oder Depotbank findet; trifft beides zu, so überträgt sie die Kollektivanlageverträge auf die neue Fondsleitung oder Depotbank (Abs. 1); andernfalls beschliesst sie die Auflösung des Fonds (Abs. 2).
Im vorliegenden Fall konnte der Sachwalter binnen kurzem erkennen, dass der Suninvest-Anlagefonds sich in einer bedenklichen Lage befand, insbesondere über keinerlei liquide Mittel verfügte. Seine Feststellungen, die sich mit dem Befund der Revisionsstelle deckten, veranlassten ihn, unverzüglich der Aufsichtsbehörde die Auflösung des Fonds zu beantragen. Die Begründung, die er dafür in seinem Bericht vom 2. Juni 1967 gab, leuchtet ein. Aus seinen Ausführungen durfte die Aufsichtsbehörde den Schluss ziehen, dass der Fonds nicht lebensfähig sei, ein erhebliches Interesse der Anleger an seiner Fortführung also nicht bestehe, und dass er daher aufgelöst werden müsse.
Der Beschwerdeführer wendet ein, es liege auf der Hand, dass das Interesse der Anleger an der Fortführung des Suninvest-Anlagefonds erheblich sei. Er führt dazu aus: "Dies liegt einmal in der Eigenart des Suninvest-Anlagefonds als Ferienhausfonds begründet, die Erträgnisse der Kapitalanlage fliessen dem Anleger in der Regel nur in der Form eines Wohnrechts zu, zum anderen aber darin, dass bei einer Fortführung des Fonds - wenn sie möglich ist - die Vermögensverluste der Anleger geringer gehalten werden können, als wenn das Aktivvermögen übereilt und damit in der Regel unter dem gemeinhin erzielbaren Preis veräussert wird." Damit sind jedoch die Feststellungen des Sachwalters, nach denen eben die Fortführung des Fonds nicht möglich ist, nicht entkräftet. Allerdings haben die Anleger ein Interesse daran, dass weitere Kapitalverluste vermieden werden. Da aber der Fonds die für die Begleichung der fälligen Schulden erforderlichen flüssigen Mittel nicht besitzt, müssen solche beschafft werden. Zu diesem Zweck
BGE 93 I 648 S. 653
müssten auch dann, wenn der Fonds fortgeführt würde, Liegenschaften veräussert werden. Infolgedessen würde die Möglichkeit, die Ansprüche der Anleger auf Gewährung von Wohnrechten zu befriedigen, mehr und mehr eingeschränkt. Ansprüche der nicht befriedigten Anleger auf Schadenersatz (
Art. 24 AFG
) oder auf Auszahlung ihres Anteils (
Art. 21 AFG
) würden alsdann zur Verwertung weiterer Aktiven des Fonds zwingen. Die Fortführung des Fonds hätte daher voraussichtlich eine stille Liquidation zur Folge, welche die Gefahr in sich bärge, dass die Anleger ungleich behandelt würden. Demgegenüber sind im Liquidationsverfahren, das im Falle der Auflösung des Fonds durchgeführt wird, gemäss Gesetz alle Anleger gleichgestellt (
Art. 29, 30 AFG
). Die Interessen der Anleger werden also durch die Auflösung des Fonds besser als durch dessen Fortführung gewahrt.
Da die Feststellungen im Bericht des Sachwalters nicht widerlegt sind und als zutreffend erachtet werden dürfen, kann nicht beanstandet werden, dass die Aufsichtsbehörde dem Antrag des Sachwalters stattgegeben hat. Weil nach dem Bericht Gefahr im Verzuge war, durfte und musste die Behörde im wohlverstandenen Interesse der Anleger rasch einschreiten. Mit einer Rückweisung des Berichts und dem Auftrag an den Sachwalter, die Verhältnisse noch näher abzuklären, wäre niemandem geholfen gewesen.
5.
Der Beschwerdeführer macht ferner geltend, die Bankenkommission habe
Art. 46 Abs. 1 und 2 AFG
verletzt und den Grundsatz des rechtlichen Gehörs missachtet, weil sie vor dem Entscheid über die Fortführung oder Auflösung des Suninvest-Anlagefonds den Anlegern nicht Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben und ihnen insbesondere nicht ermöglicht habe, zu diesem Zwecke eine Versammlung abzuhalten.
Indessen bestimmt das Anlagefondsgesetz nirgends, dass die Aufsichtsbehörde die Anleger anzuhören habe, bevor sie ihre Entscheidungen trifft. Namentlich findet sich eine dahingehende Vorschrift weder in den Art. 45 und 46, welche die Voraussetzungen der Auflösung durch Beschluss der Aufsichtsbehörde regeln, noch in Art. 28 Abs. 1 lit. c, wo diese Art der Auflösung ebenfalls erwähnt ist. Art. 28 Abs. 1 sieht daneben noch zwei andere Arten der Auflösung vor, nämlich einerseits in lit. a die Auflösung eines nach dem Fondsreglement auf eine bestimmte Dauer beschränkten Fonds durch Zeitablauf oder vorher -
BGE 93 I 648 S. 654
auf Antrag der Fondsleitung oder der Depotbank - durch Verfügung des Richters aus wichtigen Gründen, und anderseits in lit. b die Auflösung eines nach dem Fondsreglement auf unbestimmte Zeit bestehenden Fonds durch Kündigung der Fondsleitung oder der Depotbank. Lit. a schreibt dem Richter vor, nach
Art. 10 AFG
(betreffend die Änderung des Fondsreglements) zu verfahren. Art. 10 verpflichtet den Richter, vor dem Entscheid im Schweiz. Handelsamtsblatt und in der im Fondsreglement vorgesehenen Form das Begehren, mit dem er befasst ist, und die Zeit der Verhandlung zu veröffentlichen, mit der Anzeige an die Anleger, dass sie ihre Einwendungen schriftlich oder in der Verhandlung mündlich anbringen können. Da entsprechende Vorschriften für die Aufsichtsbehörde fehlen, liegt es nahe, durch Umkehrschluss zu folgern, dass das Gesetz diese Behörde nicht verpflichtet, vor dem Entscheid die Anleger anzuhören, auch dann nicht, wenn die für die Anleger wichtige Frage, ob der Fonds fortzuführen oder aufzulösen sei, zur Beurteilung steht.
Denkbar wäre an sich freilich auch eine analoge Anwendung jener in
Art. 10 AFG
enthaltenen Bestimmung auf den Fall, wo über die Auflösung des Fonds die Aufsichtsbehörde befindet. Die Frage ist jedoch, welche Lösung dem Sinne des Gesetzes entspricht. Es ist das Gesetz als Ganzes in seinem Aufbau und seinen inneren Zusammenhängen ins Auge zu fassen.
Art. 12 Abs. 1 AFG
bestimmt, dass die Fondsleitung den Anlagefonds zwar für Rechnung der Anleger, aber "selbständig und in eigenem Namen" verwaltet. Demgemäss räumt das Gesetz dem Anleger kein Recht auf Mitwirkung bei der Führung der Geschäfte des Fonds ein. Ein solches Recht steht auch der Gesamtheit der Anleger nicht zu. Obwohl die Anleger an einer kollektiven Kapitalanlage beteiligt sind, haben sie nach der gesetzlichen Ordnung untereinander keine Rechtsbeziehungen; vielmehr steht jeder Anleger für sich allein in einem schuldrechtlichen Vertragsverhältnis zur Fondsleitung (vgl. dazu die Botschaft des Bundesrates, BBl 1965 III 293). Es gibt demnach auch keine vom Gesetz anerkannte Anlegerversammlung, welcher irgendwelche Zuständigkeiten zugewiesen wären. Die Organisation einer Gläubigergemeinschaft, wie sie für die Gläubige von Anleihensobligationen vorgesehen ist (
Art. 1157 ff. OR
), wurde bei der Vorbereitung des Anlagefondsgesetzes zwar erwogen, aber abgelehnt (BBl 1965 III 294).
BGE 93 I 648 S. 655
Das Gesetz ermöglicht sodann den einzelnen Anlegern nur einen begrenzten Einblick in die Führung der Geschäfte des Fonds. Zwar gebietet es der Fondsleitung, jährlich einen ausführlichen Rechenschaftsbericht zu veröffentlichen und zur Einsicht der Anleger aufzulegen (Art. 15, 34); doch gibt es dem Anleger nur ein beschränktes Recht auf weitere Auskünfte und verpflichtet die Fondsleitung insbesondere nicht, dem Anleger Einsicht in ihre Bücher und Korrespondenzen zu gewähren (Art. 22).
Anderseits ist im Gesetz dafür Vorsorge getroffen, dass die Interessen der Anleger doch wirksam geschützt werden. Der einzelne Anleger kann sich an den Richter wenden; ausserdem werden die Anlagefonds einer periodischen Prüfung durch Revisionsstellen (
Art. 37 ff. AFG
) und, im Zusammenhang damit, der Aufsicht einer staatlichen Behörde unterworfen, die von Amtes wegen tätig wird und mit weitgehenden Kompetenzen ausgestattet ist (
Art. 40 ff. AFG
). Diese Behörde, die eidg. Bankenkommission, besteht aus fachkundigen Mitgliedern (Art. 23 Bankengesetz;
Art. 40 AFG
und Art. 42 Vollziehungsverordnung) und arbeitet mit den Revisionsstellen zusammen. Sie ist daher in der Lage, mit Autorität die ihr obliegenden Entscheidungen zu treffen, ohne einer Mitwirkung der Anleger zu bedürfen. Die Anleger, denen ja das Gesetz nur einen beschränkten Einblick in die Führung der Geschäfte des Fonds gewährt, wären in der Regel auch nicht imstande, zu der von der Aufsichtsbehörde vorzunehmenden Abklärung der Verhältnisse Wesentliches beizutragen. Dazu kommt, dass die Aufsichtsbehörde vielfach rasch entscheiden muss, wie gerade der vorliegende Fall zeigt. Das wäre aber nicht möglich, wenn vorerst den Anlegern Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben und dann die - unter Umständen in grosser Zahl - eingehenden Vernehmlassungen geprüft werden müssten. Es muss daher angenommen werden, dass das Gesetz die Aufsichtsbehörde nicht verpflichtet, die Anleger anzuhören, bevor sie entscheidet. Den Anlegern steht es zwar frei, von sich aus an die Aufsichtsbehörde zu gelangen, doch gibt ihnen das Gesetz dieser Behörde gegenüber keine Parteirechte (BBl 1965 III 312). Der Gesetzgeber hat das administrative Verfahren in dieser Beziehung bewusst - und mit Grund - anders als das gerichtliche Verfahren geordnet.
Allerdings können die Entscheidungen der Aufsichtsbehörde
BGE 93 I 648 S. 656
für die Anleger von weittragender Bedeutung sein. Dem trägt aber das Anlagefondsgesetz dadurch Rechnung, dass es gegen alle Entscheidungen der Aufsichtsbehörde die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht zulässt (Art. 47; vgl. dazu BBl 1965 III 311). Dieses Rechtsmittel kann ein Anleger insbesondere gegen einen Auflösungsbeschluss der Aufsichtsbehörde ergreifen. Damit ist dem Bedürfnis der Anleger nach Rechtsschutz Genüge getan, auch im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichts zu
Art. 4 BV
, wonach der unmittelbar aus dieser Verfassungsbestimmung abgeleitete Anspruch auf rechtliches Gehör gewahrt ist, wenn der Betroffene die Verwaltungsverfügung durch ein auch die Bestreitung des Tatbestandes ermöglichendes Rechtsmittel anfechten kann (
BGE 87 I 340
); denn ein solches Rechtsmittel ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht, wie sich aus
Art. 105 OG
ergibt.
Die Rüge des Beschwerdeführers, dass die Bankenkommission nach dem Bundesrecht den Anlegern vor dem angefochtenen Beschluss Gelegenheit zur Stellungnahme hätte geben müssen, ist daher unbegründet.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,967 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
28d58a55-8ce1-45a9-8d94-d959bbb24bc3 | Urteilskopf
92 IV 132
34. Urteil des Kassationshofes vom 12. Juli 1966 i.S. Schmitt gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt. | Regeste
Art. 157 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
.
Wucherische Mietzinse:
a) Das offenbare Missverhältnis (Erw. 1);
b) Die Notlage (Erw. 2);
c) Die Ausbeutung (Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 132
BGE 92 IV 132 S. 132
A.-
Die Geotan GmbH baute im Jahre 1946/47 die drei Häuser St. Jakobsstrasse 51, 53 und 55 in Basel mit Ein-, Zwei-, Drei- und Vierzimmerwohnungen. Die Kontrollstelle für Miet- und Pachtzinse setzte am 28. November 1951 die höchst zulässigen Mietzinse fest, die nach den Wohnungsgrössen zwischen Fr. 1520.-- und Fr. 3320.-- schwankten und für die drei Häuser insgesamt Fr. 111'450.-- ausmachten.
Am 10. Dezember 1953 verkaufte die Geotan GmbH die drei Liegenschaften der Camugio AG (mit einem Aktienkapital von Fr. 60'000.--), der sie einschliesslich der Kosten auf rund Fr. 1'860,000.-- zu stehen kamen.
Infolge der inzwischen in Kraft getretenen neuen Vorschriften wurden die Liegenschaften von der Mietzinskontrolle frei.
Die Camugio AG erhöhte in der Folge die Mietzinse wiederholt, so dass sie sich auf den 1. April 1963 auf Fr. 130'377.40 beliefen. Die Erhöhung betrug gegenüber den seinerzeit bewilligten Mietzinsen durchschnittlich 17%, für die einzelnen Wohnungen zwischen 14 und 26%.
Am 25. Juli 1963 verkaufte Hugo Müller die Aktien der Camugio AG für Fr. 1'380,000.-- der Valorima AG, vertreten durch den Beschwerdeführer Karl Schmitt. Einschliesslich der von der Valorima übernommenen Hypotheken, Kosten,
BGE 92 IV 132 S. 133
Gebühren und Steuern stellte sich der Gestehungspreis auf rund Fr. 3'200,000.--. Die Mittel beschaffte sich die Valorima AG grösstenteils durch Darlehen, die durch Grundpfandrechte im III., IV. und V. Rang sichergestellt wurden.
Die Valorima AG als neue Aktionärin der Camugio AG übertrug die Verwaltung der Liegenschaften der Möblierungs AG in Zürich. Verwaltungsrat der Camugio AG sowie Hauptaktionär, Verwaltungsrat und Geschäftsführer der Möblierungs AG ist Schmitt.
Schmitt kündigte mit Schreiben der Möblierungs AG vom 29. August 1963, das den Mietern am 17. September zugestellt wurde, sämtliche Mietverträge der drei Liegenschaften, erklärte sich aber bereit, neue Verträge mit erhöhten Mietzinsen abzuschliessen. Die Mietzinse, die er mit Wirkung ab 1. April 1964 verlangte, machten insgesamt Fr. 195'000.-- aus, was gegenüber dem Stand vom 1. August 1963 im Durchschnitt eine Erhöhung um 49,56%, für die einzelnen Wohnungen eine solche von rund 20 bis 63% bedeutete.
Von den 45 Mietern nahmen 44 die Mietzinserhöhung an. Nach Einleitung des Strafverfahrens reduzierte Schmitt die neuen Mietzinse noch vor ihrem Inkrafttreten von insgesamt Fr. 195'000.-- auf Fr. 180'000.--, womit gegenüber dem Stand vom 1. August 1963 eine Erhöhung von durchschnittlich 38% verblieb.
B.-
Das Strafgericht des Kantons Basel-Stadt verurteilte Schmitt am 27. Oktober 1965 wegen Wuchers (
Art. 157 Ziff. 1 StGB
) zu einer mit einer Probezeit von zwei Jahren aufgeschobenen Strafe von sechs Monaten Gefängnis und zu einer Busse von Fr. 10'000.--.
Das Appellationsgericht, an das Schmitt rekurrierte, bestätigte am 4. Mai 1966 das erstinstanzliche Urteil.
C.-
Gegen das Urteil des Appellationsgerichtes führt Schmitt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, die Sache sei zur Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
Nach
Art. 157 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
wird u.a. bestraft, wer die Notlage einer Person ausbeutet, um sich oder einem andern für eine Vermögensleistung Vermögensvorteile gewähren oder versprechen zu lassen, die mit der Leistung in einem offenbaren Missverhältnis stehen.
BGE 92 IV 132 S. 134
1.
Das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung bemisst sich ordentlicherweise nach dem Preis oder Entgelt, die im Verkehr für Kredite, Sachen oder Dienste dieser Art üblich sind (s. hiezu
BGE 82 IV 147
). Objektiver Wert ist daher bei Mietwohnungen der Zins, der für gleichartige Wohnungen auf dem Wohnungsmarkte des Ortes üblicherweise bezahlt wird. Die Vorinstanz geht davon aus, dass die für die Wohnungen der Häuser St. Jakobstrasse 51, 53 und 55 ursprünglich bezahlten Mietzinse von rund Fr. 110'000.-- den damaligen Verhältnissen auf dem Wohnungsmarkte in angemessener Weise Rechnung trugen und dass für vergleichbare, ums Jahr 1948 erstellte Wohnungen am 1. April 1964, als die vom Beschwerdeführer durchgeführten Erhöhungen in Kraft traten, durchschnittlich 115%, bei einzelnen Wohnungen, wo besondere Umstände vorlagen, wie z.B. teuere Umbauten, hohe Nebenkosten, bis zu 140% der ursprünglichen (bewilligten) Mietzinse bezahlt worden seien. Das sind tatsächliche Feststellungen, die sich auf Beweiswürdigung, namentlich auf das Gutachten Lüthi sowie Angaben des gerichtlichen Experten Furrer stützen. Sie können deshalb gemäss
Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP
nicht unter Berufung auf die Gutachten Baumann, Goepfert und Theurillat, welche die Vorinstanz unter eingehender Würdigung als nicht schlüssig erklärte, mit der Nichtigkeitsbeschwerde angefochten werden, binden vielmehr nach
Art. 277 bis Abs. 1 BStP
den Kassationshof. Dass die Vorinstanz rechtlich unzulässige Vergleiche angestellt und Nichtvergleichbares mit einander verglichen hätte, ist nicht ersichtlich und wird auch in der Beschwerde nicht geltend gemacht.
Dem marktgemässen Mietertrag von ursprünglich rund Fr. 110'000.-- entsprach somit am 1. April 1964 nach dem Durchschnitt vergleichbarer Wohnungen ein "gemeiner" Mietwert, wie ihn die Vorinstanz nennt, von rund Fr. 125'000.--. Dann stand aber der Betrag von Fr. 195'000.--, auf den die Mietzinse damals erhöht wurden, zu den Leistungen der Vermieterin in einem offenbaren Missverhältnis. Offenbar ist das Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung dann, wenn es in grober Weise gegen die Masstäbe des anständigen Verkehrs verstösst, wenn die Grenzen dessen, was unter Berücksichtigung aller Umstände im Verkehr üblich ist und als angemessen gilt, erheblich überschritten sind. Das Missverhältnis muss, wie andere Gesetzgebungen sich ausdrücken, ein auffälliges
BGE 92 IV 132 S. 135
sein, es muss nach dem vielzitierten Worte von BINDING (Bes. Teil I 458) sich jedem Kundigen als solches aufdrängen. Das trifft bei der Erhöhung der Mietzinse auf Fr. 195'000.-- gegenüber einem für vergleichbare Wohnungen durchschnittlich bezahlten Gesamtbetrage von Fr. 125'000 unzweifelhaft zu.
Der Beschwerdeführer macht demgegenüber geltend, es sei schon vor der Erhöhung die Modernisierung der Wohnungen im Kostenbetrage von Fr. 300'000.-- in Auftrag gegeben und inzwischen durchgeführt worden, was bei einem Ansatze von 6% einer Verzinsung von Fr. 18'000.-- rufe. Allein, darauf kommt es, wie die Vorinstanz bemerkt, nicht an. Massgebend ist der Zustand der Wohnungen im Zeitpunkt, auf den die Mietzinse erhöht wurden, also am 1. April 1964, und in diesem Zeitpunkt waren sie nach der Feststellung der Vorinstanz noch nicht instandgestellt, geschweige denn verbessert. Besondere Umstände, welche eine Erhöhung der Mietzinse über den vergleichbaren Durchschnitt von Fr. 125'000.-- hinaus gerechtfertigt hätten, lagen somit nicht vor.
Selbst wenn man aber nicht von diesem Durchschnitt ausgehen, sondern die seit 1948 eingetretene Baukostenverteuerung von 40% mitberücksichtigen wollte, so ergäbe sich erst ein Betrag von rund Fr. 155'000.-- (Fr. 110'000.-- + Fr. 44'000.--). Dann läge der geforderte Betrag von Fr. 195'000.-- immer noch um rund Fr. 40'000.-- oder 25% über dem marktmässig gerechtfertigten, und das Missverhältnis wäre auch in diesem Falle noch ein grobes und offenbares. Dabei könnte die Erhöhung des Baukostenindexes in Wirklichkeit keinesfalls im vollen Umfange in Rechnung gestellt werden, befanden sich doch die Wohnungen bei der Mietpreiserhöhung, wie bereits ausgeführt, noch im alten Zustande, waren also nicht auf den Stand von Neuwohnungen gebracht.
Zu Unrecht wendet der Beschwerdeführer auch ein, dass eine Erhöhung der Mietzinse seit Aufhebung der Mietpreiskontrolle um jährlich 5% zulässig gewesen wäre und diese sukzessiven Aufschläge total einen höhern Betrag ergeben hätten als den beanstandeten. Er scheint damit auf die Aufschläge anspielen zu wollen, welche für die unter Mietzinskontrolle stehenden Wohnungen bewilligt wurden. Diese betrugen aber laut Auskunft der eidgenössischen Mietpreiskontrolle seit Ende 1951, als die höchstzulässigen Mietzinse der drei Liegenschaften auf Fr. 111'450.-- festgesetzt worden waren, insgesamt nur
BGE 92 IV 132 S. 136
22% (1954, 1957 und 1961 je 5%, 1963 7%) bzw. rund 24% (da die Erhöhungen jeweils auf der Grundlage der früher bewilligten Aufschläge zu berechnen waren), was für die drei Liegenschaften rund Fr. 27'000.-- ausgemacht und einen Höchstbetrag von nicht einmal Fr. 140'000.-- ergeben hätte. Auch wenn man in Betracht zieht, dass die drei Liegenschaften der Mietpreiskontrolle nicht mehr unterstanden, so wären jedoch jährliche Erhöhungen um 5% selbstverständlich nur solange zulässig gewesen, als sie nicht im Ergebnis zu einem offenbaren Missverhältnis zwischen den geforderten und den marktgerechten Mietzinsen führten.
An der Sache vorbei geht sodann der Hinweis auf die Ansätze im Kleinkreditwesen. Wenn dort an Zinsen, Provisionen, Gebühren und Spesenvergütungen bis zu 18% gefordert werden dürfen (s. Interkant. Konkordat vom 8. Oktober 1957, AS 1958, 374; Urteil des Kassationshofes vom 28. Juni 1963 i.S. Valsangiacomo), so hat das seinen Grund in den mit diesen Geschäften verbundenen besondern Risiken, Umtrieben und Kosten. Davon sind die Verhältnisse beim Vermieter von Wohnungen völlig verschieden; hier bestehen, zumal beim heutigen beschränkten Wohnungsmarkt, keine derartigen aussergewöhnlichen Preisfaktoren.
Am offenbaren Missverhältnis zwischen dem Marktwert der Wohnungen und den verlangten Mietzinsen ändert auch der Preis von Fr. 3'200,000.-- nichts, auf den die Camugio-Aktien die Valorima AG beim Kauf im Juli 1963 zu stehen kamen. Gewiss ist das Verhältnis nach den gesamten Umständen zu bewerten, und dazu gehört grundsätzlich auch der Gestehungspreis der eigenen Leistung. Dabei wäre an sich unerheblich, dass Eigentümerin der Liegenschaften die Camugio AG blieb und nur ihre Aktien die Hand wechselten. Massgebend sind die wirtschaftlichen Verhältnisse, nicht die Rechtsformen des Erwerbes. Der - direkte oder indirekte - Erwerber einer Liegenschaft entgeht aber der Anwendung von
Art. 157 StGB
nicht dadurch, dass er einen nach dem marktgemässen Mietertrag übersetzten Preis dafür bezahlt, um dann entsprechend diesem Preis die Mietzinse in einem Umfange zu erhöhen, der zum Wert der Wohnungen in keinem anständigen Verhältnis mehr steht. Wie das Strafgericht mit Recht ausführt, wären damit der Steigerung der Mietzinse praktisch keine Grenzen gesetzt, könnte doch der Erwerber der Liegenschaft, um auf
BGE 92 IV 132 S. 137
seine Rechnung zu kommen, jeden beliebigen Kaufpreis durch entsprechende Mietzinserhöhungen ausgleichen.
2.
Nach den von der Vorinstanz übernommenen und daher gemäss
Art. 277 bis Abs. 1 BStP
für den Kassationshof verbindlichen tatsächlichen Feststellungen des Strafgerichts haben 43 Mieter (von den insgesamt 44), welche die Mietzinserhöhungen akzeptierten, dies nur unter dem Zwange der in Basel herrschenden Wohnungsnot getan. Leerwohnungen sind in Basel seit Jahren sozusagen keine vorhanden. Deshalb konnten 33 der genannten 43 Mieter keine andere Wohnung finden, obwohl sie sich darum bemühten, während andere angesichts der Hoffnungslosigkeit der Situation überhaupt darauf verzichteten, sich anderweitig umzusehen.
Damit steht die Notlage im Sinne von Art. 157 fest. Sie braucht nicht in Armut zu bestehen; es genügt jede Zwangslage, welche den Betroffenen in seiner Entschlussfreiheit dermassen beeinträchtigt, dass er sich zu der Leistung bereit erklärt (
BGE 70 IV 204
,
BGE 82 IV 150
).
3.
Ausgebeutet wird die Notlage des Bedrängten dadurch, dass der Täter sie bewusst benützt, um sich oder einem andern die mit der Leistung in offenbarem Missverhältnis stehende Gegenleistung gewähren oder versprechen zu lassen.
Das hat der Beschwerdeführer getan. Nach den wiederum verbindlichen Feststellungen der Vorinstanzen war er sich sowohl der Übersetztheit der geforderten Mietzinse wie der Zwangslage der Mieter bewusst und führte die Mietzinserhöhungen u.a. durch, weil er damit eine Erhöhung des Verkehrswertes der Liegenschaften erreichen wollte, um sie sobald als möglich mit entsprechendem Gewinn für die Camugio AG weiterverkaufen zu können.
4.
Mit den angeführten Feststellungen ist auch der Vorsatz des Beschwerdeführers für den ganzen Straftatbestand ausgewiesen. Sie schliessen gleichzeitig die Annahme eines Rechtsirrtums (
Art. 20 StGB
) aus; die Vorinstanzen stellen ausdrücklich fest, dass der Beschwerdeführer nicht guten Glaubens gehandelt hat.
Seine Aktion war nichts anderes als eine unverantwortliche Preistreiberei.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,966 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
28d66801-38cc-4192-9f97-ec96191af283 | Urteilskopf
104 V 98
23. Urteil vom 20. April 1978 i.S. Geissmann gegen Öffentliche Krankenkasse Basel-Stadt und Versicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt | Regeste
Art. 12 Abs. 2 Ziff. 2 KUVG
.
Voraussetzungen, unter welchen die Krankenkassen die stationäre medizinische Rehabilitation nach Herzinfarkt als Pflichtleistung zu übernehmen haben. | Sachverhalt
ab Seite 98
BGE 104 V 98 S. 98
A.-
Geissmann ist Mitglied der Öffentlichen Krankenkasse Basel-Stadt. Wegen eines transmuralen Vorderwandinfarktes befand er sich vom 11. Mai bis 28. Mai 1976 im Kantonsspital Basel zur Behandlung. Mit Zeugnis vom 26. Mai 1976 verordnete das Spital (Dr. med. O.) einen Klinikaufenthalt von 2 bis 3 Wochen zwecks "Remobilisation, Rehabilitation und Abmagerung". Der Versicherte hielt sich in der Folge vom 2. Juni bis 15. Juli 1976 in der Klinik S. (Kanton Thurgau) auf, wofür ihm am 20. Juli 1976 Rechnung im Betrage von Fr. 8'540.40 gestellt wurde.
BGE 104 V 98 S. 99
Die Kasse beschränkte ihre Leistungen auf einen Kurbeitrag von Fr. 39.- im Tag (insgesamt Fr. 1'677.-) und die Übernahme der Behandlungskosten gemäss Tarif. Auf Einsprache erliess sie am 23. August 1976 eine beschwerdefähige Verfügung, mit welcher sie dem Versicherten eröffnete, laut Bestätigung des Kantonsspitals Basel habe bei Antritt des Aufenthalts in S. keine Spitalbedürftigkeit mehr bestanden; die Voraussetzungen zur Gewährung der versicherten Spitalleistungen anstelle des zugesprochenen Kurbeitrages seien daher nicht erfüllt.
B.-
Das Versicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt wies eine hiegegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 9. Juni 1977 ab. Es stellte im wesentlichen fest, es bestünden keine Anhaltspunkte dafür, dass nach Entlassung aus dem Kantonsspital noch eine Spitalbedürftigkeit vorgelegen habe. Der Beschwerdeführer habe lediglich einen Erholungsaufenthalt benötigt. Hiefür könne er jedoch nur einen Kurbeitrag, nicht dagegen die bei Spitalbehandlung geschuldeten Leistungen beanspruchen.
C.-
Geissmann erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, die Kasse habe für die vollen Aufenthaltskosten einschliesslich der ärztlichen Behandlung aufzukommen. Er macht geltend, gemäss einem Rundschreiben des Konkordates der Schweizerischen Krankenkassen sei die Rehabilitation nach Herzinfarkt einer Spitalbehandlung gleichzusetzen. Die Klinik S. sei als Heilanstalt anerkannt. Im übrigen sei die Entlassung aus dem Kantonsspital Basel erst erfolgt, als die Zusicherung der Klinik vorgelegen habe, dass dort die gleiche Behandlungsmethode fortgeführt werde.
Während sich die Krankenkasse mit dem Antrag auf Abweisung vernehmen lässt, beantragt das Bundesamt für Sozialversicherung sinngemäss Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Die Begründung dieses Antrags ergibt sich, soweit erforderlich, aus den nachstehenden Urteilserwägungen.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Leistungspflicht der Krankenkassen richtet sich u.a. danach, ob die ärztliche Behandlung in einer Heilanstalt erfolgt (
Art. 12 Abs. 2 Ziff. 2 KUVG
und Art. 23 Abs. 1
BGE 104 V 98 S. 100
Vo III). Als Heilanstalt gilt ein Betrieb, wenn er der Behandlung von Kranken unter ärztlicher Leitung dient und über das erforderliche fachgemäss ausgebildete Pflegepersonal sowie über zweckentsprechende medizinische Einrichtungen verfügt (
BGE 100 V 73
). Um die gesetzlichen oder statutarischen Leistungen im Falle der Hospitalisation beanspruchen zu können, muss sich der Versicherte nicht nur in einer Heilanstalt aufhalten, sondern auch eine Krankheit aufweisen, die eine Spitalbehandlung erfordert (
BGE 99 V 70
; RSKV 1977 S. 167, 175).
2.
Es ist unbestritten, dass die Klinik S. die Voraussetzungen einer Heilanstalt im Sinne des KUVG erfüllt (vgl. auch RSKV 1974 S. 99 ff., insbesondere S. 102). Streitig ist dagegen, wie es sich hinsichtlich der Spitalbedürftigkeit des Versicherten verhält.
a) Der Aufenthalt des Beschwerdeführers in der Klinik S. erfolgte auf Anordnung des Kantonsspitals Basel. In dessen Zeugnis vom 26. Mai 1976 werden als medizinische Indikationen des Klinikaufenthaltes Remobilisation, Rehabilitation und Abmagern genannt; eine Einweisung in die Spitalabteilung der Klinik wird als nicht notwendig bezeichnet. Auf eine Anfrage des Vertrauensarztes der Krankenkasse bestätigte das Kantonsspital am 5. August 1976, Geissmann habe im Sinne der üblichen Rehabilitation nach Herzinfarkt einen Kuraufenthalt absolviert; eine Spitalbedürftigkeit habe zu dieser Zeit nicht mehr bestanden.
Die Krankenkasse und die Vorinstanz schliessen hieraus, der Beschwerdeführer habe nach der Entlassung aus dem Kantonsspital lediglich noch einen Erholungsaufenthalt benötigt. Aus den Akten ergibt sich indessen, dass die Vorkehr nicht der blossen Erholung, sondern der Durchführung medizinischer Rehabilitationsmassnahmen gedient hat. Es stellt sich daher die Frage, ob der Aufenthalt des Beschwerdeführers in der Klinik S. nicht einer Heilanstaltsbehandlung im Sinne von
Art. 12 Abs. 2 Ziff. 2 KUVG
gleichgestellt werden muss.
b) Bei der Beurteilung des Falles ist davon auszugehen, dass sich die Behandlungsmethoden nach Herzinfarkt in den letzten Jahren weitgehend geändert haben. Während Infarktpatienten früher in der Regel über längere Zeit immobil gehalten wurden, herrscht heute die Auffassung vor, dass mit
BGE 104 V 98 S. 101
früh einsetzender, den jeweiligen Verhältnissen angepasster Bewegungstherapie eine raschere und weitergehende Wiederherstellung des Gesundheitszustandes und damit auch der Arbeitsfähigkeit erreicht werden kann (vgl. z.B. MOESCHLIN, Therapie-Fibel der innern Medizin, 4. Aufl., 1974, S. 124 ff.).
Wie das Bundesamt für Sozialversicherung ausführt, werden stationäre Behandlungen der genannten Art von einem Teil der Krankenkassen schon seit Jahren übernommen, sofern sie in hiefür spezialisierten Heilanstalten durchgeführt werden. Mit der Leistungspflicht der Kassen, insbesondere für Nachbehandlungen in der Klinik S. befasste sich auch das Konkordat der Schweizerischen Krankenkassen. In einem Rundschreiben vom 7. März 1977 an die angeschlossenen Kassen stellte es fest, unter Spitalbedürftigkeit könne "auch eine notwendige und spitalmässig durchgeführte Rehabilitation nach Herzinfarkt oder Angina pectoris fallen". Die Frage der Rehabilitation nach Herzinfarkt bildete in der Folge auch Gegenstand einer Stellungnahme der Eidgenössischen Fachkommission für allgemeine Leistungen der Krankenversicherung (
Art. 12 Abs. 5 KUVG
und Art. 26 Vo III). Die Kommission gelangte zum Schluss, die stationär durchgeführte Bewegungstherapie für Herz- und Kreislaufpatienten sei einer Heilanstaltsbehandlung im Sinne von
Art. 12 Abs. 2 Ziff. 2 KUVG
gleichzustellen, soweit es sich um ärztlich zugewiesene Patienten mit Status nach Myokardinfarkt, Herzoperation oder anderen schweren Kreislaufkrankheiten (unter Ausschluss chronischer Leiden) handle und die Therapie als Anschlussbehandlung nach der Entlassung aus einem Akutspital erfolge. Die Therapie müsse in einer medizinischen Aktivbehandlung (Bewegungstherapie als Übungs-, Entspannungs- und Trainingsbehandlung in geeigneter Belastungsgruppe unter stetiger ärztlicher Überwachung und Führung, nötigenfalls ergänzt durch begleitende Psychotherapie) in einem ärztlich geleiteten und zureichend ausgerüsteten Institut unter ständiger Anwesenheit eines Arztes bestehen. Schliesslich habe die Behandlung in einer einmaligen geschlossenen Behandlungsperiode von derzeit in der Regel 4 Wochen zu erfolgen (vgl. RSKV 1977 S. 159 ff.).
3.
Die angefochtene Verfügung wurde erlassen, bevor die genannte Regelung für die Krankenkassen verbindlich geworden ist (RSKV 1977 S. 161, Ziff. I/4). Es rechtfertigt sich
BGE 104 V 98 S. 102
jedoch, der Beurteilung des vorliegenden Falles die gleichen Grundsätze zugrunde zu legen, wie sie die zuständige Fachkommission als massgebend erachtet hat. Hievon abzuweichen, hat das Eidg. Versicherungsgericht auch in materieller Hinsicht keinen Anlass.
In Übereinstimmung mit dem Bundesamt für Sozialversicherung ist anzunehmen, dass der streitige Aufenthalt in der Klinik S. die für die Leistungspflicht der Kasse massgebenden Voraussetzungen erfüllt. Der Beschwerdeführer musste sich auf ärztliche Anordnung im Anschluss an den Aufenthalt im Akutspital in eine anerkannte Heilanstalt begeben, um sich einer Massnahme zu unterziehen, die überwiegend der medizinischen Rehabilitation nach Herzinfarkt diente. Es kann ferner davon ausgegangen werden, dass die durchgeführte Therapie die an die Behandlungsform gestellten Anforderungen erfüllte. Der Aufenthalt des Beschwerdeführers in der Klinik S. ist daher einer Heilanstaltsbehandlung im Sinne von
Art. 12 Abs. 2 Ziff. 2 KUVG
gleichzustellen. Aus den Akten geht allerdings nicht hervor, aus welchen Gründen der Klinikaufenthalt wesentlich länger gedauert hat, als vom Kantonsspital angeordnet worden ist. Die Kasse wird zu diesem Punkt ergänzende Abklärungen vorzunehmen und gestützt hierauf ihre Leistungen neu festzusetzen haben.
Ob der Kasse, wie das Bundesamt für Sozialversicherung meint, das Recht zustünde, die Leistungen aus den Zusatzversicherungen zu beschränken, ist im vorliegenden Verfahren nicht zu entscheiden. Es wird zunächst Sache der Kasse sein, über die entsprechenden Leistungen zu befinden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der vorinstanzliche Entscheid und die Kassenverfügung vom 23. August 1976 aufgehoben. Die Sache wird im Sinne der Erwägungen an die Öffentliche Krankenkasse des Kantons Basel-Stadt zurückgewiesen zur näheren Abklärung und zur Neufestsetzung der Leistungen in Form einer beschwerdefähigen Verfügung. | null | nan | de | 1,978 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
28d775ec-ed6a-4e2b-892c-eec6e91b9a54 | Urteilskopf
113 V 237
39. Estratto della sentenza del 28 settembre 1987 nella causa N. contro Cassa svizzera di compensazione e Commissione federale di ricorso in materia d'AVS/AI per le persone residenti all'estero | Regeste
Art. 58 VwVG
.
- Die gemäss dieser Bestimmung pendente lite erlassene Verfügung beendet den Streit nur insoweit, als sie dem Begehren des Beschwerdeführers entspricht. Soweit in dieser neuen Verfügung Streitfragen ungelöst bleiben, besteht der Streit über die nichterfüllten Begehren weiter; in diesem Falle muss die Beschwerdeinstanz auf die Sache eintreten, soweit darüber in der neuen Verfügung nicht befunden worden ist, ohne dass der Beschwerdeführer diese ebenfalls anzufechten braucht (Bestätigung der Rechtsprechung).
- Durch eine im Sinne dieser Bestimmung pendente lite erlassene Verfügung wird der zu beurteilende Zeitraum nicht ausgedehnt: dieser wird begrenzt durch den Zeitpunkt des Erlasses der früheren Verfügung, welche den Anfechtungsgegenstand bildet. | Erwägungen
ab Seite 238
BGE 113 V 237 S. 238
Estratto dai considerandi:
1.
a) La procedura innanzi alla Cassa svizzera di compensazione e alla Commissione federale di ricorso in materia d'AVS/AI per le persone residenti all'estero è disciplinata dalla PA (art. 1 cpv. 1 e 2 lett. a e d). Secondo l'art. 58 di questa legge l'autorità inferiore può, fino all'invio della sua risposta, riesaminare la decisione impugnata (cpv. 1). Essa notifica immediatamente una nuova decisione alle parti e la comunica all'autorità di ricorso (cpv. 2). L'autorità di ricorso continua la trattazione del ricorso in quanto non sia divenuto senza oggetto per effetto di una nuova decisione. L'art. 57 (relativo allo scambio di scritti) è applicabile se la nuova decisione si fonda su fatti notevolmente differenti o cagiona una situazione giuridica notevolmente differente (cpv. 3).
Il Tribunale federale delle assicurazioni ha affermato che in deroga al principio devolutivo del ricorso all'amministrazione è data la facoltà, in virtù dell'
art. 58 cpv. 1 PA
, di rivedere la pronunzia querelata, ma che la nuova decisione toglie la controversia solo nella misura in cui accondiscende al petitum dell'insorgente. Nella misura in cui non è stata risolta nella decisione successiva, la lite permane sulle domande insoddisfatte del ricorrente e in questo caso l'autorità di ricorso deve entrare nel merito di quanto è rimasto indeciso, prescindendo dal fatto che il ricorrente abbia o meno impugnato la seconda decisione (
DTF 107 V 250
).
b) Nell'evenienza concreta la Cassa con la prima decisione 20 dicembre 1983 ha denegato il riconoscimento della chiesta rendita. In seguito al gravame dell'assicurato, essa ha reso un nuovo provvedimento il 24 ottobre 1984 mediante cui riconosceva il diritto a una mezza rendita (con effetto dal 1o luglio 1982, data antecedente quella della decisione iniziale), provvedimento questo che è stato a sua volta impugnato per un ulteriore ricorso con il quale l'interessato ha chiesto l'assegnazione di una rendita intera.
Ora a torto i primi giudici, dopo aver osservato di "statuire sui due ricorsi mediante un solo giudizio", hanno dichiarato il primo privo di oggetto per pronunciarsi nel merito del secondo. In effetti, un assicurato che si aggrava avverso una decisione di rifiuto di rendita, anche
BGE 113 V 237 S. 239
senza meglio precisare se intende conseguire il riconoscimento di una mezza rendita o di una rendita intera, deve essere reputato concludere per una prestazione intera. Non può in ogni modo sussistere dubbio alcuno qualora, come in concreto, l'assicurato dichiari esplicitamente di pretendere la rendita intera: nel caso in esame l'interessato con la prima impugnativa afferma che essendo "la capacità di guadagno ... ridotta permanentemente nella misura dell'80% (ottanta)" ricorre alla Commissione di ricorso perché essa "provveda ... a riconoscere il diritto alla rendita d'invalidità intera". Se ne deduce quindi che, ai sensi della predetta giurisprudenza, privo di oggetto, o piuttosto superfluo, era semmai il secondo gravame.
Questa erronea interpretazione ha condotto l'autorità commissionale ad estendere illegittimamente il periodo di cognizione giudiziaria, per quel che concerne il tema della rendita intera, alla data della seconda decisione, 24 ottobre 1984. Se è vero che, come afferma la Commissione di ricorso, il giudice delle assicurazioni sociali esamina la decisione amministrativa deferitagli sulla base della situazione di fatto e di diritto esistente al momento in cui essa venne emanata, la Corte ha avuto modo di esplicitamente statuire, a corollario della predetta giurisprudenza pubblicata in
DTF 107 V 250
, che nell'ambito d'applicazione dell'
art. 58 PA
il giudice si deve basare sulla situazione esistente al momento della resa del primo provvedimento. Infatti, oggetto del ricorso è manifestamente la prima decisione e non oltre la data di emanazione della stessa può quindi essere estesa la cognizione giudiziaria (sentenza inedita 5 ottobre 1984 in re B.). | null | nan | it | 1,987 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
28d7aba3-58cc-4a4c-bdfe-60bdc05b7858 | Urteilskopf
111 Ia 284
51. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 29. Mai 1985 i.S. Dettwiler gegen City Vereinigung Zürich und Mitbeteiligte, Stadtrat von Zürich und Regierungsrat des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 85 lit. a OG
; Aufhebung des Beschlusses eines Gemeindeparlamentes, mit welchem dem Volk eine rechtswidrige Initiative zur Abstimmung unterbreitet wird, durch die kantonale Behörde.
Nach der zürcherischen Gesetzgebung ist die kantonale Behörde befugt, Beschlüsse des Gemeindeparlamentes über die Gültigkeit von Initiativen kraft ihres Aufsichtsrechts oder auf Rekurs hin einer Prüfung zu unterziehen (E. 4). Sie darf eine kommunale Initiative - ohne Verletzung des Stimmrechts - als ungültig erklären und der Volksabstimmung entziehen, sofern der Inhalt in klarer Weise dem kantonalen Recht widerspricht (E. 5). | Sachverhalt
ab Seite 284
BGE 111 Ia 284 S. 284
Martin Dettwiler reichte im Juni 1983 beim Gemeinderat der Stadt Zürich eine Einzelinitiative mit folgendem Begehren ein:
"Ergänzung der Gemeindeordnung durch Artikel 41ter
BGE 111 Ia 284 S. 285
Der Gemeinderat beschliesst über die Erteilung von Baubewilligungen für öffentlich zugängliche Grossparkieranlagen mit mehr als 200 Parkplätzen. Aus Gründen des Umweltschutzes kann er eine Bewilligung verweigern."
Der Gemeinderat verlieh der Initiative am 7. September 1983 die vorläufige Unterstützung und überwies sie dem Stadtrat von Zürich zum Bericht und Antrag. Der Stadtrat beantragte, die Einzelinitiative Dettwiler sei nicht definitiv zu unterstützen, eventuell sei sie als ungültig zu erklären. In der Sitzung des Gemeinderates vom 7. März 1984 erhielt die Initiative die definitive Unterstützung. Der Antrag auf Ungültigerklärung erzielte nicht die nötige Zweidrittelmehrheit. Daraufhin beschloss der Rat, die Initiative den Stimmberechtigten zur Ablehnung zu empfehlen. Die City Vereinigung Zürich und drei Mitbeteiligte wandten sich in der Folge mit einer Aufsichtsbeschwerde an den Bezirksrat Zürich. Dieser erklärte am 7. Juni 1984 die Initiative im Sinne einer aufsichtsrechtlichen Massnahme als ungültig und hob den Beschluss des Gemeinderates, sie dem Volk zur Abstimmung zu unterbreiten, auf. Ein dagegen erhobener Rekurs Dettwilers wurde vom Regierungsrat des Kantons Zürich abgewiesen. Diesen Entscheid ficht Martin Dettwiler mit staatsrechtlicher Beschwerde gestützt auf
Art. 85 lit. a OG
wegen Verletzung des Stimmrechts an. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintreten kann.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Das Bundesgericht prüft bei Stimmrechtsbeschwerden die Auslegung der kantonalen und kommunalen Vorschriften, welche den Inhalt des Stimm- und Wahlrechts normieren oder mit diesem in engem Zusammenhang stehen, frei (
BGE 109 Ia 47
E. 3b;
BGE 108 Ia 39
E. 2, 167 E. 2a).
3.
Der Beschwerdeführer macht geltend, der Beschluss des Gemeinderates, die Initiative mit Antrag auf Ablehnung dem Volk zu unterbreiten, habe keinen rechtlich anfechtbaren Beschluss im Sinne von § 151 Abs. 1 des Gemeindegesetzes des Kantons Zürich vom 6. Juni 1926 (GG), sondern lediglich einen Antrag zuhanden der Gemeinde dargestellt und deshalb keine Grundlage für ein aufsichtsrechtliches Einschreiten des Bezirksrates bilden können. Dem kann nicht beigepflichtet werden. Es trifft zwar zu, dass der erwähnte Beschluss des Gemeinderates bezüglich des Inhaltes der Initiative lediglich einen Antrag an die Stimmbürger darstellt
BGE 111 Ia 284 S. 286
(vgl. ALFRED KÖLZ, Kommentar zum Zürcher Verwaltungsrechtspflegegesetz, N. 45 zu § 19; ULLIN STREIFF, Die Gemeindeorganisation mit Urnenabstimmung im Kanton Zürich, Diss. Zürich 1960, S. 186 oben und S. 235). Indessen ist nicht zu übersehen, dass mit diesem Beschluss in verfahrensmässiger Hinsicht angeordnet wird, die Einzelinitiative der Volksabstimmung zu unterbreiten. Die Anordnung einer Volksabstimmung über eine Initiative, deren Zulässigkeit und Gültigkeit umstritten sind, stellt einen Beschluss dar, der Gegenstand eines Rechtsmittelverfahrens und folglich auch eines aufsichtsrechtlichen Einschreitens sein kann. Dies zeigt schon der Umstand, dass ein solcher Beschluss auch mit einer staatsrechtlichen Beschwerde angefochten werden kann (
BGE 105 Ia 12
E. 1;
BGE 102 Ia 550
E. 1b). Das Eingreifen des Bezirksrates war deshalb nicht wegen Fehlens eines der Aufsicht zugänglichen Beschlusses unzulässig.
4.
Im weiteren bringt der Beschwerdeführer vor, der Bezirksrat sei nicht befugt gewesen, den Gemeinderatsbeschluss im Sinne einer aufsichtsrechtlichen Massnahme aufzuheben. Er führt zur Begründung dieser Ansicht aus, das Gemeindegesetz und das Gesetz über das Vorschlagsrecht des Volkes enthielten für die Behandlung von Initiativen Spezialbestimmungen, die dem Aufsichts- und Beschwerderecht gemäss den §§ 141 und 151 GG vorgingen. Sie sähen eine spezielle Rechtskontrolle durch das Parlament vor, weshalb die Kompetenz zur Gültig- oder Ungültigerklärung einer Initiative abschliessend dem Gemeinderat zukomme, ausgenommen den Fall von § 96 Abs. 2 GG betreffend die Wiederholung einer Initiative. Es wäre sonst widersinnig, für die Ungültigerklärung ein spezielles Quorum festzulegen. Ein Eingreifen des Bezirksrates komme erst nach der Abstimmung in Frage.
a) Nach Art. 15 Abs. 2 der Gemeindeordnung der Stadt Zürich vom 26. April 1970 (GO) ist eine Initiative zustandegekommen, wenn sie von mindestens 4000 Stimmberechtigten oder von mindestens 30 Mitgliedern des Gemeinderates unterstützt wird. Art. 17 GO bestimmt, dass die kantonalen Vorschriften über die Initiative, insbesondere über die formellen Erfordernisse und das Verfahren, die Fristen und die Gültigkeit, sinngemäss auf die kommunale Initiative anzuwenden sind. Die Vorschrift entspricht § 98 GG. Gemäss § 4 Abs. 2 des zürcherischen Gesetzes über das Vorschlagsrecht des Volkes vom 1. Juni 1969 entscheidet über die Gültigkeit von Initiativen der Kantonsrat, wobei es für die Ungültigerklärung einer Mehrheit von zwei Dritteln der anwesenden Mitglieder bedarf. Diese Bestimmung gilt unbestrittenermassen
BGE 111 Ia 284 S. 287
auch für das kommunale Initiativverfahren in Zürich: Zur Ungültigerklärung ist der Gemeinderat zuständig und es ist hiefür eine Zweidrittelmehrheit erforderlich.
Wie sich aus einem Urteil des Bundesgerichts vom 24. Januar 1979 (
BGE 105 Ia 11
ff.) ergibt, kann auf kantonaler Ebene keine Behörde einschreiten, wenn das Parlament dem Volk eine inhaltlich rechtswidrige Einzelinitiative zur Abstimmung unterbreitet. Das Gericht hat in jenem Urteil erklärt, nach der Gesetzgebung des Kantons Zürich habe der Bürger keinen Anspruch darauf, dass eine allenfalls rechtswidrige Initiative, deren Ungültigerklärung im Kantonsrat nicht zustandegekommen sei, dem Volk nicht vorgelegt werde (
BGE 105 Ia 14
f.).
Damit ist aber die Frage noch nicht entschieden, ob eine kantonale Behörde einen Gemeinderatsbeschluss aufheben kann, mit welchem eine rechtswidrige Initiative dem Volk zur Abstimmung unterbreitet wird. Zwar bestimmt das Gemeindegesetz, dass die für das kantonale Parlament massgebende Ordnung hinsichtlich der Behandlung von Initiativen auch für die Gemeinden gilt. Das bezieht sich jedoch auf das verfahrensmässige Vorgehen, und es ist nichts davon gesagt, dass damit auch die kantonale Aufsicht über die Gemeinden ausgeschlossen wäre. Gemäss § 141 GG stehen die Gemeinden und ihre Organe unter der Aufsicht des Bezirksrates, der bei Gesetzes- und Pflichtverletzungen unverzüglich einzuschreiten hat (§ 142 Abs. 1 GG); § 151 GG sieht seinerseits gegen Beschlüsse der Gemeinde und des Grossen Gemeinderates einen Rekurs an den Bezirksrat vor. Das Gemeindegesetz nimmt Beschlüsse über die Gültigkeit von Initiativen nicht von der Aufsicht und vom Rekursrecht aus. Nach der Auffassung des Beschwerdeführers fehlt den kantonalen Behörden die Prüfungsbefugnis gegenüber einem Gemeinderatsbeschluss, mit dem die Ungültigkeit einer Initiative verneint und diese dem Volk zur Abstimmung unterbreitet wird, deshalb, weil für einen Beschluss über die Ungültigkeit eine Zweidrittelmehrheit erforderlich ist. Er misst indessen dem Umstand, dass eine qualifizierte Mehrheit nötig ist, eine zu grosse Bedeutung zu. Der kantonale Gesetzgeber konnte sehr wohl der Meinung sein, die Ungültigerklärung einer Initiative sei ein wichtiger Beschluss, da mit ihm das Begehren der Volksabstimmung entzogen werde; um dieser Bedeutung willen rechtfertige sich ein qualifiziertes Mehr. Damit ist aber nicht gesagt, dass ein Gemeinderatsbeschluss, mit dem eine Initiative dem Volk unterbreitet wird, im Unterschied zu den andern Beschlüssen dieser
BGE 111 Ia 284 S. 288
Gemeindebehörde von den kantonalen Behörden nicht sollte überprüft werden können.
b) Hinzu kommt ein weiterer Gesichtspunkt: Wenn die Gemeindeordnung auf eine Initiative hin in der Volksabstimmung geändert wurde, kann der Regierungsrat nach § 88 GG dieser Änderung die Genehmigung versagen, sofern sie rechtswidrig ist. Folgt man der Ansicht des Beschwerdeführers, so könnte der Regierungsrat die Initiative nicht der Volksabstimmung entziehen, wenn sie rechtswidrig ist; erst wenn die Volksabstimmung durchgeführt ist und zu einem positiven Resultat führte, könnte er eingreifen und der auf der Initiative beruhenden Änderung der Gemeindeordnung wegen Rechtswidrigkeit die Genehmigung versagen. Das wäre aber keine sinnvolle Ordnung, und dies darf bei der Auslegung der geltenden Regeln, welche die Kompetenz der kantonalen Behörden zur Überprüfung von Gemeinderatsbeschlüssen über die Gültigkeit von Initiativen nicht ausschliessen, durchaus berücksichtigt werden. Die Ordnung wäre auch dem demokratischen Prinzip nicht förderlich. Wie der Regierungsrat mit Recht ausführt, empfindet es der Stimmbürger weniger, wenn ihm auf Anordnung der kantonalen Behörde hin auf Gemeindeebene eine Initiative nicht zur Abstimmung unterbreitet wird, als wenn die Regierung einen die Initiative annehmenden Volksentscheid hinterher praktisch aufhebt, indem sie der vom Volk beschlossenen Änderung der Gemeindeordnung die Genehmigung versagt.
Man kann einwenden, auf kantonaler Ebene nehme es der Gesetzgeber - entsprechend der bundesgerichtlichen Praxis - in Kauf, dass über eine allenfalls rechtswidrige Initiative abgestimmt wird und die beschlossene Norm erst nachträglich überprüft werden kann. Für Erlasse des kantonalen Gesetzgebers gibt es indessen keine Genehmigungsbehörde, die hinterher das Inkrafttreten verhindern kann. Die Erlasse können nur beim Bundesgericht mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten werden. Dass der obersten Instanz des Kantons ein gewisser Freiraum belassen wird, heisst nicht, dass er auch einem Gemeindeparlament offenstehen müsste. Das Gemeinderecht sieht allgemein die staatliche Aufsicht über die Gemeinden vor, und das für die Initiativen geltende Recht enthält keine Vorschrift, welche diese Aufsicht für Gemeinderatsbeschlüsse ausschliessen würde, mit denen eine Initiative der Volksabstimmung unterbreitet wird. Die Kompetenz der kantonalen Behörde, solche Beschlüsse des Gemeinderates kraft ihres Aufsichtsrechts
BGE 111 Ia 284 S. 289
oder auf Rekurs hin zu überprüfen, ist nach dem Gesagten zu bejahen. Dem Bezirksrat stand somit die Befugnis zu, den hier in Frage stehenden Gemeinderatsbeschluss einer aufsichtsrechtlichen Kontrolle zu unterziehen.
5.
Es bleibt zu prüfen, ob der Bezirksrat den Beschluss des Gemeinderates, die Einzelinitiative des Beschwerdeführers dem Volk zur Abstimmung vorzulegen, mit Recht aufgehoben hat. Wie der Regierungsrat im angefochtenen Entscheid ausführt, darf die Aufsichtsbehörde eine Initiative nur dann als ungültig erklären, wenn deren Inhalt in klarer Weise übergeordnetem Recht widerspricht. Er gelangte zum Schluss, die Initiative Dettwiler verstosse klar gegen § 318 des Planungs- und Baugesetzes des Kantons Zürich vom 7. September 1975 (PBG), weshalb der Bezirksrat zu Recht eingegriffen habe. Der Beschwerdeführer hält dies für unzutreffend.
Mit der Initiative wird verlangt, die Gemeindeordnung der Stadt Zürich durch eine Vorschrift zu ergänzen, wonach der Gemeinderat, d.h. die Legislative, zur Erteilung von Baubewilligungen für Parkieranlagen mit mehr als 200 Parkplätzen zuständig sei. Gemäss
§ 318 PBG
entscheidet die örtliche Baubehörde über Baugesuche, soweit durch Verordnung nichts anderes bestimmt ist. Der Bezirksrat stellte in seinem Entscheid fest, die Auslegung dieser Vorschrift ergebe, dass mit der "örtlichen Baubehörde" nicht die Legislative gemeint sein könne. Das PBG gehe von der hierarchischen Stufenfolge der Gemeindeorgane aus und weise die einzelnen Aufgaben je nach ihrer Bedeutung bestimmten Organen zu: Die grundlegenden Aufgaben, zum Beispiel die Festsetzung des kommunalen Gesamtplanes (
§ 32 PBG
) sowie der Erlass der Bau- und Zonenordnung und von Sonderbauvorschriften (
§ 88 PBG
), seien den obersten Gemeindeorganen (Urnenabstimmung, Gemeindeversammlung, Grosser Gemeinderat) vorbehalten. Anderseits weise es den Erlass von Einzelanordnungen den unteren Gemeindeorganen (Exekutivorgane wie Gemeinderat, Stadtrat, örtliche Baubehörde) zu. Die örtliche Baubehörde sei unter anderem zuständig für den Entscheid über die Inanspruchnahme von Drittgrundstücken (
§ 230 PBG
), die Schaffung von öffentlichen oder privaten Gemeinschaftsanlagen (
§ 245 Abs. 2 PBG
), die Erteilung von Baubewilligungen (
§ 318 PBG
) sowie für die Baukontrolle (
§ 327 PBG
). Wo es den Gemeinden überlassen bleibe, die Zuständigkeit für eine bestimmte Aufgabe selbständig zu regeln, verwende das PBG den Begriff "Gemeinde", so zum Beispiel in den §§ 108 Abs. 1, 231 Abs. 4 und 243 Abs. 3 PBG.
BGE 111 Ia 284 S. 290
Daraus folge, dass die im PBG enthaltene Kompetenzordnung zwingenden Charakter habe und es den Gemeinden verwehrt sei, den baurechtlichen Entscheid allgemein oder in einzelnen Fällen einer anderen als der örtlichen Baubehörde zu übertragen. Die vorgenommene Kompetenzzuweisung zeige klar, dass es sich dabei nur um ein Exekutivorgan handeln könne. Die mit der Initiative angestrebte Übertragung der Bewilligungskompetenz für grössere Parkhäuser an die Gemeindelegislative widerspreche somit eindeutig der Zuständigkeitsordnung des PBG.
Der Beschwerdeführer macht demgegenüber geltend, das PBG habe den Gemeinden mehr Spielraum lassen wollen, um zu bestimmen, wer auf kommunaler Ebene für Baubewilligungen zuständig sei, weshalb im Gegensatz zum alten Baugesetz der zwingende Hinweis auf die Exekutive fallengelassen worden sei. So habe der Kommissionsreferent in der Diskussion zum PBG ausgeführt, es sei grundsätzlich darauf verzichtet worden vorzuschreiben, welches Gemeindeorgan zuständig sein solle; man wolle dies der Gemeindeordnung überlassen, um nicht in die Gemeindeautonomie einzugreifen. Auch der Regierungsrat habe in seiner Abstimmungsweisung zum PBG bemerkt, es werde den Gemeinden nicht verwehrt, ihren örtlichen Verhältnissen angemessene Regelungen zu treffen. Der Beschwerdeführer ist der Meinung, der Begriff der örtlichen Baubehörde, den der Gesetzgeber nicht näher definiere, könne auf jeden Fall so ausgelegt werden, dass eine Gemeinde - je nach Bedeutung der Geschäfte - einen Ausschuss, die Gesamtexekutive oder das Parlament als zuständig erklären könne.
Dieser Ansicht kann nicht gefolgt werden. Das PBG hat, wie sich aus den vom Bezirksrat angeführten Bestimmungen ergibt, nicht einfach offen gelassen, welche Behörden in den Gemeinden für welche Erlasse und Verfügungen zuständig sein sollen. Es hat vielmehr die Kompetenzordnung weitgehend festgelegt und es den Gemeinden nur dort freigestellt, eine bestimmte Aufgabe einem Exekutivorgan oder auch der Legislative zu übertragen, wo es die "Gemeinde" als zuständig bezeichnet. In
§ 318 PBG
wird indes für Baubewilligungen nicht die "Gemeinde", sondern die "örtliche Baubehörde" als zuständig erklärt. Dass der Gesetzgeber damit nicht die Legislative im Auge hatte, zeigen schon die Funktionen, die er der örtlichen Baubehörde zuwies: Vorprüfung der Baugesuche und Nachforderung von fehlenden Unterlagen innert drei
BGE 111 Ia 284 S. 291
Wochen seit Einreichung des Gesuches (
§ 313 PBG
); Bekanntmachung der Bauvorhaben (
§ 314 PBG
); Entscheid über das Baugesuch, wobei die Baubehörden der Städte Zürich und Winterthur diesen innert vier Monaten, die übrigen innert zwei Monaten seit der Vorprüfung zu treffen haben (
§
§ 318 und 319 PBG
); Kontrolle der Bauarbeiten (
§ 327 PBG
). Allein ein Exekutivorgan vermag diese Aufgaben fristgemäss zu erfüllen; die Legislative wäre dazu nicht in der Lage. Sodann sind Baubewilligungen nach rein rechtlichen Gesichtspunkten zu erteilen oder zu verweigern (
§ 320 PBG
); politische Überlegungen sollen in diesem Zusammenhang keine Rolle spielen. Auch von daher gesehen, leuchtet es, wie der Regierungsrat ausführt, durchaus ein, dass das PBG den Entscheid über Baugesuche einer Exekutivbehörde übertragen wollte. Nach dem alten Baugesetz des Kantons Zürich war der Gemeinderat (als Exekutive) für die Erteilung von Baubewilligungen zuständig. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass das PBG, das jenes Gesetz ablöste, daran etwas ändern wollte. Wenn es den Begriff "Gemeinderat" durch denjenigen der "örtlichen Baubehörde" ersetzt hat, so sollte damit lediglich zum Ausdruck gebracht werden, dass nicht nur die Gemeindeexekutive als Gesamtbehörde, sondern auch ein Ausschuss dieser Behörde oder eine von ihr bestellte Kommission als Baubewilligungsinstanz eingesetzt werden kann. Es ergibt sich demnach eindeutig, dass mit der "örtlichen Baubehörde" im Sinne von
§ 318 PBG
nur ein Exekutivorgan gemeint sein kann. Die Initiative Dettwiler, welche die Baubewilligungskompetenz für grössere Parkhäuser der Gemeindelegislative übertragen will, verstösst deshalb klar gegen das übergeordnete kantonale Recht. Der Bezirksrat hat sie daher zu Recht als ungültig erklärt und den Beschluss des Gemeinderates, sie dem Volk zur Abstimmung vorzulegen, aufgehoben. Bei dieser Sachlage verletzte der Regierungsrat das Stimmrecht des Beschwerdeführers nicht, wenn er den Entscheid der Aufsichtsbehörde bestätigte. Die staatsrechtliche Beschwerde ist somit abzuweisen, soweit auf sie eingetreten werden kann. | public_law | nan | de | 1,985 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
28d8193e-70b7-426c-9d46-6ce3b9b29e8a | Urteilskopf
112 Ia 142
25. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 16. April 1986 i.S. P. gegen Regierungsrat des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 58 Abs. 1 BV
; Geltungsbereich.
Die Garantie des verfassungsmässigen Richters gilt auch für Strafuntersuchungs- und Anklagebehörden, sofern diese in richterlicher Funktion tätig sind (E. 2a; Änderung der Rechtsprechung).
Voraussetzungen, unter denen
Art. 58 Abs. 1 BV
auf die zürcherischen Bezirks- und Staatsanwälte anwendbar ist (E. 2b und 2c). | Sachverhalt
ab Seite 142
BGE 112 Ia 142 S. 142
Im August 1984 stellte P. beim Obergericht des Kantons Zürich ein Revisionsbegehren hinsichtlich eines Strafurteils, das dieses Gericht am 27. September 1982 gegen ihn ausgefällt hatte. Am 22. November 1984 reichte er bei der Justizdirektion des Kantons Zürich ein Ausstandsbegehren gegen Staatsanwalt Dr. H. Müller ein, der schon früher in den Strafverfahren des P. tätig war und im Revisionsverfahren die in § 452 der zürcherischen Strafprozessordnung vorgesehene Begutachtung erstatten musste. Die
BGE 112 Ia 142 S. 143
Justizdirektion wies das Begehren ab, und ein daraufhin erhobener Rekurs an den Regierungsrat des Kantons Zürich hatte keinen Erfolg.
P. führt gegen den Entscheid des Regierungsrates staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 und 58 BV
. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es auf sie eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Der Beschwerdeführer erblickt darin, dass sein Ausstandsbegehren gegen Staatsanwalt Dr. H. Müller abgewiesen wurde, eine Verletzung der
Art. 4 und 58 BV
. Es stellt sich die Frage, ob die in
Art. 58 Abs. 1 BV
enthaltene Garantie des verfassungsmässigen Richters auf einen Staatsanwalt anwendbar ist. Sie ist nicht ohne praktische Bedeutung, sind doch Beschwerden wegen Verletzung von
Art. 58 BV
- im Gegensatz zu jenen wegen Missachtung von
Art. 4 BV
- vom Erfordernis der Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges ausgenommen (
Art. 86 Abs. 2 OG
).
a)
Art. 58 Abs. 1 BV
gewährt dem Bürger einen verfassungsmässigen Anspruch darauf, dass seine Streitsache durch einen unabhängigen und unparteiischen Richter beurteilt wird (
BGE 104 Ia 273
E. 3 mit Hinweisen). Das Bundesgericht hat bisher in seiner publizierten Rechtsprechung erklärt, diese Vorschrift beziehe sich nur auf die Gerichte. Für Verwaltungsbehörden gelte sie - mit Ausnahme des in
Art. 58 BV
mitenthaltenen Anspruchs auf den zuständigen gesetzlichen Richter - nicht. Die Frage der Ausstandspflicht von Mitgliedern einer Verwaltungsbehörde sei ausschliesslich aufgrund von
Art. 4 BV
zu beurteilen (
BGE 107 Ia 137
; Urteil vom 2. Mai 1979 in ZBl 80/1979 S. 485).
In einem unveröffentlichten Urteil vom 22. März 1985 in Sachen Erbengemeinschaft B., das einen Fall aus dem Kanton Appenzell Ausserrhoden betraf, hielt das Bundesgericht nun aber fest, die Garantie des verfassungsmässigen Richters sei auch auf einen Staatsanwalt anzuwenden, und zwar dann, wenn dieser nicht in seiner Funktion als Untersuchungs- und Verfolgungsbehörde auftrete, sondern die Rolle eines eigentlichen Richters einnehme. Es vertrat in jenem Entscheid die Ansicht, der Staatsanwalt sei dort, wo er über einen Rekurs gegen eine Einstellungsverfügung des Verhöramtes befinde, in richterlicher Funktion tätig, und insoweit gelte die Vorschrift von
Art. 58 Abs. 1 BV
auch für ihn. Hingegen sei diese Bestimmung nicht anwendbar, wenn es um die Genehmigung
BGE 112 Ia 142 S. 144
einer Einstellungsverfügung des Verhöramtes durch den Staatsanwalt gehe, da er hier keine richterliche Funktion ausübe, sondern als Beamter der Strafverfolgungsbehörde bzw. als Aufsichtsinstanz gegenüber dem Verhöramt handle. Im gleichen Sinne hatte das Bundesgericht schon in einem früheren, ebenfalls unveröffentlichten Urteil vom 13. Februar 1985 in Sachen E.H. zur Frage der Anwendung von
Art. 58 Abs. 1 BV
auf zürcherische Bezirksanwälte ausgeführt, die Garantie des verfassungsmässigen Richters müsse sich auch auf den Bezirksanwalt beziehen, sofern er in richterlicher Funktion tätig werde. Das sei sicher der Fall, wenn er einen Strafbefehl nach § 317 der Strafprozessordnung des Kantons Zürich vom 4. Mai 1919 (StPO) erlasse, der bei Unterlassung einer Einsprache zu einem rechtskräftigen Urteil werde. Zweifel ergäben sich indessen dort, wo der Bezirksanwalt - wie das im damaligen Fall zutraf - nur untersuchungsrichterliche und Anklagefunktion ausübe. Das Bundesgericht liess die Frage offen, ob
Art. 58 BV
in einem solchen Fall zum Zuge komme, da die damals zu beurteilende Beschwerde bereits wegen Verletzung von
Art. 4 BV
(willkürliche Auslegung und Anwendung des kantonalen Rechts) gutzuheissen war.
Mit diesen beiden Urteilen wurde die bisherige Rechtsprechung dahin geändert, dass
Art. 58 Abs. 1 BV
nun nicht mehr nur für ein Gericht oder einen Richter im streng formellen Sinne, sondern unter bestimmten Voraussetzungen auch für Strafuntersuchungs- und Anklagebehörden gilt, und zwar dann, wenn diese in richterlicher Funktion tätig sind. Treten sie dagegen in ihrer Eigenschaft als Untersuchungs- und Anklagebehörden auf, so ist die Frage der Ausstandspflicht nach wie vor ausschliesslich aufgrund von
Art. 4 BV
zu beurteilen.
b) Der zürcherische Bezirksanwalt übt, wie schon im erwähnten Urteil vom 13. Februar 1985 festgehalten wurde, in jenen Fällen eine richterliche Funktion aus, in welchen er einen Strafbefehl gemäss
§ 317 StPO
erlässt. Diese Vorschrift räumt dem Bezirksanwalt die Kompetenz ein, eine Freiheitsstrafe von höchstens einem Monat oder eine Busse oder beides zusammen auszufällen, sofern der Angeschuldigte den Sachverhalt eingestanden und sich schuldig erklärt hat. Der Strafbefehl erlangt die Wirkung eines rechtskräftigen Urteils, soweit nicht rechtzeitig Einsprache erhoben worden ist oder wenn die Einsprache zurückgezogen wurde (
§ 325 Abs. 1 StPO
). Der Bezirksanwalt nimmt dort, wo er einen Fall durch Strafbefehl zum Abschluss bringt, die Rolle eines eigentlichen
BGE 112 Ia 142 S. 145
Richters ein, denn er entscheidet ohne irgendwelche Weisungen der ihm hierarchisch übergeordneten Staatsanwaltschaft, mithin völlig unabhängig und unparteiisch, ob sich der Angeschuldigte einer strafbaren Handlung schuldig gemacht hat und - gegebenenfalls - welche Sanktion gegen ihn zu ergreifen ist.
Dagegen gilt die Garantie von
Art. 58 Abs. 1 BV
für den Bezirksanwalt dann nicht, wenn er als Anklagebehörde tätig ist, d.h. wenn er die Anklageschrift verfasst, diese dem Bezirksgericht einreicht und in der Folge die Anklage vor Gericht vertritt, wobei er dem Angeklagten als Gegenpartei gegenübersteht. Der Bezirksanwalt handelt in dieser Phase des Strafverfahrens ausschliesslich als Vertreter des Strafanspruchs des Staates und übt keine richterliche Funktion aus.
Es bleibt die Frage, ob
Art. 58 Abs. 1 BV
auf den Bezirksanwalt dann zur Anwendung kommt, wenn er als Untersuchungsbehörde tätig ist. In dieser Eigenschaft muss er gemäss
§ 31 StPO
den belastenden und den entlastenden Tatsachen mit gleicher Sorgfalt nachgehen, und er hat nach Vornahme der Untersuchungshandlungen völlig unabhängig und unparteiisch zu prüfen, ob die Voraussetzungen für eine Anklageerhebung gegeben sind. Mit Rücksicht auf diese Pflicht des Untersuchungsbeamten zur Unabhängigkeit und Unparteilichkeit, welche die Wesensmerkmale richterlicher Tätigkeit bilden, haben sowohl das Bundesgericht (
BGE 102 Ia 179
ff.) als auch der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (Urteil vom 4. Dezember 1979 in Sachen Schiesser, veröffentlicht in: Publications de la Cour européenne des droits de l'homme, Serie A, vol. 34, und in der Europäischen Grundrechte Zeitschrift 1980 S. 202 ff.) erklärt, der zürcherische Bezirksanwalt sei im Verfahrensstadium der Untersuchung ein "gesetzlich zur Ausübung richterlicher Funktionen ermächtigter Beamter" im Sinne von
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
. Dies bedeutet jedoch nicht, dass er deswegen bei seiner gesamten Tätigkeit als Untersuchungsorgan allgemein auch der Garantie des verfassungsmässigen Richters unterworfen wäre. Es ist zu beachten, dass im Strafverfahren die Aufgabe eines Richters im Sinne von
Art. 58 Abs. 1 BV
in erster Linie darin besteht, abschliessend darüber zu entscheiden, ob gegen den Angeklagten ein staatlicher Strafanspruch besteht und - gegebenenfalls - welche Strafe gegen ihn auszufällen ist. Demzufolge kann nur dort gesagt werden, die Untersuchungsbehörde nehme die Funktion oder Rolle eines eigentlichen Richters ein, wo sie das Strafverfahren zum Abschluss bringt, sei es durch einen
BGE 112 Ia 142 S. 146
Sachentscheid, wie das beim Erlass eines Strafbefehls des Bezirksanwaltes der Fall ist, sei es dadurch, dass sie das Verfahren mit einer Einstellungsverfügung gemäss
§ 39 StPO
abschliesst. Eine solche Verfügung kann zwar hinsichtlich der materiellen Rechtskraft nicht einem freisprechenden Urteil gleichgestellt werden, doch hat sie immerhin zur Folge, dass die Untersuchung nicht wiederaufgenommen werden darf, sofern keine neuen Anhaltspunkte für die Täterschaft oder für die Schuld des Angeschuldigten bestehen (vgl.
§ 45 StPO
).
Nach dem Gesagten ergibt sich, dass
Art. 58 Abs. 1 BV
auf den zürcherischen Bezirksanwalt dort anwendbar ist, wo er einen Strafbefehl erlässt und wo er das Strafverfahren einstellt.
c) Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich amtet als Anklagebehörde beim Obergericht und beim Geschworenengericht (§ 72 Ziff. 2 des zürcherischen Gerichtsverfassungsgesetzes vom 13. Juni 1976, GVG). Sie ist zudem Aufsichts- und Rechtsmittelinstanz gegenüber den Bezirksanwaltschaften (
§ 86 GVG
,
§
§ 27 und 402 Ziff. 1 StPO
). Von Gesetzes wegen (
§ 73 Ziff. 2 GVG
,
§ 27 StPO
) ist die Staatsanwaltschaft auch Untersuchungsbehörde. In der Praxis ist sie indessen durch ihre Tätigkeit als Anklagebehörde sowie als Aufsichts- und Rechtsmittelinstanz voll in Anspruch genommen, so dass sie nur ganz ausnahmsweise eine Untersuchung selbst führt (HAUSER/HAUSER, Erläuterungen zum Gerichtsverfassungsgesetz des Kantons Zürich vom 29. Januar 1911, 3. Auflage 1978, S. 280 N. 2; ROLF RIEDER, Das Untersuchungsverfahren im zürcherischen Strafprozess, Diss. Zürich 1965, S. 46). Falls sie es tut, so kommt - ebenso wie bei der Bezirksanwaltschaft -
Art. 58 Abs. 1 BV
nicht zum Zuge. Auch soweit die Staatsanwaltschaft als Anklagebehörde auftritt, was ihre Haupttätigkeit darstellt, übt sie keine richterliche Funktion aus und ist sie daher der genannten Vorschrift nicht unterworfen. Das gleiche gilt dort, wo ihr nach
§ 39 StPO
eine Einstellungsverfügung der Bezirksanwaltschaft zur Genehmigung unterbreitet wird. Die Staatsanwaltschaft handelt hier als Aufsichtsinstanz über die Bezirksanwälte und nicht in richterlicher Funktion (vgl. das erwähnte Urteil vom 22. März 1985 in Sachen Erbengemeinschaft B.).
Hingegen findet
Art. 58 Abs. 1 BV
auf die Staatsanwaltschaft dann Anwendung, wenn sie als Rekursinstanz gemäss
§ 402 Ziff. 1 StPO
tätig ist. Der Rekurs, der nach dieser Vorschrift "gegen das Verfahren und die Verfügungen der Bezirksanwaltschaften" bei der Staatsanwaltschaft erhoben werden kann, ist ein ordentliches
BGE 112 Ia 142 S. 147
Rechtsmittel, mit dem alle Mängel des Verfahrens und des angefochtenen Entscheids gerügt werden können (ADRIAN MEILI, Der Rekurs im Strafprozess nach zürcherischem Recht, Diss. Zürich 1968, S. 5). Amtet die Staatsanwaltschaft als Rekursbehörde, so nimmt sie die Rolle eines eigentlichen Richters ein, denn sie muss - ebenso wie dieser - in unabhängiger und unparteiischer Weise prüfen, ob die gegen das Verfahren oder gegen eine Verfügung - z.B. gegen eine Einstellungsverfügung - der Bezirksanwaltschaft vorgebrachten Einwendungen des Rekurrenten begründet sind. Von einer richterlichen Funktion der Staatsanwaltschaft kann sodann auch dort gesprochen werden, wo sie gemäss
§ 38 StPO
ein Strafverfahren durch eine Einstellungsverfügung beendet (vgl. E. 2b vorne).
Die Garantie von
Art. 58 Abs. 1 BV
ist demnach auf die zürcherische Staatsanwaltschaft dann anwendbar, wenn sie als Rekursinstanz tätig ist und wenn sie das Strafverfahren einstellt.
d) Im hier zu beurteilenden Fall wurde das Ausstandsbegehren gegen den Staatsanwalt in einem Verfahren gestellt, in welchem dieser ausschliesslich in seiner Funktion als Anklagebehörde mitwirkte. Es handelte sich um ein Revisionsverfahren, und gemäss
§ 452 StPO
hatte der Staatsanwalt zuhanden des Gerichts das Wiederaufnahmegesuch des Beschwerdeführers zu begutachten. Er stand dem Beschwerdeführer in jenem Verfahren als Gegenpartei gegenüber und übte keinerlei richterliche Funktionen aus.
Art. 58 Abs. 1 BV
kommt daher im vorliegenden Fall auf den Staatsanwalt nicht zur Anwendung, weshalb nur zu prüfen ist, ob die Abweisung des Ausstandsbegehrens vor
Art. 4 BV
standhält.
Auch nach dieser Verfassungsvorschrift gelten für einen Staatsanwalt gewisse Mindestanforderungen an die Unabhängigkeit und Unbefangenheit, die allerdings nicht so weit reichen wie die Garantie des
Art. 58 Abs. 1 BV
(vgl. dazu: ARTHUR HAEFLIGER, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, Bern 1985, S. 155). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes kann ein solcher Beamter aufgrund von
Art. 4 BV
dann abgelehnt werden, wenn Umstände vorliegen, die ihn als befangen erscheinen lassen (
BGE 107 Ia 137
; Urteil vom 13. Februar 1985 in Sachen E.H.). Die Ablehnung setzt somit nicht voraus, dass der betroffene Justizbeamte tatsächlich befangen ist. Im gleichen Sinne ist § 96 Ziff. 4 des zürcherischen Gerichtsverfassungsgesetzes zu verstehen (vgl. dazu HAUSER/HAUSER, a.a.O., S. 399; ZR 45/1946 Nr. 161 S. 297,
BGE 108 Ia 50
/51). Dies kann jedoch nicht bedeuten, dass entscheidend auf die subjektive
BGE 112 Ia 142 S. 148
Meinung des Ablehnenden abzustellen wäre; vielmehr müssen Umstände vorliegen, welche nach objektiven Gesichtspunkten geeignet sind, den Anschein der Befangenheit zu erwecken (
BGE 108 Ia 51
,
BGE 105 Ia 160
). Bei einem Staatsanwalt im besonderen bildet nach den vorstehenden Ausführungen der Umstand, dass er im Prozess einen demjenigen des Angeklagten entgegengesetzten Standpunkt einnimmt und die Beweismittel anders würdigt, jedenfalls keinen Grund, der den Schluss auf Befangenheit im Sinne dieser Rechtsprechung zuliesse. | public_law | nan | de | 1,986 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
28d91bbf-8e40-4d84-b858-9ae1b77d5959 | Urteilskopf
101 IV 67
18. Arrêt de la Cour de cassation pénale du 25 février 1975, dans la cause Houlmann contre Procureur général du canton de Berne. | Regeste
Art. 32 Abs. 1 SVG
, nichtangepasste Geschwindigkeit, adäquate Kausalität.
Wer mit einer Geschwindigkeit fährt, die der Verkehrsdichte und den mangelhaften Kenntnissen über das Fahrzeug nicht angepasst ist, verhält sich in einer Weise, die geeignet ist, einen Unfall herbeizuführen. Es besteht infolgedessen eine adäquate Kausalität zwischen diesem Verhalten und einer Kollision, deren Hauptursache in einem Defekt des Bremssystems liegt. Dies gilt selbst dann, wenn man dem Fahrer keine pflichtwidrige Nichtbeherrschung des Fahrzeuges vorwerfen kann. | Sachverhalt
ab Seite 67
BGE 101 IV 67 S. 67
A.-
Alors qu'il roulait entre les Sairains et Saint-Brais au volant de sa Ford Capri neuve 2600 GT, Jean Houlmann a vu en face de lui une Opel Kadett suivie d'une Renault R 16 qui déboîtait comme pour doubler; prenant peur, il a freiné à fond. Après 30 m de trajectoire rectiligne, roues arrière bloquées, la Ford Capri s'est dirigée vers la gauche de la chaussée
BGE 101 IV 67 S. 68
où elle a percuté l'Opel, dont le conducteur a été tué et les autres occupants blessés. Au moment du choc, la Renault avait repris sa place derrière l'Opel.
Une expertise a retenu que la distance à laquelle se trouvait la Renault lorsqu'elle fut aperçue par Houlmann est évaluée à 108 m; une vitesse de 105 km/h à l'endroit de l'accident permet encore de maîtriser le véhicule, mais une vitesse de 125 km/h apparaît comme absolument excessive; ce n'est pas l'instabilité résultant de la vitesse qui a provoqué la perte de maîtrise du véhicule, mais le fait que les roues arrière de la voiture ont seules été bloquées au début du freinage à fond, et cela à cause d'un défaut de conception du système de freinage de ce modèle d'automobile; si Houlmann n'avait pas freiné, il serait vraisemblablement entré en collision avec la Renault, qui n'aurait pas eu matériellement le temps de reprendre sa droite; enfin, ce n'est qu'à 70 km/h que la voiture d'Houlmann aurait pu être maîtrisée en cas de freinage à fond.
La Cour suprême du canton de Berne a condamné Houlmann le 17 avril 1974, pour homicide par négligence et infraction à la LCR, à 15 jours d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans.
Un pourvoi en nullité interjeté par Houlmann a été partiellement admis le 20 septembre 1974 par le Tribunal fédéral, qui a renvoyé la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
Le Tribunal fédéral a estimé en substance que l'on ne saurait retenir à la charge du recourant la perte de maîtrise fautive d'un véhicule dont il ignorait que le système de freinage était affecté d'un défaut de conception, dès lors que par ailleurs il ne lui était pas reproché de ne pas avoir connu ce vice. Considérant alors qu'il convenait d'apprécier la faute du recourant en fonction de l'utilisation d'un véhicule normal, le Tribunal fédéral a relevé ce qui suit:
"Or il apparaît qu'une vitesse de 105 km/h, au volant d'une machine présentant des qualités de tenue de route plus que moyennes, selon l'expert, lui aurait permis de conserver la maîtrise de la situation. En revanche, une allure plus élevée, de 125 km/h, par exemple, aurait été nettement exagérée. Dans la première hypothèse, on ne peut exclure que l'accident a eu pour cause unique le vice de conception de la Ford Capri. Dans la seconde, le recourant aurait commis une faute en circulant à une vitesse qui ne lui permettait pas d'assurer le contrôle d'un véhicule, quel qu'il fût, au cas - avec lequel il faut toujours
BGE 101 IV 67 S. 69
compter, et qui s'est effectivement produit - où il aurait eu à freiner brusquement et à fond.
La vitesse réelle du recourant constituait donc en l'occurrence une circonstance de fait essentielle, si bien qu'il était insuffisant de la situer "entre 105 et 125 km/h". Il convient par conséquent de renvoyer la cause à l'autorité cantonale pour que, dans la mesure du possible, elle se détermine de façon plus précise. Ensuite seulement, elle devra décider - cette question de droit relevant de l'appréciation ressortit sauf arbitraire exclusivement de sa compétence - si et pourquoi la vitesse du recourant était trop élevée au vu des circonstances prévisibles pour lui et compte de la prudence qu'il faut montrer en conduisant un véhicule d'un type nouveau qui n'a que 1000 km au compteur."
B.-
La Cour suprême du canton de Berne a réexaminé la cause au vu des considérants du Tribunal fédéral et, le 27 novembre 1974, elle a reconnu Houlmann coupable d'homicide par négligence et d'infraction à la LCR pour avoir roulé à une vitesse inadaptée aux circonstances. Elle l'a condamné à une peine de 15 jours d'arrêts avec sursis pendant 2 ans.
La Cour cantonale a retenu dans son arrêt qu'Houlmann roulait à 105 km/h avant de freiner. Se ralliant à l'opinion de l'expert, elle a alors estimé qu'en raison du tracé de la route, des courbes assez prononcées qu'elle présente et des irrégularités qui affectent la surface de la chaussée, une vitesse de 80 km/h est appropriée, la vitesse de 100 km/h constituant une limite. Elle a considéré en outre qu'Houlmann devait être incité à une prudence particulière par la présence en face de lui de plusieurs véhicules circulant en sens inverse et qu'enfin, ne connaissant pas encore parfaitement les réactions de son véhicule neuf, il devait rester en dessous de la vitesse maximum. Admettant dès lors qu'Houlmann circulait à une vitesse excessive, elle a estimé que sa faute était en relation de causalité adéquate avec la mort de la victime.
C.-
Houlmann se pourvoit derechef en nullité au Tribunal fédéral. Il conclut à libération.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le recourant conteste qu'il y ait un lien de causalité adéquate entre d'une part l'excès de vitesse qui lui est reproché et d'autre part l'accident et la mort du conducteur de l'Opel. Il fait valoir que la cause de l'accident réside dans le défaut du système de freinage du véhicule, que la vitesse de
BGE 101 IV 67 S. 70
105 km/h n'a eu aucune influence sur la pirouette de la voiture à la fin du freinage, puisque le défaut de construction entraîne cette conséquence à partir de 70 km/h déjà, que c'est le déplacement à gauche dû au défaut technique qui a causé l'accident et non la vitesse, et que par conséquent l'excès de celle-ci ne saurait être constitutif que d'une contravention au plus, et qui serait d'ailleurs prescrite.
2.
a) La relation de causalité naturelle entre l'excès de vitesse, l'accident et la mort de la victime ne paraît pas contestée et ne saurait l'être. Il y a en effet relation de causalité naturelle si la violation de règles de circulation a contribué avec d'autres causes au résultat (RO 95 IV 142). Tel est évidemment le cas.
L'inadaptation de la vitesse aux circonstances, à savoir la contravention à l'art. 32 al. 1 LCR, n'est pas non plus contestée. Selon l'appréciation de la Cour cantonale, la vitesse du recourant était inadaptée dans la mesure où elle dépassait 80 km/h. En effet, si d'une manière générale il était possible de considérer comme adaptée une vitesse de 80 à 100 km/h au maximum, l'intensité de la circulation au moment critique et le fait que le recourant ne connaissait pas encore parfaitement les réactions de son véhicule exigeaient qu'il reste en dessous du maximum permis par la seule configuration des lieux et l'état de la chaussée et ne dépasse pas 80 km/h. Il n'y a aucun motif de s'écarter de cette appréciation de la Cour cantonale, qui jouit d'une certaine liberté dans ce domaine (RO 91 IV 142) et qui s'est fondée sur des critères parfaitement valables.
b) La relation de causalité est adéquate lorsque le comportement illicite est propre, dans le cours ordinaire des choses et selon l'expérience générale de la vie, à produire ou à favoriser un tel résultat (RO 95 IV 143 et jurisprudence citée). Il n'est pas nécessaire que ce comportement illicite constitue la cause unique et immédiate du résultat; il suffit qu'il soit susceptible de le provoquer (RO 92 IV 87), voire de favoriser d'une manière générale l'avènement de conséquences d'une telle nature (RO 94 IV 76).
Or, en l'espèce, si la cause principale de l'accident réside dans la défectuosité du système de freinage du véhicule du recourant, il n'en reste pas moins, selon les constatations souveraines de la Cour cantonale, qu'il est vraisemblable sinon certain que l'accident n'aurait pas eu de conséquences mortelles
BGE 101 IV 67 S. 71
si le recourant n'avait pas roulé à plus de 80 km/h. La vitesse inadaptée et excessive de 105 km/h apparaît donc non seulement comme un facteur propre à favoriser le résultat - ici la mort - d'une manière générale, mais comme un élément qui l'a réellement favorisé dans le cas particulier. Il y a donc bien relation de causalité adéquate entre la mort de la victime et l'excès de vitesse commis par le recourant.
c) Bien que l'existence d'une relation de causalité adéquate entre la faute du recourant et la mort de la victime suffise pour que soit réalisée l'infraction d'homicide par négligence, il faut encore relever qu'il y a également, en l'espèce, relation de causalité adéquate entre l'excès de vitesse et la collision. En effet, celui qui circule à une vitesse trop élevée et inadaptée aux circonstances crée une situation dangereuse qui l'expose davantage à devoir faire face à des situations imprévisibles en freinant brusquement et à fond. Or l'expérience enseigne qu'un tel freinage est source de dérapage et qu'à vitesse élevée, il est rare que le véhicule freiné à fond conserve une trajectoire rectiligne. Bussy et Rusconi précisent, à cet égard, qu'il est absolument impossible à un conducteur de garantir, en présence d'un danger imprévu, que son freinage évitera tout blocage des roues pouvant faciliter un dérapage, et qu'une voiture glissant sur des roues bloquées dévie généralement si elle dérape sur une certaine distance (BUSSY et RUSCONI, CSCR, p. 99 n. 4.8 ad art. 31).
Ainsi, dans le cours ordinaire des choses et selon l'expérience générale de la vie, la vitesse inadaptée est bien propre à produire ou à favoriser un freinage énergique, susceptible d'entraîner un dérapage et partant une déviation du véhicule. Il y a donc relation de causalité adéquate même si, en l'espèce, la modification de la trajectoire a été due à une défectuosité du véhicule non imputable au recourant.
d) Quant au fait qu'une perte de maîtrise fautive du véhicule n'ait pas été retenue à la charge du recourant, il ne saurait, contrairement à l'opinion de celui-ci, exclure l'existence d'un lien de causalité adéquate entre l'excès de vitesse d'une part et, d'autre part, la mort de la victime ou l'accident. Une conclusion contraire ne peut, en tout cas, être tirée des considérants de l'arrêt rendu par le Tribunal fédéral, le 20 septembre 1974, dans la même affaire. En admettant que, dans l'hypothèse où le recourant aurait roulé à 105 km/h et non pas
BGE 101 IV 67 S. 72
à 125 km/h, on ne pouvait pas exclure que l'accident ait eu pour cause unique le vice de construction de la voiture, cet arrêt a tendu à démontrer que la seule perte de maîtrise ne permettait pas de retenir une faute à la charge du recourant. Mais l'arrêt a précisément renvoyé la cause à l'autorité cantonale non seulement pour qu'elle détermine de façon plus précise la vitesse du recourant, mais encore pour qu'elle apprécie si cette vitesse n'était pas trop élevée au vu des circonstances. Et il ne ressort aucunement de l'arrêt que dans l'hypothèse où la vitesse de 105 km/h devait être finalement retenue, et même si elle était considérée comme inadaptée, le recourant devrait être libéré du grief d'homicide par négligence, faute de causalité adéquate. Au contraire, en demandant à l'autorité cantonale de se prononcer sur le problème de l'adaptation de la vitesse quelle qu'elle fût, le Tribunal fédéral a implicitement admis que l'homicide par négligence pourrait être retenu.
e) La vitesse inadaptée étant en relation de causalité adéquate avec la mort de la victime, c'est à juste titre que le recourant a été condamné pour homicide par négligence. Comme, par cette faute, il a également mis en danger d'autres usagers, l'application de l'art. 90 ch. 1 LCR, qui n'est d'ailleurs pas critiquée, est également fondée.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le pourvoi. | null | nan | fr | 1,975 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
28d9bc00-79f9-43d5-a328-42a962d38fe8 | Urteilskopf
81 I 257
41. Extrait de l'arrêt du 28 septembre 1955 dans la cause Mentha contre Conseil communal de La Chaux-de-Fonds. | Regeste
Monopol, Konzession, Handels- und Gewerbefreiheit, Rechtsgleichheit, Willkür.
1. Wenn sich eine öffentliche Anstalt mit Konzessionären in eine monopolisierte Tätigkeit teilt, ist diese der Garantie der Handels- und Gewerbefreiheit (
Art. 31 BV
) entzogen; die Verweigerungder Konzession ist nur wegen Willkür oder rechtsungleicher Behandlung (
Art. 4 BV
) anfechtbar (Erw. 2).
2. Verweigerung der Konzession für Wasser- und Gasinstallationen, weil der Bewerber nicht seit einem Jahr in der Gemeinde niedergelassen ist und seinen Wohnsitz und sein Hauptgeschäft nicht hier hat. Unvereinbarkeit der Gründe mit
Art. 4 BV
(Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 258
BGE 81 I 257 S. 258
A.-
La distribution de l'eau et du gaz est assurée à La Chaux-de-Fonds par les Services industriels de la Ville. Les différents travaux relatifs à cette distribution font l'objet de certaines dispositions communales. Ainsi, le règlement du 1er novembre 1889 concernant les travaux d'installation et d'appareillage pour le gaz (ci-après RG), prévoit notamment:
Article premier: "L'usine à gaz établit les prises sur la conduite maîtresse, ainsi que les embranchements extérieurs et intérieurs jusqu'aux compteurs; elle fournit et pose tous les compteurs à gaz, quel que soit leur emplacement.
La Direction du gaz choisit l'emplacement du compteur."
Art. 2: "Les installations intérieures au-delà du compteur, soit la tuyauterie, les appareils d'éclairage et de chauffage, les moteurs à gaz, etc., peuvent être exécutées par tout installateur dûment autorisé par le Conseil communal, sur un préavis de la commission du gaz et des eaux et du. chef d'exploitation de l'usine à gaz.
Cette autorisation est accordée, sur sa demande écrite et à ses risques et périls, à tout entrepreneur établi à La Chaux-de-Fonds, pouvant justifier de ses capacités comme installateur et appareilleur, sous la réserve formelle qu'il observe les conditions et stipulations du présent règlement."
Art. 3 al. 1: "L'usine à gaz fera vérifier et essayer par ses employés toutes les nouvelles installations, ainsi que les transformations d'une certaine importance, faites par des entrepreneurs particuliers."
BGE 81 I 257 S. 259
Le règlement et tarif des abonnements aux eaux du 3 juin 1930 (ci-après RE) dispose en particulier ce qui suit:
Art. 31: "L'installation de l'eau chez les particuliers comprend deux parties:
a) L'embranchement depuis la conduite maîtresse de la rue jusque et y compris le robinet communal placé à l'intérieur de l'immeuble et le compteur.
b) L'installation intérieure au-delà du robinet communal et du compteur.
L'une et l'autre se font aux frais de l'abonné, mais l'embranchement ne peut être exécuté que par le service des eaux, qui applique le tarif des installations, tandis qu'en ce qui concerne l'installation intérieure l'abonné peut en confier l'exécution à l'un ou l'autre des entrepreneurs concessionnaires dont la liste peut être consultée à la direction des Services industriels."
Art. 33: "Les Services industriels se réservent le droit de contrôle sur les installations intérieures."
Art. 40, al. 1 à 3: "Le Conseil communal peut autoriser certains entrepreneurs, désignés par "concessionnaires" dans les articles qui suivent, à exécuter les travaux d'installation d'eau, à partir du compteur, lorsque les conditions suivantes sont remplies:
Seuls peuvent prétendre à cette autorisation les appareilleurs établis à La Chaux-de-Fonds depuis un an au moins. Ils doivent avoir leur domicile effectif à La Chaux-de-Fonds et être inscrits au registre du commerce de cette ville. Ils doivent faire la preuve qu'ils sont instruits, bien outillés et capables d'exécuter une installation, si compliquée soit-elle, de manière à ce qu'elle réponde à toutes les règles de l'art.
Ils doivent adresser par écrit une demande au Conseil communal, qui décide après préavis de la direction des Services industriels, laquelle fait subir au candidat un examen théorique et pratique...."
Enfin, le 5 mai 1936, le Conseil communal de La Chaux de-Fonds a pris la décision suivante:
"L'examen de maîtrise institué en application de la loi sur la formation professionnelle du 26 juin 1930 tiendra lieu désormais de l'examen prévu à l'art. 40, 3e alinéa, du Règlement et tarif des abonnements aux eaux, du 3 juin 1930.
Il tiendra lieu aussi de la preuve de capacité à justifier en vertu de l'art. 2 du règlement concernant les travaux d'installation et d'appareillage pour le gaz, du 1er novembre 1889."
B.-
Marcel Mentha exploite une entreprise de ferblan terie-appareillage à Neuchâtel. En 1954, il a demandé à la Commune de La Chaux-de-Fonds de lui octroyer les concessions lui permettant de faire des travaux d'installation
BGE 81 I 257 S. 260
pour l'eau et le gaz sur le territoire communal. Comme il n'était pas établi à La Chaux-de-Fonds depuis un an au moins et qu'il n'y avait ni son domicile effectif ni son principal établissement commercial, sa requête a été rejetée par décision du Conseil communal du 28 mars 1955. Il attaque aujourd'hui cette décision par la voie d'un recours de droit public fondé sur les art. 4 et 31 Cst.
Erwägungen
Considérant en droit:
2.
Les Services industriels de La Chaux-de-Fonds constituent un service public, qui n'a pas un but fiscal, mais permet à la commune de remplir une tâche d'intérêt public, c'est-à-dire de fournir à ses habitants l'eau et le gaz dont ils ont besoin. Quand l'Etat ou une commune instituent un service public, ils doivent en fixer l'étendue. Ils peuvent y soumettre toute l'activité qui y rentre normalement. En pareil cas, l'ensemble de cette activité est soustrait au bénéfice de la liberté du commerce et de l'industrie. Mais l'Etat ou la commune ont la faculté d'adopter une solution différente et d'exclure du service public tels travaux spéciaux qu'ils auraient pu y englober mais que, pour diverses raisons, ils estiment préférable de laisser à l'initiative privée. Ces travaux jouissent alors de la protection de l'art. 31 Cst. Enfin, l'autorité peut choisir une troisième solution, plus proche d'ailleurs de la première que de la seconde, et décider de partager une certaine branche d'activité du service public avec un nombre limité de particuliers auxquels elle accorde alors des concessions. Cette branche d'activité n'est pas protégée par la liberté du commerce et de l'industrie. Elle ne l'est que par l'art. 4 Cst., en ce sens que l'octroi ou le refus de la concession ne doit pas être fondé sur des motifs arbitraires ou contraires à l'égalité devant la loi.
Ces principes sont applicables notamment aux communes qui, à l'exemple de celle de La Chaux-de-Fonds, assurent, sous la forme d'un service public, la distribution de l'eau
BGE 81 I 257 S. 261
et du gaz sur leur territoire. En pareil cas, la commune, qui pourrait se réserver la pose, l'entretien et le contrôle des installations à l'intérieur des bâtiments depuis le compteur, ou les abandonner entièrement à l'initiative privée, peut aussi partager cette activité bien définie avec quelques particuliers auxquels elle octroie des concessions. Quand elle choisit cette dernière solution, elle n'a pas à observer les règles découlant de l'art. 31 Cst. Il suffit qu'elle respecte l'art. 4 Cst. et c'est sur le terrain de cette disposition seulement que ses décisions relatives à l'octroi ou au refus d'une concession peuvent être attaquées (voir au sujet de ces différentes règles RO 80 I 125
;
75 I 53
consid. 9
;
59 I 183
consid. 2, et 271
;
47 I 252
ss
;
41 I 377
;
39 I 199
;
38 I 64
, arrêts non publiés du 16 décembre 1953 dans la cause Elektroinstallations AG Interlaken, consid. 1; du 17 décembre 1952 dans la cause J. Wild G.m.b.H., consid. 3; du 21 février 1951 dans la cause Minder, consid. 3; du 14 juin 1924 dans la cause Rüegger).
En l'espèce, il résulte des art. 1 et 2 RG et des art. 31 et 40 RE que les installations extérieures pour la distribution de l'eau et du gaz, depuis la conduite maîtresse jusques et y compris le compteur, ne peuvent être faites que par la commune, tandis que les installations intérieures à partir du compteur peuvent être confiées à des entrepreneurs au bénéfice d'une autorisation communale. D'après le texte et le système de ces dispositions, la commune, qui possède un monopole de fait en matière de distribution d'eau et de gaz, n'y a pas renoncé complètement en ce qui concerne les installations intérieures. Elle a au contraire conservé le droit de faire elle-même ces installations, mais a admis de le partager avec un certain nombre d'entrepreneurs auxquels elle accorde des concessions, qu'elle appelle d'ailleurs improprement des autorisations. Ainsi que cela découle des principes qui viennent d'être rappelés, ce système n'est pas contraire à l'art. 31 Cst. Il suffit de savoir - et c'est la question qu'il convient d'examiner maintenant - si, en refusant la concession que sollicitait
BGE 81 I 257 S. 262
le recourant, le Conseil communal est tombé dans l'arbitraire ou a violé l'égalité devant la loi.
3.
Pour pouvoir procéder à des installations de gaz, l'entrepreneur qui requiert une concession doit être établi à La Chaux-de-Fonds et justifier de ses capacités comme installateur et appareilleur (art. 2 RG). Pour avoir le droit de procéder à des installations d'eau, il faut qu'il soit établi à La Chaux-de-Fonds depuis un an au moins, qu'il y ait son domicile effectif, qu'il y soit inscrit au registre du commerce et qu'il fasse la preuve de ses capacités (art. 40 RE). Dans les deux cas, la preuve de la capacité est fournie par la possession de la maîtrise fédérale pour les installations d'eau et de gaz.
La commune a refusé la concession sollicitée en faisant valoir notamment que le recourant n'était pas établi à La Chaux-de-Fonds depuis un an au moins, et qu'il n'y avait ni son domicile effectif ni son principal établissement commercial. Le recourant soutient que les exigences ainsi posées par la commune ne se justifient par aucune raison valable.
En exigeant que le candidat qui voudrait faire des installations d'eau soit établi à La Chaux-de-Fonds depuis un an au moins et qu'il y ait son domicile effectif, la commune ne cherche pas à limiter le nombre des concessionnaires afin que son propre personnel soit lui-même suffisamment occupé (voir RO 47 I 254, 41 I 378, 38 I 65, consid. 3, arrêt Interlaken précité, où le Tribunal fédéral a admis que des considérations de ce genre pouvaient se justifier). Elle n'entend pas non plus limiter par ce moyen le nombre des concessionnaires afin que les entrepreneurs qui sont déjà au bénéfice de la concession soient chargés de suffisamment de travaux pour être dans une situation financière leur permettant d'exécuter les installations dans les meilleures conditions. Elle exige un établissement d'un an et un domicile effectif afin, dit-elle, de s'assurer du sérieux, de la moralité et de la solvabilité des candidats avant de leur octroyer le droit d'exercer une activité relevant d'un service
BGE 81 I 257 S. 263
public. Ces raisons ne sont pas compatibles avec l'art. 4 Cst. Pour se renseigner sur les qualités techniques d'un entrepreneur, la commune peut se faire présenter le certificat de maîtrise fédérale que la décision du Conseil communal du 5 mai 1936 lui permet d'exiger. Elle a également la faculté de contrôler la bienfacture des travaux exécutés par le candidat sur le territoire de la commune ou ailleurs et de visiter son atelier pour s'assurer que tout l'outillage nécessaire s'y trouve. Elle obtiendra ainsi toutes les indications qui lui permettront de savoir si le candidat est ou non capable de faire des installations selon les règles de l'art et les prescriptions légales. Il ne lui est d'aucune utilité à cet égard que l'entrepreneur soit en outre établi depuis un an à La Chaux-de-Fonds et qu'il y ait son domicile effectif. De même, pour se renseigner sur la réputation, la moralité et la solvabilité d'un candidat, elle peut exiger des certificats de bonnes moeurs et des attestations émanant des offices de poursuite et de faillite des différents lieux de domicile du requérant.
D'autre part, la commune a refusé la concession parce que le recourant n'avait à La Chaux-de-Fonds qu'une succursale et non son principal établissement commercial. Dans sa réponse au recours, elle ne justifie nullement cette exigence. On ne voit d'ailleurs pas sur quelle raison sérieuse elle pourrait se fonder. Elle ne saurait faire valoir notamment que l'existence de l'établissement principal à La Chaux-de-Fonds est nécessaire pour contrôler les qualités morales et techniques du candidat, la bienfacture de ses travaux ou ses ressources financières. En effet, pareil contrôle est possible et efficace même si l'entrepreneur n'a qu'une succursale à La Chaux-de-Fonds. La commune ne pourrait pas non plus exiger la présence de l'établissement principal sur son territoire pour des raisons fiscales, en particulier pour pouvoir imposer à coup sûr toutes les affaires faites à La Chaux-de-Fonds. Il suffit pour cela que la succursale ait sa comptabilité propre. L'intimée ne saurait davantage soutenir que l'établissement principal doit
BGE 81 I 257 S. 264
se trouver à La Chaux-de-Fonds parce que la concession ne peut être octroyée qu'au directeur de la maison mère et que ce directeur doit lui-même se trouver à La Chauxde-Fonds. En effet, ce serait alors retomber dans l'exigence du domicile effectif, que les raisons invoquées par la commune ne justifient pas. Enfin, il serait impossible d'arguer du fait qu'aucune disposition ne permet d'accorder une concession à un simple gérant de succursale. Ce fait, qui est exact, est cependant sans importance. Il suffit de délivrer la concession au directeur de l'établissement principal, même s'il n'a pas son domicile sur le territoire communal, surtout lorsque, comme en l'espèce, il l'a à Neuchâtel, c'est-à-dire en un lieu d'où il peut atteindre La Chaux-de-Fonds facilement et rapidement.
Ainsi, l'intimée ne peut invoquer des raisons sérieuses pour exiger que le candidat soit établi depuis un an sur son territoire et y possède son domicile effectif et son principal établissement commercial. Par conséquent, dans la mesure où elle se fonde sur le fait que ces conditions ne sont pas remplies, sa décision doit être annulée sans qu'il faille rechercher ensore si, en raison de ces exigences, le recourant est victime d'une inégalité de traitement.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral
admet le recours dans le sens des motifs et annule la décision attaquée. | public_law | nan | fr | 1,955 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
28db2283-e0b2-44ef-962d-b8f3b9178002 | Urteilskopf
136 III 510
73. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen Gewerkschaft X. (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_187/2010 vom 6. September 2010 | Regeste
Art. 330a Abs. 1 OR
; Arbeitszeugnis; Krankheit.
In einem Arbeitszeugnis gemäss
Art. 330a Abs. 1 OR
ist eine Krankheit des Arbeitnehmers namentlich zu erwähnen, wenn sie seine Eignung zur Erfüllung der bisherigen Aufgabe in Frage stellte und damit einen sachlichen Grund für die Auflösung des Arbeitsverhältnisses bildete (E. 4.1). Diese Voraussetzung ist gegeben, wenn ein Arbeitnehmer zufolge Krankheit während mehr als eines Jahres seine bisherige Tätigkeit nicht ausüben konnte und bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht absehbar war, ob und wann er dazu wieder in der Lage sein wird (E. 4.4). | Erwägungen
ab Seite 511
BGE 136 III 510 S. 511
Aus den Erwägungen:
4.
4.1
Der Arbeitnehmer kann jederzeit vom Arbeitgeber ein Zeugnis verlangen, das sich nicht nur über die Art und Dauer des Arbeitsverhältnisses, sondern auch über seine Leistungen und sein Verhalten ausspricht (
Art. 330a Abs. 1 OR
). Ein solches qualifiziertes Zeugnis bzw. Vollzeugnis soll einerseits das berufliche Fortkommen des Arbeitnehmers fördern und deshalb wohlwollend formuliert werden. Andererseits soll es künftigen Arbeitgebern ein möglichst getreues Abbild von Tätigkeit, Leistung und Verhalten des Arbeitnehmers geben, weshalb es grundsätzlich wahr und vollständig zu sein hat (
BGE 129 III 177
E. 3.2; Urteil 4A_432/2009 vom 10. November 2009 E. 3.1 mit Hinweisen). Ein qualifiziertes Zeugnis darf und muss daher bezüglich der Leistungen des Arbeitnehmers auch negative Tatsachen erwähnen, soweit diese für seine Gesamtbeurteilung erheblich sind (STREIFF/VON KAENEL, Arbeitsvertrag, 6. Aufl. 2006, N. 3 zu
Art. 330a OR
; vgl. auch Urteil 4C.129/2003 vom 5. September 2003 E. 6.1). Dies trifft auf eine Krankheit zu, die einen erheblichen Einfluss auf Leistung oder Verhalten des Arbeitnehmers hatte oder die Eignung zur Erfüllung der bisherigen Aufgaben in Frage stellte und damit einen sachlichen Grund zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses bildete (vgl. Urteil des Arbeitsgerichts Zürich
BGE 136 III 510 S. 512
vom 9. September 2003, in: Jahrbuch des schweizerischen Arbeitsrechts [JAR] 2004 S. 598 f.; PHILIPPE CARRUZZO, Le contrat individuel de travail, 2009, S. 401; STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 3 zu
Art. 330a OR
; SUSANNE JANSSEN, Die Zeugnispflicht des Arbeitgebers, 1996, S. 126 f.; PHILIPPE CARRUZZO, Les conséquences de l'empêchement non fautif de travailler: questions choisies, SJ 130/2008 II S. 327 ff. und 330). Eine geheilte Krankheit, welche die Beurteilung der Leistung und des Verhaltens nicht beeinträchtigt, darf dagegen nicht erwähnt werden (JANSSEN, a.a.O., S. 127). Längere Arbeitsunterbrüche sind - auch wenn sie krankheitsbedingt waren - in einem qualifizierten Zeugnis zu erwähnen, wenn sie im Verhältnis zur gesamten Vertragsdauer erheblich ins Gewicht fallen und daher ohne Erwähnung bezüglich der erworbenen Berufserfahrung ein falscher Eindruck entstünde (JANSSEN, a.a.O., S. 125; vgl. auch SCHÖNENBERGER/STAEHELIN, in: Zürcher Kommentar, Bd. V/2c, 3. Aufl. 1996, N. 13 zu
Art. 330a OR
). Massgebend sind die Umstände des Einzelfalls (vgl. JANSSEN, a.a.O., S. 125 f. Fn. 274, die eine Faustregel, wonach nur Unterbrechungen von mehr als der Hälfte der Dauer des Arbeitsverhältnisses zu erwähnen seien, ablehnt).
4.2
Das Obergericht erblickte den Grund der Kündigung in der langdauernden Krankheit bzw. in der Annahme der Beschwerdegegnerin, dass der Beschwerdeführer seit Januar 2008 wieder arbeitsfähig sei. Nachdem im Arbeitszeugnis das Ende des Arbeitsverhältnisses auf den 31. Januar 2009 festgelegt worden sei, habe der Beschwerdeführer zuvor beinahe 1 1/2 Jahre nicht mehr als Regionalsekretär gearbeitet, weshalb gemäss dem Antrag der Beschwerdegegnerin im Zeugnis zu erwähnen sei, dass der Beschwerdeführer wegen gesundheitlicher Probleme seine Funktion als Regionalsekretär seit dem 24. August 2007 nicht mehr wahrnehmen konnte.
4.3
Der Beschwerdeführer rügt, die Annahme des Obergerichts, die Beschwerdegegnerin habe ihm aufgrund seiner Krankheit gekündigt, sei offensichtlich unrichtig. Gemäss dem Schreiben der Beschwerdegegnerin vom 19. Mai 2008 sei nicht die Erkrankung Grund für die Kündigung gewesen, sondern die (falsche) Annahme der Beschwerdegegnerin, der Beschwerdeführer habe seine vertraglichen Pflichten, insbesondere seine Treuepflicht, verletzt. Stehe fest, dass die Kündigung nicht auf seine Krankheit zurückzuführen sei, dürfe diese gemäss dem Prinzip der wohlwollenden Formulierung nicht im Arbeitszeugnis erwähnt werden. Da anzunehmen sei, der Beschwerdeführer werde bei einem künftigen Arbeitgeber nicht erneut erkranken, sei für
BGE 136 III 510 S. 513
diesen einzig von Interesse, dass der Beschwerdeführer während der Dauer der Krankheit keine beruflichen Erfahrungen sammeln konnte. Diesem Informationsbedürfnis könne jedoch in einer für den Beschwerdeführer schonenderen Weise entsprochen werden, wenn im Arbeitszeugnis ab Dezember 2007 eine Anstellung von 50 % genannt werde. Die Erwähnung seiner Krankheit im Arbeitszeugnis verstosse demnach gegen
Art. 330a OR
.
4.4
Der Beschwerdeführer war während mehr als einem Jahr krankheitshalber unfähig, seine bisherige Tätigkeit auszuüben. Bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses war nicht absehbar, ob und wann er dazu wieder in der Lage sein wird, weshalb die Krankheit seine weitere Eignung zur Ausübung der bisherigen Tätigkeit erheblich in Frage stellte. Unter diesen Umständen bildete die Krankheit einen berechtigten Kündigungsgrund. Demnach war die Beschwerdegegnerin unabhängig davon, ob sie die Kündigung auf Grund der Krankheit aussprach, gehalten, diese in einem qualifizierten Arbeitszeugnis zu erwähnen. Damit ist eine Verletzung von
Art. 330a OR
zu verneinen, ohne dass der subjektive Kündigungsgrund bzw. die entsprechende Rüge des Beschwerdeführers geprüft werden müsste. Nicht entscheiderheblich ist auch, ob die Erwähnung der Krankheit sich allenfalls hätte rechtfertigen können, weil sonst bezüglich der Berufserfahrung ein falsches Bild entstanden wäre. | null | nan | de | 2,010 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
28dd443b-2cac-47a8-a06a-6a8e84bc054f | Urteilskopf
108 Ib 267
50. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 3. März 1982 i.S. Eidgenössisches Departement des Innern gegen Drahtseilbahn Interlaken-Heimwehfluh AG und Regierungsrat des Kantons Bern (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Rodungsbewilligung; Interessenabwägung.
1. Die Vorschrift von
Art. 26 Abs. 1 FPolV
setzt für die Bewilligung einer Rodung nicht voraus, dass die Rodung einer zwingenden Notwendigkeit entspricht (Präzisierung der Rechtsprechung); sie verlangt jedoch, dass sich hiefür ein gewichtiges, das Interesse an der Walderhaltung überwiegendes Bedürfnis nachweisen lässt (E. 3a).
2. Beurteilung des Interesses am Bau einer Roll-Rutschbahn im Wald (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 268
BGE 108 Ib 267 S. 268
Die Drahtseilbahn Interlaken-Heimwehfluh AG beabsichtigt, im Rugenwald bei Matten entlang ihres Bahntrassees eine 500 m lange Roll-Rutschbahn zu bauen. Die erforderliche Rodungsbewilligung wurde von der Forstdirektion und in zweiter Instanz vom Regierungsrat des Kantons Bern erteilt. Das Eidgenössische Departement des Innern führt gegen den Entscheid des Regierungsrates Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
...
a) Seit der Verschärfung der Vorschrift von
Art. 26 FPolV
im Jahre 1971 hat das Bundesgericht wiederholt festgestellt, dass an die Anerkennung von Ausnahmetatbeständen, die zu einer Rodungsbewilligung führen, ein strenger Massstab anzulegen sei, wenn der Zweck der Forstpolizeigesetzgebung, die Erhaltung des Waldareals, nicht weitgehend in Frage gestellt werden solle; eine Verminderung des Waldareals sei immer dann zu vermeiden, wenn sie nicht einer zwingenden Notwendigkeit entspreche (
BGE 106 Ib 140
; Urteil Sattel-Hochstuckli vom 20. Juni 1979, veröffentlicht in ZBl 80/1979 S. 591; Urteil Ruch vom 22. Dezember 1971, veröffentlicht in ZBl 73/1972 S. 448;
BGE 98 Ib 372
E. 2). Wenn auch dem Interesse an der Erhaltung des Waldareals nach wie vor wesentliche Bedeutung zukommt, so erscheint die Voraussetzung der zwingenden Notwendigkeit namentlich im Hinblick auf den Wortlaut von
Art. 26 Abs. 1 FPolV
als zu starr. Sie kann eine kaum überwindbare Schranke darstellen und damit einer Vorwegnahme der Interessenabwägung zu Gunsten der Walderhaltung gleichkommen. Eine solche Entwicklung aber wird dem Grundgedanken von
Art. 26 Abs. 1 FPolV
nicht mehr gerecht. Diese Vorschrift will ein freies Abwägen der entgegenstehenden Interessen im Einzelfall ermöglichen. Das Kriterium der zwingenden Notwendigkeit ist daher fallen zu lassen. Es kommt einzig darauf an, ob sich für die Rodung ein gewichtiges,
BGE 108 Ib 267 S. 269
das Interesse an der Walderhaltung überwiegendes Bedürfnis nachweisen lässt.
4.
...
Die Forstgesetzgebung bezweckt die Erhaltung des Waldareals nicht nur wegen seiner Schutzfunktionen und seiner Rolle als Holzlieferant, sondern auch wegen seiner mannigfachen Wohlfahrtswirkungen als Umweltfaktor. Wenn das kantonale Naturschutzinspektorat und mit ihm der Regierungsrat keine wesentliche Beeinträchtigung dieser Wohlfahrtswirkungen erwarten, so kann dem nicht zugestimmt werden. Das vom Regierungsrat entscheidend berücksichtigte Nutzungskonzept für die Rugen-Waldungen ("Heimwehfluh - Betriebsame Erholung") vermag nicht derart weitgehende, bundesrechtlich nicht vorgesehene Eingriffe in das Waldareal zu rechtfertigen. Es kann nicht in Abrede gestellt werden, dass eine Verwirklichung der projektierten Roll-Rutschbahnanlage - anders als etwa die üblichen Vita-Parcours-Einrichtungen - einen schwerwiegenden technischen Eingriff in die Natur des Rugenwaldes bedeuten würde. Ein Rutschbahnbetrieb der geplanten Art würde die von vielen gesuchte Ruhe und Identität dieser landschaftlich reizvollen bewaldeten Berggruppierung empfindlich berühren. Der Umstand, dass das Gebiet schon jetzt durch mancherlei Lärmimmissionen beeinträchtigt wird, rechtfertigt die Entstehung weiterer Lärmquellen nicht. Die projektierte Anlage würde auch nicht etwa neue landschaftliche Aspekte der Heimwehfluh erschliessen und dem eiligen Tourismus zugänglich machen. Sie würde von der Bergstation zur Talstation der Heimwehfluhbahn durch den Hochwald verlaufen, der nur eine beschränkte Aussicht zulässt. Die Anlage, die nicht der sportlichen Betätigung, sondern dem Zeitvertreib und der Unterhaltung dienen würde, hätte für das Publikum lediglich die Bedeutung einer Festplatz-Installation. Solche Anlagen mögen an landschaftlich weniger empfindlichen Standorten ihren Sinn haben, im Rugenwald jedoch würde die projektierte Roll-Rutschbahn auf ein breites Publikum störend wirken. | public_law | nan | de | 1,982 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
28dea702-6a2d-4da8-82a1-af35836e79fb | Urteilskopf
95 III 83
14. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 5. Dezember 1969 i.S. Konkursmasse Rofa AG gegen Bankhaus Neuvians, Reuschel & Co. KG. | Regeste
Verrechnung im Konkurs, Anfechtung (
Art. 214, 285 ff. SchKG
, 41 ff. OR).
Ein Gläubiger des Konkursiten hat vor der Konkurseröffnung seine Forderung einem Schuldner desselben abgetreten und dieser die Verrechnung erklärt. Klage der Konkursmasse gegen den Zedenten.
a) Die paulianische Anfechtungsklage gemäss
Art. 285 ff. SchKG
kann sich nicht gegen eine Rechtshandlung richten, an der der Gemeinschuldner in keiner Weise beteiligt war (Erw. 4).
b) Anfechtbarkeit gemäss
Art. 214 SchKG
: Wesen derselben. Diese Anfechtung kann nur einen Anspruch gegen den Schuldner des Gemeinschuldners begründen (Erw. 5).
c) Keine Schadenersatzpflicht aus
Art. 41 Abs. 1 und 2 OR
mangels Widerrechtlichkeit der Verrechnung (Erw. 6). | Sachverhalt
ab Seite 84
BGE 95 III 83 S. 84
Aus dem Tatbestand:
A.-
Das Bankhaus Neuvians, Reuschel & Co. KG in München besass zwei Wechsel über zusammen Fr. 561 199.70, die von der Rofa AG in Zürich akzeptiert worden waren. Im Mai 1966 trat das Bankhaus diese Wechselforderungen an die Firma Gewerbehof GmbH in München ab. Diese schuldete der Rofa AG aus Darlehen DM 500 000 nebst Zinsen, zahlbar am 1. Juli 1970. Die Gewerbehof GmbH erklärte nun gegenüber
BGE 95 III 83 S. 85
der Rofa AG die Verrechnung der Wechselforderungen mit ihrer Darlehensschuld. Am 7. Juli 1966 wurde über die Rofa AG der Konkurs eröffnet.
B.-
In der Folge erwirkte die Konkursmasse für eine Forderungssumme von Fr. 558 625.-- nebst Zinsen in Zürich einen Arrest auf Guthaben des Bankhauses Neuvians, Reuschel & Co. bei verschiedenen Zürcher Banken und prosequierte denselben auf erfolgten Rechtsvorschlag durch Klage beim Bezirksgericht Zürich mit dem Rechtsbegehren, das beklagte Bankhaus habe der Konkursmasse DM 512 000 nebst Zins und Betreibungskosten zu bezahlen.
Die Klägerin machte geltend, die von der Gewerbehof GmbH vorgenommene Verrechnung sei gemäss
Art. 285 ff. sowie
Art. 214 SchKG
anfechtbar. Nach dem für das Konkursverfahren geltenden Territorialitätsprinzip sei eine Anfechtungsklage gegen die Gewerbehof GmbH vor einem deutschen Gericht nicht möglich. Auf Grund der genannten Bestimmungen des SchKG könne aber auch das beklagte Bankhaus belangt werden, das in Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit der Rofa AG seine Wechselforderungen zum Zwecke der Verrechnung an die Gewerbehof GmbH gegen Entgelt abgetreten und sich damit gegenüber den anderen Konkursgläubigern einen Vorteil verschafft habe. Schliesslich ergebe sich die Haftung der Beklagten auch auf Grund von
Art. 41 und 50 OR
.
C.-
Sowohl das Bezirksgericht Zürich als das Obergericht des Kantons Zürich haben die Klage abgewiesen.
Mit der vorliegenden Berufung hält die Klägerin an ihren Rechtsbegehren fest. Die Beklagte beantragt Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
3. - ...
4.
Nach der Berufungsbegründung stützt die Klägerin ihre Klage in erster Linie auf die Bestimmungen des SchKG für die paulianische Anfechtung (
Art. 285 ff. SchKG
). Auch die Vorinstanz ist in Erw. 3 des angefochtenen Urteils davon ausgegangen, es handle sich bei dem von der Klägerin geltend gemachten Anspruch um eine solche Klage. Es ist daher vorab zu prüfen, ob die vorliegend streitige Abtretung der Wechselforderungen des beklagten Bankhauses an die Gewerbehof
BGE 95 III 83 S. 86
GmbH und die nachfolgende Verrechnung dieser Forderungen mit der Darlehensschuld dieser Firma gegenüber der Rofa AG von den
Art. 285 ff. SchKG
erfasst werden.
a) Bei allen im Gesetz umschriebenen Arten der Anfechtungsklage wird, wie sich aus dem Wortlaut der Art. 286, 287, 288 und 290 SchKG ergibt, vorausgesetzt, dass die anfechtbaren Rechtshandlungen vom Betreibungsschuldner vorgenommen worden sind (vgl. BLUMENSTEIN, Handbuch S. 862 f., 875; Komm. JAEGER, 3. Aufl., zu Art. 285 N. 1; VON OVERBECK, 2. Aufl., S. 223, 227; FAVRE, Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, deutsche Ausgabe, S. 334; FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweiz. Recht, II S. 274; HANGARTNER, Die Gläubigeranfechtung im schweiz. Recht, Zürcher Diss., S. 4 ff.; GAUGLER, Die paulianische Anfechtung, I S. 101; BERZ, Der paulianische Rückerstattungsanspruch, Zürcher Diss. S. 40 ff.). Der Begriff der Rechtshandlung ist dabei im weitesten Sinne des Wortes zu verstehen und geht wesentlich weiter als etwa der Begriff des Rechtsgeschäftes. Es muss jedoch stets ein Verhalten des Schuldners selbst oder eines von ihm bestellten Vertreters im Spiele sein, damit Anfechtungsansprüche im Sinne der
Art. 285 ff. SchKG
entstehen können. Handlungen von Dritten, die ohne jede Mitwirkung des Betreibungsschuldners erfolgen, bilden nach schweizerischem Recht keine genügende Voraussetzung für die Erhebung einer Anfechtungsklage (JAEGER/DAENIKER, Schuldbetreibungs- und Konkurspraxis, Band I,
Art. 288 N 3
lit. D d und N 4; BERZ, S. 50;
BGE 57 III 144
).
b) Es ist unbestritten und ergibt sich eindeutig aus den Akten, dass die Rofa AG an den von ihrer Konkursmasse als anfechtbar erachteten Rechtshandlungen in keiner Weise, weder direkt noch indirekt, beteiligt war. So ist seitens der Klägerin beispielsweise nie behauptet worden, die Rofa AG habe mitgewirkt, der Gewerbehof GmbH eine Verrechnungsmöglichkeit zu verschaffen. Fehlt es aber an einem Verhalten der Konkursschuldnerin, das Gegenstand einer Anfechtung gemäss
Art. 285 ff. SchKG
sein könnte, so erweist sich die Klage als unbegründet, soweit sie als paulianische Anfechtung im Sinne des schweizerischen Schuldbetreibungs- und Konkursrechtes aufzufassen ist.
5.
Im kantonalen Verfahren hat sich die Klägerin zur Begründung ihrer Klage ferner auf
Art. 214 SchKG
berufen. Diese Bestimmung gehört zum II. Abschnitt des 6. Titels des
BGE 95 III 83 S. 87
Gesetzes über die Wirkungen des Konkurses auf die Rechte der Gläubiger.
In
Art. 213 Abs. 1 SchKG
wird der Grundsatz aufgestellt, dass ein Konkursgläubiger seine Forderung mit einer dem Gemeinschuldner gegen ihn zustehenden Forderung verrechnen kann. Dieser Grundsatz wird dann in den folgenden Absätzen des gleichen Artikels eingeschränkt. Die Verrechnung wird in Abs. 2 Ziff. 1 und 2 insbesondere für den Fall ausgeschlossen, dass ein Schuldner des Gemeinschuldners erst nach der Konkurseröffnung Gläubiger, bzw. ein Gläubiger des Gemeinschuldners erst nach der Konkurseröffnung Schuldner desselben oder der Konkursmasse wird.
Art. 214 SchKG
regelt demgegenüber eine weniger weitgehende Einschränkung des Rechts der Verrechnung. Nach dieser Bestimmung ist eine Verrechnung dann anfechtbar, wenn ein Schuldner des Gemeinschuldners vor der Konkurseröffnung, aber in Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit des Gemeinschuldners, eine Forderung an denselben erworben hat, um sich oder einem anderen durch die Verrechnung unter Beeinträchtigung der Konkursmasse einen Vorteil zuzuwenden. Eine fast gleichlautende Bestimmung war früher als Art. 137 im aoR enthalten (vgl. Komm. WEBER/BRÜSTLEIN zum SchKG, 2. Aufl. herausgeg. von A. REICHEL, zu
Art. 214 N 1
; BLUMENSTEIN a.a.O. S. 648 Anm. 76; FRITZSCHE a.a.O. S. 73; vgl. zu Art. 137 aoR BGE 14 S. 637 ff.).
Nach der Auffassung der beiden letztgenannten Autoren handelt es sich bei
Art. 214 SchKG
um einen Sonderfall der in Art. 285 ff. geregelten Anfechtungsklage (BLUMENSTEIN S. 649, FRITZSCHE S. 74). Etwas zurückhaltender spricht der vorerwähnte Kommentar WEBER/BRÜSTLEIN von einem besonderen Anwendungsfall des Prinzips, das der paulianischen Anfechtungsklage zugrunde liegt (a.a.O. N 2). Die Unterschiede zwischen der in
Art. 214 SchKG
vorgesehenen Möglichkeit der Verrechnungsanfechtung im Konkursverfahren und der paulianischen Anfechtung werden demgegenüber von BERZ wie folgt hervorgehoben (S. 50 Anm. 64):
"Wenn auch die Normen über die paulianische Anfechtung analoge Anwendung finden, soweit dies ihrer Natur nach möglich ist, so sind doch die Voraussetzungen zu dieser Anfechtung völlig andere. Es handelt sich deshalb um ein eigenes, neben der paulianischen Anfechtung bestehendes und dieses ergänzendes Rechtsinstitut."
BGE 95 III 83 S. 88
Einen wesentlichen Unterschied zwischen den beiden Anfechtungsmöglichkeiten stellt jedenfalls der Umstand dar, dass die paulianische Anfechtungsklage eine Rechtshandlung des Betreibungsschuldners zum Gegenstand hat, während
Art. 214 SchKG
Handlungen eines Schuldners des Gemeinschuldners voraussetzt, die völlig unabhängig sind von jeglicher Mitwirkung des letzteren.
Mit seinem Wortlaut und seiner systematischen Stellung im Gesetzesabschnitt über die Wirkungen des Konkurses auf die Rechte der Gläubiger kann aus
Art. 214 SchKG
nur ein Anspruch gegen den Schuldner des Gemeinschuldners abgeleitet werden, der eine Forderung an denselben erworben und gestützt darauf die Verrechnung erklärt hat. Die vorliegend zu beurteilende Klage richtet sich jedoch gegen einen Gläubiger des Gemeinschuldners, der durch die Abtretung seiner Forderung an einen Schuldner die Verrechnung durch diesen ermöglicht hat. Es fragt sich somit, ob
Art. 214 SchKG
entgegen seinem klaren Wortlaut und seiner systematischen Stellung derart ausdehnend interpretiert werden darf, dass daraus auch ein Anspruch der Konkursmasse gegen denjenigen Gläubiger abgeleitet werden kann, der durch die Abtretung seiner Forderung die Voraussetzung für die Ausübung der Verrechnung hat schaffen helfen.
Für eine solche Interpretation kann jedenfalls nicht die für die paulianische Anfechtung geltende Regelung angerufen und deren analoge Anwendung auf Klagen gemäss
Art. 214 SchKG
gefordert werden. Die Geltendmachung von Ansprüchen nach den
Art. 285 ff. SchKG
setzt, wie dargelegt wurde, eine Rechtshandlung des Schuldners voraus. An einer solchen fehlt es jedoch bei dem in
Art. 214 SchKG
geregelten Sachverhalt. Eine extensive Auslegung dieser Bestimmung verbietet sich auch mit Rücksicht darauf, dass es sich bei dieser um eine Ausnahmebestimmung handelt. Deren Tragweite erschöpft sich, wie auch die Übernahme dieser Regelung aus dem aoR zeigt, darin, dass die Verrechnung von Forderungen nach der Konkurseröffnung unter ganz bestimmten Voraussetzungen angefochten werden kann. Es handelt sich um eine Ergänzung des
Art. 213 SchKG
. Der Sinn dieser beiden Bestimmungen besteht darin, das Verrechnungsrecht im Konkurs zu beschränken. Die Einräumung eines Anspruches gegenüber dem Gläubiger des Gemeinschuldners, der durch die Abtretung seiner Forderung die Verrechnung ermöglicht hat, stellt demgegenüber etwas völlig anderes dar.
BGE 95 III 83 S. 89
Eine solche Möglichkeit hätte im Gesetz ausdrücklich vorgesehen werden müssen, wenn sie vom Gesetzgeber hätte zugelassen werden wollen.
In den weitaus meisten Fällen genügt es denn auch zur Erreichung des mit
Art. 214 SchKG
verfolgten Zweckes, wenn die Verrechnung als solche angefochten werden kann. Dadurch wird die Verminderung der Aktiven des Gemeinschuldners, bestehend im Wegfall der verrechneten Forderung, auf direkteste Weise verhindert, und es ist dann Sache des Schuldners des Gemeinschuldners, sich mit dem Zedenten der Forderung über die Folgen des Dahinfallens der Verrechnung auseinanderzusetzen. Wenn im vorliegenden Fall die Klägerin die Unbeachtlichkeit der von der Gewerbehof GmbH erklärten Verrechnung tatsächlich nicht sollte durchsetzen und die betreffende Forderung nicht einkassieren können, wäre dies eine Folge des heute noch allgemein geltenden Territorialitätsprinzips des Konkurses (vgl. über den Umfang der Geltung dieses Prinzips insbes. ALAIN HIRSCH, Aspects internationaux du droit suisse de la faillite, Recueil de travaux publié à l'occasion de l'assemblée de la Société Suisse des Juristes à Genève 1969, S. 70 ff.). Es kann nicht Sache der Rechtsprechung sein, unerwünschte Auswirkungen dieses Prinzips durch Schaffung einer gesetzlich nicht vorgesehenen und weit über die gesetzliche Ordnung hinausführenden Klagemöglichkeit zu beseitigen.
Art. 214 SchKG
kann daher als Grundlage des von der Klägerin geltend gemachten Anspruches nicht in Frage kommen.
Aus den dargelegten Gründen ergibt sich, dass die Klage weder auf Grund der Art. 285 ff. noch des
Art. 214 SchKG
geschützt werden könnte. Unter beiden Titeln ist das beklagte Bankhaus nicht passivlegitimiert. Unter diesen Umständen braucht im Sinne der einleitend angestellten Überlegungen (Erw. 3) nicht entschieden zu werden, ob der Rechtsstreit materiell tatsächlich ausschliesslich nach schweizerischem Recht zu beurteilen ist, namentlich wo die zur Verrechnung gebrachte Darlehensforderung der Rofa AG gegenüber der Gewerbehof GmbH als gelegen zu gelten hätte und ob sie in die Konkursmasse der Rofa AG gefallen wäre; ebenso kann offen bleiben, ob der betreibungsrechtlichen Anfechtung im Ausland begangener Handlungen mit Rücksicht auf das ausländische Recht Grenzen gesetzt sind, wie die Vorinstanz unter Hinweis auf die von DOKA (ZSR NF Bd 64 S. 331) und GULDENER (Das internationale
BGE 95 III 83 S. 90
und interkantonale Zivilprozessrecht der Schweiz, S. 184 f) vertretenen Auffassungen angenommen hat.
6.
Im kantonalen Verfahren hat die Klägerin die von ihr geltend gemachte Forderung schliesslich als eine solche auf Schadenersatz aus unerlaubter Handlung im Sinne von Art. 41 in Verbindung mit
Art. 50 OR
bezeichnet. Obwohl diese Bestimmungen im vorliegenden Berufungsverfahren nicht mehr angerufen wurden, hat das Bundesgericht das Recht von Amtes wegen anzuwenden (
Art. 63 Abs. 1 OG
) und den zur Beurteilung stehenden Sachverhalt deshalb auch daraufhin zu prüfen, ob er eine Schadenersatzpflicht der Beklagten auf Grund von
Art. 41 ff. OR
auszulösen vermochte.
a) Die ausservertragliche Verschuldenshaftung fällt kollisionsrechtlich unter den Begriff der unerlaubten Handlung, deren Voraussetzungen und Folgen sowohl dem Rechte des Ortes unterstehen, wo die Handlung ausgeführt wurde, als auch dem Rechte des Ortes, wo deren Erfolg eintritt. Der Verletzte hat die Wahl, den Verantwortlichen auf Grund der einen oder der anderen Rechtsordnung zu belangen (
BGE 87 II 115
mit Verweisungen; SCHÖNENBERGER/JÄGGI, Komm. OR, 3. Aufl., allg. Einleitung N 332 ff., insbes. N 335 und 336). Als Ort der Handlung kommt vorliegend nur Deutschland in Betracht. Hingegen ist wohl davon auszugehen, dass die von der Klägerin geltend gemachte Schädigung in der Schweiz eingetreten ist, denn hier wäre die von der Beklagten und der Gewerbehof GmbH verschuldete Verminderung der Aktiven der Rofa AG, bzw. der Konkursmasse erfolgt. Wäre aber die Schweiz als Erfolgsort der unerlaubten Handlung zu betrachten, hätte die Vorinstanz nur das schweizerische Recht zur Anwendung bringen und Schadenersatzansprüche aus unerlaubter Handlung nicht mit der Begründung verneinen dürfen, die Widerrechtlichkeit der in Frage stehenden Handlungen entfalle, weil diese Handlungen nach deutschem Recht nicht anfechtbar seien. Die Frage des anwendbaren Rechts kann jedoch wiederum offen bleiben, wenn sich ergeben sollte, dass auch bei alleiniger Anwendung des schweizerischen Rechts nicht von einer unerlaubten Handlung im Sinne von
Art. 41 ff. OR
gesprochen werden kann.
b) Die Klägerin erblickt die Widerrechtlichkeit des Erwerbes der Wechselforderungen durch die Gewerbehof GmbH und der Verrechnung dieser Forderungen mit der Darlehensschuld gegenüber
BGE 95 III 83 S. 91
der Rofa AG in der Verletzung von
Art. 214 SchKG
. Die Belangbarkeit der Beklagten leitet sie daraus ab, dass sich diese mit der Abtretung der Wechselforderungen an der widerrechtlichen Handlung der Gewerbehof GmbH beteiligt habe und somit gemäss
Art. 50 OR
solidarisch für den Schaden hafte. Ganz abgesehen davon jedoch, dass es rechtlich als problematisch erschiene, eine Haftbarkeit der Beklagten auf dem Umweg über
Art. 41 ff. OR
begründen zu wollen, nachdem das Gesetz in
Art. 214 SchKG
nur einen Anspruch gegen den die Verrechnung erklärenden Schuldner des Gemeinschuldners gewährt, ist die Voraussetzung der Widerrechtlichkeit aus folgenden Gründen zu verneinen.
c) Die Widerrechtlichkeit einer Handlung setzt einen Verstoss gegen geschriebene oder ungeschriebene Gebote oder Verbote der Rechtsordnung voraus, die dem Schutze des verletzten Rechtsgutes dienen (so z.B.
BGE 82 II 28
mit Verweisungen,
BGE 88 II 280
E. 4). Ein Gebot oder Verbot der Rechtsordnung im Sinne des Begriffes der Widerrechtlichkeit kann in den Bestimmungen über die paulianische Anfechtung oder die Anfechtung einer Verrechnung gemäss
Art. 214 SchKG
nicht erblickt werden (vgl. BERZ S. 26 ff. und GAUGLER S. 203 ff.). Wenn das SchKG gewisse an sich rechtmässige Handlungenunter bestimmten Voraussetzungen als anfechtbar erklärt, werden sie dadurch nicht gleichzeitig zu widerrechtlichen. Bei Ausführung der nach dem SchKG anfechtbaren Handlungen steht ja gar nicht fest, ob es überhaupt jemals zu einer Anfechtung kommen wird, weil eine solche regelmässig vom Eintritt weiterer Voraussetzungen, wie der Konkurseröffnung, abhängt (Komm. JAEGER, zu
Art. 285 N 1
). Ein für die Bejahung der Widerrechtlichkeit genügendes Gebot oder Verbot der Rechtsordnung kann aber nicht in Vorschriften erblickt werden, von denen nicht feststeht, ob sie überhaupt zur Anwendung gelangen. Hätten die Anfechtungsbestimmungen des SchKG regelmässig widerrechtliche Handlungen zum Gegenstand, so wäre es unnötig gewesen, solche Vorschriften in das Gesetz aufzunehmen.
d) Die Widerrechtlichkeit einer nach SchKG anfechtbaren Handlung kann sich hingegen aus deren Verstoss gegen eine andere Norm ergeben, so insbesondere wenn diese Handlung gleichzeitig einen Straftatbestand erfüllt (vgl. JAEGER zu
Art. 285 N 1
; FRITZSCHE II. S. 300). Vorliegend ist jedoch nicht ersichtlich, gegen welche Strafbestimmungen sich die Gewerbehof
BGE 95 III 83 S. 92
GmbH und die Beklagte vergangen haben könnten;
Art. 163 Ziff. 2 StGB
(betrügerischer Konkurs) ist auf eine nach
Art. 214 SchKG
anfechtbare Verrechnung nicht anwendbar.
e) Ebensowenig kommt eine Schadenersatzpflicht wegen absichtlicher Schadenszufügung in einer gegen die guten Sitten verstossenden Weise gemäss
Art. 41 Abs. 2 OR
in Frage, da eine Verletzung der guten Sitten im Sinne dieser Bestimmung nur ausnahmsweise und mit grösster Zurückhaltung bejaht werden kann (vgl. VON TUHR/SIEGWART, Allg. Teil OR, I S. 356; OSER/SCHÖNENBERGER, Komm. OR, zu
Art. 41 N 91
und 98/99).
Ergibt sich demnach, dass das Verhalten der Gewerbehof GmbH und damit auch dasjenige der Beklagten nicht als widerrechtlich oder gegen die guten Sitten verstossend im Sinne von
Art. 41 Abs. 1 und 2 OR
betrachtet werden kann und somit nach schweizerischem Recht keine Möglichkeit besteht, die Beklagte aus diesen Titeln zur Leistung von Schadenersatz zu verpflichten, so kann auch bezüglich der Ersatzpflicht aus unerlaubter Handlung die Frage nach dem anwendbaren Recht offen bleiben, nachdem die Vorinstanz bereits - für das Bundesgericht nicht überprüfbar - entschieden hat, dass eine solche Ersatzpflicht bei Anwendung des deutschen Rechtes nicht gegeben wäre.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann, und das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, vom 20. Mai 1969 bestätigt. | null | nan | de | 1,969 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
28e0a20e-a487-47a4-a925-2b3a5c8623e8 | Urteilskopf
118 V 193
25. Arrêt du 30 octobre 1992 dans la cause Caisse cantonale genevoise de compensation contre L. et B. et Commission cantonale genevoise de recours en matière d'AVS | Regeste
Art. 82 Abs. 2 AHVV
: Längere Verwirkungsfrist des Strafrechts.
Die längere Verwirkungsfrist des Strafrechts ist nur auf die Person anwendbar, welche die strafbare Handlung begangen hat. | Sachverhalt
ab Seite 193
BGE 118 V 193 S. 193
A.-
a) Le 13 novembre 1986, le Tribunal de première instance de Genève a accordé à E. SA un sursis concordataire de quatre mois. La Caisse cantonale genevoise de compensation, à laquelle cette société avait été affiliée en tant qu'employeur, a produit auprès du commissaire au sursis une créance de cotisations AVS/AI/APG/AC de Fr. 105'829.10. Elle a d'autre part déposé une plainte pénale contre H. L., président du conseil d'administration de la société, pour infraction à l'
art. 87 LAVS
.
Le 27 avril 1987, le Tribunal de première instance a homologué un concordat par abandon d'actifs accepté par les créanciers d'E. SA.
b) Le 19 mai 1988, en réponse à une demande de renseignements de la caisse de compensation, l'un des liquidateurs du concordat a indiqué que le propriétaire des anciens locaux d'exploitation de la société faisait valoir un droit de rétention sur les biens mobiliers qui s'y trouvaient. Dans ces conditions, ajoutait-il, aucun dividende ne pourrait être distribué aux créanciers privilégiés et aux créanciers de la cinquième classe.
BGE 118 V 193 S. 194
Le 5 décembre 1988, à la suite d'une nouvelle demande de la caisse de compensation, le même liquidateur a signalé que le propriétaire maintenait son droit de rétention et il a confirmé qu'aucun dividende ne pourrait être versé aux créanciers, même à ceux de la deuxième classe, dont faisait partie la caisse.
c) Par une publication dans la Feuille des avis officiels (FAO) du 21 avril 1989, les liquidateurs du concordat ont informé les créanciers que l'état de collocation et le tableau de distribution étaient à leur disposition et qu'ils pouvaient en prendre connaissance dans un délai de 20 jours dès la date de la publication.
B.-
Par décisions du 15 mars 1990, la caisse de compensation, qui avait subi une perte totale dans le concordat, a notifié des décisions en réparation du dommage au sens de l'
art. 52 LAVS
à H. L., R. B. et V. L. Ces deux derniers avaient été inscrits au registre du commerce en qualité, respectivement, de secrétaire du conseil d'administration et de fondée de pouvoir de la société.
R. B. et V. L. ont l'un et l'autre formé opposition.
C.-
Les 10 avril et 10 mai 1990, la caisse de compensation a requis la Commission cantonale genevoise de recours en matière d'AVS de "lever" les deux oppositions, mais elle a été déboutée de sa demande par jugement du 21 janvier 1991.
La commission cantonale a retenu que les décisions en réparation étaient tardives, faute d'avoir été notifiées aux intéressés dans le délai d'une année à partir du moment où la caisse de compensation avait eu connaissance, sur le vu des informations données en 1988 par l'un des liquidateurs, du fait qu'aucun dividende ne serait versé aux créanciers, même privilégiés. Les premiers juges ont en outre estimé que le délai de plus longue durée, institué par le droit pénal, n'était pas applicable, du moment qu'aucun des deux opposants n'avait fait l'objet d'une poursuite pénale.
D.-
La caisse de compensation interjette un recours de droit administratif dans lequel elle conclut à l'annulation du prononcé cantonal et au renvoi de la cause à l'autorité inférieure pour jugement sur le fond.
V. L. et R. B. concluent au rejet du recours. L'Office fédéral des assurances sociales (OFAS), quant à lui, propose de l'admettre.
BGE 118 V 193 S. 195
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
(Pouvoir d'examen).
2.
a) En vertu de l'
art. 52 LAVS
, l'employeur qui, intentionnellement ou par négligence grave, n'observe pas des prescriptions et cause ainsi un dommage à la caisse de compensation est tenu à réparation. Si l'employeur est une personne morale, la responsabilité peut s'étendre, à titre subsidiaire, aux organes qui ont agi en son nom (
ATF 114 V 79
consid. 3,
ATF 113 V 256
consid. 3c,
ATF 111 V 173
consid. 2).
L'
art. 14 al. 1 LAVS
, en corrélation avec les
art. 34 ss RAVS
, prescrit que l'employeur doit déduire, lors de chaque paie, la cotisation du salarié et verser celle-ci à la caisse de compensation en même temps que sa propre cotisation. Les employeurs doivent remettre périodiquement aux caisses les pièces comptables concernant les salaires versés à leurs employés, de manière que les cotisations paritaires puissent être calculées et faire l'objet de décisions.
L'obligation de l'employeur de percevoir les cotisations et de régler les comptes est une tâche de droit public prescrite par la loi. A cet égard, le Tribunal fédéral des assurances a déclaré, à réitérées reprises, que celui qui néglige de l'accomplir enfreint les prescriptions au sens de l'
art. 52 LAVS
et doit, par conséquent, réparer la totalité du dommage ainsi occasionné (
ATF 111 V 173
consid. 2,
ATF 108 V 186
consid. 1a, 192 consid. 2a; RCC 1985 p. 646 consid. 3a).
b) L'
art. 82 RAVS
règle la prescription du droit de la caisse de compensation de demander la réparation du dommage. Un tel droit se prescrit lorsque la caisse ne le fait pas valoir par une décision de réparation dans l'année après qu'elle a eu connaissance du dommage et, en tout cas, à l'expiration d'un délai de cinq ans à compter du fait dommageable (al. 1). Lorsque ce droit dérive d'un acte punissable soumis par le code pénal à un délai de prescription de plus longue durée, ce délai est applicable (al. 2). En dépit de la terminologie dont use l'
art. 82 RAVS
, les délais institués par cette norme ont un caractère péremptoire (
ATF 113 V 181
,
ATF 112 V 7
consid. 4c, 157).
3.
La recourante soutient tout d'abord que, contrairement à l'avis de la juridiction cantonale, la péremption d'une année n'était pas acquise au moment où elle a rendu sa décision en réparation.
a) Par moment de la "connaissance du dommage" au sens de l'
art. 82 al. 1 RAVS
, il faut entendre, en règle générale, le moment où la caisse de compensation aurait dû se rendre compte, en faisant preuve de l'attention raisonnablement exigible, que les circonstances
BGE 118 V 193 S. 196
effectives ne permettaient plus d'exiger le paiement des cotisations, mais pouvaient entraîner l'obligation de réparer le dommage (
ATF 116 V 75
consid. 3b,
ATF 113 V 181
consid. 2,
ATF 112 V 8
consid. 4d, 158).
Lorsque le dommage résulte d'une faillite, le moment de la "connaissance du dommage" ne coïncide pas avec celui où la caisse connaît la répartition finale ou reçoit un acte de défaut de biens; la jurisprudence considère, en effet, que le créancier qui entend demander la réparation d'une perte qu'il subit dans une faillite connaît suffisamment son préjudice, en règle ordinaire, lorsqu'il est informé de sa collocation dans la liquidation; il connaît ou peut connaître à ce moment-là le montant de l'inventaire, sa propre collocation dans la liquidation, ainsi que le dividende prévisible (
ATF 116 II 161
consid. 4a, 116 V 75 consid. 3b,
ATF 113 V 182
consid. 2,
ATF 112 V 9
consid. 4d, 158, 161 et les arrêts cités). Les mêmes principes sont applicables en cas de concordat par abandon d'actifs (
ATF 114 V 81
).
b) Les termes "en règle ordinaire" signifient que, en principe, la caisse de compensation est en mesure d'estimer suffisamment l'étendue de son dommage au moment du dépôt de l'état de collocation. Il se peut toutefois que cette estimation ne soit possible que dans une phase ultérieure de la liquidation, par exemple parce que le montant des actifs dépend du produit de la vente de biens immobiliers et que l'administration de la faillite ne peut fournir aucune indication à propos du dividende prévisible (RCC 1992 p. 266 consid. 5c; NUSSBAUMER, Les caisses de compensation en tant que parties à une procédure de réparation d'un dommage selon l'
art. 52 LAVS
, RCC 1991 p. 406). Inversement, la partie lésée peut exceptionnellement, en raison de circonstances spéciales, acquérir la connaissance nécessaire avant le dépôt de l'état de collocation; c'est en particulier le cas lorsqu'elle apprend de l'administration de la faillite, à l'occasion d'une assemblée des créanciers, qu'aucun dividende ne pourra être distribué aux créanciers de sa classe. L'existence de telles circonstances ne sera cependant admise qu'avec retenue: de simples rumeurs ou des renseignements provenant de personnes non autorisées ne permettent pas encore de fonder et de motiver une demande en justice (
ATF 116 II 162
).
L'OFAS invoque, il est vrai, l'arrêt
ATF 116 V 72
, où il est dit que le Tribunal fédéral des assurances a toujours refusé de placer le moment de la connaissance du dommage à une date antérieure à celle du dépôt de l'état de collocation (p. 77, consid. 3c). Mais, tout récemment, le tribunal a eu l'occasion de relativiser cette affirmation, trop absolue dans la mesure où elle pouvait laisser supposer - contrairement
BGE 118 V 193 S. 197
à la jurisprudence exposée ci-dessus - que la caisse n'était en aucun cas tenue d'agir avant le dépôt de l'état de collocation (arrêt non publié du 18 septembre 1992 en la cause B. et consorts).
c) Dans le cas particulier, l'un des liquidateurs a informé la caisse recourante, le 19 mai 1988, qu'aucun dividende ne serait versé aux créanciers (privilégiés ou de la cinquième classe), en raison du droit de rétention exercé par le propriétaire de l'immeuble dans lequel la société avait eu ses locaux. Le même liquidateur en a donné la confirmation, par lettre du 5 décembre 1988, de contenu pratiquement identique à celui de la précédente. Ces informations émanaient d'une source officielle et ne laissaient guère planer de doute quant à la perte - totale - que subirait la caisse, en dépit de son privilège légal (art. 219, deuxième classe, let. f, h, i et k, LP).
La recourante n'oppose à cela aucun argument décisif. Elle allègue que la lettre du 19 mai 1988 ne faisait mention d'une perte que pour les créanciers de la cinquième classe, sans faire allusion aux créanciers des classes précédentes, affirmation qui est manifestement inexacte. On doit ainsi admettre que la recourante avait une connaissance suffisante de son dommage plus d'un an avant le 15 mars 1990, date du prononcé de ses décisions à l'encontre des intimés; à ce moment-là, le délai d'une année de l'
art. 82 al. 1 RAVS
était expiré.
4.
a) La recourante fait cependant valoir que le dommage consiste, pour une part, en des cotisations de salariés retenues (depuis 1984 jusqu'en novembre 1986) par l'employeur mais non versées à la caisse de compensation. Elle se prévaut, de ce fait, du délai de péremption de plus longue durée prévu par l'
art. 82 al. 2 RAVS
.
La demande en réparation ne serait, en effet, pas périmée si l'
art. 82 al. 2 RAVS
lui était applicable, car, s'agissant du délit de détournement de cotisations d'employés, prévu par l'
art. 87 al. 3 LAVS
(
ATF 117 IV 79
), l'action pénale se prescrit par cinq ans (
art. 70 CP
en liaison avec l'
art. 87 al. 6 LAVS
). Ce délai ne s'applique qu'à la part salariale des cotisations retenues par l'employeur (
ATF 111 V 175
consid. 4). Il remplace le délai d'une année et son point de départ se détermine d'après l'
art. 71 CP
; s'agissant d'un délit successif, il commence à courir à partir du jour où l'employeur a, pour la dernière fois, déduit des cotisations de salaires de son personnel et les a détournées de leur destination (
ATF 112 V 163
).
Pour décider si le dommage dérive d'un acte punissable soumis par les lois pénales à une prescription de plus longue durée, le juge des assurances sociales, à l'instar du juge civil, doit appliquer, à titre incident, les règles du droit pénal (
ATF 113 V 258
consid. 4a, 112
BGE 118 V 193 S. 198
II 188 consid. II/2b). Il est cependant lié par une condamnation pénale, de même que par un prononcé libératoire constatant l'absence d'acte punissable; la décision pénale suspendant la procédure ne lie le juge civil (ou des assurances sociales) que si elle est assortie des mêmes effets qu'un jugement quant à son caractère définitif (
ATF 106 II 216
). Par ailleurs, un acte punissable au sens de l'
art. 82 al. 2 RAVS
suppose, comme dans le cas de l'
art. 60 al. 2 CO
, la réunion des éléments tant objectifs que subjectifs de l'infraction (
ATF 113 V 259
consid. 4a,
ATF 106 II 217
sv.).
La jurisprudence a encore précisé que, en l'absence d'un jugement pénal, et lorsque des indices permettent de supposer qu'un acte punissable a été commis, les autorités de l'AVS doivent en établir l'existence si elles entendent se prévaloir de l'
art. 82 al. 2 RAVS
(
ATF 113 V 258
consid. 4; RCC 1991 p. 385, consid. 7a non publié aux
ATF 117 V 131
).
En l'occurrence, rien ne permet de dire que les deux intimés ont commis un acte délictueux et la caisse de compensation ne prétend au demeurant pas le contraire. En revanche, la recourante a déposé une plainte pénale contre H. L., pour infraction à l'
art. 87 LAVS
. Devant le juge d'instruction, le prénommé s'est engagé à rembourser le montant détourné des cotisations par des acomptes mensuels de 500 francs, moyennant quoi la procédure a été suspendue; de toute évidence, cette suspension n'a pas les effets d'un jugement définitif au sens de la jurisprudence précitée.
b) Au regard de cette situation, la caisse de compensation fait valoir que le délai de plus longue durée prévu par le droit pénal s'applique non seulement à l'auteur de l'infraction, mais également à toutes les autres personnes qui engagent leur responsabilité en vertu de l'
art. 52 LAVS
, pour un même dommage. Cette solution s'imposerait en raison du rapport de solidarité existant entre les coresponsables. En outre, il ne serait pas concevable qu'un délai de péremption plus ou moins long puisse être appliqué, dans le cadre d'une même procédure en réparation, en fonction de la personne recherchée.
Jusqu'à présent, le Tribunal fédéral des assurances a toujours admis, implicitement tout au moins, que le délai du droit pénal ne visait que l'auteur de l'acte punissable (arrêt non publié R. du 14 juillet 1988; cf. aussi RCC 1991 p. 386, consid. 8 in initio non publié aux
ATF 117 V 131
). Il n'y a pas lieu d'adopter aujourd'hui une autre solution. Certes, la jurisprudence considère maintenant - après avoir laissé la question indécise - que la prescription de plus longue durée de l'art. 83 al. 1, deuxième phrase, LCR s'applique non
BGE 118 V 193 S. 199
seulement à l'action dirigée contre l'auteur pénalement responsable (ou contre le détenteur si l'accident est dû à la faute du conducteur non détenteur ou à celle d'un auxiliaire au service du véhicule;
art. 58 al. 4 LCR
), mais aussi à l'action directe que le lésé a le droit d'intenter à l'assureur en responsabilité civile en vertu de l'
art. 65 al. 1 LCR
(
ATF 112 II 81
consid. 3). De même, la prescription prévue par l'
art. 60 al. 2 CO
- disposition dont est directement inspiré l'
art. 82 al. 2 RAVS
- vaut aussi pour l'action dirigée contre une personne morale pour les actes délictueux de ses organes (
ATF 112 II 190
). Mais, comme le démontrent d'ailleurs ces deux exemples, une telle application extensive du délai de droit pénal suppose qu'un tiers soit tenu de répondre civilement, comme de ses propres actes, des actes de l'auteur de l'infraction, en raison de ses seuls liens particuliers avec ce dernier (SPIRO, Die Begrenzung privater Rechte durch Verjährungs-, Verwirkungs- und Fatalfristen, vol. I, p. 209; BREHM, Commentaire bernois, notes 96 ss ad
art. 60 CO
; BÄR, Gedanken zur praktischen Anwendung der strafrechtlichen Verjährungsfristen im Zivilprozess [Art. 60 Abs. 2 OR], RSJ 61/1965, p. 75 ch. IV; DESCHENAUX/TERCIER, La responsabilité civile, 2e édition, p. 204, note 38); ainsi la personne morale répond-elle, notamment, des actes illicites de ses organes (
art. 55 al. 2 CC
; cf.
ATF 112 II 190
). En revanche, la prescription de plus longue durée ne peut s'appliquer qu'à l'auteur de l'infraction, lorsque plusieurs personnes assument une responsabilité en raison de leur propre comportement (SPIRO, op.cit., p. 210; BREHM, note 102 ad
art. 60 CO
). C'est le cas de la responsabilité des organes d'une personne pour le non-paiement de cotisations d'assurances sociales en vertu de l'
art. 52 LAVS
: il y a lieu d'examiner, pour chacun d'eux, si une faute qualifiée leur est imputable quant à l'omission de payer des cotisations dues par la personne morale (voir p.ex.
ATF 108 V 202
consid. 3a et RCC 1985 p. 647 consid. 3b).
5.
Sur le vu de ce qui précède, c'est à bon droit que les premiers juges ont considéré que la caisse de compensation n'avait pas agi dans le délai de péremption d'une année et que, au surplus, ils ont refusé d'appliquer aux deux intimés la péremption de plus longue durée du droit pénal.
Le recours de droit administratif se révèle ainsi mal fondé.
6.
(Frais et dépens). | null | nan | fr | 1,992 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
28e2ce93-edf3-4c44-91a8-7234ce85f394 | Urteilskopf
93 I 570
71. Urteil der I. Zivilabteilung vom 7. November 1967 i.S. The American Tobacco Company gegen Eidg. Amt für geistiges Eigentum. | Regeste
Sittenwidrigkeit einer Marke wegen Täuschungsgefahr über die Herkunft der Ware.
Unzulässigkeit der Marke TRAFALGAR für Zigaretten, die aus den USA stammen.
Pariser Verbandsübereinkunft (Fassung von Lissabon 1958) Art. 6 Abs. 1; MSchG Art. 14 Abs. 1 Ziff. 2. | Sachverhalt
ab Seite 570
BGE 93 I 570 S. 570
A.-
Die in New York ansässige Firma "The American Tobacco Company" stellte am 22. Dezember 1966 beim Eidg. Amt für geistiges Eigentum das Begehren um Eintragung der Wortmarke "TRAFALGAR" für Tabake und Tabakfabrikate, einschliesslich Zigaretten und Zigarren.
Das Amt verweigerte mit Verfügung vom 25. Juli 1967 die Eintragung, weil die Marke auf den Trafalgar Square in London hinweise und daher als geographische Angabe im Gemeingut stehe; zudem sei sie für nichtenglische Tabakwaren irreführend.
B.-
Die American Tobacco Company führt gegen die Zurückweisung ihrer Marke verwaltungsgerichtliche Beschwerde. Sie beantragt, die angefochtene Verfügung aufzuheben und die Marke "TRAFALGAR" in der Schweiz zur Eintragung zuzulassen.
Das Amt beantragt, die Beschwerde abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Da die Beschwerdeführerin ihren Sitz in New York hat, ist bei der Beurteilung der vorliegenden Beschwerde von der Pariser Verbandsübereinkunft zum Schutze des gewerblichen
BGE 93 I 570 S. 571
Eigentums (PVU) auszugehen, der sowohl die Schweiz als die Vereinigten Staaten als Verbandsländer angehören, und zwar ist die von den beiden genannten Staaten ratifizierte Fassung von Lissabon von 1958 massgebend.
Nach Art. 6 Abs. 1 PVU werden die Bedingungen für die Hinterlegung und Eintragung von Fabrik- oder Handelsmarken in jedem Verbandsland durch die Landesgesetzgebung bestimmt. Der von der Beschwerdeführerin ebenfalls angerufene Art. 6 quinquies PVU dagegen ist auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar. Diese Bestimmung setzt voraus, dass die streitige Marke bereits im Ursprungsland eingetragen worden ist. Die Beschwerdeführerin macht jedoch nicht geltend, sie habe die Marke "TRAFALGAR" in den USA hinterlegt.
2.
Kraft des Vorbehaltes von Art. 6 Abs. 1 PVU zugunsten des Landesrechts ist das Amt befugt, die Eintragung einer Marke zu verweigern, wenn sie als wesentlichen Bestandteil ein als Gemeingut anzusehendes Zeichen enthält, sowie, wenn sie gegen bundesgesetzliche Vorschriften oder gegen die guten Sitten verstösst (
Art. 14 Abs. 1 Ziff. 2 MSchG
).
Den Einwand, die Marke "TRAFALGAR" gehöre als geographische Bezeichnung dem Gemeingut an, hat das Amt in der Vernehmlassung fallen gelassen. Es bleibt daher nur zu prüfen, ob die Marke wegen Verstosses gegen die guten Sitten unzulässig sei.
3.
Sittenwidrig ist gemäss ständiger Rechtsprechung eine Marke, die geeignet ist, den schweizerischen Durchschnittskäufer in irgendeiner Hinsicht irrezuführen. Daher ist eine Marke unzulässig, wenn sie geographische Angaben enthält, die zu Täuschungen über die Herkunft der Ware Anlass geben können; denn eine geographische Angabe weckt nach der Lebenserfahrung beim Käufer der damit bezeichneten Ware im allgemeinen die Vorstellung, das betreffende Erzeugnis stamme aus dem Lande, auf das die Angabe hinweist; ist dies in Wirklichkeit nicht der Fall, so kann die Marke daher irreführend wirken. Anders verhält es sich nur, wenn die geographische Angabe offensichtlich blossen Phantasiecharakter hat und nicht als Herkunftsbezeichnung aufgefasst werden kann (
BGE 91 I 52
Erw. 2,
BGE 89 I 51
Erw. 4, 293 Erw. 2, 301 Erw. 3).
4.
Das Amt erachtet die Marke "TRAFALGAR" als irreführend, weil sie vom Publikum als Hinweis auf den Trafalgar Square in London und damit auf England aufgefasst
BGE 93 I 570 S. 572
werden könne, während die damit bezeichneten Waren aus den USA stammten.
Dieser Auffassung ist beizupflichten. Der Trafalgar Square ist ein bedeutender Platz in London. Auf ihm erhebt sich die Nelson-Säule, die zur Erinnerung an den britischen Admiral Lord Nelson und an den Sieg errichtet wurde, den er im Jahre 1805 in der Seeschlacht vor dem Kap Trafalgar an der spanischen Atlantikküste über die französische und die spanische Flotte errang. Der Platz ist von wichtigen öffentlichen Gebäuden umrahmt, so von der "National Gallery", der Kirche "St. Martin-in-the-Fields" und der "National Portrait Gallery". Eine dort gelegene Station der Untergrundbahn trägt den Namen "Trafalgar". In den Reiseprospekten über London wird der Trafalgar Square als Sehenswürdigkeit angeführt, die ein Wahrzeichen Londons darstelle. Angesichts der Bedeutung, die dem Trafalgar Square zukommt, darf angenommen werden, dass der Grossteil der Schweizer, die sich als Feriengäste oder zu Ausbildungszwecken in London aufgehalten haben, diesen Platz kennen. Weiteren Kreisen des schweizerischen Raucherpublikums ist er aus Fernsehen, Radio und Presse bekannt, da auf ihm öfters Massenkundgebungen stattfinden.
Die Zahl der schweizerischen Käufer von Rauchwaren, die um das Vorhandensein dieses Platzes wissen, kann naturgemäss nicht genau beziffert, sondern nur an Hand der Lebenserfahrung geschätzt werden. Diese Bevölkerungsschicht ist aber zweifellos beträchtlich, vor allem in den Kreisen der jüngeren Generation. Sie wird künftig noch zunehmen angesichts der ständig steigenden Bedeutung, welche die schweizerischen Lehranstalten und Geschäftskreise der englischen Sprache beimessen. Bei dieser Bevölkerungsschicht wird die Marke "TRAFALGAR" zwangsläufig zu einer Gedankenverbindung mit dem Trafalgar Square und mit England führen, womit die Gefahr der vom Amt befürchteten Täuschung gegeben ist; denn wie im Urteil des Bundesgerichtes vom 6. September 1966 in einer andern Markensache der heutigen Beschwerdeführerin dargelegt wurde, ist auch bei Tabakwaren in der Regel damit zu rechnen, dass geographische Bezeichnungen von einem nicht unerheblichen Teil der Käuferschaft als Herkunftsangabe verstanden werden.
5.
Die Beschwerdeführerin wendet ein, da das Wort Trafalgar einerseits auf einen Platz in London, anderseits auf die Seeschlacht an der spanischen Atlantikküste hinweise,
BGE 93 I 570 S. 573
ermangle es der geographischen Bestimmtheit; die streitige Marke sei daher nicht eine geographische Angabe, die zu Täuschungen Anlass geben könne, sondern eine zulässige Phantasiebezeichnung.
Dieser Einwand geht fehl. Die schweizerischen Bevölkerungskreise, die den Trafalgar Square kennen, werden durch die mehrfache Bedeutung des Wortes Trafalgar und das Fehlen des Wortes Square in der streitigen Marke nicht davon abgehalten, an den fraglichen Platz in London zu denken. Käufer von Rauchwaren, die London nicht kennen, sich aber vom Geschichtsunterricht her an die Seeschlacht von Trafalgar und den dort vom englischen Admiral Nelson errungenen Sieg erinnern, werden die Marke ebenfalls weit eher als Hinweis auf England denn als solchen auf Spanien auffassen. Für die zu diesen beiden Gruppen gehörenden Kaufsinteressenten trifft daher auch der Einwand nicht zu, "TRAFALGAR" sei eine blosse Phantasiebezeichnung.
6.
Unbehelflich ist schliesslich auch der Einwand, eine Täuschungsgefahr entfalle, weil in England kein Tabak wachse. Denn auch wenn als allgemein bekannt vorausgesetzt werden dürfte, dass die Tabakpflanze in England nicht gedeiht, könnte die streitige Marke den Käufer, gleich wie in dem in
BGE 89 I 290
beurteilten Falle, doch zu der Auffassung verleiten, die so bezeichneten Zigaretten würden in England aus eingeführten Tabaken hergestellt.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,967 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
28e610f8-91e6-444e-9783-e3e0ca72041f | Urteilskopf
104 Ia 79
18. Urteil vom 8. Februar 1978 i.S. S. gegen Kirchgemeinde Johannes Bern und Regierungsrat des Kantons Bern | Regeste
Art. 49 BV
; Austritt aus der Landeskirche.
1. Sind die kantonalen Verwaltungsbehörden von Bundesrechts wegen verpflichtet, die von ihnen zu vollziehenden kantonalen Erlasse akzessorisch auf ihre Bundesverfassungsmässigkeit zu prüfen? Frage offen gelassen (E. 2).
2. Formelle Erfordernisse, die an die Erklärung des Kirchenaustrittes gestellt werden dürfen: Eine kantonale Regelung, wonach der Austrittswille nach Ablauf einer gewissen Zeit (mindestens 30 Tage) seit Abgabe der ersten Erklärung durch eine zweite, beglaubigte Erklärung bestätigt werden muss, verstösst nicht gegen
Art. 49 BV
. Doch muss der Austritt rückwirkend auf den Zeitpunkt der ersten Erklärung wirksam werden (E. 3).
3. Eine kantonale Regelung, wonach der Austretende die Kirchensteuer noch für das ganze laufende Jahr zu bezahlen hat, verstösst gegen
Art. 49 Abs. 6 BV
. Die Kirchensteuer darf nur noch pro rata temporis bis zum Kirchenaustritt erhoben werden (E. 4).
4. Ausnahme vom Grundsatz der kassatorischen Natur der staatsrechtlichen Beschwerde (E. 5). | Sachverhalt
ab Seite 80
BGE 104 Ia 79 S. 80
Im Dekret des Grossen Rates des Kantons Bern vom 13. November 1967 über die Kirchensteuern ist der Austritt aus der Landeskirche einlässlich geregelt. In Art. 30 wird festgestellt, dass der Angehörige einer Landeskirche sich der Kirchensteuerpflicht nur dadurch entziehen kann, dass er seinen Austritt aus der Landeskirche erklärt. Art. 31 des Dekretes ordnet das Austrittsverfahren:
"Der Austritt aus der Landeskirche ist durch schriftliche, vom Austretenden persönlich unterzeichnete Eingabe beim Kirchgemeinderat der Wohnsitzgemeinde anzukündigen.
Die gemeinsame Austrittserklärung mehrerer Personen (Kollektivaustritt) ist unwirksam.
Der Kirchgemeinderat prüft seine Zuständigkeit zur Entgegennahme der Austrittserklärung sowie das Vorhandensein der notwendigen Voraussetzungen.
Sind die Voraussetzungen für den Austritt erfüllt, so lädt er den Austretenden nach Ablauf einer Frist von mindestens dreissig Tagen, aber spätestens innerhalb sechs Wochen, ein, seinen Austrittswillen durch persönliche Unterzeichnung eines entsprechenden, gleichzeitig zuzustellenden amtlichen Formulars vor dem Kirchgemeinderatsschreiber zu bestätigen.
Die persönliche Unterzeichnung des Formulars vor dem Kirchgemeinderatsschreiber kann durch notarielle Beglaubigung ersetzt werden.
Der Kirchgemeinderat hat innert dreissig Tagen nach erfolgtem Austritt sowohl dem Austretenden wie auch der Einwohnerkontrolle der Wohnsitzgemeinde eine Austrittsbescheinigung zuzustellen.
BGE 104 Ia 79 S. 81
Lehnt der Kirchgemeinderat die Bestätigung einer Austrittserklärung ab, so hat er die zur Ablehnung führenden Gründe dem Austretenden binnen dreissig Tagen schriftlich mitzuteilen.
... (Hinweis auf Beschwerdemöglichkeit nach Gemeindegesetz)."
Gemäss Art. 32 Abs. 1 gilt der Austritt aus der Landeskirche vom Tage der Unterzeichnung der endgültigen Austrittserklärung an. Die Kirchensteuer wird jedoch noch für das volle Austrittsjahr geschuldet (Art. 32 Abs. 2).
Fräulein S. erklärte mit Schreiben vom 28. Dezember 1974 gegenüber dem Kirchgemeinderat Johannes den Austritt aus der evangelisch-reformierten Landeskirche auf den 31. Dezember 1974. Der Kirchgemeinderat nahm in seiner Sitzung vom 13. Januar 1975 von dieser Austrittserklärung Kenntnis. Eine Aussprache zwischen dem zuständigen Pfarrer und Fräulein S. verlief erfolglos. Am 12. April 1975 schickte der Sekretär des Kirchgemeinderates an Fräulein S. das amtliche Austrittsformular mit dem Hinweis, dass dieses nach den geltenden Vorschriften vor dem Sekretär des Kirchgemeinderates oder vor einem Notar zu unterzeichnen sei. Mit Schreiben vom 18. April 1975 stellte Fräulein S. fest, sie habe ihren Austritt aus der Landeskirche schriftlich erklärt und gegenüber dem Pfarrer bestätigt; sie halte die weiteren Formalitäten, insbesondere die Beglaubigung der Unterschrift, für unzulässig und verfassungswidrig; falls der Austritt nicht in der erfolgten Form auf den 31. Dezember 1974 akzeptiert werde, ersuche sie um eine entsprechende Feststellungsverfügung. Es folgten weitere Briefwechsel zwischen S. und den kirchlichen Behörden. Schliesslich teilte der Kirchgemeinderat der Johannesgemeinde Fräulein S. am 5. September 1975 mit, dass ihr Austrittsbegehren am 10. März 1975 vom Rate genehmigt worden sei, dass aber der Kirchenaustritt nicht in der im Kirchensteuerdekret vorgeschriebenen Weise habe vollzogen werden können, da sie sich weigere, die erforderlichen Formalitäten zu erfüllen. Fräulein S. führte gegen die Nichtanerkennung ihres Austritts beim Regierungsstatthalter und hernach beim Regierungsrat des Kantons Bern erfolglos Beschwerde. Beide kantonalen Instanzen traten auf die Rüge, die streitigen Vorschriften des Kirchensteuerdekretes seien bundesverfassungswidrig, nicht ein. Während der Hängigkeit des kantonalen Verfahrens unterzeichnete Fräulein S. am 8. Dezember 1975 "ohne Anerkennung des Rechtsstandpunktes der Kirchgemeinde" das
BGE 104 Ia 79 S. 82
amtliche Formular in der vorgeschriebenen Weise, so dass ihr Austritt auch nach den angefochtenen Vorschriften des Kirchensteuerdekretes inzwischen auf jeden Fall rechtswirksam geworden ist.
Fräulein S. erhebt im Anschluss an den Entscheid des Regierungsrates vom 17. Mai 1977 wegen Verletzung von
Art. 4 und 49 BV
sowie Art. 2 ÜbBest. BV staatsrechtliche Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
2.
Regierungsstatthalter und Regierungsrat sind auf die von der Beschwerdeführerin erhobene Rüge, gewisse Bestimmungen des grossrätlichen Kirchensteuerdekretes stünden zu
Art. 49 BV
in Widerspruch, nicht eingetreten mit der Begründung, es sei den Verwaltungsbehörden durch die bernische Staatsverfassung verwehrt, kantonale Gesetze und Dekrete auf ihre Verfassungsmässigkeit hin zu überprüfen; hiezu seien nur die Gerichte befugt.
a) Das Bundesgericht vertrat in
BGE 91 I 314
die Auffassung, es seien nicht nur die kantonalen Gerichte, sondern auch die kantonalen Verwaltungsbehörden auf entsprechende Rüge hin befugt und verpflichtet, das von ihnen anzuwendende kantonale Recht akzessorisch auf seine Übereinstimmung mit der Bundesverfassung zu prüfen. Es stellte anderseits in
BGE 92 I 481
f. fest, dass eine Kantonsregierung ohne eine dahingehende kantonale Vorschrift nicht gehalten sei, kantonale Gesetze und Dekrete des Grossen Rates auf ihre Übereinstimmung mit der Kantonsverfassung zu prüfen.
Dass die kantonalen Gerichte das kantonale Recht akzessorisch auf seine Bundesrechtmässigkeit zu prüfen haben, entspricht der herrschenden Auffassung in Doktrin und Rechtsprechung (
BGE 82 I 219
mit Hinweisen auf Literatur und frühere Bundesgerichtsurteile; IMBODEN/RHINOW, Verwaltungsrechtsprechung, Bd. II, Nr. 143, B I S. 1059 mit Hinweisen auf kantonale Entscheide). Hingegen hat sich darüber, wieweit auch die kantonalen Verwaltungsbehörden verpflichtet sind, das von ihnen zu vollziehende kantonale Recht auf seine Übereinstimmung mit der Bundesverfassung und der Bundesgesetzgebung zu prüfen, noch keine einheitliche Auffassung gebildet. Das Bundesgericht hat sich, von
BGE 91 I 314
abgesehen, mit der Frage nie näher befasst (vgl. auch
BGE 68 I 29
). W. BURCKHARDT und MAX IMBODEN
BGE 104 Ia 79 S. 83
haben den Standpunkt vertreten, dass zwar nicht jede untere kantonale Verwaltungsstelle, aber doch die Kantonsregierung als oberste, unabhängige Verwaltungsbehörde von Bundesrechts wegen verpflichtet sei, das kantonale Recht akzessorisch auf seine Bundesrechtmässigkeit zu prüfen und ihm gegebenenfalls die Anwendung zu versagen (W. BURCKHARDT, Eidgenössisches Recht bricht kantonales Recht, in: Festgabe für Fritz Fleiner zum 60. Geburtstag, 1927, S. 64 f.; MAX IMBODEN, Bundesrecht bricht kantonales Recht, Diss. Zürich 1940, S. 141-144; im gleichen Sinne IMBODEN/RHINOW, a.a.O., Nr. 143, B I/b S. 1060). Andere Autoren nehmen an, dass eine solche akzessorische Prüfungsbefugnis sämtlichen rechtsanwendenden kantonalen Behörden, d.h. auch allen Verwaltungsorganen, zukomme (so HANS NEF, Das akzessorische Prüfungsrecht, in Mélanges Marcel Bridel, 1968, S. 316 ff.; FLEINER/GIACOMETTI, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, S. 97).
b) Die aufgeworfene Frage ist jedoch für die Beurteilung der vorliegenden staatsrechtlichen Beschwerde nicht entscheidend und braucht daher an dieser Stelle nicht weiter verfolgt zu werden. Wohl hätte die Beschwerdeführerin bei Zugrundelegung der prozessrechtlichen Situation, wie sie im Entscheid des Regierungsrates dargestellt wird, die Rüge der Verfassungswidrigkeit des Kirchensteuerdekretes mangels eines geeigneten kantonalen Rechtsmittels schon unmittelbar im Anschluss an den erstinstanzlichen Entscheid des Kirchgemeinderates mit staatsrechtlicher Beschwerde dem Bundesgericht unterbreiten können. Doch durfte sie ohne Gefahr eines prozessualen Nachteils mit der Einreichung einer staatsrechtlichen Beschwerde auch zuwarten und zuerst von den zur Verfügung stehenden kantonalen Rechtsmitteln Gebrauch machen. Nach der neuern Rechtsprechung können mit einer im Anschluss an einen letztinstanzlichen kantonalen Rechtsmittelentscheid erhobenen staatsrechtlichen Beschwerde auch noch Rügen erhoben werden, die der Kognition der kantonalen Rechtsmittelinstanz entzogen waren (
BGE 94 I 462
f.; vgl. auch
BGE 102 Ia 267
, 100 Ia 123,
BGE 97 I 226
). Der Umstand, dass die kantonalen Rechtsmittelinstanzen auf die Frage, ob das Kirchensteuerdekret vor
Art. 49 BV
standhalte, nicht eingetreten sind, hindert die Beschwerdeführerin daher nicht daran, diese Verfassungsrüge zum Gegenstand der vorliegenden, im Anschluss an den Regierungsratsentscheid
BGE 104 Ia 79 S. 84
eingereichten staatsrechtlichen Beschwerde zu machen. Voraussetzung ist allerdings, dass neben dem letztinstanzlichen Rechtsmittelentscheid auch noch der eigentliche Sachentscheid, auf den sich die Rüge bezieht, angefochten wird (
BGE 94 I 463
,
BGE 97 I 227
E. 3a). Das ist hier insoweit der Fall, als die Beschwerdeführerin in ihrem Eventualbegehren beantragt, es sei vom Bundesgericht festzustellen, dass der Kirchenaustritt auf den 31. Dezember 1974 wirksam geworden sei. Eine Gutheissung dieses Eventualbegehrens läuft im Ergebnis auf eine Aufhebung der Verfügung des Kirchgemeinderates vom 5. September 1975 hinaus. Es kann daher auf die in der staatsrechtlichen Beschwerde erhobene Rüge der Verfassungswidrigkeit des Kirchensteuerdekretes eingetreten werden, ohne dass entschieden werden muss, ob der Regierungsrat zur Prüfung dieser Frage verpflichtet gewesen wäre.
c)...
3.
Die Garantie der Glaubens- und Gewissensfreiheit in
Art. 49 BV
hat unter anderem zur selbstverständlichen Folge, dass der Austritt aus einer Landeskirche oder irgendeiner Religionsgemeinschaft jederzeit möglich sein muss und nicht durch schikanöse Vorschriften erschwert oder unnötig verzögert werden darf.
a) Nach Art. 31 des Kirchensteuerdekretes ist ein Austritt aus einer bernischen Landeskirche möglich, doch genügt eine schriftliche Austrittserklärung nicht, sondern es bedarf der Unterzeichnung eines amtlichen Formulars. Die Erfüllung dieser Bedingung ist frühestens nach dreissig Tagen möglich. Durch das Dekret wird also dem Austrittswilligen eine Bedenkzeit auferlegt. Schliesslich wird durch das formelle Erfordernis der Unterzeichnung vor dem Gemeinderatsschreiber oder einem Notar die einwandfreie Willensäusserung gewährleistet und die Bedeutung des Schrittes hervorgehoben.
Art. 49 BV
verbietet den Landeskirchen nicht, den Kirchenaustritt zu regeln und durch formelle Erfordernisse einen überstürzten Austritt unter dem momentanen Einfluss von Drittpersonen nach Möglichkeit zu verhindern. Aus der Verfassungsbestimmung ist nicht abzuleiten, eine schriftliche Austrittserklärung müsse ohne weitere Formalitäten akzeptiert werden. Soweit ein kantonales Austrittsverfahren nur der Gewährleistung einer überlegten, klaren Willensäusserung dient, hält es vor
Art. 49 BV
stand.
BGE 104 Ia 79 S. 85
Die in Art. 31 Abs. 4 des Kirchensteuerdekretes vorgeschriebene Bedenkfrist wird zwar oft auch dazu benutzt werden, dem Einfluss Dritter die kirchlichen Argumente entgegenzusetzen. Dass derjenige, der aus der Landeskirche austreten will, erst dreissig Tage bis sechs Wochen nach der Ankündigung dieses Entschlusses die eigentliche Austrittserklärung unterzeichnen darf, ist aber als sachliches Mittel zur Vermeidung überstürzter Kirchenaustritte vor
Art. 49 BV
haltbar. Auch das Erfordernis einer beglaubigten Unterzeichnung ist nicht schikanös, sondern gewährleistet die Echtheit der Unterschrift und eine unbeeinflusste Unterzeichnung der entscheidenden Erklärung. Mag auch in Einzelfällen das formelle Austrittsverfahren gemäss Art. 31 des Dekretes als eine überflüssige Komplikation erscheinen, weil weder der erklärte Austrittswille noch die Identität des Erklärenden zu irgendwelchen Zweifeln Anlass geben, so ist die starre Ordnung in einem formellen Verfahren, soweit sie sich sachlich begründen lässt, doch nicht verfassungswidrig.
b) Verlangt das einschlägige Recht, dass der mitgeteilte Entschluss zum Kirchenaustritt in einem damit eingeleiteten förmlichen Austrittsverfahren bestätigt werde, so stellt sich die Frage, auf welchen Zeitpunkt der Austritt wirksam werden soll: Gilt der definitiv bestätigte Austritt rückwirkend von der ersten Austrittserklärung an oder tritt die Wirkung des Austrittes erst mit dem Abschluss des Austrittsverfahrens ein?
Gemäss Art. 32 Abs. 1 des bernischen Dekretes gilt der Austritt vom Tage der Unterzeichnung der endgültigen Austrittserklärung an, d.h. also erst die Unterzeichnung des amtlichen Formulars lässt die Austrittserklärung wirksam werden. Durch das Austrittsverfahren, dessen Dauer von verschiedenen Umständen abhängt, soll die Kirchenzugehörigkeit des Austretenden also verlängert werden, auch wenn der geäusserte Entschluss zum Austritt sich schliesslich als unumstösslich erweist. Der Ausgetretene wird somit für einen Zeitraum noch als Kirchenangehöriger behandelt, in dem er bereits zum Ausdruck gebracht und in der Folge auch nach Ablauf der Bedenkzeit auf amtlichem Formular bestätigt hat, dass er dieser Kirche nicht mehr angehören wolle.
Diese Verlängerung der Kirchenzugehörigkeit um die Zeit des formellen Austrittsverfahrens steht im Widerspruch zu Sinn und Zweck von
Art. 49 BV
. Eine Landeskirche darf wohl in einem formellen Verfahren den Austrittswillen verifizieren.
BGE 104 Ia 79 S. 86
Wird dabei aber der Austrittsentschluss bestätigt, so muss der Austritt rückwirkend auf den Zeitpunkt der ersten Erklärung (vgl. Art. 31 Abs. 1 des Dekretes) gelten. Es lässt sich mit sachlichen Gründen nicht rechtfertigen, dass eine Person, die aus einer Kirche austreten will, während der Dauer des kirchenrechtlich vorgesehenen Austrittsverfahrens auf jeden Fall noch Kirchenangehörige bleibt. Wenn auch die Berner Lösung logisch vertretbar sein mag, so verlangt die Glaubensfreiheit doch, dass von einer solchen konstruierten Verlängerung der Kirchenzugehörigkeit eines Austretenden abgesehen wird. Sein bestätigter Austrittswille ist rückwirkend zu beachten. Auch im Interesse der Landeskirche ist der Anschein zu vermeiden, man wolle aus irgendwelchen, vor allem finanziellen Gründen den Austritt mit juristischen Mitteln möglichst hinausschieben.
Im vorliegenden Fall ist daher festzustellen, dass die Beschwerdeführerin durch die im Dezember 1975 auf amtlichem Formular bestätigte Austrittserklärung rückwirkend auf den 31. Dezember 1974 aus der evangelisch-reformierten Landeskirche des Kantons Bern ausgetreten ist.
4.
Nach Art. 32 Abs. 2 des Kirchensteuerdekretes wird die Kirchensteuer noch für das "volle Austrittsjahr" geschuldet.
Die Beschwerdeführerin hält diese Vorschrift ebenfalls für verfassungswidrig. Da im vorliegenden Fall der Austritt aus der Landeskirche ohnehin erst am Ende des laufenden Jahres erklärt und rechtswirksam geworden ist, hört mit dem Kirchenaustritt (d.h. ab 31. Dezember 1974) auch die Kirchensteuerpflicht auf. Die Beschwerdeführerin wird daher durch die Anwendung der Vorschrift, wonach die Kirchensteuer noch für das ganze laufende Jahr zu entrichten sei, insofern nicht weiter belastet. Die gegen Art. 32 Abs. 2 des Kirchensteuerdekretes erhobenen verfassungsrechtlichen Einwände sind jedoch begründet:
Für die dort statuierte Regel, die Kirchensteuer sei stets für das ganze Austrittsjahr geschuldet, lassen sich wohl administrative Gründe anführen. Die Erhebung der Kirchensteuer für einen Zeitraum, in welchem ein Ausgetretener bereits nicht mehr der Kirche angehörte, steht aber im Widerspruch zu
Art. 49 Abs. 6 BV
. Wie beim Aufhören jeder Steuerpflicht (durch Wegzug, Tod usw.), so ist auch bei der Beendigung der Kirchensteuerpflicht durch Austritt die letzte Steuer pro rata temporis zu erheben (vgl. RUDOLF EGGER, Das Subjekt der
BGE 104 Ia 79 S. 87
Kultussteuern in der Schweiz, Diss. Zürich 1942, S. 90/91; Entscheid der aargauischen Steuerrekurskommission vom 9. März 1973, publiziert in ZBl 75/1974, S. 41 ff. mit weitern Hinweisen). Dass damit ein gewisser, allerdings eher bescheidener, zusätzlicher Verwaltungsaufwand verbunden ist, ändert nichts. Soweit in der früheren Rechtsprechung (
BGE 31 I 87
ff.) eine gegenteilige Ansicht vertreten wurde, ist daran nicht festzuhalten.
5.
Die Frist, innerhalb derer das Kirchensteuerdekret unmittelbar mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten werden konnte (dreissig Tage seit Publikation des Erlasses, vgl.
Art. 89 OG
), ist zwar längst abgelaufen. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts kann jedoch die Verfassungswidrigkeit einer kantonalen Vorschrift auch noch bei der Anfechtung eines gestützt darauf ergangenen Anwendungsaktes geltend gemacht werden. Erweist sich der Vorwurf als begründet, so führt dies freilich nicht zur formellen Aufhebung der Vorschrift; die vorfrageweise Feststellung ihrer Verfassungswidrigkeit hat nur zur Folge, dass die Vorschrift auf den Beschwerdeführer nicht angewendet und der gestützt auf sie ergangene Entscheid aufgehoben wird (
BGE 101 Ia 194
E. 1a;
BGE 100 Ia 324
E. 1;
BGE 98 Ia 164
E. 2;
BGE 97 I 334
E. 3). Im vorliegenden Fall erscheint es angesichts der besonderen prozessualen Situation - vgl. E. 2 - als gerechtfertigt, vom Grundsatz der kassatorischen Natur der staatsrechtlichen Beschwerde eine Ausnahme zu machen und im Dispositiv des bundesgerichtlichen Urteils festzustellen, dass der Kirchenaustritt der Beschwerdeführerin auf den 31. Dezember 1974 wirksam geworden ist; nur eine solche positive Feststellung vermag hier den beanstandeten verfassungswidrigen Zustand wirksam und innert nützlicher Frist zu beheben (vgl.
BGE 100 Ia 395
E. 1d;
BGE 97 I 226
E. 1b, 841 E. 1).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
In Gutheissung der Beschwerde wird festgestellt, dass der Austritt der Beschwerdeführerin aus der evangelisch-reformierten Landeskirche des Kantons Bern auf den 31. Dezember 1974 wirksam geworden ist. | public_law | nan | de | 1,978 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
28f0e76d-0d71-4716-a39a-f0ad6bb26f01 | Urteilskopf
138 IV 57
7. Extrait de l'arrêt de la Cour de droit pénal dans la cause X. contre Ministère public du canton de Neuchâtel et Swissmedic (recours en matière pénale)
6B_280/2011 du 7 novembre 2011 | Regeste
Art. 4, 86 und 87 HMG
; Arzneimittel; Gesundheitsgefährdung; Anwendungsbereich des
Art. 86 Abs. 1 lit. b HMG
.
Nahrungsergänzungsmittel, die zur medizinischen Einwirkung auf den Organismus angepriesen werden, fallen unabhängig von ihrer Zusammensetzung unter den Begriff der Arzneimittel gemäss
Art. 4 Abs. 1 lit. a HMG
(E. 3). Der Tatbestand des
Art. 86 Abs. 1 lit. b HMG
ist erfüllt, wenn die Gesundheit von Menschen namentlich durch Inverkehrbringen und Verschreiben von Arzneimitteln konkret gefährdet wird. Dies ist nicht der Fall, wenn Produkte ohne Wirkstoff vermarktet werden, selbst wenn der Vertreiber empfiehlt, sie anstelle von anerkannten Therapien anzuwenden. Derartige Ratschläge stellen weder ein Verschreiben im Sinne von
Art. 86 Abs. 1 lit. b HMG
noch Inverkehrbringen gemäss
Art. 4 Abs. 1 lit. d HMG
dar (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 58
BGE 138 IV 57 S. 58
A.
En septembre 2004, Swissmedic, Institut suisse des produits thérapeutiques (ci-après: Swissmedic), a ouvert une enquête à l'encontre de X., soupçonné d'infractions aux art. 86 et 87 de la loi fédérale du 15 décembre 2000 sur les médicaments et les dispositifs médicaux (loi sur les produits thérapeutiques, LPTh; RS 812.21).
B.
Après transmission de l'affaire au Ministère public neuchâtelois, X. a été renvoyé pour jugement devant le Tribunal correctionnel du district du Locle. Le 18 septembre 2009, cette autorité l'a reconnu coupable de violation des
art. 87 al. 2 LPTh
et 6 al. 1 de la loi fédérale du 22 mars 1974 sur le droit pénal administratif (DPA; RS 313.0) pour avoir notamment importé et commercialisé en Suisse, sans autorisation, des compléments alimentaires présentés comme des produits thérapeutiques. Il l'a condamné à 180 jours-amende, à 100 fr. le jour avec sursis pendant trois ans, ainsi qu'à une créance compensatrice de 300'000 fr.
Par arrêt du 26 mai 2010, la Cour de cassation pénale neuchâteloise a admis partiellement le pourvoi formé contre ce jugement par Swissmedic. Elle l'a annulé en tant qu'il condamnait X. pour violation de l'
art. 87 al. 2 LPTh
et non de l'
art. 86 al. 2 LPTh
et a renvoyé la cause au Tribunal correctionnel pour nouveau jugement.
C.
Statuant à nouveau le 11 novembre 2010, le Tribunal correctionnel a condamné X. pour violation des
art. 86 al. 1 let. b et 2 LPTh
et 87 LPTh à une peine privative de liberté de 15 mois avec sursis pendant quatre ans.
D.
Le condamné a formé contre cet arrêt un pourvoi en cassation qui a été rejeté par la Cour de cassation neuchâteloise le 15 mars 2011.
E.
X. dépose un recours en matière pénale contre les arrêts de la Cour de cassation des 26 mai 2010 et 15 mars 2011. Il conclut à leur annulation et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle statue à nouveau.
BGE 138 IV 57 S. 59
La Cour de cassation pénale a renoncé à formuler des observations. Le Ministère public et Swissmedic ont conclu au rejet du recours.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
Dès lors que le recourant dénonce une violation de l'
art. 86 LPTh
, il faut déterminer en premier lieu si les compléments alimentaires litigieux sont soumis à la LPTh ou relèvent du droit sur les denrées alimentaires.
3.1
Les conséquences juridiques sont différentes selon qu'un produit est mis sur le marché en tant que produit thérapeutique ou en tant que denrée alimentaire. La délimitation entre les médicaments et les denrées alimentaires n'est pas toujours aisée. Il n'y a pas de lacune entre la législation sur les denrées alimentaires et celle sur les médicaments; chaque produit est inclus dans le champ d'application soit de l'une législation soit de l'autre (cf.
ATF 127 II 91
consid. 3a/aa; Message relatif à la loi fédérale sur les denrées alimentaires et les objets usuels, FF 2011 5181 ss, 5206 ch. 2.2).
Les médicaments comprennent les produits d'origine chimique ou biologique destinés à agir médicalement sur l'organisme humain ou animal, ou présentés comme tels, et servant notamment à diagnostiquer, à prévenir ou à traiter des maladies, des blessures et des handicaps; le sang et les produits sanguins sont considérés comme des médicaments (
art. 4 al. 1 let. a LPTh
). Selon cette définition, un produit est un médicament soit s'il possède objectivement des propriétés énoncées dans cette disposition soit si, sans avoir ces propriétés, il est présenté comme tel. Doivent en revanche être considérés comme des compléments alimentaires soumis à l'ordonnance du 23 novembre 2005 du DFI sur les aliments spéciaux (RS 817.022.104; ci-après: ordonnance du DFI), les produits qui contiennent des vitamines, des sels minéraux ou d'autres substances sous forme concentrée et ayant un effet nutritionnel ou physiologique, et qui sont destinés à compléter l'alimentation (art. 22 al. 1 de l'ordonnance du DFI).
Savoir à quel groupe appartient un produit qui ne présente pas objectivement les propriétés définies à l'
art. 4 al. 1 let. a LPTh
dépend donc de la manière dont il est présenté. Tout produit présenté à la vente comme médicament, mais qui, objectivement, n'en est pas un, relève de la loi sur les produits thérapeutiques. La notion de "présentation à la vente" permet notamment d'empêcher une personne de mettre sur le marché des produits en affirmant qu'ils ne sont pas des
BGE 138 IV 57 S. 60
médicaments, tout en leur attribuant des vertus thérapeutiques qui n'ont pas été vérifiées lors d'une procédure d'autorisation (
ATF 127 II 91
consid. 3a/aa; Message concernant une loi fédérale sur les médicaments et les dispositifs médicaux, FF 1999 3151 ss, 3185 ad art. 4). Il y a lieu de considérer qu'un produit est présenté comme un médicament lorsque, eu égard à son étiquetage, à son conditionnement ou à sa publicité, il apparaît comme étant destiné à agir médicalement sur l'organisme (arrêt 6B_979/2009 du 21 octobre 2010 consid. 4.1; URSULA EGGENBERGER STÖCKLI, in Commentaire bâlois, loi sur les produits thérapeutiques, 2006, n° 11 ad
art. 4 LPTh
).
3.2
En l'espèce, il ressort des faits constatés par l'autorité de première instance, repris par la cour cantonale, que les produits litigieux ne contiennent pas de principe actif destiné à agir médicalement sur l'être humain. C'est dire qu'ils ne possèdent pas objectivement les propriétés énoncées à l'
art. 4 al. 1 a let
. LPTh.
Reste à déterminer s'ils ont été présentés à la vente comme des médicaments. Selon les faits retenus, le recourant avait élaboré une stratégie de vente qui consistait à ne faire apparaître sur les sites internet commercialisant les produits aucune allégation sur leurs vertus thérapeutiques. De cette manière, les produits échappaient à la surveillance des autorités compétentes pour réguler le marché des médicaments. En réalité, le consommateur se rendait sur un de ces sites internet après avoir découvert les produits litigieux et reçu une information sur leurs vertus curatives soit dans une conférence, soit dans la revue "Pratique de santé" destinée au public ou sur le site internet d'un médecin belge, le Dr Y. Sur ce site, ce médecin, qui collaborait activement avec le recourant, décrivait diverses pathologies qui étaient associées à des traitements à base des produits litigieux. Une fois commandés, ceux-ci étaient livrés par poste aux clients. Si leur étiquette indiquait uniquement la composition et les conseils d'utilisation (par ex: 206 Osteonat: "3 gélules par jour 15 minutes avant les repas"), ils étaient accompagnés d'une brochure intitulée "La trousse santé du Dr Y.", du nom de son auteur, qui était destinée à servir de notice explicative et qui vantait leurs vertus thérapeutiques. Dans ces conditions, il apparaît que les produits étaient présentés comme destinés à agir médicalement sur l'organisme. Ils tombent ainsi, indépendamment de leur composition, dans le champ d'application de la LPTh.
4.
Le recourant se plaint d'une violation de l'
art. 86 al. 1 let. b LPTh
. Selon lui, cette disposition n'est pas applicable aux médicaments qui
BGE 138 IV 57 S. 61
ne contiennent pas de principe actif mais sont présentés comme tels, car ils ne mettent pas concrètement en danger la santé de personnes.
4.1
Sur le plan objectif, la réalisation de l'infraction prévue à l'
art. 86 al. 1 let. b LPTh
suppose la réunion de quatre éléments constitutifs: l'un des comportements énoncés par la disposition soit la fabrication, mise sur le marché, prescription, importation, exportation ou commerce à l'étranger, l'absence d'autorisation ou la violation d'une autre disposition de la LPTh, une mise en danger de la santé d'êtres humains et un lien de causalité entre le comportement et la mise en danger. Du point de vue subjectif, l'auteur doit avoir agi intentionnellement.
4.1.1
La mise sur le marché consiste en la distribution et la remise de produits thérapeutiques (
art. 4 al. 1 let
. d LPTh). Par distribution, il faut comprendre le transfert ou la mise à disposition, rémunéré ou non, d'un produit thérapeutique. La remise consiste en des actes de distribution mais qui portent sur des produits thérapeutiques prêts à l'emploi, destinés à être utilisés par l'acquéreur (cf.
art. 4 al. 1 let
. e et f LPTh).
4.1.2
La mise en danger visée par l'
art. 86 al. 1 LPTh
est une mise en danger concrète (
ATF 135 IV 37
consid. 2.4.1). Dès lors, une lésion du bien juridique protégé n'est pas nécessaire. Un danger abstrait, même très élevé, ne suffit toutefois pas. Par danger concret, il faut entendre un état de fait dans lequel existe, d'après le cours ordinaire des choses, la probabilité ou un certain degré de possibilité que le bien juridique protégé soit lésé, sans toutefois qu'un degré de probabilité supérieur à 50 % soit exigé (
ATF 121 IV 67
consid. 2b/aa p. 70;
ATF 106 IV 12
consid. 2a p. 14).
4.1.3
Il faut un lien de causalité entre le comportement prévu à l'
art. 86 al. 1 LPTh
et la mise en danger de personnes. Un comportement est la cause naturelle d'un résultat s'il en constitue l'une des conditions sine qua non, c'est-à-dire si, sans lui, le résultat ne se serait pas produit; il s'agit là d'une question de fait (
ATF 133 IV 158
consid. 6.1 p. 167;
ATF 125 IV 195
consid. 2b). Lorsque la causalité naturelle est établie, il faut encore rechercher si le comportement incriminé est la cause adéquate du résultat. Tel est le cas lorsque, d'après le cours ordinaire des choses et l'expérience de la vie, le comportement était propre à entraîner un résultat du genre de celui qui s'est produit (
ATF 131 IV 145
consid. 5.1). Il s'agit d'une question de droit que le Tribunal fédéral revoit librement (
ATF 133 IV 158
consid. 6.1 p. 168). La causalité adéquate suppose une prévisibilité objective. Il
BGE 138 IV 57 S. 62
faut se demander si un tiers observateur neutre, voyant l'auteur agir dans les circonstances où il agit, pourrait prédire que le comportement considéré aura très vraisemblablement les conséquences qu'il a effectivement eues, quand bien même il ne pourrait prévoir le déroulement de la chaîne causale dans ses moindres détails. L'acte doit être propre, selon une appréciation objective, à entraîner un tel résultat ou à en favoriser l'avènement, de telle sorte que la raison conduit naturellement à imputer le résultat à la commission de l'acte (
ATF 131 IV 145
consid. 5.1).
Pour que le délit soit réalisé, il doit y avoir une relation de causalité entre l'un des comportements visés à l'
art. 86 al. 1 let. b LPTh
- et non un autre comportement de l'auteur -, et la mise en danger concrète de la santé de personnes. L'élément constitutif de l'
art. 86 al. 1 LPTh
n'existe que si par un comportement au sens de l'al. 1 let. a-g, la santé d'une personne est concrètement mise en danger. Une telle mise en danger ne découle pas automatiquement de la mise en oeuvre d'un des éléments mentionnés à l'art. 86 al. 1 let. a-g LPTh. Si l'un des actes prévus dans cette disposition est accompli sans que la santé d'êtres humains ne soit mise en danger, seule une contravention au sens de l'
art. 87 al. 1 let
. f LPTh doit être retenue. Ne se rend dès lors pas coupable d'un délit au sens de l'
art. 86 al. 1 LPTh
, celui qui, sans tenir compte des prescriptions, remet des médicaments qui sont seulement propres à mettre en danger la santé des êtres humains. Il faut encore que, en raison de cette remise, la santé de personnes soit concrètement mise en danger (
ATF 135 IV 37
consid. 2.4.1). Dans un cas où des pilules de "Viagra" avaient été livrées à un certain nombre de clients, le Tribunal fédéral a jugé que la création d'un danger concret de la santé impliquait que les pilules aient été remises à des personnes pour lesquelles la prise de ce produit pour un motif ou un autre était risquée (
ATF 135 IV 37
consid. 2.4.2).
4.2
4.2.1
En l'espèce, le recourant a, contre rémunération, importé et mis à disposition de clients des marchandises présentées comme des produits destinés à guérir toutes sortes d'affections allant des plus bénignes (coups de soleil) aux plus graves (cancer, Sida, cirrhose). Il a agi sans autorisation, de sorte que les deux premiers éléments constitutifs de l'
art. 86 al. 1 LPTh
sont réunis.
4.2.2
Reste à savoir si, par la mise sur le marché, le recourant a concrètement mis en danger le bien juridique protégé, soit s'il existait une probabilité que la santé des destinataires soit lésée du fait de la remise des produits concernés.
BGE 138 IV 57 S. 63
Dans l'
ATF 135 IV 37
précité, il suffisait que le client absorbât les médicaments pour se mettre en danger de manière concrète. S'agissant de produits qu'il avait commandés, la probabilité que ce risque se réalisât était évidemment élevée. Contrairement à l'affaire publiée aux
ATF 135 IV 37
, les produits ici litigieux ne contiennent pas de substance active, de sorte qu'aucun danger ne peut être déduit d'un risque d'absorption. Le danger résulte, selon les faits retenus par l'autorité précédente, de la remise d'un produit inefficace qui pourrait détourner des patients de leur thérapie habituelle. Pour que les éléments constitutifs de l'
art. 86 al. 1 LPTh
soient réalisés, le danger concret doit provenir de la mise sur le marché des produits. Or, la seule remise des produits ne fait pas naître un danger significatif pour les clients. Ce danger naît bien plutôt d'éventuels conseils prodigués par celui qui met les produits sur le marché et qui recommande de les substituer à des traitements classiques. De tels conseils ne tombent toutefois pas sous le coup de l'
art. 86 LPTh
. Cette disposition réprime certes aussi le comportement de celui qui "prescrit" (al. 1 let. b). Cela implique d'établir et de remettre une ordonnance (cf. BENEDIKT A. SUTER, in Commentaire bâlois, loi sur les produits thérapeutiques, 2006, n° 14 ad art. 86 et n° 83 ad
art. 4 LPTh
), ce qui n'est pas le cas de conseils. Le cas échéant, il pourrait être adéquat que le législateur fédéral précise la loi (
art. 4 al. 1 let
. d LPTh) et inclue dans la notion de mise sur le marché les conseils donnés en parallèle. Cette extension ne saurait valoir en l'état du droit. Il s'ensuit qu'en l'espèce, seule la livraison de produits vaut mise sur le marché et est susceptible d'être à l'origine de l'infraction. Or, en raison d'une livraison, la probabilité de réalisation du risque que les clients renoncent à leur médication ordinaire est, selon le cours ordinaire des choses, ténue. Cette possibilité est trop incertaine pour pouvoir parler de la probabilité d'un dommage. Force est ainsi d'admettre que la remise des produits litigieux n'a en soi pas mis en danger concrètement la santé des clients. La cour cantonale a par conséquent violé le droit fédéral en admettant que les éléments constitutifs de l'
art. 86 al. 1 LPTh
étaient réunis. Un acte de cette nature reste cependant toujours punissable à titre de contravention (
art. 87 LPTh
). Le recours doit ainsi être admis, les arrêts attaqués annulés et la cause renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision. | null | nan | fr | 2,011 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
28f15998-5698-4bb5-a84f-0e3960db6100 | Urteilskopf
85 III 161
34. Entscheid vom 11. November 1959 i.S. Ritter. | Regeste
Betreibung gegen Minderjährige.
Art. 47 Abs. 1 und 3 SchKG
.
Art. 47 Abs. 3 SchKG
ist nur bei selbständiger Erwerbstätigkeit des Minderjährigen anwendbar. Art. 412/280 ZGB (Erw. 1).
Solche Tätigkeit schafft gegebenenfalls eine gewerbliche Niederlassung und einen auf Verbindlichkeiten aus dem Gewerbe beschränkten Betreibungsort, aber keinen Wohnsitz; dieser bestimmt sich nach
Art. 25 Abs. 1 ZGB
(Erw. 2).
Der Verfügung des Kindes unterstehender Arbeitserwerb (
Art. 295 Abs. 2 ZGB
): mit Rücksicht darauf ist das Kind neben den Eltern zu betreiben (Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 162
BGE 85 III 161 S. 162
A.-
Für drei Raten Kursgeld nebst Mahn- und Einzugsspesen hob der Rekurrent im Februar 1959 beim Betreibungsamt Winterthur I gegen die am 20. Dezember 1939 geborene Marlies Rutz, Bürogehilfin in Winterthur, Betreibung an. Er bemerkte im Betreibungsbegehren, die unmündige Schuldnerin könne, da sie ausserhalb der häuslichen Gemeinschaft ihrer (laut den Rekursvorbringen im Kanton St. Gallen wohnenden) Eltern lebe, über ihr Einkommen frei verfügen. Die Betreibung gehe nur in das Einkommen.
B.-
Das Betreibungsamt Winterthur I lehnte es unter Hinweis auf
Art. 47 Abs. 1 SchKG
ab, das Betreibungsbegehren entgegenzunehmen. Des Gläubigers Beschwerde war erfolglos, ebenso sein Rekurs an die obere kantonale Aufsichtsbehörde.
C.-
Deren Entscheid vom 16. Oktober 1959 bildet den Gegenstand des vorliegenden Rekurses des Gläubigers, der das Beschwerdebegehren erneuert, das Betreibungsamt Winterthur I sei anzuweisen, dem Betreibungsbegehren gegen Marlies Rutz Folge zu geben.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Art. 47 SchKG
bestimmt:
(Abs. 1) Hat der Schuldner einen gesetzlichen Vertreter, so ist die Betreibung am Wohnsitze des letzteren zu führen, und es sind diesem die Betreibungsurkunden zuzustellen.
(Abs. 3) Für Forderungen jedoch, die aus einem gemäss Artikel 412 des Zivilgesetzbuches bewilligten Geschäftsbetriebe herrühren, ist die Betreibung gegen den Schuldner selbst am Orte des Geschäftsbetriebes zu führen.
Während das Betreibungsamt und die kantonalen Beschwerdeinstanzen sich auf die erste dieser Bestimmungen stützen, hält der Rekurrent den Ausnahmefall des Abs. 3
BGE 85 III 161 S. 163
für gegeben. Jedoch zu Unrecht. Allerdings gilt diese Sondernorm nicht etwa nur für Betreibungen gegen Bevormundete, auf die allein sich der für deren Anwendung massgebende
Art. 412 ZGB
als solcher bezieht. Da vielmehr Kinder unter der elterlichen Gewalt die gleiche beschränkte Handlungsfähigkeit wie bevormundete Personen haben (
Art. 280 Abs. 1 ZGB
), ist
Art. 412 ZGB
und damit auch
Art. 47 Abs. 3 SchKG
auf jene entsprechend anwendbar. Lehre und Rechtsprechung sind denn auch darüber einig (JAEGER, N. 10 zu
Art. 47 SchKG
; BLUMENSTEIN, Handbuch S. 177; EGGER, N. 6 zu
Art. 412 ZGB
; SILBERNAGEL, N. 10 zu
Art. 280 ZGB
;
BGE 66 III 28
,
BGE 79 III 106
). Im vorliegenden Fall ist jedoch der Tatbestand des
Art. 47 Abs. 3 SchKG
nicht gegeben. Wohl mag der Schuldnerin von ihren Eltern gestattet worden sein, in Winterthur eine Stelle anzutreten und (mindestens jeweilen während der Arbeitswoche) in dieser Stadt ein Zimmer zu benutzen. Immerhin hätte der Rekurrent im Betreibungsbegehren Namen und Wohnort der Eltern der Schuldnerin angeben sollen, damit das Betreibungsamt sich nach dem Vorliegen der entsprechend
Art. 412 ZGB
erforderlichen und nicht einfach zu vermutenden elterlichen Bewilligung erkundigen könne. Vor allem aber hat man es nicht mit der Forderung aus einem (eigenen) Geschäftsbetriebe der Schuldnerin zu tun.
Art. 47 Abs. 3 SchKG
ist also hier nicht anwendbar, gesetzt auch, die Eltern der Schuldnerin hätten deren Berufsausübung ausserhalb ihres eigenen Wohnortes zugestimmt. Marlies Rutz ist Angestellte (bei Gebr. Sulzer, wie sich aus den Protokollen der untern Aufsichtsbehörde ergibt). Sie hat also keinen eigenen Geschäftsbetrieb, wie es
Art. 47 Abs. 3 SchKG
voraussetzt, oder, mit den Worten von
Art. 412 ZGB
ausgedrückt, sie betreibt nicht selbständig einen Beruf oder ein Gewerbe. Daher kann auch die in Betreibung stehende Kursgeldforderung offensichtlich nicht als Verbindlichkeit aus einem solchen Geschäftsbetriebe der Schuldnerin betrachtet werden (den es eben gar nicht gibt).
BGE 85 III 161 S. 164
Entfällt somit der spezielle Betreibungsort des
Art. 47 Abs. 3 SchKG
, so hat die Vorinstanz den Gläubiger mit Recht auf eine am allgemeinen Betreibungsort der Schuldnerin, also am Wohnort ihrer Eltern, gemäss
Art. 47 Abs. 1 SchKG
anzuhebende Betreibung verwiesen.
2.
Die hievon abweichende Betrachtungsweise des Rekurrenten beruht namentlich auf den Ausführungen in
BGE 45 II 244
ff., Erw. 2, wo einer minderjährigen Kellnerin ein selbständiger Wohnsitz am Ort ihrer Berufsausübung zuerkannt wurde. Diese Entscheidung ist aber von der spätern Rechtsprechung als unzutreffend erkannt worden.
BGE 67 II 83
/84 legt eingehend dar, dass sich weder aus den Art. 295 und 296 noch aus
Art. 412 ZGB
in Verbindung mit
Art. 47 Abs. 3 SchKG
ein selbständiger Wohnsitz des in Anstellung befindlichen Minderjährigen herleiten lässt. "Seul l'exercice à titre indépendant d'une véritable profession ou industrie peut comporter, pour le mineur sous puissance paternelle comme pour le mineur sous tutelle, un domicile distinct". Mit Hinweis hierauf hat auch die staatsrechtliche Kammer ausgesprochen: "Nur bei selbständiger Ausübung eines Berufes oder Gewerbes kann das minderjährige, unter elterlicher Gewalt stehende Kind einen andern Wohnsitz haben als denjenigen der Eltern" (
BGE 76 I 303
). Da die Rekursgegnerin sich nicht in einem solchen Falle befindet, bleibt es somit beim Ergebnis nach Erw. 1 hievor. Übrigens gehen die erwähnten neueren Entscheidungen ebenfalls noch zu weit, indem sie dem fern vom Wohnort der Eltern, mit deren Zustimmung, selbständig beruflich oder gewerblich tätigen Minderjährigen und ebenso dem mit Zustimmung der Vormundschaftsbehörde in solcher Weise tätigen Bevormundeten einen besondern "Wohnsitz" zuerkennen. In Wahrheit ergibt sich aus Art. 412 (allenfalls in Verbindung mit Art. 280) ZGB nur eine gewerbliche Niederlassung, die gemäss
Art. 47 Abs. 3 SchKG
lediglich für die Geltendmachung der aus diesem Betrieb entspringenden Verbindlichkeiten Bedeutung hat und nicht auch einen persönlichen Wohnsitz begründet. Dieser befindet
BGE 85 III 161 S. 165
sich nach
Art. 25 Abs. 1 ZGB
ungeachtet eines solchen auswärtigen Geschäftsbetriebes am Sitz der Vormundschaftsbehörde bzw. am Wohnsitz der Eltern, und zwar (gemäss
Art. 23 Abs. 2 ZGB
) ausschliesslich.
3.
Dem steht endlich nicht entgegen, dass das mit Zustimmung der Eltern ausserhalb der häuslichen Gemeinschaft lebende Kind nach
Art. 295 Abs. 2 ZGB
unter Vorbehalt seiner Pflichten gegenüber den Eltern über seinen Arbeitserwerb verfügen kann. Dieser Umstand führt nicht zur Anwendung von
Art. 47 Abs. 3 SchKG
- dessen Voraussetzungen durch einen solchen Sachverhalt bei einem in Anstellung befindlichen Unmündigen keineswegs erfüllt sind, wie dargetan --, sondern hat nur zur Folge, dass eine auf Pfändung des Arbeitserwerbes gerichtete Betreibung gegen das Kind nicht bloss (gemäss
Art. 47 Abs. 1 SchKG
) gegen dessen Eltern als gesetzliche Vertreter, sondern zugleich gegen das Kind selbst als mitbetriebene Person anzuheben und durchzuführen ist, und dass das Kind gleichwie die Eltern aus eigenem Rechte die Stellung eines Betriebenen wahren, insbesondere gegen eine Lohnpfändung Beschwerde führen kann (
BGE 40 III 147
,
BGE 79 III 104
). Betreibungsort bleibt aber der Wohnsitz der Eltern.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,959 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
28fd4054-c3b3-44b3-b2fc-ac9598f5cfcb | Urteilskopf
94 I 48
8. Urteil vom 21. Februar 1968 i.S. Stalumag AG gegen Bichler & Co. und Bezirksgericht Neutoggenburg | Regeste
Art. 59 BV
.
Die Klage auf Herausgabe eines Betrages, der Sicherheits halber hinterlegt worden ist, um ein Pfand oder retinierte Sachen auszulösen oder um die Bestellung eines Pfandrechtes abzuwenden, ist keine "persönliche Ansprache". Sie braucht deshalb nicht am Wohnsitz des Schuldners erhoben zu werden. | Sachverhalt
ab Seite 48
BGE 94 I 48 S. 48
Die Stalumag AG mit Sitz in Chur liess in Lichtensteig ein Mehrfamilienhaus errichten, wobei sie die Lieferung und Erstellung der elektrischen Anlagen der Bichler & Co. in Wattwil vergab. Diese ersuchte das Bezirksgerichtspräsidium
BGE 94 I 48 S. 49
Neutoggenburg am 23. November 1966 um die vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts. Die Stalumag AG widersetzte sich diesem Gesuch, indem sie sowohl die Rechtzeitigkeit der Forderungsanmeldung als auch das Bestehen einer Schuldpflicht bestritt; sie zahlte dann aber auf das Sperrkonto des Bezirksgerichtspräsidiums Neutoggenburg bei der Schweizerischen Bankgesellschaft den Betrag von Fr. 12 539.90 als Sicherheit für die angemeldete Forderung ein. Das Bezirksgerichtspräsidium schrieb hierauf das Gesuch um Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts als gegenstandslos geworden ab und setzte der Bichler & Co. eine Frist an, um gegen die Stalumag AG Klage zu erheben, unter der Androhung, dass diese sonst über den hinterlegten Betrag frei verfügen könne. Die Bichler & Co. reichte darauf beim Bezirksgericht Neutoggenburg gegen die Stalumag AG Klage auf Zahlung von Fr. 12 539.90, auf Anerkennung eines Pfandrechts am hinterlegten Betrag und eventuell auf Bewilligung eines Bauhandwerkerpfandrechts ein. Am 4. Dezember 1967 setzte das Bezirksgericht der Stalumag AG eine Frist zur Klagebeantwortung an.
Die Stalumag AG führt hiergegen staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des
Art. 59 BV
mit dem Antrag, es sei die Verfügung des Bezirksgerichts Neutoggenburg aufzuheben und festzustellen, dass die st.gallischen Gerichte zur Beurteilung der Klage unzuständig seien. Die Bichler & Co. schliesst auf Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des
Art. 59 BV
kann gegen jede Verfügung erhoben werden, die sich als Ausübung der Gerichtsbarkeit darstellt. Sie kann demnach auch an die Aufforderung des erstinstanzlichen Gerichts zur Beantwortung der Klage angeknüpft werden (
BGE 92 I 38
Erw. 1 mit Verweisungen).
2.
Laut
Art. 59 Abs. 1 BV
muss der aufrecht stehende Schuldner, der in der Schweiz einen festen Wohnsitz hat, für "persönliche Ansprachen" vor dem Richter seines Wohnortes gesucht werden. In der Bezeichnung des Gerichtsstandes für andere Klagen sind die Kantone dagegen (vorbehaltlich der Sonderbestimmungen des Bundeszivilrechtes) frei; sie können hierfür die Zuständigkeit der Gerichte am Ort der gelegenen
BGE 94 I 48 S. 50
Sache vorsehen, wie das in Art. 88 der st.gallischen ZPO für "alle Streitigkeiten über Grundeigentum, Besitz und Rechte an Grundstücken" geschehen ist. Im vorliegenden Fall ist allein streitig, ob die Ansprüche, die Gegenstand der beim Bezirksgericht Neutoggenburg anhängig gemachten Klage bilden, persönlicher Art seien.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts sind Klagen aus einem Vertrag, sei es auf Erfüllung desselben oder auf Schadenersatz wegen Nichterfüllung, auch dann persönlicher Natur, wenn sich der Vertrag auf eine Liegenschaft bezieht, wie der Vertrag über Arbeiten an einem Hause (
BGE 92 I 202
/3 mit Verweisungen). Anderes gilt, wenn der streitige Anspruch durch ein Pfandrecht, ein Retentionsrecht oder eine Vormerkung im Grundbuch gesichert ist (
BGE 49 I 456
,
BGE 81 I 221
,
BGE 92 I 203
), oder wenn die Klage zugleich auf die Zahlung einer Schuld und auf die Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts für den geschuldeten Betrag geht (
BGE 41 I 294
Erw. 3): In diesen Fällen ist die Klage nicht persönlicher Art.
Nach einer - heute wohl vorherrschenden - Lehrmeinung, der auch ein Teil der Rechtsprechung folgt, ist das Recht, das die Hinterlegung Sicherheits halber (consignation à titre de sûreté) zugunsten des Gläubigers an der hinterlegten Sache oder am hinterlegten Betrag begründet, als Pfandrecht aufzufassen (vgl. OFTINGER, Das Fahrnispfand, Systematischer Teil, N. 215 ff., und das in A. 215 a genannte Schrifttum;
BGE 59 III 131
, zurückhaltender
BGE 61 III 76
/77). Die Klage auf Herausgabe der Hinterlage ist nach dieser Lehre durchwegs nicht persönlicher Art; sie braucht deshalb nicht am Wohnsitz des aufrecht stehenden Schuldners angebracht zu werden. Auch soweit die Rechtsprechung sich der angeführten Lehrmeinung nicht zur Gänze angeschlossen hat, hält sie doch dafür, dass die Hinterlegung Sicherheits halber dann eine dingliche Sicherheit begründe, wenn die Hinterlage an die Stelle eines Pfandes oder retinierter Sachen tritt; sie hat es daher als zulässig erklärt, die Klage auf Herausgabe einer solchen Hinterlage am Ort der gelegenen Sache einzuleiten (BGE 10 S. 204,
BGE 24 I 222
,
BGE 93 I 551
Erw. 1; BURCKHARDT, Kommentar, 3. Aufl., S. 553). Entscheidend ist nach dieser Betrachtungsweise, dass die Hinterlegung die gleiche Aufgabe zu erfüllen hat wie das Pfandrecht oder das Retentionsrecht. Kommt es dergestalt auf die Funktion der Hinterlage an, so macht es aber keinen
BGE 94 I 48 S. 51
Unterschied aus, ob diese eine bereits bestehende anderweitige Sicherheit zu ersetzen hat (wie das in den Fällen zutraf, mit denen sich die letzterwähnten Urteile befassen), oder ob sie vor der Begründung einer solchen anderen Sicherheit und zu deren Abwendung geleistet worden ist: Unter der einen wie unter der andern Voraussetzung hat die Klage auf Herausgabe der Hinterlage nicht als "persönliche Ansprache" im Sinne des
Art. 59 Abs. 1 BV
zu gelten; sie ist demnach nicht an den Wohnsitz des aufrecht stehenden Schuldners zu verweisen. Dieses Ergebnis hat auch die in
BGE 92 I 204
angerufene Forderung der Rechtssicherheit für sich, schafft sie doch für den Rechtsuchenden eine klare Lage.
Im Lichte der vorstehenden Erwägungen erheben sich Zweifel, ob an der in
BGE 91 I 121
ff. vorgesehenen Ausnahme festzuhalten sei, wonach bei der Ersetzung eines Pfandrechts durch eine Bankbürgschaft die Klage auf Zahlung der verbürgten Schuld als "persönliche Ansprache" am Wohnsitz des Schuldners anzubringen ist. Die Frage kann jedoch offen bleiben, da dieser Sachverhalt hier nicht zur Erörterung steht.
3.
Die Beschwerdegegnerin kam beim Bezirksgerichtspräsidium Neutoggenburg um die vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts ein. Bevor der Richter über das Gesuch zu befinden hatte, hat die Beschwerdeführerin den streitigen Betrag auf einem Sperrkonto des Gerichts bei der Schweizerischen Bankgesellschaft hinterlegt. Die Hinterlegung war bestimmt, die Einräumung der verlangten dinglichen Sicherheit abzuwenden. Der beim Bezirksgericht Neutoggenburg eingeleitete Streit um das Recht an der hinterlegten Summe ist deshalb nach dem in Erw. 2 Gesagten nicht persönlicher Natur und nicht vor den Gerichten am Wohnsitz des Schuldners auszutragen. Gleiches gilt für das Klagebegehren auf Zahlung der durch die Hinterlegung gesicherten Schuld. Die Bewilligung eines Bauhandwerkerpfandrechts, welche die Beschwerdegegnerin hilfsweise beantragt, ist ebenfalls am Ort der gelegenen Sache nachzusuchen. Der
Art. 59 Abs. 1 BV
steht mithin der Behandlung der von der Beschwerdegegnerin angehobenen Klage durch die Gerichte des Kantons St. Gallen nicht entgegen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,968 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
28fde483-03db-43ae-800b-a752fc2fe026 | Urteilskopf
129 V 65
7. Auszug aus dem Urteil i.S. Bundesamt für Sozialversicherung gegen A. und J. und Eidgenössische Rekurskommission der AHV/IV für die im Ausland wohnenden Personen
H 194/00 vom 24. Dezember 2002 | Regeste
Art. 29sexies Abs. 3 Satz 1 AHVG
;
Art. 52f Abs. 4 AHVV
: Hälftige Aufteilung der Erziehungsgutschrift während der Kalenderjahre der Ehe.
Die Anrechnung der ganzen Erziehungsgutschrift im Sinne der angeführten Verordnungsbestimmung setzt voraus, dass der andere Ehegatte im betreffenden Jahr (überhaupt) nicht in der schweizerischen Alters- und Hinterlassenenversicherung versichert war. | Erwägungen
ab Seite 65
BGE 129 V 65 S. 65
Aus den Erwägungen:
4.3
Schliesslich wendet das Beschwerde führende Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) ein, die Rekurskommission habe der Versicherten für das Jahr 1960 zu Unrecht eine ganze Erziehungsgutschrift angerechnet.
BGE 129 V 65 S. 66
Nach
Art. 29sexies Abs. 3 Satz 1 AHVG
wird bei verheirateten Personen die Erziehungsgutschrift während der Kalenderjahre der Ehe hälftig aufgeteilt. Erziehungsgutschriften werden immer für ganze Kalenderjahre angerechnet (
Art. 52f Abs. 1 Satz 1 AHVV
in Verbindung mit
Art. 29sexies Abs. 1 lit. c AHVG
). Gemäss
Art. 52f Abs. 4 AHVV
in Verbindung mit
Art. 29sexies Abs. 1 lit. b AHVG
wird dem versicherten Elternteil für Jahre, in denen sein Ehegatte nicht in der schweizerischen Alters- und Hinterlassenenversicherung versichert war, die ganze Erziehungsgutschrift angerechnet. Dem BSV ist darin beizupflichten, dass sich der hier zu beurteilende Sachverhalt (die Beschwerdegegnerin war 1960 während des ganzen Jahres, ihr Ehemann nur während 8 Monaten versichert) nicht unter den zitierten Normtatbestand der letztgenannten Verordnungsbestimmung subsumieren lässt. Nach deren Wortlaut setzt die Anrechnung der ganzen Erziehungsgutschrift voraus, dass der andere Ehegatte im betreffenden Jahr (überhaupt) nicht in der schweizerischen Alters- und Hinterlassenenversicherung versichert war (darin stimmen die französische und die italienische Fassung mit der deutschsprachigen überein). Die Interpretation unter dem Blickwinkel der übrigen normunmittelbaren Auslegungskriterien führt zu keinem anderen Schluss. Der Verordnungsgeber verfolgte mit
Art. 52f Abs. 4 AHVV
ausdrücklich (AHI 1996 S. 35 f.) den Zweck, hinsichtlich der Erziehungsgutschrift dieselbe Regelung zu treffen wie in Bezug auf die Erwerbseinkommen, bei denen das Splitting-System in einem bestimmten Kalenderjahr nicht zur Anwendung gelangt, wenn nur ein Elternteil in der schweizerischen Alters- und Hinterlassenenversicherung versichert ist (
Art. 29quinquies Abs. 4 lit. b AHVG
;
Art. 50b Abs. 1 Satz 1 AHVV
). Von dieser systematischen Grundkonzeption (weitestgehende Gleichbehandlung von Erwerbseinkommen und Gutschriften) liess sich bereits der Gesetzgeber leiten (Art. 29quater, 29quinquies Abs. 3 f.,
Art. 29sexies und 29septies AHVG
; vgl. auch Amtl.Bull. 1993 N 215). Nach dem Gesagten ist die auf das Jahr 1960 entfallende Erziehungsgutschrift für die am 30. Oktober 1959 geborene Tochter nur zur Hälfte der Beschwerdegegnerin anzurechnen. | null | nan | de | 2,002 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
28fe25f5-1467-4161-978c-ee8c436aa574 | Urteilskopf
96 V 24
5. Sentenza del 23 gennaio 1970 nella causa Cassa malati svizzera "Artisana" contro Mina e Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino | Regeste
Art. 13 Abs. 2 und 91 KUVG
: Krankmeldung.
- Bei rückwirkender Kürzung des Krankengeldes durch die SUVA wegen pathologischen Vorzustandes kann die Krankenkasse ihre Leistungspflicht für die Zeit bis zur Zustellung der Kürzungsverfügung an den Versicherten nicht wegen statutenwidriger Unterlassung der Krankmeldung verneinen.
- Stellt die SUVA ihre Kürzungsverfügung an ein für die Entgegennahme von Krankmeldungen zuständiges Kassenorgan zu, so erfüllt sie damit die Meldepflicht des Versicherten.
Art. 30bis Abs. 3 lit. c und d: Wirkungen der Beschwerde.
Der Grundsatz, dass die Rechtshängigkeit den Prozessgegenstand der Verfügungsgewalt der Kasse entzieht, gilt auch im Krankenversicherungsprozess. | Sachverhalt
ab Seite 25
BGE 96 V 24 S. 25
A.-
Il 10 dicembre 1966, Aurelio Mina, muratore nato nel 1907, fu vittima di un infortunio professionale del quale l'Istituto nazionale svizzero di assicurazione contro gli infortuni (INSAI) dapprima assunse l'intera responsabilità. In applicazione dell'art. 91 LAMI, lo stesso Istituto ridusse però, con effetto dal 16 gennaio 1967, l'indennità di malattia del 50%, a causa di anomalie vertebrali anteriori, consistenti in un'osteocondrosi formatasi a seguito di ernia discale traumatica comparsa ed operata nel 1953.
B.-
Addì 5 aprile 1967, la datrice di lavoro dell'interessato, l'impresa costruzioni M., alla quale l'INSAI aveva pure notificato la sua decisione di riduzione, comunicò lo stesso infortunio all'"Artisana", cassa malati con cui essa aveva concluso un contratto d'assicurazione collettiva per il proprio personale.
A sua volta, con decisione 5 maggio 1967, l'Artisana comunicò ad Aurelio Mina
- che quando era stato incluso nella suddetta assicurazione collettiva, l'interessato le aveva sottaciuto le anomalie vertebrali preesistenti ed il trauma subìto nel 1953;
- che se queste anomalie anteriori rendevano l'assicurato realmente incapace di lavorare, si poteva ritenere che la cassa malati non ne rispondeva. Se dissenziente in questo punto, egli aveva l'obbligo di sottoporsi ad una "perizia immediata" da parte della clinica neurochirurgica dell'Università di Zurigo; raggiunta che fosse la prova peritale, essere l'invalidità interamente o in parte conseguenza della malattia, essa, l'Artisana, avrebbe potuto "assumere le prestazioni al più presto a partire dal 3 maggio 1967".
Statuendo su gravame di Aurelio Mina, il Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino dichiarò l'Artisana tenuta a pagare al ricorrente, entro i limiti del rischio assicurato, l'indennità di malattia dal 16 gennaio 1967 innanzi. Di conseguenza, i primi giudici accolsero il ricorso (nel senso dei loro considerandi), obbligando la cassa malati ad emanare, entro 30 giorni dall'intimazione della sentenza, una nuova decisione fissante l'importo e la durata delle indennità dovute (giudizio del 18/26 giugno 1969).
C.-
L'Artisana ha tempestivamente deferito questa sentenza al Tribunale federale delle assicurazioni, osservando in sostanza:
BGE 96 V 24 S. 26
a) Nei casi in cui l'INSAI riduce le sue prestazioni perchè una malattia anteriore all'infortunio ne ha provatamente aggravato le conseguenze, essa, la ricorrente, completa queste prestazioni falcidiate sino al massimo dell'importo assicurato dall'Istituto. A mente della ricorrente, tale prova viene fornita dalle radiografie in atti.
b) È pure provato che quando Aurelio Mina venne ammesso nell'assicurazione collettiva, egli presentava già le anomalie vertebrali, motivo per cui deve ora essere applicata nei suoi confronti una riserva retroattiva giusta il contratto collettivo e i disposti della cassa.
c) Secondo gli statuti, l'Artisana è tenuta ad erogare le sue prestazioni soltanto dal giorno in cui l'avviso di malattia è pervenuto al datore di lavoro.
L'Artisana propone l'annullamento della sentenza cantonale o, in via subordinata, il rinvio della pratica alla Corte cantonale per nuovo giudizio, allegando che Aurelio Mina non ha alcun diritto nei di lei confronti e non è incapace al lavoro. La cassa ricorrente conclude formulando quattro tesi generiche a mo'di norme giuridiche, le quali a mente sua dovrebbero essere confermate da questa Corte.
Aurelio Mina e l'Ufficio federale delle assicurazioni sociali propongono la reiezione del gravame.
Durante la procedura in sede federale l'opponente ha ancora prodotto uno scritto 5 agosto 1969 inviatogli lite pendente dall'Artisana, al quale quest'ultima, come risulta da un'altra sua lettera 20 agosto 1969, attribuisce il carattere di una "decisione formale" a'sensi dell'art. 30 cpv. 1 LAMI. Aurelio Mina propone di esaminare pure tale nuova "decisione". In essa la ricorrente dichiara di avere introdotto delle riserve retroattive concernenti le anomalie vertebrali che avevano indotto l'INSAI all'applicazione dell'art. 91 LAMI, e di concedere all'assicurato, contrariamente a quanto da lei deciso il 5 maggio 1967, l'indennità di malattia per quattro mesi, prestazione sostituente la mercede dovuta dal datore di lavoro giusta l'art. 335 CO.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
L'atto emanato dall'Artisana il 5 agosto 1969 (cioè lite pendente) non costituisce una decisione capace di crescere in giudicato. Come il presente caso dimostra, s'impone di applicare anche nei processi in materia d'assicurazione contro
BGE 96 V 24 S. 27
le malattie la massima giusta la quale la litispendenza sottrae l'oggetto del ricorso al potere di decisione dell'autorità amministrativa (STFA 1962 p. 157).
2.
Le casse possono attuare riserve retroattive contro la volontà degli assicurati soltanto se queste vennero formulate mediante una decisione cresciuta in giudicato. Nel presente caso, però, nessuna siffatta riserva venne decisa con forza di cosa giudicata; ciò a prescindere dall'asserto nel ricorso alla Corte cantonale - confermato dall'Ufficio federale delle assicurazioni sociali in ultima istanza - avere Aurelio Mina fruito del diritto di libero passaggio giusta l'art. 7 cpv. 2 LAMI per divenire collettivamente assicurato presso l'Artisana. È pertanto superfluo esaminare se la cassa avrebbe ancora potuto esercitare un suo eventuale diritto di introdurre riserve retroattive, atteso che già nel maggio 1967 conosceva i fatti a sua detta occultati e che un mese dopo essa dichiarava alla Corte cantonale di non avere "approfittato" di questa circostanza per motivare la negazione dell'obbligo di prestazioni.
3.
Dapprima l'Artisana negò ogni suo obbligo a prestazioni nei confronti dell'assicurato. Poi lite pendente, essa dichiarò di erogargli l'indennità di malattia durante quattro mesi, in sostituzione del suo diritto alla mercede giusta l'art. 335 CO. Questa limitazione temporale non corrisponde nè alla LAMI, nè al contratto d'assicurazione collettiva ed è pertanto inammissibile. Infatti, l'Artisana ha semplicemente l'obbligo di erogare ad Aurelio Mina le prestazioni legali e contrattuali. Il giudizio cantonale impone alla Cassa di fissare l'importo e la durata delle stesse mediante una nuova decisione, e ciò con effetto retroattivo dal 16 gennaio 1967, data da cui l'INSAI ridusse del 50% le indennità di malattia da lei concesse.
L'esigenza della retroattività dell'emananda decisione amministrativa viene motivata dai primi giudici in sostanza come segue: L'obbligo a prestazioni dell'Artisana statuito dal contratto d'assicurazione collettiva invero nasce, di massima, con la notificazione della malattia al datore di lavoro. Nel caso presente, questi e l'assicurato ricevettero la decisione 17 febbraio 1967 dell'INSAI alla stessa epoca. Non si poteva ragionevolmente esigere da Aurelio Mina ch'egli notificasse la malattia prima, non essendogli stato possibile di prevedere che l'INSAI avrebbe ridotto, con effetto retroattivo, le sue prestazioni. Il fatto che dopo avere ricevuto la decisione 17 febbraio 1967
BGE 96 V 24 S. 28
dell'INSAI il datore di lavoro abbia atteso sino al 5 aprile 1967 per annunciare il caso all'Artisana, non è imputabile ad Aurelio Mina.
L'opinione dei primi giudici merita conferma:
a) Per ciò che concerne il periodo dal 16 gennaio 1967 sino alla notificazione della decisione 17 febbraio 1967 dell'INSAI, Aurelio Mina non aveva motivo di annunciarsi ammalato presso il datore di lavoro. Egli poteva credere in buona fede che quell'organismo assicuratore gli avrebbe versato l'intera indennità di malattia per la sua incapacità di lavorare. Invero non soddisfa che l'Artisana debba colmare questa lacuna, evitabile da parte dell'INSAI (la cui decisione non venne tempestivamente sottoposta al controllo del giudice). Ciò tuttavia non costituisce una ragione sufficiente per sopprimere durante questo periodo le prestazioni dell'assicurazione contro le malattie previste nel contratto d'assicurazione collettiva. Siffatta soppressione sarebbe stata lecita soltanto se l'Artisana avesse infruttuosamente diffidato Aurelio Mina a notificare il caso all'INSAI (art. 17 cpv. 3 dell'Ordinanza III sull'assicurazione contro le malattie; STFA 1966 p. 27 cons. 2).
b) Rispetto al periodo posteriore, occorre rilevare che l'INSAI, notificando la sua decisione 17 febbraio 1967 pure al datore di lavoro quale organo della cassa malati ricorrente, lo informò del fatto che Aurelio Mina presentava bensì uno stato patologico, il quale dal 16 gennaio 1967 lo rendeva ancora interamente inabile al lavoro, ma che l'Istituto versava soltanto un'indennità del 50%. Così procedendo, l'INSAI adempì in favore dell'assicurato l'obbligo di notificazione incombente a quest'ultimo nei confronti dell'Artisana...
Dispositiv
Per questi motivi, il Tribunale federale delle assicurazioni pronuncia: Il ricorso è respinto nel senso ... dei considerandi. | null | nan | it | 1,970 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
2903bad6-01e2-421f-9c0e-4f56ffcdcb03 | Urteilskopf
134 III 475
76. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X.Y. AG und A. gegen IG Y. und Mitb. (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_133/2008 vom 16. Mai 2008 | Regeste
Gerichtsstand bei Mietstreitigkeiten über unbewegliche Sachen im internationalen Verhältnis (
Art. 16 Ziff. 1 lit. a LugÜ
;
Art. 112 IPRG
;
Art. 23 GestG
).
Die örtliche Zuständigkeit bestimmt sich nach den allgemeinen Vertragsgerichtsständen der Art. 112 f. IPRG;
Art. 23 GestG
findet keine analoge Anwendung (E. 4.2). | Sachverhalt
ab Seite 475
BGE 134 III 475 S. 475
A.
A.a
Mit Verfügung vom 24. Januar 1980 erteilte das Grundbuchinspektorat Graubünden der Z. die Grundsatzbewilligung, 667/1000 der
BGE 134 III 475 S. 476
Wohnungswertquoten des Aparthotels "Y." in C. an Personen im Ausland zu veräussern, wobei jeder einzelne Verkauf noch einer Einzelbewilligung bedürfe. Die dem Hotel- und Restaurationsbetrieb dienenden Räume blieben im Stockwerkeigentum der Z. bzw. der jeweiligen Rechtsnachfolgerinnen mit der Auflage, hotelmässige Dienstleistungen zu erbringen. An die Einzelbewilligungen wurde unter anderem die Auflage eines fünfjährigen Veräusserungsverbotes und bei 578/1000 (= 65 %) zusätzlich die Verpflichtung geknüpft, die Wohnungen der hotelmässigen Bewirtschaftung zugänglich zu halten. Die Eigentümer der einzelnen Stockwerkeigentumseinheiten schlossen mit der Hotelbetriebsgesellschaft einen Mietvertrag, worin sie sich verpflichteten, das Apartment mindestens sechs Monate pro Jahr zur hotelmässigen Weitervermietung zur Verfügung zu stellen.
A.b
Gestützt auf einen Kaufvertrag vom 8. November 2002 übernahm die X.Y. AG (Beklagte und Beschwerdeführerin 1) am 1. Dezember 2002 die dem Hotel- und Restaurationsbetrieb dienenden Einheiten. Die Erwerberin lehnte es aber ab, in die bisherigen Bewirtschaftungs- bzw. Mietverträge einzutreten.
A.c
Mit Verfügung vom 6. Dezember 2004 hob das Grundbuchinspektorat die Bewirtschaftungsauflagen für die Parteien auf. Im April 2006 stellte die Beschwerdeführerin 1 den Hotelbetrieb ein. Zahlreiche Stockwerkeigentümer mit Wohnsitz in der Schweiz bzw. im Ausland machten geltend, dass ihnen die Beschwerdeführerin 1 für die hotelmässige Inanspruchnahme ihrer Apartwohnungen bislang keine Entschädigung ausgerichtet habe. Sie schlossen sich deshalb im Hinblick auf die Durchsetzung allfälliger Ansprüche zur Interessengemeinschaft (IG) Y. zusammen.
B.
Am 22. November 2006 machten die Mitglieder der IG Y. (Kläger und Beschwerdegegner 1-36) beim Kreispräsidenten Ilanz als Vermittler eine gegen die Beschwerdeführerin 1 sowie gegen deren Verwaltungsratspräsidenten Dr. A. (Beklagter und Beschwerdeführer 2) gerichtete Forderungsklage anhängig mit folgenden Anträgen:
"1. Die Beklagte 1 sei zu verpflichten, den Klägern den Mietzins für die Bewirtschaftung von deren Apartments im Aparthotel Y. in C. vom 1. Dezember 2002 bis am 6. Dezember 2004 von Fr. 200'000.00 zu bezahlen zuzüglich 5 % Zins seit dem 1. Dezember 2003.
2. Die Beklagte 1 sei zu verpflichten, den Klägern den Bruttoertrag der Beherbergung für die Apartments der Kläger vom 7. Dezember 2004
BGE 134 III 475 S. 477
bis zur Schliessung des Hotelbetriebes im April 2006 herauszugeben zuzüglich 5 % Zins seit dem 1. August 2005.
3. (...)
4. a) Der Beklagte 2 sei zu verpflichten, den Klägern Fr. 537'200.00 zu bezahlen zuzüglich 5 % Zins seit dem 1. August 2005. (...)"
Das Bezirksgericht Surselva trat mit Urteil vom 18. Juni 2007 auf die Klage mangels örtlicher Zuständigkeit nicht ein.
C.
Die von den Beschwerdegegnern dagegen erhobene Beschwerde hiess der Kantonsgerichtsausschuss des Kantonsgerichts von Graubünden mit Urteil vom 12. November 2007 gut. Er hob das angefochtene Urteil auf und erklärte das Bezirksgericht Surselva als örtlich zuständig.
D.
Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 10. März 2008 beantragen die Beschwerdeführer dem Bundesgericht, das Urteil des Kantonsgerichtsausschusses Graubünden vom 12. November 2007 sei aufzuheben und es sei auf die Klage nicht einzutreten. Sie rügen eine Verletzung von
Art. 23 GestG
.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut, hebt das angefochtene Urteil auf und fasst es insofern neu, als das Bezirksgericht Surselva für die Klagen der Kläger mit Wohnsitz in der Schweiz als örtlich zuständig erklärt wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Die Beschwerdegegner haben sich zu einer Interessengemeinschaft zusammengeschlossen, um allfällige Ansprüche gegen die Beschwerdeführer gemeinsam durchzusetzen. Es liegt keine notwendige Streitgenossenschaft vor, handelt es sich bei den Teilforderungen doch um selbständig klagbare Ansprüche. Während die Beklagten ihren Sitz bzw. ihren Wohnsitz in der Schweiz haben, hat der Grossteil der Beschwerdegegner Wohnsitz im Ausland. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung liegt immer ein internationales Verhältnis vor, wenn eine der Parteien ihren Sitz oder Wohnsitz nicht in der Schweiz hat (
BGE 131 III 76
E. 2 S. 78 ff.). Entgegen der von der Vorinstanz vertretenen Auffassung muss für die Beurteilung des Gerichtsstandes deshalb mit der ersten Instanz danach unterschieden werden, ob ein Inlandsachverhalt oder ein internationaler Sachverhalt gegeben ist:
4.1
Die Beschwerdegegner 5, 8, 13, 17, 24, 27 und 31 haben ihren Wohnsitz bzw. ihren Sitz in der Schweiz. Für ihre Klagen
BGE 134 III 475 S. 478
bestimmt sich die örtliche Zuständigkeit nach dem Gerichtsstandsgesetz (GestG; SR 272). Wie die Vorinstanz zu Recht festgehalten hat, ergibt sich für Ziff. 1 des Rechtsbegehrens der Beschwerdegegner (Mietzins) gestützt auf
Art. 23 GestG
der Gerichtsstand am Ort der gelegenen Sache. Mit Bezug auf Ziff. 2 ihres Begehrens (Gewinnherausgabe) folgt die örtliche Zuständigkeit des Bezirksgerichts Surselva aus
Art. 7 Abs. 2 GestG
(objektive Klagehäufung). Soweit die Beschwerdegegner in Ziff. 4a ihres Rechtsbegehrens vom Beschwerdeführer 2 Schadenersatz wegen widerrechtlicher Inanspruchannahme ihres Eigentums verlangen, stellt
Art. 25 GestG
den Gerichtsstand am Erfolgsort zur Verfügung, woraus sich wiederum die Zuständigkeit des Bezirksgerichts Surselva ergibt.
4.2
Die übrigen Beschwerdegegner haben ihren Wohnsitz in Deutschland, in Österreich oder in Spanien. Für ihre Klagen bestimmt sich die Frage der gerichtlichen Zuständigkeit nach dem LugÜ (SR 0.275.11).
4.2.1
Mit Bezug auf Ziff. 1 des Rechtsbegehrens der Beschwerdegegner (Mietzins) kommt
Art. 16 Ziff. 1 lit. a LugÜ
zur Anwendung (Urteil 4C.334/2002 vom 3. Februar 2003, E. 4.2; vgl. auch KROPHOLLER, Europäisches Zivilprozessrecht, Kommentar, 8. Aufl. 2005, N. 25 zu Art. 22 EuGVVO mit Hinweis auf die Rechtsprechung des EuGH zur Parallelbestimmung des EuGVÜ). Demnach sind die Gerichte des Vertragsstaates, in dem die unbewegliche Sache belegen ist, für die Klage ausschliesslich zuständig. Da die Norm lediglich die internationale Zuständigkeit regelt, richtet sich die örtliche Zuständigkeit für die Schweiz nach dem IPRG (KROPHOLLER, a.a.O., N. 1 zu Art. 22 EuGVVO; GEIMER/SCHÜTZE, Europäisches Zivilverfahrensrecht, Kommentar, 2. Aufl. 2004, N. 20 zu Art. 22 EuGVVO; MYRIAM A. GEHRI, Neuerungen bei den internationalen Vertragsgerichtsständen, in: Karl Spühler [Hrsg.], Internationales Zivilprozess- und Verfahrensrecht II, S. 5/20). Dieses kennt keinen speziellen Gerichtsstand für Mietstreitigkeiten, womit die allgemeinen Vertragsgerichtsstände Anwendung finden. Gestützt auf
Art. 112 Abs. 1 IPRG
sind grundsätzlich die schweizerischen Gerichte am Wohnsitz des Beklagten oder, wenn ein solcher fehlt, diejenigen an seinem gewöhnlichen Aufenthalt zuständig; hat der Beklagte weder Wohnsitz noch gewöhnlichen Aufenthalt in der Schweiz, ist aber die Leistung in der Schweiz zu erbringen, kann gemäss
Art. 113 IPRG
am Erfüllungsort geklagt werden. Es ist unbefriedigend, dass das IPRG bei internationalen Sachverhalten - anders als das GestG bei Inlandsachverhalten - für Klagen aus Miete von Immobilien keinen Gerichtsstand
BGE 134 III 475 S. 479
am Ort der gelegenen Sache vorsieht. Die Lehre äussert sich dazu denn auch überwiegend kritisch (vgl. etwa FRIDOLIN WALTHER, in: Kellerhals/von Werdt/Güngerich [Hrsg.], Gerichtsstandsgesetz, Kommentar zum Bundesgesetz über den Gerichtsstand in Zivilsachen, 2. Aufl. 2005, N. 17 zu
Art. 23 GestG
; BALZ GROSS, in: Müller/Wirth [Hrsg.], Gerichtsstandsgesetz, Kommentar zum Bundesgesetz über den Gerichtsstand in Zivilsachen, N. 115 zu
Art. 23 GestG
; ROGER WEBER, Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 4. Aufl. 2007, N. 6 der Vorbem. vor
Art. 253-274g OR
; sowie [noch zu Art. 274b aOR] HIGI, Zürcher Kommentar, N. 248 und 268 der Vorbem. zu
Art. 253-274g OR
und FRANÇOIS KNOEPFLER, Que reste-t-il de l'autonomie de la volonté en matière de bail immobilier international?, in: Rechtskollisionen, Festschrift für Anton Heini zum 65. Geburtstag, Zürich 1995, S. 239/250 f.). Da das Gerichtsstandsgesetz gemäss seinem Art. 1 Abs. 1 die örtliche Zuständigkeit in Zivilsachen jedoch ausdrücklich nur für den Fall regelt, dass kein internationales Verhältnis vorliegt, kommt de lege lata eine analoge Anwendung von
Art. 23 GestG
nicht in Betracht; die Einführung des Gerichtsstands am Ort der gelegenen Sache für Klagen aus Miete von Immobilien bei internationalen Sachverhalten kann nur durch den Gesetzgeber vorgenommen werden (vgl. auch NOËLLE KAISER JOB, in: Spühler/Tenchio/Imfanger [Hrsg.], Basler Kommentar zum Schweizerischen Zivilprozessrecht, Bundesgesetz über den Gerichtsstand in Zivilsachen [GestG], N. 26 zu
Art. 23 GestG
, wonach in der Beratung der nationalrätlichen Rechtskommission Einigkeit darüber bestand, dass auch
Art. 23 Abs. 1 GestG
nur für Binnenverhältnisse gelten soll; GROSS, a.a.O., N. 115 zu
Art. 23 GestG
; WEBER, a.a.O., N. 6 der Vorbem. vor
Art. 253-274g OR
; a.M. WALTHER, a.a.O., N. 17 zu
Art. 23 GestG
; SVIT-Kommentar, 3. Aufl. 2008, N. 48 ff. der Vorbem. zu
Art. 253-274g OR
und N. 22 zu
Art. 21 und 23 GestG
). Die Vorinstanz hat die Zuständigkeit des Bezirksgerichts Surselva für Ziff. 1 des Rechtsbegehrens zu Unrecht bejaht.
4.2.2
Für die Ziff. 2 und 4a des Rechtsbegehrens der Beschwerdegegner (Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung bzw. aus unerlaubter Handlung) ergibt sich die örtliche Zuständigkeit aus
Art. 2 LugÜ
in Verbindung mit
Art. 127 und
Art. 129 Abs. 1 IPRG
. Damit sind auch für die Beurteilung dieser Ansprüche die Gerichte am Beklagtenwohnsitz zuständig. Eine Zuständigkeit des Bezirksgerichts Surselva besteht nicht. | null | nan | de | 2,008 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
290b24aa-9748-410e-b8db-4b8521b92806 | Urteilskopf
94 III 74
14. Auszug aus dem Entscheid vom 10. Oktober 1968 i.S. Täschler. | Regeste
Fortsetzung der Betreibung (
Art. 88 SchKG
) auf Grund eines nach dem Rechtsvorschlag des Schuldners auf dem Wege des ordentlichen Prozesses (
Art. 79 SchKG
) erstrittenen Urteils oder eines in einem solchen Prozess abgeschlossenen gerichtlichen Vergleichs.
Dem Fortsetzungsbegehren ist grundsätzlich nur zu entsprechen, wenn die Forderungssumme im Urteil oder Vergleich wie im Betreibungsbegehren (
Art. 67 Abs. 1 Ziff. 3 SchKG
) und im Fortsetzungsbegehren in gesetzlicher Schweizerwährung angegeben ist.
Ein Vergleich, wonach sich der Betriebene zu einer Überweisung in WIR-Checks verpflichtet, erlaubt die Fortsetzung der Betreibung nicht. | Sachverhalt
ab Seite 74
BGE 94 III 74 S. 74
Gekürzter Tatbestand:
A.-
Täschler betrieb Pini in Zug für eine (nach seiner Darstellung auf der Lieferung von 11500 WIR-Checks beruhende) Forderung von Fr. 8395.-- nebst Zins und Kosten. Nachdem Pini Rechtsvorschlag erhoben hatte, weil der geforderte Betrag in WIR zahlbar sei, leitete Täschler beim Friedensrichteramt Zug ein Vermittlungsverfahren ein. Am
BGE 94 III 74 S. 75
29. Mai 1968 schlossen die Parteien vor diesem Amte folgenden Vergleich:
"Der Beklagte (Pini) anerkennt eine Schuld von Fr. 11 500.-- in WIR'geld und erklärt sich bereit, diesen Betrag plus 5 % Zins von Fr. 8395.-- seit 1.12.1967, dem Kläger (Täschler) bis spätestens 30. Juni 1968 in WIR-Checks zu überweisen.
....."
Da Pini die im Vergleich übernommene Verpflichtung innert der vereinbarten Frist nicht erfüllte, verlangte Täschler die Fortsetzung der Betreibung für die im Zahlungsbefehl genannte Forderung. Am 12. Juli 1968 vollzog das Betreibungsamt die Pfändung.
B.-
Am 25. Juli 1968 führte der Schuldner Beschwerde mit dem Antrag, die Pfändung sei aufzuheben. Er machte im wesentlichen geltend, die Betreibung könne auf Grund des Vergleichs vom 29. Mai 1968 nicht fortgesetzt werden, weil er sich mit diesem Vergleich weder zu einer Geldzahlung noch zu einer Sicherheitsleistung (
Art. 38 Abs. 1 SchKG
), sondern zu einer Sachleistung (Übergabe von WIR-Checks) verpflichtet habe.
Mit Entscheid vom 19. August 1968 hob die kantonale Aufsichtsbehörde die angefochtene Pfändung auf.
C.-
Gegen diesen Entscheid rekurriert Täschler an das Bundesgericht mit dem Antrag, die Pfändung als gültig zu erklären.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer weist den Rekurs ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Erstreitet der betreibende Gläubiger, nachdem der Schuldner Rechtsvorschlag erhoben hat, auf dem Wege des ordentlichen Prozesses ein vollstreckbares Urteil, das ihm die in Betreibung gesetzte Forderung in unbedingter Form ganz oder teilweise zuspricht, so kann er gestützt auf dieses Urteil für den ihm zugesprochenen Betrag das Fortsetzungsbegehren stellen, auch wenn das Urteil den Rechtsvorschlag nicht ausdrücklich aufhebt (
BGE 75 III 45
,
BGE 77 III 149
). Die gleiche Wirkung hat ein in einem solchen Prozess abgeschlossener gerichtlicher Vergleich, soweit darin die in Betreibung gesetzte
BGE 94 III 74 S. 76
Forderung bedingungslos anerkannt wird (
BGE 90 III 74
f. mit Hinweisen).
Im vorliegenden Falle hat der Rekurrent eine Forderung von Fr. 8395.-- in Betreibung gesetzt. Unter Fr. 8395.-- sind dabei unstreitig Fr. 8395.-- in gesetzlicher Schweizerwährung zu verstehen. Wäre die Forderungssumme im Betreibungsbegehren in einer andern Währung angegeben worden, so hätte dem Begehren nach
Art. 67 Abs. 1 Ziff. 3 SchKG
, wonach die Forderungssumme (bezw. die Summe, für die Sicherheit verlangt wird) in gesetzlicher Schweizerwährung anzugeben ist, überhaupt nicht Folge gegeben werden dürfen. Insbesondere hätte ein auf eine bestimmte Summe in WIR-Checks lautendes Begehren zurückgewiesen werden müssen, selbst wenn diese Checks Geldzeichen und Zahlungen in solchen Checks Geldzahlungen im Sinne von
Art. 38 Abs. 1 SchKG
sein sollten; denn auf jeden Fall ist das sog. WIR-Geld nicht gesetzliche Schweizerwährung im Sinne von
Art. 67 Abs. 1 Ziff. 3 SchKG
.
Auch das Fortsetzungsbegehren des Rekurrenten lautete auf Fr. 8395.--, worunter wie im Betreibungsbegehren Fr. 8395.-- in gesetzlicher Schweizerwährung zu verstehen sind. Das in
Art. 67 Abs. 1 Ziff. 3 SchKG
aufgestellte Erfordernis der Angabe der Forderungssumme in gesetzlicher Schweizerwährung gilt auch für das Fortsetzungsbegehren (
BGE 43 III 272
) wie überhaupt für das ganze Betreibungsverfahren (vgl. das obligatorische Formular Nr. 4, Begehren um Fortsetzung der Betreibung, wo die Angabe der Forderung in "Fr.", d.h. in Schweizerfranken verlangt wird). Ein Fortsetzungsbegehren, in dem die Forderung nicht in gesetzlicher Schweizerwährung, sondern z.B. in WIR-Checks angegeben worden wäre, hätte schon aus diesem Grunde zurückgewiesen werden müssen.
Lautet das Fortsetzungsbegehren auf Schweizerfranken und darf es nicht anders lauten, so kann ihm auf Grund eines nach dem Rechtsvorschlag des Schuldners erstrittenen Urteils oder eines im Forderungsprozess geschlossenen Vergleichs nur entsprochen werden, wenn die Forderungssumme im Urteil oder im Vergleich ebenfalls in gesetzlicher Schweizerwährung angegeben ist. Eine Angabe in einer andern Währung kann höchstens dann genügen, wenn das Urteil oder der Vergleich zugleich den Umrechnungskurs zahlenmässig genau festlegt. Ein Urteil oder Vergleich, wonach die Umrechnung zu einem erst noch zu ermittelnden Kurs zu erfolgen hat, erlaubt die Fortsetzung der
BGE 94 III 74 S. 77
Betreibung nicht (vgl.
BGE 43 III 272
, wonach ein Rechtsöffnungsentscheid, der die Forderungssumme in fremder Währung angibt und für die Umrechnung den Kurs des Zahlungstages als massgebend erklärt, keine genügende Grundlage für die Fortsetzung der Betreibung bildet; vgl. auch JAEGER N. 16 zu
Art. 67 SchKG
).
Im Vergleich vom 29. Mai 1968, auf den der Rekurrent sich beruft, hat Pini nur "eine Schuld von Fr. 11 500.-- in WIR'geld" anerkannt und sich bloss verpflichtet, dem Rekurrenten diesen Betrag bis zum 30. Juni 1968 "in WIR-Checks" zu überweisen. Der Vergleich gibt also die Forderungssumme nicht in gesetzlicher Schweizerwährung an und sagt auch nicht etwa, zu welchem Kurs das "WIR-Geld" in diese Währung umzurechnen sei. Er bestimmt nicht einmal, dass Pini den Gegenwert des geschuldeten "WIR"-Betrages in Schweizerfranken zu entrichten habe, sondern sieht eine Überweisung in "WIR-Checks" vor. Aus diesen Gründen gestattet er dem Rekurrenten nicht, die Fortsetzung der Betreibung zu verlangen.
Der Rekurrent macht dem Sinne nach freilich geltend, der Vergleich erlaube dem Schuldner die Zahlung in WIR-Checks nur unter der Bedingung, dass er seine Leistung bis zum 30. Juni 1968 erbringe; bei Ausfall dieser Bedingung müsse er in Schweizerfranken zahlen; dabei habe als von den Parteien anerkannt zu gelten, dass 11 500 WIR in 8395 Schweizerfranken umzurechnen seien. Das geht jedoch aus dem Wortlaut des Vergleichs nicht hervor, und es kann nicht Sache der Betreibungsbehörden sein, zu untersuchen, ob der Vergleich einen darin nicht ausgesprochenen Sinn habe. Die Betreibung kann nur auf Grund eines klaren Vollstreckungstitels fortgesetzt werden (
BGE 90 III 75
). Da der Entscheid über die Begründetheit und die Höhe der in Betreibung gesetzten Forderung dem Richter vorbehalten ist, dürfen die Betreibungsbehörden insbesondere auch nicht darüber befinden, ob der Schuldner die Zulässigkeit der vom Rekurrenten vorgenommenen Umrechnung und die Massgeblichkeit des von ihm angewandten Umrechnungskurses in missbräuchlicher Weise bestreite. Will der Rekurrent daran festhalten, dass Pini ihm 8395 Schweizerfranken schulde, weil er die vereinbarte Überweisung in WIR-Checks nicht rechtzeitig vornahm, so bleibt dem Rekurrenten nichts anderes übrig, als von neuem den Richter anzurufen.
BGE 94 III 74 S. 78
Sollte es ihm nicht gelingen, einen auf Schweizerfranken lautenden Vollstreckungstitel zu erlangen, so bliebe ihm allenfalls (wenn die WIR-Checks nicht Geldzeichen, sondern Sachen sein sollten, was hier nicht zu entscheiden ist) der Weg der Realexekution nach kantonalem Recht offen. | null | nan | de | 1,968 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
290d6b2d-8170-4f23-a1b7-3f7b37d71ace | Urteilskopf
137 II 40
6. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public dans la cause Diethelm et consorts contre Société suisse de radiodiffusion et télévision SRG SSR idée suisse (recours en matière de droit public)
2C_844/2009 du 22 novembre 2010 | Regeste
Art. 89 Abs. 1 und 2 lit. d BGG
; Art. 86 Abs. 1 und
Art. 94 Abs. 1 und 2 RTVG
; Beschwerderecht.
Aktuelles Rechtsschutzinteresse; Frage offengelassen (E. 2.1).
Popularbeschwerde und Beschwerderecht von Privatpersonen und Organisationen (E. 2.2-2.6). | Sachverhalt
ab Seite 40
BGE 137 II 40 S. 40
Au cours des retransmissions, par la Télévision suisse romande, des matches du tournoi de tennis ATP "Davidoff Swiss Indoors" de Bâle, en octobre 2008, la marque ou le logo "Davidoff" appartenant au sponsor du tournoi, le groupe cigarettier Oettinger Davidoff, sont apparus régulièrement en arrière-plan.
A l'issue de la procédure de médiation prévue par la loi fédérale du 24 mars 2006 sur la radio et la télévision (LRTV; RS 784.40), l'association Oxyromandie et son président Pascal Diethelm ont formé une plainte auprès de l'Autorité indépendante d'examen des plaintes en matière de radio-télévision (ci-après: l'Autorité indépendante) le 6 mars 2009, à laquelle étaient jointes 61 déclarations d'appui signées. Dans
BGE 137 II 40 S. 41
la mesure où elle était recevable, l'Autorité indépendante a, par décision du 27 août 2009, rejeté la plainte reprochant à la Société suisse de radiodiffusion et télévision SRG SSR idée suisse (ci-après: la SRG SSR) d'avoir montré, de manière massive et répétée, le logo "Davidoff" dans ses retransmissions et sur son site Internet, en violation notamment de la LRTV.
Devant le Tribunal fédéral, certains des 61 co-signataires de la plainte, hormis une personne n'ayant pas participé à la procédure antérieure, ont recouru aux côtés d'Oxyromandie et de son président. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours en matière de droit public dans la mesure où il était recevable.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Encore faut-il que les recourants disposent de la qualité pour agir devant le Tribunal fédéral au sens de l'
art. 89 al. 1 LTF
, ce que l'intimée conteste.
2.1
Selon les informations répercutées par voie de presse, le groupe Oettinger Davidoff aurait annoncé sa volonté de ne plus sponsoriser le tournoi "Davidoff Swiss Indoors" dès l'année 2011. Se pose ainsi la question de l'intérêt actuel à recourir contre la décision de l'Autorité indépendante, l'intérêt digne de protection devant exister non seulement au moment du dépôt du recours, mais encore au moment où l'arrêt est rendu (
ATF 136 II 101
consid. 1.1 p. 103; arrêt 2C_823/2009 du 19 octobre 2010 consid. 1.3.1). On peut aussi douter que l'on soit en présence d'une contestation susceptible de se reproduire en tout temps dans des circonstances identiques ou analogues, justifiant de déroger à l'intérêt actuel (cf.
ATF 136 II 101
consid. 1.1 p. 103;
ATF 135 I 79
consid. 1.1 p. 81). Selon les explications des recourants eux-mêmes, le parrainage du tournoi de Bâle par une marque associée au tabac serait "un anachronisme helvétique, unique dans le monde". Il n'est ainsi pas certain que la négociation d'un nouvel accord entre l'organisateur du tournoi et, par hypothèse, un autre sponsor issu de l'industrie du tabac prévoie des conditions de sponsoring similaires. Du reste, la Suisse a signé, le 25 juin 2004, la Convention-cadre de l'Organisation mondiale de la santé pour la lutte antitabac du 21 mai 2003. Si ce traité, qui n'a pas encore été ratifié, entrait en vigueur en Suisse, cela conduirait à l'interdiction généralisée du parrainage par des compagnies de tabac (cf. art. 13 de la Convention). La
BGE 137 II 40 S. 42
question de l'intérêt actuel peut cependant rester indécise puisque la qualité pour agir des recourants doit être niée pour un autre motif.
2.2
S'agissant de l'intérêt personnel des recourants à saisir le Tribunal fédéral, il convient de rappeler que la LRTV instaure deux types de recours distincts devant l'Autorité indépendante: la première catégorie consiste en un recours individuel émanant d'un particulier qui prouve, notamment, que l'objet de l'émission le touche de près (
art. 94 al. 1 LRTV
); la seconde, retenue dans le cas d'espèce par l'Autorité indépendante, découle de l'
art. 94 al. 2 LRTV
, qui prévoit que les personnes physiques qui n'apportent pas la preuve que l'objet de l'émission contestée les touche de près ont aussi qualité pour agir si leur plainte est co-signée par 20 personnes au moins (cf.
ATF 136 I 167
consid. 3.1 p. 170 s.). Cette voie n'est autre que celle de la plainte populaire par laquelle n'importe quel citoyen peut agir, indépendamment de tout intérêt personnel immédiat, dans l'intérêt général et/ou en vue de se plaindre d'une situation non conforme au droit (cf. FRANÇOIS VOEFFRAY, L'"actio popularis" ou la défense de l'intérêt collectif devant les juridictions internationales, 2002, p. 6 et 13; Message du 18 décembre 2002 relatif à la révision totale de la loi fédérale sur la radio et la télévision, FF 2003 1425, 1584 ch. 2.1.7.2.2). Elle a été prévue par la LRTV du fait que la procédure devant l'Autorité indépendante n'a pas pour but premier la protection des droits des particuliers, mais constitue également un instrument de surveillance par l'Etat du respect des dispositions relatives aux programmes de radio-télévision (Message du 28 février 2001 concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale, FF 2001 4000, 4185 ch. 4.3.2.1;
ATF 134 II 260
consid. 6.2 p. 262).
Toutefois, la voie de la plainte populaire ouverte par la LRTV se limite à la plainte devant l'Autorité indépendante. Le plaignant populaire n'a pas qualité pour recourir au Tribunal fédéral sur le fond de l'affaire. En effet, une telle voie n'est pas ouverte par la LTF (
ATF 135 II 430
consid. 1.1 p. 433;
ATF 130 II 514
consid. 1 p. 516). Il peut uniquement se plaindre de la violation des règles de procédure équivalant à un déni de justice formel (
ATF 135 II 430
consid. 3.2 p. 436 s.). Partant, la qualité pour agir devant le Tribunal fédéral ne s'apprécie pas, selon la jurisprudence - qui n'a pas été modifiée sur ce point à la suite de l'abrogation de la LRTV du 21 juin 1991 (RO 1992 601 ss) -, à l'aune de l'
art. 94 LRTV
, mais exclusivement au regard des conditions plus strictes de l'
art. 89 LTF
(
ATF 135 II 430
consid. 1.1 p. 433;
BGE 137 II 40 S. 43
ATF 134 II 120
consid. 2.1 p. 122;
ATF 133 II 400
consid. 2.2 p. 404; cf.
art. 99 LRTV
). Il ne suffit dès lors pas qu'un recourant ait pris part à la procédure de plainte devant l'Autorité indépendante (
art. 89 al. 1 let. a LTF
), en particulier lorsque celui-ci a agi sur la base de la plainte populaire de l'
art. 94 al. 2 LRTV
; encore faut-il que les autres conditions cumulatives prévues à l'
art. 89 al. 1 LTF
soient remplies.
2.3
L'
art. 89 al. 1 let. b LTF
reprend la condition de l'intérêt direct et concret de manière plus stricte que l'
art. 103 OJ
puisqu'il prévoit que le recourant doit être "particulièrement atteint" par l'acte attaqué, le législateur ayant estimé que "la pratique a parfois été trop généreuse dans la reconnaissance de la qualité pour agir de tiers" (
ATF 135 II 145
consid. 6.1 p. 150 s.;
ATF 133 II 468
consid. 1 p. 470).
Quant à l'intérêt digne de protection (
art. 89 al. 1 let
. c LTF), il représente tout intérêt pratique ou juridique à demander la modification ou l'annulation de la décision attaquée. Cet intérêt consiste dans l'utilité pratique que l'admission du recours apporterait au recourant, en lui évitant de subir un préjudice de nature économique, idéale, matérielle ou autre que la décision attaquée lui occasionnerait. Il implique que cet intérêt soit direct et concret, le recourant devant se trouver, avec la décision entreprise, dans un rapport suffisamment étroit, spécial et digne d'être pris en considération. Il doit être touché dans une mesure et avec une intensité plus grande que l'ensemble des administrés. Le recours d'un particulier formé dans l'intérêt d'un tiers ou dans l'intérêt général est exclu. Cette exigence a été posée de manière à éviter l'action populaire (
ATF 135 II 145
consid. 6.1 p. 150;
ATF 133 II 468
consid. 1 p. 470; arrêt 1C_310/2009 du 17 mars 2010 consid. 1.4.1).
2.4
2.4.1
Dans le domaine de la radio-télévision, un intérêt digne de protection à contester une décision se rapportant au contenu d'un programme rédactionnel fait défaut lorsqu'un justiciable prétend se fonder notamment sur l'exercice de ses droits politiques, sur son engagement social ou politique par rapport à une question d'intérêt public, sur la simple existence d'un intérêt particulier (privé, idéologique ou professionnel) dans une matière spécifique ou sur ses connaissances approfondies dans un certain domaine faisant l'objet d'une émission télévisuelle (
ATF 135 II 430
consid. 1.2 p. 433 s.;
ATF 134 II 120
consid. 2.2 p. 122;
ATF 130 II 514
consid. 2.2.1 p. 517; arrêt 2A.303/2004 du 26 janvier 2005 consid. 2.2.2).
BGE 137 II 40 S. 44
2.4.2
Sur la base de ces critères, la qualité pour se plaindre devant le Tribunal fédéral du contenu d'une émission rédactionnelle (cf.
art. 86 al. 1 2
e
phrase LRTV) a été notamment refusée au président de la société suisse de chirurgie qui, actif comme médecin en chef auprès d'un hôpital cantonal, avait contesté deux émissions générales relatives à des pratiques opératoires douteuses; en substance, le Tribunal fédéral a considéré que la volonté de ce médecin, qui n'était pas personnellement visé par l'émission, de défendre la réputation du corps médical ne constituait pas un lien suffisamment étroit entre lui et l'émission en cause (arrêt 2A.348/1997 du 6 février 1998 consid. 1b). La qualité pour recourir a été aussi refusée à un mathématicien et publiciste qui, disposant de connaissances scientifiques en la matière, s'était plaint au sujet d'émissions relatives à des sondages d'opinion, au motif que ni sa personne ni ses publications n'avaient été l'objet desdites émissions et que son intérêt scientifique ne le démarquait pas de tout autre téléspectateur politisé et critique vis-à-vis des médias (
ATF 135 II 430
consid. 1.3 p. 433 s.). Enfin, la qualité pour recourir a été déniée à une association de protection des animaux militant contre l'instauration d'usines d'animaux, en rapport avec une émission ayant pour objet une proposition tendant à supprimer les effectifs maxima légaux dans la production de viande; l'association recourante ne se distinguait en effet pas de n'importe quel téléspectateur soucieux de protéger les animaux (
ATF 134 II 120
consid. 2.3 p. 122 s.).
2.4.3
La qualité pour agir en rapport avec une émission traitant d'une mutinerie au sein de l'armée a en revanche été reconnue au commandant de l'unité concernée, du fait que ses compétences de gestion se trouvaient remises en cause de façon au moins implicite (arrêt 2A.11/1996 du 23 août 1996 consid. 2c); elle a aussi été accordée au président de la chambre tutélaire du tribunal supérieur d'Argovie agissant pour le compte de cette autorité, dans la mesure où ses propos avaient été repris dans l'émission télévisuelle contestée (arrêt 2C_291/2009 du 12 octobre 2009 consid. 2.2).
2.5
Le Tribunal fédéral a déjà été confronté à la question de la qualité pour recourir en relation avec une émission concernant le tabac et l'alcool; des recourants engagés professionnellement dans la prévention contre le tabagisme s'étaient attaqués au contenu de spots qui contestaient, de façon générale, l'interdiction de la publicité, au motif que l'objectif ou l'effet de tels spots pourrait contribuer à faire réadmettre la publicité pour l'alcool et le tabac (cf. arrêt 2A.303/2004 du
BGE 137 II 40 S. 45
26 janvier 2005 consid. 2.2.3). Dans cet arrêt, rendu sous l'empire de l'OJ, la jurisprudence a émis des doutes sur la qualité pour recourir, mais a laissé ouverte la question.
2.6
Il sied d'examiner, à l'aune de ces principes, si les recourants disposent de la qualité pour agir devant le Tribunal fédéral selon l'
art. 89 LTF
.
2.6.1
D'emblée, il convient de nier la qualité pour recourir à Michel Chapalay, qui n'a pas participé devant l'autorité précédente, n'apparaissant ni en tant que plaignant, ni même en tant que co-signataire de la plainte populaire (
art. 89 al. 1 let. a LTF
).
2.6.2
Contrairement à ce qu'affirme l'intimée dans sa réponse du 10 mars 2010, le seul fait pour les recourants François Cardinaux, Roger Claude, Yorick Delaunay, Vivienne Duppenthaler, Jean-Paul Humair, Rainer M. Kaelin, Michel Starobinski et Corinne Wahl de ne pas avoir formellement saisi l'organe de médiation ni déposé plainte contre les émissions en cause (
art. 94 al. 1 et 95 LRTV
), mais de s'être contentés d'appuyer la plainte diligentée par l'association Oxyromandie et Pascal Diethelm au sens de l'
art. 94 al. 2 et 3 LRTV
, ne les prive pas ipso facto de leur qualité pour agir devant le Tribunal fédéral. Au regard de l'
art. 89 al. 1 let. a LTF
, il suffit en effet que ces personnes aient pris part à la procédure devant l'autorité précédente, peu importe qu'elles l'aient fait en qualité de parties ou de simples participantes (
ATF 130 II 514
consid. 1 p. 516;
ATF 123 II 115
consid. 2a p. 117;
ATF 121 II 359
consid. 1b p. 362; cf. aussi: GABRIEL BOINAY, La contestation des émissions de la radio et de la télévision, 1996, p. 215; SCHÜRMANN/NOBEL, Medienrecht, 2
e
éd. 1993, p. 203). Encore faut-il qu'elles remplissent les conditions de l'art. 89 al. 1 let. b et c LTF.
A cet égard, il convient de relever que les huit recourants susmentionnés, dont ni la personne ni les activités n'ont d'une manière quelconque fait l'objet des émissions litigieuses, ne se distinguent pas de tout autre téléspectateur ou citoyen qui, sensibilisé aux risques du tabac, s'engage en vue de faire interdire toute forme de publicité pour ces produits et les sociétés qui les commercialisent. Contrairement à ce que prétendent lesdits recourants, on ne décèle aucun rapport étroit entre ceux-ci, la décision attaquée et, en particulier, le fait d'être un ancien fumeur ou d'assister, en tant que proche ou de professionnel de la santé, aux conséquences du tabagisme, ou le fait d'assumer la charge éducative vis-à-vis d'un enfant qu'une émission risque d'exposer au monde du tabac. Il en va de même par rapport à
BGE 137 II 40 S. 46
l'acquittement de redevances BILLAG dont bénéficierait un diffuseur retransmettant des émissions favorisant potentiellement une marque de tabac ou à la passion d'un téléspectateur pour le sport et son refus de voir une manifestation sportive utilisée à des fins publicitaires pour le tabac. A défaut d'atteinte directe et concrète, leur recours est irrecevable en tant qu'il porte sur le fond de la décision querellée (cf. consid. 2.3 et 2.4).
2.6.3
Dans sa décision entreprise, l'Autorité indépendante a elle-même laissé ouverte la question de savoir si Pascal Diethelm et l'association Oxyromandie pouvaient agir à titre individuel, dès lors que les conditions de la plainte populaire étaient remplies. Dans le cadre de l'
art. 89 al. 1 LTF
, la question doit cependant être examinée.
A ce titre, force est de constater qu'il ne suffit pas pour lui reconnaître une atteinte particulière que le président et co-fondateur de l'association Oxyromandie soit, comme il l'affirme, professionnellement impliqué dans la lutte contre le tabagisme; qu'il soit un militant et idéologue antitabac internationalement reconnu qui s'investit ou est consulté en tant qu'expert dans le cadre d'organismes (non-)gouvernementaux; que plusieurs de ses proches aient apparemment souffert des effets du tabac; que la publicité pour le tabac sape son rôle éducatif lorsqu'il suit les matches de tennis avec sa petite-fille; ou que Pascal Diethelm et Oxyromandie pourfendent le sponsoring du tournoi de Bâle. Même en les cumulant, ces allégués ne démarquent pas Pascal Diethelm des autres citoyens engagés ou des téléspectateurs hostiles à toute forme de publicité en matière de tabac ou craignant les effets du tabagisme pour eux et pour leurs proches. Dans son recours, il définit d'ailleurs lui-même la diffusion du tournoi par l'intimée comme mettant "en péril la cause à laquelle il consacre une partie importante de son existence, à savoir la santé publique et la lutte contre le tabagisme"; son engagement est ainsi dédié à la protection de l'intérêt général, ce qui constitue le propre de l'action populaire. Le recours doit donc être déclaré irrecevable en ce qu'il a trait à Pascal Diethelm agissant à titre personnel.
2.6.4
S'agissant de la qualité pour recourir de l'association Oxyromandie, la jurisprudence prévoit qu'une association jouissant de la personnalité juridique est autorisée à former un recours en matière de droit public en son nom propre lorsqu'elle est touchée dans ses intérêts dignes de protection. De même, sans être elle-même touchée par la décision entreprise, une association peut être admise à agir par la voie du recours en matière de droit public (nommé alors recours
BGE 137 II 40 S. 47
corporatif) pour autant qu'elle ait pour but statutaire la défense des intérêts dignes de protection de ses membres, que ces intérêts soient communs à la majorité ou au moins à un grand nombre d'entre eux et, enfin, que chacun de ceux-ci ait qualité pour s'en prévaloir à titre individuel. En revanche, elle ne peut prendre fait et cause pour l'un de ses membres ou pour une minorité d'entre eux (cf.
ATF 134 II 120
consid. 2 p. 122 s.;
ATF 133 V 239
consid. 6.4 p. 243;
ATF 130 II 514
consid. 2.3.3 p. 519; arrêt 1C_367/2009 du 27 octobre 2009 consid. 3).
A l'instar de ce qui a été retenu concernant Pascal Diethelm, Oxyromandie n'est pas plus touchée que tout téléspectateur ou militant opposé à la publicité pour le tabac. Les émissions litigieuses ne la mentionnent d'ailleurs d'aucune manière. Elle ne dispose, partant, pas d'un intérêt digne de protection pour recourir devant le Tribunal fédéral en son nom propre.
L'association Oxyromandie, qui se consacre selon ses statuts à la prévention et à la lutte contre le tabagisme, n'établit pas davantage qu'elle remplirait les conditions du recours corporatif dit "égoïste". En effet, l'association Oxyromandie défend de par ses statuts un intérêt général lié à la santé publique; elle n'est donc pas axée sur la protection d'intérêts particuliers de ses membres, dont la situation et le nombre ne sont d'ailleurs pas étayés dans le recours. Même à supposer que les recourants précités soient des membres de cette association, il résulterait, comme déjà indiqué, qu'aucun d'eux n'est personnellement atteint par la décision querellée, si bien que l'association Oxyromandie ne peut valablement prendre fait et cause pour eux. Par conséquent, l'intervention de l'association s'inscrit aussi dans le régime de l'action populaire, qui est ouvert uniquement devant l'Autorité indépendante.
Pour le surplus, Oxyromandie ne peut pas se prévaloir d'un droit de recours associatif altruiste ou idéal ("ideelle Verbandsbeschwerde") découlant d'une disposition spécifique du droit fédéral, au sens de l'
art. 89 al. 2 let
. d LTF (cf.
ATF 131 II 753
consid. 4.2 p. 756 s., confirmé in arrêt 2C_527/2007 du 13 mai 2008 consid. 3.1). La LRTV ne lui confère en effet pas un tel droit de recours.
2.7
Il résulte de ce qui précède que les recourants n'ont pas qualité pour contester le fond de la décision attaquée devant le Tribunal fédéral. | public_law | nan | fr | 2,010 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
2918dee6-2e64-486b-9844-d337508e3a7a | Urteilskopf
91 II 321
47. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 18. November 1965 i.S. R. gegen R.-Z. | Regeste
Gerichtsstand der Ehescheidungsklage.
Art. 144 ZGB
.
Ein schweizerischer Ehegatte mit Wohnsitz in der Schweiz kann die Ehescheidungsklage ausschliesslich an seinem Wohnsitz anbringen. Massgebend ist der Wohnsitz bei Eintritt der Rechtshängigkeit des Streites.
Das kantonale Recht bestimmt, welcher prozessuale Akt die Rechts hängigkeit herbeiführt; dagegen steht es ihm nicht zu, dem klagen den Ehegatten ausser dem in diesem Zeitpunkt bestehenden Wohn sitz noch einen andern (frühern) Wohnsitz als Gerichtsstand zur Wahl zu stellen. | Sachverhalt
ab Seite 321
BGE 91 II 321 S. 321
A.-
Der französische Staatsangehörige B. R. verehelichte sich am 23. November 1962 mit der Schweizerin C. Z., die das Schweizerbürgerrecht nach der Heirat beibehielt. Die Ehefrau leitete am 22. Juli 1964 beim Friedensrichteramt Bauma (Kanton Zürich) Scheidungsklage ein. Bauma war damals ehelicher Wohnsitz. Nach dem ergebnislosen Sühneversuch vom 31. Juli 1964 zog Frau R. nach Degersheim (Kanton St. Gallen), wo sie als Serviertochter Arbeit annahm. Der Ehemann kehrte im September 1964 zu seinen Eltern nach Frankreich zurück.
BGE 91 II 321 S. 322
B.-
Am 3./4. November 1964 machte die Ehefrau die Scheidungsklage beim Bezirksgericht Pfäffikon anhängig, in dessen Gerichtskreis Bauma liegt. Sie reichte dem Gericht an diesem Tag die Weisung des Friedensrichters ein. Der Ehemann erhob die Einrede der örtlichen Unzuständigkeit des angerufenen Richters. Das Bezirksgericht verwarf die Einrede, ebenso das Obergericht des Kantons Zürich, an das der Ehemann den Entscheid weiterzog, mit Beschluss vom 24. Mai 1965.
C.-
Gegen diesen Beschluss hat der Ehemann Berufung an das Bundesgericht eingelegt mit dem Antrag, es sei das Bezirksgericht Pfäffikon zur Beurteilung der am 3. November 1964 rechtshängig gemachten Scheidungsklage und des Begehrens der Klägerin und Berufungsbeklagten um Erlass vorsorglicher Massnahmen während der Dauer des Scheidungsprozesses als unzuständig zu erklären.
Der Antrag der Ehefrau geht auf Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
(Zulässigkeit der Berufung).
2.
(Anwendbarkeit des schweizerischen Rechts).
3.
Nach
Art. 144 ZGB
ist für die Scheidungsklage der Richter am Wohnsitz des klagenden Ehegatten zuständig. Dabei ist nach der bundesgerichtlichen Praxis der Wohnsitz massgebend, den der klagende Ehegatte zu der Zeit hat, da die Klage rechtshängig gemacht wird (
BGE 64 II 177
,
BGE 74 II 68
,
BGE 90 II 215
mit Hinweis auf frühere Entscheide). Wann die Rechtshängigkeit eintritt, ist eine Frage des - kantonalen - Prozessrechts (
BGE 64 II 176
/77,
BGE 72 II 323
,
BGE 74 II 69
,
BGE 90 II 216
). Nach zürcherischer Prozessordnung tritt sie mit dem Einreichen der Weisung des Friedensrichters beim Gericht ein (
§ 121 ZPO
, Komm. STRÄULI/HAUSER dazu, was auch festgehalten wird in
BGE 64 II 185
,
BGE 74 II 68
ff.,
BGE 75 II 96
). So besehen ist deshalb das Bezirksgericht Pfäffikon dann für die vorliegende Scheidungsklage zuständig, wenn die Klägerin in Bauma Wohnsitz hatte, als sie dem Gericht am 3./4. November 1964 die Weisung einreichte.
Das Obergericht hält indessen diese Zuständigkeitsregel auf Grund des kantonalen Zivilprozessrechts nicht für zwingend: Bei einer am Wohnsitz des Beklagten anzubringenden Klage kann, wenn er nach der Vorladung zum Sühneversuch den Wohnsitz ändert, der Kläger ihn nach § 19 der Zürcher Zivilprozessordnung
BGE 91 II 321 S. 323
vor demjenigen Gerichte belangen, das im Zeitpunkt der Klageeinleitung beim Friedensrichter zuständig war, sofern er die Weisung innerhalb dreier Monate vom Datum derselben gerechnet dem Gericht einreicht. Die Zürcher Gerichte wenden diese Vorschrift analog auf Scheidungsklagen an in dem Sinne, dass die klagende Partei, die nach Einleitung der Klage beim Friedensrichter den Wohnsitz wechselt, die Wahl zwischen den Bezirksgerichten des alten und des neuen Wohnsitzes hat (BlZR 35 Nr. 175, 51 Nr. 147, 57 Nr. 74). Allein, diese Praxis, die das Obergericht im angefochtenen Entscheid bestätigt und wonach in einem solchen Fall alternativ zwei Richter für die Scheidungsklage zuständig wären, lässt sich vor
Art. 144 ZGB
nicht halten. Sie widerspricht der erwähnten Rechtsprechung des Bundesgerichts, wonach - ausschliesslich - der Richter des Ortes zuständig ist, wo sich der Wohnsitz der klagenden Partei beim Eintritt der Rechtshängigkeit befindet. Dieser Wohnsitz kann nur ein einziger sein, denn nach
Art. 24 Abs. 2 ZGB
kann niemand an mehreren Orten zugleich seinen Wohnsitz haben. Es liegt kein zureichender Grund vor, von dieser Betrachtungsweise abzugehen:
a) Schon der Wortlaut des
Art. 144 ZGB
weist auf einen einzigen Gerichtsstand hin; er befindet sich an dem (im massgebenden Zeitpunkt bestehenden) Wohnsitz des Klägers. Nur sagt das Gesetz nicht, welches der massgebende Zeitpunkt sei. Aus guten Gründen wird hiebei auf den Eintritt der Rechtshängigkeit abgestellt und somit aus
Art. 144 ZGB
die Regel abgeleitet, dass der die Rechtshängigkeit der Scheidungsklage begründende prozessuale Akt am Wohnsitz des Klägers stattzufinden hat, und dass alsdann die gerichtliche Zuständigkeit ohne Rücksicht auf spätere Wohnsitzverlegungen bestehen bleibt, während einem vor der Begründung der Rechtshängigkeit bestehenden Wohnsitz diese Bedeutung nicht zukommt. Diese Unterscheidung steht mit andern für die Scheidungsklage wesentlichen Wirkungen der Rechtshängigkeit im Einklang. Vor allem schafft die zuerst rechtshängig gewordene Scheidungsklage einen einheitlichen Gerichtsstand auch für allfällige Gegenbegehren des andern Ehegatten. Klagt dieser nachher selbständig bei einem andern Richter auf Scheidung oder Trennung der Ehe, so steht diesem Vorgehen eine Einrede des unlösbaren Sachzusammenhanges mit der zuerst hängig gewordenen Klage entgegen. Diese Wirkung der zeitlichen Priorität der einen Klage
BGE 91 II 321 S. 324
beruht auf dem materiellrechtlichen Zusammenhang der beidseitigen die Scheidung oder Trennung der Ehe und die Nebenfolgen einer solchen Rechtsgestaltung betreffenden Ansprüche. Es folgt daraus eine bundesrechtliche Gerichtsstandseinrede, die von der eigentlichen Einrede der Rechtshängigkeit (identischer Begehren) zu unterscheiden ist und auch im internationalen Verhältnis gilt (
BGE 64 II 183
/184,
BGE 74 II 69
,
BGE 80 II 100
/101,
BGE 84 II 475
Erw. 2 und 3 sowie S. 483 oben; LEUCH, N. 4 am Ende zu Art. 160 bern. ZPO; GULDENER, Das internationale und interkantonale Zivilprozessrecht der Schweiz, S. 178 N. 18). Sodann begründet der Eintritt der Rechtshängigkeit einer Scheidungsklage die Zuständigkeit des damit befassten Richters zu vorsorglichen Massnahmen für die Dauer des Rechtsstreites nach
Art. 145 ZGB
, während bis zu diesem Zeitpunkt die richterliche Hilfe unter Ehegatten nur im Eheschutzverfahren nach
Art. 169 ff. ZGB
Platz greifen kann (
BGE 91 II 76
Mitte mit Hinweisen). Angesichts dieser erst mit der rechtshängigen Klage verbundenen Wirkungen ist
Art. 144 ZGB
auf die eigentliche, den Streit hängig machende Klage anzuwenden. Mag das kantonale Prozessrecht auch bereits für ein vorbereitendes Sühneverfahren eine entsprechende Zuständigkeitsnorm anerkennen, so muss dann doch der die Rechtshängigkeit herbeiführende Akt von Bundesrechts wegen beim Richter des nunmehr bestehenden Wohnsitzes des klagenden Ehegatten erfolgen.
b) Das Obergericht des Kantons Zürich erwog in einem frühern Entscheid,
Art. 144 ZGB
lasse die Frage offen, ob der Wohnsitz des Klägers zur Zeit der Einleitung der Klage beim Friedensrichter oder zur Zeit der Litiskontestation massgebend sei. Deshalb bleibe dem kantonalen Recht anheimgestellt, auf den Wohnsitz im einen oder andern Zeitpunkt abzustellen (BlZR 51 Nr. 147). Das ist freilich in dem Sinne richtig, dass das kantonale Prozessrecht schon mit der Einleitung, Durchführung oder Beendigung des Sühneverfahrens die Wirkung der Rechtshängigkeit verbinden kann (was denn auch in mehreren Kantonen geltendes Recht ist; vgl. GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2. A., S. 240/41). Doch gerät die kantonale Ordnung dann mit jener des Bundes in Widerspruch, wenn das kantonale Recht für die Scheidungsklage einen andern Richter als ausschliesslich zuständig erklärt als denjenigen des Wohnsitzes des Klägers zur Zeit des Eintrittes der Rechtshängigkeit,
BGE 91 II 321 S. 325
und ebenso, wenn es dem Kläger ausser diesem Gerichtsstand noch einen zweiten an einem frühern Wohnsitz zur Verfügung stellt.
c) Gründe der Zweckmässigkeit vermögen ein Abgehen von der gesetzlichen Zuständigkeitsordnung nicht zu rechtfertigen. Man könnte vermuten, die zürcherische Rechtsprechung wende den § 19 der Zivilprozessordnung vor allem deshalb analog auf die Scheidungsklage an, weil es unpraktisch wäre, wenn der Kläger bei Wohnsitzwechsel nach Klageeinleitung nun ein zweites Sühneverfahren an seinem neuen Wohnsitz einleiten müsste. Eine solche (nicht schwerwiegende) Unzukömmlichkeit wäre nicht als Grund zur Zubilligung eines wahlweisen zweiten Gerichtsstandes anzuerkennen. Offenbar stellt sich übrigens die Schwierigkeit im zürcherischen Gerichtswesen gar nicht ein, denn nach der Praxis der Zürcher Gerichte besteht keine Vorschrift, wonach ein Friedensrichter die Weisung nur an das Gericht seines Bezirks ausstellen dürfte (BlZR 57 Nr. 74, Komm. STRÄULI/HAUSER, 2. A., 1939, N. 2 zu § 19, N. 4 Abs. 2 zu
§ 114 ZPO
und dort erwähnter Entscheid). Es kann daher wohl auch im Fall einer Wohnsitzverlegung bei einmaliger Klageeinleitung sein Bewenden haben. Ob freilich bei Wohnsitznahme in einem andern Kanton, der in gleichem Sinn einen Sühneversuch als Klagevoraussetzung vorschreibt, neuerdings ein solches Vorverfahren einzuleiten sei, hängt vom Prozessrecht dieses Kantons ab.
d) Es mag noch bemerkt werden, dass die Zubilligung zweier Wahlgerichtsstände von vornherein auf das Bedenken stösst, es läge darin eine übermässige Begünstigung des klagenden Ehegatten. Dieser geniesst im Scheidungsprozess bereits dadurch einen Vorzug, dass er entgegen allgemeiner Regel die beklagte Partei nicht an deren Wohnsitz ansuchen muss, sondern an seinem eigenen Wohnsitze klagen kann. Es erschiene als unangebracht, ihm ohne klare gesetzliche Grundlage nun noch einen weitern Vorteil des Inhalts einzuräumen, dass er im Fall eines Wohnsitzwechsels unter zwei Gerichten auswählen könnte und der Beklagte sich einer solchen Wahl fügen müsste. Auch aus diesem Gesichtspunkt erscheint di e Auslegung des
Art. 144 ZGB
, woran nach dem Gesagten festzuhalten ist, als sinnvoll.
4.
Während die Eheleute R. jedenfalls bis zum Abschluss des Sühneverfahrens vor dem Friedensrichter ihren gemeinsamen Wohnsitz in Bauma hatten, sind ihre Wohnsitzverhältnisse
BGE 91 II 321 S. 326
zur Zeit der Einreichung der Klage, am 3./4. November 1964, nicht abgeklärt. Grundsätzlich gilt nach
Art. 25 Abs. 1 ZGB
der Wohnsitz des Ehemannes als Wohnsitz der Ehefrau. Doch kann die Ehefrau nach Absatz 2 daselbst unter anderem dann einen selbständigen Wohnsitz haben, wenn sie (gemäss
Art. 170 Abs. 1 ZGB
; vgl. dazu
BGE 83 II 491
) aus einem bestimmten Grunde berechtigt ist, getrennt zu leben. Sie kann in diesem Fall einen selbständigen Wohnsitz nehmen, braucht es aber nicht zu tun. Trennt sie sich von ihrem Ehemanne, so begründet sie am Ort ihres Aufenthaltes nur dann einen selbständigen Wohnsitz, wenn sie sich dort mit der Absicht dauernden Verbleibens aufhält (
BGE 85 II 300
).
Frau R. lebte seit anfangs August 1964 in Degersheim, wo sie eine Stelle versah, ohne eine eigene Wohnung zu beziehen. Das Obergericht stellt fest, sie habe nicht beabsichtigt, dauernd in Degersheim zu bleiben. Das ist eine den innern Willen betreffende tatsächliche Feststellung, welche für das Bundesgericht verbindlich ist (
Art. 63 Abs. 2 OG
;
BGE 90 II 217
mit Hinweis auf frühere Entscheide). Wenn das Obergericht daraus den Schluss zieht, die Klägerin habe bis zur Einreichung der Klage beim Gericht den frühern Wohnsitz Bauma beibehalten, so ist ihm jedoch nicht ohne weiteres beizustimmen. Hatte die Klägerin nicht die Absicht, einen selbständigen Wohnsitz zu nehmen - gesetzt auch, sie sei zum Getrenntleben berechtigt gewesen (was sie selber offen gelassen hat) -, so blieb es bei der Regel, wonach die Ehefrau den Wohnsitz des Ehemannes teilt. Entscheidend ist daher, wo sich zur Zeit der Einreichung der Klage der Wohnsitz des Ehemannes befand.
In dieser Beziehung hat das Obergericht den Sachverhalt verständlicherweise nicht näher geprüft, weil ihm dies bei der von ihm getroffenen, nun als unrichtig erkannten Auslegung des
Art. 144 ZGB
(in Verbindung mit
§ 19 ZPO
) nicht nötig schien. Das Bezirksgericht Pfäffikon führte in seinem Entscheid aus, der Wohnsitz des Beklagten habe sich im November 1964 noch in Bauma befunden, obschon er angeblich bereits im September seine dortige Wohnung aufgegeben habe. Eine solche Annahme mag nahe liegen, da mangels eines gegenteiligen Nachweises das letzte gemeinsame eheliche Domizil als fortbestehendes Domizil des Klägers im Zeitpunkt der Klageeinreichung zu gelten hat (
BGE 77 II 17
/18). Da es jedoch in der Begründung des angefochtenen Entscheides an jeglicher Feststellung
BGE 91 II 321 S. 327
über den Wohnsitz des Beklagten im November 1964 fehlt und durchaus ungewiss ist, ob das Obergericht in dieser Hinsicht die Auffassung der ersten Instanz teile, muss der Beschluss aufgehoben und der Fall an die Vorinstanz gewiesen werden, damit sie nach dieser Richtung hin die Feststellung des Sachverhalts ergänze und nachher neu entscheide.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird dahin gutgeheissen, dass der Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, vom 24. Mai 1965 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an das Obergericht zurückgewiesen wird. | public_law | nan | de | 1,965 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
291ad638-2bac-44d6-a51f-5885078951df | Urteilskopf
81 IV 293
63. Urteil des Kassationshofes vom 22. Dezember 1955 i. S. Liliencron gegen Polizeirichteramt der Stadt Zürich. | Regeste
Art. 27 Abs. 1 MFG,
Art. 20 StGB
.
Das Vortrittsrecht wird durch besondere bauliche Anordnung der Strassen (hier durchgehendes Trottoir bei einer Kreuzung) nicht aufgehoben oder beschränkt (Erw. 1).
Zureichender Grund zur gegenteiligen Annahme? (Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 293
BGE 81 IV 293 S. 293
A.-
Am 18. August 1954 ca. um 12.40 Uhr fuhr Liliencron durch die Stockerstrasse in Zürich auf die Kreuzung Stockerstrasse /Gotthardstrasse zu. Von rechts, von der Gotthardstrasse her, fuhr der Franzose Henry mit seinem Personenwagen auf die gleiche Kreuzung zu. Zwischen den beiden Automobilen kam es zur Kollision. Die Trottoirs der Stockerstrasse werden ohne Unterbruch über die Fahrbahn der Gotthardstrasse geführt.
B.-
Der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirksgerichts Zürich verurteilte am 20. September 1955 Liliencron wegen Missachtung des Art. 27 Abs. 1 MFG zu einer Busse von Fr. 20.-. Er führte aus, dass die ohne Unterbruch über die Fahrbahn der Gotthardstrasse geführten Trottoirs das Vortrittsrecht nicht aufheben. Das Vortrittsrecht gelte auch gegenüber einer verkehrsärmeren Strasse.
C.-
Gegen dieses Urteil reichte Liliencron Nichtigkeitsbeschwerde ein, mit dem Antrag, es sei aufzuheben und der Straffall zur Freisprechung zurückzuweisen. Er macht
BGE 81 IV 293 S. 294
geltend, der Sinn eines durchgezogenen Trottoirs sei der, dass dadurch der Charakter einer Einmündung oder Kreuzung und damit auch das Vortrittsrecht aufgehoben werden. Der von rechts kommende Henry hätte höchstens im Schrittempo das Trottoir überqueren dürfen. Dies habe er jedoch nicht getan. Es sei bedauerlich, dass kein Stoppsignal angebracht worden sei. Die durchgeführten Trottoirs seien jedoch Signal genug. Zum mindesten müsse angenommen werden, der Beschwerdeführer habe sich in einem Rechtsirrtum befunden.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Nach den bei den Akten befindlichen Fotografien stellt die Unfallstelle eine Kreuzung dar. Die Stockerstrasse ist breiter ausgebaut als die Gotthardstrasse, und die Trottoirs der Stockerstrasse sind durchgehend. Ein Fahrer, der von der Gotthardstrasse herkommt, muss zuerst über eine Rampe auf das Trottoir der Stockerstrasse hinauf- und über eine zweite Rampe wieder herunterfahren. Diese durchgehende Trottoirführung hat jedoch nicht die Bedeutung, dass das Vortrittsrecht der Gotthardstrasse aufgehoben wird. Eine Aufhebung des Vortrittsrechts innerorts könnte nur durch die Signalisierung einer Stoppstrasse erreicht werden. Durch eine bestimmte bauliche Anordnung der Strassen und Trottoirs kann eine Gemeinde nicht den von bundesrechtswegen bestehenden Rechtsvortritt aufheben oder beschränken.
2.
Nach der Praxis des Bundesgerichts wird innerorts das Vortrittsrecht einer Nebenstrasse gegenüber einer Hauptverkehrsader nicht aufgehoben, sondern es ist nur der Vortrittsberechtigte aus der Nebenstrasse verpflichtet, besonders aufmerksam zu fahren. Die Benützer der Hauptverkehrsader haben jedoch damit zu rechnen, dass sie einem aus der Nebenstrasse Kommenden den Vortritt lassen müssen, und ihre Geschwindigkeit diesem Umstand anzupassen (
BGE 73 IV 195
,
BGE 76 IV 257
und die dort zitierten Entscheide).
BGE 81 IV 293 S. 295
Art. 27 Abs. 1 MFG verpflichtet den Führer, bei Strassenkreuzungen seine Geschwindigkeit zu mässigen und einem gleichzeitig von rechts kommenden Motorfahrzeug den Vortritt zu lassen. Durch seine Fahrweise hat der Beschwerdeführer diese Bestimmung verletzt. Bei der von ihm selbst angegebenen Geschwindigkeit von 45 bis 50 km /h war es ihm nicht mehr möglich, rechtzeitig anzuhalten und dem gleichzeitig von rechts kommenden Henry den Vortritt zu lassen.
3.
Auch die Berufung des Beschwerdeführers auf Rechtsirrtum geht fehl. Als Automobilist musste er wissen, dass innerorts der Rechtsvortritt nur durch eine offizielle Signalisierung einer Stoppstrasse aufgehoben werden kann. Wie die Vorinstanz zudem verbindlich feststellt, konnte der Beschwerdeführer wegen parkierter Fahrzeuge nicht sehen, dass das Trottoir der Stockerstrasse ohne Unterbruch über die Fahrbahn der Gotthardstrasse geführt wird. Ob ihm die örtlichen Verhältnisse von früher her bekannt waren, wie er behauptet, hat die Vorinstanz nicht festgestellt. Aber selbst wenn er die Kreuzung von früher her kannte, so hätte ihn dies veranlassen sollen, besonders aufmerksam auf diese zuzufahren, um einem allenfalls von rechts kommenden Fahrzeug den Vortritt lassen zu können. Der Beschwerdeführer hatte keine zureichenden Gründe für die Annahme, dass ein von rechts von der Gotthardstrasse herkommendes Fahrzeug nicht vortrittsberechtigt sei.
4.
Da der Beschwerdeführer das Vortrittsrecht von Henry missachtet hat, ist er zu Recht wegen Verletzung von Art. 27 MFG verurteilt worden.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,955 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
291adf4f-fa55-4df7-a00a-63f5d37a4f73 | Urteilskopf
126 III 187
32. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 22 décembre 1999 dans la cause P. contre Société immobilière X. et C. (recours en réforme) | Regeste
Art. 216c OR
; Ausübung eines Vorkaufsrechts bei einer Grundstückübertragung von einer Immobilien-AG in Liquidation auf ihren einzigen Aktionär.
Wenn Grundstücke einer Aktiengesellschaft in Liquidation gestützt auf
Art. 745 OR
auf einen Aktionär übertragen werden, kann weder rechtlich noch wirtschaftlich von einem Verkauf ausgegangen werden. Es liegt daher kein Rechtsgeschäft vor, welches dem Vorkaufsberechtigten erlauben würde, sein Recht gemäss
Art. 216c OR
auszuüben. | Sachverhalt
ab Seite 187
BGE 126 III 187 S. 187
La famille de P. exploite depuis 1947, au bénéfice d'un bail à ferme, un domaine appartenant à la société immobilière X. Selon acte notarié du 13 novembre 1997, cette société a été dissoute et est entrée en liquidation, ses immeubles devant alors être transférés à son unique actionnaire.
P. a ouvert action devant le Président du Tribunal civil du district d'Yverdon, concluant à ce qu'il soit reconnu fondé à exercer son droit de préemption sur le transfert immobilier conclu entre la société
BGE 126 III 187 S. 188
immobilière en liquidation et son actionnaire, et à ce que le domaine, objet de ce transfert immobilier, lui soit attribué. Sa demande ayant été rejetée, P. a vainement recouru auprès du Tribunal cantonal vaudois, puis auprès du Tribunal fédéral.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Les juges cantonaux ont rejeté l'action du recourant au motif que le transfert du domaine en cause - de la société immobilière à son unique actionnaire - ne pouvait être qualifié matériellement ou économiquement de vente. Ils se sont référés pour le surplus au jugement de première instance qui constatait clairement que le transfert litigieux ne constituait pas un cas de préemption.
Le recourant dénonce la violation de l'art. 47 de la loi fédérale du 4 octobre 1991 sur le droit foncier rural (LDFR; RS 211.412.11) ainsi que de l'art. 216c al. 1 CO. Il soutient qu'on est en présence d'un cas de préemption, car il s'agirait d'un transfert d'immeuble à titre onéreux.
a) Dans la mesure où il s'appuie sur des faits qui ne ressortent pas de l'arrêt cantonal, ni du jugement de première instance dont l'arrêt attaqué dit faire sien l'état de fait en son entier, le recours est irrecevable (art. 55 al. 1 let. c OJ). Ainsi la Cour de céans ne peut notamment pas prendre en considération l'argumentation du recourant fondée sur certains passages cités de l'acte notarié du 13 novembre 1997 et sur les bilans de la société immobilière.
b) L'art. 47 LDFR prévoit le droit de préemption du fermier. Le message à l'appui des projets de loi fédérale sur le droit foncier rural et de loi fédérale sur la révision partielle du code civil (droits réels immobiliers) et du code des obligations (vente d'immeubles) du 19 octobre 1988 (FF 1988 III 889, spéc. p. 960) précise que la définition du cas de préemption prévu à l'art. 216c CO s'applique au droit foncier rural. Aux termes de l'art. 216c al. 1 CO, le droit de préemption peut être invoqué en cas de vente de l'immeuble ainsi qu'à l'occasion de tout autre acte juridique équivalant économiquement à une vente. L'art. 216c al. 2 CO précise toutefois que ne constituent notamment pas des cas de préemption l'attribution à un héritier dans le partage, la réalisation forcée et l'acquisition pour l'exécution d'une tâche publique. Il en va de même, selon le message précité (p. 1017), des actes pour lesquels l'aliénateur ne reçoit pas de contre-prestation pécuniaire, par exemple des transferts de propriété fondés sur le droit des régimes matrimoniaux et des sociétés.
BGE 126 III 187 S. 189
Lors de la dissolution de la société anonyme, chaque actionnaire a droit à une part proportionnelle du produit de la liquidation (art. 660 al. 2 CO). Ce droit acquis est conditionnel durant toute l'existence de la société, mais après la dissolution il se transforme en une créance contre la société, puisque celle-ci est tenue de répartir son actif entre les actionnaires (art. 745 al. 1 CO; BÜRGI/NORDMANN, Commentaire zurichois, n. 2 ad art. 745 CO). En général, la part de liquidation de chaque actionnaire lui est payée par le versement d'une somme d'argent. Toutefois, à la demande d'un actionnaire et avec l'approbation de l'assemblée générale de la société, celle-ci peut s'acquitter de sa dette envers l'actionnaire en lui transférant un actif de la société (BÜRGI/NORDMANN, op. cit., n. 14 ad art. 745 CO). Ce transfert a pour conséquence l'extinction de la dette de la société envers l'actionnaire dont l'origine est la dissolution de la société. Il trouve son fondement dans le droit des sociétés et intervient sans contre-prestation de l'actionnaire bénéficiaire, puisque la société l'entreprend en vue d'éteindre sa dette envers l'actionnaire née de sa dissolution. Cette opération n'équivaut donc ni juridiquement ni économiquement à une vente et ne peut dès lors pas être qualifiée d'acte juridique permettant au titulaire d'un droit de préemption de faire valoir celui-ci.
c) En l'espèce, il est constant que la société immobilière dissoute a, avec l'aval de son assemblée générale du 13 novembre 1997, transféré à son actionnaire unique les parcelles dont elle était propriétaire. Ainsi, elle a procédé à la distribution de ses actifs conformément à l'art. 745 CO. Comme on l'a vu, cette opération ne permet pas au titulaire d'un droit de préemption d'exercer celui-ci. L'autorité cantonale n'a par conséquent pas violé le droit fédéral en retenant que le transfert intervenu ne tombait pas sous le coup de l'art. 216c al. 1 CO. | null | nan | fr | 1,999 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
291b34c5-0bd5-4655-a963-9b4913a28a5e | Urteilskopf
103 IV 225
63. Urteil des Kassationshofes vom 24. November 1977 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern gegen G. | Regeste
Art. 68 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
.
Der Richter, der im Fall der Realkonkurrenz und ohne Vorliegen von Strafmilderungsgründen auf das gesetzliche Minimum der Einsatzstrafe erkennt, verletzt den Grundsatz der verbindlich vorgeschriebenen Straferhöhung. | Sachverhalt
ab Seite 225
BGE 103 IV 225 S. 225
A.-
Am 25. März 1977 verurteilte das Kriminalgericht des Kantons Luzern G. wegen gewerbsmässigen Diebstahls, fortgesetzter Sachbeschädigung und gewerbsmässigen Betrugs zu zehn Monaten Gefängnis unter Berücksichtigung des Strafmilderungsgrundes der aufrichtigen Reue (
Art. 64 Abs. 5 StGB
) und zu Fr. 100.-- Busse. Es gewährte dem Verurteilten den bedingten Strafvollzug.
Das Obergericht des Kantons Luzern, bei welchem der Schuldpunkt des erstinstanzlichen Entscheides nicht mehr angefochten war, verneinte am 8. September 1977 das Vorliegen des Strafmilderungsgrundes der aufrichtigen Reue und verurteilte G. zu einem Jahr Zuchthaus, abzüglich 4 Tage Untersuchungshaft, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von zwei Jahren, sowie zu einer Busse von Fr. 100.--.
B.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichtes sei im Strafpunkt aufzuheben und die Sache zur Neubemessung der Strafe an die Vorinstanz zurückzuweisen.
BGE 103 IV 225 S. 226
G. beantragt in seinen Gegenbemerkungen, es sei die Beschwerde abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Nach
Art. 68 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
verurteilt der Richter, wo jemand durch eine oder mehrere Handlungen mehrere Freiheitsstrafen verwirkt, den Täter zu der Strafe der schwersten Tat "und erhöht deren Dauer angemessen". Nach Wortlaut und Sinn schreibt diese Bestimmung dem Richter unter dem Vorbehalt, dass keine Strafmilderungsgründe gegeben sind, zwingend zweierlei vor: Die Bemessung der Einsatzstrafe innerhalb des Strafrahmens der schwersten Tat einerseits, und die Erhöhung der Dauer der Einsatzstrafe anderseits. Das heisst, mit anderen Worten, dass dort, wo der Richter das vom Gesetz für die schwerste Tat bestimmte Strafminimum im konkreten Fall als zureichende Strafe für die schwerste Tat erachtet, er dem Umstand, dass noch weitere strafbare Handlungen begangen oder Deliktstatbestände erfüllt worden sind, in dem Sinne Rechnung tragen muss, dass er die auf jenes gesetzliche Mindestmass beschränkte Einsatzstrafe erhöht. Er darf es also nicht bei jenem Strafminimum bewenden lassen, mögen auch strafmindernde Umstände zugunsten des Täters sprechen.
Art. 63 StGB
kann in solchen Fällen nur in dem Masse wirksam werden, als dem Richter überhaupt Ermessen zusteht. Das ist aber - wo keine Strafmilderungsgründe vorliegen - einzig bei Bemessung der Einsatzstrafe innerhalb des für die schwerste Tat geltenden gesetzlichen Strafrahmens und bezüglich der obligatorisch vorgeschriebenen Erhöhung der Einsatzstrafe nur hinsichtlich ihres Ausmasses, nicht aber auch bezüglich des Grundsatzes der Strafschärfung selber der Fall.
Das hat die Vorinstanz im vorliegenden Fall verkannt, wenn sie den Beschwerdegegner bloss zu einem Jahr Zuchthaus verurteilt hat.
Art. 148 Abs. 2 StGB
sieht für gewerbsmässigen Betrug Zuchthaus bis zu zehn Jahren und Busse vor und weist damit diese Straftat als die im vorliegenden Fall schwerste aus. Da die kürzeste Dauer der Zuchthausstrafe ein Jahr ist (
Art. 35 StGB
), war diese hier auch das Minimum für die Einsatzstrafe, nachdem die Vorinstanz ausdrücklich die Frage nach dem Vorliegen von Strafmilderungsgründen verneint
BGE 103 IV 225 S. 227
hatte. Angesichts der Realkonkurrenz des gewerbsmässigen Betrugs mit gewerbsmässigem Diebstahl und fortgesetzter Sachbeschädigung hätte sie deshalb jene Strafe zwingend erhöhen müssen. Das hat sie nicht getan. Ihr Urteil ist infolgedessen wegen Verletzung von
Art. 68 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
aufzuheben und die Sache entsprechend dem Antrag der Staatsanwaltschaft zurückzuweisen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen, das angefochtene Urteil im Strafpunkt aufgehoben und die Sache zu neuer Bemessung der Strafe an die Vorinstanz zurückgewiesen. | null | nan | de | 1,977 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
291ee40a-405a-4543-8d35-3c1c8e80cc55 | Urteilskopf
113 II 292
54. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 6 juillet 1987 dans la cause P. contre Commission cantonale de recours en matière foncière du canton de Vaud (recours de droit administratif) | Regeste
Wichtige Gründe, welche die Aufhebung eines landwirtschaftlichen Gewerbes rechtfertigen (
Art. 19 Abs. 1 lit. c EGG
).
1. Die Investitionen, die zur Erhaltung der Gebäulichkeiten in einem für den Betrieb angemessenen Zustand und zur Erneuerung des Inventars erforderlich sind, bilden einen objektiven Faktor, dem bei der Prüfung der Frage der Existenzfähigkeit eines landwirtschaftlichen Gewerbes Rechnung zu tragen ist (Erw. 2).
2. Will ein betagter Landwirt sich durch den Verkauf einer zum Gewerbe gehörenden Parzelle (der diesem die Existenzfähigkeit kosten wird) ermöglichen, im Hause zu bleiben, in welchem er zeitlebens gewohnt hat, so kann darin ein die Aufhebung des Gewerbes rechtfertigender wichtiger Grund erblickt werden, falls das öffentliche Interesse an dessen Erhaltung gering ist und der Boden - wenn auch in andern Händen - weiterhin landwirtschaftlich genutzt werden wird. Eine Zerstückelung des Gewerbes in einem einzigen Mal ist nicht notwendig (Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 293
BGE 113 II 292 S. 293
A.-
a) P. est propriétaire à F. d'un domaine agricole d'une surface totale de 125'816 m2, dont 118'370 m2 de prés-champs. La majeure partie de ces terres est groupée autour des bâtiments de la ferme. Seule la parcelle No 457, d'une surface de 27'191 m2, est distante du reste des terres d'environ 1 km et demi. Les terres sont de très bonne qualité et bien exposées. Mais la ferme, construite en 1834, a besoin de rénovations: le rural, les écuries, la remise et la fosse à purin sont en mauvais état. Des investissements importants seraient indispensables pour que le domaine puisse être normalement exploité.
Né en 1917, P. est en mauvaise santé et ne peut plus s'occuper de l'exploitation de son domaine. Une de ses filles, dame J., soigne le bétail, qui est de mauvaise qualité laitière, tandis qu'un voisin fait quelques cultures. Le cheptel mort est usagé, voire de nulle valeur.
Aucun des descendants de P. ne s'intéresse à la reprise du domaine. Tout au plus dame J. envisage-t-elle de s'installer dans le bâtiment de la ferme pour s'occuper de ses parents, mais il s'agit là de projets imprécis.
Le domaine est grevé de dettes hypothécaires pour 92'752 francs. Le propriétaire a en outre des dettes chirographaires pour 16'500 francs. Il ne peut ni rembourser ces sommes, ni faire les dépenses d'investissement indispensables.
b) P. a l'intention de vendre la parcelle No 457 à D., né en 1947, propriétaire à F. d'un domaine de 116'266 m2; le prix de vente a été fixé à 6 francs le mètre carré, soit à 163'146 francs en tout. Cette somme lui permettrait de faire quelques aménagements dans la ferme et de continuer à y loger avec sa femme. Quant au reste du domaine, il demeurerait exploité avec des moyens de fortune et risque d'être démembré peu à peu dans les années à venir. D. est intéressé à l'achat parce qu'il vient de perdre la location d'une surface de 15 poses (67'500 m2) qu'il cultivait. Cet achat lui procurerait donc un complément utile, mais n'est toutefois pas une
BGE 113 II 292 S. 294
nécessité pour lui; son domaine comporte des bâtiments en bon état.
B.-
Les parties à la vente envisagée ont requis la Commission foncière I de renoncer à former opposition. Cette autorité a rejeté la requête.
P. et D. ont recouru auprès de la Commission cantonale vaudoise de recours en matière foncière. La Commission a rejeté le recours.
C.-
P. a formé un recours de droit administratif au Tribunal fédéral, demandant qu'il soit dit qu'il n'y a pas lieu de faire opposition à la vente qu'il se propose de passer avec D.
La Commission cantonale de recours en matière foncière propose le rejet du recours, de même que le Département fédéral de justice et police.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Confirmant la décision de la Commission foncière, la Commission cantonale de recours a fondé l'opposition sur l'art. 19 al. 1 lettre c LPR. Elle a considéré que le domaine de P. est juste suffisant, dans son état actuel, pour permettre l'entretien d'une famille paysanne et qu'il ne le serait plus s'il était amputé de la parcelle dont la vente est envisagée: la surface cultivable serait alors trop petite pour rentabiliser les investissements qu'il y a lieu de faire dans les bâtiments, notamment dans les bâtiments d'exploitation (écuries, remise et fosse à purin), et dans le renouvellement du cheptel mort et vif.
Le recourant fait valoir que l'autorité cantonale a commis une erreur de droit en retenant, comme l'un des éléments permettant de déterminer la viabilité d'un domaine, les investissements nécessaires à la remise en état des bâtiments et au renouvellement du cheptel. Il affirme que ces dépenses n'ont pas à être prises en considération; il ne s'agit pas là, dit-il, d'un endettement normal, qui, selon une jurisprudence confirmée (
ATF 110 II 307
consid. 2a), peut seul entrer en ligne de compte pour déterminer la viabilité de l'exploitation, à l'exclusion des dettes grevant effectivement le domaine, si l'endettement est de fait trop élevé.
Cette argumentation ne saurait être accueillie.
Comme le rappelle l'arrêt invoqué, la viabilité d'un domaine agricole au sens de l'art. 19 al. 1 lettre c LPR, est une notion objective: est viable le domaine agricole qui a une surface
BGE 113 II 292 S. 295
suffisante et des bâtiments (habitation et rural) adéquats pour qu'il puisse servir à l'existence d'une famille paysanne (
ATF 110 II 308
). Si les bâtiments ont besoin de réparations, il s'agit là d'une circonstance objective, qui imposera la nécessité d'investissements à tout propriétaire désireux d'exploiter personnellement ou de faire exploiter le domaine. La présence de bâtiments adéquats est un des éléments constitutifs de la notion même de domaine agricole. C'est ainsi qu'une exploitation agricole peut cesser d'être viable si la ferme est vendue seule (
ATF 109 Ib 93
consid. 4; cf.
ATF 97 I 557
consid. 2b). Le fait que le propriétaire du domaine a laissé tomber les bâtiments dans un état de délabrement tel qu'ils nécessitent des investissements importants ne saurait être considéré comme un juste motif de suppression de l'exploitation, au sens de l'art. 19 al. 1 lettre c LPR (
ATF 109 Ib 94
/95). Les revenus du domaine doivent donner les moyens de rentabiliser les investissements nécessaires dans les bâtiments et il y a lieu de favoriser l'augmentation de la surface cultivable lorsque cette augmentation permet seule de faire de tels investissements (
ATF 93 I 684
ss). La possibilité de faire des investissements dans les bâtiments et dans l'acquisition des machines et du bétail est un élément qui entre en ligne de compte pour déterminer l'aptitude du titulaire du droit de préemption à exploiter lui-même un bien-fonds agricole selon l'
art. 12 LPR
(
ATF 110 II 493
).
Il apparaît donc que les dépenses entraînées par le maintien des bâtiments dans un état adéquat sont des éléments objectifs à prendre en considération pour déterminer la viabilité d'un domaine agricole, non pas des dettes du seul propriétaire actuel, sans relation avec le domaine comme tel et dont l'on doit faire abstraction pour juger de la rentabilité de l'exploitation.
Dès lors, c'est à bon droit que l'autorité cantonale a tenu compte du fait qu'en l'espèce le produit du domaine doit non seulement assurer l'entretien de l'exploitant et de sa famille, mais encore rentabiliser les investissements indispensables. Le recourant ne prétend pas que l'exploitation des seuls immeubles groupés autour de la ferme y suffirait, et rien ne permet de révoquer en doute la constatation contraire de l'autorité cantonale.
3.
Il suit de là qu'il peut, en principe, être formé opposition à la vente du domaine, conformément à l'art. 19 al. 1 lettre c LPR. On ne saurait y renoncer que si la suppression de l'exploitation est commandée par un juste motif, autre que ceux qui sont expressément indiqués par cette disposition légale.
BGE 113 II 292 S. 296
D'après la jurisprudence, les justes motifs dont parle l'art. 19 al. 1 lettre c LPR peuvent tenir, non seulement à la nature objective de l'immeuble, mais aussi à la situation personnelle du vendeur et de l'acheteur. Il faut apprécier l'ensemble des circonstances du cas, en mettant en balance, selon le droit et l'équité, l'intérêt public au maintien de l'exploitation et les intérêts privés que les parties font valoir en faveur de la vente. Il s'agit là d'une question de droit que le Tribunal fédéral examine en principe librement; mais il doit faire preuve d'une certaine retenue dans la mesure où interviennent des circonstances locales, et lorsque, comme en l'espèce, une autorité cantonale indépendante de l'administration s'est déjà prononcée (
ATF 109 Ib 93
/94 consid. 5 et les références).
a) On peut déduire des faits constatés par l'autorité cantonale et des motifs présentés à l'appui de sa décision que l'intérêt public au maintien du domaine n'est pas d'un poids considérable. Il ne s'agit pas d'une exploitation importante ayant une influence sur l'économie de la région et dont la suppression nuirait à un centre collecteur de céréales ou à une société de laiterie (cf.
ATF 97 I 552
in fine). Actuellement en tout cas, le domaine est exploité avec des moyens de fortune: un voisin fait quelques cultures et la fille du recourant s'occupe, à côté de son ménage, d'un troupeau de mauvaise qualité laitière. Il n'y a donc plus d'exploitation homogène et l'on ne peut guère s'attendre à ce qu'elle soit reconstituée (cf.
ATF 97 I 559
consid. 3c). En effet, la mise en valeur du domaine comme tel est grevée de la charge découlant de la nécessité des investissements à faire; or, cette charge est si lourde que, selon les constatations de l'autorité cantonale, l'exploitation des seules terres groupées autour de la ferme n'y suffit pas et qu'il est indispensable de pouvoir compter aussi sur le revenu produit par la parcelle dont la vente est en cause. Comme on l'a vu, les bâtiments et le cheptel sont des éléments objectifs, constitutifs de la valeur du domaine. Leur mauvais état la diminue et restreint la faculté de trouver un amateur prêt à assumer de telles charges.
Depuis la promulgation de la loi fédérale sur le maintien de la propriété foncière rurale, la notion de l'intérêt public au maintien des domaines agricoles s'est modifiée: la représentation que l'on a d'une paysannerie saine a évolué; tandis qu'alors on tendait à conserver le plus grand nombre possible de familles paysannes sur de petits domaines, aujourd'hui, au contraire, la pénurie de main-d'oeuvre et l'obligation d'employer des machines oblige à agrandir les exploitations, ce qui en réduit le nombre (
ATF 93 I 687
).
BGE 113 II 292 S. 297
L'autorité cantonale admet que le domaine est compromis dans son avenir et que l'on pourrait éventuellement envisager une solution sous la forme de la vente des terres entre plusieurs agriculteurs de la région, ce qui permettrait de compléter des domaines existants et de les consolider. Tout ce qu'elle exige, c'est que le démembrement se fasse par opérations simultanées. Il n'est pas nécessaire de se prononcer maintenant sur cette exigence. Il suffit de constater que l'autorité cantonale considère comme une solution raisonnable la disparition du domaine par répartition de ses surfaces cultivables entre plusieurs propriétaires. C'est dire que le maintien de l'exploitation ne répond pas à un intérêt public caractérisé.
Certes, l'autorité cantonale envisage aussi une solution consistant à vendre le domaine dans sa totalité. Mais, logiquement, il ne peut s'agir, dans cette éventualité également, que d'une vente entraînant la disparition de l'exploitation. En effet, si l'acheteur hypothétique acquérait le domaine pour l'exploiter comme tel, il n'y aurait pas de raison de faire opposition à une aliénation qui n'aurait pas pour effet de rendre une exploitation agricole non viable. Rien d'ailleurs, dans les constatations de la décision attaquée, ne laisse entrevoir la possibilité d'une vente assurant le maintien du domaine. L'autorité de première instance avait cru que dame J. était disposée à le reprendre, mais l'instruction faite en seconde instance a établi que telle n'était pas son intention: il semble que la fille du recourant projette seulement d'acheter la parcelle sur laquelle sont construits les bâtiments. L'autorité de recours n'a, quant à elle, constaté l'existence d'aucun amateur entendant poursuivre l'exploitation du domaine tel qu'il existe; il est d'ailleurs très douteux qu'on puisse trouver un tel acquéreur, étant donné l'importance des investissements à faire pour rentabiliser l'entreprise. Ainsi, la vente du domaine dans sa totalité implique, elle aussi, son absorption: en envisageant cette solution, l'autorité cantonale montre, une fois de plus, que l'intérêt public au maintien de l'exploitation n'est pas d'un grand poids.
b) Face à l'intérêt public ainsi circonscrit, il y a lieu d'apprécier le poids de l'intérêt privé du recourant à passer la vente projetée avec D.
Le recourant se trouve, à l'âge de soixante-dix ans, dans des conditions physiques qui l'empêchent de continuer son métier d'agriculteur. Il est dans une situation financière difficile. Il ne peut ni payer les dettes qu'il a contractées, garanties dans leur majorité
BGE 113 II 292 S. 298
par des hypothèques grevant les immeubles, ni investir quoi que ce soit dans la rénovation des bâtiments (habitation et constructions nécessaires à l'exploitation d'une entreprise agricole). Ce qu'il voudrait obtenir en vendant la parcelle No 457, c'est la possibilité d'aménager sa demeure et d'avoir les moyens de continuer à y loger avec son épouse, tout en tirant sans doute, par des solutions de fortune, de maigres ressources de l'exploitation des terres qui lui resteraient.
Le Tribunal fédéral a estimé que le désir d'un propriétaire âgé d'abandonner peu à peu l'agriculture et de s'assurer, grâce à la vente de parcelles, un revenu suffisant pour ses vieux jours, plutôt que de vendre son domaine en bloc à un agriculteur, peut constituer un juste motif selon l'art. 19 al. 1 lettre c LPR (
ATF 94 I 179
ss, sp. 181 consid. 4; cf.
ATF 92 I 313
/314 consid. 2). Il a également retenu comme important l'intérêt d'une veuve, mère de famille, à pouvoir se procurer, par l'achat d'une ferme, un logement dans des conditions très favorables (
ATF 97 I 558
consid. 3b). Dans la ligne de ces arrêts, on ne peut que qualifier aussi d'important l'intérêt d'un paysan vieillissant à pouvoir demeurer dans la maison où il a passé sa vie et où il désire finir ses jours en compagnie de sa femme, le cas échéant avec l'assistance de sa fille.
c) Ni l'autorité cantonale, ni le Département fédéral de justice et police ne méconnaissent, à vrai dire, l'intérêt du recourant. Comme l'autorité cantonale, le Département dit que cet intérêt privé l'emporterait sur l'intérêt public si les terres étaient toutes réparties entre différents agriculteurs de la région, afin de compléter des domaines existants et de les consolider; toutefois, il estime, lui aussi, que ce démembrement doit se faire par opérations simultanées.
L'essentiel est que les terres nécessaires à l'agriculture restent aux paysans et ne servent pas à d'autres fins. Le démantèlement d'un petit domaine peu productif est souvent le meilleur moyen de sauvegarder l'existence d'une paysannerie saine: comme on l'a vu, plus qu'au maintien du plus grand nombre possible d'exploitations agricoles, on s'attache actuellement à renforcer les entreprises viables. Dans cet esprit, le Tribunal fédéral a récemment confirmé l'utilité de consolider, par le démembrement d'un domaine non exploité, des domaines existants et exploités (
ATF 111 II 496
consid. 3f, aa). C'est à tort, en revanche, que l'autorité cantonale et le Département fédéral de justice et police n'admettent en
BGE 113 II 292 S. 299
l'espèce qu'un démantèlement par opérations simultanées. Ce qui est déterminant, c'est que l'intérêt public au maintien du domaine est faible, au point que le démembrement peut être envisagé sans qu'il y soit véritablement porté atteinte, dans la mesure où les terres cultivables resteront affectées à l'agriculture, mais dans d'autres mains, qui pourront en tirer un plus grand profit. Or, tel est précisément le cas: la vente projetée a pour résultat de consolider une entreprise existante, exploitée et bien pourvue de bâtiments. Ce qui serait contraire à l'intérêt public, c'est qu'une partie des terres cultivables pût être soustraite à l'agriculture au gré de diverses ventes successives. Mais aucun risque de cette nature n'est constaté, ni n'est à craindre, dès l'instant que le domaine ne comprend pas de terrains à bâtir. Au reste, s'il en existait, la loi fédérale sur le maintien de la propriété foncière rurale ne leur serait pas applicable.
En exigeant un démantèlement du domaine par opérations simultanées, l'autorité cantonale s'est donc référée à un critère qui n'est pas objectivement déterminant, abusant ainsi de son pouvoir d'appréciation. Il y a dès lors eu violation du droit fédéral (
art. 104 lettre a OJ
), si bien que le recours doit être admis et la vente envisagée autorisée, sans qu'il faille examiner le poids de l'intérêt privé de l'acheteur.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
1. Admet le recours et annule le prononcé attaqué.
2. Constate qu'il n'y a pas lieu de former opposition à la vente de la parcelle No 457 de la commune de F. que P. se propose de passer avec D. pour le prix de 163'146 francs. | public_law | nan | fr | 1,987 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
29203b53-4713-461e-9190-5a3e08540845 | Urteilskopf
109 Ib 238
41. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public du 8 juillet 1983 dans la cause Vêtements Frey S.A. contre Conseil d'Etat du canton de Genève (recours de droit public et de droit administratif) | Regeste
Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Art. 21 Abs. 3 der Verordnung des Bundesrates über die Begrenzung der Zahl der erwerbstätigen Ausländer vom 20. Oktober 1980 (SR 823.21). Verpflichtung eines Arbeitgebers, sich einem Gesamtarbeitsvertrag zu unterziehen, und Bundesgesetz über die Allgemeinverbindlicherklärung von Gesamtarbeitsverträgen vom 28. September 1956 (AVEG, SR 221.215.311).
1. Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, wenn der angefochtene Entscheid auf einen kantonalen Reglement beruht, welches den Wortlaut eines bundesrechtlichen Norm übernommen hat (E. 3b).
2.
Art. 100 lit. b Ziff. 3 OG
bezweckt nicht, einen schweizerischen Arbeitgeber an der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu hindern, wenn dieser sich nicht den Bestimmungen eines Gesamtarbeitsvertrages unterziehen will, zu deren Einhaltung ihn die kantonale Behörde bei der Erteilung einer Bewilligung für die Einstellung eines ausländischen Arbeitnehmers zwingt (E. 3c und d).
3. Die Anwendung eines Gesamtarbeitsvertrages auf einen nicht beteiligten Arbeitgeber verletzt das AVEG und überschreitet die Anforderungen von Art. 21 Abs. 3 der Verordnung des Bundesrates über die Begrenzung der Zahl der erwerbstätigen Ausländer vom 20. Oktober 1980, soweit sie sich nicht darauf beschränkt, den Ausländern eine hinsichtlich Entlöhnung und Arbeitsbedingungen ähnliche Behandlung wie den Schweizern zu garantieren (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 240
BGE 109 Ib 238 S. 240
En février 1981, la société Vêtements Frey S.A. (ci-dessous: Frey S.A.) ayant son siège social à Wangen dans le canton de Soleure, possédant en outre 36 succursales en Suisse, a déposé auprès de l'Office cantonal de l'emploi du canton de Genève une demande de changement de place pour M. Jean-Claude Wirth, tailleur dans la confection pour hommes, frontalier de nationalité française.
M. Wirth avait déjà travaillé auparavant à Genève pour la société Le Bon Génie du 6 décembre 1979 au 29 janvier 1981.
Le 5 mars 1981, l'Office cantonal refusa l'autorisation au motif que Frey S.A. ne respectait pas ses obligations conventionnelles.
En date du 2 avril 1981, Frey S.A. a déposé un recours au Conseil d'Etat contre la décision de l'Office cantonal de l'emploi; par décision (intitulée "arrêté") du 29 avril 1981, le Conseil d'Etat a admis partiellement le recours "en ce sens que la société Vêtements Frey S.A. Genève est autorisée à procéder à l'engagement de M. Jean-Claude Wirth, de nationalité française, frontalier, dans la mesure où elle signe auprès de l'Office cantonal de l'inspection et des relations du travail la déclaration officielle aux termes de laquelle elle s'engageait à se conformer aux conditions de la convention collective organisant sa branche d'activité". L'autorité cantonale a fondé sa décision sur le règlement cantonal du 29 juin 1954 concernant les conditions de l'octroi des autorisations de séjour aux travailleurs étrangers (Recueil systématique de la législation genevoise: F/2/7); elle a mentionné également l'ordonnance du Conseil fédéral limitant le nombre des étrangers qui exercent une activité lucrative du 22 octobre 1980 (RS 823.21, citée ci-après "ordonnance du Conseil fédéral").
Frey S.A. forme un recours de droit public au Tribunal fédéral et conclut à l'annulation de la décision du Conseil d'Etat du 29 avril 1981 dans la mesure où elle fait obligation à la recourante de "signer auprès de l'Office cantonal de l'inspection et des relations du travail la déclaration officielle aux termes de laquelle
BGE 109 Ib 238 S. 241
elle s'engagerait à se conformer aux conditions de la convention collective organisant sa branche d'activité". La recourante demande en outre au Tribunal fédéral qu'il confirme que Frey S.A. est autorisée à engager M. Jean-Claude Wirth comme tailleur pour la confection hommes. La recourante fonde son recours sur les art. 4, 31 et 31bis, ainsi que sur l'art. 2 disp. trans. Cst. Elle prétend en outre que la décision incriminée violerait la loi permettant d'étendre le champ d'application de la convention collective de travail (LECCT; RS 221.215.311) et conclut enfin à l'annulation du règlement cantonal.
Le Conseil d'Etat dans ses observations conclut au rejet du recours avec suite de frais et dépens.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
La recourante soulève des griefs dirigés aussi bien à l'encontre de la décision prise par le Conseil d'Etat en date du 29 avril 1981 que du règlement édicté par le Conseil d'Etat en date du 29 juin 1954, et en particulier l'art. 3 de ce dernier tel qu'il a été modifié par règlement du 11 mars 1981 entré en vigueur le 19 mars 1981.
a) En tant que le recours s'en prend au règlement édicté par le Conseil d'Etat en date du 29 juin 1954 concernant les conditions de l'octroi des autorisations de séjour aux travailleurs étrangers, seule la voie du recours de droit public est en principe ouverte (
art. 84 OJ
).
On constate toutefois que la recourante formule des critiques à l'encontre du règlement cantonal mais ne prend aucune conclusion visant à annuler celui-ci, de sorte que sur ce point le recours ne remplit pas les exigences de l'
art. 90 al. 1 lettre a OJ
. Au demeurant, le recours paraît tardif. En effet, l'art. 3 du règlement incriminé a été modifié par un règlement du 11 mars 1981 entré en vigueur le 19 mars 1981. Le délai de 30 jours (
art. 89 OJ
) pour entreprendre une décision ou un arrêté n'a donc point été respecté puisque le recours est parvenu au Tribunal fédéral le 5 juin 1981. Le recours de droit public dirigé contre l'art. 3 du règlement cantonal est partant irrecevable.
b) Le Conseil d'Etat genevois a fondé sa décision sur l'art. 3 al. 2 du règlement concernant les conditions de l'octroi des autorisations de séjour aux travailleurs étrangers du 29 juin 1954; l'art. 3 du règlement cantonal dispose notamment:
BGE 109 Ib 238 S. 242
"Conformément aux ordonnances fédérales relatives à la main-d'oeuvre étrangère, l'Office cantonal de l'emploi veille à ce que les travailleurs étrangers en cause soient traités sur le même pied que les Suisses notamment quant aux conditions de rémunération et de travail en usage, à Genève, dans la profession (al. 1).
Les conditions de salaire et de travail, de même que les prestations sociales, doivent correspondre à celles assurées pour le même travail, dans la même entreprise et dans la même branche" (al. 2).
L'autorité cantonale dans la partie liminaire de sa décision déclare que le recours est dirigé contre la décision de l'Office cantonal de l'emploi prise en application de l'ordonnance du Conseil fédéral limitant le nombre des étrangers qui exercent une activité lucrative, du 22 octobre 1980 (RS 823.21). L'art. 21 al. 3 de cette dernière ordonnance prévoit notamment que "l'autorisation ne peut être accordée que si l'étranger est traité sur le même pied que les Suisses pour ce qui a trait aux conditions de rémunération et de travail en usage dans la localité et la profession...". Force est de constater que l'art. 3 al. 1 du règlement cantonal reprend presque littéralement le texte de l'art. 21 al. 3 de l'ordonnance du Conseil fédéral.
Dès lors que le règlement ne constitue qu'une reprise des dispositions fédérales qu'il exécute et n'a aucune portée indépendante par rapport à l'art. 21 al. 3 de l'ordonnance du Conseil fédéral, il convient de considérer que l'autorité intimée a fait en réalité application du droit fédéral. L'art. 3 du règlement précise au surplus que "l'Office cantonal de l'inspection et des relations du travail (ci-après: l'Office) fait connaître aux employeurs non liés par une convention collective de travail au sens des art. 356 à 362 du Code des obligations, les usages de leur profession (al. 3). Les employeurs visés par l'al.3 doivent signer à l'Office un engagement officiel de respecter les usages en question". Cette dernière exigence a pour but d'assurer le respect des dispositions imposant le traitement sur pied d'égalité des travailleurs étrangers et indigènes.
S'agissant d'une décision fondée sur le droit public fédéral, la voie du recours de droit administratif est ainsi ouverte en principe (
art. 5 PA
et 97 OJ).
c) Conformément à l'
art. 100 lettre b ch. 3 OJ
, le recours de droit administratif n'est pas recevable en matière de police des étrangers, lorsqu'il est dirigé contre l'octroi ou le refus d'autorisations auxquelles le droit fédéral ne confère pas un droit.
Dans l'arrêt Shala et consorts reproduit aux
ATF 106 Ib 125
ss,
BGE 109 Ib 238 S. 243
le Tribunal fédéral s'est penché sur quelques questions relatives à l'application de l'ordonnance du Conseil fédéral limitant le nombre des étrangers qui exercent une activité lucrative du 23 octobre 1978 ainsi qu'à la recevabilité du recours de droit administratif ou de droit public formé par les étrangers et leurs employeurs à l'encontre du refus d'une autorisation de séjour fondé sur l'ordonnance susmentionnée. Dans ce dernier cas, le propriétaire d'un restaurant zurichois avait déposé une demande visant à lui garantir la délivrance d'une autorisation de séjour en faveur d'un travailleur de nationalité yougoslave qui devait être engagé en qualité de commis de rang pour la saison d'été 1980. Les autorités zurichoises refusèrent d'accorder ladite autorisation au motif que le salaire fixé pour le travailleur étranger ne correspondait pas aux conditions de salaires locales de la profession. Le Tribunal fédéral examina la recevabilité du recours de droit administratif à la lumière de l'
art. 100 lettre b ch. 3 OJ
et déclara qu'au vu de l'art. 4 de la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers du 26 mars 1931 (LSEE; RS 142.20) - qui dispose que l'autorité statue librement dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec l'étranger, sur l'octroi de l'autorisation de séjour ou d'établissement et de la tolérance -, l'étranger pas plus que son employeur virtuel en Suisse ne pouvaient faire valoir un droit à une autorisation au sens de l'
art. 4 LSEE
précité. Le Tribunal fédéral relevait que l'étranger a parfois un tel droit fondé sur un traité liant la Suisse à un Etat étranger (
ATF 106 Ib 127
consid. 2a et b;
ATF 100 Ib 228
ss, cf. aussi FF 1929 I, p. 932 en haut).
d) Les circonstances du cas particulier se distinguent nettement de celles qui caractérisent l'arrêt Shala. En l'espèce, il y a lieu de souligner tout d'abord que l'autorité cantonale de recours s'est prononcée pour l'octroi de l'autorisation en faveur du travailleur étranger, mais à la condition que l'employeur s'engage à se conformer aux dispositions de la convention collective de la branche d'activité. Ensuite, il convient aussi de relever que, contrairement à l'affaire Shala, ce n'est pas la rémunération individuelle du travailleur à engager qui est en cause, mais la charge "de se conformer aux conditions de la convention collective organisant la branche d'activité de la recourante", imposée indépendamment de la question de savoir si le frontalier Wirth a un droit ou non à obtenir son permis. Elle touche tous les travailleurs étrangers y compris ceux qui ont droit à l'autorisation.
BGE 109 Ib 238 S. 244
Dans l'idée du Conseil d'Etat, tout permis délivré à un étranger travaillant au service de la recourante pourra et devra être grevé de cette charge. Bien que juridiquement cette dernière ne puisse s'appliquer qu'aux travailleurs étrangers, l'employeur sera tenu pratiquement d'adapter les conditions de tous ses travailleurs aux termes de la convention collective. Le sens de l'
art. 100 lettre b ch. 3 OJ
ne saurait être d'empêcher dans une telle situation les employeurs suisses de recourir devant le Tribunal fédéral. Le recours est partant recevable.
e) Dans ces conditions, il n'y a pas lieu d'examiner si le frontalier Wirth, et par conséquent son nouvel employeur recourant en l'espèce, pourrait même éventuellement faire valoir un droit au changement de place de sorte que le Tribunal fédéral devrait déclarer le recours recevable pour cette raison également. La situation juridique des frontaliers n'est pas claire sur plusieurs points et le Tribunal fédéral sera probablement appelé à l'examiner à une autre occasion.
4.
a) L'art. 21 al. 3 de l'ordonnance du Conseil fédéral précise qu'une autorisation ne peut être accordée que si l'étranger est traité sur le même pied que les Suisses pour ce qui a trait aux conditions de rémunération et de travail en usage dans la localité et la profession. Les exigences posées par cette disposition, reconnue conforme à la loi (
ATF 106 Ib 135
consid. 4b), ont pour but de garantir la paix du travail en accordant aux indigènes et aux étrangers des conditions de travail semblables, et de protéger ainsi les droits tant de ceux-ci que de ceux-là. En aucun endroit, l'ordonnance du Conseil fédéral n'envisage une dérogation aux principes posés dans la LECCT et ne permet d'étendre une convention collective de travail sans respecter la procédure prévue par cette loi.
L'autorité intimée soutient que les
art. 16 et 25 al. 3 LSEE
(et non pas 25 al. 3 du "règlement" comme le gouvernement cantonal le mentionne à tort) permettent d'exiger d'une entreprise qui engage du personnel étranger, qu'elle se conforme à la convention collective de la branche d'activité. On constate cependant que l'
art. 16 LSEE
prévoit simplement que les autorités, pour accorder une autorisation "doivent tenir compte des intérêts moraux et économiques du pays, ainsi que du degré de surpopulation étrangère", alors que l'
art. 25 al. 3 LSEE
ne constitue qu'une norme donnant compétence au canton pour édicter "les dispositions nécessaires à l'exécution de la présente loi". Rien dans ces dispositions ne permet de déduire que les cantons sont
BGE 109 Ib 238 S. 245
autorisés à exiger des employeurs désirant engager du personnel étranger qu'ils se conforment à la convention collective de la profession.
Le Conseil fédéral dans sa décision du 28 avril 1971 (JAAC 35, 1970/71, No 10) a considéré que l'obligation imposée aux non-signataires d'une convention collective sur la base de l'art. 3 du règlement du 29 juin 1954 concernant les conditions de l'octroi des autorisations de séjour aux travailleurs étrangers, de s'affilier à une caisse de compensation créée par le contrat collectif en signant une déclaration équivalant à une adhésion individuelle, aboutissait "pratiquement au même résultat que la décision d'extension, sans toutefois que fussent respectées les conditions prévues dans la LECCT pour prendre une telle décision". Il ajoutait que le procédé incriminé "frustre les dissidents des droits que la LECCT leur accorde impérativement".
Le Conseil d'Etat estime que les dispositions de la convention collective reflètent les usages en vigueur dans la profession dès lors qu'une forte proportion des entreprises genevoises y sont soumises. Ainsi qu'on l'a relevé plus haut, aucune disposition de l'Ordonnance du Conseil fédéral ne permet de déroger aux règles de la LECCT et d'étendre l'application d'une convention collective sans respecter la procédure prévue par cette loi. Il semble d'ailleurs que cette procédure devrait être facilitée par le fait qu'un grand nombre d'entreprises ont signé la convention, dans la mesure toutefois où ces dernières manifestent la volonté d'en étendre le champ d'application.
b) La décision entreprise n'est pas seulement contraire à la LECCT, elle n'est de surcroît nullement conforme au texte de l'art. 21 al. 3 de l'ordonnance du Conseil fédéral.
En effet, cette dernière disposition impose que l'on mette sur le même pied les Suisses et les étrangers pour ce qui a trait aux conditions de rémunération et de travail. Or l'obligation de se conformer à la convention collective dépasse le strict cadre des exigences posées par le Conseil fédéral, dès lors qu'elle ne se borne point à garantir que les étrangers soient traités de la même manière que les Suisses, mais tend à soumettre les Suisses et les étrangers à une même réglementation, différente de celle en vigueur au sein de la recourante. Au surplus, la convention collective ne vise pas seulement la rémunération et les conditions de travail, mais contient également les dispositions applicables aux apprentis auxquels l'art. 21 al. 3 de l'ordonnance du Conseil fédéral ne se réfère nullement.
BGE 109 Ib 238 S. 246
Il convient dès lors d'annuler partiellement la décision entreprise dans la mesure où elle contraint la recourante à signer la déclaration officielle aux termes de laquelle elle s'engagerait à se conformer aux conditions de la convention collective de travail organisant sa branche d'activité. | public_law | nan | fr | 1,983 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
29243d1f-443e-4560-b5f8-822a6955da58 | Urteilskopf
118 Ia 394
54. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 18. November 1992 i.S. F. und Mitb. gegen Regierungsrat des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 22ter BV
; Festsetzung von Baulinien für einen Seeuferweg.
1. Kognition des Bundesgerichtes (E. 2).
2. Grundsatz der ufernahen Wegführung, allgemeine Anforderungen an den konkreten Baulinienverlauf, Spielraum der Planungsbehörden (E. 3).
3. Keine Eigentumsverletzung, wenn es die Baulinien in Anbetracht des Niveauunterschiedes zwischen Garten und Weg sowie des nötigen Freiraumes für die Anlage erlauben, eine zumutbare, auch die Privatsphäre respektierende Wegführung zu realisieren (E. 4).
4. Eigentumsverletzung,
- wenn Baulinien bestehende zonenkonforme Gewerbebauten durchschneiden, das Wegprojekt aber mit einem Steg befriedigend gelöst werden kann (E. 5a-c);
- wenn Baulinien für einen Uferweg von 2 bis 3,5 Metern Breite rund die Hälfte einer grösseren Parzelle belasten, ohne dass die Notwendigkeit dieser Belastung durch generelle Projektstudien näher belegt ist, und wenn die Baulinie einer Freihaltezonenfestsetzung gleichkommt (E. 5d und f). | Sachverhalt
ab Seite 396
BGE 118 Ia 394 S. 396
In der Gemeinde Thalwil befinden sich die nachstehenden Grundstücke folgender Eigentümer:
- F...............Grundstück........Nr...4490.
- Erben G.............".............."...4865.
- B...................".............."...7879.
- Erben B.........Grundstücke.......Nrn..7551 und 7880.
Mit Verfügung Nr. 2812 vom 16. August 1988 setzte die Direktion der öffentlichen Bauten des Kantons Zürich (Baudirektion) auf dem Gemeindegebiet Thalwil für den Seeuferweg S-61 Baulinien fest. Gegen diese Verfügung erhoben die vorerwähnten Eigentümer Rekurs an den Regierungsrat des Kantons Zürich; sie beantragten im wesentlichen, es sei zumindest insoweit auf die Festsetzung von Baulinien für den Seeuferweg zu verzichten, als ihre Grundstücke davon betroffen seien, bzw. es seien die mit der angefochtenen Verfügung festgesetzten Baulinien aufzuheben. Mit Entscheid Nr. 532 vom 13. Februar 1991 wies der Regierungsrat die Rekurse ab.
Am 22. März 1991 erheben F., die Erben G., B. und die Erben B. gegen diesen Entscheid staatsrechtliche Beschwerde. Sie beantragen die Aufhebung des angefochtenen Hoheitsaktes und rügen eine Verletzung von
Art. 4 und 22ter BV
. Das Bundesgericht weist die Beschwerden von F. und der Erben G. ab und heisst diejenige des B. und der Erben B. gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Die Beschwerdeführer machen eine Verletzung ihrer durch die
Art. 4 und 22ter BV
gewährleisteten Rechte geltend. Sie anerkennen, dass eine ausreichende gesetzliche Grundlage für die Festsetzung der Baulinien auf ihren Grundstücken vorliegt. Hingegen sind sie der Meinung, die aus der Baulinie fliessende Eigentumsbeschränkung sei durch kein genügendes öffentliches Interesse, das ihre privaten Interessen überwiege, gerechtfertigt. Der Eingriff sei unverhältnismässig, willkürlich und beruhe zum Teil auf unzutreffenden tatsächlichen Feststellungen.
BGE 118 Ia 394 S. 397
Für die verfassungsrechtliche Beurteilung dieser Rügen kommt der Berufung auf
Art. 4 BV
gegenüber
Art. 22ter BV
keine selbständige Bedeutung zu (
BGE 116 Ia 225
E. 1d, bb). Sowohl die den Sachverhalt betreffenden Einwendungen als auch die Frage der Verhältnismässigkeit des Eingriffs beurteilt das Bundesgericht bei der Prüfung der Frage, ob die Baulinienfestsetzung die Eigentumsgarantie verletzt (
BGE 115 Ia 359
E. 3;
BGE 114 Ia 244
E. 4b).
b) Ob ausreichende öffentliche Interessen, welche die entgegenstehenden privaten Interessen überwiegen, die Baulinienfestsetzung rechtfertigen, prüft das Bundesgericht ohne Beschränkung seiner Kognition umfassend. Doch auferlegt es sich Zurückhaltung, soweit die Beurteilung von einer Würdigung der örtlichen Verhältnisse abhängt, welche die kantonalen Behörden besser kennen und überblicken als das Bundesgericht, und soweit sich ausgesprochene Ermessensfragen stellen. Dies gilt auch dann, wenn das Bundesgericht einen Augenschein durchgeführt hat (
BGE 117 Ia 431
f. E. 4a mit Hinweis). Diese Zurückhaltung ist nicht nur bei der Festsetzung und Abgrenzung von Nutzungszonen zu beachten (
BGE 117 Ia 431
f. E. 4a), sondern ebensosehr bei der Ziehung von Baulinien für die Anlegung öffentlicher Strassen und Wege (
BGE 103 Ia 42
E. 2 mit Hinweisen). Das Bundesgericht ist nicht oberste Planungsbehörde. Es hat nicht sein Ermessen an die Stelle desjenigen der zuständigen kantonalen Planungsinstanzen zu setzen. Wohl aber hat es umfassend zu prüfen, ob die für die Rechtfertigung der Eigentumsbeschränkung geforderten öffentlichen Interessen vollständig ermittelt und mit den entgegenstehenden privaten Interessen richtig abgewogen wurden und ob die Verhältnismässigkeit des Eingriffs in Beachtung der allfälligen Enteignungsfolge in dem im Ausführungsprojekt festzulegenden Ausmass gewahrt ist (
BGE 114 Ia 117
E. 3 mit Hinweisen).
c) Den Sachverhalt betreffende Rügen prüft das Bundesgericht daraufhin, ob die Vorinstanz diesen in Verletzung der rechtsstaatlichen Mindestanforderungen offensichtlich unvollständig oder unrichtig, somit willkürlich, festgestellt hat (
BGE 115 Ia 386
E. 3 mit Hinweis). Im vorliegenden Falle beziehen sich die Einwendungen der Beschwerdeführer zu den tatsächlichen Verhältnissen auf die Folgerungen, die der Regierungsrat in bezug auf das Ausmass des Eigentumseingriffs gezogen hat. Die entsprechende Kritik betrifft die rechtliche Würdigung des Sachverhalts im Zusammenhang mit der Berücksichtigung und Abwägung der massgebenden Interessen. Ob der Regierungsrat die zutreffenden Folgerungen gezogen hat,
BGE 118 Ia 394 S. 398
prüft das Bundesgericht ohne Beschränkung seiner Kognition umfassend.
3.
Für den Ausgang der Sache entscheidend ist die Beantwortung der Frage, ob die vom Regierungsrat geschützte Baulinienfestsetzung die Eigentumsgarantie verletzt. Dieser Beurteilung sind folgende allgemeine Erwägungen zugrunde zu legen:
a) Sowohl der eidgenössische als auch der kantonale Gesetzgeber gewichten das Anliegen, Seeufer freizuhalten und den öffentlichen Zugang und die Begehung zu erleichtern, erheblich. Zu verweisen ist aus dem Bundesrecht namentlich auf die Art. 3 Abs. 2 lit. c und Art. 17 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700) sowie auf die Art. 2 ff. des Bundesgesetzes über Fuss- und Wanderwege vom 4. Oktober 1985 (FWG; SR 704). Das kantonale Recht sieht speziell in § 18 Abs. 2 lit. i des Gesetzes über die Raumplanung und das öffentliche Baurecht vom 7. September 1975 (Planungs- und Baugesetz, PBG) vor, dass See- und Flussufer freigehalten und der öffentliche Zugang und die Begehung erleichtert werden sollen. Für die Planung der Fusswege verweist
§ 30 Abs. 4 lit. d PBG
auf den regionalen Richtplan bzw. Verkehrsplan. Die überörtliche Bedeutung des Seeuferweges auf der linken Seite des Zürichsees unterstreicht der auch für die Gemeinde Thalwil massgebende regionale Gesamtplan Zimmerberg, der vom Regierungsrat im Jahre 1982 genehmigt wurde, mit der Aufnahme des Seeweges von der Grenze der Stadt Zürich bis zur Kantonsgrenze Schwyz in die Liste der Fuss- und Wanderwege von regionaler Bedeutung. Im Bericht zu diesem Gesamtplan gemäss Beschluss des Regierungsrates Nr. 448/1982 wird zum Seeuferweg festgehalten, dass dieser wo möglich und an den geeigneten Stellen direkt am Wasser zu führen ist. Ein Ausweichen auf das Trottoir der Seestrasse soll nur ausnahmsweise und nur für kurze Strecken erfolgen.
Aus der vom eidgenössischen und kantonalen Gesetzgeber vollzogenen Wertung und den Folgerungen, welche in der kantonalen und regionalen Richtplanung hiezu gezogen wurden, ergibt sich eine erste Beantwortung der Einwendung der Beschwerdeführer, der Fuss- und Wanderweg sei im Bereiche ihrer Liegenschaften nicht das Seeufer entlang, sondern über die Seestrasse oder bergseits der Seestrasse entlang den Hängen des Zimmerberges und über die Bürgerstrasse zu führen. Eine solche Wegführung wird weder den gesetzlichen noch den behördeverbindlichen richtplanerischen Anordnungen gerecht. Das Gewicht, das der Gesetzgeber der öffentlichen
BGE 118 Ia 394 S. 399
Zugänglichkeit der Seeufer zubilligt, gebietet vielmehr eine ufernahe Führung, wo immer eine solche sinnvoll, möglich und zumutbar ist.
b) Hinsichtlich der grundeigentümerverbindlichen Baulinienfestsetzung ist zu beachten, dass gemäss kantonalem Recht die Baulinien der Sicherung bestehender und geplanter Anlagen und Flächen dienen (
§ 96 Abs. 1 PBG
). Das kantonale Recht bezeichnet die für Fuss- und Wanderwege festzusetzenden Linien ebenfalls als Verkehrsbaulinien; diese können gegebenenfalls auch begleitende Vorgärten und Grünzüge erfassen (
§ 96 Abs. 2 lit. a PBG
). Verkehrsbaulinien dürfen ein öffentliches Interesse an der bestimmten Gestaltung von Verkehrsräumen und -plätzen wahrnehmen und näher umschreiben (
§ 97 Abs. 2 PBG
). Sie sind so festzusetzen, dass sie den Bedürfnissen beim voraussichtlichen Endausbau der betreffenden Anlagen genügen (
§ 98 PBG
).
Für die für jedermann verbindliche Sicherung der in der Richtplanung vorgesehenen Anlage des Seeuferweges ist ein Ausführungsprojekt noch nicht erforderlich. Es genügen ausreichend konkretisierte Vorstellungen über die Wegführung mit Einschluss der im öffentlichen Interesse erforderlichen Umgebungsgestaltung, wie sie unter anderem in begleitenden Vorgärten, Grünzügen, Fahrzeugabstellplätzen und Zugängen zum Uferweg ihren Ausdruck finden. Solche Vorstellungen sind für den Seeuferweg am linken Zürichseeufer grundsätzlich vorhanden, auch wenn dies nicht für alle hier umstrittenen Grundstücke direkt zutrifft. Immerhin ergibt sich aus dem massgebenden Baulinienplan, dass der Seeuferweg ohne die begleitenden Anlagen jedenfalls auf den Parzellen Nrn. 4490 und 4865 eine Breite von rund 2 bis 3,5 Metern aufweisen wird. Zwar steht mit der Rechtskraft der Bau- und Niveaulinien dem Werkträger das Enteignungsrecht zu (
§ 110 PBG
). Doch kann dieses Recht erst ausgeübt werden, wenn das noch auszuarbeitende Ausführungsprojekt rechtsverbindlich genehmigt ist. Erst aus diesem ergibt sich das genaue Ausmass der Fläche, die in das Eigentum des Werkträgers überzuführen ist. Begleitende Anlagen wie Vorgärten und Grünzüge können nach Massgabe des Ausführungsprojektes im Privateigentum verbleiben, freilich mit der sich aus der Baulinie ergebenden Belastung.
§ 110 PBG
bringt dies dadurch zum Ausdruck, dass das Enteignungsrecht, das dem Werkträger zusteht, im Rahmen der Zweckbestimmung der Baulinien gegeben ist. Es kann daher nur soweit in Anspruch genommen werden, als das öffentliche Interesse die Abtretung des Landes für die Anlegung des Weges und die der
BGE 118 Ia 394 S. 400
Allgemeinheit dienenden Anlagen der Umgebung wie etwa Plätze und Aussichtsanlagen erfordert. Es ist daher zu prüfen, ob der Linienverlauf und das Mass der mit der Linie belasteten Fläche zur Sicherung der Ausführungsprojektierung einschliesslich der Umgebungsgestaltung erforderlich ist. Dabei ist den zuständigen Behörden auch das nötige Planungsermessen zuzubilligen. Unzulässig ist es jedoch, Absichten zu verfolgen, die durch den gesetzlichen Zweck der Baulinie nicht mehr gedeckt sind.
c) Diese für die Festsetzung von Baulinien für einen Seeuferweg allgemein gültigen Erwägungen, die sich aus der gesetzlichen Regelung des Bundesrechts und des kantonalen Rechts ergeben, schliessen nicht aus, dass die konkrete Linienziehung im Bereiche der betroffenen Grundstücke daraufhin zu überprüfen ist, ob die geplante Wegführung in Berücksichtigung der gegebenen Verhältnisse sinnvoll, möglich und zumutbar ist und ob das Mass der belasteten Fläche nicht weiter geht, als es der Zweck der Baulinie zu rechtfertigen vermag. Für die Belastung einer zu grossen Fläche könnte sich die Baulinienziehung nicht mehr auf ein ausreichendes öffentliches Interesse stützen; auch würde sie insoweit den Grundsatz der Verhältnismässigkeit verletzen.
4.
Die Beurteilung der konkreten Linienführung auf der Liegenschaft der Beschwerdeführer führt im Lichte der dargestellten Kognitionsgrundsätze und allgemeinen Erwägungen zu folgenden Ergebnissen:
a) Die Parzelle Nr. 4490 des Beschwerdeführers F. ist sowohl auf ihrer nördlichen, gegen die Liegenschaft Nr. 4599 der Gemeinde Thalwil gerichteten Seite als auch auf der Seeseite mit einer Baulinie belastet. Die gegen die Gemeindeliegenschaft, auf der sich das Strandbad Bürger befindet, gerichtete Baulinie hält entsprechend dem abgewinkelten Verlauf der Parzellengrenze einen Grenzabstand von 1,5 Metern im Bereich der rechtskräftigen Baulinie der Seestrasse und von rund 3,5 Metern auf der Seeseite ein. Sie bezweckt, die Schaffung eines Zugangsweges zum Seeuferweg zu sichern. Gemäss den Angaben der Vertreter der Gemeinde und des Kantons anlässlich des Augenscheines soll dieser Weg auf der Gemeindeliegenschaft angelegt werden, wobei darauf zu achten sei, dass er von allfälligen baulichen Anlagen auf der Liegenschaft F. einen Abstand von 3,5 Metern einhalte. Im Blick auf die bestehenden baulichen Verhältnisse ist dieser Zweck der Baulinie nicht ohne weiteres ersichtlich, da eine höhere Mauer die Liegenschaft Nr. 4490 vom Gemeindeareal trennt und Schopfbauten an diese Mauer anschliessen.
BGE 118 Ia 394 S. 401
Der Beschwerdeführer ist daher der Meinung, die nördliche Baulinie sei sinnlos; allfällige Bauten müssten ohnehin einen Grenzabstand einhalten.
Auch wenn die Einwendung des Beschwerdeführers verständlich ist, kann dennoch nicht gesagt werden, die Baulinie, welche den künftigen Zugangsweg entlang einen Freihaltestreifen sichern will, sei mit der Eigentumsgarantie nicht vereinbar. Sie hat kaum eine ins Gewicht fallende Belastung des Eigentums zur Folge. Sodann ist zu bedenken, dass der geplante Zugangsweg zu einer Grenzbereinigung und damit zu einer Neugestaltung der heute im Bereich der Grenze bestehenden baulichen Anlagen führen kann. Die Wahrung einer solchen, der guten Gestaltung dienenden Möglichkeit wird vom Zweck der Baulinie gemäss den
§
§ 96 und 97 PBG
erfasst.
Zu einem schwerer wiegenden Eingriff führt die seeseitige Baulinie. Sie hält von der gegen den See gerichteten Fassade des Wohnhauses einen Grenzabstand von etwa 6,5 Metern ein. Die Befürchtung des Beschwerdeführers, dass der Fussweg zu einer erheblichen Störung des Privatbereiches führen könnte, ist verständlich. Doch hat der Augenschein ergeben, dass sich auf der Liegenschaft im Abstand von rund 4,25 Metern von der Hausfassade eine Ufermauer befindet und der Weg aller Voraussicht nach in dem an diese Mauer anschliessenden Abschnitt in tieferer Lage etwas über dem Wasserstand wird angelegt werden können, wie dies der Vertreter des Zürcher Amtes für Raumplanung erläutert hat. Dank der vorhandenen Niveauunterschiede darf angenommen werden, dass bei der Ausführungsprojektierung eine für den Beschwerdeführer zumutbare Lösung wird gefunden werden können, die dem Gebot der Verhältnismässigkeit nicht widerspricht. Zu gegebener Zeit wird der Beschwerdeführer die Möglichkeit erhalten, gegenüber dem Ausführungsprojekt mit Einsprache und allenfalls Beschwerde seine Rechte zu wahren.
Die dargestellten tatsächlichen Verhältnisse auf dem Grundstück F. unterscheiden sich wesentlich von denjenigen auf dem in der Gemeinde Kilchberg liegenden Grundstück des Beschwerdeführers G., über dessen staatsrechtliche Beschwerde gegen die Verkehrsbaulinien ebenfalls mit heutigem Datum zu entscheiden war. In diesem Fall ergab es sich, dass aufgrund der im Vergleich zur hier umstrittenen Parzelle wesentlich grösseren Niveaudifferenz zwischen dem Gartenareal und dem Seespiegel der von der Baulinie belastete Abschnitt für bauliche Anlagen gar nicht in Anspruch genommen werden muss. Vielmehr soll dort der Seeuferweg gänzlich entlang einer hohen Ufermauer so geführt werden, dass ein
BGE 118 Ia 394 S. 402
Einblick vom Niveau des Weges in die Gartenanlage gänzlich ausgeschlossen ist (
BGE 118 Ia 407
E. 4b), was vorliegend nicht ohne weiteres zutrifft.
Dass im vorliegenden Fall eine Wegführung entlang dem Seeufer an sich möglich ist, hat der Augenschein bestätigt. Bei dieser Sachlage kann nicht gesagt werden, die seeseitige Baulinie verstosse gegen die verfassungsrechtliche Gewährleistung des Eigentums des Beschwerdeführers. Die Freifläche, welche die Linie sichert, wird aller Voraussicht nach nur zum Teil für die Weganlage in Anspruch genommen und vom Beschwerdeführer abgetreten werden müssen. Die restliche Fläche wird im Sinne eines den Weg begleitenden Grünzuges Gartenareal verbleiben, das weiterhin zur Liegenschaft des Beschwerdeführers gehören wird. Bei dessen Gestaltung wird allerdings darauf zu achten sein, dass der Zweck der Baulinie respektiert wird, wie dies
§ 99 PBG
vorsieht. Die staatsrechtliche Beschwerde von F. ist somit als unbegründet abzuweisen.
b) Keine andere Folgerung ist für die benachbarte Liegenschaft Nr. 4865 der Erben G. zu ziehen. Die Baulinie verläuft im wesentlichen parallel zur Parzellengrenze in einem Abstand von 10-11 Metern. Sie durchschneidet die bestehende Gartenanlage mit Einschluss eines Sitzplatzes, der durch eine Stützmauer abgegrenzt ist. Doch wird - wie der Augenschein bestätigt hat - der Weg in den tiefer gelegenen Parzellenteil im Bereich einer Böschung angelegt werden können. Die Beschwerdeführer werden deshalb wohl nicht genötigt werden, den ganzen durch die Baulinie gesicherten Freiraum an den Staat abzutreten. Auch wenn nicht auszuschliessen ist, dass der Weg im unteren Teil der Parzelle ganz oder überwiegend auf heutigem Eigentum der Beschwerdeführer angelegt wird, so kann doch damit gerechnet werden, dass jedenfalls der Bereich des heutigen Sitzplatzes nicht angetastet werden wird. In diesem Bereich dient die Baulinie der Sicherung des Abstandes allfälliger baulicher Anlagen vom Weg, wobei der betreffende Freiraum als Gartenanlage weiterhin im Eigentum der Beschwerdeführer wird bleiben können. Bei dieser Sachlage ist auch die Beschwerde der Erben G. als unbegründet abzulehnen. Beigefügt sei, dass die Beurteilung des weiteren Baulinienverlaufs auf den benachbarten Liegenschaften Nrn. 4866 und 4201 zu keinem anderen Ergebnis führt (Urteil des Bundesgerichtes vom 25. November 1992 i.S. P. und G., E. 4).
5.
a) Die Liegenschaft Nr. 7551 der Erben B. liegt gemäss dem rechtsgültigen Zonenplan der Gemeinde in der Gewerbezone in empfindlichem Gebiet, eine Zoneneinteilung, welche die auf beiden Seiten
BGE 118 Ia 394 S. 403
angrenzenden Einfamilienhauszonen in empfindlichem Gebiet trennt und sich daraus erklärt, dass die Parzelle weitgehend mit Gewerbebauten überbaut ist. Der Augenschein hat die Richtigkeit der Darstellung der Beschwerdeführer hinsichtlich des Verlaufs der Baulinie bestätigt. Gegenüber der Grenze zur Nachbarliegenschaft Nr. 4201 verläuft die Baulinie in einem Grenzabstand von rund 5 Metern und dient der Sicherung eines Zugangsweges zum Seeufer. In Berücksichtigung der parallelen Baulinie auf dieser Nachbarliegenschaft wird zu diesem Zwecke ein rund 8,5 Meter breiter Streifen mit einem Bauverbot belegt. Auf der Liegenschaft der Beschwerdeführer schneidet die Baulinie die bestehenden Gewerbebauten Assek-Nr. 1671 auf einer Länge von rund 36 Metern und einer variablen Breite von bis zu 3 Metern an. Die Baulinie folgt anschliessend in einem Abschnitt von ca. 8 Metern Länge der bestehenden Gebäudefassade. Rechtwinklig zu ihrem Verlauf schliesst die seeseitige Baulinie an. Sie hält einen Abstand von ungefähr 9 Metern von der Parzellengrenze ein und durchschneidet die bestehende zusammengebaute Gebäudegruppe der Fabrik und des angebauten Magazins. In einem Abstand von 3,5 Metern folgt die Baulinie alsdann dem Verlauf einer bestehenden privaten Bootshaab, die den Beschwerdeführern dient. Sie erfasst anschliessend den noch unüberbauten Teil der Parzelle Nr. 7571, wobei sie eine Fläche von gegen 575 m2 belastet. Von der Parzellengrenze hält sie in diesem Bereich einen Abstand von 22-25 Metern ein.
In Berücksichtigung der bestehenden Gewerbebauten und der Einweisung der gesamten Parzelle in die Gewerbezone stellt der dargelegte Verlauf der Baulinie eine ausserordentlich schwere Eigentumsbeschränkung dar. Die Gewerbebauten werden im Falle der Rechtskraft der Baulinie zum grössten Teil baulinienwidrig. Sie unterliegen dem Änderungsverbot von
§ 101 PBG
. Wann der Seeuferweg in dem in Frage stehenden Abschnitt verwirklicht werden soll, steht zur Zeit nicht fest. Bauliche Vorkehren, die über den Gebäudeunterhalt hinausgehen, sind daher gemäss
§ 101 Abs. 2 PBG
nur zulässig, wenn mit sichernden Nebenbestimmungen zur baurechtlichen Bewilligung ausgeschlossen wird, dass das Gemeinwesen bei Durchführung der Baulinie den entstandenen Mehrwert zu entschädigen hat.
b) Die Vertreter des Staates und der Gemeinde Thalwil rechnen - wie sich am Augenschein ergeben hat - nicht damit, dass die Erstellung des Seeuferweges zwingend zum Anlass genommen werden muss, die bestehenden Gewerbebauten abzubrechen. Hiezu wäre aller Voraussicht nach die Durchführung eines Enteignungsverfahrens
BGE 118 Ia 394 S. 404
mit den entsprechenden Entschädigungsfolgen unumgänglich. Die Vertreter des Staates haben dargelegt, dass die Möglichkeit besteht, den Fussweg im Sinne einer Steglösung die Mauer des bestehenden Magazingebäudes entlang über dem Seespiegel zu führen. Im Bereiche der Bootshaab ist eine Wegführung um die Haab herum denkbar. Mit generellen Projektstudien näher konkretisierte Vorstellungen liegen hiezu allerdings noch nicht vor.
Bei dieser Sachlage ist die Einwendung, die Baulinie führe zu einem verfassungswidrigen Eigentumseingriff, verständlich. Baulinien dürfen zwar zur Sicherung der künftigen Anlegung von Strassen und Wegen auch bestehende Bauten, welche das Vorhaben verhindern, anschneiden. Die Konsequenz der Beseitigung einer Baute, die einer geplanten Strassen- und Wegführung entgegensteht, muss jedoch unvermeidlich sein. Hiezu wären zumindest generelle Projektstudien nötig (
BGE 103 Ia 44
E. 4b;
BGE 118 Ia 379
E. 5e). Im vorliegenden Falle ist die Unvermeidlichkeit des Abbruchs der bestehenden Gewerbebauten zu verneinen. Kann das Projekt des Seeuferweges mit einer Steglösung befriedigend gelöst werden, ist der schwere Eigentumseingriff, zu dem die Baulinien führen, soweit sie die bestehenden Bauten anschneiden, durch kein ausreichendes öffentliches Interesse, das die entgegenstehenden privaten Interessen überwiegt, gedeckt; auch ist der Eingriff als unverhältnismässig zu bezeichnen.
c) Die Vertreter des Staates und der Gemeinde möchten offenbar im Hinblick auf die Möglichkeit eines Abbruchs der bestehenden Bauten und einer Neuüberbauung der Parzelle die Möglichkeit offenhalten, den Seeuferweg dem Ufer entlang auf heutigem Privatareal zu führen, das an den Staat abgetreten werden müsste. Sollte zu einem späteren Zeitpunkt eine Neuüberbauung der Liegenschaft in Erwägung gezogen werden, so wäre es wohl nicht ausgeschlossen, dass entsprechende planungsrechtliche Festlegungen getroffen werden, müsste doch bei Abbruch des bestehenden Magazingebäudes auch der allfällige Steg, auf dem der Weg geführt wird, beseitigt werden. Bis zur Festsetzung der alsdann erforderlichen Baulinien könnte einem Bauvorhaben die fehlende planungsrechtliche Baureife im Sinne der
§
§ 233 ff. PBG
entgegengehalten werden.
Es ist nicht Aufgabe des Bundesgerichts, die Wege aufzuzeigen, welche eingeschlagen werden können, um zu gegebener Zeit unter Inanspruchnahme eines Teiles der Parzelle Nr. 7551 eine befriedigende Wegführung zu erreichen. Hingegen ist festzustellen, dass in Berücksichtigung des gegenwärtigen, noch nicht näher konkretisierten
BGE 118 Ia 394 S. 405
Standes der Planung eines Seeuferweges in dem in Frage stehenden Abschnitt die Belastung des Grundstückes Nr. 7551 mit den im vorgesehenen Ausmass festgelegten Baulinien sich durch kein ausreichendes öffentliches Interesse rechtfertigen lässt und im Hinblick auf die Schaffung baulinienwidriger Zustände als unverhältnismässig zu bezeichnen ist.
d) Kein ausreichendes öffentliches Interesse kann auch für die Belastung einer Fläche von rund 575 m2 des unüberbauten Parzellenteiles anerkannt werden. Es ist nicht einzusehen, dass für eine seeufernahe Führung des geplanten Weges eine derart grosse Fläche mit der Baulinie belastet werden muss. Die Liegenschaft ist bereits mit der rechtsgültigen Baulinie der Seestrasse belastet. Die heute überbaubare, in der Gewerbezone liegende Fläche wird bei Ziehung der Seeuferwegbaulinie in dem in Frage stehenden Abschnitt rund zur Hälfte mit einem Bauverbot belastet. Die Beschwerdeführer halten zutreffend fest, dass die Notwendigkeit, einen derart grossen Abschnitt mit der Baulinie zu belasten, im angefochtenen Entscheid nicht näher begründet wird.
Diese Feststellung trifft in gleicher Weise für die weitere, den Erben B. gehörende Parzelle Nr. 7880 zu. Auch diese Liegenschaft, die nach dem Zonenplan der Gemeinde vollständig in der Einfamilienhauszone in empfindlichem Gebiet liegt, ist mit der Baulinie der Seestrasse belastet und wird durch die vom Regierungsrat geschützte Baulinienfestsetzung in einem Ausmass belastet, dessen Notwendigkeit für die Anlegung des Seeuferweges mit Einschluss der Umgebungsgestaltung und der Sicherung eines Freiraumes im Sinne eines begleitenden Grünzuges nicht zu rechtfertigen ist. Jedenfalls müsste dieses Ausmass mit zumindest generellen Projektstudien näher konkretisiert werden.
e) Nach dem Gesagten verletzt die Belastung der Parzellen Nrn. 7551 und 7880 der Erben B. mit den festgesetzten Verkehrsbaulinien für den Seeuferweg die Eigentumsgarantie. Dementsprechend ist ihre staatsrechtliche Beschwerde gutzuheissen.
f) Zu keinem anderen Ergebnis führt die Überprüfung der auf der Liegenschaft Nr. 7879 von B. festgesetzten Baulinie. Dieses Grundstück ist vollständig der Einfamilienhauszone in empfindlichem Gebiet zugewiesen. Auch wenn die gesetzlichen Abstände, welche Bauten vom Seeufer einhalten müssen, berücksichtigt werden und beachtet wird, dass ein Teil der Liegenschaft Seeanlageland darstellt, auf dem bauliche Anlagen nur mit Zustimmung der kantonalen Baudirektion errichtet werden dürfen, fehlt eine ausreichende Begründung
BGE 118 Ia 394 S. 406
für die Ziehung der Baulinie in einem Grenzabstand von rund 18 Metern mit einer Vergrösserung bis auf 33 Meter im Bereiche der angrenzenden Bootshaab. Eine Baulinienziehung zur Sicherung einer Wegführung um diese benachbarte Bucht herum ist zweifellos zulässig, doch ist nicht zu sehen, weshalb für die Verwirklichung des Projektes eines Weges von etwa 2-3,5 Metern Breite entlang dem heutigen Verlauf des Ufers eine Parzellenfläche von gegen 800 m2 mit der Baulinie belastet werden muss. Ein ausreichendes öffentliches Interesse für die Belastung einer derart grossen Fläche ist nicht ausgewiesen. Die Breite des mit der Baulinie belasteten Areales kommt vielmehr der Festsetzung einer Freihaltezone nahe, wie sie in der Gemeinde Thalwil auch bei anderen Seeuferabschnitten gegeben ist. Eine durch das Projekt des Seeuferweges nicht gerechtfertigte Freihaltezonenfestsetzung ist hingegen durch den gesetzlichen Zweck der Baulinie gemäss
§ 96 PBG
nicht mehr gedeckt. Demgemäss ist auch die Beschwerde von B. gutzuheissen und die Baulinienfestsetzung auf Parzelle Nr. 7879 aufzuheben. | public_law | nan | de | 1,992 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
29252b2a-d30d-48e0-a2bf-da3896d28212 | Urteilskopf
114 III 92
27. Auszug aus dem Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 10. Februar 1988 i.S. Bank X. (Rekurs) | Regeste
Anmeldung des Drittanspruchs an arrestierten und in der Folge gepfändeten Vermögenswerten; Frage der Rechtzeitigkeit (
Art. 107 Abs. 4 SchKG
).
Die Pflicht, seinen Anspruch an arrestierten oder gepfändeten Vermögenswerten rechtzeitig beim Betreibungsamt anzumelden, trifft den Dritten grundsätzlich erst vom Zeitpunkt an, da er persönlich von der vollstreckungsrechtlichen Beschlagnahme hinlänglich Kenntnis erhalten hat (Erw. 1b) und ferner rechtskräftig feststeht, dass der Arrest zulässig ist bzw. dass die in Frage stehenden Vermögenswerte pfändbar sind (Erw. 1c).
Eine rechtsmissbräuchliche Verzögerung der Anmeldung liegt nicht vor, wenn zwischen der Kenntnisnahme des Ansprechers vom Arrest und dem Zeitpunkt, da das Betreibungsamt zur Pfändung schreiten wollte bzw. eine leere Pfändungsurkunde ausstellte, rund ein Monat verstrich und der Dritte mit der Anmeldung noch zugewartet hat bis zum rechtskräftigen Entscheid über die Pfändbarkeit der fraglichen Vermögenswerte (Erw. 3a).
Den formellen Erfordernissen der Anmeldung ist Genüge getan, wenn der Dritte dem Betreibungsamt die Kopie eines an den Pfändungsgläubiger gerichteten Schreibens zustellt, worin er geltend macht, an den mit Beschlag belegten Vermögenswerten berechtigt zu sein (Erw. 3b). | Sachverhalt
ab Seite 93
BGE 114 III 92 S. 93
Am 23. Juli 1984 erwirkte die Bank X. einen Arrestbefehl gegen Y. Als Arrestgegenstände wurden sämtliche Guthaben des Arrestschuldners bei der Bank Z. bezeichnet, darunter insbesondere auch ein Rückgewährungsanspruch auf Übertragung dreier in Deutsche Mark ausgestellter Grundschuldbriefe. Das Betreibungsamt vollzog den Arrest am 24. Juli 1984, worauf die Bank Z. ihm am 26. Juli 1984 mitteilte, die im Arrestbefehl erwähnten drei Grundschulden befänden sich nicht unmittelbar in ihrem Besitz, sondern in einem auf den Namen eines Dritten lautenden Depot.
Als das Betreibungsamt in der anschliessenden Arrestbetreibung zur Pfändung schreiten wollte, erklärte ein Vertreter der Bank Z. dem Pfändungsbeamten, dass sich keinerlei Aktiven des Schuldners bei der Bank befänden. Das Amt stellte hierauf am 14. November 1984 eine leere Pfändungsurkunde aus. Die Bank X. (Gläubigerin) reichte hiergegen Beschwerde ein mit dem Antrag, das Betreibungsamt sei anzuweisen, die Y. zustehenden Rückgewährungsansprüche auf die im Arrestbefehl genannten
BGE 114 III 92 S. 94
Grundschulden zu pfänden. Die Beschwerde wurde von der unteren Aufsichtsbehörde am 24. Juli 1985 abgewiesen, von der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde mit Entscheid vom 11. Juni 1986 dagegen gutgeheissen. Letzterer wurde durch Urteil der erkennenden Kammer vom 10. Juli 1986 geschützt.
Am 21. Juli 1986 liess A. dem Rechtsvertreter der Bank X. (mit Kopie an das Betreibungsamt) mitteilen, dass er aus den drei Grundschulden, welche die Bank bei Y. zu pfänden gedenke, materiell berechtigt sei. Die Rückgewährungsansprüche wurden am 23. Juli 1986 gepfändet.
Mit Eingabe vom 14. Mai 1987 stellte A. beim Betreibungsamt den Antrag, es sei unverzüglich das Widerspruchsverfahren gemäss den
Art. 106 ff. SchKG
einzuleiten. Das Betreibungsamt setzte der Bank X. hierauf durch Verfügung vom 15. Mai 1987 im Sinne von
Art. 109 SchKG
Frist zur Anhebung einer Klage auf Aberkennung des von A. geltend gemachten Anspruchs an.
Die von der Bank X. hiergegen erhobene Beschwerde wurde durch Beschlüsse der unteren Aufsichtsbehörde vom 11. September 1987 und der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde vom 15. Dezember 1987 abgewiesen.
Den zweitinstanzlichen Entscheid hat die Bank X. mit Rekurs bei der erkennenden Kammer angefochten.
Der Rekursgegner A. schliesst auf Abweisung des Rekurses.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Die Rekurrentin hält dafür, der Rekursgegner habe das Recht zur Geltendmachung seines Drittanspruchs verwirkt, da er seine Ansprache arglistig verzögert habe.
a) Ein Dritter, dem vom Betreibungsamt nicht im Sinne von
Art. 107 Abs. 1 SchKG
Frist angesetzt worden ist, kann seinen Anspruch an der gepfändeten Sache oder an deren Erlös grundsätzlich so lange geltend machen, als letzterer nicht verteilt ist (
Art. 107 Abs. 4 SchKG
). Der Betreibungsgläubiger hat indessen ein berechtigtes Interesse an einer möglichst frühzeitigen Anmeldung von Drittansprüchen, sollen ihm doch unnötige Kosten für die Fortsetzung des Vollstreckungsverfahrens erspart bleiben. Vor allem aber soll er zur Deckung seiner Forderung gegebenenfalls rechtzeitig einen neuen Arrest bzw. eine Ergänzungspfändung erwirken können. Gemäss ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts verwirkt deshalb der Dritte sein Recht zur Geltendmachung
BGE 114 III 92 S. 95
seiner Eigentums- oder Pfandansprache bezüglich arrestierter oder gepfändeter Gegenstände, wenn er ohne beachtlichen Grund mit der Anmeldung längere Zeit zuwartet, obschon ihm bewusst sein muss, dass er damit den Gang des Betreibungsverfahrens hemmt und den Gläubiger zu unnötigen Schritten veranlasst (
BGE 112 III 62
E. 1 mit Hinweisen). Ein solches Verhalten des Dritten stellt einen offenbaren Rechtsmissbrauch im Sinne von
Art. 2 Abs. 2 ZGB
dar (vgl. MERZ, N. 524 zu
Art. 2 ZGB
; DESCHENAUX, in: Schweizerisches Privatrecht, II. Band, S. 185). Das Zuwarten mit der Anmeldung des Drittanspruchs verstösst allerdings dann nicht gegen Treu und Glauben, wenn der Betreibungsgläubiger weiss, dass eine bestimmte Drittperson an den mit Beschlag belegten Vermögenswerten einen Anspruch geltend machen könnte (vgl.
BGE 112 III 63
E. 3;
BGE 111 III 25
E. 4).
b) Die Pflicht, seinen Anspruch an arrestierten oder gepfändeten Vermögenswerten rechtzeitig beim Betreibungsamt anzumelden, trifft den Dritten grundsätzlich erst vom Zeitpunkt an, da er persönlich von deren vollstreckungsrechtlicher Beschlagnahme hinlänglich Kenntnis erhalten hat (
BGE 106 III 59
f. E. 3 mit Hinweis). Es genügt nicht, dass der Drittansprecher generell von der Betreibung gegen den Gewahrsamsinhaber gewusst hatte (vgl.
BGE 109 III 20
). Der Drittansprecher hat sich das Wissen eines Vertreters grundsätzlich nicht entgegenhalten zu lassen; vom Erfordernis der persönlichen Kenntnis könnte allenfalls dann abgesehen werden, wenn der Dritte ausdrücklich jemanden beauftragt hat, seine Interessen zu wahren, und jeden direkten Verkehr ablehnt.
c) Grund zur Anmeldung seines Anspruchs besteht für den Dritten nicht, bevor die Erklärung des Betreibungsamtes an den Betriebenen, er habe sich bei Straffolge jeder nicht bewilligten Verfügung über den mit Arrest- bzw. Pfändungsbeschlag belegten Vermögenswert zu enthalten (
Art. 96 Abs. 1 SchKG
, der auf Grund von
Art. 275 SchKG
auch für den Arrest gilt), endgültig rechtswirksam geworden ist. Erst von diesem Zeitpunkt an muss der Dritte überhaupt mit einer Verwertung der betroffenen Vermögenswerte und damit mit einem allfälligen Verlust seiner Rechte rechnen (vgl.
BGE 109 III 20
unten). Solange beispielsweise nicht rechtskräftig feststeht, ob der Arrest zulässig gewesen sei oder ob die fraglichen Vermögenswerte aus der Sicht des
Art. 92 SchKG
pfändbar seien, ist der Dritte nicht gehalten, Vorkehren im Hinblick auf ein Widerspruchsverfahren nach den
Art. 106 ff. SchKG
BGE 114 III 92 S. 96
zu treffen (vgl.
BGE 112 III 62
f. E. 2 mit Hinweisen). Die Widerspruchsklage setzt voraus, dass eine gültige Pfändung bzw. eine gültige Arrestierung des Vermögenswertes, an dem ein besseres Recht geltend gemacht wird, vorliegt (vgl.
BGE 113 III 106
E. 3a;
BGE 96 III 117
f. E. 4).
2.
Ob dem Dritten, der einen Anspruch erst eine gewisse Zeit nach dem Arrestvollzug bzw. der Pfändung anmeldet, entgegengehalten werden kann, er habe sein Recht durch eine treuwidrige Verzögerung verwirkt, beurteilt sich nach den Umständen des konkreten Falles. Unter Hinweis darauf, dass der Rechtsvertreter der Drittansprecherin sich über eine grosse räumliche Distanz und in fremder Sprache habe verständigen müssen und dass er die nicht leichte Aufgabe gehabt habe, die Rechtsbeziehungen zwischen seiner Mandantin und der Arrestschuldnerin abzuklären, gelangte die erkennende Kammer beispielsweise zum Schluss, dass die Drittansprecherin ihr Recht nicht verwirkt habe, wenn sie zwischen dem Zeitpunkt, da sie vom Arrestvollzug Kenntnis erhielt, und der Anmeldung ihrer Eigentumsansprache rund zwei Monate habe verstreichen lassen (
BGE 111 III 21
ff.). Von Bedeutung war bei jenem Entscheid auch, dass die Arrestgläubigerin bezüglich allfälliger Drittansprüche nicht völlig unwissend war (
BGE 111 III 25
E. 4). Gemäss
BGE 109 III 22
ff. ist einer Bank im Arrestverfahren gegen einen ihrer Kunden eine angemessene Frist für die Geltendmachung ihrer Ansprüche zuzugestehen, damit sie mit ihrem Klienten zunächst abklären kann, ob es sich um einen reinen Sucharrest handelt, oder damit sie ihm darlegen kann, dass und weshalb sie zur Wahrung ihres Rechts gezwungen sei, dem Betreibungsamt Auskunft zu erteilen. Einen hinreichenden Grund, eine verzögerte Anmeldung zu rechtfertigen, können nach dem gleichen - von GILLIERON (in: JdT 133/1985 II S. 116 ff.) kritisierten - Entscheid auch Vergleichsverhandlungen zwischen den an der Betreibung Beteiligten darstellen, die im Falle einer Einigung die Anmeldung der Drittansprache und die Eröffnung des Widerspruchsverfahrens nutzlos werden liessen.
3.
a) Im vorliegenden Fall hat das Betreibungsamt ... am 24. Juli 1984 unter anderem den Rückgewährungsanspruch des Schuldners ... auf Übertragung der drei Grundschuldbriefe mit Arrestbeschlag belegt. Eine Arrestaufhebungsklage (
Art. 279 Abs. 2 SchKG
) leitete der Schuldner nicht ein. Ebensowenig wurde gegen den Arrestvollzug Beschwerde geführt, so dass nach Ablauf der zehntägigen Frist von
Art. 17 Abs. 2 SchKG
feststand, dass
BGE 114 III 92 S. 97
- ein allfälliger Nichtigkeitsgrund vorbehalten - der Arrest seine Wirkungen definitiv entfalten würde. Zwischen dem Arrestvollzug und dem ersten Pfändungsversuch bzw. der Ausstellung der leeren Pfändungsurkunde am 14. November 1984 verstrichen sodann rund dreieinhalb Monate, ohne dass der Rekursgegner das Betreibungsamt in irgendeiner Weise hätte wissen lassen, dass er am erwähnten Arrestobjekt (Rückgewährungsansprüche) Rechte geltend machen würde. Während einer Zeitspanne der erwähnten Länge kann ein Arrestgläubiger durchaus mit Kosten verbundene Vorkehren getroffen haben, die sich angesichts eines angemeldeten und geschützten Drittanspruchs nachträglich als nutzlos erweisen könnten; auch können dem Gläubiger während einer Zeit von dreieinhalb Monaten gewisse Möglichkeiten zur anderweitigen vollstreckungsrechtlichen Sicherstellung seiner Forderung entgangen sein. Dass dies in ihrem Fall zugetroffen habe, legt die Rekurrentin indessen nicht dar. Aus den Akten ergibt sich im übrigen nichts, was darauf schliessen liesse, der Rekursgegner habe früher als am 9. Oktober 1984 vom Arrestvollzug erfahren. Unter diesem Datum schlossen der Rekursgegner und die Bank Z. einen Mandatsvertrag betreffend die drei Grundschulden. In der Vereinbarung wurde festgehalten, dem Treugeber (Rekursgegner) sei bekannt, dass ein Arrestbefehl der Rekurrentin vorliege, und er kenne auch die Stellungnahme (Antwort) der Bank Z. in dieser Frage (gemeint war damit offenbar das Schreiben an das Betreibungsamt vom 26. Juli 1984).
Ist mithin davon auszugehen, dass der Rekursgegner erst im Zeitpunkt des Abschlusses des erwähnten Vertrags, d.h. am 9. Oktober 1984, von der vollstreckungsrechtlichen Beschlagnahme der Rückgewährungsansprüche Kenntnis erlangt hatte, kann ihm nicht vorgeworfen werden, er habe sich treuwidrig verhalten, wenn er seine Ansprüche Mitte November 1984 (d.h. ungefähr einen Monat nach Kenntnisnahme), als das Betreibungsamt zur Pfändung schreiten wollte bzw. die leere Pfändungsurkunde ausstellte, noch nicht angemeldet hatte. Bis zum Entscheid der erkennenden Kammer vom 10. Juli 1986 blieb sodann in der Schwebe, ob die fraglichen Rückgewährungsansprüche überhaupt zu pfänden seien. Während dieser Zeit durfte der Rekursgegner nach der oben angeführten Rechtsprechung mit der Geltendmachung seiner Drittrechte zuwarten, ohne die Verwirkung gewärtigen zu müssen.
Nachdem der Rekursgegner das (vom 14. Juli 1986 datierte) Dispositiv des bundesgerichtlichen Urteils vom 10. Juli 1986
BGE 114 III 92 S. 98
zugestellt erhalten hatte, wandte er sich (durch seinen Anwalt) am 21. Juli 1986, d.h. unverzüglich, an den Rechtsvertreter der Rekurrentin und erklärte unter anderem, dass seit dem 24. Mai 1984 er "materiell Berechtigter aus den drei fraglichen Grundschulden" sei, welche die Rekurrentin bei Y. zu pfänden beabsichtige. Noch am gleichen Tag wurde eine Kopie dieses Schreibens samt zwei Beilagen dem Betreibungsamt ... zugestellt. Wörtlich machte der Rekursgegner im erwähnten Schreiben einen Anspruch unmittelbar aus den Grundschulden geltend, die als solche nicht arrestiert worden waren und deren direkte Pfändung auch nie in Frage gestanden hatte. In Anbetracht des Hinweises auf das bundesgerichtliche Urteil vom 10. Juli 1986, worin es nur um die Pfändung der Rückgewährungsansprüche auf die Grundschulden gegangen war, ist indessen davon auszugehen, dass der Rekursgegner sich als aus den Rückgewährungsansprüchen Berechtigter bezeichnen wollte (wobei ein zusätzlicher Anspruch aus den Titeln selbst nicht ausgeschlossen sein musste). Für diese Auslegung spricht auch seine Bitte, die Rekurrentin möge das Pfändungsbegehren zurückziehen.
b) Der Auffassung der Vorinstanz, der Rekursgegner habe mit der erwähnten Eingabe an das Betreibungsamt (Kopie des Schreibens vom 21. Juli 1986 samt Beilagen) in hinreichender Weise kundgetan, an den gepfändeten Rückgewährungsansprüchen berechtigt zu sein, ist beizupflichten. Da erst mit dem Urteil der erkennenden Kammer vom 10. Juli 1986 rechtskräftig feststand, dass die fraglichen Rückgewährungsansprüche zu pfänden sein würden, ist die Drittansprache des Rekursgegners auch als rechtzeitig zu betrachten, wurde doch die Pfändung dann erst am 23. Juli 1986 vollzogen... | null | nan | de | 1,988 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
29264338-db9d-4f97-aa7d-265091af5c81 | Urteilskopf
119 II 23
7. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 19 janvier 1993 dans la cause H. contre Caves Mövenpick S.A. (recours en réforme) | Regeste
Missbrauch der Vertretungsmacht. Guter Glauben des Dritten (
Art. 3 ZGB
).
Überschreitet der Vertreter seine Vertretungsmacht nicht nur, sondern missbraucht er sie, indem er namentlich ein Geschäft einzig im eigenen Interesse und zum Nachteil des Vertretenen abschliesst, so beurteilt sich der gute Glauben des vertragsschliessenden Dritten ausschliesslich im Lichte von
Art. 3 Abs. 2 ZGB
; Mass der vom Dritten geforderten Aufmerksamkeit. | Sachverhalt
ab Seite 24
BGE 119 II 23 S. 24
Dès 1978 et jusqu'en mars 1984, X., directeur de Caves Mövenpick S.A. (ci-après: Mövenpick), a créé un immense marché parallèle de vins à l'insu de son employeur. Dans ce but, il s'arrangeait pour que le libellé des chèques établis en faveur de Mövenpick comporte aussi son nom afin de pouvoir les encaisser lui-même.
Connaisseur des vins et client de Mövenpick, H. a, le 29 août 1983, passé deux conventions avec cette société par l'intermédiaire de X. Dans chacune d'elles, H. s'engageait à acheter des vins pour plus de 100'000 francs (art. 1), à les déposer auprès de Mövenpick (art. 2) tout en lui donnant le mandat de les vendre au prix d'achat majoré de 40% (art. 4); cette clause prévoyait, en outre, que:
"En cas de vente par Mövenpick à un acheteur à un prix dépassant celui
figurant sur la facture + 40%, Mövenpick aura droit à une commission de 5%
sur le profit supplémentaire réalisé par le déposant."
Pour Mövenpick, ces conventions ont été signées par X. et Y., alors tous deux fondés de pouvoir avec signature collective à deux. Le même jour, le frère de H. a passé une convention identique avec Mövenpick. En réalité, les parties visaient un "placement financier", les quantités et les prix étant secondaires, voire fantaisistes, car se situant entre 15 et 29% en dessous du prix d'achat ou encore du prix officiel de souscription pratiqué par Mövenpick. D'ailleurs, tous les vins vendus par X. de cette même manière n'ont jamais été ni commandés, ni achetés, ou livrés ou même individualisés par les "acheteurs". H. a payé le prix des vins par remise d'un chèque bancaire libellé à l'ordre de "Caves Mövenpick S.A., votre cellier, X.". Ce dernier avait demandé à H. d'indiquer son nom à côté de la mention du bénéficiaire. X. a encaissé ce chèque au guichet d'une banque
BGE 119 II 23 S. 25
auprès de laquelle il était formellement légitimé en qualité d'organe responsable de Mövenpick.
Ayant, en vain, réclamé l'exécution des conventions passées le 29 août 1983, H. a ouvert action contre Mövenpick en paiement de 126308 francs, ne faisant porter le litige que sur l'une d'entre elles. Par jugement du 15 janvier 1992, la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois a rejeté l'action.
Par arrêt du 19 janvier 1993, le Tribunal fédéral a rejeté dans la mesure où il était recevable le recours en réforme de H. et confirmé le jugement attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
Contre la thèse soutenue par la défenderesse, la cour cantonale a admis, en principe, la validité de la convention litigieuse. Néanmoins, elle a considéré que cette dernière n'y était pas engagée. En effet, dès lors que, s'il avait prêté à l'affaire l'attention exigée par les circonstances, le demandeur aurait dû se rendre compte des abus commis par les représentants de la défenderesse, il n'était pas de bonne foi. Pour sa part, le demandeur soutient le contraire et se plaint d'une violation de l'
art. 3 al. 2 CC
.
a) Aux termes de l'
art. 3 al. 1 CC
, la bonne foi est présumée. Cette norme n'institue pas une véritable présomption, mais elle constitue une simple règle sur le fardeau de la preuve: ce n'est pas la bonne mais la mauvaise foi qui doit être prouvée (KUMMER, n. 354 ad
art. 8 CC
). La partie qui en a la charge peut ou détruire la présomption de bonne foi en prouvant la connaissance du vice juridique par la partie adverse et, par conséquent, sa mauvaise foi ou admettre cette présomption, mais établir, en conformité de l'
art. 3 al. 2 CC
, que l'autre partie ne pouvait pas être de bonne foi dans les circonstances particulières, même si elle l'était en réalité. Autrement dit, la bonne foi, même si elle est admise en principe, ne peut toutefois être invoquée si elle apparaît incompatible avec l'attention que les circonstances permettaient d'exiger de la partie qui s'en prévaut (JÄGGI, n. 100/101 ad
art. 3 CC
).
b) En l'occurrence, selon les constatations souveraines de la cour cantonale, la bonne foi du demandeur - en sa qualité de tiers contractant - se pose moins dans le cadre d'un simple dépassement du pouvoir de représentation que d'un véritable abus de ce pouvoir. En effet, le représentant de la défenderesse a conclu l'affaire litigieuse dans son propre intérêt et de façon délictueuse; dans ses rapports avec le
BGE 119 II 23 S. 26
tiers, il n'a, en réalité, jamais eu l'intention d'agir pour le compte du représentant, mais a utilisé l'apparence découlant de l'inscription des pouvoirs au registre du commerce. Il ne peut, dès lors, plus être, à proprement parler, question d'un dépassement de limites ou de compétences conférées par une procuration, voire d'un simple mépris de restrictions internes imposées au représentant. D'ailleurs, si tel était le cas, la bonne foi du demandeur ne ferait, en l'espèce, pas de doute. En effet, se fiant aux énoncés du registre du commerce, ce dernier pouvait admettre que, en sa qualité de fondé de pouvoir (
art. 459 CO
), le représentant avait la faculté de faire tous les actes que comporte le but social de la défenderesse; et les opérations litigieuses réalisaient au moins abstraitement et objectivement la conformité à ce but (voir
ATF 116 II 323
et les références). Son devoir de diligence s'épuisait avec la consultation du registre public. Il était ainsi protégé dans sa bonne foi, à moins de connaître d'éventuelles instructions internes restrictives (voir ZOBL, Probleme der organschaftlichen Vertretungsmacht, in RJB 1989 (125) p. 229; MERZ, Vertretungsmacht und ihre Beschränkungen im Recht der juristischen Personen, der kaufmännischen und der allgemeinen Stellvertretung, Festschrift Westermann, p. 406/407) ou devait éprouver des doutes sérieux quant aux réels pouvoirs de représentation (ZOBL, op.cit., p. 229/230; WATTER, Die Verpflichtung der AG durch rechtsgeschäftliches Handeln ihrer Stellvertreter, Prokuristen und Organe speziell bei sog. "Missbrauch der Vertretungsmacht", thèse Zurich 1985, p. 53/54). Or, rien de tel en l'occurrence.
c) S'agissant donc, en l'espèce, d'un véritable abus et non d'un simple dépassement du pouvoir de représentation, le représentant intervenant dans son propre intérêt et au détriment du représenté, les principes exposés ci-dessus ne peuvent pas s'appliquer sans réserve. En effet, dès lors que, par définition, le représenté n'a ni voulu, ni accepté un quelconque acte dommageable de la part du représentant, la bonne foi du tiers contractant ne peut plus s'apprécier au regard des limites des pouvoirs conférés, comme en cas de dépassement. L'abus supposant que la volonté de représenter fait défaut, la différence se situe essentiellement au niveau des exigences quant à l'attention requise de ce tiers.
aa) Il faut d'abord se demander si la bonne foi doit s'apprécier uniquement sur la base de l'
art. 3 al. 2 CC
ou encore à la lumière des
art. 459 et 933 CO
relatifs à la représentation commerciale, dispositions protégeant plus largement la partie présumée de bonne foi. La question est controversée (un aperçu chez ZOBL, op.cit., p. 298 ss
BGE 119 II 23 S. 27
let. c). Si, en cas de dépassement des pouvoirs au sens étroit du terme, seuls des doutes sérieux sur les réels pouvoirs du représentant peuvent conduire à nier la bonne foi du tiers contractant, en cas d'abus, des doutes d'une intensité relativement faible suffisent déjà. Lorsque le représentant agit délictueusement au détriment du représenté et, par conséquent, abuse de ses pouvoirs, l'
art. 3 al. 2 CC
doit s'appliquer sans restriction. Les exigences quant à l'attention requise du tiers s'en trouvent ainsi augmentées; une négligence même légère peut déjà faire admettre la mauvaise foi, en particulier lorsque le tiers conclut l'affaire en ne prêtant pas attention à des indices objectifs d'abus, laissant entrevoir que le représentant agit contre les intérêts du représenté.
Quant à la mesure de l'attention exigée du tiers au vu des circonstances, elle s'évalue selon un critère objectif (JÄGGI, n. 122 ad
art. 3 CC
). Elle doit être conforme à celle qu'aurait adoptée un honnête homme ou un homme moyen placé dans une situation analogue (
ATF 113 II 399
consid. b). Elle dépend, d'une part, des connaissances moyennes des gens de la profession ou du milieu social concerné; pour les affaires commerciales en particulier, plus l'expérience du tiers est grande, plus les exigences quant à son attention sont élevées (voir SCHAER/DUC/KELLER, Das Verschulden, p. 14 et 40 ss). D'autre part, elle se détermine selon la nature et le développement de l'affaire; les offres extraordinairement avantageuses requièrent une prudence accrue, notamment lorsque, dans la branche d'activité considérée, des conditions inhabituelles sont proposées (voir
ATF 113 II 399
consid. 2b, c et les références). En définitive, le juge doit apprécier la mesure d'attention dans chaque cas particulier, en tenant compte de l'ensemble des circonstances (JÄGGI, n. 115 ad
art. 3 CC
).
bb) En l'espèce, ces principes conduisent à admettre que le demandeur devait douter que les représentants concluaient l'affaire réellement pour la défenderesse. Par conséquent, il devait soupçonner que, par le biais des contrats proposés, les représentants poursuivaient des buts déloyaux, sans volonté de représentation et au détriment de la représentée.
En effet, selon les constatations de l'arrêt attaqué qui lient le Tribunal fédéral, les contrats ne se présentaient déjà pas comme une souscription habituelle pour des vins d'un millésime donné, mais comme une opération purement financière. Tant les quantités souscrites - plus de 400 caisses de 12 bouteilles chacune - que les prix convenus - nettement inférieurs à ceux de la souscription officielle notamment - apparaissaient comme des éléments secondaires,
BGE 119 II 23 S. 28
donnant ainsi à l'opération un aspect purement fictif et abstrait; d'ailleurs, les factures portaient toutes exactement sur les mêmes Grands Châteaux de Bordeaux, les mêmes quantités et mentionnaient les mêmes prix. En outre, eu égard à la situation économique saine de la défenderesse - connue du demandeur - ainsi qu'aux conditions usuelles du marché de l'argent, l'offre proposée par les représentants - avec une charge d'intérêts de 22,8% - ne pouvait que susciter l'interrogation chez l'intéressé; elle le devait à plus forte raison que, par rapport aux avantages retirés par le demandeur, la défenderesse ne réalisait, au vu de l'art. 4 du contrat litigieux, qu'un profit minime (une commission de 5% tandis que le demandeur récupérait sa mise de fonds augmentée de 40%). Or, en qualité de directeur financier d'un groupe holding important, le demandeur devait nécessairement éprouver des doutes sur une telle offre de l'opération, au demeurant présentée comme confidentielle, car réservée à un cercle restreint de clients privilégiés. De surcroît, la requête faite au demandeur de mentionner sur le chèque le nom de l'un des représentants à côté de celui de la bénéficiaire constituait une exigence insolite dans le contexte déjà particulier de l'opération. Ainsi pris dans leur ensemble, ces différents éléments devaient susciter des soupçons chez le demandeur au sujet des intentions réelles des représentants et, par conséquent, d'un éventuel abus commis par eux au détriment de la défenderesse. En tous les cas, le demandeur devait, dans les circonstances concrètes, procéder à une vérification auprès de cette dernière. Cette mesure s'imposait d'autant plus que, de par sa situation, il aurait pu obtenir tous les renseignements utiles directement des organes de la défenderesse, puisque, à peine un mois plus tôt, il avait eu des contacts avec eux pour un poste de directeur. S'étant abstenu d'une telle démarche, le demandeur n'a pas fait preuve de l'attention requise par les circonstances. Cette absence de diligence l'empêche, en conformité de l'
art. 3 al. 2 CC
, de se prévaloir de sa bonne foi, même s'il s'est rapporté aux énoncés du registre du commerce et a pu considérer que l'opération litigieuse entrait dans le but social de la défenderesse. Dans ces conditions, la défenderesse n'est pas engagée par la convention du 29 août 1983, de sorte qu'il n'est plus nécessaire d'examiner la validité de ce contrat. | public_law | nan | fr | 1,993 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
29287589-1a43-4b68-bd4b-eefaf0adc1f3 | Urteilskopf
95 II 639
86. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 4. Dezember 1969 i.S. Küng gegen Küng. | Regeste
Einrede der abgeurteilten Sache.
In Prozessen über Ansprüche aus dem Bundeszivilrecht kann mit der Berufung an das Bundesgericht nicht bloss geltend gemacht werden, die Vorinstanz habe die auf ein rechtskräftiges kantonales Urteil gestützte Einrede der abgeurteilten Sache zu Unrecht geschützt, sondern auch, sie habe diese Einrede zu Unrecht verworfen (Änderung der Rechtsprechung). | Sachverhalt
ab Seite 640
BGE 95 II 639 S. 640
Aus dem Tatbestand:
Eine von Küng im November 1961 angehobene Scheidungsklage wurde durch Urteil des erstinstanzlichen Gerichts vom 17. Januar 1963 abgewiesen. Dieses Urteil wurde rechtskräftig. Im Dezember 1965 klagte Küng neuerdings auf Scheidung. Die Beklagte erhob die Einrede der abgeurteilten Sache. Das erstinstanzliche Gericht wies die Klage am 3. November 1966 ab. Das obere kantonale Gericht hiess sie dagegen mit Urteil vom 10. Februar 1969 gut. Auf Berufung der Beklagten hin weist das Bundesgericht die Klage ab, weil der Kläger im neuen Prozess keine neuen erheblichen Tatsachen (vgl.
BGE 78 II 403
ff. E. 2,
BGE 85 II 59
ff. E. 2) vorgebracht und nachgewiesen habe, so dass der neue Prozess den gleichen Scheidungsanspruch betreffe wie der frühere und die Einrede der abgeurteilten Sache begründet sei.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
In seiner bisherigen Rechtsprechung nahm das Bundesgericht an, die materielle Rechtskraft, d.h. die Verbindlichkeit für spätere Prozesse, werde den formell rechtskräftigen Urteilen der kantonalen Gerichte vom kantonalen Prozessrecht verliehen. Aus dem Bundesprivatrecht folge nur, dass in einem Prozess über einen bundesrechtlichen Anspruch ein früheres Urteil bloss dann als verbindlich angesehen, d.h. die Einrede der abgeurteilten Sache bloss dann geschützt werden darf, wenn der neue Prozess die gleichen Parteien und den gleichen Anspruch betrifft wie das frühere Urteil. Dagegen hindere das Bundesprivatrecht den kantonalen Richter nicht, einen bundesrechtlichen Anspruch, der bereits Gegenstand eines rechtskräftigen kantonalen Urteils ist, ohne Rücksicht auf dieses Urteil in einem Prozess zwischen den gleichen Parteien neuerdings zu beurteilen. Nur die Gutheissung, nicht auch die Abweisung der auf ein früheres kantonales Urteil gestützten Einrede der abgeurteilten Sache könne daher durch Berufung an das Bundesgericht angefochten werden (vgl. namentlichBGE 75 II 290,
BGE 78 II 401
,
BGE 81 II 146
f.,
BGE 88 I 164
).
An dieser Auffassung haben mehrere Autoren Kritik geübt (vgl. namentlich KUMMER, Das Klagerecht und die materielle Rechtskraft im schweiz. Recht, 1954, S. 62 ff. und 98 Anm. 2; BÜHLER, Das Ehescheidungsverfahren, ZSR 1955 II S. 427 a ff.;
BGE 95 II 639 S. 641
GULDENER, Schweiz. Zivilprozessrecht, 2. A. 1958, S. 65; derselbe, Bundesprivatrecht und kantonales Zivilprozessrecht, ZSR 1961 II S. 17 und 26/27; VOYAME, ebenda S. 172; HINDERLING, Das schweiz. Ehescheidungsrecht, 3. A. 1967, S. 226/27; vgl. auch BALMER, Erläuterungen zum Entwurf eines Bundesgesetzes betr. die Anpassung der kantonalen Zivilprozessverfahren an das Bundeszivilrecht, in der vom Vorstand des Schweiz. Juristenvereins 1969 herausgegebenen, mit gleicher Seitenzählung auch in ZSR 1969 II enthaltenen Schrift "Zur Vereinheitlichung des Zivilprozessrechts", S. 411, 419, 435 ff.). Die meisten dieser Autoren sind der Meinung, zur Verwirklichung des Zivilrechts, die der Zivilprozess ermöglichen müsse, sei notwendig, dass den formell rechtskräftigen Urteilen über zivilrechtliche Ansprüche materielle Rechtskraft beigelegt werde; die materielle Rechtskraft solcher Urteile sei also eine Einrichtung des Zivilrechts. Trifft das zu und ist folglich anzunehmen, die materielle Rechtskraft eines formell rechtskräftigen kantonalen Urteils über einen Anspruch aus dem Bundeszivilrecht sei vom Bundesrecht im Sinne von
Art. 43 OG
vorgeschrieben, so kann in einem Prozess über einen solchen Anspruch beim Vorhandensein der objektiven Voraussetzungen der Berufung an das Bundesgericht (
Art. 44-50 OG
) mit diesem Rechtsmittel geltend gemacht werden, das kantonale Gericht habe die auf ein rechtskräftiges kantonales Urteil gestützte Einrede der abgeurteilten Sache zu Unrecht verworfen. - BÜHLER lässt (a.a.O.) dahingestellt, ob jedem Zivilurteil von Zivilrechts wegen materielle Rechtskraft zukomme, tritt aber dafür ein, dass auf jeden Fall im Ehescheidungsverfahren die materielle Rechtskraft eines die Klage abweisenden kantonalen Urteils aus dem materiellen Bundesrecht abzuleiten und deshalb vom Bundesgericht im Berufungsverfahren zu beachten sei, und zwar von Amtes wegen (S. 430 a).
Das Bundesgericht hat in den letzten Jahren wiederholt auf die Kritik an seiner Rechtsprechung hingewiesen, brauchte aber dazu bisher nicht Stellung zu nehmen, weil in den betreffenden Fällen entweder neue Tatsachen vorlagen, so dass sich der im zweiten Prozess eingeklagte Anspruch von dem im ersten Prozess beurteilten unterschied (vgl. die nicht veröffentlichte Erwägung 2 des in
BGE 94 II 145
ff. auszugsweise wiedergegebenen Urteils der II. Zivilabteilung vom 22. Februar 1968 i.S. Schoch gegen Stiftung Schüler-Ferienversorgung Herzogenbuchsee;
BGE 95 II 639 S. 642
Urteil vom 9. Dezember 1968 i.S. Eheleute Hüssy, E. 1), oder weil das Urteil der Vorinstanz, die von einem rechtskräftigen frühern Urteil abgewichen war, schon aus andern Gründen aufgehoben werden musste (Urteile vom 16. Februar 1961 i.S. Eheleute Plattner und vom 16. Mai 1968 i.S. Eheleute Bosshard, je E. 1). Der vorliegende Fall gibt dagegen Anlass, die kritisierte Rechtsprechung zu überprüfen.
4.
a) Das Bundesgericht hatte ursprünglich angenommen, die auf ein kantonales Urteil gestützte Einrede der abgeurteilten Sache werde in Prozessen über bundesrechtliche Ansprüche nur insoweit vom Bundesrecht beherrscht, als sich dabei die Frage der Identität der Sache und der Parteien stellt; bei Beurteilung dieser Frage komme es auf die rechtliche Natur des im frühern und des im neuen Prozess erhobenen Anspruchs an, und diese rechtliche Natur werde bei bundesrechtlichen Ansprüchen durch das Bundesrecht bestimmt (BGE 16 S. 768, 30 II 543). Nach dieser Auffassung war das Bundesrecht nur für die Entscheidung einer durch die erwähnte prozessuale Einrede aufgeworfenen Vorfrage von Bedeutung.
InBGE 75 II 290/91, wo zunächst die frühere Praxis zusammengefasst wurde, brachte das Bundesgericht einen neuen Gedanken zur Geltung, indem es ausführte, vom Standpunkt des Bundesrechts aus müsse verhindert werden, "dass eine Partei der Möglichkeit beraubt werde, einen bundesrechtlichen Anspruch geltend zu machen, wenn dieser - nach dem hiefür massgebenden Bundesrecht - mit einem bereits rechtskräftig beurteilten Anspruch nicht identisch ist...". Damit wurde festgestellt, dass das Bundesrecht nicht bloss die Vorfrage der Identität beherrscht, sondern überdies verlangt, dass ein noch nicht beurteilter bundesrechtlicher Anspruch nötigenfalls auf dem Prozessweg geltend gemacht werden kann. Aus dem Bundesrecht den weitern Schluss zu ziehen, eine Partei müsse sich nicht gefallen lassen, dass ein bundesrechtlicher Anspruch, der bereits Gegenstand eines formell rechtskräftigen kantonalen Entscheides ist, in einem Verfahren zwischen den gleichen Parteien neu beurteilt wird, wurde dagegen vom Bundesgericht bisher abgelehnt (
BGE 75 II 291
und die in E. 3 Abs. 1 hievor erwähnten spätern Entscheide), wenn man von einem vereinzelt gebliebenen, in diesem Punkt nicht näher begründeten Entscheide aus dem Jahre 1908 absieht (
BGE 34 II 626
E. 2 Abs. 1; vgl. dazuBGE 75 II 291).
BGE 95 II 639 S. 643
Zum prozessualen Rechtsschutz, dessen das Privatrecht zu seiner Verwirklichung bedarf und dessen Gewährung daher als von der Privatrechtsordnung geboten zu gelten hat, gehört jedoch nicht bloss, dass demjenigen, der einen privatrechtlichen Anspruch zu haben behauptet, ermöglicht wird, diesen Anspruch gerichtlich geltend zu machen, sofern er nicht bereits beurteilt ist. Vielmehr ist, wie im angeführten Schrifttum überzeugend dargelegt wird, zum erwähnten Zweck ausserdem erforderlich, dass ein formell rechtskräftiger Entscheid über einen solchen Anspruch die Parteien und ihre Rechtsnachfolger bindet und von einer Partei auf jeden Fall nicht gegen den Willen der andern in einem neuen Verfahren wieder in Frage gestellt werden kann, es sei denn durch ausserordentliche Rechtsbehelfe (etwa auf dem Wege der Revision). Ohne solche materielle Rechtskraft vermöchte ein Urteil den Parteien keinen vollwertigen Rechtsschutz zu verschaffen und liesse sich die Privatrechtsordnung nicht durchsetzen. Die materielle Rechtskraft von Zivilurteilen ist also in Wirklichkeit eine Einrichtung des Privatrechts. Diejenige eines formell rechtskräftigen kantonalen Urteils über einen aus dem Bundesprivatrecht abgeleiteten Anspruch ergibt sich gleich wie das Recht, einen solchen Anspruch nötigenfalls gerichtlich geltend zu machen, aus dem Bundesprivatrecht, so dass in Prozessen über bundesrechtliche Ansprüche mit der Berufung an das Bundesgericht nicht bloss gerügt werden kann, die Vorinstanz habe die Einrede der abgeurteilten Sache zu Unrecht geschützt, sondern auch, sie habe diese Einrede zu Unrecht verworfen. Die I. Zivilabteilung und die Staatsrechtliche Kammer des Bundesgerichts, die an der bisherigen Rechtsprechung beteiligt waren (vgl. für die I. Zivilabteilung z.B.
BGE 81 II 146
/47, für die Staatsrechtliche Kammer
BGE 88 I 164
E. 3), haben sich im Verfahren nach
Art. 16 OG
damit einverstanden erklärt, dass diese Rechtsprechung im eben angegebenen Sinne abgeändert wird.
Ob die materielle Rechtskraft eines Urteils, das eine Scheidungsklage abgewiesen hat, in einem spätern Scheidungsprozess zwischen den gleichen Parteien kraft Bundesrechts nicht bloss auf Einrede hin, sondern von Amtes wegen zu beachten sei (in diesem Sinne KUMMER a.a.O. S. 65, BÜHLER a.a.O. S. 428 a ff., HINDERLING a.a.O. S. 227 Anm. 1; anderer Meinung LEUCH, ZSR 1955 II S. 672 a, und GULDENER, ZSR 1961 II S. 26 Anm. 60; Frage offen gelassen von BALMER, a.a.O.
BGE 95 II 639 S. 644
S. 443), braucht im vorliegenden Falle nicht entschieden zu werden, da die Beklagte im kantonalen Verfahren die Einrede der abgeurteilten Sache ausdrücklich erhoben hat und im Berufungsverfahren als Rechtsfrage unabhängig von der Begründung der Berufung zu prüfen ist, ob die Vorinstanz durch die Verwerfung dieser Einrede Bundesrecht verletzt habe.
b) Die bisherige Rechtsprechung konnte um so weniger befriedigen, als sie denjenigen, der die Einrede der abgeurteilten Sache auf ein früheres Urteil aus dem gleichen Kanton stützte, schlechter stellte als denjenigen, der sich auf ein früheres Urteil aus einem andern Kanton berufen konnte.
Art. 61 BV
bestimmt nämlich, dass die rechtskräftigen Zivilurteile, die in einem Kanton gefällt sind, in der ganzen Schweiz sollen vollzogen werden können. Der Vollstreckung der Urteile ist im Sinne dieser Bestimmung, die sich nur auf interkantonale Verhältnisse bezieht (
BGE 31 I 32
E. 4; AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse, 1967, N. 861 S. 324), die Anerkennung der Urteile gleichzustellen (
BGE 87 I 66
/67; AUBERT a.a.O. N. 868 S. 326). Die Vollstreckung und die Anerkennung eines ausserkantonalen Urteils dürfen nicht von einer neuen Sachprüfung abhängig gemacht werden (
BGE 74 I 134
E. 3,
BGE 75 I 144
/45; AUBERT N. 869 S. 327). Sie dürfen vielmehr nur bei Verletzung gewisser fundamentaler Zuständigkeits- und Verfahrensregeln verweigert werden (
BGE 87 I 71
E. 5). Eine Zivilsache, in der bereits ein rechtskräftiges kantonales Urteil vorliegt, darf also nach
Art. 61 BV
in einem andern Kanton grundsätzlich nicht nochmals beurteilt werden (
BGE 78 II 401
mit Hinweisen), was bedeutet, dass
Art. 61 BV
den formell rechtskräftigen Zivilurteilen aus andern Kantonen die materielle Rechtskraft gewährleistet (
BGE 78 II 402
; vgl. auch
BGE 87 I 66
/67,
BGE 88 I 163
). Dass ein kantonaler Entscheid diese Bestimmung verletze, kann zwar nicht mit der Berufung an das Bundesgericht, wohl aber mit staatsrechtlicher Beschwerde geltend gemacht werden (
BGE 78 II 402
mit Hinweisen,
BGE 88 I 164
). Einen entsprechenden Schutz genoss derjenige, der sich auf ein früheres Urteil aus dem gleichen Kanton stützte, nach der bisherigen Rechtsprechung nicht. Er konnte höchstens mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
geltend machen, das kantonale Gericht habe kantonales Prozessrecht (oder gegebenenfalls Vorschriften des SchKG) willkürlich angewendet (vgl. AUBERT a.a.O. N. 861 S. 324/25).
BGE 95 II 639 S. 645
Die bisherige Rechtsprechung schützte ferner eine Partei, die es in einem Prozess über einen bundesrechtlichen Anspruch beim Urteil der letzten kantonalen Instanz hatte bewenden lassen, in einem neuen Prozess über den gleichen Anspruch weniger gut als eine Partei, welche die Sache an das Bundesgericht weitergezogen hatte. Die Abweisung der im neuen Prozess erhobenen Einrede der abgeurteilten Sache durch die letzte kantonale Instanz konnte im ersten Falle nur durch staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
(Willkür) oder gegebenenfalls von
Art. 61 BV
angefochten werden, wogegen im zweiten Falle die Berufung an das Bundesgericht zur Verfügung stand, wenn die objektiven Voraussetzungen dieses Rechtsmittels (
Art. 44 ff. OG
) zutrafen; denn es ist unzweifelhaft ein Grundsatz des Bundesrechts im Sinne von
Art. 43 OG
, dass die Urteile des Bundesgerichts, die gemäss
Art. 38 OG
mit der Ausfällung rechtskräftig werden, in einem spätern Prozess zwischen den gleichen Parteien über den gleichen Anspruch die Einrede der abgeurteilten Sache begründen. Auch diese Ungleichheit wird durch die mit dem vorliegenden Entscheid erfolgende Praxisänderung beseitigt.
Auf die Rechtsbehelfe, die nach der bisherigen Rechtsprechung zur Verfügung standen, bleibt angewiesen, wer in einem Prozess über einen vom kantonalen oder ausländischen Privatrecht beherrschten Anspruch geltend machen will, die letzte kantonale Instanz habe die auf ein kantonales Urteil gestützte Einrede der abgeurteilten Sache zu Unrecht verworfen; denn mit der Berufung an das Bundesgericht kann nicht geltend gemacht werden, der angefochtene Entscheid verletze das massgebende kantonale oder ausländische Recht, aus dem sich die materielle Rechtskraft des zur Begründung der Einrede angerufenen frühern Urteils ableiten liesse. Für solche Fälle lässt sich der Rechtsschutz nicht durch eine Änderung der Rechtsprechung, sondern nur durch eine Gesetzesänderung verbessern (vgl. BALMER a.a.O. S. 436/37; Art. 71 des Entwurfs eines Bundesgesetzes betreffend die Anpassung der kantonalen Zivilprozessverfahren an das Bundeszivilrecht, S. 243 ff. der in E. 3 hievor zitierten Schrift "Zur Vereinheitlichung des Zivilprozessrechts"). | public_law | nan | de | 1,969 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
292bfa4d-4f60-4d0c-a453-59159df779ea | Urteilskopf
112 III 90
23. Extrait de l'arrêt de la Chambre des poursuites et des faillites du 26 septembre 1986 dans la cause Banque Worms & Cie (Suisse) S.A. (recours LP) | Regeste
Voraussetzungen, unter denen ein verfahrensleitender Entscheid Gegenstand eines Rekurses bilden kann.
Ein Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde, der das Verfahren regelt, indem dem Betreibungsamt genaue Anweisungen erteilt werden und eine Partei verpflichtet wird, diesen Anweisungen unter Strafandrohung nach
Art. 292 StGB
zu gehorchen, kann mit Rekurs gemäss
Art. 75 ff. OG
angefochten werden (Präzisierung der Rechtsprechung) (E. 1).
Pfändung der Forderung eines Treugebers.
Eine Bank, die im Auftrage und aufgrund von Vermögenswerten, die ihr vom Betriebenen überwiesen worden sind, Dritten treuhänderisch Darlehen gewährt hat, kann sich nicht auf das Bankgeheimnis berufen und sich weigern, dem Betreibungsamt die erforderlichen Auskünfte für eine Abschätzung der zu pfändenden Forderung des Betriebenen, die diesem gegenüber der Bank zusteht, zu geben (E. 3).
Die Bank, welche beauftragt wurde, treuhänderisch Darlehen zu gewähren, hat dem Treugeber Rechenschaft abzulegen (
Art. 400 OR
). Der Treugeber verfügt daher gegenüber der Bank über eine Terminforderung, die Gegenstand eines Arrestes oder einer Pfändung bilden kann, sofern er nicht geltend machen kann, durch Subrogation in die Rechte der Bank gegenüber dem Drittborger eingetreten zu sein (
Art. 401 OR
) (E. 4).
Pfändung der Forderung des Inhabers eines gemeinsamen Kontos.
Die Inhaber eines gemeinsamen Kontos, deren interne Beziehungen unbekannt bleiben, sind Solidargläubiger der Bank. Wird einer dieser Inhaber betrieben, so kann seine Forderung folglich gepfändet werden, ohne dass die Verordnung des Bundesgerichts über die Pfändung und Verwertung von Anteilen an Gemeinschaftsvermögen anwendbar ist. Der Mitinhaber des Kontos kann seine Rechte gegebenenfalls im Widerspruchsverfahren nach
Art. 106 ff. SchKG
beanspruchen (E. 5).
Umfang der Auskünfte, welche eine Bank zu leisten hat im Falle der Pfändung einer Forderung des Betriebenen, die aus dem Auftrag zur treuhänderischen Gewährung von Darlehen herrührt (E. 6). | Sachverhalt
ab Seite 91
BGE 112 III 90 S. 91
A.-
Le 24 mars 1983, Transinvest Group Inc. (ci-après: Transinvest) a obtenu du Président du Tribunal de Première instance de Genève le séquestre de tous espèces, valeurs, titres, créances
BGE 112 III 90 S. 92
et autres biens)... appartenant à B. en mains de divers établissements, dont la Banque Worms & Cie (Suisse) S.A., à Genève.
Le séquestre a été validé en temps utile par une poursuite dont l'opposition fut provisoirement levée, sans que le poursuivi n'ouvre par la suite action en libération de dette. Transinvest a requis la saisie le 12 avril 1984.
B.-
Avisée de la saisie, la Banque Worms informa l'Office des poursuites de Genève, le 2 mai 1984, qu'elle avait accordé entre 1977 et 1979 six prêts fiduciaires à des emprunteurs étrangers sur les instructions de B. Elle expliquait qu'elle avait versé en son propre nom, mais pour le compte du poursuivi, les fonds que celui-ci lui avait préalablement versés en désignant les tiers auxquels ils devaient être remis. La banque s'était engagée à transmettre à B. les éventuels remboursements des emprunteurs, sous déduction des frais. Les emprunteurs n'avaient rien remboursé, de sorte qu'il n'existait, de l'avis de la banque, aucune créance saisissable en ses mains.
Suite à une demande de renseignements complémentaires, la Banque Worms précisa à l'Office, le 4 mars 1985, que les six prêts avaient été accordés sous son propre nom, mais pour les deux titulaires d'un compte 1339, dont B. Toutefois, dans deux cas, un tiers était intervenu comme cofiduciant aux côtés des titulaires du compte 1339. La banque précisait que les emprunteurs n'avaient jamais versé d'intérêts ni remboursé le capital, que les fiduciants ne lui avaient pas donné d'autres instructions, de sorte que, n'ayant pas fait d'opérations, elle n'avait perçu ni commissions ni frais. La Banque Worms soutenait que le fiduciant B. n'avait pas de créance contre elle, qu'il aurait certes pu prétendre au transfert de la créance contre les emprunteurs acquise nominalement par la banque, mais qu'il l'avait directement acquise par subrogation (
art. 401 CO
), dès l'instant qu'il s'était acquitté de toutes ses obligations envers la banque en la couvrant du montant des prêts consentis aux tiers anonymes. Au moment du séquestre, B. ne détenait donc aucune créance contre la banque. Une telle créance ne pourrait naître que si les emprunteurs remboursaient les prêts à la banque, ce qui n'avait pas été le cas, ou si B. la chargeait de procéder à l'encaissement des prêts, ce qu'il n'avait pas demandé. Sans doute les fiduciants détenaient-ils contre les emprunteurs les créances découlant des prêts, mais ces créances n'étaient pas domiciliées à la banque. L'Office était donc invité à
BGE 112 III 90 S. 93
constater que ni le séquestre ni la saisie n'avaient porté en ses mains, en tant que ces mesures avaient pour objet les six prêts mentionnés.
C.-
Le 12 mars 1985, l'Office inscrivit au procès-verbal de saisie dans la poursuite en validation de séquestre que la mesure portait, en mains de la Banque Worms, sur toutes sommes, tous avoirs, notamment créances résultant de six prêts fiduciaires appartenant au débiteur, à concurrence du montant de la poursuite (3'305'995 fr. 85, sous déduction des versements de 320'000 fr. et DM 500'000.--). Ces créances furent estimées à 1 fr. Le même jour, la Banque Worms fut informée qu'elle aurait désormais à s'acquitter de sa dette en mains de l'Office, sous peine d'avoir à payer deux fois (
art. 99 LP
).
D.-
Transinvest a porté plainte contre cette saisie, en demandant que le procès-verbal soit complété par l'indication du montant nominal des six prêts, en capital et intérêts, sur la base des renseignements à fournir par la Banque Worms.
Dans le cadre de l'instruction de cette plainte, la Banque Worms a encore précisé que deux des prêts avaient été consentis sur mandat des titulaires du compte-joint 1339 et d'un tiers, celui-ci étant intervenu pour la moitié du montant prêté dans un cas, pour le tiers dans l'autre. La banque a versé les montants des prêts en son propre nom, n'a jamais demandé d'instructions pour prolonger ou pour faire rembourser les prêts et ignore ce qu'il en est advenu. La commission prévue n'a jamais été débitée sur le compte de ses clients, qui ont été informés qu'elle ne s'occuperait plus de cette affaire et tenait la documentation à leur disposition. La banque a toutefois refusé de produire les pièces relatives à ces opérations devant l'autorité cantonale de surveillance, mais s'est déclarée disposée à les soumettre à un expert qui pourrait confirmer ses dires, soit que le poursuivi n'avait aucune créance contre elle au moment du séquestre.
Statuant le 16 juillet 1986, l'Autorité de surveillance des offices de poursuite pour dettes et de faillite du canton de Genève a annulé le procès-verbal de saisie dans la mesure où il porte sur les créances résultant des six prêts fiduciaires. Puis, statuant préparatoirement, l'autorité de surveillance a chargé l'Office de recueillir de la Banque Worms, sous menace des peines prévues par l'
art. 292 CP
, la preuve que les fiduciants lui ont avancé les fonds pour l'octroi des six prêts fiduciaires, des indications sur le montant de ces prêts et la somme à concurrence de laquelle B. y a participé, sur les dates prévues pour les remboursements et sur le point de savoir si un remboursement
BGE 112 III 90 S. 94
total ou partiel des prêts est déjà intervenu, ainsi que les noms et adresses des emprunteurs. Elle a en outre chargé l'Office d'obtenir de la Banque Worms tous autres renseignements utiles.
E.-
La Banque Worms exerce en temps utile un recours à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral. Elle conclut à l'annulation de la décision attaquée, à ce qu'il soit dit que tant l'avis de la saisie d'une créance du 12 mars 1985 que l'inscription au procès-verbal d'une saisie portant notamment sur les créances résultant de six prêts fiduciaires en mains de la Banque Worms sont nuls en raison de leur imprécision, de même que la saisie qui viole l'OTF du 17 janvier 1923 concernant la saisie et la réalisation de parts de communauté. La recourante conclut encore à ce qu'il soit dit que la saisie consécutive au séquestre n'a pas porté, en raison de la subrogation légale intervenue antérieurement au séquestre, sur une créance résultant des mandats de fiducie qui lui ont été confiés. Subsidiairement, la Banque Worms propose le renvoi de l'affaire à l'autorité cantonale.
L'intimée Transinvest conclut avec suite de dépens au rejet du recours.
L'effet suspensif a été accordé au recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
La décision attaquée ne statue pas définitivement sur la plainte portée par la poursuivante contre le procès-verbal de saisie, mais se désigne expressément comme une décision préparatoire. Selon la jurisprudence, les décisions de l'autorité cantonale réglant le déroulement de la procédure ne peuvent pas faire l'objet d'un recours au sens des
art. 75 ss OJ
(
ATF 104 III 103
consid. 2;
ATF 100 III 12
). En l'espèce toutefois, les mesures d'instruction consistent en des ordres précis donnés à l'Office et comportent l'obligation pour la recourante d'y obtempérer sous menace des peines prévues par l'
art. 292 CP
. La recourante est dès lors touchée dans ses intérêts par la décision critiquée, de sorte que la voie du recours à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral lui est ouverte.
3.
A l'appui de sa décision, l'autorité cantonale a considéré que les déclarations de la recourante niant être débitrice du poursuivi n'empêchaient pas l'Office de saisir la créance de B. contre la banque, a titre de créance contestée, et qu'il
BGE 112 III 90 S. 95
appartiendrait au juge du fond de statuer sur l'existence et le montant de la créance saisie au moment de la réalisation. Toutefois, cette créance doit être estimée (
art. 97 LP
) sur la base des renseignements que le tiers débiteur est en mesure de donner et qu'il ne saurait refuser, au stade de la saisie définitive, en se retranchant derrière le secret bancaire. C'est pourquoi l'autorité cantonale a invité l'Office à recueillir auprès de la recourante les renseignements lui permettant d'évaluer la créance à saisir.
4.
En ce qui concerne la nature et l'extension de cette créance du poursuivi, contestée par le tiers débiteur, on doit considérer ce qui suit:
a) Comme l'admet la recourante, l'octroi des prêts qu'elle a consentis en son propre nom, mais pour le compte et selon les instructions de tiers, après que les fonds nécessaires à l'opération lui ont été fournis, consiste en l'exécution d'un mandat que lui ont confié les fiduciants; en vertu de ce contrat, la banque a assumé le rôle de représentant indirect pour contracter avec les emprunteurs, aux yeux desquels elle apparaît seule comme prêteur (cf.
ATF 85 II 99
;
ATF 99 II 395
;
ATF 102 II 106
; HELG, Le placement et le crédit fiduciaires en droit suisse, thèse Genève 1982, p. 124 ss, p. 134 No 128; GAUTSCHI, Subrogation und Aussonderung von beweglichen Treuhandvermögen, RSJ 1976 p. 317 ss). Il s'agit d'ailleurs d'une opération de plus en plus répandue dans la pratique bancaire (HELG, op.cit., p. 11).
b) La jurisprudence et la doctrine admettent que les règles qui régissent le mandat s'appliquent à la convention de fiducie (
ATF 99 II 396
consid. 6 et les références). La banque qui agit à titre fiduciaire est dès lors tenue, en sa qualité de mandataire, de rendre compte au fiduciant (
art. 400 CO
). Celui-ci dispose ainsi d'une créance à terme qui peut faire l'objet d'un séquestre ou d'une saisie (HELG, op.cit., p. 101/102 Nos 105 ss). En revanche, le tiers n'est tenu, comme emprunteur, qu'à l'égard de la banque.
c) La recourante ne conteste pas ces principes. Mais elle fait valoir que dès l'instant qu'elle a été couverte par le fiduciant des montants des prêts qu'il l'a chargée d'accorder aux tiers qu'il lui avait désignés, et dans la mesure où elle ne lui réclame aucune autre prestation que ce versement, le fiduciant est subrogé dans ses droits à l'égard des emprunteurs (
art. 401 CO
). La banque ne peut dès lors plus disposer de la créance qu'elle détenait à titre fiduciaire et celle-ci ne peut plus être saisie ni réalisée entre ses mains.
BGE 112 III 90 S. 96
L'
art 401 CO
s'applique principalement en cas de faillite du fiduciaire. Il tend à éviter que ne tombent dans la masse du fiduciaire les biens meubles et les créances - à l'exception des immeubles (cf.
ATF 39 II 814
;
ATF 99 II 397
; GAUTSCHI, n. 6b ad
art. 401 CO
) - que celui-ci a acquis en son propre nom et qui font partie de son patrimoine, mais qui sont destinés, du point de vue économique, au fiduciant (GAUTSCHI, op.cit. in RSJ, p. 324 n. 42 ss).
La doctrine admet en outre que l'
art. 401 CO
puisse aussi tendre à protéger le fiduciant contre les actes de disposition sur les créances auxquels le fiduciaire procéderait en violation des engagements pris dans le contrat de fiducie (cf. GAUTSCHI, n. 24b ad
art. 401 CO
). Le fiduciant serait ainsi protégé, quel que soit le sort réservé à son actio mandati directa (
art. 400 CO
).
La subrogation peut être invoquée en tout temps (GAUTSCHI, n. 2a ad
art. 401 CO
), dès que le fiduciant a pour sa part satisfait aux obligations que lui impose le contrat de fiducie. C'est donc au fiduciant qu'il appartient de savoir si et à partir de quand il veut notifier la subrogation au tiers débiteur (MERZ, Aussonderungsrecht gemäss
Art. 401 OR
, in Stabilité et dynamisme du droit dans la jurisprudence du Tribunal fédéral suisse, Recueil offert au Tribunal fédéral à l'occasion de son centenaire par les Facultés de droit suisses, p. 451 ss, p. 463). En principe, c'est lorsque le fiduciant se rend compte que la situation financière du fiduciaire est compromise qu'il voudra se protéger en invoquant la subrogation. Ce n'est toutefois qu'à partir du moment où la subrogation lui aura été notifiée par le fiduciant que le tiers débiteur ne pourra plus se libérer valablement entre les mains du fiduciaire, mais entre celles du fiduciant, ou procéder à la consignation s'il subsiste un litige sur la question de l'avènement de la subrogation (GAUTSCHI, n. 24e ad
art. 401 CO
).
En l'espèce, dans sa lettre à l'Office en date du 2 mai 1984, la recourante n'a nullement affirmé qu'elle avait réglé compte avec le fiduciant, ou que celui-ci, prétendant à la subrogation, l'avait notifiée aux emprunteurs. Il résultait bien plutôt de ses explications qu'elle était chargée d'encaisser les intérêts et le remboursement du capital des prêts accordés, et d'en rendre compte au poursuivi. Son mandat ne s'achevait pas avec la transmission des fonds aux emprunteurs; même immédiatement couverte du montant des prêts consentis par les avances du fiduciant - ce qui est au demeurant la condition que pose la pratique
BGE 112 III 90 S. 97
bancaire à une opération de crédit fiduciaire (cf. HELG, op.cit., p. 8 No 6, p. 90 ss Nos 93, 95) -, la banque n'en avait pas moins encore le devoir de suivre aux opérations dans l'intérêt du fiduciant, sans que celui-ci ait à lui donner un mandat de recouvrement. Aussi longtemps que la subrogation n'avait pas été notifiée aux tiers débiteurs, la recourante demeurait l'exclusive titulaire des créances à l'égard des emprunteurs et seule habilitée à en poursuivre le recouvrement. En outre, la recourante n'alléguait pas dans la lettre du 2 mai 1984 qu'elle avait perçu la commission convenue, de sorte que le fiduciant ne pouvait pas invoquer la subrogation légale, n'ayant pas satisfait à toutes ses obligations (cf. HELG, op.cit., p. 297/298 No 232).
d) Les tardives allégations de la recourante selon lesquelles elle aurait réglé compte avec son ou ses mandants et tenu les pièces relatives aux opérations à leur disposition ne sont pas non plus de nature à imposer la conclusion qu'au moment du séquestre la créance des fiduciants découlant de l'
art. 400 CO
était éteinte. Les premières et deuxièmes explications de la banque n'invoquaient rien de pareil, de sorte que l'Office des poursuites ne pouvait, au moment de pratiquer la saisie, évidemment pas en tenir compte. Faute de démonstration immédiate, et en présence des seules déclarations nouvelles de la recourante, on ne saurait tenir la créance des fiduciants pour éteinte lors du séquestre. Une extinction postérieure à cette mesure serait au demeurant dépourvue de pertinence.
e) Il résulte de ces considérations que le poursuivi détenait bien contre la recourante une créance saisissable, dont le montant doit être déterminé en fonction de celui des prêts consentis entre 1977 et 1979, et les modalités suivant celles qui régissaient les crédits octroyés, ainsi que les conditions de rétribution du fiduciaire.
Pour être en mesure de déterminer cette créance et la saisir en la spécifiant de manière suffisante, l'Office des poursuites doit obtenir de la recourante l'indication des montants mis à la disposition de la banque par le fiduciant, ainsi que des intérêts stipulés lors de l'octroi des prêts. La recourante ne saurait faire valoir qu'elle n'a pas rempli ses obligations de mandataire et s'est désintéressée des prêts accordés en son propre nom. Ce faisant, elle alléguerait une violation du contrat de fiducie qui entraînerait sa responsabilité pour un montant identique à celui que le contrat lui imposait de restituer au fiduciant. Tout ce que la banque peut être admise à déduire, c'est sa rémunération prévue pour
BGE 112 III 90 S. 98
une fidèle exécution du mandat, soit la commission fiduciaire (cf. HELG, op.cit., p. 319 No 245).
f) La banque ne saurait se réfugier derrière le secret bancaire pour refuser des renseignements qui pourraient être exigés, sous la menace des peines de droit, du poursuivi, son mandant (cf.
ATF 103 III 92
consid. 1). Il n'est toutefois pas utile, pour déterminer le montant de la créance du poursuivi, de connaître l'identité des tiers emprunteurs. Ce ne sont en effet pas les créances éventuelles du poursuivi contre ces tiers qui peuvent faire l'objet de la saisie après séquestre, mais uniquement la créance qu'il détient, en application de l'
art. 400 CO
, à l'encontre de la banque.
5.
La recourante fait en outre valoir que le poursuivi n'était pas l'unique titulaire de la créance découlant du contrat de fiducie, mais que cette créance appartenait également à l'autre titulaire du compte-joint 1339, pour quatre des prêts octroyés, et encore à un tiers pour les deux autres prêts. La recourante déclare toutefois qu'elle ignore tout des relations internes entre les titulaires du compte-joint 1339, d'une part, et entre ceux-ci et le tiers, de l'autre. Elle reproche dès lors à l'Office des poursuites d'avoir violé l'Ordonnance du Tribunal fédéral du 17 janvier 1923 concernant la saisie et la réalisation de parts de communauté.
Dans la mesure où les relations internes des titulaires d'un compte-joint sont ignorées, ceux-ci sont créanciers solidaires de la banque (cf.
ATF 110 III 26
consid. 3 et les références). Le poursuivi était dès lors habile à remettre seul des fonds à la banque en vue de leur affectation aux prêts fiduciaires, puisqu'il agissait comme titulaire du compte-joint. Il n'est dès lors aucunement démontré que B. ait agi dans le cadre d'une communauté qu'il formait avec l'autre titulaire du compte, ni que sa créance fondée sur l'
art. 400 CO
soit née de l'exercice d'une société avec son cotitulaire. La créance n'avait donc pas à être saisie selon les règles que pose l'OTF du 17 janvier 1923. La recourante se borne sur ce point à des allégations dont elle n'affirme même pas l'exactitude.
Il en va d'ailleurs de même en ce qui concerne la participation d'un tiers pour deux des prêts. La recourante sait seulement que ce tiers a avancé la moitié des fonds dans un cas, et le tiers dans l'autre. Elle ignore toutefois si les trois intéressés entendaient agir conjointement, ou si chacun voulait obtenir séparément le bénéfice du prêt envisagé pour la part correspondant à sa propre avance. Dans ces conditions, on ne saurait exclure que chacun des fiduciants ait voulu confier pour sa propre
BGE 112 III 90 S. 99
par un mandat à la banque, de sorte qu'il n'est pas établi que les droits découlant de l'
art. 400 CO
devaient être exercés en commun par les fiduciants. Si tel était le cas, la recourante devrait du reste indiquer à l'Office tous les éléments de la créance commune appartenant au poursuivi et à ses associés, soit non seulement le montant de la créance découlant de l'avance effectuée, mais encore celui de la part de chacun des sociétaires et le nom de ceux-ci, pour qu'une saisie selon l'art. 1er de l'OTF du 17 janvier 1923 soit possible. Ce n'est cependant manifestement pas à quoi tend le recours.
En l'état, faute de tout indice sur l'existence d'une communauté, l'Office des poursuites peut donc se borner à exiger de la banque des renseignements sur les fonds avancés par le poursuivi B. en sa qualité de créancier solidaire du compte-joint 1339, sans tenir compte du cotitulaire de ce compte. Il appartiendra à ce tiers, le cas échéant, de revendiquer ses droits en application des
art. 106 ss LP
.
6.
C'est dès lors à un bon droit que l'autorité cantonale de surveillance a invité l'Office des poursuites à exiger des renseignements complémentaires de la recourante, en sa qualité de tiers débiteur, sous la menace des sanctions de l'
art. 292 CP
. Il résulte toutefois du considérant 4 que les investigations de l'Office doivent porter uniquement sur la créance du poursuivi contre la banque, les créances de la recourante à l'encontre des emprunteurs étant dépourvues de pertinence. Le recours est donc partiellement bien fondé.
Il appartiendra ainsi à la recourante d'indiquer à l'office le montant des sommes qui lui ont été avancées par les titulaires du compte-joint 1339 entre 1977 et 1979 pour financer six prêts fiduciaires, ainsi que la date de ces avances et le montant de l'intérêt stipulé.
Ces renseignements seront suffisants pour permettre à l'Office d'établir la créance du poursuivi fondée sur l'
art. 400 CO
. L'Office sera en droit de tenir compte aussi des indications données par la recourante sur ses propres prétentions à l'égard du poursuivi fondées sur l'
art. 402 CO
.
7.
La procédure de plainte n'entraîne pas l'allocation de dépens (art. 68 TLP). | null | nan | fr | 1,986 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
292f613e-6c51-43e5-83ac-4d56b8772ebf | Urteilskopf
97 II 306
42. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 25. November 1971 i.S. X. gegen Y. | Regeste
Nachträglich eingetretene Beschränkung der Verfügungsfreiheit (
Art. 516 ZGB
).
Ein Erbvertrag zwischen dem Erblasser und seiner ersten Ehefrau, der den Pflichtteil der zweiten Ehefrau verletzt, unterliegt der Herabsetzungsklage. Die Herabsetzung erfolgt für alle eingesetzten Erben im gleichen Verhältnis (
Art. 525 Abs. 1 ZGB
). | Sachverhalt
ab Seite 306
BGE 97 II 306 S. 306
Aus dem Tatbestand:
A.-
Die kinderlosen Eheleute X.-Y. schlossen am 6. Februar 1958 einen Erbvertrag, womit sie sich gegenseitig zu Alleinerben einsetzten. Sie bestimmten, dass von dem nach dem Tode des Zweitversterbenden vorhandenen Reinvermögen eine Quote von 60% den Verwandten des Ehemannes (der Erbengruppe X.) und eine solche von 40% den Verwandten der Ehefrau (der Erbengruppe Y.) zufallen solle. Der Erbvertrag regelte auch die Verteilung dieser Gesamtquoten unter die einzelnen Verwandten.
Am 2. Januar 1962 starb die Ehefrau. In der Folge heiratete X. wieder. In einer am 9. Mai 1967 errichteten eigenhändigen letztwilligen Verfügung wies er seiner zweiten Ehefrau 1/4 des Nachlasses zu Eigentum zu und stellte fest, dass die erbvertraglich bedachten Verwandten der ersten Ehefrau 40% der verbleibenden 3/4 des Nachlasses erhalten würden. Für die seiner
BGE 97 II 306 S. 307
eigenen Verwandtschaft zugedachten 60% von 3/4 des Nachlasses traf er neue, teilweise vom Erbvertrag abweichende Verfügungen. Am 23. Januar 1968 starb X.
B.-
Mit einer am 16. Januar 1969 eingeleiteten Klage gegen die zweite Ehefrau und die Verwandten des Erblassers verlangten die im Erbvertrag erwähnten Verwandten der ersten Ehefrau u.a., es sei ihnen eine Quote von 40% des beim Tode des Erblassers vorhandenen Reinvermögens zuzuweisen. Das Bezirksgericht schützte diesen Anspruch. Das Obergericht nahm ebenfalls an, die Kläger hätten grundsätzlich 40% des Gesamtnachlasses zu beanspruchen, zog jedoch von dieser Quote den Anteil von 6% der Lydia Y. (einer im Jahre 1966 verstorbenen Verwandten der ersten Ehefrau) ab und setzte die Gesamtquote der Kläger demgemäss auf 34% des Nachlasses X. fest.
C.-
Dagegen haben die Beklagten die Berufung an das Bundesgericht erhoben.
Die Verminderung der Gesamtquote der Erbengruppe Y. um den Anteil der Lydia Y. (d.h. um 6%) ist nicht mehr streitig.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
7.
Im Testament vom 9. Mai 1967 hat der Erblasser die Ansprüche aller Vertragserben (sowohl der Verwandtschaft X. als auch der Verwandtschaft Y.) generell um den Pflichtteil der zweiten Ehefrau, d.h. um einen Viertel, gekürzt. Den erbvertraglich eingesetzten Verwandten der ersten Ehefrau (der Erbengruppe Y.) sprach er nämlich 40% von 3/4 des Nachlasses zu und erklärte im weitern, er wolle, da er den eigenen Verwandten (der Erbengruppe X.) gegenüber nicht vertraglich gebunden sei, über die verbleibenden 60% des nicht der zweiten Ehefrau zu Eigentum zufallenden Teils, d.h. über 60% von 3/4 des Nachlasses, testamentarisch verfügen.
Die Vorinstanz vertritt nun die Auffassung, der Pflichtteil der zweiten Ehefrau gehe richtigerweise ausschliesslich zulasten der Erbengruppe X. und die Kläger - die Erbengruppe Y. - hätten auf volle 40% (bzw., nach Abzug des Anteils der Lydia Y., auf volle 34%) des Gesamtnachlasses Anspruch. Dieser Ansicht kann nicht beigepflichtet werden.
a) Durch das Hinzutreten eines Pflichtteilsanspruchs, d.h. bei nachträglicher Einschränkung der Verfügungsfreiheit, bleiben gemäss
Art. 516 ZGB
frühere Verfügungen (Testamente, Erbverträge)
BGE 97 II 306 S. 308
und darin vorgesehene erbrechtliche Zuwendungen nur im Umfange der verfügbaren Quote bestehen (ESCHER N 1 zu
Art. 516 ZGB
). Solche Verfügungen sind also, wenn sie den Pflichtteil verletzen, der Herabsetzung unterworfen. Diese erfolgt für alle eingesetzten Erben und Bedachten im gleichen Verhältnis, soweit nicht aus der (herabzusetzenden) Verfügung ein anderer Wille des Erblassers ersichtlich ist (
Art. 525 Abs. 1 ZGB
). Auf den vorliegenden Fall bezogen heisst das, dass das Hinzutreten des Pflichtteils der zweiten Ehefrau die erbvertraglichen Quoten der beiden Verwandtengruppen X. und Y. unmittelbar und gleichmässig kürzte. Der Anteil der Gruppe X. wurde auf 60% und derjenige der Gruppe Y. auf 40 (bzw. 34)% der verfügbaren Quote beschränkt, d.h. auf 60% von 3/4 = 45% und 40 (bzw. 34)% von 3/4 = 30 (bzw. 25,5)% des Gesamtnachlasses. Diese Kürzung der im Erbvertrag festgelegten Anteile erfolgte demnach nicht durch das Testament, sondern von Gesetzes wegen. Das Testament hat sie bloss bestätigt. Die Anwartschaften der beiden Erbengruppen konnten sich erst mit dem Tode des X., des Erblassers, zu vollem Erbrecht festigen (TUOR N 8 und ESCHER N 4 zu
Art. 494 ZGB
); zuvor waren sie aufgrund von
Art. 516 ZGB
der Gefahr ausgesetzt, durch das Hinzutreten erbrechtlicher Notansprüche eingeschränkt zu werden, was denn auch geschen ist.
b) Das Testament hat an der Quote der Verwandtschaft Y. nichts geändert, auch nicht in dem Sinne, dass es - in Abweichung von der gesetzlichen Regelung - den erbvertraglichen Anspruch der Verwandten X. mit dem ganzen Pfllichtteil der zweiten Ehefrau des Erblassers belastet hätte, um dadurch den Anteil der Erbengruppe Y. ungekürzt auf 40 bzw. 34% des Gesamtnachlasses zu belassen. Zwar vertrat der Erblasser in seiner letztwilligen Verfügung die (im vorliegenden Prozess unwidersprochen gebliebene) Auffassung, nach Sinn und Zweck des Erbvertrages sei eine vertragliche Bindung des überlebenden Ehegatten nur gegenüber den Verwandten des vorversterbenden Ehegatten beabsichtigt gewesen, so dass ihm als Überlebendem nun das Recht zustehe, über den seiner Verwandtschaft zugedachten Anteil an der Erbschaft nach Belieben anderweitig zu verfügen. Allein, an der durch das Hinzutreten des Pflichtteils der zweiten Ehefrau eingetretenen Beschränkung der Quote Y. änderte er nichts. Wie eingangs der Erwägung 7 erwähnt wurde, ging der Erblasser selber davon aus, dass nun die Anteile
BGE 97 II 306 S. 309
beider Verwandtengruppen um einen Viertel gekürzt seien, und machte dann von seinem behaupteten Recht der freien Verfügbarkeit über den Anteil der Verwandtschaft X. lediglich in der Weise Gebrauch, dass er eine teilweise Neuaufteilung dieser Quote unter die Erben seiner Seite vornahm. Den (ebenfalls gekürzten) Anteil der Erbengruppe Y. dagegen liess er un berührt.
Nach dem Gesagten ist somit den Klägern in Abänderung des vorinstanzlichen Urteils ein Anspruch auf 25,5% des Nachlasses von X. zuzusprechen. | public_law | nan | de | 1,971 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
29332657-6457-4279-9040-0c8cc608bc14 | Urteilskopf
81 I 48
9. Urteil vom 6. April 1955 i.S. Vormundschaftsbehörde Steffisburg gegen Vormundschaftsbehörde der Stadt Zürich. | Regeste
Art. 83 lit. e OG
, 377 ZGB.
Anspruch auf Übertragung bzw. Übernahme der Vormundschaft. wenn die Zustimmung der bisherigen Vormundschaftsbehörde zum Aufenthaltswechsel sachlich gerechtfertigt ist; Kognitionsbefugnis des Bundesgerichtes. | Sachverhalt
ab Seite 48
BGE 81 I 48 S. 48
A.-
Der 1919 geborene, in Biglen (BE) heimatberechtigte Werner Hofer ist auf Grund von
Art. 369 ZGB
bevormundet. Als Vormund bestellte die Vormundschaftsbehörde
BGE 81 I 48 S. 49
von Steffisburg Ernst Spring daselbst. Dieser erklärte sich im Juni 1953 damit einverstanden, dass das Mündel in Zürich Arbeit annehme. Dort hatte sich die Polizei mit Hofer schon in demselben Jahre wiederholt wegen Zechprellerei und Sachentziehung zu befassen. Das Mündel machte Schulden und liess sich Polizeiübertretungen zuschulden kommen. Im Mai 1954 wurde es durch die psychiatrische Poliklinik der Fürsorgestelle für Alkoholgefährtete gemeldet. Die Befragung des Logisgebers ergab, dass Hofer sich über das Wochenende regelmässig zu betrinken pflege, wenn er Geld habe. Diese Verhältnisse besserten sich auch nicht wesentlich, nachdem das Mündel sich der Fürsorgestelle gegenüber bis Ende des Jahres zur Abstinenz verpflichtet hatte. Vom Vormund wurde der Stelle gemeldet, Hofer sei ein schwerer Alkoholiker, man kenne ihn auf der Vormundschaftsverwaltung von Steffisburg zur Genüge. Das Schuldenmachen sei auch eine seiner Schwächen. Auf Grund dieser Erhebungen teilte die Fürsorgestelle der städtischen Vormundschaftsbehörde mit, Hofer sei auf alle Fälle in der Stadt sehr gefährdet und er werde sich in der Freiheit nicht zu halten vermögen. Man möge ihn verwarnen. Die Anstaltsversorgung dürfte voraussichtlich nur eine Frage des geeigneten Zeitpunktes sein (Bericht vom 30. September 1954).
Mitte Oktober gleichen Jahres ersuchte die Vormundschaftsbehörde von Steffisburg die Vormundschaftsbehörde der Stadt Zürich um die Übernahme der Vormundschaft. Das Mündel befinde sich seit über einem Jahr in Zürich und es seien über sein Verhalten bisher keine Klagen laut geworden. Es habe dort regelmässigen Verdienst und könne Stellen versehen, die ihm in Steffisburg nicht geboten werden könnten. Eine Betreuung von dort aus sei nicht möglich und läge auch nicht im Interesse des Mündels.
Die Vormundschaftsbehörde von Zürich liess sich einen Bericht des städtischen Wohlfahrtsamtes geben. Dieses konnte den gegenwärtigen Aufenthaltsort des Mündels nicht mehr eruieren, erklärte aber auf Grund der gemachten
BGE 81 I 48 S. 50
Nachforschungen, Hofer habe sich in Zürich schlecht eingeführt und werde kaum richtig Fuss fassen und sich eine Existenz aufbauen können. Was er verdiene, verbrauche er vorweg, und wenn er kein Geld habe, verlange er beim Arbeitgeber Vorschuss oder mache Schulden. Daraufhin antwortete die Vormundschaftsbehörde von Zürich derjenigen von Steffisburg, sie müsse die Übernahme der Vormundschaft ablehnen. Hofer führe in Zürich keinen geordneten Lebenswandel und es bestehe keinerlei Aussicht, dass er hier durch einen Vormund erfolgreich betreut werden könnte. Eine Beschwerde gegen diesen Beschluss hat der Bezirksrat von Zürich mit Entscheid vom 24. Dezember 1954 abgewiesen.
B.-
Mit staatsrechtlicher Klage vom 1. Februar 1955 beantragt die Vormundschaftsbehörde von Steffisburg, den Beschluss der Vormundschaftsbehörde der Stadt Zürich, bestätigt durch Entscheid des Bezirksrates von Zürich, aufzuheben und anzuordnen, dass die Beklagte die Vormundschaft über Werner Hofer zu übernehmen habe. Zur Begründung der Klage wird im wesentlichen ausgeführt: Hofer sei mit Zustimmung des Vormundes nach Zürich gezogen, weil er dort mehr verdiene und regelmässig arbeiten könne. Er beabsichtige, dort zu bleiben. Die Vormundschaftsbehörde habe dem Aufenthaltswechsel stillschweigend zugestimmt. Es liege im Interesse des Mündels, wenn die Vormundschaft in Zürich weitergeführt werde. Das Mündel bedürfe der Betreuung und es sei wichtig, dass es sich an Ort und Stelle an den Vormund wenden könne. Wenn die Auffassung der Vormundschaftsbehörde von Zürich zuträfe, könnte überhaupt kein Mündel den Wohnsitz m die St.adt verlegen. Wenn es trotzdem in der Stadt Arbeit finde und sich dort aufhalte, müsste es von einer auswärtigen Behörde betreut werden, was nicht der Sinn von
Art. 377 ZGB
sein könne.
C.-
Die Vormundschaftsbehörde von Zürich und der Bezirksrat beantragen die Abweisung der Klage. Jene führt u.a. aus: Die Übersiedlung des haltlosen und wiederholt
BGE 81 I 48 S. 51
vorbestraften Mündels nach Zürich entbehre der sachlichen Berechtigung. Die Widerhandlungen, die es in Zürich bereits begangen habe, und die Beanstandungen der Fürsorgestelle für Alkoholgefährdete seien ein deutlicher Beweis hiefür. Man könne der Behörde des Aufenthaltsortes nicht zumuten, dass sie einen Schutzbefohlenen übernehme und ihn gleich in einer Anstalt unterbringe. In übersichtlichen ländlichen Verhältnissen wäre Hofer weniger gefährdet. Er könne als Hilfsarbeiter seinen Unterhalt auch ausserhalb der Grossstadt verdienen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zu
Art. 377 ZGB
geht die Vormundschaft über ein Mündel vom bisherigen Wohnsitz an die Vormundschaftsbehörde eines neuen Aufenthaltsortes über, wenn das Mündel sich mit Zustimmung der bisherigen Vormundschaftsbehörde dort aufhält und dieser Aufenthalt derart ist, dass gemäss
Art. 23 ZGB
dort sein Wohnsitz wäre, wenn dieser sich nicht nach
Art. 25 Abs. 1 ZGB
bestimmen würde (
BGE 71 I 159
,
BGE 78 I 223
, nicht publiziertes Urteil vom 1. Juli 1953 i.S. Waisenamt St. Gallen Erw. 2). Auch wenn dabei der Wille des urteilsfähigen Mündels - und mit einem solchen hat man es bei Werner Hofer offenbar zu tun - rechtlich nicht ganz unbeachtlich ist, seiner Absicht dauernden Verbleibens an einem bestimmten Orte also eine gewisse Bedeutung nicht abgesprochen werden kann, was auch hier offen bleiben mag, so würde dieser Wille allein zur Begründung eines Wohnsitzes nicht ausreichen. Es muss die Zustimmung der Vormundschaftsbehörde hinzutreten, die aber nur erteilt werden darf, wenn der Wohnsitzwechsel im wohlverstandenen Interesse des Mündels gelegen ist, der Aufenthaltswechsel dazu bestimmt ist, die mit der Vormundschaft verfolgten Zwecke zu erreichen. Eine Zustimmung, die den wahren Interessen des Mündels widerspricht, ist unbeachtlich, vermag den Wohnsitzwechsel nicht zu rechtfertigen und gibt daher der Behörde
BGE 81 I 48 S. 52
des neuen Aufenthaltsortes das Recht, die Übernahme der Vormundschaft abzulehnen (
BGE 78 I 222
sowie das erw. Urteil i.S. Waisenamt St. Gallen). Zwar wird damit eine vormundschaftliche Frage geprüft.
Art. 83 lit. e OG
steht dem jedoch nicht entgegen. Er will einer sachlich nicht begründeten Verschiebung einer Vormundschaft begegnen. Dieses Ziel würde nicht erreicht, wenn auch eine objektiv nicht gerechtfertigte Zustimmung zum Wohnsitzwechsel die Behörde am Aufenthaltsort zur Übernahme zwingen würde. Ein Aufenthaltswechsel läuft aber den wohlverstandenen Interessen des Mündels zuwider, wenn er geduldet wird, bloss um das Mündel wirtschaftlich besser zu stellen und von der Hilfe der Behörde unabhängiger zu machen. Er braucht mcht hingenommen zu werden, wenn das Mündel, dermassen auf sich selbst gestellt, entweder überhaupt nicht arbeitet oder den Arbeitsverdienst nicht für die Bedürfnisse des Lebensunterhaltes, für Nahrung, Wohnung und Kleider, sondern für Alkohol oder Vergnügungen ausgibt und ökonomisch oder sittlich verkommt.
2.
(Anwendung dieser Grundsätze auf den vorliegenden Fall).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Klage wird abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,955 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
293efb1b-3433-4535-8261-f029c544e2f4 | Urteilskopf
81 I 264
42. Urteil vom 6. Juli 1955 i.S. Gut gegen Kantone Luzern und Nidwalden. | Regeste
Doppelbesteuerung: Interkantonale Ausscheidung des Einkommens aus einem landwirtschaftlichen Betrieb mit Betriebsstätten in verschiedenen Kantonen: Kein Präzipuum zu Gunsten des Kantons der Betriebsleitung. | Sachverhalt
ab Seite 265
BGE 81 I 264 S. 265
Aus dem Tatbestande:
Der Beschwerdeführer ist von Beruf Landwirt. Er wohnt in Dallenwil, Kanton Nidwalden, und bewirtschaftet dort mehrere landwirtschaftliche Grundstücke. Anfangs 1954 kaufte er einen weiteren Landwirtschaftsbetrieb in Rain, Kanton Luzern; diesen lässt er durch seinen ältesten Sohn, der im Anstellungsverhältnis zu ihm steht, bewirtschaften. Bei der steuerlichen Ausscheidung des Einkommens zwischen den beiden beteiligten Kantonen erhebt Nidwalden, als Kanton des Hauptsitzes, Anspruch auf einen Vorausanteil. Das Bundesgericht weist ihn ab;
Erwägungen
in Erwägung:
4.
Der Kanton Nidwalden verlangt einen Vorausanteil mit der Begründung, dass der Leiter des Gesamtbetriebes auf seinem Gebiete wohne. Zur Frage, ob bei landwirtschaftlichen Betrieben dem Kanton des Betriebssitzes ein Vorausanteil gewährt werden könne, nimmt die Entscheidung 74 I 120 ff. nicht abschliessend Stellung. Sie erklärt lediglich, ein Verteiler, der ohne Präzipuum auskomme, sei vorzuziehen, und im konkreten Falle sei ein solches deshalb nicht zuzusprechen, weil der Bedeutung des Betriebssitzes mit der Zuweisung der gesamten landwirtschaftlichen Fahrhabe an den betreffenden Kanton hinreichend Rechnung getragen werde.
Ein Vorausanteil zu Gunsten des Kantons des Betriebssitzes hat seine Berechtigung dort, wo ein Verteilungsschlüssel der Bedeutung der Betriebsleitung nicht gebührend Rechnung trägt und dadurch zu einer offensichtlich unrichtigen Gewichtsverteilung führt, so dass sich eine
BGE 81 I 264 S. 266
Korrektur aufdrängt. Das kann bei kaufmännischen oder industriellen Grossunternehmungen der Fall sein, wenn das Geschäftsergebnis einer Betriebsstätte vorwiegend auf die Geschäftsleitung am Hauptsitz zurückzuführen ist. Einen anderen Charakter als eine solche Zentralleitung weist aber die Leitung eines landwirtschaftlichen Betriebes auf. Während ein kaufmännisches oder industrielles Unternehmen mit seiner Geschäftsleitung steht und fällt, sind der Leitung eines landwirtschaftlichen Betriebes jedenfalls in der positiven Beeinflussung des Betriebsergebnisses verhältnismässig enge Grenzen gesetzt. Deshalb führt ein Verteilungsmodus, welcher der Leitung eines landwirtschaftlichen Betriebes nicht genügend Rechnung trägt, in der Regel nicht zu einer derartigen Gewichtsverschiebung, dass es einer Korrektur in der Form der Zusprechung eines Vorausanteils an den Kanton des Betriebssitzes bedürfte. Das gilt insbesondere für kleine Verhältnisse, wie sie im vorliegenden Falle gegeben sind. Zudem ist hier der Sohn des Betriebsinhabers, der den Nebenbetrieb im Kanton Luzern bewirtschaftet, ohne Zweifel nicht bloss ausführendes Organ der Betriebsleitung im Kanton Nidwalden, sondern muss ihm eine gewisse Selbständigkeit zukommen... | public_law | nan | de | 1,955 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
294edeb0-5b7a-47b7-8ebc-39b35cd4a118 | Urteilskopf
123 I 212
19. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public du 4 juillet 1997 en la cause V. contre Conseil d'Etat du canton de Genève (recours de droit public) | Regeste
Art. 31 BV
: Bewilligung zur Berufsausübung als unselbständiger Physiotherapeut.
Ein Ausländer, der von den arbeitsmarktlichen Begrenzungsmassnahmen ausgenommen ist und gestützt auf
Art. 7 Abs. 1 ANAG
Anspruch auf Erneuerung seiner Aufenthaltsbewilligung hat, kann sich auf die Handels- und Gewerbefreiheit berufen (E. 2c; Präzisierung der Rechtsprechung).
Das Erfordernis, dass der Ausländer zur Ausübung des Berufs als unselbständiger Physiotherapeut die Niederlassungsbewilligung haben muss, lässt sich auf kein überwiegendes öffentliches Interesse stützen (E. 3c). Die Verpflichtung, ein Praktikum in einer öffentlichen Anstalt des Kantons zu absolvieren, ist unverhältnismässig (E. 3d). | Sachverhalt
ab Seite 213
BGE 123 I 212 S. 213
V., ressortissant belge, a obtenu un diplôme de physiothérapeute dans son pays d'origine le 1er juillet 1982; il a ensuite travaillé comme indépendant de 1984 à 1994, tout en poursuivant sa formation en Belgique et à l'étranger. Le 20 avril 1995, il a épousé une ressortissante suisse, installée comme physiothérapeute indépendante dans le canton de Genève.
Par lettre du 5 décembre 1995, un physiothérapeute du canton de Genève a sollicité l'autorisation d'engager V. en qualité de physiothérapeute dépendant à 50%. Cette requête a toutefois été rejetée par décision du Service du médecin cantonal du 13 décembre 1995, au motif que seuls les porteurs de diplômes étrangers homologués par la Croix-Rouge, de nationalité suisse ou titulaires d'un permis d'établissement, et qui ont accompli un stage pratique de deux ans, pouvaient être autorisés à pratiquer à titre indépendant, aucune autorisation de pratiquer à titre dépendant n'ayant été décernée actuellement aux porteurs de diplômes étrangers. Le 5 avril 1996, le Service du médecin cantonal a confirmé les informations données à V. en précisant que si ce dernier voulait travailler dans le canton de Genève, il devait tout d'abord trouver un emploi dans un établissement public médical pour effectuer le stage de six mois lui permettant de faire homologuer son diplôme par la Croix-Rouge suisse.
Le 18 avril 1996, V. a adressé formellement sa requête au Conseil d'Etat du canton de Genève, autorité compétente pour statuer en vertu de l'art. 4 de la loi genevoise sur l'exercice des professions de la santé, les établissements médicaux et diverses entreprises du domaine médical du 16 septembre 1984 (en abrégé: LEPS). Il a notamment produit une lettre de la Croix-Rouge suisse du 1er mars
BGE 123 I 212 S. 214
1993 attestant que la formation qu'il avait suivie en Belgique satisfaisait aux prescriptions et directives émises à l'intention des écoles de formation pour physiothérapeutes.
Par décision du 26 juin 1996, le Conseil d'Etat a rejeté la demande d'autorisation d'exercer la profession de physiothérapeute à titre dépendant, en retenant que l'intéressé n'était pas titulaire d'un permis d'établissement et que son diplôme n'avait pas été homologué par la Croix-Rouge.
Agissant par la voie du recours de droit public, V. a demandé au Tribunal fédéral de constater l'inconstitutionnalité de l'art. 19 al. 1er LEPS et d'annuler la décision du Conseil d'Etat.
Le Tribunal fédéral a admis le recours dans la mesure où il était recevable et a annulé la décision attaquée.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
c) La question de la qualité pour recourir au sens de l'
art. 88 OJ
se détermine en fonction des griefs soulevés dans le recours (
ATF 116 Ia 316
ss; WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2ème éd. Berne 1994, p. 224/225). Comme le recourant se prévaut en l'espèce uniquement de l'
art. 31 Cst.
, il y a donc lieu d'examiner au préalable si, en tant qu'étranger, il a la faculté d'invoquer cette disposition et, partant, s'il a qualité pour former un recours de droit public (
art. 88 OJ
; arrêt du 24 février 1984, publié in ZBl 85/1984, consid. 1 p. 458).
2.
a) A ce sujet, le recourant prétend que son statut d'étranger marié à une Suissesse lui confère un droit à une autorisation annuelle de séjour en vertu de l'art. 7 al. 1 de la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE; RS 142.20), de sorte qu'il a la faculté de se prévaloir de la liberté du commerce et de l'industrie, au même titre qu'un étranger au bénéfice d'un permis d'établissement.
b) Alors que, jusqu'en 1982, seuls les citoyens suisses pouvaient invoquer l'
art. 31 Cst.
(PETER SALADIN, Grundrechte im Wandel, Berne 1975, p. 277; R. RHINOW, Commentaire de la Constitution fédérale ad
art. 31 Cst.
n. 92 p. 31), le Tribunal fédéral a admis, dans un arrêt du 9 juillet 1982 (
ATF 108 Ia 148
ss), qu'un étranger établi non soumis à des restrictions particulières de politique économique, comme c'était le cas de la réglementation de l'activité de psychothérapeute dans le canton de Bâle-Ville, pouvait se prévaloir de l'
art. 31 Cst.
(consid. 2b p. 150); il a toutefois précisé par la suite
BGE 123 I 212 S. 215
que la liberté du commerce et de l'industrie dont bénéficiait certaines professions, était limitée par l'
art. 69ter al. 1 Cst.
et la législation en matière de séjour et d'établissement des étrangers (
ATF 116 Ia 237
consid. 2c p. 239; cf. aussi
ATF 114 Ia 307
ss). Il n'y avait ainsi aucune raison d'exclure de la protection de la liberté du commerce et de l'industrie l'étranger au bénéfice d'un permis d'établissement qui, de ce fait, n'était pas soumis à certaines restrictions de police des étrangers (
ATF 119 Ia 35
consid. 2 p. 37;
ATF 116 Ia 237
consid. 2 c et 2d p. 239/240). En revanche, dans la mesure où un travailleur étranger n'avait pas droit à une autorisation de séjour en vertu de la législation fédérale ou d'un traité international, ni lui, ni son employeur ne pouvaient se plaindre d'une violation de l'
art. 31 Cst.
(
ATF 114 Ia 307
consid. 3b p. 312; voir aussi arrêt non publié du 23 août 1994 en la cause M. c. DFI, consid. 3).
Le Tribunal fédéral a confirmé récemment cette jurisprudence dans un arrêt du 26 février 1997 (
ATF 123 I 19
ss), à propos d'un étranger qui était au bénéfice d'une simple autorisation de séjour renouvelable chaque année (
art. 5 al. 1 LSEE
) et n'avait aucun droit de présence en Suisse. Contrairement à l'étranger possédant une autorisation d'établissement qui n'est soumis, quant à son activité lucrative, à aucune restriction en matière de police des étrangers (art. 3 al. 10 du règlement d'exécution de la LSEE: RSEE; RS 142.201), cet étranger ne pouvait en effet pas prendre un emploi librement (
art. 3 al. 3 LSEE
) et restait soumis aux restrictions de l'ordonnance du Conseil fédéral limitant le nombre des étrangers du 6 octobre 1986, selon l'art. 2 lettre b de ce texte (OLE; RS 823.21). Au regard de ces différences, le Tribunal fédéral a donc estimé qu'après l'abandon du critère de la nationalité suisse, il n'y avait aucun motif d'élargir le cercle des étrangers pouvant bénéficier de la protection découlant de l'
art. 31 Cst.
en supprimant l'exigence du permis d'établissement (
ATF 123 I 19
, consid. 2b p. 22).
c) En l'espèce, la distinction entre permis d'établissement et autorisation annuelle de séjour n'est cependant plus adaptée à la situation particulière du recourant qui, en tant qu'étranger marié à une Suissesse, possède un droit au renouvellement de son autorisation annuelle de séjour jusqu'à ce qu'il obtienne le permis d'établissement après cinq ans de mariage (
art. 7 al. 1 LSEE
). Son statut lui confère ainsi un droit de présence en Suisse et a pour conséquence que les dispositions de l'ordonnance limitant le nombre des étrangers ne lui sont applicables que de manière très restrictive (art. 3 al. 1 lettre c OLE); en particulier, il est soustrait aux mesures de limitation
BGE 123 I 212 S. 216
(
art. 12 ss OLE
) et bénéficie de la règle de priorité pour occuper un emploi, au même titre que les travailleurs indigènes et les étrangers titulaires d'un permis d'établissement (
art. 7 al. 2 OLE
). Sous réserve de ses conditions d'engagement qui doivent correspondre aux conditions de travail en usage dans la localité et la profession en cause (
art. 9 OLE
), il n'est donc soumis à aucune restriction sur le marché de l'emploi. Dans la mesure où il peut pratiquement exercer sa profession sans être limité par des règles de police des étrangers et par le marché de l'emploi, rien ne s'oppose, du point de vue des droits constitutionnels, à ce qu'il puisse se prévaloir de la protection de la liberté du commerce et de l'industrie garantie par l'
art. 31 Cst.
Cela paraît même d'autant plus souhaitable que, sur le plan matériel, les restrictions cantonales relatives à l'accès à une profession qui ne reposent pas sur le droit fédéral de police des étrangers peuvent ainsi être examinées au regard de la liberté du commerce et de l'industrie (
ATF 116 Ia 237
consid. 2c p. 240). Dès lors que le recourant n'est pas assujetti aux mesures de limitation des étrangers et qu'il a le droit de séjourner durablement en Suisse, il faut admettre qu'il a la faculté de se prévaloir de l'
art. 31 Cst.
pour prétendre que le refus d'autorisation de pratiquer sa profession de physiothérapeute à titre dépendant viole la liberté du commerce et de l'industrie.
d) Cette ouverture va au demeurant dans le sens de la politique générale des Etats qui lient la liberté d'exercer une profession au statut d'étranger définitivement admis à séjourner dans le pays; tel est le cas de l'étranger qui possède une autorisation d'établissement ou un droit de séjour, de l'immigrant ou du résident privilégié (cf. WALTER A. STOFFEL, Die völkervertraglichen Gleichbehandlungsverpflichtungen der Schweiz gegenüber den Ausländern, in Etudes suisses de droit international, vol. 17, p. 264/265). Toutefois, en dépit de la tendance actuelle de la doctrine qui estime opportun de traiter les étrangers et les Suisses de la même manière du point de vue des droits découlant de l'
art. 31 Cst.
(voir R. RHINOW, op.cit. n. 94 p. 32; PETER SALADIN, op.cit. p. 277; GEORG MÜLLER, Handels- und Gewerbefreiheit; Legitimation des Ausländers zur staatsrechtlichen Beschwerde, recht 1983, no 3 p. 107; JEAN-FRANÇOIS AUBERT, Traité de droit constitutionnel, vol. III, n. 1880 p. 238; CHRISTOPH ANDREAS ZENGER, Die Bedeutung der Freiheit wirtschaftlicher Entfaltung für eine freie Berufswahl, Diss. Berne 1985, p. 380), la question de savoir si la faculté d'invoquer l'
art. 31 Cst.
doit s'étendre à tous les étrangers ayant un droit de présence en Suisse et qui sont soustraits aux
BGE 123 I 212 S. 217
mesures de limitation prévues par l'ordonnance du Conseil fédéral n'a pas à être résolue pour tous les cas qui pourraient se présenter. Il suffit en l'espèce de constater que le statut de conjoint étranger d'un ressortissant suisse, au bénéfice d'un droit à l'autorisation de séjour et exempté des mesures de limitation, permet à l'intéressé de se prévaloir de l'
art. 31 Cst.
En conséquence, le recourant a qualité pour recourir au sens de l'
art. 88 OJ
.
3.
a) La liberté du commerce et de l'industrie garantie par l'
art. 31 Cst.
protège toute activité économique privée exercée à titre professionnel et tendant à l'obtention d'un gain ou d'un revenu (
ATF 119 Ia 378
consid. 4b p. 381); elle vaut donc aussi pour l'activité de physiothérapeute. La liberté du commerce et de l'industrie n'est toutefois pas absolue. Elle n'est garantie que sous réserve de la législation fédérale (
art. 31 al. 1 Cst.
) et les cantons peuvent également apporter, en vertu de l'
art. 31 al. 2 Cst.
, des restrictions de police au droit d'exercer librement une activité économique. Les restrictions cantonales doivent cependant reposer sur une base légale, être justifiées par un intérêt public prépondérant et, selon le principe de la proportionnalité, se limiter à ce qui est nécessaire à la réalisation des buts d'intérêt public poursuivis (
ATF 122 I 130
consid. 3a p. 133;
ATF 121 I 129
consid. 3b p. 131/132, 326 consid. 2b p. 329;
ATF 120 Ia 67
consid. 2a p. 69/70, 126 consid. 4a p. 132, 286 consid. 2c/cc p. 290). De surcroît, elles ne peuvent se fonder sur des motifs de politique économique et intervenir dans la libre concurrence pour favoriser certaines branches d'activité ou certaines formes d'exploitation en dirigeant l'économie selon un certain plan, à moins que cela ne soit prévu par une disposition constitutionnelle spéciale (
ATF 120 Ia 67
consid. 2a p. 70;
ATF 119 Ia 348
consid. 2b p. 353/354 et les arrêts cités). L'exigence d'une autorisation pour l'exercice d'une profession déterminée constituant une atteinte grave à la liberté du commerce et de l'industrie (
ATF 122 I 130
consid. 3a/bb p. 134 et les arrêts cités), le Tribunal fédéral examine librement - sous la seule réserve de la retenue qu'il s'impose s'agissant des questions d'appréciation et de la prise en compte des circonstances locales - si la mesure contestée repose sur une base légale suffisante, répond à un intérêt public prépondérant et respecte le principe de la proportionnalité (
ATF 120 Ia 67
consid. 3a p. 72;
ATF 118 Ia 175
consid. 3a p. 181).
b) Le Conseil d'Etat du canton de Genève a refusé de délivrer au recourant l'autorisation d'exercer la profession de physiothérapeute à titre dépendant en se fondant sur l'art. 19 LEPS qui dispose:
BGE 123 I 212 S. 218
"1 L'exercice des professions d'infirmier ou d'infirmière, de sage-femme,
de physiothérapeute, de masseur-kinésithérapeute et de pédicure est réservé
aux ressortissants suisses et aux étrangers au bénéfice de l'autorisation
d'établissement, titulaires du diplôme délivré à l'issue des études dans
l'une des écoles genevoises des professions de la santé.
2 Le cas échéant, d'autres titres attestant une formation complète
peuvent être admis, à savoir:
a) les diplômés délivrés par une école suisse ou étrangère, reconnus et
homologués par la Croix-Rouge suisse en ce qui concerne les professions
d'infirmière et de sage-femme;
b) les diplômes délivrés par une école suisse et jugés équivalents par
le médecin cantonal se prononçant sur mandat de la commission, en ce qui
concerne les autres professions énoncées à l'alinéa 1.
(...)"
Le Tribunal fédéral a déjà eu l'occasion de se prononcer sur la constitutionnalité de cette disposition dans ses arrêts du 9 juin 1995 en les causes Pagnard et Schönhaus contre Conseil d'Etat du canton de Genève (ce dernier arrêt étant publié in SJ 1995 p. 713 ss), où il s'agissait d'un ressortissant français au bénéfice d'un permis d'établissement et d'une Suissesse, tous deux titulaires de diplômes français reconnus par la Croix-Rouge suisse, qui avaient sollicité l'autorisation de pratiquer à titre indépendant. Le Tribunal fédéral avait alors jugé que l'art. 19 LEPS était incompatible avec la Constitution fédérale, dans la mesure où cette disposition excluait tous les porteurs de diplômes étrangers de la profession de physiothérapeute, quelles que soient leurs qualités professionnelles attestées par un certificat de capacité et leur expérience (voir SJ 1995 p. 717). Depuis ces arrêts, le Conseil d'Etat interprète l'art. 19 LEPS en ce sens que des autorisations peuvent être délivrées aux porteurs de diplômes étrangers à condition qu'ils soient Suisses ou étrangers au bénéfice d'un permis d'établissement et que leur diplôme ait été reconnu par la Croix-Rouge suisse, ce qui implique notamment que le candidat ait exercé sa profession à plein temps pendant une année au moins après la fin de sa formation, dont six mois au minimum en Suisse avec une appréciation satisfaisante de ses supérieurs (voir art. 6 et 7 du règlement du Comité central de la Croix-Rouge suisse du 11 décembre 1991 concernant l'enregistrement des porteurs de titres professionnels en physiothérapie). A ces conditions s'ajoute, pour l'exercice indépendant de la profession, l'exigence du stage pratique d'une durée minimale de deux ans, dans le cabinet d'un physiothérapeute autorisé ou dans un établissement privé de physiothérapie,
BGE 123 I 212 S. 219
qui nécessite que le candidat obtienne préalablement l'autorisation d'exercer sa profession à titre dépendant (voir art. 108 LEPS et 139 al. 1 du règlement d'exécution de la LEPS du 9 novembre 1983).
Dans le cas particulier, le Conseil d'Etat n'a pas mentionné à juste titre l'exigence du stage pratique de deux ans, qui ne s'applique pas aux requêtes pour l'exercice de la profession à titre dépendant (art. 107 al. 2 LEPS). Il a donc refusé l'autorisation sollicitée, non seulement parce que le recourant n'était pas titulaire d'un permis d'établissement, mais aussi parce que l'appréciation des ses qualifications professionnelles, dans la lettre que lui a adressée la Croix-Rouge suisse le 1er mars 1993, ne pouvait être assimilée à une reconnaissance de son diplôme par cette institution.
c) En ce qui concerne l'exigence du permis d'établissement, il faut tout d'abord relever que le recourant ne peut tirer aucun droit à un tel permis du Traité d'établissement entre la Suisse et la Belgique du 4 juin 1887 (RS 0.142.111.721) qui, comme toutes les conventions internationales de ce type, joue un rôle très limité depuis la première guerre mondiale et ne s'applique, selon accord tacite et réciproque des Etats contractants, qu'aux ressortissants étrangers déjà titulaires d'une autorisation d'établissement (
ATF 119 IV 65
consid. 1a p. 67ss;
ATF 106 Ib 125
consid. 2b p. 127). Cette exigence apparaît toutefois disproportionnée dans le cas d'un physiothérapeute pour lequel aucune nécessité de protection de la santé publique ne justifie un long séjour préalable en Suisse; il n'y a pas non plus de motif d'exiger qu'il soit assimilé aux us et coutumes du pays comme pour les avocats (
ATF 119 Ia 35
ss; arrêt B. du 27 avril 1993 publié in SJ 1993 p. 665 ss). En outre, compte tenu de la situation particulière de l'étranger ayant épousé une Suissesse (voir supra consid. 2c), l'obligation d'attendre le permis d'établissement auquel l'intéressé a droit après cinq ans de mariage (
art. 7 al. 1 LSEE
), avant de pouvoir pratiquer sa profession à titre dépendant, ne repose sur aucun intérêt public prépondérant. En tant qu'il impose aux étrangers ayant le droit de séjourner durablement en Suisse d'être au bénéfice d'une autorisation d'établissement pour pratiquer la profession de physiothérapeute à titre dépendant, l'art. 19 al. 1 LEPS est donc contraire à l'
art. 31 Cst.
d) Quant au diplôme belge du recourant, le canton peut naturellement en vérifier lui-même l'équivalence ou exiger, comme en l'espèce, son enregistrement auprès de la Croix-Rouge suisse, ce qui nécessite une pratique de douze mois, dont six mois au minimum en Suisse. Pour satisfaire à cette exigence, le canton devrait toutefois
BGE 123 I 212 S. 220
permettre à titre provisoire un travail dépendant chez un physiothérapeute autorisé à pratiquer de façon indépendante dans le canton de Genève, sinon l'enregistrement du diplôme étranger ne peut pas avoir lieu (voir Bulletin de la Fédération suisse de physiothérapie no. 12 décembre 1996). En l'occurrence, le refus d'accorder l'autorisation sollicitée oblige le recourant, soit à travailler dans un autre canton, par exemple dans le canton de Vaud où il avait été autorisé à pratiquer à titre dépendant dans les établissements sanitaires publics ou privés, soit à effectuer un travail préalable d'au moins six mois dans un hôpital public du canton de Genève. Or, l'exigence du travail hors du canton de Genève est manifestement excessive et viole le principe de la proportionnalité. Quant à l'obligation de faire le stage dans un établissement public du canton, elle paraît contraire au système même de l'art. 107 al. 2 LEPS, réglant les conditions d'exercice de la profession à titre dépendant, et de l'art. 109 LEPS, prescrivant que l'autorisation de pratiquer à titre dépendant confère à son titulaire le droit d'exercer sa profession sous la responsabilité d'un physiothérapeute autorisé à pratiquer à titre indépendant ou dans un service hospitalier spécialisé en physiothérapie. Au regard de ces dispositions, on ne voit en effet pas pourquoi le stage de six mois en Suisse, exigé pour la reconnaissance du diplôme par la Croix-Rouge, ne pourrait pas s'effectuer aussi bien chez un physiothérapeute autorisé que dans un service hospitalier. Du point de vue de la protection de la santé publique, il n'y a donc aucune raison de prétendre que la surveillance assurée par un physiothérapeute autorisé à pratiquer de façon indépendante serait moindre que celle exercée dans un service hospitalier.
Indépendamment de la question de la reconnaissance du diplôme du recourant par la Croix-Rouge suisse, qui a au demeurant constaté que la formation de l'intéressé remplissait les conditions requises pour la profession, il faut admettre que, dans la mesure où la décision attaquée refuse au recourant l'autorisation de pratiquer à titre dépendant chez un physiothérapeute reconnu et l'oblige indirectement à travailler dans un établissement public du canton de Genève, elle impose une exigence disproportionnée, qui constitue une violation de l'
art. 31 Cst. | public_law | nan | fr | 1,997 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
295d5603-63eb-4290-959d-43ad7268b1e2 | Urteilskopf
114 II 144
23. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 31. Mai 1988 i.S. André M. und Konsorten gegen X. Versicherungs-Gesellschaft (Berufung) | Regeste
Versorgerschaden und Genugtuung beim Unfalltod eines Verlobten.
1.
Art. 45 Abs. 3 OR
; Versorgereigenschaft von Verlobten und Konkubinatspartnern (E. 2a und b).
2.
Art. 47 OR
; Genugtuungsanspruch des Verlobten. Frage offengelassen, ob auch ein Konkubinatsverhältnis Grundlage eines Genugtuungsanspruchs bilden kann (E. 3a).
3. Bemessung der Genugtuungssumme für Verlobte (E. 3b und c).
4.
Art. 157 und
Art. 159 Abs. 6 OG
; Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen des kantonalen Verfahrens durch das Bundesgericht. Ist die Änderung in der Sache gering, so kann das Bundesgericht auf eine Neufestsetzung der Kosten- und Entschädigungsfolgen verzichten (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 145
BGE 114 II 144 S. 145
Am 31. Juli 1984 fuhr H. in angetrunkenem Zustand mit seinem Personenwagen gegen Mitternacht von A. kommend in Richtung B. H. geriet auf die Gegenfahrbahn, wo er mit den Schwestern Doris und Beatrice V. zusammenstiess, die mit ihren Motorrädern korrekt in Richtung A. fuhren. Doris V. starb zweieinhalb Stunden später an den beim Unfall erlittenen Verletzungen. Ihrer Schwester musste der linke Fuss abgenommen werden.
H. wurde mit Urteil des Strafgerichts des Kantons A. wegen fahrlässiger Tötung und Körperverletzung, grober Verletzung von Verkehrsregeln, Fahrens in angetrunkenem Zustand, Führens eines nicht betriebssicheren Fahrzeugs und Fahrens ohne Haftpflichtversicherung zu acht Monaten Gefängnis sowie einer Busse von Fr. 300.-- verurteilt.
Im Mai 1985 klagten die Eltern und Geschwister von Doris V. sowie André M., mit dem sie in einer gemeinsamen Wohnung zusammengelebt hatte, beim Kantonsgericht des Kantons A. gegen die Versicherungs-Gesellschaft X. als geschäftsführender Versicherer im Sinne von
Art. 76 Abs. 5 SVG
. Die Kläger verlangten Schadenersatz und Genugtuung von insgesamt Fr. 205'000.-- abzüglich Fr. 70'000.--, die von der Beklagten bereits bezahlt worden waren.
Das Kantonsgericht hiess die Klage teilweise gut und sprach den Klägern insgesamt Fr. 86'350.-- nebst Zins abzüglich der bereits bezahlten Fr. 70'000.-- zu.
Auf Appellation von André M., den Eltern von Doris V. sowie ihrer Schwester Beatrice erhöhte das Obergericht des Kantons A. die ihnen vom Kantonsgericht zugesprochenen Genugtuungssummen auf je Fr. 25'000.-- für die Eltern, auf Fr. 25'000.-- für André M. und auf Fr. 12'000.-- für die Schwester.
André M., die Eltern von Doris V. sowie ihre Schwester Beatrice haben das Urteil des Obergerichts mit Berufung angefochten. Sie stellen insbesondere den Antrag, dem Kläger André M. weitere Fr. 31'881.60 nebst Zins für Versorgerschaden zuzusprechen.
Die Beklagte hat Anschlussberufung eingereicht.
BGE 114 II 144 S. 146
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts, die sich insbesondere auf den Wortlaut von
Art. 45 Abs. 3 OR
abstützt, ist eine gesetzliche Unterstützungspflicht nicht Voraussetzung der Versorgereigenschaft. Entscheidend ist vielmehr, dass tatsächlich Versorgungsleistungen erbracht worden sind und mit grosser Wahrscheinlichkeit in Zukunft erbracht worden wären (
BGE 112 II 92
mit Hinweisen,
BGE 82 II 39
,
BGE 54 II 17
E. 2,
BGE 53 II 52
E. 3 mit Hinweisen). Verlobten wurde die Versorgereigenschaft dann zuerkannt, wenn eine spätere Heirat als sehr wahrscheinlich erschien (
BGE 66 II 219
E. 3 mit Hinweisen).
Nach Auffassung des Obergerichts waren Doris V. und André M. zur Zeit des Unfalles noch nicht verlobt. Es führt dazu aus, das Verlöbnis sei zwar an keine Form gebunden und die beiden hätten die Absicht bekundet, sich zu heiraten; aus der Aussage von André M. an der Parteibefragung, sie hätten sich im Oktober 1984 verloben wollen, ergebe sich indessen, dass sie sich selbst noch nicht als verlobt betrachtet hätten und sich in diesem Sinne noch nicht als gebunden fühlten. Der Frage komme aber keine entscheidende Bedeutung zu, da es grundsätzlich unerheblich sei, ob der Kläger mit der Verstorbenen verlobt gewesen sei oder in einem besonders engen Freundschaftsverhältnis (Konkubinatsverhältnis) gestanden habe. Wesentlich sei, ob die Beziehung eheähnlichen und dauerhaften Charakter aufgewiesen habe.
Der Frage, ob Doris V. und André M. sich verlobt hatten, ist in Anbetracht der zitierten Rechtsprechung zur Versorgereigenschaft von Verlobten entgegen der Meinung der Vorinstanz nicht von vornherein jede Erheblichkeit abzusprechen. Sie muss deshalb geprüft werden. Ein Verlöbnis setzt gemäss
Art. 90 Abs. 1 ZGB
nicht eine formelle Verlobungsfeier, sondern lediglich ein formloses gegenseitiges Eheversprechen voraus (
BGE 83 II 489
). Nach den Feststellungen des Obergerichts hatten Doris V. und André M. beabsichtigt, sich im Oktober 1984 zu verloben, das heisst offensichtlich, eine offizielle Verlobungsfeier zu veranstalten, und später zu heiraten. Das Kantonsgericht hat präzisiert, die Heirat hätte im Frühjahr 1985 stattfinden sollen. Daraus ergibt sich aber, dass sie sich gegenseitig die Ehe versprochen hatten und damit ein Verlöbnis im Sinne des Gesetzes eingegangen waren. Mit dem gegenteiligen Schluss verkennt das Obergericht, dass sich die Aussage von André M. auf die Verlobungsfeier bezog. Die Versorgereigenschaft
BGE 114 II 144 S. 147
der Verstorbenen ergibt sich demnach bereits aus der Tatsache des Verlöbnisses und der hohen Wahrscheinlichkeit einer späteren Heirat.
b) Dem angefochtenen Urteil wäre indessen auch dann zuzustimmen, wenn nicht von einem Verlöbnis auszugehen wäre. Die Frage, ob Konkubinatspartner grundsätzlich einen Anspruch auf Ersatz des Versorgerschadens geltend machen können, wird in der neueren Literatur überwiegend bejaht (STARK, ZSR 105/1986, I, S. 374; ALFRED KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, Bd. II, S. 74; ZEN-RUFFINEN, La perte de soutien, S. 46 ff.; BREHM, N. 150-153 zu
Art. 45 OR
; MERZ, SPR, Bd. VI/1, S. 206; GIRSBERGER, in: Die eheähnliche Gemeinschaft (Konkubinat) im schweizerischen Recht, S. 173 ff.; ENGEL, Traité des obligations, S. 351; STAUFFER/SCHAETZLE, Barwerttafeln, 3. A., S. 69; J.-F. Egli, in: Mélanges André Grisel, S. 340; SCHNYDER, Der Körperschaden, Strassenverkehrsrechts-Tagung 1982, S. 17 f.; DROIN, Sem.jud. 1979, S. 163 f.; anderer Ansicht ist GROSSEN, Le ménage de fait devant la loi suisse, in: Travaux de l'Association Henri Capitant, Bd. XI (1957), Supplément, S. 13 ff.). Wie bereits dargelegt, ist gemäss der Praxis des Bundesgerichts die Versorgereigenschaft dann gegeben, wenn tatsächlich Versorgungsleistungen erbracht worden sind und mit grosser Wahrscheinlichkeit in Zukunft erbracht worden wären. Das Bestehen einer gesetzlichen Unterstützungspflicht ist dagegen nicht erforderlich. Dementsprechend steht der Umstand, dass die unterstützte Person Konkubinatspartner des oder der Verstorbenen war, ihrem Anspruch auf Ersatz des Versorgerschadens grundsätzlich nicht entgegen. Das Obergericht fordert mit Hinweis auf MERZ (a.a.O., S. 206) als weitere Voraussetzung einen eheähnlichen und dauerhaften Charakter des Konkubinatsverhältnisses. Gleiche oder ähnliche Einschränkungen werden von allen zitierten Autoren postuliert. Damit sollen einerseits Konkubinatsverhältnisse ausgeschlossen werden, bei welchen es als nicht wahrscheinlich erscheint, dass sich die Konkubinatspartner auch in Zukunft unterstützt hätten. Andererseits soll ein Konkubinatspartner dann keinen Anspruch auf Entschädigung für den Versorgerschaden erheben können, wenn das Verhältnis rechtswidrig war oder die Versorgungsleistungen aus unmoralischen Gründen erfolgten (BREHM, N. 151 ff. zu
Art. 45 OR
; GIRSBERGER, a.a.O., S. 174 ff.).
Ob letztere Einschränkung gerechtfertigt ist, braucht hier nicht entschieden zu werden, da ein derartiger Einwand von der Beklagten
BGE 114 II 144 S. 148
nicht erhoben wird. Sie macht dagegen geltend, die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz liessen den Schluss nicht zu, die beiden Konkubinatspartner kämen als gegenseitige Versorger in Betracht. Die Beziehung sei lediglich während zehn Monaten eheähnlich gewesen. Daraus folgert die Beklagte mit Hinweis auf
BGE 109 II 188
, die Lebensgemeinschaft sei nicht derart stabil und eng gewesen, dass sie wirtschaftlich ähnliche Vorteile wie eine Ehe habe bieten können. Der Vergleich mit der Rechtsprechung zu den Voraussetzungen, unter denen einem geschiedenen Konkubinatspartner der Anspruch auf die Scheidungsrente wegen Rechtsmissbrauchs abgesprochen werden kann, ist indes hier nicht angebracht. In jenen Fällen ist massgebend, ob die Lebensgemeinschaft in dem Sinne eheähnlich sei, dass der Konkubinatspartner des Rentenberechtigten bereit wäre, diesem Beistand und Unterstützung zu gewähren, wie es für einen Ehegatten gestützt auf
Art. 159 Abs. 3 ZGB
gesetzliche Pflicht ist (
BGE 109 II 190
/191). Die Frage der Versorgereigenschaft von Konkubinatspartnern ist dagegen nach anderen rechtlichen Grundlagen zu beurteilen. Der Vergleich mit der ehelichen Treue- und Beistandspflicht tritt hier in den Hintergrund; ausschlaggebend ist vielmehr die rein tatsächliche Frage, ob sich die Konkubinatspartner während der Dauer der Lebensgemeinschaft unterstützt haben und auch in Zukunft mit grosser Wahrscheinlichkeit unterstützt hätten. Ein schematisches Abstellen auf eine bestimmte Mindestdauer des Konkubinatsverhältnisses fällt deshalb ausser Betracht. Im übrigen waren es vor allem für die Art des Prozesses charakteristische Beweisschwierigkeiten, welche zur Tatsachenvermutung von
BGE 109 II 188
geführt haben. Auch aus diesem Grund rechtfertigt sich eine Übernahme dieser Tatsachenvermutung für Verfahren wie das vorliegende nicht.
Nach Auffassung des Obergerichts hatte das Konkubinatsverhältnis zwischen Doris V. und André M. eheähnlichen und dauerhaften Charakter. Es stellt dazu fest, die beiden hätten nach glaubwürdiger Sachdarstellung von André M. seit 1981 in einer sehr engen Beziehung gestanden und André M. habe regelmässig bei Doris V. übernachtet, bis sie im Oktober 1983 die gemeinsame Wohnung in C. bezogen. Der Bezug der Wohnung nach mehrjähriger Bekanntschaft sei ein starkes Indiz dafür, dass die Beziehung nach der Meinung der Partner auf Dauer angelegt war und dass sie tatsächlich beabsichtigten, sich zu verloben und später zu heiraten. Es bestünden keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass sich an
BGE 114 II 144 S. 149
ihren Absichten in der Zeit bis zum Tode von Doris V. irgend etwas geändert hätte. Diese Tatsachenfeststellungen sind für das Bundesgericht verbindlich (
Art. 63 Abs. 2 OG
). Die rechtliche Folgerung der Vorinstanz, die Konkubinatspartner seien gegenseitig als Versorger zu betrachten, verstösst unter diesen Umständen nicht gegen Bundesrecht.
3.
Mit der Anschlussberufung beantragt die Beklagte, die dem Kläger André M. zugesprochene Genugtuungssumme von Fr. 25'000.-- sei auf Fr. 15'000.-- herabzusetzen. Die Beklagte wirft dem Obergericht vor, die von der Rechtsprechung erarbeiteten Bemessungskriterien zumindest teilweise falsch angewendet und damit das ihr in
Art. 47 OR
in Verbindung mit
Art. 4 ZGB
zugestandene Ermessen verletzt zu haben.
a) Die Vorinstanz hat sich nicht zur Frage geäussert, ob André M. grundsätzlich einen Genugtuungsanspruch wegen des Todes von Doris V. geltend machen könne, da dies im kantonalen Berufungsverfahren nicht umstritten war. Im Verfahren vor Bundesgericht wird der Genugtuungsanspruch von M. von der Beklagten grundsätzlich und in der Höhe von Fr. 15'000.-- anerkannt. Obschon die Parteien somit davon ausgehen, es bestehe eine rechtliche Grundlage für den Genugtuungsanspruch, ist diese Rechtsfrage dennoch von Amtes wegen zu prüfen (
BGE 111 II 369
mit Hinweisen).
Wie bereits dargelegt, waren André M. und Doris V. im Zeitpunkt ihres Todes verlobt. Verlobte werden aber nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts und der Lehre als Angehörige im Sinne von
Art. 47 OR
betrachtet (
BGE 66 II 221
E. 4,
BGE 57 II 57
; BREHM, N. 159 zu
Art. 47 OR
; KELLER, a.a.O., S. 131; HÜTTE, Die Genugtuung, 2. A. 1986, I/45, Ziff. 2.2.6.; derselbe, Genugtuungsrecht im Wandel, SJZ 84 (1988), S. 175). Die in der Literatur umstrittene Frage, ob auch ein Konkubinatsverhältnis Grundlage eines Genugtuungsanspruchs bilden könne, braucht deshalb nicht entschieden zu werden (vgl. dazu BREHM, N. 160 zu
Art. 47 OR
; KELLER, a.a.O., S. 131/2; HÜTTE, Genugtuungsrecht im Wandel, SJZ 84 (1988) S. 175; TERCIER, Die Genugtuung, Strassenverkehrsrechts-Tagung 1988, S. 20).
b) Nach Auffassung der Vorinstanz sind analog der neuesten Rechtsprechung zu den Fällen mit Körperverletzungen, die schwerwiegende Dauerschäden zur Folge haben, auch die Genugtuungssummen wegen des Todes eines Angehörigen generell höher anzusetzen als früher. Das Bundesgericht hat eine derartige allgemeine
BGE 114 II 144 S. 150
Erhöhung mit der Begründung abgelehnt, diese Rechtsprechung lasse sich, von der Anpassung an die Teuerung abgesehen, nicht auf den Unfalltod eines Angehörigen übertragen, der mit der Zeit doch leichter überwunden werden könne als eine lebenslängliche schwere Invalidität (
BGE 113 II 339
E. 6). Obschon der Vorinstanz insoweit nicht beizustimmen ist, kommt dem keine entscheidende Bedeutung zu, da die weiteren angeführten Gründe ihren Entscheid auch allein zu tragen vermögen. Sie hat mit Recht insbesondere das schwere Verschulden von H. und das Fehlen eines Mitverschuldens auf seiten der Getöteten sowie die Intensität der Beziehung zwischen den beiden Verlobten berücksichtigt. Sodann trifft entgegen der Behauptung der Beklagten nicht zu, dass diese Beziehung nicht auf Dauer ausgerichtet und völlig unverbindlich gewesen sei. Das Obergericht hat gegenteils und für das Bundesgericht verbindlich festgestellt, die Beziehung sei auf Dauer angelegt gewesen.
Die Beklagte macht zudem geltend, bei der Bemessung der Genugtuung sei eine Abstufung nach dem Grad der familiären Beziehung vorzunehmen; in der Literatur werde die Meinung vertreten, dass bei Verlobten die Genugtuung kaum mehr als die Hälfte der bei Ehegatten geschuldeten Summe erreiche. Richtig ist, dass der Grad der Verwandtschaft bei der Bemessung der Genugtuung zu berücksichtigen ist. Gerade im Fall von Verlobten besteht jedoch in der Literatur nur insoweit Übereinstimmung, als die Meinung vertreten wird, die Genugtuung solle niedriger bemessen werden als diejenige für einen Ehegatten. Dagegen ist umstritten, ob sie niedriger oder höher sein soll als die Genugtuung der Eltern beim Tod eines Kindes. Während HÜTTE sie je nach Dauer und Intensität der Beziehung auch höher ansetzen will als die der Eltern (Die Genugtuung, 2. A. 1986, I/45, Ziff. 2.2.6.; SJZ 84 (1988), S. 175), soll die Genugtuung nach BREHM niedriger sein als die einer Mutter für den Verlust ihres einzigen Kindes (N. 160 zu
Art. 47 OR
). Schliesslich ergibt sich aus der Aufstellung von KELLER, auf die sich die Beklagte beruft, dass dieser Autor die Genugtuung für Verlobte bei derjenigen von Kindern beim Tod von Vater oder Mutter einstufen will (a.a.O., S. 132). Auch die wenigen Urteile, welche Genugtuungen für Verlobte betrafen, zeigen kein einheitliches Bild. Das Kantonsgericht von Graubünden hat in einem Urteil aus dem Jahre 1978 festgehalten, die Genugtuungssumme sei für eine Braut tiefer anzusetzen als jene für eine Frau oder Mutter, die ihren Ehemann oder ihr einziges Kind
BGE 114 II 144 S. 151
verliere, und es hat der Verlobten eine Genugtuung von Fr. 10'000.-- zuerkannt (PKG 1978 Nr. 3 S. 23). Sodann waren im Fall von
BGE 57 II 54
vom kantonalen Richter dem Vater des verstorbenen Sohnes Fr. 1'000.-- und der Verlobten Fr. 500.-- Genugtuung zugesprochen worden. Das Bundesgericht hatte dort die Höhe der Genugtuungssummen jedoch nicht zu überprüfen. Schliesslich bezog sich
BGE 66 II 221
E. 4 auf einen Sachverhalt, der mit dem vorliegenden insoweit vergleichbar ist, als die Beziehung zwischen den Verlobten mehrere Jahre gedauert hatte und diese beabsichtigten, wenige Monate nach dem Unfall zu heiraten. Das Bundesgericht betrachtete damals Genugtuungen von je Fr. 2'500.-- für die Eltern und von Fr. 3'000.-- für die Verlobte als angemessen.
Alle diese Literaturmeinungen und Urteile zeigen, dass die Abstufung nach dem Verwandtschaftsgrad im Falle von Verlobten nur einen unsicheren Anhaltspunkt dafür bieten kann, in welchem Rahmen eine Genugtuung als angemessen erscheint. Jedenfalls liegt im Entscheid der Vorinstanz, die Genugtuung für den Verlobten gleich hoch wie diejenige für die Eltern zu bemessen, keine Ermessensverletzung. Das lässt sich in Anbetracht der Umstände des Falles, insbesondere wegen der Intensität der Gefühlsbeziehungen zwischen den Verlobten und der grossen Wahrscheinlichkeit einer späteren Heirat durchaus rechtfertigen. Dafür spricht aber auch der Vergleich mit
BGE 66 II 221
E. 4, wo bei einem ähnlichen Sachverhalt der Verlobten eine höhere Genugtuung zugesprochen wurde als den Eltern.
Mit dem weiteren Einwand der Beklagten, die den Eltern zuerkannten Genugtuungssummen lägen an der obersten noch vertretbaren Grenze, lässt sich ebenfalls keine Ermessensverletzung darlegen. Vorab ist festzuhalten, dass die Beklagte das Urteil der Vorinstanz in diesem Punkt nicht angefochten hat. Es ist daher lediglich zu prüfen, ob die Genugtuungssummen für die Eltern dermassen aus dem üblichen Rahmen fallen, dass sie als Anhaltspunkt für die Bemessung der Genugtuung an den Verlobten ausser Betracht bleiben müssen. Das trifft indes nicht zu, wie sich aus neueren Urteilen kantonaler Gerichte ergibt, mit welchen den Eltern Genugtuungssummen zwischen Fr. 20'000.-- und Fr. 35'000.-- zugesprochen wurden (JdT 1984 I Nr. 46 S. 441, 1985 I Nr. 46 S. 429; GVP 1983 Nr. 35 S. 82; RBOG 1987 Nr. 5 S. 61).
c) Das Obergericht hat somit die nach der Rechtsprechung massgebenden Kriterien entgegen der Rüge der Beklagten nicht
BGE 114 II 144 S. 152
falsch angewendet. Beizustimmen ist der Vorinstanz aber auch insoweit, als sie das jugendliche Alter von M., der zur Zeit des Todes seiner Verlobten fünfundzwanzig Jahre alt war, und die verhältnismässige kurze Dauer des engen Zusammenlebens der Verlobten für die obere Begrenzung der Genugtuungssumme berücksichtigt hat. In Würdigung all dieser Umstände erscheint die vom Obergericht zugesprochene Genugtuung von Fr. 25'000.-- als angemessen.
Die Anschlussberufung ist demnach in diesem Punkt unbegründet.
4.
Die Kläger beantragen, die Kosten beider kantonalen Verfahren der Beklagten aufzuerlegen und diese zu verpflichten, ihnen eine Parteientschädigung von Fr. 14'683.-- für beide Prozesse zu bezahlen.
Gemäss
Art. 157 und
Art. 159 Abs. 6 OG
kann das Bundesgericht die Kosten des kantonalen Verfahrens und die Parteientschädigungen anders festsetzen, falls es das angefochtene Urteil in der Sache abändert. Nach dem Sinn dieser Vorschriften kann eine Neuverteilung der Kosten dann vorgenommen werden, wenn und soweit die Änderungen in der Sache dies rechtfertigen. Das bedeutet, dass das Bundesgericht lediglich zu beurteilen hat, welche Auswirkungen sich aus der von ihm vorgenommenen Korrektur in der Sache selbst für die Kostenfrage ergeben können. Eine selbständige, davon losgelöste Überprüfung der auf kantonalem Recht beruhenden Kostenregelung ist dagegen im Berufungsverfahren ausgeschlossen (
BGE 96 II 63
mit Hinweisen). Im vorliegenden Fall ist die Änderung in der Sache mit Fr. 2'500.-- so gering, dass es sich nicht rechtfertigt, die Kosten des kantonalen Verfahrens und die Parteientschädigungen neu festzusetzen. Das angefochtene Urteil ist deshalb im Kostenpunkt zu bestätigen. | public_law | nan | de | 1,988 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
295e5954-8eae-4cce-8f8d-a4365d8da562 | Urteilskopf
113 V 353
57. Auszug aus dem Urteil vom 22. September 1987 i.S. G. AG gegen Kantonales Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit, St. Gallen, und Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen | Regeste
Art. 42 Abs. 1 AVIG
,
Art. 65 Abs. 1 AVIV
: Schlechtwetterentschädigung.
- Ein einzelner Betriebszweig innerhalb eines Unternehmens kann grundsätzlich für sich allein zu den in der Liste gemäss
Art. 65 Abs. 1 AVIV
aufgezählten Erwerbszweigen mit Anspruch auf Schlechtwetterentschädigung gehören; Voraussetzungen (Erw. 2c).
- Während die Montage von Strassenleitplanken zum Strassenbau gehört und unter den Tiefbau (
Art. 65 Abs. 1 lit. a AVIV
) zu subsumieren ist (Erw. 2b), fällt ein Betrieb bzw. Betriebszweig, welcher Strassenleitplanken produziert und montiert, in analoger Anwendung von
BGE 111 V 397
Erw. 4d unter keine der in jener Liste aufgezählten Erwerbszweige mit Anspruch auf Schlechtwetterentschädigung (Erw. 3). | Erwägungen
ab Seite 354
BGE 113 V 353 S. 354
Aus den Erwägungen:
2.
a) Die Vorinstanz hat den Anspruch der Beschwerdeführerin auf Schlechtwetterentschädigung gestützt auf
BGE 111 V 390
verneint, wonach ein auf die Fabrikation und die Montage von Metall- und Holzzäunen spezialisierter Betrieb unter keine der in
Art. 65 Abs. 1 AVIV
aufgezählten Erwerbszweige subsumiert werden kann. Den Einwand, dass die Montage von Strassenleitplanken ohne den Aushub von Löchern und das Einbetonieren der Pfosten nicht möglich sei und insofern ein wesentlicher Unterschied zur Zaunmontage bestehe, hat sie verworfen mit der Begründung, auch bei der Errichtung von Metallzäunen sei ein Aushub der Sockelgruben und das Einbetonieren, Versetzen und Richten der Pfosten unumgänglich, weshalb eine unterschiedliche Behandlung der beiden Arbeitsvorgänge nicht gerechtfertigt wäre.
b) Dieser Argumentation kann nicht beigepflichtet werden. Die Montage von Strassenleitplanken ist rechtlich dem Strassenbau zuzuordnen, welcher im Sinne von Rz. 7.1 des Kreisschreibens des BIGA über die Schlechtwetterentschädigung zum Bauhauptgewerbe gehört und unter den Tiefbau gemäss
Art. 65 Abs. 1 lit. a AVIV
zu subsumieren ist. Indessen ist im vorliegenden Fall zu beachten, dass die Beschwerdeführerin nicht nur mit der Montage, sondern auch mit der Fabrikation von Strassenleitplanken beschäftigt ist, wobei dieser gemischte Fabrikations- und Montagebetriebszweig nur einen Teilbereich der Firma neben vielen andern darstellt wie
BGE 113 V 353 S. 355
z.B. dem Betrieb von Werkstätten für die Herstellung von Gewächshäusern, Gewächshausheizungen und elektronischen Regelgeräten, Stahlkonstruktionen, Metallbauarbeiten, Lärmschutzeinrichtungen usw. Es stellt sich daher zunächst die Frage, ob ein solcher einzelner Betriebszweig eines Unternehmens für sich allein zu den in Art. 65 Abs. 1 aufgezählten Erwerbszweigen mit Anspruch auf Schlechtwetterentschädigung gehören kann.
c) Diese Frage ist grundsätzlich zu bejahen. Voraussetzung hiefür ist, dass der einzelne Betriebszweig eine gewisse Grösse aufweist und er damit für das Unternehmen wirtschaftlich von Bedeutung ist und ihm auch organisatorisch ein bestimmtes Mass an Selbständigkeit zukommt. Übernimmt ein Unternehmen nur nebenbei die Ausführung von Arbeiten, die witterungsbedingten Behinderungen ausgesetzt sind, so liegt kein selbständiger Betriebszweig im dargelegten Sinne vor. Ein Indiz für die Bedeutung, welche ein bestimmter Teilbereich für das gesamte Unternehmen hat, kann sich aus der Zweckumschreibung gemäss Gründungsurkunde oder Statuten ergeben, wobei es für die Annahme eines selbständigen Erwerbszweiges im Sinne der Arbeitslosenversicherung auf die effektiv bestehenden betrieblichen Verhältnisse ankommt.
3.
Im vorliegenden Fall befasst sich ein selbständiger Betriebszweig im erwähnten Sinne mit der Fabrikation und Montage von Strassenleitplanken. Es ist somit zu prüfen, ob dieser Betriebszweig aufgrund der Art der ausgeübten Tätigkeit den Charakter eines Erwerbszweiges aufweist, der nach
Art. 65 Abs. 1 AVIV
Anspruch auf Schlechtwetterentschädigung hat.
Dies muss in analoger Anwendung von
BGE 111 V 397
Erw. 4d verneint werden. Bei einem gemischten Fabrikations- und Montagebetrieb bzw. Betriebszweig wie dem vorliegenden lassen sich nach der Rechtsprechung in der Regel organisatorische Massnahmen treffen, damit jene Arbeitnehmer, denen zufolge schlechten Wetters die Montage von Strassenleitplanken unzumutbar ist, für die fragliche Zeit entweder innerhalb des betreffenden Betriebszweiges oder aber im Rahmen des gesamten Unternehmens anderweitig beschäftigt werden können. In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird hiegegen eingewendet, es sei angesichts der Besonderheit der Fabrikation von Strassenleitplanken, welche durch speziell hiefür ausgebildetes Personal erfolgen müsse, unmöglich, Montagearbeiter bei der Fabrikation einzusetzen. Indessen geht es gemäss
BGE 111 V 397
Erw. 4d nicht an, Fabrikationsbetriebe mit eigenen Montageequipen gegenüber Fabrikationsbetrieben, die
BGE 113 V 353 S. 356
über keine speziellen Montageabteilungen verfügen, zu bevorzugen. Eine solche Privilegierung jener Betriebe wäre mit dem Gebot rechtsgleicher Behandlung von grundsätzlich gleichartigen Betrieben nicht zu vereinbaren. Sodann wurde in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht dargetan, weshalb es unmöglich gewesen wäre, die drei vom schlechten Wetter betroffenen Arbeiter von insgesamt 70 Monteuren des ganzen Betriebes mit insgesamt 130 Angestellten für die fragliche Zeit anderweitig beschäftigen zu können. Selbst wenn ein Ausweichen auf witterungsunabhängige Verrichtungen aber tatsächlich nicht möglich gewesen sein sollte, so handelt es sich hiebei um ein strukturelles Problem dieses konkreten Betriebes und mithin um ein von der Beschwerdeführerin zu tragendes Unternehmerrisiko, das sie nicht auf die Arbeitslosenversicherung abwälzen kann (
BGE 111 V 397
f.). Schliesslich erweist sich auch das Argument, dass die meisten Leitplankenmontagen durch Tiefbaufirmen ausgeführt würden, denen bei wetterbedingtem Arbeitsausfall Schlechtwetterentschädigung ausbezahlt wird, als unbehelflich. Denn die Beschwerdeführerin übersieht, dass reine Montagebetriebe im Vergleich zu gemischten Fabrikations- und Montagebetrieben einen wesentlich andern Charakter aufweisen, auf welchen es gemäss
BGE 111 V 394
Erw. 3 für die Beurteilung des Anspruchs auf Schlechtwetterentschädigung ankommt.
Nach dem Gesagten gehört ein Betrieb bzw. ein Betriebszweig, welcher Strassenleitplanken fabriziert und montiert, nicht zu den in
Art. 65 Abs. 1 AVIV
aufgezählten Erwerbszweigen mit Anspruch auf Schlechtwetterentschädigung. | null | nan | de | 1,987 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
295f337d-5cdf-4362-9fbe-4d684b359d2a | Urteilskopf
136 I 389
39. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Initiativkomitee Fairflug, Fluglärmsolidarität und Klose gegen Regierungsrat des Kantons Zürich (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
1C_174/2010 vom 14. Dezember 2010 | Regeste
Art. 34 BV
, § 64 GPR/ZH; kantonale Volksinitiative betreffend die Verteilung des Fluglärms um den Flughafen Zürich; Abstimmungserläuterungen; Umweltschutz und Raumplanung.
Die den Stimmberechtigten zugestellte Abstimmungszeitung enthält den "Beleuchtenden Bericht", der die Auffassung der kantonalen Behörden wiedergibt, sowie die "Stellungnahme des Initiativkomitees" (E. 3.2). Die im "Beleuchtenden Bericht" wiedergegebene Argumentation der Behörden, wonach das mit der Initiative verfolgte Ziel der Fluglärmverteilung im Widerspruch zu umweltschutzrechtlichen Prinzipien und dem öffentlichen Interesse stehe, ist zutreffend und verletzt die politischen Rechte nicht (E. 3.3). | Sachverhalt
ab Seite 389
BGE 136 I 389 S. 389
Die kantonale Volksinitiative "Für eine faire und ausgewogene Verteilung des Fluglärms um den Flughafen Zürich (Verteilungsinitiative)" verlangte eine Ergänzung von § 1 des Gesetzes vom 12. Juli
BGE 136 I 389 S. 390
1999 über den Flughafen Zürich (Flughafengesetz; LS 748.1) mit folgenden neuen Absätzen 2-4:
"Insbesondere ist eine faire und ausgewogene, die Rechtsgleichheit aller Menschen im Umkreis des Flughafens berücksichtigende Verteilung der Flugbewegungen mittels Zeitfenstern und Rotation anzustreben.
Abflüge ab den jeweiligen Abflugpisten sind zu verteilen, indem nach dem Start, sofern flugtechnisch möglich und zulässig, in Richtung Flugdestination zu fliegen ist.
Anflüge sind gemäss historischer Gegebenheiten grundsätzlich von Norden her auf die Pisten 14 oder 16 zu leiten. Die nicht über Deutschland durchzuführenden Anflüge sind, sofern flugtechnisch möglich und zulässig, unter Beachtung von Zeitfenstern und Rotation über schweizerisches Hoheitsgebiet auf die Pisten 14, 28, 32 und 34 zu verteilen."
Am 8. Juli 2009 setzte der Regierungsrat des Kantons Zürich die Volksabstimmung über die Vorlage auf den 27. September 2009 fest. Der "Beleuchtende Bericht" des Regierungsrats wurde am 14. August 2009 im Amtsblatt des Kantons Zürich veröffentlicht (ABl 2009 1479). Als Teil der Abstimmungszeitung ist er zudem an die Stimmberechtigten verschickt worden.
Mit Eingabe vom 19. August 2009 erhob Kurt Klose im eigenen Namen sowie namens des Initiativkomitees Fairflug (Verteilungsinitiative) und der Bürgerinitiative für solidarische Fluglärmverteilung "Fluglärmsolidarität" (im Folgenden: Bürgerinitiative Fluglärmsolidarität) Stimmrechtsrekurs beim Regierungsrat. Dieser wies den Rekurs am 23. September 2009 ab. Die Stimmberechtigten des Kantons verwarfen die Initiative am 27. September 2009 mit 75,2 % Nein-Stimmen gegenüber 24,8 % Ja-Stimmen.
Gegen die Rekursabweisung gelangten Kurt Klose, das Initiativkomitee Fairflug und die Bürgerinitiative Fluglärmsolidarität mit Beschwerde vom 26. Oktober 2009 an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich. Unter Hinweis auf die inzwischen erfolgte Ablehnung der Initiative verlangten sie, die Abstimmung sei für ungültig zu erklären. Der Beleuchtende Bericht sei objektiv und ausgewogen zu formulieren, insbesondere sei die Bemerkung zu unterlassen, eine Umsetzung der Fairflug-Verteilungsinitiative verstosse gegen geltendes Umweltrecht.
Das Verwaltungsgericht wies die Beschwerde mit Urteil vom 10. Februar 2010 ab. Es gelangte zum Schluss, dem Beleuchtenden Bericht könnten keine unzutreffenden oder irreführenden Aussagen entnommen werden. In ihrer Gesamtheit, also unter
BGE 136 I 389 S. 391
Berücksichtigung der ebenfalls abgedruckten Meinung des Initiativkomitees, wahre die Abstimmungszeitung das Gebot der Ausgewogenheit.
Mit Beschwerde an das Bundesgericht vom 29. März 2010 beantragen Kurt Klose, das Initiativkomitee Fairflug und die Bürgerinitiative Fluglärmsolidarität, der Entscheid des Verwaltungsgerichts sei aufzuheben und die Abstimmung sei zu wiederholen. Der Beleuchtende Bericht sei objektiv und ausgewogen zu formulieren, insbesondere sei die Bemerkung zu unterlassen, eine Umsetzung der Fairflug-Verteilungsinitiative verstosse gegen geltendes Umweltschutzrecht.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Gemäss § 64 Abs. 1 des kantonalen Gesetzes vom 1. September 2003 über die politischen Rechte (GPR/ZH; LS 161) wird zu jeder Abstimmungsvorlage ein kurzer, sachlich gefasster und gut verständlicher Beleuchtender Bericht verfasst. Bei der Abstimmung über Volksinitiativen muss der Beleuchtende Bericht eine Stellungnahme des Initiativkomitees enthalten (§ 64 Abs. 1 lit. c GPR/ZH). Der Beleuchtende Bericht wird in der Regel von der Exekutive verfasst (§ 64 Abs. 3 GPR/ZH).
Die kantonale Abstimmungszeitung zur Verteilungsinitiative enthält einen längeren Beleuchtenden Bericht sowie eine Zusammenfassung der wichtigsten Argumente, die gegen die Annahme der Initiative sprechen. Sodann enthält die Abstimmungszeitung die "Meinung des Initiativkomitees", in welcher die Argumente der Initianten dargelegt werden. Die Abstimmungszeitung ist somit kontradiktorisch gestaltet. Dem Beleuchtenden Bericht, welcher die Abstimmungsempfehlung von Regierung und Parlament begründet, steht die Meinung des Initiativkomitees gegenüber.
3.2
Die Beschwerdeführer halten den Beleuchtenden Bericht für einseitig. Dieser Kritik kann nicht zugestimmt werden. Die Meinung des Initiativkomitees kommt in der Abstimmungszeitung deutlich zum Ausdruck. Der Beleuchtende Bericht gibt die Sicht der kantonalen Behörden wieder, während die Argumente für die Initiative in der Stellungnahme des Initiativkomitees enthalten sind. Damit wurde das Prinzip der Chancengleichheit (vgl. dazu MICHEL BESSON,
BGE 136 I 389 S. 392
Behördliche Information vor Volksabstimmungen, 2003, S. 260) hinreichend beachtet. Dies ändert allerdings nichts daran, dass der Beleuchtende Bericht des Regierungsrats weder falsche Informationen enthalten noch irreführend sein darf.
3.3
Im Beleuchtenden Bericht wird wiederholt ausgeführt, dass die von der Initiative geforderte Verteilung des Fluglärms im Widerspruch zum geltenden Umweltschutzrecht stehe. Gemäss den umweltschutzrechtlichen Prinzipien sei danach zu trachten, die Zahl der Anwohner, die von Lärmeinwirkungen über den Immissionsgrenzwerten betroffen würden, möglichst klein zu halten. Demgegenüber verlange die Initiative eine Verteilung des Fluglärms und regelmässige Starts "nach Süden geradeaus". Sie führe somit zu einer erheblichen Zunahme der Belastung der Städte und Gemeinden im Süden des Flughafens, eines der am dichtest besiedelten Gebiete der Schweiz. Es sei deshalb mit grosser Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass der zuständige Bund die Initiative im Falle ihrer Annahme nicht umsetzen würde. Ergänzend wird im Beleuchtenden Bericht angeführt, dass die mit der Initiative geforderte Pistenbenützung aus Sicherheitsgründen nur zu einem kleinen Teil möglich sei. Entgegen dem Wortlaut der Initiative könne nicht von einer fairen und ausgewogenen Verteilung der Flugbewegungen die Rede sein.
3.3.1
Umstritten ist insbesondere die im Beleuchtenden Bericht mehrmals wiedergegebene Auffassung, wonach das von der Initiative verfolgte Ziel der Fluglärmverteilung im Widerspruch zu umweltschutzrechtlichen Prinzipien und dem öffentlichen Interesse stehe.
3.3.2
Das Verwaltungsgericht legt im angefochtenen Urteil dar, dass nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung die Zahl der Anwohner, die von Lärmeinwirkungen über den Immissionsgrenzwerten betroffen werden, möglichst klein zu halten sei. Somit stehe das Bestreben der Initianten, neben den regelmässigen morgendlichen Landungen vermehrt auch abendliche Anflüge über den dicht besiedelten Süden des Flughafens zu leiten, mit dem öffentlichen Interesse in Widerspruch.
3.3.3
Massnahmen zum Schutz gegen übermässige Einwirkungen des Luftverkehrs bzw. zu ihrer Abgeltung finden sich - ausserhalb des Enteignungsrechts - insbesondere in der Umweltschutzgesetzgebung und im Raumplanungsrecht. Die einschlägigen Bestimmungen dürfen nicht je isoliert, sondern müssen koordiniert angewendet werden (vgl. dazu
BGE 130 II 394
E. 8-10 S. 406 ff. mit Hinweisen).
BGE 136 I 389 S. 393
Der Schutz von Menschen gegen schädliche und lästige Einwirkungen ist vor allem Aufgabe des Umweltschutzgesetzes (
Art. 1 Abs. 1 USG
; SR 814.01). Danach werden Luftverunreinigungen, Lärm, Erschütterungen und Strahlen in erster Linie durch Massnahmen bei der Quelle begrenzt (
Art. 11 Abs. 1 USG
). Unabhängig von der bestehenden Umweltbelastung sind Emissionen im Rahmen der Vorsorge so weit zu begrenzen, als dies technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar ist (Vorsorgeprinzip;
Art. 11 Abs. 2 USG
). Steht fest oder ist zu erwarten, dass die Einwirkungen unter Berücksichtigung der bestehenden Umweltbelastung schädlich oder lästig werden, so müssen verschärfte Emissionsbegrenzungen angeordnet werden (
Art. 11 Abs. 3 USG
).
Gleichzeitig muss mit raumplanerischen Massnahmen dafür gesorgt werden, dass Wohngebiete vor schädlichen oder lästigen Einwirkungen wie Luftverschmutzung, Lärm und Erschütterungen möglichst verschont werden (
Art. 3 Abs. 3 lit. b RPG
; SR 700), und zwar soweit möglich auch unterhalb der Grenzwerte gemäss USG (
BGE 127 I 103
E. 7c-g S. 110 ff.;
BGE 112 Ib 26
E. 5d S. 38; Urteil 1A.194/2006 vom 14. März 2007 E. 7, in: URP 2007 S. 509 und ZBl 109/2008 S. 284). Einerseits dürfen in fluglärmbelasteten Gebieten grundsätzlich keine neuen Wohnsiedlungen entstehen (vgl.
Art. 24 und 22 USG
); andererseits muss der Flughafenbetrieb Rücksicht auf bestehende Wohngebiete nehmen. Dieser Nutzungskonflikt ist in erster Linie durch die Überarbeitung der raumplanerischen Grundlagen zu lösen (
BGE 127 I 103
E. 7f S. 113 mit Hinweisen). Der komplexe Interessenausgleich für den Flughafen Zürich ist Gegenstand des laufenden Verfahrens für die Erstellung des Objektblatts Zürich des Sachplans Infrastruktur Luftfahrt (SIL). Dieser wird die raumplanerischen und betrieblichen Rahmenbedingungen für den Flughafen Zürich festlegen und als Grundlage für das definitive Betriebsreglement des Flughafens Zürich dienen. Dabei wird nach Lösungen gesucht, die einerseits die Rolle des Flughafens Zürich als grösster und wichtigster Landesflughafen der Schweiz sicherstellen und andererseits dem Grundsatz der nachhaltigen Entwicklung genügen (Bericht des Bundesrats vom 10. Dezember 2004 über die Luftfahrtpolitik der Schweiz, BBl 2005 1799 ff. Ziff. 2.1). Ziel dieser Planung muss es insbesondere auch sein, den Flugbetrieb möglichst anwohnerfreundlich auszugestalten. Sofern dicht besiedelte Wohngebiete vor Fluglärm nicht verschont werden können, müssen die betroffenen Anwohner zumindest durch bauliche Massnahmen von
BGE 136 I 389 S. 394
schädlichem Lärm abgeschirmt werden (
BGE 136 II 263
E. 8.2-8.3 S. 271 ff.).
3.3.4
Der angefochtene Entscheid ist im Lichte der wiedergegebenen Rechtsprechung nicht zu beanstanden. Die umstrittene Initiative zielt unbestritten darauf ab, dass die am dichtesten besiedelten Gebiete im Süden des Flughafens vermehrt überflogen werden und somit die Lärmbelastung dort ansteigt. Dieses Anliegen ist zumindest in der Art, wie es nach dem Willen der Initianten erfüllt werden soll, mit der Pflicht zur Vorsorge (
Art. 11 USG
) und den raumplanerischen Anliegen (E. 3.3.3 hiervor) nicht vereinbar. Wie im angefochtenen Entscheid zutreffend erwogen wird, steht das Bestreben der Initianten, neben den regelmässigen morgendlichen Landungen vermehrt auch abendliche Anflüge über den dicht besiedelten Süden des Flughafens zu leiten, zum öffentlichen Interesse, wie es im Umweltschutz- und Raumplanungsrecht des Bundes zum Ausdruck gebracht wird, in Widerspruch.
3.4
Die Beschwerdeführer beanstanden weiter die Aussagen im Beleuchtenden Bericht, wonach die Verteilung der Flugbewegungen nicht weniger, sondern mehr vom Fluglärm stark betroffene Personen zur Folge habe, und dass die mit der Initiative geforderte Pistenbenützung aus Sicherheitsgründen nur zu einem kleinen Teil möglich sei. Sie stellen die Beurteilung dieser Aussagen durch das Verwaltungsgericht jedoch nicht substanziiert in Frage. Es ist denn auch nicht ersichtlich, inwiefern die Aussagen des Regierungsrats das Gebot der Ausgewogenheit im Rahmen der Abstimmungszeitung verletzten. | public_law | nan | de | 2,010 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
2960c2ff-bff8-454e-b2d1-01008931992d | Urteilskopf
89 I 358
52. Urteil vom 13. November 1963 i.S. X. gegen Steuerverwaltung des Kantons Basel-Stadt. | Regeste
Staatsrechtliche Beschwerde.
Art. 86 Abs. 2,
Art. 87 OG
.
Der Entscheid einer Steuerrekursbehörde, mit dem die Streitfrage grundsätzlich beurteilt und die Veranlagung aufgehoben, die Sache jedoch zur Neufestsetzung der Steuer an die Veranlagungsbehördezurückgewiesen wird, ist ein Zwischenentscheid, gegen den nicht unmittelbar, sondern erst im Anschluss an die daraufhin ergangene neue Veranlagung staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des
Art. 4 BV
erhoben werden kann (wobei diese Veranlagung nicht nochmals bei der Rekursbehörde angefochten zu werden braucht).
Kantonales Steuerrecht. Willkür.
Die basel-städtische Kapitalgewinnsteuer (§§ 55 ff. des StG vom 22. Dezember 1949) ist, wie ohne Willkür angenommen werden kann, nicht eine Gewinnsteuer, sondern eine Mehrwertsteuer und darf auch auf dem bei einer Schenkung in Erscheinung tretenden Mehrwert erhoben werden. | Sachverhalt
ab Seite 359
BGE 89 I 358 S. 359
A.-
Das basel-städt. Gesetz vom 22. Dezember 1949 über die direkten Steuern (StG) enthält im Abschnitt über die "Kapitalgewinnsteuer" u.a. folgende Bestimmungen:
"§ 55. Als Kapitalgewinne steuerbar sind:
a) der durch Veräusserung oder Nachlassinventur in Erscheinung tretende Mehrwert von Vermögensstücken,
BGE 89 I 358 S. 360
b) Mehrerlöse aus Liquidationen und Rückzahlungen, soweit sie nicht der Einkommenssteuer unterworfen sind,
c) Lotteriegewinne.
Kapitalgewinne auf Nutzniessungsvermögen werden dem Eigentümer zugerechnet.
Der Veräusserung von Vermögensgegenständen ist deren buchmässige Übertragung aus dem Privatvermögen in das Geschäftsvermögen gleichgestellt.
§ 56. Als Kapitalgewinn- oder Verlust gilt die Differenz zwischen dem Einstandswert und dem Erlös oder Verkehrswert zur Zeit der Handänderung oder dem Wert im Nachlassinventar.
......"
Der Steuersatz ist progressiv ausgestaltet und beträgt für den Fr. 100'000. - übersteigenden Teil des Kapitalgewinns 20% (§ 59 Abs. 1). Auf den bei einer Nachlassinventur festgestellten Mehrwerten wird die Steuer nur zur Hälfte erhoben, wenn der Verstorbene einen Ehegatten, Eltern oder Nachkommen hinterlässt (§ 59 Abs. 3 in der Fassung vom 9. Januar 1958).
B.-
Die Beschwerdeführerin Frau X. schenkte ihrer Tochter im Jahre 1960 auf Rechnung künftiger Erbschaft 250 Aktien der C. F. Bally AG und 23 Aktien der Schweiz. Kreditanstalt. Die Steuerverwaltung Basel-Stadt behandelte die Fr. 213'900.-- betragende Differenz zwischen dem Einstandswert (Fr. 195'600) und dem Verkehrswert zur Zeit der Schenkung (Fr. 409'500) als Kapitalgewinn, was für diesen Gewinn, da Frau X. daneben noch einen unbestrittenen Kapitalgewinn erzielt hatte, eine Kapitalgewinnsteuer von Fr. 42'801. - ergab (Veranlagung vom 24. Juli 1961).
Gegen die Behandlung des Mehrwerts von Fr. 213'900.-- als steuerbaren Kapitalgewinn erhob Frau X. erfolglos Einsprache bei der Steuerverwaltung und Rekurs an die kantonale Steuerkommission. Der hierauf beim Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt (als Verwaltungs gericht) eingereichte Rekurs wurde mit Urteil vom 15. März 1963 (BJM 1963 S. 237 ff.) teilweise gutgeheissen, indem die Veranlagung vom 24. Juli 1961 aufgehoben und die Steuerverwaltung angewiesen wurde, die Kapitalgewinnsteuer
BGE 89 I 358 S. 361
auf dem Mehrwert von Fr. 213'900. - in analoger Anwendung von
§ 59 Abs. 3 StG
auf die Hälfte zu reduzieren und neu festzusetzen. Zur Frage, ob der Mehrwert steuerbar sei, wird in den Erwägungen im wesentlichen ausgeführt: Das Verwaltungsgericht habe bereits in einem Urteil vom 2. Juli 1954 die Auffassung vertreten, dass das neue StG in § 55 Abs. 1 lit. a für die Besteuerung von Kapitalgewinnen das Erfordernis der Realisierung fallen gelassen habe und dass als "Veräusserung" im Sinne dieser Bestimmung jedes Geschäft gelte, wodurch ein Recht oder eine Sache aus dem Vermögen des Steuerpflichtigen ausgeschieden werde, also auch die Schenkung. Gewiss möge es eigenartig und irgendwie widersprüchlich erscheinen, dass jemand dadurch, dass er sein Vermögen vermindere, einen Kapitalgewinn erzielen solle. Eine andere Auslegung lasse das StG aber kaum zu, wenn - was richtig erscheine - § 55 im Zusammenhang mit § 56 betrachtet werde, wonach der "Verkehrswert zur Zeit der Handänderung" dann zur Berechnung beigezogen werde, wenn wohl eine "Veräusserung" vorliege, aber kein Gewinn erzielt werde. Wenn das StG die Kapitalgewinnsteuerpflicht bei der infolge Erbgang eingetretenen Handänderung entstehen lasse, so sei es folgerichtig, die Steuer auch bei Schenkungen auf Rechnung zukünftiger Erbschaft zu erheben. Andernfalls könnte die Steuer auf der Differenz zwischen dem Einstandswert und dem Verkehrswert im Zeitpunkt der Schenkung umgangen werden, was zweifellos nicht dem Sinne des Gesetzes entspreche. Die Berufung der Beschwerdeführerin auf das in ASA 29 S. 460 ff. abgedruckte Urteil des Bundesgerichts sei unbehelflich, da dieses Urteil eine Spezialbestimmung des bernischen StG betreffe und sich daraus nichts für den vorliegenden Fall gewinnen lasse.
Auf Grund dieses Entscheids setzte die Steuerverwaltung die Kapitalgewinnsteuer auf dem Mehrwert der von der Beschwerdeführerin der Tochter geschenkten Wertschriften am 30. August 1963 auf Fr. 21'928.70 fest.
C.-
Gegen diese Veranlagung hat Frau X. am 11. September
BGE 89 I 358 S. 362
1963 gestützt auf
Art. 4 BV
staatsrechtliche Beschwerde erhoben mit dem Antrag, sie als willkürlich aufzuheben. Sie macht geltend, dass die im Urteil des Verwaltungsgerichts vom 15. März 1963 vertretene Auslegung des StG mit dessen klarem Wortlaut und Sinn unvereinbar sei. Die nähere Begründung dieser Rüge ist, soweit wesentlich, aus den nachstehenden Erwägungen ersichtlich.
D.-
Die Steuerverwaltung Basel-Stadt beantragt, auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventuell sie abzuweisen. Sie ist der Auffassung, die Beschwerde sei verspätet, da sie nicht innert 30 Tagen nach der Eröffnung des Urteils des Appellationsgerichts vom 15. März 1963 erhoben worden sei.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Rechtzeitigkeit der Beschwerde wird von der Steuerverwaltung zu Unrecht bestritten. Mit dem Urteil vom 15. März 1963 hat zwar das Verwaltungsgericht als letzte kantonale Instanz darüber entschieden, ob der bei der Schenkung der Beschwerdeführerin an ihre Tochter in Erscheinung getretene Mehrwert von Aktien einen steuerbaren Kapitalgewinn darstelle. Das Verwaltungsgericht hat indes die geschuldete Steuer nicht selber festgesetzt, sondern sich darauf beschränkt, die Veranlagungsverfügung der Steuerverwaltung aufzuheben und die Sache zur Neufestsetzung der Steuer im Sinne der Erwägungen an die Steuerverwaltung zurückzuweisen. Das Urteil des Verwaltungsgerichts stellt also einen blossen Zwischenentscheid im Steuerverfahren dar, der lediglich eine Verlängerung dieses Verfahrens und damit für die Beschwerdeführerin keinen nicht wiedergutzumachenden Nachteil im Sinne von
Art. 87 OG
zur Folge hatte (
BGE 87 I 372
Erw. 2 mit Verweisungen). Die Beschwerdeführerin konnte deshalb gegen das Urteil (noch) nicht staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
erheben, sondern musste den Endentscheid abwarten, der nun in
BGE 89 I 358 S. 363
der Veranlagung vom 30. August 1963 liegt. Ob es sich dabei um eine letztinstanzliche Verfügung handelt, wie in der Beschwerdeantwort behauptet wird, oder ob die Verfügung nochmals durch Einsprache und Rekurs an das Verwaltungsgericht hätte weitergezogen werden können, kann dahingestellt bleiben. Da eine solche Weiterziehung angesichts des Urteils des Verwaltungsgerichts vom 15. März 1963 sich offensichtlich als leere Formalität erwiese und daher nicht erforderlich wäre, konnte die Beschwerdeführerin die Beschwerde unmittelbar im Anschluss an die Veranlagungsverfügung vom 30. August 1963 erheben und damit auch den Zwischenentscheid des Verwaltungsgerichts vom 15. März 1963 anfechten (
BGE 86 I 39
/40).
2.
Die Beschwerdeführerin will aus der Verbindung der in
§ 55 StG
verwendeten Ausdrücke "Veräusserung" und "Gewinn" ableiten, dass nach
§ 55 Abs. 1 lit. a StG
nur ein durch Erzielung eines Erlöses "realisierter" Mehrwert steuerbar und die Erfassung eines Mehrwertes bei der unentgeltlichen Abtretung ausgeschlossen sei. Dass diese Auslegung die einzig mögliche sei und die gegenteilige Auffassung der basel-städtischen Steuerbehörden und Gerichte dem klaren Wortlaut und Sinn des Gesetzes widerspreche, unhaltbar und willkürlich sei, kann indes nicht zugegeben werden. Nach dem gewöhnlichen Sprachgebrauch, von dem die Beschwerdeführerin mit Recht ausgeht, gilt als "Veräusserung" keineswegs nur die entgeltliche, sondern jede Übertragung von Vermögenswerten an Dritte. Dass der Begriff "Veräusserung" auch in
§ 55 Abs. 1 lit a StG
diesen Sinn habe und auch die unentgeltliche Abtretung umfasse, darf daraus geschlossen werden, dass
§ 56 Abs. 1 StG
als Ausgangspunkte für die Berechnung des steuerbaren Kapitalgewinns neben dem "Erlös" und dem "Wert im Nachlassinventar" auch den "Verkehrswert zur Zeit der Handänderung" nennt. Dazu kommt, dass
§ 55 Abs. 1 lit a StG
im Gegensatz zu den Regelungen anderer Kantone, die den "realisierten" oder den "wirklich
BGE 89 I 358 S. 364
erzielten" Kapitalgewinn als Steuerobjekt bezeichnen, den "durch Veräusserung oder Nachlassinventur in Erscheinung tretenden Mehrwert" als steuerbar erklärt. Alles dies spricht dafür, dass die basel-städtische Kapitalgewinnsteuer trotz ihrer Bezeichnung in Wirklichkeit keine Gewinnsteuer, sondern eine (nichtperiodische) Mehrwertsteuer ist (GUHL, Die Spezialbesteuerung der Grundstückgewinne in der Schweiz, Diss. Zürich 1953 S. 372; HÖHN, Die Besteuerung der privaten Gewinne, Diss. Zürich 1955 S. 49 und S. 110/11 Anm. 134; vgl. auchBGE 78 I 423,
BGE 83 I 267
). Mit ihr wird der auf einem Vermögensstück eingetretene Wertzuwachs bei bestimmten, im Gesetz umschriebenen Gelegenheiten erfasst, auch wenn dabei keine Veräusserung stattgefunden hat oder kein Gewinn realisiert worden ist. So wird die Steuer nach
§ 55 Abs. 3 StG
bei der buchmässigen Übertragung aus dem Privatvermögen in das Geschäftsvermögen erhoben, obwohl dabei kein Vermögen veräussert, geschweige denn ein Gewinn erzielt wird. Ferner wird sie, wie die Beschwerdeführerin mit Recht anerkennt, beim Erbgang erhoben, obschon auch hier kein Erlös erzielt und kein Gewinn realisiert wird. Führt aber der unentgeltliche erbrechtliche Vermögensübergang zur Besteuerung des dabei in Erscheinung tretenden Mehrwerts, so erscheint es, wie der angefochtene Entscheid ausführt, als folgerichtig, dies auch für die Schenkung, insbesondere die hier vorliegende Schenkung auf Rechnung zukünftiger Erbschaft anzunehmen, stellt sie doch unzweifelhaft eine "Veräusserung" dar. Dass die basel-städtische Kapitalgewinnsteuer, im Gegensatz zu den Gewinnsteuern aller übrigen Kantone, auch bei der Schenkung zu erheben ist, wird denn auch nicht nur von den basel-städtischen Steuerbehörden, sondern auch in der Rechtslehre angenommen (GRÜNINGER-STUDER, Kommentar zum Basler Steuergesetz S. 214/15; GUHL a.a.O. S. 372; HÖHN a.a.O. S. 49 Anm. 28 und S. 110 Anm. 134). Diese Auslegung lässt sich auf Grund des Wortlautes und der Systematik des Gesetzes mit guten Gründen vertreten,
BGE 89 I 358 S. 365
ist mit dem Sinn des Gesetzes vereinbar und kann keinesfalls als unhaltbar, willkürlich bezeichnet werden.
Die Berufung der Beschwerdeführerin auf das bundesgerichtliche Urteil vom 15. Juni 1960 i.S. I. (ASA 29 S. 460) und auf die Bemerkung von I. BLUMENSTEIN dazu (ASA 30 S. 353) ist, wie der angefochtene Entscheid mit Recht erklärt, unbehelflich. Das Urteil betrifft die Auslegung von Bestimmungen des bernischen StG über die Vermögensgewinnsteuer, insbesondere des Art. 80 Abs. 5, wonach die Steuer auf Grundstückgewinnen (unter gewissen Voraussetzungen) nicht erhoben wird "bei Abtretungen auf Rechnung künftiger Erbschaft". Da das basel-städtische StG keine entsprechende Bestimmung enthält, ist es klar, dass aus dem Urteil, bei dem es darum ging, ob die streitige Abtretung entgeltlich oder unentgeltlich war, nichts abzuleiten ist für den vorliegenden Fall. Die Bemerkung von I. BLUMENSTEIN: "Die Abtretung auf Rechnung künftiger Erbschaft ist begrifflich ein unentgeltliches Rechtsgeschäft und kann als solches überhaupt nicht Anlass zu einer Vermögensgewinnbesteuerung geben" bezieht sich offensichtlich auf die bernische Vermögensgewinnsteuer, nicht auf die anders ausgestaltete baselstädtische Kapitalgewinnsteuer und ist daher ebenfalls nicht schlüssig.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,963 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
29643eca-1427-4649-803f-594312d9a0b3 | Urteilskopf
84 III 89
23. Entscheid vom 28. Juli 1958 i.S. J. | Regeste
Lastenbereinigung (Art. 140/156 SchKG). Zuständigkeit und Grunde zur Verschiebung der Steigerung.
1. Zuständigkeit der Betreibungsbehörden (Erw. 1).
2. Verschiebungsgründe nach Art. 411/102 VZG:
a) Für die Festsetzung des minimalen Zuschlagspreises ist es ohne Bedeutung, ob neben der Forderung des betreibenden Gläubigers im gleichen Range noch eine andere Pfandforderung besteht (Erw. 2). Berücksichtigung der streitigen Forderung im Verteilungsstadium (Erw. 3).
b) Verletzt die Versteigerung vor Austrag der Streitsache berechtigte Interessen? (Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 89
BGE 84 III 89 S. 89
A.-
Auf dem Grundstück ... in Mitlödi lastet im 1. Rang ein auf den Namen des H. ausgestellter Schuldbrief von Fr. 150'000.--. Für diesen Betrag nebst Zins hat H. Betreibung auf Grundpfandverwertung angehoben. Zu der entsprechenden Position des Lastenverzeichnisses gab J. eine Ansprache des Inhaltes ein, dass ein Teilbetrag von Fr. 80'000.-- der Schuldbriefforderung ihm zustehe, nebst Zins zu 4 1/2% seit 1. Juni 1954. Im Lastenverzeichnis wurde vermerkt, diese Forderung sei im gleichen Rang wie diejenige des H. pfandgesichert, somit werde der auf
BGE 84 III 89 S. 90
diesen Rang entfallende Erlös verhältnismässig auf die beiden Teilforderungen zu verlegen sein.
B.-
Infolge Fristansetzung gemäss
Art. 107 SchKG
klagte J. (zunächst im Vermittlungsverfahren) auf Anerkennung seiner von H. bestrittenen Ansprache. Mit Rücksicht hierauf verschob das Betreibungsamt die Steigerung bis nach Austrag der Streitsache.
C.-
Auf Beschwerde des betreibenden Gläubigers H. hob die untere Aufsichtsbehörde die Verfügung des Betreibungsamtes auf und wies dieses an, die Grundstücksverwertung "so rasch als möglich" durchzuführen. Ein Rekurs des Ansprechers J. an die obere Aufsichtsbehörde hatte keinen Erfolg. Deren Entscheid vom 8. Mai 1958 ist in folgender Weise begründet: Zur Einstellung einer Betreibung infolge einer Widerspruchsklage ist nach
Art. 107 Abs. 2 SchKG
und § 21 lit. c des kantonalen EG zum SchKG der mit der Klage befasste Richter zuständig. J. hätte somit beim Richter ein dahingehendes Begehren stellen können, was jedoch unterblieben ist. Das Betreibungsamt war zur Verschiebung der Steigerung nicht zuständig; seine Verfügung ist schon aus diesem Grund aufzuheben. Übrigens ist J. zu der von ihm anbegehrten Vermittlung zweimal nicht erschienen; er wird daher vermutlich keinen Leitschein erhalten und seine Klage nicht weiter verfolgen können. Aber auch wenn dem anders sein sollte, würde dieser Prozess die Einstellung der Versteigerung nicht rechtfertigen; denn der Ausgang des Prozesses hat keinen Einfluss auf die Festsetzung des Zuschlagspreises (
Art. 41 VZG
). Den allfälligen Ansprüchen J's wird einfach durch Hinterlegung des auf den Schuldbrief im 1. Rang entfallenden Erlöses Rechnung zu tragen sein.
D.-
Mit vorliegendem Rekurs hält J. daran fest, dass das Betreibungsamt die Versteigerung vor Beendigung des Widerspruchsprozesses nicht durchführen dürfe. Die Einstellung der Betreibung sei bei Hängigkeit eines solchen Prozesses geboten, und das Betreibungsamt habe sie von
BGE 84 III 89 S. 91
sich aus verfügen dürfen. Die Annahme der Vorinstanz, die Klage sei obsolet geworden, beruhe auf Irrtum; tatsächlich habe er den (6 Monate in Kraft bleibenden) Leitschein erhalten (er legt ihn vor). Er habe ein erhebliches Interesse, vor Durchführung einer Versteigerung zu wissen, auf wieviel sich seine Hypothekarforderungen belaufen; diese stünden nicht etwa in nachgehendem Rang, sondern seien denjenigen des H. "koordiniert".
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Der Ansicht der Vorinstanz, das Betreibungsamt sei gar nicht zuständig gewesen, darüber zu befinden, ob die Steigerung mit Rücksicht auf die Klage des Rekurrenten gegen H. zu verschieben sei, kann nicht beigetreten werden. Freilich ist die Einstellung der Betreibung nach
Art. 107 Abs. 2 SchKG
Sache des mit der Widerspruchsklage befassten Gerichts. Und bei der im Verwertungsstadium bei gepfändeten Liegenschaften durchzuführenden Lastenbereinigung verweist
Art. 140 Abs. 2 SchKG
und ebenso für die Betreibung auf Grundpfandverwertung
Art. 155 SchKG
eben auf die Art. 106 und 107 bezw. 106-109 SchKG. Es ist jedoch längst entschieden worden, dass einerseits dem Grundsatze nach jeder Widerspruchsstreit die Einstellung der Betreibung in Bezug auf den betreffenden Gegenstand auch ohne gerichtliche Verfügung, von Amtes wegen, nach sich zieht, und dass anderseits eine solche Einstellung unter besondern Umständen nicht gerechtfertigt ist und daher in Ausnahmefällen die Fortsetzung der Betreibung ungeachtet des Widerspruchsprozesses verfügt werden darf (
BGE 42 III 219
,
BGE 48 III 16
und 203). Freilich wurde vorerst angenommen, dem Betreibungsamt stehe es nicht zu, in solcher Weise von der Regel des
Art. 107 Abs. 2 SchKG
abzuweichen, es habe die Entscheidung darüber vielmehr dem Gericht anheimzugeben (siehe die erwähnten Urteile; so auch JAEGER, N. 12 a.E. zu
Art. 140 SchKG
). Indessen hat
Art. 41 VZG
BGE 84 III 89 S. 92
(der nach Art. 102 daselbst auch in der Betreibung auf Grundpfandverwertung gilt) für die im Verwertungsstadium stattfindende Lastenbereinigung eine besondere, das Prinzip der Verschiebung der Steigerung in sachgemässer Weise einschränkende Ordnung getroffen und deren Handhabung den Betreibungsbehörden aufgetragen, die somit (anders als bei eigentlichen Widerspruchsklagen im Pfändungsstadium,
BGE 66 III 68
) nunmehr über die Wirkung eines Lastenbereinigungsprozesses auf die Versteigerung zu entscheiden haben (vgl.
BGE 67 III 44
; so verhält es sich auch mit der für das Konkursverfahren geltenden Vorschrift von
Art. 128 VZG
, vgl.
BGE 68 III 111
,
BGE 72 III 27
,
BGE 75 III 101
).
2.
Der Streit über einen in das Lastenverzeichnis aufgenommenen Anspruch gibt nach
Art. 41 Abs. 1 VZG
Anlass zur Verschiebung der Steigerung, wenn er "die Festsetzung des Zuschlagspreises becinflusst". Damit wird auf den Minimalpreis angespielt, bei dessen Festsetzung das sogenannte Deckungsprinzip der Art. 126/141/156 SchKG zu berücksichtigen ist. Nach diesen Bestimmungen darf der Zuschlag nur erfolgen, wenn "das Angebot den Betrag allfälliger dem betreibenden Gläubiger im Range vorgehender pfandversicherten Forderungen übersteigt". Somit ist die Versteigerung bis zum Austrag der Sache aufzuschieben, wenn eine solche dem betreibenden Gläubiger im Range vorgehende Pfandforderung streitig ist. Das trifft hier nicht zu; der Rekurrent macht zwar keine der Schuldbriefforderung des betreibenden Gläubigers nachgehende, aber auch keine ihr vorgehende, sondern eine ihr im Range gleichstehende Pfandforderung geltend. Diese Ansprache berührt den minimalen Zuschlagspreis ebensowenig wie der Streit um eine nachgehende Pfandforderung (
BGE 42 III 221
/2,
BGE 67 III 45
); denn sobald das Höchstangebot die allfälligen dem betreibenden Gläubiger vorgehenden Pfandforderungen übersteigt (das vorliegende Lastenverzeichnis führt Assekuranzforderungen der Gemeinde mit gesetzlichem Pfandrecht in allererstem Rang
BGE 84 III 89 S. 93
an), ist zuzuschlagen. Ob alsdann der nach Deckung der Vorgänge erzielte Mehrpreis dem betreibenden Gläubiger allein bis zu seiner Deckung zufalle oder zwischen ihm und einem Pfandansprecher in gleichem Rang zu verteilen sei, ist eine andere, den Minimalpreis nicht betreffende Frage.
3.
Ein Verschiebungsgrund könnte nach der nämlichen Vorschrift ferner darin liegen, dass "durch eine vorherige Steigerung sonst berechtigte Interessen verletzt würden". Der Rekurrent vermag nicht genügend darzutun, dass er in solchen Interessen betroffen wird. Dass nur der betreibende Gläubiger, nicht auch er selbst ein Interesse an der Verwertung habe, ist kein Grund, jenem die Verwertung zu verwehren. Und dass J., wie er weiter sagt, ein Interesse daran habe, zu wissen, wie hoch seine Forderung sei und wie kolloziert werde, ist eben die Frage des Rechtsstreites und hat mit der Verwertung nichts zu tun. Die Rechtsprechung hat es immer wieder abgelehnt, als berechtigtes Interesse den Wunsch eines Pfandansprechers gelten zu lassen, über den Bestand des streitigen Rechtes orientiert zu sein, um sein Verhalten an der Steigerung als Gantliebhaber danach richten zu können (
BGE 42 III 222
,
BGE 67 III 46
,
BGE 68 III 113
). Ebenso sind die Bemerkunden des Rekurrenten über den "kläglichen Zustand" der Pfandliegenschaft in diesem Zusammenhang belanglos; dieser Zustand bildet höchstens einen Grund mehr zu ungesäumter Verwertung. Keineswegs wird durch die bevorstehende Versteigerung der Liegenschaft der streitige Anspruch selbst gefährdet. Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, wird einfach der auf den Schuldbrief im 1. Rang entfallende Erlös ebenfalls in entsprechendem Teilbetrag als streitig zu betrachten und bis zur rechtskräftigen Feststellung des darauf Berechtigten zurückzubehalten sein.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,958 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
2975fe87-e6e2-4c00-9bd3-8cc5fe4f0840 | Urteilskopf
106 Ib 53
10. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 19. März 1980 i.S. Bürgergemeinde Lausen und Mosset gegen Eidg. Departement des Innern und Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Art. 3 und 4 FPolG
und
Art. 2 lit. b FPolV
; Waldkategorien.
Es verstösst nicht gegen Bundesrecht, sämtliche Wälder eines Kantons zu Schutzwaldungen zu erklären. | Erwägungen
ab Seite 53
BGE 106 Ib 53 S. 53
Aus den Erwägungen:
1.
Die Beschwerdeführer wenden ein, der Regierungsratsbeschluss vom 6. Mai 1947, mit dem sämtliche öffentlichen und privaten Waldungen des Kantons Basel-Landschaft zu Schutzwald erklärt wurden, verletze Bundesrecht. Gemäss der Schutzwalddefinition des
Art. 3 Abs. 2 FPolG
stelle das Waldstück, dessen Rodung verlangt werde, keinen Schutzwald im Sinne des Bundesgesetzes dar. Die Bundesbehörden seien daher nicht zuständig gewesen, das Rodungsgesuch zu behandeln.
Zu dieser Rüge sind die Beschwerdeführer, deren Legitimation zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde gemäss
Art. 103 lit. a OG
klarerweise gegeben ist, befugt. Erste Voraussetzung für den Erlass einer Verfügung durch eine Bundesverwaltungsbehörde bildet deren Zuständigkeit, wobei diese von Amtes wegen zu prüfen ist (
Art. 7 VwVG
).
a) Die
Art. 3 und 4 FPolG
lauten:
BGE 106 Ib 53 S. 54
Art. 3
"1 Die Waldungen werden eingeteilt in Schutz- und Nichtschutzwaldungen.
2 Schutzwaldungen sind diejenigen Waldungen, welche sich im Einzugsgebiete von Wildwassern befinden, sowie solche, welche vermöge ihrer Lage Schutz bieten gegen schädliche klimatische Einflüsse, gegen Lawinen, Stein- und Eisschläge, Erdabrutschungen, Verrüfungen sowie gegen ausserordentliche Wasserstände.
Art. 4
Die Ausscheidung der Waldungen in Schutz- und Nichtschutzwaldungen erfolgt durch die Kantone; sie unterliegt der Genehmigung des Bundesrates. Die in dem bisherigen eidgenössischen Forstgebiete bereits stattgefundene Ausscheidung bleibt in Kraft, jedoch können Änderungen derselben vorgenommen werden. In der übrigen Schweiz ist die Ausscheidung innert zwei Jahren vom Inkrafttreten dieses Gesetzes an vorzunehmen."
Art. 2 lit. b FPolV
ordnet hiezu (unter der Marginale Waldkategorien):
"Es werden unterschieden:
b. nach Art der Unterstellung unter die forstliche Aufsicht
1. Schutzwälder, d.h. Wälder, die von den Kantonen gemäss Art. 4 des
Gesetzes als solche ausgeschieden sind.
Es ist Sache der Kantone, auch Wälder, die für die Wasserreinhaltung und die Wasserversorgung, die Luftreinigung, die Erholung und Gesundheit der Bevölkerung sowie für den Landschaftsschutz von Bedeutung sind, zu Schutzwald zu erklären;
2. Nichtschutzwälder, d.h. alle Wälder, die von den Kantonen nicht als Schutzwald ausgeschieden sind."
Gemäss dieser Ordnung erfolgt somit die Ausscheidung der Wälder in Schutz- und Nichtschutzwaldungen durch die Kantone. Die Beschwerdeführer machen nicht geltend, der Regierungsrat sei auf Grund der kantonalen landrätlichen VV vom 3. Dezember 1903 zum FPolG nicht befugt gewesen, mit Beschluss vom 6. Mai 1947 den Schutzwald zu bezeichnen. Demgemäss sind die formellen Voraussetzungen für die Zuständigkeit der Bundesbehörden gegeben; die Genehmigung des Regierungsratsbeschlusses durch den Bundesrat ist am 22. Mai 1947 erfolgt. Gemäss
Art. 50 Abs. 2 FPolG
und
Art. 55bis FPolV
sind die Kantone im Schutzwaldgebiet nur für die Bewilligung von Rodungen bis und mit 30 a zuständig. Das OFI (heute: Bundesamt für Forstwesen, BFF), das für Rodungsbewilligungen für mehr als 30 a bis und mit 200 a, zuständig ist, hat somit zu Recht seine Kompetenz bejaht, da sich das Rodungsgesuch auf eine Fläche von 31 a 25 m2 erstreckt.
BGE 106 Ib 53 S. 55
b) Die Beschwerdeführer wenden jedoch ein, auch die bundesrätliche Genehmigung und die Neufassung der FPolV vermöchten nichts daran zu ändern, dass die im Jahre 1947 erfolgte Bezeichnung aller Wälder als Schutzwaldungen nicht rechtsgültig erfolgt sei. Sie begründen dies damit, dass der Bundesgesetzgeber in Art. 3 Abs. 2 den Begriff des Schutzwaldes umschrieben habe und dass daher die Kantone nur solche Wälder als Schutzwaldungen erklären könnten, welche der gesetzlichen Begriffsumschreibung entsprächen; Vollziehungsverordnungen könnten im Rechtsstaat Gesetze nicht abändern.
Auch zu dieser Rüge sind die Beschwerdeführer befugt. Dabei überprüft das Bundesgericht die Gesetzmässigkeit einer Verordnungsbestimmung, die einen auslegungsbedürftigen Gesetzesbegriff präzisiert, im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren mit umfassender Kognition (
BGE 101 Ib 182
E. 3a mit Verweisungen).
c) Die FPolV geht in Art. 2 lit. b Ziff. 1 bei der Begriffsumschreibung der Schutzwälder von der Kompetenz der Kantone aus, gemäss
Art. 4 FPolG
die Schutzwälder auszuscheiden. Nach dem Wortlaut der Verordnung sind Schutzwälder diejenigen Wälder, welche die Kantone als solche ausgeschieden haben. Erst im Anschluss an die Verweisung auf den kantonalen Ausscheidungsbeschluss hält die Verordnung fest, es sei Sache der Kantone, auch Wälder, die für die Wasserreinhaltung und die Wasserversorgung, die Luftreinigung, die Erholung und Gesundheit der Bevölkerung sowie für den Landschaftsschutz von Bedeutung sind, zu Schutzwald zu erklären.
Mit dieser Regelung knüpft die Verordnung an die bisherige Praxis der Kantone an. Diese haben in Anwendung des
Art. 4 FPolG
schon früh - vereinzelt bereits im letzten Jahrhundert, zum grössten Teil jedenfalls vor 1965 - ihren gesamten Waldbestand zu Schutzwald erklärt, wie aus der vom EDI auftragsgemäss durchgeführten Erhebung hervorgeht. Es ist daher ungenau, wenn der angefochtene Entscheid ausführt, die FPolV von 1965 habe die Kantone ermächtigt, auch Wälder, welche für die Luftreinigung, die Erholung und Gesundheit der Bevölkerung sowie für den Landschaftsschutz von Bedeutung sind, zu Schutzwald zu erklären. Die in der Erhebung des Eidg. Departementes des Innern (EDI) genannten Ausscheidungserlasse bestätigen, dass die Kantone diese Ermächtigung seit jeher als gegeben vorausgesetzt haben - eine Auffassung,
BGE 106 Ib 53 S. 56
welche der Bundesrat, wie aus seiner Genehmigungspraxis hervorgeht, geteilt hat. Heute bestehen nur noch in den Kantonen Zürich, Glarus, Solothurn und Genf Nichtschutzwaldungen. Dabei kommt diesen im Verhältnis zu den Schutzwaldungen nur geringe Bedeutung zu. Die FPolV von 1965 hat somit in Art. 2 lediglich im Sinne der bisherigen Praxis die Tragweite der Kompetenz der Kantone, den Schutzwald zu bezeichnen, durch ausdrückliche Normierung klargestellt.
d) Damit ist an sich noch nicht gesagt, dass die in der FPolV sanktionierte Praxis dem Bundesrecht entsprach. Doch kommt der in ihr zum Ausdruck gelangenden Rechtsüberzeugung so grosses Gewicht zu, dass sie bei der Prüfung der Gesetzmässigkeit in entscheidendem Masse berücksichtigt werden muss. Der auf das letzte Jahrhundert zurückgehenden unangefochtenen Praxis, sämtliche Waldungen innerhalb eines Kantonsgebietes zu Schutzwaldungen zu erklären, kann heute geradezu gewohnheitsrechtlicher Rang zugebilligt werden. Obschon im öffentlichen Recht die Entstehung von Gewohnheitsrecht nur mit Zurückhaltung anzunehmen ist (
BGE 96 V 51
E. 4,
BGE 94 I 308
E. 2 und 3,
BGE 84 I 95
E. 4), liegt es nahe, im vorliegenden Fall die Voraussetzungen der Regelmässigkeit und langen Dauer der Übung sowie der ihr zugrundeliegenden Rechtsüberzeugung als gegeben zu betrachten.
e) Wenn die Kantone in der Erkenntnis der grossen Bedeutung der Wohlfahrtswirkung des Waldes ihren gesamten Waldbestand zu Schutzwald erklärt haben, so entspricht dies zudem einer zulässigen zeitgerechten Auslegung des FPolG, von der sich auch der Bundesrat beim Erlass der FPolV von 1965 leiten lassen durfte und die auch in weiteren Verordnungsbestimmungen, etwa der Definition des Waldbegriffes, zum Ausdruck gelangt (HANS DUBS, Rechtsfragen der Waldrodung in der Praxis des Bundesgerichts, Schweiz. Zeitschrift für Forstwesen, 1974, S. 275 ff., 281). Dass zufolge dieser Entwicklung die Vorschriften der Forstpolizeigesetzgebung über Nichtschutzwälder möglicherweise hinfällig werden, schliesst die Rechtmässigkeit der kantonalen Schutzwaldbezeichnungen nicht aus. Es wird Sache des Bundesgesetzgebers sein, dieser Entwicklung, der zufolge heute der Nichtschutzwald im ganzen Gebiet der Schweiz nur noch 47'600 ha oder rund 4% der Waldfläche beträgt (Gesamtkonzeption für eine schweizerische Wald- und Holzwirtschaftspolitik, Bern 1975, S. 124), bei einer künftigen Gesetzesrevision Rechnung zu tragen.
BGE 106 Ib 53 S. 57
f) Das Bundesgericht hat schliesslich in einem nicht publizierten Entscheid vom 14. November 1975 i.S. Amministrazione patriziale di Bedano in Übereinstimmung mit der Auffassung, die der Bundesrat in einem Entscheid vom 12. August 1966 ausgesprochen hatte (VPB 1966/67, Nr. 152, S. 254 ff.), anerkannt, dass die vom Kanton Tessin im Jahre 1913 vorgenommene Bezeichnung aller Wälder im Kantonsgebiet als Schutzwälder dem Zweck der Forstpolizeigesetzgebung des Bundes nicht widerspricht und dass daher die Bundesbehörden zu Recht ihre Zuständigkeit bejaht haben (E. 2, S. 7). Auch im vorliegenden Fall erweist sich die Einwendung der fehlenden Zuständigkeit der Bundesbehörden als unbegründet.
Art. 2 lit. b Ziff. 1 FPolV
ist ebensowenig wie die frühere Praxis der Kantone und des Bundesrates bundesrechtswidrig.
g) Beigefügt sei, dass abgesehen von der Kompetenzordnung für die zu beurteilende Frage der Rodungsbewilligung der Unterscheidung zwischen Schutzwaldungen und Nichtschutzwaldungen keine Bedeutung zukommt. Das Walderhaltungsgebot des
Art. 31 FPolG
bezieht sich auf jeden Wald ohne Rücksicht darauf, ob es sich um öffentlichen Wald oder Privatwald, um Schutzwald oder Nichtschutzwald handelt. Lassen sich besondere Gründe für eine Rodung anführen, dann kann die effektive Schutzfunktion (nicht die formelle Einteilung) des Waldes bei der Interessenabwägung im konkreten Fall von Bedeutung sein. Die rechtliche Ausgangslage aber ist für Schutzwald und Nichtschutzwald in bezug auf die Zulässigkeit einer Rodung die gleiche (DUBS, a.a.O., S. 280). | public_law | nan | de | 1,980 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
29796b0c-f8f9-469e-bf1a-91a60b999713 | Urteilskopf
89 II 415
55. Arrêt de la Ire Cour civile du 15 octobre 1963 dans la cause Minot et consorts contre Armbruster. | Regeste
Art. 44 MFG. Verjährung der Ansprüche gegen den Halter eines Motorfahrzeuges.
1. Kenntnis vom Schaden (Erw. 1).
2. Wird die Verjährung gegenüber dem Haftpflichtversicherer durch dessen Schuldanerkennung unterbrochen, so wirkt diese Unterbrechung wahrscheinlich auch gegenüber dem Halter.
Art. 83 Abs. 2 SVG
(Erw. 2). | Sachverhalt
ab Seite 416
BGE 89 II 415 S. 416
A.-
Ernest Armbruster est un pianiste professionnel spécialisé dans la musique légère; il collaborait avec son épouse à l'exploitation d'un commerce de thé et d'une rôtisserie de café. Le soir du 1er janvier 1952, le chauffeur de feue dame de Lancey-Minot l'emmena avec deux musiciens amis, dans la voiture de sa maîtresse, au Manoir de Ban à Corsier. En cours de route, la voiture heurta un mur et les musiciens furent blessés.
Le dommage subi par Armbruster comprend essentiellement, outre des frais médicaux, les suites d'une incapacité de travail. Celle-ci évolua de manière déconcertante. Le patient vit son état s'améliorer sérieusement jusqu'en août 1953. Il pouvait alors vaquer à ses occupations à la rôtisserie et avait repris le piano, bien qu'avec difficulté. Mais le 6 janvier 1955, le Dr Kaufmann s'aperçut que la situation s'aggravait de façon irréversible (invalidité de 30% pour la rôtisserie, de 50% pour le piano). Depuis, elle ne fit qu'empirer. Le 19 janvier 1958, le médecin constata une invalidité totale et définitive.
Du 20 mars 1952 au 11 avril 1957, l'assureur de la responsabilité civile du détenteur versa des acomptes; il libéra par la suite le montant total de la garantie, sur la base d'une convention du 4 février 1959.
B.-
Le 6 février 1959, Armbruster a cité les héritiers de dame de Lancey-Minot en vue d'une tentative de conciliation sur l'action qu'il leur intenta après l'échec, le 4 juin suivant.
Par une décision séparée du 4 septembre 1963, la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois a rejeté l'exception de prescription que les défendeurs ont opposée à la demande fondée sur la responsabilité civile du détenteur.
C.-
Les défendeurs prient le Tribunal fédéral de réformer ce jugement et de constater que l'action est prescrite (art. 50 al. 1 OJ).
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
De par l'art. 44 LA (applicable selon l'art. 61 de l'ordonnance sur la responsabilité civile et l'assurance en
BGE 89 II 415 S. 417
matière de circulation routière), l'action contre le détenteur se prescrit par deux ans à compter du jour où la partie lésée a eu connaissance du dommage ainsi que de la personne qui en est l'auteur. La prescription plus longue applicable lorsque les dommages-intérêts dérivent d'un acte punissable ne vise que le cas où le défendeur lui-même l'a commis (RO 55 II 27/28). La connaissance du dommage est une notion de droit fédéral, dont le juge de réforme peut vérifier l'application (RO 74 II 36).
a) En principe, le dommage doit être considéré comme un tout, non comme la somme de divers préjudices distincts pour lesquels courraient des délais de prescription différents (RO 74 II 370; v. en outre RO 43 II 319). Il suit de là, en l'espèce, que la Cour cantonale a examiné avec raison les éléments de la demande dans leur ensemble.
b) Selon la jurisprudence, le lésé connaît le dommage lorsqu'il apprend, touchant son existence, sa nature et ses éléments essentiels, les circonstances propres à fonder et à motiver, objectivement et sérieusement, une demande en justice. Si l'ampleur du préjudice résulte d'une situation qui évolue, de manière irréversible ou non - régulière ou irrégulière, la prescription ne saurait courir avant le terme de l'évolution; et encore faut-il que le lésé puisse, par luimême ou avec l'aide d'autrui, apprécier le déroulement des conséquences du fait dommageable et l'état définitif du dommage. Il en est ainsi notamment en cas de traitement médical ou d'incapacité de travail, passagère ou permanente (RO 74 II 33, 79 II 436 consid. 3 et 82 II 44, ainsi que les arrêts cités; arrêt non publié Ryser c. Jäggi, du 22 décembre 1959).
Selon les constatations de la Cour cantonale relatives à l'évolution déconcertante de l'incapacité de travail de l'intimé, les conséquences de l'accident de voiture étaient encore en voie de développement en février 1957, soit deux ans avant l'ouverture d'action. De 1955 à fin 1958, en effet, l'état du patient s'aggravait constamment, le degré d'invalidité passant de 30-50% à 100%. Tant que cette évolution se poursuivait, le lésé ne connaissait pas le dommage
BGE 89 II 415 S. 418
au sens de la jurisprudence. Il n'en ignorait plus, dès 1955, le caractère irréversible, mais il n'était pas encore en mesure d'apprécier l'ampleur définitive de son invalidité permanente et progressive.
Les recourants objectent que le demandeur pouvait néanmoins ouvrir action et plaider l'incapacité totale, quitte à réduire ses conclusions en cours de procès. Mais tel n'est pas le sens de la jurisprudence (RO 74 II 34). Le lésé n'est pas à même d'intenter une action sur des bases objectives sérieuses tant qu'il ne connaît pas l'importance réelle du dommage. On ne saurait faire courir la prescription dès que son invalidité permanente est constatée, et le contraindre à supputer d'avance les chances d'aggravation ou d'amélioration et à ouvrir action, alors qu'il ignore l'ampleur du préjudice. Encore qu'il ne doive pas attendre de savoir le chiffre exact de ses prétentions et, partant, le taux précis de l'invalidité, on ne saurait soutenir qu'une différence de 50%, comme en l'espèce, soit secondaire.
Il suit de là que l'action ouverte le 6 février 1959 n'est pas prescrite, parce que le demandeur ne connaissait pas le dommage plus de deux ans auparavant.
2.
De par les art. 135 ch. 1 et 137 CO, un nouveau délai de prescription paraît du reste avoir commencé à courir à chaque paiement de l'assureur et, pour la dernière fois, le 4 février 1959. Interrompue contre l'assureur de la responsabilité civile qui reconnaît sa dette, la prescription l'est aussi vraisemblablement, en effet, contre le détenteur. C'est la solution du nouveau droit (art. 83 al. 2 LCR), lequel n'a rien changé aux principes de la loi actuelle en matière de responsabilité (cf. notamment l'art. 65). Introduite par la commission du Conseil des Etats (Bull. stén. CE 1958 p. 129), elle paraît justifiée aussi sous l'empire de la loi du 15 mars 1932. On peut en effet sérieusement se demander si les responsabilités du détenteur et de l'assureur recherché directement, vu leur étroite connexité, ne sont pas solidaires et ne tombent pas sous le coup de l'art. 136 al. 1 CO (RO 55 II 313/4; exceptions: art. 593, 1071 CO).
BGE 89 II 415 S. 419
La doctrine et la jurisprudence distinguent avec raison la solidarité dite parfaite entre plusieurs débiteurs et le simple concours de créances d'un seul et même créancier contre plusieurs débiteurs (solidarité dite imparfaite; contra: OFTINGER, Haftpflichtrecht, 2e éd., I p. 296/7). Ces institutions diffèrent pratiquement sur deux points: l'art. 136 al. 1 CO vise le seul débiteur solidaire et celui-ci est en principe subrogé aux droits du créancier s'il paie et jouit d'un recours (art. 149 al. 1 CO); la subrogation facilite l'action récursoire et met le subrogé au bénéfice des sûretés garantissant la dette principale.
Il y a solidarité (au sens propre du terme) entre plusieurs débiteurs lorsqu'ils déclarent s'obliger de manière qu'à l'égard du créancier chacun d'eux soit tenu pour le tout (art. 143 al. 1 CO). A défaut de semblable convention, l'art. 143 al. 2 dispose que la solidarité n'existe que dans les cas prévus par la loi. Dans le domaine de la responsabilité extracontractuelle, celle-ci ne qualifie pas toujours expressément une obligation comme solidaire. Le sont généralement, selon une première approximation, celles qui se fondent sur une seule et même cause juridique (OSER/SCHÖNENBERGER, Vorbem. 9 et sv. ad
art. 143 à 150
; RO 69 II 168). Ce principe souffre des exceptions (art. 38 al. 1 LA, 60 LCR). Il repose sur la notion équivoque de cause, qui est précisée, il est vrai, par les art. 50 et 51 CO: s'agissant de la réparation d'un dommage, la cause serait l'acte illicite, le contrat ou la disposition légale; le lésé peut se trouver simultanément en présence de plusieurs causes, de même nature ou différentes (RO 69 II 168/9).
La Cour de céans peut suivre jusque là l'arrêt rendu par la IIe Cour civile dans la cause Dietrich c. Clerc et Helvetia (RO 69 II 162 sv.). La suite du raisonnement, en revanche, n'emporte pas la conviction. Certes, le détenteur répond en vertu de l'art. 37 LA et le droit direct du lésé contre celui qui assure sa responsabilité civile spéciale se fonde sur l'art. 49 LA. Mais, comme le dit l'arrêt cité, la responsabilité plurale s'explique ici par l'adhésion de l'assureur
BGE 89 II 415 S. 420
à la dette du détenteur, auquel il "succède" légalement. Il y a plus qu'un simple concours de prétentions juridiquement distinctes et indépendantes, dont les débiteurs s'ignorent avant l'exercice de l'action récursoire (art. 51 CO), laquelle n'y change rien. Sur trois points, au contraire, ces prétentions revêtent des aspects qui permettent de les qualifier comme solidaires.
a) En premier lieu, les causes des deux obligations sont étroitement connexes. La loi fonde la responsabilité directe de l'art. 49 LA sur la déclaration par laquelle l'assureur atteste à l'autorité administrative, en vue de la délivrance du permis de circulation, l'existence d'une assurance responsabilité civile, qui est dès lors réputée valablement contractée (COUCHEPIN, Travaux de l'Association Henri Capitant, tome II, Paris 1947, p. 375). Cette attestation engendre l'obligation de réparer le dommage dont viendrait à répondre le détenteur. Elle constitue une garantie de la responsabilité civile encourue par celui-ci. Cette garantie n'est même pas subsidiaire et l'assureur répond comme le détenteur, sous réserve du maximum prévu dans la police.
c) Il existe en second lieu entre les codébiteurs un lien avant même qu'ils soient recherchés par le lésé. C'est le contrat d'assurance, source première de l'engagement de l'assureur. Celui-ci ne paie pas une dette personnelle tout à fait distincte, juridiquement, de l'action que pour une autre cause le lésé a contre le détenteur. Il répare le dommage parce qu'il a assuré le risque qui s'est réalisé. Il ne paie sa dette que parce que la loi, en faveur du lésé, a institué l'action directe et a déduit de l'attestation de l'assureur un engagement envers les tiers.
c) Dans la pratique enfin, selon les conditions générales des contrats d'assurance, c'est toujours l'assureur qui prend en main le règlement du sinistre. Le détenteur doit s'en remettre à lui et ne saurait reconnaître sa responsabilité. Inversement, on peut en déduire que l'assureur paie avec le consentement du preneur et que, ce faisant, il reconnaît
BGE 89 II 415 S. 421
aussi la dette du détenteur et interrompt la prescription contre lui.
Pour ces trois raisons, on serait enclin à admettre que le détenteur doit se laisser opposer les actes interruptifs de l'assureur, car il ne saurait considérer que le lésé, en n'agissant pas directement contre lui, a manifesté peu d'intérêt à sa prétention, ce qui est le fondement de l'institution de la prescription. Il conviendrait donc de ne pas s'attacher à la conception théorique et étroite de la solidarité parfaite, au critère de l'identité de la cause juridique.
Il n'est cependant pas nécessaire de trancher la question en l'espèce (cf. consid. 1). Mais la Cour eût agréé la solution du nouveau droit. | public_law | nan | fr | 1,963 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
29815a02-7ae1-4fd6-9e0d-62d7b6b7b7a7 | Urteilskopf
120 III 4
3. Auszug aus dem Urteil der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 21. Januar 1994 i.S. Sch. (Rekurs) | Regeste
Art. 39 SchKG
.
1. Die Betreibungsbehörden haben nicht zu prüfen, ob die im Handelsregister erfolgten Eintragungen und Löschungen gerechtfertigt seien oder nicht. Gegen den Rekurrenten, der im Zeitpunkt der Fortsetzung der Betreibung als Mitglied einer Kollektivgesellschaft im Handelsregister eingetragen ist, ist die Betreibung gemäss
Art. 39 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG
auf Konkurs fortzusetzen (E. 4).
2. Die in
Art. 39 SchKG
bezeichneten Einzelpersonen unterliegen der Konkursbetreibung für sämtliche Schulden, auch für die nicht aus dem Geschäftsbetrieb herrührenden (E. 5). | Sachverhalt
ab Seite 5
BGE 120 III 4 S. 5
A.-
Am 3. September 1991 wurde unter der Firma T. eine Kollektivgesellschaft in das Handelsregister des Kantons Schwyz eingetragen. Die einzigen, je einzelzeichnungsberechtigten Kollektivgesellschafter sind Sch. und St.
Mit Verfügung des Einzelrichters des Bezirks March wurde über die Kollektivgesellschaft T. der Konkurs eröffnet und die Gesellschaft aufgelöst. Derselbe Richter stellte am 10. September 1993 das Konkursverfahren mangels Aktiven ein.
B.-
Aufgrund vorangegangener Betreibungen wurde von zwölf Gläubigern in der Zeit vom 24. März 1993 bis 4. Oktober 1993 gegen den in Arosa wohnenden Sch. das Fortsetzungsbegehren gestellt. Das führte zu insgesamt dreizehn Konkursandrohungen gegen Sch., welche von diesem am 8. Oktober 1993 in Empfang genommen wurden.
Mit Eingabe vom 19. Oktober 1993 beschwerte sich Sch. über die Konkursandrohungen beim Ausschuss des Kantonsgerichts von Graubünden. Er machte im wesentlichen geltend, dass er nicht konkursfähig sei, weil das Konkursverfahren über die Kollektivgesellschaft T. bereits am 10. September 1993 mangels Aktiven eingestellt worden sei. In einem solchen
BGE 120 III 4 S. 6
Fall unterliege der Schuldner sofort nach Schluss des Konkursverfahrens nur noch der Betreibung auf Pfändung.
Der Ausschuss des Kantonsgerichts von Graubünden wies die Beschwerde ab, und grundsätzlich im gleichen Sinne entschied die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Betreibungsrechtlich ist es belanglos, ob und wann die Kollektivgesellschaft T. im Handelsregister hätte gelöscht werden müssen. Wie der Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden unter Hinweis auf die ständige Rechtsprechung (
BGE 80 III 97
mit Hinweisen;
BGE 78 III 89
E. 1) ausgeführt hat, haben die Betreibungsbehörden nicht zu prüfen, ob die im Handelsregister erfolgten Eintragungen und Löschungen gerechtfertigt seien oder nicht. Vielmehr ist für sie der Registerstand massgebend, im vorliegenden Fall also die Tatsache, dass die Kollektivgesellschaft T. am 19. Oktober 1993 im Handelsregister noch nicht gelöscht war und dass insbesondere der Rekurrent als Mitglied dieser Kollektivgesellschaft an jenem Datum noch eingetragen war.
Im Hinblick darauf, dass der Rekurrent im Zeitpunkt, wo ihm die Konkursandrohungen zugestellt wurden, noch im Handelsregister eingetragen war, kann er weder aus
Art. 40 Abs. 1 SchKG
noch aus der zu dieser Bestimmung ergangenen Rechtsprechung (
BGE 68 III 16
; BlSchK 1947, S. 142, zitiert bei BRÜGGER, SchKG, Schweizerische Gerichtspraxis 1946-1984, N. 1 zu
Art. 40 SchKG
) etwas zu seinen Gunsten herleiten. Diese Vorschrift setzt voraus, dass die dem Konkurs unterliegende Person im Handelsregister gestrichen ist und dass die Streichung durch das Schweizerische Handelsamtsblatt bekanntgemacht worden ist. Sodann gehen die beiden erwähnten Entscheide davon aus, dass über den unbeschränkt haftenden Gesellschafter selber vorher der Konkurs eröffnet worden ist.
Die Betreibung gegen den Rekurrenten ist daher - gestützt auf
Art. 39 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG
- zu Recht auf dem Wege des Konkurses fortgesetzt worden.
5.
Die in
Art. 39 SchKG
bezeichneten Einzelpersonen unterliegen der Konkursbetreibung für sämtliche Schulden, auch für die nicht aus dem Geschäftsbetrieb herrührenden (AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 5. Auflage Bern 1993, § 9 N. 4).
BGE 120 III 4 S. 7
Vergeblich macht daher der Rekurrent geltend, die X. sei nie im Handelsregister eingetragen gewesen und für die diesbezüglichen Schulden könne er nicht auf Konkurs betrieben werden. Der Rekurrent war, wie festgestellt, im Zeitpunkt der Fortsetzung der Betreibung, als Mitglied einer Kollektivgesellschaft im Handelsregister eingetragen; und in dieser Eigenschaft unterliegt er auch für seine Privatschulden, als welche die aus der X. herrührenden gelten, der Konkursbetreibung. | null | nan | de | 1,994 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
2982eeda-5ac5-428f-992f-aebae029be95 | Urteilskopf
96 II 154
26. Arrêt de la Ire Cour civile du 10 février 1970 dans la cause Parke Davis and Co. contre Lamar SA et Arco SA | Regeste
Lizenzvertrag.
Art. 34 PatG
.
1. Die Lizenz kann, auch wenn sie nicht ausschliesslich ist, mit der Pflicht verbunden werden, sie zu benutzen (Erw. 3a).
2. Besteht diese Pflicht, so sind die Lizenzgebühren auch bei Nichtbenützung geschuldet (Erw. 3b und c).
3. Das gilt selbst bei festen und periodischen Gebühren (Erw. 3d).
4. Bestimmung der Gebühren nach dem Umfang der Produktion (Erw. 3d).
5. Vereinbarung, die für zwei aufeinanderfolgende Perioden zuerst feste und dann verhältnismässige (je nach dem Wert der hergestellten Erzeugnisse) Gebühren vorsieht (Erw. 3e). | Sachverhalt
ab Seite 154
BGE 96 II 154 S. 154
A.-
Le 5 mars 1968, Parke, Davis and Co. a conclu avec Lamar SA, Arco SA et Plaine SA un contrat qui, selon son préambule, a pour but de mettre fin à un litige entre les deux premières nommées de ces sociétés et qui porte notamment les clauses suivantes:
"1. Parke, Davis and Co. accorde, par la présente, aux parties adverses, une licence non-exclusive valable jusqu'au 21 octobre 1971,
BGE 96 II 154 S. 155
pour son brevet suisse No 314.008, et une sous-licence non exclusive pour le brevet suisse Roussel-Uclaf No 318.194.
2. Les parties adverses s'engagent solidairement et individuellement à verser à Parke, Davis and Co.:
a) Pour les premiers douze mois, à dater du 1er avril 1968, une somme de fr.s. 20 000 par mois, payable à la fin de chaque mois.
b) Pour le reste de la durée de cette licence, c'est-à-dire du 1er avril 1969 au 21 octobre 1971, soit le même montant de fr.s. 20 000 par mois, soit (au choix des parties adverses) une royauté de 5% sur la valeur totale (sur la base de prix faisant l'objet de transactions intervenant entre tiers de bonne foi) du DL-threo-1-p-nitrophenyl-2-acetaminopropane-1, 3-diol et du D-threo-1-p-nitrophenyl-2-aminopropane-1,3-diol, fabriqués par l'une quelconque des parties adverses, auquel cas ladite royauté de 5% sera payable dans les trente jours à partir de la fin de chaque trimestre."
Les mensualités de 20 000 fr. furent payées pendant huit mois, du 1er avril au 30 novembre 1968.
Le 26 novembre 1968, cependant, Arco SA écrivit à Parke, Davis and Co. qu'à partir du 1er décembre suivant, elle n'utiliserait plus les procédés, objets des brevets suisses nos 314 008 et 318 194 et que, par conséquent, aucune royauté ne serait plus due après la fin du mois de novembre. Parke, Davis and Co. estima que les redevances prévues par le ch. 2 lettre a du contrat du 5 mai 1968 étaient dues, même si les bénéficiaires des licences n'utilisaient plus les droits concédés. Les parties n'ayant pu s'entendre sur ce point, elles décidèrent, par un échange de lettres des 20 et 25 mars 1969, de soumettre directement leur litige au Tribunal fédéral, auquel elles ont du reste adressé, sous la date du 30 juin 1969, une lettre où elles confirmaient cet accord.
B.-
Le 2 juillet 1969, Parke, Davis and Co. a ouvert, devant le Tribunal fédéral, une action contre Lamar SA et Arco SA - Plaine SA ayant été dissoute entre-temps par fusion avec Arco SA Elle concluait à ce que les défenderesses fussent condamnées à lui payer solidairement "les royautés dues et échues, selon contrat du 5 mai 1968 (recte: 5 mars 1968), soit 4 fois 20 000 fr. avec intérêt à 5% dès l'introduction de la demande" et, de même, à payer "tous les dépens qui comprendront une participation aux honoraires d'avocat".
C.-
Dans leur réponse du 16 septembre 1969, les défenderesses ont conclu au déboutement.
BGE 96 II 154 S. 156
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
...
2.
Le contrat de licence (art. 34 LBI), contrat innommé sui generis, implique, par sa nature même, une certaine durée. A cet égard, il s'apparente à la société simple et il est susceptible de résiliation pour de justes motifs par une application analogique de l'art. 545 ch. 7 CO (RO 92 II 300 lit. b). Mais les défenderesses n'invoquent pas les justes motifs; au contraire, elles ont expressément déclaré que leur refus de payer n'impliquait nullement la résiliation du contrat de licence. Dans une lettre qu'Arco SA a adressée, le 30 juin 1969, au représentant de la demanderesse, elles ont précisé qu'elles entendaient seulement suspendre le paiement des redevances du fait qu'elles n'usaient pas des droits que leur garantissait la licence.
3.
On examinera donc si, de par la loi ou le contrat, l'obligation de payer les redevances est subordonnée à la condition potestative que les bénéficiaires de la licence fassent usage des droits que celle-ci leur confère.
Il existe deux groupes principaux de licences: les licences exclusives et les licences non exclusives. Celle qui fait l'objet du présent litige appartient au deuxième. Les défenderesses fondent l'essentiel de leur argumentation sur la nature de ce deuxième type. Elles affirment que, du fait même qu'une licence n'est pas exclusive, elle n'impose à son bénéficiaire ni l'obligation d'en faire usage, ni, s'il renonce à cet usage, l'obligation de payer les redevances. En d'autres termes, à leur avis, si l'obligation de payer les redevances est subordonnée à la condition potestative que le bénéficiaire use de ses droits, c'est qu'il s'agit d'une licence non exclusive. Si elle était exclusive, la solution, disentelles, serait autre. Ainsi formulée, cette opinion est inexacte.
a) En principe, toute licence, exclusive ou non, peut être assortie ou non d'une obligation d'exploiter, à savoir de produire selon le procédé breveté. L'existence ou l'inexistence d'une obligation d'exploiter ne dépend pas nécessairement de l'exclusivité ou de la non-exclusivité de la licence. Sur ce point, l'argumentation des défenderesses est erronée.
Il est vrai que, comme le relèvent TROLLER (Immaterialgüterrecht, 2e éd., p. 817 s.) de même que BLUM et PEDRAZZINI (Das schweizerische Patentrecht, p. 493 s.), dans le cas de la licence exclusive, s'il y a doute sur l'obligation d'exploiter, on aura
BGE 96 II 154 S. 157
tendance à présumer cette obligation, tandis que la présomption sera inverse pour la licence non exclusive. On n'en saurait conclure que cette dernière ne puisse être assortie de l'obligation d'exploiter. Tout dépend donc du contrat et de son interprétation dans les circonstances de l'espèce considérée.
b) Du caractère non exclusif d'une licence, les défenderesses déduisent, non seulement que le titulaire du droit concédé n'a pas l'obligation d'exploiter, mais encore qu'en cas de nonusage, les redevances cessent d'être dues. Cette seconde déduction aussi est erronée. Même dans le cas d'une licence non exclusive, les redevances continueront d'être dues s'il y a obligation d'exploiter et si le licencié viole cet engagement. La solution pourrait être différente lorsque la licence non exclusive ne comporterait pas d'obligation d'exploiter.
c) Les défenderesses soutiennent que, si le licencié n'exploite pas, il ne doit plus les redevances, car le titulaire du brevet ne fournirait alors plus aucune prestation.
C'est méconnaître que la licence, même non exclusive, même non assortie d'une obligation d'exploiter, donne à son bénéficiaire un droit (art. 34 LBI: "autoriser des tiers à utiliser l'invention", texte allemand: "einen anderen zur Benützung der Erfindung ermächtigen"). La prestation du bailleur consiste précisément dans cette faculté, le droit d'utiliser qu'il concède au preneur de licence, à l'exclusion de toutes autres personnes; que la licence soit exclusive ou non, qu'elle comporte ou non l'obligation d'exploiter, peu importe. Le titulaire du brevet, en exécutant son obligation, cède une valeur économique qui justifie une prestation en retour, indépendamment de toute exploitation effective. En principe donc, le droit aux redevances n'est pas subordonné à l'usage de la faculté concédée.
d) Il ne l'est pas, sauf convention contraire des parties, lorsque le contrat de licence sans obligation d'exploiter prévoit des redevances fixes, même périodiques. De telles redevances sont sans rapport avec l'utilisation. Leur maintien s'impose d'autant plus que leur stipulation a le plus souvent pour fondement la participation du preneur de licence à l'amortissement des sommes investies dans le brevet (GUNTER HENN, Problematik und Systematik des internationalen Patent-Lizenzvertrages, 1967, p. 66).
La question se pose différemment dans l'hypothèse des redevances proportionnelles à la production. Aussi bien REIMER
BGE 96 II 154 S. 158
(Immaterialgüterrecht, 3e éd., 1968, p. 513, n. 50) ne l'examinet-il que dans ce cas-là. Pour les redevances fixes, la solution s'impose d'emblée. La cour de céans n'a d'ailleurs pas à se prononcer sur ce point. La demanderesse elle-même reconnaît que si les défenderesses avaient interrompu l'exploitation au cours de la seconde période pour laquelle le contrat prévoyait uniquement des redevances proportionnelles à la production, leur obligation de payer ces redevances eût cessé.
e) Il suit de là, dans la présente espèce, que, s'agissant d'un contrat de licence non exclusif et sans obligation d'exploiter, les redevances fixes restent dues, en principe, même si le titulaire de la licence cesse de l'utiliser. Le contrat conclu, le 5 mars 1968, entre les parties n'impose pas une autre solution. Il prévoit pour deux périodes successives le paiement d'abord de redevances fixes, puis de redevances proportionnelles à la valeur des produits effectivement fabriqués. La coexistence dans le même contrat de ces deux types de prestations qui par leur nature sont, celle-ci dépendantes, celles-là indépendantes de l'exploitation effective, rend significative l'absence de toute clause libérant la défenderesse des premières pour le cas où le bénéficiaire cesserait d'utiliser la licence. Cette coexistence crée une présomption en faveur du caractère inconditionnel des redevances fixes. Les défenderesses croient alors pouvoir fonder une présomption contraire sur le fait que la licence concédée n'est pas exclusive. On l'a démontré, une telle licence peut comporter des redevances inconditionnelles: tel est le cas en l'occurrence, vu le contrat et les circonstances de sa conclusion.
Il en va ainsi d'autant plus que, lorsqu'elles ont acquis la licence, les défenderesses exploitaient déjà les brevets concédés; chacune des parties pouvait donc raisonnablement admettre qu'il en irait ainsi encore pendant toute une année au moins. Les défenderesses elles-mêmes conviennent dans leur réponse que leurs prévisions étaient bien telles.
L'élément nouveau qui est intervenu n'est dès lors pas l'exploitation par le licencié; c'est l'arrêt de l'exploitation. Pourtant, les redevances fixes ne sauraient apparaître, selon le contrat, comme subordonnées à la poursuite de l'exploitation. L'arrêt de celle-ci ne pourrait être pris en considération que comme un élément justificatif d'une résiliation anticipée. Or les défenderesses ne veulent pas d'une telle résiliation.
Les défenderesses exposent que le contrat de licence a été
BGE 96 II 154 S. 159
conclu pour mettre fin à un litige qui s'était élevé entre les parties au sujet des brevets concédés, litige qui a fait l'objet d'un arrêt prononcé par le Tribunal fédéral, le 28 novembre 1967 (RO 93 II 504); que, d'une part, elles s'engageaient à payer 1 000 000 fr. à titre de dommages-intérêts; que, d'autre part, elles acquéraient pour trois ans et demi un droit de fabrication sans obligation de l'utiliser et cela moyennant douze redevances mensuelles fixes, avec, pour la période subséquente, le droit de remplacer ces redevances fixes par des redevances proportionnelles à la fabrication effective. Aujourd'hui, elles voudraient raccourcir de quatre mois la période initiale qui en comporte douze selon le contrat.
En réalité, l'accord des parties, dans les circonstances où les défenderesses elles-mêmes le placent, constitue un tout qui comporte, outre le paiement de dommages-intérêts, celui de douze redevances fixes. Il ne saurait subsister si l'on réduisait le nombre de ces redevances.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet la demande, condamne les défenderesses à payer solidairement à la demanderesse 80 000 fr., valeur échue avec intérêts à 5% l'an à compter du 3 juillet 1969. | public_law | nan | fr | 1,970 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
29832dd1-f778-4476-8123-553204f27bea | Urteilskopf
80 I 35
7. Urteil vom 12. März 1954 i.S. Gummiwerke Riehterswil AG gegen Eidg. Steuerverwaltung. | Regeste
Couponabgabe, Verrechnungssteuer: Die Erhöhung des Nennwerts von Aktien unter Verwendung von Mitteln der Gesellschaft unterliegt diesen Abgaben. | Sachverhalt
ab Seite 36
BGE 80 I 35 S. 36
A.-
Die Gummiwerke Richterswil A. G. hat durch Beschluss der Generalversammlung vom 30. April 1953 den Nennwert ihrer 3000 Aktien von Fr. 250.-- auf Fr. 300.-- je Stück erhöht. Die erforderlichen Mittel sind einer Spezialreserve der Gesellschaft entnommen worden. Die eidg. Steuerverwaltung fordert von der Gesellschaft für die Nennwerterhöhung die Couponabgabe und die Verrechnungssteuer im Gesamtbetrag von Fr. 45'000.--.
B.-
Gegen den die Forderung bestätigenden Einspracheentscheid vom 28. Dezember 1953 erhebt die Gummiwerke Richterswil A. G. Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, es sei festzustellen, dass die Erhöhung des Nennwerts ihrer Aktien keine steuerbare Leistung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 CG und Art. 4 Abs. 1 lit. a VStB sei. Sie macht geltend, der Verkehrsvorgang der Zuteilung von Gratisaktien "als solcher" sei in Art. 5 Abs. 2 CG nicht ausdrücklich als steuerbar erklärt, und noch weniger die Erhöhung des Nennwerts der Aktien durch Umwandlung von Reserven. Die Bestimmung führe die Gratisaktien "nur als Beispiel" an. Die Couponabgabe sei zur Erfassung des Kapitalertrages geschaffen worden. Sie belaste ihn aber nur, soweit er ausgerichtet, d.h. aus dem Vermögen der Gesellschaft ausgeschieden und dem Kapitalgeber zur freien Verfügung überlassen werde, sei es durch Barzahlung (als Zins oder Dividende), sei es durch geldwerte Leistung. Die Ausgabe von Gratisaktien stelle indes keine solche Ausrichtung dar. Wollte man den Begriff der geldwerten Leistung weiter fassen, so müsste doch zum mindesten verlangt werden, dass dem Kapitalgeber ein Vorteil mit Geldwert verschafft werde. Das träfe bei der Umwandlung von Reserven in Aktienkapital nur unter besonderen Umständen zu, so wenn sie die Umgehung der Couponabgabe auf dem Liquidationsüberschuss bezweckte, oder allenfalls wenn sie mit der Ausgabe
BGE 80 I 35 S. 37
neuer Aktien verbunden wäre, oder wenn sie auf eine Umgehung einer gesetzlichen Beschränkung des Dividendensatzes hinausliefe. Hier liege aber kein solcher Fall vor.
C.-
Die eidg. Steuerverwaltung beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach Art. 5 Abs. 2 CG sind Gegenstand der Couponabgabe u.a. Urkunden zum Bezuge, zur Auszahlung, Überweisung, Gutschrift oder Verrechnung solcher geldwerter Leistungen der Aktiengesellschaft an die Inhaber gesellschaftlicher Beteiligungsrechte, die sich nicht als Rückzahlung der dividendenberechtigten Anteile am einbezahlten Grundkapital darstellen. Die Bestimmung nennt am Schluss Beispiele steuerbarer Leistungen, darunter die Ausgabe von Gratisaktien. Der Sinn der Aufzählung ist klar. Das Gesetz führt typische Tatbestände an, um zu veranschaulichen, wie die vorausgehende allgemeine Umschreibung der steuerbaren Leistung zu verstehen ist. Es stellt damit zugleich fest, dass diese Tatbestände selbst der Abgabe unterliegen; es lässt für eine abweichende Auffassung keinen Raum. Daher ist im einzelnen Fall nicht mehr zu untersuchen, ob die Zuteilung von Gratisaktien an Aktionäre eine steuerbare Leistung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 CG sei.
Der Ausgabe von Gratisaktien ist der Fall gleichzustellen, wo der Nennwert von Aktien gratis erhöht wird; denn die betreffenden Titel werden zu Gratisaktien in dem Betrage, mit dem sie aus Mitteln der Gesellschaft liberiert werden. Die Gratiserhöhung des Nennwerts von Aktien ist somit, kraft positiver Anordnung in Art. 5 Abs. 2 CG, der Couponabgabe und infolgedessen, nach Art. 4 Abs. 1 lit. a VStB, auch der Verrechnungssteuer unterworfen.
2.
Die Entscheidung könnte auch dann nicht anders ausfallen, wenn Art. 5 Abs. 2 CG die Zuteilung von Gratisaktien nicht ausdrücklich als Gegenstand der Abgabe erklärte. Durch den Bezug solcher Aktien und durch die
BGE 80 I 35 S. 38
ihm gleichstehende Gratiserhöhung des Nennwerts von Aktien erhalten die Aktionäre kraft ihrer Mitgliedschaft und nach Massgabe ihrer bisherigen Beteiligung eine Leistung, die nicht Rückzahlung dividendenberechtigter Anteile am einbezahlten Grundkapital ist. Die Leistung wird von der Aktiengesellschaft erbracht, deren Mittel dafür verwendet werden. Sie besteht in der Liberierung, Einzahlung des entsprechenden Betrages auf das Aktienkapital. Einer Zahlung kann aber Geldwert unter keinen Umständen mit Grund abgesprochen werden, auch dann nicht, wenn sie, wie hier, durch Gutschrift vorgenommen wird, zumal da Art. 5 Abs. 2 CG Gutschriften ausdrücklich als Formen geldwerter Leistungen aufführt. Der Einwand, dass durch den in Frage stehenden Vorgang nichts aus dem Vermögen der Gesellschaft ausgeschieden, an den Aktionär zur freien Verfügung ausgerichtet werde, hilft der Beschwerdeführerin nicht. Die Ausrichtung liegt darin, dass frei verfügbare Mittel der Gesellschaft gebunden, auf die persönliche Beteiligung des einzelnen Aktionärs übertragen und diesem damit, durch Gutschrift, zugewendet werden. Über den Titel im neuen erhöhten Nennwert kann der Aktionär frei zu eigenem Nutzen verfügen (
BGE 69 I 38
; Urteil vom 31. Mai 1943, ASA 12, 356). Dass die Leistung eine Bereicherung des Aktionärs bewirke, ist nicht Voraussetzung der Abgabepflicht (
BGE 61 I 293
), was in der Beschwerdeschrift anerkannt wird. Ebenso ist unwesentlich, ob mit der Leistung eine Steuerumgehung beabsichtigt war oder nicht (
BGE 72 I 314
oben, Erw. 3).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,954 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
2984a0e3-07c0-49b7-8784-9c11efc3a2b3 | Urteilskopf
104 II 299
51. Arrêt de la IIe Cour civile du 15 novembre 1978 dans la cause G. contre C. | Regeste
Vaterschaftsklage; serologisches Gutachten.
Einem Vaterschaftsausschluss im System der sauren Erythrozytenphosphatase kommt eine Wahrscheinlichkeit von mindestens 99,8% zu (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 299
BGE 104 II 299 S. 299
A.-
a) Maria G., célibataire, a donné le jour, à Morges, le 21 avril 1973, à un garçon, Lucien.
La mère et l'enfant ont ouvert action en paternité, devant le Tribunal civil du district de Morges, contre C., domicilié à Lausanne.
b) Outre l'expertise fondée sur la durée de la grossesse, qui n'a pas donné de résultats concluants, ont été ordonnées les expertises sérologique et sérostatistique. Selon les conclusions de l'expert, le Dr Wuilleret, médecin du Centre de transfusion sanguine de la Croix-Rouge suisse, Section de Lausanne, la première a exclu la paternité du défendeur avec une probabilité confinant à la certitude, tandis que la seconde a fixé à 86,58% selon la méthode d'Essen-Möller la probabilité de paternité, taux de vraisemblance insuffisant, d'après la jurisprudence, pour affirmer une telle paternité (
ATF 101 II 15
ss. consid. 2). L'expertise sérologique était fondée uniquement sur les propriétés des phosphatases acides érythrocytaires, méthode sur laquelle le tribunal ne s'est jamais prononcé.
BGE 104 II 299 S. 300
Entendu en cours d'instruction, l'expert a déclaré que "la détermination des propriétés des phosphatases acides érythrocytaires, dont les caractères génétiques héréditaires sont connus, est pratiquée systématiquement sur le plan médico-légal dans le cas de paternité contestée, en Suisse et à l'étranger où l'examen des sangs est admis comme moyen de preuve". Il a également affirmé que cette méthode fournit une certitude supérieure à celle qu'apporte la méthode d'Essen-Möller.
c) Le Tribunal civil du district de Morges a rejeté l'action le 24 juin 1977, par les motifs suivants:
La preuve de la cohabitation de la mère de l'enfant avec le défendeur pendant la période légale de conception n'a pas été apportée, si bien qu'il n'y a pas présomption de paternité au sens de l'
art. 314 al. 1 CC
. De surcroît et surtout, l'expertise des sangs a exclu la paternité du défendeur avec une vraisemblance confinant à la certitude.
B.-
Le 6 février 1978, la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois a rejeté un recours des demandeurs contre le jugement de première instance. Au vu du résultat de l'expertise des sangs, l'autorité cantonale a refusé de faire procéder à une expertise anthropo-hérédobiologique, requise par les demandeurs.
C.-
Lucien et Maria G. ont recouru en réforme au Tribunal fédéral, demandant que l'arrêt attaqué soit annulé, "l'affaire étant renvoyée aux premiers juges pour administrer les preuves requises par la jurisprudence".
D.-
Par décision du 26 juin 1978, le Tribunal fédéral a ordonné une expertise de portée générale au sujet de la détermination des propriétés des phosphatases acides érythrocytaires et de son emploi dans le procès en paternité. Cette mission a été confiée aux professeurs Hässig et Bütler, du laboratoire central du Service de transfusion sanguine de la Croix-Rouge suisse, Section de Berne, qui ont déposé leur rapport le 31 octobre 1978.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Les parties sont de nationalité italienne. L'Italie ayant adhéré à la Convention sur la loi applicable aux obligations alimentaires envers les enfants, conclue à La Haye le 24 octobre 1956 et entrée en vigueur pour la Suisse le 17 janvier 1965
BGE 104 II 299 S. 301
(RO 1964 pp. 1287 ss.), c'est à juste titre que les autorités cantonales ont appliqué à l'action le droit suisse en tant que loi de la résidence habituelle de l'enfant (art. premier de la convention).
2.
L'expertise des professeurs Hässig et Bütler confirme les conclusions du Dr Wuilleret: elle attribue à une exclusion de la paternité fondée sur les propriétés des phosphatases acides érythrocytaires un degré de vraisemblance de 99,8% au moins, si bien que, selon la jurisprudence, la paternité peut être considérée comme exclue, respectivement impossible avec une probabilité confinant à la certitude (
ATF 96 II 323
/324). D'autres moyens de preuve, en particulier la mise en oeuvre d'une expertise anthropo-hérédobiologique, sont dès lors superflus (
ATF 96 II 323
/324; cf.
ATF 97 II 198
,
ATF 101 II 16
). Dans ces conditions, c'est avec raison que la Cour cantonale a refusé de faire procéder à l'expertise requise.
3.
Au vu de ce qui précède, le droit fédéral a été correctement appliqué: le recours doit donc être rejeté. | public_law | nan | fr | 1,978 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
298758e7-8158-44e1-95fe-a91d0cdf72dd | Urteilskopf
126 II 283
31. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 28. April 2000 i.S. WWF Schweiz gegen Regierungsrat des Kantons Obwalen (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Art. 29 ff. GSchG
,
Art. 33 Abs. 1 GSchV
und
Art. 9 Abs. 7 USG
; Wassernutzungskonzession des Lungerersee-Kraftwerkes, Umweltverträglichkeitsprüfung und Sicherung angemessener Restwassermengen.
Bei komplexen Vorhaben sollte das Fachwissen der spezialisierten Bundesinstanz bereits in die UVP einbezogen werden (E. 2b).
Fliessgewässer, die Abschnitte mit ständiger und solche ohne ständige Wasserführung aufweisen; Gesetzmässigkeit von
Art. 33 Abs. 1 GSchV
(E. 3).
Nötige Abklärungen für eine Wasserentnahme aus einem Fliessgewässer, wenn die zeitweise austrocknende Restwasserstrecke in einer Aue von nationaler Bedeutung liegt (E. 4).
Restwasserstrecke teilweise ohne Restwasser (E. 5). | Sachverhalt
ab Seite 284
BGE 126 II 283 S. 284
A.-
Die Centralschweizerischen Kraftwerke AG (CKW) betrieben aufgrund einer 1919 erteilten Konzession seit 1921 das Lungerersee-Kraftwerk bei Giswil. 1980 entschied sich der Kantonsrat Obwalden für den Rückkauf des Kraftwerkes und die Bewirtschaftung im Eigenbetrieb. Am 12. Juli 1983 verlieh der Regierungsrat dem Elektrizitätswerk Obwalden (EWO), an dessen Dotationskapital der Kanton mit 8/15 und die sieben Einwohnergemeinden mit je 1/15 beteiligt sind, das Recht zur Nutzung der Höhenstufe zwischen dem Lungerersee und dem Sarnersee, unter zusätzlicher Nutzung der Oberflächenwasservorkommen des Kleinen und Grossen Melchtals von deren Fassung bis zum Sarnersee.
Noch im selben Jahr stellte das EWO ein Gesuch für den Ausbau des Lungerersee-Kraftwerks. Das EWO sah im Wesentlichen vor, im Grossen und im Kleinen Melchtal die Wasserfassungen höher zu legen sowie zusätzlich den Tumlibach, die Giswiler Laui, den Mülibach, Wissibach und Altibach zu fassen. Im Verlauf des anschliessenden Auflage- und Einspracheverfahrens wurde ein zunächst im Kleinen Melchtal vorgesehenes Ausgleichsbecken an den Standort Tobelplätz auf der linken Talseite verlegt, was ein neues Auflageverfahren nach sich zog. Noch später wurden die geplanten Fassungen des Tumlibachs, des Wissibächlis und der Nebenbäche des Mülibachs aufgegeben. Mit dem redimensionierten Projekt soll die Energieproduktion von 98 Mio. kWh auf 135,5 Mio. kWh erhöht werden.
BGE 126 II 283 S. 285
Für die Beurteilung des Gesuchs gab der Regierungsrat bei Prof. Dr. F. Klötzli und lic. phil. nat. H. Marrer ein ökologisches und beim Büro Dr. von Moos AG ein hydrogeologisches Gutachten in Auftrag. Das hydrogeologische Gutachten wurde im Oktober 1985, das Ökologiegutachten im November 1987 abgegeben.
In der Folge wurde das EWO eingeladen, einen Bericht über die Umweltverträglichkeit (UVB) einzureichen. Mit Beschluss vom 13. Dezember 1988 stellte der Regierungsrat zudem fest, dass das Ausbauvorhaben des EWO formell und materiell einer neuen Konzession bedürfe. Im März 1989 wies der Regierungsrat eine erste Fassung des UVB zur Überarbeitung und Ergänzung zurück. Im April 1990 reichte das EWO einen überarbeiteten UVB ein. Dieser wurde öffentlich aufgelegt und einem umfangreichen Mitberichtsverfahren unterzogen. Gestützt auf dessen Ergebnisse und eigene Abklärungen erstattete das kantonale Amt für Umweltschutz (AfU) am 16. August 1994 einen Beurteilungsbericht über die Umweltverträglichkeit. Darin wird die Umweltverträglichkeit des Vorhabens unter Auflagen und Bedingungen bejaht.
B.-
Bereits 1989 hatte sich das EWO entschlossen, den Ausbau in Etappen zu realisieren. In der ersten Etappe wurden das bestehende Maschinenhaus durch eine Kavernenzentrale ersetzt und die Druckleitungen verlegt bzw. erneuert. Die erste Etappe konnte auf der Grundlage der Konzession von 1983 verwirklicht werden. Die entsprechende Bewilligung wurde 1991 erteilt. Der WWF Schweiz zog eine dagegen eingereichte Beschwerde nach Verhandlungen zurück. Die sanierte Anlage konnte im Mai 1994 in Betrieb genommen werden.
Die zweite Etappe enthält die neuen Fassungen in den beiden Melchtälern, das Ausgleichsbecken Tobelplätz und den teilweisen Bau neuer Druckstollen, die dritte Etappe die Fassung der Giswiler Laui sowie weiterer Giswiler Bäche samt dem dafür erforderlichen Zuleitungsstollen zum Ausgleichsbecken.
C.-
Der Regierungsrat des Kantons Obwalden erteilte dem EWO am 24. Januar 1995 die für die zweite und dritte Etappe erforderliche Konzession zur Ausnützung der Wasserkräfte des Lungerersees, der Kleinen und Grossen Melchaa, der Giswiler Laui, des Mülibachs, des Altibachs und des Tobelgrabens, unter zahlreichen Bedingungen und Auflagen. Diese betreffen u.a. die Staukoten im Lungerersee sowie die in den gefassten Bächen erforderlichen Restwassermengen. Für die Giswiler Laui wird keine Restwassermenge festgelegt. Die für die Verwirklichung des Ausbauprojektes nach
BGE 126 II 283 S. 286
eidgenössischem und kantonalem Recht erforderlichen Bewilligungen werden ausdrücklich vorbehalten, insbesondere die gewässerschutzrechtliche, die fischereirechtliche und die forstpolizeiliche Bewilligung. Den Erwägungen zum Konzessionsentscheid ist indessen zu entnehmen, dass der Regierungsrat die Voraussetzungen für die Erteilung dieser Bewilligungen geprüft hat und für grundsätzlich erfüllt ansieht. Ferner steht die Konzessionserteilung unter dem Vorbehalt, dass der Bundesrat die Schutz- und Nutzungsplanung betreffend die untere Wasserfassung an der Grossen Melchaa genehmigt. Für das Ausgleichsbecken Tobelplätz, die Druckleitung vom Becken zum Unteraaboden sowie für die Zuleitung Laui samt den zugehörigen Fassungen schreibt der Konzessionsbeschluss eine UVP 2. Stufe vor.
Bereits mit Verfügungen vom 7. März 1989 hatte der Regierungsrat über einen Teil der Einsprachen entschieden. Namentlich war er auf zwei Einsprachen des Unterwaldner Bundes für Naturschutz nicht eingetreten, weil diese nicht von der gesamtschweizerischen Organisation, sondern nur von deren regionaler Sektion eingereicht worden waren. Der Regierungsrat fügte jedoch bei, dass die in den Einsprachen geltend gemachten Anliegen von Amtes wegen geprüft und die Einsprachen daher als Stellungnahmen entgegengenommen würden (RRB Nr. 1233/1989). Die 1995 noch pendenten Einsprachen wurden im Konzessionsbeschluss vom 24. Januar 1995 im Sinne der Erwägungen teilweise gutgeheissen und im Übrigen abgewiesen, soweit darauf eingetreten wurde.
D.-
Gegen die Konzessionserteilung erhoben der WWF Schweiz und der Schweiz. Bund für Naturschutz (SBN; heute Pro Natura) am 8. März 1995 mit gemeinsamer Eingabe Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Sie beantragen die Aufhebung des Konzessionsbeschlusses vom 24. Januar 1995 und die Rückweisung zur Neubeurteilung durch den Regierungsrat, eventuell die Genehmigung der Konzession unter zusätzlichen restriktiven Bedingungen. Mit im Wesentlichen gleichlautender Beschwerde vom 8. März 1995 beantragt auch die Schweizerische Stiftung für Landschaftsschutz und Landschaftspflege (SL), der angefochtene Konzessionsbeschluss sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an den Regierungsrat zurückzuweisen.
Der Regierungsrat und das EWO beantragen, auf die Beschwerden des SBN und der SL nicht einzutreten und jene des WWF abzuweisen.
E.-
Auf Antrag des Eidgenössischen Departementes des Innern und der Vorinstanz sowie im Einverständnis mit dem EWO wurden
BGE 126 II 283 S. 287
die Beschwerdeverfahren mit Präsidialverfügung vom 1. September 1995 bis zum Entscheid des Bundesrates über die in der Konzession vorbehaltene Schutz- und Nutzungsplanung "Grosses Melchtal" ausgesetzt.
Nachdem der Bundesrat die erwähnte Schutz- und Nutzungsplanung am 21. Oktober 1998 genehmigt hatte, nahm das Bundesgericht die Verfahren am 8. Dezember 1998 wieder auf.
F.-
Das Eidgenössische Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK) hat sich am 1. März 1999 zur Sache vernehmen lassen. Es enthält sich eines ausdrücklichen Antrages, weist jedoch auf verschiedene Mängel des angefochtenen Entscheides hin. Namentlich hält es den Verzicht auf Restwasserbestimmungen für die Giswiler Laui für rechtswidrig und bemängelt, dass die Abklärungen über die Umweltverträglichkeit des Vorhabens teilweise ungenügend seien.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerden gut und weist die Sache zur Vornahme der erforderlichen Ergänzungen im Sinne der Erwägungen an den Regierungsrat zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
b) Gemäss Art. 6 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Umweltschutz vom 7. Oktober 1983 (USG; SR 814.01) beraten die Umweltschutzfachstellen (
Art. 42 USG
) Behörden und Private. Wasserkraftwerke gemäss Ziff. 21.3 des Anhangs der Verordnung über die Umweltverträglichkeitsprüfung vom 19. Oktober 1988 (UVPV; SR 814.011) gehören zu jenen Anlagen, für die im Rahmen der UVP nicht nur eine Beurteilung durch die kantonale Umweltschutzfachstelle, sondern auch eine Anhörung durch das Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft (BUWAL) erforderlich ist (
Art. 9 Abs. 7 USG
;
Art. 12 Abs. 3 UVPV
in der bis zur Änderung vom 5. September 1995 gültigen Fassung, heute
Art. 13a UVPV
).
Nach Vorliegen der ersten Fassung des UVB (vom 1. Juli 1988) ersuchte das kantonale Amt für Umweltschutz (AfU) das BUWAL um Stellungnahme. Das BUWAL (damals noch Bundesamt für Umweltschutz) äusserte sich mit Schreiben vom 2. Dezember 1988 und vom 1. Februar 1989. Das BUWAL erklärte, der UVB gestatte es nicht, zum Projekt abschliessend Stellung zu nehmen, und beantragte ergänzende Untersuchungen hinsichtlich Gewässerschutz, Natur- und Landschaftsschutz sowie Forstwesen. Nach Vorliegen des überarbeiteten UVB (vom April 1990) wurde das BUWAL nicht
BGE 126 II 283 S. 288
mehr formell um Stellungnahme zum UVB ersucht. Hingegen wurde es entsprechend
Art. 21 UVPV
eingeladen, sich zur Rodung von insgesamt 76'635 m2 Waldareal zu äussern. Diese Stellungnahme erfolgte durch das Eidgenössische Departement des Innern (EDI) am 9. März 1992. Darin nahm das Departement auf die früheren Stellungnahmen des BUWAL Bezug und erklärte, aufgrund des nun vorliegenden modifizierten Projektes und der darauf basierenden Grundlagen könne auf eine zweite eigentliche Anhörung zum UVB verzichtet werden. Das Departement äussere sich im Rahmen der Stellungnahme betreffend das Rodungsgesuch zum gesamten Projekt und damit zu den damals beanstandeten Sachbereichen. Aus der Stellungnahme gehen Vorbehalte des Departements zu verschiedenen Fragen hervor, die in der UVP 2. Stufe näher zu behandeln seien, die indessen weder das Genügen der vorhandenen Unterlagen noch die grundsätzliche Zulässigkeit des Vorhabens betreffen. Das Departement stellte konsequenterweise die Erteilung der Rodungsbewilligung grundsätzlich in Aussicht. Einen gewichtigen Vorbehalt brachte das Departement immerhin ausdrücklich an: Es erachtete es nicht als nachgewiesen, dass der Bodenwasserhaushalt im Auengebiet von nationaler Bedeutung "Laui" durch das Vorhaben nicht gefährdet werde. Es sei zu untersuchen, ob die Auenvegetation durch die neuen Infiltrationsverhältnisse nicht beeinträchtigt würden; allenfalls seien die Restwassermengen zu erhöhen. Weiter sei abzuklären, ob das Grundwasser langfristig für die Versorgung benötigt werde; gegebenenfalls seien die erforderlichen Massnahmen zu treffen.
Das UVEK kritisiert in seiner Stellungnahme vom 1. März 1999 an das Bundesgericht das Vorhaben bzw. die Untersuchungen zur Umweltverträglichkeit in weit grundsätzlicherer Art und Weise. Teilweise beruht diese Kritik auf Erkenntnissen, die erst im späteren Verlauf des Verfahrens gewonnen oder zumindest erhärtet wurden. Das UVEK macht aber auch geltend, der im Projekt von Anfang an vorgesehene Verzicht auf eine Restwasserdotation in der Gross Laui sei unzulässig, weil es sich dabei um ein Fliessgewässer mit ständiger Wasserführung im Sinne von
Art. 31 GSchG
handle. Im Weiteren bemängelt das Departement sinngemäss, dass der Verzicht auf eine Restwasserdotation in der Grossen Laui eine übermässige Beeinträchtigung der Aue von nationaler Bedeutung "Laui" (Objekt Nr. 101) zur Folge habe.
Dieses Vorgehen der Bundesbehörden erscheint als wenig zweckmässig und entspricht nicht dem mit
Art. 9 Abs. 7 USG
angestrebten
BGE 126 II 283 S. 289
Ziel, bei besonders komplexen Vorhaben das Fachwissen der spezialisierten Bundesinstanz bereits in die UVP einzubeziehen (HERIBERT RAUSCH, Kommentar USG, Zürich 1989, N. 126 zu Art. 9). Die UVP ist eine in den Entscheid der ersten Instanz integrierte Prüfung. Es ist unbefriedigend, wenn die Fachbehörde des Bundes, obwohl sie in diesem Verfahren beteiligt war, ohne Not wesentliche Einwände und Bedenken erst im letztinstanzlichen Kontrollverfahren, d.h. vor Bundesgericht, vorbringt. Das revidierte Gewässerschutzgesetz ist am 24. Januar 1991 verabschiedet worden. Dass es im März 1992 noch nicht in Kraft stand, hätte das EDI nicht daran hindern brauchen, seine Auffassung hinsichtlich des Begriffs des Fliessgewässers mit ständiger Wasserführung schon damals bekannt zu geben. Ebenso war es schon längere Zeit zuvor bekannt, dass die Aue der "Laui" unter Schutz gestellt werden sollte, auch wenn der Bundesrat die Verordnung über den Schutz der Auengebiete von nationaler Bedeutung (Auenverordnung, SR 451.31) erst am 28. Oktober 1992 erlassen hat. Insofern wäre es wünschbar und möglich gewesen, dass sich das EDI im März 1992 nicht auf die Aspekte des Grundwasserschutzes bzw. Bodenwasserhaushaltes und die damit verknüpften Folgen für die Auenvegetation und die Grundwassernutzung beschränkt, sondern sich umfassend geäussert hätte.
3.
a) Wer einem Fliessgewässer mit ständiger Wasserführung über den Gemeingebrauch hinaus Wasser entnehmen will, benötigt dazu gemäss Art. 29 lit. a des Bundesgesetzes über den Schutz der Gewässer vom 24. Januar 1991 (GSchG; SR 814.20) eine Bewilligung. Die Voraussetzungen für die Bewilligung werden in den
Art. 30 ff. GSchG
geregelt. Als ständige Wasserführung bezeichnet
Art. 4 lit. i GSchG
eine Abflussmenge Q347, die grösser als Null ist. Die Abflussmenge Q347 ist die Abflussmenge, die, gemittelt über zehn Jahre, durchschnittlich während 347 Tagen des Jahres erreicht oder überschritten wird und die durch Stauung, Entnahme oder Zuleitung von Wasser nicht wesentlich beeinflusst ist (
Art. 4 lit. h GSchG
).
Die Giswiler Laui weist zwar im Bereich der vorgesehenen Wasserfassung eine Abflussmenge Q347 auf, die grösser als Null ist. Hingegen versickert sie bachabwärts, im Bereich der durch ihren Schotterkegel gebildeten Aue, während rund 200 Tagen pro Jahr zumindest auf einer kurzen Strecke vollständig. Vollversickerung in diesem Sinn tritt ein, wenn die Laui weniger als ca. 1 m3/s führt. Damit stellt sich die Frage, ob ein Fliessgewässer mit ständiger Wasserführung im Sinne von
Art. 29 GSchG
nur vorliegt, wenn das
BGE 126 II 283 S. 290
Gewässer auf seiner ganzen Restwasserstrecke eine Abflussmenge Q347 aufweist, die grösser als Null ist, oder ob es genügt, dass das Gewässer an der für die Wasserentnahme vorgesehenen Stelle ständig Wasser führt.
Gemäss Art. 33 Abs. 1 der Gewässerschutzverordnung vom 28. Oktober 1998 (GSchV; SR 814.201) trifft die zweitgenannte Alternative zu. Danach ist für Wasserentnahmen aus Fliessgewässern, die Abschnitte mit ständiger und solche ohne ständige Wasserführung aufweisen, eine Bewilligung erforderlich, wenn das Fliessgewässer am Ort der Wasserentnahme eine ständige Wasserführung aufweist. Die Voraussetzungen für die Erteilung der Bewilligung nach
Art. 30 ff. GSchG
müssen allerdings nur in den Gewässerabschnitten mit ständiger Wasserführung erfüllt sein.
Die Beschwerdeführer und das UVEK vertreten entsprechend der Regelung in der Gewässerschutzverordnung die Auffassung, die Gross Laui sei ein Fliessgewässer mit ständiger Wasserführung. Regierungsrat und Beschwerdegegner sind der gegenteiligen Ansicht; insbesondere wenden sie ein,
Art. 33 Abs. 1 GSchV
sei gesetzwidrig bzw. entbehre einer gesetzlichen Grundlage.
b) Das Bundesgericht kann auf Verwaltungsgerichtsbeschwerde hin Verordnungen des Bundesrats vorfrageweise auf ihre Gesetz- und Verfassungsmässigkeit prüfen. Bei einer unselbständigen Verordnung - um eine solche handelt es sich bei der auf das Gewässerschutzgesetz gestützten Gewässerschutzverordnung - kann geprüft werden, ob sich der Bundesrat an die Grenzen der ihm im Gesetz eingeräumten Befugnisse gehalten hat. Soweit das Gesetz den Bundesrat nicht ermächtigt, von der Verfassung abzuweichen, befindet das Gericht auch über die Verfassungsmässigkeit der unselbständigen Verordnung. Räumt die gesetzliche Delegation dem Bundesrat einen weiten Ermessensspielraum für die Regelung auf Verordnungsstufe ein, ist dieser jedoch für das Bundesgericht nach
Art. 191 BV
(
Art. 113 Abs. 3 und
Art. 114bis Abs. 3 aBV
) verbindlich. In diesem Fall darf das Gericht nicht sein eigenes Ermessen an die Stelle jenes des Bundesrats setzen, sondern kann lediglich prüfen, ob die Verordnung den Rahmen der dem Bundesrat delegierten Kompetenzen offensichtlich sprengt oder sich aus anderen Gründen als gesetz- oder verfassungswidrig erweist (
BGE 124 II 581
E. 2a mit Hinweisen;
BGE 120 Ib 97
E. 3a).
Das Gewässerschutzgesetz ermächtigt den Bundesrat im Kapitel über die Sicherung angemessener Restwassermengen (Art. 29 ff.) nicht zum Erlass ergänzender (gesetzesvertretender) Vorschriften.
BGE 126 II 283 S. 291
Damit steht dem Bundesrat nur das Recht zu, Ausführungsvorschriften zu erlassen (
Art. 47 GSchG
). Ausführungs- bzw. Vollzugsverordnungen kommt die Funktion zu, die gesetzlichen Bestimmungen zu konkretisieren und gegebenenfalls untergeordnete Lücken zu füllen, soweit dies für den Vollzug des Gesetzes erforderlich ist. Die Ausführungsbestimmungen müssen sich jedoch an den gesetzlichen Rahmen halten und dürfen insbesondere keine neuen Vorschriften aufstellen, welche die Rechte der Bürger beschränken oder ihnen neue Pflichten auferlegen, selbst wenn diese Regeln mit dem Zweck des Gesetzes vereinbar wären. Vollzugsbestimmungen sind zudem nur in dem Umfang zulässig, als das Gesetz dafür Raum lässt und nicht bewusst auf eine präzisere Regelung der betreffenden Frage verzichtet (
BGE 124 I 127
E. 3b/c mit Hinweisen).
c/aa)
Art. 33 Abs. 1 GSchV
begründet hinsichtlich der Wasserentnahme aus Fliessgewässern keine neuen Rechte und Pflichten. Er bezeichnet lediglich den Ort, der für die Beurteilung massgeblich ist, ob ein Gewässer ständig Wasser führt, und beantwortet damit eine für den Vollzug von
Art. 29 GSchG
bedeutsame, im Gesetz offen gelassene Detailfrage. Damit handelt es sich bei
Art. 33 Abs. 1 GSchV
um eine typische Vollzugsbestimmung.
Hinweise darauf, dass das Gesetz bewusst auf eine präzisere Umschreibung des Begriffs der ständigen Wasserführung verzichtet, bestehen nicht. Namentlich liegt nicht der Fall vor, dass der Gesetzgeber durch eine unbestimmte Normierung den rechtsanwendenden Organen im Einzelfall eine den konkreten Umständen gerecht werdende Entscheidung ermöglichen wollte (vgl. GEORG MÜLLER, Möglichkeiten und Grenzen der Verteilung der Rechtssetzungsbefugnisse im demokratischen Rechtsstaat, ZBl 99/1998 S. 1 ff., 15).
bb) Der Wortlaut der
Art. 29, 31 und 4 lit. i GSchG
gibt keine zuverlässigen Hinweise darauf, wie das betrachtete Gewässer räumlich abzugrenzen und wo die Abflussmenge Q347 zu bestimmen ist. Die Behauptung des Beschwerdegegners, der Wortlaut des Gesetzes mache unmissverständlich klar, dass Gewässer den Restwasserbestimmungen nicht unterstellt seien, wenn sie irgendwo in ihrem Verlauf an mehr als 18 Tagen im Jahr kein Wasser führen, trifft daher nicht zu. Im Gegenteil liegt bei unbefangener Gesetzeslektüre die Annahme näher, dass die ständige Wasserführung am Ort der Wasserentnahme, an welche
Art. 29 lit. a GSchG
ausdrücklich anknüpft, gegeben sein muss.
BGE 126 II 283 S. 292
cc) In der Botschaft vom 29. April 1987 zur Volksinitiative "zur Rettung unserer Gewässer" und zur Revision des Bundesgesetzes über den Schutz der Gewässer (BBl 1987 II 1061) führte der Bundesrat aus, die Abflussmenge Q347 gewährleiste, dass auch Gewässer, die in niederschlagsarmen Jahren kaum Wasser führten, noch unter die Restwasserbestimmungen des Gesetzes fielen (S. 1107). Aus folgenden Gründen rechtfertige es sich, Gewässer mit einer geringeren Wasserführung von Restwasserbestimmungen auszunehmen: Vor allem im Gebirge gebe es viele Bäche, die lediglich in der Zeit der Schneeschmelze Wasser führten und in der übrigen Zeit gefroren seien. Dies deute darauf hin, dass es sich hier in der Regel nicht um Fischgewässer handle. Im Einzugsgebiet von höher gelegenen und insbesondere von grossen Stauseen werde zudem das Wasser dieser Bäche hauptsächlich dazu verwendet, die Stauseen aufzufüllen, und zu diesem Zweck oft über weite Distanzen abgeleitet. Da andere vernünftige Möglichkeiten zur Auffüllung der Stauseen kaum zu finden seien, sei es praktisch unumgänglich, Fliessgewässer ohne ständige Wasserführung aus dem Geltungsbereich der Restwasserbestimmungen auszunehmen, obwohl auch diese als Lebensraum für Tiere und Pflanzen nicht ohne Bedeutung seien. Wenn in tiefer liegenden Regionen Fliessgewässer nicht ständig Wasser führten, sei dies darauf zurückzuführen, dass die in ihren Einzugsgebieten anfallenden Niederschläge kaum zurückgehalten würden und deshalb ziemlich rasch abflössen. Aufgrund der üblichen Niederschlagsmengen sei anzunehmen, dass die nicht ständig Wasser führenden Gewässer solcher Gebiete meistens weit länger als 18 Tage im Jahr kein Wasser führten. Solche Gewässer lägen überdies kaum im Einzugsgebiet von Stauseen und seien deshalb für eine entsprechende Nutzung wenig interessant. Daher dürften auch die Schutzaspekte von geringerer Bedeutung sein. Zudem sei die im Gesetz vorgesehene Restwasserregelung auf Gewässer mit ständiger Wasserführung zugeschnitten und basiere auf der Abflussmenge Q347. Sie sei deshalb auf Gewässer ohne ständige Wasserführung gar nicht anwendbar (Botschaft S. 1126 f.).
Die Botschaft enthält zur hier interessierenden Fragestellung keine direkten Aussagen. Immerhin führt sie ausschliesslich Beispiele an, in denen das Gewässer wegen der Gegebenheiten im Einzugsgebiet nur unregelmässig Wasser abführt. Im ersten Beispiel liegt das daran, dass die Bäche im Winter vereisen, im zweiten daran, dass das Einzugsgebiet ein geringes Speichervermögen aufweist und Niederschläge relativ schnell abfliessen, weshalb das Gewässer
BGE 126 II 283 S. 293
öfters austrocknet. Aus der Botschaft kann damit entgegen der Ansicht des Beschwerdegegners und des Regierungsrates nicht gefolgert werden, Gewässer mit Versickerungsabschnitten seien nach der Absicht des Gesetzesentwurfes von vornherein von den Restwasserbestimmungen auszunehmen. Daran ändert auch der Hinweis in der Botschaft nichts, die Restwasserregelung sei auf Gewässer ohne ständige Wasserführung gar nicht anwendbar. Diese Aussage betrifft jene Abschnitte, in denen das Gewässer nicht ständig Wasser führt. Hier liesse sich vor allem die Restwasserregelung von
Art. 31 GSchG
in der Tat nicht sinnvoll anwenden, was in
Art. 33 Abs. 1 GSchV
berücksichtigt wird.
Die Beratungen im Parlament unterstützen die Auffassung des Beschwerdegegners und des Regierungsrates ebenso wenig. Anders als der Ständerat, der in diesem Punkt dem Bundesrat gefolgt war, beschloss der Nationalrat zunächst, die Restwasserbestimmungen seien auf alle Fliessgewässer, nicht nur auf diejenigen mit ständiger Wasserführung, anzuwenden (AB 1989 N 1020). Die dadurch entstehende Differenz zum Ständerat wurde erst im zweiten Durchgang durch Nachgeben des Nationalrates beseitigt (AB 1990 N 591 und 1672). In diesem Zusammenhang wurde mehrfach ausgeführt, dass Gewässer, die an mehr als 347 Tagen im Jahr Wasser führten, als Gewässer mit ständiger Wasserführung gälten (so z.B. Votum Bührer, AB 1990 S 328). Eine vertiefte Erörterung des Begriffs der ständigen Wasserführung fand jedoch nicht statt. Die wiedergegebene Umschreibung entspricht der Legaldefinition in
Art. 4 GSchG
und kann sowohl dahingehend verstanden werden, dass die ständige Wasserführung an jeder Stelle des Gewässers vorliegen muss, als auch, dass sie nur am Ort der Wasserentnahme gegeben sein muss. Erhellend sind hingegen die Voten des Kommissionsberichterstatters im Nationalrat, der wiederholt darlegte, welche Gewässer unter Fliessgewässern ohne ständige Wasserführung zu verstehen seien. So erläuterte er bereits anlässlich der ersten Beratung, dass sich die nicht ständig wasserführenden Gewässer in der Höhe befänden, oberhalb der Vegetation (Votum Rüttimann, AB 1989 N 1019). Im Differenzbereinigungsverfahren führte er wörtlich aus: "Die nichtständigen Wasserläufe, die der Ständerat mit dem Bundesrat ausnehmen will, befinden sich naturgemäss in höheren Regionen ohne Vegetation und ohne Fischbestände. Die Begründung der ökologischen und landschaftlichen Bedeutung dieser Bäche für dauernde Restwasserhaltung ist mindestens stark zu relativieren. Es handelt sich um Abflüsse während der Schneeschmelze, und wir haben daher
BGE 126 II 283 S. 294
wirtschaftlich und energiepolitisch alles Interesse daran, unsere Stauseen im Hochgebirge während des Sommers füllen zu können, ohne dass auf diesen vegetationslosen Höhenlagen eine bestimmte Restwassermenge um den Stausee herum ungenutzt abläuft" (AB 1990 N 590, sinngemäss gleich auch noch einmal in AB 1990 N 1671, wo Nationalrat Rüttimann ausserdem ausdrücklich auf die Höhengrenze von 1700 m ü.M. hinwies). Aus diesen Voten lässt sich folgern, dass der Gesetzgeber bei Gewässern ohne ständige Wasserführung in erster Linie an Gewässer dachte, die im Einzugsgebiet bis hin zur Wasserfassung oder bis zu ihrem Zufluss zu einem Speichersee an mehr als 18 Tagen im Jahr kein Wasser führen. Von Gewicht erscheint auch der Hinweis, dass es sich um Gewässer handle, deren ökologische und landschaftliche Bedeutung aufgrund ihrer Lage im höheren Berggebiet von vornherein eher gering zu veranschlagen sei. Diese Voraussetzungen sind, wie gerade der vorliegende Fall zeigt, bei Gewässern, die in tieferen Lagen vorübergehend in ihrem Schotterbett versickern, nicht ohne weiteres erfüllt. Auch die Beratungen im Parlament führen daher nicht zum Ergebnis, dass Gewässer mit Versickerungsstrecken von den Restwasserbestimmungen ausgenommen werden sollten.
dd) Schliesslich ist zu beachten, dass
Art. 33 Abs. 1 GSchV
dem Zweck der Restwasserregelung dient, der darin besteht, bei Fliessgewässern angemessene Restwassermengen zu sichern (
Art. 76 Abs. 3 BV
), in Berücksichtigung der verschiedenen, in
Art. 1 lit. c bis e und 31 ff. GSchG
erwähnten Gesichtspunkte (vgl.
BGE 120 Ib 233
E. 5a). Die Vollzugsvorschrift führt dazu, dass bei Fliessgewässern wie dem vorliegenden nicht ungeprüft jede Pflicht zur Belassung eines angemessenen Restwassers entfällt, sondern dass die Anforderungen der
Art. 31-35 GSchG
zu erfüllen sind. Hingegen hat sie entgegen der Auffassung des Regierungsrates nicht zur Folge, dass einem Gewässer, welches Abschnitte ohne ständige Wasserführung aufweist, niemals Wasser entnommen werden darf.
Insgesamt erweist sich
Art. 33 Abs. 1 GSchV
als eine sachgerechte Regelung, die auf einer überzeugenden Auslegung des Gesetzes beruht. Das Bundesgericht hat daher keinen Anlass, sie für gesetzwidrig anzusehen (vgl.
BGE 101 Ib 178
E. 3a S. 182).
d) Der Umstand, dass die Gewässerschutzverordnung erst nach dem Erlass der angefochtenen Konzession erlassen und in Kraft gesetzt wurde, steht ihrer sofortigen Anwendung im noch nicht rechtskräftig abgeschlossenen Verfahren nicht entgegen (
BGE 125 II 591
E. 5e/aa S. 598 mit Hinweisen;
BGE 120 Ib 233
E. 3a).
BGE 126 II 283 S. 295
4.
a) Nach dem soeben Ausgeführten ist die Giswiler Laui als Fliessgewässer mit ständiger Wasserführung im Sinne von
Art. 29 GSchG
anzusehen, weil sie an der vorgesehenen Entnahmestelle an mehr als 347 Tagen im Jahr Wasser führt. Die Bewilligung für eine Wasserentnahme darf daher nur erteilt werden, wenn die Voraussetzungen nach den Artikeln 31-35 GSchG erfüllt sind (
Art. 30 lit. a GSchG
). Ob dies der Fall ist, hat nicht das Bundesgericht in erster Instanz zu entscheiden. Die Angelegenheit ist daher zur Ergänzung bzw. Neubeurteilung an den Regierungsrat zurückzuweisen. Dabei wird er den Einfluss der Wasserentnahmen auf die gesamte Restwasserstrecke, namentlich auch in der Aue, einzubeziehen haben.
b) Gemäss
Art. 33 Abs. 1 Satz 2 GSchV
müssen zwar die Voraussetzungen für die Erteilung der Bewilligung nach
Art. 30 GSchG
nur in den Abschnitten mit ständiger Wasserführung erfüllt sein. Dazu ist jedoch einerseits festzustellen, dass die Abflussmenge Q347 jedenfalls auf einem Teil der Versickerungsstrecke grösser als Null ist; hier sind die Restwasservorschriften ohnehin grundsätzlich anzuwenden. Die Ausdehnung des betreffenden Abschnitts wurde bisher nicht abschliessend bestimmt. Die ergänzende Stellungnahme des Hydrogeologen vom 12. Mai 1999 bestätigt mittelbar diesen Befund, führt sie doch aus, die natürlicherweise trockenfallende Strecke der Gross Laui variiere zwischen wenigen Metern und mehr als zwei Kilometern. Ungeklärt ist insbesondere, wie sich die unterschiedlichen natürlichen Abflussmengen auf die Ausdehnung des Abschnittes mit Vollversickerung, auf die Verteilung des Wassers im Bachbett, benetzte Breiten etc. auswirken.
Überdies stellt sich die Frage, ob bei Versickerungsabschnitten mit einem Q347 von Null tatsächlich regelmässig nicht nur auf die Anwendung von Art. 31, sondern auch von
Art. 33 GSchG
verzichtet werden kann, wie dies
Art. 33 Abs. 1 Satz 2 GSchV
vorsieht. Dieser Schluss scheint nicht ohne weiteres zulässig. Die Tatsache, dass in einem Gewässerabschnitt Q347 wegen Versickerung gleich Null ist, hat zwingend bloss zur Folge, dass in diesem Abschnitt die quantitativen Vorgaben von
Art. 31 GSchG
nicht erfüllt sein müssen. Es wäre nämlich unhaltbar, wenn die Restwassermenge nach Entnahme höher als die natürlicherweise im Restwasserabschnitt vorhandene Wassermenge festgelegt werden müsste (vgl. auch
Art. 36 Abs. 2 GSchG
, der die Dotierwassermenge nach Massgabe des zufliessenden Wassers begrenzt). Hingegen ist nicht einzusehen, weshalb für zeitweise trockenfallende Restwasserabschnitte eine Interessenabwägung anhand der Kriterien von
Art. 33 GSchG
entbehrlich sein
BGE 126 II 283 S. 296
sollte. In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass auch Art. 22 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Nutzbarmachung der Wasserkräfte vom 22. Dezember 1916 (WRG; SR 721.80) die Schonung von Naturschönheiten und, wo das allgemeine Interesse an ihnen überwiegt, ihre ungeschmälerte Erhaltung vorschreibt. Die gründliche Erfassung der natürlichen Gegebenheiten und die Abwägung der betroffenen Interessen nach Massgabe von
Art. 33 GSchG
dient damit auch der Anwendung von
Art. 22 WRG
.
Das UVEK weist zu Recht darauf hin, dass kein Bericht über die Auswirkungen unterschiedlich grosser Wasserentnahmen auf die Interessen an der Wasserentnahme, insbesondere auf die Herstellung von elektrischer Energie und deren Kosten vorliegt. Der Beschwerdegegner hat dem Bundesgericht im Rahmen des zweiten Schriftenwechsels einen Bericht zur Wirtschaftlichkeit verschiedener Restwasserszenarien in der Gross-Laui (vom Mai 1999) eingereicht. Es erübrigt sich unter den gegebenen Umständen, hierzu Stellung zu nehmen. Es erscheint aber fraglich, dass der Bericht die relevante Fragestellung abdeckt, müsste doch zunächst bestimmt werden, welche Restwassermengen unter ökologischen und landschaftsschützerischen Gesichtspunkten erforderlich wären, und welchen Einfluss auf die Schutzinteressen tiefer angesetzte Restwassermengen hätten. Ausgehend von diesen Restwassermengen kann erst der Bericht über die Folgen für die Nutzungsinteressen erstellt und eine Abwägung vorgenommen werden.
Schliesslich liegt die zeitweise austrocknende Restwasserstrecke in einer Aue von nationaler Bedeutung. Gemäss Art. 4 Abs. 1 Auenverordnung sollen die in der Verordnung verzeichneten Objekte ungeschmälert erhalten werden. Zum Schutzziel gehören insbesondere die Erhaltung und Förderung der auentypischen einheimischen Pflanzen- und Tierwelt und ihrer ökologischen Voraussetzungen sowie die Erhaltung und, soweit es sinnvoll und machbar ist, die Wiederherstellung der natürlichen Dynamik des Gewässer- und Geschiebehaushaltes. Abweichungen vom Schutzziel sind nur unter den in Abs. 2 erwähnten Voraussetzungen möglich. Das konkrete Schutzziel der Aue "Laui" ergibt sich aus dem Inventarblatt, welches unter dem Titel "Bedeutung" u.a. darauf hinweist, das breite Bachbett werde "bei Niedrigwasser durch einen stark verästelten Wasserlauf beherrscht." Damit stellt sich die Frage, ob die geplante Wasserentnahme einen Eingriff in das Schutzziel der Aue "Laui" darstellt, und wenn ja, wie sie im Lichte von Art. 4 Auenverordnung zu rechtfertigen und zu minimieren ist, wenn sie sich überhaupt als
BGE 126 II 283 S. 297
zulässig erweist. Auch insofern erscheint eine Ergänzung der Untersuchungen zur Umweltverträglichkeit als unerlässlich.
Gegenstand der Untersuchungen muss der Einfluss der Wasserentnahme, d.h. verschiedener Restwasser- bzw. Dotationsmengen bei der Wasserfassung, auf die Gewässerdynamik und die damit verbundenen Folgen für die Vegetation, die Fauna und die Landschaft samt deren Erlebniswert sein. In der Interessenabwägung kann diesen Einflüssen, soweit sie nicht von vornherein als unzulässig erscheinen, das hinreichend substanziierte Interesse an der Wasserentnahme gegenübergestellt werden.
c) Nicht gefolgt werden kann dem UVEK insofern, als es zusätzliche Untersuchungen über den Einfluss der Wasserentnahmen auf das Grundwasser und die Grundwassernutzung verlangt. Wie die bisherigen Untersuchungen hinreichend darlegen, würde die vorgesehene Ableitung der Giswiler Bäche die Grundwasserbildung um 20-30% reduzieren. Der Flurabstand des Grundwassers würde sich aufgrund der berechneten Wassermengen und der geologischen Gegebenheiten im oberen Teil des Schuttkegels der Laui um etwa 6 m, im mittleren Teil um rund 3 m und im untersten Teil praktisch gar nicht verringern. Im oberen und mittleren Teil des Schuttkegels bzw. der Aue ist aber der Flurabstand des Grundwassers schon heute mit bis zu 60 m so gross, dass ein Einfluss auf die Vegetation von vornherein ausgeschlossen werden kann. Im untersten Abschnitt exfiltriert das Grundwasser in die Laui bzw. deren Seitengewässer. In diesem Bereich (ungefähr unterhalb der Höhenkote 500 m und auf einer Länge von 100-200 m) ist ein Einfluss des Grundwassers auf die Vegetation grundsätzlich möglich. Da hier der Grundwasserspiegel kaum verändert wird, können gemäss den überzeugenden Feststellungen der Experten nachteilige Einwirkungen auf die Vegetation aber ausgeschlossen werden. Was die Grundwassernutzung angeht, so steht nach den Angaben des Kantons für Giswil die Nutzung im Gebiet Grossmatt (Diechtersmatt) im Vordergrund, wo ein entsprechendes Grundwasserschutzareal ausgeschieden werden soll. Dieses Grundwasser wird aus dem Kleinen Melchtal gespiesen und erfüllt quantitativ und qualitativ alle Anforderungen. Das Grundwasser der Laui weist demgegenüber einen relativ hohen Sulfatgehalt auf, weshalb es sich technisch für die Gewinnung von Grundwasser weniger eignet. Im Übrigen würden die nach der Realisierung des Konzessionsprojektes verbleibenden Grundwassermengen im Gebiet der Laui gemäss den Ausführungen des Hydrogeologen nach wie vor grosse Grundwasserfassungen zulassen.
BGE 126 II 283 S. 298
5.
a) Beim Mülibach wurde die Restwassermenge auf 50 l/s im Winter und 75 l/s im Sommer festgesetzt. Beim Altibach lauten die entsprechenden Mengen 50 und 120 l/s.
Diese Restwassermengen entsprechen dem Antrag des AfU und werden von den Beschwerdeführern nicht substanziert in Frage gestellt. Die Beschwerdeführer weisen allerdings darauf hin, dass die Auswirkungen der Wasserentnahme auch in diesen Bächen auf die Aue Nr. 101 ungenügend geklärt ist. Das UVEK schliesst sich dieser Kritik an.
Was in Erwägung 4b und 4c zu den noch vorzunehmenden Abklärungen über den Einfluss der Wasserentnahme in der Laui auf die Aue Nr. 101 ausgeführt wurde, gilt sinngemäss auch für den Müli- und den Altibach. Bei den erforderlichen Zusatzabklärungen im Sinne von Erw. 4b ist daher auch zu prüfen, welchen Einfluss die Wasserentnahmen in diesen Seitengewässern hat. Insofern sind die Einwände der Beschwerdeführer und des UVEK berechtigt.
b) Das UVEK bemängelt die beim Mülibach vorgesehene Restwasserregelung noch aus einem anderen Grund. Im Konzessionsentscheid wird ausgeführt, der Mülibach sei mit seinen Nebenbächen als Einheit zu beurteilen. Vorgesehen sei nur die Fassung des Hauptbaches; die Nebenbäche würden in ihrem natürlichen Zustand belassen. Konsequenterweise sei die Restwasserauflage unterhalb der Mündung der Nebenbäche sicherzustellen. Das UVEK macht darauf aufmerksam, dass mit dieser Lösung der Mülibach selbst auf einer Strecke von rund 300 m (zwischen Entnahmestelle und Zusammenfluss mit den Nebenbächen) während schätzungsweise 200 Tagen im Jahr trocken gelegt würde, was mit den gesetzlichen Vorschriften nicht vereinbar sei. Vorinstanz und Beschwerdegegner widersprechen dieser Kritik in tatsächlicher Hinsicht nicht. Sie machen geltend, die getroffene Lösung sei ökologisch und vor allem aus fischereilicher Sicht sinnvoller als die Fassung auch der Seitenbäche des Mülibachs, unter Belassung von Restwasser in allen gefassten Gewässern.
Restwasser ist die an beliebigen Stellen eines Fliessgewässers unterhalb der Wasserfassung gemessene Abflussmenge (Botschaft, BBl 1987 II 1108). Die Restwassermenge ist diejenige Abflussmenge, die nach einer oder mehreren Entnahmen verbleibt (
Art. 4 lit. k GSchG
). Dabei variiert die Restwassermenge auf der Restwasserstrecke nach Massgabe der Wassermenge, die bei der Entnahmestelle im Gewässer belassen wird (Dotierwassermenge,
Art. 4 lit. 1 GSchG
), sowie der Zuflüsse und der Versickerungen bzw.
BGE 126 II 283 S. 299
unterirdischen Abflüsse (Botschaft S. 1107). Das Gebiet zwischen der Wasserentnahme und einem beliebigen Punkt an der Restwasserstrecke stellt für alle Zuflüsse in diesem Abschnitt das Zwischeneinzugsgebiet dar. In
BGE 120 Ib 233
E. 7a wird ausgeführt, Bezugspunkt für die Bestimmung der Abflussmenge Q347 bzw. der Mindestrestwassermenge sei im Regelfall derjenige Punkt eines Fliessgewässers, wo das Zwischeneinzugsgebiet ende. Der Begriff des Zwischeneinzugsgebietes kommt im Gewässerschutzgesetz nicht vor.
BGE 120 Ib 233
E. 7a ist daher nicht so zu verstehen, dass es in der Regel unterhalb der Wasserentnahme einen Gewässerabschnitt gibt, in welchem die gemäss
Art. 31 GSchG
berechnete Restwassermenge nicht eingehalten werden muss. Hingegen kann bei der Beurteilung gemäss
Art. 33 GSchG
, ob und um wieviel die Mindestrestwassermenge zu erhöhen ist, zufliessendes Wasser des Zwischeneinzugsgebietes berücksichtigt werden.
Im konkreten Fall würde der Mülibach wegen der vorgesehenen Fassung an etwa 200 Tagen pro Jahr auf ca. 300 m kein Wasser führen. Dafür verzichtet der Beschwerdegegner darauf, die Nebengewässer des Mülibachs zu fassen. Eine solche Lösung erscheint nicht von vornherein ausgeschlossen, stellt indes, nachdem auf 300 m eine Restwasserstrecke ohne Restwasser verbleibt, eine Ausnahmeregelung im Sinne von
Art. 32 lit. c GSchG
dar. Diese ist nur im Rahmen einer Schutz- und Nutzungsplanung zulässig, welche der Genehmigung des Bundesrates bedarf. Die angefochtene Konzession erweist sich, da sie keine solche Planung vorsieht, hinsichtlich des Mülibachs als rechtswidrig. | public_law | nan | de | 2,000 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
2987fca7-f672-4f41-bec4-f0dcf66b4aad | Urteilskopf
92 II 141
23. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 7. Juli 1966 i.S. Ehegatten X. gegen Vormundschaftsbehörde O. | Regeste
Entmündigung wegen Misswirtschaft (
Art. 370 ZGB
).
Der Begriff dieses Entmündigungsgrundes (Erw. 1).
Welche tatsächlichen Abklärungen obliegen den kantonalen Behörden? (Erw. 2, 4 und 5).
Die Bedeutung einer erheblichen Verschuldung des Bevormundeten, gegen den 49 Pfändungsverlustscheine im Gesamtbetrage von Fr. 18 573.-- bestehen (Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 141
BGE 92 II 141 S. 141
A.-
Die Eheleute Alois X., geboren 1918, und Margherita X., geboren 1912, führen seit mehreren Jahren in B. eine kleine Pension in einer Liegenschaft, die dem Vater der Ehefrau gehört. Alois X. war früher als Kaminfeger tätig. Das Ehepaar ist kinderlos.
B.-
Am 16. Februar 1965 schrieb die Bezirksfürsorgestelle A. der zuständigen Vormundschaftsbehörde, sie habe die Eheleute X. seit dem 9. November 1964 "etwas beobachtet", habe Unterredungen geführt und Erkundigungen eingezogen. Sie sei nunmehr zum Schluss gekommen, die Eheleute seien wegen Misswirtschaft im Sinne von
Art. 370 ZGB
zu bevormunden. Zur Begründung wurde hauptsächlich ausgeführt: Gegen Alois X. seien ca. 30 Verlustscheine über Fr. 15 777.60 ausgestellt worden. Die Eheleute kauften immer neue Küchengeräte, ohne auch nur einen Rappen anzahlen zu können. Wenn Feriengäste ihre Rechnungen bezahlten, würden die beiden grossartig mit dem Taxi fortfahren. Sparsinn und planmässiges Einteilen fehlten. Der Ehemann solle nie gern gearbeitet haben. Er beklage sich jetzt über ein Herz- und Asthmaleiden, das zum Teil wirklich vorhanden sein werde. Frau X. habe angegeben, sie sei in Behandlung bei einem Nervenarzt
BGE 92 II 141 S. 142
gewesen, hätte aber jetzt kein Geld mehr, einen Arzt beizuziehen. Sie mache den Eindruck einer nicht sehr aufrichtigen Person. Einer Beratung seien die Eheleute nicht zugänglich und ohne Entmündigung besitze die Fürsorgestelle keine Möglichkeit, in die Finanzlage Einsicht zu nehmen und zu helfen.
C.-
Die Vormundschaftsbehörde O. lud die Ehegatten zu einer Verhandlung auf den 14. April 1965 vor und stellte ihnen die Entmündigung in Aussicht. Sie widersetzten sich der Massnahme - auch anlässlich einer zweiten Verhandlung - und unterzeichneten das Verhandlungsprotokoll nicht. Mit Beschluss vom 26. Mai 1965 entmündigte die Vormundschaftsbehörde die Ehegatten X. in Anwendung von
Art. 370 ZGB
wegen Misswirtschaft und bestellte einen Vormund. Gegen diesen Beschluss rekurrierten die Eheleute an den Bezirksgerichtsausschuss ohne Erfolg. Auch eine an den Kleinen Rat des Kantons Graubünden gerichtete Beschwerde wurde am 31. Januar 1966 abgewiesen.
D. - Gegen den Entscheid des Kleinen Rates haben die Ehegatten X. rechtzeitig Berufung beim Bundesgericht eingereicht. Sie beantragen:
"Es wolle der Entscheid des Kleinen Rates, mitgeteilt am 23./24. Februar 1966 aufgehoben werden und auch die von der Vormundschaftsbehörde ausgesprochene Entmündigung.
Eventualantrag: Eventuell wolle mir ein Beistand oder Beirat gegeben werden."
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Nach
Art. 370 ZGB
gehört unter Vormundschaft jede mündige Person, die durch Verschwendung, Trunksucht, lasterhaften Lebenswandel oder durch die Art und Weise ihrer Vermögensverwaltung sich oder ihre Familie der Gefahr eines Notstandes oder der Verarmung aussetzt, zu ihrem Schutze dauernd des Beistandes und der Fürsorge bedarf oder die Sicherheit anderer gefährdet. In Bezug auf den Bevormundungsgrund, den der Gesetzestext als "Art und Weise ihrer Vermögensverwaltung" umschreibt, ergibt sich aus dem Marginale zu
Art. 370 ZGB
, dass es sich dabei um den Fall der Misswirtschaft handelt, der vom Zivilgesetzbuch aus dem BG betr. die Handlungsfähigkeit, von 1881, übernommen wurde.
In vorliegender Sache scheiden Trunksucht und lasterhafter Lebenswandel als Entmündigungsgrund zum vornherein aus.
BGE 92 II 141 S. 143
Das Gleiche gilt für den Grund der Verschwendung, da keine sichern Anhaltspunkte auf diesen Tatbestand hinweisen. Es ist deshalb einzig zu prüfen, ob Misswirtschaft vorliegt. Dabei ist dieser Begriff einschränkend auszulegen (
BGE 40 II 13
;
BGE 38 II 426
f.; vgl. auch
BGE 82 II 282
Erw. 4). Nach der in der Rechtsprechung und Doktrin entwickelten Auffassung besteht die Misswirtschaft in einem schlechten Wirtschaften, in einer ausserordentlichen Vernachlässigung der eigenen Vermögensverwaltung, die ihren subjektiven Grund in einer Schwäche des Intellekts oder des Willens haben muss (EGGER,
Art. 370 ZGB
N. 17). Sie ist die in einem Hang wurzelnde, dauernd unsinnige Bewirtschaftung des ökonomischen Gutes auf liederliche oder uneinsichtige Art (SUTER, Verschwendung, Misswirtschaft, Trunksucht und lasterhafter Lebenswandel, S. 36). Sie setzt ein ähnlich unsinniges Verhalten des zu Entmündigenden in der Vermögensverwaltung oder den ihr gleichzustellenden Verhaltensweisen voraus wie der Entmündigungsgrund der Verschwendung beim Ausgeben (
BGE 38 II 426
Erw. 2;
BGE 40 II 13
, 97 Erw. 1;
BGE 52 II 315
).
Misswirtschaft im objektiven Sinne wird in erster Linie, worauf der Gesetzeswortlaut hinweist, anzunehmen sein, wenn ein bereits vorhandenes Vermögen in unsinniger und unverständiger Weise verwaltet wird. Es ist aber nach der Rechtsprechung darunter auch die Gestaltung der Einkommensverhältnisse zu verstehen, sodass entmündigt werden muss, wer aus Energielosigkeit, Leichtfertigkeit oder ähnlichen Gründen sich nicht die nötigen Subsistenzmittel verschafft (
BGE 54 II 353
und EGGER,
Art. 370 ZGB
N. 20).
2.
Die vormundschaftlichen Behörden haben gegen die beiden Berufungskläger gleichzeitig das Entmündigungsverfahren eingeleitet und sie zusammen, mit gleichem Entscheid entmündigt. Dafür mochten praktische Gründe sprechen, da die beiden Ehegatten offenbar die von ihnen eingerichtete Pension gemeinsam führen und sich Schwierigkeiten ergeben, den Anteil eines jeden an der ihnen vorgeworfenen Misswirtschaft abzuschätzen. Dennoch müssen selbstverständlich die Entmündigungsvoraussetzungen für Ehemann und Frau je in eigener Person erfüllt sein und es ist deshalb gesondert zu untersuchen, wie weit jeder der beiden Berufungskläger die Misswirtschaft zu vertreten hat.
Dabei ist das Bundesgericht auf Fragen der Rechtsanwendung
BGE 92 II 141 S. 144
beschränkt, zu der auch die rechtliche Würdigung festgestellter Tatsachen gehört. Den kantonalen Behörden obliegt es dagegen, den Sachverhalt abzuklären, auf den sie die Entmündigung stützen wollen, und in ihrem Entscheid das Ergebnis der daherigen Ermittlungen festzustellen (
Art. 51 Abs. 1 lit. c OG
, vgl. auchBGE 44 II 229). Blosse Vermutungen und Annahmen der kantonalen Behörden genügen nicht und sind für das Bundesgericht nicht verbindlich (
BGE 76 II 15
Erw. 5, 279,
BGE 68 II 133
u.a.). Den kantonalen Instanzen lag es in vorliegender Sache somit ob, Feststellungen zu treffen über die Art und Weise der Vermögensverwaltung und Lebensführung der Berufungskläger, über den Stand ihrer wirtschaftlichen Angelegenheiten und die Gründe, die zur gegenwärtigen Situation geführt haben, sowie über die Folgen, die sich daraus für die Berufungskläger mit Sicherheit ergeben werden. Ob die nachgewiesene Art und Weise der Vermögensverwaltung aber eine Misswirtschaft darstellt, was Notstand und Verarmung bedeuten, ob die Sicherheit anderer durch das Verhalten der Ehegatten in einem Masse gefährdet sei, dass die Entmündigung sich rechtfertigt, sind vom Bundesgericht zu überprüfende Rechtsfragen.
3.
Aus den Akten - insbesondere dem Auszug aus dem Verlustscheinregister des Betreibungsamtes S. - muss geschlossen werden, die im Hause des Vaters der Berufungsklägerin eingerichtete Pension werde auf Rechnung des Berufungsklägers Alois X. geführt. Er ist deshalb für die Gestaltung der wirtschaftlichen Verhältnisse der Eheleute in erster Linie verantwortlich. Über den Umfang des Pensionsbetriebes und wie weit er geeignet ist, einem kinderlosen Ehepaar eine dauernde Existenzgrundlage zu verschaffen, fehlen nähere Angaben. Ebenso ist aus den Akten und der Begründung der Vorinstanz nicht ersichtlich, ob die Arbeitskraft eines Mannes für den Pensionsbetrieb voll in Anspruch genommen wird oder nicht.
Endlich fehlen Angaben darüber, wie die Pension geführt wird, ob zweckmässig oder unwirtschaftlich, ob sorgfältig oder liederlich. Festgehalten ist lediglich die gegenwärtige finanzielle Lage, die freilich eine erhebliche Verschuldung des Berufungsklägers ergibt: Es bestehen gegen ihn unbestrittenermassen 49 Verlustscheinsforderungen im Gesamtbetrag von Franken 18 573.--.
a) Diese Verschuldung legt die Annahme einer Misswirtschaft nahe, umsomehr als das Verzeichnis zeigt, dass erhebliche
BGE 92 II 141 S. 145
Lieferantenschulden bestehen müssen. Die Annahme, die Schuldenlast sei das Ergebnis einer Misswirtschaft, kann auch gestützt werden durch das Verhalten des Berufungsklägers und seiner Ehefrau, als sie von ihrem früheren Wohnsitz S. weg und - angeblich fluchtartig - nach R. zogen, wobei sie Möbel und Lebensmittel zurückliessen. Das lässt auf eine erhebliche Gleichgültigkeit als seelische Eigenschaft schliessen, die sich auch in der Wirtschaftsführung nachteilig ausgewirkt haben kann. Immerhin sind die genauern Umstände dieser Vorfälle zu wenig abgeklärt und sie liegen auch schon Jahre zurück.
b) Um eine Entmündigung nach
Art. 370 ZGB
zu rechtfertigen, muss die schlechte Finanzlage des Berufungsklägers durch unsinnige Akte der Vermögensverwaltung oder durch liederliche Geschäftsführung verursacht worden sein. Ist sie beispielsweise auf Krankheit zurückzuführen, kann eine Entmündigung aus dem Grunde der Misswirtschaft nicht in Frage kommen. Als unsinnige Akte der Vermögensverwaltung werden von der Vorinstanz nicht ausdrücklich, aber mit dem Hinweis auf erstinstanzliche Darlegungen Taxifahrten und Ferienmachen erwähnt, sowie der Ankauf neuer Mobilien, von denen die Eheleute gewusst hätten, sie könnten sie nicht bezahlen. Auch hier fehlt es aber an näheren Angaben. Es lässt sich nicht nachprüfen, ob die Taxifahrten und das Ferienmachen von derartigem Ausmass waren, dass sie im Hinblick auf die Verhältnisse der Ehegatten ins Gewicht fallen und als ökonomisch unsinnig betrachtet werden müssen.
c) Oekonomisch unsinniges Verhalten könnte, wenn einzelne Akte unzweckmässiger Geschäftsführung oder das Unterlassen der nötigen Dispositionen in der Betriebsführung nicht nachgewiesen sind, auch darin liegen, dass jemand einen Geschäftsbetrieb, der objektiverweise keine Existenzgrundlage bietet, hartnäckig weiterführt, sei es aus irrationalen Motiven, aus Beharrungsvermögen oder weil er sich aus Bequemlichkeit nicht nach einer andern, vielleicht mühevolleren Beschäftigung umsehen will. Eine Entmündigung würde ermöglichen, den Bevormundeten zur Liquidation des Betriebes zu zwingen.
Welche Indizien die Vorinstanz zur Schlussfolgerung geführt haben, die Pension sei nicht richtig lebensfähig und lasse sich ohne die Mitarbeit des Berufungsklägers betreiben, ist nicht ersichtlich. Jedenfalls lässt sich aus der Tatsache der Überschuldung nicht der zwingende Schluss ziehen, entweder biete die
BGE 92 II 141 S. 146
Pension keine Existenz oder dann hätten die Eheleute die Einkünfte für übertriebenen persönlichen Aufwand verwendet. Denkbar wäre ohne weiteres, dass Fehlkalkulationen, unnötige Anschaffungen und Investitionen, Krankheit oder Witterungseinflüsse die schlechte finanzielle Lage des Pensionsbetriebes bewirkten.
d) Die von der Fürsorgestelle selbst angeregte medizinische Untersuchung des Berufungsklägers, die genauern Aufschluss über die subjektive Seite einer allfälligen Misswirtschaft zu geben vermöchte, ist nicht angeordnet worden. Die Vorinstanz hat sich mit der für das Bundesgericht nicht massgebenden Vermutung begnügt, zwischen der Erkrankung des Berufungsklägers und seinen Vermögensverhältnissen scheine kein Zusammenhang zu bestehen, und der nachgewiesenen Behandlungsbedürftigkeit des Alois X., auch seiner teilweisen Arbeitsunfähigkeit zwischen November 1964 und November 1965 (vgl. Arztzeugnis Dr. P.), keine besondere Bedeutung zugemessen.
e) Zusammenfassend ergibt sich, dass die wenigen unter lit. a erwähnten Anhaltspunkte Misswirtschaft nicht genügend darzutun vermögen. Eine Bevormundung zum blossen Zwecke, der Behörde den sonst fehlenden Einblick in die Verhältnisse zu verschaffen, ist nicht zulässig.
Die Berufung des Alois X. ist deshalb gutzuheissen und die angeordnete Bevormundung aufzuheben, ohne dass die weitern Voraussetzungen der Entmündigung zu prüfen wären.
4.
Was die Berufungsklägerin Margherita X. angeht, so beschränkt sich der Entscheid der Vorinstanz darauf, festzuhalten, scheinbar sei auch sie für eine ordentliche Geschäftsführung nicht geeignet, sie habe das Schuldenmachen offenbar nicht nur hingenommen, sondern sich selbst aktiv daran beteiligt. Die Vorinstanz lässt es hier wiederum bei blossen Vermutungen bewenden. Insbesondere werden keine Tatsachen namhaft gemacht, die darauf schliessen liessen, die Berufungsklägerin lebe in Saus und Braus und gebe unnötig viel für schöne Kleider aus. Ihre Berufung ist aus diesem Grund ebenfalls gutzuheissen.
5.
Es hängt von einer eingehenderen Abklärung des Sachverhalts durch die Vormundschaftsbehörde ab - wie sie das Kreisschreiben des Bundesgerichts vom 18. Mai 1914 anstrebte (
BGE 40 II 182
; vgl. dazu
BGE 84 II 146
) -, ob eine Bevormundung - in einem spätern Zeitpunkt - anzuordnen ist. Im Rahmen dieser Abklärung wird es zweckmässig sein,
BGE 92 II 141 S. 147
vorerst zu prüfen, ob als Sofortmassnahme die Errichtung einer Beistandschaft oder Beiratschaft sich aufdrängt. Nach den Ausführungen der Ehegatten X. in der Berufungsschrift würden sie die Hilfe eines Beistandes nicht zurückweisen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen und die durch Entscheid des Kleinen Rates des Kantons Graubünden vom 31. Januar 1966 angeordnete Bevormundung der Berufungskläger aufgehoben. | public_law | nan | de | 1,966 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
298ebebd-db61-4d7d-a5fa-067aa03d5cbd | Urteilskopf
93 I 513
64. Arrêt du 20 septembre 1967 dans la cause Union technique suisse et consorts contre Grand Conseil du canton de Vaud. | Regeste
Beruf des Architekten;
Art. 31 und 33 BV
, 2 Ueb.Best.BV.
1. Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde gegen die Bestimmung eines Erlasses, welche Dritte begünstigt: Erfordernis des besonderen Interesses (Erw. 2 b).
2. Derogatorische Kraft des Bundesrechts (Erw. 3).
3. Wissenschaftliche Berufe:
a) Der Beruf des Architekten ist ein wissenschaftlicher Beruf im Sinne des
Art. 33 BV
(Erw. 4 a);
b) Ausweis der Befähigung: die Kantone dürfen nur Anforderungen aufstellen, die einen polizeilichen Zweck verfolgen (Erw 4b). | Sachverhalt
ab Seite 514
BGE 93 I 513 S. 514
A.-
Le 13 décembre 1966, le Grand Conseil du canton de Vaud a adopté une loi sur la profession d'architecte, dont les trois premiers articles ont la teneur suivante:
"Article premier. - La qualité d'architecte est reconnue par le Conseil d'Etat:
1. aux porteurs du diplôme de l'Ecole polytechnique de l'Université de Lausanne, du diplôme de l'Ecole polytechnique fédérale ou de l'Ecole d'architecture de l'Université de Genève, ainsi que de diplômes suisses ou étrangers estimés équivalents;
2. aux porteurs du diplôme des écoles techniques supérieures (ETS) ayant subi avec succès les épreuves instituées par le règlement cantonal et portant sur les disciplines où leur capacité n'est pas attestée par leur diplôme;
3. aux personnes non porteuses des diplômes mentionnés sous chiffres 1 et 2 mais ayant subi avec succès les épreuves de capacité instituées par le règlement cantonal.
Art. 2 - Une personne notoirement qualifiée peut être assimilée à un architecte, au sens de la présente loi, pour une construction déterminée.
Art. 3. - Pour être autorisé à exercer sa profession dans le canton de Vaud, l'architecte doit être inscrit au Registre des architectes reconnus par l'Etat. Le registre est dressé par le Département des travaux publics qui le tient à jour. Ce registre est public.
Les conditions de l'inscription au registre sont les suivantes:
a) avoir un domicile professionnel dans le canton de Vaud;
b) n'avoir encouru aucune condamnation à raison de faits contraires à la probité et à l'honneur;
c) satisfaire aux exigences de l'article premier de la présente loi. Sera radié du registre celui qui ne réalise plus les conditions énumérées ci-dessus. La radiation est prononcée par le Conseil d'Etat."
L'art. 27 charge le Conseil d'Etat de régler les dispositions d'application de la loi.
B.-
Un projet de règlement d'application, portant la date du 19 décembre 1966, a été préparé par le Département des travaux publics et communiqué aux associations professionnelles intéressées. Les
art. 2 à 16
fixent les conditions de l'examen d'architecte prévu à l'art. 1er ch. 2 de la loi. Seules sont admises à cet examen les personnes âgées de 25 ans révolus, domiciliées dans le canton de Vaud depuis une année au moins ou d'origine vaudoise, qui ont obtenu d'une école technique supérieure un
BGE 93 I 513 S. 515
diplôme de fin d'études dans le domaine du bâtiment (art. 3). Les épreuves orales portent obligatoirement sur: 1) l'histoire de l'architecture, l'analyse critique de bâtiments historiques et de bâtiments modernes; 2) la police des constructions et le droit usuel. Elles peuvent s'étendre aussi, suivant le diplôme dont le candidat est porteur: 1) à la connaissance de la construction et à la direction des travaux; 2) à la connaissance des matériaux; 3) à la statique du bâtiment et à la résistance des matériaux (art. 6 et 9). Les épreuves pratiques consistent dans l'établissement d'un avant-projet de construction (art. 12). La qualité d'architecte n'est reconnue qu'à celui qui obtient au minimum la note moyenne de 6 sur 10 aux épreuves orales (art. 10) et le même résultat aux épreuves pratiques (art. 13).
C.-
Agissant par la voie du recours de droit public, l'Union technique suisse, ses sections de Lausanne et de Vevey, le Groupe vaudois de l'Association des anciens élèves du Technicum de Genève, ainsi que six architectes-techniciens ETS, requièrent le Tribunal fédéral d'annuler: 1) la dernière partie de l'art. 1er ch. 2 de la loi du 13 décembre 1966, à savoir les mots "ayant subi avec succès les épreuves instituées par le règlement cantonal et portant sur les disciplines où leur capacité n'est pas attestée par leur diplôme"; 2) l'art. 2 de cette loi; 3) le Titre II, soit les
art. 2 à 17
, de son règlement d'application. Ils invoquent la violation des art. 2 Disp. trans. Cst., 4 et 31 Cst.
Les recourants allèguent notamment que l'art. 1er al. 2 de la loi cantonale est en contradiction avec les art. 45 et 46 de la loi fédérale du 20 septembre 1963 sur la formation professionnelle et viole dès lors le principe de la force dérogatoire du droit fédéral; que la disposition incriminée (art. 1er al. 2), adoptée par 67 voix contre 63, doit être examinée au regard du projet de règlement préparé par le Département des travaux publics et que ce projet dépasse le cadre de la loi; que les autres cantons suisses, à part Neuchâtel, n'ont pas jugé nécessaire de prévoir un examen pour les architectes-techniciens ETS; que la réglementation de la profession d'architecte par le législateur vaudois viole le principe de la proportionnalité des mesures de police et qu'elle constitue une inégalité de traitement par rapport aux universitaires.
D.-
Le Conseil d'Etat vaudois conclut au rejet du recours.
BGE 93 I 513 S. 516
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Les recourants demandent l'annulation non seulement de certaines dispositions de la loi votée par le Grand Conseil le 13 décembre 1966, mais également des
art. 2 à 17
du règlement d'application. Or le règlement incriminé n'existe encore qu'en l'état d'un projet élaboré par le Département des travaux publics; selon la réponse du Conseil d'Etat, il ne sera définitivement rédigé qu'après le jugement de la présente affaire. Le recours ne peut donc s'en prendre à un texte qui n'a pas encore été adopté; il est irrecevable dans la mesure où il requiert l'annulation d'articles du projet de règlement.
2.
Les recourants s'en prennent à l'art. 1er ch. 2 et à l'art. 2 de la loi du 13 décembre 1966. Il importe d'examiner s'ils ont qualité pour attaquer chacune de ces dispositions.
a) Selon l'art. 88 OJ, tel que l'interprète la jurisprudence, la qualité pour interjeter un recours de droit public appartient aux particuliers qui se prétendent lésés dans leurs intérêts juridiquement protégés, en tant que ceux-ci correspondent aux droits constitutionnels invoqués (RO 86 I 102 et 284
;
89 I 238
et 278
;
91 I 419
). Une association peut aussi défendre, par cette voie, les intérêts que ses membres sont en droit de faire valoir eux-mêmes et que ses statuts placent sous sa sauvegarde (RO 81 I 121
;
88 I 175
;
93 I 44
, 109, 127).
En vertu de l'art. 3 de la loi du 13 décembre 1966, les personnes qui figurent au registre des architectes reconnus par l'Etat sont seules autorisées à exercer la profession d'architecte dans le canton de Vaud. L'inscription dans ce registre est subordonnée en particulier à l'accomplissement des conditions posées par l'art. 1er. Or, selon le chiffre 2 de cet article, le Conseil d'Etat ne reconnaît la qualité d'architecte aux diplômés des écoles techniques supérieures que s'ils ont réussi un examen sur les disciplines où leur capacité n'est pas attestée par leur diplôme. Limités ainsi dans l'exercice de leur profession, les architectes-techniciens ETS qui recourent en l'espèce peuvent soutenir qu'ils sont atteints dans des intérêts que protègent les normes constitutionnelles invoquées, à savoir les art. 2 Disp. trans. Cst., 4 et 31 Cst. Ils ont donc vocation pour attaquer par le présent recours l'art. 1er ch. 2 de la loi.
Les associations recourantes ont également ce droit: groupant des architectes-techniciens ETS, elles ont pour but statutaire d'en défendre les intérêts.
BGE 93 I 513 S. 517
b) Conformément à la jurisprudence, un particulier qui n'est pas plus intéressé que quiconque à l'annulation d'une décision ou d'une disposition favorable aux tiers, n'est pas habile à invoquer, par la voie d'un recours de droit public, la violation de ses droits constitutionnels (RO 85 I 52 ss.
;
86 I 284
ss.). Le Tribunal fédéral a admis cependant que les membres d'une profession soumis à un examen de capacité ont un intérêt particulier à attaquer une disposition qui exempte certains de leurs concurrents de la même épreuve. Dès lors, il a reconnu aux premiers la qualité pour attaquer par un recours de droit public le texte légal qui avantage les seconds (RO 86 I 286 s.).
En l'espèce, les recourants se trouvent dans une situation analogue en tant qu'ils s'en prennent à l'art. 2 de la loi du 13 décembre 1966. Alors que, suivant l'art. 1er ch. 2, les architectes-techniciens ETS ne sont reconnus comme architectes par le Conseil d'Etat qu'après avoir subi avec succès un examen sur les disciplines où leur capacité n'est pas attestée par leur diplôme, l'art. 2 assimile à un architecte, pour une construction déterminée, une personne notoirement qualifiée. Autrement dit, les architectes-techniciens ETS sont astreints à des épreuves auxquelles l'art. 2 soustrait de façon implicite des personnes notoirement qualifiées. Touchés particulièrement par l'adoption de cette disposition, ils ont donc la faculté d'en requérir l'annulation par un recours de droit public. Le même droit appartient aux associations chargées par leurs statuts de sauvegarder les intérêts des architectes-techniciens ETS.
3.
Les recourants invoquent tout d'abord la violation du principe de la force dérogatoire du droit fédéral (art. 2 Disp. trans. Cst.). Ils prétendent qu'en soumettant les architectestechniciens ETS à un examen de capacité, l'art. 1er ch. 2 de la loi vaudoise du 13 décembre 1966 ne se concilie pas avec les art. 45 et 46 de la loi fédérale sur la formation professionnelle (LFFP), du 20 septembre 1963. Comme il ne s'agit pas d'une loi de droit privé ou de droit pénal, c'est le Conseil fédéral qui serait compétent pour statuer sur la violation du droit fédéral invoquée par les recourants (art. 125 al. 1 lettre b OJ). Cependant, en réalité, ces derniers n'invoquent pas une telle violation. En effet, selon leur propre argumentation, ils ne prétendent pas que la loi cantonale empêche l'application de la LFFP. Ils partent bien plutôt de la constatation suivante: l'art. 45 LFFP implique que la profession d'architecte ne présuppose pas une
BGE 93 I 513 S. 518
formation universitaire, mais que, pour pouvoir l'exercer, il suffit de prouver ses capacités par un diplôme d'une école technique supérieure; ils en tirent la conclusion que, si une loi cantonale méconnaît une telle constatation au détriment des titulaires de ce diplôme, elle viole gravement le principe de l'égalité des citoyens devant la loi consacré par l'art. 4 Cst. Ainsi le grief de violation de la force dérogatoire du droit fédéral manque de substance et se confond avec le grief tiré de l'art. 4 Cst.
Se conformant à l'art. 96 al. 2 OJ, le Tribunal fédéral a procédé à un échange de vues avec le Conseil fédéral, en soutenant l'opinion développée ci-dessus. Le Conseil fédéral s'est rallié à cette manière de voir.
D'ailleurs, le moyen soulevé est mal fondé. Pour que l'art. 2 Disp. trans. Cst. soit violé, il faut ou bien que le droit cantonal contredise le droit fédéral, ou bien qu'un canton ait empiété sur une compétence réservée uniquement à la Confédération (FAVRE, Droit constitutionnel, p. 112; GIACOMETTI, Schweiz. Bundesstaatsrecht, p. 95; IMBODEN, Bundesrecht bricht Kantonsrecht, p. 91 ss.). Or ni l'une ni l'autre de ces conditions n'est remplie en l'espèce. En effet, si l'on examine les deux dispositions invoquées de la LFFP, on constate qu'elles traitent de l'encouragement des écoles techniques supérieures par la Confédération et de la protection du titre d'architecte (respectivement ingénieur)-technicien ETS; elles ne réglementent pas l'exercice de la profession, qui reste dans la compétence des cantons. Ainsi, l'assujettissement des architectes-techniciens ETS à un examen cantonal n'empêche nullement la Confédération d'encourager les écoles techniques supérieures, ni les ayants droit de porter l'appellation qui correspond à leur diplôme. Si les dispositions fédérales d'une part, cantonales d'autre part, se fondent sur des présuppositions différentes - on le verra plus loin -, leur application n'est pas antinomique.
4.
Les recourants soutiennent que la loi du 13 décembre 1966, dans la mesure où son art. 1er ch. 2 impose un examen aux architectes-techniciens ETS, est incompatible avec les art. 4 et 31 Cst., notamment avec le principe de proportionnalité qui découle de la seconde de ces dispositions.
a) Il faut d'abord examiner si la profession d'architecte est une profession libérale au sens de l'art. 33 al. 1 Cst., soit une
BGE 93 I 513 S. 519
activité dont les cantons peuvent soumettre l'exercice à des preuves de capacité.
La notion de profession libérale (wissenschaftliche Berufsart) n'est pas précise en elle-même. Elle s'applique en principe, conformément à la terminologie allemande, aux activités qui requièrent une préparation scientifique (NEF, FJS no 619, p. 1), aux professions qui, à défaut de formation scientifique suffisante, ne peuvent être exercées sans danger pour l'ordre et la sécurité publics (LARGIER, Der Fähigkeitsausweis im schweizerischen Wirtschaftsrecht, p. 61). Elle vise donc au premier chef les professions qui impliquent une formation universitaire, notamment celles de médecin, pharmacien, vétérinaire, dentiste et ecclésiastique (FAVRE, Droit constitutionnel suisse, p. 378; NEF, op.cit., p. 1).
Cette notion varie aussi avec les idées du moment; c'est ainsi que la Confédération l'a appliquée également à des professions qui ne nécessitent pas la fréquentation de l'université, telles celles d'instituteur et de géomètre (MARTI, Handels- und Gewerbefreiheit, p. 123; NEF, op.cit., p. 2). Mais ni les activités manuelles, ni les activités intellectuelles qui n'exigent pas une préparation scientifique ne rentrent dans la notion de profession libérale (BURCKHARDT, Kommentar der BV, 3e éd., p. 275).
En ce qui concerne la profession d'architecte, le Tribunal fédéral a déjà eu l'occasion de se prononcer (RO 86 I 326): il l'a rangée parmi les professions libérales. Bien qu'il n'ait pas motivé alors sa décision, il se justifie de maintenir cette jurisprudence. Au regard des critères énoncés ci-dessus, si peu précis soient-ils, la profession d'architecte apparaît en effet comme une profession libérale: son exercice suppose des connaissances scientifiques qu'un grand nombre d'architectes acquièrent soit dans un établissement universitaire, soit dans un établissement technique supérieur, et dont l'absence risquerait d'être préjudiciable à la collectivité.
b) Si les cantons ont la faculté, en vertu de l'art. 33 Cst., de soumettre à un examen de capacité les personnes qui se destinent à l'exercice d'une profession libérale, ils ne peuvent cependant émettre des exigences que ne justifie pas un but de police (RO 73 I 10). L'art. 33 Cst. n'est qu'une disposition d'application de l'art. 31 al. 2 Cst.; il ne crée pas un droit nouveau pour les cantons, il ne fait que préciser une situation juridique déjà prévue (LARGIER, op.cit., p. 58/9). Aussi les
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cantons ne sont-ils pas libres de légiférer comme ils l'entendent. Ils ne peuvent exiger des connaissances et des capacités de la part des candidats que dans la mesure où la protection du public le requiert nécessairement. Ils ne peuvent en particulier utiliser l'art. 33 Cst. pour limiter l'accès aux professions libérales (LARGIER, op.cit., p. 59), ni pour élever le niveau de telle ou telle profession, si désirable puisse être ce dernier but (cf. MARTI, op.cit., p. 121).
c) En l'espèce, la loi du 13 décembre 1966 ne détermine pas elle-même les capacités requises des architectes-techniciens ETS, mais laisse au Conseil d'Etat le soin de trancher cette question dans le règlement d'application. Toutefois, en tant que l'art. 1er ch. 2 de la loi oblige les architectes-techniciens ETS à subir un examen sur les disciplines où leur capacité n'est pas attestée par un diplôme, il sous-entend qu'ils ne sont pas nécessairement en mesure d'exercer la profession d'architecte. Or les recourants le contestent, en prétendant que leur diplôme témoigne suffisamment de leurs aptitudes et qu'en conséquence l'assujettissement à un examen supplémentaire est contraire à la liberté du commerce et de l'industrie.
Comme le Conseil d'Etat est tenu de fixer dans un règlement d'application les modalités de l'examen institué par le texte légal, l'annulation des dispositions réglementaires à la suite d'un recours de droit public ne le dispenserait pas d'en adopter de nouvelles, qui seraient elles-mêmes susceptibles d'être attaquées. Ainsi les recourants ont intérêt à ce que le Tribunal fédéral se prononce maintenant déjà sur la constitutionnalité de l'art. 1er ch. 2 de la loi, sans attendre que le règlement soit adopté.
d) Il appartenait au Conseil d'Etat d'indiquer, dans sa réponse au recours, quel motif de police justifie l'assujettissement des architectes-techniciens ETS à un examen cantonal, de montrer notamment en quoi la sécurité du public exige le contrôle des connaissances théoriques et pratiques des diplômés ETS. Or il ne l'a pas fait. Il consacre une grande partie de sa réponse à développer des considérations générales sur le rôle de l'université et l'utilité des études universitaires pour donner aux architectes la culture générale nécessaire à l'exercice de leur profession. Sur le grief tiré de la violation de la liberté du commerce et de l'industrie, il se borne à poser l'alternative suivante: ou bien la profession d'architecte est artisanale, et le recours doit être admis, les autorités vaudoises étant invitées
BGE 93 I 513 S. 521
à reprendre le problème de la réglementation de ce métier; ou bien elle est libérale, comme le Tribunal fédéral l'a déjà déclaré, et le recours doit être rejeté. Mais, on l'a vu, le fait qu'une profession soit considérée comme libérale et tombe sous le coup de l'art. 33 Cst. ne permet pas aux cantons d'en régler l'exercice comme ils l'entendent. Les professions libérales bénéficient aussi de la liberté du commerce et de l'industrie: si les cantons veulent limiter cette liberté, ils doivent le justifier par des motifs de police, ce que le Conseil d'Etat n'a pas fait en l'espèce.
De tels motifs de police ne ressortent pas davantage des autres pièces du dossier, notamment pas du procès-verbal des discussions parlementaires, lequel ne révèle pas le souci de respecter les exigences posées par l'art. 31 Cst. Il s'est cependant trouvé un député, adversaire de l'examen imposé aux architectes-techniciens ETS, pour demander s'il y avait, "en matière de police des constructions, des raisons qui exigent que notre canton se montre plus restrictif" (cf. Bulletin des séances du Grand Conseil no 31 p. 1072). Cette question n'a pas reçu de réponse expresse de la part du Conseil d'Etat.
On doit en conclure que les restrictions apportées à l'exercice de la profession d'architecte par l'examen imposé aux diplômés ETS ne sont pas justifiées par des motifs de police; du moins le Conseil d'Etat n'en a-t-il pas apporté la démonstration. Elles doivent dès lors être considérées comme contraires à l'art. 31 Cst. et, partant, annulées.
e) Comme l'art. 1er ch. 2 de la loi du 13 décembre 1966 viole la liberté du commerce et de l'industrie, il est inutile de statuer sur le caractère prétendument arbitraire de cette disposition.
5.
Non seulement le Conseil d'Etat n'a pas établi que l'examen prévu par la loi attaquée se justifie par des raisons de police, mais divers indices plaident en faveur de la thèse des recourants.
a) Ce sont d'abord les arguments tirés de la LFFP. En effet, la loi vaudoise soumet à un examen les porteurs du diplôme ETS, c'est-à-dire les personnes qui ont subi avec succès l'examen final d'une école technique supérieure reconnue par la Confédération (art. 46 LFFP). Pour être reconnue par la Confédération, une telle école doit donner à ses élèves - par un enseignement scientifique et, s'il y a lieu, au moyen d'exercices de construction et de laboratoire - les connaissances théoriques et pratiques
BGE 93 I 513 S. 522
nécessaires pour exercer une profession technique supérieure selon les règles de l'art (art. 45 LFFP). Ainsi, dans l'esprit du législateur fédéral, les diplômés de telles écoles sont censés être aptes à exercer leur profession de façon satisfaisante. Certes, on l'a vu, la LFFP n'empêche pas les cantons de réglementer l'exercice des professions techniques en question; ils ne sont pas liés par les déductions qui résultent des art. 45 et 46 de cette loi. Cependant, s'ils s'écartent de ces déductions, on peut attendre d'eux qu'ils s'efforcent d'en établir l'inexactitude. Or le Conseil d'Etat ne l'a pas fait dans sa réponse au recours; il n'a pas rendu vraisemblable que la formation donnée aux architectes-techniciens par les écoles techniques supérieures reconnues par la Confédération est insuffisante à garantir la sécurité du public.
b) Le projet de règlement du 19 décembre 1966, bien qu'il ne soit pas en cause puisqu'il n'a pas encore été adopté par l'autorité compétente, éclaire néanmoins dans une certaine mesure l'intention des autorités vaudoises.
Ce projet prévoit deux sortes d'épreuves pour les architectestechniciens ETS: des épreuves orales et une épreuve pratique. Les épreuves orales, éliminatoires, comportent deux branches obligatoires (l'histoire de l'architecture et le droit usuel en matière de constructions) et des branches complémentaires auxquelles peuvent être assujettis des candidats suivant le diplôme dont ils sont porteurs. L'épreuve pratique consiste en l'établissement d'un avant-projet de construction, pour lequel le candidat dispose de deux semaines.
Une première constatation s'impose: les épreuves orales et pratique auxquelles sont soumis obligatoirement tous les candidats portent sur des matières qui figurent au programme d'enseignement et d'examen des écoles techniques supérieures, en tout cas de trois d'entre elles (Genève, Bienne, Berthoud), dont les programmes se trouvent au dossier. Or la loi soumet à un examen tous les architectes-techniciens ETS, et non seulement ceux qui sortiraient d'écoles dont le programme ne prévoirait pas l'enseignement de branches sur lesquelles porte l'examen vaudois, - si tant est que de telles écoles techniques supérieures existent. Ainsi le projet de règlement va - tout au moins pour les diplômés des trois écoles techniques citées plus haut - plus loin que la loi elle-même, qui ne soumet les architectes-techniciens ETS à des épreuves que "sur les disciplines où leur capacité n'est pas attestée par leur diplôme".
BGE 93 I 513 S. 523
Cette constatation, qui ne joue pas de rôle direct sur le sort du recours - ce dernier ne pouvant s'en prendre au projet de règlement -, amène cependant la cour de céans à se demander s'il existe vraiment des disciplines, nécessaires à la sécurité du public, qui ne soient pas prévues dans l'enseignement donné aux architectes-techniciens par les écoles techniques supérieures reconnues par la Confédération. Le Conseil d'Etat n'en a en tout cas pas apporté la démonstration; sa réponse au recours et le projet de règlement indiquent au contraire que son intention est surtout de contrôler, au moyen des épreuves envisagées, le niveau de culture générale des architectes-techniciens ETS. Or, on l'a vu (consid. 4 b), ce n'est pas là une raison suffisante qui puisse justifier des restrictions à la liberté du commerce et de l'industrie.
Sur un point cependant, les épreuves prévues portent sur une matière où les écoles techniques existantes ne dispensent vraisemblablement pas d'enseignement à leurs élèves: le droit vaudois des constructions. Mais les architectes de formation universitaire n'ont pas non plus à subir d'épreuve sur cette branche pour être reconnus par le Conseil d'Etat, même s'ils ont fréquenté une école qui ne leur a pas dispensé un telenseignement. Il serait dès lors contraire au principe de l'égalité de traitement d'exiger des architectes-techniciens ETS des connaissances qui ne sont pas requises des universitaires. Au reste, il est douteux qu'un examen sur le droit vaudois des constructions, avec lequel un technicien peut se familiariser rapidement, réponde aux fins de police qui seules permettent aux cantons d'apporter des restrictions à la liberté du commerce et de l'industrie.
c) Les recourants ont joint à leur recours une abondante documentation, dont il ressort qu'aucun autre canton, sauf Neuchâtel, ne soumet les diplômés ETS à des épreuves cantonales supplémentaires. Il s'agit non seulement des cantons où la profession d'architecte est libre, comme c'est le cas en Suisse allemande, mais aussi des cantons qui prévoient un examen cantonal d'architecte, tels Genève et Fribourg. Dans ces cantons, les architectes-techniciens ETS n'ont pas à passer un nouvel examen pour être admis à établir les plans de constructions soumises à l'obligation du permis, mais doivent acquérir, pendant une période de 3 à 5 ans, en sus des connaissances pratiques que leurs études leur ont procurées, l'expérience et les capacités pratiques nécessaires à l'exercice de leur
BGE 93 I 513 S. 524
profession; il n'y a pas lieu d'examiner si ces exigences sont compatibles avec la liberté du commerce et de l'industrie, une telle période d'attente n'étant pas prévue par le droit vaudois.
Assurément, le fait que la presque totalité des cantons suisses ne soumettent les architectes-techniciens ETS à aucun examen cantonal supplémentaire n'empêche pas en principe un canton de prévoir néanmoins un tel examen. Mais il faut alors qu'il le justifie par un but de police; il faut qu'il établisse que la formation reçue par les diplômés de ces écoles est insuffisante à assurer la sécurité du public en matière de construction. Or le Conseil d'Etat vaudois n'a pas apporté une telle démonstration. Tout au plus a-t-il essayé de défendre sa position, différente de celle des autres cantons, par le motif que dans le canton de Vaud les permis de bâtir sont accordés par les municipalités et que celles-ci ne sont pas toujours à même d'apprécier la qualité des plans présentés. Cela ne suffit pas à justifier les exigences supplémentaires du droit vaudois, d'autant moins qu'en vertu de l'art. 78 bis de la loi sur les constructions et l'aménagement du territoire, le Département des travaux publics peut formuler des observations et une opposition aux demandes de permis, même après la clôture de l'enquête publique, et qu'en vertu de l'art. 108 du règlement d'application de ladite loi, la municipalité doit, la veille de l'ouverture de l'enquête, remettre un dossier complet ou un avis détaillé au voyer, lequel fait suivre les dossiers importants au Département des travaux publics.
6.
Les recourants critiquent enfin l'art. 2 de la loi cantonale, qui permet d'assimiler à un architecte, en vue d'une construction déterminée, une personne notoirement qualifiée. Cette disposition a pour but de soustraire à tout examen les architectes qui ont acquis leur renommée sans être porteurs d'un grade universitaire. Elle ne peut en elle-même être qualifiée d'arbitraire, malgré sa teneur imprécise. Les recourants ont d'autant moins lieu de s'en plaindre qu'elle peut profiter à un architecte-technicien ETS et que, si elle entraîne des décisions abusives, ils ont la faculté de les attaquer.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
1. Admet partiellement le recours, en ce sens qu'il annule la dernière partie de l'art. 1er ch. 2 de la loi vaudoise du 13 décembre 1966 sur la profession d'architecte, à savoir les mots "ayant subi avec succès les épreuves instituées par le
BGE 93 I 513 S. 525
règlement cantonal et portant sur les disciplines où leur capacité n'est pas attestée par leur diplôme";
2. Rejette le recours pour le surplus, dans la mesure où il est recevable. | public_law | nan | fr | 1,967 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
298f2f5f-faca-4011-99c7-448a489e04df | Urteilskopf
119 II 77
17. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 26 mars 1993 dans la cause dame Gustar contre dame Morel-Mottet (recours en réforme) | Regeste
Art. 5 des Vertrages zwischen der Schweiz und Frankreich über den Gerichtsstand und die Vollziehung von Urteilen in Zivilsachen, vom 15. Juni 1869 (SR 0.276.193.491).
1. Im Verhältnis zwischen Frankreich und der Schweiz ist das Lugano-Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 16. September 1988 nur auf gerichtliche Klagen anwendbar, die nach dem 1. Januar 1992 erhoben worden sind (E. 2a).
2. Die Tatsache, dass die im französisch-schweizerischen Abkommen enthaltenen Bestimmungen über die Zuständigkeit - vorliegend Art. 1 - aus Gründen, die in der Person liegen, nicht anwendbar sind, schliesst die Anwendung des durch die Verordnung des Bundesgerichts vom 29. Juni 1936 vorgeschriebenen Verfahrens der Arrestprosequierung aus (E. 2b und 4).
3. Für die Eröffnung der Erbschaft eines Franzosen oder eines Schweizers gilt der Gerichtsstand des Heimatlandes. In welchem der beiden Staaten der Verstorbene seinen letzten Wohnsitz hatte, ist nicht von Belang (E. 2c).
4. Begriff der erbrechtlichen Klage. Die Arrestprosequierungsklage, welche auf Zahlung eines Erbteils lautet und gegen einen Erben gerichtet ist, der zu Lebzeiten des Erblassers zum eigenen Vorteil über dessen Bankguthaben verfügt hat, ist eine schuldrechtliche Klage (E. 3a und c). | Erwägungen
ab Seite 78
BGE 119 II 77 S. 78
Considérant en droit:
2.
a) L'
art. 1er al. 2 LDIP
réserve les traités internationaux. Vu l'entrée en vigueur pour la Suisse et la France, le 1er janvier 1992 (RO
BGE 119 II 77 S. 79
1991 p. 2474), de la Convention de Lugano concernant la compétence judiciaire et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale du 16 septembre 1988 (RO 1991 p. 2436 ss), les deux Etats ont abrogé par échange de lettres des 6/14 novembre 1991, et avec effet au 1er janvier 1992, leur convention bilatérale sur la compétence judiciaire et l'exécution des jugements en matière civile du 15 juin 1869, son Protocole explicatif et l'Acte additionnel du 4 octobre 1935 (RO 1992 p. 200). Il se pose ainsi la question du droit transitoire. Aux termes de l'art. 54 al. 1 de la Convention de Lugano, celle-ci n'est applicable qu'aux actions judiciaires intentées et aux actes authentiques reçus postérieurement à son entrée en vigueur dans l'Etat d'origine et, lorsque la reconnaissance ou l'exécution d'une décision ou d'un acte authentique est demandée, dans l'Etat requis. En l'espèce, l'action en reconnaissance de dette de la recourante, introduite le 24 décembre 1986, n'est dès lors pas soumise aux règles de compétence (art. 2-24) de cette convention (
ATF 119 II 72
consid. 3a; SCHWANDER, Zeitlich gestaffelte Anwendbarkeit des Lugano-Übereinkommens (Intertemporalrechtliche Fragen), AJP/PJA 1992 p. 1145).
b) Bien que Française, domiciliée en France, l'intimée ne peut invoquer la garantie du for du domicile du défendeur, prévue par l'art. 1er de la Convention franco-suisse. Cette disposition n'est en effet applicable, selon son texte clair, que lorsque l'une des parties est française et l'autre suisse, ce qui n'est pas le cas en l'espèce (
ATF 118 Ib 469
consid. 4 et la jurisprudence citée). Cette circonstance exclut pareillement l'application de l'art. 1er de l'Ordonnance du Tribunal fédéral du 29 juin 1936 - abrogée le 23 mars 1992, avec effet rétroactif au 1er janvier 1992 (RO 1992 p. 1000) - concernant l'acte additionnel à la Convention franco-suisse, en vertu duquel l'action en validation du séquestre ordonné contre un Français domicilié en France doit être portée devant le juge naturel du défendeur (arrêt de Montauzan du 27 mai 1974; SJ 1976 p. 502 consid. 2;
ATF 80 III 158
ss consid. 4c, 165 consid. 4; SJ 1979 p. 487/488 consid. 3).
c) La Cour de justice a exclu l'application de la Convention franco-suisse - implicitement son art. 5 -, pour le motif qu'il s'agit "de la succession de Français domiciliés en France". Ce motif, approuvé par la recourante, est toutefois erroné. Pour l'application de l'art. 5 de la convention, seule est déterminante la nationalité du défunt; peu importe celle des héritiers (
ATF 62 I 241
consid. 1 et les arrêts cités; FLATTET, JdT 1952 I p. 259/260). L'opinion de l'autorité cantonale peut certes se réclamer du texte conventionnel, qui ne
BGE 119 II 77 S. 80
vise que les hypothèses d'un "Français mort en Suisse", ou d'un "Suisse mort en France". Si le Tribunal fédéral s'en est tenu, dans un premier temps, à cette interprétation littérale, il a jugé par la suite que la succession d'un Français ou d'un Suisse s'ouvre au for du pays d'origine, quel que soit celui des deux Etats où le défunt a eu son dernier domicile; c'est à ce for que doivent être tranchés les litiges relatifs à la liquidation et au partage d'une succession testamentaire ou ab intestat, et aux comptes à faire entre les héritiers ou légataires (
ATF 99 II 279
/280 consid. 2,
ATF 98 II 91
/92 consid. 2 et les arrêts cités; FLATTET, De la loi applicable dans les relations franco-suisses à la succession d'un Français décédé hors de Suisse, in Les étrangers en Suisse, Lausanne 1982, p. 165).
En l'espèce, la succession de Camille Gouverneur, respectivement de son unique héritière Yvette Morel-Mottet - mère des parties -, tous deux ressortissants français, décédés en France où ils étaient domiciliés, s'est ouverte en France et le juge français est seul compétent pour statuer - en application du droit français (
ATF 103 II 323
consid. 1) - sur l'action introduite par la recourante. Autant toutefois que cette action est de nature successorale: c'est ce qu'admet, sans aucune motivation, la Cour de justice.
3.
A l'appui de sa demande, la recourante avait affirmé qu'en faisant transférer sur son propre compte les avoirs de Camille Gouverneur la défenderesse avait commis un acte illicite. Elle n'en relevait pas moins que ce transfert avait diminué l'actif successoral du prénommé, respectivement de son unique héritière, Yvette Morel-Mottet. Et de conclure qu'en sa qualité d'héritière de celle-ci, "la demanderesse est fondée à agir afin d'obtenir judiciairement le rétablissement de cette situation patrimoniale, ce qui implique que la défenderesse soit condamnée à lui verser le montant correspondant à sa part (1/2), ou à lui remettre la moitié des titres ayant constitué le porte-feuille de Camille Gouverneur augmenté de ceux acquis en remploi ou réinvestissement". Dans son acte de réforme, la demanderesse souligne derechef que "si l'acte de disposition incriminé n'avait pas été opéré, les espèces et papiers-valeurs qui en firent l'objet se seraient retrouvés dans la succession de Camille Gouverneur, puis dans celle de sa fille unique Yvette Morel-Mottet, qui était sa seule héritière". Pour sa part, l'intimée alléguait "que son grand-père a toujours clairement manifesté la volonté de lui donner ce qu'il possédait en banque à Nyon. A ces fins, il lui a tout d'abord donné procuration, puis en 1979, dans l'idée qu'il pourrait bientôt décéder, il lui demanda de transférer les biens précités à son nom."
BGE 119 II 77 S. 81
a) L'art. 5 de la Convention franco-suisse est applicable à "toute action relative à la liquidation et au partage d'une succession testamentaire ou ab intestat et aux comptes à faire entre les héritiers ou légataires". Cette disposition vise, de manière générale, toutes les contestations relatives à la liquidation d'une succession, qui peuvent s'élever entre des personnes qui prétendent, à titre héréditaire, à une part de la succession (
ATF 58 I 111
consid. 4; ESCHER, Neuere Probleme aus der Rechtsprechung zum französisch-schweizerischen Gerichtsstandsvertrag vom 15. Juni 1869, thèse Zurich 1937, p. 99 et la jurisprudence citée). Une action présente donc un caractère successoral lorsque son essence est de nature successorale, à savoir lorsque les parties invoquent un titre héréditaire pour réclamer une part dans une succession et faire constater l'existence et l'étendue de leurs droits; sont déterminants les motifs sur lesquels se fonde la demande et sur lesquels s'appuie le défendeur pour y résister (
ATF 99 II 280
consid. 3 et les références; cf.
ATF 117 II 28
consid. 2a, pour le for successoral de l'
art. 538 CC
). Mais il n'est pas nécessaire, en revanche, que toutes les parties au procès soient des héritiers ou des prétendants à la succession (
ATF 99 II 280
consid. 3,
ATF 98 II 94
,
ATF 62 I 243
/244 consid. 3,
ATF 50 I 415
/416 consid. 2; cf. ég. ESCHER, op.cit., p. 100-101).
b) C'est en vain que la recourante soutient que le caractère contractuel de l'action résulte du fait qu'elle tend à valider un séquestre "exécuté en son nom, dans son seul intérêt, et à obtenir que l'intimée soit condamnée à lui payer, à elle-même, et non à la succession, les montants réclamés". En premier lieu, l'arrêt qu'elle invoque va à fin contraire; en effet, le Tribunal fédéral y admet la nature successorale de l'action en validation de séquestre (
ATF 99 II 281
consid. 3). En second lieu, l'action en reconnaissance de dette, selon l'
art. 278 al. 2 LP
, n'est pas un incident de l'exécution forcée, mais relève du droit matériel; elle porte sur l'existence de la prétention litigieuse. De par son objet, elle n'a aucun lien avec le séquestre (
ATF 97 I 682
consid. 2,
ATF 95 II 206
consid. 2,
ATF 32 I 262
), qui en est tout au plus l'occasion, et non point la cause (BONNARD, Le séquestre, thèse Lausanne 1914, p. 291; ARDINAY, Die Arrestprosequierung nach schweizerischem Recht, thèse Zurich 1954, p. 21). Elle ne se distingue donc pas d'une autre action qui - comme l'action en libération de dette (
art. 83 al. 2 LP
) - eût pu être intentée en dehors de la poursuite (
ATF 97 I 682
consid. 2). On ne voit dès lors pas pourquoi l'action en reconnaissance de dette de l'
art. 278 al. 2 LP
ne pourrait participer de la nature successorale de la créance qui est à la base du
BGE 119 II 77 S. 82
séquestre (cf.
ATF 106 III 94
/95 consid. 2b a contrario,
ATF 99 II 277
,
ATF 79 III 42
,
ATF 58 I 104
).
c) La recourante reproche à l'intimée d'avoir abusé de son pouvoir de disposer des biens de Camille Gouverneur, et d'avoir ainsi détourné de l'actif successoral les espèces et papiers-valeurs du compte bancaire pour son profit personnel. Dans cette mesure, l'action présente, selon la jurisprudence, un caractère obligationnel. En effet, en vertu des règles du mandat, l'intimée est tenue de restituer à son mandant, respectivement ses héritiers, les biens soustraits. La recourante ne recherche pas l'intimée en sa qualité d'héritière, mais uniquement comme gérante des avoirs du défunt (
ATF 99 II 280
in fine consid. 3). Certes, elle affirme que l'acte de disposition de l'intimée l'a privée de la part du compte à laquelle elle prétend en qualité d'héritière, et elle n'a donc requis un séquestre et validé cette mesure qu'à concurrence de sa part héréditaire. Toutefois, cette vocation successorale ne modifie pas la nature de l'action, mais concerne uniquement la qualité pour agir (
ATF 99 II 281
consid. 3,
ATF 98 II 94
,
ATF 62 I 244
; MERZ, RJB 1975 p. 57). L'objet de l'action, qui eût pu être introduite de son vivant par le de cujus lui-même, a donc sans conteste un caractère obligationnel (
ATF 99 II 280
in fine consid. 3,
ATF 62 I 244
in fine). De même, lorsque le demandeur invoque sa qualité d'héritier à seule fin d'établir qu'il est titulaire d'un droit que possédait le défunt, il ne forme pas une pétition d'hérédité au sens de l'
art. 598 CC
, même s'il réclame la restitution d'un bien qui dépend de la succession; il exerce simplement l'action qui appartenait déjà à son auteur (
ATF 91 II 331
/332 consid. 3 et les références). Enfin, la recourante n'a pas invoqué l'art. 792 CCfr., selon lequel l'héritier ou le légataire qui a recelé au préjudice de ses cohéritiers des biens appartenant à la succession est déchu de ses droits sur ces biens. La nature successorale de l'action n'eût alors pas été douteuse (
ATF 99 II 281
consid. 3), son objet étant de réduire la part de l'intimée sur les biens de la succession de son grand-père, respectivement de sa mère, lors du partage (Clunet 1936 p. 929 et note TAGER, 1881 p. 529; FLATTET, Convention franco-suisse, Juris-Classeur de droit international, vol. 10, fasc. 590-B, no 148; ESCHER, op.cit., p. 99).
Vu ce qui précède, l'action en reconnaissance de dette introduite par la recourante n'est pas de nature successorale, mais obligationnelle. Il reste dès lors à examiner quelles sont les juridictions compétentes pour en connaître.
4.
La recourante est française et britannique par mariage; l'intimée est française. Dans ces conditions, on l'a vu, le for du domicile
BGE 119 II 77 S. 83
du défendeur, garanti par l'art. 1er de la Convention franco-suisse, ne saurait entrer en considération, non plus que la procédure en validation prescrite par l'OTF du 29 juin 1936 (cf. supra, consid. 2b). Partant, seule est applicable la procédure de l'
art. 278 LP
(
ATF 80 III 158
ss consid. 4c; SJ 1979 p. 488 consid. 3; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 2e éd., Lausanne 1988, p. 384 § 3). En l'espèce, le for du séquestre est à Genève. Selon l'
art. 57 al. 1 let
. e de la loi genevoise sur l'organisation judiciaire du 22 novembre 1941 (OJ gen.), sont justiciables des tribunaux du canton les personnes domiciliées à l'étranger contre lesquelles un séquestre a été pratiqué sur des biens se trouvant dans le canton, autant qu'il s'agit de l'action au fond prévue par l'
art. 278 LP
. Les tribunaux genevois sont dès lors compétents pour trancher la présente action en reconnaissance de dette introduite par la recourante (
ATF 85 II 363
consid. 2; SJ 1979 p. 488 consid. 3). | public_law | nan | fr | 1,993 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
29915533-4d59-42ba-b9e6-238850f09791 | Urteilskopf
108 II 321
62. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 28. September 1982 i.S. Fischer gegen Schärer (Berufung) | Regeste
Art. 9, 18 Abs. 2 und 19 Abs. 1 BMM. Vereinbarungen, wonach während der festen Vertragsdauer der Mietzins periodisch entsprechend der Entwicklung des Landesindexes für Konsumentenpreise angepasst werden kann.
1. Derartige Vereinbarungen erlauben es dem Mieter nicht nur, sich einer auf die vorgesehenen Termine bekanntgegebenen Mietzinserhöhung zu widersetzen, sondern berechtigen ihn davon unabhängig ferner auf die festgelegten Termine zur Anfechtung des gegenwärtigen Mietzinses, wenn er diesen beispielsweise infolge einer Senkung des Hypothekarzinssatzes für missbräuchlich hält (E. 2a).
2. Im Falle erfolgreicher Anfechtung gemäss
Art. 19 Abs. 1 BMM
ist es dem Vermieter unbenommen, den Mietzins auf den nächsten Anpassungstermin entsprechend zu erhöhen, auch wenn zwar nicht der Landesindex für Konsumentenpreise, wohl aber der Hypothekarzinssatz gestiegen ist (E. 2b). | Sachverhalt
ab Seite 322
BGE 108 II 321 S. 322
Caesar Fischer hat seit 1. Januar 1972 im Gewerbegebäude Alex Schärers in Littau eine Fläche von ca. 6000 m2 für die Dauer von zwanzig Jahren zu einem jährlichen Mietzins von Fr. 289'055.95 gemietet. Dieser kann jeweils auf 31. Dezember dem Landesindex der Konsumentenpreise angepasst werden. Nach der letzten Erhöhung betrug er für das Jahr 1975 Fr. 371'089.85. Wegen einer zugesicherten Senkung des Hypothekarzinssatzes auf 1. Juli 1977 ermässigte Schärer den Mietzins "ohne Präjudiz" auf Fr. 363'000.--.
Am 29. Juli 1980 ersuchte Fischer unter Hinweis auf die weiterhin rückläufige Entwicklung des Hypothekarzinssatzes um Herabsetzung des Mietzinses auf Fr. 290'000.--. Da hierüber keine Einigung zustande kam, reichte Fischer am 19. Januar 1981 Klage ein mit dem Antrag, der jährliche Mietzins sei mit Wirkung ab 1. Juli 1980 auf Fr. 295'865.35, eventuell auf einen Betrag nach richterlichem Ermessen festzusetzen, die Indexklausel aufzuheben und der Mietzins mit dem Zinssatz der Luzerner Kantonalbank für erste Hypotheken auf gewerblichen Bauten zu verknüpfen; eventuell sei der Mietzins automatisch an den Landesindex der Konsumentenpreise anzupassen; ausserdem sei Schärer zu verpflichten, ihm Fr. 50'801.10 nebst Zins zu bezahlen.
Das Amtsgericht Luzern-Land wies die Klage ab, soweit es auf sie eintrat.
Das Obergericht des Kantons Luzern, vor dem Fischer nur noch verlangte, der jährliche Mietzins sei auf Fr. 295'865.35 per 31. Juli 1980, eventuell auf einen richterlich zu bestimmenden Betrag herabzusetzen, wies die Klage am 26. Oktober 1981 zur Zeit ab.
Mit eidgenössischer Berufung beantragt Fischer, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache an dieses zurückzuweisen, damit es materiell entscheide.
Schärer schliesst auf Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht heisst die Berufung gut.
BGE 108 II 321 S. 323
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Das Obergericht gelangt zum Schluss, der Kläger könne während der vereinbarten Dauer des Mietvertrages keine Herabsetzung des Mietzinses gemäss
Art. 19 Abs. 1 BMM
verlangen, so dass die Klage zur Zeit abgewiesen werden müsse.
Der Kläger hält diese Auffassung für bundesrechtswidrig.
a) Ermässigungen des Mietzinses gemäss
Art. 19 Abs. 1 BMM
können nur auf den Zeitpunkt der Auflösbarkeit des Mietvertrages verlangt werden; gleich wie Kostensteigerungen nicht vor Ablauf der Kündigungsfrist auf den Mieter überwälzt werden können, kann er auch nicht beanspruchen, dass ihm Kostensenkungen vor Ablauf dieser Frist zugute kommen (
BGE 107 II 263
E. 3b). Das Bundesgericht geht in diesem Entscheid von einem Mietvertrag aus, dessen Mietzins grundsätzlich bis zum Ablauf der Vertragsdauer unverändert bleibt. Eine anderweitige Vereinbarung zwischen den Vertragsparteien wird aber ausdrücklich vorbehalten. Dieser Grundsatz, wonach eine Anpassung des Mietzinses erst auf den Zeitpunkt der Auflösbarkeit des Vertrages möglich wird, kann demnach dort nicht gelten, wo die Parteien wie vorliegend in einer Indexklausel jeweils auf Ende Jahr die Möglichkeit einer Anpassung des Mietzinses vereinbaren.
Eine allfällige Erhöhung des Mietzinses muss, auch wenn sie sich auf eine Indexvereinbarung stützt, vom Vermieter mit einem vom Kanton genehmigten Formular bekannt gemacht werden (
Art. 18 Abs. 2 und 3 BMM
in Verbindung mit
Art. 13 Abs. 2 VMM
). Der Mieter kann eine solche rechtmässig mitgeteilte Anpassung des Mietzinses gemäss
Art. 18 Abs. 2 BMM
anfechten. Seit der Einführung des
Art. 19 BMM
im Jahre 1977 kann er zudem den Mietzins bei wesentlicher Änderung der Berechnungsgrundlagen als missbräuchlich anfechten. Soll nun aber aufgrund von
Art. 9 BMM
, der diese Anfechtungsmöglichkeiten vorbehält, ein indexgebundener Mietzins umfassend als missbräuchlich angefochten werden können (vgl. Amtl.Bull. N I 1972, S. 960, 963, 989, Amtl.Bull. S 1972, S. 319, 331/2; BBl 1972 I 1242, BBl 1976 III 860;
BGE 103 II 272
), so setzt das voraus, dass der Mieter bei jedem vertraglich vereinbarten Anpassungstermin, auch wenn der Vermieter den Zins nicht erhöht, auf Herabsetzung bestehen kann, sofern die Voraussetzungen von
Art. 19 BMM
erfüllt sind. Der Vermieter soll nicht einseitig den Mietzins nur dann anpassen können, wenn
BGE 108 II 321 S. 324
er nicht damit rechnen muss, dass der Mieter bei dieser Gelegenheit die Höhe des Zinses - trotz steigendem Index aber etwa wegen einer Senkung des Hypothekarzinssatzes - wird anfechten können.
Demnach muss der Mieter nicht nur die Möglichkeit haben, sich aufgrund von
Art. 9 BMM
gegen eine allfällige Erhöhung des Mietzinses zur Wehr zu setzen, sondern er muss unabhängig davon auf jeden Anpassungstermin die Höhe des Mietzinses anfechten können, wenn er der Auffassung ist, dieser sei zwar vertragskonform, aber im Sinne des BMM missbräuchlich geworden. Das ist die einzige Lösung, die dem Sinn und Zweck sowohl des Art. 9 wie auch des
Art. 19 BMM
gerecht wird.
b) Nach einer erfolgreichen Anfechtung wegen gesunkenem Hypothekarzinssatz muss aber auch dem Vermieter das Recht zugestanden werden, bei einem nächsten Anpassungstermin eine Mietzinserhöhung mitzuteilen, auch wenn zwar nicht der Landesindex für Konsumentenpreise, wohl aber der Hypothekarzinssatz wieder gestiegen ist.
c) Die Parteien haben den Mietzins unter dem Vorbehalt indexiert, dass er nicht unter den Basismietzins herabgesetzt werde. Der Mietzins von mindestens Fr. 289'055.95 gilt somit als fest vereinbart. Eine Herabsetzung unter diesen Betrag könnte daher aufgrund von
Art. 19 Abs. 1 BMM
erst nach Ablauf der Vertragsdauer verlangt werden. | public_law | nan | de | 1,982 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
29963fc6-21d3-445f-972f-58832a9103ce | Urteilskopf
113 Ib 133
23. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 1. Juli 1987 i.S. Edwin Badertscher Architekturbüro AG gegen Politische Gemeinde Seuzach, Verwaltungsgericht des Kantons Zürich (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Art. 5 Abs. 2 RPG
, materielle Enteignung: Umzonung eines landwirtschaftlich genutzten Landes von einer Wohnzone mit Schutzbestimmungen in das übrige Gemeindegebiet.
Verneinung einer enteignungsähnlichen Wirkung wegen des Erfordernisses eines Quartierplanverfahrens, mangelnder Bauentwicklung im fraglichen Gebiet und Fehlens besonderer Gründe (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 133
BGE 113 Ib 133 S. 133
Die Edwin Badertscher Architekturbüro AG ist Eigentümerin des Grundstückes Nr. 1176 am "Chirchhoger" in Seuzach. Gemäss dem Zonenplan von 1969/70 lag die Parzelle zum grösseren Teil in einer Wohnzone
BGE 113 Ib 133 S. 134
mit Schutzbestimmungen und zum kleineren Teil im übrigen Gemeindegebiet. Das Grundstück wird landwirtschaftlich genutzt. Es wird im Süden durch die Kirchgasse, die in diesem Abschnitt im Eigentum einer Flurgenossenschaft steht, sowie im Westen und Norden durch je einen weiteren landwirtschaftlichen Flurweg begrenzt. In einer Entfernung von 70-120 m östlich der Parzelle verläuft die Kirchhügelstrasse.
Bei einer Revision des Zonenplanes beschloss die Gemeindeversammlung am 13. Dezember 1974, den bisher in der Wohnzone mit Schutzbestimmungen gelegenen Teil der Parzelle Nr. 1176 ebenfalls dem übrigen Gemeindegebiet zuzuteilen. Diese Zonenplanrevision wurde nach Ablehnung eines Rekurses der Badertscher AG vom Regierungsrat am 1. Juli 1977 (publiziert am 6. August 1977) genehmigt. Die Badertscher AG meldete hierauf am 2. Mai 1978 einen Entschädigungsanspruch wegen materieller Enteignung an. Mangels Einigung wurde das enteignungsrechtliche Schätzungsverfahren durchgeführt. Mit Entscheid vom 20. Dezember 1983 bejahte die Schätzungskommission IV einen enteignungsähnlichen Eingriff und verpflichtete die Gemeinde Seuzach zur Bezahlung einer Entschädigung von Fr. 930'750.--.
Kurz zuvor, am 28. Oktober 1983, hatte die Gemeinde Seuzach im Rahmen einer Anpassung der Bau- und Zonenordnung an das Zürcher Planungs- und Baugesetz vom 7. September 1975 (PBG) die Zoneneinteilung des Grundstückes Nr. 1176 in dem Sinne geändert, dass der ursprünglich in der Wohnzone mit Schutzbestimmungen gelegene Teil der Reservezone zugewiesen wurde. Der restliche Teil blieb im übrigen Gemeindegebiet.
Die Gemeinde Seuzach erhob gegen den Entscheid der Schätzungskommission Einsprache und liess im Klageverfahren vor Verwaltungsgericht beantragen, es sei festzustellen, dass sie der Badertscher AG keine Entschädigung aus materieller Enteignung schulde. Mit Entscheid vom 17. Januar 1986 hiess das Gericht die Klage gut. Es stellte fest, dass die Gemeinde Seuzach der Badertscher AG aus der öffentlichrechtlichen Eigentumsbeschränkung durch die Zuweisung eines Teils des Grundstückes Nr. 1176 in das übrige Gemeindegebiet gemäss der Bau- und Zonenordnung der Gemeinde Seuzach vom 13. Dezember 1974 keine Entschädigung schulde.
Eine gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde weist das Bundesgericht ab.
BGE 113 Ib 133 S. 135
Erwägungen
Aus der Erwägungen:
3.
(Begriff der materiellen Enteignung, s.
BGE 112 Ib 389
E. 3 mit zahlreichen Hinweisen.)
4.
Die Anwendung dieser Grundsätze auf den vorliegenden Fall führt zu folgendem Ergebnis:
a) Massgebender Zeitpunkt für die Beurteilung der Frage, ob die Beschwerdeführerin zufolge der Einweisung eines Teiles ihres Grundstückes in das übrige Gemeindegebiet materiell enteignet wurde, ist das Inkrafttreten des Zonenplanes vom 13. Dezember 1974, somit der 6. August 1977. Von diesem Stichtag an durften auf der entsprechenden Fläche im wesentlichen nur Bauten errichtet werden, die der landwirtschaftlichen Nutzung dienen (Art. 36 der Bauordnung Seuzach von 1966).
b) Ob unter den gegebenen Umständen die Zuweisung des in Frage stehenden Abschnittes der Liegenschaft der Beschwerdeführerin in das übrige Gemeindegebiet einer Enteignung gleichkommt (
Art. 5 Abs. 2 RPG
), hängt entscheidend davon ab, ob im massgebenden Zeitpunkt - somit August 1977 - eine Überbauung mit hoher Wahrscheinlichkeit in naher Zukunft hätte verwirklicht werden können. Gemäss den hiefür in erster Linie massgebenden rechtlichen Gegebenheiten könnte dies nur angenommen werden, wenn die Beschwerdeführerin in der Lage und Willens gewesen wäre, die fehlende Baureife ihrer Liegenschaft aus eigener Kraft herbeizuführen. Sie bejaht dies mit dem Hinweis auf die Möglichkeit eines privaten Quartierplanverfahrens.
c) Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung spricht das Erfordernis einer Erschliessungsplanung und Parzellarordnung gegen die mit hoher Wahrscheinlichkeit in naher Zukunft zu erwartende Überbauung eines Grundstücks. Auch ergibt sich aus der Notwendigkeit der Zustimmung des Gemeinderates zur Einleitung des Quartierplanverfahrens und der Genehmigung durch die kantonale Baudirektion (
§ 132 PBG
), dass der von allen Grundeigentümern zu stellende Antrag auf Verfahrenseinleitung rechtzeitig vor dem massgebenden Stichtag gestellt werden muss (
BGE 110 Ib 34
E. 4a;
BGE 106 Ia 377
E. 3e).
Im vorliegenden Fall wies die Gemeindeversammlung von Seuzach den in Frage stehenden Parzellenabschnitt dem übrigen Gemeindegebiet bereits Ende 1974 zu. Die Beschwerdeführerin erhob dagegen Einsprache; sie hatte jedoch weder vor noch nach dem Beschluss der Gemeindeversammlung Schritte unternommen, um im Einverständnis aller Eigentümer des Beizugsgebiets ein Quartierplanverfahren einzuleiten. Sie anerkennt, dass ein Quartierplan
BGE 113 Ib 133 S. 136
Voraussetzung für die Herbeiführung der Baureife ihres Grundstückes bildet. Mangels Einleitung des privaten Quartierplanverfahrens bestand daher im massgebenden Zeitpunkt der Rechtskraft der Zonenplanänderung die rechtliche Möglichkeit nicht, die Baureife des Areales durch Projektierung und Erstellung der Feinerschliessungsanlagen herbeizuführen.
Die Beschwerdeführerin kritisiert diese Rechtsprechung, die massgebend auf die am Stichtag geltende Rechtslage abstellt, als zu streng. Doch übersieht sie, dass der Eigentümer eines ausserhalb des bestehenden Baugebietes gelegenen unerschlossenen Areals seit jeher die baurechtlichen Voraussetzungen für eine Überbauung abzuwarten hatte, sofern er sie nicht selbst schaffen konnte. Dabei hatte er auch mit den nicht in seiner Macht stehenden Rechtsänderungen sowie den im kantonalen Recht regelmässig vorbehaltenen Genehmigungen für Erschliessungsanlagen zu rechnen. Auch gemäss dem früheren Zürcher Baugesetz für Ortschaften mit städtischen Verhältnissen war der Gemeinderat in pflichtgemässer Ermessensausübung berechtigt, eine Baubewilligung bis zum Vorliegen eines genehmigten Quartierplans zu verweigern. Die Gemeinde Seuzach unterstand diesem Gesetz in gleicher Weise, wie dies für die Gemeinde Oberstammheim zutraf (
BGE 110 Ib 34
E. 4a; Zürcher Gesetzessammlung, 5. Band der am 1. Januar 1961 in Kraft stehenden Erlasse, Anhang zum BauG, S. 45).
Von dieser Rechtsprechung abzuweichen, besteht kein Anlass. Doch schliesst die Feststellung, im massgebenden Zeitpunkt hätten die rechtlichen Möglichkeiten für die Schaffung der Baureife aus eigener Kraft nicht bestanden, nicht aus, alle weiteren Umstände des konkreten Falles zu berücksichtigen. Der Beschwerdeführerin ist darin beizupflichten, dass es nicht anginge, einzig auf den fehlenden Antrag für die Einleitung eines privaten Quartierplanverfahrens abzustellen, wenn eine Baulandumlegung - wie sie dies unter Umständen als möglich erachtet - an einer Sitzung vereinbart und ein Quartierplan nachgewiesenermassen in kürzester Zeit realisiert werden könnte. So verhält es sich jedoch im vorliegenden Falle nicht.
Auch wenn die Erschliessbarkeit des Areales nicht fraglich ist, hätten dessen Feinerschliessung und der Anschluss an die Hauptstränge der übergeordneten Erschliessungsanlagen sorgfältiger Abklärung bedurft. Die Überbauung, die mit dem Quartierplan festzusetzen gewesen wäre, hätte überdies auf das schützenswerte Ortsbild des Chirchhogers Rücksicht
BGE 113 Ib 133 S. 137
nehmen müssen. Desgleichen wäre die Erschliessung und Überbauung auf das angrenzende Familiengartenareal abzustimmen gewesen. Schliesslich hätte auch die Unterquerung des Chrebsbaches näher abgeklärt werden müssen. Für die in Betracht kommenden Lösungen wäre das Einverständnis aller betroffenen Eigentümer sowie die Zustimmung der Gemeinde und des Kantons erforderlich gewesen. Hiefür wäre - wie das Verwaltungsgericht mit Recht annehmen durfte - mit einem längeren Zeitaufwand und einem ungewissen Ausgang zu rechnen gewesen. Das Gericht hat daher in Übereinstimmung mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung richtigerweise ausgeschlossen, dass am massgebenden Stichtag mit hoher Wahrscheinlichkeit in naher Zukunft eine Überbauung der nicht baureifen Liegenschaft der Beschwerdeführerin zu erwarten gewesen wäre.
d) Besondere Umstände, welche zu einem von der Regel abweichenden Ergebnis führen, liegen im vorliegenden Fall nicht vor. Dem Entscheid der Schätzungskommission vom 20. Dezember 1983 kann entnommen werden, dass die Beschwerdeführerin das Land im Jahre 1961 zu einem Preis von Fr. 18.--/m2 gekauft hat, als es noch nicht eingezont war. Sie hat es als Reserve im Hinblick auf eine spätere Überbauung erworben. Als erfahrene Architekturfirma musste sie wissen, dass eine Überbauung nur nach Planungs- und Erschliessungsmassnahmen realisiert werden konnte. Dass hiefür mit längerem Zeitaufwand zu rechnen war, ergibt sich aus der Lage des Landes am Rande des Siedlungsgebietes.
Der Augenschein hat die Feststellungen des Verwaltungsgerichts bestätigt, wonach sich die bauliche Entwicklung von Seuzach vor allem gegen Osten hin und dies schwergewichtig in der Gegend des Bahnhofes vollzog. Die Instruktionsverhandlung hat ergeben, dass der frühere Zonenplan aus dem Jahre 1969/70 eine zu ausgedehnte Bauzonenfläche ausgeschieden hatte. Gemäss dem Zürcher Planungs- und Baugesetz vom 7. September 1975 musste daher das Baugebiet verkleinert werden (
§ 47 PBG
). Dass hiefür das unerschlossene, eher peripher gelegene Areal unterhalb des Chirchhogers dem übrigen Gemeindegebiet zugewiesen wurde, liegt auf der Hand.
e) Da, wie die vorstehenden Erwägungen zeigen, die Zuweisung des fraglichen Parzellenteils in das übrige Gemeindegebiet keine materielle Enteignung bedeutete, hat das Verwaltungsgericht die an und für sich im vorliegenden Verfahren ebenfalls zu berücksichtigende Zuteilung in
BGE 113 Ib 133 S. 138
die Reservezone im Jahre 1983 zu Recht nicht mehr in seine Betrachtungen einbezogen.
Gemäss
§ 65 PBG
umfasst die Reservezone jene Flächen, welche keiner andern Zone zugewiesen sind. In dieser Zone ist zur Zeit an Bautätigkeit höchstens zugelassen, was
Art. 24 RPG
erlaubt. Doch sind die Nutzungspläne in angemessenen Zeitabständen zu überprüfen, zu überarbeiten und anzupassen, wenn sich die Verhältnisse erheblich geändert haben (
Art. 21 Abs. 2 RPG
). Die Gemeinde Seuzach ist sich offenbar ihrer Überprüfungspflicht gemäss
Art. 21 Abs. 2 RPG
bewusst, vertritt sie doch in ihrer Vernehmlassung die Meinung, dass sich nach den heutigen Planungsgrundlagen die Wiedereinzonung der Reservezone aufdränge, wenn sich der Bedarf dafür abzeichne. | public_law | nan | de | 1,987 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
29991ed0-af9a-4b4d-bf11-7d12599f7ff2 | Urteilskopf
104 Ib 108
20. Auszug aus dem Urteil vom 19. Mai 1978 i.S. X. gegen Eidgenössisches Volkswirtschaftsdepartement | Regeste
Verordnung über einen Zollzuschlag auf Einfuhren von Rotwein in Flaschen vom 4. Oktober 1976: Bemessung der zuschlagsfreien Menge bei Neuimporteuren.
1. Gesetzmässigkeit der vom Bundesrat getroffenen Ordnung (E. 2).
2. Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichts; die Bemessung der gesamten zuschlagsfreien Härtefallreserve hält sich im Rahmen des der Verwaltung zustehenden Ermessens; hingegen führt die Einzelzuteilung im vorliegenden Fall zu einer unverhältnismässigen Benachteiligung eines Neuimporteurs (E. 3).
3. Die Berücksichtigung weiterer individueller Bedürfnisse des Beschwerdeführers rechtfertigt sich nicht (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 109
BGE 104 Ib 108 S. 109
Am 4. Oktober 1976 erliess der Bundesrat gestützt auf Art. 23 und Art. 117 des Landwirtschaftsgesetzes vom 3. Oktober 1951 (LwG, SR 910.1) die Verordnung über einen Zollzuschlag auf Einfuhren von Rotwein in Flaschen (VO; AS 1976, 2035). Danach wird auf Einfuhren von rotem Naturwein in Flaschen der Zolltarifnummer 2205.30 ein Zollzuschlag von Fr. 100.- je 100 kg brutto erhoben, soweit diese Einfuhren die im Durchschnitt der Jahre 1971 bis 1975 eingeführten Mengen überschreiten (Art. 1 VO). Die weiteren Bestimmungen der VO regeln unter anderem die Verteilung der zuschlagsfreien Menge an die Importeure und die Bildung einer Reserve für Härtefälle, die sich aus der Wahl der Berechnungsperiode ergeben.
X. erhielt am 14. Juli 1976 für seine Firma die Weinhandelsbewilligung gemäss Art. 1 des Bundesratsbeschlusses vom 12. Mai 1959 über den Handel mit Wein (SR 817.421). Mit der Bestellung und der probeweisen Einfuhr von Wein hatte er bereits vorher begonnen. Im November 1976 stellte er bei der Handelsabteilung des Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartementes (EVD) das Gesuch um Zuteilung einer zollzuschlagsfreien Importquote von roten Naturweinen in Flaschen aus Frankreich. Die Sektion für Ein- und Ausfuhr sprach ihm für die Zeit vom 1. November 1976 bis 31. Oktober 1977 eine Quote von 8300 kg brutto zur Einfuhr von Naturrotwein zum
BGE 104 Ib 108 S. 110
normalen Zollansatz zu, zuletzt mit beschwerdefähigem Entscheid vom 30. Dezember 1976.
Der Gesuchsteller beschwerte sich darauf beim EVD und verlangte eine zuschlagsfreie Quote von 126923 kg. Er machte geltend, es liege ein Härtefall vor. Das EVD wies die Beschwerde am 7. Juli 1977 ab. Es führte sinngemäss aus, dass die für Härtefälle gebildeten Reserven möglichst klein gehalten worden seien; man habe sie je nach Provenienz auf nur rund 2% der aus dem Durchschnitt der Jahre 1971 bis 1975 gebildeten Landesquote festgesetzt, was für die Einfuhren aus Frankreich 564952 kg brutto je Jahr ausmache. Wenn im Normalfall die zuschlagsfreie Menge auf die einzelnen Importeure im Verhältnis ihres Anteils an den durchschnittlichen Einfuhren der Jahre 1974 und 1975 aufgeteilt worden sei (Art. 3 Abs. 1 VO), so habe man bei den Importeuren, die mit den Einfuhren nach Jahresanfang 1976 begonnen haben, auf die Zeit zwischen dem 1. Januar und dem 30. September 1976 abgestellt. Die Summe der in diesem Zeitraum getätigten Einfuhren, umgerechnet auf ein Jahr, sei in diesen Fällen der Berechnung des zuschlagsfreien Anteils zugrunde gelegt worden. X. habe am 14. April 1976 807 kg Flaschenweine probeweise eingeführt; am 2. Juli 1976 habe er weitere 5950 kg und am 29. Oktober 1976 noch einmal 15520 kg importiert. Bei weiteren vom Beschwerdeführer gemeldeten 673 und 840 Kartons habe es sich nur um Reservationen gehandelt; die Lieferung sei erst für die vierte Novemberwoche bzw. die zweite Dezemberwoche vorgesehen gewesen. Beim Beschwerdeführer habe man somit nur die Einfuhren vom 14. April und 2. Juli 1976 gezählt. Die Summe der an diesen Daten eingeführten Mengen sei auf ein Jahr umgerechnet worden, was einem Einfuhrvolumen von 9009 kg brutto entspreche. Unter Anwendung des für alle Firmen gleichen Zuteilungssatzes von 93% der massgeblichen Importe habe sich für den Beschwerdeführer eine zollzuschlagsfreie Menge von 8300 kg brutto ergeben.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 28. Juli 1977 verlangt X., der Entscheid der Vorinstanz sei aufzuheben und es sei ihm eine nach richterlichem Ermessen erhöhte zollzuschlagsfreie Quote zuzuteilen. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut und weist die Sache zur neuen Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Handelsabteilung des EVD zurück.
BGE 104 Ib 108 S. 111
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Der Beschwerdeführer bestreitet die Rechtsbeständigkeit der VO nicht. Diese hält sich offensichtlich im Rahmen der dem Bundesrat nach
Art. 23 und
Art. 117 LwG
übertragenen Befugnisse, Massnahmen zum Schutze der einheimischen landwirtschaftlichen Produktion, zu der auch der Weinbau zählt, zu ergreifen. Die Massnahmen müssen unter Rücksichtnahme auf die anderen Wirtschaftszweige getroffen werden. Dazu gehören in erster Linie die im Weinhandel tätigen Firmen, die durch die Erschwerungen der Einfuhr von Rotweinen in Flaschen in ihrer Handelstätigkeit eingeschränkt werden. Über die Art und Weise, in der diese Rücksichtnahme zu erfolgen hat, ist dem Bundesrat vom Gesetzgeber ein weiter Bereich des Ermessens eingeräumt worden. Folgendes sind die Gegebenheiten des Preiszuschlagssystems, wie es in der VO umschrieben ist.
a) Zur Sicherung des Absatzes schweizerischer landwirtschaftlicher Erzeugnisse kann der Bundesrat verschiedene Massnahmen ergreifen, die in
Art. 23 Abs. 1 und 2 LwG
aufgezählt sind. So kann er beispielsweise die Einfuhr gleichartiger Erzeugnisse mengenmässig beschränken oder für die Einfuhr gleichartiger Erzeugnisse Zollzuschläge erheben, wenn sie eine bestimmte Menge überschreiten, oder er kann den Importeuren in der Form des sogenannten Leistungssystems Übernahmepflichten von Inlandprodukten auferlegen. In Anwendung dieser Bestimmungen hat der Bundesrat die Einfuhr von Rotwein in Fässern einer mengenmässigen Beschränkung unterworfen. Um die Einfuhr von Rotwein in Flaschen einzudämmen, hat er dagegen die mildere Massnahme der Erhebung von Zollzuschlägen angeordnet. Dabei darf nach
Art. 23 Abs. 1 lit. b LwG
nicht die ganze Einfuhr mit Zollzuschlägen belastet werden, sondern nur die Einfuhren, die eine bestimmte Menge überschreiten. Im konkreten Fall bemisst sich das zuschlagsfreie Volumen nach dem Durchschnitt der in den Jahren 1971 bis 1975 vom gesamten Handel eingeführten Mengen (Art. 1 VO). Es wird auf die Importeure gemäss ihren durchschnittlichen Einfuhren von Flaschenrotwein in den Jahren 1974 und 1975 aufgeteilt (Art. 3 Abs. 1 VO). Der Importeur kann in diesem Umfang Rotwein in Flaschen nach dem gewöhnlichen Zollsatz einführen, während er für weitere Einfuhren den Zollzuschlag zu entrichten hat. Grundsätzlich ist also jeder Importeur befugt, nach freiem Belieben Rotwein in Flaschen einzuführen.
BGE 104 Ib 108 S. 112
Verfügt er über ein zollzuschlagsfreies Quantum, kann er in der Kalkulation des Verkaufspreises eine Mischrechnung vornehmen, sofern es ihm nicht von vornherein möglich ist, den Zollzuschlag zum Verkaufspreis zu schlagen und auf den Abnehmer zu überwälzen; dies soll jedoch nur bei Spitzenweinen möglich sein. Der Importeur mit zuschlagsfreiem Kontingent wird dadurch gegenüber Importeuren, die über keine zuschlagsfreie Menge verfügen, bevorzugt. Der Vorteil wird offensichtlich geringer, je mehr er zuschlagspflichtige Weine einführt.
b) Da die zuschlagsfreie Menge, die jedem Importeur nach der VO zusteht, auf Grund seiner Importe 1974/1975 errechnet wird, erhalten Importeure, die den Importhandel mit Weinen erst anfangs 1976 oder später aufgenommen haben, theoretisch keine Zuteilung. Es kann zudem vorkommen, dass bereits vorher bestehende Importfirmen in den Basisjahren aus besonderen Gründen weniger Wein als normal eingeführt haben. Sie werden durch die neue Ordnung ebenfalls benachteiligt. Um Härtefälle zu mildern, hat der Bundesrat deshalb die Bildung einer angemessenen Reserve vorgeschrieben. Sie soll vor allem dort eingesetzt werden, wo die Wahl der Bemessungsperiode für den Importeur zu einer Härte führt. Die Schaffung dieser Reserve für Härtefälle (Art. 3 Abs. 2 VO) bleibt im Rahmen des weiten Ermessens, das der Gesetzgeber dem Bundesrat mit den Bestimmungen des LwG eingeräumt hat.
Über die Grössenordnung dieser Reserve enthält die bundesrätliche Verordnung keine genauen Vorschriften. Sie begnügt sich damit, eine angemessene Reserve vorzuschreiben. Auch umschreibt die Verordnung den Begriff des Härtefalles nicht näher, bringt ihn aber mit der Berechnungsperiode in Zusammenhang. Die Entscheidung im Einzelfall ist daher den mit dem Vollzug der Verordnung betrauten Verwaltungsabteilungen überlassen. Diese können sich auf die Beurteilung des Einzelfalles beschränken oder darüber allgemeine Anweisungen erlassen. Letzteres scheint für den Bereich des Importes von Rotwein in Flaschen nicht geschehen zu sein.
3.
Der Begriff des Härtefalles ist ein unbestimmter Gesetzesbegriff, dessen Anwendung das Bundesgericht als Rechtsfrage frei überprüft; bei dieser Überprüfung übt das Bundesgericht Zurückhaltung, da der Verwaltung ein gewisser Beurteilungsspielraum zuzuerkennen ist, soweit vorwiegend technische
BGE 104 Ib 108 S. 113
Fragen der Zweckmässigkeit zu lösen sind (
BGE 101 Ib 367
,
BGE 98 Ib 216
f., 421 f.,
BGE 96 I 373
). In welcher Weise dem Härtefall zu begegnen ist, liegt dagegen vorwiegend im Ermessen der Verwaltung, welches das Bundesgericht nur daraufhin untersucht, ob die Behörde sich im Rahmen des Ermessensspielraumes gehalten hat. Es kann nur wegen Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens einschreiten, insbesondere wenn sich die Verwaltung von unsachlichen Erwägungen leiten lässt oder wenn sie unverhältnismässig oder rechtsungleich handelt (BGE
BGE 97 I 583
,
BGE 94 I 95
).
a) Ermessensfrage ist demzufolge die Festsetzung der Gesamtreserve. Für deren Bemessung kann als Richtlinie der Satz gelten, dass sie so hoch angesetzt werden muss, dass es möglich ist, aus ihr die voraussichtlich entstehenden Härtefälle zwar nicht zu beseitigen, aber doch zu mildern. Die Handelsabteilung hat die Reserve an französischem Rotwein in Flaschen auf 564952 kg festgesetzt, was 2,8% des Jahresdurchschnitts der Einfuhren von französischen Flaschenweinen in den Jahren 1971 bis 1975 entspricht. Diese Reserve wurde von der nach Art. 1 VO errechneten zollzuschlagsfreien Menge abgezogen. Die den bisherigen Importeuren im Normalfall nach Art. 3 Abs. 1 VO zustehenden Einzelquoten waren infolgedessen etwas kleiner, als sie ohne Reservebildung geworden wären. Aus dieser Reserve bekamen, wie dargelegt, Importeure, die in den Grundlagenjahren Wein in weniger als den üblichen Mengen eingeführt hatten, eine Zuteilung, ebenso Importeure, die erst im Jahre 1976, aber vor dem 1. Oktober 1976 (Neuimporteure), mit den Einfuhren begonnen hatten. Importeure, die mit den Importen nach diesem Tag begonnen haben, müssen den Zollzuschlag auf sämtlichen Flaschen bezahlen. Sie sollen erst bei der Anpassung der Zuteilungen nach drei Jahren berücksichtigt werden, sofern der Zuschlag dann noch weiter erhoben wird.
Hinsichtlich der Bestimmungsgründe für die Grösse der Reserve begnügte sich die Verwaltung mit der Überlegung, dass diese verhältnismässig niedrig angesetzt werden müsse, da erfahrungsgemäss die Zahl der Begehren für die Zuteilung eines Härtequantums zunehme, je geringer die ordentliche Zuteilung ausfalle. Deshalb dürfe letztere nicht allzusehr verkleinert werden. Über die absolute Grösse der Reserve ist daraus nichts abzuleiten. Die Verwaltung hat in solchen Fällen eine Lösung
BGE 104 Ib 108 S. 114
zu treffen, die den praktischen Möglichkeiten auch in der Zukunft gerecht wird. In einen solchen, durch Zukunftsprognosen mitbedingten Entscheid, kann das Bundesgericht nicht eingreifen, solange er nicht schlechterdings unhaltbar ist (
BGE 100 Ib 435
). Das trifft im vorliegenden Fall nicht zu. Nach den Angaben der Handelsabteilung mussten in 39 Fällen Härtefallzuweisungen bewilligt werden. Davon entfielen 16 Zuweisungen auf Firmen, die ihren Geschäftsbetrieb erst im Jahre 1976 aufgenommen hatten. Neun davon waren Importeure französischer Flaschenrotweine. Da die gesamte Härtefallreserve für französische Flaschenrotweine nur etwa zur Hälfte beansprucht wurde, lässt sich schliessen, dass sich die Abzweigung einer Reserve von über 500000 kg für französische Flaschenrotweine im Rahmen des der Verwaltung zustehenden Ermessens hält. Die Ausführungen des Beschwerdeführers über diesen Punkt führen nicht zu einer anderen Auffassung.
b) Die VO enthält keine nähere Regelung über die Festsetzung der zollzuschlagsfreien Einfuhrmengen in einzelnen Härtefällen. Sie besagt einzig, dass vor allem die Härten, die aus der Wahl der Berechnungsperiode resultieren, gemildert, also nicht völlig beseitigt, werden sollen. Dass hier ein Härtefall vorliegt, ist nicht bestritten. Somit stellt sich die Frage der richtigen Anwendung der vom Bundesrat erlassenen Ordnung (Art. 3 Abs. 2 VO) durch das EVD auf den vorliegenden Fall. Wie zuvor erwähnt, liegt es im Ermessen der Verwaltung, den Härtefällen in angemessener Weise zu begegnen. Dabei geniesst sie mangels detaillierter Richtlinien einen weiten Spielraum. Das Bundesgericht überprüft das Vorgehen der Verwaltung nur auf Rechtsfehler bei der Ermessensausübung.
Soweit die Härtefälle sich in ihren Voraussetzungen und Auswirkungen gleichen, hat die Verwaltung das Gebot der Rechtsgleichheit zu beachten, wenn sie die zuschlagsfreien Mengen festsetzt. Ein gewisser Schematismus ist dabei unvermeidlich. Für die Firmen, die ihre Tätigkeit erst nach dem 1. Januar 1976 aufgenommen haben, hat die Verwaltung die Menge der zuschlagsfreien Einfuhren auf Grund der Einfuhren bis zum 30. September 1976 errechnet. Bei dieser Berechnung wurden bewusst die Einfuhren im Monat Oktober 1976 weggelassen, da diese im Hinblick auf die Einführung der Zollzuschläge bei allen Importfirmen das übliche Mass beträchtlich überstiegen. Da die Importeure sich noch Reserven an zuschlagsfreien
BGE 104 Ib 108 S. 115
Weinen schaffen wollten, lässt es sich rechtfertigen, das überhöhte Einfuhrvolumen vom Oktober 1976 bei der Bemessung der Härtefallzuteilung nicht zu berücksichtigen. Der Beschwerdeführer beanstandet dieses Vorgehen selber nicht. Im übrigen stellen die im Jahr 1976 bis und mit September 1976 getätigten Einfuhren wohl die einfachste Berechnungsgrundlage der zollzuschlagsfreien Einfuhrmengen dar, die sich denken lässt.
Diese Berechnungsweise trägt jedoch dem Umstand wenig Rechnung, dass Neuimporteure mit einer gewissen Anlaufzeit für ihre Importe rechnen müssen. Da der Berechnungszeitraum für sie nicht eine normale Importperiode mit normalem Geschäftsgang darstellt, werden diese Firmen gegenüber alteingesessenen Unternehmungen erheblich benachteiligt. Eine stärkere Gewichtung der Importe von Neuimporteuren war deshalb angezeigt, sofern das ohne Durchbrechung der ganzen Ordnung möglich war. Eine solche Rücksichtnahme drängte sich umso mehr auf, als die Einfuhren im Oktober 1976 überhaupt nicht berücksichtigt werden konnten. Für die Importeure, die bereits vor dem Jahre 1976 einführten, wirkte sich die Ausklammerung dieses Monats vorerst nicht aus, da sich ihre zollzuschlagsfreie Einfuhrmenge überhaupt nicht nach den Einfuhren des Jahres 1976 richtete. Die rechnerische Eliminierung der Einfuhren dieses Monats kann sich für sie höchstens bei der Berechnung der zollzuschlagsfreien Mengen ab 1979 auswirken.
Die Anwendung einer einfachen Berechnungsformel auf Neuimporteure erleichtert grundsätzlich deren rechtsgleiche Behandlung unter sich. Wenn diese Formel zusätzlich auch mit der Berechnungsweise der zuschlagsfreien Mengen der übrigen Importeure übereinstimmt, so ergibt sich eine Vereinfachung des Verwaltungsaufwandes. Das EVD hat eine Liste der Neuimporteure eingereicht, wonach die zugeteilten Mengen nach der genannten Formel berechnet wurden. Der Beschwerdeführer hatte Gelegenheit, zu dieser Liste Stellung zu nehmen. Er behauptet nicht, dass Firmen, welche die gleichen Voraussetzungen erfüllt haben wie er, besser als er behandelt worden seien.
Aus der Liste ist jedoch eindeutig ersichtlich, dass die zuschlagsfreien Mengen bei allen Neuimporteuren französischer Flaschenrotweine sehr bescheiden ausgefallen sind. Es wurden
BGE 104 Ib 108 S. 116
ihnen zusammen rund 63000 kg aus der Reserve zugeteilt. Berücksichtigt man, dass die Rotweineinfuhr in Flaschen französischer Provenienz in den Jahren 1974/1975 rund 19000000 kg betrug, erhellt, dass die Härtefallzuteilungen nach Kriterien bemessen wurden, die nicht geeignet waren, neu beginnenden Firmen wesentlich zu helfen und sie vor Härten und Wettbewerbsverzerrungen zu bewahren.
Die Überprüfung der Rechtmässigkeit der vorliegenden zuschlagsfreien Zuteilung muss nach ähnlichen Richtlinien erfolgen wie die Überprüfung von Massnahmen bei der absoluten mengenmässigen Kontingentierung. In beiden Fällen, bei der Erhebung von Zollzuschlägen und bei der mengenmässigen Kontingentierung, lassen die Bestimmungen von
Art. 23 LwG
die Grundzüge der zu treffenden Ordnung offen. Wie bei der Überprüfung von Kontingentsordnungen sind auch hier die wirtschaftlichen Auswirkungen der einzelnen Massnahmen für das Bundesgericht in der Regel weniger leicht abschätzbar als für die Verwaltung. Die Verwaltung muss sich fortdauernd mit den Auswirkungen solcher Ordnungen auseinandersetzen, während das Bundesgericht sich jeweils nur mit beschränkten Ausschnitten des wirtschaftlichen Geschehens befassen kann. Daher kann das Bundesgericht nicht sein eigenes Ermessen an die Stelle desjenigen der Verwaltung setzen (103 Ib 140 E. 4c, 99 Ib 169). Aus diesen Gründen muss sich das Bundesgericht auch bei der Überprüfung von Preiszuschlagssystemen, die in der Regel auf vielfältigen Überlegungen und Erfahrungen der Verwaltung beruhen, Zurückhaltung auferlegen.
Im vorliegenden Fall hat die Verwaltung im Prinzip auf Neuimporteure den gleichen Schlüssel angewendet wie auf Altimporteure, ohne dass dafür eine zwingende Notwendigkeit bestände. Damit hat sie dem Umstand, dass Neuimporteure zuerst eine gewisse Anlaufzeit brauchen und somit ihre Importe in den ersten Monaten unter den in Zukunft normal zu erwartenden Mengen liegen, zuwenig Rechnung getragen. Zudem hat die Erfahrung gezeigt, dass die Härtefallreserve bei weitem nicht ausgeschöpft wurde. Eine Lösung, welche die Einfuhren der neu auftretenden Importeure in den Bemessungsmonaten z.B. doppelt gewichtet, wäre angemessen gewesen. Dadurch wäre weder die ganze Ordnung gefährdet noch der Verwaltungsaufwand übermässig geworden. In der Folge wurde der Beschwerdeführer als Neuimporteur unverhältnismässig
BGE 104 Ib 108 S. 117
benachteiligt. Das Bundesgericht kann aber die Neufestsetzung der zuschlagsfreien Mengen nicht selber vornehmen. Aus diesem Grund ist die Sache an die Handelsabteilung zurückzuweisen. Diese hat das zuschlagsfreie Härtefallkontingent des Beschwerdeführers neu festzusetzen, und zwar unter Anwendung eines Schlüssels, welcher dessen Lage als Neuimporteur angemessen berücksichtigt.
4.
Der Beschwerdeführer möchte demgegenüber eine speziell auf seine Bedürfnisse ausgerichtete Berechnungsweise angewendet wissen.
a) In der Beschwerde an das EVD verlangte er eine zollzuschlagsfreie Zuteilung von 126923 kg; diese Quote hätte nach seinen Angaben dem zu erwartenden Durchschnittsumsatz der Jahre 1976 und 1977 entsprochen. Es ist nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz auf diese Art der Berechnung nicht eingegangen ist; um sichere Berechnungsgrundlagen zu erhalten, ist es angängig, nicht auf die mutmasslichen Umsätze, die sich möglicherweise nicht realisieren lassen, sondern auf die bereits importierten, durch Zolldokumente nachgewiesenen Weinmengen abzustellen. Es kann daher offen bleiben, ob es sich bei dem als "Besprechung X./Y., 4.-5. März 1976" bezeichneten, vom Beschwerdeführer nicht unterzeichneten Schriftstück, um einen Vertrag über zukünftige Lieferungen oder nur um eine Offerte handelt, denn auch wenn es sich um einen Vertrag handelt, sind die entsprechenden Lieferungen nicht vor dem 30. September 1976 erfolgt. Der Beschwerdeführer vertrat auch die Meinung, dass ihm ein besonderes Entgegenkommen gebühre, weil er viel Schweizerwein absetze. Die einfuhrhemmende Massnahme, die der Bundesrat eingeführt hat, beruht aber auf dem System der Preiszuschläge, nicht auf dem Leistungssystem, bei dem das Mass der Einfuhrberechtigung vom Mass der Inlandleistung abhängig ist. Indem der Bundesrat für die Beschränkung der Einfuhr von Rotwein in Flaschen das Leistungssystem nicht anwendet, hat er den an ihn delegierten Regelungsspielraum nicht verletzt.
b) Nach dem Beschwerdenachtrag möchte der Beschwerdeführer von den Importen bis Ende September 1976 ausgehen, die nach seinen Angaben 5950 kg ausmachen; bei der Umrechnung auf ein Jahr solle berücksichtigt werden, dass er die Weinhandelsbewilligung erst am 14. Juli 1976 erhalten habe und dass er zwischen dem 14. Juli und 14. August wegen der Sommerferien
BGE 104 Ib 108 S. 118
keinen Wein habe einführen können; daraus ergebe sich der Gesamtanspruch auf eine zuschlagsfreie Einfuhr von 42780 kg. Dem ist entgegenzuhalten, dass bei rechtzeitiger Vorsorge Importe auch während der Ferien möglich gewesen wären. Würde man diese Periode beim Beschwerdeführer ausklammern, hätte um der Wahrung der Rechtsgleichheit willen das gleiche Vorgehen auch bei den anderen Neuimporteuren gewählt werden müssen. Dies hätte sich jedoch für solche Importeure nachteilig ausgewirkt, die auch in diesem Zeitraum Wein einführten. Schliesslich ist es auch keine untragbare Härte, wenn sämtliche Monate vom Januar bis zum September 1976 als Basis für die Umrechnung auf ein Jahr herangezogen wurden, obschon dem Beschwerdeführer die Weinhandelsbewilligung erst am 14. Juli 1976 erteilt worden ist. Aus den Akten ergibt sich, dass der Beschwerdeführer schon vorher importiert und Verträge über Lieferungen abgeschlossen hat. Es lässt sich daher im Sinne einer notwendigen Schematisierung vertreten, auf die ganze Zeitspanne vom Januar bis Ende September abzustellen. Mit diesem Vorgehen hat die Verwaltung ihr Ermessen nicht missbräuchlich ausgeübt.
c) Der Beschwerdeführer möchte schliesslich eine günstigere Behandlung im Hinblick darauf, dass die staatliche Lenkungsmassnahme unvorhersehbar gewesen sei. Die Verwaltung bestreitet das mit dem Hinweis, dass im Kurs an der Weinfachschule, den der Beschwerdeführer im Frühjahr 1976 besucht habe, auf die schwierige Situation, die durch übermässige Einfuhren von Rotwein in Flaschen herbeigeführt worden ist, hingewiesen worden sei; danach hätte nach Meinung der Verwaltung der Beschwerdeführer offenbar vorsorgliche Weineinfuhren veranlassen können. Wie es sich damit verhält, kann dahingestellt bleiben. Die wirtschaftspolitische Massnahme des Bundesrates traf alle Importeure in gleicher Weise. Ausserdem ist es sachgemäss, wenn solche Lenkungsmassnahmen relativ kurzfristig in Kraft treten. Würden sie lange zum voraus angekündet, könnten die Betroffenen Vorkehren treffen, die der Zwecksetzung der Lenkungsmassnahmen möglicherweise zuwiderlaufen. Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass die Massnahmen des Bundes keineswegs zu untragbaren Härten führen, weil sie keine mengenmässige Beschränkung der Einfuhr zum Inhalt haben; vielmehr bleibt dem Beschwerdeführer die Einfuhr von Rotwein in Flaschen in beliebigem Umfang offen. | public_law | nan | de | 1,978 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
29a33512-9e2e-4faf-84e7-a9e7e9a0378c | Urteilskopf
99 IV 151
32. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 23. Oktober 1973 i.S. Faetan gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau. | Regeste
Art. 187 Abs. 1, 21 Abs. 1 StGB; unvollendeter Notzuchtversuch.
Der Täter, der weiss, dass eine Frau sich ihm nicht freiwillig zum Beischlaf hingeben will, und entschlossen ist, den Beischlaf gewaltsam zu erzwingen, setzt den letzten entscheidenden Schritt zur Tat damit, dass er Gewalt anwendet (Erw. 1).
Art. 143 StGB
. Begriff der Sachentziehung (Erw. 2). | Sachverhalt
ab Seite 151
BGE 99 IV 151 S. 151
A.-
Die 1952 geborene X., die die Woche über in einer Gärtnerei in A. als Lehrtochter arbeitete, wollte am 28. Januar 1972 nach Feierabend zu ihrer Mutter nach B. heimkehren, um dort das Wochenende zu verbringen. Sie machte zu diesem Zweck Autostop und liess sich von einem Automobilisten, dem von der Insel Martinique stammenden Franzosen Clément Faetan, mitnehmen. Dieser erklärte sich im Verlaufe der Fahrt bereit, sie nicht nur bis C. mitfahren zu lassen, sondern sie gleich nach Hause zu bringen. In D. hielt er an und lud sie in einem Restaurant zu einem Kaffee ein. Er machte ihr den Vorschlag, in einer gepflegten Gaststätte gemeinsam das Nachtessen einzunehmen, was sie jedoch mit der Begründung ablehnte, dass die Mutter auf sie warte. Faetan setzte daraufhin die Fahrt fort und schwenkte plötzlich auf eine Nebenstrasse ab. Auf den Einwand des Mädchens, dass dies nicht der richtige Weg sei, ging er nicht ein. Vielmehr hielt er in der Nähe eines Wäldchens auf einem Abstellplatz den Wagen an und stellte
BGE 99 IV 151 S. 152
den Motor ab. X. forderte ihn vergeblich auf, umzukehren und sie nach Hause zu bringen. Er gab ihr zu verstehen, dass er mit ihr schlafen wolle. Sie lehnte dieses Ansinnen ab und stieg aus dem Wagen, wobei sie ihre Tragtasche und Handtasche mitnehmen wolle. Faetan entriss ihr diese. Als sie, beim Auto stehend, deren Herausgabe forderte, packte er sie an der Hand und riss sie ins Auto hinein. Er drückte sie auf den Sitz, den er hinunterklappte, und legte sich mit dem Oberkörper auf sie. Das Mädchen setzte sich heftig zur Wehr. Während des Handgemenges versuchte Faetan den Reissverschluss an der Gehhose des Mädchens zu öffnen und es an den Brüsten und am Geschlechtsteil auszugreifen, was ihm jedoch wegen der Gegenwehr des Opfers nicht gelang. X. vermochte schliesslich die Wagentür zu öffnen und sich unter Faetan wegrutschend aus dem Auto fallenzulassen. Sie wurde dabei von Faetan am Mantelärmel festgehalten, doch konnte sie sich, indem sie aus dem Ärmel schlüpfte, befreien, worauf sie davonrannte. Da gerade eine Radfahrerin des Weges kam, setzte Faetan den Wagen wieder in Gang und fuhr davon. Den Mantel und die Tragtasche warf er bei der Abfahrt weg. Sie wurden unmittelbar nachher von X. gefunden. Die Handtasche warf er in A. zum Auto hinaus, wo sie zwei Tage später jemand fand und der Eigentümerin überbrachte. Es fehlten darin eine 50-Frankennote sowie ein Zierdöschen.
B.-
Die Kriminalkammer des Kantons Thurgau fand Faetan am 6. September 1972 des unvollendeten Notzuchtversuches sowie der Sachentziehung schuldig und bestrafte ihn mit 12 Monaten Gefängnis.
C.-
Faetan führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil der Kriminalkammer sei aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Notzucht im Sinne von
Art. 187 Abs. 1 StGB
begeht, wer eine Frau mit Gewalt oder durch schwere Drohung zur Duldung des ausserehelichen Beischlafs zwingt. Die strafbare Handlung ist vollendet, wenn es zum Beischlaf kommt. Dabei ist nach der Rechtsprechung des Kassationshofes unter Beischlaf die naturgemässe Vereinigung der Geschlechtsteile zu
BGE 99 IV 151 S. 153
verstehen. Wieweit das männliche Glied in den weiblichen Geschlechtsteil eindringt und ob der Same in die Scheide ausgestossen wird, ist unerheblich (
BGE 77 IV 170
; THORMANN/VON OVERBECK, N. 10 zu Art. 187; a.M. LOGOZ, Commentaire N. 2 a al. 2 zu Art. 187 und HAFTER, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil I, S. 119). Demzufolge bietet die Abgrenzung zwischen der vollendeten Notzucht und dem vollendeten Notzuchtversuch keine Schwierigkeiten. Hat der Täter alles getan, was dazu notwendig ist, um gegen den Willen des Opfers den Beischlaf zu vollziehen, kommt es aber aus irgendeinem Grunde nicht zur Vereinigung der Geschlechtsteile, so ist vollendeter Versuch im Sinne von
Art. 22 Abs. 1 StGB
gegeben. Unvollendet ist der Versuch dagegen nach
Art. 21 Abs. 1 StGB
, wenn der Täter zwar mit der Ausführung des Verbrechens begonnen hat, die strafbare Handlung aber nicht zu Ende führt. Im vorliegenden Fall liegt ein nicht vollendeter Versuch vor. Die Tat war, als sich die Geschädigte dem Beschwerdeführer entziehen konnte, nicht soweit fortgeschritten, dass es nur noch der Vereinigung der Geschlechtsteile bedurft hätte, um den Beischlaf zu vollziehen. Dazu wären noch weitere Handlungen notwendig gewesen. Faetan hätte auf jeden Fall noch den Geschlechtsteil der Geschädigten und seinen eigenen entblössen müssen. Dies hat er nach den Feststellungen der Vorinstanz nicht getan. Der Beschwerdeführer glaubt nun, daraus ableiten zu können, er habe nicht einmal einen unvollendeten Notzuchtversuch begangen. Er macht geltend, bei seiner Tat nicht über das Stadium einer straflosen Vorbereitungshandlung hinausgegangen zu sein. Weil er die Geschädigte nicht entblösst habe, sei der letzte Schritt noch nicht getan worden, von dem in der Regel nicht zurückgetreten werde. Diese Auffassung ist irrig. Der unvollendete Versuch nach
Art. 21 Abs. 1 StGB
unterscheidet sich von der blossen Vorbereitungshandlung dadurch, dass der Täter mit der Ausführung eines Verbrechens oder Vergehens bereits begonnen hat. Dabei zählt die Rechtsprechung des Kassationshofes zur Ausführung schon jede Tätigkeit, die nach dem Plan, den sich der Täter gemacht hat, auf dem Weg zum Erfolg den letzten entscheidenden Schritt darstellt, von dem es in der Regel kein Zurück mehr gibt, es sei denn wegen äusserer Umstände, die eine Weiterverfolgung der Absicht erschweren oder verunmöglichen (
BGE 87 IV 155
mit Hinweisen).
BGE 99 IV 151 S. 154
Tatbestandsmerkmal der Notzucht ist die Gewaltanwendung. Der Täter, der weiss, dass die Frau sich ihm nicht freiwillig zum Beischlaf hingeben will, und entschlossen ist, den Beischlaf gewaltsam zu erzwingen, setzt den letzten entscheidenden Schritt zur Tat damit, dass er Gewalt anwendet. Mit der Gewaltanwendung wird die strafbare Handlung begonnen (LOGOZ, Commentaire, N. 2 b al. 4 zu Art. 21). Blosse Vorbereitungshandlung war das, was der Beschwerdeführer vor Beginn der Gewaltanwendung getan hat, um zu seinem Ziel zu kommen, indem er mit dem Opfer gegen dessen Willen abseits fuhr. Die Gewaltanwendung begann damit, dass er, als das Mädchen mit Intimitäten nicht einverstanden und aus dem Auto gestiegen war, es in den Wagen zurückriss, auf den Autositz niederdrückte und sich darauf legte. Bei dieser Sachlage hat die Vorinstanz den Tatbestand des unvollendeten Notzuchtversuches zu Recht als erfüllt angesehen und somit eidgenössisches Recht nicht verletzt.
2.
Die Vorinstanz hat den Beschwerdeführer auch der Sachentziehung schuldig erklärt. Sachentziehung im Sinne von
Art. 143 StGB
begeht, wer ohne Bereicherungsabsicht eine bewegliche Sache dem Berechtigten entzieht und ihn dadurch schädigt. Nach Auffassung der Vorinstanz hat der Beschwerdeführer den Tatbestand dadurch verwirklicht, dass er die in seinem Wagen verbliebene Handtasche der Geschädigten unweit der Stelle, wo die gemeinsame Fahrt vorher begonnen hatte, aus dem Wagen warf. Er habe damit in Kauf genommen, dass die Eigentümerin geschädigt werde.
Der Beschwerdeführer macht demgegenüber geltend, Entziehung einer Sache sei zwar objektiv nicht nur in einer Wegnahmehandlung zu erblicken, sondern liege auch dann vor, wenn sich der Gegenstand bereits im Gewahrsam des Täters befindet. Eine vorsätzliche Entziehung stehe indessen nicht fest, denn im angefochtenen Urteil werde nicht festgestellt, dass der Angeklagte bei der Wegfahrt sich bewusst gewesen sei, die Handtasche mitzuführen. Die Vorinstanz vertrete die Auffassung, dass sich die strafbare Handlung erst beim Wegwerfen der Handtasche verwirklicht habe, also nachdem sie bereits nicht vorsätzlich entzogen gewesen sei. In dieser nachträglichen Dereliktion könne aber nur dolus subsequens erblickt werden. Abgesehen davon würden dann die Tatbestände des Wegwerfens und des Entziehens zusammenfallen, was ein begrifflicher.
BGE 99 IV 151 S. 155
Widerspruch sei. Diese Einwendungen erweisen sich als nicht stichhaltig.
Die Vorinstanz hat zwar nicht festgestellt, dass der Beschwerdeführer bei der Wegfahrt nach der Tat sich bewusst war, dass die Handtasche des Mädchens im Auto zurückgeblieben war. Allein darauf kommt es nicht an.
Art. 143 StGB
setzt nicht voraus, dass die Sache aus fremdem Gewahrsam in den eigenen gebracht wird, sondern umfasst, was der Beschwerdeführer in der Beschwerde anerkennt, nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts auch Fälle, in denen die Sache bereits im Gewahrsam des Täters war (
BGE 77 IV 162
mit Hinweis). Auch eine anvertraute oder durch Naturgewalt, Irrtum, Zufall oder sonstwie ohne seinen Willen zugekommene Sache kann dem Berechtigten entzogen werden (
BGE 72 IV 61
). Spielt es aber keine Rolle, wie der Beschwerdeführer in den Gewahrsam der Sache gelangt ist, ob mit oder ohne Wissen und Willen, so geht sein Einwand fehl, es sei dies "ohne seinen Vorsatz" geschehen. Der Beschwerdeführer entzog der Geschädigten die von ihr im Auto zurückgelassene Handtasche, indem er sie wegwarf. Dadurch entledigte er sich des Gewahrsams an der Sache und begab sich der Möglichkeit, sie der Berechtigten zurückzugeben. Die Möglichkeit der Eigentümerin, wieder in den Besitz der Sache zu gelangen, wurde erheblich verschlechtert; sie hing von blossen Zufälligkeiten ab. Wie die Vorinstanz feststellte, nahm der Beschwerdeführer eine Schädigung der Berechtigten zum mindesten in Kauf. Diese Feststellung ist tatsächlicher Natur und daher für den Kassationshof verbindlich (
Art. 277bis Abs. 1 BStP
). Es erübrigt sich somit, auf die Behauptung des Beschwerdeführers einzutreten, wonach er die Tasche bloss unüberlegt weggeworfen und deshalb nur fahrlässig gehandelt habe. Die Vorinstanz hat ihn demnach zu Recht wegen Sachentziehung nach
Art. 143 StGB
verurteilt.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,973 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
29aaae66-5fbc-4198-aba1-93ea70a087b5 | Urteilskopf
84 I 24
5. Urteil vom 12. Februar 1958 i.S. X. gegen Obergericht des Kantons Zürich. | Regeste
Freizügigkeit des Anwalts: Eine Bewilligung zur Ausübung des Anwaltsberufes, die ein Kanton erteilt, ohne gewisse minimale Anforderungen an die wissenschaftliche Ausbildung und an die praktischen Kenntnisse und Erfahrungen des Bewerbers zu stellen, braucht in anderen Kantonen nicht als Befähigungsausweis im Sinne des Art. 5 Üb. Best. BV anerkannt zu werden. | Sachverhalt
ab Seite 24
BGE 84 I 24 S. 24
A.-
§ 42 der Zivilprozessordnung des Kantons Glarus bestimmt:
"Den Anwaltsberuf dürfen nur solche Personen betreiben, welche im Besitz des Aktivbürgerrechts sind und die zur Ausübung
BGE 84 I 24 S. 25
des Berufes notwendigen Kenntnisse besitzen. Sie haben sich beim Obergericht anzumelden unter Vorweisung allfälliger Zeugnisse und Ausweise über Studiengang und praktische Betätigung, über deren Zulänglichkeit das Obergericht nach freiem Ermessen befindet. Das Obergericht führt ein Verzeichnis über die zur Ausübung des Anwaltsberufes zugelassenen Personen."
Gestützt auf diese Vorschrift suchte der Beschwerdeführer am 17. Juli 1950 die Bewilligung zur Ausübung des Anwaltsberufes im Kanton Glarus nach. Er machte geltend, er habe acht Semester Rechtsstudium hinter sich und absolviere gegenwärtig an der Universität das Examen; er habe an einem aargauischen Bezirksgericht als Gerichtsschreiber gearbeitet und sei zur Zeit als Substitut in einem aargauischen Anwaltsbureau tätig. Dem Gesuch waren ein Leumundszeugnis, Ausweise über den Studiengang und ein Zeugnis der Kanzlei jenes Bezirksgerichtes beigelegt. Am 5. September 1950 erteilte das Obergericht des Kantons Glarus dem Beschwerdeführer "auf Grund seiner Bewerbung vom 17. Juli 1950, sowie seiner Ausweise über Studiengang und praktische Tätigkeit" die erbetene Bewilligung.
B.-
Im August 1957 ersuchte der Beschwerdeführer, der inzwischen den Grad eines Doktors der Rechte erlangt hatte, das Obergericht des Kantons Zürich unter Berufung auf Art. 5 Üb. Best. BV, ihm die Ausübung des Rechtsanwaltsberufes auch in diesem Kanton zu bewilligen.
Mit Entscheid vom 26. November 1957 wies das Obergericht das Gesuch ab. Es anerkannte die vorgelegte glarnerische Bewilligung nicht als Fähigkeitsausweis im Sinne des Art. 5 Üb. Best. BV. Es fand, die Untersuchung des glarnerischen Obergerichtes über die praktischen Fähigkeiten des Gesuchstellers könne einzig darin bestanden haben, dass das vorgelegte Zeugnis einer aargauischen Gerichtsbehörde vom 17. Mai 1950, das einen aussergewöhnlich kurzen Zeitraum - bloss rund zweieinhalb Monate - betreffe, zur Kenntnis genommen worden sei. Der Gesuchsteller habe im Kanton Glarus vor der Bewilligung keine praktische Tätigkeit ausgeübt, so dass die
BGE 84 I 24 S. 26
dortige Behörde keine Gelegenheit gehabt habe, seine Leistungen aus eigener Anschauung zu beurteilen. Dazu komme, dass in Wirklichkeit die Bewilligung lediglich auf Grund der Studienausweise erteilt worden sei; jenes Zeugnis habe gar keine Rolle gespielt.
C.-
Mit staatsrechtlicher Beschwerde beantragt X., den Entscheid des Obergerichtes des Kantons Zürich aufzuheben und dieses anzuweisen, die nachgesuchte Bewilligung zu erteilen. Er rügt Verstösse gegen
Art. 31 und 33 BV
sowie Art. 5 Üb. Best. BV und
Art. 4 BV
.
Das zürcherische Obergericht, so führt er aus, habe nur zu untersuchen gehabt, ob die glarnerische Bewilligung einen Fähigkeitsausweis im Sinne des Art. 5 Üb. Best. BV darstelle; zu einer "materiellen Nachprüfung" des Ausweises sei es nicht befugt gewesen. Es nehme aber selber an, dass die dem Beschwerdeführer erteilte glarnerische Bewilligung nach ihrem Wortlaute den Anforderungen an einen Fähigkeitsausweis im Sinne der Verfassung genüge. In der Tat habe der Kanton Glarus einen solchen Ausweis schaffen wollen (
§ 42 ZPO
). Die vom zürcherischen Obergericht eingeholte Vernehmlassung des Obergerichtspräsidiums Glarus stehe dieser Auffassung nicht entgegen, wenn sie auch das Hauptgewicht auf die Studienzeugnisse lege. In allen Kantonen sei das theoretische Wissen ausschlaggebend. § 42 glarn. ZPO räume zwar dem Obergericht eine weite Spanne freien Ermessens ein, stelle aber doch materielle Anforderungen an das fachliche Können des Bewerbers.
Das glarnerische Obergericht habe, was die praktischen Fähigkeiten des Beschwerdeführers anbelange, nicht bloss das Zeugnis des aargauischen Bezirksgerichtes gewürdigt. Die Bewilligungsurkunde nehme ausdrücklich auch auf das Gesuch vom 17. Juli 1950 Bezug. Die ausstellende Behörde habe danach gewusst, dass der Beschwerdeführer im Zeitpunkte der Bewilligung nicht bloss zweieinhalb, sondern sechs Monate praktisch tätig gewesen sei und sich bei Beginn seiner Praxis als Anwalt, d.h. am 1. Januar
BGE 84 I 24 S. 27
1951, über weitere vier Monate solcher Tätigkeit werde ausweisen können. Das genüge aber vor Art. 5 Üb.Best. BV, ohne dass noch Zeugnisse vorliegen müssten. Ein Ausweis über den Erfolg der praktischen Tätigkeit sei so wenig erforderlich wie ein Hochschuldiplom.
Man könne auch nicht verlangen, dass die praktische Tätigkeit mindestens zum Teil in dem den Fähigkeitsausweis erteilenden Kanton ausgeübt worden sei. Es sei zu beachten, dass der Beschwerdeführer sich ohne Erfolg bemüht habe, eine Praktikantenstelle im Kanton Glarus zu erhalten.
D.-
Das Obergericht des Kantons Zürich hat auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Anwaltsberuf gehört zu den wissenschaftlichen Berufsarten, deren Ausübung die Kantone von einem Nachweis der Befähigung abhängig machen dürfen (
Art. 33 Abs. 1 BV
). Der in einem Kanton erlangte Befähigungsausweis berechtigt zur Berufsausübung in der ganzen Eidgenossenschaft (Art. 5 Üb.Best. BV). Will jemand auf Grund eines solchen Ausweises in einem anderen Kanton zur Anwaltstätigkeit zugelassen werden, so darf daher die Behörde des ersuchten Kantons die Bewilligung nicht davon abhängen lassen, ob die Voraussetzungen vorliegen, an welche die eigene Ordnung dieses Kantons die Erlangung des Fähigkeitsausweises knüpft. Anderseits braucht sie den ausserkantonalen Ausweis auch nicht unbesehen hinzunehmen. Sie darf in gewissem Umfange prüfen, ob damit die berufliche Eignung des Bewerbers dargetan sei. Sie muss sich mit der Feststellung der Behörde des anderen Kantons, dass bestimmte Formerfordernisse erfüllt sind, nicht begnügen, sondern darf verlangen, dass der Ausstellung des Ausweises eine materielle Untersuchung über die erforderlichen wissenschaftlichen und auch praktischen Fähigkeiten des Bewerbers, sei es im Wege eines
BGE 84 I 24 S. 28
Examens, sei es in anderer Weise, vorausgegangen ist (
BGE 69 I 2
ff.). Sie ist angesichts der Bedeutung der Anwaltstätigkeit für die Rechtsuchenden und die Gerichte auch berechtigt, gewisse minimale Anforderungen an die wissenschaftliche Ausbildung und die praktischen Kenntnisse und Erfahrungen des Bewerbers zu stellen. Sie darf prüfen, ob diese Anforderungen vom Kanton, der den Ausweis ausgestellt hat, berücksichtigt worden sind. Dies drängt sich insbesondere dann auf, wenn dieser Kanton ein Anwaltsexamen nicht kennt.
2.
Ob ein Bewerber die für die Ausübung des Anwaltsberufes notwendigen Kenntnisse besitze, wird im Kanton Glarus nicht in einem Examen, sondern bloss auf Grund "allfälliger Zeugnisse und Ausweise über Studiengang und praktische Betätigung" geprüft (
§ 42 ZPO
). Gewiss ist es möglich, auf diesem Wege die berufliche Eignung des Anwärters einigermassen zuverlässig festzustellen, allein nur dann, wenn nicht nur die Studienausweise, sondern auch die Zeugnisse über die praktische Betätigung, die für den Anwaltsberuf grosse Bedeutung hat, einer ernsthaften und gründlichen Prüfung unterzogen werden. Diese Prüfung muss sich nicht bloss auf die Dauer und den Ort, sondern auch auf den Erfolg der bescheinigten praktischen Tätigkeit beziehen.
Es steht fest, dass der Beschwerdeführer dem glarnerischen Obergericht neben Ausweisen über Leumund und Studien nur eine einzige Bescheinigung über seine praktische Betätigung, nämlich ein Zeugnis einer aargauischen Gerichtskanzlei, vorgelegt hat. Er bezeichnet die Annahme, dass das glarnerische Obergericht bei der Untersuchung der praktischen Fähigkeiten lediglich auf dieses Zeugnis abgestellt habe, als "nicht haltbar, ja aktenwidrig", doch bringt er zur Begründung dieser Rüge nichts Triftiges vor. Die im Ingress der Bewilligungsurkunde stehende Wendung "auf Grund seiner Bewerbung vom 17. Juli 1950" ist ein rein formaler Hinweis; sie hat nicht den Sinn, dass die Behauptungen im Bewerbungsschreiben des Beschwerdeführers
BGE 84 I 24 S. 29
auch insoweit, als keine Beweise dafür vorlagen, als Tatsachen gewürdigt wurden.
Jene Bescheinigung einer aargauischen Gerichtsstelle bezieht sich auf einen Zeitraum von bloss rund zweieinhalb Monaten (Anfang März bis Mitte Mai 1950). Es liegt aber auf der Hand, dass aus einem Zeugnis über praktische Tätigkeit eines Juristen auf einer Gerichtskanzlei während so kurzer Zeit unmöglich ein zuverlässiger Schluss auf dessen Fähigkeit zur Ausübung des Anwaltsberufes gezogen werden kann, selbst wenn seine Studienausweise gut sind. Da der Beschwerdeführer in seinem Gesuch an das glarnerische Obergericht selber erklärt hat, er habe seine Hochschulstudien noch nicht mit einem Examen abgeschlossen, hätte er umsomehr Anlass gehabt, besser genügende Ausweise über seine praktische Betätigung beizubringen.
Indessen hat das glarnerische Obergericht nicht einmal auf das Zeugnis der aargauischen Gerichtsbehörde Gewicht gelegt. In der Tat hat sein Präsident dem zürcherischen Obergerichte mitgeteilt, nach glarnerischer Praxis seien die Studienausweise ausschlaggebend, da Bewerber, die sich über genügende Hochschulstudien ausweisen können, selbst dann zugelassen würden, wenn sie überhaupt kein Praktikum absolviert haben; mit der Neufassung des
§ 42 ZPO
im Jahre 1930 habe man lediglich den Übelstand beseitigen wollen, dass jedem Laien habe gestattet werden müssen, Parteien vor Gericht zu vertreten, wenn er nur im Besitze des Aktivbürgerrechtes gewesen sei.
Unter diesen Umständen ist nicht zu beanstanden, dass das zürcherische Obergericht die glarnerische Bewilligung, auf welche der Beschwerdeführer sich beruft, nicht als genügenden Ausweis der Befähigung im Sinne des Art. 5 Üb.Best. BV hat gelten lassen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,958 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
29abfaa5-0b14-48ad-ba50-ac168c5bc762 | Urteilskopf
106 III 24
7. Arrêt de la Chambre des poursuites et des faillites du 25 janvier 1980 dans la cause Masse en faillite de la société Résidence Hostellerie Schwarzsee AG (recours LP) | Regeste
Lastenverzeichnis im Konkurs; Umfang der Pfandhaft.
Wird im Lastenverzeichnis in klarer und eindeutiger Weise angeführt, welche Gegenstände als Zugehör betrachtet werden, kann der Entscheid der Konkursverwaltung nicht mit Beschwerde, sondern nur mit Kollokationsklage angefochten werden. | Sachverhalt
ab Seite 25
BGE 106 III 24 S. 25
A.-
La société Résidence Hostellerie Schwarzsee AG est propriétaire des immeubles immatriculés aux art. 1093 b, 1090 ba et 2447 du registre foncier de la commune de Planfayon. Le fonds 1090 ba supporte un bâtiment affecté à l'exploitation d'un hôtel-restaurant. Le 4 juin 1976, la propriétaire a fait mentionner comme accessoires au registre foncier le mobilier qu'elle utilisait dans son entreprise, pour une valeur de 167'950 fr. Elle avait joint une liste détaillée à sa requête.
La société Résidence Hostellerie Schwarzsee AG a été déclarée en faillite le 22 janvier 1979. La Banque de l'Etat de Fribourg a produit dans la faillite une créance de 2'128'695 fr. garantie par hypothèque grevant les immeubles de la débitrice. Sa production a été admise.
L'Office cantonal des faillites, agissant comme administration de la masse, chargea la Fiduciaire de la Fédération suisse des cafetiers de dresser un état estimatif des meubles et effets mobiliers de l'entreprise faillie. La fiduciaire fit un inventaire le 27 février 1979 et déposa son rapport le 25 avril 1979. L'Office des faillites rédigea l'inventaire des biens de la faillie le 22 juillet 1979. La rubrique "objets mobiliers" mentionne:
"Gross- und Kleininventar Hotel-Restaurant lt. detailliertem und separatem Inventar der Treuhandstelle des Schweiz. Wirtevereins, Lausanne, Nr. 1-291, im Betrage von Fr. 296'068,25, abzüglich Drittansprüche von Fr. 18'100.--: Fr. 277'968,25."
L'état de collocation fut déposé le 1er septembre 1979, avec l'état des charges qui en fait partie. L'état dressé pour l'immeuble 1090 ba indique:
"Anmerkung:
Zugehör lt. Verzeichnis, B. Nr. 70.742 vom 28.6.1976 gem. detaillierter Aufstellung zu Inv. Nr. 4 als Bestandteil dieses Lastenverzeichnisses.
Schätzungswert des Zugehörs: Fr. 100'790.--."
La liste annexée à l'état des charges, établie d'après celle déposée au registre foncier, ne contient qu'une partie des objets inventoriés par la Fiduciaire de la Fédération suisse des cafetiers. Chaque objet porté sur cette liste est précédé d'un numéro renvoyant à l'état dressé par la fiduciaire.
Par lettre recommandée du 18 octobre 1979, l'Office des faillites communiqua à la Banque de l'Etat de Fribourg l'avis de vente aux enchères des immeubles de la faillie. Il informa la créancière de ce que seule une partie des meubles et effets mobiliers
BGE 106 III 24 S. 26
inventoriés avait été considérée comme accessoire de l'immeuble.
B.-
Le 25 octobre 1979, la Banque de l'Etat de Fribourg a déposé plainte contre la décision de l'Office des faillites refusant de traiter comme des accessoires les biens autres que ceux mentionnés au registre foncier. Elle a demandé à l'autorité de surveillance de déclarer accessoires des immeubles appartenant à la faillie tous les biens portés à l'état dressé le 27 février 1979 par la Fiduciaire de la Fédération suisse des cafetiers.
L'Office des faillites a objecté que la plaignante était forclose et, sur le fond, il a conclu au rejet de la plainte.
Par arrêt du 15 novembre 1979, la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg a rejeté l'exception de forclusion et a adjugé à la plaignante ses conclusions.
C.-
L'Office des faillites a recouru au Tribunal fédéral contre l'arrêt du Tribunal cantonal. Il conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué et au rejet de la plainte déposée par la Banque de l'Etat de Fribourg.
La Banque de l'Etat de Fribourg propose le rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
L'Office cantonal des faillites agit comme administration de la faillite et défend les intérêts de la masse. Il a donc qualité pour recourir (
ATF 103 III 10
consid. 1,
ATF 103 III 77
consid. 1,
ATF 103 III 82
consid. 1,
ATF 102 III 80
consid. 1,
ATF 102 III 92
consid. 1).
2.
Le gage immobilier frappe l'immeuble avec ses parties intégrantes et ses accessoires (
art. 805 al. 1 CC
). L'étendue des gages grevant les immeubles du failli doit être précisée dans la procédure de collocation (art. 60 al. 3 OOF). L'administration de la faillite doit donc, lorsqu'elle dresse l'état des charges, désigner de manière exacte les objets qu'elle considère comme des accessoires et dont le prix servira à désintéresser les créanciers hypothécaires. Si la question n'est pas clairement tranchée, l'état des charges et l'état de collocation dont il fait partie ne fournissent pas les règles de répartition indispensables pour la distribution des deniers. Plainte peut alors être déposée, même après l'expiration du délai, pour contraindre l'administration à prendre une décision sur l'étendue du gage ou pour
BGE 106 III 24 S. 27
l'obliger à corriger une décision obscure ou imprécise (
ATF 99 III 69
s., 97 III 41 ss,
ATF 85 III 97
).
Toutefois, les litiges sur le montant d'une créance ou sur des privilèges, hypothèques ou autres droits de préférence ressortissent au juge civil saisi de l'action en contestation de l'état de collocation. Lorsque l'administration de la faillite a déterminé de manière claire et précise les accessoires que frappe un gage immobilier, le créancier dont les prétentions ont été écartées doit ouvrir action dans le délai légal (
ATF 99 III 69
s.,
ATF 97 III 41
ss,
ATF 58 III 140
s.,
ATF 40 III 322
s.). L'état de collocation et l'état des charges entrent en force s'ils ne sont attaqués devant le juge civil, et ils ne peuvent plus être contestés lors de la distribution des deniers.
3.
L'Office cantonal des faillites a admis que le gage de la Banque de l'Etat de Fribourg frappe les accessoires de l'immeuble grevé; il a traité comme tels tous les biens qui avaient été mentionnés au registre foncier. L'état des charges contient une liste détaillée des objets auxquels l'Office a reconnu la qualité d'accessoires. Chaque objet porté sur cette liste est précédé d'un numéro qui renvoie à l'inventaire. Rédigé de la sorte, l'état des charges fournit une base parfaitement claire pour la réalisation et pour la distribution des deniers: les objets inventoriés qui ne sont pas énumérés dans la liste annexée à l'état ne sont pas considérés comme des accessoires (
ATF 58 III 140
). La position prise par l'Office apparaît sans ambiguïté à quiconque examine attentivement l'état des charges et l'inventaire.
L'Office n'était pas tenu de contester par une décision formelle la qualité d'accessoires à des objets que la créancière n'avait pas désignés comme tels dans sa production et qui n'étaient pas mentionnés au registre foncier. Aucune disposition légale ne l'obligeait à adresser à la créancière un avis spécial pour l'informer de la décision prise sur l'étendue du droit de gage. Au demeurant, la portée réelle de l'état des charges n'a plus échappé à la créancière lorsque l'Office lui confirma, le 18 octobre 1979, que son gage ne frappait pas tous les meubles et effets mobiliers de l'entreprise faillie.
L'état des charges déposé le 1er septembre 1979 contient une décision claire et précise sur l'étendue du droit de gage de la Banque de l'Etat de Fribourg. Depuis le 18 octobre 1979 au plus tard, la créancière connaît la position adoptée par l'administration
BGE 106 III 24 S. 28
de la faillite. Elle n'a pas demandé, dans sa plainte du 25 octobre, que l'Office fût invité à prendre une décision sur l'étendue du droit de gage ou à préciser le sens de l'état des charges. Elle a requis, pour des raisons de fond, la réformation de la décision prise par l'Office. Or l'action en contestation de l'état de collocation était seule ouverte à cet effet, si tant est que la créancière fût dans les délais pour l'intenter. L'autorité de surveillance a donc violé la loi en entrant en matière sur la plainte.
Dispositiv
Par ces motifs, la Chambre des poursuites et des faillites:
Admet le recours, annule l'arrêt attaqué et déclare irrecevable la plainte déposée le 25 octobre 1979 par la Banque de l'Etat de Fribourg. | null | nan | fr | 1,980 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
29af4535-b1a1-4741-9967-f137c18b1a32 | Urteilskopf
113 Ia 185
29. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 10. August 1987 i.S. B. gegen Staatsanwaltschaft und Präsident der Strafabteilung des Obergerichts des Kantons Aargau (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Persönliche Freiheit, EMRK,
§ 67 Abs. 2 StPO
/AG; Sicherheitshaft bei Verwahrung.
Es verstösst weder gegen das Grundrecht der persönlichen Freiheit noch gegen die EMRK, einen Angeschuldigten in Sicherheitshaft zu belassen, wenn die Verwahrung ernstlich in Frage kommt oder bereits durch ein Urteil, das noch nicht rechtskräftig ist, angeordnet wurde. | Sachverhalt
ab Seite 185
BGE 113 Ia 185 S. 185
Am 10. Dezember 1986 sprach das Bezirksgericht Aarau B. des gewerbsmässigen Diebstahls, der wiederholten Sachbeschädigung, des wiederholten Hausfriedensbruchs, der Zechprellerei sowie der Sachentziehung schuldig und bestrafte ihn mit 24 Monaten Gefängnis. Anstelle des Strafvollzuges wurde die Verwahrung gemäss
Art. 42 StGB
angeordnet. B. reichte gegen das Urteil Berufung beim Obergericht des Kantons Aargau ein. In teilweiser Gutheissung der Berufung sprach ihn das Obergericht mit Urteil vom 16. Juni 1987 in einem der Anklagepunkte frei und setzte die Gefängnisstrafe auf 21 Monate herab. Soweit sich die Berufung gegen die Verwahrung richtete, wurde sie abgewiesen. Das Urteil des Obergerichts ist noch nicht rechtskräftig, da B. eine eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde angemeldet und - nach Auskunft der kantonalen Instanz - die Beschwerdebegründung beim Obergericht eingereicht hat.
BGE 113 Ia 185 S. 186
B. wandte sich am 14. Juli 1987 mit einem Gesuch um Haftentlassung an das Obergericht. Mit Verfügung vom 20. Juli 1987 wies der Präsident der Strafabteilung des Obergerichts das Gesuch ab in der Erwägung, B. sei zur Sicherung des Massnahmevollzuges gemäss § 67 Abs. 2 der Strafprozessordnung des Kantons Aargau (StPO) in Haft zu behalten. Ausserdem hielt der Präsident fest, dass der Angeklagte in der Schweiz keinen festen Aufenthalt vorweisen könne, jedoch offenbar etliche Kontakte zum Ausland habe.
Gegen die Verfügung des Präsidenten der Strafabteilung hat B. staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es auf sie eintreten kann.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
b) Der Präsident der Strafabteilung des Obergerichts wies das Haftentlassungsgesuch des Beschwerdeführers vor allem gestützt auf
§ 67 Abs. 1 StPO
ab, nach welcher Vorschrift die Anordnung oder Aufrechterhaltung der Haft zulässig ist unter anderem "zur Sicherung des Strafvollzuges nach der Beurteilung". Ferner erachtete er offenbar auch den in
§ 67 Abs. 1 Ziff. 1 StPO
vorgesehenen Haftgrund der Fluchtgefahr als gegeben, denn er führte aus, der Beschwerdeführer könne in der Schweiz keinen festen Aufenthaltsort vorweisen, doch habe er etliche Kontakte zum Ausland. Ob Fluchtgefahr besteht, kann dahingestellt bleiben, da - wie sich im folgenden zeigen wird - jedenfalls die Hauptbegründung des Präsidenten der Strafabteilung sowohl vor der Verfassung als auch vor der EMRK standhält.
Das Obergericht hat als Berufungsinstanz den Beschwerdeführer zu 21 Monaten Gefängnis verurteilt und die vom Bezirksgericht anstelle des Strafvollzuges angeordnete Verwahrung bestätigt. Der Zweck der Verwahrung im Sinne von
Art. 42 StGB
ist in erster Linie die Sicherung der Öffentlichkeit vor Rückfallverbrechern. Die Massnahme kann angeordnet werden, wenn ein Täter durch Strafen nicht gebessert werden kann, so dass die Gesellschaft vor ihm gesichert werden muss (
BGE 105 IV 85
E. 2b,
BGE 92 IV 80
). Mit Rücksicht auf diesen Schutz der Öffentlichkeit hat es das Bundesgericht als gerechtfertigt und mit der Verfassung vereinbar erklärt, einen Angeschuldigten in Sicherheitshaft zu belassen, wenn die Verwahrung ernstlich in Frage kommt oder bereits durch ein Urteil, das noch nicht rechtskräftig ist, angeordnet wurde
BGE 113 Ia 185 S. 187
(unveröffentlichte Urteile vom 5. Juli 1982 i.S. J. und vom 30. Dezember 1971 i.S. N.). Demgemäss konnte der Präsident der Strafabteilung mit sachlichen Gründen annehmen, es würde dem Zweck der vom Bezirksgericht angeordneten und vom Obergericht bestätigten Verwahrung widersprechen, den Beschwerdeführer aus der Sicherheitshaft zu entlassen. Es bedeutete daher weder eine Verletzung der Verfassung noch einen Verstoss gegen die EMRK, wenn er das Haftentlassungsgesuch gestützt auf
§ 67 Abs. 2 StPO
zur Sicherung des Massnahmevollzuges abwies. | public_law | nan | de | 1,987 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
29b1c01c-82b4-4518-90fb-7f5b398c99b4 | Urteilskopf
116 II 174
32. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 17. Mai 1990 i.S. Schumacher, Bosshardt-Müller und EJPD gegen Grundbuchamt Luzern-Stadt und Justizkommission des Obergerichts des Kantons Luzern (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Beginn der Sperrfrist für die Veräusserung nichtlandwirtschaftlicher Grundstücke (
Art. 3 Abs. 3 BBSG
).
Mit der Erbteilung beginnt eine neue fünfjährige Sperrfrist zu laufen. | Sachverhalt
ab Seite 174
BGE 116 II 174 S. 174
A.-
Mit Erbteilungsvertrag vom 19. Dezember 1988 übernahm Erika Bucher-Müller einen hälftigen Miteigentumsanteil am Grundstück Nr. 507 im Grundbuch Luzern-Stadt, linkes Ufer. Am 1. Dezember 1989 meldete Jost Schumacher, Notar, im Auftrag von Erika Bucher-Müller einen am 30. November 1989 von ihm verurkundeten Kaufvertrag zur Eintragung im Grundbuch an. Darin verpflichtete sich Erika Bucher-Müller, den erwähnten Miteigentumsanteil an Gertrud Bosshardt-Müller zu übertragen. Das Grundbuchamt wies die Anmeldung gleichentags ab. B.- Auf Beschwerde von Jost Schumacher und Gertrud Bosshardt-Müller hin bestätigte die Justizkommission des Obergerichts des Kantons Luzern als Beschwerdeinstanz nach Grundbuchrecht diese Verfügung mit Entscheid vom 9. Januar 1990.
BGE 116 II 174 S. 175
C.-
Sowohl Jost Schumacher und Gertrud Bosshardt-Müller als auch das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (EJPD) haben gegen diesen Entscheid Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht erhoben. Sie beantragen, das vorinstanzliche Urteil und die Verfügung des Grundbuchamtes aufzuheben und die Erwerberin als Eigentümerin im Grundbuch einzutragen.
Die Justizkommission des Obergerichts des Kantons Luzern und das Grundbuchamt Luzern-Stadt beantragen, die Verwaltungsgerichtsbeschwerden abzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2.
a) Gemäss Art. 1 des Bundesbeschlusses über eine Sperrfrist für die Veräusserung nichtlandwirtschaftlicher Grundstücke und die Veröffentlichung von Eigentumsübertragungen von Grundstücken vom 6. Oktober 1989 (AS 1989, S. 1974 ff. (SR 211.437.1); im Folgenden: BBSG) dürfen nichtlandwirtschaftliche Grundstücke nach ihrem Erwerb während fünf Jahren weder als Ganzes noch in Teilen veräussert werden. Art. 2 sieht gewisse Veräusserungstatbestände vor, bei denen die Sperrfrist nicht zu beachten ist. Abs. 1 Buchst. a dieser Bestimmung nennt als Ausnahme den Erbgang und die Erbteilung.
Art. 3 Abs. 1 BBSG
bestimmt, dass beim aussergrundbuchlichen Erwerb die Sperrfrist in dem Zeitpunkt zu laufen beginnt, in dem das Eigentum tatsächlich erworben worden ist, und in den übrigen Fällen mit dem Eintrag in das Grundbuch. Absatz 3 der gleichen Norm hält fest, dass die Sperrfrist mit jedem Eigentumserwerb neu zu laufen anfängt, und führt gleichzeitig einige Ausnahmen von diesem Grundsatz auf. Keine neue Frist beginnt insbesondere, wenn das Grundstück durch Erbgang, Ehevertrag oder güterrechtliche Auseinandersetzung erworben wird (Art. 3 Abs. 3 Buchst. a BBSG). Die Erbteilung wird indessen hier nicht als Ausnahme erwähnt.
b) Das Grundbuchamt und die Justizkommission des Obergerichts sind in wörtlicher Auslegung des BBSG davon ausgegangen, dass die Erbteilung zwar innerhalb der Sperrfrist möglich ist, aber selber eine neue fünfjährige Sperrfrist beginnen lässt. Demgegenüber sehen die Beschwerdeführer in
Art. 3 Abs. 3 BBSG
eine Lücke. Es sei auf ein gesetzgeberisches Versehen zurückzuführen,
BGE 116 II 174 S. 176
dass in dieser Bestimmung nicht auch die Erbteilung als Ausnahme aufgeführt werde, entsprechend der Regelung in Art. 2 Abs. 1 Buchst. a BBSG.
Es ist unbestritten, dass die Erbteilung hier weniger als fünf Jahre zurückliegt. Im vorliegenden Verfahren ist somit nur streitig, ob nach dem BBSG mit der Erbteilung eine neue Sperrfrist zu laufen beginnt.
3.
a) In der bundesrätlichen Botschaft wird für die Berechnung der Sperrfrist auf die Grundsätze verwiesen, die auch für landwirtschaftliche Grundstücke nach
Art. 218 ff. OR
gelten (BBl 1989 III 197). Im Zusammenhang mit landwirtschaftlichen Grundstücken hatte das Bundesgericht bereits zu beurteilen, wie sich die Erbteilung auf die bei diesen Liegenschaften geltende Sperrfrist auswirkt (
BGE 95 II 431
f.). Es hielt fest, dass die Erbteilung die Überführung des Gesamteigentums in das Alleineigentum der einzelnen Erben bezwecke. Sie verändere die Eigentumsverhältnisse und damit auch die Verfügungsmacht durch wechselseitige Aufgabe von Gesamtrechten mit nachfolgender Anwachsung. Es bestehe daher die Möglichkeit, dass sich der Erbe ein im Nachlass befindliches Grundstück gerade mit Blick auf eine spekulative Weiterveräusserung zuweisen lasse, was dem Zweck der Sperrfrist widerspreche. Deshalb entschied das Bundesgericht, dass es sich bei der Erbteilung um einen Eigentumserwerb handle, der eine neue Sperrfrist nach
Art. 218 OR
auslöse (
BGE 95 II 432
, E. 3a; vgl. auch
BGE 110 II 211
, E. 3).
Das EJPD will dem Zusammenhang zwischen der neuen Regelung im nichtlandwirtschaftlichen Bereich und der Sperrfrist für Veräusserungen landwirtschaftlicher Grundstücke keine grosse Bedeutung beimessen. Artikel 218bis OR sehe für die Übertragung landwirtschaftlicher Grundstücke Ausnahmen vor, die weit über das hinausgingen, was der BBSG kenne. Im neuen Bundesbeschluss könne deshalb auch der Begriff des fristbegründenden Erwerbs nicht gleich weit ausgelegt werden wie im OR. Zudem hätten die Ausführungen in der Botschaft durch die parlamentarische Beratung, in deren Verlauf die Ausnahmen teilweise erweitert worden seien, an Bedeutung verloren.
b) Als Folge einer parlamentarischen Initiative von Nationalrat Moritz Leuenberger schlug 1989 eine nationalrätliche Kommission vor, im Obligationenrecht eine Sperrfrist für die Weiterveräusserung von nichtlandwirtschaftlichen Grundstücken vorzusehen, die direkt an
Art. 218 OR
angeknüpft hätte (BBl 1989 I
BGE 116 II 174 S. 177
1366 ff.). Wie bei landwirtschaftlichen Grundstücken hätten auch hier grundsätzlich alle Veräusserungen ohne Ausnahme der Sperrfrist unterstanden, wobei allerdings die Bewilligung einer Veräusserung vor Ablauf der Sperrfrist aus wichtigen Gründen durch die kantonale Behörde möglich gewesen wäre. Als wichtiger Grund für eine vorzeitige Übertragung wurden bei nichtlandwirtschaftlichen Grundstücken namentlich "der Erwerb zum Eigengebrauch, sofern dabei kein Gewinn erzielt wird, und die Erbteilung" aufgeführt. Im Gegensatz zur Regelung für landwirtschaftliche Grundstücke im Obligationenrecht sah der Kommissionsentwurf ausdrücklich vor, dass die Sperrfrist nicht zu laufen beginnt, wenn das Eigentum am Grundstück durch Erbgang oder durch Begründung einer Gütergemeinschaft oder deren Auflösung erworben wird. In den Erläuterungen zu diesen Vorschlägen führte die Kommission mit Hinweise auf
BGE 95 II 426
ff. aus, dass es sich bei der Erbteilung um eine Veräusserung handle und folglich die Sperrfrist neu zu laufen beginne (BBl 1989 I 1374).
Bereits der im Juni vom Departement in die Vernehmlassung geschickte Vorentwurf hatte sich von der von dieser nationalrätlichen Kommission erarbeiteten Vorstellung gelöst, die Sperrfrist im Obligationenrecht zu regeln. Der als selbständiger Bundesbeschluss ausgestaltete Entwurf führte - wie schon der Vorschlag der parlamentarischen Kommission - jene Tatbestände ausdrücklich auf, die keine neue Sperrfrist auslösen sollten. Neu wurde nun auch ausdrücklich geregelt, dass die Sperrfrist unter anderem für den Erbgang und die Erbteilung gar nicht gelten soll. Dafür war die Erbteilung bei den Gründen nicht mehr zu finden, die eine Ausnahmebewilligung rechtfertigen sollten. Schon in diesem Entwurf wurde somit die Erbteilung im Gegensatz zum Erbgang und zur Begründung oder Auflösung einer ehelichen Gütergemeinschaft nur als Tatbestand aufgeführt, bei dem die Sperrfrist nicht gelte, nicht aber auch als Eigentumsübertragung, die keine Sperrfrist auslöse. Der bundesrätliche Entwurf entsprach in diesen Punkten wörtlich dem Vorentwurf (BBl 1989 III 222 f.).
Im Parlament wurde das Konzept des bundesrätlichen Entwurfes nicht verändert. Hingegen wurden die Tatbestände erweitert, die Anspruch auf eine Ausnahmebewilligung geben (Art. 4 Abs. 1 Buchst. d bis h). Auch die Erwerbsgründe, die keine neue Sperrfrist auslösen, erschienen dem Gesetzgeber im Entwurf als zu eng. Neben dem Erbgang wird in der Gesetz gewordenen Fassung statt die "Begründung oder Auflösung einer ehelichen Gütergemeinschaft"
BGE 116 II 174 S. 178
nun der Erwerb durch "Ehevertrag oder güterrechtliche Auseinandersetzung" genannt. Die Änderung geht auf die nationalrätliche Kommission zurück, wo die Meinung vertreten wurde, die Gütergemeinschaft solle gegenüber den anderen Güterständen nicht bevorzugt werden (Prot. Komm. N, Sitzung vom 21./22. August 1989, S. 53 f.). Die Frage, ob auch die Erbteilung als Ausnahmetatbestand in Art. 3 aufzuführen sei, stand nicht zur Diskussion. Im Ratsplenum wurde Art. 3 Abs. 3 Buchst. a ohne Diskussion und Erläuterungen in der von der Kommission unterbreiteten Fassung genehmigt (Amtl.Bull. 1989 N, S. 1342).
Die Entstehungsgeschichte des BBSG zeigt somit, dass ein enger Zusammenhang zwischen der im OR verankerten Regelung bei landwirtschaftlichen Grundstücken und dem BBSG besteht. Auch der Umstand, dass die Tatbestände, welche zur Bewilligung einer vorzeitigen Veräusserung eines nichtlandwirtschaftlichen Grundstückes führen können (
Art. 4 BBSG
), strenger geregelt sind als jene bei landwirtschaftlichen Grundstücken, bedeutet entgegen der Ansicht des EJPD nicht, dass hier die fristbegründenden Veräusserungen enger auszulegen wären als dort. Die Tatsache, dass den Behörden für Ausnahmebewilligungen im Bereich des nichtlandwirtschaftlichen Bodenrechts ein kleineres Ermessen zusteht als nach den Regeln im OR, macht vielmehr deutlich, dass es dem Gesetzgeber um eine klare, leicht zu handhabende Lösung ging. Wo dem BBSG keine ausdrücklich unterschiedliche Regel entnommen werden kann, besteht somit kein Grund, von der für landwirtschaftliche Grundstücke entwickelten Praxis abzuweichen, solange diese nicht den mit dem Bundesbeschluss verfolgten Zwecken entgegenläuft.
4.
Das EJPD begründet seine Ansicht, die Erbteilung löse keine neue Sperrfrist aus, mit dem Zweck des BBSG, sogenannte Kaskadenverkäufe zu verhindern und damit einen Beitrag zur Beruhigung des Bodenmarktes zu leisten. Es führt aus, wenn eine Erbengemeinschaft verkaufe, sei sie an einem möglichst hohen Preis interessiert. Demgegenüber könne ein einzelner Erbe, der in der Erbteilung ein Grundstück übernommen habe, bei einem späteren Verkauf auch andere Überlegungen als die Höhe des Preises in seinen Verkaufsentscheid einbeziehen und das Grundstück einer Drittperson zu einem Freundschaftspreis veräussern, wenn mit der Erbteilung keine neue Sperrfrist zu laufen beginne. Das ist nicht schlüssig. Handelt es sich beim Dritten um den Ehegatten oder einen Nachkommen des Veräusserers - Veräusserungstatbestände,
BGE 116 II 174 S. 179
bei denen ein "Freundschaftspreis" am häufigsten vorkommen dürfte -, so ist die Sperrfrist nicht zu beachten (Art. 2 Abs. 1 Buchst. b BBSG). Auch wenn die Erbteilung eine neue Sperrfrist auslöst, kann der Erbe das Grundstück aufgrund einer Ausnahmebewilligung jederzeit sogar an einen aussenstehenden Dritten zu einem "Freundschaftspreis" veräussern, sofern er damit keinen Gewinn erzielt (Art. 4 Abs. 1 Buchst. a BBSG).
Wie das Bundesgericht im Zusammenhang mit der Sperrfrist für die Veräusserung von landwirtschaftlichen Grundstücken festgehalten hat, besteht durchaus die Möglichkeit, dass sich ein Erbe mit Blick auf eine spekulative Weiterveräusserung ein Grundstück in einer Erbteilung zuweisen lässt (
BGE 95 II 432
, E. 3a). Es widerspricht aber dem Zweck des BBSG, wenn ein Erbe bei der Erbteilung ein Grundstück zu einem günstigen Anrechnungswert übernimmt und es kurz danach mit Gewinn weiterveräussert. Dieses Vorgehen kommt einem "Kaskadenverkauf" im weiteren Sinne gleich, auch wenn es sich nicht um den typischen Fall handelt. Der Zweck des BBSG spricht somit eher dafür, mit der Erbteilung eine neue Sperrfrist beginnen zu lassen (so auch ZULLIGER/SCHMID, Erbteilung und Sperrfrist für die Veräusserung nichtlandwirtschaftlicher Grundstücke, ZBGR 70. Jahrg. 1989, S. 380 ff.).
5.
a) Im Zusammenhang mit der Erbteilung gilt es allerdings zu beachten, dass der einzelne Erbe bereits mit dem Erbgang Gesamteigentümer des Grundstücks wird. Mit der Erbteilung erwirbt somit eine Person Alleineigentum am Grundstück, die bereits vorher als Gesamteigentümerin daran beteiligt war. Von daher erscheint es als überflüssig, dass in Art. 2 Abs. 1 Buchst. a BBSG die Erbteilung erwähnt wird, da bei ihr die Sperrfrist schon nach Art. 2 Abs. 1 Buchst. c BBSG nicht zu berücksichtigen ist. Ob es sich diesbezüglich um ein gesetzgeberisches Versehen handelt, oder ob die Erbteilung ausdrücklich erwähnt wurde, weil es sich dabei um einen besonders wichtigen Fall einer Veräusserung an einen Gesamteigentümer handelt und dies für den Laien nicht ohne weiteres ersichtlich ist, lässt sich den Materialien nicht entnehmen. Es kann auf jeden Fall aus der Gesetzessystematik nicht geschlossen werden, dass für die Erbteilung etwas anderes gelten soll als für andere Übernahmen eines Grundstücks durch einen Gesamteigentümer.
b) Wie die Erbteilung wird auch die Veräusserung an eine Person, die bereits Gesamteigentümer des Grundstücks ist, nur in
BGE 116 II 174 S. 180
Art. 2 Abs. 1 BBSG
erwähnt, nicht aber in Art. 3 Abs. 3. Es stellt sich somit auch mit Bezug auf andere Gesamthandsverhältnisse die Frage, ob mit der Übernahme eines Grundstücks durch einen Gesamteigentümer zu Alleineigentum eine neue Sperrfrist zu laufen beginnt.
Der Wechsel im Bestand einer Gemeinschaft führt zu einer Akkreszenz bzw. einer Dekreszenz bei den verbleibenden Gemeinschaftern (MEIER-HAYOZ, N. 69 zu
Art. 652 ZGB
). Der Eintritt eines neuen Gesamthänders stellt demgegenüber einen eigentlichen Rechtserwerb dar (MEIER-HAYOZ, N. 10 zu
Art. 652 ZGB
). Er führt aber nicht notwendigerweise zu einer Änderung im Grundbuch, und der Eintrag hat, wo er nötig ist, nur deklaratorischen, nicht rechtsbegründenden Charakter. Der Rechtserwerb vollzieht sich ausserbuchlich (DIETER ZOBL, Änderungen im Personenbestand von Gesamthandschaften, Diss. Zürich 1973, S. 77; MEIER-HAYOZ, N. 70 zu
Art. 652 ZGB
). Auch das Streichen ausscheidender Mitglieder im Grundbuch wirkt nur deklaratorisch (ZOBL, S. 110). Scheiden alle Gesamthänder bis auf einen aus, so ändert sich zwar die Form seines Eigentums, es handelt sich aber dennoch um eine Anwachsung, die sich ausserbuchlich vollzieht (ZOBL, S. 97).
Art. 2 Abs. 1 Buchst. c BBSG nimmt jeden Erwerb durch eine Person, die bereits Gesamteigentümer eines Grundstückes ist, von der Anwendung der Sperrfrist aus. Besteht demgegenüber gemeinschaftliches Eigentum in Form von Miteigentum, ist die Sperrfrist nur dann nicht zu beachten, wenn die Veränderung der Wertquote weniger als 10% ausmacht (Art. 2 Abs. 1 Buchst. g BBSG). Eine entsprechende Veränderung in den Miteigentumsverhältnissen begründet auch keine neue Sperrfrist (Art. 3 Abs. 3 Buchst. c BBSG). Es mag zunächst erstaunen, dass demgegenüber eine Veränderung im Gesamteigentum eine neue Sperrfrist in Gang setzen soll. Dies lässt sich indessen damit erklären, dass die Veränderungen im Gesamteigentum generell von der Sperrfrist ausgenommen sind, wodurch die Auflösung eines Gesamthandverhältnisses jederzeit ermöglicht wird. Würde die Anwachsung keine neue Sperrfrist auslösen, wäre es wohl möglich, diese mit Gesamthandsverhältnissen und deren Umgestaltung ohne weiteres zu umgehen. Aus diesem Grund lässt sich der gesetzgeberische Entscheid rechtfertigen, Veränderungen im Gesamteigentum in
Art. 2 und
Art. 3 BBSG
unterschiedlich zu behandeln.
BGE 116 II 174 S. 181
Wenn das Gesetz Veränderungen im Gesamteigentum im Gegensatz zu jenen beim Miteigentum während des Laufs der Sperrfrist ohne Einschränkungen zulässt, darf daraus nicht geschlossen werden, dass auch mit Bezug auf die Ingangsetzung der Frist eine unterschiedliche Behandlung zwischen Miteigentum und Gesamteigentum am Platze ist.
Art. 1 Abs. 3 BBSG
legt eine wirtschaftliche Betrachtungsweise fest, welche sich über sachenrechtliche Unterschiede hinwegsetzen kann. Es rechtfertigt sich auch von daher, mit erheblichen Veränderungen im Bestand eines Gesamthandverhältnisses eine neue Sperrfrist laufen zu lassen, wie dies auch für Veränderungen bei Miteigentumsanteilen gilt (Art. 3 Abs. 3 Buchst. c BBSG, e contrario).
Die Regeln über das Gesamteigentum im BBSG erlauben es deshalb, mit der Erbteilung entsprechend dem Wortlaut von Art. 3 Abs. 3 eine neue Sperrfrist beginnen zu lassen.
6.
Auch aus dem systematischen Zusammenhang mit Art. 4 Abs. 1 Buchst. a BBSG ergibt sich entgegen der Auffassung des EJPD nichts anderes. Diese Bestimmung setzt voraus, dass anhand des Veräusserungspreises geprüft werden kann, ob ein Gewinn erzielt wird. Dafür müssen aber die Gestehungskosten bekannt sein. Zwischen diesen und dem die Sperrfrist auslösenden Erwerb besteht insofern ein Zusammenhang, als der diesem Erwerb zugrundeliegende Übernahmepreis zu den Gestehungskosten zu rechnen ist. Unter diesem Gesichtspunkt sollte ein Erwerbsgrund, dem kein Erwerbspreis zugeordnet werden kann, keine neue Sperrfrist auslösen. Es fragt sich somit, ob bei der Übernahme einer Liegenschaft in einer Erbteilung ein Erwerbspreis besteht. Die Erbteilung ist ein Vertrag zwischen den Miterben (TUOR/PICENONI, Vorbemerkungen zu
Art. 634 ff. ZGB
, N. 2), womit jeder gewisse Vermögenswerte übernimmt und dafür seine gesamthänderische Berechtigung an den übrigen Vermögenswerten der Erbschaft aufgibt. Sofern die Erbschaft nicht aus einer Anzahl gleicher Gegenstände besteht, die durch die Zahl der Erben bzw. Erbstämme teilbar ist, müssen die einzelnen Gegenstände für die Losbildung geschätzt werden. Grundstücke sind den Erben zu dem Wert anzurechnen, der ihnen im Zeitpunkt der Teilung zukommt. Bei nichtlandwirtschaftlichen Grundstücken ist der Verkehrswert massgebend (
Art. 617 ZGB
).
In der vom Eidgenössischen Grundbuchamt herausgegebenen Wegleitung wird demgegenüber die Meinung vertreten, auch die Erbteilung, der Erbvorbezug und die Schenkung bzw. eine
BGE 116 II 174 S. 182
gemischte Schenkung an einen ausgleichungspflichtigen Erben (
Art. 626 ZGB
), lösten keine neue Sperrfrist aus (EIDGENÖSSISCHES GRUNDBUCHAMT, Sperrfrist und Pfandbelastungsgrenze für nichtlandwirtschaftliche Grundstücke, Wegleitung für die Grundbuchführer, Januar 1990, S. 12; so auch ROLAND PFÄFFLI, Sperrfrist: Ausnahmen und Berechnung, in: Dringliches Bodenrecht, Handbuch zu den befristeten Bodenrechtsbeschlüssen, Zürich 1990, S. 54; a.M. ZULLIGER/SCHMID, Erbteilung und Sperrfrist für die Veräusserung nichtlandwirtschaftlicher Grundstücke, ZBGR 1989, S. 380 ff.). Ob ein Rechtsgeschäft der erbrechtlichen Ausgleichung unterliegt oder nicht, entscheidet sich aber erst nach Eröffnung des Erbganges und damit möglicherweise Jahre, nachdem das Rechtsgeschäft vorgenommen worden ist. Es könnte somit höchstens darauf abgestellt werden, ob es sich um ein Rechtsgeschäft handelt, das potentiell der Ausgleichung unterliegt. Das ist aber grundsätzlich bei (teilweise) unentgeltlichen Rechtsgeschäften immer der Fall, sofern nicht von der Ausgleichung entbunden wird und sofern die Zuwendung an einen von mehreren präsumtiven Erben erfolgt. Schon der Umstand, dass ein Rechtsgeschäft nur dann der Ausgleichung unterstehen kann, wenn mehr als ein Erbe vorhanden ist, zeigt, dass das Kriterium der Ausgleichungspflicht für die Sperrfrist nicht sachgemäss ist. Wollte man Zuwendungen, die in einem Erbfall der Ausgleichung unterliegen können, von der Sperrfrist ausnehmen, so müsste dies wohl für alle unentgeltlichen Übertragungen gelten. Wäre dies die Absicht des Gesetzgebers gewesen, hätte er in
Art. 3 Abs. 3 BBSG
jeden unentgeltlichen Eigentumserwerb erwähnen können. Das hat er aber nicht getan.
7.
Das EJPD möchte mit der Erbteilung auch deshalb keine neue Sperrfrist laufen lassen, weil die Abgrenzung zum Erbgang und zur güterrechtlichen Auseinandersetzung Schwierigkeit bereite. Dabei kann allerdings der Umstand, dass keine Erbteilung stattfindet, wenn nur ein einziger Erbe vorhanden ist, nicht ausschlaggebend sein. Dass dieser veräussern kann, sofern der Erwerb des Erblassers mehr als fünf Jahre zurückliegt, stört nicht, denn der Erbengemeinschaft steht die gleiche Möglichkeit offen. Die Miterben sind deshalb gegenüber einem Alleinerben nicht in ungerechtfertigter Weise benachteiligt. Auch sie haben die Möglichkeit, das durch Erbgang erworbene Grundstück sofort zu veräussern, sofern der Erwerb des Erblassers mindestens fünf Jahre zurück liegt.
BGE 116 II 174 S. 183
Demgegenüber ist zuzugeben, dass der überlebende Ehegatte regelmässig ein Grundstück sowohl in der güterrechtlichen Auseinandersetzung als auch in der Erbteilung übernehmen kann. Damit wird es dem überlebenden Ehegatten möglich, im Gegensatz zu seinen Miterben ein Grundstück zu übernehmen, ohne eine neue Sperrfrist auszulösen. Diese unterschiedliche Behandlung lässt sich aber ohne weiteres mit der besonderen Stellung begründen, die der überlebende Ehegatte einnimmt, weil ihm nicht nur erbrechtlich, sondern auch güterrechtlich etwas zusteht (vgl. ZULLIGER/SCHMID, ZBGR 1989, S. 382).
8.
Wenig verständlich sind die übergangsrechtlichen Bedenken, die das EJPD gegen einen Neubeginn der Sperrfrist bei der Erbteilung hat. Es trifft in der Tat zu, dass die Sperrfrist auch gilt, wenn der Erwerbstatbestand vor Inkrafttreten des BBSG eingetreten ist. Warum sich dies aber bei der Erbteilung nachteiliger auswirken sollte als bei einem anderen Erwerbsgrund, ist nicht zu sehen. Der Erbe, der ein Grundstück in der Erbteilung übernommen hat, um es anschliessend mit Gewinn zu veräussern, sieht durch den BBSG seine Absicht nicht stärker erschwert als derjenige, der ein Grundstück zu diesem Zweck gekauft hat. Solche Absichten zu durchkreuzen, ist aber das erklärte Ziel des BBSG.
9.
Das EJPD verweist in seiner Beschwerde schliesslich darauf, dass in verschiedenen Kantonen aufgrund der Wegleitung des Eidgenössischen Grundbuchamtes die Veräusserung von Liegenschaften innert fünf Jahren nach einer Erbteilung zugelassen wurde. Die Bestätigung des angefochtenen Entscheides habe zur Folge, dass diese im Grundbuch vollzogenen Geschäfte nichtig seien und die Bewilligungsbehörde die Berichtigung des Grundbuchs anzuordnen habe (
Art. 5 BBSG
). Damit sei aber eine unerträgliche Gefährdung des Rechtsverkehrs verbunden. Diese Argumentation läuft darauf hinaus, dass jede den Rechtsverkehr begünstigende Auslegung geschützt werden müsste, sofern sie der Praxis einzelner Kantone entspricht. Es widerspricht jedoch der Aufgabe des Bundesgerichts, eine bestimmte kantonale Praxis zu schützen, obwohl sie bundesrechtswidrig ist. | public_law | nan | de | 1,990 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
29b1db67-5e7a-4c1d-9905-cb6ba0749b2b | Urteilskopf
104 IV 47
15. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 31. Januar 1978 i.S. S. gegen R. und Justizdirektion des Kantons Appenzell ARh. | Regeste
Art. 272 Abs. 2 BStP
,
Art. 32 Abs. 1 OG
; Beschwerdebegründungsfrist.
Wird die schriftliche Ausfertigung des angefochtenen Entscheids am Samstag bei der Post abgeholt, so gilt als erster Tag der Frist der Sonntag. | Erwägungen
ab Seite 47
BGE 104 IV 47 S. 47
Aus den Erwägungen:
4.
a) Die Beschwerde wurde rechtzeitig angemeldet. Das schriftlich begründete Urteil traf nach Postbescheinigung am 28. Oktober 1977 auf dem Postamt Zürich-Enge ein und wurde dem Verteidiger avisiert. Er holte es am Samstag, den 29. Oktober 1977 auf der Post ab. Ab diesem Tage begann die Frist zu laufen, wobei aber dieser Tag selber bei Berechnung der Frist nicht mitgezählt wird (
Art. 32 Abs. 1 OG
). Als erster Tag der Frist gilt daher der 30. Oktober, sodass die 20tägige Begründungsfrist (
Art. 272 Abs. 2 BStP
) am Freitag, den 18. November 1977 abgelaufen ist. Die Beschwerde vom 21. November 1977 ist daher verspätet. Es lag im Ermessen des Verteidigers, ob er die Sendung schon am Samstag abholen oder diesen Tag als Ruhetag benutzen wollte. Da er die Post am Samstag
BGE 104 IV 47 S. 48
abholte, muss er sich auch den Beginn des Fristenlaufs ab Sonntag anrechnen lassen.
Daran vermag
Art. 32 Abs. 2 OG
nichts zu ändern. Diese Vorschrift erstreckt die Frist auf den nächstfolgenden Werktag, wenn der letzte Tag einer Frist auf einen Sonntag, anerkannten Feiertag oder (gestützt auf das BG vom 21. Juni 1963 über den Fristenlauf an Samstagen) auf einen Samstag fallen würde. Diese Vorschrift bestimmt somit nur das Ende, nicht den Beginn und den Verlauf der Frist. Bei deren Berechnung werden Sonn-, Feier- und Samstage mitgezählt. Sie bringen den Lauf der Fristen nicht zum Stehen, wie dies nach
Art. 34 OG
für Gerichtsferien zutrifft (ebenso sinngemäss Leuch, Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 3. Aufl. Art. 120 N. 2). Solche normalerweise arbeitsfreie Wochentage fallen regelmässig in eine Frist und werden bei deren Festsetzung durch Gesetz oder Richter mitberücksichtigt. Die Parteien können sich darnach einrichten. Müssten auch sie stets bei der Fristberechnung abgezogen werden, wären sie ihrerseits eine neue mögliche Fehlerquelle und wären dadurch der Rechtssicherheit abträglich. Anders verhält es sich mit dem Ende der Frist, vor deren Ablauf Prozesshandlungen vorgenommen werden. Dies wäre aus arbeitstechnischen und postdienstlichen Gründen nicht oder nur beschränkt möglich, wenn die Frist nicht auf den nächsten Werktag erstreckt würde. Die verschiedene Behandlung von Sonn-, Feier- und Samstagen zu Beginn und am Ende der Frist ist daher sachlich begründet.
Ist die Beschwerde somit verspätet, kann auf sie nicht eingetreten werden. | null | nan | de | 1,978 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
29b78807-4543-4069-9993-8bf4dbef6c35 | Urteilskopf
117 Ib 220
28. Auszug aus dem Beschluss der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 3. Juli 1991 i.S. St. gegen Regierungsrat des Kantons Luzern (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Fristwahrung bei der Leistung von Kostenvorschüssen (
Art. 32 Abs. 3 OG
).
Bei der Benützung des Sammelauftragsdienstes der PTT gilt die Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses als eingehalten, wenn als Fälligkeitsdatum auf dem Datenträger spätestens der letzte Tag der vom Bundesgericht festgesetzten Frist bestimmt und der Datenträger innerhalb dieser Frist der schweizerischen Post übergeben wurde (Änderung der Rechtsprechung). | Sachverhalt
ab Seite 220
BGE 117 Ib 220 S. 220
Am 5. Juni 1990 reichte St. gegen einen Entscheid des Regierungsrates des Kantons Luzern vom 24. April 1990 Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht ein. Dieses forderte St. auf, bis spätestens am 25. Juni 1990 zur Sicherstellung der mutmasslichen Gerichtskosten einen Vorschuss von Fr. 2'500.-- zu bezahlen. St. erteilte den Zahlungsauftrag am 19. Juni 1990 der Luzerner Kantonalbank in Sursee. Die Bank belastete ihm den Betrag von Fr. 2'500.-- am Freitag, 22. Juni 1990. Zur Vergütung benutzte sie den Sammelauftragsdienst der PTT und übergab den Datenträger gleichentags der Post. Als Fälligkeitsdatum gab sie den Montag, 25. Juni 1990, an. Der Datenträger traf bei der Generaldirektion PTT am Montag, 25. Juni 1990, vor 09.00 Uhr ein. Da eine Verarbeitung am Montag nicht mehr möglich war, wurde der Betrag dem Postcheck-Konto der Bundesgerichtskasse erst am Dienstag, 26. Juni 1990, gutgeschrieben.
BGE 117 Ib 220 S. 221
Am 10. Juli 1990 lud der Präsident der I. öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts St. zu einer Stellungnahme ein. Dieser beantragte, es sei festzustellen, dass die Zahlung des Kostenvorschusses rechtzeitig erfolgt sei; eventuell sei die Frist gemäss
Art. 35 OG
wiederherzustellen.
Da die I. öffentlichrechtliche Abteilung hinsichtlich der Frage der Rechtzeitigkeit der Überweisung des Kostenvorschusses eine Praxisänderung beabsichtigte, fand am 25. Juni 1991 in Anwendung von
Art. 16 OG
eine Plenarsitzung mit den Richtern sämtlicher Abteilungen des Bundesgerichts sowie des Eidgenössischen Versicherungsgerichts statt.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Die Behandlung eines Gesuches nach
Art. 35 OG
setzt die Versäumung einer Frist voraus. Zu prüfen ist daher vorab, ob der Kostenvorschuss verspätet einbezahlt wurde.
2.
a) Der Beschwerdeführer hat am 19. Juni 1990, somit 6 Tage vor Ablauf der vom Bundesgericht festgesetzten Frist, die Luzerner Kantonalbank mit der Bezahlung des Kostenvorschusses beauftragt. Diese hat den Datenträger am Freitag, 22. Juni 1990, erstellt und am gleichen Tag der Post übergeben. Als Fälligkeitsdatum hat sie den 25. Juni 1990 angegeben. Der Datenträger traf jedoch erst am Montag, 25. Juni 1990, bei der Generaldirektion der PTT in Bern ein, was zur Gutschrift auf dem Konto der Bundesgerichtskasse am 26. Juni 1990 führte.
Das Bundesgericht hat sich bisher verschiedentlich mit gleich oder ähnlich gelagerten Fällen auseinandersetzen müssen. In einem grundsätzlichen Urteil hat es dazu festgehalten, beim herkömmlichen Giromandat sei nach der Rechtsprechung die Frist zur Leistung des Kostenvorschusses in sinngemässer Anwendung von
Art. 32 Abs. 3 OG
eingehalten, wenn der entsprechende Überweisungsauftrag spätestens am letzten Tag der Frist der schweizerischen Post übergeben werde. Die Aufgabe des Giromandates werde somit der direkten Zahlung am Postschalter gleichgestellt. Der Grund hiefür liege darin, dass einerseits die Post die Gutschrift sofort vornehmen könne, anderseits aber der Auftraggeber den Tag der Gutschrift weder bestimmen noch zuverlässig berechnen könne. Demgegenüber könne der Teilnehmer am Sammelauftragsdienst den Tag der Gutschrift selber festlegen
BGE 117 Ib 220 S. 222
(
Art. 133d der Verordnung (1) zum Postverkehrsgesetz, PVV, SR 783.01)
, womit er die Möglichkeit habe zu bestimmen, auf welchen Zeitpunkt er den geforderten Kostenvorschuss erbringen wolle. Dieser wesentliche Unterschied bei der Benützung des Sammelauftragsdienstes habe zur Folge, dass die Fristwahrung an andere Voraussetzungen zu knüpfen sei als beim herkömmlichen Giromandat. Erforderlich sei dabei, dass der Vorschusspflichtige oder dessen Vertreter als Fälligkeitsdatum spätestens den letzten Tag der verfügten Frist einsetze; zudem habe er den Datenträger der Post so rechtzeitig zu übergeben, dass die Gutschrift auf dem Empfängerkonto nach dem ordentlichen postalischen Gang spätestens am bezeichneten Tag noch erfolgen könne (
BGE 110 V 220
;
BGE 114 Ib 68
; Handbuch der PTT-Betriebe zum SAD-Sammelauftragsdienst, Ziff. 2.2., S. 10).
Diese Rechtsprechung, an welcher dem Grundsatz nach festgehalten wird, ist für Fälle wie dem vorliegenden zu ändern. In den beiden angeführten publizierten und in den meisten unveröffentlichten Entscheiden des Bundesgerichts hatte der Beschwerdeführer resp. die von ihm beauftragte Bank auf dem Datenträger als Fälligkeitsdatum einen Tag bestimmt, der nach Ablauf des vom Bundesgericht festgesetzten Termins lag. Im Gegensatz dazu hat in der hier zur Diskussion stehenden Sache die Bank den letzten Tag der bundesgerichtlichen Frist, somit den richtigen Tag, als Fälligkeitsdatum angegeben und zudem den Datenträger vor Ablauf dieser Frist der schweizerischen Post übergeben. In einem solchen Fall ist die Zahlung als rechtzeitig zu erachten, selbst wenn die Gutschrift auf dem Konto der Bundesgerichtskasse nach dem ordentlichen postalischen Gang am letzten Tag der Frist nicht mehr möglich ist, sondern in einem späteren Zeitpunkt erfolgt. Diese Änderung der Rechtsprechung steht nicht im Widerspruch zu der in
BGE 110 V 220
eingeleiteten Praxis, die damit begründet ist, nur diese - in jenem Entscheid dargelegte - Lösung könne in befriedigender Weise verhindern, dass der Auftraggeber die Zahlung nach Bedarf oder Gutdünken mehr oder weniger weit über die gesetzte Frist hinaus verzögern könne. Wird nun aber inskünftig bei der Benützung des Sammelauftragsdienstes verlangt, dass als Fälligkeitsdatum auf dem Datenträger spätestens der letzte Tag der vom Bundesgericht festgesetzten Frist bestimmt und der Datenträger innerhalb dieser Frist der schweizerischen Post übergeben werden muss, besteht diese Gefahr der Verzögerung nicht. Der Beschwerdeführer kann unter diesen Umständen
BGE 117 Ib 220 S. 223
- entgegen der in
BGE 110 V 220
geäusserten Befürchtung - weder das Fälligkeitsdatum noch den Tag der Postaufgabe des Datenträgers frei wählen. Sofern der Kostenvorschuss mit dem Sammelauftragsdienst in der oben dargelegten Weise bezahlt wird, ist er als fristgerecht geleistet zu betrachten. Anders verhält es sich natürlich, wenn beispielsweise der Datenträger, der innerhalb der angesetzten Frist der Post übergeben wird, ein falsches, d.h. verspätetes Fällligkeitsdatum enthält oder wenn die Postaufgabe nach dieser Frist erfolgt. Unter diesen Umständen wäre der Kostenvorschuss nach wie vor als verspätet geleistet zu betrachten. | public_law | nan | de | 1,991 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
29bceba4-9814-4f18-8805-c330cc645866 | Urteilskopf
119 Ia 254
30. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public du 20 août 1993 dans la cause X, Y, Z et le Syndicat suisse des services publics (SSP) contre le Conseil d'Etat du canton de Vaud (recours de droit public) | Regeste
Art. 4 BV
; Waadtländer Dekret über die Anpassung der Beamtengehälter an die Teuerung; Rückwirkung.
1. Anforderungen an die Begründung einer staatsrechtlichen Beschwerde, welche sich gegen einen kantonalen Erlass richtet (E. 2e).
2. Voraussetzungen, unter denen die Rückwirkung einer Norm zulässig ist (E. 3). Ausnahmefall, in dem es zulässig ist, das noch nicht in Kraft getretene Recht anzuwenden; Begriff der Vorwirkung von Erlassen (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 255
BGE 119 Ia 254 S. 255
Sous la note marginale "Adaptation au renchérissement", l'art. 54 de la loi vaudoise du 9 juin 1947 sur le statut général des fonctions publiques cantonales - dans sa teneur du 16 décembre 1991 - dispose:
"Le Conseil d'Etat adapte les traitements au coût de la vie le 1er janvier de chaque année, sur la base de l'indice des prix à la consommation du mois d'octobre de l'année écoulée. Dans cette mesure, il est compétent pour modifier l'échelle des traitements figurant à l'art. 49."
Le 15 décembre 1992, le Grand Conseil du canton de Vaud a adopté un décret sur l'adaptation au renchérissement dont la teneur est la suivante:
"Article premier. - L'application de l'article 54 de la loi du 9 juin 1947 sur le statut général des fonctions publiques cantonales est suspendue pour l'année 1993, de sorte que les traitements ne sont pas adaptés au coût de la vie le 1er janvier 1993.
Une adaptation partielle correspondant à l'éventuelle augmentation en 1993 de la part des cotisations de l'assurance-chômage fédérale à la charge des travailleurs est toutefois accordée dès l'entrée en vigueur de cette augmentation.
Cette adaptation est limitée à la part du salaire assurée à l'assurance-chômage.
Les pensions versées aux retraités de l'Etat de Vaud ne sont pas affectées par le présent décret.
Art. 2. - Sous réserve des dispositions constitutionnelles, le présent décret entrera en vigueur le 1er janvier 1993.
Art. 3. - Le Conseil d'Etat est chargé de l'exécution du présent décret.
Il en publiera le texte conformément à l'article 27, chiffre 2, de la Constitution cantonale et le mettra en vigueur, par voie d'arrêté, conformément à l'article 2 ci-dessus."
Ce décret a été publié dans la Feuille des avis officiels du canton de Vaud du 29 décembre 1992; le délai référendaire expirait le 7 février
BGE 119 Ia 254 S. 256
1993, conformément à l'art. 27 ch. 2 de la Constitution vaudoise (Cst./VD) aux termes duquel "12'000 citoyens actifs peuvent demander que soit soumis au vote du peuple une loi ou un décret, dans les quarante jours après sa publication dans la "Feuille des Avis officiels" du canton de Vaud ... les lois ou décrets soumis au référendum ne sont pas mis en vigueur avant l'expiration du délai de quarante jours, ou, le cas échéant, avant la votation populaire."
Le référendum n'ayant pas été demandé, le Conseil d'Etat a, par arrêté du 12 février 1993 publié dans la Feuille des avis officiels du 19 février 1993, promulgué le décret du 15 décembre 1992 sur l'adaptation au renchérissement et l'a mis en vigueur avec effet au 1er janvier 1993.
En janvier 1993 déjà, les fonctionnaires vaudois, dont X, Y, Z, n'ont pas touché l'allocation de renchérissement, selon les bulletins de salaire émis pour ce mois.
Agissant par la voie du recours de droit public, X, Y, Z et le Syndicat suisse des services publics (SSP) demandent au Tribunal fédéral d'annuler le décret du 15 décembre 1992 du Grand Conseil vaudois sur l'adaptation au renchérissement, l'arrêté du 12 février 1993 du Conseil d'Etat du canton de Vaud fixant l'entrée en vigueur dudit décret au 1er janvier 1993 et, enfin, les bulletins de salaire de janvier 1993 des trois premiers recourants susnommés, ainsi que ceux de tout le personnel soumis à la loi du 9 juin 1947 sur le statut général des fonctions publiques cantonales. Invoquant l'
art. 4 Cst.
, les recourants contestent notamment l'effet rétroactif donné au décret sur l'adaptation au renchérissement par rapport à la date de sa promulgation.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
e) Lorsqu'un recours est dirigé contre un arrêté de portée générale, ses conclusions doivent préciser si elles tendent à l'annulation pure et simple de ce texte dans son ensemble ou seulement de certaines de ses dispositions (
ATF 109 Ia 120
consid. 2d). Le décret sur l'adaptation au renchérissement a deux aspects: la suppression même de l'adaptation au renchérissement pour 1993 et l'effet rétroactif donné à cette suppression par rapport à la date de promulgation du décret.
BGE 119 Ia 254 S. 257
En ce qui concerne la suppression du renchérissement elle-même, les recourants se contentent de déplorer ses effets sur le niveau de vie des fonctionnaires. Ils laissent entendre, sans grande conviction, que la situation financière de l'Etat de Vaud ne serait pas aussi mauvaise qu'elle a été décrite. On ne saurait voir là une motivation suffisante au sens de l'
art. 90 al. 1 let. b OJ
(voir notamment
ATF 118 Ia 188
consid. 2 et les références citées). En effet, les recourants n'essaient pas vraiment de démontrer que, sur ce point, le décret attaqué serait arbitraire, soit contraire à l'
art. 4 Cst.
Le recours est donc irrecevable, dans la mesure où est attaqué l'art. 1 du décret, et plus particulièrement son alinéa 1. En revanche, les recourants ont suffisamment motivé le grief par lequel ils contestent que le décret sur l'adaptation au renchérissement ait été déclaré applicable avec effet au 1er janvier 1993, alors même qu'il ne pouvait entrer en vigueur avant l'échéance du délai référendaire.
3.
a) Les recourants prétendent que le décret du 15 décembre 1992 sur l'adaptation au renchérissement a été muni d'un effet rétroactif de manière contraire à l'
art. 4 Cst.
Selon la jurisprudence, une norme a un effet rétroactif lorsqu'elle s'applique à des faits entièrement révolus avant son entrée en vigueur (
ATF 116 Ia 213
/214 consid. 4a,
ATF 113 Ia 425
et les arrêts cités. Voir aussi ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administratif, vol. I, p. 147; ALFRED KÖLZ, Intertemporales Verwaltungsrecht, in RDS 102/1983 II p. 160; PIERRE MOOR, Droit administratif, vol. I, Berne 1988, n. 2.5.2.3, p. 144). En l'espèce, le décret litigieux a été adopté par le Grand Conseil le 15 décembre, pour être publié dans la Feuille des avis officiels du 29 décembre 1992. Vu le texte clair de l'
art. 27 ch. 2 Cst./VD
, il ne pouvait entrer en vigueur avant l'échéance du délai référendaire, soit le 7 février 1993. Toutefois, l'art. 2 du décret lui-même prévoit qu'il entre en vigueur le 1er janvier 1993 sous réserve des dispositions constitutionnelles. L'Etat de Vaud pense pouvoir en déduire que le décret n'a pas prévu d'effet rétroactif, puisque la date de son entrée en vigueur a été fixée au moment où il a commencé à déployer ses effets. Or, l'art. 2 du décret est rédigé de manière peu claire. Au vu de l'
art. 27 ch. 2 Cst./VD
, le décret ne pouvait entrer en vigueur avant le 7 février 1993. De fait, son entrée en vigueur remonte au moment de la publication dans la Feuille des avis officiels de l'arrêté du Conseil d'Etat du 12 février, soit le 19 février 1993. Le texte de cet arrêté est du reste plus clair et fait mieux ressortir le véritable processus juridique: en effet, l'arrêté du 12 février 1993 met le décret en vigueur, mais avec effet au 1er janvier 1993.
BGE 119 Ia 254 S. 258
Il y a bien là un effet rétroactif, du reste prévu dans la loi elle-même, soit à l'art. 2 du décret. Dès lors, selon ce texte, le décret s'applique dès son entrée en vigueur (le 19 février 1993) également aux faits qui se sont écoulés depuis le 1er janvier 1993.
b) La rétroactivité est contraire au principe de la sécurité et de la prévisibilité du droit. Selon la jurisprudence, il est cependant possible de déroger à certaines conditions au principe de non-rétroactivité des lois: il faut que la rétroactivité soit expressément prévue par la loi, qu'elle soit raisonnablement limitée dans le temps, qu'elle ne conduise pas à des inégalités choquantes, qu'elle se justifie par des motifs pertinents, c'est-à-dire qu'elle réponde à un intérêt public plus digne d'être protégé que les intérêts privés en jeu et, enfin, qu'elle respecte les droits acquis (
ATF 116 Ia 214
consid. 4a,
ATF 113 Ia 425
et les références citées). En l'espèce, la rétroactivité est prévue dans la loi, soit à l'art. 2 du décret attaqué. Elle est très limitée dans le temps et ne conduit pas à des inégalités choquantes. Elle ne porte par ailleurs pas atteinte aux droits acquis des recourants, car, comme le Tribunal fédéral l'a relevé à plusieurs reprises, les rapports de service des fonctionnaires sont soumis aux modifications législatives, également en ce qui concerne la rémunération. Le législateur cantonal est donc libre d'apporter des modifications légales aux prétentions pécuniaires des fonctionnaires, qui n'ont en général pas le caractère de droits acquis (
ATF 118 Ia 255
/256 consid. 5b et l'arrêt cité). Enfin, le législateur vaudois pouvait se fonder sur des motifs pertinents pour adopter l'art. 2 du décret. Certes, l'intérêt purement financier de l'Etat ne permet normalement pas de faire exception au principe de non-rétroactivité, sauf si les finances publiques sont en péril (
ATF 102 Ia 73
,
ATF 95 I 10
,
ATF 92 I 232
; GRISEL, op.cit., p. 149), En l'espèce, les finances publiques cantonales se trouvaient dans une mauvaise situation, nécessitant que des mesures de redressement soient prises (le taux d'imposition cantonal a été relevé et diverses dispositions arrêtées pour alléger les charges financières de l'Etat). Cela dit, même si l'intérêt public à octroyer l'effet rétroactif au décret en question apparaît peu important, il l'emporte néanmoins sur l'intérêt privé des recourants à voir leurs traitements adaptés au coût de la vie, dans la mesure où le dommage subi par les recourants est très restreint, puisqu'il ne correspond qu'à l'allocation de renchérissement pour le mois de janvier 1993 (voire quelques jours en février).
Le décret attaqué a de plus prévu la suppression de l'adaptation des salaires au renchérissement durant un an. Des raisons de simplification justifiaient que cette mesure concorde avec l'année civile,
BGE 119 Ia 254 S. 259
plutôt que de s'étendre de mars 1993 à fin février 1994 par exemple. A cela s'ajoute que les intéressés n'ont pas été pris au dépourvu, puisqu'ils ont connu la mesure envisagée dès l'automne 1992, au moment où elle a fait l'objet du projet de décret présenté par le Conseil d'Etat au Grand Conseil, la publication du texte adopté intervenant le 29 décembre 1992 (BÉATRICE WEBER-DÜRLER, Vertrauensschutz im öffentlichen Recht, p. 289). Le grief est dès lors infondé.
4.
Le Conseil d'Etat (ou l'administration cantonale) a appliqué le décret du 15 décembre 1992 avant son entrée en vigueur, puisqu'en janvier 1993 l'adaptation au renchérissement n'a pas été octroyée selon l'art. 54 de la loi sur le statut général des fonctions publiques cantonales, alors même que ledit décret ne déployait pas d'effets juridiques, le délai référendaire n'étant pas échu. En droit strict, on aurait pu envisager de payer aux fonctionnaires, en janvier, l'allocation de renchérissement puis, en février, de supprimer cette allocation et de réclamer le remboursement du montant versé en trop en janvier (sur la base de l'art. 2 du décret, dont on a vu plus haut qu'il était admissible). En effet, il n'est normalement pas possible d'appliquer une loi qui n'est pas en vigueur (KÖLZ, op.cit., p. 173/174). Cette manière de procéder aurait toutefois entraîné de vaines complications sur le plan pratique. Il aurait fallu calculer pour le premier trimestre 1993 pas moins de trois montants différents de salaire: janvier (avec renchérissement), février (pas de renchérissement et déduction de la somme versée en trop en janvier) et mars (sans renchérissement). L'Etat aurait encore dû réclamer séparément le trop-perçu aux fonctionnaires ayant quitté leur fonction à fin janvier. De plus, l'entrée en vigueur du décret était imminente. Aucun référendum n'avait été annoncé et il était quasiment impossible de fin janvier à début février d'annoncer le référendum et de déposer les listes contenant 12'000 signatures valables (cf. art. 89 à 96 et 105 de la loi vaudoise du 16 mai 1989 sur l'exercice des droits politiques). On peut du reste sérieusement se demander si les recourants, notamment les trois premiers, ont un intérêt réel à soulever ce moyen, car, même si celui-ci était fondé, ils pourraient théoriquement réclamer à l'Etat le versement du renchérissement pour janvier, mais l'Etat de Vaud pourrait immédiatement leur opposer en compensation une créance en remboursement sur la base de l'art. 2 du décret attaqué. De toute façon, l'autorité cantonale pouvait en l'espèce donner un "effet anticipé" au droit nouveau, dans la mesure où elle avait pour cela une base légale dans le droit en vigueur (MOOR, op.cit., n. 2.5.4, p. 152/153). En effet, le Conseil d'Etat dispose d'un pouvoir réglementaire
BGE 119 Ia 254 S. 260
selon l'art. 113 de la loi sur le statut général des fonctions publiques cantonal. On peut ici admettre qu'il n'a pas excédé les limites de ce pouvoir en réglant comme il l'a fait la transition entre le droit ancien et le droit nouveau, pour éviter les conséquences mentionnées ci-dessus, qui auraient confiné à l'absurde. Le moyen doit donc être écarté. | public_law | nan | fr | 1,993 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
29bd2fe0-a577-482b-8ec2-96571a9ceab3 | Urteilskopf
89 I 533
75. Urteil vom 4. Dezember 1963 i.S. Binz gegen Gerichtspräsident IX von Bern. | Regeste
Strassenfreiheit. Parkingmetergebühren.
Tragweite von
Art. 37 Abs. 2 BV
, wonach für den Verkehr auf Strassen, die im Rahmen ihrer Zweckbestimmung der Öffentlichkeit zugänglich sind, keine Gebühren erhoben werden dürfen (Erw. 4 a, b). Inwieweit gilt die Gebührenfreiheit auch für den sog. ruhenden Verkehr? (Erw. 4 c).
Art. 37 Abs. 2 BV
hindert die Gemeinwesen nicht, Teile des bisher unentgeltlich benützbaren öffentlichen Bodens als Parkfelder zu bezeichnen und darauf das Aufstellen von Fahrzeugen nur während einer bestimten Zeit und nur gegen eine durch Einwurf einer Münze in eine Parkuhr (Parkingmeter) zu entrichtende Gebühr zu gestatten, sofern in angemessenem Abstand davon genügend Parkplätze vorhanden sind, auf denen Fahrzeuge unentgeltlich aufgestellt werden können (Erw. 4 d). | Sachverhalt
ab Seite 534
BGE 89 I 533 S. 534
A.-
Die vom Gemeinderat der Stadt Bern erlassene Verordnung über die Strassenpolizei vom 21. März 1946 bestimmt in § 7 (Fassung vom 1. März 1957):
"Parkbeschränkungen. Wo die Nachfrage nach Parkplätzen die verfügbare Anzahl übersteigt, kann die zulässige Parkierungsdauer zu bestimmten Zeiten oder nötigenfalls durchgehend eingeschränkt werden. Die Einschränkungen werden an Ort und Stelle signalisiert.
Für die Kontrolle über die Einhaltung der zulässigen Parkdauer kann von den Benützern der Parkplätze eine Gebühr erhoben werden. Werden für die Kontrolle Parkingmeter oder ähnliche Automaten verwendet, so ist die Gebühr unmittelbar nach der Einfahrt in den Parkplatz durch Einwurf in den Automaten zu entrichten. Das Parkieren auf einem Parkplatz ohne Bezahlung der Gebühr gilt als Widerhandlung, die gemäss § 33 dieser Verordnung geahndet wird, ebenso die Überschreitung der höchstzulässigen Parkdauer; in beiden Fällen ist zudem § 5 Abs. 2 anwendbar.
Der Warenumschlag unterliegt den Einschränkungen der Parkierungszeit nicht; als Warenumschlag gilt jedoch nur das eigentliche Auf- und Abladen von Gegenständen, die infolge ihres Gewichtes oder Umfangs nicht von Hand über grössere Strecken transportiert werden können."
Widerhandlungen gegen die Vorschriften der Verordnung werden nach § 33 mit einer Busse bis zu Fr. 50. - bestraft; in leichten Fällen kann die Polizei, statt Strafanzeige zu erstatten, mündliche oder schriftliche Verwarnungen erteilen.
B.-
Am 10. April 1962 liess der in Münsingen (Kt. Bern) wohnhafte Hans Binz sein Personenautomobil etwas länger als eine Stunde auf einem mit Parkingmeter versehenen Parkplatz an der Schwanengasse in Bern stehen, ohne die Gebühr durch Einwurf einer Münze in den Automaten zu entrichten. Er wurde deshalb verzeigt und vom Polizei-Inspektor der Stadt Bern mit Fr. 10. - gebüsst. Hiegegen erhob er Einsprache mit der Begründung, die Erhebung von Parkingmetergebühren verstosse gegen
Art. 37 Abs. 2 BV
und
Art. 3 SVG
.
Der Gerichtspräsident IX von Bern bestätigte die Busse mit Urteil vom 7. Februar 1963. Er nahm an, aus der Entstehungsgeschichte von
Art. 37 Abs. 2 BV
ergebe sich, dass der Verfassungsgesetzgeber nicht schlechthin jede Gebührenerhebung auf öffentlicher Strasse habe ausschliessen
BGE 89 I 533 S. 535
wollen und Parkingmetergebühren vom Verbot des
Art. 37 Abs. 2 BV
ausgenommen habe. Ob es sich beim Parkieren des Verzeigten um gewöhnlichen oder gesteigerten Gemeingebrauch gehandelt habe, könne dahingestellt bleiben. Eine mit dem Verbot von Durchgangsgebühren unvereinbare Behinderung des freien Verkehrs liege nicht vor, wenn in angemessenem Abstand von den gebührenpflichtigen Parkplätzen solche vorhanden seien, auf denen unentgeltlich parkiert werden könne (vgl.
BGE 81 I 177
ff.), was hier der Fall sei. Dass diese gebührenfreien Parkplätze selten frei seien, sei eine bekannte Tatsache, schliesse aber die Rechtmässigkeit der Parkingmetergebühr als einer Kontrollgebühr nicht aus.
C.-
Gegen dieses Urteil des Gerichtspräsidenten hat Hans Binz staatsrechtliche Beschwerde erhoben mit dem Antrag, es aufzuheben. Zur Begründung wird geltend gemacht: § 7 der städtischen Verordnung über die Strassenpolizei widerspreche ganz eindeutig
Art. 37 Abs. 2 BV
, da unter "Verkehr" im Sinne dieser Bestimmung (wie auch von
Art. 3 Abs. 2 SVG
) sowohl der rollende wie auch der ruhende Verkehr zu verstehen sei. Wenn man nur die Gebührenerhebung auf dem Durchgangsverkehr hätte verbieten wollen, so hätte man dies durch Ausdrücke wie "rollender Verkehr" oder "Befahren der öffentlichen Strasse" oder "Durchgangsverkehr" sagen müssen.
D.-
Der Gerichtspräsident IX von Bern hat unter Hinweis auf die Begründung des angefochtenen Urteils auf Gegenbemerkungen zur Beschwerde verzichtet.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1./2. - (Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges; Zulässigkeit der Rüge, dass schon § 7 der Verordnung verfassungswidrig sei.)
3.
Die steigende Zunahme der Zahl der Motorfahrzeuge führt namentlich im Innern der grösseren Städte zu immer schwereren Verkehrsstörungen und andern Unzukömmlichkeiten, denen die zuständigen Behörden
BGE 89 I 533 S. 536
mit verschiedenen Massnahmen zu begegnen suchen. Dazu gehört auch der (nach
Art. 3 Abs. 2 und 4 SVG
zulässige) Erlass von Bestimmungen über das Aufstellen der Motorfahrzeuge, durch welche das Anhalten und Parkieren über die dafür in den
Art. 37 SVG
und 18-22 VRV aufgestellten Vorschriften hinaus beschränkt wird (vgl.
BGE 84 IV 24
Erw. 1). So wird, im Interesse der Sicherheit und Flüssigkeit des Verkehrs, in gewissen Strassen das Parkieren ganz oder auf der einen Strassenseite oder ausserhalb von signalisierten Parkierungsflächen verboten. Ferner wird das Parkieren an gewissen Orten zeitlich beschränkt und so ein Teil des zur Verfügung stehenden Parkraums einer grösseren Zahl wechselnder Benützer zugänglich gemacht (
BGE 81 I 184
). Für die Kontrolle, der es zur Wirksamkeit dieser zeitlichen Beschränkung bedarf, wird u.a. für das betreffende Gebiet (sog. blaue Zone) die Verwendung einer hinter der Windschutzscheibe anzubringenden Parkierscheibe oder die Ingangsetzung eines beim Parkplatz befindlichen Uhrwerks (Parkingmeter) durch Einwurf einer Münze vorgeschrieben. Es ist nicht Sache des Bundesgerichts, die Vor- und Nachteile der "blauen Zone" und der Parkingmeter gegeneinander abzuwägen. Zu prüfen ist einzig, ob der Beschwerdeführer zu Recht geltend macht, die Erhebung von Parkingmetergebühren sei verfassungswidrig.
4.
Während mit einer ebenfalls heute beurteilten, die Parkingmeter der Stadt Zürich betreffenden Beschwerde auch Verletzungen des
Art. 4 BV
geltend gemacht worden sind, beruft sich die vorliegende Beschwerde ausschliesslich auf
Art. 37 Abs. 2 BV
, welcher lautet:
"Für den Verkehr auf Strassen, die im Rahmen ihrer Zweckbestimmung der Öffentlichkeit zugänglich sind, dürfen keine Gebühren erhoben werden. Die Bundesversammlung kann in besonderen Fällen Ausnahmen bewilligen."
a) Diese Bestimmung wurde im Jahre 1958 bei der durch eine Initiative veranlassten Revision der Strassenartikel in die BV aufgenommen, und zwar, wie in der
BGE 89 I 533 S. 537
Botschaft ausgeführt ist, zum "Zwecke einer Klärung der Rechtslage" (BBl 1957 II S. 846 und 852), denn es bestand bisher Unsicherheit darüber, ob ein solches Verbot aus dem (bei der Revision von 1958 aufgehobenen) Art. 30 Abs. 2 der BV abzuleiten sei und diese Vorschrift ein verfassungsmässiges Individualrecht begründe (vgl. hierüber
BGE 81 I 187
Erw. 6 a). Die Tragweite von
Art. 37 Abs. 2 BV
geht in verschiedener Hinsicht über die in Art. 31 der BV von 1848 enthaltene Bestimmung wie auch über die aus Art. 30 Abs. 2 der BV von 1874 abzuleitenden Grundsätze und über Art. 71 Abs. 1 MFG bzw.
Art. 105 Abs. 1 SVG
hinaus. Zunächst verbietet
Art. 37 Abs. 2 BV
nicht nur Weg- und Brückengelder oder Durchgangsgebühren, sondern schliesst die Erhebung jeder Gebühr für den Verkehr auf Strassen im Rahmen ihrer Zweckbestimmung aus. Dieses Verbot gilt sodann nicht nur (wie STREBEL N. 22 zu Art. 71 MFG für das dortige Verbot von Durchgangsgebühren annimmt) im interkantonalen Verhältnis, sondern auch innerkantonal, d.h. für den Verkehr mit Fahrzeugen, die ihren Standort im gleichen Kanton haben. Und schliesslich begründet
Art. 37 Abs. 2 BV
ein verfassungsmässiges Individualrecht, dessen Verletzung mit staatsrechtlicher Beschwerde geltend gemacht werden kann.
b) Der im Vorentwurf des Departements des Innern vorgeschlagene
Art. 36 quater BV
(dem Abs. 2 des heutigen Art. 37 entspricht) verbot die Erhebung von Gebühren "für die Ausübung des Gemeingebrauchs an öffentlichen Strassen im Rahmen ihrer Zweckbestimmung" (BBl 1957 II S. 844). Gegen diese Fassung wurden im Vernehmlassungsverfahren von verschiedener Seite Bedenken erhoben, und es wurde eine elastischere Formulierung vorgeschlagen, um "einerseits nicht in die bestehenden kantonalen Rechte betreffend den Gemeingebrauch an öffentlichen Strassen einzugreifen und anderseits die Erhebung von Parkplatzgebühren nicht zu verunmöglichen" (a.a.O. S. 845). Auf diese Bedenken und Anregungen ist es offenbar zurückzuführen, dass im Entwurf des Bundesrates der Ausdruck
BGE 89 I 533 S. 538
"Ausübung des Gemeingebrauchs" durch "Verkehr" ersetzt wurde, die Bestimmung den heute geltenden Wortlaut erhielt und ihr Inhalt mit Verbot der "Erhebung von Durchfahrtsgebühren" bzw. der "Gebührenerhebung für das Befahren von Strassen" (a.a.O. S. 852) umschrieben wurde. Der vom Bundesrat vorgeschlagenen Fassung stimmte die Bundesversammlung zu, ohne dabei die Frage der Parkingmetergebühren auch nur zu berühren (vgl. StenBull 1958 NatR S. 246/49, StR S. 23). Aus dieser Entstehungsgeschichte geht klar hervor, dass
Art. 37 Abs. 2 BV
die Erhebung von Gebühren für die Benützung von Parkplätzen auf öffentlichem Grund und Boden nicht schlechthin ausschliessen sollte. Das heisst jedoch noch nicht, dass die Parkingmetergebühr, wegen deren Nichtbezahlung der Beschwerdeführer bestraft wurde, vor
Art. 37 Abs. 2 BV
ohne weiteres standhält. Vielmehr fragt sich, ob und gegebenenfalls inwieweit das Parkieren von Motorfahrzeugen unter den Begriff des "Verkehrs" im Sinne von
Art. 37 Abs. 2 BV
und damit die Erhebung von Parkingmetergebühren unter das in dieser Bestimmung enthaltene Verbot fällt. (Dass die streitige Parkingmetergebühr eine nach
Art. 105 Abs. 1 SVG
verbotene "Durchgangsgebühr" darstelle, macht die Beschwerde mit Recht nicht geltend, denn der Bundesrat, der hierüber zu entscheiden hätte, hat schon im Meinungsaustausch von 1955 inbezug auf die gleichlautende Bestimmung in Art. 71 Abs. 1 MFG erklärt, dass eine Parkingmetergebühr wie die vorliegende nicht gegen das Verbot kantonaler "Durchgangsgebühren" verstosse; vgl.
BGE 81 I 189
.)
c) Die in
Art. 37 Abs. 2 BV
gewährleistete Gebührenfreiheit hat, wie das bisherige Verbot der "Weggelder" und "Durchgangsgebühren", den Zweck, jede fiskalische Behinderung des freien Verkehrs zu Fuss und mit Fahrzeugen auf den im Gemeingebrauch stehenden öffentlichen Strassen auszuschliessen. Diese Gebührenfreiheit muss aber, wie bereits in
BGE 81 I 190
b ausgeführt worden ist, nicht nur für den rollenden Verkehr mit Fahrzeugen gelten,
BGE 89 I 533 S. 539
sondern insoweit auch für den sog. ruhenden Verkehr, als dieser sich im Rahmen der Zweckbestimmung der Strassen hält und als Gemeingebrauch erscheint. Soweit der Verkehr mit Fahrzeugen in den Städten nicht blosser Durchgangsverkehr ist, hat er in der Regel die Erreichung eines Ziels im Stadtgebiet zum Zweck. Er dient einerseits dem Transport von Personen und Sachen und umfasst daher auch das zum Ein- und Aussteigen der Fahrgäste und zum Auf- und Abladen der Sachen erforderliche Anhalten. Anderseits benützt der Führer das Fahrzeug, um sich selber von seiner Wohnung oder seinem Geschäftslokal an andere Orte zu begeben und dort Verrichtungen vorzunehmen, während welcher er das Fahrzeug auf der Strasse abstellt und verlässt. So verhält es sich beim Arzt, der den Patienten, und beim Patienten, der den Arzt aufsucht, beim Handelsreisenden, der seinen Kunden nachgeht, bei denjenigen, die Einkäufe in Ladengeschäften machen usw. Auch das Abstellen der Fahrzeuge während solcher Verrichtungen gehört zu dem jedermann als Gemeingebrauch unentgeltlich offen stehenden "Verkehr" im Sinne von
Art. 37 Abs. 2 BV
im Gegensatze zum Parkieren während der halb- oder ganztägigen Arbeitszeit oder während der ganzen Nacht, für das die öffentlichen Strassen so wenig bestimmt sind wie für die Aufstellung von Wagen zum Warenverkauf (vgl.
BGE 77 I 287
Erw. 3) oder zu andern gewerblichen Zwecken (vgl.
BGE 75 IV 85
/86). Bis zu welcher Dauer das Parkieren von Motorfahrzeugen allgemein und insbesondere im Innern grösserer Städte noch zum "Verkehr" gehört, ist hier nicht zu untersuchen. Der Beschwerdeführer hat sein Automobil (aus einem aus den Akten nicht ersichtlichen Grunde) während ungefähr einer Stunde an der Schwanengasse aufgestellt. Ein Parkieren von dieser verhältnismässig kurzen Dauer gehört noch zum einfachen Gemeingebrauch und damit zum "Verkehr" im Sinne von
Art. 37 Abs. 2 BV
. Daraus folgt jedoch nicht, dass die Bestrafung des Beschwerdeführers wegen Nichtbezahlung der Parkingmetergebühr gegen
Art. 37 Abs. 2 BV
verstösst.
BGE 89 I 533 S. 540
Der Beschwerdeführer hat sein Fahrzeug nicht auf einem beliebigen, sondern auf einem besonders gekennzeichneten und mit einer Parkuhr versehenen Teil der Strassenfläche parkiert. Es fragt sich somit, ob die Schaffung solcher Parkfelder mit
Art. 37 Abs. 2 BV
unvereinbar ist.
d) Diese Frage ist zu verneinen. Wenn
Art. 37 Abs. 2 BV
die Gebührenfreiheit für den Verkehr auf der Strasse im Rahmen ihrer Zweckbestimmung gewährleistet, so verpflichtet er damit die Gemeinwesen nicht, die bestehenden Strassenflächen im bisherigen Umfange dem Fahrverkehr zu erhalten. Insbesondere hindert er sie nicht, Teile der Strassenfläche, die bisher dem rollenden Verkehr sowie zeitlich unbeschränktem Parkieren offen standen, durch Bodenmarkierung und Signale als Parkfelder zu bezeichnen und darauf das Parkieren nur für eine bestimmte Zeit zu gestatten, um damit den Automobilisten vermehrte Gelegenheit zu kurzfristigem Parkieren zu verschaffen. Der Beschwerdeführer spricht denn auch den Behörden das Recht, das Parkieren in bestimmten Gebieten zeitlich zu beschränken, nicht ab. Dagegen beanstandet er als Verletzung von
Art. 37 Abs. 2 BV
, dass für solch zeitlich beschränktes Parkieren eine Gebühr erhoben werde. Wenn indes auf gewissen, bisher allen Formen des Fahrverkehrs geöffneten Teilen des Strassengebietes inskünftig ständig oder während gewisser Tageszeiten nur noch kurzfristiges Parkieren zugelassen wird, so werden diese Parkflächen dem "Verkehr" im Sinne des allgemeinen Gemeingebrauchs entzogen und für eine besondere Art der Benutzung bestimmt. Diese Änderung der Zweckbestimmung hat zur Folge, dass
Art. 37 Abs. 2 BV
, der die Erhebung von Parkplatzgebühren nicht schlechthin ausschliesst (lit. b hievor), auf diese Strassenflächen nicht mehr anwendbar ist. Wenn der Begriff des "Verkehrs" in
Art. 37 Abs. 2 BV
nicht nur den rollenden, sondern - innerhalb gewisser Grenzen - auch den ruhenden Verkehr umfasst, so kann das Verbot der Gebührenerhebung seinem Sinne nach doch nur gelten für Strassenflächen, die auch oder gar ausschliesslich dem
BGE 89 I 533 S. 541
eigentlichen, d.h. dem rollenden Verkehr offen stehen. Das trifft für die einer besondern Art des rollenden Verkehrs vorbehaltenen Strassenflächen wie Autobahnen, Radfahrerwege usw. zu, nicht jedoch für die als Parkfelder ausgeschiedenen und mit Parkuhren versehenen Teile des Strassengebietes, weshalb die Erhebung von Parkingmetergebühren grundsätzlich nicht gegen
Art. 37 Abs. 2 BV
verstösst, gleichgültig ob die Gebühr als Entgelt für die Benützung des Parkingmeters als einer Kontrolleinrichtung oder (auch) für die Benützung des Parkfeldes aufgefasst wird.
Ein Vorbehalt ist lediglich insofern zu machen, als es nicht angeht, in einer ganzen Ortschaft oder einem grösseren Teil einer solchen sämtliche nicht dem rollenden Verkehr vorbehaltenen Strassenflächen in gebührenpflichtige Parkplätze umzuwandeln. Dass hierin eine mit dem Verbot von Weggeldern und Durchgangsgebühren (
Art. 30 Abs. 2 BV
und 71 Abs. 1 MFG) unvereinbare Behinderung des freien Verkehrs läge, wurde bereits in
BGE 81 I 190
/91 ausgeführt. Aus den gleichen Gründen wäre der die Befreiung des Strassenverkehrs von jeglicher Gebühr gewährleistende
Art. 37 Abs. 2 BV
verletzt. Die Umwandlung von Strassengebiet in gebührenpflichtige Parkflächen ist daher vor dieser Bestimmung nur haltbar, wenn in angemessenem Abstand von ihnen genügend Parkplätze vorhanden sind, auf denen die Fahrzeuge unentgeltlich abgestellt werden können. Diese Voraussetzung ist hier, wie im angefochtenen Entscheid ausgeführt und in der Beschwerde nicht bestritten wird, erfüllt, da sich in nächster Nähe der Stelle an der Schwanengasse, wo der Beschwerdeführer parkierte, unentgeltliche Parkplätze befinden, nämlich auf einem Teilstück dieser Strasse selber sowie an der angrenzenden Rainmattstrasse.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,963 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
29bd3c39-aed6-4d46-b73f-c0ddd39c4955 | Urteilskopf
97 IV 10
4. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 6. April 1971 i.S. Müller gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich. | Regeste
Art. 159 Abs. 1 StGB
. Ungetreue Geschäftsführung.
1. Als Geschäftsführer im Sinne dieser Bestimmung gilt ein die Gesellschaft tatsächlich leitendes Verwaltungsorgan einer Aktiengesellschaft (Erw. 2).
2. Mit der unentgeltlichen Überlassung einer Sacheinlage zu unbeschränktem Eigentum an einen Dritten verletzt das zur Verwaltung einer Aktiengesellschaft eingesetzte Organ die ihm von Gesetzes wegen auferlegte Pflicht zur Erhaltung des Gesellschaftsvermögens (Erw. 3).
3. Ein geschäftsführendes Organ einer Aktiengesellschaft muss sich die von ihm begangene widerrechtliche Verletzung des Gesellschaftsvermögens als Schädigung fremden Vermögens zurechnen lassen (Erw. 4). | Sachverhalt
ab Seite 10
BGE 97 IV 10 S. 10
A.-
Am 11. Juli 1966 gründete Müller die Immobilien AG Nord, die am 22. desselben Monats im Handelsregister eingetragen wurde. Als Beleg für die Gründung lag dem Notar u.a. ein Sacheinlagevertrag vom 11. Juli 1966 vor, dem zufolge die Biwara AG, vertreten durch Müller, in die zu gründende Gesellschaft, die ebenfalls durch Müller vertreten wurde, einen Inhaberschuldbrief im Betrage von Fr. 50'000.--, im III. Rang lastend auf der Liegenschaft Münstergasse 23, Zürich, einbrachte.
BGE 97 IV 10 S. 11
Der Anrechnungswert von Fr. 50'000.-- wurde getilgt durch Zuerkennung von 50 als voll liberiert geltenden Aktien an die Biwara AG (48), an Müller (1) sowie an Wäfler (1), der in der Gründungsurkunde für die Dauer von drei Jahren zum einzigen Mitglied des Verwaltungsrates gewählt wurde. Nach dem Sacheinlagevertrag stand der Schuldbrief "sofort zu freier und uneingeschränkter Verfügung der Gesellschaft" und bildete den einzigen Vermögenswert der Immobilien AG Nord. Er war Müller seinerzeit von Auf der Maur zum Zwecke der Gründung einer Aktiengesellschaft übergeben worden. Nach der Gründung der Immobilien AG Nord erhielt dieser den Schuldbrief ohne Gegenleistung von Müller zurück und behielt ihn in seinem Besitz.
Die Immobilien AG Nord, die in den folgenden Monaten keine Geschäfte tätigte, wurde tatsächlich von Müller geleitet, indem dieser den einzigen Verwaltungsrat Wäfler als Strohmann benutzte. Der letztere fragte im Herbst 1966 Müller an, ob die genannte Gesellschaft an Maurer verkauft werden könnte, womit sich jener einverstanden erklärte. Am 7. Oktober 1966 setzte Müller den Kaufvertrag auf und unterzeichnete ihn namens der Biwara AG als Verkäuferin und diese als "Fiduziarin Dritter". Gegenstand des Vertrages waren die 50 Inhaberaktien der Immobilien AG Nord, und als Kaufpreis wurde die Summe von Fr. 52'200.-- verbrieft, während Maurer in Wirklichkeit nur Fr. 2'200.-- zu bezahlen hatte.
Am 8. Juni 1967 wurde über die Immobilien AG Nord, auf deren Namen Maurer bereits am 5. Oktober 1966 eine stark belastete Liegenschaft erworben hatte, der Konkurs eröffnet.
B.-
Am 15. Mai 1970 verurteilte das Bezirksgericht Zürich Müller wegen Urkundenfälschung und betrügerischen Konkurses zu sechs Monaten Zuchthaus als Zusatz zu der vom Obergericht des Kantons Zürich am 17. November 1967 ausgefällten Zuchthausstrafe.
Auf Berufung des Verurteilten hin sprach das Obergericht des Kantons Zürich diesen von der Anklage des betrügerischen Konkurses frei; dagegen verurteilte es Müller wegen Urkundenfälschung und ungetreuer Geschäftsführung zu einer Zusatzstrafe von fünf Monaten Zuchthaus.
C.-
Müller führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, d-as Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur Freisprechung zurückzuweisen.
BGE 97 IV 10 S. 12
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Das Obergericht hat Müller der ungetreuen Geschäftsführung schuldig gesprochen mit der Begründung, er habe als einziger Handlungsfähiger und tatsächlicher Geschäftsführer der Immobilien AG Nord seine Pflicht, für den Bestand des Gesellschaftsvermögens zu sorgen und die juristische Person am Leben zu erhalten, verletzt; er habe nämlich nach der Gründung der AG den Schuldbrief, der das einzige Vermögen der Gesellschaft gewesen sei, ohne Gegenleistung an Auf der Maur herausgegeben und damit die Gesellschaft ausgehöhlt und geschädigt.
Dem hält Müller entgegen, es bestehe keine Gesetzesvorschrift, wonach die Organe der Aktiengesellschaft für die Erhaltung des Grundkapitals zu sorgen hätten. Die unzähligen Fälle stiller Liquidation und des Handels mit Aktienmänteln, die unbeanstandet blieben, zeigten das Gegenteil. Das Gesetz befasse sich nur mit der Anzeigepflicht bei Kapitalverlust und Überschuldung (
Art. 725 OR
). Im übrigen sei als ungetreuer Geschäftsführer nur strafbar, wer den Eigentümer wissentlich und willentlich am Vermögen schädige (
BGE 81 IV 279
). Nach seiner Meinung sei jedoch Auf der Maur Eigentümer sowohl des Schuldbriefes als über diesen auch der Immobilien AG Nord gewesen, da diese für ihn gegründet worden sei. Landläufig gelte denn auch als Eigentümer einer Aktiengesellschaft der Inhaber sämtlichen Aktien. Nach allem sei nicht einzusehen, wer geschädigt worden sei. Die Immobilien AG Nord habe bis zu ihrem Verkauf keine Geschäfte getätigt und habe somit keine Gläubiger gehabt. Der eigentliche Inhaber der Gesellschaft, Auf der Maur, aber habe das aufgewendete Geld erhalten und der Käufer Maurer eine Aktiengesellschaft, "wie er sie kannte und wollte". Diese Art Liquidation sei in der Praxis verbreitet und werde den
Art. 744 und 745 OR
gerecht: Der Gläubigerschutz entfalle, und der Aktionär erhalte sein Gut ungeschmälert zurück. Er, Müller, habe somit weder eine Fürsorgepflicht verletzt noch jemanden am Vermögen geschädigt, zumal nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes keinen Schadenersatzanspruch erlange, wer, ohne durch Irrtum, Täuschung oder Furcht beeinflusst zu sein, einer Handlung zustimme, deren Auswirkung auf sein Vermögen ihm in jeder Beziehung bekannt sei (volenti non fit iniuria).
BGE 97 IV 10 S. 13
2.
Nach
Art. 159 StGB
macht sich der ungetreuen Geschäftsführung schuldig, wer jemanden am Vermögen schädigt, für das er infolge einer gesetzlichen oder einer vertraglich übernommenen Pflicht sorgen soll. Als Geschäftsführer im Sinne dieser Bestimmung gilt nicht nur, wer Rechtsgeschäfte nach aussen abzuschliessen hat, sondern auch, wer entsprechend seiner Fürsorgepflicht im Innenverhältnis für fremde Vermögensinteressen sorgen soll, insbesondere wer darüber in leitender Stellung verfügt (
BGE 81 IV 278
). Diese Umschreibung trifft auf die Verwaltung der Aktiengesellschaft zu, handelt es sich dabei doch um das Gesellschaftsorgan, dem unter Vorbehalt einer Kompetenzdelegation an Dritte von Gesetzes wegen als wesentliche Aufgabe die auf Erreichung des Gesellschaftszweckes gerichtete tatsächliche Führung der internen Geschäfte und die Vertretung der Gesellschaft nach aussen obliegen (
Art. 717 OR
; BÜRGI, N. 2 und 7 zu
Art. 717 OR
; SCHULTHESS, Funktionen der Verwaltung einer AG, Diss. Zürich 1967, S. 70/71). In diesem Rahmen hat die Verwaltung - entgegen der Auffassung von Müller - auch für die Erhaltung des Gesellschaftsvermögens, mindestens im Umfang des statutarischen Grundkapitals zu sorgen. Das ist zwar nicht ausdrücklich vorgeschrieben, folgt aber aus der Natur der AG, die als Kapitalgesellschaft hinsichtlich Entstehung und Fortbestand vom Vorhandensein eines vorausbestimmten Grundkapitals abhängt. So ist dieses nach Massgabe der gesetzlichen Vorschriften bei der Errichtung der Gesellschaft einzuzahlen oder durch Sacheinlagen zu decken (
Art. 620, 628, 633 OR
). Sodann hat die Gesellschaft auf eine unversehrte Erhaltung des Grundkapitals hinzuwirken (SIEGWART, N. 2 der Einleitung zum 26. Titel des OR, sowie N. 5 zu
Art. 620 OR
; GUHL, Das schweizerische OR, 5. Auflage, S. 492; VON STEIGER, Das Recht der AG in der Schweiz, 4. Auflage, S. 97, 98 und 303). Deshalb sind nicht nur Kapitalrückzahlungen an die Aktionäre untersagt (
BGE 87 II 181
E. 9 b), sondern es dürfen auch keine Dividenden, Gewinnanteile und dergleichen ausgeschüttet werden, wenn das Grundkapital unter die statutarisch festgelegte Höhe abgesunken ist (
Art. 675 Abs. 2, 677 und 678 OR
). Ergibt sich aus der Bilanz, dass die Hälfte des Grundkapitals nicht mehr gedeckt ist, so stellt sich die Frage des Weiterbestandes der Aktiengesellschaft (VON STEIGER, a.a.O., S. 250), und es hat die Verwaltung unverzüglich eine Generalversammlung einzuberufen
BGE 97 IV 10 S. 14
(
Art. 725 Abs. 1 OR
), damit die notwendigen Massnahmen zur Sicherung des noch vorhandenen Vermögens und zur Verbesserung der Lage ergriffen werden können (BÜRGI, N. 2 zu
Art. 725 OR
). Übersteigen die Passiven die Aktiven, muss der Richter benachrichtigt werden (
Art. 725 Abs. 3 OR
). Und schliesslich stellt eine Aktiengesellschaft, die vermögensmässig bis auf den Aktienmantel ausgehöhlt ist, überhaupt keine juristische Person mehr dar und ist im Handelsregister zu löschen (SIEGWART, N. 31 der Einleitung). Dass der Grundsatz des festen und beständigen Grundkapitals (
BGE 65 I 147
; BÜRGI, N. 30 und 34 zu Art. 680; VON STEIGER, a.a.O., S. 303), wie er in den genannten Vorschriften Ausdruck gefunden hat, auch die Gesellschaftsorgane verpflichtet und diese sich in ihrer Tätigkeit vom Kapitalschutzgedanken (vgl.
BGE 87 II 181
unten) leiten lassen müssen, versteht sich von selbst. Die Gesellschaft lebt und wirkt durch ihre Organe, und diese sind eingesetzt, um den Gesellschaftszweck zu erreichen. Das aber ist nur möglich, wenn der Bestand der Gesellschaft selber gesichert ist. Da dieser jedoch entscheidend vom Bestand oder Verlust des Grundkapitals abhängt, obliegt der Verwaltung als dem geschäftsführenden Organ der Aktiengesellschaft auch die Fürsorge für die Erhaltung des Gesellschaftsvermögens, und zwar mindestens im Umfang des statutarischen Grundkapitals. Derselbe Schluss ergibt sich aus der im Gesetz verankerten allgemeinen Treuepflicht der Verwaltung (
Art. 722 OR
), die eine strenge Wahrung der Gesellschaftsinteressen verlangt (BÜRGI, N. 8 zu
Art. 722 OR
; SCHULTHESS a.a.O., S. 53) und damit jede gesetz- oder statutenwidrige Schwächung des in der Höhe der Grundkapitalziffer gebundenen Gesellschaftsvermögens durch das Verwaltungsorgan verbietet (SIEGWART, N. 6 zu
Art. 620 OR
). Die Verwaltung, welche eine bei der Gründung der Gesellschaft eingebrachte und deren einzigen Vermögenswert darstellende Sacheinlage einem Dritten ohne entsprechende Gegenleistung herausgibt und solcherweise die Aktiengesellschaft aushöhlt, verletzt daher die genannte Pflicht zur Erhaltung des ihrer Sorge unterstellten Vermögens. Diese im zivilrechtlichen Bereich für die statutarische Verwaltung gültigen Grundsätze finden im Rahmen von
Art. 159 StGB
gleicherweise Anwendung auch auf all jene Personen, welche die Gesellschaft tatsächlich leiten, indem sie die Mitglieder des Verwaltungsrates, die Direktoren oder die Bevollmächtigten als Strohmänner benützen (
BGE 81 IV 278
,
BGE 78 IV 30
).
BGE 97 IV 10 S. 15
3.
Im vorliegenden Fall war nach den Gesellschaftsstatuten die Geschäftsführung ausdrücklich der Verwaltung übertragen. Das ergibt sich aus § 14 der genannten Statuten, wonach die Verwaltung die geschäftsführende Behörde der Gesellschaft ist, die den gesamten Geschäftsverkehr überwacht und zur Vornahme aller Rechts- und Verwaltungsgeschäfte, welche nicht der Generalversammlung vorbehalten sind, berechtigt und verpflichtet ist, wobei ihr insbesondere die Durchführung aller zur Erreichung des Geschäftszweckes erforderlichen Handlungen obliegt. Wie ferner das Obergericht unter Verweisung auf die Erwägungen der ersten Instanz feststellt, hat Müller die Verantwortung für die Immobilien AG Nord getragen. Dieser sei es nämlich gewesen, der das einzige Kapital der Aktiengesellschaft, den Schuldbrief, bei Auf der Maur beschafft und in die Gesellschaft eingebracht habe. Er habe überdies die Buchführung besorgt und sämtliche Unterlagen der Gesellschaft aufbewahrt. Auch habe er treuhänderisch über den Schuldbrief des Auf der Maur, den Wäfler nicht einmal gekannt habe, verfügt und ihn dem Erstgenannten zurückgegeben, ohne den Verwaltungsrat Wäfler zu benachrichtigen oder gar seine Zustimmung einzuholen. Tatsächlich sei er der einzige Verfügungsberechtigte der AG gewesen und Wäfler habe bloss als Strohmann gedient. Stand demnach Müller die selbständige Verfügung über jenes Vermögen der Immobilien AG Nord zu (vgl.
BGE 95 IV 66
), so unterliegt es keinem Zweifel, dass er für die Erhaltung dieses Vermögens sorgen musste und es durch keine den Gesellschaftsinteressen zuwiderlaufenden Handlungen schwächen durfte. Die Herausnahme des Schuldbriefes aus der AG und seine unentgeltliche Überlassung zu unbeschränktem Eigentum an Auf der Maur fallen daher dem Beschwerdeführer als Verletzung jener Pflicht zur Last, die ihm als dem tatsächlich die Geschäftsführung innehabenden Organ der Aktiengesellschaft obgelegen hatte.
4.
Demgegenüber kann nicht unter Berufung auf den Grundsatz "volenti non fit iniuria" geltend gemacht werden, es sei niemand geschädigt worden; Auf der Maur sei der wirkliche Eigentümer der AG gewesen und habe als Aktionär sein Gut ungeschmälert zurückerhalten, während der Käufer Maurer einen blossen Aktienmantel habe erwerben wollen. Einmal stellt das Obergericht verbindlich fest, dass Auf der Maur von Müller über die Immobilien AG Nord nicht unterrichtet worden war, dass er keine Aktien besessen hat und nicht Organ der Gesellschaft
BGE 97 IV 10 S. 16
gewesen ist. Auf der Maur war auch nicht Aktionär der Biwara AG, noch war Müller Alleinaktionär dieser Gesellschaft. Er besass bloss die Hälfte der 100 Aktien.
Des weitern übersieht Müller, dass ausser ihm und der von ihm vertretenen Biwara AG als "Fiduziarin Dritter" auch der Verwaltungsrat Wäfler eine Aktie besessen hatte, dieser jedoch nach dem angefochtenen Urteil von der Herausnahme des Schuldbriefes durch Müller nichts gewusst hat und somit auch seine Zustimmung dazu nicht hat geben können. Sodann verkennt die Beschwerde, dass die Aktiengesellschaft, selbst in der Form einer Einmanngesellschaft, selbständige Vermögensträgerin ist und ihr Vermögen nicht nur nach aussen, sondern auch im Verhältnis zu den einzelnen Gesellschaftsorganen ein fremdes im Sinne des
Art. 159 StGB
ist. Dieser strafrechtliche Schutz des Gesellschaftsvermögens besteht wie der von der Zivilrechtsordnung gewollte Kapitalschutz ausser im Interesse der Aktionäre und Gesellschaftsgläubiger auch in demjenigen der Gesellschaft selber. Wie bereits dargetan, sind Errichtung und Fortbestand der AG aufs engste mit dem Vorhandensein des gebundenen Gesellschaftsvermögens verknüpft, und es dient dieses zudem deren Zweckverfolgung und Kreditwürdigkeit (vgl. SIEGWART, N. 2 der Einleitung und N. 14 zu
Art. 620 OR
). Entsprechend wurde denn auch entschieden, dass sogar der Alleinaktionär einer Einmanngesellschaft (unter Vorbehalt von Ausnahmen, die sich für das Aussenverhältnis aus dem Grundsatz von Treu und Glauben ergeben) sich die rechtliche Selbständigkeit der Gesellschaft entgegenhalten und eine widerrechtliche Verletzung des Gesellschaftsvermögens als Schädigung fremden Vermögens zurechnen lassen müsse (
BGE 85 IV 231
). Dann aber ist ein solcher Vorwurf erst recht einem Gesellschaftsorgan gegenüber am Platze, das mit der Person des Alleinaktionärs nicht identisch ist oder die Geschäftsführung einer Aktiengesellschaft mit verteiltem Aktienbesitz innehat und das in Verletzung seiner Treuepflicht das Gesellschaftskapital geschwächt oder gänzlich verschleudert hat.
Ist demnach im vorliegenden Fall die Immobilien AG Nord selber durch die Herausgabe des Schuldbriefs an Auf der Maur geschädigt worden, so ist entgegen der Meinung des Beschwerdeführers auch ohne Belang, dass diese Gesellschaft keine weiteren Geschäfte getätigt und deshalb keine Gläubiger gehabt hat. Eine Schädigung allfälliger Gesellschaftsgläubiger wäre
BGE 97 IV 10 S. 17
nach
Art. 159 StGB
ohnehin unerheblich, weil Müller nicht deren Vermögen, sondern dasjenige der Aktiengesellschaft zur Fürsorge anvertraut war.
5.
Schliesslich kann der Beschwerdeführer auch daraus nichts für sich ableiten, dass die sogenannte stille Liquidation einer Aktiengesellschaft und der Handel mit Aktienmänteln in der Praxis häufig unbeanstandet bleiben. Damit ist die Rechtmässigkeit solcher Handlungsweisen nicht belegt. Ein nicht gelöschter, völlig inhaltloser Aktienmantel kann zu Täuschungen Anlass geben, und seine Verwertung stellt denn auch eine klare Umgehung der Vorschriften über die Auflösung der Aktiengesellschaft dar (SIEGWART, N. 45 der Einleitung). Dass es in der Praxis zumeist nicht zu Beanstandungen kommt, ist darauf zurückzuführen, dass die Handelsregisterführer von dem oft schwer erkennbaren Sachverhalt keine Kenntnis haben bzw. eine nachträgliche Aktivierung oder Reaktivierung des Mantels, die sich als nicht verwerflich herausstellt, ein Eingreifen der Behörde als nicht mehr geboten erscheinen lässt (SIEGWART, a.a.O., N. 33, 35, 40 und 55). Im vorliegenden Falle geht es indes nicht um die Zulässigkeit der Mantelverwertung, sondern darum, ob die Handlungen Müllers als des geschäftsführenden Organs der Immobilien AG Nord, durch welche diese Gesellschaft völlig ausgehöhlt wurde, pflichtwidrig waren oder nicht. Das aber ist eine Frage, welche das Innenverhältnis zwischen Verwaltung und Gesellschaft, mit andern Worten, die Verantwortlichkeit der ersteren aus getreuer Geschäftsführung gegenüber der Aktiengesellschaft betrifft. Unter diesem Gesichtspunkt jedoch kann kein Zweifel darüber bestehen, dass Müller seine Pflicht zur Fürsorge für das Gesellschaftsvermögen verletzt und damit die Immobilien AG Nord als selbständige Vermögensträgerin im Sinne von
Art. 159 StGB
geschädigt hat. Er wurde daher zu Recht wegen ungetreuer Geschäftsführung verurteilt.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,971 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
29c1437d-2069-4d7f-ab5b-7fee6663b8dd | Urteilskopf
136 IV 170
25. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn (Beschwerde in Strafsachen)
6B_600/2010 vom 26. November 2010 | Regeste
Art. 303 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
; mehrfache falsche Anschuldigung.
Wer gegen eine Person eine Strafanzeige einreicht, macht sich dadurch nicht wegen falscher Anschuldigung strafbar, wenn das aufgrund der Anzeige eröffnete Strafverfahren eingestellt wird. Die Strafanzeige erfüllt den Tatbestand nur, wenn die Nichtschuld der Drittperson in einem früheren Verfahren festgestellt wurde (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 170
BGE 136 IV 170 S. 170
A.
A.a
In den Jahren 2003 und 2004 war im Kanton Solothurn nach einer Reihe von Hausdurchsuchungen in Anwaltskanzleien in Fachkreisen eine heftige Kontroverse um die Hausdurchsuchungspraxis der kantonalen Strafverfolgungsbehörden bei Geheimnisträgern, namentlich Rechtsanwälten, entbrannt. Im Mittelpunkt stand die Frage, ob bei einem Geheimnisträger eine erste, summarische Sichtung von Daten im Hinblick auf eine spätere Triage von Vertretern der Untersuchungsbehörde oder nur von einer zur Verschwiegenheit verpflichteten Drittperson (Sachverständiger, Richter) vorgenommen werden dürfe.
Im Zuge dieser Kontroverse erhob der Solothurnische Anwaltsverband (SolAV), vertreten durch Rechtsanwalt X., mit Schreiben vom 18. Oktober 2004 an den Regierungsrat des Kantons Solothurn Strafanzeige gegen die verantwortlichen Personen des Untersuchungsrichteramtes Solothurn, die Untersuchungsrichter (UR) U. und P., wegen Verdachts des mehrfachen Amtsmissbrauchs anlässlich zweier im Anwaltsbüro A. & B. in Solothurn durchgeführter
BGE 136 IV 170 S. 171
Hausdurchsuchungen. Das gegen die beiden Untersuchungsrichter in der Folge eingeleitete Ermittlungsverfahren stellte der vom Regierungsrat des Kantons Solothurn ernannte a.o. Staatsanwalt mit Entscheid vom 22. Dezember 2004 ein. Hiegegen führte der SolAV sowohl Beschwerde als auch Rekurs, welche die Anklagekammer des Obergerichts des Kantons Solothurn mit Urteil vom 10. Mai 2005 abwies.
Ein am 5. April 2004 eröffnetes Aufsichtsverfahren gegen die UR U. und P. stellte der Staatsanwalt in Abweisung der von den betroffenen Anwälten erhobenen Aufsichtsbeschwerde mit Verfügung vom 20. Oktober 2004 ein.
A.b
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn eröffnete im Gegenzug am 18. April 2006 eine Strafuntersuchung gegen die verantwortlichen Organe des SolAV und Rechtsanwalt X. wegen falscher Anschuldigung. Mit Verfügung vom 2. November/5. Dezember 2007 stellte der a.o. Staatsanwalt das Verfahren gegen zwei Personen vollumfänglich und gegen X. teilweise ein. In Bezug auf drei gegen UR U. erhobene Tatvorwürfe und auf zwei gegen UR P. erhobene Tatvorwürfe führte er das Verfahren gegen X. weiter. Mit Strafverfügung vom 5. Februar 2008 wurde X. wegen mehrfacher falscher Anschuldigung zu einer bedingten Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu Fr. 200.- verurteilt.
A.c
Auf Einsprache des Beurteilten hin sprach der Gerichtspräsident von Solothurn-Lebern X. mit Urteil vom 11. November 2008 vom Vorwurf der falschen Anschuldigung frei. In teilweiser Gutheissung einer von der Staatsanwaltschaft geführten Appellation erklärte das Obergericht des Kantons Solothurn X. am 1. April 2010 in Bezug auf einen gegen UR U. und zwei gegen UR P. erhobene Tatvorwürfe der mehrfachen falschen Anschuldigung schuldig und verurteilte ihn zu einer Geldstrafe von 45 Tagessätzen zu je Fr. 420.-, mit bedingtem Strafvollzug bei einer Probezeit von 2 Jahren. In Bezug auf zwei Behauptungen sprach es ihn frei.
B.
X. führt Beschwerde in Strafsachen beim Bundesgericht, mit der er beantragt, das angefochtene Urteil sei in den Ziffern 2, 3, 4 und 5 aufzuheben, und er sei vom Vorwurf der mehrfachen falschen Anschuldigung freizusprechen.
C.
Das Obergericht des Kantons Solothurn beantragt in seiner Stellungnahme die Abweisung der Beschwerde. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn hat auf Vernehmlassung verzichtet.
BGE 136 IV 170 S. 172
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und weist die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
Die Vorinstanz gelangt zum Schluss, der Beschwerdeführer habe sich der mehrfachen falschen Anschuldigung schuldig gemacht, indem er in der Strafanzeige folgende Behauptungen aufgestellt habe:
a) Untersuchungsrichter U. habe das Hausrecht von Rechtsanwältin B. verletzt, sie zur Amtsgeheimnisverletzung genötigt und versucht, sich auf unbefugte Art geschützte Daten zu beschaffen;
b) Untersuchungsrichter P. habe ohne jeden auch nur ansatzweise begründbaren Verdacht Durchsuchungen von Privaträumen nicht beschuldigter Anwälte angeordnet und dabei nur das Ziel gehabt, die beiden Betroffenen einzuschüchtern und gefügig zu machen;
c) Untersuchungsrichter P. habe bei der Durchsuchung der Anwaltskanzlei der Rechtsanwälte A. & B. keine genügenden Vorkehren zum Schutz der betroffenen Berufsgeheimnisse getroffen.
Anlass für die gegen UR U. gerichtete Beschuldigung bot eine in den Räumlichkeiten des Advokaturbüros A. & B. am 27. August 2003 durchgeführte Hausdurchsuchung, bei welcher elektronische Daten sichergestellt wurden. Beide Anwälte erhoben, vertreten durch den Beschwerdeführer, gegen die im Zusammenhang mit der Hausdurchsuchung erlassenen Verfügungen Beschwerde, in welcher sie die Rechtmässigkeit der Durchsuchung und der Sicherstellung der Daten bestritten. Mit Entscheiden vom 24. März und 5. April 2004 erkannte das Obergericht des Kantons Solothurn in teilweiser Gutheissung der Beschwerde, die Daten seien den Rechtsanwälten zurückzugeben, soweit sie nicht nach einem im Einzelnen dargestellten Verfahren der Beschlagnahme zugewiesen würden. Das Obergericht nahm überdies an, die Hausdurchsuchung in den Räumlichkeiten der Rechtsanwälte sei aufgrund des gegen Rechtsanwalt A. eröffneten Ermittlungsverfahrens wegen Verdachts auf Konkursdelikte nicht unverhältnismässig gewesen.
Die Vorwürfe gegenüber UR P. beziehen sich auf einen von diesem am 15. Januar 2004 ausgestellten Durchsuchungsbefehl, nach welchem die Wohnungen und Büroräumlichkeiten der Rechtsanwälte A. und B. zu durchsuchen waren. Auf eine gegen diesen Hausdurchsuchungsbefehl von den beiden Rechtsanwälten erhobene Beschwerde trat das Obergericht des Kantons Solothurn mit Beschluss vom
BGE 136 IV 170 S. 173
6. April 2004 nicht ein, da die damals geltende kantonale Prozessordnung kein Rechtsmittel gegen einen Durchsuchungsbefehl kannte.
1.2
1.2.1
Die Vorinstanz nimmt in rechtlicher Hinsicht zunächst an, der Beschwerdeführer sei als Parteivertreter der Rechtsanwältin B. aufgrund seiner umfassenden Kenntnis der Rechtsanwalt A. betreffenden Beschwerdesache, seiner unbestrittenen Sachkompetenz in der Streitfrage sowie seines persönlichen Engagements sowohl über die Sachverhalte als auch über die Rechtslage der in der Strafanzeige beanstandeten Untersuchungshandlungen bestens im Bild gewesen. Es sei daher davon auszugehen, dass er nicht einfach allfällige Angaben seines Klienten, des SolAV, ungeprüft übernommen habe. Hinweise, wonach er von diesem instruiert worden sei, fänden sich in den Akten nicht. Vielmehr habe er sein eigenes Wissen und seine persönliche Erfahrung in die Strafanzeige einfliessen lassen. Demnach müsse sich der Beschwerdeführer den Inhalt der Strafanzeige ungeachtet des Mandatsverhältnisses als eigene Äusserung zurechnen lassen.
1.2.2
Im Weiteren nimmt die Vorinstanz an, mit der Strafanzeige vom 18. Oktober 2004 seien die UR U. und P. bezichtigt worden, wiederholt die ihnen von Gesetzes wegen zustehenden Befugnisse zur Anordnung von Durchsuchungen und Beschlagnahmungen missbraucht und sich damit des mehrfachen Amtsmissbrauchs im Sinne von
Art. 312 StGB
schuldig gemacht zu haben. Am 22. Dezember 2004 habe der a.o. Untersuchungsrichter das Ermittlungsverfahren gegen die beschuldigten Untersuchungsrichter eingestellt. Die Anklagekammer des Obergerichts habe die vom SolAV, vertreten durch den Beschwerdeführer, gegen diesen Entscheid eingereichte Beschwerde mit Urteil vom 10. Mai 2005 abgewiesen. Damit sei von der Nichtschuld der UR U. und P. auszugehen. Der objektive Tatbestand von
Art. 303 StGB
sei daher erfüllt.
1.2.3
In subjektiver Hinsicht gelangt die Vorinstanz zum Schluss, der Beschwerdeführer habe aufgrund der klaren Ausführungen in den rechtskräftigen Beschwerdeentscheiden des Obergerichts des Kantons Solothurn vom 23. März und 5. April 2004 genau gewusst, dass die in der Strafanzeige gegenüber UR U. erhobenen Vorwürfe nicht zugetroffen hätten. Indem er trotz Kenntnis der Einschätzung des Obergerichts, wonach das Vorgehen von UR U. verhältnismässig und rechtmässig gewesen sei, gegen UR U. Strafanzeige wegen mehrfachen Amtsmissbrauchs eingereicht habe, habe er ihn wider besseres Wissen beschuldigt. Wider besseres Wissen erhoben habe
BGE 136 IV 170 S. 174
der Beschwerdeführer auch die Vorhaltungen gegenüber UR P. Er habe als Rechtsvertreter von Rechtsanwältin B. der von UR P. geleiteten Hausdurchsuchung beigewohnt, und es sei ihm der Durchsuchungsbefehl vorgelegt worden. Er habe auch gewusst, dass eine Hausdurchsuchung der Privatwohnungen der beiden Anwälte unterblieben sei.
Insgesamt handle es sich bei den in der Strafanzeige gemachten Vorhaltungen nicht mehr um die dezidierte Vertretung einer abweichenden Rechtsauffassung oder um blosse Übertreibungen. Der Beschwerdeführer habe vielmehr unwahre Behauptungen aufgestellt mit dem Ziel, die Betroffenen einer Bestrafung zuzuführen. Die Unwahrheit dieser Behauptungen habe sich für den Beschwerdeführer in klarer Weise aus den durchgeführten Beschwerdeverfahren ergeben. Aufgrund seiner persönlichen Kenntnis der wahren Gegebenheiten habe der Beschwerdeführer genau gewusst, dass die erhobenen Vorwürfe falsch und unzutreffend gewesen seien.
1.3
Die erste Instanz nahm demgegenüber an, die Behauptungen des Beschwerdeführers seien das Ergebnis von Schlussfolgerungen, die er aus seinen Beobachtungen als regelmässiger Parteivertreter von Opfern einer Hausdurchsuchung sowie aus den akuten Diskussionen in Anwaltskreisen zu der damaligen Problematik gemacht habe. Die von ihm vorgebrachten einzelnen Vorhalte träfen zwar nach dem Ergebnis des a.o. Untersuchungsrichters teilweise nicht zu, beruhten in tatsächlicher Hinsicht jedoch auf einer eigenwilligen, übertriebenen, von Voreingenommenheit geprägten Interpretation der solothurnischen Hausdurchsuchungspraxis bei Geheimnisträgern, die nicht nur als kritisch, sondern teilweise durchaus als anmassend bezeichnet werden dürfe. Es könne nicht davon ausgegangen werden, dass sich der Beschwerdeführer der Unwahrheit seiner Behauptungen bewusst gewesen sei. Er habe die Anschuldigungen nicht wider besseres Wissen vorgetragen, weil er selbst der Auffassung gewesen sei, die von ihm beschuldigten Personen hätten sich tatsächlich strafrechtlich relevant verhalten.
1.4
Der Beschwerdeführer macht zunächst geltend, er habe keine Tatherrschaft gehabt. Er habe die Strafanzeige als Rechtsvertreter des SolAV erstattet und sei lediglich ein sachverständiger Gehilfe gewesen. Die Feststellung der Vorinstanz, wonach er von seinem Klienten, dem SolAV, keine Instruktionen entgegengenommen habe, sei offensichtlich falsch. Der ausschliesslich aus Rechtsanwälten bestehende Vorstand des SolAV habe äusserst detailliert, über
BGE 136 IV 170 S. 175
einen langen Zeitraum hinweg, jeweils aktuell und aus verschiedenen Quellen Kenntnis von der Praxis der Untersuchungsbehörden im Zusammenhang mit Hausdurchsuchungen bei Rechtsanwälten erlangt. Aus diesen eigenen Erkenntnissen heraus habe er seine Schlussfolgerungen und Entscheide eigenständig abgeleitet. Der Vorstand des SolAV sei davon überzeugt gewesen, dass die in der Strafanzeige beanstandeten untersuchungsrichterlichen Praktiken eine Gefahr für den Rechtsstaat bedeuteten und eine Klärung der Situation im Interesse der gesamten Anwaltschaft liege. Aus diesem Grund habe er entschieden, anstelle der betroffenen Anwälte im Namen des Verbandes Strafanzeige einzureichen.
Der Beschwerdeführer bringt weiter vor, die Strafanzeige gegen die beiden Untersuchungsrichter sei nicht unberechtigt erhoben worden und die Vorhaltungen seien auch nicht tatsachenwidrig und wider besseres Wissen erfolgt. Zwar sei das Strafverfahren eingestellt worden, doch habe sich die Anzeige nicht im Sinne von
§ 80 StPO
/SO (BGS 321.1) als grundlos erwiesen. In dem gegen ihn (den Beschwerdeführer) geführten Verfahren habe der a.o. Staatsanwalt mit Verfügung vom 2. November/5. Dezember 2007 einen grossen Teil der erhobenen Vorwürfe als nicht tatbestandsmässig erachtet und das Verfahren bezüglich dieser Vorhalte eingestellt. Der überwiegende Teil der Strafanzeige erweise sich demnach im Sinne von
Art. 303 StGB
als zulässig, wenn auch erfolglos. Damit erweise sich die Herbeiführung der Strafverfolgung aber insgesamt als rechtmässig und sei ein Schuldspruch wegen falscher Anschuldigung im Sinne von
Art. 303 StGB
ausgeschlossen.
Schliesslich wendet sich der Beschwerdeführer gegen die Bejahung des subjektiven Tatbestandes. Er selber habe als Rechtsvertreter des SolAV nie beabsichtigt, eine Strafverfolgung gegen die beiden Untersuchungsrichter herbeizuführen. Ausserdem habe er nicht wider besseres Wissen gehandelt. Aus dem Umstand, dass das Verfahren gegen die Untersuchungsrichter eingestellt worden sei, könne nicht abgeleitet werden, dass die Strafanzeige wider besseres Wissen erfolgt sei.
2.
2.1
Gemäss
Art. 303 Ziff. 1 StGB
wird mit Freiheitsstrafe oder Geldstrafe bestraft, wer einen Nichtschuldigen wider besseres Wissen bei der Behörde eines Verbrechens oder Vergehens beschuldigt, in der Absicht, eine Strafverfolgung gegen ihn herbeizuführen. Der Tatbestand der falschen Anschuldigung schützt in erster Linie die
BGE 136 IV 170 S. 176
Zuverlässigkeit der Rechtspflege. Die Tathandlung führt zu einem unnützen Einsatz öffentlicher Mittel. Daneben handelt es sich bei der falschen Anschuldigung aber auch um ein Delikt gegen die Person. Geschützt werden danach die Persönlichkeitsrechte zu Unrecht Angeschuldigter mit Bezug auf deren Ehre, Freiheit, Privatsphäre, Vermögen usw. (
BGE 132 IV 20
E. 4.1 mit Hinweisen).
Die Tathandlung richtet sich gegen eine in Bezug auf die behauptete Straftat nichtschuldige Person. Nicht schuldig ist die Person, welche die strafbare Handlung nicht begangen hat. Als solche gilt auch diejenige, deren Nichtschuld - vorbehältlich einer Wiederaufnahme des Verfahrens - durch Freispruch oder Einstellungsbeschluss verbindlich festgestellt worden ist (
BGE 72 IV 74
E. 1; DONATSCH/WOHLERS, Delikte gegen die Allgemeinheit, Strafrecht, Bd. IV, 3. Aufl. 2004, S. 368). Diese Rechtsprechung begegnet in der Lehre zum Teil Kritik, namentlich soweit sich die Nichtschuld einer Person auf eine Nichtanhandnahmeverfügung oder einen Einstellungsbeschluss stützt (URSULA CASSANI, Commentaire du droit pénal suisse, Bd. IX, 1996, N. 12 zu
Art. 303 StGB
; ferner STRATENWERTH/BOMMER, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil, Bd. II: Straftaten gegen Gemeininteressen, 6. Aufl. 2008 [nachfolgend: BT II], § 53 N. 14; DELNON/RÜDY, Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. II, 2. Aufl. 2007, N. 11 zu
Art. 303 StGB
). Das Bundesgericht hat die seitens der Doktrin erhobenen Einwände in einem neueren Entscheid als nicht durchgreifend erachtet und an seiner Rechtsprechung festgehalten. Es liege im Interesse der Rechtssicherheit, dass ein rechtskräftiger Entscheid in einem späteren Verfahren nicht mehr angefochten werden könne. Ein früheres Urteil oder ein Einstellungsbeschluss binde den Richter, der im neuen Verfahren über die Anklage der falschen Anschuldigung zu befinden habe, jedoch nur insoweit, als diese sich über Schuld oder Nichtschuld der angeschuldigten Person aussprächen. Soweit das frühere Verfahren aus Opportunitätsgründen oder gestützt auf aArt. 66
bis
StGB (
Art. 54 StGB
) eingestellt worden sei, hindere dies den Richter im Verfahren der falschen Anschuldigung nicht, über die Schuld der angeschuldigten Person erneut zu befinden (Urteil des Bundesgerichts 6P.196/2006 vom 4. Dezember 2006 E. 7.2).
Der subjektive Tatbestand erfordert Vorsatz und in Bezug auf die Unwahrheit der Beschuldigung Handeln wider besseres Wissen. Das Bewusstsein, die Behauptung könnte möglicherweise falsch sein, genügt mithin nicht. Der Täter muss vielmehr sicher darum wissen,
BGE 136 IV 170 S. 177
dass die Anschuldigung unwahr ist. Eventualvorsatz scheidet insofern somit aus (
BGE 76 IV 243
; STRATENWERTH/BOMMER, BT II, a.a.O., § 53 N. 20; vgl. auch
dies.
, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil, Bd. I: Straftaten gegen Individualinteressen, 7. Aufl. 2010, § 11 N. 57; BERNARD CORBOZ, Les infractions en droit suisse, Bd. II, 3. Aufl. 2010, N. 17 zu
Art. 303 StGB
).
2.2
Die Vorinstanz gelangt zum Schluss, die beiden Untersuchungsrichter seien Nichtschuldige im Sinne von
Art. 303 Ziff. 1 StGB
. Sie stützt sich hiefür auf den Umstand, dass das aufgrund der Strafanzeige des SolAV gegen diese eröffnete Verfahren eingestellt wurde. Diese Auffassung hält vor Bundesrecht nicht stand. Aus dem Umstand, dass das aufgrund der gegen die beiden Untersuchungsrichter erhobenen Strafanzeige eröffnete Verfahren eingestellt worden ist, lässt sich nicht ableiten, die Strafanzeige selbst sei wider besseres Wissen gegen Nichtschuldige erhoben worden. Denn die Nichtschuld der Untersuchungsrichter war zum Zeitpunkt der Anzeigestellung gar noch nicht verbindlich festgestellt. Dass der a.o. Staatsanwalt in der Kostenerwägung seines Einstellungsentscheids vom 22. Dezember 2004 die Strafanzeige in weiten Teilen als eindeutig übertrieben und insgesamt wenigstens als grob fahrlässig erhoben bezeichnete, ändert daran nichts. Wie die erste Instanz zutreffend erkannt hat, darf, wer zu Unrecht beschuldigt wird, nicht im Umkehrschluss unbesehen eine Strafklage wegen falscher Anschuldigung einreichen (vgl. auch TRECHSEL/AFFOLTER-EIJSTEIN, in: Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2008, N. 8 zu
Art. 303 StGB
). Im zu beurteilenden Fall war die Frage der Schuld oder Nichtschuld der beiden Untersuchungsrichter zum Zeitpunkt der Anzeigeerstattung noch nicht in einem Strafverfahren geklärt worden. Diese Frage bildete vielmehr gerade Gegenstand des aufgrund der Strafanzeige eröffneten Verfahrens. Es lagen lediglich die Urteile in den gegen die Zwangsmassnahmen ergriffenen Beschwerden vor. Aus diesen lässt sich indes nicht mit hinreichender Klarheit die Nichtschuld der Untersuchungsrichter ableiten, zumal eine strafrechtliche Verantwortung gar nicht Gegenstand dieser Verfahren bildete. Im Übrigen ging es in diesen Beschwerdeentscheiden um Rechtsfragen, die zwischen den Parteien heftig umstritten waren. In den Beschwerdeentscheiden kam das Obergericht lediglich zum Schluss, die durchgeführten Zwangsmassnahmen seien gesetz- und verhältnismässig gewesen. Immerhin hiess das Obergericht des Kantons Solothurn mit Urteilen vom 24. März 2004 und vom 5. April
BGE 136 IV 170 S. 178
2004 die Beschwerden teilweise gut und ordnete die Rückgabe der beschlagnahmten Daten an. Ausserdem wies das Obergericht Solothurn in einem weiteren Urteil über eine Beschwerde, welche der Beschwerdeführer als Rechtsvertreter gegen die Durchführung einer Hausdurchsuchung geführt hatte, darauf hin, der Untersuchungsrichter, welcher ohne hinreichenden Verdacht im Sinne von
§ 57 StPO
/SO eine Hausdurchsuchung anordne, handle rechtswidrig. Dies könne mit einer Aufsichtsbeschwerde gerügt werden oder gar eine Strafanzeige zur Folge haben.
Aus diesen Gründen kann nicht davon ausgegangen werden, die vom Beschwerdeführer als Rechtsvertreter des SolAV verfasste Strafanzeige richte sich gegen Nichtschuldige. Bei diesem Ergebnis entfällt auch ein Handeln wider besseres Wissen, zumal dem Beschwerdeführer gerade nicht bekannt war, dass ein früheres Strafverfahren über den Gegenstand seiner Anschuldigung durch Einstellung oder Freispruch beendet worden ist (vgl. DONATSCH/WOHLERS, a.a.O., S. 371; kritisch CASSANI, a.a.O., N. 12 zu
Art. 303 StGB
; STRATENWERTH/BOMMER, BT II, a.a.O., § 53 N. 14). Im Übrigen würde nach der Rechtsprechung der Umstand, dass ein freisprechendes Urteil im nachfolgenden Verfahren wegen falscher Anschuldigung als verbindlich gilt, demjenigen, der sich wegen falscher Anschuldigung verantworten muss, nicht schaden. Denn er könnte das, was seines Erachtens für die Schuld des anderen spricht, zu seiner eigenen Verteidigung anrufen, um darzutun, dass er die Anschuldigung gutgläubig erhoben hat (
BGE 72 IV 74
E. 1 a.E.).
Die Würdigung der in der Strafanzeige erhobenen Vorwürfe als falsche Anschuldigung verletzt somit Bundesrecht. Damit kann offenbleiben, ob der Beschwerdeführer als Rechtsvertreter des SolAV überhaupt als Täter in Frage kommt. | null | nan | de | 2,010 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
29c8ae7f-ad79-47d9-a7d5-c55b47320d63 | Urteilskopf
117 Ia 233
38. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public du 13 mars 1991 dans la cause Canton du Jura contre Canton de Berne (réclamation de droit public) | Regeste
Durchführung der Plebiszite, die zur Errichtung des Kantons Jura geführt haben;
Art. 83 lit. b OG
; Zuständigkeit des Bundesgerichts und Beschwerdelegitimation.
1. Zuständigkeit des Bundesgerichts zum Entscheid über ein Begehren eines Kantons, der mit staatsrechtlicher Klage i.S. von
Art. 83 lit. b OG
geltend macht, sein Gebiet sei aufgrund einer mangelhaft durchgeführten, eigenen Volksbefragung zu eng begrenzt worden (E. 2, 3a).
2. Die speziellen Bestimmungen des Zusatzes zur Staatsverfassung des Kantons Bern hinsichtlich des jurassischen Landesteils und der entsprechende Gewährleistungsbeschluss vom 5. Oktober 1970 unterstellen eine solche Streitigkeit nicht der bundesrätlichen Kompetenz (E. 3b).
3. Der Kanton Jura ist nicht dazu legitimiert, allfällige Abstimmungsfehler zu rügen, da er selbst nicht Stimmrechtsberechtigter ist und er sich nicht auf eine spezielle Norm berufen kann, die zu seinen Gunsten erlassen worden wäre (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 234
BGE 117 Ia 233 S. 234
A.-
Le 10 décembre 1969, le Grand Conseil du canton de Berne a voté sans opposition de "Nouvelles dispositions constitutionnelles relatives au Jura" posant le principe de l'autodétermination de la partie jurassienne du canton qui comprenait alors les districts de Courtelary, Delémont, Franches-Montagnes, Laufon, Moutier, La Neuveville et Porrentruy. Ce texte prévoyait la possibilité d'organiser dans les sept districts jurassiens des consultations populaires ayant pour objet la création d'un nouveau canton et, le cas échéant, l'étendue exacte de son territoire. Il devait être annexé à la constitution cantonale du 4 juin 1893 sous le titre "Additif à la constitution relatif au Jura" (ci-après: l'Additif). Le 1er mars 1970, le peuple bernois l'a adopté par 90 358 voix contre 14 133. Dans la partie jurassienne du canton, le résultat a été de 20 421 voix contre 2259.
L'Additif a été publié le 10 mars 1970 dans le Bulletin des lois, décrets et ordonnances du canton de Berne (année 1970 p. 68-73). Ce texte, qui institue une procédure dite de "plébiscites en cascade", contient notamment les dispositions suivantes:
Article 20
Application du droit cantonal
Sous réserve des présentes dispositions et des règles éventuellement établies par les autorités fédérales, le droit cantonal s'applique à la demande d'organisation d'une consultation populaire, à la consultation elle même, ainsi qu'aux procédures qui lui font suite.
Article 21
Collaboration de la Confédération
Si l'Assemblée fédérale accorde la garantie fédérale aux présentes dispositions, le Conseil-exécutif entreprend des démarches auprès du Conseil fédéral pour obtenir de lui qu'il ordonne les mesures nécessaires en vue d'assurer le déroulement régulier des consultations populaires, l'élection de la Constituante et la votation concernant la nouvelle Constitution.
BGE 117 Ia 233 S. 235
Le 5 octobre 1970, l'Assemblée fédérale a accordé à ces nouvelles dispositions constitutionnelles sa garantie sur la base d'un Message du Conseil fédéral du 26 août 1970 (FF 1970 II p. 557 ss). L'art. 2 de l'Arrêté fédéral accordant cette garantie (ci-après: l'Arrêt de garantie) charge le Conseil fédéral d'ordonner les mesures mentionnées à l'art. 21 de l'Additif (FF 1970 II p. 1022/1023).
B.-
Le 18 décembre 1973, le Conseil-exécutif du canton de Berne a décidé de mettre immédiatement en vigueur l'Additif conformément à son art. 22. Il a simultanément décidé d'organiser, en vertu de son art. 2 al. 2 let. b, le premier plébiscite prévu par l'al. 1er de cette disposition et en a fixé la date au 23 juin 1974 (Bulletin 1973 p. 1).
Le 23 juin 1974, le peuple des sept districts jurassiens a répondu affirmativement à la question "Voulez-vous constituer un nouveau canton?" par 36 802 oui contre 34 057 non, le nombre des bulletins blancs s'élevant à 1726. Les districts de Delémont, des Franches-Montagnes et de Porrentruy ont voté oui alors que les quatre autres districts ont voté non.
Le Conseil fédéral est intervenu, conformément à l'art. 21 de l'Additif, pour assurer le déroulement régulier du scrutin du 23 juin 1974. Il a ainsi modifié quelques dispositions de la législation cantonale sur le droit de vote dont l'application aurait pu donner lieu à des abus et a envoyé sur place cinquante observateurs fédéraux (Arrêté du 24 avril 1974, RO 1974 I 887; cf. Message du 16 novembre 1977 sur la création du canton du Jura, FF 1977 p. 819).
Se fondant sur l'art. 3 de l'Additif, la population de chacun des trois districts de Courtelary, Moutier et La Neuveville a demandé, par voie d'initiative, que soit organisée une consultation populaire sur la question de savoir si chacun de ces districts entendait continuer à faire partie du canton de Berne. Ce deuxième plébiscite s'est déroulé le 16 mars 1975. Les trois districts concernés ont opté pour leur maintien dans le canton de Berne, celui de Courtelary par 10 802 voix contre 3268, celui de La Neuveville par 1927 voix contre 997 et celui de Moutier par 9947 voix contre 7740.
Le Conseil fédéral est également intervenu pour assurer le déroulement régulier de ce scrutin conformément à l'art. 21 de l'Additif. Il a pris des dispositions analogues à celles qu'il avait mises en oeuvre pour le premier plébiscite, la tâche des observateurs s'étendant en outre au contrôle de la mise à jour des registres des
BGE 117 Ia 233 S. 236
votants dans les mois précédant la consultation. Le 23 septembre 1974, le Conseil fédéral avait par ailleurs institué une "Délégation pour la question jurassienne", composée de trois de ses membres assistés d'un secrétariat permanent; cette délégation a dialogué avec une délégation semblable instituée par le Conseil-exécutif du canton de Berne, ainsi qu'avec les organisations jurassiennes de toutes tendances, puis, plus tard, avec l'Assemblée constituante du canton du Jura (Arrêté du 18 décembre 1974, RO 1974 II 2214; cf. Message cité p. 819 et 821).
Se fondant sur l'art. 4 de l'Additif, douze communes limitrophes du district de Moutier et deux communes limitrophes du district de Delémont ont demandé, par voie d'initiative, que soit organisée une consultation populaire sur la question de savoir si elles entendaient continuer à faire partie du canton de Berne ou s'en séparer. Ce troisième plébiscite s'est déroulé les 7 et 14 septembre et le 19 octobre 1975. Huit communes du district de Moutier (Châtillon, Corban, Courchapoix, Courrendlin, Les Genevez, Lajoux, Mervelier et Rossemaison) ont opté pour le nouveau canton. Quatre communes du district de Moutier et deux communes du district de Delémont (Grandval, Moutier, Perrefitte, La Scheulte, Rebévelier et Roggenbourg) ont choisi de rester dans le canton de Berne.
Le Conseil fédéral est encore intervenu pour assurer le déroulement régulier de ces votations (Arrêtés des 15 mai et 9 juillet 1975, RO 1975 I 903 et II 1295). Il a en outre été contraint de lancer un avertissement aux responsables de troubles graves qui s'étaient produits à Moutier dans la soirée et dans la nuit du 7 septembre 1975 (Message cité p. 821).
Le 20 mars 1977, le peuple du nouveau canton a adopté la constitution de la République et canton du Jura. Le 28 septembre 1977, l'Assemblée fédérale a, sous trois réserves, donné sa garantie à cette charte fondamentale. Le 24 septembre 1978, à l'initiative du canton de Berne, le peuple et les cantons ont accepté en votation populaire de modifier les
art. 1er et 80 Cst.
Les nouveaux textes sont entrés en vigueur le 1er janvier 1979, le canton du Jura devenant ipso facto souverain dans les limites de l'art. 3 de la constitution fédérale.
C.-
Le 23 août 1984, Rudolf Hafner, alors fonctionnaire au contrôle des finances du canton de Berne, a adressé aux 200 membres du Grand Conseil bernois une requête demandant, conformément à l'art. 23 de la loi cantonale du 7 février 1954 sur
BGE 117 Ia 233 S. 237
les fonctionnaires, l'ouverture d'une enquête disciplinaire contre le Conseil-exécutif. Il reprochait notamment à cette autorité d'avoir violé la loi sur les finances de l'Etat en constituant un "compte imprévu" et d'avoir utilisé abusivement des fonds provenant de diverses institutions auxquelles l'Etat participe. Cette requête, qui a été transmise au Juge d'instruction, a provoqué aussitôt une grande agitation dans l'opinion publique. Le 5 septembre 1984, le bureau du Grand Conseil a nommé une commission spéciale d'enquête qui a déposé son rapport le 26 août 1985. Ce rapport relève entre autres que, de 1979 à 1984, le gouvernement bernois a effectué des versements, pour un montant total d'environ 395'000 francs, à des organisations jurassiennes antiséparatistes. Le 14 octobre 1985, le Conseil-exécutif, répondant à une interpellation parlementaire, a déclaré que ces versements auraient débuté en 1974 et qu'ils auraient atteint, pour la période allant de 1974 à 1982, la somme totale de 730'000 francs.
D.-
Le 14 novembre 1985, le Gouvernement de la République et canton du Jura s'est adressé au Conseil fédéral en sa qualité d'autorité chargée de veiller au déroulement régulier des plébiscites de 1974 et 1975. Le requérant prétendait que le soutien financier irrégulièrement apporté par le gouvernement bernois au mouvement antiséparatiste aurait faussé le résultat de ces scrutins. Il demandait au Conseil fédéral:
"d'ordonner tous les actes d'enquête nécessaires à l'établissement de l'ensemble des activités déployées par le Conseil-exécutif et toute autre autorité du canton de Berne en vue d'influencer les résultats des scrutins prévus par l'Additif constitutionnel du 1er mars 1970 par des versements, inadmissibles et contraires au droit, à l'une des parties; de déclarer viciés les scrutins entachés d'irrégularités ainsi qu'il a été dit ci-dessus et, partant, de permettre aux populations touchées de se prononcer librement à l'avenir sur leur intention de quitter à leur tour le canton de Berne pour rejoindre le canton du Jura."
Le 22 janvier 1986, le Conseil fédéral s'est déclaré incompétent pour connaître de cette requête et l'a transmise au Tribunal fédéral. Saisi d'une demande de reconsidération du Gouvernement jurassien, le Conseil fédéral a confirmé cette décision le 24 juin 1987, tout en se déclarant disposé à continuer à offrir ses bons offices à toutes les parties intéressées dans le cadre de la "conférence tripartite". L'Assemblée fédérale - le 9 juin 1988 pour le Conseil national et le 27 septembre 1988 pour le Conseil des Etats - a écarté une réclamation du Gouvernement jurassien
BGE 117 Ia 233 S. 238
l'invitant, notamment sur la base de l'
art. 85 ch. 11 et 12 Cst.
, à ordonner au Conseil fédéral de se saisir de sa requête ou prendre elle-même les mesures requises.
E.-
Suspendue durant cette période, la procédure devant le Tribunal fédéral a été reprise. Dans ses observations du 16 janvier 1989, le canton du Jura a demandé au Tribunal fédéral de traiter sa requête comme une réclamation de droit public au sens de l'
art. 83 let. b OJ
, et de:
"1. Ordonner les mesures d'enquête nécessaires pour établir le montant en espèces et en nature versé publiquement ou secrètement à des groupements ou à des personnes individuelles faisant campagne pour le rattachement à Berne des trois districts du sud du Jura, puis pour le maintien dans le canton de Berne des communes frontalières, à l'occasion des plébiscites mentionnés au chiffre 2 ci-dessous.
2. Annuler le résultat des votes entachés d'irrégularités du 16 mars 1975, qui ont permis le retour au canton de Berne des districts de Moutier, Courtelary et La Neuveville, ainsi que des 7 et 14 septembre et 15 octobre 1975 qui ont permis le retour au canton de Berne des communes de Moutier, Grandval, Perrefitte, Rebévelier, Schelten/La Scheulte et Roggenbourg.
3. Ordonner aux autorités compétentes de prendre les mesures qu'une telle annulation entraîne, en particulier pour permettre aux populations concernées de se prononcer librement sur leur appartenance cantonale. 4. Condamner le canton de Berne aux frais et dépens".
Le Tribunal fédéral a rejeté la requête du canton du Jura, dans la mesure où elle est recevable.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Saisi d'un recours (
ATF 115 Ib 508
) ou d'une action (ATF 106 Ib Ib 158/159 consid. 1b,
ATF 102 Ib 314
ss), telle une réclamation de droit public, le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des écritures qui lui sont adressées.
2.
Aux termes de l'
art. 83 let. b OJ
, le Tribunal fédéral connaît des différends de droit public entre cantons, lorsqu'un gouvernement cantonal le saisit de l'affaire. Cette disposition légale a sa source à l'
art. 113 al. 1 ch. 2 Cst.
qui donne au Tribunal fédéral la compétence de connaître des différends entre cantons, lorsque ces différends sont du domaine du droit public.
a) L'
art. 113 al. 1 ch. 2 Cst.
est demeuré inchangé depuis l'adoption de la constitution du 29 mai 1874. Il a été mis en oeuvre
BGE 117 Ia 233 S. 239
tout d'abord par l'art. 57 de la loi fédérale d'organisation judiciaire du 27 juin 1874 (RO, nouvelle série, I, p. 117).
L'alinéa 1er de cette disposition reprenait intégralement le texte constitutionnel. Son alinéa 2 précisait qu'entraient spécialement dans la catégorie des différends de droit public entre cantons les rectifications de frontières intercantonales, les questions d'application de traités intercantonaux et les questions de compétence entre les autorités de cantons différents, lorsque dans ces divers cas c'est un gouvernement cantonal lui-même qui nantissait le Tribunal fédéral de l'affaire. Commentant l'art. 51 de son projet, repris intégralement dans la loi, le Conseil fédéral avait indiqué que cette énumération n'était pas limitative comme l'attestait le mot "spécialement" (Message du 23 mai 1874, FF 1874, t. I, p. 989 ss, 1004).
L'art. 175 ch. 2 de la loi fédérale d'organisation judiciaire du 22 mars 1893 (RO XIII, p. 457 ss, 501) a repris mot pour mot l'
art. 57 OJ
dans sa teneur de 1874. Sur la proposition du Conseil fédéral (art. 172 du projet), le législateur a cependant abandonné la liste énumérative contenue à l'al. 2 de cet ancien texte (cf. Message du 5 avril 1892, FF 1892, t. II, p. 95 ss, 190).
En vertu de l'art. 83 let. b de la loi fédérale d'organisation judiciaire dans sa teneur du 16 décembre 1943 (RO LX, p. 269 ss), le Tribunal fédéral connaissait des différends de droit public entre cantons lorsqu'un gouvernement cantonal le saisissait de l'affaire et qu'elle n'était pas de la compétence du Conseil fédéral en vertu de dispositions spéciales de la législation fédérale. Le législateur entendait ainsi faire une réserve expresse en faveur de la compétence du Conseil fédéral étant donné que quelques lois spéciales soumettaient certains de ces différends de droit public entre cantons à la connaissance du Conseil fédéral (Message du 9 février 1942, FF 1943, p. 101 ss, 143). Cette réserve concernait une demi-douzaine de textes législatifs parmi lesquels l'
art. 705 al. 2 CC
qui place dans la compétence du Conseil fédéral le droit de prononcer sans recours dans les conflits qui se produisent entre cantons à propos de la dérivation de sources (voir aussi l'énumération de ces conflits dans MAGRIT GUT, Staatsrechtliche Streitigkeiten zwischen den Kantonen und ihre Beilegung, thèse, Zurich 1942, p. 60-67; WILHELM BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, Zurich, 1950, p. 301-302). Hormis cette précision rédactionnelle, le législateur n'entendait nullement donner un sens nouveau à la compétence constitutionnelle du Tribunal fédéral pour statuer sur
BGE 117 Ia 233 S. 240
les différends de droit public intercantonaux; il s'est simplement demandé, sans résoudre la question, si l'
art. 83 let. b OJ
/1943 englobait également des contestations purement pécuniaires entre cantons (BOCN 1943, p. 100/101; BOCE 1943 p. 124/125).
L'
art. 83 let. b OJ
a été modifié par une novelle du 20 décembre 1968 dont l'objet était la juridiction administrative du Tribunal fédéral. Alors que le Conseil fédéral n'avait prévu, essentiellement, que la modification des
art. 97 ss OJ
, le Parlement a supprimé la réserve expresse de la compétence du Conseil fédéral, introduite le 16 décembre 1943 à l'
art. 83 let. b OJ
. Il l'a fait sur une proposition de la Commission du Conseil national (BOCN 1967, p. 33/34; BOCE 1967, p. 348). Les travaux préparatoires ne donnent aucune indication sur les raisons de cette suppression littérale. Peut-être a-t-on considéré que cette réserve expresse n'avait plus sa place dans la loi, en raison de la portée à donner à l'
art. 113 al. 2 Cst.
qui réserve les contestations administratives à déterminer par la législation fédérale à la lumière de la nouvelle organisation de la juridiction administrative et du développement de la voie judiciaire directe de l'action administrative au Tribunal fédéral (cf. JEAN-FRANÇOIS AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse, 1967, vol. II, p. 589, No 1639). La ratio legis de cette nouvelle teneur n'a cependant pas à être cernée de plus près, car il est toujours loisible au législateur de retirer au Conseil fédéral une compétence pour la confier au Tribunal fédéral chargé de résoudre ordinairement les différends de droit public intercantonaux lorsqu'il en est saisi par l'une des parties.
b) Il résulte de ce rappel historique que la notion de "différends de droit public entre cantons" est restée la même depuis 1874. La plupart des conflits dont le Tribunal fédéral a été saisi à ce titre se sont limités effectivement à des questions de compétence de nature administrative ou fiscale. Les conflits de juridiction ont été particulièrement nombreux, notamment en matière de successions (cf. ATF I 69, VII 466, XI 20, XXIII 1461, 39 I 606, 56 I 450), de souveraineté fiscale (cf. ATF I 30, III 612, VI 72, XVI 471, XVII 20, XIX 41, XXI 4, XXIV 584, XXVI 15, XXVII 41 et 167, 47 I 509, 49 I 134, 63 I 164, 80 I 187), de for (cf. ATF VI 74, XII 68, 33 I 341, 58 I 233), d'assistance publique (cf. ATF IV 360, VIII 436, XXIII 1463, 31 I 407, 38 I 110 et 517, 39 I 61, 40 I 413, 47 I 521, 49 I 446, 50 I 125, 52 I 384, 54 I 328, 55 I 33, 58 I 43, 64 I 408, 66 I 169, 69 I 251, 73 I 233) ou d'entraide judiciaire intercantonale (cf. ATF XXV 346, 34 I 290, 48 I 437, 53 I 300, 85 I 106). Les autres
BGE 117 Ia 233 S. 241
différends intercantonaux de droit public ayant donné lieu à une réclamation au sens de l'
art. 113 al. 1 ch. 2 Cst.
ont eu pour objet le tracé de frontières (cf. ATF XVIII 683, XXI 957, XXIII 1405,
ATF 33 I 537
,
ATF 54 I 188
,
ATF 106 Ib 158
), des questions relatives à la police des eaux (cf. ATF IV 42, V 189,
ATF 33 I 335
, 52 I 170, voir aussi
ATF 57 I 391
ss), ou encore des activités publiques exercées sur le territoire d'un canton et risquant de menacer la sécurité des habitants d'un canton voisin (
ATF 26 I 444
,
ATF 41 I 126
ss).
3.
Le Tribunal fédéral n'a jamais été appelé à statuer sur une réclamation de droit public d'un canton se plaignant de ce qu'un canton voisin entraverait l'exercice du droit de vote de ses citoyens, voire, comme en l'espèce, de la violation par un canton voisin des droits politiques des propres citoyens de celui-ci. Cela provient sans doute du fait que la protection du droit de vote est assurée en premier lieu par le recours de droit public au sens de l'
art. 85 let. a OJ
. Il n'est dès lors pas surprenant que l'hypothèse d'une réclamation de droit public pour entrave portée par un autre canton à l'exercice du droit de vote n'ait été évoquée ni dans les travaux préparatoires de l'
art. 83 let. b OJ
, ni dans la doctrine.
a) La réclamation du 14 novembre 1985 serait donc inadmissible sous l'angle de l'
art. 83 let. b OJ
, si elle avait pour seul objet, comme ses conclusions le laissent à penser à première vue, l'exercice du droit de vote dans un autre canton.
Ce n'est cependant qu'à titre subsidiaire que le canton du Jura invoque une atteinte à la liberté de vote des citoyens de la partie méridionale de la région jurassienne dont la majorité des électeurs a décidé qu'elle entendait demeurer bernoise. Il soutient à titre principal que son territoire est désormais circonscrit dans des limites plus étroites que celles qui auraient été les siennes si le droit du peuple jurassien à l'autodétermination avait été pleinement respecté. La réclamation vise à modifier la juridiction du canton du Jura par une extension de celle-ci à tout ou partie du territoire jurassien demeuré bernois - sous la seule réserve du district de Laufon. Cette requête est une réclamation de droit public d'un canton qui prétend en définitive à la souveraineté sur une partie du territoire et de la population d'un canton voisin; c'est là en effet l'un des objets visés aux
art. 113 al. 1 ch. 2 Cst.
et 83 let. b OJ.
b) Le canton du Jura considère cependant que le litige qui l'oppose au canton de Berne relèverait de la compétence du Conseil fédéral en vertu des règles spéciales de l'Additif et de l'Arrêté de garantie.
BGE 117 Ia 233 S. 242
aa) En vertu de l'
art. 71 Cst.
, l'Assemblée fédérale exerce l'autorité suprême de la Confédération, sous réserve des droits du peuple et des cantons. Il lui incombe notamment de garantir les constitutions et le territoire des cantons et de prendre les mesures nécessaires à la sûreté intérieure de la Suisse, le maintien de la tranquillité et de l'ordre (
art. 85 ch. 7 Cst.
). La tâche de veiller à la sûreté intérieure de la Confédération, au maintien de la tranquillité et de l'ordre, est dévolue aussi au Conseil fédéral par l'
art. 102 ch. 10 Cst.
Pour des raisons pratiques évidentes, la compétence de l'Assemblée fédérale est exercée concrètement par le Conseil fédéral, qui doit, selon la nature de son action, en référer le plus rapidement possible au Parlement (JEAN-FRANÇOIS AUBERT, Commentaire de la Constitution fédérale, art. 71 No 41, 49 à 54, art. 85 ch. 7, No 90; FRITZ FLEINER/ZACCARIA GIACOMETTI, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, Zurich 1949, pp. 475 et 527).
L'Additif a tenu compte de cette répartition des compétences pour obtenir la collaboration de la Confédération à la mise en oeuvre des scrutins d'autodétermination. L'art. 21 prévoyait que si l'Assemblée fédérale accordait sa garantie à l'Additif, le gouvernement cantonal devrait entreprendre des démarches auprès du Conseil fédéral pour qu'il ordonne les mesures nécessaires en vue d'assurer le déroulement régulier des consultations populaires, l'élection de la constituante et la votation concernant la nouvelle constitution. Dans son Message du 26 août 1970, relatif à la garantie de l'Additif, le Conseil fédéral a rappelé que la mise en place de ces mesures incombait certes en premier lieu à l'Assemblée fédérale conformément à l'
art. 85 ch. 7 Cst.
, mais qu'elle était confiée, pour des raisons pratiques, au Conseil fédéral en vertu de la compétence subsidiaire qui est la sienne pour maintenir l'ordre public (FF 1970 II p. 557 ss, 563). Son projet d'arrêté accordant la garantie aux nouvelles dispositions de la constitution du canton de Berne relatives au Jura confirmait donc cette compétence dans un art. 2 que l'Assemblée fédérale a repris intégralement (FF 1970 II p. 1022).
bb) L'Arrêté de garantie a ainsi précisé la portée concrète de la compétence du gouvernement fédéral en matière de politique intérieure. Sur cette base, le Conseil fédéral a adopté les arrêtés des 24 avril 1974, concernant le déroulement du plébiscite du 23 juin 1974 (RO 1974 I p. 887), du 18 décembre 1974, concernant le déroulement du plébiscite du 16 mars 1975 dans les districts
BGE 117 Ia 233 S. 243
méridionaux (RO 1974 II p. 2214), des 15 mai et 9 juillet 1975, concernant le déroulement du plébiscite du 14 septembre 1975 dans des communes jurassiennes (RO 1975 I p. 903, II p. 1295) et du 16 septembre 1975, concernant le déroulement du plébiscite dans d'autres communes jurassiennes (RO 1975 II p. 1629). Ces ordonnances ont modifié ponctuellement le droit électoral bernois et institué une procédure spéciale de vote pour les différents plébiscites et l'envoi sur place d'observateurs fédéraux. Selon les art. 5, 11 et 16 de ces arrêtés, les réclamations des électeurs communiquées aux observateurs fédéraux avaient valeur d'une plainte au sens du droit électoral bernois. Elles devaient être remises sur-le-champ au président du bureau de vote compétent ainsi qu'au préfet. Le Département fédéral de justice et police était chargé de les transmettre ensuite au Conseil-exécutif dans un délai de quatorze jours. Ces textes ne laissent aucun doute sur les limites assignées à l'intervention purement préventive du Conseil fédéral dans les scrutins plébiscitaires. Les contestations relatives à la régularité du vote sont demeurées du ressort des autorités cantonales bernoises ordinairement compétentes pour trancher les contestations en matière de droit de vote, conformément aussi à l'art. 20 de l'Additif, qui précisait que sous réserve des dispositions spéciales et de règles éventuellement édictées par les autorités fédérales, le droit cantonal s'appliquait à la demande d'organisation d'une consultation populaire, à la consultation elle-même, ainsi qu'aux procédures qui lui feraient suite, le cas échéant. C'est d'ailleurs selon la procédure bernoise qu'a été traitée la contestation formée à l'encontre de la votation qui a eu lieu dans le district de Laufon sur le rattachement de ce territoire au canton de Bâle-Campagne ou son maintien dans le canton de Berne, et que le Tribunal fédéral saisi de divers recours de droit public fondés sur l'
art. 85 let. a OJ
a tranchée en dernier ressort (
ATF 113 Ia 146
,
ATF 114 Ia 427
;
ATF 117 Ia 41
. La fonction dévolue au Conseil fédéral et à l'Assemblée fédérale par l'Additif et l'Arrêté de garantie a pris fin avec la validation du résultat des derniers plébiscites délimitant le territoire du nouveau canton.
c) Le Tribunal fédéral est par conséquent compétent pour connaître de la requête du 14 mars 1985, traitée comme réclamation de droit public au sens de l'
art. 83 let. b OJ
.
d) Il serait également compétent selon l'
art. 85 let. a OJ
pour connaître d'une contestation relative au droit de vote des citoyens.
BGE 117 Ia 233 S. 244
4.
Il reste à savoir si le canton du Jura a qualité pour agir. Il faudrait pour cela qu'il puisse se prévaloir d'un droit dont il serait lui-même le titulaire, ou qui découlerait d'une norme édictée en sa faveur.
a) Cette question devrait être résolue d'emblée par la négative si l'objet immédiat de la réclamation de droit public était une violation du droit de vote des électeurs concernés par les plébiscites. Il eût en effet appartenu aux citoyens d'agir dans ce but, cela par la voie du recours de droit public au sens de l'
art. 85 let. a OJ
, qui n'est pas accessible aux organes de l'Etat (
ATF 59 I 120
consid. 3).
b) Une réclamation de droit public ne saurait se fonder sur une seule opposition d'intérêts de fait, mais elle doit avoir un appui juridique, c'est-à-dire se fonder sur la lésion d'intérêts protégés par les normes régissant le litige (
ATF 106 Ib 158
consid. 1a, WILHELM BIRCHMEIER, op. cit., p. 285/286). Ces normes peuvent être des règles écrites, non écrites, ou coutumières du droit fédéral ou concordataire, voire des principes généraux du droit des gens applicables à titre subsidiaire (
ATF 106 Ib 159
/160 consid. 3 et les arrêts cités). Le Tribunal fédéral examine librement et d'office l'application de ces règles de droit matériel (
ATF 106 Ib 158
/159 consid. 1b).
c) La Constitution fédérale énumère les cantons (
art. 1er Cst.
féd.), dont le territoire, la souveraineté et la constitution sont garantis par la Confédération (
art. 5 Cst.
). Le droit fédéral ne contient cependant pas de règles relatives à la création ou à la suppression de cantons (JEAN-FRANÇOIS AUBERT, Commentaire de la Constitution, art. 1er, No 54 ss). Les principes démocratique et fédéraliste réclament pour de telles modifications le consentement des populations intéressées, l'approbation des cantons concernés, et la révision de la Constitution fédérale (idem, Nos 51 et 57; WALTER FETSCHERIN, Änderungen im Bestand der Gliedstaaten in Bundesstaaten der Gegenwart, thèse Zurich 1973, p. 64). En droit international public, le plébiscite - soit la consultation de la population d'un territoire déterminé sur la question de savoir si ce territoire doit ou non changer de juridiction étatique - est un corollaire du droit des peuples à disposer d'eux-mêmes, qui a trouvé son expression notamment à l'art. 1er ch. 1 du Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels, adopté par l'Assemblée générale des Nations Unies le 16 décembre 1966 (GEORG DAHM/JOST DELBRÜCK/RÜDIGER WOLFRUM, Völkerrecht,
BGE 117 Ia 233 S. 245
2e éd., Berlin/New York, 1989, p. 374-376; CHARLES ROUSSEAU, Droit international public, 11e éd., Paris, 1987, p. 170-174; ALFRED VERDROSS, Universelles Völkerrecht, 3e éd., Berlin, 1984, p. 315-321, 599-602; DANIEL THÜRER, Das Selbstbestimmungsrecht der Völker, thèse Zurich 1976, p. 47/48). En l'occurrence, les plébiscites "en cascade", organisés dans les districts jurassiens du canton de Berne en 1974 et en 1975, sont fondés sur un texte de rang constitutionnel adopté par l'ensemble du peuple du canton de Berne dans ses anciennes frontières, et intégré dans la charte fondamentale de ce canton sous la forme d'un Additif revêtu par la suite de la garantie fédérale. Cette procédure est conforme au droit fédéral et aux principes généraux du droit des gens qui viennent d'être évoqués.
d) Les scrutins litigieux ont été organisés à la suite d'une modification de la constitution du canton de Berne. En principe seuls la collectivité bernoise et les citoyens bernois pouvaient se prévaloir des règles internes destinées à régler l'organisation de ce canton, y compris la sécession d'une partie de son territoire et de sa population. Il en irait autrement seulement si le droit cantonal ou une convention avait créé des droits en faveur de tiers, par une stipulation pour autrui. Or, le droit bernois ne contient aucune règle édictée en faveur du nouveau canton, que celui-ci pourrait invoquer à l'encontre des autorités bernoises pour contester la régularité des scrutins plébiscitaires. De même, il ressort de l'Additif et des ordonnances adoptées par le Conseil fédéral dans le cadre de la participation de la Confédération à l'organisation des plébiscites, que ces votes d'autodétermination ont été régis par le droit bernois. On chercherait en vain une norme de droit fédéral permettant au canton du Jura de remettre en cause le processus qui a conduit à sa création. Au demeurant, l'ordre constitutionnel suisse confie aux électeurs eux-mêmes la tâche de se défendre contre d'éventuelles irrégularités du scrutin, par le biais du recours de droit public fondé sur l'
art. 85 let. a OJ
(cf. consid. 4a ci-dessus). C'est ainsi qu'ont été remis en cause les plébiscites concernant le district de Laufon.
e) Le 24 septembre 1978, le peuple suisse et les cantons ont accepté que les trois districts septentrionaux du Jura bernois forment un nouveau canton au sein de la Confédération (FF 1978 II p. 1278). La modification des
art. 1er et 80 Cst.
est entrée en vigueur le 1er janvier 1979 (cf. l'Arrêté fédéral du 9 mars 1978 et l'art. 1er de l'ordonnance du 25 octobre 1978, RO 1978 p. 1580).
BGE 117 Ia 233 S. 246
C'est depuis cette date que le Jura existe en tant qu'Etat. Or, les plébiscites dont le demandeur affirme qu'ils seraient entachés d'irrégularités sont antérieurs à son entrée en souveraineté. Le canton du Jura n'a donc en principe aucun intérêt juridiquement protégé à faire valoir à l'encontre du canton de Berne, pour ce qui concerne le déroulement des plébiscites qui ont conduit à sa création et à la délimitation de son territoire.
Certes, le droit des gens admet qu'un Etat en gestation, assimilable au nasciturus selon le droit civil, puisse être reconnu, avant même sa création, comme un sujet de droit international. Il est ainsi arrivé qu'un Etat règle la cession d'un territoire déterminé avec les organes dirigeants provisoires de l'Etat non encore constitué définitivement. Mais ce procédé, fréquent dans une phase de décolonisation, présuppose l'existence d'une convention par laquelle un Etat renonce à exercer sa souveraineté sur une partie de son territoire pour la céder à un nouvel Etat à naître, et règle leurs rapports sur la base d'un accord avec les représentants désignés de l'Etat futur (cf. par exemple la convention passée le 6 décembre 1921 entre la Grande-Bretagne et les dirigeants républicains irlandais, préalable au Free State of Ireland (Agreement) Act de 1922, celle conclue le 17 octobre 1947 entre la Grande-Bretagne et le gouvernement provisoire de la Birmanie en vue de l'accession de ce pays à l'indépendance, et les traités liant le Portugal et les mouvements de libération de ses anciennes colonies africaines; cf. DAHM/DELBRÜCK/WOLFRUM, op.cit., p. 136 et VERDROSS, op.cit., p. 601). Rien de tel ne s'est passé en l'espèce. Le canton du Jura ne peut en effet invoquer un accord passé avec le canton de Berne ou la Confédération, lui donnant le droit de contester le résultat des plébiscites. En chargeant la Confédération de veiller au bon déroulement des scrutins, le canton de Berne n'a nullement agi de manière à conférer au futur canton du Jura un droit quelconque de se prévaloir d'éventuelles irrégularités électorales.
Le canton du Jura n'étant pas titulaire d'un droit lui permettant d'obtenir l'adjudication de ses conclusions, sa requête doit être rejetée dans la mesure où elle est recevable. | public_law | nan | fr | 1,991 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
29cd785c-5a90-4269-af69-88137ac068b5 | Urteilskopf
120 IV 319
53. Urteil des Kassationshofes vom 18. Oktober 1994 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich gegen B. (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 145 StGB
; Sachbeschädigung.
Wer gegen den Willen des Berechtigten eine Wand bemalt oder besprayt, desgleichen wer eine bereits besprayte Wand übersprayt, erfüllt den Tatbestand der Sachbeschädigung (E. 2a - c). | Sachverhalt
ab Seite 319
BGE 120 IV 319 S. 319
Am 12. März 1993, ab ca. 02.00 Uhr, besprayte B. die Front einer öffentlichen WC-Anlage am Römerhof in Zürich mit einem Muster aus grauen Steinen. Das Gebäude wies an derselben Stelle bereits eine Bemalung auf, die früher von Unbekannten angebracht worden war.
Der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirksgerichts Zürich bestrafte B. am 24. November 1993 wegen Sachbeschädigung im Sinne von
Art. 145 Abs. 1 StGB
mit einem Monat Gefängnis, bedingt aufgeschoben bei einer Probezeit von
BGE 120 IV 319 S. 320
drei Jahren, und einer Busse von Fr. 1'000.--. Die II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich sprach ihn am 15. März 1994 frei.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt, das Urteil des Obergerichts sei wegen Verletzung von
Art. 145 Abs. 1 StGB
aufzuheben und die Sache zur Schuldigsprechung und Bestrafung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Es ist unbestritten, dass der Beschwerdegegner in der fraglichen Nacht die Front der WC-Anlage mit einem Muster aus grauen Steinen besprayt hat. Ebenfalls steht fest, dass die Fassade bereits an derselben Stelle eine Bemalung aufwies, die von Unbekannten angebracht worden war.
Die Vorinstanz warf die Frage auf, ob eine durch Farbanstrich in ihrer Ansehnlichkeit bereits beeinträchtigte Fassade in dieser Hinsicht weitere Beeinträchtigungen erfahren könne. Sie ging davon aus, die tangierte Fassadenseite sei mit Ausnahme eines kleinen - im Gesamtbild unbedeutenden - Teils an ihrem Sockel vollständig mit Farben aus einer Spraydose bedeckt gewesen, bevor der Beschwerdegegner "seine Steine" angebracht habe. Eine im ganzen Umfang in ihrer Ansehnlichkeit beeinträchtigte Mauer könne aber nicht weiter beschädigt werden, soweit der neue Eingriff nur die Beeinträchtigung der Ansehnlichkeit betreffe und nicht einen zusätzlichen materiellen Schaden - etwa durch einen Mehraufwand bei der Entfernung - hervorrufe. Die erneute Beeinträchtigung im Aussehen falle nicht in Betracht, "so wie der unheilbar zerbrochene Krug im strafrechtlichen Sinn nicht weiter zerstört werden, das Versehen der schon vollständig eingedrückten Autotüre mit weiteren Beulen nicht mehr von Bedeutung sein" könne (Entscheid und abweichende Minderheitsmeinung veröffentlicht in SJZ 1994/90 S. 272 f. Nr. 34).
Demgegenüber weist die Beschwerdeführerin unter Bezugnahme auf die abweichende Minderheitsmeinung bei der Vorinstanz darauf hin, bei einer besprayten Wand liege kein Totalschaden und keine totale "Betriebsunfähigmachung" vor. Vielmehr sei die Ansehnlichkeit einer Wand eine Qualifikation, die verschiedene Abstufungen zulasse, weshalb es durchaus möglich sei, dass die zweite Besprayung eine Wand noch "unschöner" mache, wie dies im vorliegenden Fall durch das Aufzeichnen von grauen
BGE 120 IV 319 S. 321
Steinen auf eine vorbestehende, in sich geschlossene Bemalung geschehen sei. Dazu komme, dass der Beschwerdegegner nicht nur die bereits vorhandenen Graffitis übersprayt, sondern eine weitere, bis dahin unversprayte Fläche der Wand bemalt habe; wenn heute nur die vom Beschwerdegegner im unteren Bereich der Wand aufgesprayten Steine zur Diskussion stünden, d.h. die übrige Fassade unbemalt wäre, liesse sich von vornherein nicht behaupten, es liege keine Sachbeschädigung vor.
Der Beschwerdegegner macht dagegen unter anderem geltend, unter dem Aspekt gesellschaftlicher Relevanz erscheine es als "verheerend", wenn jeder Spray, der auf einen schon bestehenden angebracht werde, die "ganze Repressionsmaschinerie des Staates" in Bewegung setze.
2.
a) Der Tatbestand der Sachbeschädigung gemäss
Art. 145 StGB
dient dem Schutz des Berechtigten vor jeder Beeinträchtigung seiner Sache. Nach der Rechtsprechung erfüllt das Bemalen oder Besprayen einer Wand grundsätzlich den Tatbestand (nicht publiziertes Urteil des Bundesgerichts vom 20. November 1981 in Sachen N.). Dasselbe gilt, wenn auf einer bereits teilweise besprayten Wand an anderer Stelle weitere Graffitis angebracht werden (vgl. zur Tathandlung allgemein MARCEL A. NIGGLI, Das Verhältnis von Eigentum, Vermögen und Schaden nach schweizerischem Strafgesetz, Diss. Zürich 1992, N. 451 ff.).
b) Es stellt sich die Frage, wie es sich verhält, wenn eine bereits bestehende Bemalung übersprayt wird. Es dürfte unbestritten sein, dass in einem solchen Fall ebenfalls eine Sachbeschädigung vorliegt, wenn die erste Bemalung auf Veranlassung des Berechtigten angebracht worden ist. Auch in einem solchen Fall hat der Berechtigte einen Anspruch auf Schutz vor unbefugter Beeinträchtigung der Sache, die gerade durch ihre von ihm gewünschte Ausgestaltung auf den Betrachter wirken soll.
c) Im vorliegenden Fall hat nun aber kein vom Berechtigten Beauftragter, sondern ein Unbekannter das erste Bild aufgetragen. Auch in einem solchen Fall ist von einer Sachbeschädigung auszugehen, wenn die zweite Bemalung dem Willen des Berechtigten zuwiderläuft. Nach diesem richtet es sich nicht nur, wie seine Sache aussehen soll, sondern auch, ob er eine unbefugte Veränderung der Sache akzeptieren will. Folglich ist der objektive Tatbestand der Sachbeschädigung grundsätzlich erfüllt, wenn die Sache ohne das Einverständnis des Berechtigten verändert wird.
BGE 120 IV 319 S. 322
In der deutschen Rechtsprechung wird für Fälle der vorliegenden Art die Ansicht vertreten, es wäre spitzfindig, wenn nur der erste Täter bestraft würde, zumal das weitere Beschriften in der Regel eine noch stärkere Verunstaltung darstelle (Hinweise bei MICHAEL J. SCHMID, Sachbeschädigung durch Ankleben von Plakaten?, NJW 1979 S. 1582 Ziff. 4). Auch STREE (SCHÖNKE/SCHRÖDER-STREE, Strafgesetzbuch, Kommentar, 24. Aufl., § 303 N. 8c) geht davon aus, eine erneute Zustandsveränderung könne den Eigentümerinteressen zuwiderlaufen und somit Sachbeschädigung sein; als Beispiel nennt er das zusätzliche Bekritzeln einer (bereits bekritzelten) Zellenwand (vgl. einschränkend OLG Frankfurt in MDR 1979 S. 693 Nr. 99).
Das geschädigte Bauamt der Stadt Zürich hat ausdrücklich gegen den Beschwerdegegner Strafantrag wegen Sachbeschädigung gestellt. Die von ihm bewirkte, mehr als nur geringfügige Verunstaltung lief also den Interessen des Amtes zuwider. Der Beschwerdegegner hat denn auch nie geltend gemacht, er sei irrtümlich davon ausgegangen, ein Einverständnis zu seinem Tun liege vor. Danach hat er den Tatbestand der Sachbeschädigung also erfüllt.
d) Gegen eine rein subjektive Betrachtungsweise wird eingewandt, die Vorstellungen des Betroffenen seien individuell verschieden und die Tatbestandsverwirklichung dürfe nicht vom Zufall abhängen. MAIWALD (Unbefugtes Plakatieren ohne Substanzverletzung keine Sachbeschädigung?, JZ 1980 S. 259 mit Hinweis auf SCHROEDER) verlangt deshalb einschränkend, dass eine Sachbeschädigung dann entfalle, wenn keinerlei vernünftiges Interesse des Eigentümers an der Beibehaltung des vorherigen Zustandes ersichtlich sei, so dass sein Beharren auf dem Sosein seiner Sache als reine "Marotte" erscheine. Es wird auch angenommen, abzustellen sei darauf, ob ein "vernünftiger Eigentümer" die Einwirkung als Nachteil ansehen würde (so SCHMID, a.a.O. S. 1581).
Es kann offenbleiben, ob diese Einschränkung berechtigt ist, denn für den vorliegenden Fall lässt sich von vornherein nicht behaupten, dass das geschädigte Bauamt der Stadt Zürich aus einer reinen "Marotte" heraus oder gar in rechtsmissbräuchlicher Weise Strafantrag gestellt hätte, zumal der Beschwerdeführer einen kleinen Teil der Wand an deren Sockel erstmals übersprayt hat.
e) Zu den Erwägungen im angefochtenen Entscheid ist anzumerken, dass der Vergleich der Vorinstanz mit einem "unheilbar zerbrochenen Krug" oder einer "vollständig eingedrückten Autotüre" schon deshalb an der Sache vorbei geht, weil es im vorliegenden Fall nicht um die Zerstörung oder schwere Beschädigung einer Sache geht, sondern um deren Bemalung, die nur die
BGE 120 IV 319 S. 323
Ansehnlichkeit der Sache betrifft. Im übrigen ist in der Judikatur die zutreffende Ansicht vertreten worden, eine Sachbeschädigung könne auch an einer verbeulten Karosserie begangen werden, deren Sach- und Gebrauchswert bereits stark gelitten habe und nur noch sehr gering sei, da der Eigentümer auch an der Erhaltung des verbleibenden Wertes ein schützenswertes Interesse haben könne (Obergericht des Kantons Bern in ZBJV 112/1976 S. 384 f. mit kritischer Bemerkung SCHULTZ).
3.
Die Beschwerde erweist sich danach als begründet, weshalb das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen werden muss. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der Beschwerdegegner, der Abweisung der Beschwerde beantragt hat, die bundesgerichtlichen Kosten zu tragen. | null | nan | de | 1,994 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
29cf736a-55ed-4b4c-8a07-9f2b3f72630a | Urteilskopf
98 V 238
59. Arrêt du 21 décembre 1972 dans la cause Office fédéral des assurances sociales contre Cornu & Cie SA et Commission cantonale neuchâteloise de recours en matière d'AVS | Regeste
Von dem gemäss
Art. 5 AHVG
für die Beitragspflicht massgebenden Einkommen ist das Kapital auszuscheiden, welches die Fürsorgeeinrichtung eines Unternehmens dem Angestellten ausbezahlt, der dieses vor Eintritt des versicherten Ereignisses (Alter, Invalidität oder Tod) verlässt: Art. 6 Abs. 2 lit. b und 8 lit. a AHVV. | Sachverhalt
ab Seite 239
BGE 98 V 238 S. 239
A.-
Lors d'un contrôle d'employeur auprès de la maison Cornu SA, portant sur les années 1966-1968, Fidhor, fiduciaire horlogère suisse, a constaté que le Fonds de prévoyance de cette maison avait payé à six employés ayant quitté l'entreprise non seulement le montant constitué par leurs propres versements au fonds de prévoyance, mais aussi un montant constitué par des versements de l'employeur. Par décision du 27 janvier 1970, la Caisse de compensation de l'industrie horlogère pour l'AVS a soumis à cotisations la part des indemnités constituée par les versements de l'employeur et réclamé à ce titre à ce dernier une somme de Fr. 549.60.
B.-
Saisie d'un recours formé par l'entreprise, la Commission de recours en matière d'AVS du canton de Neuchâtel a procédé à une analyse de la nature, des buts et de la qualification des prestations provenant d'institutions de prévoyance. Elle est arrivée à la conclusion que l'indemnité versée par le Fonds de prévoyance était en son entier une prestation d'assurance au sens de l'art. 6 al. 2 lit. b RAVS, c'est-à-dire qu'elle n'était pas soumise à cotisations paritaires, même dans la mesure où elle correspondait à la part patronale. Elle a donc admis le recours et annulé la décision administrative, par jugement du 14 décembre 1971.
C.-
L'Office fédéral des assurances sociales a interjeté recours de droit administratif. Se fondant sur la jurisprudence et la pratique administrative, il tient la part patronale englobée dans les indemnités du fonds de prévoyance pour un supplément de gain soumis à cotisations. Il n'admet d'exception que pour un employé qui a réinvesti l'indemnité reçue dans la caisse de prévoyance de son nouvel employeur; il réserve en outre la défalcation du montant des indemnités payées qui représenterait les intérêts des versements au fonds.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
En l'espèce, il y a lieu de déterminer si l'institution de prévoyance d'une entreprise, qui remet un certain capital au salarié quittant l'entreprise pour un motif autre que l'âge, l'invalidité ou le décès, effectue par là une prestation faisant partie du salaire déterminant, dans la mesure où le capital dépasse les versements propres du salarié et englobe tout ou partie des versements de l'employeur à l'institution.
BGE 98 V 238 S. 240
2.
Le salaire déterminant, soumis à cotisations suivant l'art. 5 LAVS, ne comprend pas seulement le salaire au sens strict, soit le prix payé par l'employeur pour un travail effectivement accompli. Il englobe également les nombreuses autres prestations qui ont leur cause dans les rapports de travail et dans la situation personnelle ou familiale du salarié.
Il est cependant des prestations qui, bien qu'ayant leur source - immédiate ou médiate - dans les rapports de travail, sont exclues du salaire déterminant en vertu de dispositions légales expresses. Ne sont ainsi pas compris dans le salaire déterminant, aux termes de l'art. 8 lit. a RAVS, notamment les versements que l'employeur fait à une caisse de pension ou autre institution de prévoyance, dans la mesure où ces versements restent dans les limites usuelles. Quant à l'art. 6 al. 2 lit. b RAVS, il dispose que ne sont pas comprises dans le revenu provenant d'une activité lucrative (et ne font donc pas partie du salaire déterminant, si leur benéficiaire exerce une activité dépendante) "les prestations d'assurance et de secours, dans la mesure où elles ne doivent pas être considérées comme paiement indirect d'un salaire".
La jurisprudence s'est maintes fois occupée de la définition des prestations d'assurance et de secours destinées à couvrir les risques de vieillesse, d'invalidité ou de décès. Elle a reconnu que de telles prestations versées par l'employeur lui-même ne peuvent avoir le caractère de secours au sens de l'art. 6 al. 2 lit. b RAVS (le caractère de prestations d'assurance étant évidemment exclu) que si l'ancien salarié a besoin d'aide; qu'un tel besoin doit être admis lorsque le salarié est mis à la retraite pour raison d'âge ou d'invalidité (autant que la prestation ne déborde pas les limites usuelles d'une pension de retraite; cf. p.ex. RCC 1961 p. 32); qu'il peut en être de même lorsque le salarié est licencié prématurément, si son âge l'empêche de trouver dans un nouvel emploi la protection dont il jouissait jusqu'alors (cf. p.ex. RCC 1964 p. 75). Il en va différemment des prestations versées par une institution étrangère à l'entreprise, qui sont par leur essence même des prestations d'assurance, exonérées de cotisations. Il y a d'ailleurs rupture du lien entre rapports de travail et prestations: si l'affiliation à l'institution a certes son origine dans les rapports de travail, les prestations découlent des seules règles de l'institution et de plus visent d'emblée une période postérieure
BGE 98 V 238 S. 241
à ces rapports. Doivent néanmoins être réservés les cas où les normes d'octroi des prestations seraient telles que, le salarié continuant ou reprenant son travail, elles auraient pour effet de décharger l'employeur d'une partie de salaire qu'il devrait à l'évidence payer (cf. p.ex. ATFA 1952 p. 42 et 178, RCC 1957 p. 218 et 1969 p. 342).
Lorsque les prestations, destinées à couvrir les risques de vieillesse, d'invalidité ou de décès, sont versées par une institution propre à l'entreprise, une distinction s'impose. Il est des institutions qui versent des prestations dites de secours, fixées de cas en cas; il peut certes exister à cet effet des normes internes générales, mais qui jamais n'ouvrent un droit à ces prestations. Une telle institution - même si elle a une personnalité juridique propre - ne fait que se substituer formellement à l'employeur, et les critères devront être les mêmes que ceux retenus pour les prestations versées par l'employeur directement. Mais il est d'autres institutions dont les prestations sont d'avance déterminées ou déterminables (caisses de pension, caisses de déposants avec ou sans couverture du risque de décès) et représentent, avant la réalisation du risque, un droit d'expectative. Il n'existe aucun motif de traiter les prestations d'une telle institution différemment de celles d'une institution étrangère à l'entreprise. Ses prestations sont donc des prestations d'assurance, exonérées de cotisations, sous les réserves formulées ci-avant.
3.
Le sort ainsi fait en matière d'assurance-vieillesse et survivants aux prestations versées lors de la réalisation du risque assuré (vieillesse, invalidité où décès) ne règle certes pas nécessairement celui de la prestation accordée au salarié qui, avant la réalisation de ce risque, quitte l'entreprise et cesse d'être affilié à l'institution de prévoyance. Il n'en ressort pas moins certains caractères fondamentaux, qui éclairent la nature de cette prestation.
Il apparaît d'emblée clairement que toute comparaison avec des prestations de secours procède d'une confusion au niveau des genres d'institutions. Au contraire du fonds de secours par exemple, jamais l'institution de prévoyance dont les prestations sont d'avance déterminées ou déterminables (en vertu de ses propres normes) n'entend couvrir un besoin d'aide immédiat, lorsqu'elle verse à l'affilié sortant tout ou partie de la valeur actuelle de ses droits d'expectative. Ce versement a toujours
BGE 98 V 238 S. 242
en vue la couverture de prestations futures, pour une période postérieure à la réalisation du risque couvert. Ainsi que l'expose avec pertinence le juge cantonal, il est de même nature que la valeur de rachat d'une police d'assurance conclue auprès d'une institution étrangère à l'entreprise; or la pratique n'a jamais considéré le remboursement d'une telle valeur comme revenu soumis à cotisations AVS.
L'Office fédéral des assurances sociales voudrait certes faire une distinction selon que la prestation est calculée ou non sur la base de données statistiques préétablies et selon les principes de la technique des assurances. Aussi importantes qu'elles soient pour l'équilibre financier de l'institution et pour la sauvegarde des droits de l'individu, les modalités de calcul ne sauraient toutefois fournir un critère décisif pour la question ici litigieuse. La prestation peut être calculée sur des bases empiriques et compte tenu d'éléments personnels ou familiaux tels que la durée de l'affiliation ou l'état-civil (que la technique actuarielle n'interdit d'ailleurs pas de prendre en considération); elle n'en signifie pas moins la remise à l'assuré sortant de tout ou partie du capital de couverture - dont l'accumulation, autant qu'elle provient de versements de l'employeur, a été exonérée de cotisations en vertu de l'art. 8 lit. a RAVS - de ses droits d'expectative. Le fait que l'administration de ce capital est désormais confiée au salarié ne modifie ni son but ni sa nature.
L'office recourant ne s'y est d'ailleurs pas trompé, puisqu'il propose d'exonérer des cotisations celui des versements que le salarié a réinvesti dans la caisse de prévoyance de son nouvel employeur. Ce faisant, il allègue un autre élément, à savoir la garantie d'un emploi de la prestation conforme à son but. Cet élément est toutefois dépourvu de pertinence, s'agissant de déterminer si la prestation constitue ou non un supplément de gain au sens du droit de l'assurance-vieillesse et survivants. Non seulement il concerne l'emploi de la prestation - et non son acquisition -, mais, en sus, le principe de la perception des cotisations à la source, par les soins de l'employeur, implique la qualification des prestations au moment de leur paiement. Sans doute le salarié pouvait-il, sous l'empire de l'ancien art. 343bis CO applicable jusqu'à la fin de l'année 1971, disposer selon son bon plaisir du versement obtenu; cette liberté est fortement restreinte par l'actuel art. 331c CO et le
BGE 98 V 238 S. 243
sera davantage après l'introduction d'un régime généralisé de prévoyance professionnelle obligatoire, aux fins précisément de garantir les droits futurs. Mais le fait que le salarié mésuse de la prestation et la détourne de son but ne la transforme pas a posteriori en un supplément de gain.
4.
En l'espèce, le juge cantonal a constaté en fait que l'institution de prévoyance de la maison Cornu SA garantit - ou garantissait à l'époque en cause dans la présente procédure - des prestations déterminées ou déterminables d'avance; que cette institution a versé aux employés ayant quitté l'entreprise, outreleurs propres versements à l'institution, tout ou partie de la part patronale; que les conditions réglementaires mises à ce versement, bien que non exprimées, étaient remplies; que la prestation était donc due, y compris la part cantonale. Ces constatations de fait lient la Cour de céans (art. 105 et 132 OJ). Or il en résulte clairement, à la lumière des considérants ci-dessus, que les versements en question constituent la remise aux salariés d'un capital de couverture de leurs droits d'expectative et non un supplément de gain. Le recours de l'Office fédéral des assurances sociales doit dès lors être rejeté.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce: Le recours est rejeté. | null | nan | fr | 1,972 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
29cf9a29-6b30-405b-b844-ddc8b6abda7b | Urteilskopf
94 I 235
36. Arrêt de la IIe Cour civile du 8 février 1968 dans la cause Boujon contre Genève, Département de justice et police. | Regeste
Anerkennung in der Schweiz eines Scheidungsurteils, das ein schwedisches Gericht in einem Prozess zwischen einer Schwedin und ihrem schweizerischen Ehemann gefällt hat. Abkommen zwischen der Schweiz und Schweden über die Anerkennung und Vollstreckung von gerichtlichen Entscheidungen und Schiedssprüchen vom 15. Januar 1936 (BS 12 S. 373 ff.).
1. Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen einen Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde, der die Eintragung eines schwedischen Scheidungsurteils in die schweizerischen Zivilstandsregister anordnet. Beginn der Beschwerdefrist.
Art. 99 I lit. c, 103 und 107 OG
,
Art. 20 und 137 ZStV
(Erw. 1).
2. Wann ist dem Beschwerdeführer eine Frist zur Ergänzung der Beschwerde einzuräumen?
Art. 93 Abs. 2 und 107 OG
(Erw. 2).
3. Im Unterschied zu andern von der Schweiz abgeschlossenen internationalen Vereinbarungen über die Anerkennung gerichtliche Entscheidungen nimmt das Abkommen mit Schweden auf die Staatsangehörigkeit der Parteien nicht Bezug, so dass es bei einem Scheidungsurteil nicht darauf ankommt, dass der eine Ehegatte schweizerisch-schwedischer Doppelbürger ist (Erw. 3 und 4).
4. Ist in der Schweiz nach dem erwähnten Abkommen ein Säumnisurteil anzuerkennen, das ein schwedisches Gericht auf Begehren einer mit einem Schweizer verheirateten Schwedin gefällt hat, die in ihr Heimatland zurückgekehrt ist, nachdem die schweizerischen Gerichte die von ihr an ihrem frühern Wohnsitz eingeleitete Scheidungsklage abgewiesen hatten? (Erw. 4-8). Prüfung der Voraussetzungen betreffend:
- die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts (Erw. 4);
- die gehörige Ladung des beklagten Ehemannes (Erw. 5);
- den Vorbehalt des schweizerischen ordre public (Erw. 6);
- die Vereinbarkeit des angewendeten materiellen Rechts mit dem Rechte, das nach dem schweizerischen internationalen Privatrecht anwendbar ist (Erw. 7). | Sachverhalt
ab Seite 237
BGE 94 I 235 S. 237
A.-
Gérald François Frédéric Boujon, originaire de Genève, a épousé dans cette ville le 6 octobre 1956 Ulla Marianne Gullander, d'origine suédoise. De leur union sont issus deux enfants: Françoise Anne Catherine Ulla, le 26 novembre 1957, et Maurice Antoine Gunnar, le 21 mars 1959.
Par exploit du 6 février 1961, l'épouse introduisit une action en divorce fondée sur l'
art. 142 al. 1 CC
. Le mari s'opposa à la demande. Statuant le 8 mai 1962, le Tribunal de première instance de Genève prononça la séparation de corps pour une durée de deux ans.
Chacune des parties interjeta un appel et conclut au divorce. Par arrêt du 27 novembre 1962, la Deuxième Chambre de la Cour de justice du canton de Genève débouta l'épouse de sa demande. Elle déclara la demande reconventionnelle du mari irrecevable, par le motif qu'elle n'avait pas été soumise au juge de première instance.
Saisi par dame Boujon d'un recours en réforme, le Tribunal fédéral le rejeta le 9 mai 1963, confirmant l'arrêt attaqué.
A la mi-décembre 1962, l'épouse, qui avait conservé sa nationaltié d'origine, avait quitté définitivement Genève pour s'établir en Suède avec ses deux enfants mineurs. Le 3 mars 1964, elle introduisit devant le Tribunal de première instance de Stockholm une nouvelle action en divorce. Par acte du 13 avril 1964, le mari fut cité à comparaître à l'audience d'instruction du 16 juin 1964. La citation lui a été notifiée par l'entremise du consulat de Suède à Genève. Le 5 juin 1964, il écrivit au président du tribunal qu'il ne comparaîtrait pas à l'audience du 16 juin et qu'il renonçait à s'y faire représenter par un mandataire. Il s'opposait à la demande en divorce de son épouse et revendiquait, pour le cas où l'action serait admise, la puissance paternelle sur les deux enfants. Il soulevait en outre l'exception de chose jugée en se référant à l'arrêt du Tribunal fédéral du 9 mai 1963. Il déclinait enfin la compétence du juge saisi par dame Boujon.
Le 18 juin 1964, le mari fut cité à l'audience du 17 août 1964. Ce jour-là, la Deuxième Chambre du Tribunal de première instance de Stockholm prononça le divorce des époux Boujon-
BGE 94 I 235 S. 238
Gullander, attribua les enfants à la mère et condamna le père à verser pour l'entretien de chacun d'eux une pension alimentaire de 300 couronnes par mois dès le 1er janvier 1963 et jusqu'à ce que les bénéficiaires aient atteint l'âge de 18 ans révolus.
Le jugement n'ayant pas été frappé d'appel, il devint définitif et exécutoire le 25 août 1964.
B.-
Le 20 décembre 1966, le Service fédéral de l'état civil transmit au Département de justice et police du canton de Genève, en sa qualité d'autorité de surveillance de l'état civil, une copie du jugement suédois précité, en priant le département d'examiner s'il pouvait autoriser la transcription de ce jugement, conformément à l'
art. 137 OEC
. Le 14 avril 1967, le département fit savoir au Service fédéral de l'état civil qu'après un examen approfondi, il autorisait la transcription du jugement de divorce prononcé à Stockholm.
Le jugement fut communiqué le 18 avril 1967 par l'autorité cantonale de surveillance à l'officier de l'état civil de Genève, qui l'a reçu le 20 avril. Il a été transcrit au registre des mariages par une mention marginale du 21 avril 1967 (
art. 52 ch. 3 OEC
); au registre des familles, par une inscription au feuillet de l'époux (
art. 117 al. 2 ch. 1 OEC
) et par l'ouverture d'un feuillet à la femme divorcée (
art. 115 al. 1 ch. 2 OEC
).
Gérald Boujon étant lui-même officier de l'état civil de Genève, la transcription a été opérée par son suppléant. Estimant que le secret de fonction auquel il est tenu (cf.
art. 15 OEC
) l'empêchait de faire état, comme particulier, d'une communication reçue dans l'exercice de ses attributions officielles, il a écrit à l'autorité cantonale de surveillance, le 2 mai 1967, pour lui exposer les motifs de son opposition à la transcription du jugement de divorce. Il a demandé la communication d'une décision écrite et motivée, contre laquelle il puisse interjeter un recours de droit administratif.
L'autorité cantonale de surveillance lui a répondu le 22 mai 1967 que la transcription du jugement de divorce avait été autorisée conformément à la convention relative à la reconnaissance et l'exécution de décisions judiciaires et de sentences arbitrales conclue à Stockholm le 15 janvier 1936 entre la Suisse et la Suède (RS 12 p. 343). Elle s'est référée en outre à l'arrêt du Tribunal fédéral du 6 juin 1963 en la cause Baumberger (RO 89 I 303). Elle a relevé que la communication écrite
BGE 94 I 235 S. 239
d'une décision de transcription n'était prévue par aucune prescription ni connue de la pratique.
C.-
Par acte du 18 mai 1967, Gérald Boujon a interjeté un recours de droit administratif au Tribunal fédéral. Il requiert l'annulation de la décision par laquelle l'autorité de surveillance du canton de Genève a autorisé la transcription du jugement de divorce rendu le 17 août 1964 par la Deuxième Chambre du Tribunal de première instance de Stockholm.
Le recourant estime qu'en l'espèce, la reconnaissance du jugement suédois est contraire à l'ordre public suisse, du moment que son épouse a introduit une action en divorce dans son pays d'origine quelques mois après avoir été déboutée par la juridiction suprême de la Suisse.
A titre subsidiaire, Gérald Boujon demande qu'un délai lui soit imparti, après communication de la réponse de l'autorité cantonale, pour présenter un mémoire complétant son argumentation.
D.-
L'autorité cantonale de surveillance et le Département fédéral de justice et police concluent, dans leurs observations, au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Aux termes de l'art. 99 ch. I litt. c OJ, le recours de droit administratif est recevable contre les décisions des autorités cantonales de surveillance en matière de registre de l'état civil. Lorsque l'autorité cantonale reçoit un jugement de divorce étranger et statue sur le point de savoir s'il doit être transcrit ou non en vertu de l'
art. 137 OEC
, elle exerce une compétence exclusive, qui ne laisse aucune place à une procédure cantonale d'exequatur (RO 64 II 76, 87 I 470, consid. 4). La décision portant sur la reconnaissance d'un jugement de divorce étranger peut être déférée au Tribunal fédéral par la voie du recours de droit administratif. La jurisprudence ancienne déclarait toutefois le recours de droit administratif irrecevable, une fois la transcription opérée; elle n'admettait plus alors qu'une action en rectification fondée sur l'
art. 45 al. 1 CC
ou la rectification par l'autorité de surveillance des inexactitudes résultant d'une inadvertance ou d'une erreur manifestes (
art. 45 al. 2 CC
; cf. RO 87 I 470 s., consid. 4 et arrêt non publié du 27 juin 1946 dans la cause Weber c. Genève, mentionné dans la Revue de
BGE 94 I 235 S. 240
l'état civil 1946, p. 227). La jurisprudence récente est plus nuancée: elle admet la recevabilité du recours de droit administratif, nonobstant l'exécution de la décision attaquée, pourvu qu'il soit formé dans le délai légal; l'autorisation de transcrire le jugement de divorce étranger n'est donc pas définitive tant que le délai pour interjeter un recours de droit administratif n'est pas expiré et s'il a été déposé, tant que le Tribunal fédéral n'a pas statué; si le recours est admis, l'autorité cantonale ordonnera la radiation de l'inscription faite à tort, conformément à l'
art. 51 al. 2 OEC
(RO 91 I 367, consid. 1).
A la suite de cet arrêt, les autorités de l'état civil ont envisagé de procéder à des inscriptions provisoires, mais elles y ont renoncé pour éviter des complications (cf. rapport du Conseil fédéral à l'Assemblée fédérale sur sa gestion en 1966, p. 142). On peut se demander s'il ne serait pas opportun de suivre la procédure que la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral a suggérée aux offices en matière de poursuite pour dettes et de faillite (cf. RO 78 III 58): l'officier de l'état civil qui reçoit la décision de l'autorité cantonale de surveillance admettant la transcription devrait attendre, avant de procéder à l'exécution, que le délai fixé par la loi pour interjeter un recours de droit administratif soit expiré et, si un recours est déposé, que le juge ait statué, le cas échéant, sur la demande d'effet suspensif (cf.
art. 106 OJ
).
Encore faudrait-il que la décision de l'autorité cantonale de surveillance soit communiquée aux intéressés, afin de ne pas rendre illusoire leur droit de recours. Comme le Tribunal fédéral l'a déjà suggéré dans un arrêt non publié rendu le 6 juillet 1967 en la cause G. (consid. 3), il serait désirable de compléter les
art. 137 et 137 bis OEC
en ce sens que les autorités cantonales de surveillance doivent communiquer leurs décisions aux intéressés.
Selon les
art. 107 OJ
et 20 OEC, le recours de droit administratif s'exerce dans les trente jours dès la réception de la communication écrite de la décision. S'agissant d'une décision de l'autorité cantonale de surveillance relative à la transcription d'actes étrangers, le délai court dès la communication de l'ordre de transcription à l'officier de l'état civil qui doit l'exécuter (RO 91 I 370, consid. 3). En l'espèce, le recourant a eu connaissance de la décision, en sa qualité d'officier de l'état civil de Genève, le 20 avril 1967. Expédié sous pli mis à la poste le
BGE 94 I 235 S. 241
18 mai 1967 à l'adresse du Tribunal fédéral, le recours a été déposé en te mps utile.
Gérald Boujon est évidemment atteint dans ses droits par la reconnaissance en Suisse et la transcription dans les actes de l'état civil du jugement de divorce obtenu par sa femme en Suède. Il a dès lors qualité pour recourir selon l'
art. 103 al. 1 OJ
. Le recours est donc recevable.
2.
Aux termes de l'
art. 93 al. 2 OJ
, applicable au recours de droit administratif en vertu du renvoi de l'
art. 107 OJ
, lorsque les considérants à l'appui de la décision attaquée ne sont énoncés que dans la réponse de l'autorité, un délai peut être imparti au recourant pour lui permettre de présenter un mémoire complétif. Gérald Boujon a demandé à bénéficier de cette faculté. Sans doute n'avait-il pas reçu communication de la décision autorisant la transcription, ni des motifs invoqués par l'autorité cantonale de surveillance dans sa lettre du 22 mai 1967, lorsqu'il a déposé son recours, le 18 mai 1967. Toutefois, il savait fort bien que la question avait été tranchée sur la base de la convention conclue entre la Suède et la Suisse au sujet de la reconnaissance et de l'exécution des jugements, d'une part, et de la jurisprudence du Tribunal fédéral en matière de transcription d'actes étrangers de l'état civil, d'autre part. Juriste de formation et officier de l'état civil d'une grande ville, Gérald Boujon était en mesure de présenter ses arguments dans son recours de droit administratif, ce qu'il a fait d'ailleurs. Il n'était donc pas nécessaire de lui donner la faculté de répliquer à la réponse de l'autorité cantonale de surveillance par le dépôt d'un nouveau mémoire.
3.
A l'encontre des conventions conclues par la Suisse avec la France ou l'Allemagne, la convention entre la Suisse et la Suède relative à la reconnaissance et l'exécution de décisions judiciaires et de sentences arbitrales du 15 janvier 1936 (RS 12 p. 343 ss.) ne fait aucune allusion à la nationalité des parties (cf. PROBST, Der Vollstreckungsvertrag zwischen der Schweiz und Schweden vom 15. Januar 1936, RSJ XXXIII, 1936/37, p. 194 II no 3). En particulier, elle ne contient aucune disposition semblable à l'art. 3 de la convention germanosuisse du 2 novembre 1929 (RS 12 p. 327 ss.), qui subordonne la reconnaissance du jugement rendu par les tribunaux de l'autre Etat dans une cause non pécuniaire, à laquelle un ressortissant de l'Etat dans lequel la décision est invoquée est
BGE 94 I 235 S. 242
partie, à la condition que, d'après la législation du second Etat, un tribunal du premier ait été compétent pour trancher le litige (cf. ALEXANDER, Die internationale Vollstreckung von Zivilurteilen, insbesondere im Verhältnis zu den Nachbarstaaten, RJB 1931, p. 1 ss., 14). Ainsi, le juge suisse appelé à statuer sur la reconnaissance ou l'exécution d'un jugement de divorce rendu par un tribunal allemand entre deux époux dont l'un au moins possède la nationalité suisse, examinera si, selon les règles du droit suisse, un tribunal allemand était compétent (Message du Conseil fédéral à l'Assemblée fédérale du 9 décembre 1929, FF 1929, III, p. 562; RO 73 II 93, consid. 2, 86 II 308 à 310). S'il admet cette compétence, il est tenu de reconnaître le jugement allemand en vertu de l'art. 3 de la convention. La première phrase du considérant 1 de l'arrêt Baumberger (RO 89 I 303 ss., 306) est donc trop absolue et doit être précisée en ce sens: les parties étant de nationalité suisse (le mari ne possédant que la nationalité suisse), l'art. 3 de la convention n'oblige la Suisse à reconnaître le jugement de divorce rendu en Allemagne que si, en vertu du droit suisse, un tribunal allemand était compétent pour connaître de la demande de la femme.
4.
Pareille restriction n'existe pas quant à l'application de la convention conclue entre la Suisse et la Suède. Peu importe dès lors que dame Boujon ait eu la double nationalité suédoise et suisse. Selon l'art. 6 de la convention, les autorités de l'Etat dans lequel la décision est invoquée se borneront à examiner si les conditions indiquées dans les articles précédents sont remplies.
a) L'art. 4 ch. 1 de la convention subordonne la reconnaissance à la condition que la décision émane d'une juridiction compétente selon les dispositions de l'art. 5. En matière d'état, de droit de famille ou de droit de succession, l'art. 5 al. 2 dispose que la compétence du tribunal de l'Etat où la décision a été rendue sera reconnue lorsque, dans des conditions analogues, la juridiction de l'Etat où elle est invoquée aurait été compétente. Pour appliquer ce principe, on examine si, dans un cas analogue (ou plus exactement inverse), les tribunaux de l'Etat où l'exécution est requise seraient compétents en vertu des règles du droit international privé de cet Etat qui régissent la compétence; il s'agit donc de rechercher si, dans un cas déterminé, en substituant les mots "Suisse, citoyen suisse,
BGE 94 I 235 S. 243
suisse" à ceux de "Suède, citoyen suédois, suédois", les tribunaux de l'Etat où l'exécution est requise, en l'occurrence la Suisse, se déclareraient compétents en vertu de leur loi nationale (Message du Conseil fédéral à l'Assemblée fédérale du 14 avril 1936, FF 1936 I p. 697 ss., notamment 700 s.). Or une Suissesse domiciliée en Suisse peut introduire une action en divorce devant le juge de son domicile (
art. 144 CC
), même si elle possède une double nationalité et quel que soit le domicile de son mari (RO 89 I 312, consid. 5).
b) On pourrait certes se demander si dame Boujon était domiciliée en Suède à l'époque de l'introduction de l'action en divorce. Ainsi que le Tribunal fédéral l'a jugé dans l'arrêt Baumberger (RO 89 I 303 ss.), la question de la compétence se pose autrement en matière internationale lorsqu'une femme possédant la nationalité suisse et une nationalité étrangère a bien son domicile légal (domicile dépendant) en Suisse selon l'
art. 25 al. 1 CC
, mais vit en réalité continuellement séparée de son mari dans l'autre pays dont la législation, qui attache de l'importance à la durée du séjour dans un endroit donné, l'autorise également à porter l'action en divorce devant les tribunaux de ce pays. En outre, la notion de domicile comprend des éléments juridiques qui diffèrent d'une législation à l'autre. Pour déterminer la compétence à raison du lieu, il convient en règle générale de considérer la "résidence habituelle" d'une personne comme une circonstance de rattachement équivalente au "domicile" et en particulier à un domicile dépendant et fictif. Il est, d'autre part, conforme à la LRDC, lorsqu'il s'agit d'une femme qui possède la nationalité suisse et une nationalité étrangère et qui vit habituellement dans son autre pays d'origine (fût-ce sans être autorisée à vivre séparée de son mari),d'admettre que les tribunaux des deux pays sont également compétents pour connaître de l'action en divorce (arrêt cité, p. 314 s., consid. 5).
Lorsqu'elle a introduit son action en divorce, le 3 mars 1964, dame Boujon résidait en Suède, son pays d'origine, avec ses enfants, depuis plus d'une année. Elle avait en effet quitté Genève et la Suisse en décembre 1962. Or le droit suédois permet à l'époux qui possède la nationalité suédoise et qui est domicilié en Suède depuis au moins un an de porter son action en divorce devant les tribunaux suédois (loi du 8 juillet 1904 réglant certains rapports de droit international privé en matière
BGE 94 I 235 S. 244
de mariage, de tutelle et d'adoption, chapitre 7, § 2 al. 2, dont le texte allemand est reproduit dans BERGMANN, Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht IV, 3e édition, sous "Schweden", p. 12). Et la notion du domicile adoptée par la convention s'écarte de celle du Code civil suisse en ceci qu'elle ne considère pas le domicile fictif de la femme mariée; c'est le domicile de fait qui est déterminant (Message cité, FF 1936 I 699 s.; PROBST, loc.cit., RSJ XXXIII, 1936/37, p. 195 III no 2; STORCK, Das Abkommen der Schweiz mit Schweden über die Anerkennung und Vollstreckung von gerichtlichen Entscheidungen und Schiedssprüchen, thèse Zurich 1938, p. 32).
Il s'ensuit que le Tribunal de Stockholm était compétent, en vertu de l'art. 5 al. 2 de la convention, pour statuer sur l'action en divorce introduite par dame Boujon.
5.
Le Tribunal de Stockholm atteste - et le recourant ne conteste pas - que le jugement du 17 août 1964 est passé en force de chose jugée d'après la loi suédoise, comme l'exige l'art. 4 ch. 4 de la convention.
S'agissant d'un jugement rendu par défaut, l'art. 4 ch. 5 de la convention subordonne la reconnaissance à la condition que la citation ait été remise en temps utile à la partie défaillante. Le recourant admet qu'il a été cité régulièrement. Dans sa lettre du 5 juin 1964, il a informé le président qu'il renonçait à comparaître personnellement et à se faire représenter devant le tribunal saisi par sa femme. Il a même pris position quant au fond du procès et soulevé l'exception de chose jugée. Toutefois, il faut examiner d'office si la citation ne violait pas les règles essentielles de procédure de l'ordre juridique suisse, et partant l'ordre public suisse (RO 76 III 66).
En principe, la notification d'actes et documents judiciaires est un acte officiel de procédure que le juge ne peut pas accomplir en dehors du territoire de son Etat. Son exécution sans l'autorisation expresse des autorités nationales compétentes constitue une atteinte à la souveraineté territoriale de l'Etat dans lequel elle a lieu (Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération, 1956, p. 26 no 5; RO 90 IV 53, consid. 2). En règle générale, la Suisse ne tolère pas non plus que des consulats étrangers accomplissent des actes de procédure en Suisse dans l'intérêt des tribunaux de leur Etat (GULDENER, Das internationale und interkantonale Zivilprozessrecht der Schweiz, p. 17 et 20).
BGE 94 I 235 S. 245
Plusieurs conventions conclues par la Suisse avec d'autres Etats au sujet de la reconnaissance et de l'exécution des décisions judiciaires exigent que la citation ait été notifiée à la partie défaillante par la voie de l'assistance judiciaire ou entraide judiciaire réciproque (cf. art. 4 al. 3 de la convention avec l'Allemagne du 2 novembre 1929, RS 12 p. 327; art. 1er ch. 4 de la convention avec l'Italie du 3 janvier 1933, RS 12 p. 338; art. 1er ch. 4 de la convention avec l'Autriche du 16 décembre 1960, ROLF 1962, p. 270). En revanche, ni la convention avec la République tchécoslovaque du 21 décembre 1926 (RS 12, p. 348 et RO 56 I 541; voir toutefois pour ce pays l'accord concernant l'assistance judiciaire réciproque en matière civile et commerciale du 21 décembre 1926, RS 12, p. 303; cf. RO 76 II 76), ni la convention conclue entre la Suisse et la Suède ne posent pareille exigence. Chacun de ces deux Etats conserve donc la faculté de faire opérer directement, par la poste, par les fonctionnaires de l'Etat où se trouve le destinataire ou par les soins de ses propres agents diplomatiques ou consulaires, les significations destinées aux personnes se trouvant sur le territoire de l'autre Etat, conformément à l'art. 6 de la convention relative à la procédure civile conclue à La Haye le 1er mars 1954, qui lie les deux pays (cf. ROLF 1957 p. 467 et 1958 p. 132; dans le même sens, STORCK, op.cit., p. 47 s.).
6.
L'art. 4 ch. 2 de la convention réserve le cas où la reconnaissance serait manifestement incompatible avec l'ordre public de l'Etat où la décision est invoquée. Les parties contractantes ont voulu éviter une interprétation extensive de l'ordre public (Message cité, p. 699); son application est limitée aux cas où l'exécution léserait les intérêts fondamentaux de la vie publique de l'Etat où cette exécution est requise (PROBST, loc.cit., p. 197 ch. III no 7).
a) Quoi qu'en pense le recourant, il n'est pas contraire à l'ordre public suisse qu'un tribunal suédois accueille une demande de divorce formée par un conjoint dont l'action avait été rejetée par la juridiction suisse. S'il est vrai qu'en règle générale, l'exception de chose jugée fait obstacle à la reconnaissance d'un jugement étranger (cf. p.ex. l'art. 1er ch. 2 des conventions conclues par la Suisse avec l'Autriche et l'Italie), il ne faut pas perdre de vue qu'en matière de divorce, le principe de l'autorité de la chose jugée ne s'applique pas
BGE 94 I 235 S. 246
d'une façon absolue (RO 78 II 403, consid. 2, 85 II 59, consid. 2). Il n'y a pas chose jugée lorsque, dans le second procès, on invoque des faits importants survenus depuis le premier jugement ou antérieurs à ce dernier mais non allégués la première fois. Les faits postérieurs au premier jugement sont importants si, pris en soi ou concurremment avec les faits allégués dans le premier procès, ils sont de nature à justifier la demande (RO 85 II 59 consid. 2, 2e al.). Il se peut aussi qu'un état de fait, dont la gravité n'avait pas été reconnue ou n'avait pas été admise dans le premier procès, ait par la suite rendu impossible la continuation de la vie commune (RO 85 II 61).
Dame Boujon, qui avait ouvert action en divorce le 6 février 1961, s'est annoncée en août 1961 comme domiciliée à Vernier. Le bureau du contrôle des habitants lui a établi une fiche personnelle à titre de femme séparée le 28 août 1961. En fait, elle a vécu séparée de son mari depuis le début de l'année 1961. Le Tribunal de première instance de Genève avait prononcé la séparation de corps des époux pour une durée de deux ans. En appel, les deux conjoints avaient conclu au divorce. Si, après le rejet de la première action de l'épouse par le Tribunal fédéral, un second procès avait été introduit en Suisse, le juge aurait probablement retenu la longue séparation de fait des conjoints comme une preuve du caractère irréparable de la désunion (cf. HINDERLING, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, 3e édition, p. 228).
b) Le recourant estime qu'en invoquant à l'appui de sa demande en divorce le fait qu'elle avait abandonné le domicile conjugal, dame Boujon a fait entériner par le tribunal suédois une sorte de répudiation unilatérale, de telle sorte que le jugement de Stockholm aboutirait à un résultat contraire à l'ordre public suisse. L'objection n'est cependant pas fondée. Point n'est besoin de rechercher si, après l'arrêt du Tribunal fédéral du 9 mai 1963, dame Boujon avait de justes motifs de ne pas réintégrer le domicile conjugal. Du 6 février 1961 au 9 mai 1963 en tout cas, elle était autorisée à vivre séparée en vertu de l'
art. 170 al. 2 CC
. Le recourant n'a pas été reconnu époux innocent. Le Tribunal fédéral a simplement relevé dans son arrêt du 9 mai 1963 que, sur le vu des faits constatés par la juridiction cantonale, le désaccord entre les époux n'apparaissait pas si grave qu'on ne pût raisonnablement exiger d'eux, en premier lieu de dame Boujon, l'effort nécessaire pour surmonter les difficultés
BGE 94 I 235 S. 247
rencontrées par le mariage. Et même si l'épouse avait commis une faute en refusant de reprendre la vie commune après le rejet définitif de l'action en divorce qu'elle avait introduite en Suisse, cela ne l'empêchait pas de former une nouvelle demande en divorce fondée sur le droit suisse. Les restrictions que l'
art. 142 al. 2 CC
apporte à l'action du conjoint coupable ne sont pas de droit impératif et n'ont pas été instituées dans l'intérêt de l'ordre public, mais elles doivent être invoquées par l'époux défendeur (RO 84 II 336). Il est d'ailleurs manifeste que la rupture de l'union conjugale est antérieure au départ de l'épouse pour la Suède.
Le Tribunal de Stockholm a fondé sa décision sur le chapitre 11, § 4 de la loi suédoise du 11 juin 1920 sur le mariage qui dispose, en substance: Si, sans qu'un jugement de séparation de corps ait été prononcé, les époux, par suite de désaccord, ont vécu séparés depuis trois ans au moins, chacun d'eux pourra obtenir le divorce; néanmoins, le divorce ne doit pas être prononcé à la seule demande de l'un des époux si, à cause de sa conduite ou d'autres circonstances particulières, la dissolution du mariage peut lui être raisonnablement refusée (texte français reproduit dans l'ouvrage "Divorce et séparation de corps dans le monde contemporain", publié sous la direction de G. LE BRAS, première partie, Les législations positives, I Europe, Paris 1952, p. 277; texte allemand dans BERGMANN, op.cit., p. 21 s.). Rien n'empêchait donc le recourant de se prévaloir de l'attitude, qu'il estime fautive, de son épouse. Toute comparaison avec l'institution juridique de la répudiation unilatérale apparaît ainsi déplacée. Bien que la loi suisse soit plus sévère en ce sens qu'une séparation de fait, fûtelle de longue durée, constituerait seulement un indice de la désunion et non pas une cause déterminée de divorce, la disposition du droit suédois appliquée par le Tribunal de Stockholm n'est pas manifestement contraire à notre sentiment de la justice ni aux règles fondamentales de notre ordre juridique.
c) Enfin, on ne saurait reprocher à dame Boujon un abus de droit, qui serait répréhensible du point de vue de l'ordre public (RO 89 I 315, consid. 6). Il n'est pas établi que, se trouvant en désaccord avec son mari, elle se soit rendue en Suède uniquement dans le dessein de faire prononcer le divorce que les tribunaux suisses lui avaient refusé. La Suède est son pays
BGE 94 I 235 S. 248
d'origine; elle y a vécu avant son mariage; elle y a rejoint sa famille et elle y vit encore à l'heure actuelle.
7.
En vertu de l'art. 4 ch. 3 de la convention, une décision en matière de droit de famille ne sera pas reconnue si elle est fondée sur une loi dont les dispositions sont contraires à celles de la loi applicable d'après le droit international privé de l'Etat où la reconnaissance est demandée. Il faut donc examiner tout d'abord si le droit appliqué est bien celui que prévoit le droit international privé de l'Etat où la décision est invoquée; un autre droit a-t-il été appliqué, on étudiera si ses dispositions sur la matière concordent avec celles de la législation applicable d'après le droit international de cet Etat (Message cité, p. 699). S'agissant d'une action en divorce introduite en Suède par une femme qui y réside et qui possède la nationalité suédoise à côté de la nationalité suisse, le droit international privé suisse n'exige pas que le droit suisse soit appliqué quant au fond (RO 89 I 315, consid. 6 in fine). Il n'est dès lors pas nécessaire d'examiner si les dispositions du droit suédois sur lesquelles est fondé le jugement de divorce concordent avec le droit matériel suisse (STORCK, op.cit., p. 57).
8.
Le jugement de divorce rendu par le Tribunal de Stockholm devant être reconnu en Suisse, c'est à juste titre que l'autorité genevoise de surveillance en a autorisé la transcription dans les registres de l'état civil.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours. | public_law | nan | fr | 1,968 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
29d12c98-c9f3-4a07-80f6-f9fab149c3e3 | Urteilskopf
106 II 208
41. Arrêt de la Ire Cour civile du 21 octobre 1980 dans la cause Chabod et Luini contre dame Schneeberger (recours en réforme) | Regeste
Haftung des Werkeigentümers (
Art. 58 OR
).
Das Dach einer neunstöckigen Liegenschaft muss in einer Weise gesichert sein, dass der auf ihm befindliche Rasen gefahrlos geschnitten werden kann. Diese Sicherheit ist nicht gewährleistet, wenn das Dach lediglich von einem 25 cm hohen Mäuerchen umsäumt ist. Stürzt eine Person, die den Auftrag hat, den Rasen zu schneiden, hinunter, so haftet der Werkeigentümer (E. 1-2). Selbstverschulden des Opfers (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 209
BGE 106 II 208 S. 209
A.-
Les époux Maurice et Léonie Schneeberger étaient concierges des immeubles nos 38, 40 et 42 de l'avenue Reller, à Corsier. D'entente avec dame Voegeli, concierge des immeubles 32, 34 et 36 de la même rue, Maurice Schneeberger s'est engagé en 1975 à tondre le gazon de la toiture du bâtiment no 36 dont Arnold Chabod et Hugo Luini sont copropriétaires. Les deux concierges sont convenus de cet arrangement, car dame Voegeli souffrait du vertige.
L'immeuble no 36 comporte neuf étages; il a une toiture plate, qui a été recouverte de gazon à la demande de la commune de Corsier. Un muret haut d'environ 25 cm, dans le prolongement des façades, entoure cette surface gazonnée et bosselée. L'accès au toit n'est en principe pas autorisé au public. Il se fait par une trappe, une échelle et une porte verrouillée, dont Schneeberger et dame Voegeli avaient chacun une clef.
Schneeberger tondait le gazon deux à trois fois par mois avec une tondeuse à coussin d'air. Dans l'après-midi du 7 juin 1977, alors qu'il s'y occupait pour la première fois de l'année, il a basculé dans le vide à l'angle sud-est du toit et s'est écrasé sur le balcon du sixième étage, après une chute de quelque 10 m. Il est décédé durant son transfert de l'hôpital de Vevey à celui de Lausanne.
B.-
Léonie Schneeberger a ouvert action contre Chabod et Luini en paiement de 229'475 fr. avec intérêt à 5% dès le 7 juin 1977.
Les défendeurs ont conclu à libération.
Par jugement du 17 avril 1980, la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois a condamné les défendeurs à payer solidairement à la demanderesse 132'071 fr. avec intérêt à 5% dès le 7 juin 1977. Elle a admis la responsabilité des défendeurs fondée sur l'
art. 58 CO
, mais elle a opéré une réduction de 20% pour faute concurrente de la victime.
Chabod a été déclaré en faillite le 5 mars 1980.
C.-
Les défendeurs et la masse en faillite de Chabod recourent en réforme au Tribunal fédéral. Ils concluent, principalement,
BGE 106 II 208 S. 210
au rejet de l'action et, subsidiairement, à la réduction à 82'544 fr. avec intérêt de la somme qu'ils sont condamnés à payer à la demanderesse.
Le Tribunal fédéral a admis partiellement le recours et ramené à 110'060 fr. en capital la somme due par les défendeurs à la demanderesse.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Tenant compte des circonstances de l'espèce, la Cour cantonale considère comme un vice de construction, au sens de l'
art. 58 CO
, le fait que le toit de l'immeuble n'est bordé que d'un muret de 25 cm de haut. Les défendeurs contestent l'existence d'un tel vice.
a) Pour juger si un ouvrage souffre d'un vice de construction, il faut se référer au but qui lui est assigné, car il n'a pas à être adapté à un usage contraire à sa destination. Un ouvrage est donc défectueux lorsqu'il n'offre pas une sécurité suffisante pour l'usage auquel il est destiné (
ATF 100 II 139
consid. 4,
ATF 94 II 153
consid. 3 et les arrêts cités).
S'agissant d'un toit gazonné, la tonte régulière du gazon, à raison de deux ou trois fois par mois durant la belle saison, constitue un usage conforme à la destination de l'ouvrage; on doit en effet procéder à cette activité régulière pour maintenir le toit dans un état convenable (cf., sur cette notion d'usage lié au maintien en bon état d'un ouvrage,
ATF 94 II 153
s. consid. 3). Un tel toit doit donc présenter une sécurité suffisante pour que le gazon puisse être tondu sans danger.
Le propriétaire n'est certes pas tenu de prendre des mesures de précaution contre n'importe quel risque; il doit seulement parer au danger qui résulte de la nature et de l'emploi normal de l'ouvrage, soit en l'occurrence d'une tonte de gazon devant s'effectuer jusqu'au bord du toit. Il n'a pas à tenir compte, en revanche, des risques dont la réalisation est peu vraisemblable, ni de ceux qu'un minimum de prudence permet d'écarter. L'application de ce principe dépend aussi de la gravité du risque et de la facilité avec laquelle il peut être prévenu: l'obligation du propriétaire (comme celle de l'employeur selon l'
art. 328 CO
, ou 339 aCO) sera appréciée plus sévèrement si le risque est grave et si la technique offre les moyens d'y parer sans grands frais (
ATF 90 II 229
s. consid. 2b).
En l'espèce, le risque de chute d'une personne appelée à
BGE 106 II 208 S. 211
circuler de long en large pour tondre le gazon jusqu'au bord du toit est loin d'être négligeable ou peu vraisemblable et apparaît à chacun. La nature bosselée de la surface gazonnée et la nécessité de se déplacer en tous sens en maniant une tondeuse peut sans conteste favoriser une chute ou une glissade. Compte tenu de la gravité du risque (chute d'une grande hauteur) et du coût réduit que représente un grillage ou une protection semblable, l'autorité cantonale a considéré à juste titre que l'existence d'un seul muret de 25 cm de hauteur constituait un vice de construction.
b) Le défaut d'un ouvrage n'engage pas la responsabilité du propriétaire s'il ne peut provoquer d'accident lorsque les usagers ont un comportement raisonnable et font preuve de l'attention qu'on peut normalement attendre d'eux (
ATF 91 II 209
consid. 3e). Les défendeurs se réfèrent manifestement à ce principe lorsqu'ils font valoir que le danger était évident pour la victime et qu'elle pouvait aisément éviter tout risque de chute en manoeuvrant la tondeuse sans s'approcher à moins de 1,50 m du bord de la toiture, comme aurait dû le faire un spécialiste appelé à travailler sur un toit et connaissant les particularités de sa machine.
La jurisprudence précitée ne s'applique toutefois que dans le cas d'un défaut mineur (untergeordneter, geringfügiger Mangel:
ATF 91 II 209
,
ATF 66 II 111
). Or, on ne saurait considérer comme tel l'absence de protection contre le risque de chute du haut d'un immeuble de neuf étages. Au surplus, il ne s'agit pas d'une situation où l'usage du toit, soit son entretien, ne peut être que le fait d'un spécialiste formé pour le travail au-dessus du vide, familiarisé avec ses dangers et ayant appris à se prémunir contre eux (couvreur, laveur de vitres en plein ciel, monteur d'antennes, d'échafaudages ou de poteaux, etc.). L'usage en cause était au contraire le fait d'un concierge ou d'un jardinier, soit d'une personne dont l'activité courante se déploie dans des lieux ou dans un environnement dépourvu de dangers aussi sérieux que celui constitué par la proximité constante du vide. L'activité de tonte à laquelle se livrait cette personne en l'espèce était semblable à celle qui s'exerce sans danger au sol, et qui ne nécessite aucunement d'éviter de circuler sur les bords du gazon. Les automatismes dans les trajets, les déambulations et les modes de tonte peuvent ressurgir au sommet d'un immeuble même chez une personne prudente.
Les propriétaires ne sauraient donc dégager leur responsabilité
BGE 106 II 208 S. 212
en faisant valoir que l'accident n'aurait pas pu se produire en cas de comportement raisonnable et d'attention normale de l'usager.
c) Quant à savoir si et dans quelle mesure le toit était accessible au public, la question est sans pertinence ici. L'existence d'un vice de construction est en effet admise en l'espèce dans le cadre d'un usage et d'une destination du toit n'impliquant pas un accès du public à l'ouvrage. Il n'y a dès lors pas lieu d'examiner le bien-fondé des considérants du jugement déféré sur cette question.
2.
a) Vu la nature du travail de la victime et la façon dont on pouvait attendre qu'elle tonde le gazon, on ne saurait retenir à sa charge une faute exclusive, justifiant la suppression de toute indemnité selon l'
art. 44 CO
. Certes, le fait d'avoir reculé ou longé le bord du toit - seule explication vraisemblable de l'accident - constitue indiscutablement une imprudence. Mais, compte tenu de l'état des lieux, du mode de procéder usuellement à une tonte de gazon, des mouvements et des automatismes qu'il peut entraîner, ainsi que du fait qu'un concierge n'est pas un spécialiste des activités dangereuses à proximité du vide, la faute commise ne revêt en tout cas pas une gravité suffisante pour interrompre le lien de causalité adéquate entre le vice de construction et l'accident.
...
3.
La Cour cantonale considère avec raison que la victime a commis une faute en ne tenant pas suffisamment compte d'un danger dont elle était consciente - elle s'était plainte auprès de diverses personnes du risque dû au défaut d'une protection efficace - et en ne faisant pas preuve de la prudence requise par la situation. Elle sous-estime en revanche l'importance de cette faute en limitant à 20% la réduction des dommages-intérêts due à ce facteur.
La victime, qui tondait le gazon sur le toit du bâtiment en cause pour la troisième année consécutive, était parfaitement consciente du danger de ce travail, effectué au sommet d'un immeuble de neuf étages, sur un terrain bosselé et simplement bordé par un muret de 25 cm, visiblement impropre à retenir une personne perdant l'équilibre au cours de son activité.
L'évidence et la gravité du danger lui imposaient une attention particulièrement soutenue, une vigilance d'autant plus grande qu'elle s'approchait du bord de la toiture. En reculant perpendiculairement
BGE 106 II 208 S. 213
à la façade sud ou en longeant celle-ci, alors que son activité lui permettait de se tenir en face et à une certaine distance du bord de ladite façade, la victime a manifestement manqué à ce devoir d'attention. Cette imprudence justifie de réduire dans une plus forte mesure que ne l'a fait l'autorité cantonale, soit à raison d'un tiers au lieu de 20%, les dommages-intérêts alloués à la demanderesse. Les défendeurs doivent dès lors à celle-ci 110'060 fr. (2/3 de 165'089 fr.), avec intérêt à 5% dès le 7 juin 1977. | public_law | nan | fr | 1,980 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
29d5d7f7-fccd-4335-8989-3c1c9adac6f2 | Urteilskopf
90 II 192
23. Arrêt de la Ire Cour civile du 5 mai 1964 dans la cause Mondia SA contre Mondial Trust Registré. | Regeste
Unlauterer Wettbewerb.
Verwechslungsgefahr zweier Firmabezeichnungen wegen ungenügender Unterscheidbarkeit;
Art. 1 Abs. 2 lit. d UWG
, 951 Abs. 2 und 956 OR (Erw. 1, 2 und 5).
Voraussetzungen für den Schutz des im Herkunftsland seines Trägers eingetragenen Handelsnamens in einem andern Land; Pariser Verbandsübereinkunft, Londoner Fassung von 1934, Art. 2 Abs. 1 und Art. 8 (Erw. 3).
Anforderungen an die Firmabezeichnung der schweizerischen Zweigniederlassung eines Unternehmens mit Hauptsitz im Ausland;
Art. 951 Abs. 2, 952 und 956 OR
(Erw. 4). | Sachverhalt
ab Seite 192
BGE 90 II 192 S. 192
A.-
La société en commandite Vve Paul Vermot et Cie, qui produisait des montres à La Chaux-de-Fonds, a déposé le 23 août 1935 au Bureau fédéral de la propriété intellectuelle la marque verbale "Mondia" destinée aux "montres de tous genres et mouvements de montres".
BGE 90 II 192 S. 193
Le 12 janvier 1939, elle ajouta à sa raison sociale la mention "Fabrique d'horlogerie Mondia". En outre, elle fit enregistrer la marque Mondia le 17 juin 1942 par le Bureau international pour la protection de la propriété industrielle.
Le 10 février 1944, l'actif et le passif de la société en commandite furent repris par la nouvelle "Société anonyme Paul Vermot et Cie, fabrique d'horlogerie Mondia", dont le siège est à La Chaux-de-Fonds. La marque suisse Mondia fut transférée le 28 décembre 1944 à cette société et renouvelée le 29 mars 1955.
Le 1er septembre 1960, l'assemblée générale décida de modifier la raison sociale en "Mondia SA". La modification fut inscrite le 15 novembre 1960 au registre du commerce et publiée le 23 novembre dans la Feuille officielle suisse du commerce. L'inscription et la publication renferment le passage suivant: "La société a pour objet l'exploitation de la fabrique d'horlogerie Mondia, à La Chauxde-Fonds. La société peut créer des succursales en Suisse et à l'étranger, prendre des participations à toutes entreprises similaires en Suisse ou à l'étranger et acquérir ou créer des entreprises semblables ou similaires".
A part la marque verbale Mondia, une autre marque composée du mot Mondia et d'un signe figuratif a été enregistrée en faveur de Mondia SA le 22 mars 1962 au Bureau fédéral de la propriété intellectuelle et le 29 mai 1962 au Bureau international pour la protection de la propriété industrielle. Elle s'applique à "tous produits horlogers, montres, mouvements de montres, boîtes de montres, cadrans de montres et parties de montres".
Le 21 mars 1947, sous la raison "Mondial Trust reg.", une entreprise fiduciaire jouissant de la personnalité,fondée le 17 mars 1947, a été inscrite au registre du commerce de la Principauté du Liechtenstein, à Vaduz. L'entreprise a son siège dans cette ville. Elle a pour but l'exécution de toutes transactions financières, commerciales et industrielles, ainsi que l'entremise et l'exécution de tous mandats en matière commerciale et industrielle dans le pays
BGE 90 II 192 S. 194
et à l'étranger, à son compte ou pour le compte d'autrui.
Le 17 août 1962, ladite entreprise fiduciaire fit inscrire au registre du commerce de Genève une succursale sous la raison "Mondial Trust Registré, Vaduz, succursale de Genève". Le but de l'entreprise est décrit approximativement de la même façon que dans le registre du commerce du siège principal. Dans l'en-tête de son papier à lettres, la succursale est désignée par les mots "MONDIAL TRUST succursale de Genève" et l'objet de son activité commerciale est décrit par les expressions "La mesure du temps", "Measurement of time", "Horlogerie". Elle s'occupe en particulier de représentations et de commerce, notamment dans la branche de l'industrie horlogère.
B.-
Mondia SA écrivit le 20 décembre 1962 à la succursale genevoise de Mondial Trust reg. une lettre lui demandant de modifier sa raison sociale. Elle essuya un refus, le 22 décembre.
Par exploit du 29 mars 1963, Mondia SA fit assigner l'entreprise fiduciaire Mondial Trust Registré, à Vaduz, succursale de Genève, en concluant à ce qu'il plaise à la Cour de justice du canton de Genève:
- interdire à la défenderesse de faire usage de sa raison sociale Mondial Trust Registré, Vaduz, succursale de Genève;
- lui faire défense, notamment, d'utiliser le mot "Mondial" sous quelque forme que ce soit;
- ordonner la radiation de la raison sociale incriminée au registre du commerce de Genève...
La défenderesse conclut au rejet de la demande.
Statuant le 10 janvier 1964, la Première Chambre de la Cour de justice du canton de Genève se déclara incompétente, selon l'organisation judiciaire cantonale, pour connaître en instance unique d'une violation des prescriptions concernant les raisons de commerce, à moins qu'elle ne constitue simultanément une infraction à la loi sur la concurrence déloyale. Elle rejeta la demande, dans la mesure où elle la jugea recevable.
BGE 90 II 192 S. 195
C.-
La demanderesse recourt en réforme au Tribunal fédéral. Elle reprend ses conclusions initiales. Subsidiairement, elle conclut au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour compléter l'instruction dans le sens de ses offres de preuves. Elle soutient que l'arrêt attaqué viole les art. 1er et 2 LCD. Elle ne critique pas la décision de la Cour de justice genevoise dans la mesure où celle-ci n'est pas entrée en matière.
D.-
L'intimée conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Seul un comportement propre à influer sur la concurrence économique peut donner naissance à des prétentions dérivant de la concurrence déloyale (art. 1er al. 1 LCD; RO 75 IV 23, 82 II 546, 86 II 110). Cette condition est réalisée en l'espèce. En effet, les deux parties au procès vendent des montres. Point n'est besoin que leur activité commerciale coïncide exactement. Peu importe, dès lors, que la recourante écoule des produits de sa propre fabrication, tandis que l'intimée fait le commerce de marchandises fabriquées par autrui. De même, il est indifférent que l'intimée prétende traiter, à part le commerce d'horlogerie, des affaires d'un autre genre.
2.
La concurrence économique est déloyale lorsqu'elle peut être influencée au détriment d'un concurrent ou au profit de l'autre par des procédés contraires aux règles de la bonne foi. Tel sera la cas, par exemple, lorsque l'un des concurrents "prend des mesures destinées ou de nature à faire naître une confusion avec les marchandises, les oeuvres, l'activité ou l'entreprise d'autrui" (art. 1er al. 2 lettre d LCD).
Le risque de confusion visé par la loi existera notamment chaque fois qu'une personne utilise une raison de commerce qui ne se distingue pas suffisamment de celle d'un concurrent (RO 79 II 314). Les règles spéciales des art. 944 ss. CO concernant la formation des raisons de commerce et
BGE 90 II 192 S. 196
la protection contre leur usage indu (art. 956 CO) n'excluent pas l'application de la loi sur la concurrence déloyale et plus particulièrement de l'art. 1er al. 2 lettre d LCD. Au contraire, il résulte de l'art. 946 al. 3 CO et de la jurisprudence que les deux lois sont applicables cumulativement (RO 73 II 117, 79 II 189). Elles sont violées l'une et l'autre lorsque l'infraction aux prescriptions réglant la formation des raisons de commerce risque d'amener une confusion entre les entreprises commerciales, les marchandises, les oeuvres ou les activités de concurrents économiques (RO 88 II 183). Cependant, l'usage d'une raison de commerce peut tomber sous le coup de l'art. 1er al. 2 lettre d LCD même si la raison est conforme aux règles des art. 944 ss. CO (RO 79 II 189, 85 II 330). Inversement, une infraction aux dispositions qui régissent la formation des raisons de commerce ne constitue pas nécessairement l'acte de concurrence déloyale visé à l'art. 1er al. 2 lettre d LCD. Ainsi, la raison d'une société anonyme qui ne se distingue pas nettement d'une autre raison déjà inscrite en Suisse viole l'art. 951 al. 2 CO; néanmoins, son usage ne sera prohibé par la loi sur la concurrence déloyale que si les deux entreprises en question sont en concurrence économique.
3.
L'intimée soutient qu'elle n'a pas enfreint les règles de la bonne foi. Elle en veut pour preuve le fait que la raison "Mondial Trust reg." figure depuis le 21 mars 1947 déjà dans le registre du commerce de la Principauté du Liechtenstein, tandis que la raison "Mondia SA" a été inscrite le 15 novembre 1960 seulement au registre du commerce de La Chaux-de-Fonds.
a) Il serait vain d'objecter à ce raisonnement que l'établissement de Mondial Trust reg. à Genève constitue une personne morale indépendante. Les succursales ne sont en effet que des centres d'activité séparés localement de l'établissement principal; certes, elles sont inscrites au registre du commerce (art. 642 al. 1, 782 al. 1, 837 al. 1, 935 CO); elles utilisent une raison sociale (art. 952 CO); elles se manifestent de façon indépendante à l'égard des
BGE 90 II 192 S. 197
tiers, notamment en ceci qu'elles créent un for spécial (art. 642 al. 3, 782 al. 3, 837 al. 3 CO) et peuvent ou doivent être pourvues d'un fondé de procuration particulier (art. 460 al. 1, 718 al. 2, 935 al. 2 CO); toutefois, elles ne jouissent pas d'une personnalité juridique propre. Elles agissent pour le compte de l'entreprise principale. Ces principes demeurent valables pour les succursales suisses de maisons dont le siège principal est à l'étranger. En l'espèce, la qualité de partie défenderesse et intimée au recours en réforme échoit donc à l'entreprise fiduciaire "Mondial Trust reg." et non pas à une personne morale distincte qui ne saurait d'emblée tirer aucun droit de l'inscription au registre du commerce de Vaduz.
b) La Principauté du Liechtenstein est partie, comme la Confédération suisse, à la Convention d'Union de Paris pour la protection de la propriété industrielle (CUP). Cette convention était applicable aux rapports entre les deux Etats dès le 14 juillet 1933 dans le texte de La Haye (1925) et dès le 28 janvier 1951 dans le texte de Londres (1934). L'intimée pouvait dès lors invoquer dans ses relations avec la Suisse, avant sa fondation déjà, l'art. 2 al. 1 CUP, selon lequel les ressortissants de chacun des pays de l'Union jouissent dans tous les autres pays membres, en ce qui concerne la protection de la propriété industrielle, des mêmes avantages que les nationaux. Elle était fondée aussi à se prévaloir de l'art. 8 CUP, aux termes duquel "le nom commercial sera protégé dans tous les pays de l'Union, sans obligation de dépôt ou d'enregistrement".
Contrairement à son ancienne jurisprudence (RO 37 II 49, 52 II 397, 76 II 82 ss.), le Tribunal fédéral a jugé en 1953 que l'art. 8 CUP ne dispensait pas les ressortissants d'un pays de l'Union de faire enregistrer leur nom commercial dans un autre pays membre pour y jouir de la protection attachée aux raisons de commerce (RO 79 II 307 ss.). Selon ce dernier arrêt, la disposition citée oblige seulement chaque pays membre de l'Union à faire bénéficier les ressortissants des autres pays membres, dont le nom commercial
BGE 90 II 192 S. 198
n'est pas inscrit, de la même protection que les nationaux qui se trouvent dans une situation identique.
La solution n'est pas différente lorsque le nom commercial a été enregistré en bonne et due forme dans le pays d'origine de son titulaire. Les Etats signataires de la convention ne sont pas tenus d'accorder à une pareille inscription l'équivalence avec l'inscription qui serait opérée dans chaque autre pays de l'Union. Pour jouir en vertu de l'art. 2 al. 1 CUP de la même protection que les nationaux, les ressortissants des autres pays membres doivent en effet accomplir les conditions et les formalités que chaque Etat impose à ses propres ressortissants. En présence de cette réserve expresse, la seule inscription opérée dans le pays d'origine selon les lois qui y sont en vigueur ne saurait remplacer les conditions et formalités requises des nationaux dans le pays où la protection est réclamée. Il est vrai que l'art. 2 al. 1 CUP fait une exception pour les "droits spécialement prévus" par la convention. Mais l'art. 8, déjà cité, ne signifie pas que l'inscription dans le pays d'origine produise les mêmes effets qu'une inscription dans le pays où la protection est revendiquée. Il interdit seulement de subordonner la protection du nom commercial des ressortissants des pays de l'Union à des conditions plus sévères que celles qui sont imposées aux nationaux. En particulier, le nom commercial peut être refusé ou invalidé, nonobstant l'inscription dans le pays d'origine, si les droits acquis par des tiers l'emportent dans le pays où la protection est sollicitée. Cela résulte de l'art. 6 lettre B chiffre 1 CUP, concernant les marques de fabrique ou de commerce, applicable par analogie au nom commercial (cf. SCHRAMM, in Gedächtnisschrift Ludwig Marxer, Zurich 1963, p. 263).
Le fait que l'intimée ait été constituée et inscrite dans la Principauté du Liechtenstein en 1947 déjà sous la raison "Mondial Trust reg." n'oblige dès lors pas la Suisse à lui reconnaître l'antériorité, selon les art. 956 et 951 al. 2 CO, par rapport à la raison de la demanderesse. Le droit suisse est seul déterminant pour résoudre la question.
BGE 90 II 192 S. 199
c) La législation suisse concernant les raisons de commerce n'assimile pas les faits qui se sont produits à l'étranger, en particulier les inscriptions dans un registre étranger, aux faits qui se sont produits en Suisse. L'art. 956 CO, qui fait dépendre la protection d'une raison de son inscription au registre du commerce, vise le registre tenu en Suisse. Il requiert en outre la publication dans la Feuille officielle suisse du commerce, et partant ne se contente pas d'une publication faite à l'étranger. De même, l'art. 951 al. 2 CO ne traite que de la raison inscrite en Suisse. Il ne se réfère pas à une inscription opérée à l'étranger. On ne saurait d'ailleurs tolérer que le ressortissant suisse qui veut échapper au grief d'avoir enfreint le droit d'autrui soit contraint, avant d'inscrire et d'utiliser sa raison en Suisse, de vérifier dans tous les autres pays si une raison identique ou semblable à la sienne y a déjà été enregistrée.
Ainsi, du point de vue du droit suisse également, la défenderesse ne peut tirer aucun argument de l'inscription opérée en 1947 dans le registre du commerce du Liechtenstein.
d) Le nom commercial non inscrit est protégé en Suisse contre la concurrence déloyale (RO 23 p. 1757, 52 II 398, 79 II 309, 314 s.). Le titulaire qui use réellement de ce nom de façon à l'individualiser bénéficie en outre de la protection de la personnalité selon les art. 28 et 29 CC (RO 40 II 605 s., 52 II 398, 66 II 263 s., 79 II 309, 314 s., 88 II 31).
En vertu des art. 2 al. 1 et 8 CUP, les entreprises établies dans un autre pays de l'Union peuvent se prévaloir en Suisse également des dispositions prohibant la concurrence déloyale et protégeant les droits de la personnalité (RO 76 II 91, 79 II 312). L'imitation ou la contrefaçon de leur nom commercial n'est cependant déloyale que si le nom en question est connu en Suisse, soit par sa notoriété générale, soir par le fait que l'entreprise étrangère a traité en Suisse, sous ce nom, un volume d'affaires notable (RO 79 II 314). D'autre part, le nom de chose désignant l'entreprise étrangère ne jouit de la protection de la personnalité
BGE 90 II 192 S. 200
que si son titulaire en a fait usage en traitant des affaires en Suisse et s'est acquis par là même un droit individuel à ce nom (RO 76 II 92, 79 II 315), de même que la protection accordée aux entreprises suisses est limitée à leur sphère commerciale (RO 64 II 251, 88 II 31).
Il ne résulte pas des faits constatés par la juridiction cantonale que l'intimée ait exercé une activité commerciale en Suisse avant que la demanderesse eût fait inscrire et publier la raison sociale "Mondia SA", ni que son nom ait joui auparavant d'une notoriété générale dans ce pays. La recourante n'est donc pas tenue de céder la priorité au nom de l'intimée, ni en vertu des dispositions légales concernant la concurrence déloyale, ni en vertu des art. 28 s. CC. Au contraire, la raison "Mondia SA", inscrite en novembre 1960 au registre du commerce de La Chaux-de-Fonds, jouit de l'antériorité par rapport au nom de la défenderesse, apparu en Suisse en août 1962 seulement, lors de l'inscription de la succursale genevoise.
4.
Les succursales suisses d'une entreprise dont le siège principal est à l'étranger sont soumises, comme celles des maisons suisses, à l'art. 952 al. 1 CO: elles doivent avoir la même raison que l'établissement principal et peuvent y apporter une adjonction spéciale qui ne s'adapte qu'à elles seules. En outre, l'art. 952 al. 2 CO prescrit l'indication du siège de la succursale et la désignation expresse de celle-ci avec sa qualité.
Ces dispositions n'exonèrent pas l'entreprise étrangère de l'obligation de tenir compte, en formant la raison de sa succursale en Suisse, des raisons d'autres entreprises déjà installées dans ce pays. En effet, l'art. 956 CO ne confère pas seulement au titulaire l'usage exclusif de la raison dûment inscrite et publiée; il protège aussi l'ayant droit contre le préjudice que lui causeraient des entreprises étrangères en créant une succursale en Suisse. L'application de l'art. 951 al. 2 CO par analogie aboutit d'ailleurs au même résultat.
Dès lors, la création d'une succursale en Suisse par une
BGE 90 II 192 S. 201
entreprise étrangère conduira parfois à un dilemme. En effet, pour choisir la raison de son établissement principal étranger, le titulaire n'a pas à tenir compte de la législation suisse, ni de la situation des entreprises déjà établies dans ce pays. En revanche, il doit prendre égard à l'une et à l'autre s'il installe après coup une succursale en Suisse. La distinction nécessaire se fera le plus souvent par une adjonction apportée à la raison de la succursale (cf. HIS, n. 25/6 ad art. 952 CO). Cependant, les adjonctions risquent d'être omises dans les relations d'affaires verbales ou écrites, voire de n'être pas perçues par l'auditeur ou le lecteur. Elles n'éviteront donc pas toujours le risque de confusion. Néanmoins, les exigences posées aux art. 951 al. 2 et 956 CO doivent être respectées. Lorsqu'une adjonction à la raison de la succursale ne suffit pas, le titulaire sera contraint de modifler la raison de son établissement principal étranger.
Les dispositions légales tendant à maintenir la distinction entre les raisons de commerce sont valables également en matière de concurrence déloyale. L'art. 1er al. 2 lettre d LCD, qui prohibe les risques de confusion, exige aussi, selon le principe de la bonne foi, que les raisons de commerce soient conformes aux règles spéciales qui les régissent.
5.
a) Pour juger si deux raisons de commerce risquent d'être confondues, du point de vue des art. 951 al. 2 et 956 CO, on prend en considération les milieux dans lesquels les titulaires exercent leur activité commerciale (RO 63 II 25, 73 II 115, 76 II 87 s., 82 II 154, 88 II 36 s., 181, 295). A plus forte raison, on tiendra compte de ce facteur en appliquant l'art. 1er al. 2 lettre d LCD. Le principe de la bonne foi commande en effet de se montrer moins sévère, en fixant la force distinctive requise, lorsque la diversité du siège de l'entreprise ou de la clientèle diminue le risque de confusion entre les deux maisons concurrentes. Il ne faut cependant pas perdre de vue que l'art. 1er al. 2 lettre d LCD n'est pas applicable seulement si les entreprises risquent d'être confondues, mais aussi au cas où leurs marchandises,
BGE 90 II 192 S. 202
leurs oeuvres ou leurs activités sont exposées à ce danger. La similitude de deux raisons de commerce est donc contraire à la bonne foi dès qu'elle pourrait éveiller l'idée erronée que l'une des maisons distribue les marchandises de l'autre ou des marchandises de même provenance que l'autre. Il suffit même qu'elle fasse accroire que les deux entreprises sont unies par des liens juridiques ou économiques. Un pareil risque de confusion est déjà prohibé par les dispositions légales concernant les raisons de commerce (RO 59 II 161 s., 88 II 294 s.).
Contrairement à l'assertion de l'intimée, le fait que sa succursale est installée à Genève, tandis que le siège de la recourante est à La Chaux-de-Fonds, n'atténue pas les exigences requises pour distinguer les deux raisons de commerce. Il en va de même quant à la différence des activités: la recourante exploite une fabrique, alors quel'intimée s'adonne au commerce. Ces circonstances facilitent peut-être la distinction entre les deux entreprises. Elles n'excluent pas, toutefois, que les clients ne prennent l'intimée pour une organisation de vente de la recourante et ne considèrent les marchandises offertes par la première comme les produits de la seconde. La désignation de l'établissement genevois comme une simple succursale pourrait au contraire renforcer cette opinion. Si les deux noms commerciaux risquent d'être confondus, les clients de la succursale de l'intimée tiendront peut-être celle-ci pour une succursale de la recourante ou d'une personne morale dont la recourante ferait aussi partie. Le mot de trust, qui a plusieurs sens et peut être entendu dans les trois langues officielles de la Suisse comme une union juridique d'entreprises désirant s'assurer la domination du marché, est propre à confirmer une opinion pareille.
b) Savoir si deux raisons de commerce se distinguent suffisamment l'une de l'autre dépend au premier chef de l'impression d'ensemble produite par chacune d'elles dans la mémoire de la clientèle. La comparaison doit être faite en fonction surtout des éléments particulièrement frappants,
BGE 90 II 192 S. 203
que les intéressés tiennent pour caractéristiques (RO 36 II 70, 38 II 644, 43 II 45/6, 53 II 34, 59 II 158, 61 II 123, 72 II 185, 73 II 112, 74 II 237, 77 II 324, 82 II 154, 88 II 36, 373 s.). On laissera de côté les expressions qui sont fréquemment omises dans les relations d'affaires (RO 72 II 185 s., 79 II 187, 82 II 157, 88 II 297 s.), notamment la désignation du lieu, que les clients prennent souvent non pas pour un élément de la raison, mais pour la simple mention du siège de l'établissement, ainsi que les indications qui précisent uniquement la forme juridique de l'entreprise.
En l'espèce, les adjonctions "SA", d'une part, et "Trust Registré, à Vaduz, succursale de Genève", d'autre part, ne suffisent pas pour distinguer sûrement les raisons de commerce des parties. De telles mentions sont fréquemment omises dans les relations d'affaires. Aussi bien, l'intimée a reconnu dans un mémoire adressé à la Cour cantonale que la raison abrégée "Mondial Trust" était d'un usage plus courant. Elle utilise d'ailleurs un papier à lettres dont l'en-tête imprimé mentionne en grosses lettres majuscules "Mondial Trust" et en petits caractères beaucoup moins apparents "succursale de Genève"; les mots "registré" et "à Vaduz" n'y figurent pas du tout.
Le terme "Mondial" n'est pas seulement la partie principale de la raison abrégée; il l'est aussi de la raison complète. Il forme à lui seul l'élément caractéristique. On ne saurait en effet considérer comme tel ni les indications concernant la forme et l'organisation de l'entreprise (Trust, Trust registré, succursale), ni la mention du siège de l'établissement principal et de la succursale (Vaduz, Genève).
c) Le mot "Mondial" ne se distingue que par la dernière lettre du substantif "Mondia" qui forme l'élément principal de la raison de la recourante. Une différence aussi minime risque fort d'échapper aux clients des parties. Assurément, l'acheteur de montres sera généralement plus attentif que l'acquéreur d'un article bon marché de besoin
BGE 90 II 192 S. 204
courant. Mais les intermédiaires, au nombre desquels figure l'intimée, traitent souvent leurs affaires par téléphone. Or une différence insignifiante ne sera pas toujours remarquée dans une conversation téléphonique, même si les interlocuteurs font preuve d'une attention soutenue (RO 63 II 27, 88 II 181).
Il est vrai que le mot "Mondial" est un adjectif, tandis que "Mondia" est un substantif. Mais pour discerner cette opposition, il faut garder en mémoire la lettre "l" qui termine le premier mot. Tous les clients ne le feront pas, surtout si la langue française ne leur est pas familière.
La Cour cantonale constate qu'il n'y a pas eu de confusion effective "pendant une période relativement longue", c'est-à-dire depuis 1947. Mais cela n'est pas décisif au regard de l'art. 1er al. 2 lettre d LCD. Il suffit, pour que cette disposition soit applicable, que des confusions soient possibles. En outre, on ne saurait prendre en considération l'époque où l'intimée n'était établie qu'à Vaduz. Ce qui est déterminant, c'est de savoir si des confusions pouvaient se produire à partir du moment où l'intimée a installé sa succursale à Genève, c'est-à-dire en août 1962. Or le laps de temps qui s'est écoulé dès lors et jusqu'à l'introduction de l'action est trop court pour que l'on puisse inférer de l'absence de confusion effective l'inexistence du risque de confusion.
d) Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, chacun jouit en principe du droit d'inclure dans sa raison la désignation naturelle de son commerce, s'il prend garde, en usant d'une adjonction ou de toute autre manière, que sa raison se distingue de celles qui ont été inscrites antérieurement avec une désignation commerciale identique ou semblable (RO 37 II 538, 40 II 604 s., 54 II 128, 59 II 159, 63 II 25 s., 81 II 468 s.; cf. aussi RO 87 II 350). Les exigences posées quant à la force distinctive de la raison inscrite en second lieu sont moins sévères, lorsqu'il s'agit d'une pareille désignation, que si la raison consiste en un simple nom de fantaisie (RO 40 II 125, 58 II 45).
BGE 90 II 192 S. 205
L'intimée soutient que le mot "Mondia" est presque un nom générique; elle dénie par conséquent à la recourante le droit d'en revendiquer l'exclusivité. Certes, l'expression "Mondia" fait penser au substantif "monde" et à son équivalent "mondo" en langue italienne. Elle se rapproche donc d'un nom commun. Mais celui-ci ne dit rien de la nature du commerce. Il pourrait tout au plus se référer au fait que les produits de la recourante seraient distribués dans le monde entier. Point n'est besoin d'examiner s'il devrait être considéré par ce motif comme un nom commun. En effet, les références libres à l'origine perdent cette qualité lorsqu'elles s'imposent dans le commerce, avec le temps, comme la désignation d'une entreprise déterminée (RO 59 II 160 s., 82 II 341 s.; cf. RO 59 II 211 ss.). Cette condition est réalisée quant au mot "Mondia" figurant dans la raison de la recourante. La Cour de justice genevoise a constaté en effet, de façon à lier le Tribunal fédéral, qu'au moment où sa raison de commerce actuelle a été inscrite, la recourante était déjà connue depuis plusieurs années sous le nom de "Fabrique Mondia". Cela résulte d'ailleurs clairement d'autres circonstances. Ainsi, la société en commandite Vve Paul Vermot et Cie, prédécesseur de la recourante, avait fait enregistrer en Suisse le mot "Mondia" comme marque en 1935 déjà. Elle l'a inclus en 1939 dans sa raison de commerce. Elle l'a déposé en 1942 comme marque au Bureau international pour la protection de la propriété industrielle. La recourante elle-même s'est désignée dans sa raison sociale, dès sa fondation en 1944, comme la "Fabrique d'horlogerie Mondia". Cela étant, l'intimée n'est pas fondée à adopter une raison qui se rapproche davantage de celle de sa partie adverse que si le mot "Mondia" ne renfermait aucune référence à celui de "monde".
e) L'intimée prétend dans sa réponse au recours que de nombreuses autres entreprises établies en Suisse, notamment à Genève, Lausanne et Zurich, ont inclus dans leur raison sociale les mots "Mondia" ou "Mondial", qui auraient
BGE 90 II 192 S. 206
ainsi perdu toute force distinctive. Mais cette allégation nouvelle est irrecevable (art. 61 al. 1 OJ).
6.
On doit conclure que la raison de la succursale genevoise de l'intimée ne se distingue pas suffisamment de la raison sociale de la recourante...
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral
1.- Admet partiellement le recours et annule l'arrêt rendu le 10 janvier 1964 par la Première Chambre de la Cour de justice du canton de Genève;
2.- Interdit à l'intimée:
a) de faire usage de la raison sociale "Mondial Trust Registré, Vaduz, succursale de Genève";
b) notamment de faire usage du mot "Mondial" sous quelque forme que ce soit;
3.- Invite l'intimée à requérir dans les trente jours la radiation de la raison sociale "Mondial Trust Registré, Vaduz, succursale de Genève" au Bureau du registre du commerce de Genève;
4.- Dit que l'intimée sera passible des peines d'arrêts ou d'amende prévues à l'art. 292 CP en cas d'infraction à l'interdiction faite sous chiffre 2 ou à l'ordre intimé sous chiffre 3 du présent dispositif. | public_law | nan | fr | 1,964 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
29dc1d5c-8fd4-4faa-9ffb-305eeef2c07d | Urteilskopf
113 II 5
2. Arrêt de la IIe Cour civile du 28 janvier 1987 dans la cause Y. contre Conseil d'Etat du canton de Vaud (recours de droit administratif) | Regeste
Heirat eines Ausländers in der Schweiz;
Art. 7e NAG
und
Art. 168 ZStV
.
1. Die Verweigerung der Heiratsbewilligung für einen Ausländer kann mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht angefochten werden (E. 1).
2. Ob ein Ausländer, der in der Schweiz heiraten will - im vorliegenden Fall ein Asylbewerber -, Wohnsitz in der Schweiz habe, bestimmt sich nach den
Art. 23 ff. ZGB
(E. 2).
3. Der in der Schweiz wohnende Ausländer, der die Verkündung seiner Ehe mit einer mit ihm zusammenlebenden Schweizerin verlangt, handelt auch dann nicht rechtsmissbräuchlich, wenn sein Asylgesuch abgewiesen wurde (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 5
BGE 113 II 5 S. 5
A.-
Y., né le 1er février 1966, de nationalité turque, est entré en Suisse vers la fin du mois de septembre 1984. Le 9 octobre 1984,
BGE 113 II 5 S. 6
il a déposé une demande d'asile. Cette demande a été rejetée par l'Office fédéral de la police le 12 septembre 1985. Un délai au 30 novembre 1985 a été fixé à l'intéressé pour quitter le territoire suisse.
B.-
Y. a d'abord résidé à Crissier dans un centre d'hébergement. Depuis le 24 avril 1985, il habite à Lausanne avec dlle U., née le 7 avril 1960, originaire du canton de Fribourg.
Le 4 novembre 1985, Y. et dlle U. ont déposé une demande de publication de mariage devant l'officier de l'état civil de l'arrondissement de Lausanne.
Le lendemain, l'officier de l'état civil a demandé à l'état civil cantonal d'autoriser la publication du mariage.
Selon une attestation du Consulat général de Turquie à Genève du 1er novembre 1985, le mariage sera reconnu en Turquie avec tous ses effets.
Le 23 décembre 1985, le Département de la justice, de la police et des affaires militaires du canton de Vaud, par la signature du chef du Service de justice, a refusé l'autorisation de contracter mariage.
Le 16 mai 1986, le Conseil d'Etat du canton de Vaud a rejeté un recours de Y. contre la décision du département.
C.-
Y. exerce un recours de droit administratif au Tribunal fédéral. Il demande à être mis au bénéfice de l'autorisation de mariage.
Le 5 août 1986, le Président de la IIe Cour civile a, par voie d'ordonnance sur mesures provisionnelles, statué que le recourant ne pouvait être renvoyé du territoire suisse jusqu'à décision sur le recours.
Le 15 septembre 1986, le Délégué aux réfugiés a suspendu l'exécution de la décision de refus d'asile du 12 septembre 1985 jusqu'à décision sur la procédure de recours de droit administratif.
Le Conseil d'Etat du canton de Vaud propose le rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
L'étranger qui habite la Suisse et qui veut s'y marier requiert les publications nécessaires de l'officier de l'état civil de son domicile. Mais il doit préalablement avoir reçu du gouvernement du canton où il est domicilié l'autorisation de faire célébrer son mariage (
art. 7e al. 1 LRDC
).
BGE 113 II 5 S. 7
Dans un arrêt du 23 octobre 1947 (
ATF 73 I 330
), le Tribunal fédéral a jugé que le refus du gouvernement cantonal d'autoriser le mariage d'étrangers ne pouvait être attaqué que par la voie du recours de droit public, à l'exclusion du recours de droit administratif, puisque la décision n'émanait pas de l'autorité cantonale de surveillance. A cette époque, le recours de droit administratif était expressément limité aux seules décisions des autorités cantonales de surveillance en matière d'état civil (art. 99 ch. 1 lettre c aOJ).
Selon la nouvelle teneur de l'OJ, le Tribunal fédéral connaît désormais, sauf les cas d'exclusion prévus aux art. 99 à 101 OJ, des recours de droit administratif contre les décisions au sens de l'
art. 5 PA
. Le Tribunal fédéral a admis que les décisions des autorités cantonales de surveillance en matière d'état civil constituent des décisions fondées sur le droit public fédéral au sens de l'
art. 5 PA
, contre lesquelles le recours de droit administratif est ouvert (
ATF 97 I 391
consid. 1). Or, il ne fait aucun doute qu'un refus d'autorisation de mariage fondé sur l'
art. 7e LRDC
et 168 OEC constitue également une décision selon l'
art. 5 PA
, au même titre que les décisions des autorités cantonales de surveillance.
Le recours de droit administratif est ainsi recevable.
2.
S'agissant d'un étranger domicilié en Suisse, l'autorisation de mariage ne peut être refusée, lorsque l'Etat d'origine déclare qu'il reconnaîtra le mariage de son ressortissant et tous les effets du mariage; elle peut être accordée même à défaut d'une pareille déclaration (
art. 7e al. 2 LRDC
).
Si l'étranger n'est pas domicilié en Suisse, la célébration du mariage peut avoir lieu en vertu d'une autorisation du gouvernement du canton où il doit y être procédé, s'il résulte d'une déclaration de l'Etat d'origine ou s'il est établi d'une autre manière que le mariage, avec tous ses effets, sera reconnu dans cet Etat (
art. 7e al. 3 LRDC
).
Avec raison, l'autorité cantonale a admis le domicile du recourant en Suisse, dans le canton de Vaud, et a fait application des al. 1 et 2 de l'
art. 7e LRDC
.
Y. réside en Suisse depuis fin septembre 1984/début octobre 1984. Il habite actuellement à Lausanne avec dlle U. et travaille dans cette ville. Son séjour en Suisse n'est pas éphémère ou de pur hasard; il est caractérisé par une certaine durée. D'autre part, et objectivement, les circonstances (l'abandon du pays d'origine et par conséquent du domicile antérieur, le dépôt d'une demande d'asile) font apparaître la volonté, reconnaissable par les tiers, de
BGE 113 II 5 S. 8
faire de la Suisse le centre de ses relations personnelles. Les conditions de l'
art. 23 al. 1 CC
sont ainsi réalisées (
ATF 97 II 3
consid. 3). Le fait que Y. n'est que toléré en Suisse n'y fait pas obstacle, sous l'angle du droit civil. Certes, la demande d'asile a été rejetée et cette décision est définitive. Mais, dans ce cas, le recourant peut se prévaloir de la fiction de l'
art. 24 al. 2 CC
, selon laquelle le lieu où une personne réside est considéré comme son domicile, lorsque l'existence d'un domicile antérieur ne peut être établie ou lorsqu'elle a quitté son domicile à l'étranger et n'en a pas acquis un nouveau en Suisse.
3.
Le recourant a produit une attestation du Consulat général de Turquie à Genève selon laquelle le mariage envisagé sera reconnu en Turquie avec tous ses effets.
Cela étant, et en vertu de l'
art. 7e al. 2 LRDC
, l'autorisation de mariage ne peut pas lui être refusée.
a) Le Département cantonal de la justice a cependant opposé l'abus de droit. Il estime que la demande de publication de mariage a été déposée dans le but d'empêcher l'exécution de la décision de l'Office fédéral de la police qui a rejeté la demande d'asile et ordonné au requérant de quitter la Suisse jusqu'au 30 novembre 1985 au plus tard.
Le Conseil d'Etat constate que l'idée à la base du mariage est celle de la création de l'union conjugale. Il rappelle que le recourant et dlle U. ont déposé une demande de publication de mariage, alors que le délai pour recourir contre la décision de l'Office fédéral de la police rejetant la demande d'asile était échu et qu'il ne restait au recourant que moins d'un mois pour quitter la Suisse. Selon l'autorité intimée, le recourant n'a pas rendu vraisemblable l'absence de relation de cause à effet entre la décision de l'Office fédéral de la police et la demande de publication de mariage. Le mariage n'aurait, en l'espèce, pas pour but la création de l'union conjugale; il devrait uniquement éviter à Y. d'être renvoyé de Suisse, car il est de notoriété publique qu'un étranger dont le conjoint est suisse n'est pas renvoyé de Suisse. La demande de publication de mariage constituerait, dès lors, un abus de droit.
b) L'interdiction de l'abus de droit, prévue à l'
art. 2 al. 2 CC
, limite l'exercice de tous les droits civils. L'abus de droit peut consister en une utilisation contraire à son but d'une institution juridique en vue de satisfaire à des intérêts que cette institution n'a pas pour objet de protéger (
ATF 107 II 170
consid. 2a). C'est
BGE 113 II 5 S. 9
toutefois à tort que les autorités cantonales ont en l'espèce invoqué l'abus de droit.
Il est certes possible, voire probable, que la décision de Y. et de dlle U. de contracter mariage ait été dictée par le rejet de la demande d'asile présentée par le fiancé et l'injonction qui lui a été faite de quitter le territoire suisse. Mais cela relève des motifs du mariage et ne dit rien quant à la volonté des fiancés de créer l'union conjugale. La situation est différente de celle où une femme de nationalité suisse se prêterait à un mariage avec un étranger, avec lequel elle n'entretient aucun lien, dans le seul but de lui éviter le renvoi du territoire suisse.
Y. et dlle U. font ménage commun en tout cas depuis le 24 avril 1985.
Il est aussi possible que, sans le rejet de la demande d'asile, Y. et dlle U. auraient persisté dans l'union libre, comme de nombreux autres couples en Suisse. Mais cela ne signifie pas, et aucun élément de fait ne le prouve, que, confrontés à l'idée de la séparation et ayant décidé de se marier, ils n'aient pas voulu l'union conjugale avec tous les effets que la loi y attache, même si l'espoir d'éviter au fiancé l'expulsion de Suisse a représenté le mobile principal du mariage.
Un couple qui a vécu pendant des années en union libre et qui décide de se marier uniquement pour éviter aux enfants à venir le statut d'enfants nés hors mariage ne rejette pas pour autant les effets de l'union conjugale. L'arrêt 73 I 330 cité par le Conseil d'Etat dans sa détermination concernait la célébration du mariage d'une ressortissante allemande entrée en Suisse au mépris d'une décision d'expulsion. La présente espèce est différente: Y. s'est valablement constitué un domicile en Suisse; même si sa demande d'asile a été rejetée, il y réside toujours au bénéfice d'une tolérance. L'exception de l'abus de droit devant ainsi être écartée, il n'est pas nécessaire d'examiner dans quelle mesure cette exception peut être invoquée par les autorités de l'état civil au vu notamment du droit au mariage consacré par les
art. 54 al. 1 Cst.
et 12 CEDH. | public_law | nan | fr | 1,987 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
29e4d76b-9ce0-4a94-82de-8184c2022f40 | Urteilskopf
121 III 260
52. Estratto della sentenza 15 marzo 1995 della I Corte civile nella causa B contro C (ricorso per riforma) | Regeste
Resolutiv bedingter Mietvertrag; Anfechtung der Kündigung; Erstreckung (Art. 255, 271 und 271a, 272, 272a, 273 und 273c OR).
Offengelassen, ob die Geltendmachung des Kündigungsschutzes gemäss
Art. 271 und 271a OR
durch einen Mieter, der zu günstigen Bedingungen einen resolutiv bedingten Mietvertrag abgeschlossen hat, nicht als rechtsmissbräuchlich zurückzuweisen ist (E. 4).
Ein Mietvertrag, der einer Resolutivbedingung untersteht, deren Eintritt von einem ungewissen künftigen Ereignis wie dem Abbruch oder dem Verkauf der Liegenschaft abhängt, ist als auf bestimmte Zeit abgeschlossen aufzufassen, weshalb die Vorschriften der
Art. 271 und 271a OR
nicht anwendbar sind. Da der Gesetzgeber die Erstreckung eines derartigen Vertrages nicht geregelt hat, ist die Lücke durch Richterrecht auszufüllen, indem beispielsweise das Erstreckungsgesuch einer Frist von dreissig Tagen unterstellt wird, seitdem der Mieter Kenntnis vom Eintritt der Resolutivbedingung erlangt hat (E. 5a). Wirkungen der Einräumung eines Aufschubs der Ausweisung (E. 5b).
Ausschluss der Erstreckung wenn der Mieter es bewusst in Kauf genommen hat, dass er nur vorübergehend von einem günstigen Mietzins profitieren kann (E. 6a). Wer Räumlichkeiten bis zum Beginn bevorstehender Bauarbeiten vermietet hat, kann sich auf
Art. 272a Abs. 1 lit. d OR
berufen (E. 6b). | Sachverhalt
ab Seite 262
BGE 121 III 260 S. 262
A.-
C ha locato a B un piazzale con pensilina e chiosco-ufficio, destinato al deposito e alla compravendita di autoveicoli, per un canone mensile di fr. 500.-- e per una durata limitata del seguente tenore "questo vale fino a quando il signor C vende o costruisce sulla sua parcella".
Il 20 dicembre 1993 il patrocinatore del locatore ha scritto a quello del conduttore di voler invitare il suo cliente a lasciare la cosa locata entro la fine dell'anno, essendo imminente il perfezionamento di un contratto di compravendita. Il 17 febbraio 1994, C ha disdetto su modulo ufficiale il contratto di locazione per il 31 ottobre 1994. Con atto pubblico del 10 marzo 1994 l'immobile è stato venduto alla T SA.; il trapasso di proprietà è stato subordinato ad alcune condizioni, tra le quali il rilascio definitivo della licenza edilizia e l'avvenuta consegna della particella da parte del conduttore B.
B.-
Il conduttore ha contestato la validità della disdetta ed ha postulato una proroga della locazione davanti alla competente autorità di conciliazione, che ha respinto l'azione. Indi, la causa è stata portata davanti al Pretore della giurisdizione di Locarno Campagna. Dopo aver ritenuto che il contratto di locazione, di durata determinata, aveva preso fine per l'avverarsi della clausola risolutiva della vendita della cosa locata, il Pretore ha prorogato la locazione sino a fine ottobre 1994.
Adita dall'attore, il 21 ottobre 1994 la II Camera civile del Tribunale di appello del Cantone Ticino ha confermato il giudizio di primo grado.
C.-
Insorto al Tribunale federale con ricorso per riforma, l'attore postula, in via principale, che la disdetta 17 febbraio 1994 venga annullata e, in via subordinata, che sia concessa una proroga di quattro anni.
Erwägungen
Dai considerandi:
4.
Nel caso di specie, ci si potrebbe probabilmente esimere dall'esaminare se il noto contratto abbia natura determinata o indeterminata e dal dire se le disposizioni sull'annullamento della disdetta siano applicabili, se nell'atteggiamento dell'attore dovesse essere scorto un abuso di diritto manifesto ai sensi dell'
art. 2 cpv. 2 CC
. La stipulazione di un contratto a condizioni estremamente vantaggiose (pigione annua pari a fr. 6'000.- per una cosa locata dal valore di fr. 400'000.--) e la subordinazione della locazione alla condizione risolutiva della vendita o della demolizione
BGE 121 III 260 S. 263
della cosa locata formano infatti un tutto e sono apparentemente collegate. In siffatta evenienza parrebbe escluso di accordare al conduttore la protezione degli
art. 271 e 271a CO
allorquando si avvera la condizione risolutiva che sta alla base del contratto.
Il quesito può comunque rimanere irrisolto.
5.
a) La dottrina è divisa sulla questione di sapere se un contratto che soggiace ad una condizione risolutiva, quale la demolizione o la vendita della cosa locata, abbia natura determinata o indeterminata.
Secondo HIGI - la cui opinione è stata fatta propria dalla Corte cantonale - un contratto di durata sottoposto ad una condizione risolutiva costituita da un evento futuro ed incerto deve essere qualificato come rapporto indeterminato (ZK, n. 36 e 44 ad
art. 255 CO
); sarebbe solo apparentemente che il contratto verrebbe meno per il realizzarsi della condizione e non richiederebbe la disdetta. Un contratto di locazione potrebbe essere ritenuto a tempo determinato - e non sarebbe quindi necessaria una disdetta - solo se la fine del contratto è certa e prevedibile; in assenza di determinabilità si impedirebbe, contrariamente alla norma imperativa dell'
art. 273c CO
, qualsiasi possibilità di proroga. Tale qualifica di contratto a tempo indeterminato è conforme ad un'antica opinione del Tribunale federale (
DTF 56 II 191
) come pure al Messaggio del Consiglio federale concernente la revisione delle norme attuali del CO sull'estinzione della locazione (v. FF 1985 I 1258).
Per BARBEY (Protection contre les congés concernant les baux d'habitation et de locaux commerciaux, pag. 80 n. 214) la locazione la cui durata è sottoposta ad una condizione risolutiva incerta, quanto al suo avverarsi, è simultaneamente a tempo determinato e indeterminato. Qualora l'evento incerto si verifica, esso comporta immediatamente la risoluzione del contratto (durata determinata), mentre se esso non si verifica il contratto deve prima o poi poter essere risolto, da qui la sua natura a tempo indeterminato. Questa opinione corrisponde a quella di GAUCH (System der Beendigung von Dauerverträgen, pag. 43-44), secondo il quale, nel periodo di pendenza dell'evento condizionante risolutivo, si è in presenza di un rapporto giuridico a tempo determinato. Di stesso avviso ZILHMANN (OR-ZILHMANN, n. 3 ad art. 255), TERCIER (Les contrats spéciaux, n. 1794-1796), LACHAT/STOLL (Das neue Mietrecht für die Praxis, 3a edizione, pag. 289), GAUCH/SCHLUEP (Schweizerisches Obligationenrecht, AT, 5a edizione, n. 4140, 4142 e 4169), e il commentario USPI (n. 14 ad art. 255).
BGE 121 III 260 S. 264
Quest'ultimo punto di vista, che è quello della dottrina dominante, deve essere condiviso, atteso che esso è in perfetta armonia con le regole generali sulle obbligazioni condizionali e, in particolare, con quelle che disciplinano le condizioni risolutive. Il contratto litigioso, soggiacente alla condizione risolutiva della vendita della cosa locata, deve quindi essere ritenuto a tempo determinato. Pertanto, esso, conformemente alle norme generali sulle obbligazioni condizionali, viene automaticamente meno con l'avverarsi della condizione, senza che sia necessaria una disdetta.
Codesto punto di vista può apparire poco compatibile con le norme sulla protrazione della locazione che, per i contratti a tempo determinato, obbligano il conduttore ad agire 60 giorni prima della scadenza del contratto (
art. 273 cpv. 2 lett. b CO
) e non gli consentono di rinunciare al suo diritto alla protrazione (
art. 273c CO
). Su tali norme sembra fondarsi l'opinione di HIGI. Esse non sono tuttavia determinanti, poiché attestano unicamente che il legislatore non ha disciplinato il caso particolare della protrazione del contratto a tempo determinato la cui scadenza - come in concreto - dipende da un evento incerto. Sussiste semplicemente una lacuna di legge che il giudice deve colmare, ad esempio sottoponendo la domanda di protrazione al termine di 30 giorni dalla conoscenza da parte del conduttore dell'avverarsi della condizione risolutiva. Aggiungasi, a scanso di equivoci, che il diritto del conduttore di richiedere una protrazione della locazione non impedisce al giudice, nell'ambito dell'apprezzamento del principio e della durata della proroga (art. 272 segg. CO), di tener conto della condizione risolutiva stipulata fra le parti.
La qualificazione del contratto litigioso come contratto a tempo determinato rende inapplicabili i disposti degli
art. 271 e 271a CO
sulla contestazione delle disdette. Non vi può infatti essere annullamento delle disdette ordinarie nei contratti a tempo determinato, perché per natura non vi è disdetta (
art. 255 cpv. 2 CO
; TERCIER, op.cit., n. 2071).
b) Devesi ancora rilevare, per quanto ha tratto alla qualificazione del contratto, che a torto la Corte cantonale ha considerato che la notifica della disdetta, prima dell'avverarsi della condizione per un termine che non era quello della vendita della cosa locata, ha trasformato il contratto in un vero e proprio contratto di durata indeterminata. Da un lato, tenuto conto delle circostanze concrete, la "disdetta" del contratto per il 31 ottobre 1994, notificata dopo che l'attore non aveva dato seguito all'invito di abbandonare la cosa locata, essendo imminente l'avveramento
BGE 121 III 260 S. 265
della condizione risolutiva, deve essere considerata quale concessione di una dilazione per lo sgombero e non una vera e propria disdetta. In tal caso, l'
art. 266 cpv. 2 CO
, relativo alla trasformazione della locazione ricondotta tacitamente in locazione a tempo indeterminato, non è applicabile (v. Messaggio citato, in FF 1985 I 1259 e rinvii). Dall'altro, l'attore non potrebbe neppure prevalersi di un avviso prematuro circa l'avverarsi dell'evento condizionante risolutivo o della deficienza di tale evento. Infatti egli, astenendosi dallo sgomberare i locali quando gli è stata annunciata la vendita - anch'essa sottoposta alla condizione dell'abbandono dei locali - impedirebbe l'avverarsi della condizione risolutiva in urto colla buona fede (v. BARBEY, op.cit., pag. 194 n. 263).
c) Nella sentenza impugnata non vi è poi alcuna traccia dell'asserta mala fede del convenuto.
L'azione in contestazione della disdetta è quindi infondata sotto ogni aspetto.
6.
a) Gia si è detto che la subordinazione di un contratto ad una condizione risolutiva dipendente da un evento incerto non osta, di massima, ad una richiesta di protrazione della locazione. Tuttavia, in concreto, come ha ritenuto a ragione la Corte cantonale, le circostanze di causa escludono la concessione di una proroga.
La giurisprudenza ha infatti chiaramente escluso la protrazione della locazione laddove il conduttore era consapevole di poter profittare soltanto temporaneamente di un alloggio vantaggioso (
DTF 105 II 198
seg. consid. 3b). Da un lato, il locatore, chiedendo una protrazione della locazione, commette un abuso di diritto, dall'altro, l'accettazione di un simile contratto esclude l'esistenza di effetti gravosi ai sensi dell'
art. 272 CO
. Nel caso di specie, è pertanto esclusa la protrazione, perché dagli accertamenti della Corte cantonale risulta che l'attore ha consapevolmente stipulato il noto contratto per un periodo molto breve e a condizioni sicuramente favorevoli.
b) La Corte cantonale ha lasciato aperta la questione di sapere se al caso concreto torni applicabile l'art. 272a cpv. 1 lett. d CO, che esclude la protrazione se il contratto di locazione "in vista di imminenti lavori di trasformazione o demolizione, è stato espressamente concluso soltanto per il tempo intercorrente fino all'inizio della costruzione o fino all'ottenimento della relativa licenza". Presa alla lettera, tale norma pare riguardare solo colui che intende procedere alla trasformazione o alla demolizione. Tuttavia, tenuto conto del senso e dello scopo della disposizione, si deve concludere ch'essa può essere invocata da chiunque abbia locato fino all'inizio dei previsti lavori, a prescindere da chi sia
BGE 121 III 260 S. 266
il committente di tali lavori. La norma non avrebbe alcun senso se dovesse applicarsi, in concreto, solo all'acquirente della cosa locata. | null | nan | it | 1,995 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
29e589b3-549c-4950-be77-20cea64fef09 | Urteilskopf
106 V 177
40. Extrait de l'arrêt du 17 septembre 1980 dans la cause T. contre Société vaudoise et romande de secours mutuels et Tribunal des assurances du canton de Vaud | Regeste
Art. 12 KUVG
und 23 Abs. 2 Vo III.
Zur Leistungspflicht der Kranken-kassen während der Untersuchungshaft (Änderung der Rechtsprechung). | Erwägungen
ab Seite 178
BGE 106 V 177 S. 178
Extrait des considérants:
2.
Aux termes de l'
art. 12 al. 2 ch. 2 LAMA
, les caisses doivent prendre en charge, en cas de traitement dans un établissement hospitalier, les prestations fixées par la convention passée entre cet établissement et la caisse, mais au moins les soins donnés par le médecin, y compris les traitements scientifiquement reconnus, les médicaments et les analyses, conformément aux taxes de la salle commune, ainsi qu'une contribution journalière minimale aux autres frais de soins.
L'art. 20 des statuts de la Société vaudoise et romande de secours mutuels renvoie, s'agissant du droit aux prestations, de leur étendue, de leur versement et de la perte de ce droit, aux conditions d'assurance. L'art. 6 lit. d CGA dispose ainsi ce qui suit:
"Les prestations ne sont pas accordées ... pendant la durée d'une détention, d'un internement à caractère pénal ou de toute autre mesure similaire ordonnée par une autorité judiciaire ou administrative."
3.
La question qui se pose en l'espèce est celle de savoir si la clause statutaire précitée est conforme au droit fédéral et si, partant, les organes de l'assurance étaient fondés à refuser toutes prestations durant la détention préventive du recourant.
L'
art. 1er al. 2 LAMA
prévoit notamment que les caisses s'organisent à leur gré, en tant que la loi ne contient pas de disposition contraire. La liberté ainsi laissée aux caisses n'équivaut toutefois pas à un blanc-seing: elles doivent pratiquer l'assurance d'après le principe de la mutualité (
art. 3 al. 3 LAMA
,
ATF 105 V 281
), c'est-à-dire garantir aux membres les mêmes avantages sans autre distinction que celle qui résulte des cotisations fournies et en excluant toute idée de bénéfice, ou encore percevoir des cotisations équilibrées et, à situations identiques, égales (ATFA 1967 p. 11). Les caisses doivent aussi respecter le principe de la proportionnalité, notamment dans les sanctions qu'elles prennent (
ATF 104 V 10
,
ATF 102 V 197
,
ATF 99 V 129
,
ATF 98 V 147
; RJAM 1980 p. 20).
La pratique administrative a admis la possibilité pour les caisses d'introduire dans leurs statuts des clauses excluant l'octroi des
BGE 106 V 177 S. 179
prestations d'assurance pendant la détention d'un assuré. Dans un arrêt non publié Akyildiz du 16 mai 1974, le Tribunal fédéral des assurances, tout en relevant que cette exception au principe de l'obligation de verser les prestations n'était pas conforme à la conception actuelle de l'assurance sociale, a déclaré que de telles clauses n'étaient pas contraires au droit fédéral.
Appelée à nouveau à se prononcer sur ce point, la Cour de céans est aujourd'hui de l'avis que cette jurisprudence ne saurait être maintenue s'agissant de la détention préventive en tout cas. Appliquée dans toute sa rigueur, elle n'est en réalité pas compatible avec les principes jurisprudentiels relatifs à l'
art. 1er al. 2 LAMA
précités. Une dérogation à l'obligation de verser des prestations consacrée à l'
art. 12 LAMA
doit, au sens de ces principes, être objectivement justifiée. Or, dans la mesure où elle n'est pas réservée aux seuls cas où l'intéressé est médicalement pris en charge par l'Etat et soigné aux frais de ce dernier - ce qui est en général loin d'être la règle lors de la détention préventive - une telle exclusion n'est pas fondée. Serait-elle licite au regard de ce qui précède, qu'elle pourrait faire double emploi avec les dispositions relatives à la surindemnisation (
art. 26 LAMA
). Pareille restriction ne constitue qu'une sanction, qu'il n'incombe pas à une caisse-maladie de prendre, du moins à ce stade de la procédure pénale.
La présente modification de la jurisprudence est toutefois limitée au seul cas ici litigieux, savoir celui de la détention préventive. Il n'appartient pas à la Cour de céans de se prononcer dans la présente procédure sur la question de l'assurance-maladie en cas de détention punitive. | null | nan | fr | 1,980 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
29e7025d-a408-4e4d-bef3-e389482d09fd | Urteilskopf
110 Ib 234
40. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 4. Oktober 1984 i.S. J. A. gegen Camera di diritto tributario del Tribunale di appello del Cantone Ticino (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Art. 21 Abs. 1 lit. c, Abs. 3, Art. 21bis und 22 Abs. 1 lit. d WStB.
Einkünfte aus einer Leibrente werden als Einkommen besteuert, auch wenn der Rentenschuldner die Zahlungen aufgrund eines Vermächtnisses ausrichtet, mit dem sein Erbteil belastet ist (E. 3). Solche Rentenzahlungen der Erben sind nicht steuerfreie Eingänge aus gesetzlicher Verwandtenunterstützung, ebenso wenig familienrechtliche Alimente i.S. von Art. 21 Abs. 3 WStB (E. 5).
Die Besteuerung der Einkünfte aus der Leibrente verletzt nicht das Doppelbesteuerungsabkommen mit Deutschland vom 11. August 1971 (E. 6).
Die Vorschrift von Art. 21bis Abs. 1 WStB (hier lit. a) kommt auch bei Leibrenten aufgrund von Vermächtnissen zur Anwendung. Die Leibrente beruht auf Leistungen des verstorbenen Ehegatten der Rentengläubigerin an die Erben (Art. 21bis Abs. 2 WStB) (E. 7). | Sachverhalt
ab Seite 235
BGE 110 Ib 234 S. 235
Frau J. A., die seit 1968 verwitwet ist und sich seit 1969 ganzjährig in B. im Kanton Tessin aufhält, wo sie ein eigenes Haus bewohnt, deklarierte für die Staatssteuer 1977/78 und die Wehrsteuer der gleichen Jahre (19. Periode) als Einkommen unter anderem eine Leibrente (rendita vitalizia) von Fr. ..., welche sie aus der Bundesrepublik Deutschland bezieht. Am 18. Dezember 1978 machte ihre (neue) Steuervertreterin geltend, diese Rente sei irrtümlich deklariert worden. Sie werde ihr gestützt auf den notariell beurkundeten Vertrag mit ihrem verstorbenen Ehemann vom 13. Juni 1953 als private Versorgungsrente ausgerichtet und sei nach dem schweizerisch-deutschen Doppelbesteuerungsabkommen familienrechtlichen Unterhaltsbeiträgen gleichgestellt und deshalb nicht wehrsteuerpflichtiges Einkommen.
In dem am 13. Juni 1953 in H. notariell beurkundeten Vertrag schenkte Frau A. zunächst ihrem Ehemann A. A. einen Geschäftsanteil von DM ... an der A. A. B. GmbH in E. und verpflichtete sich für den Fall, dass sie sich nach dem Ableben ihres Ehemannes wieder verheiraten würde, weitere Vermögenswerte auf seine Erben zu übertragen. Sodann vereinbarten die Ehegatten als Erbvertrag, dass A. A. ihr als Vermächtnis ihr Villengrundstück in H. "und ferner eine Rente in Höhe der Pension eines Landgerichtspräsidenten beim Landgericht in Bielefeld unabhängig von etwa mit der Firma A. A. B. GmbH in E. getroffenen Pensionsregelungen" hinterlasse. Frau A. verzichtete "im Hinblick auf die bereits früher erfolgten Schenkungen ihres Gatten und das vorstehende Vermächtnis über das Villengrundstück H. ... auf ihr gesetzliches Erbrecht und Pflichtteilsrecht auf den Nachlass" des Ehegatten.
Die Veranlagungsbehörde beharrte auf der Besteuerung der Rente, von der sie nach Art. 21bis Abs. 1 lit. a WStB zwei Fünftel als steuerfrei in Abzug brachte, und veranlagte Frau A. am 27. Februar 1979 für die 19. Wehrsteuerperiode von einem steuerbaren Einkommen von Fr. ... Sie wies die Einsprache, mit der
BGE 110 Ib 234 S. 236
Frau A. auf der gänzlichen Steuerfreiheit beharrte, am 30. Juni 1979 ab.
Die Steuerpflichtige erhob gegen den Einspracheentscheid Beschwerde und machte geltend, sie erhalte:
a) Eine Rente von den in der Bundesrepublik Deutschland wohnenden Erben A., ihren Söhnen J. und P. A., auf Grund des Erbvertrags, jährlich DM ...
b) Eine Pension von der Firma A. A. B. GmbH in E. (BRD) von jährlich DM ...
Sie beharrte auf der Steuerfreiheit der von den Erben ausgerichteten Rente (a), die eine private Unterstützungsleistung darstelle, räumte dagegen ein, dass die Witwenpension (b), welche nicht auf Beitragsleistungen von ihr beruhe, voll wehrsteuerpflichtig sei.
Die Camera di diritto tributario del Tribunale di appello del Cantone Ticino wies mit Urteil vom 30. Juli 1981 die Beschwerde im Sinne der Erwägungen ab, hob den Einspracheentscheid auf und wies die Sache an die Veranlagungsbehörde zurück, damit sie zuungunsten der Beschwerdeführerin (reformatio in peius) die gesamte Rente mit ihrem vollen Betrag (ohne Kürzung nach Art. 21bis Abs. 1 WStB) in die Veranlagung einbeziehe.
Gegen dieses Urteil erhob die Beschwerdeführerin am 22./23. September 1981 Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Im Hauptantrag ersucht sie um Steuerfreiheit für die von den Erben ausgerichtete Rente, geht aber davon aus, dass die Vorinstanz die von der A. A. B. GmbH ausbezahlte Witwenpension zu Recht in vollem Umfang besteuert hat. Für den Fall, dass für die von den Erben ausbezahlte Rente die Steuerfreiheit nicht anerkannt werden sollte, stellt sie den Eventualantrag, dass für diese Rente der Abzug von 40% gemäss Art. 21bis Abs. 1 lit. a WStB gewährt werde.
In teilweiser Gutheissung der Beschwerde hebt das Bundesgericht das angefochtene Urteil auf und stellt den Einspracheentscheid wieder her. Dies aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
2.
(Die Feststellung der Vorinstanz, dass die Rente der Beschwerdeführerin in vollem Betrag von den Erben ausbezahlt werde, also auch, soweit sie als Witwenpension der Firma A. A. B. GmbH ausgestaltet sei, ist im Lichte von
Art. 105 Abs. 2 OG
nicht zu beanstanden.)
BGE 110 Ib 234 S. 237
3.
Vorab stellt sich die Frage, ob eine Leibrente, wie sie der Beschwerdeführerin von den Erben ihres verstorbenen Ehemannes in Erfüllung eines von ihm im Erbvertrag für sie ausgesetzten Vermächtnisses ausgerichtet wird, wehrsteuerpflichtiges Einkommen darstellt. Die Frage stellt sich, obwohl die Beschwerdeführerin sie so allgemein nicht aufwirft und auf Art. 21 Abs. 3 WStB nur in anderem Zusammenhange verweist.
a) Ob für die Besteuerung derartiger Einkünfte als Einkommen eine gesetzliche Grundlage besteht, ist ausschliesslich anhand des Wehrsteuerbeschlusses, also des schweizerischen Rechts, zu beurteilen.
b) In die Steuerberechnung fällt, vorbehältlich der dort vorgesehenen gesetzlichen Ausnahmen, nach Art. 21 Abs. 1 WStB das gesamte Einkommen des Steuerpflichtigen aus Erwerbstätigkeit, Vermögensertrag oder anderen Einnahmequellen, insbesondere nach Art. 21 Abs. 1 lit. c jedes Einkommen aus beweglichem Vermögen wie namentlich Renten, ferner Einkünfte aus der Verleihung oder Nutzung irgendwelcher Rechte, aus Leibrenten usw. Wenn dabei Einkünfte aus Leibrenten neben anderen Renten zum steuerbaren Einkommen aus beweglichem Vermögen gerechnet werden, mag der Gesetzgeber dies tun, weil die periodischen Einkünfte, die einzelnen Rentenleistungen, aus einem Leibrenten- Stammrecht fliessen, das durch Kapitalisierung unter Berücksichtigung der Lebenserwartung des Rentenberechtigten beziffert und zum beweglichen Vermögen gerechnet werden kann. Oder er mag es als Einkommen, das periodisch und dem Vermögensertrag ähnlich aus anderer, nicht vermögenswerter Einkommensquelle fliesst, an dieser Stelle mit aufgeführt haben (vgl. HÖHN, Steuerrecht, 3. A., § 17 N. 1 und 2 S. 213; Blumenstein, System des Steuerrechts, 3. A., S. 150). Von welcher Konzeption der Gesetzgeber ausging, braucht hier nicht weiter geprüft zu werden. Jedenfalls brachte er in Art. 21 Abs. 1 lit. c WStB unmissverständlich zum Ausdruck, dass periodische Einkünfte aus Leibrenten vom Rentengläubiger als Einkommen zu versteuern sind.
c) Dagegen gelten nach Art. 21 Abs. 3 WStB u.a. die Eingänge aus Erbschaft, Vermächtnis und Schenkung nicht als steuerbares Einkommen. Beim Vermächtnis einer Leibrente befreit Art. 21 Abs. 3 WStB offensichtlich den Vermögensanfall beim Tod des Erblassers, das heisst das sogenannte Renten-Stammrecht (Barwert der Leibrente) von der Einkommensbesteuerung. Man könnte sich fragen, ob er auch die einzelnen Rentenleistungen als
BGE 110 Ib 234 S. 238
Eingänge aus Vermächtnis von der Einkommenssteuer befreit, so dass abweichend vom Wortlaut von Art. 21 Abs. 1 lit. c WStB diese Einkünfte aus Leibrenten dann nicht als Einkommen in die Steuerberechnung fallen würden, wenn die Leibrente dem Steuerpflichtigen aus Vermächtnis zusteht. Das würde bedeuten, dass Art. 21 Abs. 3 WStB für die Eingänge aus Erbschaft und Vermächtnis den Vorrang vor der gesetzlichen Grundlage für die Leibrentenbesteuerung in Art. 21 Abs. 1 lit. c WStB hätte, wie das Bundesgericht es in dem von der Beschwerdeführerin angezogenen Entscheid betreffend die Leibrente, die in Erfüllung eines als Schenkungsversprechen abgeschlossenen Leibrentenvertrags ausgerichtet wird, annahm (
BGE 100 Ib 290
/1 E. 4a = ASA 43, 523/4).
d) Was in jenem Entscheid für die Schenkung gesagt wurde, lässt sich jedoch nicht einfach auf die Erbschaft und das Vermächtnis übertragen. Einkünfte aus Leibrenten sind wirtschaftlich regelmässig teils als Zinsertrag des Rentenstammrechts, teils als Tilgung (Rückzahlung) des Kapitals zu betrachten, das der Rentengläubiger oder ein Dritter dem Rentenschuldner als Gegenleistung zuwendete. Das System der Wehrsteuer nimmt auf die Herkunft des Kapitals so wenig Rücksicht, wie auf die in der Rente mitenthaltene Tilgung, sondern stellt eine praktikable, wenn auch vereinfachte Lösung dar, die den verschiedenen wirtschaftlichen Situationen einigermassen gerecht werden soll, indem der Leibrentenbetrag beim Rentengläubiger als Einkommen besteuert, beim Rentenschuldner nach Art. 22 Abs. 1 lit. d WStB dagegen voll vom Einkommen in Abzug gebracht wird (
BGE 74 I 497
/8 E. 1 und 2;
BGE 76 I 217
/8 E. 1 = ASA 19, 242/3;
BGE 76 I 224
/5 E. 2 = ASA 19, 456). Die Besteuerung der Leibrenten aus Versicherung wird beim Rentengläubiger seit 1954 durch das sogenannte Rentenprivileg (Art. 21bis Abs. 1 und 2 WStB) gemildert, wo die Rentenleistungen auf Gegenleistungen beruhen, die vom Rentenbezüger oder seinen Angehörigen selber oder im Falle von Erbgang, Vermächtnis oder Schenkung auch von Dritten erbracht worden sind. In diesem System sind vom Leibrentengläubiger auch Rentenleistungen als Einkommen zu versteuern und beim Rentenschuldner vom steuerbaren Einkommen voll in Abzug zu bringen, welche dem Rentengläubiger als Vermächtnisnehmer gestützt auf letztwillige Verfügung geschuldet werden, sei es vom Erben oder von einem Dritten, der die Schuld des Erben übernahm (
BGE 76 I 220
ff., insbes. 224 unten). Das wird in der Literatur nicht in Zweifel gezogen (KÄNZIG, Wehrsteuer, 2. A., Art. 21 N. 133 b S. 351, N. 246 S. 460 und
BGE 110 Ib 234 S. 239
Art. 22 N. 153 S. 642; MASSHARDT, Wehrsteuerkommentar 1980, Art. 21 N. 68 S. 103 und Art. 22 N. 45 S. 157; RIVIER, Droit fiscal suisse: L'imposition du revenu et de la fortune, 113, 126). Gestützt auf Vermächtnis ausgerichtete Leibrentenbeträge werden auch in den Kantonen als Einkommen (häufig mit Rentenprivileg) besteuert, während nicht buchführungspflichtige Rentenschuldner sie ganz oder mindestens teilweise von ihrem rohen Einkommen abziehen können (BIERI, Die Besteuerung der Renten und Kapitalabfindungen, St. Galler Diss., Bern 1970, 114-121, 134 und 137; HÖHN, a.a.O., § 17 N. 8 S. 214 und N. 11 ff. S. 215 ff.; ZUPPINGER/HÖHN, Die Abgrenzung des Einkommens von den Erbschaften und Schenkungen und den steuerfreien Einkünften unter besonderer Berücksichtigung des zürcherischen Steuerrechtes, StR 16 (1961), S. 494 ff., insbes. 506; REIMANN/ZUPPINGER/SCHÄRRER, Kommentar zum Zürcher Steuergesetz, Bd. II § 19g N. 10 S. 227; GRUBER, Handkommentar zum bernischen Steuergesetz, 4. A., Art. 26 N. 5 S. 49, Art. 32a N. 1 S. 72 und Art. 38 N. 2 S. 97; GRÜNINGER/STUDER, Kommentar zu Art. 51 Abs. 1 lit. a des Basler Steuergesetzes, S. 318).
Weder steuerrechtlich noch zivilrechtlich lassen sich die gleichen Erwägungen wie im Urteil
BGE 100 Ib 287
ff. bei Leibrentenzahlungen aus Vermächtnis anstellen. Dort erlaubte eine vom weitgefassten Wortlaut des Art. 22 Abs. 1 lit. d WStB (vertraglich begründete Verpflichtungen) abweichende einschränkende Auslegung, ein anderes, vom Gesetzgeber gewolltes System zu wahren, nämlich dass der Schenker - auch beim Vollzug eines Schenkungsversprechens durch Rentenleistung - seine Leistung nicht vom rohen Einkommen abziehen darf, der Beschenkte sie dagegen nicht als Einkommen versteuern muss. Damit konnten gleichzeitig stossend ungleiche Steuerbelastungen bei Schenkung von Kapitalbeträgen oder Rentenleistungen vermieden werden und ausserdem auch leicht vorstellbare Missbräuche. Im Falle einer Leibrente aus Vermächtnis dagegen ist der volle Abzug der Rentenzahlung vom Roheinkommen des Rentenschuldners in Art. 22 Abs. 1 lit. d WStB ausdrücklich vorgesehen und steht ausser Frage. Die Gefahr von Missbräuchen scheidet - anders als bei Schenkungen - von vornherein aus. Auch eine gleichzeitige Belastung des Rentenschuldners und Rentengläubigers mit Einkommenssteuern vom gleichen Einkommen ist ausgeschlossen. Im Gegensatz zum Rentenschuldner, der mit der Zahlung ein eigenes Schenkungsversprechen ausführt, zahlt der mit dem Vermächtnis belastete Erbe oder
BGE 110 Ib 234 S. 240
ein Dritter, der die Schuldpflicht des Erben übernahm, die Rente ausschliesslich in Erfüllung der Leibrentenverpflichtung.
Die Vorinstanz verstiess daher nicht gegen Bundesrecht, wenn sie die von der Beschwerdeführerin eingenommene Leibrente als steuerbares Einkommen und nicht als steuerfreien Eingang aus Erbschaft betrachtete.
5.
Nach Art. 21 Abs. 3 WStB gelten auch Eingänge aus gesetzlicher Verwandtenunterstützung und aus familienrechtlichen Alimenten nicht als steuerbares Einkommen. Es handelt sich einerseits um Eingänge aus gesetzlicher Verwandtenunterstützung (im schweizerischen Recht
Art. 328 ZGB
), die von gesetzlich unterstützungspflichtigen nahen Verwandten geleistet wird, weil der Pflichtige ohne diesen Beistand in Not geraten würde (
BGE 100 Ib 289
E. 3). Davon könnte bei der Beschwerdeführerin auch ohne die streitigen Renten nicht die Rede sein. Familienrechtliche Alimente anderseits können allerdings über den notwendigen Lebensbedarf hinausgehen, um ein Auskommen auf gehobenem Stand zu gewährleisten. Doch kommen als familienrechtliche Alimente nur auf dem Familienrecht beruhende Unterhaltsbeiträge, d.h. nur Beiträge unter (geschiedenen oder getrennten) Ehegatten und von Eltern für die ihnen obliegenden Kosten des Unterhalts und der Erziehung von Kindern in Betracht (Urteile des Bundesgerichts vom 26. Mai 1950 und vom 13. März 1953 in ASA 19 S. 165/6 bzw. 22 S. 38/9; KÄNZIG, a.a.O., Art. 21 N. 245 S. 458/9; MASSHARDT, a.a.O., Art. 22 N. 46 S. 157). Rentenleistungen der Erben eines verstorbenen Ehemanns an die Ehefrau könnten solchen familienrechtlichen Alimenten allenfalls gleichgestellt werden, wenn die Erben eine auf sie vererbte Unterhaltsrentenschuld des Erblassers weiter zu erfüllen hätten. Dagegen fällt eine Leibrente, die sie in Erfüllung eines Vermächtnisses an die überlebende Ehefrau erbringen, nicht unter die familienrechtlichen Unterhaltsbeiträge, erst recht dann nicht, wenn es sich um Leistungen zum Ausgleich für den Verzicht auf erbrechtliche Ansprüche seitens einer Ehefrau handelt, deren Auskommen bereits gewährleistet ist.
Die Vorinstanz hat daher Art. 21 Abs. 3 WStB auch nicht verletzt, indem sie die streitige Rente nicht zu den von der Einkommenssteuer befreiten familienrechtlichen Alimenten rechnete. Dies ist offenbar auch die Auffassung der Beschwerdeführerin selber.
6.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Rentenbezüge seien gestützt auf das Doppelbesteuerungsabkommen mit der Bundesrepublik Deutschland vom 11. August 1971 (SR 0.672.913.62;
BGE 110 Ib 234 S. 241
AS 1972, 3075; DBAD) den familienrechtlichen Unterhaltsbeiträgen im Sinne von Art. 21 Abs. 3 WStB gleichzustellen und somit gestützt auf das DBAD nicht als steuerbares Einkommen zu erfassen.
a) Das DBAD enthält keine besondere Vorschrift über die Besteuerung von Renten, die dem Steuerpflichtigen in einem Vertragsstaat aus dem anderen Vertragsstaate zufliessen. Es muss daher Art. 21 DBAD gelten, wonach solche Einkünfte einer in einem Vertragsstaat ansässigen Person nur in diesem Staat besteuert werden können.
b) In einem Staat ansässig im Sinne des DBAD ist eine Person, die nach dem dort geltenden Recht unbeschränkt steuerpflichtig ist (Art. 4 Abs. 1 DBAD). Die Beschwerdeführerin selber geht in ihrer Beschwerde davon aus, dass sie ihren Wohnsitz in der Schweiz hat und ihre Renten daher nach Art. 21 DBAD ausschliesslich in der Schweiz als Einkommen besteuert werden können. Nach den Akten hat sie seit dem 13. September 1969 Aufenthalt in der Schweiz und die ganzjährige Aufenthaltsbewilligung für B. Es besteht kein Anlass, zu zweifeln, dass sie auch nach den subsidiären Regeln von Art. 4 Abs. 2 lit. a und b DBAD selbst dann in der Schweiz unbeschränkt steuerpflichtig wäre, wenn sie in der Bundesrepublik Deutschland noch über eine zweite Wohnstätte (z.B. die Villa in H.) verfügen und sich zeitweilig dort aufhalten würde. Eine eigentliche Doppelbesteuerung, also eine Besteuerung ihrer Renten auch in der Bundesrepublik Deutschland, behauptet sie selber nicht.
c) Sie macht nur eine wirtschaftliche Doppelbelastung geltend, die entstehe, weil die Erben A. die ihr bezahlte Rente nach deutschem Steuerrecht als sogenannte private Versorgungsrente nicht von ihrem Einkommen (voll) abziehen könnten. Die Eidgenössische Steuerverwaltung hat in einer von der Beschwerdeführerin angerufenen Auskunft oder Stellungnahme vom 30. Januar 1976 eine solche wirtschaftliche Doppelbelastung als nicht befriedigend bezeichnet, jedoch festgehalten, dass sie - auch nach ihrer Praxis und im internationalen Verhältnis - nicht Doppelbesteuerung im Rechtssinne und durch das DBAD nicht ausgeschlossen ist. Nach Art. 21 DABD können die Rentenempfänger auch in einem solchen Fall in der Schweiz besteuert werden. Die Eidgenössische Steuerverwaltung hat beigefügt: "Nach Wehrsteuerrecht (Art. 21 Abs. 3 WStB) werden ... private Versorgungsrenten vorderhand den familienrechtlichen Unterhaltsbeiträgen gleichgestellt und nicht als steuerbares Einkommen erfasst" (LOCHER/MEIER/VON SIEBENTHAL, Doppelbesteuerungsabkommen Schweiz-Deutschland, Bd. III/B/21 Nr. 9).
BGE 110 Ib 234 S. 242
In ihrer Vernehmlassung vom 11. Dezember 1981 äussert sie sich allerdings nicht dazu, an wen sie 1976 ihre Auskunft oder Stellungnahme richtete und welche Verbindlichkeit dieser allenfalls für die kantonalen Wehrsteuer-Veranlagungsbehörden zukommen könnte. Sie will darin nur keinen "Widerspruch" erblicken.
Die Auskunft bzw. Stellungnahme kann sich nach Inhalt und Formulierung nicht an die Gegenpartei bei Verhandlungen über das DBAD gerichtet haben. Es kann sich auch nicht um eine Vereinbarung in dem in Art. 26 DBAD vorgesehenen Verständigungsverfahren zwischen der Eidgenössischen Steuerverwaltung und der zuständigen deutschen Behörde handeln, die eine für die schweizerischen Veranlagungsbehörden und Steuerjustizbehörden verbindliche gemeinsame Auslegung von Abkommensbestimmungen gebracht hätte (vgl. HÖHN, Doppelbesteuerungsrecht, § 3 N. 18 S. 54/5 und § 26 N. 10 S. 397). Dafür fehlt es schon an einer Publikation (vgl. auch LOCHER/MEIER/VON SIEBENTHAL, Bd. I Abschnitt A/3).
d) Es erübrigt sich, weiter zu prüfen, ob sich dem DBAD sinngemäss der Wille der Vertragsparteien entnehmen lässt, im internen deutschen Steuerrecht als private, ausserbetriebliche Versorgungsleistungen behandelte Leibrenten (LOCHER/MEIER/VON SIEBENTHAL, a.a.O., Bd. III B 21 Nrn. 6 und 8) als familienrechtliche Alimente zu behandeln, die im System der Wehrsteuer beim Rentenempfänger nach Art. 21 Abs. 3 WStB steuerfrei bleiben müssten. Die Beschwerdeführerin hat keine Verfügung deutscher Steuerbehörden vorgelegt (und nicht einmal nähere Angaben über eine solche gemacht), woraus sich entnehmen liesse, dass die ihr ausgerichtete Rente von den Rentenschuldnern ebenfalls als Einkommen zu versteuern ist. Es steht ihr offenbar auch nach Erledigung ihrer Verwaltungsgerichtsbeschwerde immer noch frei, wegen solcher Doppelbelastung bei der Eidgenössischen Steuerverwaltung die Einleitung eines Verständigungsverfahrens nach Art. 26 DBAD zu beantragen.
7.
Während die Veranlagungsbehörde durch einen Abzug von 40% die Rente zunächst nur mit 60% (3/5) ins steuerbare Einkommen einbezog, stellten sich die kantonale Steuerverwaltung und die Vorinstanz auf den Standpunkt, Art. 21bis WStB sei nicht anwendbar, weil die Rentenleistung nicht aus Lebensversicherung, von einer Pensionskasse oder ähnlichen Fürsorgeeinrichtung stamme.
BGE 110 Ib 234 S. 243
a) Nach dem Wortlaut von Art. 21bis Abs. 1 WStB sind von den Renten, Pensionen und andern wiederkehrenden Einkünften aus Lebensversicherung, Pensionskassen und ähnlichen Fürsorgeeinrichtungen steuerbar:
a) drei Fünftel der Einkünfte, wenn die Leistungen (wie Einlagen, Beiträge, Prämienzahlungen), auf denen der Anspruch des Steuerpflichtigen beruht, ausschliesslich vom Steuerpflichtigen erbracht worden sind;
b) vier Fünftel der Einkünfte, wenn die Leistungen, auf denen der Anspruch des Steuerpflichtigen beruht, nur zum Teil, mindestens aber zu 20 Prozent vom Steuerpflichtigen erbracht worden sind;
c) der ganze Betrag in den übrigen Fällen.
Den Leistungen des Steuerpflichtigen im Sinne von Abs. 1 lit. a und b sind nach Art. 21bis Abs. 2 WStB die Leistungen von Angehörigen gleichgestellt; dasselbe gilt für die Leistungen von Dritten, wenn der Steuerpflichtige den Versicherungsanspruch durch Erbgang, Vermächtnis oder Schenkung erworben hat. Art. 21bis WStB gilt nach der Marginalie für "Einkünfte aus Versicherung". Bei den ähnlichen Fürsorgeeinrichtungen, deren Leistungen den Einkünften aus Versicherungen gleichgestellt werden, ist zunächst an die institutionalisierte Vorsorge des Arbeitgebers zu denken, die nicht einer Pensionskasse übertragen ist, ferner (worauf Abs. 3 und die dort gleichgestellten Kapitalleistungen hinweisen) an das von der Arbeitgeberfirma oder sonst beruflich organisierte Vorsorge-Sparen. Die Auffassung der Vorinstanz, dass eine von den Erben auf Grund eines Vermächtnisses des Erblassers ausgerichtete Leibrente nicht das Privileg von Art. 21bis Abs. 1 lit. a oder b WStB geniesst, scheint deshalb den Wortlaut des Gesetzes für sich zu haben.
b) Schon im Merkblatt vom Juni 1955 für die Besteuerung der Einkünfte aus Versicherung (ASA 23, 514), mit dem die Eidgenössische Steuerverwaltung die Anwendung des neuen Art. 21bis WStB einführte, erklärte sie das Privileg von Art. 21bis WStB aber ausdrücklich auch als anwendbar "für die ... Leibrenten gemäss
Art. 516 OR
und die wiederkehrenden Leistungen aus Verpfründung (
Art. 521 OR
)..." (vgl. Ziff. I S. 515). Mit dieser Weisung an die Veranlagungsbehörden ging die Eidgenössische Steuerverwaltung von Anfang an über den Wortlaut und über die in den Materialien (Botschaft vom 26. Oktober 1954, BBl 1954 II 781, 782) ausdrücklich erwähnten Absichten des Gesetzgebers hinaus. Sie dehnte das Privileg auf Leistungen aus, die weder von einem privaten oder öffentlichen Versicherer noch von einer
BGE 110 Ib 234 S. 244
Pensionskasse oder ähnlichen Fürsorgeeinrichtung ausgerichtet werden, sondern von anderen, nicht zur Versicherung oder zu den Fürsorgeeinrichtungen zu rechnenden, vertraglich verpflichteten Privaten. In der Literatur wurden zwar Zweifel geäussert, ob dies nicht über den Sinn des Gesetzes hinausgehe (MOSSU in ASA 41, 13/4), und vereinzelt wurde die Weisung nur kommentarlos wiedergegeben (RIVIER, a.a.O., 113). Im allgemeinen aber wird die Auffassung der Eidgenössischen Steuerverwaltung durchaus gebilligt, selbst dort, wo sie auf Leibrenten anzuwenden ist, welche Nachkommen als Gegenleistung für die Übertragung eines Geschäfts dem abtretenden Elternteil auszurichten haben (MASSHARDT, Besteuerung von Liquidationsgewinnen bei der Wehrsteuer, ASA 26, 161 ff., insbes. 172; vgl. das unverändert abgedruckte Merkblatt im Wehrsteuerkommentar 1980, Art. 21bis N. 1 S. 133; KÄNZIG, a.a.O., Art. 21bis N. 1 S. 471 und Art. 21 N. 133 b S. 351; NOHER, in Die Praxis der Bundessteuern, I Band 1 Art. 21bis Nr. 12 mit der Bemerkung zu einem entsprechenden bernischen Entscheid: "Gilt auch für die Wehrsteuer"; BIERI, a.a.O., 119 und 137). Sie entspricht § 51 Abs. 1 und 2 lit. a des Basler Steuergesetzes (GRÜNINGER/STUDER, a.a.O., § 51 N. 2 S. 317), an welches sich der Bundesgesetzgeber beim Erlass von Art. 21bis WStB anlehnen wollte (BBl 1954 II 781). In den Kantonen, die ähnliche Vorschriften seither erliessen, wird das Rentenprivileg - allerdings meist auf Grund eines weiteren gesetzlichen Wortlautes - ebenfalls für Leibrenten gewährt, die von einem Privaten, wie beispielsweise einem Erben, ausgerichtet werden (REIMANN/ZUPPINGER/SCHÄRRER, Kommentar zu
Art. 19g StG
/ZH, N. 10 S. 227; GRUBER, Handkommentar zu
Art. 32a StG
/BE, N. 1 S. 72/3; Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 28. November 1977 in Neue Steuerpraxis 32, 1978, S. 96 ff.; Urteil der solothurnischen KRK vom 22. Februar 1965 in Rechenschaftsbericht 1965 Nr. 9 S. 26 ff.).
c) Das Bundesgericht hatte die Frage bisher nicht zu entscheiden. Doch ging es im mehrfach erwähnten Urteil
BGE 100 Ib 287
ff. davon aus, dass auch die von einem Privaten auf Grund eines Vertrages ausgerichtete Leibrente vom Empfänger nur "unter Vorbehalt von Art. 21bis WStB" als Einkommen zu versteuern sei (E. 4 S. 289). Es ist davon auszugehen, dass in der Praxis seit dem Merkblatt von 1955 das Rentenprivileg in zahlreichen Fällen auch für vertraglich von Privaten ausgerichtete Leibrenten
BGE 110 Ib 234 S. 245
gewährt wurde, insbesondere auch in den in der Literatur am meisten erörterten Fällen, in denen solche Leibrenten von Nachkommen als Gegenleistung für die Geschäftsübertragung ausgerichtet wurden. Die Praxis lässt sich durchaus mit dem Sinn von Art. 21 Abs. 1 WStB vereinbaren. Auch aus Vertrag oder nach letztwilliger Verfügung von einem Erben ausgerichtete Leibrenten stammen wirtschaftlich nur zum Teil aus Zinsertrag des Stammrechts, stellen dagegen zum Teil Kapitalrückzahlung dar, weshalb wirtschaftlich betrachtet der ermässigte Steuersatz von 60% sich rechtfertigt. Die periodischen Rentenleistungen haben auch in solchen Fällen regelmässig Vorsorgecharakter. Die Auslegung, welche die Eidgenössische Steuerverwaltung Art. 21bis Abs. 1 WStB seit 1955 gab, ist daher zu bestätigen.
d) In ihrer Vernehmlassung will die kantonale Steuerverwaltung allerdings die Anwendung von Art. 21bis WStB auf die von der Beschwerdeführerin bezogene Rente selbst für diesen Fall ausschliessen, weil der Erbvertrag, auf welchem sie beruhe, einem Leibrentenvertrag des OR nicht gleichgestellt werden könne. Indessen gelten die Bestimmungen des OR über die Leibrenten nicht nur für die auf einem besonderen Leibrentenvertrag beruhenden Renten, sondern analog auch für richterlich oder durch Verfügung von Todes wegen begründete Renten (GUHL/MERZ/KUMMER, OR 8. A., S. 551). Der Rechtsgrund eines Leibrentenvertrags kann ohnehin verschiedenartig sein, weshalb es steuerrechtlich darauf nicht ankommen kann (
BGE 100 Ib 290
E. 4a) und auch eine durch Erbvertrag begründete Leibrente durchaus gleich behandelt werden darf.
e) Die Beschwerdeführerin beruft sich darauf, dass mit der Besteuerung der Rente als Einkommen im Sinne von Art. 21 Abs. 1 lit. c WStB ihr Verzicht auf das Erbrecht als Gegenleistung betrachtet werde. Die Besteuerung der Rente als Einkommen nach der erwähnten Bestimmung setzt allerdings eine Gegenleistung des Rentengläubigers nicht voraus. Ob der im Erbvertrag ausgesprochene Verzicht auf gesetzliche Erbansprüche zugunsten einer Leibrente als Leistung des Rentengläubigers, auf der sein Rentenanspruch beruht, im Sinne von Art. 21bis Abs. 1 lit. a oder b WStB betrachtet werden kann, ist nicht von vornherein klar. Immerhin könnte das nicht ohne weiteres verneint werden. Die Beschwerdeführerin hat überdies im Erbvertrag nicht nur auf ihre gesetzlichen Erbansprüche verzichtet, sondern dem Erblasser auch noch Schenkungen gemacht.
BGE 110 Ib 234 S. 246
Indessen kommt es darauf schliesslich auch nicht an. Denn nach Art. 21bis Abs. 2 WStB sind Leistungen von Angehörigen, auf denen der Anspruch des Steuerpflichtigen beruht, eigenen Leistungen gleichgestellt und, bei Erwerb des Rentenanspruchs durch Vermächtnis, sogar Leistungen Dritter. Es liegt auf der Hand, dass die Rentenleistungen, welche der Beschwerdeführerin von ihren Söhnen erbracht werden, auf den Leistungen ihres verstorbenen Ehegatten beruhen, nämlich auf seinem den Söhnen uneingeschränkt zugewendeten Nachlass. Ihre Renteneinkünfte sind schon aus diesem Grunde nur mit 3/5 steuerbar (Art. 21bis Abs. 1 lit. a WStB)... | public_law | nan | de | 1,984 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
29e85a75-bc21-4104-b079-474ac605ec06 | Urteilskopf
91 IV 207
55. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 15. Dezember 1965 i.S. Eigenheer gegen Polizeirichteramt der Stadt Zürich. | Regeste
Art. 37 Abs. 3 SVG
,
Art. 22 Abs. 1 VRV
.
Sicherung des Fahrzeuges gegen die Verwendung durch Unbefugte.
Das Nichtabschliessen der Fahrzeugtüren ist nur strafbar, wenn eine besondere Gefahr besteht, dass Unbefugte sich des Fahrzeuges bemächtigen könnten. | Sachverhalt
ab Seite 207
BGE 91 IV 207 S. 207
A.-
Eigenheer parkierte am 17. Februar 1965 gegen 09.25 Uhr sein Personenauto während ungefähr einer Viertelstunde in der Neufrankengasse in Zürich 4 halb auf der Fahrbahn, halb auf dem Trottoir, so dass zwischen seinem Wagen und den auf der andern Strassenseite ordnungsgemäss abgestellten Fahrzeugen nur eine Fahrbahnbreite von 1,8 m für den Verkehr offen blieb. Beim Weggehen nahm er den Zündschlüssel mit, schloss aber die Türen des Wagens nicht ab.
B.-
Der Polizeirichter der Stadt Zürich büsste Eigenheer wegen verkehrshindernden Aufstellens des Wagens (
Art. 37 Abs. 2 SVG
) und wegen Nichtsicherns des Fahrzeuges gegen die Verwendung durch Unbefugte (
Art. 22 Abs. 1 VRV
) mit Fr. 30.-.
Der Gebüsste anerkannte die erste Übertretung, bestritt
BGE 91 IV 207 S. 208
dagegen, sich der zweiten schuldig gemacht zu haben, und verlangte in diesem Punkt gerichtliche Beurteilung.
Der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirksgerichts Zürich erklärte am 1. September 1965 Eigenheer, weil er den Wagen nicht abgeschlossen hatte, der Widerhandlung gegen
Art. 37 Abs. 3 SVG
und
Art. 22 Abs. 1 VRV
schuldig und verurteilte ihn wegen dieser und der Übertretung von
Art. 37 Abs. 2 SVG
zu einer Busse von Fr. 20.-.
C.-
Eigenheer ficht dieses Urteil mit der Nichtigkeitsbeschwerde insoweit an, als er wegen Nichtabschliessens des Fahrzeuges verurteilt wurde.
D.-
Das Polizeirichteramt der Stadt Zürich beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
2.
Nach
Art. 37 Abs. 3 SVG
muss der Führer das Fahrzeug vor dem Verlassen angemessen sichern.
Art. 22 Abs. 1 VRV
verpflichtet ihn, den Motor abzustellen und Massnahmen zu treffen, um das Fahrzeug gegen das Wegrollen und gegen die Verwendung durch unbefugte Dritte zu sichern. Über die Sicherung gegen das Wegrollen im Gefälle stellen
Art. 22 Abs. 2 und 3 VRV
nähere Vorschriften auf. Was zur Sicherung gegen die unbefugte Verwendung vorzukehren ist, wird dagegen nicht gesagt.
Mit der letztern Sicherung soll vor allem die Entwendung von Motorfahrzeugen und damit die erfahrungsgemäss mit Strolchenfahrten verbundene Gefährdung des Verkehrs verhindert werden (vgl.
Art. 75 Abs. 1 SVG
; Botschaft des Bundesrates, BBl 1955 II 34). Sicherungsmassnahmen sind daher erforderlich, wenn ein abgestelltes Fahrzeug Unbefugten zugänglich und der Führer ausserstande ist, jederzeit gegen eine Verwendung durch Dritte einzuschreiten oder einen andern mit der Überwachung des Fahrzeuges zu betrauen. In erster Linie ist von den im Fahrzeug eingebauten Vorrichtungen Gebrauch zu machen, die dazu bestimmt sind, die Ingangsetzung der Fahrmechanik zu verunmöglichen oder doch erheblich zu erschweren. Dazu gehört die Wegnahme und sichere Verwahrung des Zündschlüssels. Wo ein Zündschloss oder eine andere gleichwertige Sicherheitsvorrichtung fehlt, ist eine solche anzubringen (vgl.
BGE 83 II 83
). Die Anwendung von Mitteln, durch die
BGE 91 IV 207 S. 209
die Lenk- oder Fahrmechanik des Fahrzeuges gesperrt wird, ist im allgemeinen, namentlich tagsüber auf belebten Strassen und Plätzen, wirksam genug, um Dritte vom widerrechtlichen Gebrauch eines Motorfahrzeuges abzuhalten.
Zu weiteren Vorkehren, insbesondere zum Abschliessen der Fahrzeugtüren, kann der Führer nach den Umständen des Einzelfalles verpflichtet sein. Der Auffassung der Vorinstanz, dass bei abschliessbaren Fahrzeugen die Türen immer verschlossen werden müssten und die Unterlassung dieser Massnahme stets als strafbares Verschulden anzurechnen sei, kann aber nicht zugestimmt werden. Eine solche Forderung wäre in vielen Fällen, vorab im Geschäftsverkehr, wo die Fahrten sehr oft rasch hintereinander unterbrochen werden müssen und der Führer das Fahrzeug nur für kurze Zeit verlässt, nicht zumutbar. Eine allgemeine Verpflichtung zum Verschliessen der Fahrzeugtüren ginge auch deshalb zu weit, weil ein Teil der Fahrzeuge, z.B. Motorräder, Jeeps und dgl., keine verschliessbaren Türen haben und auch nicht haben müssen und bei andern, z.B. gewissen Cabriolets, das Eindringen oder Öffnen trotz verschlossenen Türen leicht bewerkstelligt werden kann.
Art. 37 Abs. 3 SVG
verlangt auch nicht, dass der Führer jedes Mal, wenn er sich vom Fahrzeug entfernt, alle zur Verfügung stehenden Sicherungsmöglichkeiten ausschöpfe, sondern die Bestimmung schreibt eine angemessene Sicherung vor, was dem Sinne nach heisst, dass das Mass der Sicherung den jeweiligen Verhältnissen anzupassen ist. Angemessen und zumutbar ist das Verschliessen der Türen als zusätzliche Sicherungsmassnahme, wenn eine besondere Gefahr besteht, dass unbefugte Dritte sich des Fahrzeuges bemächtigen könnten. Das trifft beispielsweise zu, wenn der Wagen an einem abgelegenen Ort oder über Nacht im Freien parkiert wird oder wenn er im Gefälle schon durch Betätigen der Handbremse oder Gangschaltung in Bewegung gesetzt werden kann, ferner auch dann, wenn im Sinne des
Art. 75 Abs. 1 SVG
zu befürchten ist, dass eine Person, für die der Halter verantwortlich ist, bei nicht verschlossenen Türen das Fahrzeug missbräuchlich verwenden werde.
Auch nach der französischen und italienischen Rechtsprechung besteht keine Pflicht, die Türen parkierter Fahrzeuge unter allen Umständen zu verschliessen (BÉDOUR, Précis des accidents d'automobile, S. 220 f.; CIGOLINI, La responsabilità dalla circolazione stradale, S. 532, Anm. 145); die gleiche Auffassung
BGE 91 IV 207 S. 210
wird in Belgien im Kommentar Van ROYE (S. 168 Note 349) und in Deutschland von MÜLLER (Strassenverkehrsrecht, 21. Aufl. S. 265) vertreten.
3.
Der Beschwerdeführer parkierte seinen Wagen an einem Vormittag in der Neufrankengasse in Zürich 4. Dass er besondere Veranlassung gehabt hätte, an diesem Ort und unter den damals gegebenen Umständen mit einer Entwendung zu rechnen, oder dass wegen Gefälles die Gefahr bestanden habe, der Wagen könnte durch unbefugten Eingriff Dritter in Bewegung gesetzt werden, wird von keiner Seite geltend gemacht. Der Beschwerdeführer genügte daher der Sicherungspflicht, indem er den Zündschlüssel mit sich nahm, und hat sich dadurch, dass er die Türen nicht verschloss, nicht strafbar gemacht.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird dahin gutgeheissen, dass das Urteil des Einzelrichters in Strafsachen des Bezirkes Zürich vom 1. September 1965 aufgehoben und die Sache zur Freisprechung des Beschwerdeführers von der Anschuldigung der Übertretung des
Art. 37 Abs. 3 SVG
und
Art. 22 Abs. 1 VRV
sowie zur Neufestsetzung der Strafe wegen Übertretung von
Art. 37 Abs. 2 SVG
an die Vorinstanz zurückgewiesen wird. | null | nan | de | 1,965 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
29f43095-c063-45e2-a066-e86a0572ac87 | Urteilskopf
106 Ib 47
9. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 7. März 1980 i.S. Rüedi gegen Regierung des Kantons Graubünden (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Einzäunung von Wald und Weide;
Art. 699 ZGB
und
Art. 3 Abs. 1 FPolV
.
1.
Art. 699 ZGB
stellt eine sog. Doppelnorm dar, d.h. einen Rechtssatz, der zugleich öffentlichrechtliche und privatrechtliche Vorschriften enthält (Bestätigung der Rechtsprechung) (E. 4a).
2. Das Gemeinwesen kann die Einzäunung von Wald und Weide untersagen; in bezug auf die Weide lässt sich das Einzäunungsverbot direkt auf den öffentlichrechtlichen Gehalt von
Art. 699 ZGB
stützen; die Einzäunung von Wald kann aufgrund von
Art. 3 Abs. 1 FPolV
, der die Grundlage seinerseits in
Art. 699 ZGB
findet, verboten werden. Begriff der Einzäunung (E. 4c, 5).
3. Ausnahmen vom Verbot der Einzäunung von Wald und Weide (E. 4d). | Sachverhalt
ab Seite 48
BGE 106 Ib 47 S. 48
Max Rüedi ist Eigentümer eines ca. 10 ha grossen, hauptsächlich aus Wald und Weide bestehenden Grundstücks auf dem Gebiet der Gemeinden Tamins und Trin. Er stellte bei der Regierung des Kantons Graubünden das Gesuch, es sei ihm zu gestatten, dieses Grundstück einzuzäunen, denn er beabsichtigte darauf im Rahmen eines Versuchsprogramms Rothirsche zur Fleischgewinnung zu halten. Die Regierung wies das Gesuch mit der Begründung ab, die geplante Einzäunung widerspreche Art. 3 der Vollziehungsverordnung zum Bundesgesetz betreffend die eidgenössische Oberaufsicht über die Forstpolizei (FPolV), wonach Einzäunungen von Waldgrundstücken oder Teilen davon nur im Interesse der Erhaltung des Waldes zulässig seien. Die vorgesehene Einzäunung verletze ferner
Art. 699 ZGB
, denn das öffentliche Interesse am freien Zutritt zu einer sehr schönen Landschaft mit Aussichtspunkten und einer reichen Flora müsse als gross bewertet werden. In einer Interessenabwägung kam die Bündner Regierung zum Schluss, die Nachteile einer Einzäunung fielen stärker ins Gewicht, als der wenig Erfolg versprechende Versuch einer Verbesserung des landwirtschaftlichen Einkommens durch Rothirschbewirtschaftung. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde verlangt Rüedi die Aufhebung des Entscheides der Regierung des Kantons Graubünden und die Bewilligung zur Einzäunung seines Grundstückes. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Nach
Art. 699 ZGB
sind das Betreten von Wald und Weide und die Aneignung wildwachsender Beeren, Pilze und dergleichen in ortsüblichem Umfange jedermann gestattet, soweit nicht im Interesse der Kulturen seitens der zuständigen Behörde einzelne bestimmt umgrenzte Verbote erlassen werden.
a) In
BGE 96 I 102
entschied das Bundesgericht,
Art. 699 ZGB
stelle eine Doppelnorm dar, das heisst einen Rechtssatz, der zugleich öffentlichrechtliche und privatrechtliche Vorschriften enthalte. Als privatrechtliche Vorschrift regle
Art. 699 ZGB
die Beziehungen zwischen dem Eigentümer und den Spaziergängern, bzw. Beeren- und Pilzsuchern. Aufgrund der öffentlichrechtlichen Vorschrift in dieser Bestimmung seien die Behörden ermächtigt, von Amtes wegen über den freien Zutritt zu Wald und Weide zu wachen. Das Bundesgericht begründete diese Auslegung vor allem mit der Feststellung, dass dem Wald
BGE 106 Ib 47 S. 49
als Erholungsraum wachsende Bedeutung zukomme und dass der privatrechtliche Anspruch auf freien Zutritt zu diesem nur erhalten werden könne, wenn
Art. 699 ZGB
den Behörden eine solche Kompetenz einräume.
Da diese Interpretation von
Art. 699 ZGB
von der Lehre zum Teil kritisiert worden ist (vgl. PETER LIVER, Schweizerisches Privatrecht, Bd. V/1, S. 279; HANS HUBER, Die staats- und verwaltungsrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 1970, ZbJV 107/1971, S. 373), liess das Bundesgericht kürzlich die Frage offen, ob
Art. 699 ZGB
neben der privatrechtlichen auch eine öffentlichrechtliche Bedeutung zukomme (
BGE 105 Ib 278
E. 2b). Diese Frage brauchte nicht entschieden zu werden, weil das Bundesgericht im zitierten Fall davon ausging, ein Verbot der Einzäunung von Wald könne auf
Art. 3 FPolV
gestützt werden.
LIVER (a.a.O.) hat die Rechtsprechung von
BGE 96 I 97
mit dem Hinweis kritisiert, dass dem ZGB die Konstruktion der Doppelnorm fremd sei. Dies trifft bei
Art. 699 ZGB
für dessen Entstehungszeit zu. Das Bundesgericht hat darum in
BGE 96 I 101
darauf hingewiesen, dass der Gesetzgeber mit
Art. 699 ZGB
in erster Linie das Verhältnis zwischen gleichgeordneten Rechtssubjekten, das dem Privatrecht angehört, regeln wollte. Im Rahmen einer geltungszeitlichen Auslegung kam es aber zum Schluss, dass dieser Bestimmung heute auch eine öffentlichrechtliche Vorschrift entnommen werden müsse, die den Eigentümer von Wald und Weide in eine unmittelbare Beziehung zum Gemeinwesen setze. Diese Rechtsprechung ist überzeugend, denn der freie Zutritt zu Wald und Weide ist wesentlich, um der Bevölkerung angesichts der zunehmenden Verstädterung den notwendigen Erholungsraum zu erhalten. Das Recht des freien Zutritts, das
Art. 699 ZGB
"jedermann" einräumt kann aber nur wirksam geschützt werden, wenn aus dieser Bestimmung eine öffentlichrechtliche Vorschrift entnommen werden kann, die das Gemeinwesen ermächtigt, über die Gewährung des freien Zutritts von Amtes wegen zu wachen. Ein zivilrechtliches Verfahren kann dem freien Zutritt hingegen kaum den notwendigen Schutz verleihen, denn es ist unwahrscheinlich, dass die einzelnen Spaziergänger gegen Eigentümer klagen, die ihren Wald oder ihre Weide einzäunen.
LIVER (a.a.O.) bezweifelt im übrigen, ob der Eingriff in das Privateigentum, der sich durch die öffentlichrechtliche Bedeutung
BGE 106 Ib 47 S. 50
von
Art. 699 ZGB
ergibt, vor dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit standhalte. Mit diesem Einwand wird geltend gemacht, die Interpretation von
Art. 699 ZGB
, welche eine öffentlichrechtliche Vorschrift aus dieser Bestimmung ableite, sei möglicherweise nicht verfassungskonform, d.h. stehe unter Umständen im Widerspruch zum Verhältnismässigkeitsprinzip, das sich aus
Art. 22ter BV
ergibt. Diese Zweifel sind jedoch unbegründet, denn die öffentlichrechtliche Vorschrift, die
Art. 699 ZGB
entnommen wird, verleiht nur den Anspruch auf freien Zutritt zu Wald und Weide einen Schutz, ohne den dieser Anspruch illusorisch würde. Die Eigentumsbeschränkung, die sich aber aus dem "jedermann" zustehenden freien Zutritt ergibt, ist für das Bundesgericht bindend und kann nicht auf ihre Verfassungsmässigkeit hin geprüft werden. (Art. 113 Abs. 3, 114bis Abs. 3 BV.) Im übrigen gilt das Recht auf freien Zutritt und das sich daraus ergebende Verbot der Einzäunung von Wald und Weide nach
Art. 699 ZGB
nicht ohne Ausnahme.
b) Im vorliegenden Fall besteht das Land, das der Beschwerdeführer einzäunen möchte, hauptsächlich aus Wald und Weide. In bezug auf den Wald schützt sowohl
Art. 699 ZGB
als auch
Art. 3 FPolV
den freien Zutritt. Die letztere Bestimmung bildet eine lex specialis. Sie ist somit grundsätzlich auf die bewaldeten Teile des Grundstückes, dessen Einzäunung vorliegend zu beurteilen ist, anwendbar, soweit sie sich auf eine genügende gesetzliche Grundlage stützen lässt. Die Einzäunung der Weide ist hingegen unter dem Gesichtspunkt von
Art. 699 ZGB
zu beurteilen, der sich auf "Wald und Weide" bezieht.
c) Im Folgenden ist zu untersuchen, unter welchen Umständen eine Einzäunung das Recht auf freien Zutritt gemäss
Art. 699 ZGB
verletzt. In
BGE 96 I 103
f. hat das Bundesgericht ausgeführt, die kantonalen Behörden könnten ohne Willkür davon ausgehen, dass ein mannshoher Zaun mit
Art. 699 ZGB
in Widerspruch stehe. Dies treffe auch dann zu, wenn im Zaun unverschlossene Tore bestünden und mit Tafeln auf deren freie Benutzung hingewiesen werde. Nach der Lehre verbietet
Art. 699 ZGB
nur eigentliche Einfriedungen; leichte Einhegungen; die in Übereinstimmung mit dem Ortsgebrauch errichtet worden und bestimmt seien, das Entlaufen des Viehs zu verhindern, würden nicht von diesem Verbot betroffen, da
BGE 106 Ib 47 S. 51
sie den freien Zutritt der Spaziergänger nicht verhinderten (TUOR/SCHNYDER, ZGB, 9. Auflage (Nachdruck 1979), S. 613; HAAB, Kommentar N. 5 zu
Art. 699 ZGB
; LEEMANN, Kommentar N. 10 zu
Art. 699 ZGB
). Dieser Auffassung ist zuzustimmen.
Im vorliegenden Fall ist eine hohe und feste Einzäunung vorgesehen, welche nicht mit Einhegungen verglichen werden kann, welche das herkömmlicherweise in landwirtschaftlichen Betrieben gehaltene Vieh am Entlaufen hindert und den Spaziergängern dennoch gestattet, Wald und Weide zu durchqueren. Die vom Beschwerdeführer vorgesehene Einzäunung ist daher nicht mit dem freien Zutritt gemäss
Art. 699 ZGB
vereinbar. Dies wäre insbesondere auch dann nicht der Fall, wenn der Zutritt zum Hirschgehege nur gegen Errichtung eines Eintrittspreises gestatten würde (vgl. Aktennotiz des Jagd- und Fischereiinspektorats Graubünden über eine Besprechung mit dem Beschwerdeführer vom 7. Dezember 1978).
d) Da die geplante Einzäunung nach
Art. 699 ZGB
grundsätzlich unzulässig ist, muss geprüft werden, ob die Vorinstanz eine Ausnahmebewilligung für diese Einzäunung hätte erteilen dürfen. Nach
Art. 699 ZGB
kann die zuständige kantonale Behörde das Recht auf freien Zutritt im Interesse der Kulturen mit einzelnen bestimmt umgrenzten Verboten einschränken. Nach der Doktrin können im öffentlichen Interesse aber auch andere Einschränkungen des freien Zutritts angeordnet werden. Anerkannt sind z.B. Verbote zur Abwehr einer überbordenden Ausübung des Zutrittsrechtes (LEEMANN, Kommentar N. 12 zu
Art. 699 ZGB
; HAAB, Kommentar N. 10 zu
Art. 699 ZGB
; MEIER-HAYOZ, Kommentar N. 39 ff. zu
Art. 699 ZGB
).
Es ist auch denkbar, dass ein überwiegendes öffentliches Interesse die Einschränkung des freien Zutritts, welche die Errichtung eines Wildparks mit sich bringt, rechtfertigt. Ein solches überwiegendes öffentliches Interesse könnte möglicherweise angenommen werden, wenn ein Wildpark - wie im vorliegenden Fall - als Attraktion für den Fremdenverkehr betrachtet wird und wenn mit den im Park gehaltenen Tieren ein Versuch zur Erweiterung der Lebensmittelproduktion und zur Verbesserung der Existenzgrundlage von verschiedenen Landwirten beabsichtigt wird.
Da weder im Bundesrecht noch im kantonalen Recht spezielle Vorschriften bezüglich der Errichtung solcher Wildparks
BGE 106 Ib 47 S. 52
bestehen, stand der Vorinstanz im vorliegenden Fall ein grosses Ermessen zu, als sie zu entscheiden hatte, ob die Errichtung des beantragten Wildparks eine Ausnahme von der Regel des freien Zutritts gemäss
Art. 699 ZGB
rechtfertigt. Bei dieser Interessenabwägung ist die Vorinstanz weder in rechtlicher noch tatsächlicher Hinsicht von falschen Voraussetzungen ausgegangen. Zwar sind die von der Vorinstanz geäusserten seuchenpolizeilichen Bedenken nach den Darlegungen des Bundesamtes für Veterinärwesen kaum berechtigt. Diese Bedenken waren für den angefochtenen Entscheid jedoch nicht ausschlaggebend. Für die Vorinstanz war vor allem die Ungewissheit der wirtschaftlichen Lebensfähigkeit der geplanten Rothirschzucht massgebend. Diese Beurteilung der Wirtschaftlichkeit des fraglichen Betriebs deckt sich im übrigen mit derjenigen des Bundesamtes für Landwirtschaft. Unter diesen Umständen durfte die Vorinstanz, selbst wenn ein anderer Ausgang denkbar gewesen wäre, zum Schluss kommen, dass ein Versuch mit unsicherem wirtschaftlichem Erfolg kein genügendes öffentliches Interesse darstelle, um den freien Zutritt im Sinne von
Art. 699 ZGB
zu einem als landschaftlich besonders schön bezeichneten Gebiet zu beschränken oder auszuschliessen. Mit diesem Entscheid hat die Vorinstanz ihr Ermessen weder überschritten noch missbraucht.
5.
Die Einzäunung des Waldes, welcher in den Wildpark einbezogen würde, ist, wie oben ausgeführt, nach
Art. 3 Abs. 1 FPolV
zu beurteilen. Diese Bestimmung lautet:
"Die Einzäunung von Waldgrundstücken oder Teilen davon ist nur im
Interesse des Waldes zulässig (Art. 31 des Gesetzes). Die Vorschriften des
Schweizerischen Zivilgesetzbuches über das Betreten von Wald und Weide
(Art. 699) sind vorbehalten."
Die Bestimmung findet ihre gesetzliche Grundlage im öffentlichrechtlichen Gehalt von
Art. 699 ZGB
. Das Bundesgericht hat in
BGE 105 Ib 278
E. 2b ausgeführt,
Art. 3 Abs. 1 FPolV
könne auch auf
Art. 31 FPolG
betreffend die Erhaltung des Waldareals gestützt werden. Ausnahmen vom Einzäunungsverbot in
Art. 3 Abs. 1 FPolV
sind nach dem Wortlaut dieser Bestimmung nur "im Interesse des Waldes" zulässig. Diese Ausnahmeregel ist jedoch aus Gründen der Verhältnismässigkeit analog zu den bei
Art. 699 ZGB
gewährten Ausnahmen vom freien Zutritt zu Weiden auszulegen. In bezug auf das
BGE 106 Ib 47 S. 53
vom Beschwerdeführer geplante Wildgehege bedeutet dies, dass die Vorinstanz ohne Überschreitung oder Missbrauch ihres Ermessens aus den Gründen die bereits gegen die Einzäunung der Weide gesprochen haben, auch die Bewilligung für die Einzäunung des Waldes verweigern durfte. | public_law | nan | de | 1,980 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
29f7042f-ce0c-44c2-93bd-63b45bdee44c | Urteilskopf
104 Ia 305
47. Urteil vom 1. November 1978 i.S. Escher gegen Staatsrat des Kantons Wallis | Regeste
Art. 4 BV
und Gewaltentrennung; Numerus-clausus bei der Zulassung zu einem staatlichen Lehrerseminar.
1. Legitimation zur Anfechtung von Erlassen; Voraussetzungen (E. 1).
2. Zulässigkeit der Gesetzesdelegation: die gesetzliche Ermächtigung an die Exekutive, quantitative Zulassungsbeschränkungen einzuführen, muss als "Grundzüge der Regelung" zumindest Art und Zweck der Massnahmen, die für deren Durchführung zuständige Behörde und die Auswahlkriterien in der Delegationsnorm nennen. Art. 66 des Unterrichtsgesetzes des Kantons Wallis erfüllt diese Anforderungen nicht (E. 3).
3. Gewohnheitsrecht als gesetzliche Grundlage: Erfordernis einer Lücke des geschriebenen Rechts und eines unabweislichen Bedürfnisses, sie zu füllen; in casu verneint (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 306
BGE 104 Ia 305 S. 306
Gestützt auf die Art. 66 ff. und 130 des kantonalen Gesetzes vom 4. Juli 1962 über das öffentliche Unterrichtswesen (im folgenden: UntG) beschloss der Staatsrat des Kantons Wallis am 30. November 1977 ein Reglement über die Lehrerseminarien (kurz: Reglement), das ein entsprechendes früheres Reglement vom 21. April 1964 ersetzt. Das neue Reglement wurde vom Grossen Rat des Kantons Wallis am 30. Januar 1978 als Ganzes gebilligt und im Amtsblatt des Kantons Wallis vom 24. Februar 1978 veröffentlicht.
Art. 66 UntG lautet in deutscher Fassung:
"Das Lehrerseminar bereitet auf den Beruf des Primarlehrers vor. Es ist jedem Schüler zugänglich, der die im Reglement vorgesehenen Bedingungen erfüllt."
Nach Art. 130 Abs. 1 UntG werden die in diesem Gesetz erwähnten Reglemente vom Staatsrat erlassen, wenn dafür nicht ausdrücklich eine andere Behörde bezeichnet ist.
Gemäss Art. 10 Abs. 2 lit. d des Reglementes setzt das Erziehungsdepartement alljährlich die Zahl der ins Lehrerseminar aufzunehmenden Kandidaten fest. Art. 36 des Reglementes führt hiezu weiter aus:
"Das Departement bestimmt alljährlich die Zahl der Kandidaten, welche in die verschiedenen Abteilungen und in die Spezialkurse aufgenommen werden.
Wenn die Zahl der Kandidaten, welche die Prüfungen bestanden haben, die Bedürfnisse der Schule übersteigt, werden jene von ihnen berücksichtigt, die hinsichtlich ihrer Eigenschaften als Erzieher, ihrer Vorbildung und ihrer beruflichen Eignung am besten ausgewiesen sind."
Die beiden Bestimmungen entsprechen Art. 11 Abs. 2 lit. d und Art. 37 des früheren Reglementes von 1964.
Der in Brig-Glis wohnhafte und stimmberechtigte Stefan Escher ficht mit staatsrechtlicher Beschwerde an sich das ganze Reglement von 1977, sinngemäss jedoch nur die in den Art. 10 Abs. 2 lit. d und Art. 36 enthaltene quantitative Beschränkung
BGE 104 Ia 305 S. 307
der Zulassung zum Lehrerseminar an. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, soweit auf sie eingetreten werden konnte, aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Es stellt sich zunächst die Frage, ob der Beschwerdeführer zur Beschwerde legitimiert ist (
Art. 88 OG
) und welche Rügen er unter diesem Gesichtspunkt erheben kann.
a) Zur Anfechtung eines allgemeinverbindlichen Erlasses oder einer Anordnung mit Rechtssatzcharakter wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte (
Art. 84 Abs. 1 lit. a OG
) ist jeder legitimiert, auf den die als verfassungswidrig bezeichneten Vorschriften künftig einmal angewandt werden könnten. Es genügt ein virtuelles Betroffensein, und die diesbezüglichen Anforderungen sind nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung gering. Nur wo es nach der vom Erlass geregelten Materie von vornherein als ausgeschlossen erscheint, dass der Beschwerdeführer von den angefochtenen Normen einmal berührt werden könnte, wird das erforderliche praktische Interesse an der Beschwerdeführung verneint; es braucht lediglich eine gewisse minimale Wahrscheinlichkeit, einmal betroffen werden zu können (
BGE 102 Ia 205
E. 3,
BGE 103 Ia 371
E. 1, mit Hinweisen).
Im vorliegenden Fall ist der Beschwerdeführer im Kanton Wallis wohnhaft, 31jährig, verheiratet und Vater bisher eines Kindes. Es ist zwar wenig wahrscheinlich, dass er als praktizierender Anwalt und Notar sich selbst noch um die Zulassung zum kantonalen Lehrerseminar bewerben wird, doch ist nicht ausgeschlossen, dass dies einmal sein jetziges oder ein späteres Kind tun wird. Dies genügt, um dem Beschwerdeführer die Legitimation zuzuerkennen.
b) Im Zusammenhang mit dem Vorwurf, die mangelnde Bestimmtheit der Delegationsnorm (Art. 66 UntG) verletze den Grundsatz der Gewaltentrennung, macht der Beschwerdeführer summarisch auch eine Beeinträchtigung des Stimmrechts "im Hinblick auf das obligatorische Gesetzesreferendum gemäss Art. 30 der Verfassung des Kantons Wallis" geltend. Diese beiden Rügen können nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung zusammenfallen, jedoch nur in bestimmten Fällen, etwa wenn eine Delegationsnorm, durch die angeblich eine referendumspflichtige Materie künftig der Volksabstimmung
BGE 104 Ia 305 S. 308
entzogen wird, unmittelbar nach ihrem Erlass angefochten wird (vgl.
BGE 103 Ia 372
E. 1 und
BGE 98 Ia 108
E. 1b). Hier wird indessen der Exekutive vorgeworfen, sie habe ihre Rechtssetzungskompetenz überschritten, indem sie durch Verordnung eine schwerwiegende Massnahme eingeführt habe, die durch das Gesetz nicht gedeckt sei. Diese Frage betrifft die Grundsätze der Gesetzmässigkeit und der Gewaltentrennung, nicht aber das politische Stimmrecht des Beschwerdeführers. Soweit in
BGE 103 Ia 401
E. 3 (am Anfang) und in der nicht veröffentlichten E. 1a, bb jenes Urteils etwas anderes gesagt sein sollte, kann daran nicht festgehalten werden.
Der Beschwerdeführer legt auch nicht dar, inwiefern der angefochtene Erlass in anderer Weise sein politisches Stimmrecht verletzen sollte (zu dessen Inhalt vgl.
BGE 101 Ia 254
E. 3a, mit Verweisungen).
Art. 85 lit. a OG
kann hier daher keine Anwendung finden.
2.
In der Beschwerde rügte der Beschwerdeführer zur Hauptsache, die im Reglement vorgesehene jährliche Festsetzung der ins Lehrerseminar aufzunehmenden Kandidaten sei an sich willkürlich und verletze die persönliche Freiheit. Ob in der fraglichen Zulassungsbegrenzung ein Eingriff in den Kernbereich der Persönlichkeitsentfaltung und damit in die persönliche Freiheit liegt, lässt sich indessen erst im konkreten Anwendungsfall entscheiden, weshalb die Frage hier nicht zu untersuchen ist (
BGE 101 Ia 389
E. 7d, bb und 401 E. 2d,
BGE 102 Ia 324
f., mit Hinweisen). Zulassungsbeschränkungen sind ferner grundsätzlich mit
Art. 4 BV
vereinbar; entgegen der Behauptung des Beschwerdeführers müssen sie sich nicht zwingend aus der Person des Kandidaten (insbesondere dessen Eignung) ergeben, sondern lassen sich auch mit den Grenzen der Aufnahmefähigkeit der staatlichen Bildungseinrichtungen begründen (
BGE 103 Ia 373
E. 2 und 399 E. 2b). Inwiefern sie im konkreten Fall sonst gegen
Art. 4 BV
verstossen sollten, legt der Beschwerdeführer nicht dar, weshalb auch diese Rüge nicht weiter geprüft zu werden braucht. Im übrigen erwecken die Ausführungen in der Beschwerdeergänzung ohnehin den Anschein, dass an den Rügen der Verletzung von
Art. 4 BV
und der persönlichen Freiheit nicht mehr festgehalten wird.
3.
Der Beschwerdeführer macht geltend, die in den Art. 10 Abs. 2 lit. d und Art. 36 Abs. 1 des Reglementes dem Erziehungsdepartement eingeräumte Befugnis, die Zahl der ins Lehrerseminar
BGE 104 Ia 305 S. 309
aufzunehmenden Kandidaten alljährlich zu bestimmen, finde keine Stütze in Art. 66 UntG und widerspreche dieser Bestimmung sogar. Mit den nach Art. 66 Abs. 2 UntG vom Kandidaten zu erfüllenden Bedingungen seien nur solche gemeint, die sich aus der Person des Kandidaten - namentlich dessen sittlichen, geistigen und körperlichen Fähigkeiten (vgl. Art. 29 des Reglementes) - ergäben, nicht aber die vom Erziehungsdepartement festgelegte Höchstzahl. Jedenfalls fehle es der Delegationsnorm an der nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung erforderlichen Bestimmtheit.
Der Staatsrat entgegnet, Art. 66 UntG enthalte eine allgemeine Delegation an die Exekutive, die Zulassung zum Lehrerseminar zu regeln. Diese Delegation sei nicht beschränkt auf die von den Kandidaten in ihrer Person zu erfüllenden Bedingungen. Aus dem amtlichen Sitzungsprotokoll des Grossen Rates vom Mai 1962 ergebe sich klar, dass ein blosses Rahmengesetz geschaffen und sämtliche Zulassungsbedingungen durch ein Reglement geordnet werden sollten. Den von verschiedenen Grossräten geäusserten Bedenken gegen die allgemeine Ermächtigung habe der damalige Vorsteher des Erziehungsdepartementes entgegengehalten, dass ein blosses Rahmengesetz nicht alle Einzelheiten enthalten könne, ein detailliertes Gesetz aber nicht in Frage komme, da es sonst nach seiner Annahme sogleich wieder den inzwischen veränderten Verhältnissen angepasst werden müsste. Die auf Art. 66 UntG gestützten Ausführungsbestimmungen dürften daher auch objektive Zulassungsvoraussetzungen enthalten.
a) Gemäss
BGE 103 Ia 376
ff und 402 E. 3a gelten der Gesetzesvorbehalt und die zu ihm entwickelten Grundsätze über die Zulässigkeit der Gesetzesdelegation im Prinzip auch in der Leistungsverwaltung. Da sich im vorliegenden Fall die Frage der Gesetzmässigkeit und der Zulässigkeit der Gesetzesdelegation im Bereich der leistenden Verwaltung (Bildungswesen) stellt, sind die vom Bundesgericht entwickelten Grundsätze hier anzuwenden.
b) Nach Art. 66 Abs. 2 UntG ist das Lehrerseminar "jedem Schüler zugänglich, der die im Reglement vorgeschriebenen Bedingungen erfüllt". Vom Wortlaut her gesehen kann diese Bestimmung kaum als Ermächtigung zur Einführung auch quantitativer Begrenzungen bei der Zulassung zum Seminar verstanden werden. Die Formulierung bezieht sich offenbar auf
BGE 104 Ia 305 S. 310
die in Art. 29 des Reglementes aufgestellten "Bedingungen für die Aufnahme in das Probejahr" und kann nur mit Mühe auch auf die in Art. 36 des Reglementes enthaltene Voraussetzung bezüglich "Zahl der Aufnahmen in die Lehrerseminare" ausgedehnt werden. Der Staatsrat macht unter Hinweis auf die Gesetzesberatungen geltend, der Gesetzgeber habe ihn ausdrücklich allgemein ermächtigt, die Zulassung zum Seminar zu regeln. Er behauptet nicht, dass die Befugnis zu quantitativen Zulassungsbegrenzungen Gegenstand der Beratungen gewesen wäre. Diese Befugnis war auch nicht selbstverständlich: Zwar hatte Art. 127 Abs. 2 des früheren Gesetzes vom 16. November 1946 über das Primar- und Haushaltungsschulwesen eine solche enthalten, doch fiel diese Bestimmung mit Inkrafttreten des neuen Gesetzes vom 4. Juli 1962 dahin und wurde erst mit dem Reglement vom 21. April 1964 wieder ausdrücklich eingeführt. Zudem fragt es sich, ob eine Massnahme wie der Numerus-clausus, der tiefgreifend in die Persönlichkeitsentwicklung des Einzelnen eingreifen kann, nicht einer ausdrücklichen gesetzlichen Grundlage bedarf (vgl.
BGE 103 Ia 387
E. 7d und 403 E. 3b).
Die Frage, ob Art. 66 Abs. 2 UntG als gesetzliche Grundlage der angefochtenen Massnahme ausreicht, kann jedoch offen bleiben, weil die Bestimmung so oder so den verfassungsrechtlichen Anforderungen nicht genügt, die an eine Delegationsnorm zu stellen sind.
c) Nach feststehender bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist die Delegation rechtssetzender Befugnisse an Verwaltungsbehörden zulässig, wenn sie nicht durch das kantonale Recht ausgeschlossen wird, wenn sie auf ein bestimmtes Gebiet beschränkt wird und das Gesetz die Grundzüge der Regelung selbst enthält, soweit sie die Rechtsstellung der Bürger schwerwiegend berührt, und wenn sie in einem der Volksabstimmung unterliegenden Gesetz enthalten ist. Ob die Delegationsnorm diesen verfassungsrechtlichen Anforderungen genügt, prüft das Bundesgericht frei (
BGE 103 Ia 374
E. 3a und 404 ff. mit Verweisungen).
Im vorliegenden Fall macht der Beschwerdeführer nicht geltend, der Delegation von Rechtssetzungsbefugnissen an die Exekutive stehe eine Norm des kantonalen Rechts entgegen. Die Delegation beschränkt sich auf den Gegenstand der Bedingungen für die Zulassung zum Seminar, und die Delegationsnorm
BGE 104 Ia 305 S. 311
ist in einem der Volksabstimmung unterliegenden Gesetz enthalten (Art. 30 Ziff. 3 KV Wallis). Da Zulassungsbeschränkungen an einem staatlichen Lehrerseminar wie jene an einer Universität die Rechtsstellung der Bürger in schwerwiegender Weise berühren können (
BGE 103 Ia 389
und 405/6), muss die Delegationsnorm ferner die "Grundzüge der Regelung" selber enthalten. Dieser Anforderung genügt nun Art. 66 Abs. 2 UntG in keiner Weise. Die Bestimmung nennt - wie jene im vergleichbaren Fall Beeli (
BGE 103 Ia 394
ff.) - weder die angefochtene Massnahme als solche (Zulassungsbegrenzung) noch deren Zielsetzung (Steuerung nach den "Bedürfnissen der Schule", d.h. nach dem Bedarf an Lehrern; vgl. Art. 36 Reglement). Art und Zweck der Massnahme müssen jedoch in jedem Falle im Gesetz selber genannt sein (
BGE 103 Ia 407
). Zudem sollte - wie im Falle Wäffler - das zu verfolgende Verfahren ebenfalls im Gesetz aufgeführt werden (vgl.
BGE 103 Ia 384
E. 7a-c); mindestens muss die für die Durchführung der Massnahme zuständige Behörde bestimmt werden, wie es in
BGE 103 Ia 394
ff. (Urteil Beeli) der Fall war. Die Delegation darf sich nicht wie hier in einer blossen Ermächtigung im Sinne der Schaffung einer Verordnungskompetenz erschöpfen (
BGE 103 Ia 376
E. 3b).
Im vorliegenden Fall müssen schliesslich auch die Auswahlkriterien bei der Durchführung des Numerus-clausus in ihren wesentlichen Zügen gesetzlich verankert werden. Im Gegensatz etwa zu den Universitäten erfordert der Zugang zum Lehrerseminar keinen qualifizierten Tauglichkeitsausweis (vgl. die Zulassungsbedingungen in Art. 29 des Reglementes); durch den Numerus-clausus könnte also eine Vielzahl von Bewerbern, die zur Ausbildung als Lehrer durchaus geeignet wären, von dieser allgemein zugänglichen Bildungseinrichtung ausgeschlossen werden; dies wäre - vor allem in Hinblick auf die Wahrung der Rechtsgleichheit - verfassungsrechtlich bedenklich (vgl.
BGE 103 Ia 388
f.). Im genannten Urteil Wäffler, das den Numerus-clausus bei der Zulassung zur Universität Basel betraf, hat das Bundesgericht die mangelnde gesetzliche Verankerung der Auswahlkriterien allerdings hingenommen, und zwar aus folgenden Gründen: die in jenem Fall zu treffende Lösung hänge von einer Vielzahl noch nicht geklärter tatsächlicher Umstände ab und müsse allenfalls wegen inzwischen gesammelter Erfahrungen oder infolge veränderter Verhältnisse rasch
BGE 104 Ia 305 S. 312
verbessert oder gar neu gestaltet werden; zudem hätten die Hochschulkantone eine zumindest moralische Pflicht zur Zusammenarbeit und zur Vereinheitlichung der verschiedenen Bestrebungen im Hochschulwesen, um auf Landesebene eine Aufgabe von nationaler Bedeutung mit Hilfe des Bundes und der Nichtuniversitätskantone bestmöglich bewältigen zu können; diese Ziele könnten besser durch Verhandlungen auf Regierungsebene als im schwerfälligen Gesetzgebungsverfahren erreicht werden (
BGE 103 Ia 391
f. E. 7d, ee). Diesen Argumenten kann indessen bei einem staatlichen Lehrerseminar, das im wesentlichen Lehrer für den kantonalen Bedarf ausbildet, kein oder bedeutend weniger Gewicht zukommen als bei einer Universität von nationaler Bedeutung (
BGE 103 Ia 406
). Interkantonale Bestrebungen zur Koordination der Lehrerausbildung sind nicht im Gange, und in Anbetracht der Tatsache, dass im Wallis zumindest seit 1946 die Zahl der aufzunehmenden Kandidaten jährlich festgelegt worden ist, kann auch nicht angenommen werden, viele tatsächliche Verhältnisse seien noch ungeklärt und es müssten zuerst noch Erfahrungen gesammelt werden. Schliesslich wird keine eigentliche Notlage (Erschöpfung der Aufnahmekapazität) geltend gemacht (vgl.
BGE 103 Ia 407
oben), welche 1962 bei Erlass des Gesetzes noch nicht bestanden hätte, aber 1964 bei Erlass des ersten Reglementes zwingend die sofortige (Wieder-) Einführung der Aufnahmebegrenzung erfordert hätte.
Die Anforderung, Art und Zweck der Massnahme sowie die für ihre Durchführung zuständige Behörde und die Auswahlkriterien (in ihren wesentlichen Zügen) im Gesetz selbst aufzuführen, war dem Gesetzgeber durchaus zuzumuten. Es ist nicht einzusehen, weshalb die in Art. 37 des früheren und in Art. 36 des neuen Reglementes getroffene Regelung nicht hätte ins Gesetz von 1962 aufgenommen werden können, zumal schon das frühere Gesetz von 1946 in Art. 127 Abs. 2 wenigstens die Art der Massnahme und die für ihre Durchführung zuständige Behörde genannt hatte.
Art. 66 Abs. 2 UntG genügt somit den verfassungsrechtlichen Anforderungen nicht, die an die Bestimmtheit einer Delegationsnorm zu stellen sind. Die Art. 10 Abs. 2 lit. d und 36 des Reglementes sind daher aufzuheben.
4.
a) Der Staatsrat bringt eventualiter vor, die Zulassungsbegrenzung beruhe auch auf Gewohnheitsrecht. Dieses ist
BGE 104 Ia 305 S. 313
eine originäre Rechtsquelle, die trotz eines gewissen Vorranges des formell zustandegekommenen Gesetzes Gesetzesrang hat (
BGE 94 I 308
E. 1,
BGE 83 I 248
), soweit sie nicht bloss der Verordnungsstufe zuzurechnen ist (vgl. GRISEL, Droit administratif suisse, S. 38). Im vorliegenden Fall wird gesetzesergänzendes Gewohnheitsrecht geltend gemacht. Damit indessen Gewohnheitsrecht einem formellen Gesetz, d.h. einer dem Referendum unterstellten Rechtsnorm, gleichgestellt werden kann, bedarf es einer Lücke des geschriebenen Rechts und eines unabweislichen Bedürfnisses, sie zu füllen (
BGE 94 I 308
E. 2,
BGE 96 V 51
E. 4; GRISEL, a.a.O. S. 37; mit weiteren Hinweisen). Diese Voraussetzung ist im vorliegenden Fall nicht erfüllt, unabhängig davon, welcher Begriff der Lücke zugrundegelegt wird (echte oder auch unechte Lücke sowie planwidrige Unvollständigkeit; vgl. hiezu GRISEL, a.a.O. S. 37/38,
BGE 94 I 308
E. 2): Nachdem die fragliche Zulassungsbegrenzung nach Darstellung des Staatsrates ursprünglich Verwaltungsgebrauch gewesen war, wurde sie 1947 ins Gesetz aufgenommen und 1962/64 auf Verordnungsstufe zurückverwiesen. Unter diesen Umständen kann keine Lücke des geschriebenen Rechts und kein unabweisliches Bedürfnis nach einer Regelung mehr angenommen werden; für ergänzendes Gewohnheitsrecht bleibt hier kein Raum. Bei diesem Ergebnis erübrigt sich die Prüfung, ob die weiteren Voraussetzungen für die Entstehung von Gewohnheitsrecht (vgl.
BGE 96 V 51
E. 4,
BGE 102 Ib 300
E. f) erfüllt gewesen wären; immerhin scheint fraglich, ob hier die erforderliche Rechtsüberzeugung (opinio iuris et necessitatis) der von den angewandten Normen Betroffenen angenommen werden könnte.
b) Schliesslich ändert auch nichts, dass der Grosse Rat des Kantons Wallis das fragliche Reglement des Staatsrats als Ganzes genehmigt hat. Eine solche Genehmigung verändert nämlich den rechtlichen Charakter dieser unselbständigen Verordnung nicht; diese bleibt eine Verordnung des Staatsrates (
BGE 100 Ia 69
). Weder das Reglement selbst noch der Genehmigungsbeschluss unterlagen dem Referendum, weshalb auch hier keine gesetzliche Grundlage zu finden ist. | public_law | nan | de | 1,978 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
2a027471-35ba-48a3-9f8b-39c83d864f31 | Urteilskopf
119 Ia 374
44. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 19. Oktober 1993 i.S. X. gegen Obergericht des Kantons Bern (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 4, 31, 33 BV
; Art. 5 ÜbBest. BV; Bewilligung zur Ausübung des Anwaltsberufes.
Die Kantone können die Berufsausübungsbewilligung von der Erfüllung persönlicher Voraussetzungen und namentlich von der Vertrauenswürdigkeit des Bewerbers abhängig machen. Das Verhalten in anderen Kantonen, wo der Bewerber bereits eine Zulassungsbewilligung besitzt, kann berücksichtigt werden. | Sachverhalt
ab Seite 374
BGE 119 Ia 374 S. 374
Dr. X. ist seit dem 18. August 1975 im Besitz der Anwaltsbewilligung des Kantons St. Gallen. Er wurde am 12. Oktober 1990 wegen Verstosses gegen die Art. 11 und 6 der sanktgallischen Anwaltsordnung von der Aufsichtskommission für Anwälte und Rechtsagenten des Kantons St. Gallen mit Fr. 200.-- gebüsst. Mit Schreiben vom 2. Juni 1992 ersuchte er um die Bewilligung zur Ausübung
BGE 119 Ia 374 S. 375
des Anwaltsberufes im Kanton Bern. Das Obergericht des Kantons Bern wies das Gesuch am 27. Juli 1992 ab.
Hiegegen führt X. staatsrechtliche Beschwerde mit den Anträgen, der Entscheid des Obergerichts des Kantons Bern vom 27. Juli 1992 sei aufzuheben und das Obergericht sei anzuweisen, die Bewilligung zur Ausübung des Anwaltsberufes im Kanton Bern zu erteilen. Er rügt eine Verletzung der
Art. 4, 31, 33 BV
und Art. 5 ÜbBest. BV.
Das Obergericht des Kantons Bern hat auf Ausführungen zur staatsrechtlichen Beschwerde verzichtet.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und hebt den angefochtenen Entscheid auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Der Beschwerdeführer macht vorab eine Verletzung von Art. 5 ÜbBest. BV geltend. Diese Bestimmung steht im Zusammenhang mit
Art. 33 BV
. Nach dessen Abs. 1 ist den Kantonen anheimgestellt, die Ausübung der wissenschaftlichen Berufsarten von einem Ausweis der Befähigung abhängig zu machen; gemäss Abs. 2 ist auf dem Weg der Bundesgesetzgebung dafür zu sorgen, dass derartige Ausweise für die ganze Eidgenossenschaft gültig erworben werden können. Solange eine solche bundesrechtliche Regelung fehlt, und so verhält es sich für den Anwaltsberuf bis heute, soll gemäss Art. 5 ÜbBest. BV der in einem Kanton erlangte Befähigungsausweis zur Berufsausübung in der ganzen Schweiz berechtigen. Diese Freizügigkeitsgarantie erstreckt sich nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung auf die beruflichen Fachkenntnisse, belässt den Kantonen aber die Kompetenz zu prüfen, ob die nach ihren Vorschriften erforderlichen weiteren Voraussetzungen für die Zulassung zum Anwaltsberuf erfüllt sind (
BGE 119 Ia 36
f. mit Zitaten).
Dabei sind die Grundsätze der Handels- und Gewerbefreiheit zu wahren. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts steht der Anwalt unter dem Schutze von
Art. 31 BV
, ebenso wie die Angehörigen anderer liberaler Berufe und alle übrigen Personen, die einer privatwirtschaftlichen Erwerbstätigkeit nachgehen. Einschränkungen der Handels- und Gewerbefreiheit müssen auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen, im öffentlichen Interesse liegen und die Grundsätze der Verhältnismässigkeit sowie der Rechtsgleichheit beachten. Ob das kantonale Recht hinsichtlich der angefochtenen
BGE 119 Ia 374 S. 376
Beschränkung eine genügende gesetzliche Grundlage enthält, prüft das Bundesgericht nur unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür, wenn es um einen leichten Eingriff in die Handels- und Gewerbefreiheit geht. Hingegen prüft das Bundesgericht grundsätzlich frei, ob die Massnahme auf einem überwiegenden öffentlichen Interesse beruht und verhältnismässig ist (
BGE 118 Ia 177
E. 2a, 181 E. 3a, mit Hinweisen).
b) Im Interesse des Schutzes des rechtsuchenden Publikums dürfen die Kantone die Bewilligung zur Ausübung des Anwaltsberufes von der Erfüllung persönlicher Voraussetzungen des Bewerbers abhängig machen. Namentlich dürfen sie die Vertrauenswürdigkeit des Bewerbers berücksichtigen (
BGE 111 Ia 105
f.;
98 Ia 598
;
BGE 71 I 377
f.). Die Zulassungsbehörde hat nach pflichtgemässem Ermessen zu prüfen, ob die Voraussetzungen zur Erteilung der Berufsausübungsbewilligung erfüllt sind. Dabei kann sie allerdings die persönlichen Voraussetzungen wie die Vertrauenswürdigkeit im allgemeinen nicht aus eigener Anschauung beurteilen. Sie ist daher darauf angewiesen, die notwendigen Schlüsse aus dem persönlichen und beruflichen Verhalten des Bewerbers im Kanton, wo er seinen Beruf in erster Linie ausübt, sowie in den übrigen Kantonen, wo er eine Zulassungsbewilligung besitzt, zu ziehen (
BGE 111 Ia 106
f.). Wurde der Bewerber in einem anderen Kanton rechtskräftig diszipliniert, so ist zu prüfen, ob Art und Schwere des Disziplinarfalles die Verweigerung der Zulassung zum Anwaltsberuf rechtfertigen. Tatbestände, welche zu Disziplinarbussen führen, sind im allgemeinen leichte Fälle, welche die Vertrauenswürdigkeit des Anwaltes nicht dauernd und nachhaltig beeinträchtigen. Die Vertrauenswürdigkeit des Anwaltes kann jedoch auch bei Vorliegen einer Disziplinarbusse erschüttert sein; namentlich dann, wenn der Bewerber bereits mehrmals disziplinarisch bestraft werden musste und diese Vorfälle nicht weit zurückliegen.
3.
Vorliegend ist nicht streitig, dass der Beschwerdeführer aufgrund der abgelegten Anwaltsprüfung die wissenschaftlichen Voraussetzungen für die Ausübung des Anwaltsberufes im Kanton Bern erfüllt. In Frage steht einzig, ob diese dem Beschwerdeführer im Kanton Bern deshalb verweigert werden kann, weil seine berufliche Vertrauenswürdigkeit (Art. 8 Abs. 1 des bernischen Gesetzes vom 6. Februar 1984 über die Fürsprecher) erschüttert ist. Gemäss Art. 7 Abs. 1 des genannten Gesetzes ist die Bewilligung zur Berufsausübung im Kanton Bern zu erteilen, wenn der Gesuchsteller in seiner bisherigen Tätigkeit als Anwalt weder erheblich noch
BGE 119 Ia 374 S. 377
wiederholt diszipliniert worden ist, wobei Disziplinarmassnahmen, die mehr als zehn Jahre zurückliegen, ausser Betracht fallen.
a) Das Obergericht verweigerte dem Beschwerdeführer die Bewilligung zur Berufsausübung im Kanton Bern mit der Begründung, der Beschwerdeführer sei von der Aufsichtskommission des Kantons St. Gallen mit Fr. 200.-- gebüsst worden, weil er in schwerwiegender Weise gegen Art. 11 und 6 der Anwaltsordnung dieses Kantones verstossen habe und eine grobe Pflichtverletzung offenkundig sei. Im angefochtenen Entscheid wies es zudem auf möglicherweise angespannte finanzielle Verhältnisse des Beschwerdeführers hin, die es im Entscheid über das Wiedererwägungsgesuch jedoch wiederum relativierte: Massgebend sei der Umstand, dass der Beschwerdeführer wegen pflichtwidrigen Verhaltens habe gebüsst werden müssen.
b) Aus den Akten ergibt sich einzig die erwähnte Disziplinarbusse von Fr. 200.--. Nach Art. 62 Abs. 5 des damals geltenden sanktgallischen Gesetzes vom 20. März 1939 über die Zivilrechtspflege konnte die Aufsichtskommission bei grober Pflichtverletzung Rügen aussprechen oder Ordnungsstrafen bis zu Fr. 500.-- verhängen oder den Antrag auf Entziehung des Patentes oder Einstellung im Berufe beim Kantonsgericht einbringen. Obwohl die Aufsichtskommission die Pflichtverletzung des Beschwerdeführers als grob qualifizierte, hat sie mit der Ausfällung einer Busse von Fr. 200.-- eine verhältnismässig milde Sanktion getroffen und den Bussenrahmen nicht einmal zur Hälfte ausgeschöpft.
Freilich sind auch die konkreten Umstände, welche zu dieser Busse führten, zu prüfen. Der Beschwerdeführer leitete gemäss dem Entscheid der Aufsichtskommission zweimal einkassierte Gelder verspätet weiter, so dass er gemahnt werden musste. Auch ermangelte den Abrechnungen des Beschwerdeführers die Übersichtlichkeit, indem er in einem Fall Fr. 524.-- grundlos zurückbehielt. Schliesslich machte er in einem Fall falsche Angaben über seine Mandatsführung und verstiess in grober Weise gegen Regeln des Anstandes gegenüber einem ausländischen Kollegen.
c) Diese Vorwürfe vermögen wohl Zweifel an der Vertrauenswürdigkeit des Beschwerdeführers zu erwecken. Doch fragt sich, ob die Verhältnismässigkeit gewahrt ist, wenn allein deswegen die Berufsausübungsbewilligung verweigert wird. Nach dem Verhältnismässigkeitsprinzip darf der Eingriff in die Handels- und Gewerbefreiheit keine Wirkungen hervorrufen, die weitergehen, als der Zweck der Massnahme es erfordert. Behördliche Einschränkungen
BGE 119 Ia 374 S. 378
sind nur zulässig, soweit sie nicht über das von der Sache her Notwendige hinausgehen sowie in räumlicher, zeitlicher und persönlicher Sicht nicht übermässig sind (
BGE 117 Ia 446
E. 4a mit Hinweis). In dieser Hinsicht ist zu beachten, dass seit den Verstössen des Beschwerdeführers und dem Entscheid der Aufsichtskommission bereits längere Zeit verstrichen ist, ohne dass weitere Pflichtwidrigkeiten des Beschwerdeführers aktenkundig geworden wären. Auch liess die Aufsichtskommission des Kantons St. Gallen trotz der von ihr als "grobe Pflichtverletzungen" qualifizierten Vorfälle es bei einer Busse von Fr. 200.-- bewenden. Wohl ist der Nichtdomizilkanton beim Entscheid über die Erteilung der Berufsausübungsbewilligung nicht an den Entscheid des Domizilkantons gebunden. (Der Meinung des Beschwerdeführers, dass ein Drittkanton die
Art. 31 und 33 BV
verletze, wenn er schärfere Sanktionen ausfälle als der Domizilkanton, kann so nicht gefolgt werden.) Aufgrund der Würdigung der gesamten Sachlage lässt es sich indessen nicht rechtfertigen, dem Beschwerdeführer die Berufsausübungsbewilligung gestützt auf die erwähnten Vorfälle zu verweigern. Der angefochtene Entscheid des Obergerichts des Kantons Bern, mit welchem das Gesuch des Beschwerdeführers um Erteilung der allgemeinen Berufsausübungsbewilligung abgewiesen wurde, widerspricht deshalb dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit und damit der Handels- und Gewerbefreiheit. | public_law | nan | de | 1,993 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
2a044cc3-b763-4e13-bc63-ba81d3d9b29e | Urteilskopf
114 IV 173
48. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 26. April 1988 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Glarus gegen B. (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 14 VO über die Verhütung von Unfällen bei Arbeiten an und auf Dächern (SR 832.311.15).
1. Die Nichteinhaltung der gestützt auf
Art. 83 UVG
erlassenen Vorschriften über technische Massnahmen zur Verhütung von Berufsunfällen indiziert in aller Regel eine Sorgfaltswidrigkeit (E. 2a).
2. Von den Schutzmassnahmen gemäss Art. 14 VO kann nur dann abgesehen werden, wenn keine Arbeiten an der Traufe (wie bspw. das Auswechseln der Dachrinne) bzw. am Dachgesims vorgenommen werden (E. 2b/c, E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 173
BGE 114 IV 173 S. 173
A.-
B. stellte anlässlich des Umbaus eines Geschäftshauses in Glarus am 30. August 1985 für die Vornahme von Spengler- und Dachdeckerarbeiten das Baugerüst auf; wie er wusste, sollte insbesondere
BGE 114 IV 173 S. 174
die Dachrinne ersetzt werden. Da keine Arbeiten auf dem Dach selber auszuführen waren, wurde darauf verzichtet, einen Gerüstgang mit dicht geschlossenem Bretterbelag unterhalb der Dachtraufe zu errichten.
Am 4. September 1985 stürzte S., als er im Begriffe stand, einen Eimer mit Werkzeug an einem Seil aussen über das Gerüst zu sich heraufzuziehen, vom obersten Gerüstgang ca. 12 m in die Tiefe und verschied auf der Unfallstelle. Es muss angenommen werden, dass er sich an die horizontale Geländerstange anlehnte und diese aus einer ihrer Fixationen sprang, worauf S. das Gleichgewicht verlor und hinunterstürzte.
B.-
Das Polizeigericht des Kantons Glarus verurteilte K., den Arbeitgeber des Verunfallten, wegen fahrlässiger Tötung zu einer Busse von Fr. 500.-- und B. wegen fahrlässiger Tötung und Gefährdung durch Verletzung der Regeln der Baukunde zu einer Busse von Fr. 1'000.--.
C.-
Gegen diese Verurteilung wandte sich B. mit Appellation an das Obergericht des Kantons Glarus, welches ihn von Schuld und Strafe freisprach, unter gleichzeitiger Abweisung der Anschlussappellation der Staatsanwaltschaft.
D.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Glarus führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichtes aufzuheben und den Fall zur Verurteilung von B. an die Vorinstanz zurückzuweisen.
E.-
Der Instruktionsrichter holte beim Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) einen Amtsbericht ein über die Entstehungsgeschichte von Art. 14 der Verordnung über die Verhütung von Unfällen bei Arbeiten an und auf Dächern (SR 832.311.15; nachstehend Verordnung bzw. VO).
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
2.
a) Eine Verurteilung des Beschwerdeführers wegen fahrlässiger Tötung nach
Art. 117 StGB
und gegebenenfalls wegen der Straftatbestände gemäss
Art. 229 oder 230 StGB
setzt voraus, dass er durch sorgfaltswidriges Verhalten den Tod von S. herbeigeführt bzw. die anerkannten Regeln der Baukunde missachtet oder Sicherheitsvorrichtungen nicht angebracht hat. Sorgfaltswidrig im Sinne von
Art. 117 StGB
ist eine Handlung dann, wenn der Täter zum Zeitpunkt der Handlung aufgrund seiner Kenntnisse und Fähigkeiten die damit bewirkte Gefährdung des Lebens des Opfers
BGE 114 IV 173 S. 175
hätte erkennen können. Bei der Bestimmung des dem Einzelfall zugrunde zu legenden Massstabes des sorgfaltsgemässen Verhaltens kann auf Verordnungen zurückgegriffen werden, die der Unfallverhütung dienen (
BGE 106 IV 80
;
112 IV 5
; MICHEL CARRARD, ZStrR 1987, 284). Dies gilt insbesondere im Bauwesen, wo der Bundesrat gestützt auf
Art. 83 UVG
(SR 832.20) Vorschriften über technische Massnahmen zur Verhütung von Berufsunfällen erlassen kann. Ein Verstoss gegen die in derartigen Verordnungen enthaltenen Vorschriften indiziert in der Regel eine Sorgfaltswidrigkeit.
b) Gemäss Art. 14 VO ist bei Arbeiten an und auf Dächern mit Arbeitsverrichtungen an der Traufe (Anbringen oder Auswechseln der Rinne) ungefähr 1 m unterhalb der Dachtraufe ein Gerüstgang mit dicht geschlossenem Bretterbelag, d.h. einer Schutzwand an der Sturzseite zu errichten oder sind andere, mindestens gleichwertige Schutzmassnahmen zu treffen. Gemäss Art. 15 VO kann auf die Errichtung eines Gerüstganges gemäss Art. 14 VO verzichtet werden, sofern bei Arbeiten an bestehenden Bauten keine eigentlichen Arbeitsverrichtungen an der Traufe bzw. am Dachgesims erforderlich sind. Diesfalls ist an der Dachtraufe eine durchgehende, wenigstens 60 cm hohe solide Schutzwand zu errichten von einer Stärke, dass sie den Sturz von Personen oder niederfallenden Materialien mit Sicherheit aufhält.
c) Im vorliegenden Fall ging es, wie auch die Vorinstanz einräumt, gerade um das Auswechseln der Rinne, weshalb Art. 14 VO schon aufgrund des klaren Wortlautes Anwendung finden müsste. Entgegen der Ansicht des Obergerichtes kann Art. 15 VO nicht zum Zuge kommen; denn nach dieser Bestimmung kann von den Schutzmassnahmen gemäss Art. 14 VO nur abgesehen werden, wenn keine eigentlichen Arbeitsverrichtungen an der Traufe erforderlich sind. Gemäss dem Wortlaut von Art. 14 Abs. 1 VO stellt das Auswechseln der Rinne aber eine Arbeitsverrichtung an der Traufe dar.
3.
a) Die Vorinstanz beruft sich auf das von der SUVA herausgegebene Merkblatt 22024, welches in der Tat für das Auswechseln der Dachrinne eine blosse Seilsicherung genügen lässt (Bilder 6 und 8, ebenso S. 11 2. Bild); dabei fällt allerdings auf, dass auf dessen Abbildungen keinerlei Gerüst vorhanden ist. Es ist daher nicht einzusehen, wie die Vorinstanz in diesem Zusammenhang zum Schluss kommt, dass auch mit einem Gerüst ohne Schutzwand "eine mit einer blossen Seilsicherung vergleichbare
BGE 114 IV 173 S. 176
und gleichwertige Schutzmassnahme auf diese Art und Weise zweifelsohne gegeben" sei. Das Merkblatt geht vielmehr davon aus, dass beim blossen Auswechseln der Dachrinne auf ein Gerüst überhaupt verzichtet werden könne, sofern eine ausreichende Seilsicherung erfolgt. Nun nimmt die Vorinstanz selbst nicht an, dass der Verunfallte mit einem Seil gesichert war. Dann ist aber nicht ersichtlich, weshalb auf die Anforderungen gemäss Art. 14 VO hätte verzichtet werden dürfen. Im Gegenteil: Die Installation eines Gerüstes ohne Schutzwand barg die Gefahr in sich, dass es für Arbeiten benützt würde, für die die Sicherung mittels einer Schutzwand notwendig war.
b) Die Vorinstanz stützt sich weiter auf die Äusserungen des Sachverständigen Vogel, wonach im vorliegenden Fall die Verordnung über die Verhütung von Unfällen bei Bauarbeiten (SR 832.311.141) anwendbar sei und das verwendete Gerüst, soweit er dies beurteilen könne, den darin geforderten Sicherheiten entsprochen habe. Dessen Äusserungen können jedoch, wie die Beschwerdeführerin zu Recht hervorhebt, Sicherheitsvorschriften, wie sie in einer Verordnung niedergelegt sind, nicht ausser Kraft setzen.
c) Auch die Entstehungsgeschichte von Art. 14 VO ergibt keine Anhaltspunkte für eine Auslegung der Bestimmung gegen ihren Wortlaut. Im Entwurf vom 19.1.1967 lautete die Überschrift von Abschnitt III noch: "Dachdeckerarbeiten bei Neubauten oder Umdecken von bestehenden Dachflächen". Sowohl diese Überschrift wie auch der Text von Abs. 1 der damaligen Fassung ("beim Eindecken von Neubauten sowie beim Umdecken oder Neueindecken ganzer Dachflächen an bestehenden Bauten") zeigen, dass bei Art. 14 VO zumindest ursprünglich nur an eigentliche Dachdeckerarbeiten gedacht wurde. Die heutige Fassung sowohl der Überschrift von Abschnitt III ("Arbeiten an und auf Dächern") wie auch des Textes von Abs. 1 ("bei Arbeiten an und auf Dächern") geht zurück auf eine im Anschluss an die Vernehmlassung durchgeführte Besprechung vom 5.7.1967 mit interessierten Organisationen; danach wurde die Änderung vorgenommen, um eine "Diskriminierung der Dachdecker zu vermeiden", nachdem diese die Entwurfsfassung kritisiert hatten. Im Antrag des EDI an den Bundesrat betreffend Verabschiedung der VO wird denn auch ausdrücklich differenziert:
"Im Abschnitt über die Arbeiten an und auf Dächern werden die Massnahmen
umschrieben, welche einerseits zum Schutze der Versicherten
BGE 114 IV 173 S. 177
gegen Absturz über die Dächer hinaus, andererseits gegen Absturz bei
Verrichtungen an den Dachtraufen und -rinnen sowie an der Dachuntersicht
zu treffen sind."
Daraus erhellt, dass der Wortlaut von Art. 14 VO durchaus den Sinn und Zweck der Bestimmung wiedergibt. Wenn die italienische Fassung von Art. 14 Abs. 1 VO abweichend von der übereinstimmenden deutschen und französischen Fassung lautet "Per lavori di qualsiasi genere sui tetti", so stellt sich dies als blosse redaktionelle Ungenauigkeit heraus, wie schon die Bezeichnung der Verordnung ("Ordinanza concernente la prevenzione degli infortuni per lavori di qualsiasi genere inerenti ai tetti") erkennen lässt. Damit besteht kein Grund, vom Wortlaut der Bestimmung abzuweichen. | null | nan | de | 1,988 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
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