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|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|
2a048c0f-4298-4c26-bda2-d9d977ad70d8 | Urteilskopf
84 III 24
8. Arrêt du 21 mai 1958 dans la cause H. | Regeste
Art. 92 SchKG
.
In welchem Masse kann die in dieser Bestimmung vorgesehene Unpfändbarkeit einem im Ausland wohnhaften Schuldner zugute kommen? | Sachverhalt
ab Seite 24
BGE 84 III 24 S. 24
A.-
Albert Paul U. a quitté l'Afrique du Sud avec sa femme et ses trois enfants. Il a été arrêté alors qu'il était de passage en Suisse. Il est actuellement détenu préventivement à Genève, où il est l'objet d'une enquête pénale. Sa famille a été recueillie par ses parents, à Genève.
A la requête de dame Nelly H., l'Autorité de séquestre de Genève a ordonné qu'on séquestrât divers biens appartenant à U., notamment des espèces suisses et étrangères pour environ 600 fr. L'Office des poursuites a exécuté l'ordonnance et séquestré en particulier l'argent liquide que détenait le débiteur.
B.-
U. a porté plainte contre cette mesure, en soutenant notamment que les espèces séquestrées lui étaient indispensables pour l'entretien de sa famille et étaient dès lors insaissables en vertu de l'art. 92 ch. 5 LP.
L'Autorité de surveillance des Offices de poursuite pour dettes et de faillite du canton de Genève a admis la plainte sur ce point.
C.-
La créancière défère la cause au Tribunal fédéral, en concluant au rejet de la plainte. Elle soutient en substance
BGE 84 III 24 S. 25
que le débiteur, qui n'avait pas de domicile en Suisse au moment de l'exécution du séquestre, ne peut se mettre au bénéfice des art. 92 et 93 LP, d'autant moins qu'il a envoyé des biens à ses beaux-parents, qui habitent les Pays-Bas.
Erwägungen
Considérant en droit:
Il est constant que le débiteur n'a pas de domicile en Suisse ou, en tout cas, n'en avait point au moment de l'exécution du séquestre. Il l'a admis lui-même dans sa plainte. La recourante en déduit, se fondant sur l'arrêt Niederdräing (RO 40 III 63), qu'il ne peut invoquer les art. 92 et 93 LP. Il est exact que le Tribunal fédéral a jugé, dans la décision citée par dame H., qu'un détenteur domicilié à l'étranger ne pouvait bénéficier de l'insaisissabilité instituée par la loi sur la poursuite pour dettes et la faillite. Mais cette jurisprudence a été modifiée par l'arrêt Ed. Vielle & Co. (RO 57 III 37). Selon cette décision, les art. 92 et 93 LP sont applicables quels que soient la nationalité et le domicile du débiteur; cependant, s'il invoque, étant à l'étranger, l'insaisissabilité d'un objet et prétend la déduire de faits qu'on ne saurait constater en Suisse, on peut exiger de lui la preuve que les conditions auxquelles la loi subordonne l'insaisissabilité sont remplies (cf. également RO 57 III 17).
En l'espèce, U. ne se trouve pas à l'étranger, mais en Suisse, de même que sa famille. On peut cependant se demander s'il n'a laissé aucun bien saisissable en Afrique du Sud ou s'il n'en possède pas aux Pays-Bas. Mais, se fondant sur les déclarations du débiteur, l'Office a admis que son seul avoir était les biens séquestrés et que sa famille était à la charge de ses parents. Le débiteur a reconnu, il est vrai, qu'il avait envoyé certains objets aux Pays-Bas, mais il a ajouté qu'il s'agissait de vêtements, de batterie de cuisine, de vaisselle et de livres professionnels; on peut donc en déduire que les biens qu'il possède à l'étranger sont insaisissables.
BGE 84 III 24 S. 26
Dans ces conditions, il est fondé à soustraire à l'emprise de ses créanciers, en vertu de l'art. 92 ch. 5 LP, l'argent liquide indispensable à sa famille pour se procurer les denrées alimentaires et le combustible qui lui sont nécessaires pendant deux mois. Il est évident que le montant d'environ 600 fr. qui a été laissé au débiteur à cette fin n'est pas exagéré. Du reste, la recourante ne le prétend point.
Dès lors, le recours n'est pas fondé et doit être rejeté. | null | nan | fr | 1,958 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
2a090031-8e74-4f03-aea5-9aff91eeb2ab | Urteilskopf
94 I 143
22. Auszug aus dem Urteil vom 6. März 1968 i.S. Müller gegen Güterzusammenlegungsgenossenschaft Winikon und Regierungsrat des Kantons Luzern. | Regeste
Art. 86 Abs. 2,
Art. 87 und 90 lit. b OG
.
Inwieweit sind neue Vorbringen zulässig zur Begründung staatsrechtlicher Beschwerden, welche die Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges voraussetzen? | Sachverhalt
ab Seite 143
BGE 94 I 143 S. 143
Aus dem Tatbestand:
Der Beschwerdeführer Leonz Müller, dessen landwirtschaftliches Heimwesen in Winikon in eine Güterzusammenlegung einbezogen wurde, rekurrierte gegen die Neuzuteilung an den Regierungsrat des Kantons Luzern, indem er vor allem geltend machte, dass ihm unverhältnismässig vielsteiles Land zugewiesen werde. Der Regierungsrat unterbreitete den Rekurs einer Expertenkommission, die er für die Begutachtung der zahlreichen, gegen Einspracheentscheide des Gemeinderates erhobenen Rekurse eingesetzt hatte. Auf Antrag dieser Expertenkommission änderte er mit Entscheid vom 9. Juni 1967 die angefochtene Neuzuteilung in mehrfacher Hinsicht zugunsten des Beschwerdeführers ab. Nachdem diesem der Entscheid am 6. Juli 1967 eröffnet worden war, holte er ein Gutachten des Schätzungsamtes
BGE 94 I 143 S. 144
des Schweiz. Bauernverbandes in Brugg ein, das ihm am 7. August 1967 erstattet wurde und zum Schlusse kam, dass sich der Ertragswert des Heimwesens infolge der Güterzusammenlegung von Fr. 126'200.-- auf Fr. 105'200.-- vermindert habe.
Leonz Müller führt gegen den Entscheid des Regierungsrates staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des
Art. 4 BV
und der Eigentumsgarantie. Das Bundesgericht lehnt die Berücksichtigung des genannten Gutachtens ab aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
Die Begründung der Beschwerde stützt sich weitgehend auf das erwähnte Gutachten des Schätzungsamtes des Schweizerischen Bauernverbandes. Es ist daher vorweg zu prüfen, ob dieses Gutachten vom Bundesgericht zu berücksichtigen ist.
Staatsrechtliche Beschwerden wegen Verletzung des
Art. 4 BV
und der Eigentumsgarantie sind gemäss
Art. 86 Abs. 2 und
Art. 87 OG
erst zulässig, nachdem von den kantonalen Rechtsmitteln Gebrauch gemacht worden ist. Das bedeutet, dass der Beschwerdeführer nicht nur jedes Rechtsmittel zu ergreifen hat, womit die gerügte Verfassungsverletzung geltend gemacht werden kann, sondern dass er dabei auch alle Einwendungen tatsächlicher und rechtlicher Natur vorbringen muss, die er mit diesem Rechtsmittel erheben kann. Nach feststehender Rechtsprechung des Bundesgerichts, auf die zurückzukommen kein Anlass besteht, sind daher bei staatsrechtlichen Beschwerden, welche die Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges voraussetzen, neue Behauptungen, Bestreitungen und Beweismittel grundsätzlich ausgeschlossen (
BGE 73 I 112
;
BGE 87 I 99
Erw. 2, 178 Erw. 3;
BGE 89 I 244
/5;
BGE 90 I 148
, 158, 356 Erw. 3;
BGE 91 I 166
Erw. 2). Mit Bezug auf Beschwerden wegen Verletzung des
Art. 4 BV
durch Willkür ergibt sich die Unzulässigkeit neuer Vorbringen ausser aus dem erwähnten verfahrensrechtlichen Grunde auch aus der materiellrechtlichen Erwägung, dass einer Behörde regelmässig nicht Willkür vorgeworfen werden kann, wenn sie Argumente ausser Betracht lässt, die ihr an sich hätten unterbreitet werden können, aber nicht geltend gemacht worden sind (
BGE 77 I 9
,
BGE 83 I 237
Nr. 30,
BGE 84 I 164
Erw. 1; nicht veröffentlichtes Urteil vom 6. April 1966 i.S. Engeler und Hagen, Erw. 1). Das muss auch gelten für Beschwerden wie die vorliegende, wo zwar auch die Eigentumsgarantie angerufen wird, diese Rüge aber mit derjenigen der Willkür zusammenfällt. Eine
BGE 94 I 143 S. 145
Ausnahme vom Verbot neuer Vorbringen ist immerhin für solche Vorbringen zu machen, zu deren Geltendmachung dem Beschwerdeführer erst die Begründung des angefochtenen Entscheids Anlass gibt (
BGE 77 I 9
,
BGE 89 I 250
b).
Das Gutachten des Schätzungsamtes enthält nicht nur eine Beschreibung des Heimwesens des Beschwerdeführers, wie es sich den Organen der Güterzusammenlegungsgenossenschaft, der Expertenkommission und der Delegation des Regierungsrats bei ihren Augenscheinen darbot, sondern auch eingehende Berechnungen der Roherträge und der Ertragswerte des alten und des neuen Besitzes. Diese Berechnungen und ihr Ergebnis, dass sich der Ertragswert des Heimwesens durch die Güterzusammenlegung um Fr. 21'000.-- vermindere, sind neue tatsächliche Vorbringen. Der Beschwerdeführer hat freilich schon in der Einsprache und im Rekurs geltend gemacht, sein Heimwesen werde durch die Neuzuteilung stark entwertet. Doch hat er keinerlei ziffernmässige Angaben über das Ausmass dieser Entwertung gemacht. Dazu kommt, dass die vom Regierungsrat mit der Prüfung des Rekurses beauftragte Expertenkommission wesentliche Verbesserungen der ursprünglichen, durch Einsprache und Rekurs angefochtenen Neuzuteilung vorgeschlagen hat, nämlich einerseits die Abtrennung des steilen Landes im nordwestlichen Zipfel und des südlichen, vom Hof entferntesten Teils der Parzelle Nr. 102.01, anderseits die Erweiterung der Parzelle Nr. 102.02 um 27 a ebenes Land und die Zuteilung von weiteren 146,4 a ebenem Land in der Surenebene, ausserdem die Erstellung eines Erschliessungs- und eines Rasenweges durch die Parzelle Nr. 102.01 auf Kosten der Güterzusammenlegungsgenossenschaft. Wenn der Beschwerdeführer, dem diese Vorschläge der Expertenkommission am 28. Juni 1966 bekannt gegeben worden waren, der Auffassung war, dass die Neuzuteilung gleichwohl eine unzumutbare Wertverminderung des Heimwesens zur Folge habe, so hätte er schon damals allen Anlass gehabt, ein Gutachten des Schätzungsamtes über das Ausmass dieser Entwertung einzuholen und es dem Regierungsrat zu unterbreiten. Nachdem er das unterlassen und sich das Gutachten erst nach dem Entscheid der letzten kantonalen Instanz verschafft hat, kann das Bundesgericht dieses Gutachten und die daraus abgeleiteten Argumente nicht mehr berücksichtigen. | public_law | nan | de | 1,968 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
2a0e4a09-0bec-454e-9590-025a443fafa6 | Urteilskopf
134 V 153
19. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) gegen Pensionskasse X., betreffend C. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_13/2007 vom 28. Januar 2008 | Regeste
Art. 59 und
Art. 66 Abs. 2 ATSG
; Art. 24 f. BVV 2; Legitimation der Vorsorgeeinrichtung zur Anfechtung des Rentenentscheids des Unfallversicherers.
Die Vorsorgeeinrichtung, welche der versicherten Person eine Invalidenrente auszurichten hat, ist auf Grund ihrer nachrangigen Leistungspflicht und der Kürzungsmöglichkeit nach Art. 24 f. BVV 2 durch den Rentenentscheid des Unfallversicherers berührt und damit legitimiert, diesen zu Gunsten der versicherten Person durch Beschwerde beim kantonalen Gericht anzufechten (E. 4 und 5). | Erwägungen
ab Seite 154
BGE 134 V 153 S. 154
Aus den Erwägungen:
4.
4.1
Der Entscheid eines Sozialversicherers über einen ihm gegenüber geltend gemachten Anspruch kann die Leistungspflicht anderer Versicherungsträger - welchen in diesem Zusammenhang auch die Einrichtungen der beruflichen Vorsorge zuzurechnen sind - im Wesentlichen auf folgende Arten beeinflussen (vgl. auch UELI KIESER, Dritte als Partei im Sozialversicherungsverfahren, in: Schaffhauser/ Schlauri [Hrsg.], Sozialversicherungsrechtstagung 2006, St. Gallen 2006, S. 79 ff., 101 ff.):
4.1.1
Möglich ist zunächst, dass die Verneinung einer Leistungspflicht des verfügenden Versicherungsträgers unmittelbar jene des anfechtungswilligen Trägers begründet. Es liegt in dem Sinne ein negativer Zuständigkeitskonflikt vor, als derselbe Sachverhalt Ansprüche gegenüber dem einen oder, falls dies zu verneinen ist, gegenüber dem anderen Träger auslöst.
4.1.2
Die Anspruchsbeurteilung durch den einen Versicherer kann für den anderen Träger Bindungswirkung entfalten. Wenn dieser anschliessend über seine eigene Leistungspflicht zu befinden hat, ist ihm eine selbstständige Prüfung einzelner Elemente verwehrt und
BGE 134 V 153 S. 155
er hat stattdessen - unter Vorbehalt eines unter engen Voraussetzungen (offensichtliche Unrichtigkeit) zulässigen Abweichens - die Feststellungen des erstverfügenden Versicherungsträgers (beispielsweise zur Höhe des Invaliditätsgrades) zu übernehmen.
4.1.3
In einer dritten Fallgruppe wirkt sich die strittige Verfügung nicht auf die grundsätzliche materiellrechtliche Leistungspflicht des anfechtungswilligen Sozialversicherungsträgers aus; sie zeitigt aber diesbezüglich unmittelbare quantitative Auswirkungen. Diese Variante kommt insbesondere in Frage bei möglichen Kürzungen wegen Überentschädigung oder bei der Zusprechung einer Komplementärrente der Unfallversicherung.
4.1.4
Die vierte Konstellation ist durch eine Vorleistungspflicht des anfechtenden Sozialversicherungsträgers im Verhältnis zum verfügenden gekennzeichnet. Dies trifft gemäss
Art. 70 ATSG
zu für die Krankenversicherung im Verhältnis zur Unfall-, Militär- und Invalidenversicherung, für die Arbeitslosenversicherung im Verhältnis zur Kranken-, Unfall- und Invalidenversicherung, für die Unfall- im Verhältnis zur Militärversicherung sowie für die Vorsorgeeinrichtungen im Verhältnis zur Unfall- und Militärversicherung. Der Vorleistungspflicht kann materiellrechtlich entweder eine nachrangige ausschliessliche Leistungspflicht des anfechtenden Sozialversicherungsträgers (Prioritätsprinzip) oder eine kumulative Leistungspflicht beider Versicherer mit Kürzungsmöglichkeit (Kumulationsprinzip) zugrunde liegen (vgl. die Zusammenstellung bei UELI KIESER, Leistungsrechtliche Koordination im Sozialversicherungsrecht - einige Anfragen an die Rechtsetzung, in: Schaffhauser/Kieser [Hrsg.], Sozialversicherungsrechtliche Leistungskoordination, St. Gallen 2006, S. 251 ff., 273).
4.2
Der Rentenentscheid des obligatorischen Unfallversicherers wirkt sich nicht unmittelbar auf den grundsätzlichen Anspruch der versicherten Person gegenüber der Berufsvorsorgeeinrichtung aus (eine Ausnahme ist immerhin insoweit gegeben, als im überobligatorischen Bereich das Unfallrisiko ausgeschlossen werden kann [
BGE 123 V 122
E. 3a S. 123 f.]). Insbesondere ist diese nicht an die Invaliditätsbemessung durch den Unfallversicherer gebunden. Dessen Entscheid entfaltet jedoch als Folge der materiell-koordinationsrechtlichen Regelung Auswirkungen auf die Vorsorgeeinrichtung:
Art. 66 Abs. 2 ATSG
findet im Bereich des BVG Anwendung, wenn dessen Leistungen mit gleichartigen Leistungen anderer
BGE 134 V 153 S. 156
Sozialversicherungen zusammentreffen (
Art. 34a Abs. 2 BVG
). Demnach werden Renten in erster Priorität durch die Alters- und Hinterlassenenversicherung oder die Invalidenversicherung, in zweiter Priorität durch die Militär- oder die Unfallversicherung und schliesslich in dritter Priorität durch die Einrichtungen der beruflichen Vorsorge gewährt. Entsprechend dieser Rangfolge kann die Vorsorgeeinrichtung die Hinterlassenen- und Invalidenleistungen kürzen, soweit diese zusammen mit anderen anrechenbaren Einkünften 90 Prozent des mutmasslich entgangenen Verdienstes übersteigen (
Art. 34a Abs. 1 BVG
in Verbindung mit
Art. 24 Abs. 1 BVV 2
). Dies gilt auch, wenn die obligatorische Unfallversicherung für den gleichen Versicherungsfall leistungspflichtig ist (
Art. 25 Abs. 1 BVV 2
). Überdies statuiert
Art. 70 Abs. 2 lit. d ATSG
(anwendbar gemäss
Art. 34a Abs. 3 BVG
) eine Vorleistungspflicht der Vorsorgeeinrichtung "für Renten, deren Übernahme durch die Unfall- beziehungsweise Militärversicherung oder die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge nach BVG umstritten ist". Als vorleistungspflichtiger Träger hat die Vorsorgeeinrichtung diesfalls die Leistungen nach den für sie geltenden Bestimmungen zu erbringen. Wird der Fall von einem anderen Träger übernommen, hat dieser die Vorleistungen im Rahmen seiner Leistungspflicht zurückzuerstatten (
Art. 71 ATSG
).
5.
Die Frage, ob die dargestellten Auswirkungen des UV-Rentenentscheids ein Berührtsein der Vorsorgeeinrichtung im Sinne von
Art. 59 ATSG
zu begründen vermögen, ist wie folgt zu beurteilen:
5.1
Nach der Rechtsprechung erfüllen Personen sowie grundsätzlich auch Versicherungsträger oder Behörden, welche nicht Adressaten der Verfügung sind, die Legitimationsvoraussetzungen nach
Art. 59 ATSG
, wenn sie (kumulativ) einerseits ein tatsächliches, beispielsweise wirtschaftliches Interesse und andererseits eine hinreichende Beziehungsnähe respektive eine Betroffenheit von genügender Intensität aufweisen (
BGE 133 V 188
E. 4.3.1 S. 192;
BGE 130 V 560
E. 3.4 S. 564 mit Hinweisen). Bei der Beurteilung dieser Voraussetzung wird danach unterschieden, ob das Rechtsmittel gegen eine den Verfügungsadressaten begünstigende Verfügung gerichtet ist (Drittbeschwerde "contra Adressat") oder ob es zu dessen Gunsten erhoben werden soll (Drittbeschwerde "pro Adressat";
BGE 131 V 298
E. 4 S. 300;
BGE 130 V 564
E. 3.5).
5.2
Im Fall einer Beschwerdeerhebung "contra Adressat" ist die hinreichende Beziehungsnähe gegeben und damit die Legitimation
BGE 134 V 153 S. 157
des anfechtungswilligen Versicherungsträgers zu bejahen, wenn ihm gegenüber die dem Rentenentscheid zugrunde liegende Invaliditätsbemessung Verbindlichkeitswirkung entfaltet (E. 4.1.2 hiervor). Dies trifft zu für die Berufsvorsorgeeinrichtung gegenüber einer Rentenverfügung der Eidg. Invalidenversicherung (
BGE 132 V 1
;
BGE 129 V 73
), nicht dagegen im gegenseitigen Verhältnis zwischen Invaliden- und Unfallversicherung (
BGE 133 V 549
E. 6.4 S. 556 f.;
BGE 131 V 362
E. 2.2 S. 366 f.; AHI 2004 S. 181, I 564/02). Auch vorliegend ist diese Konstellation, wie bereits dargelegt, nicht gegeben.
5.3
Eine Legitimation Dritter zur Anfechtung "pro Adressat" kommt, wenn der Verfügungsadressat selbst kein Rechtsmittel ergreift, ausserhalb förmlicher gesetzlicher Anerkennung nur in Betracht, wenn sie ein selbstständiges, eigenes Rechtsschutzinteresse an der Beschwerdeführung für sich in Anspruch nehmen können (
BGE 131 V 300
E. 4;
BGE 130 V 564
E. 3.5, je mit Hinweisen). Die Rechtsprechung hat sich dazu wie folgt geäussert:
5.3.1
Ohne weiteres bejaht werden die Legitimationsvoraussetzungen, wenn der einen Anspruch verneinende Entscheid des verfügenden Versicherers unmittelbar die prinzipielle Leistungspflicht des anfechtungswilligen Trägers begründet (E. 4.1.1 hiervor). Gegeben ist diese Konstellation insbesondere im Verhältnis zwischen obligatorischer Unfall- und obligatorischer Krankenpflegeversicherung bezüglich Heilbehandlungsleistungen (vgl.
BGE 126 V 183
ff.), aber beispielsweise auch zwischen zwei Gemeinwesen, welche über die Zuständigkeit für die Ausrichtung von Ergänzungsleistungen im Streit liegen (
BGE 132 V 74
ff.; diese Konstellation betrifft einen einzigen Versicherungszweig und damit nicht die durch
Art. 49 Abs. 4 ATSG
erfasste intersystemische Koordination, ist jedoch im gleichen Sinn zu beurteilen).
5.3.2
Falls sich der anzufechtende Entscheid nicht auf die grundsätzliche Leistungspflicht eines Dritten auswirkt, diese jedoch in quantitativer Hinsicht beeinflusst, ist für die Rechtsmittellegitimation über das daraus resultierende wirtschaftliche Interesse hinaus erforderlich, dass dem Dritten aus der angefochtenen Verfügung ein unmittelbarer Nachteil erwächst (
BGE 130 V 560
E. 3.5 S. 565;
BGE 125 V 339
E. 4a S. 343 mit Hinweisen). Dieses Kriterium wurde in jüngeren Urteilen wie folgt beurteilt:
5.3.2.1
Mehrere Entscheide befassten sich mit der Rechtsmittellegitimation des Arbeitgebers zu Gunsten der versicherten Person.
BGE 134 V 153 S. 158
Diese wurde verneint in Bezug auf eine Rente der Invalidenversicherung (
BGE 130 V 560
ff.) und eine Rente der obligatorischen Unfallversicherung (
BGE 131 V 298
E. 5.3.3 S. 302 f. und E. 6 S. 303 f.), aber bejaht in Bezug auf das Vorliegen eines Unfalls oder einer unfallähnlichen Körperschädigung sowie den Anspruch auf Taggelder der obligatorischen Unfallversicherung (Urteil U 519/06 vom 28. September 2007, E. 5 und 6; vgl. auch
BGE 131 V 298
E. 5.3.2 S. 302). Einen entscheidenden Gesichtspunkt bildete jeweils der typischerweise fehlende oder gegebene Zusammenhang der konkreten Leistung mit der gesetzlichen Lohnfortzahlungspflicht nach
Art. 324a und 324b OR
. Im Sinne eines Argumentes für eine zurückhaltende Umschreibung der Legitimation trug das Gericht überdies dem Aspekt des Datenschutzes Rechnung.
5.3.2.2
Auch das Gemeinwesen, welches die versicherte Person durch wirtschaftliche Sozialhilfe unterstützt, ist nach der Rechtsprechung nicht ohne weiteres legitimiert, auf dem Rechtsmittelweg die Ausrichtung höherer oder zusätzlicher Sozialversicherungsleistungen zu beantragen. Darüber hinaus ist eine unmittelbare und konkrete Betroffenheit oder qualifizierte Beziehungsnähe zur Streitsache erforderlich. Diese Voraussetzung wurde als erfüllt erachtet in Bezug auf die Anfechtung eines durch den obligatorischen Krankenpflegeversicherer verfügten Leistungsaufschubs sowie die Geltendmachung von Leistungen der Invalidenversicherung und von Ergänzungsleistungen. Sie wurde verneint hinsichtlich der Geltendmachung von Ansprüchen gegenüber der Arbeitslosenversicherung sowie der Anfechtung einer IV-Rentenverfügung, welche nach dem Tod der unterstützten Person ergangen war (
BGE 133 V 188
E. 4.4 ff. S. 194 ff., mit Rechtsprechungsübersicht).
5.3.2.3
Die Eigenschaft als Gläubiger der versicherten Person begründet für sich allein kein schutzwürdiges Interesse (
BGE 130 V 560
E. 3.5 S. 565 mit Hinweisen). An einem solchen fehlt es auch dem Privatversicherer, welcher seine Leistungen um diejenigen der obligatorischen Unfallversicherung kürzen könnte, denn der ihm erwachsende Nachteil ergibt sich nicht unmittelbar aus der Verfügung, sondern stellt eine blosse Reflexwirkung dar (
BGE 125 V 339
E. 4d S. 345).
5.3.2.4
In Bezug auf die hier zu beurteilende Konstellation erachtete das Eidg. Versicherungsgericht unter dem früheren Recht (aArt. 129 UVV, in Kraft gewesen bis Ende 2002) im Urteil U 60/94 vom
BGE 134 V 153 S. 159
28. Oktober 1994, E. 1 (nicht publ. in
BGE 120 V 352
, aber publ. in: RKUV 1995 Nr. U 212 S. 63), die Pensionskasse als legitimiert, eine durch den obligatorischen Unfallversicherer verfügte Leistungsablehnung mittels Einsprache und Beschwerde anzufechten. Es begründete dies mit dem koordinationsrechtlichen Zusammenhang zwischen Unfallversicherungs- und Berufsvorsorgeleistungen. Später liess das Gericht die Frage jedoch offen (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts U 217/02 vom 29. Oktober 2003, publ. in: RKUV 2004 Nr. U 506 S. 252). Unter der Herrschaft des ATSG hielt es im Urteil U 36/05 vom 16. Januar 2006, E. 2.5, publ. in: RKUV 2006 Nr. U 580 S. 186, fest, die Vorsorgeeinrichtung sei durch eine Verfügung des Unfallversicherers, mit welcher dieser seine Leistungen für ein bestimmtes Ereignis einstellt, im Sinne von
Art. 59 ATSG
in ihrer Leistungspflicht berührt. Es bezog sich dabei sowohl auf die Vorleistungspflicht (E. 4.1.4 hiervor) als auch auf die Kürzungsmöglichkeit bei Überentschädigung (E. 4.1.3 hiervor). Der Unfallversicherer, welcher eine Komplementärrente zur Invalidenrente der Invalidenversicherung ausrichtet und sich damit in einer vergleichbaren Situation befindet wie ein zur Kürzung wegen Überentschädigung befugter Versicherungsträger, wurde im Urteil I 249/06 vom 2. August 2007, HAVE 2007 S. 274, seinerseits als legitimiert angesehen, die revisionsweise Herabsetzung der (bereits laufenden) IV-Rente anzufechten.
5.4
In der Lehre spricht sich UELI KIESER (Dritte als Partei im Sozialversicherungsverfahren, in: Schaffhauser/Schlauri [Hrsg.], Sozialversicherungsrechtstagung 2006, St. Gallen 2006, S. 79 ff., 102 f.) grundsätzlich dafür aus, ein Berührtsein im Sinne von
Art 49 Abs. 4 ATSG
anzunehmen, wenn sich aus der Verneinung der Leistungspflicht des einen Sozialversicherungszweigs unmittelbar die Vorleistungspflicht eines anderen ergibt. Massgebend könnten jedoch nur Tatbestände sein, welche eigentliche Vorleistungen (und nicht nur kumulativ zu erbringende und durch eine Überentschädigung begrenzte Leistungen) betreffen. Deshalb fällt nach Ansicht dieses Autors insbesondere die Vorleistungspflicht der Vorsorgeeinrichtungen nach
Art. 70 Abs. 2 lit. d BVG
(gemeint: ATSG) nicht in diese Kategorie, da eine bloss quantitative Auswirkung des anzufechtenden Entscheids (Kürzungsmöglichkeit) kein Berührtsein nach
Art. 49 Abs. 4 ATSG
zu begründen vermöge. Im gleichen Sinne äussert sich auch STEFAN A. DETTWILER, BGG - Sicht des Sozialversicherers, in: SZS 2007 S. 259 ff., 263 f. Bejaht wird
BGE 134 V 153 S. 160
die Legitimation des vorleistungspflichtigen Versicherers demgegenüber durch JEAN-LOUIS DUC, Le tiers dans la procédure administrative non contentieuse des assurances sociales, in: Tanquerel/ Bellanger (Hrsg.), Les tiers dans la procédure administrative, Zürich 2004, S. 125 ff., 139 f. (vgl. auch SUSANNE LEUZINGER-NAEF, Die Leistungskoordination gemäss
Art. 63-71 ATSG
, in: Schaffhauser/ Kieser [Hrsg.], Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG], St. Gallen 2003, S. 155 ff., 164).
5.5
Infolge der materiell-koordinationsrechtlichen Regelung (E. 4.2 hiervor) ist der Entscheid des Unfallversicherers über seine Leistungspflicht regelmässig ausschlaggebend dafür, in welchem Umfang die Vorsorgeeinrichtung Leistungen zu erbringen hat. Daran ändert die dem Prinzip der gesetzlichen Mindestvorschriften (
Art. 6 BVG
) entsprechende "Kann-Formulierung" in
Art. 24 Abs. 1 und
Art. 25 Abs. 1 BVV 2
nichts. Damit ist die Berufsvorsorgeeinrichtung auf Grund der von Gesetz und Verordnung geschaffenen Ordnung durch die unfallversicherungsrechtliche Anspruchsbeurteilung direkter berührt als beispielsweise das für die Ausrichtung von Sozialhilfe zuständige Gemeinwesen, dessen mögliche Beanspruchung davon abhängt, ob die Leistungseinstellung den Existenzbedarf der versicherten Person gefährdet. Dasselbe gilt im Vergleich mit anderen Dritten, deren Rechtsmittellegitimation durch die Gerichtspraxis verneint wurde (vgl. auch die weiteren Beispiele in
BGE 114 V 94
E. 3b S. 97 f.). So ergibt sich die Möglichkeit zur Leistungskürzung für einen Privatversicherer nicht unmittelbar aus der Verfügung in Verbindung mit Gesetz und Verordnung, sondern aus der konkreten Vereinbarung über Voraussetzungen, Umfang und Grenzen der Leistungspflicht. Ebenso ist der Arbeitgeber insoweit zur Anfechtung eines Entscheids des Unfallversicherers legitimiert, als sich dessen zur Diskussion stehende Leistung typischerweise auf die gesetzliche Lohnfortzahlungspflicht nach
Art. 324a und 324b OR
auswirkt, was beim UVG-Taggeld, nicht aber bei der UVG-Rente zutrifft (vgl.
BGE 131 V 298
E. 5.3.2 und 5.3.3 S. 302 f.). Ähnliche Überlegungen lassen sich zur Legitimation des obligatorischen Krankenpflegeversicherers im Verfahren der Invalidenversicherung anführen (vgl.
Art. 88
quater
IVV
und
BGE 114 V 94
E. 3e S. 100). Mit Blick auf diese in der bisherigen Rechtsprechung zum Ausdruck gelangenden allgemeinen Kriterien, aber auch unter Berücksichtigung derjenigen Urteile, welche die hier zu beurteilende Konstellation oder vergleichbare Sachverhalte betrafen, ist
BGE 134 V 153 S. 161
die Frage, ob der Vorsorgeeinrichtung, welche eine Invalidenrente nach BVG auszurichten hat, aus der (ganzen oder teilweisen) Leistungsverweigerung durch den Unfallversicherer ein unmittelbarer Nachteil erwachse (E. 5.3.2 hiervor), zu bejahen. Die aus dieser Beurteilung folgende Einräumung einer Beschwerdelegitimation gewährleistet die materiellrechtliche Leistungskoordination unter Wahrung der Interessen der nachleistungspflichtigen Vorsorgeeinrichtung und verhindert widersprüchliche Beurteilungen zum Nachteil der versicherten Person. Nicht entscheidend kann in diesem Zusammenhang sein, ob die Vorsorgeeinrichtung bereits Leistungen erbringt oder ob die erstmalige Leistungsfestsetzung zur Diskussion steht (vgl. mit Bezug auf Komplementärrenten der Unfallversicherung JEAN-MAURICE FRÉSARD/MARGIT MOSER-SZELESS, L'assurance- accidents obligatoire, in: Schweizerisches Bundessozialversicherungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, 2. Aufl., Basel 2007, Rz. 694 S. 1027).
5.6
Wenn die Beschwerdeführerin einwendet, der Unfallversicherer sei trotz seiner Verpflichtung zur Ausrichtung einer Komplementärrente (nach Art. 20 oder 31 UVG) nicht befugt, den Rentenentscheid der Invalidenversicherung anzufechten, weil dieser ihm gegenüber keine Bindungswirkung entfalte (vgl.
BGE 131 V 362
), übersieht sie, dass sich diese Rechtsprechung auf die Befugnis zur Erhebung eines Rechtsmittels "contra Adressat" bezieht (vgl. E. 5.2 hiervor). Die Beschwerdelegitimation "pro Adressat" unter Berufung darauf, dass sich die Herabsetzung der laufenden IV-Rente auf die Komplementärrente auswirke, wurde inzwischen bejaht (Urteil I 249/06 vom 2. August 2007, E. 3, mit Zusammenfassung in: HAVE 2007 S. 274). Die praktischen Probleme, welche sich aus der Notwendigkeit ergeben, die Rentenverfügung den betroffenen Vorsorgeeinrichtungen zu eröffnen, erscheinen als lösbar, zumal auch die IV-Stellen eine entsprechende Verpflichtung trifft (
Art. 73
bis
Abs. 2 lit. f IVV
).
5.7
Es ist hinreichend erstellt, dass die Beschwerdegegnerin dem Versicherten eine Invalidenrente auszurichten hat. Sie ist daher zur beschwerdeweisen Anfechtung des Einspracheentscheids befugt. Diese Feststellung führt zur Abweisung der Beschwerde. | null | nan | de | 2,008 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
2a0e9bcd-49ab-4b56-b4ea-4a41ab88effc | Urteilskopf
121 III 274
55. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 31. Mai 1995 i.S. S. gegen Volkswirtschaftsdepartement des Kantons Schwyz (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Begriff der halben Arbeitskraft einer bäuerlichen Familie gemäss Art. 7 Abs. 1 des Bundesgesetzes über das bäuerliche Bodenrecht (BGBB).
Die halbe Arbeitskraft einer bäuerlichen Familie entspricht einem Arbeitsaufwand von 2'100 Stunden pro Jahr (E. 2).
Ob die Bewirtschaftung eines Betriebes den Arbeitsaufwand von 2'100 Arbeitsstunden erreicht oder nicht, ist anhand objektiver Kriterien festzustellen (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 274
BGE 121 III 274 S. 274
A.-
S. ist Eigentümer und Betreiber eines landwirtschaftlichen Betriebes, zu dem vier, in der Gemeinde K. gelegene Parzellen Land bzw. Wald gehören. Da er zwei Parzellen zu verkaufen beabsichtigte, reichte er ein Gesuch um Bewilligung der Abtrennung (Realteilung) dieser Grundstücke ein, dem das
BGE 121 III 274 S. 275
Volkswirtschaftsdepartement des Kantons Schwyz indes am 11. April 1994 nicht stattgab. Eine von S. dagegen eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde wies das Verwaltungsgericht (Kammer III) des Kantons Schwyz mit Entscheid vom 27. Oktober 1994 ab.
B.-
S. gelangt mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht und beantragt sinngemäss, Realteilung und Veräusserung der beiden Parzellen seien ihm zu bewilligen. Das Verwaltungsgericht, das Volkswirtschaftsdepartement sowie das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement schliessen auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesgericht weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Streitig ist die beabsichtigte Realteilung eines landwirtschaftlichen Gewerbes im Sinne von
Art. 58 Abs. 1 BGBB
(SR 211.412.11). Darunter versteht das Gesetz die Gesamtheit von landwirtschaftlichen Grundstücken gemäss der in
Art. 6 BGBB
enthaltenen Definition, von Bauten und Anlagen, die als Grundlage der landwirtschaftlichen Produktion dient und mindestens die halbe Arbeitskraft einer bäuerlichen Familie beansprucht (
Art. 7 Abs. 1 BGBB
). Die Abtrennung einzelner Grundstücke von dieser Gesamtheit gilt als Realteilung und ist, unter Vorbehalt gewisser Ausnahmen (
Art. 59 BGBB
), nicht gestattet (
Art. 58 Abs. 1 BGBB
).
b) Was der Begriff der halben Arbeitskraft einer bäuerlichen Familie beinhaltet, lässt sich dem Wortlaut des Gesetzes nicht entnehmen. Seit dessen Inkrafttreten hat das Bundesgericht über diese Frage noch nicht befunden. Beschwerdeführer und Vorinstanz gehen davon aus, die halbe Familienarbeitskraft entspreche einem Zeitaufwand von 2'100 Arbeitsstunden pro Jahr.
c) Im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde sind Rechtsanwendung und Gebrauch des Ermessens, dessen Überschreitung oder Missbrauch fehlerhafter Rechtsanwendung gleichkommt (
Art. 104 lit. a OG
), frei überprüfbar. Im Unterschied zur staatsrechtlichen Beschwerde, wo das Rügeprinzip gilt (
Art. 90 Abs. 1 lit. b OG
;
BGE 110 Ia 3
E. 2a), ist das Bundesgericht in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an die Begründung der Begehren durch die Parteien nicht gebunden (
Art. 114 Abs. 1 OG
) und kann von Amtes überprüfen, ob der angefochtene Entscheid Normen des Bundesrechts verletzt oder ob die Behörde ihr Ermessen überschritten oder missbraucht hat. Es ist ihm daher
BGE 121 III 274 S. 276
auch unbenommen, eine Beschwerde aus anderen als den vorgebrachten Gründen abzuweisen oder gutzuheissen (
BGE 118 Ib 134
E. 2 S. 135, S. 145 E. 2b;
117 Ib 114
E. 4a mit Hinweis). Im Lichte dieser Ausführungen ist somit als erstes zu prüfen, ob die Vorinstanz bei der Auslegung von
Art. 7 Abs. 1 BGBB
zu Recht von einem Wert von 2'100 Stunden ausgegangen ist.
d) Im Rahmen der parlamentarischen Beratungen des Entwurfs des Bundesrates zum BGBB führte Bundesrat Koller 1990 vor dem Ständerat aus, nach dem Konzept der Kommissionsmehrheit und des Bundesrates solle grundsätzlich nur der Haupterwerbsbetrieb unter dem Schutz des Gesetzes stehen. Ein solcher liege vor, wenn der Betrieb die halbe Arbeitskraft einer bäuerlichen Familie, d.h. die berühmten 1'500 Arbeitsstunden, beanspruche (Amtl.Bull. StR 1990, S. 222). Die Mehrheit der Kommission des Nationalrates vertrat ihrerseits im Jahre 1991 bei der Behandlung von
Art. 7 Abs. 1 BGBB
eine Fassung, welche den Begriff "mindestens eine halbe Arbeitskraft einer bäuerlichen Familie" enthielt, und präzisierte diesen Ausdruck in dem Sinn, dass von einer normalen Bauernfamilie auszugehen sei, die 420 Arbeitstage pro Jahr, während 10 Stunden pro Arbeitstag in der Landwirtschaft arbeite; als halbe Arbeitskraft einer bäuerlichen Familie wurde so der objektivierte Wert von 2'100 Arbeitsstunden pro Jahr angenommen (Amtl.Bull. NR 1991 S. 99 und S. 106: Votum NR Nussbaumer). Eine Minderheit (Minderheit I) der Kommission hingegen schlug eine Fassung vor, die für die Bewirtschaftung der fraglichen Anlagen mehr als die halbe landwirtschaftliche Arbeitskraft verlangte, wobei die halbe Arbeitskraft ungefähr 1'500 Arbeitsstunden pro Jahr entsprach (a.a.O., S. 99 und S. 100. Votum NR Diener). In der Schlussabstimmung über
Art. 7 Abs. 1 BGBB
wurde der Antrag der Kommissionsmehrheit angenommen (a.a.O., S. 109). Im Ständerat sprach sich der Berichterstatter 1991 ebenfalls für mindestens die halbe Arbeitskraft einer bäuerlichen Familie aus (Amtl.Bull. StR 1991, S. 140: Votum StR Schoch), und selbst der Vertreter der Minderheit sowie nunmehr auch Bundesrat Koller erwähnten in ihren Voten den Wert von 2'100 Stunden (a.a.O. S. 141: Votum Zimmerli, S. 142: Votum BR Koller), worauf der Ständerat schliesslich, dem Antrag der Mehrheit entsprechend, dem Beschluss des Nationalrates zustimmte (a.a.O., S. 143). Wird berücksichtigt, dass es sich beim BGBB um ein Gesetz jüngeren Datums handelt, so darf aufgrund der Materialien davon ausgegangen werden, der Wert von 2'100 Stunden pro Jahr entspreche dem Willen des Gesetzgebers (
BGE 118 II 307
E. 3a;
BGE 117 II 443
BGE 121 III 274 S. 277
E. 3 S. 447;
116 II 525
E. 2b S. 527 mit Hinweis), auch wenn er im Wortlaut von
Art. 7 Abs. 1 BGBB
nicht ausdrücklich festgehalten worden ist. Die Auffassung, dass von dieser Anzahl Stunden pro Jahr ausgegangen werden müsse, wird denn auch in der Literatur vertreten (ZIMMERLI, Das neue bäuerliche Bodenrecht - Die Grundzüge der Gesetzesrevision, in: Schweizerische Zeitschrift für Beurkundungs- und Grundbuchrecht (ZBGR), 74/1993, S. 146, 5.4.; LUDER/DUTTWEILER/NÄF, Das landwirtschaftliche Gewerbe, in: Blätter für Agrarrecht 1992, S. 102; RICHLI, Landwirtschaftliches Gewerbe und Selbstbewirtschaftung - zwei zentrale Begriffe des Bundesgesetzes über das bäuerliche Bodenrecht, in: Aktuelle Juristische Praxis (AJP) 1993, S. 1065, mit Hinweis auf die im Gesetzgebungsverfahren anfänglich in Erwägung gezogene tiefere Limite; HANSPETER SPÄTI, Leitfaden zum Bundesgesetz über das bäuerliche Bodenrecht [BGBB] vom 4. Oktober 1991, Brugg 1993, S. 7; DONZALLAZ, Commentaire de la loi fédérale du 4 octobre 1991 sur le nouveau droit foncier rural, Sion 1993, S. 53, N. 111 zu
Art. 7 BGBB
; EDUARD HOFER, in: Das bäuerliche Bodenrecht, Kommentar zum Bundesgesetz über das bäuerliche Bodenrecht vom 4. Oktober 1991, Brugg 1995, N. 52 zu
Art. 7 BGBB
). Die Vorinstanz ist demnach zu Recht vom vorgenannten Wert ausgegangen.
3.
a) Mit Bezug auf den Betrieb des Beschwerdeführers schloss das Verwaltungsgericht sodann in Übereinstimmung mit dem vom Volkswirtschaftsdepartement eingeholten Gutachten der Kantonalen Landwirtschaftlichen Schule X. im Grundsatz und im Ergebnis auf einen die genannte Limite übersteigenden Zeitbedarf. Dabei entschied es sich entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers für eine objektivierte Beurteilungsmethode, die nicht vorwiegend auf die aktuell praktizierte Bewirtschaftungsweise abstellt.
Der Beschwerdeführer hält zur Hauptsache an seiner Auffassung fest, dass für die Ermittlung des Zeitaufwandes von der gegenwärtigen effektiven, auf Zeitersparnis ausgelegten Betriebsorganisation und -anlage auszugehen sei, die laut Gutachten bloss 1'230 Arbeitsstunden pro Jahr erfordere.
b) Ob bei der Ermittlung des für die Bewirtschaftung des Betriebes erforderlichen Arbeitsaufwandes unbesehen auf die aktuelle Arbeitsweise des gegenwärtigen Betriebsinhabers oder auf objektive Kriterien abgestellt werden muss, ist Rechtsfrage und daher der Beurteilung im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zugänglich (
Art. 104 Abs. 1 lit. a OG
).
BGE 121 III 274 S. 278
c) Die Vorinstanz befürwortet eine objektivierte Betrachtungsweise mit der zutreffenden Begründung, die Unterstellungskriterien könnten vernünftigerweise nicht von den veränderbaren Dispositionen abhängig gemacht werden. Das ist auch deshalb richtig, weil es auf den Beschwerdeführer allein gar nicht ankommen kann, muss doch die Erhaltung des Gewerbes vielmehr auch und vor allem auf zukünftige Betreiber ausgerichtet sein. Sodann findet die Ansicht der Vorinstanz auch in den Materialien ihre Stütze, zumal im Parlament die Auffassung vertreten wurde, hinsichtlich des Arbeitsaufwandes müsse auf durchschnittliche Bewirtschaftungsformen, mithin auf objektive Kriterien und nicht auf irgendwelche ausgefallene Einzelfälle abgestellt werden (Amtl.Bull. StR 1991, S. 140: Votum StR Schoch; vgl. auch HOFER, a.a.O., N. 52 zu
Art. 7 BGBB
). Die Rechtsanwendung durch das Verwaltungsgericht erweist sich daher auch in dieser Hinsicht als richtig. | null | nan | de | 1,995 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
2a100700-f06f-42fd-91ec-fb3cea089141 | Urteilskopf
100 Ia 445
63. Arrêt du 2 octobre 1974 dans la cause AWAG Aussenwerbungs AG et hoirs Stegmann contre Lausanne, Municipalité et Vaud, Conseil d'Etat. | Regeste
Handels- und Gewerbefreiheit. Gemeindemonopol für öffentliche Anschläge.
Art. 22ter, 31 und 55 BV
Art. 19 OR
und 93 OG.
1. Vernehmlassungsrecht eines "weiteren Beteiligten" im Sinne von
Art. 93 Abs. 1 OG
(E. 1).
2. Ausnahme von der kassatorischen Natur der staatsrechtlichen Beschwerde im Falle der Verweigerung einer Polizeibewilligung (E. 2).
3. Eigentumsgarantie; Legitimatton zu deren Anrufung (E. 3).
4. Vertragsfreiheit (
Art. 19 OR
); Grenzen (E. 4).
5. Gemeindemonopol für Anschläge auf öffentlichem und privatem Grund; ausschliessliche Konzession an ein Privatunternehmen. Monopol als mit
Art. 31 BV
vereinbar erklärt (E. 5).
6. Pressefreiheit? (E. 6). | Sachverhalt
ab Seite 446
BGE 100 Ia 445 S. 446
A.-
La loi vaudoise du 22 septembre 1970 "sur les procédés de réclame" impose aux communes notamment l'obligation de désigner, à l'intérieur des localités, un ou plusieurs emplacements spécialement destinés à la publicité, avec possibilité de concéder à une ou plusieurs personnes physiques ou morales l'exclusivité de l'affichage à l'intérieur de la localité (art. 17). Cette loi a remplacé une loi antérieure du 21 mai 1935, qui avait à peu près la même teneur sur le point cidessus.
Le règlement général de police de la commune de Lausanne, du 3 avril 1962, prévoit notamment que:
"Le droit de poser ou d'installer des panneaux et des colonnes d'affichage, ainsi que le droit de les utiliser aux fins de placardage, n'est accordé qu'aux entreprises bénéficiant d'une concession de la Municipalité (art. 108).
B.-
Par convention du 17 octobre 1966, remplaçant une convention précédente, la Municipalité de Lausanne a accordé à la Société générale d'affichage, pour une durée de dix ans, le droit exclusif de placarder des affiches sur le territoire de la commune de Lausanne, aussi bien sur le domaine privé que sur le domaine public. La convention impose différentes obligations à la Société concessionnaire, notamment celles de faire placarder les affiches provenant de maisons concurrentes, d'effectuer le placardage au für et à mesure des disponibilités et dans l'ordre d'arrivée des commandes (art. 7) et de faire approuver son tarif par la Direction de police (art. 9).
C.-
La société anonyme AWAG, entreprise d'installation d'enseignes et d'affiches qui a son siège à Zurich, a demandé à la commune de Lausanne l'autorisation de poser trois groupes d'affiches sur la propriété des hoirs Stegmann, à l'avenue du
BGE 100 Ia 445 S. 447
Léman 87. La Direction de police a refusé d'accéder à cette demande, en se fondant sur le droit exclusif accordé par convention à la Société générale d'affichage. Sur recours de la requérante, la Municipalité puis le Conseil d'Etat ont confirmé le refus. Le Conseil d'Etat s'est fondé essentiellement sur l'arrêt Metallwarenfabrik Zug, du 20 octobre 1934 (RO 60 I 268 ss.).
D.-
Agissant par la voie du recours de droit public, AWAG et les hoirs Stegmann concluent à l'annulation de la décision du Conseil d'Etat du 10 novembre 1972 et au renvoi de l'affaire à l'autorité compétente pour qu'elle statue dans le sens des motifs. Ils invoquent la garantie de la propriété (art. 22ter Cst.), la liberté du commerce et de l'industrie (art. 31 Cst.), la liberté de la presse (art. 55 Cst.), le droit à la liberté personnelle, la liberté contractuelle (art. 19 CO et 2 Disp. trans. Cst.), l'égalité des citoyens devant la loi (art. 4 Cst.) et le principe de la proportionnalité.
Le Conseil d'Etat et la Municipalité concluent au rejet du recours. La Société générale d'affichage a été invitée, en qualité d'intéressée au sens de l'art. 93 OJ, à présenter ses observations sur le recours; elle conclut à son rejet.
Le Tribunal fédéral s'est fait renseigner sur les divers régimes auxquels est soumis l'affichage sur terrain privé dans les grandes villes suisses.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Les recourants ont demandé d'exclure du dossier la lettre adressée le 11 janvier 1973 par la Société générale d'affichage à l'administration cantonale, lettre que le Conseil d'Etat avait jointe à sa réponse. Il y a d'autant moins de raison de donner suite à cette requête que ladite société a la qualité d'"autre intéressé" au sens de l'art. 93 OJ, étant donné que l'admission du recours entraînerait une modification des droits qui lui sont reconnus par la convention passée entre elle et la commune. De même qu'un tiers a le droit d'être entendu dans une procédure de recours qui pourrait aboutir à une solution défavorable pour lui (cf. RO 98 Ib 175
;
96 I 187
et les arrêts cités), de même la Société générale d'affichage a le droit
BGE 100 Ia 445 S. 448
de défendre ses intérêts en prenant position sur les conclusions et les arguments du recours.
2.
Le recours de droit public ne peut tendre en principe qu'à la cassation de la décision attaquée. S'agissant cependant d'un cas de refus d'une autorisation de police, le Tribunal fédéral peut être requis d'enjoindre à l'autorité cantonale d'accorder une autorisation qui aurait été refusée à tort. Pour qu'il puisse donner suite à une telle requête, il faut cependant que l'état de la procédure le permette, ce qui n'est pas le cas en l'espèce. En effet, la seule question examinée par l'autorité municipale et, sur recours, par le Conseil d'Etat, a été celle de la concession exclusive accordée à la Société générale d'affichage. Si le monopole de l'affichage devait être déclaré contraire à la constitution, il resterait à examiner la demande d'autorisation sous l'angle des autres dispositions légales et réglementaires applicables, ainsi que sous l'angle de l'opportunité, ce que ni la Municipalité, ni le Conseil d'Etat n'ont fait. C'est dire que l'affaire ne serait pas mûre pour faire l'objet d'une décision d'octroi de l'autorisation.
3.
Le grief de violation de la garantie de la propriété ne peut être soulevé que par les hoirs Stegmann, propriétaires des immeubles où les affiches devraient être apposées, à l'exclusion d'AWAG, qui n'est titulaire, sur lesdits immeubles, d'aucun droit protégé; tout au plus cette dernière aurait-elle qualité pour se plaindre de ce que le Conseil d'Etat lui ait refusé la qualité pour recourir sur ce point; mais elle ne soulève pas un tel grief.
Les hoirs Stegmann ne contestent pas la base légale de la restriction apportée à leur propriété, base qui est donnée par l'art. 17 al. 2 de la loi vaudoise du 22 septembre 1970 sur les procédés de réclame et par l'art. 108 du règlement général de police de la commune de Lausanne.
Ils ne dénient pas non plus la qualité d'intérêt public aux buts énoncés par l'art. 16 de la loi précitée et auxquels doivent tendre les règlements communaux (protection des sites et des monuments et sécurité de la circulation routière). Ils ne s'en prennent pas à l'interdiction d'apposer une affiche comme telle et ne contestent pas à l'autorité le droit de limiter les emplacements d'affichage. Ils se plaignent de ce que l'interdiction d'apposer une affiche soit fondée sur le fait qu'ils ont contracté avec AWAG et ne se sont pas adressés à la Société
BGE 100 Ia 445 S. 449
générale d'affichage, à qui un monopole exclusif a été conféré par la Municipalité. Le refus qui leur a été opposé ne porte donc pas atteinte à leur droit d'user de leur propriété, mais éventuellement à leur droit de contracter avec une personne déterminée plutôt qu'avec une autre, ce qui sera examiné ci-dessous.
4.
Alléguant la liberté de contracter découlant de l'art. 19 CO, laquelle liberté englobe la liberté de choisir son partenaire contractuel (RO 80 II 39), les recourants allèguent la violation de la force dérogatoire du droit fédéral.
Mais la liberté de contracter et de choisir son partenaire contractuel n'est pas illimitée, ce qui ressort d'ailleurs de l'al. 2 de l'art. 19 CO. Au surplus, cet article n'empêche pas les cantons de faire usage de la faculté d'édicter des dispositions de droit public, reconnue par l'art. 6 CC (RO 98 Ia 497 consid. 4 b).
Pour statuer sur le point de savoir si le canton - ou, en conformité du droit cantonal, la commune - peut édicter des dispositions restreignant le droit de contracter, il convient notamment de rechercher si la règle édictée par le canton est motivée par un intérêt public pertinent (RO 98 Ia 495 consid. 3 a). Mais le problème se pose ici de la même façon qu'en ce qui concerne la prétendue violation de la liberté du commerce et de l'industrie, grief essentiel soulevé par les recourants et qui fait l'objet du considérant suivant.
5.
Comme toutes les autres libertés garanties par la constitution, la liberté du commerce et de l'industrie n'est pas absolue, mais peut être limitée dans l'intérêt public. L'art. 31 al. 2 Cst. réserve d'ailleurs expressément, outre les régales cantonales, les prescriptions cantonales sur l'exercice du commerce et de l'industrie, par quoi il faut entendre non seulement les mesures de police proprement dite, mais également d'autres mesures d'intérêt général, tendant à procurer du bienêtre à l'ensemble ou à une grande partie des citoyens ou à accroître ce bien-être, telles que les mesures sociales ou de politique sociale (cf. RO 97 I 505 s.). Mais ces prescriptions cantonales, selon les termes mêmes de la constitution, "ne peuvent déroger au principe de la liberté du commerce et de l'industrie"; c'est dire qu'elles doivent se conformer aux principes constitutionnels auxquels sont soumises toutes les restrictions apportées aux libertés individuelles, savoir notamment
BGE 100 Ia 445 S. 450
la légalité, l'intérêt public et la proportionnalité (RO 97 I 506 consid. 4). Ce sont également ces principes que doit respecter l'institution d'un monopole, pour remplir les conditions auxquelles la doctrine et la jurisprudence subordonnent l'admissibilité d'un monopole de droit (RO 95 I 149 ss.; NEF, Liberté du commerce et de l'industrie FJS 617 p. 2; MARTI, Handels- und Gewerbefreiheit, p. 227 ss.; GRISEL, Droit administratif suisse, p. 123; AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse, p. 695 no 1953 ss.).
Il n'est pas contesté qu'il s'agit en l'espece d'un monopole de droit, de sorte qu'on peut se dispenser d'examiner si un monopole de fait est lui aussi soumis aux conditions précitées (cf. RO 60 I 277).
a) La loi cantonale prévoit elle-même la faculté, pour les communes, de concéder à une ou plusieurs personnes physiques ou morales l'exclusivité de l'affichage à l'intérieur de la localité (art. 17). La base légale requise existe donc et les recourants ne le contestent pas. Mais en soutenant que le monopole et la concession exclusive violent le principe de la proportionnalité, les recourants contestent implicitement la constitutionnalité de la disposition légale en question, ce qu'ils peuvent encore faire à l'occasion d'un cas d'application (RO 100 Ia 49 consid. 4a;
98 Ia 164
consid. 2). Mais la réponse à cette question sera donnée par l'examen du grief de violation du principe de la proportionnalité. S'il se révèle que ce principe est violé par l'institution du monopole et par la concession exclusive accordée par la commune, on devra en conclure que l'institution d'un monopole est inconstitutionnelle, bien que prévue par une disposition légale cantonale, et que cette disposition elle-même est inconstitutionnelle, sans qu'elle puisse cependant être annulée en tant que telle, seule la décision attaquée pouvant l'être (cf. RO 100 Ia 49, 98 Ia 164).
b) Il n'est pas contesté qu'une réglementation de l'affichage, notamment dans les localités, répond à une exigence de l'intérêt général; elle est même indispensable pour assurer la sécurité du trafic et la protection des sites urbains et du paysage. Ce sont ces buts mêmes que mentionne la loi cantonale pour justifier les restrictions de liberté qu'elle permet aux communes d'apporter en ce domaine, notamment en instituant un monopole de l'affichage et en accordant une concession exclusive (cf. RO 60 I 271).
BGE 100 Ia 445 S. 451
Selon la doctrine, l'institution d'un monopole peut se justifier non seulement par des buts de police (maintien de l'ordre, de la sécurité, de l'hygiène et de la morale publics), mais aussi par la préoccupation des autorités de procurer aux administrés des prestations qui accroissent leur bien-être (cf. MARTI, op.cit., p. 229ss.; GRISEL, op.cit., p. 123; cf. aussi RO 95 I 151 consid. 4c, 158). En revanche, la poursuite de purs intérêts fiscaux ne saurait justifier l'institution d'un monopole.
Les recourants ne prétendent pas que la commune de Lausanne poursuive un but lucratif par le monopole de l'affichage. De fait, on ne saurait soutenir qu'elle vise un tel but: la redevance annuelle de 32 750 fr., tout en n'étant pas minime, n'est nullement considérable pour une commune de l'importance de Lausanne.
Les recourants ne contestent pas non plus la légitimité des buts poursuivis par la commune; ils semblent au contraire les admettre, implicitement tout au moins. Mais ils soutiennent essentiellement que ces buts pourraient aussi bien être atteints par des mesures moins restrictives, savoir un système d'autorisation préalable dans un régime de libre concurrence; aussi soutiennent-ils que le monopole et la concession exclusive violent le principe de la proportionnalité.
c) Selon les autorités cantonales et communales, le régime de monopole et de concession exclusive permet d'avoir la vue d'ensemble indispensable pour assurer de façon efficace la protection des sites et la sécurité du trafic; il permet aussi d'imposer à l'entreprise concessionnaire certaines conditions, notamment la mise à disposition des emplacements nécessaires à l'affichage officiel (avis officiels, publications militaires, affiches pour les votations et les élections) et l'obligation d'exécuter les commandes de maisons concurrentes; ledit régime facilite aussi le contrôle de la part des pouvoirs publics et rend ainsi plus efficaces les mesures destinées à assurer la sécurité du trafic et la protection des sites; il permet enfin d'éviter la surenchère de la part des personnes privées propriétaires d'emplacements d'affichage, surenchère que ne manquerait pas de provoquer la concurrence à laquelle se livreraient les différentes entreprises d'affichage sous un régime de liberté ou de simple autorisation.
Les recourants contestent en général le bien-fondé de cette
BGE 100 Ia 445 S. 452
argumentation et prétendent que des mesures moins sévères seraient suffisantes pour atteindre le but d'intérêt public visé. Ils en veulent pour preuve le fait que les enseignes au néon ne sont pas comprises dans le monopole - sans qu'il y ait lieu de s'en plaindre ni de déplorer des abus -, que d'autres communes pratiquent en la matière un système moins restrictif que celui du monopole, tout en atteignant les mêmes buts d'intérêt public, et qu'enfin le système de l'autorisation préalable a fait ses preuves dans le domaine de la police des constructions.
Pour les autorités cantonales et communales, le régime proposé par les recourants ne permettrait pas à l'autorité de lutter efficacement contre l'anarchie en matière d'affichage, ni de disposer de moyens de pression en vue d'assurer à chacun la possibilité d'apposer des affiches, ni d'obtenir une vue d'ensemble des projets présentés par différentes entreprises, alors que la juxtaposition de placards différents peut gravement compromettre l'esthétique d'une partie de la ville, de sorte que seul le régime du monopole permet de doser l'affichage et d'éviter qu'il dépasse certaines limites. En ce qui concerne les enseignes au néon, la Municipalité fait observer qu'elles ont un caractère très différent de l'affichage et qu'elles ne tombent d'ailleurs pas sous le coup de l'art. 17 de la loi cantonale. Quant au régime de l'autorisation en matière de police des constructions, l'autorité communale relève que les constructions sont soumises à un régime très rigide de plans d'alignement, de plans de quartiers, etc., qui vont jusqu'à fixer les gabarits et qu'elles font l'objet de mise à l'enquête publique, ce qui ne serait guère pensable en matière d'affichage.
Les arguments soulevés par les recourants ne sont pas dénués de valeur. Mais il faut reconnaître qu'entre les deux systèmes opposés, celui du monopole et celui de l'autorisation préalable dans un régime de libre concurrence, le premier permet d'atteindre de façon plus sûre, plus efficace et à moins de frais pour la collectivité les objectifs d'intérêt général poursuivis par la réglementation en question. Sans doute ne sauraiton retenir, parmi les justifications avancées par les autorités cantonales et communales, celles qui sont tirées de considérations économiques. Quant aux autres justifications, alors même que l'on peut se demander si chacune d'elles, prise individuellement,
BGE 100 Ia 445 S. 453
est suffisante à elle seule pour légitimer le monopole, on doit cependant admettre que, prises dans leur ensemble, elles correspondent à un intérêt général dont l'importance prime l'intérêt privé des particuliers à pouvoir exercer librement une activité économique ou contracter avec qui bon leur semble.
Le grief de violation du principe de la proportionnalité doit dès lors être rejeté.
6.
Les recourants se plaignent encore, à vrai dire de façon peu claire, d'une violation de la liberté de la presse, garantie par l'art. 55 Cst. Relevant que cette disposition constitutionnelle protège tous les produits de l'imprimerie s'adressant à un nombre plus ou moins grand de lecteurs et poursuivant un but idéal, à l'exclusion d'un but commercial (RO 96 I 588), ils soutiennent que les affiches doivent bénéficier de la liberté de la presse, dans la mesure où leur contenu ne poursuit pas un but commercial, mais sert exclusivement ou essentiellement à la formation de l'opinion.
Les hoirs Stegmann, qui désirent essentiellement louer un emplacement d'affichage à AWAG, n'ont pas qualité pour soulever le grief de violation de la liberté de la presse. Quant à AWAG, sa qualité pour recourir sur ce point est pour le moins douteuse: il suffit de constater qu'elle n'a jamais prétendu vouloir apposer des affiches de nature idéale. La décision de la Municipalité du 19 mai 1972 relevait que si les intentions des recourants ne visaient pas une publicité commerciale, ils n'auraient pas manqué de le dire. Dans leur recours au Conseil d'Etat, puis dans leur recours de droit public, les recourants se sont abstenus de répondre à cet argument. Le moyen ainsi articulé par AWAG doit donc être écarté dans la mesure où il est recevable.
Quant aux autres droits constitutionnels et principes juridiques énumérés dans le recours, les recourants n'ont pas développé, à leur sujet, de motivation conforme à l'art. 90 OJ, de sorte qu'il n'y a pas lieu d'examiner s'ils ont été violés par la décision attaquée.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours. | public_law | nan | fr | 1,974 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
2a12a334-85e1-4a81-ad2f-09468215038c | Urteilskopf
81 III 96
27. Arrêt du 24 juin 1955 dans la cause Dufey. | Regeste
Lohnpfändung, Notbedarf, Art. 93 SchK G.
Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichts (Erw. 1).
Zum Notbedarf gehört ein bescheidener Betrag für kulturelle Bedürfnisse und für Freizeitbetätigung (Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 96
BGE 81 III 96 S. 96
A.-
A la requête de Vauthy et de Dresco, l'Office des poursuites de Lausanne-Est a ordonné une saisie de salaire au préjudice d'Aloïs Dufey et a fixé à 590 fr. par mois le montant indispensable au débiteur et à sa famille. Cette somme comprenait notamment 70 fr. pour l'entretien d'un enfant de quatre ans et demi, 80 fr. pour celui d'un enfant de neuf ans et un montant de 30 fr. qui, selon le barème appliqué, était destiné à couvrir les dépenses suivantes: "un spectacle par mois, journal, tabac, pinte, quête à l'église, ampoules électriques et vaisselle à remplacer, courses en tram, culture de l'esprit, pharmacie, ports et téléphones, impondérables".
B.-
Sur plainte des créanciers, la Chambre des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois a fixé à 540 fr. le minimum vital du débiteur. Elle a arbitré à 130 fr. la somme nécessaire à l'entretien des deux enfants.
BGE 81 III 96 S. 97
En outre, elle a considéré que les dépenses pour lesquelles l'office avait compté 30 fr. n'étaient pas indispensables pour assurer l'existence du débiteur et de sa famille, qu'elles étaient destinées à ce qu'il est convenu d'appeler le superflu et ne pouvaient dès lors être retenues dans le minimum vital.
C.-
Dufey recourt à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral, en concluant à l'annulation de la décision cantonale et au rejet de la plainte.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Selon l'art. 19 LP, le recours au Tribunal fédéral est ouvert pour violation de la loi, déni de justice et retard non justifié. En matière de saisie de salaire, la juridiction fédérale revoit donc librement la manière dont l'autorité de surveillance a interprété la notion du minimum vital, qui est un concept juridique. Elle peut notamment vérifier si la juridiction cantonale n'a pas compris dans ce minimum des dépenses qui, par leur nature, n'y rentrent pas ou a écarté à tort des frais qui devraient y être comptés (cf. par exemple RO 45 III 82, 69 III 41, 70 III 8, 71 III 50 et 77 III 160 et 162). En revanche, la fixation des montants qui doivent être laissés au débiteur pour couvrir les dépenses indispensables est une question d'appréciation, que le Tribunal fédéral revoit seulement si l'autorité de surveillance a jugé arbitrairement (RO 51 III 69).
2.
En l'espèce, la juridiction vaudoise a considéré que chacun des montants fixés par l'office des poursuites pour l'entretien des enfants était équitable en lui-même; mais - a-t-elle ajouté - on doit opérer une déduction de 20 fr. pour tenir compte que les deux enfants du débiteur sont élevés ensemble. Le recourant critique en vain ce chef de la décision cantonale. C'est un fait d'expérience que les frais d'entretien sont proportionnellement plus élevés pour un seul enfant que pour plusieurs enfants qui vivent ensemble, même s'ils sont de sexes différents - on ignore ce qu'il en est en l'espèce - et si leurs âges ne sont pas très
BGE 81 III 96 S. 98
rapprochés. Dès lors, en opérant pour ce motif une réduction de 20 fr., l'autorité de surveillance n'a pas outrepassé les limites de son pouvoir d'appréciation.
3.
Pour retrancher 30 fr. du minimum insaisissable fixé par l'office des poursuites, la juridiction cantonale est partie de l'idée qu'on ne devait laisser au débiteur que le montant indispensable pour assurer son existence physique. Cette notion du minimum vital est trop étroite. Même si le débiteur est sous le coup d'une saisie de salaire, il a droit, ainsi que sa famille, à un modeste montant destiné à satisfaire ses besoins culturels et à meubler ses loisirs. De même, on doit lui laisser une petite somme pour prendre le tramway ou le train en cas de nécessité, acheter du papier à lettres et des timbres-poste, téléphoner occasionnellement, etc. (cf. ELMER, Die Bestimmung des unpfändbaren Lohnes auf Ende 1951, 1952, p. 3 à 7). Enfin, le montant de 30 fr. que l'autorité de surveillance a refusé d'admettre comprenait des dépenses évidemment indispensables, savoir les frais de remplacement des ampoules électriques et de la vaisselle.
Dès lors, la décision cantonale viole l'art. 93 LP, ce qui entraîne son annulation. La cause doit être renvoyée à l'autorité de surveillance, qui ajoutera au minimum vital du recourant un montant destiné à couvrir les dépenses qui viennent d'être relevées. | null | nan | fr | 1,955 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
2a1b871f-0d03-46c2-aeda-9b6564c0fa6d | Urteilskopf
125 IV 83
13. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofs vom 2. März 1999 i.S. B. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 26 SVG
,
Art. 34 Abs. 3 SVG
,
Art. 35 Abs. 3-6 SVG
,
Art. 36 Abs. 1 SVG
und
Art. 39 Abs. 1 lit. a SVG
,
Art. 13 Abs. 1 VRV
; Vorsichtspflichten des Linksabbiegers, Vertrauensgrundsatz.
Der Linksabbieger, der korrekt eingespurt ist und den linken Blinker gestellt hat, darf - ohne unmittelbar beim Abbiegen nochmals den Verkehr hinter ihm beobachten zu müssen - in der Regel darauf vertrauen, dass ihn kein Verkehrsteilnehmer vorschriftswidrig links überholt (Änderung der Rechtsprechung). | Sachverhalt
ab Seite 84
BGE 125 IV 83 S. 84
Der Amtsgerichtspräsident von Dorneck-Thierstein büsste B. am 30. Oktober 1997 wegen ungenügender Rücksichtnahme auf nachfolgende Verkehrsteilnehmer beim Abbiegen mit Fr. 150.--.
Eine Kassationsbeschwerde des Gebüssten wies das Obergericht des Kantons Solothurn am 2. September 1998 ab.
B. führt Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
a) Die Vorinstanz führt unter Hinweis auf Rechtsprechung und Literatur aus, gemäss
Art. 34 Abs. 3 des Bundesgesetzes über den Strassenverkehr (SVG; SR 741.01)
habe der Führer, der seine Fahrtrichtung ändern wolle, wie zum Abbiegen, Überholen, Einspuren und Wechseln des Fahrstreifens, auf den Gegenverkehr und auf die nachfolgenden Fahrzeuge Rücksicht zu nehmen. Der Sinn dieser Bestimmung liege darin, dass jede Richtungsänderung für andere, die geradeaus fahren würden, gefährlich sei und oft nicht oder zu spät wahrgenommen oder auch missverstanden werde. Der abbiegende Fahrzeuglenker schaffe demzufolge eine erhebliche Gefahr, weshalb von ihm verlangt werde, bei seinem Fahrmanöver im Interesse der Verkehrssicherheit besonders vorsichtig zu sein. Aus diesen Gründen beinhalte die Rücksichtnahme auf die nachfolgenden Fahrzeuge insbesondere eine Beobachtungspflicht: Wer nach links abbiegen wolle und pflichtgemäss einspure und den Blinker stelle, dürfe sich nicht ohne weiteres auf das für nachfolgende Fahrzeuge geltende Verbot des Linksüberholens verlassen. Da der nach links Abbiegende durch sein Fahrmanöver eine erhebliche Gefahr für den übrigen Verkehr schaffe, habe er die von ihm geschaffene Gefahr selbst zu vermindern, indem er sich vor dem Abbiegen vergewissere, dass durch sein Fahrmanöver kein nachfolgendes Fahrzeug gefährdet werde. Gemäss
Art. 35 Abs. 4 SVG
sei nämlich das Überholen auf Strassenverzweigungen grundsätzlich erlaubt, sofern die Verzweigung übersichtlich sei und das Vortrittsrecht anderer nicht beeinträchtigt werde. Aus diesem Grund müsse der nach links Abbiegende auch im Bereich von Strassenverzweigungen damit rechnen, dass er links überholt werde. Das Mass der aufzubringenden Sorgfalt, welche der nach links Abbiegende aufzubringen habe, richte sich nach den Umständen des Einzelfalles, namentlich nach den Örtlichkeiten und den Platz- und
BGE 125 IV 83 S. 85
Sichtverhältnissen. Beim Abbiegen auf Strassenverzweigungen genüge es im Allgemeinen, dass der nach links Abbiegende vor dem Abbiegen in den Rückspiegel schaue. Bei erschwerter Sicht und an Stellen, wo zum Rechtsüberholen des gegen die Strassenmitte eingespurten Fahrzeuges nicht genügend Raum verbleibe, auf der Höhe von schmalen Nebensträsschen, müsse sich ein nach links abbiegender Fahrzeuglenker zusätzlich vergewissern, ob ihm nicht ein anderes Fahrzeug im sichttoten Winkel seines Wagens folge. Er sei deshalb verpflichtet, weitere Vorsichtsmassnahmen zu treffen, wenn nicht schon mit einem Blick durch den Rück- und Aussenspiegel ein sicherer Überblick über die hinter und links von seinem Fahrzeug liegende Zone gewonnen werden könne (Rückwärtsbeobachtung durch das geöffnete Seitenfenster, Sicherheitshalt usw.).
Gemäss
Art. 35 Abs. 5 SVG
dürften Fahrzeuge nicht überholt werden, wenn der Führer die Absicht anzeige, nach links abzubiegen. Dies bedeute, dass derjenige, der nach links abbiegen wolle und die Richtungsänderung ankündige, vor demjenigen, der überholen wolle, den Vortritt habe. Dies bedeute jedoch nicht, dass der nach links Abbiegende von seinen Vorsichtspflichten beim Linksabbiegen entbunden sei. Vielmehr habe er bei seinem Fahrmanöver alle Sorgfalt aufzubringen, wie sie nach den Regeln des Strassenverkehrsrechts von ihm verlangt werde.
Die Hauptstrasse in Hochwald sei an der fraglichen Stelle nicht sehr breit, so dass der Mercedes des Beschwerdeführers die gesamte Fahrbahn fast vollständig in Anspruch nehme beziehungsweise ausfülle. Ein Rechtsüberholen sei für den nachfolgenden Verkehr bei der Verzweigung Gässli somit nicht möglich. Zwar wäre ein Rechtsüberholen gemäss den Situationsphotos praktisch nicht ausgeschlossen, da rechts ein Vorplatz liege. Ein Ausweichen von nachfolgenden Fahrzeugen über den privaten Vorplatz dürfe aber nicht erwartet werden. Für den Radfahrer, mit dem der Beschwerdeführer beim Linksabbiegen kollidierte, wäre ein Rechtsüberholmanöver zusätzlich erschwert gewesen, da der Bodenbelag beim Übergang von der Strasse zum Vorplatz uneben sei und somit für zweirädrige Fahrzeuge ein zusätzliches Risiko bedeutet hätte. Zudem wäre es durchaus möglich gewesen, dass zwischenzeitlich ein anderer Personenwagen von hinten genaht wäre und sich im toten Winkel des Beschwerdeführers befunden hätte: nach dessen Angaben sei er die 102 m auf der Hauptstrasse mit einer Geschwindigkeit von ca. 20 km/h gefahren, wozu er rund 18 Sekunden benötigt habe; kurz nach dem Einbiegen in die Hauptstrasse habe er in den Rückspiegel
BGE 125 IV 83 S. 86
geschaut. Selbst wenn er vor dem Abbiegen noch kurz in den Seiten- und Rückspiegel geschaut hätte, wäre es durchaus möglich gewesen, dass sich zwischenzeitlich ein anderes Fahrzeug links im toten Winkel befunden hätte. Nachweislich habe der Beschwerdeführer während längerer Zeit den nachfolgenden Verkehr nicht beachtet, weshalb aufgrund seiner tiefen Geschwindigkeit ein anderes Fahrzeug mit höherer Geschwindigkeit zwischenzeitlich von hinten herangefahren oder von einem Vorplatz eingebogen sein und sich im toten Winkel befunden haben könnte. Der Beschwerdeführer sei demzufolge seinen Pflichten beim Abbiegen nach links nicht rechtsgenüglich nachgekommen. Er hätte weitere Vorsichtsmassnahmen treffen müssen (z.B. Seitenblick), um die Gewissheit zu haben, dass sich kein Fahrzeug oder Fahrrad im toten Winkel befinde. Weil er dieser Sorgfaltspflicht nicht beziehungsweise nicht genügend nachgekommen sei, habe er
Art. 34 Abs. 3 SVG
verletzt. Auch der Umstand, dass er frühzeitig geblinkt und nach links eingespurt sei, vermöge ihn nicht zu entlasten. Weil er sich nicht noch zusätzlich im letzten Augenblick nach hinten vergewissert habe und dem sich rasch nähernden Rennfahrer die an sich nicht erlaubte Vorfahrt auf der linken Seite ermöglicht habe, sei er wegen Verletzung von
Art. 34 Abs. 3 SVG
schuldig zu sprechen.
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, dem korrekt eingespurten Verkehrsteilnehmer stehe gegenüber nachfolgenden das Vortrittsrecht zu.
Art. 34 Abs. 3 SVG
verpflichte denjenigen, der am Einspuren sei, auf die nachfolgenden Fahrzeuge Rücksicht zu nehmen. So dürfe, insbesondere wer überholt werde, nicht nach links einspuren, wenn er dadurch einen Überholenden behindern oder gefährden würde. Wer nach links einspuren wolle, habe daher nötigenfalls alle zur Verfügung stehenden Beobachtungsmittel einzusetzen. Der Beschwerdeführer habe sein Fahrzeug sofort nach dem Einbiegen in die Hauptstrasse nach links an die Leitlinie gesetzt, sei also eingespurt. Auch habe er rechtzeitig den linken Blinker gestellt. Im Moment des Einspurens sei der Fahrradfahrer noch weit entfernt gewesen, womit der Beschwerdeführer auf den nachfolgenden Verkehr genügend Rücksicht genommen habe. Sei er aber seinen Pflichten vollumfänglich nachgekommen, so könne eine Verurteilung nicht deshalb erfolgen, weil es aufgrund eines unvorhergesehenen Verhaltens eines anderen Verkehrsteilnehmers trotzdem zu einer Kollision gekommen sei. Er habe nicht damit rechnen müssen, dass er von einem Velofahrer links überholt werde. Ein Verkehrsteilnehmer, der sich korrekt verhält, sei nicht verpflichtet, jedes
BGE 125 IV 83 S. 87
Fehlverhalten eines anderen Verkehrsteilnehmers zu antizipieren. Die Vorinstanz habe zudem nicht berücksichtigt, dass sich der Beschwerdeführer auch auf den entgegenkommenden Verkehr und den Verkehr im Gässli habe achten müssen. Entlang der Hauptstrasse in Hochwald befänden sich viele Bauernhäuser, Läden und Wohnhäuser. Auch wenn sich auf den ersten Blick aus der Gegenrichtung kein Fahrzeug genähert habe, so sei die Gefahr eben gross, dass von einem Vorplatz sich ein Fahrzeug in den Verkehr einfüge und auf die kritische Stelle zufahre. Zudem habe der Beschwerdeführer den engen Verhältnissen im «Gässli» Rechnung tragen und seine Aufmerksamkeit dorthin lenken müssen.
2.
a) Gemäss
Art. 34 Abs. 3 SVG
hat der Führer, der seine Fahrrichtung ändern will, wie insbesondere zum Abbiegen, auf den Gegenverkehr und auf die ihm nachfolgenden Fahrzeuge Rücksicht zu nehmen. Eine pflichtgemässe Zeichengebung entbindet den Fahrzeugführer nicht von der gebotenen Vorsicht (
Art. 39 Abs. 2 SVG
). Demgegenüber muss der Überholende auf die übrigen Strassenbenützer, namentlich auf jene, die er überholen will, besonders Rücksicht nehmen (
Art. 35 Abs. 3 SVG
). So darf etwa in unübersichtlichen Kurven nicht überholt werden (
Art. 35 Abs. 4 SVG
). Auch dürfen Fahrzeuge dann nicht überholt werden, wenn der Führer die Absicht anzeigt, nach links abzubiegen (
Art. 35 Abs. 5 SVG
). Hat ein Fahrzeug aber zum Abbiegen bereits nach links eingespurt, darf dieses (nur) rechts überholt werden (
Art. 35 Abs. 6 SVG
).
b) Nach dem aus der Grundregel von
Art. 26 Abs. 1 SVG
abgeleiteten Vertrauensgrundsatz darf jeder Strassenbenützer, sofern nicht besondere Umstände dagegen sprechen, darauf vertrauen, dass sich die anderen Verkehrsteilnehmer ebenfalls ordnungsgemäss verhalten, ihn also nicht behindern oder gefährden (
BGE 118 IV 277
E. 4a mit Hinweisen). Schranke für den Vertrauensgrundsatz bildet Abs. 2 von
Art. 26 SVG
, nach welcher Bestimmung besondere Vorsicht geboten ist gegenüber Kindern, Gebrechlichen und alten Leuten, sowie wenn Anzeichen dafür bestehen, dass sich ein Strassenbenützer nicht richtig verhalten wird. Anzeichen für unrichtiges Verhalten eines Strassenbenützers liegen einmal dann vor, wenn aufgrund seines bisherigen Verhaltens damit gerechnet werden muss, dass er sich in verkehrsgefährdender Weise regelwidrig verhalten wird. Sie können sich aber ebenfalls aus der Unklarheit oder Ungewissheit einer bestimmten Verkehrslage ergeben, die nach allgemeiner Erfahrung die Möglichkeit fremden Fehlverhaltens unmittelbar in die Nähe rückt. In solchen Situationen liegen zwar
BGE 125 IV 83 S. 88
keine konkreten Anzeichen für unrichtiges Verhalten vor, doch ist angesichts ihrer besonderen Gefahrenträchtigkeit risikoarmes Verhalten gefordert (
BGE 118 IV 277
E. 4a S. 281).
Auf den Vertrauensgrundsatz kann sich nur stützen, wer sich selbst verkehrsregelkonform verhalten hat. Wer gegen die Verkehrsregeln verstösst und dadurch eine unklare oder gefährliche Verkehrslage schafft, kann nicht erwarten, dass andere diese Gefahr durch erhöhte Vorsicht ausgleichen (
BGE 118 IV 277
E. 4a mit weiteren Hinweisen; SCHAFFHAUSER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Band I, S. 117 N. 312; VON WERRA, Du principe de la confiance dans le droit de la circulation routière ..., RVJ 1970, S. 200). Jedoch gilt diese Einschränkung dort nicht, wo gerade die Frage, ob der Verkehrsteilnehmer eine Verkehrsvorschrift verletzt hat, davon abhängt, ob er sich auf den Vertrauensgrundsatz berufen kann oder nicht. Denn es wäre zirkelschlüssig, in einem solchen Fall den Vertrauensgrundsatz nicht anzuwenden mit der Begründung, der Täter habe eine Verkehrsregel verletzt. Dies hängt ja gerade davon ab, ob und inwieweit er sich auf das verkehrsgerechte Verhalten der anderen Verkehrsteilnehmer verlassen darf (
BGE 120 IV 252
E. 2d/aa).
c) Das Vertrauensprinzip kann grundsätzlich auch derjenige Fahrzeuglenker anrufen, der von einer Hauptstrasse nach links in eine Nebenstrasse einbiegt. Erlaubt die Verkehrslage dem Fahrzeuglenker das Abbiegen ohne Gefährdung des nachfolgenden Verkehrs, so ist ihm auch dann keine Verkehrsregelverletzung vorzuwerfen, wenn das Abbiegemanöver anschliessend aufgrund eines nicht voraussehbaren Verhaltens eines nachfolgenden Verkehrsteilnehmers dennoch zu einer Verkehrsgefährdung führt. Mangels gegenteiliger Anzeichen muss der Abbiegende insbesondere nicht damit rechnen, dass ein nachfolgendes Fahrzeug überraschend mit weit übersetzter Geschwindigkeit auftauchen könnte oder dass ein bereits sichtbarer Fahrzeugführer seine Geschwindigkeit plötzlich stark erhöhen werde, um verkehrsregelwidrig links zu überholen. Im Interesse der Verkehrssicherheit wird jedoch nicht leichthin anzunehmen sein, der links Abbiegende habe sich auf das für nachfolgende Fahrzeuge geltende Verbot des Linksüberholens verlassen dürfen; denn er unterbricht mit seinem Manöver den Verkehrsfluss und schafft damit eine erhöht gefahrenträchtige Verkehrssituation namentlich für die nachfolgenden Verkehrsteilnehmer (Urteil des Bundesgerichts vom 3. April 1998 i.S. X. gegen Polizeirichteramt der Stadt Zürich, veröffentlicht in Pra 87/1998 Nr. 125 S. 692).
BGE 125 IV 83 S. 89
d) Nach dem verbindlichen Sachverhalt (
Art. 277bis BStP
) bog der Beschwerdeführer etwa 100 m vor der Unfallstelle von einem Vorplatz auf die Hauptstrasse in Hochwald ein; kurz darauf blickte er in den Rückspiegel, wobei ihm - abgesehen vom deutlich zurückliegenden Radfahrer - kein Verkehrsteilnehmer folgte; er stellte den linken Blinker und hielt sich gegen die Mittellinie. Damit kam der Beschwerdeführer seiner Pflicht nach, beim Einspuren auf nachfolgende Verkehrsteilnehmer Rücksicht zu nehmen, und er zeigte seine Absicht, nach links abbiegen zu wollen, korrekt an (
Art. 34 Abs. 3,
Art. 36 Abs. 1 und
Art. 39 Abs. 1 lit. a SVG
;
Art. 13 Abs. 1 VRV
). Während der Beschwerdeführer als Linksabbieger gegenüber entgegenkommenden Verkehrsteilnehmern vortrittsbelastet gewesen wäre, besass er gegenüber dem nachfolgenden Radfahrer das Vortrittsrecht (
Art. 34 Abs. 3 SVG
). Dieser hatte gemäss
Art. 35 Abs. 5 SVG
das Verbot zu beachten, dass Fahrzeuge nicht links überholt werden dürfen, wenn der Führer die Absicht anzeigt, nach links abzubiegen. Dieses Überholverbot stellt eine zentrale Verkehrsregel dar, die in Verbindung mit der Pflicht des Voranfahrenden, das Abbiegen korrekt anzuzeigen, dazu dient, Unfälle der vorliegenden Art zu vermeiden. Da der Beschwerdeführer - wie erwähnt - wegen seines korrekten Verhaltens zum Linksabbiegen vor dem Radfahrer berechtigt war, durfte er grundsätzlich davon ausgehen, dass dieser seine Absicht erkennen und ihn unbehelligt sein Manöver ausführen lassen werde.
Der Beschwerdeführer wollte nach links in das Gässli abbiegen und musste deshalb sicher sein, dass während des Abbiegemanövers kein (vortrittsberechtigtes) Fahrzeug auf der Hauptstrasse entgegenkommt und dass seine Einfahrt in die enge Nebenstrasse nicht durch dortige Fahrzeuge oder Fussgänger, die die Strasse überqueren, behindert wird. Er musste sich somit sowohl nach vorne als auch zur Seite hin vergewissern, ob sein Abbiegemanöver überhaupt möglich sei. Bei dieser Sachlage - und nachdem der Beschwerdeführer korrekt eingespurt war - würde man die Anforderungen an den Linksabbieger überspannen, wenn man von ihm verlangen wollte, dass er sich unmittelbar beim Abbiegen zusätzlich nochmals nach hinten absichern müsste. Denn je mehr er seine Aufmerksamkeit auf den Rückspiegel und allfällige illegal Überholende richtet, desto mehr vernachlässigt er seine primäre Sicherungspflicht nach vorne und zur Seite. Dies liegt nicht im Interesse der Verkehrssicherheit. Der Umstand, dass ein Rechtsüberholen des Radfahrers wegen des Kopfsteinpflasters risikoreich gewesen wäre, lässt die Vorsichtspflichten
BGE 125 IV 83 S. 90
des Beschwerdeführers nicht in einem wesentlich anderen Licht erscheinen. Nur deswegen musste er jedenfalls nicht damit rechnen, dass ihn der Radfahrer vorschriftswidrig überholen würde. Denn dieser hätte gegebenenfalls anhalten können und müssen. Andere Anzeichen dafür, dass sich der Radfahrer nicht richtig verhalten werde, stellt die Vorinstanz nicht fest. Nachdem der Beschwerdeführer sein Abbiegemanöver korrekt angezeigt hatte, bestand auch aufgrund der Verkehrslage keine Unklarheit oder Ungewissheit, die nach allgemeiner Erfahrung dem Beschwerdeführer ein Fehlverhalten des Radfahrers nahegelegt hätte. Unter diesen Umständen beruft sich der Beschwerdeführer zu Recht auf das Vertrauensprinzip.
Indem die Vorinstanz dem Beschwerdeführer die Berufung auf den Vertrauensgrundsatz verweigerte und ihn wegen ungenügender Rücksichtnahme auf den nachfolgenden Verkehr schuldig sprach, verletzte sie Bundesrecht. Folglich ist der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache zur Freisprechung des Beschwerdeführers an die Vorinstanz zurückzuweisen. | null | nan | de | 1,999 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
2a1bf8ac-4678-48e2-b675-203e1dc5ebea | Urteilskopf
90 I 283
43. Urteil vom 2. Dezember 1964 i.S. Senn gegen Bodenverbesserungsgenossenschaft Habsburg und Kantonale Bodenverbesserungskommission Aargau. | Regeste
Güterzusammenlegung. Willkür.
1. Die Bewertung der in eine Güterzusammenlegung einbezogenen Grundstücke wird nach Erledigung allfälliger dagegen erhobener kantonaler Rechtsmittel grundsätzlich für alle Beteiligten verbindlich und kann bei der Neuzuteilung nicht mehr in Frage gestellt werden. Kann die Bewertung, nach Abweisung der kantonalen Rechtsmittel, selbständig oder erst in Verbindung mit der Neuzuteilung mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung des
Art. 4 BV
angefochten werden? (Erw. 5).
2. Auslegung und Anwendung des Grundsatzes, dass jedem Grundeigentümer für die eingeworfenen Grundstücke "nach Möglichkeit Ersatz in Land von ähnlicher Beschaffenheit und Lage zuzuweisen" ist. Umfang des dabei den zuständigen kantonalen Behörden zustehenden Ermessens. Behandlung von Land, das in einer Bauzone liegt oder für das doch Baulandpreise bezahlt werden (Erw. 6). | Sachverhalt
ab Seite 284
BGE 90 I 283 S. 284
Aus dem Tatbestand:
Im August 1960 wurde in der Gemeinde Habsburg ein Güterzusammenlegungsverfahren eröffnet, das gemäss der aarg. Verordnung über Bodenverbesserungen vom 21. Juni 1957 (BVV) durchgeführt wird.
Der Beschwerdeführer Gottlieb Senn, von Beruf Revisor und in Paris wohnhaft, ist Eigentümer eines landwirtschaftlichen Heimwesens, das er verpachtet hat und das aus 29 über das ganze Gemeindegebiet zerstreuten, zusammen 1027,11a haltenden Flurparzellen und 6 Waldparzellen besteht. Das Hausgrundstück liegt am Westausgang des Dorfes an der Strasse. Drei Flurparzellen befinden sich nahe beim Dorf in den "Letten" an einem gegen Süden abfallenden, windgeschützten Hang und halten zusammen 20,82 a.
Nach der dem Beschwerdeführer am 24. Januar 1963 zugestellten Besitzstandstabelle wurde sein gesamter Grundbesitz mit Fr. 137'255.-- bewertet. Der Beschwerdeführer hat die Bonitierung nicht angefochten.
In der Zeit vom 14.-24. Oktober 1963 wurde der Neuzuteilungsentwurf öffentlich aufgelegt. Nach diesem erhält der Beschwerdeführer an Stelle der früheren 29 Flur- und 6 Waldparzellen zwei grössere arrondierte Flurparzellen und eine Waldparzelle mit einem seinem Zuteilungsanspruch fast genau entsprechenden Bonitierungswert. Die grössere Flurparzelle (Flachsäcker/Äschmatten) schliesst unmittelbar an das Hausgrundstück an und grenzt mit der einen Längsseite an die Ortsverbindungsstrasse, während die kleinere (in den Krucken) in der Südwestecke des Gemeindegebietes liegt.
Der Beschwerdeführer erhob gegen diese Zuteilung Einsprache und, nach deren Abweisung durch die Schätzungskommission, Beschwerde mit dem Antrag, es sei ihm in den "Letten" an Stelle der bisherigen Parzellen im Ausmass von 20,82 a eine entsprechende Neuzuteilung zu geben, die ihm die Erstellung eines Einfamilienhauses mit Umschwung ermöglichen werde.
BGE 90 I 283 S. 285
Die Kantonale Bodenverbesserungskommission (KBK) wies die Beschwerde mit Entscheid vom 30. April 1964 ab.
B.-
Mit der staatsrechtlichen Beschwerde stellt Gottlieb Senn den Antrag, dieser Entscheid der KBK sei aufzuheben. Er beruft sich auf die Eigentumsgarantie (Art. 22 KV) sowie auf
Art. 4 BV
.
C.-
Die KBK und die Schätzungskommission der Bodenverbesserungsgenossenschaft Habsburg beantragen Abweisung der Beschwerde.
D.-
Eine Instruktionskommission des Bundesgerichts hat am 10. November 1964 mit den Parteien bzw. ihren Vertretern in Habsburg einen Augenschein vorgenommen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1./4. - (Ausführungen darüber, dass der kantonale Instanzenzug erschöpft ist [
BGE 90 I 229
Erw. 2], dass die Berufung auf die Eigentumsgarantie mit der Rüge der Willkür zusammenfällt [
BGE 85 I 89
] und dass das Bundesgericht sich bei der Überprüfung von Neuzuteilungen Zurückhaltung auferlegt [
BGE 90 I 231
Erw. 4]).
5.
Der Beschwerdeführer beanstandet vor allem, dass ihm in den "Letten" wertvolles Bauland zu einem extrem niedrigen, nur nach landwirtschaftlichen Gesichtspunkten bestimmten Bonitierungswert weggenommen werde. Damit macht er dem Sinne nach auch eine Verletzung von § 77 Abs. 1 BVV geltend, wonach die Bonitierung "unter billiger Berücksichtigung des Verkehrswertes" zu erfolgen hat. Die KBK bestreitet nicht, dass der Verkehrswert des Landes den Bonitierungswert erheblich übersteigt, wendet aber ein, die Bonitierung sei rechtskräftig geworden. Es ist somit zu prüfen, ob der Bonitierungswert für die Zuteilung massgebend ist oder bei dieser noch in Frage gestellt werden kann.
Wie die meisten kantonalen Rechtsordnungen, lässt auch die aargauische BVV den ersten und wichtigsten Teil des Güterzusammenlegungsverfahrens in zwei Abschnitte zerfallen, die Aufnahme und Bonitierung (Schätzung) des alten Besitzstandes einerseits und die Aufstellung des
BGE 90 I 283 S. 286
Zuteilungsentwurfes anderseits (§ 73 Abs. 1 Ziff. 1 und 2), wobei für jeden Abschnitt eine öffentliche Auflage mit der Möglichkeit der Beschwerde vorgeschrieben ist (§§ 73 Abs. 2, 80 und 86). Hieraus ist zu schliessen, dass das Ergebnis des ersten Verfahrensabschnittes, die Feststellung des alten Besitzstandes und dessen Bewertung, mit der Erledigung allfälliger dagegen erhobener Rechtsmittel rechtskräftig wird und im nächsten Verfahrensabschnitt, bei der Neuzuteilung, grundsätzlich nicht mehr angefochten werden kann. Diese Ordnung hat ihren guten Sinn. Eine geordnete Durchführung der Güterzusammenlegung ist nur möglich, wenn der Umfang des Regulierungsgebietes sowie die Bewertung des Landes für alle Beteiligten vor der Neuzuteilung endgültig und verbindlich festgestellt werden, denn sie bilden die Grundlage für das weitere Verfahren. Könnten sie bei der Neuzuteilung noch in Frage gestellt werden, so würde das ohnehin komplizierte und oft langwierige Verfahren übermässig erschwert und in die Länge gezogen. In der Literatur wird denn auch allgemein angenommen, dass jeder Grundeigentümer bei der Auflage des Bonitierungsplanes die Schätzung sowohl der eigenen als auch aller andern in die Güterzusammenlegung einbezogenen Grundstücke anzufechten habe und im Zuteilungsverfahren nicht mehr geltend machen könne, bei der Bonitierung sei sein früherer Besitz zu tief oder das ihm zugeteilte Land zu hoch bewertet worden (VOGEL, Die rechtliche Struktur der Güterzusammenlegung S 41/42; FLUCK, Das Verfahren zur Durchführung öffentlicher Meliorationen S. 65; STAUB, Die Güterzusammenlegung im Kanton Bern S. 47 und 61; JOST, Die Güterzusammenlegung im Kanton Luzern S. 66). Ferner hat das Bundesgericht in mehreren nicht veröffentlichten Urteilen entschieden, es könne ohne Willkür angenommen werden, dass die Bonitierung des gesamten in eine Güterzusammenlegung einbezogenen Landes für alle Beteiligten rechtskräftig und verbindlich werde und im Zuteilungsverfahren nicht mehr angefochten werden könne (Urteile
BGE 90 I 283 S. 287
vom 27. Februar 1947 i.S. Hess c. Regierungsrat des Kantons Bern Erw. 4, vom 6. März 1947 i.S. Nägeli c. Obergericht des Kantons Zürich Erw. 1, vom 23. Dezember 1947 i.S. Häni c. Regierungsrat des Kantons Bern Erw. 4 und vom 22. Juni 1958 i.S. Gutzwiller c. Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft Erw. 2 und 3, wo beigefügt wurde, eine Ausnahme hievon liesse sich nur rechtfertigen, wenn nachträglich neue und entscheidende Tatsachen eintreten, also ein Revisionsgrund vorliege, der das Zurückkommen auf die Bonitierung gebieten würde). In einem einzigen Urteil (vom 27. Oktober 1949 i.S. Haussener c. Tribunal du district de Neuchâtel) wurde bezweifelt, ob ein Grundeigentümer mangels einer dahingehenden Vorschrift verhalten werden könne, die Bewertung fremder Grundstücke schon im Bonitierungsverfahren anzufechten. In der Tat kann man sich fragen, ob dem einzelnen Grundeigentümer zuzumuten ist, neben der Schätzung seines eigenen Landes auch die Bewertung aller übrigen oder doch der für eine Zuteilung an ihn in Betracht fallenden, häufig sehr zahlreichen Grundstücke des Perimeters zu überprüfen und gegebenenfalls anzufechten. Auch kann dies zu vielen Streitigkeiten führen, die sich später als nutzlos erweisen, wenn das betreffende Land dem Beschwerdeführer gar nicht zugeteilt wird. Im Hinblick hierauf vertritt GYGI (Das bundesrechtliche Gebot zur ausführlichen Ordnung des Verfahrensrechts bei Güterzusammenlegungen, MBVR 1954 S. 329/31) die Auffassung, der Grundeigentümer sei im Bonitierungsverfahren zur Anfechtung der Bewertung fremder Grundstücke nicht legitimiert, könne dafür aber im Zuteilungsverfahren geltend machen, das ihm zugewiesene Land sei bei der Bonitierung zu hoch bewertet worden. Die erwähnten Unzukömmlichkeiten vermögen indes die verschiedene Behandlung der Anfechtung der Bonitierung eigener und fremder Grundstücke nicht zu rechtfertigen. Der Bonitierungswert ist, auch wenn bei seiner Bestimmung der Ertragswert und der Verkehrswert zu berücksichtigen sind
BGE 90 I 283 S. 288
(§ 77 Abs. 1 BVV), ein reiner Tauschwert, der nur für den Abtausch der Grundstücke im Zuteilungsverfahren von Bedeutung ist und daher für jedes Grundstück nur im Verhältnis zur Bewertung der andern Grundstücke richtig zu sein braucht (nicht veröffentlichtes Urteil vom 23. Januar 1963 i.S. Erben Schwenk c. Regierungsrat des Kantons Aargau S. 10; STAUB a.a.O. S. 44, FLUCK a.a.O. S. 57, JOST a.a.O. S. 62). Wer behauptet, ein einzelnes oder mehrere Grundstücke seien zu hoch oder zu tief eingeschätzt, macht geltend, sie seien im Verhältnis zu den andern Grundstücken unrichtig bewertet worden. Mit der Anfechtung der Bonitierung der eigenen Grundstücke wird daher immer auch diejenige der fremden in Frage gestellt und umgekehrt. Dies spricht gegen eine verschiedene Behandlung der Anfechtung der Bonitierung des eigenen und des fremden Landes und lässt die im oben angeführten Schrifttum und in den erwähnten Urteilen des Bundesgerichts vertretene Auffassung als richtig erscheinen, dass jeder Grundeigentümer im Bonitierungsverfahren die Bewertung nicht nur des eigenen, sondern auch des fremden Landes zu überprüfen und gegebenenfalls anzufechten habe, ansonst die gesamte Bonitierung für ihn rechtskräftig und verbindlich wird. Eine Ausnahme könnte höchstens in Frage kommen in Fällen, wo das Zusammenlegungsgebiet besonders ausgedehnt und die Bodenzersplitterung sehr gross ist und daher dem einzelnen Grundeigentümer nicht wohl zuzumuten ist, die Bonitierung aller Grundstücke des Perimeters zu überprüfen. Das trifft jedoch vorliegend nicht zu, da der Perimeter ein verhältnismässig kleines Gebiet umfasst und leicht zu übersehen ist. Der Beschwerdeführer, der im Anschluss an die Auflage der Bonitierungspläne und -register keine Einsprache erhoben hat, muss daher im Zuteilungsverfahren sowohl die Bonitierung seines bisherigen Grundeigentums als auch diejenige des ihm neu zugeteilten Landes gegen sich gelten lassen.
Mangels rechtzeitiger Anfechtung der Bonitierung braucht
BGE 90 I 283 S. 289
nicht entschieden zu werden, ob der letztinstanzliche kantonale Entscheid über die Bonitierung selbständig mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
angefochten werden kann oder sogar muss, oder ob diese Beschwerde erst im Anschluss an den in der Neuzuteilung liegenden Endentscheid zulässig ist. Dass der Entscheid einen blossen Zwischenentscheid darstellt, lässt sich zwar kaum bestreiten. Zweifelhaft ist dagegen, ob er für den Betroffenen einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil im Sinne von
Art. 87 OG
zur Folge hat und ob es sich nicht, wie beim Entscheid über die Zusammensetzung eines Gerichts sowie über die sachliche oder örtliche Zuständigkeit (vgl.
BGE 69 I 16
und
BGE 87 I 177
mit Verweisungen), um einen Entscheid über eine Frage handelt, die ihrer Natur nach vorweg endgültig zu erledigen ist und im Anschluss an den Endentscheid nicht mehr aufgeworfen werden kann. Wie dem auch sei, könnte jedenfalls die Bonitierung als Zwischenentscheid nur dann noch im Anschluss an die Neuzuteilung mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen
Art. 4 BV
angefochten werden, wenn seinerzeit bei der öffentlichen Auflage der Bonitierungspläne die zur Verfügung stehenden kantonalen Rechtsmittel ergriffen worden sind. Das ist hier nicht geschehen, sodass die Bewertung der Grundstücke des Beschwerdeführers in den "Letten" mit der vorliegenden staatsrechtlichen Beschwerde aufkeinen Fall mehr angefochten werden kann. Auf die dem Sinne nach erhobene Rüge der Verletzung von § 77 Abs. 1 BVV ist daher nicht einzutreten. Zu prüfen ist nur, ob
§ 84 Abs. 2 BV
willkürlich missachtet worden ist.
6.
Nach dieser Bestimmung ist bei der Neuzuteilung jedem Grundeigentümer für die eingeworfenen Grundstücke "nach Möglichkeit Ersatz in Land und Waldbestand von ähnlicher Beschaffenheit und Lage" zuzuweisen. Mit den Worten "nach Möglichkeit" und "ähnlich" wird, wie das Bundesgericht inbezug auf entsprechende Bestimmungen anderer Kantone wiederholt festgestellt hat, dem Ermessen
BGE 90 I 283 S. 290
der für die Zuteilung zuständigen Behörden ein weiter Spielraum gelassen. Mit gewissen Unterschieden bezüglich Beschaffenheit und Lage hat sich jeder Eigentümer abzufinden. Das Bundesgericht kann nur einschreiten, wenn die kantonale Behörde ihr Ermessen überschritten oder missbraucht hat (erwähnte Urteile i.S. Hess Erw. 5, Häni Erw. 4 und Gutzwiller Erw. 6).
a) Die KBK erachtet das Begehren des Beschwerdeführers um Zuteilung einer Bauparzelle in den "Letten" schon deshalb als unbegründet, weil in der Gemeinde Habsburg weder eine rechtskräftige Bauzone bestehe noch ein nichtlandwirtschaftlicher Perimeter ausgeschieden worden sei und die Zuteilung daher nach rein landwirtschaftlichen Gesichtspunkten zu erfolgen habe, was - wie in der Beschwerdeantwort ergänzend bemerkt wird - auch aus dem in § 1 BVVniedergelegten Zweckgedanken folge. Damit legt sie jedoch § 84 Abs. 2 BVV in unhaltbarer Weise zu eng aus. Nach § 77 Abs. 1 BVV ist bei der Bonitierung neben dem Ertragswert auch der Verkehrswert in billiger Weise zu berücksichtigen, und dieser bestimmt sich weitgehend danach, ob sich das Grundstück zur Überbauung eignet und diese in näherer oder fernerer Zeit zu erwarten ist. Sind aber für die Bonitierung auch andere als landwirtschaftliche Gesichtspunkte und insbesondere die Möglichkeit der Überbauung zu berücksichtigen, so muss dies folgerichtig auch für die Zuteilung gelten. § 84 Abs. 2 BVV spricht denn auch von "ähnlicher Beschaffenheit und Lage" schlechthin und schreibt nicht vor, dass dabei ausschliesslich die landwirtschaftliche Nutzung in Betracht falle. Das folgt auch nicht aus § 1 Abs. 1 BVV, wonach als Bodenverbesserungen alle den landwirtschaftlich benützten oder nutzbaren Boden betreffenden Verbesserungen gelten, die geeignet sind, unfruchtbares oder wenig fruchtbares Land in fruchtbares umzuwandeln oder die Bearbeitung oder den Betrieb wirtschaftlicher zu gestalten. Die BVV schliesst die Einbeziehung landwirtschaftlich benützter, aber zur Überbauung geeigneter Grundstücke in die Güterzusammenlegung
BGE 90 I 283 S. 291
nicht aus. Werden aber solche Grundstücke in das Unternehmen einbezogen, so ist es geboten, ihren besonderen Charakter auch bei der Zuteilung zu berücksichtigen, ändert doch die Zuteilung solchen Landes nach rein landwirtschaftlichen Gesichtspunkten an diesem Charakter nichts und vermag die spätere Überbauung nicht auszuschliessen. Das Bundesgericht hat im nicht veröffentlichten Urteil vom 22. Januar 1958 i.S. Heinis c. Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft ausgeführt, dass in der Zone eines Bebauungsplanes gelegene Parzellen und solche, die voraussichtlich auf lange Dauer rein landwirtschaftlich genutzt werden, nicht ohne Verkennung von Wortlaut und Sinn des Gesetzes als "Grundstücke von gleicher Gattung" betrachtet werden können. Das gleiche muss gelten, wenn zwar keine Bauzone besteht, für das Land aber im Hinblick auf die Eignung zur Überbauung Baulandpreise bezahlt werden, die den Ertragswert weit übersteigen, wie es in den "Letten" unbestrittenermassen der Fall ist. Die Behauptung der KBK, die Zuteilung sei allgemein nach rein landwirtschaftlichen Gesichtspunkten erfolgt, trifft übrigens nicht restlos zu, sind doch nicht nur in den "Letten", sondern auch im "Zelgli" (vgl. heutiges Urteil i.S. Harnisch Erw. 3 a), wenn auch nur vereinzelt, Parzellen gebildet worden, die nach Grösse und Form offensichtlich zur Überbauung bestimmt sind. Unbehelflich ist der am Augenschein erfolgte Hinweis auf die nur für landwirtschaftliches Gebiet erhältliche Bundessubvention, da diese nicht von der Beachtung von § 84 Abs. 2 BVV entbindet.
b) Auch wenn man die Eignung des Landes in den "Letten" für die Überbauung berücksichtigt, ist der angefochtene Entscheid indes aus dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür nicht zu beanstanden. Zwar hätte es sich sehr wohl rechtfertigen lassen, dem Beschwerdeführer, dem drei Grundstücke in den "Letten" im Halt von zusammen 20,82 a gehören, dort eine Bauparzelle zuzuweisen. Doch kann nicht gesagt werden, dass die
BGE 90 I 283 S. 292
kantonalen Behörden damit, dass sie dies ablehnten, das ihnen nach § 84 Abs. 2 BVV bei der Neuzuteilung zustehende Ermessen überschritten oder missbraucht haben. Das aus 29 Parzellen bestehende und über ein weites Gebiet zerstreute Flurland des Beschwerdeführers konnte in nur 2 Parzellen zusammengefasst werden, von denen die grössere unmittelbar an das Hausgrundstück grenzt. Angesichts dieser besonders günstigen Arrondierung des Heimwesens darf dem Beschwerdeführer zugemutet werden, in anderer Beziehung gewisse Nachteile in Kauf zu nehmen. Das Land in den "Letten" und in den "Flachsäckern" ist zwar inbezug auf die Überbauung nicht von gleicher Beschaffenheit und Lage, aber doch nicht so verschieden, dass die Nichtzuteilung einer Bauparzelle in den "Letten" als mit § 84 Abs. 2 BVV unvereinbar erschiene. Das Gebiet in den "Letten" ist oberhalb des Dorfes an einem windgeschützten Hang gelegen, bietet einen umfassenden Blick auf das Mittelland und die Berge und ist in den projektierten Kanalisationsrayon einbezogen. Die Erstellung der Kanalisation wird jedoch, wie die kantonalen Behörden am Augenschein erklärten, noch längere Zeit auf sich warten lassen; auch ist das Land noch nicht mit Wasser- und Elektrizitätsleitungen erschlossen. Anderseits ist auch ein kleiner Teil des dem Beschwerdeführer in den "Flachsäckern" zugeteilten Landes in den Kanalisationsrayon einbezogen worden. Die "Flachsäcker" liegen zudem unweit vom Dorf und grenzen auf eine weite Strecke an die im Wegnetzentwurf vorgesehene Ortsverbindungsstrasse, sodass es nicht unwahrscheinlich ist, dass später noch ein weiterer Teil in den Kanalisationsrayon einbezogen wird. Auch ist die Aussicht, wie der Augenschein gezeigt hat, im obern Teil der "Flachsäcker" ebenfalls weit und ansprechend. Der Beschwerdeführer behauptet freilich, es sei ihm nicht möglich und würde ihm auch nicht gestattet, auf diesem Land ein Einfamilienhaus zu erstellen. Das ist jedoch von der KBK im angefochtenen Entscheid und in der Beschwerdeantwort bestritten und vom Beschwerdeführer
BGE 90 I 283 S. 293
nicht dargetan worden. Zwischen dem Land in den "Letten" und dem obern Teil der "Flachsäcker" besteht somit, was die Möglichkeit der Erstellung eines Einfamilienhauses betrifft, kein so grosser Unterschied, dass in der Nichtzuteilung einer Bauparzelle in den "Letten" an den Beschwerdeführer ein Ermessensmissbrauch zu erblicken und der angefochtene Entscheid als geradezu willkürlich zu bezeichnen wäre.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. | public_law | nan | de | 1,964 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
2a22689d-9f55-49d5-9061-2410c852426f | Urteilskopf
111 II 388
77. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 7 novembre 1985 dans la cause La Genevoise Compagnie générale d'assurances contre Y. (recours en réforme) | Regeste
Art. 8 Ziff. 3 und 4 VVG
; Aufrechterhaltung eines Versicherungsvertrags trotz Verletzung der Anzeigepflicht.
1. Die Berufung ist zulässig gegen einen Zwischenentscheid im Sinne von
Art. 50 OG
, der die Verletzung der Anzeigepflicht zum Gegenstand hat (E. 2).
2. Bei Beurteilung der Frage, ob der Versicherer vom Vertrag nicht zurücktreten könne, weil er die verschwiegene Tatsache gekannt hat oder gekannt haben muss oder weil er die unrichtig angezeigte Tatsache richtig gekannt hat oder gekannt haben muss, ist von objektiven Kriterien auszugehen und den Umständen des konkreten Falles Rechnung zu tragen. Von einem Versicherer, der einem "Zentralen Informationssystem" der Versicherungsgesellschaften angeschlossen ist, wird angenommen, dass er durch dieses von der verschwiegenen oder unrichtig angezeigten Tatsache in Kenntnis gesetzt worden ist (E. 3c, bb). Indessen kann eine Versicherungsgesellschaft nicht verpflichtet werden, sich einer Informationszentrale anzuschliessen (E. 3c, cc). | Sachverhalt
ab Seite 389
BGE 111 II 388 S. 389
A.-
X. et Y. ont exploité ensemble un élevage d'oiseaux, à La Chaux-de-Fonds. En 1977, X. avait assuré tout l'élevage contre le vol et l'incendie auprès de La Genevoise, compagnie générale d'assurances (ci-après: La Genevoise). Lorsqu'ils ont mis fin à leur association, X. en a informé La Genevoise, qui a envoyé son agent, Z., à Y. pour lui proposer une nouvelle assurance à son nom. Le 13 février 1979, Z., après discussion, a rempli une proposition d'assurance incendie et vol de 10'000 francs valeur actuelle, et 20'000 francs valeur à neuf, que Y. a signée. La Genevoise a accepté la proposition et a adressé, le 8 mars 1979, la police correspondante à Y. Sur la proposition, à la question 5.2.: "Avez-vous déjà subi des dommages?, Date, montant, branche, cause, compagnie qui a indemnisé", figure la réponse: "non".
Le Tribunal correctionnel du district de La Chaux-de-Fonds a condamné Y., le 31 mai 1979, sur aveu, notamment pour escroquerie à l'assurance, savoir pour avoir simulé un brigandage dont il était soi-disant la victime, pour avoir annoncé ce prétendu sinistre aux compagnies d'assurances La Suisse générale et La Winterthur, qui l'assuraient contre un tel risque, et pour en avoir obtenu de ce chef, les 14 avril et 14 mai 1978, une indemnité totale de 37'000 francs.
Le 29 juin 1981, Y. a avisé La Genevoise d'un vol d'oiseaux avec effraction, commis dans son oisellerie la nuit du 14 au 15 juin 1981, estimant le dommage à 8'000-10'000 francs. La Genevoise a d'abord refusé d'intervenir parce que Y. avait, à son sens, cherché à l'induire en erreur en surestimant la valeur des 120 à 150 oiseaux dont le vol avait été annoncé à la police. Elle a ensuite également émis des doutes sur la réalité du vol et a requis de l'assuré diverses preuves et renseignements.
BGE 111 II 388 S. 390
B.-
Par demande déposée le 19 avril 1983, Y. a ouvert action contre La Genevoise devant le Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel, concluant à ce que la défenderesse fût condamnée à lui payer la somme de 13'200 francs, avec intérêts à 5% dès le 14 juin 1981.
La défenderesse a pris les conclusions suivantes:
"I. Principalement
1. Dire et prononcer que la défenderesse n'est pas liée par le contrat qu'elle a conclu avec le demandeur en date du 8 mars 1979.
2. Conséquemment, rejeter la demande en toutes ses conclusions.
II. Subsidiairement et pour le cas où contre toute attente le Tribunal arriverait à la conclusion que la défenderesse est liée par le contrat qu'elle a conclu avec le demandeur le 8 mars 1979
3. Rejeter la demande en toutes ses conclusions.
III. Très subsidiairement
4. Dire et prononcer que le demandeur était sous-assuré.
5. En conséquence réduire à due proportion l'obligation éventuelle de la défenderesse à réparer le dommage prouvé et établi du demandeur tel qu'il sera établi à dire de justice."
La défenderesse a invoqué la réticence, parce que le demandeur n'avait pas déclaré le fait important de l'escroquerie à l'assurance dont il s'était rendu coupable en 1978, subsidiairement l'inexistence du vol, à son avis simulé, plus subsidiairement l'absence de preuves d'un dommage élevé, ainsi que la sous-assurance.
En réplique, le demandeur a fait valoir que la défenderesse n'avait pas pu être trompée, car l'agent de celle-ci connaissait les faits, dont elle avait eu elle-même connaissance par la presse ou la Centrale de renseignements des compagnies d'assurances. Il s'est prévalu aussi de ce que la défenderesse avait invoqué tardivement la réticence. Il a enfin affirmé la réalité du vol et du montant du dommage.
Par ordonnance du 13 janvier 1984, le juge délégué a ordonné l'instruction et le jugement séparés sur le moyen tiré de la réticence.
Par jugement du 1er avril 1985, la Cour civile du Tribunal cantonal neuchâtelois a déclaré mal fondé le moyen tiré par la défenderesse de la réticence du demandeur.
C.-
La Genevoise a recouru en réforme au Tribunal fédéral. Elle demandait que le moyen tiré de la réticence fût déclaré fondé et que l'action de Y. fût rejetée. Le recours a été rejeté dans la mesure où il était recevable.
BGE 111 II 388 S. 391
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Le jugement attaqué est une décision préjudicielle sur un moyen séparé, savoir celui tiré de la réticence. Aux termes de l'
art. 50 OJ
, le recours en réforme est recevable exceptionnellement contre des décisions préjudicielles ou incidentes prises séparément du fond par les tribunaux ou autres autorités suprêmes des cantons, lorsqu'une décision finale peut ainsi être provoquée immédiatement, et que la durée et les frais de la procédure probatoire seraient si considérables qu'il convient de les éviter en autorisant le recours immédiat au Tribunal fédéral. Dans l'espèce, le Tribunal cantonal a jugé que "le moyen tiré par la défenderesse de la réticence du demandeur" n'est pas fondé. Si, à la suite du recours en réforme exercé par la défenderesse, la réticence qu'elle reproche au demandeur est admise et que le droit de La Genevoise de se départir du contrat d'assurance soit reconnu, la demande de Y. devra être rejetée. Le Tribunal fédéral est en mesure de rendre lui-même une décision finale sur la base des constatations de fait de la juridiction cantonale (
ATF 105 II 320
,
ATF 101 II 173
consid. 1). Cela permettra d'éviter les frais d'une procédure probatoire portant notamment sur le montant du dommage qu'allègue Y. en raison du vol d'oiseaux dont il prétend avoir été victime. Les conditions de l'
art. 50 OJ
sont dès lors réunies, et le recours en réforme est recevable au regard de cette disposition.
3.
a) Aux termes de l'
art. 4 al. 1 LCA
, le proposant est tenu de déclarer par écrit à l'assureur, en réponse aux questions écrites de celui-ci, tous les faits qu'il connaît ou doit connaître lors de la conclusion du contrat et qui sont importants pour l'appréciation des risques. Selon l'alinéa 2 du même article, sont importants tous les faits de nature à influer sur la détermination de l'assureur de conclure le contrat ou de le conclure aux conditions proposées. En vertu de l'alinéa 3 de cet article, tous les faits au sujet desquels l'assureur a posé par écrit des questions précises, non équivoques, sont importants. L'importance des faits qui doivent être déclarés ne dépend pas de leur rapport de cause à effet avec le dommage couvert par l'assurance (
ATF 92 II 352
consid. 4,
ATF 47 II 482
).
L'
art. 6 LCA
dispose que, si la personne qui devait faire la déclaration prévue à l'art. 4 de la loi a omis de déclarer ou a déclaré inexactement un fait important qu'elle connaissait ou devait connaître, cette réticence permet à l'assureur de se départir du
BGE 111 II 388 S. 392
contrat dans les quatre semaines à compter du moment où il en a eu connaissance.
La question de savoir si le devoir concernant les déclarations obligatoires a été violé et, partant, si l'assureur a le droit de se départir du contrat en vertu de l'
art. 6 LCA
s'apprécie sans égard à une éventuelle faute du preneur d'assurance (
ATF 109 II 63
s. consid. 3c).
L'
art. 8 LCA
statue que l'assureur ne pourra pas se départir du contrat, malgré la réticence, dans les cas qu'il détermine à ses chiffres 1 à 6. L'assureur ne peut se départir du contrat, notamment s'il a provoqué la réticence (ch. 2), s'il connaissait ou devait connaître le fait qui n'a pas été déclaré (ch. 3), ou s'il connaissait ou devait connaître exactement le fait qui a été inexactement déclaré (ch. 4).
b) Dans l'espèce, la cour cantonale, s'appuyant sur la jurisprudence et la doctrine (RBA XIV Nos 8 et 15, XI No 7, X No 8, VII No 45; VIRET, Droit des assurances privées, 2e éd., p. 95/96; KÖNIG, Der Versicherungsvertrag, Schweizerisches Privatrecht, VII, 2, p. 590 ss; MAURER, Privatversicherungsrecht, p. 170), considère que le fait que Y. avait commis récemment, c'est-à-dire dans l'année précédant la signature de la proposition d'assurance, une importante escroquerie à l'assurance-vol est, à l'évidence, une circonstance de nature à influer sur l'appréciation du risque et sur la détermination de l'assureur de conclure le contrat. Il s'agit là, dit-elle, d'un fait important au sens de l'
art. 8 LCA
, et une réponse inexacte sur ce point est constitutive de réticence. Il y a lieu d'ajouter que le fait est également important au sens des
art. 4 et 6 LCA
.
Y. soutenait (et soutient encore dans l'instance fédérale) n'avoir pas menti en répondant par la négative à la question 5.2 de la proposition d'assurance: "Avez-vous déjà subi des dommages? Date, montant, branche, cause, compagnie qui a indemnisé." Il faisait valoir qu'en 1978 il n'avait pas subi de dommage, mais en avait seulement simulé un. La juridiction neuchâteloise se demande si, interprétée selon le langage courant (VIRET, op.cit., p. 96), compte tenu du degré de culture du proposant (
ATF 52 II 298
ss consid. 2), qui est maître-boucher, et selon les règles de la bonne foi en affaires, la question précitée ne pouvait recevoir correctement qu'une réponse positive, si, en répondant négativement, Y. avait commis une réticence et si ladite question était trop générale pour que l'oubli d'annoncer le sinistre simulé
BGE 111 II 388 S. 393
en 1978 fût constitutif de réticence. Elle estime que ces questions peuvent cependant rester indécises. En effet, dit-elle, à supposer qu'il y ait eu réticence, l'assureur ne peut pas se départir du contrat dans les cas visés aux chiffres 2, 3 et 4 de l'
art. 8 LCA
précités.
Se référant à la jurisprudence (
ATF 96 II 213
ss consid. 6,
ATF 73 II 53
/54 consid. 3,
ATF 68 II 333
), la juridiction neuchâteloise considère qu'on ne peut pas imputer à l'assureur la connaissance qu'a un simple agent démarcheur ou négociateur de faits importants pour l'appréciation du risque, faits qui ont été cachés à l'assureur lui-même. Elle admet que, même si le questionnaire est rempli par un agent démarcheur ou négociateur, le proposant n'est en principe pas dispensé pour autant de répondre aux questions posées dans la formule. Elle relève que toutefois l'agent démarcheur ou négociateur doit examiner et discuter avec le proposant le questionnaire de l'assureur, lui donner les explications nécessaires et dissiper les malentendus (
ATF 96 II 215
,
ATF 73 II 54
consid. 4). La cour cantonale souligne que l'assureur, en vertu de l'
art. 34 LCA
, doit assumer la responsabilité des explications que l'agent démarcheur ou négociateur donne en exécution de cette obligation. En revanche, dit-elle, le proposant n'est pas admis à se fier aux instructions et aux conseils de l'agent démarcheur ou négociateur lorsqu'ils s'écartent du sens clair, même pour lui, d'une question de l'assureur ou qu'ils désignent comme sans importance un fait qu'il a déclaré verbalement et qui, non seulement du point de vue objectif, mais aussi de son point de vue à lui, proposant, est indubitablement visé par une question de l'assureur. Selon la jurisprudence citée pertinemment par la cour cantonale (
ATF 96 II 215
,
ATF 68 II 334
), le proposant ne peut pas rendre l'assureur responsable pour un pareil renseignement de l'agent démarcheur ou négociateur, même s'il a signé les réponses dont l'inexactitude était reconnaissable pour lui, non par dol, mais parce qu'il faisait aveuglément confiance aux déclarations de l'agent.
La cour cantonale retient que Z. était un simple agent négociateur de La Genevoise. Il a admis avoir certainement connu l'escroquerie à l'assurance que Y. avait commise, et dont la presse avait abondamment fait état, le proposant lui ayant au surplus parlé le jour de la signature de la proposition, avant de remplir celle-ci, en tout cas du brigandage simulé, sinon de l'escroquerie à l'assurance. La juridiction neuchâteloise trouve surprenant que l'agent ait, dans ces conditions, mis une croix dans la case "non"
BGE 111 II 388 S. 394
à la question 5-2, mais dit que cela n'importe pas, dès lors que l'inexactitude de la réponse était aisément reconnaissable pour Y., vu le libellé de la question (
ATF 101 II 342
ss), et que ce dernier ne devait pas faire confiance à l'agent pour la transcription écrite inexacte de ses déclarations orales; l'éventuelle réticence est donc, en principe, opposable à l'assuré, malgré la connaissance du fait caché par l'agent de La Genevoise.
La cour cantonale retient que La Genevoise avait connaissance de l'escroquerie à l'assurance commise par Y., comme aussi du brigandage qu'il avait simulé. Elle constate que, selon la lettre de la Suisse Générale du 4 avril 1984, adressée au conseil de Y., l'escroquerie à l'assurance commise par celui-ci en 1978 avait été annoncée par cette société à la Conférence des directeurs-accidents (Unfalldirektoren-Konferenz), la priant d'enregistrer dans le "Zentrales Informations-System" le nom et l'adresse du demandeur, ainsi que son brigandage simulé suivi d'escroquerie à l'assurance. Cette communication avait la teneur suivante:
"Herr Y...
La Chaux-de-Fonds
Y. täuschte einen Raubüberfall vor und machte Ansprüche auf seiner Geschäftsversicherung bei unserer Gesellschaft sowie auf seiner Hausratversicherung bei der Winterthur geltend.
Zur Zeit befindet sich Y. in Untersuchungshaft."
La cour cantonale relève en outre que le témoin B., juriste à La Genevoise, a admis "que celle-ci faisait à l'époque partie de la Conférence précitée et en recevait à ce titre des communications établies suite aux avis de ce genre". Elle estime qu'"il est ainsi établi avec une vraisemblance confinant à la certitude que la direction de la défenderesse a été dûment informée en 1978, par la centrale de renseignements des assureurs, du fait objet de la réticence en cause", qu'"elle en a ainsi eu connaissance, et ne saurait dès lors invoquer valablement la réticence litigieuse".
c) Retenant que La Genevoise avait eu connaissance en 1978 déjà de l'escroquerie à l'assurance et de la simulation de brigandage dont Y. s'était rendu coupable la même année, le Tribunal cantonal était fondé à juger que, selon l'
art. 8 ch. 3 LCA
, elle ne pouvait pas se prévaloir de la réticence portant sur ces faits, ni, partant, se départir du contrat pour ce motif.
aa) La recourante conteste en vain qu'elle ait connu depuis juillet 1978 l'escroquerie à l'assurance et la simulation de brigandage commises par Y. la même année. Il s'agit là d'une
BGE 111 II 388 S. 395
constatation de fait, qui lie la juridiction fédérale de réforme (
art. 63 al. 2 OJ
;
ATF 95 II 40
consid. 3). La recourante ne se plaint pas d'une violation des règles de droit fédéral en matière de preuve, ni non plus d'une inadvertance manifeste. Ses critiques touchent à l'appréciation des preuves et sont dès lors irrecevables (art. 55 al. 1 lettre c, 63 al. 2 OJ). La règle du droit fédéral, tirée de l'
art. 4 Cst.
, qui interdit l'appréciation arbitraire des preuves n'est pas une disposition en matière de preuve au sens de l'
art. 63 OJ
(
ATF 95 II 40
consid. 3,
ATF 94 II 156
).
bb) Selon l'
art. 8 ch. 3 et 4 LCA
, l'assureur n'est pas déchu du droit de se départir du contrat uniquement s'il connaissait le fait qui n'a pas été déclaré ou qui a été déclaré inexactement, c'est-à-dire qui a été l'objet d'une réticence, mais aussi s'il devait le connaître. Le législateur place ici l'assureur sur pied d'égalité avec le proposant, preneur d'assurance ou assuré, lequel, comme on l'a vu, est tenu de déclarer à l'assureur "tous les faits qui sont importants pour l'appréciation du risque, tels qu'ils lui sont ou doivent être connus lors de la conclusion du contrat" (
art. 4 al. 1 LCA
), faute de quoi il commet une réticence qui permet à l'assureur de se départir du contrat (
art. 6 LCA
) (cf. ROELLI/KELLER, p. 161, ch. III ad
art. 8 LCA
; MATHEY, Die Anzeigepflicht beim Abschluss des Versicherungsvertrages, thèse Zurich, 1945, p. 102; VIRET, La réticence dans l'assurance-maladie privée et sociale, 43 (1975/1976) p. 41). Il y a donc lieu d'appliquer à l'interprétation de l'
art. 8 ch. 3 et 4 LCA
les principes que la jurisprudence a dégagés concernant les
art. 4 et 6 LCA
. Selon cette jurisprudence, il résulte clairement du texte des
art. 4 et 6 LCA
qu'il ne faut adopter ni un critère purement subjectif, ni non plus un critère purement objectif, pour juger si le proposant a rempli ou non ses obligations quant aux déclarations à faire. La loi ne se contente pas de ce que le proposant communique à l'assureur, en réponse aux questions correspondantes, les faits importants pour l'appréciation du risque qui lui sont effectivement connus, qui sont embrassés par sa connaissance subjective positive, mais elle prescrit en outre que le proposant doit déclarer également les faits importants pour l'appréciation du risque qui doivent être connus de lui; elle institue ainsi un critère objectif, indépendant de la connaissance effective qu'a le proposant des faits concrets; dans l'application de ce critère, on tiendra compte des circonstances du cas particulier (
ATF 96 II 209
/210 consid. 4, 39 II 307; ROELLI/KELLER, § 4 II ad
art. 4 LCA
, p. 105-107).
BGE 111 II 388 S. 396
Cela étant, la cour cantonale a considéré avec raison qu'il n'importait pas que La Genevoise, dans son organisation interne, ne prenne note d'un avis tel que celui qu'elle a reçu de la Conférence des directeurs-accidents, concernant l'escroquerie à l'assurance commise par Y., que si ledit avis se rapporte à un de ses assurés, ce que le demandeur n'était pas en 1978. Elle relève en effet pertinemment que l'assureur est censé connaître, en particulier, non seulement les renseignements qui lui sont donnés lors de la souscription d'assurances antérieures ou lors du règlement de sinistres antérieurs, mais même les faits appris par hasard de la bouche de tiers (
ATF 90 II 456
et les auteurs cités; v. aussi VIRET, Droit des assurances privées, 2e éd., p. 103), "a fortiori les faits jugés assez graves pour un assureur pour devoir être communiqués aux autres assureurs, comme en l'espèce". La cour cantonale conclut avec raison que La Genevoise est censée "avoir pris note d'une escroquerie à l'assurance ainsi dûment signalée et n'avoir accepté une proposition nouvelle signée par un récent escroc à l'assurance qu'en pleine connaissance de cette aggravation subjective du risque et malgré celle-ci".
cc) Contrairement à ce que prétend la recourante, le jugement attaqué n'impose pas à l'assureur une obligation générale de se renseigner sur des faits importants pour l'appréciation des risques. La cour cantonale n'a pas rejeté le moyen tiré de la réticence par le seul motif que l'escroquerie à l'assurance commise par Y. avait été annoncée en 1978 par la Suisse générale à la Conférence des directeurs-accidents et enregistrée à la Centrale de renseignements des compagnies d'assurances: à juste titre, car on ne saurait astreindre une compagnie d'assurances à adhérer à une centrale de renseignements. La juridiction neuchâteloise a statué en fonction des données, plus concrètes, du cas: ce qui a motivé sa décision, c'est, comme on l'a vu, que La Genevoise faisait à l'époque partie de la Conférence, qu'il est établi, avec une vraisemblance confinant à la certitude, que sa direction a été dûment informée de l'escroquerie en 1978 et qu'ainsi, lors de la conclusion du contrat, elle connaissait le fait qui a été l'objet de la réticence. | public_law | nan | fr | 1,985 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
2a26babf-8fb1-4b7c-b176-5e7952895ca5 | Urteilskopf
103 Ia 417
64. Auszug aus dem Urteil vom 5. Oktober 1977 i.S. Schweizer gegen Grossen Rat des Kantons Schaffhausen | Regeste
Art. 85 lit. a OG
; Ungültigerklärung einer Initiative wegen Verletzung von
Art. 22ter BV
.
Das im Kanton Schaffhausen mit einer Volksinitiative anbegehrte "Gesetz zur Erhaltung von Wohnraum" verletzt die Eigentumsgarantie.
- Institutsgarantie (E. 3).
- Bestandesgarantie (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 417
BGE 103 Ia 417 S. 417
Mit Beschluss vom 21. Juni 1976 erklärte der Grosse Rat des Kantons Schaffhausen auf Antrag des Regierungsrats die Volksinitiative für ein "Gesetz zur Erhaltung von Wohnraum" für ungültig. Die Initiative hat den folgenden Wortlaut:
"Art. 1
Sind Wohnbauten weder abbruchwürdig noch sanierungsbedürftig, dürfen sie grundsätzlich nicht abgebrochen, umgebaut oder im Zweck verändert werden.
BGE 103 Ia 417 S. 418
Ausgenommen von dieser Regelung ist die Verbesserung oder die Vergrösserung des vorhandenen Wohnraumes zu tragbaren Mietzinsen.
Art. 2
Sind Wohnbauten abbruchwürdig oder sanierungsbedürftig, dürfen sie nur mit Bewilligung abgebrochen, umgebaut oder im Zweck verändert werden. Das Bewilligungsverfahren ist gleich zu gestalten wie beim Baubewilligungsverfahren.
Die Bewilligung für diese Massnahmen wird erteilt, wenn durch den Neu- oder Umbau oder durch die Zweckveränderung wenigstens in bisherigem Ausmass Wohnraum zu tragbaren Mietzinsen entsteht bzw.
erhalten bleibt. Sind diese Voraussetzungen nicht erfüllt, so hat die Gemeinde das Recht, die Liegenschaften zu erwerben. Sie kann darauf selber Wohnbauten zu tragbaren Mietzinsen erstellen. Ebenso kann sie das Grundstück zu diesem Zweck an Dritte im Baurecht vergeben.
Art. 3
Wenn es das öffentliche Wohl erfordert, sind Ausnahmen von den Verboten und Bewilligungsverfahren zulässig."
Gegen diesen Beschuss führt ein Stimmbürger staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung seiner politischen Stimmberechtigung und beantragt die Aufhebung des Grossratsbeschlusses. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Gemäss
Art. 22ter Abs. 2 BV
sind die Kantone ermächtigt, auf dem Gesetzgebungswege im öffentlichen Interesse liegende Eigentumsbeschränkungen vorzusehen. Diese Beschränkungen dürfen allerdings nicht den Kern des Eigentums als fundamentale Einrichtung der schweizerischen Rechtsordnung angreifen. Um vor der Institutsgarantie des Eigentums standzuhalten, müssen sie die wesentlichen, sich aus dem Eigentum ergebenden Verfügungs- und Nutzungsrechte wahren (
BGE 99 Ia 37
mit Hinweisen). Aus
Art. 22ter Abs. 2 BV
ergibt sich im weiteren, dass öffentlichrechtliche, auf gesetzlicher Grundlage beruhende Eigentumsbeschränkungen nur dann mit der Bestandesgarantie des Eigentums vereinbar sind, wenn sie im öffentlichen Interesse liegen und den Verhältnismässigkeitsgrundsatz nicht verletzen.
3.
Als Institutsgarantie belässt die Eigentumsgarantie dem Gesetzgeber einen weiten Ermessensspielraum bei der Umschreibung der Eigentumsfreiheit (
BGE 96 I 558
).
BGE 103 Ia 417 S. 419
Wie der Regierungsrat in seinem Bericht an den Grossen Rat ausführt, gehen die im Volksbegehren verlangten Eingriffe in das Eigentum sehr weit. Für alle Wohnungen, die weder abbruch- noch sanierungsbedürftig sind, wird ein völliges Abbruch-, Umbau- und Zweckänderungsverbot verhängt, es sei denn, dass vorhandener Wohnraum zu tragbaren Mietzinsen verbessert oder vergrössert wird oder dass das öffentliche Wohl eine Ausnahme erheischt. Weder Eigenheime noch Luxuswohnungen sind von dieser Regelung ausgenommen. Und selbst anerkanntermassen abbruchwürdige oder sanierungsbedürftige Wohnbauten dürfen nur dann abgerissen oder umgebaut werden, wenn wenigstens gleichviel Wohnraum wieder geschaffen wird und der Mietzins überdies tragbar bleibt. Andernfalls kann die Gemeinde die Liegenschaft erwerben.
Trotzdem räumt auch der Regierungsrat ein, dass dem Eigentümer nach dem Wortlaut der Initiative wesentliche Befugnisse wie die bisherige Nutzung und das Veräusserungsrecht erhalten bleiben. Es kann daher von einer Verletzung der Institutsgarantie nicht gesprochen werden. Die Möglichkeit, Privateigentum zu erwerben, zu nutzen und wieder zu veräussern, bleibt grundsätzlich bestehen.
Die Art und Weise der Nutzung kann aufgrund von
Art. 22ter Abs. 2 und 22quater BV
beschränkt werden, ohne dass das Institut des Privateigentums selbst dadurch betroffen wäre (
BGE 101 Ia 514
). Dem Regierungsrat kann nicht gefolgt werden, wenn er bereits im Nutzungszwang eine Verletzung des Wesenskerns der Eigentumsgarantie sieht, indem dem Eigentümer leerstehender, schwer vermietbarer Wohnungen "tatsächlich nichts als ein leeres, nur noch der Bezeichnung nach vorhandenes Eigentum" verbleibe. Der Eigentümer erleidet zwar u.U. eine Vermögenseinbusse dadurch, dass er den Mietzins senken muss. Diese Schädigung berührt jedoch nicht die Institutsgarantie, sondern nur allenfalls die Bestandesgarantie, welche die konkreten, individuellen Eigentumsrechte schützt (
BGE 96 I 559
).
4.
Im folgenden ist die Vereinbarkeit der zu beurteilenden Initiative mit der Bestandesgarantie zu prüfen. Ob an einer Eigentumsbeschränkung ein erhebliches öffentliches Interesse besteht, das im Vergleich mit den ihm entgegenstehenden privaten Interessen überwiegt, und ob der fragliche Eingriff nicht weiter geht, als es dieses öffentliche Interesse
BGE 103 Ia 417 S. 420
erfordert, prüft das Bundesgericht grundsätzlich frei. Dabei übt es jedoch Zurückhaltung, soweit die Beurteilung von einer Würdigung der örtlichen Verhältnisse abhängt, welche die kantonalen Behörden besser kennen und überblicken als das Bundesgericht, und soweit sich ausgesprochene Ermessensfragen stellen (
BGE 99 Ia 38
;
BGE 98 Ia 376
mit Hinweisen).
a) Im Entscheid
BGE 99 Ia 35
ff. hat das Bundesgericht das Bestehen eines erheblichen öffentlichen Interesses an einem Abbruchverbot in Basel-Stadt zur Erhaltung billiger Wohnungen bejaht. Das Abbruchverbot wurde auch als taugliches Mittel zur Bekämpfung der Wohnungsnot anerkannt (
BGE 99 Ia 40
).
Das Bundesgericht ging dabei davon aus, dass die Entwicklung seit dem 2. Weltkrieg durch ein stetiges Anwachsen der Baukosten sowie ein rapides Bevölkerungswachstum gekennzeichnet war, was eine bedrohliche Verknappung des Angebots an preisgünstigen Wohnungen, insbesondere in Stadtzentren, zur Folge hatte. Es führte aus, dass die Bereitstellung billiger Wohnungen als Massnahme der sozialen Wohlfahrt unter anderem durch den Bundesbeschluss über Massnahmen zur Förderung des sozialen Wohnungsbaus und das Bundesgesetz über Massnahmen zur Förderung des Wohnungsbaus anerkannt worden sei. Auch habe sich die Wohnmarktlage in den vorangehenden Jahren eher verschlechtert.
Es ist zu prüfen, ob sich diese Situation seither wesentlich geändert habe. Am 1. Dezember 1974 betrug der Leerwohnungsbestand im Kanton Schaffhausen noch 1,05% des Gesamtwohnungsbestandes oder in absoluten Zahlen 286 Wohnungen (vgl. "Die Volkswirtschaft" 1975, S. 203). Am 1. Dezember 1975 betrug der Leerwohnungsbestand schon 2,44% oder 683 Leerwohnungen (a.a.O. 1976, S. 206). Und für den 1. Dezember 1976 lauteten die Zahlen 2,62% oder 735 Leerwohnungen (a.a.O. 1977, S. 196).
Was die Agglomeration Schaffhausen betrifft, so ist sogar ein noch stärkeres Anwachsen des Leerwohnungsbestandes zu verzeichnen: Während der Bestand am 1. Dezember 1974 noch 0,93% oder 201 Wohnungen betrug (a.a.O. 1975, S. 72), stieg er bis zu 2,83% oder 622 Wohnungen am 1. Dezember 1976.
Diese Zahlen liegen deutlich über der vom Bundesamt für Wohnungswesen angenommenen Toleranzgrenze von 2%, und der Kommentar zur Leerwohnungsstatistik vom 1. Dezember
BGE 103 Ia 417 S. 421
1976 bezeichnet den Kanton Schaffhausen als einen Kanton mit hohen Leerwohnungsziffern (a.a.O. 1977, S. 197).
Obwohl diese Entspannung der Wohnmarktlage in mehr oder minderem Masse in allen Kantonen eingetreten ist (vgl. die oben mehrfach erwähnte Statistik), hat das Bundesgericht doch auch in letzter Zeit noch immer die Existenz eines öffentlichen Interesses an Massnahmen zur Bekämpfung des Wohnungsmangels bejaht (
BGE 102 Ia 376
f.;
BGE 101 Ia 510
). Vor allem den Mangel an billigen Wohnungen beurteilte es als noch nicht behoben, so dass immer noch eine unerwünschte Abhängigkeit der Mieter von den Vermietern bestehe.
Gemäss der "Analyse des Leerwohnungsbestandes in der Agglomeration Zürich" (zur Publikation bestimmt in: Schriftenreihe Wohnungswesen des Bundesamtes für Wohnungswesen) sind der grösste Teil der leerstehenden Wohnungen entweder zu teuer oder ungünstig gelegen. Es handelt sich dabei oft um Wohnungen, die in Gemeinden mit wenig Arbeitsplätzen und dementsprechend viel Wegpendlern, mit schlechten Verkehrsverbindungen zum Agglomerationszentrum und hohem Steuerfuss gelegen sind. Ausserdem geben die Wohnungen zu Beanstandungen Anlass wegen starker Immissionen, störender Einsichtsmöglichkeiten von der Strasse her oder Anordnung in grossen Serien gleichartiger, monotoner Baukörper. Der zu hohe Mietzins für solche Wohnungen resultiert daraus, dass sie zumeist in der Zeit des Baubooms mit sehr hohen Baukosten erstellt wurden, so dass die Miete, soll sie kostendeckend bleiben, nicht genügend gesenkt werden kann.
Die Beurteilung der Frage, ob ein gesunder Wohnungsmarkt vorhanden sei, darf nicht bei der quantitativen Feststellung eines Angebotsüberhangs stehenbleiben. Sie muss vielmehr auch die Qualität dieses Angebots überprüfen. Ein Vergleich mit der Art der vorhandenen Nachfrage ergibt dann, ob eine Wohnung als zumutbar beurteilt werden kann oder nicht. Wenn in der oben erwähnten Studie für den Kanton Zürich festgestellt wurde, dass der grösste Teil des Leerwohnungsbestandes diesen Anforderungen nicht zu genügen vermag, so dürfte dieses Ergebnis auch für städtische Agglomerationen in andern Kantonen aufschlussreich sein.
Aus den angeführten Gründen muss deshalb das Bestehen eines erheblichen öffentlichen Interesses an der Erhaltung von
BGE 103 Ia 417 S. 422
Wohnraum nach wie vor bejaht werden. Immerhin wird in der Interessenabwägung zu berücksichtigen sein, dass die Intensität dieses Interesses doch in den letzten Jahren zurückgegangen ist und dass es sich nunmehr auf Wohnungen beschränkt, deren Qualität-Preis-Relation günstig ist.
b) Zu prüfen bleibt, ob das angeführte öffentliche Interesse gegenüber dem privaten überwiege und ob die angewendeten Mittel nicht über das zur Erreichung des Zwecks Erforderliche hinausgehen. Dies ist zunächst unter Würdigung der Gesamtkonzeption der Initiative zu beurteilen und sodann (nachfolgende litera c) in der Prüfung einzelner Bestimmungen.
Der Beschwerdeführer hat in seinen Eingaben betont, es gehe bei der Initiative um den Schutz qualitativ guten und preisgünstigen Wohnraums; wie oben festgestellt, besteht nur an solchen Wohnungen ein öffentliches Interesse. Die genannte Zielsetzung mag zwar von den Initianten beabsichtigt sein, sie äussert sich aber nicht genügend im massgebenden Initiativtext. Die Zielsetzung der Initiative gilt ganz allgemein der Erhaltung von Wohnraum, ohne irgendwelche Präzisierungen bezüglich der Art dieses Wohnraums. Dies ergibt sich nicht nur aus ihrer Benennung als "Initiative für ein Gesetz zur Erhaltung von Wohnraum", sondern auch aus der Formulierung der Art. 1 und 2, welche in keiner Weise die Qualität oder den Preis der betroffenen Wohnungen als relevantes Kriterium für die Anwendbarkeit des Erlasses erwähnen. Es hätte zumindest eine Ausnahmeregelung geschaffen werden müssen, die erlaubt hätte, nur die im öffentlichen Interesse liegenden Wohnungen zu schützen. Die allzu weit gefasste Zielsetzung der Initiative liesse sich nur dann rechtfertigen, wenn sie aus Gründen der Praktikabilität oder der Gleichbehandlung zur Erreichung des eigentlichen öffentlichen Zweckes unumgänglich wäre, oder wenn erwartet werden könnte, dass der Erlass nur in dieser Form eine Mietpreissenkung bewirke.
Was die Praktikabilität betrifft, so zeigen andere kantonale Regelungen, dass eine Differenzierung danach, ob eine Wohnung zu einer Kategorie gehört, in der Mangel herrscht, durchaus möglich ist. So unterstellt das im Entscheid 101 Ia 502 vom Bundesgericht beurteilte Dekret im Kanton Waadt den Abbruch von Wohnungen nur in denjenigen Gemeinden der Bewilligungspflicht, in denen Mangel an Wohnungen
BGE 103 Ia 417 S. 423
herrscht. Im weiteren wird die Abbruchbewilligung nur für jene Wohnungen verweigert, die in eine solche "Mangelkategorie" fallen (vgl. S. 503 oben). Auch das vom Beschwerdeführer selbst zum Vergleich angeführte Basler Abbruchgesetz (vgl.
BGE 99 Ia 36
) führt eine gewisse Differenzierung ein, indem z.B. vermietete Einfamilienhäuser besonders behandelt werden (§ 3 lit. e). Diese Beispiele zeigen, dass eine differenzierende Regelung nicht den für die Kantone zumutbaren Verwaltungsaufwand übersteigt.
Was die Gleichbehandlung betrifft, so besteht vorliegend kein Grund, die Eigentümer von Wohnungen, an deren Erhaltung kein öffentliches Interesse besteht, denselben Regeln zu unterstellen wie die Eigentümer von schützenswerten Wohnungen. Der Einbezug von Wohnungen, an deren Erhaltung kein öffentliches Interesse besteht, bedeutet im Hinblick auf den Zweck des Erlasses eine Gleichbehandlung von Ungleichem.
Die Initianten haben denn auch weder die Praktikabilität noch die Rechtsgleichheit ins Feld geführt zur Begründung des weiten, undifferenzierten Anwendungsbereichs der Initiative. Sie haben sich darauf beschränkt nachzuweisen, dass nach wie vor Mangel an zinsgünstigen, geräumigen und verkehrsgünstig gelegenen Wohnungen herrscht. Inwiefern zu deren Erhaltung ein generelles und zudem zeitlich unbeschränktes Abbruch- und Zweckänderungsverbot notwendig ist, ist jedoch nicht ersichtlich. Die Initiative erweist sich somit schon aus diesem Grund als unverhältnismässig und somit verfassungswidrig.
c) Die Initiative erweist sich auch aus dem Grund als verfassungswidrig, dass sie in ihren einzelnen Bestimmungen für die Rechtsanwendung keine Möglichkeiten bietet, im Rahmen einer Interessenabwägung auch privaten Interessen gebührend Rechnung zu tragen.
aa) Art. 1 des Volksbegehrens verbietet grundsätzlich den Abbruch, den Umbau und die Zweckveränderung von nicht sanierungsbedürftigen Wohnungen. Ausgenommen davon ist nur die Verbesserung oder Vergrösserung des vorhandenen Wohnraums zu tragbaren Mietzinsen. Ausnahmen sind überdies zulässig, wenn dies das öffentliche Wohl erfordert (Art. 3).
Die Regelung bedeutet demnach keinen Eingriff für den Eigentümer, der keine Nutzungsveränderung anstrebt, denn
BGE 103 Ia 417 S. 424
normalerweise wird nicht umgebaut, ohne dass der Wohnraum dadurch verbessert würde. In seinen Befugnissen eingeschränkt würde höchstens derjenige Eigentümer, der mit so hohen Kosten umbauen möchte, dass "tragbare" Mietzinse nachher nicht mehr möglich wären. Dies entspricht dem mit der Initiative verfolgten öffentlichen Interesse und ist damit zweck- und verhältnismässig.
Anders liegen die Verhältnisse jedoch, wenn der Wohnraum in Geschäftsraum umgewandelt werden soll. Ein Interesse daran besteht insbesondere, wenn es sich um schlecht vermietbaren Wohnraum handelt. Aus der obigen Darstellung ergibt sich, dass schlechte Vermietbarkeit oft darauf zurückzuführen ist, dass der Raum als Wohnraum ungeeignet ist. In diesen Fällen hat die Öffentlichkeit wenig Interesse, den leeren Wohnraum zu erhalten, so dass sich ein Zweckänderungsverbot nicht rechtfertigt. Anderseits erfordert aber das öffentliche Wohl auch nicht eine Ausnahme im Sinne des Art. 3, so dass die Behörden diesem Fall nicht gerecht werden könnten.
bb) Für die abbruchwürdigen oder sanierungsbedürftigen Wohnbauten regelt Art. 2 der Initiative folgendes: Sie dürfen nur mit Bewilligung abgebrochen, umgebaut oder im Zweck verändert werden, wobei wenigstens im bisherigen Ausmass Wohnraum zu tragbaren Mietzinsen entstehen oder erhalten bleiben muss, damit eine Bewilligung erteilt werden kann. Sind diese Voraussetzungen nicht erfüllt, so hat das Gemeinwesen das Recht, die Liegenschaft zu erwerben. Es kann alsdann selber Wohnbauten zu tragbaren Mietpreisen erstellen oder das Grundstück zu diesem Zweck an Dritte im Baurecht vergeben.
Vorweg ist festzustellen, dass es unverständlich erscheint, dass die abbruchwürdigen und sanierungsbedürftigen Wohnbauten nur mit Bewilligung abgebrochen, im Zweck verändert oder umgebaut werden dürfen, während dies für intakte Bauten gemäss Art. 1 ohne weiteres möglich sein soll, wenn nur dabei im Sinne von Abs. 2 der Wohnraum verbessert oder vergrössert wird. Diese Inkongruenz der Initiative ist unter dem Gesichtswinkel des Gleichbehandlungsgebots fragwürdig.
Was die Eigentumsbeschränkungen betrifft, so wirkt sich wohl die Initiative für die Kategorie der abbruchwürdigen oder sanierungsbedürftigen Wohnbauten etwas weniger einschneidend aus als für die intakten Bauten. Einmal sind die
BGE 103 Ia 417 S. 425
Voraussetzungen für die Erteilung der Abbruchbewilligung etwas weniger streng, indem der Wohnraum nur erhalten, nicht aber verbessert bzw. vergrössert werden muss. Zum andern soll offenbar immerhin dann die Möglichkeit einer Nutzungsveränderung bestehen, wenn das Gemeinwesen auf sein Erwerbsrecht verzichtet. Hingegen lässt der Wortlaut von Art. 2 der Initiative keinen Raum für die Würdigung privater Interessen des Eigentümers; es fehlen somit auch hier die Voraussetzungen einer verfassungskonformen Handhabung des Gesetzes.
cc) Weder vor dem Grundsatz der Rechtsgleichheit noch vor dem Prinzip der Verhältnismässigkeit hält schliesslich stand, dass die Gemeinde in jedem Fall einer von Privaten angestrebten Zweckveränderung das Recht des Erwerbs erhält; ein überwiegendes öffentliches Interesse im Sinne des Gesetzes für eine solche Massnahme könnte allenfalls dort bejaht werden, wo es sich um die Möglichkeit der Schaffung preisgünstigen Wohnraums in geeigneter (z.B. verkehrsgünstiger) Wohnlage handelt. Das Bundesgericht hat in
BGE 88 I 248
eine Initiative für den Bau von preisgünstigen Wohnungen als verfassungsmässig erklärt. Es erkannte, dass ein Kanton ein Vorkaufsrecht mit Enteignungsmöglichkeiten anordnen kann, wenn das öffentliche Interesse für eine solche Massnahme erheblich ist. Es handelte sich dort um eine Genfer Initiative der 60-er Jahre, als in jenem Kanton der Wohnungsmarkt äusserst angespannt war und das öffentliche Interesse an der Minderung der Wohnungsnot als sehr gewichtig bezeichnet werden musste. Trotzdem war lediglich ein Vorkaufsrecht des Staates vorgesehen, welches unter eng begrenzten Voraussetzungen ausgeübt werden konnte. Im Kanton Schaffhausen war die Wohnungsnot nicht vergleichbar gross und die Wohnmarktlage hat sich in jüngster Zeit entspannt. Das öffentliche Interesse an Eingriffen in die Eigentumsfreiheit wiegt demnach nicht so schwer wie im Kanton Genf des letzten Jahrzehnts. Zudem ist ein Kaufsrecht vorgesehen, dessen Ausübung an wesentlich weiter gefasste Voraussetzungen geknüpft ist als das in Genf vorgesehene Vorkaufsrecht. Die Initiative lässt im weiteren offen, auf welche Weise der Kaufpreis festgesetzt werden soll, wenn sich die Parteien nicht einigen sollten. Es ist anzunehmen, dass der Kanton in diesem Fall nach der Meinung der Initianten zur Enteignung
BGE 103 Ia 417 S. 426
schreiten könnte. Die Ausübung des Kaufsrechts und der damit verbundene zwangsweise Entzug des Eigentums könnte in jedem Fall erfolgen, wenn ein Gesuch um Abbruch, Umbau oder Zweckänderung einer Baute abgewiesen würde.
Die generelle Einräumung des Erwerbsrechts an die Gemeinde erscheint unverhältnismässig.
Diese Erwägungen zeigen, dass die Initiative nicht nur in ihren Grundzügen verfassungswidrig ist, sondern dass sie sich auf bestimmte Fälle verfassungswidrig auswirken muss, da sie keinen Raum zu verfassungskonformer Anwendung gibt. Der Grosse Rat des Kantons Schaffhausen hat die Initiative somit zu Recht als verfassungswidrig bezeichnet und der Volksabstimmung nicht unterbreitet. | public_law | nan | de | 1,977 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
2a28041b-cccb-4dbb-8845-235fbbc2b78a | Urteilskopf
134 V 231
28. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. K. gegen Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_152/2007 vom 26. Mai 2008 | Regeste
Art. 6 Abs. 1 UVG
; Beweiswert diagnostischer Methoden; funktionelle Magnetresonanztomographie; Schleudertrauma.
Eine medizinisch-diagnostische Methode muss wissenschaftlich anerkannt sein, damit der mit ihr erhobene Befund eine zuverlässige Beurteilungsgrundlage zu bieten vermag. Als wissenschaftlich anerkannt gilt eine Untersuchungsart, wenn sie von Forschern und Praktikern der medizinischen Wissenschaft auf breiter Basis anerkannt ist (E. 5.1).
Beweiswert des mittels funktioneller Magnetresonanztomographie (fMRT; fmri) erhobenen Befundes für die Beurteilung der Unfallkausalität von Beschwerden nach Schleudertraumen der Halswirbelsäule (HWS) und äquivalenten Unfallmechanismen nach dem aktuellen Stand der medizinischen Wissenschaft verneint (E. 5.2-5.5). | Erwägungen
ab Seite 232
BGE 134 V 231 S. 232
Aus den Erwägungen:
5.
5.1
Zur Beurteilung sozialversicherungsrechtlicher Leistungsansprüche bedarf es verlässlicher medizinischer Entscheidsgrundlagen. Wie die einzelnen Beweismittel zu würdigen sind, ist in
BGE 125 V 351
E. 3 S. 352 ff. festgelegt. Hinsichtlich des Beweiswertes eines Arztberichtes ist demnach entscheidend, ob dieser für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Beurteilung der medizinischen Zusammenhänge und in der Beurteilung der medizinischen Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen des Experten begründet sind (
BGE 125 V 351
E. 3a S. 352 mit Hinweis).
Die Frage des Beweiswertes stellt sich auch bei den anzuwendenden medizinisch-diagnostischen Methoden. Diese müssen wissenschaftlich anerkannt sein, damit der mit ihnen erhobene Befund eine zuverlässige Beurteilungsgrundlage zu bieten vermag. Als wissenschaftlich anerkannt gilt eine Untersuchungsart, wenn sie von Forschern und Praktikern der medizinischen Wissenschaft auf breiter Basis anerkannt ist (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts U 160/98 vom 2. Juni 2000, E. 5 und 6 mit Hinweisen, publ. in:
BGE 134 V 231 S. 233
RKUV 2000 Nr. U 395 S. 316; vgl. auch
BGE 134 V 109
E. 7.2 S. 119).
5.2
Bei der funktionellen Magnetresonanztomographie (fMRT; englisch: functional magnetic resonance imaging, fmri) handelt es sich um eine neuere Form der Kernspintomographie, welche sich von der herkömmlichen MRT dadurch unterscheidet, dass Aufnahmen in verschiedenen Funktionsstellungen (oder Aktivierungszuständen) durchgeführt werden. Bei Beschleunigungsverletzungen der Halswirbelsäule (HWS) werden neben Aufnahmen in der Normalstellung in der Regel solche in unterschiedlicher Rechts- und Linksrotation sowie in Flexions- und Extensionsstellung des Schädels vorgenommen.
Über die diagnostische Bedeutung der mittels fMRT erhobenen Befunde und deren Eignung für die Beurteilung der Unfallkausalität von Beschwerden nach HWS-Distorsionen gehen die ärztlichen Meinungen auseinander. Dies gilt auch hinsichtlich der hier zur Diskussion stehenden Läsionen der Kopfgelenkbänder, insbesondere der Ligamenta alaria (nachfolgend: Ligg. alaria). Eine Durchsicht der von den Parteien eingereichten Auszüge aus der medizinischen Literatur und ein Blick auf das weitere Schrifttum (vgl. hiezu auch die Literaturhinweise in: HANS SCHMIDT/JÜRG SENN [Hrsg.], Schleudertrauma - neuester Stand, Zürich 2004) zeigt ein uneinheitliches Bild. Teils wird der Aussagewert von fMRT-Befunden grundsätzlich in Frage gestellt, weil Untersuchungen ergeben haben, dass auch bei Personen ohne HWS-Distorsionstrauma Breitenasymmetrien der Ligg. alaria ausgesprochen häufig sind und die Bänder oft unregelmässige Konturen aufweisen, weshalb entsprechende Befunde in der Regel keinen zuverlässigen Schluss auf durch Schleudertrauma bewirkte Bandläsionen zulassen (C.W. PFIRRMANN et al., Functional MR imaging of the craniocervical junction. Correlation with alar ligaments and occipito-atlantoaxial joint morphology: a study in 50 asymptomatic subjects, in: Schweizerische Medizinische Wochenschrift 2000 S. 645-651). Verschiedene Autoren weisen auf Schwierigkeiten bei der Interpretation der fMRT-Befunde hin, insbesondere wenn es um den Nachweis leichterer Läsionen und die Beurteilung des Schweregrades von Bandverletzungen geht (S. ROY et al., Pitfalls of magnetic resonance imaging of alar ligament, in: Neuroradiology 2004 S. 392-398; J.T. WILMINK/J. PATIJN, MR imaging of alar ligament in whiplash-associated disorders: an observer study, in: Neuroradiology 2001
BGE 134 V 231 S. 234
S. 859-863). Teils wird die Signifikanz des Befundes für eine durch Schleudertrauma verursachte Läsion generell oder unter bestimmten Voraussetzungen (hohe Signalintensität, Rotation des Kopfes, Schwere des Traumas) bejaht (so etwa: B.H. JOHANSSON, Whiplash injuries can be visible by functional magnetic resonance imaging, in: Pain Res Manage 2006 S. 197-199; J. KRAKENES/B.R. KAALE, Magnetic resonance imaging assessment of craniovertebral ligaments and membranes after whiplash trauma [deutsch: MRT-Darstellung der craniovertebralen Ligamente und Membranen nach einem Schleudertrauma], in: Spine 2006 S. 2820-2826).
5.3
Zur medizinischen Kontroverse und den diesbezüglichen Vorbringen der Parteien hat das Gericht nicht näher Stellung zu nehmen. Es besteht auch kein Anlass zur Einholung eines Grundsatzgutachtens, da hievon unter den gegebenen Umständen kaum abschliessende Ergebnisse zu erwarten wären (
BGE 124 V 90
E. 4b S. 94;
BGE 122 V 157
E. 1d S. 162). Es ist zudem nicht Sache des Sozialversicherungsgerichts, medizinisch-wissenschaftliche Kontroversen zu klären; seine Aufgabe beschränkt sich darauf, die Unfallkausalität aufgrund der im konkreten Fall gegebenen Verhältnisse und unter Berücksichtigung der medizinischen Lehrmeinung zu beurteilen (Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts U 294/01 vom 13. Februar 2003, E. 2.5.1, und U 4/00 vom 18. August 2000, E. 3c).
Es ist daher festzustellen, dass die fachärztlichen Meinungen hinsichtlich des Aussagewertes von fMRT-Untersuchungen des kraniozervikalen Übergangs, insbesondere auch der Ligg. alaria, stark auseinandergehen. Ein breit abgestützter Konsens, welcher gestatten würde, diese Abklärungsmethode als zuverlässige Grundlage für die Beurteilung der Unfallkausalität von Beschwerden nach HWS-Traumen zu betrachten, liegt nicht vor. Es verhält sich somit wie bei den SPECT-Untersuchungen, bei denen das damalige Eidgenössische Versicherungsgericht (seit 1. Januar 2007: I. und II. sozialrechtliche Abteilung des Bundesgerichts) zum Schluss gelangt ist, dass diese wissenschaftlich nicht allgemein anerkannte Untersuchungsmethode nicht geeignet ist, den Nachweis der Unfallkausalität für hirnorganische Schädigungen zu erbringen (RKUV 2000 Nr. U 395 S. 316, E. 6, U 160/98; Urteil U 186/06 / U 213/06 vom 29. Oktober 2007, E. 5.3).
5.4
Zu einer andern Beurteilung besteht umso weniger Anlass, als die Frage, welche Bedeutung fMRT-Befunden bei
BGE 134 V 231 S. 235
Beschleunigungstraumen der HWS beizumessen ist, Gegenstand von Diskussionen in der Kommission "Whiplash-associated Disorder" der Schweizerischen Neurologischen Gesellschaft gebildet hat. Dabei wurde festgestellt, dass funktionsradiologische Methoden von der Kooperation des Patienten abhängig sind und unter günstigen Untersuchungsbedingungen Hinweise auf eine Instabilität geben können. Deren Zusammenhang mit klinischen Beschwerden (z.B. Nackenschmerzen) wurde nach Meinung der Kommission bisher aber nicht hinreichend untersucht (vgl. A. SCHNIDER et al., Beschwerdebild nach kraniozervikalem Beschleunigungstrauma ["whiplash-associated disorder"], in: Schweizerische Ärztezeitung 2000 S. 2218- 2220). Unter Hinweis u.a. auf diese Stellungnahme werden in den aktuellen Leitlinien der Deutschen Gesellschaft für Neurologie zum Beschleunigungstrauma der HWS funktionell bildgebende Verfahren (SPECT, PET, fMRT) als diagnostische Mittel generell nicht empfohlen (
http://www.dgn.org/182.0.html
, Abfrage vom 5. Mai 2008). Zum Nachweis von Verletzungen der Ligg. alaria mittels fMRT äussern sich die Leitlinien nicht konkret. Es wird aber darauf hingewiesen, dass solche Verletzungen nach neueren Erkenntnissen in der Vergangenheit überbewertet worden seien.
Im Lichte dieser Stellungnahmen ist SUVA und Vorinstanz darin beizupflichten, dass fMRT-Untersuchungen jedenfalls nach dem heutigen Stand der medizinischen Wissenschaft kein geeignetes Beweismittel zur Beurteilung der Unfallkausalität von Beschwerden nach HWS-Traumen darstellen (vgl. auch
BGE 134 V 109
E. 7.2 S. 119). Der diesbezüglich etwa von CHRISTIAN THÖNY (Richter foutieren sich um medizinische Fortschritte, in: Plädoyer 2007 1 S. 20) geäusserten Kritik an der Rechtsprechung kann daher nicht gefolgt werden.
5.5
Zu keinem anderen Ergebnis führt der Hinweis des Beschwerdeführers auf das vom Schweizerischen Nationalfonds geförderte Nationale Forschungsprogramm "Muskuloskelettale Gesundheit - chronische Schmerzen" (NFP 53). Teil dieses Programms bildet das Projekt "Frühzeitige Diagnose des Schleudertraumas mit Magnetresonanztomographie", in welchem Patienten, welche nach einem Schleudertrauma an Nackenschmerzen leiden, zunächst kurz nach dem Unfall und später erneut mittels MRT untersucht werden. Die Durchführung dieser Studie zeigt vielmehr auf, dass in medizinischen Fachkreisen hinsichtlich der Diagnosestellung und Kausalitätsbeurteilung derartiger Verletzungen noch Fragen offen sind.
BGE 134 V 231 S. 236
In der auf Internet zugänglichen Beschreibung findet sich zudem kein Hinweis, wonach das erwähnte oder ein anderes Projekt des Forschungsprogramms auch die Aussagekraft von Untersuchungen mittels
funktioneller
MRT beschlagen soll (
http://www.nfp53.ch/d.cfm?Slanguage=d
;
http://www.nfp53.ch/d_module.cfm?Projects.Command=details&get=16
, Abfragen vom 5. Mai 2008). Abgesehen davon bedürfte es jedenfalls auch nach Vorliegen eines entsprechenden Studienergebnisses zuerst einer vertieften Diskussion in fachmedizinischen Kreisen, bevor die fMRT als wissenschaftlich anerkannte Untersuchungsform und als verlässliche Grundlage für die Beurteilung der sich hier stellenden Kausalitätsfragen in Betracht kommen könnte. | null | nan | de | 2,008 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
2a28fe5a-9253-4f49-96b8-1a7899c2d0c4 | Urteilskopf
116 II 275
49. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 30 août 1990 dans la cause Communauté des propriétaires d'étage de l'immeuble Pré-Bouvier 27-29 contre Gillet et consorts (recours en réforme) | Regeste
Stockwerkeigentum; Nutzungsrecht bezüglich gemeinschaftlicher Teile.
1. Es ist nicht ausgeschlossen, für die Benutzung bestimmter gemeinschaftlicher Teile eines zu Stockwerkeigentum ausgestalteten Grundstückes abweichende Bestimmungen zu erlassen, namentlich um die Benutzung dieser Teile gewissen Miteigentümern vorzubehalten (E. 3b und c).
2. Wer einen Miteigentumsanteil veräussert, mit welchem nach dem Reglement die Berechtigung zur Benutzung eines zum gemeinschaftlichen Teil gehörenden Raumes verbunden ist, verfügt über ein eigenes Recht; der veräusserte Anteil umfasst wertmässig auch die Benutzung dieses Raumes. Weder die Zweckbestimmung der Sache noch die Miteigentumsanteile werden dadurch geändert; die Einwilligung der Beteiligten und die Zustimmung der Versammlung der Stockwerkeigentümer sind folglich nicht erforderlich (E. 3d). | Sachverhalt
ab Seite 276
BGE 116 II 275 S. 276
A.-
Le 6 août 1985, Joël Gillet, Michel-André Bagnoud, Michel Escoffier, Pierre Wyss-Chodat, Werner Moschinger et la Société générale pour l'industrie (SGI) (ci-après: les associés) ont constitué une société simple, dont le but était la construction et la vente d'un immeuble artisanal et industriel. En 1986, un droit de superficie leur a été concédé sur cette parcelle. Le bâtiment a été construit. Par acte authentique des 12 juin et 19 août 1987, les associés sont convenus de soumettre le droit de superficie au régime de la propriété par étages.
Le règlement de copropriété de la communauté des propriétaires par étages a été annexé à l'acte des 12 juin et 19 août 1987 et inscrit au registre foncier à titre de mention. Son art. 19 dispose que les parties communes du bâtiment comprennent notamment le local de dépôt du matériel, les caves et les abris. Le chiffre II des dispositions particulières du règlement prévoit qu'à la propriété des locaux industriels Nos 3.05 et 2.02 est attachée la jouissance des dépôts a) et b), respectivement; il précise en outre que les dispositions légales dictant l'utilisation des abris antiatomiques sont applicables aux dépôts dans ces abris.
B.-
Par acte authentique des 10 juillet et 19 août 1987, les associés ont vendu la copropriété sur 632/1000e du droit de superficie, comprenant notamment les locaux industriels No 3.05; l'acte de vente précisait que cette unité d'étage donnait l'usage du dépôt a), compté dans le prix global pour la somme de 97'600 francs. Les 23 mars et 20 avril 1988, ils ont vendu la
BGE 116 II 275 S. 277
copropriété sur 74/1000e du droit de superficie, comprenant notamment les locaux industriels No 2.02; cette unité donnait l'usage du dépôt lettre b), compté dans le prix global pour la somme de 97'600 francs. Les dépôts se trouvent dans les abris antiatomiques, dans les sous-sols du bâtiment.
C.-
La Communauté des propriétaires d'étage de l'immeuble Pré-Bouvier 27-29 (ci-après: la CPE) a estimé que les sommes obtenues en contrepartie du droit d'usage sur les deux dépôts susmentionnés lui revenaient. A sa requête, des commandements de payer ont été notifiés à chacun des associés pour les sommes de 97'600 francs avec intérêts à 5% dès le 1er juillet 1987 et de 97'600 francs avec intérêts à 5% dès le 1er avril 1988. Ces commandements de payer ont été frappés d'opposition.
Le 17 février 1989, la CPE a ouvert action en paiement des montants susdits et en mainlevée des oppositions contre les associés devant le Tribunal de première instance du canton de Genève. Les défendeurs ont conclu au déboutement de la demanderesse. Le 23 juin 1989, le tribunal a admis la demande, condamné les défendeurs au paiement des montants réclamés par la demanderesse et prononcé la mainlevée définitive des oppositions.
Sur appel des défendeurs, la Cour de justice du canton de Genève, par arrêt du 2 février 1990, a annulé le jugement de première instance et débouté la CPE de sa demande.
D.-
La CPE exerce un recours en réforme au Tribunal fédéral; elle reprend ses conclusions en paiement et en mainlevée de première instance cantonale. Les intimés s'en remettent à justice quant à la recevabilité du recours et concluent à son rejet au fond.
Le Tribunal fédéral rejette le recours et confirme l'arrêt de la Cour de justice.
Erwägungen
Considérants:
3.
b) En vertu du principe du numerus clausus qui domine la partie du code civil consacrée aux droits réels, la loi, lorsqu'elle définit le contenu des différents droits réels, a un caractère impératif, de sorte que seules les servitudes comprises dans l'une des catégories définies par le code civil peuvent être créées en droit suisse (
ATF 103 II 181
). Selon le principe de la limitation des charges, qui découle de l'
art. 730 al. 1 CC
, pour ne pas vider la propriété de sa substance, la servitude doit conférer à son titulaire
BGE 116 II 275 S. 278
un droit d'usage limité, notamment quant à son contenu. Ce principe est applicable aux relations entre propriétaires d'étages; ainsi, une restriction dans l'utilisation d'une part de copropriété constituée en propriété par étages peut, le cas échéant, avoir les effets pratiques d'une servitude; il en résulte la nécessité de tenir compte par analogie de l'
art. 730 al. 1 CC
et d'observer le principe de la limitation de l'étendue de la charge (
ATF 111 II 340
ss consid. 8).
La propriété par étages a été instituée comme un droit de copropriété spécialement aménagé, dont la particularité réside en ce que chaque part de copropriété comprend, par l'effet de la loi (
art. 712a CC
), le droit exclusif d'utiliser, d'administrer et d'entretenir certaines parties déterminées du bâtiment. Il s'agit d'un droit réel sui generis qui renferme deux éléments indissolublement liés: le premier est une part de copropriété de chaque copropriétaire qui porte sur l'immeuble tout entier et ses parties intégrantes, le second un droit exclusif de jouissance sur des parties délimitées de l'immeuble (
ATF 94 II 236
/237). Les parties communes sont aussi placées sous la copropriété de tous les propriétaires d'étages, mais le pouvoir de jouissance de chacun d'eux sur elles est sensiblement plus restreint, eu égard à leur affectation, par les droits des autres (
ATF 99 Ib 144
consid. 2; H.-P. FRIEDRICH, Propriété par étages, FJS No 1303, p. 3, let. b). Les droits de jouissance de tous les participants ne s'excluent pas, mais existent parallèlement. Le régime de la jouissance doit offrir la garantie que les installations et aménagements communs puissent être utilisés par tous dans les limites de leur destination. Mais toutes les parties communes ne sont pas nécessairement à la disposition de tous les propriétaires d'étages. Selon les conditions architecturales, on peut concevoir l'existence de parties communes (accès, escaliers, ascenseurs) qui ne pourraient ou ne devraient servir qu'à certains propriétaires d'étages; ces parties demeurent, certes, placées sous la copropriété de tous les propriétaires d'étages, mais cela n'empêche pas qu'il puisse y avoir des règles dérogatoires pour leur utilisation et pour les frais qui en résultent (H.-P. FRIEDRICH, op.cit., p. 3/4).
L'
art. 712b al. 2 CC
énumère exhaustivement les parties sur lesquelles les copropriétaires ne peuvent acquérir de droit exclusif et qui sont donc obligatoirement communes, de par la loi. En vertu de l'
art. 712b al. 3 CC
, les copropriétaires peuvent, dans l'acte constitutif de la propriété par étages ou dans une convention
BGE 116 II 275 S. 279
ultérieure soumise à la même forme, déclarer communes encore d'autres parties du bâtiment. Le cas échéant, les propriétaires d'étages ont en principe l'usage et la jouissance de ces parties dans la mesure de leur quote-part, mais les modalités d'utilisation doivent être définies par les propriétaires d'étages; ils peuvent notamment prévoir des règles dérogatoires en ce qui concerne leur utilisation, qui sont opposables à leurs ayants cause en vertu de l'
art. 649a CC
(P.-H. STEINAUER, Les droits réels, tome I, n. 1241 in fine et 1270 ss), par exemple réserver un usage accru de ces parties communes à certains copropriétaires.
Les abris antiatomiques ne sont pas des parties obligatoirement communes de par la loi (
art. 712b al. 2 CC
); ils sont susceptibles d'un droit exclusif (sonderrechtsfähig), grevés d'une restriction d'utilisation de droit public (MEIER-HAYOZ/REY, n. 33 ad
art. 712b CC
). Les copropriétaires peuvent cependant les déclarer parties communes, dans l'acte constitutif de la propriété par étages ou dans une convention ultérieure soumise à la même forme (
art. 712b al. 3 CC
; MEIER-HAYOZ/REY, n. 42 et 43 ad
art. 712b CC
). Le cas échéant, ils peuvent prévoir des règles dérogatoires quant à leur utilisation, notamment en réserver l'usage accru à certains copropriétaires. Il ne s'agit donc pas de parties qui doivent rester communes dans toutes leurs facultés.
c) En l'espèce, l'art. 19 du règlement de copropriété de la communauté des copropriétaires par étages - auquel se réfère l'acte constitutif des 12 juin et 19 août 1987 et qui y a été annexé - prévoit que les abris - utilisés comme dépôts - sont des parties communes du bâtiment. Mais le chiffre II des conditions particulières du règlement confère la jouissance des deux dépôts a) et b) aux locaux industriels Nos 3.05 et 2.02. Tout en déclarant les dépôts litigieux parties communes, le règlement en réserve donc l'utilisation à des copropriétaires déterminés, à savoir les propriétaires des unités d'étage formées par les locaux industriels Nos 3.05 et 2.02. En soi, cette réglementation n'apparaît pas critiquable. Comme on l'a vu (cf. supra, let. b), il n'est pas exclu de prévoir des règles dérogatoires pour l'utilisation de certaines parties communes, notamment de réserver l'usage de celles-ci à certains des copropriétaires. Ces parties communes restent la copropriété de tous les propriétaires d'étages; seule leur utilisation à une fin déterminée, le cas échéant exclusive dans cette mesure, est réservée à certains d'entre eux, au besoin moyennant contre-prestation proportionnée à leur utilisation. Il n'y a dès lors
BGE 116 II 275 S. 280
pas de contradiction entre le caractère de parties communes des abris litigieux et la jouissance spéciale qui en est conférée à certains copropriétaires.
Quoi qu'il en soit, la question peut, en l'espèce, demeurer indécise. En effet, la recourante déclare expressément ne pas remettre en cause l'usage exclusif, qu'elle dit accepter; en revanche, elle estime que sa contrepartie doit lui revenir.
d) Les ventes des 10 juillet et 19 août 1987, 23 mars et 20 avril 1988 avaient pour objet le droit propre des vendeurs associés, à savoir leur part de copropriété ou une partie de celle-ci - respectivement 632/1000e et 74/1000e -, qui comprend, selon le règlement et ses annexes, la jouissance de parties communes comme dépôts. La part aliénée dans chacune de ces deux ventes comprend donc, dans sa valeur économique, l'usage de l'abri-dépôt correspondant; aussi bien, il ressort des deux actes de vente que le montant, de 97'600 francs, perçu en contrepartie du droit d'usage conféré, n'est qu'un élément du calcul du prix de vente global, de 11'600'000 francs pour la première vente et de 1'750'000 francs pour la seconde.
Il n'y a donc pas eu de changement dans la destination de la chose en copropriété, ni de modification des parts de copropriété, qui, le cas échéant, eussent nécessité le consentement des intéressés et l'approbation de l'assemblée des copropriétaires (
ATF 112 II 310
/311 consid. 3). La question de savoir si le droit d'usage exclusif conféré à certains copropriétaires appellerait une nouvelle répartition des frais communs (
art. 712h al. 3 CC
) n'est pas litigieuse.
En outre, contrairement à l'opinion de la recourante, il n'y a donc pas de différences entre les deux ventes: dans les deux cas, les associés disposaient de leurs droits; dès lors, il importe peu qu'il y ait eu, successivement, deux communautés différentes de copropriétaires. Quant au droit de jouissance sur les abris-dépôts, il n'est pas séparé de la vente proprement dite; il n'y a dès lors pas lieu d'en examiner la nature juridique. Enfin, peu importe une éventuelle contradiction entre le caractère de parties communes des abris litigieux et la jouissance "exclusive" qui en est conférée à certains copropriétaires; au demeurant, comme on l'a vu (cf. supra, let. c), une telle contradiction n'existe pas en l'espèce; l'octroi d'un droit d'usage exclusif sur les parties communes que constituent les abris-dépôts était déjà prévu dans le règlement.
Au vu de ce qui précède, le moyen doit être rejeté. | public_law | nan | fr | 1,990 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
2a313245-cd99-4782-ae1b-7cd15efb3550 | Urteilskopf
136 V 231
28. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. B. gegen AHV-Ausgleichskasse des Kantons Graubünden (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_364/2009 vom 10. Juni 2010 | Regeste
Art. 10 EOG
;
Art. 1 Abs. 2 lit. b EOV
; Auslegung des Begriffs der Erwerbstätigkeit von längerer Dauer.
Eine Erwerbstätigkeit von längerer Dauer gemäss
Art. 1 Abs. 2 lit. b EOV
hat mindestens ein Jahr zu betragen oder sie muss unbefristet sein (E. 6). | Sachverhalt
ab Seite 231
BGE 136 V 231 S. 231
A.
Der 1988 geborene B. beantragte am 28. November 2007 (Eingangsdatum) bei der AHV-Ausgleichskasse des Kantons Graubünden (nachfolgend: Ausgleichskasse) eine Entschädigung für Dienstleistende der Schweizer Armee aufgrund eines entgangenen Monatslohnes von Fr. 6'900.-. Zur Begründung gab er an, er hätte, statt Militärdienst zu leisten, in der Firma X. AG arbeiten können. Dem Antrag legte er ein Bestätigungsschreiben vom 19. November 2007 der Firma bei. Die Ausgleichskasse wies das Gesuch mit Verfügung vom 16. Januar 2008 ab, weil der Gesuchsteller im Zeitpunkt des Einrückens in die Rekrutenschule im Sommer 2007 als nichterwerbstätige Person gelte. Daran hielt sie auf erhobene Einsprache hin fest (Einspracheentscheid vom 31. Juli 2008).
BGE 136 V 231 S. 232
B.
Die dagegen eingereichte Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden mit Entscheid vom 3. Februar 2009 ab.
C.
B. erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und beantragt, die Erwerbsausfallentschädigung sei für die Zeit vom 24. November 2007 bis 23. April 2008 auf der Basis eines entgangenen Verdienstes von Fr. 6'900.- zu bezahlen.
Ausgleichskasse und Vorinstanz schliessen auf Abweisung der Beschwerde.
D.
Am 23. Dezember 2009 fordert das Bundesgericht das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) zur Vernehmlassung auf. Diese erging am 25. Januar 2010; das BSV schliesst darin sinngemäss auf Abweisung der Beschwerde.
Der Beschwerdeführer äussert sich am 18. Februar 2010 zur Stellungnahme des BSV, wobei er an seinem Standpunkt festhält.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Streitig und zu prüfen ist die Höhe der Erwerbsersatz-Grundentschädigung für den vom 24. November 2007 bis 23. April 2008 als Durchdiener absolvierten Militärdienst. Der Beschwerdeführer beantragt, die Entschädigung sei nach einem entgangenen Monatslohn von Fr. 6'900.- zu bemessen.
3.1
Die Vorinstanz erwog, für die Erwerbsersatz-Entschädigung (nachfolgend: EO-Entschädigung) sei grundsätzlich auf die Erwerbsverhältnisse zum Zeitpunkt des erstmaligen Einrückens am 2. Juli 2007 in die Rekrutenschule abzustellen. Der Beschwerdeführer habe Ende Juni 2006 (recte: 2007) die Maturität erlangt und danach die Rekrutenschule absolviert. Vor dem Einrücken sei er "in keinem genügendem Ausmass" erwerbstätig gewesen, um erwerbsersatzrechtlich anders denn als unverheirateter Nichterwerbstätiger eingestuft zu werden. Den Entschluss vom August 2007, die restliche Dienstzeit als Durchdiener zu absolvieren, habe er aus freien Stücken getroffen, weswegen keine besser bezahlte Festanstellung habe angenommen werden können. Aus diesem Grund ändere der Einwand des Versicherten rechtlich nichts, er hätte ab 1. Juli 2007 bis 30. Juni 2008 bei der X. AG zu einem Monatslohn von Fr. 6'900.- arbeiten können, wenn er nicht eingerückt wäre. Bis Ende April 2008 sei
BGE 136 V 231 S. 233
nie die Rede davon gewesen, anstelle des Militärdienstes einer bezahlten Arbeit nachzugehen. Sodann stellte die Vorinstanz nach der Durchdienerzeit in Kanada und Russland absolvierte Sprachaufenthalte fest. Ein Anspruch auf eine höhere EO-Entschädigung entfalle hiemit.
3.2
Dem entgegnet der Beschwerdeführer, nachdem er den Vorschlag zur militärischen Weiterausbildung nicht erhalten habe, vor der Wahl gestanden zu sein, bis im Sommer 2008 bei der X. AG zu arbeiten oder durchzudienen, wobei er sich für das Letztere entschieden habe. Er sei gestützt auf
Art. 1 Abs. 2 lit. b EOV
(SR 834.11) einem Erwerbstätigen gleichzustellen. Mit dieser Bestimmung setze sich der angefochtene Entscheid jedoch nicht auseinander. Entgegen der Vorinstanz habe er unmittelbar nach Beendigung des Militärdienstes bei der X. AG mit der Arbeit begonnen und am Tag nach der Rückkehr aus Kanada, dem 17. August 2008, sei er wieder für die Firma tätig gewesen. Ferner sei nicht erst im April 2008 von der Aufnahme einer Erwerbstätigkeit die Rede gewesen, habe er doch bereits am 25. November 2007 den Antrag auf einen höheren Erwerbsersatz gestellt.
3.3
Das BSV vertritt den Standpunkt, bei bloss behaupteter Möglichkeit der Arbeitsaufnahme gelinge die Glaubhaftmachung der Aufnahme einer länger dauernden Erwerbstätigkeit ohne Dienstleistung nicht. Vielmehr müsse diese mit dem im Sozialversicherungsrecht allgemein erforderlichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit erstellt sein. Durchdiener, die vor dem Einrücken die Matura absolviert hätten, müssten glaubhaft darlegen, sie hätten nach der Matura eine Stelle von längerer Dauer angetreten. Dies könne allenfalls gelingen, wenn der Mittelschulabgänger neben dem Studium teilzeitlich als Werkstudent erwerbstätig sei. Falls damit keine über dem Mindestbetrag liegende Entschädigung erreicht werde, sei es auch einem Werkstudent nicht möglich, eine höhere Entschädigung zu erwirken, indem er argumentiere, er hätte sein Arbeitspensum während der Dienstleistung auf eine Vollzeitstelle aufgestockt. Der Beschwerdeführer habe insgesamt eine Erwerbstätigkeit anstelle des Militärdienstes nicht glaubhaft gemacht.
4.
4.1
Unter dem Kapitel "Erfüllung der Ausbildungsdienstpflicht ohne Unterbrechung" regelt
Art. 54a Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 3. Februar 1995 über die Armee und Militärverwaltung
BGE 136 V 231 S. 234
(Militärgesetz, MG; SR 510.10)
, dass der Militärdienstpflichtige seine Ausbildungsdienstpflicht freiwillig ohne Unterbrechung erfüllen kann. Die Anzahl der berücksichtigten Dienstpflichtigen richtet sich nach dem Bedarf der Armee. Gemäss Absatz 2 der Bestimmung absolviert die Rekrutenschule und leistet unmittelbar danach die restlichen Diensttage ohne Unterbruch, wer seine Ausbildungsdienstpflicht ohne Unterbrechung leistet. Angehörige der Armee, die ihre Ausbildungsdienstpflicht nach
Art. 54a MG
freiwillig ohne Unterbrechung erfüllen, leisten den Ausbildungsdienst, wenn sie Angehörige der Armee mit Mannschaftsgraden sind, an 300 aufeinander folgenden Tagen (Art. 10 lit. a der Verordnung vom 19. November 2003 über die Militärdienstpflicht [MDV; SR 512.21]).
4.2
Der Grundsatz, dass die Dienstpflicht (inklusive Grundausbildung) im Durchdiener-Modell ohne Unterbruch zu leisten ist, erhellt auch aus Art. 5 Abs. 1 der Weisung des Chefs der Armee vom 6. Juli 2005 über das Durchdienen, wonach eine Anmeldung zum Durchdienen vor oder während Grundausbildungsdiensten so lange möglich ist, als die bisherige Ausbildung ununterbrochen erfolgte und die restlichen Diensttage unmittelbar darauf ohne Unterbrechung geleistet werden können. Daran ändert nichts, dass erwerbsersatzrechtlich die Bemessung der Grundentschädigung gestützt auf
Art. 9 Abs. 1 und
Art. 10 EOG
(SR 834.1) während der Grundausbildung einerseits und nach der Absolvierung der Grundausbildung anderseits auch für Personen, die ihre Dienstpflicht ohne Unterbruch erfüllen (Durchdiener), jeweils nach unterschiedlichen Faktoren erfolgt. Die Dienstzeit unterteilt sich zwar auch für den Durchdiener in die Grundausbildung und die anderen Dienste, hingegen sind beide Phasen ohne zwischenzeitliche Unterbrechung zu leisten. Wie die Vorinstanz im Ergebnis richtig festhielt, beginnt daher der als Durchdiener absolvierte Militärdienst bei Eintritt in die Grundausbildung und endet nach 300 Diensttagen. Folgerichtig rückt der Durchdiener im Sinne von
Art. 1 Abs. 2 lit. b EOV
am Tag des Beginns der Grundausbildung ein; hier war es der 2. Juli 2007.
4.3
Hingegen ist die Aussage im angefochtenen Entscheid zu präzisieren, für die Bezugsberechtigung und Höhe der EO-Entschädigung seien die Erwerbsverhältnisse im Zeitpunkt des Einrückens massgebend. Zwar richtet sich die Frage, ob eine dienstleistende Person im Sinne von
Art. 1 Abs. 1 EOV
als erwerbstätig gilt, nach den Verhältnissen, wie sie sich bis zum Einrücken entwickelt haben. Mit Blick auf
Art. 1 Abs. 2 lit. b EOV
ist rechtlich jedoch auch die
BGE 136 V 231 S. 235
Glaubhaftmachung bedeutsam, dass zwar nicht im Zeitpunkt des Einrückens, wohl aber während der Dienstzeit eine Erwerbstätigkeit anstelle des Militärdienstes aufgenommen worden wäre.
Art. 1 Abs. 2 lit. b EOV
lässt es genügen, die Ausübung einer Erwerbstätigkeit für eine längere Dauer glaubhaft zu machen. Nicht verlangt wird der Nachweis, die Aufnahme einer Tätigkeit bereits ab dem Zeitpunkt des Einrückens geplant zu haben. Zu beachten ist allerdings der Grundsatz, dass sich die versicherungsmässigen Voraussetzungen und namentlich auch die Höhe der Versicherungsleistungen nach den Verhältnissen bestimmen, die vor Eintritt des Versicherungsfalles eingetreten sind (vgl.
Art. 1 Abs. 1 EOV
; vgl. etwa Urteil B 137/06 vom 14. Dezember 2007 E. 4, Zusammenfassung in: SZS 2008 S. 362).
4.4
Unbestritten gilt der Beschwerdeführer nicht als Erwerbstätiger im Sinne von
Art. 1 Abs. 1 EOV
. Es stellt sich allein die Frage, ob die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit von längerer Dauer glaubhaft gemacht ist, wäre er nicht eingerückt (
Art. 1 Abs. 2 lit. b EOV
). Die Rüge, die Vorinstanz habe sich nicht zu
Art. 1 Abs. 2 lit. b EOV
geäussert, ist unbehelflich. Der vorinstanzliche Entscheid hält denn auch fest, eine "besser bezahlte zivile Anstellung" habe mit Blick auf die Wahl zum Durchdienen nicht angenommen werden können, weshalb ein Anspruch auf eine höhere Entschädigung entfalle. Zudem sei bis April 2008 nie die Rede von einer Anstellung gewesen und nach der Durchdienerzeit sei der Beschwerdeführer für Sprachaufenthalte im Ausland gewesen, so das Gericht. Diesen Feststellungen kann nur im Hinblick auf
Art. 1 Abs. 2 lit. b EOV
Bedeutung zukommen, auch wenn sich dies nicht explizit aus den vorinstanzlichen Erwägungen ergibt. Der genannten Umstände wegen erachtete das kantonale Gericht die Glaubhaftmachung einer Erwerbstätigkeit anstelle des Militärdienstes im Ergebnis als nicht gelungen. Allerdings schliesst entgegen dem angefochtenen Entscheid der freiwillige Entschluss, die Dienstzeit als Durchdiener zu leisten, nicht die Berufung auf
Art. 1 Abs. 2 lit. b EOV
aus. Anders zu entscheiden hiesse, den Durchdiener von der Bestimmung auszunehmen, zumal die Wahl, den Dienst an einem Stück zu leisten, immer freiwillig ist (
Art. 54a Abs. 1 MG
).
5.
Es fragt sich, was unter einer Erwerbstätigkeit von längerer Dauer zu verstehen ist.
5.1
Der in
Art. 1 Abs. 2 lit. b EOV
verwendete Begriff der "Erwerbstätigkeit von längerer Dauer" ist unbestimmt, weshalb der
BGE 136 V 231 S. 236
Norminhalt unter Berücksichtigung der allgemeinen Auslegungsregeln zu ermitteln ist. Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der Bestimmung. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente. Abzustellen ist dabei namentlich auf die Entstehungsgeschichte der Norm und ihren Zweck sowie auf die Bedeutung, die der Norm im Kontext mit anderen Bestimmungen zukommt. Das Bundesgericht hat sich bei der Auslegung von Erlassen stets von einem Methodenpluralismus leiten lassen und nur dann allein auf das grammatische Element abgestellt, wenn sich daraus zweifelsfrei die sachlich richtige Lösung ergab (
BGE 136 III 23
E. 6.6.2.1 S. 37;
BGE 135 V 153
E. 4.1 S. 157;
BGE 124 II 372
E. 5 S. 376 mit Hinweisen).
Verordnungsrecht ist gesetzeskonform auszulegen. Es sind die gesetzgeberischen Anordnungen, Wertungen und der in der Delegationsnorm eröffnete Gestaltungsspielraum mit seinen Grenzen zu berücksichtigen. Im Rahmen verfassungskonformer oder verfassungsbezogener Auslegung ist sodann der Gleichbehandlungsgrundsatz zu beachten. Der klare Sinn einer Gesetzesnorm darf indessen nicht durch eine verfassungskonforme Auslegung beiseitegeschoben werden (
BGE 131 V 263
E. 5.1 S. 266;
BGE 128 V 20
E. 3a S. 24;
BGE 126 V 468
E. 5a S. 472;
BGE 122 V 85
E. 5a/aa S. 93;
BGE 111 V 310
E. 2b S. 314).
5.2
Sinn und Zweck von
Art. 1 Abs. 2 lit. b EOV
ist es, Dienstleistende, die vor dem Einrücken nicht gemäss
Art. 1 Abs. 1 EOV
erwerbstätig waren, den Erwerbstätigen gleichzustellen. Sie sollen nicht benachteiligt sein, weil sie wegen des Militärdienstes keine Arbeit aufnehmen konnten, obwohl sie in der Zeit des absolvierten Dienstes glaubhafterweise einer erwerblichen Beschäftigung von längerer Dauer nachgegangen wären (vgl. E. 4.3 hievor). Systematisch sind im Folgenden vorab die
Art. 5 und 6 EOV
über die Berechnung des Erwerbsersatzes bei unselbstständig Erwerbstätigen in die Auslegung einzubeziehen. Laut
Art. 5 Abs. 1 lit. a EOV
gelten als Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer mit regelmässigem Einkommen diejenigen, welche in einem unbefristeten oder mindestens für ein Jahr eingegangenen Arbeitsverhältnis stehen und deren Einkommen keinen starken Schwankungen ausgesetzt ist. Einkommen aus anderen als regelmässigen Arbeitsverhältnissen im Sinne von
Art. 5 EOV
gelten als unregelmässig (
Art. 6 Abs. 1 EOV
). Zu prüfen ist die Auslegung des in
Art. 1 Abs. 2 lit. b EOV
verwendeten Begriffs der Erwerbstätigkeit von längerer Dauer in Anlehnung an die
BGE 136 V 231 S. 237
Unterscheidung regelmässiger und unregelmässiger Erwerbstätigkeiten gemäss den
Art. 5 und 6 EOV
.
6.
6.1
Im Rahmen einer verfassungsmässigen Auslegung der nach dem Wortlaut unklaren Verordnungsbestimmung ist namentlich der Rechtsgleichheit Rechnung zu tragen (E. 5.1 hievor). In dieser Hinsicht gilt, dass Gleiches nach Massgabe seiner Gleichheit gleich oder Ungleiches nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird. Der Anspruch auf rechtsgleiche Behandlung wird insbesondere verletzt, wenn hinsichtlich einer entscheidwesentlichen Tatsache rechtliche Unterscheidungen getroffen werden, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder wenn Unterscheidungen unterlassen werden, die aufgrund der Verhältnisse hätten getroffen werden müssen (vgl.
BGE 135 V 361
E. 5.4.1 S. 369;
BGE 134 I 23
E. 9.1 S. 42 mit Hinweisen;
BGE 133 V 569
E. 5.1 S. 570 f.;
BGE 131 I 91
E. 3.4 S. 103).
6.2
Unter Gleichbehandlungsaspekten spricht nichts dagegen, jedenfalls regelmässige Erwerbstätigkeiten im Sinne von
Art. 5 Abs. 1 lit. a EOV
als von längerer Dauer anzuerkennen, hingegen nicht unbesehen unregelmässige Beschäftigungen gemäss
Art. 6 EOV
. Denn
Art. 6 EOV
beschlägt - neben anderen - auch befristete kurze Tätigkeiten, die von vornherein nicht unter
Art. 1 Abs. 2 lit. b EOV
fallen, was eine weitergehende Abgrenzung innerhalb der Gruppe der unterjährigen Erwerbstätigkeiten notwendig machte, wollte man dieselben zur Glaubhaftmachung zulassen. Ein sachgerechtes Abgrenzungskriterium liesse sich jedoch mit Blick auf das Erfordernis rechtsgleicher Behandlung nicht leicht finden. Zu beachten sind sodann die grundsätzlichen Schwierigkeiten, gestützt auf ein unterjähriges Arbeitsverhältnis die Aufnahme einer Arbeit von längerer Dauer glaubhaft zu machen, zumal der Beweis nach dem Wortlaut von
Art. 1 Abs. 2 lit. b EOV
auf der Grundlage nur eines Arbeitsverhältnisses zu erbringen ist. Darüber hinaus werden unterjährige Beschäftigungsverhältnisse oftmals von Personen gewählt, die nur vorübergehend erwerbstätig sein wollen, zur Hauptsache aber anderem nachgehen. So verhält es sich namentlich bei Studenten, welche lediglich in den Semesterferien arbeiten, derweil die Ausbildung ganz klar im Vordergrund steht. Deswegen gelten sie arbeitslosenversicherungsrechtlich mit Ausnahme von Werkstudenten als nicht vermittelbar, und einen Anspruch auf Arbeitslosengelder haben sie nicht (
Art. 15 Abs. 1 AVIG
[SR 837.0];
BGE 120 V 385
E. 4c/cc S. 391;
BGE 108 V 100
;
BGE 136 V 231 S. 238
Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts C 87/95 vom 12. Juli 1995 E. 3b/aa und 3b/bb; für das Invalidenversicherungsrecht vgl. Urteil I 72/06 vom 24. April 2007 E. 6). Demgegenüber weist eine glaubhaft gemachte Beschäftigung von mindestens einem Jahr oder ohne Befristung das Merkmal der Beständigkeit in einem Mass auf, welches beweisrechtlich unmittelbar den Schluss auf die Absicht der versicherten Person erlaubt, eine Erwerbstätigkeit von längerer Dauer aufgenommen zu haben, wäre sie nicht eingerückt.
6.3
Hingegen sind mindestens einjährige und unbefristete Erwerbstätigkeiten zuzulassen, auch wenn der dabei erzielte Lohn starken Schwankungen unterliegt (vgl.
Art. 5 Abs. 1 lit. a EOV
). Diesfalls handelt es sich zwar nicht um eine Beschäftigung mit regelmässigem Einkommen im Sinne von
Art. 5 Abs. 1 lit. a EOV
. Jedoch nimmt
Art. 1 Abs. 2 lit. b EOV
nur Bezug auf die Dauer der Tätigkeit und anderweitige Einschränkungen - wie ein stabiler Lohn - lassen sich der Bestimmung nicht entnehmen. Allerdings dürfen die starken Lohnschwankungen nicht auf Gründe zurückzuführen sein, die im Einflussbereich des Arbeitnehmers liegen, weil sonst beweisrechtlich dessen Wille, eine mindestens einjährige Erwerbstätigkeit aufzunehmen, nicht hinlänglich klar zu Tage träte (vgl. E. 6.2 hievor) und sich mitunter die Frage stellte, ob arbeitsrechtlich tatsächlich ein unbefristeter Arbeitsvertrag vorläge. Darüber hinaus wäre eine einjährige Tätigkeit, die nach dem Willen des Werktätigen beispielsweise nur während einiger Monate in unregelmässigen Abständen ausgeübt würde, im hier zu beurteilenden Zusammenhang faktisch der unterjährigen Beschäftigung gleichzustellen. Nur mit der genannten Einschränkung lässt sich eine rechtsgleiche Behandlung zu denjenigen Versicherten herstellen, die bloss eine unterjährige Beschäftigung glaubhaft machen können und damit die Erfordernisse von
Art. 1 Abs. 2 lit. b EOV
nicht erfüllen. Die Anforderungen an den Lohnnachweis bei stark schwankendem Einkommen richten sich jedoch nach der Notwendigkeit, ein Durchschnittseinkommen zu ermitteln (
Art. 6 EOV
), wobei der Versicherte die Beweislast trägt. Insgesamt ist die Glaubhaftmachung gemäss
Art. 1 Abs. 2 lit. b EOV
, ohne Einrücken eine Erwerbstätigkeit von längerer Dauer aufgenommen zu haben, auf unbefristete oder mindestens einjährige Erwerbstätigkeiten zu beschränken. Starke Lohnschwankungen dürfen nicht auf Umstände zurückzuführen sein, die im Einflussbereich der versicherten Person liegen. | null | nan | de | 2,010 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
2a3afc67-691d-4b1b-9209-4391d4ee9747 | Urteilskopf
116 V 86
16. Arrêt du 5 avril 1990 dans la cause D. contre Caisse cantonale valaisanne de compensation et Tribunal cantonal valaisan des assurances | Regeste
Art. 17 und
Art. 22 Abs. 1 IVG
,
Art. 18 und
Art. 72 IVV
: Abgrenzung zwischen Abklärungsmassnahme und Umschulung, bei welcher Anspruch auf ein Taggeld für die Wartezeit besteht. In casu "Probe- und Beobachtungsaufenthalt" im Hinblick auf dessen Dauer und die Art der ausgeübten Tätigkeiten als Umschulung betrachtet (Erw. 3).
Art. 22 Abs. 1 und
Art. 29 IVG
,
Art. 18 und
Art. 28 Abs. 1 IVV
: Rente oder Taggeld für die Wartezeit.
- Ist der Rentenanspruch entstanden, bevor die Wartezeit zu laufen begonnen hat, so hat der Versicherte keinen Anspruch auf ein Taggeld für die Wartezeit, weil er als "Rentenbezüger" im Sinne von
Art. 18 Abs. 3 IVV
zu betrachten ist. Dabei muss die Rente ohne Verzug zugesprochen worden sein und nicht erst rückwirkend durch Verfügung nach Antritt des Aufenthalts. Ist dieses Erfordernis nicht erfüllt, hat der Versicherte Anspruch auf ein Taggeld für die Wartezeit (Erw. 4).
- Die Auszahlung von Taggeldern für die Wartezeit schliesst die rückwirkende Ausrichtung einer Rente für die Zeit vor Beginn des Taggeldanspruchs nicht aus (Erw. 5). | Sachverhalt
ab Seite 87
BGE 116 V 86 S. 87
A.-
Raffaele D., né en 1948, serrurier-mécanicien, a travaillé au service de l'atelier de mécanique R., jusqu'au 31 mars 1985. Le 1er mai suivant, il a présenté une demande de prestations de l'assurance-invalidité, notamment une rente et un reclassement professionnel. Il indiquait souffrir de lombalgies par dysfonction lombo-sacrée, de hernie inguinale et de troubles gastro-intestinaux. Son médecin traitant, le docteur H., a attesté à l'intention de la commission de l'assurance-invalidité une incapacité de travail de 100 pour cent du 30 janvier au 19 mars 1984, de 50 pour cent du 20 mars au 5 août 1984 et de 100 pour cent à nouveau dès le 6 août 1984, cela pour une durée indéterminée. Il a préconisé la mise en oeuvre de mesures de réadaptation professionnelle qui, selon lui, eussent été de nature à rétablir complètement la capacité de travail de l'assuré (rapport du 5 juillet 1985).
Sur recommandation de l'office régional de réadaptation professionnelle, la commission de l'assurance-invalidité a accordé à l'assuré, au titre de "mesure d'ordre professionnel: reclassement", un stage "d'essai et d'observation" au Centre ORIPH de Morges, d'une durée de trois mois (prononcé du 23 octobre 1986). Ce stage a débuté le 4 mai 1987. L'assuré a reçu, dès le même jour, des indemnités journalières calculées sur la base d'un revenu journalier moyen de 122 francs. Ultérieurement, la durée du stage a été prolongée à deux reprises.
Par décision du 3 novembre 1987, la Caisse cantonale valaisanne de compensation a d'autre part accordé à l'assuré une rente entière d'invalidité pour la période du 1er janvier 1985 au 31 mai 1987. Cette décision contenait la remarque suivante: "Dès le 04.05.1987, vous bénéficiez d'indemnités journalières. Dès lors, en application
BGE 116 V 86 S. 88
de l'art. 43, alinéa 2 LAI, vous n'avez plus droit, dès cette date, à une rente d'invalidité."
B.-
Raffaele D. a recouru contre cette décision en concluant:
- au versement d'indemnités journalières dès le 23 octobre 1986 (date du prononcé par lequel la commission de l'assurance-invalidité lui a accordé un stage);
- au paiement d'une rente à partir d'une date antérieure au 1er janvier 1985 et jusqu'au 30 octobre 1986.
Par jugement du 12 avril 1988, le Tribunal des assurances du canton du Valais a rejeté le recours et il a confirmé la décision administrative du 3 novembre 1987.
C.-
Raffaele D. interjette un recours de droit administratif en concluant au paiement, en lieu et place d'une rente limitée dans le temps, d'indemnités journalières dès le 1er septembre 1985, soit à l'expiration du quatrième mois suivant le dépôt de sa demande de prestations.
La commission de l'assurance-invalidité conclut au rejet du recours, ce que propose aussi l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS).
D.-
En cours de procédure, le juge délégué a invité l'OFAS à s'expliquer sur le sens et la portée de l'une de ses directives, parue dans le bulletin de l'AI No 288, du 14 juillet 1989. Au terme d'un second préavis, l'office a déclaré s'en tenir à sa position antérieure.
Les parties se sont exprimées sur cette détermination. Le recourant a précisé et complété ses conclusions, en ce sens qu'il a requis le versement d'une rente pour la période allant de janvier à août 1985 et, pour la période subséquente, d'indemnités journalières.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
(Pouvoir d'examen)
2.
a) Aux termes de l'
art. 22 al. 1 LAI
, l'assuré a droit à une indemnité journalière pendant la réadaptation si les mesures de réadaptation l'empêchent d'exercer une activité lucrative durant trois jours consécutifs au moins ou s'il présente, dans son activité habituelle, une incapacité de travail de 50 pour cent au moins (première phrase).
En principe, le droit aux indemnités est lié à la période d'exécution de mesures de réadaptation d'une certaine durée, dont ces indemnités sont une prestation accessoire (
ATF 114 V 140
consid. 1 et la jurisprudence citée).
BGE 116 V 86 S. 89
Cette règle n'a cependant pas une portée absolue. L'
art. 22 al. 3 LAI
charge en effet le Conseil fédéral de fixer les conditions auxquelles des indemnités journalières peuvent être allouées pour des jours isolés, ainsi que pour la durée de l'instruction du cas, le temps précédant l'exécution de la réadaptation et le temps de mise au courant dans un emploi. L'
art. 18 al. 1 RAI
dispose ainsi que l'assuré qui présente une incapacité de travail de 50 pour cent au moins et qui doit attendre le début de prochaines mesures de réadaptation a droit, durant le délai d'attente, à une indemnité journalière.
b) Dans sa version en vigueur jusqu'au 31 décembre 1984, l'
art. 18 al. 2 RAI
spécifiait que l'indemnité journalière était allouée au plus tôt dès le prononcé ordonnant les mesures de réadaptation et au plus pour 120 jours en tout. Le Tribunal fédéral des assurances a toujours admis la légalité de cette disposition réglementaire (qui reprenait une solution auparavant introduite par la pratique administrative). Il a précisé que, par "prononcé ordonnant les mesures de réadaptation", il fallait entendre le prononcé de la commission de l'assurance-invalidité et non la décision de la caisse de compensation notifiant ce prononcé (ATFA 1963 p. 75 consid. 1; RCC 1963 p. 363 consid. 2). Exceptionnellement toutefois, le droit aux indemnités journalières devait être reconnu pour une période antérieure lorsqu'un temps anormalement long s'était écoulé entre la demande de prestations et le prononcé en question (ATFA 1963 p. 75 consid. 2; RCC 1963 p. 363 consid. 2; MEYER-BLASER, Zum Verhältnismässigkeitsgrundsatz im staatlichen Leistungsrecht, thèse Berne 1985, p. 148).
Dans sa teneur en vigueur depuis le 1er janvier 1985, la même disposition prévoit que "le droit à l'indemnité s'ouvre au moment où la commission de l'assurance-invalidité constate, sur la base de l'instruction, que des mesures de réadaptation sont indiquées, mais en tout cas quatre mois après le dépôt de la demande". Comme le Tribunal fédéral des assurances a eu l'occasion de le constater dans un arrêt récent (RCC 1990 p. 227), la légalité de cette nouvelle réglementation n'est pas douteuse, car elle s'accorde certainement mieux que par le passé avec le principe, fondamental en matière d'assurance-invalidité, selon lequel la réadaptation a la priorité sur la rente. L'OFAS l'a du reste souligné en ces termes, dans un commentaire publié dans la RCC 1984 p. 419:
"D'après les règles actuelles, le droit à l'indemnité journalière ne peut
naître pendant le délai d'attente que lorsque des mesures de réadaptation
BGE 116 V 86 S. 90
concrètes ont été ordonnées. Toutefois, il y a des cas où le choix d'une
réadaptation appropriée et la recherche d'une place à cet effet, ainsi que
les travaux administratifs, prennent beaucoup de temps. Dans l'intervalle,
l'assuré ne reçoit pas de prestations de l'AI en espèces, à moins d'avoir
droit à une rente. C'est pourquoi il est prévu - selon la nouvelle
réglementation - que le droit à l'indemnité prendra naissance non pas au
moment où des mesures de réadaptation seront ordonnées, mais déjà lorsque
la commission AI envisagera en principe de les appliquer; cependant, ce
sera au plus tard quatre mois après le dépôt de la demande. On empêche
ainsi la naissance du droit à une rente dans une situation peu claire. Le
début du droit à l'indemnité est fixé, dans chaque cas, par la commission
AI.
Là où aucune mesure de réadaptation n'entre en ligne de compte, un tel
droit est naturellement exclu. Le délai de 120 jours est supprimé."
L'introduction d'un délai de quatre mois représente aussi une autre manière d'aborder le problème du retard éventuel des organes de l'assurance-invalidité. L'on présume désormais qu'un tel délai est suffisant à l'administration, au regard du cours normal de la procédure, pour effectuer les mesures d'instruction nécessaires quant aux possibilités de réadaptation de l'assuré (voir dans ce sens: ch. 1045 de la circulaire de l'OFAS concernant les indemnités journalières). En principe, et compte tenu de la relative brièveté du délai, il n'est pas besoin de rechercher, en cas de contestation, si une période excessivement longue s'est écoulée entre le moment de la demande de prestations et celui où la commission de l'assurance-invalidité constate, sur la base des éléments recueillis par elle, que des mesures de réadaptation sont indiquées: le droit à l'indemnité journalière prend naissance, au plus tard, quatre mois après le dépôt de la demande (pour autant, bien entendu, que toutes les autres conditions de ce droit soient réunies).
3.
a) C'est sur la base de cette nouvelle réglementation que le recourant requiert le versement d'indemnités journalières déjà à partir du 1er septembre 1985, soit quatre mois après le dépôt de sa demande de prestations (1er mai 1985).
Les premiers juges ont cependant considéré que le stage "d'essai et d'observation" ordonné en l'espèce par la commission de l'assurance-invalidité ne valait pas comme mesure de réadaptation proprement dite, mais représentait une simple mesure d'instruction. Par conséquent, le recourant n'a pas droit, selon eux, à des indemnités journalières pour une période précédant le stage en question, dès lors qu'il n'était pas censé attendre l'exécution de mesures de réadaptation. Dans son préavis complémentaire,
BGE 116 V 86 S. 91
l'OFAS exprime le même point de vue; selon lui l'assuré attendait une mesure d'instruction, qui devait révéler si une mesure de réadaptation entrait en ligne de compte ou s'il existait une invalidité justifiant le maintien d'une rente.
Si l'opinion de la juridiction cantonale et de l'OFAS devait prévaloir, l'alternative entre la rente et l'indemnité journalière pour la période antérieure à l'entrée en stage au centre ORIPH ne se poserait plus, attendu que l'
art. 17 RAI
(droit à l'indemnité pendant la durée de l'instruction) ne prévoit aucun droit aux indemnités pendant une période d'attente, contrairement à l'
art. 8 al. 1 RAI
qui, lui, confère un tel droit.
b) Les mesures d'instruction sont destinées à réunir les données nécessaires sur l'état de santé du requérant, son activité, sa capacité de travail et son aptitude à être réadapté, ainsi que sur l'indication de mesures de réadaptation (
art. 72 al. 1 RAI
). Les mesures de réadaptation, quant à elles, comprennent notamment les mesures d'ordre professionnel, soit l'orientation professionnelle (
art. 15 LAI
), la formation professionnelle initiale (
art. 16 LAI
), le reclassement (
art. 17 LAI
) et le service de placement, ainsi que l'aide en capital (
art. 18 LAI
).
En l'occurrence, la commission de l'assurance-invalidité a accordé au recourant, le 23 octobre 1986, un stage "d'essai et d'observation". L'assuré est entré en stage le 4 mai 1987, après que l'Office régional de réadaptation professionnelle eut procédé à un examen psychotechnique et proposé un stage d'observation. Le premier rapport du centre ORIPH a été établi le 14 septembre 1987, soit au terme de 19 semaines d'observation. Le centre a demandé et obtenu une prolongation jusqu'au 31 janvier 1988, puis - apparemment - une seconde prolongation, comme l'atteste le rapport final, qui est daté du 21 avril 1988. L'ORIPH y suggère qu'un terme soit mis au stage le 5 août 1988 et exprime le souhait que l'assuré soit soumis à une expertise médicale aux fins de clarifier la situation sur le plan de l'état de santé, étant entendu que si cette expertise devait mettre en évidence une capacité de travail, le centre serait ouvert à l'idée d'un retour de l'intéressé, pour autant qu'il en manifeste le désir. Cette conclusion découle, selon le centre, de l'ambiguïté entre la volonté de l'assuré de suivre au mieux sa formation et l'évolution de son état de santé, évolution qui s'est traduite par des absences de plus en plus fréquentes.
En définitive, le recourant a passé plus d'une année au centre. Placé en section Mécanique III, il y a suivi des cours
BGE 116 V 86 S. 92
d'arithmétique, d'outillage et de dessin technique (en ce qui concerne les branches théoriques) et effectué des travaux d'exercice et de sous-traitance de petites séries en fraisage, pointage, perçage, alésage, ébavurage, à la machine ou à la lime, ainsi que du rectifiage plan (quant aux branches pratiques). Il n'apparaît pas directement que les cours théoriques et les exercices pratiques décrits constituent un reclassement professionnel complet: probablement pas, puisque, dans son rapport final, l'ORIPH envisage la possibilité d'un retour de l'assuré, sous certaines conditions. Mais la conjonction de la durée du stage et de la nature des activités exercées pendant ce stage par le recourant tend à démontrer qu'il ne s'agissait pas d'une simple "mesure d'instruction" (dont relève en revanche l'examen psychotechnique effectué par l'Office régional de réadaptation professionnelle). Il en est de même de l'affirmation de l'ORIPH, selon laquelle l'assuré a manifesté sa volonté de suivre au mieux sa formation; vraisemblablement, celle-ci eût été menée à chef si l'état de santé de l'intéressé l'avait permis. Du point de vue formel, il ne faut pas non plus méconnaître le fait que la commission de l'assurance-invalidité a qualifié de "mesure d'ordre professionnel: reclassement" les prestations accordées par son prononcé le 23 octobre 1986. Compte tenu de l'ensemble des circonstances évoquées ci-dessus, il n'y a pas de raison de s'écarter de cette qualification.
4.
Dans son premier préavis, l'OFAS - il partait alors de l'idée implicite que le stage litigieux constituait une mesure de réadaptation proprement dite - a fait valoir que l'assuré, déjà bénéficiaire d'une rente, y a droit lorsque lui sont accordées des mesures de réadaptation, jusqu'au moment de l'exécution de ces mesures (entrée en stage). Il invoquait, à cet égard, l'
art. 18 al. 3 RAI
, aux termes duquel: "Les bénéficiaires de rentes n'ont pas droit aux indemnités journalières pendant le délai d'attente".
En principe, le droit à la rente ne prend pas naissance aussi longtemps que l'assuré est en stage de réadaptation et peut, durant le délai d'attente, prétendre une indemnité journalière (
art. 28 al. 1 RAI
); il s'agit là d'une norme de coordination avec l'
art. 18 RAI
, laquelle accorde la primauté à la réadaptation (et à l'indemnité journalière), conformément à la règle générale (art. 29 al. 2, deuxième phrase, LAI; cf. RCC 1984 p. 432).
Mais il peut arriver que le droit à la rente ait pris naissance avant même que le délai d'attente ait commencé à courir. Tel sera le cas,
BGE 116 V 86 S. 93
notamment, si l'assuré peut, dans les limites de l'
art. 48 al. 2 LAI
, prétendre une rente pour une période antérieure au dépôt de sa demande de prestations. En pareille hypothèse, et s'il se soumet ultérieurement à des mesures de réadaptation, il n'a pas droit, logiquement, à des indemnités journalières pendant le délai d'attente; comme on l'a vu, le but de ces indemnités est de fournir une compensation financière aux seuls assurés qui ne bénéficient d'aucune prestation en espèces de l'assurance-invalidité (rente) et qui risqueraient ainsi de se trouver privés de toute ressource lorsqu'un certain retard intervient dans la mise en oeuvre de la réadaptation. En d'autres termes, si l'assuré a droit à une rente, celle-ci est maintenue jusqu'au moment de l'exécution proprement dite des mesures ordonnées. C'est cette solution qui, précisément, est consacrée à l'
art. 18 al. 3 RAI
.
Toutefois, contrairement à l'opinion de l'OFAS, l'application de cette disposition ne saurait entrer en ligne de compte en l'espèce. La décision de rente a été rendue à une date, le 3 novembre 1987, qui est postérieure à l'entrée en stage de l'assuré, le 4 mai 1987, alors que la décision relative à l'indemnité journalière lui est antérieure d'une année. On ne peut donc pas dire, si l'on s'en tient, comme il se doit, au texte clair du règlement, que, au moment où a débuté la réadaptation, l'assuré devait être considéré comme un "bénéficiaire de rente" ("Rentenbezüger", "beneficiario di rendita", selon les versions allemande et italienne du règlement) au sens de l'
art. 18 al. 3 RAI
.
5.
Il suit de là que l'assuré a droit à l'indemnité journalière, non seulement pendant qu'il était en stage, mais aussi durant la période d'attente qui a précédé le début de la mesure. Compte tenu du délai de quatre mois, ce n'est pas la date du 23 octobre 1986 (prononcé de la commission de l'assurance-invalidité) qui est déterminante; la demande de prestations étant parvenue à l'administration le 1er mai 1985, le droit aux indemnités journalières est né le 1er septembre 1985.
Il est, par ailleurs, incontestable que l'assuré a droit à une rente pour la période antérieure au 1er septembre 1985, cela à partir du 1er janvier 1985 (le point de départ de ce droit n'étant plus discuté en procédure fédérale).
Certes, selon la directive de l'OFAS, parue dans le bulletin de l'AI No 288, du 14 juillet 1989, le droit à une rente peut prendre naissance, au plus tôt, à la date à laquelle la mesure de réadaptation prend fin, même si celle-ci a échoué, en tout ou partie. D'autre part, toujours
BGE 116 V 86 S. 94
selon cette directive, une rente ne peut être accordée avec effet rétroactif que si des mesures d'instruction destinées à démontrer que l'assuré est susceptible d'être réadapté ont en fait révélé que celui-ci ne l'était pas. Il est aussi précisé qu'un droit à la rente peut naître avant l'exécution de mesures de réadaptation, lorsqu'un assuré n'est pas encore susceptible d'être réadapté.
L'interpellation de l'OFAS par le juge délégué visait à renseigner le tribunal sur la véritable portée de cette directive, plus précisément sur le point de savoir si l'on avait voulu, au moyen de celle-ci, remettre en cause la pratique antérieure de l'octroi rétroactif de rentes (voir ci-dessus, consid. 4). Dans son second préavis, l'OFAS a répondu, en substance, que l'on avait plutôt cherché à éviter que des commissions de l'assurance-invalidité ne renoncent momentanément à se prononcer sur le droit à la rente pour pouvoir mettre, quelque temps plus tard, un assuré au bénéfice d'indemnités journalières pendant le délai dit d'attente, lequel peut durer plusieurs mois, puis, une fois la réadaptation terminée, accorder rétroactivement une rente pour une période située avant le délai d'attente. Mais il est clair, poursuit l'OFAS, que si, après l'écoulement de la période de carence d'une année (
art. 29 al. 1 LAI
), un assuré est toujours incapable de travailler et n'est pas (ou pas encore) susceptible d'être réadapté, il a droit à une rente, quand bien même des mesures de réadaptation seraient envisagées.
Cette interprétation est la seule qui soit compatible avec la loi, car l'
art. 48 al. 2 LAI
prévoit expressément le versement de rentes pour les douze mois (et même, à certaines conditions, pour une période antérieure) précédant le dépôt de la demande, sans égard aux possibilités d'une future réadaptation. Dès lors, si le droit à la rente prend naissance avant que le versement d'indemnités journalières dites "d'attente" ne puisse entrer en ligne de compte, la rente doit en principe être allouée sans retard. La règle de la primauté de la réadaptation sur la rente ne joue pas de rôle dans ce contexte. Elle n'a de portée véritable que si aucun droit à la rente ne naît avant l'ouverture du droit à l'indemnité journalière pendant le délai d'attente; dans ce cas l'assuré bénéficiera, en priorité, de l'indemnité journalière et la question d'une rente rétroactive pour la période antérieure à la réadaptation ne se posera pas (
art. 28 al. 1 RAI
).
En fait, l'administration eût dû, conformément à ces principes, allouer au recourant une rente en 1985 déjà, après avoir constaté
BGE 116 V 86 S. 95
que le droit à cette prestation s'était ouvert le 1er janvier 1985; le versement d'indemnités journalières pendant le délai d'attente eût été exclu dans ce cas, car l'intéressé eût été "bénéficiaire de rente" au sens de l'
art. 18 al. 3 RAI
. Mais, dès l'instant où la commission de l'assurance-invalidité a tardé à se prononcer sur le droit à la rente, l'assuré doit se voir reconnaître, comme il a été dit plus haut, le droit à des indemnités journalières pendant le délai d'attente déjà, ainsi qu'une rente pour la période antérieure au 1er septembre 1985.
6.
En conclusion, le recours de droit administratif se révèle bien fondé et la cause doit être renvoyée à l'administration pour qu'elle rende de nouvelles décisions dans le sens des considérants qui précèdent. | null | nan | fr | 1,990 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
2a47dbe5-7548-41c1-81d7-ab27f0219f27 | Urteilskopf
116 II 110
21. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 17. Mai 1990 i.S. B. gegen A. (Berufung) | Regeste
Bemessung des Unterhaltsbeitrages des Elternteils, dem die elterliche Gewalt nicht zusteht (
Art. 285 Abs. 1 ZGB
).
1. Erlauben sich die Eltern eine besonders hohe Lebenshaltung, so haben die Kinder an sich Anspruch darauf, dass auch ihre Bedürfnisse höher veranschlagt werden (E. 3a).
2. Es ist grundsätzlich von der tatsächlich gelebten Lebenshaltung der Eltern auszugehen, nicht von der aufgrund ihrer Leistungsfähigkeit maximal möglichen. Erzieherische Gründe können es aber rechtfertigen, einem Kind eine einfachere Lebensstellung zukommen zu lassen als den Eltern (E. 3b).
3. Leben die Eltern nicht zusammen, so ist für die von jedem Elternteil zu erbringenden Unterhaltsbeiträge auf dessen Lebensstellung abzustellen (E. 3c).
4. Geschwister haben einen Anspruch, im Verhältnis zu ihren objektiven Bedürfnissen von ihren Eltern gleich hohe Unterhaltsbeiträge zu erhalten (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 111
BGE 116 II 110 S. 111
A.-
1984 gebar Elisabeth B. den Sohn Werner. Charles A. anerkannte am 8. November 1985 vor dem Zivilstandsamt St. Gallen seine Vaterschaft.
B.-
Mit Leitschein des Vermittleramtes X. vom 18. November 1987 klagte der Beistand von Werner B. in dessen Namen am 23. November 1987 beim Bezirksgericht X. gegen Charles A. auf Unterhalt. Dieses sprach Werner B. einen indexierten Unterhaltsbeitrag von Fr. 1'300.-- vom 1. November 1986 an bis zum erfüllten 6. Altersjahr und einen solchen von Fr. 1'500.-- ab dann zu. Auf Berufung von Charles A. setzte das Kantonsgericht St. Gallen mit Entscheid vom 30. November 1989 diese Beträge auf Fr. 1'000.-- bzw. 1300.-- herab.
C.-
Werner B. hat mit Eingabe vom 19. Januar 1990 Berufung beim Bundesgericht erklärt und verlangt, das kantonsgerichtliche Urteil sei aufzuheben und Charles A. sei zu verpflichten, als Unterhaltsbeitrag Fr. 1'300.-- vom 1. November 1986 bis zum vollendeten 6. Altersjahr und Fr. 1'500.-- ab dann bis zum Eintritt ins volle Erwerbsleben, längstens aber bis zum erfüllten 20. Altersjahr, zu bezahlen.
Während das Kantonsgericht auf Gegenbemerkungen verzichtet hat, beantragt Charles A. die Abweisung der Berufung.
BGE 116 II 110 S. 112
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
a) Gemäss
Art. 285 Abs. 1 ZGB
soll der Unterhaltsbeitrag den Bedürfnissen des Kindes sowie der Lebensstellung und Leistungsfähigkeit der Eltern entsprechen und ausserdem Vermögen und Einkünfte des Kindes berücksichtigen. In Anbetracht der Vielfalt der Fälle konnte der Gesetzgeber den Umfang der Unterhaltspflicht nicht anders als mit der Aufzählung der verschiedenen massgeblichen Kriterien umschreiben. Dabei ist zu beachten, dass sich diese zum Teil gegenseitig beeinflussen. Insbesondere lässt sich nur im Zusammenhang mit den andern drei genannten Elementen bestimmen, was unter die Bedürfnisse des Kindes fällt (JACQUES CURTY, A propos des "Recommandations" pour la fixation des contributions d'entretien des enfants éditées par l'Office de la jeunesse du canton de Zurich, Recherche d'une méthode de calcul, JdT 1985 I, S. 326; STETTLER, Le Droit suisse de la filiation, TDPS Bd. III/II, 1, Fribourg 1987, S. 341).
Dass der Unterhaltsbedarf des Kindes eine vom Einkommen der Eltern abhängige Grösse ist, zeigt insbesondere die Praxis verschiedener Kantone, welche als "Faustregel" von bestimmten Prozentsätzen des Nettoeinkommens des Pflichtigen ausgehen, um den Unterhaltsbeitrag festzusetzen (vgl. HANS WINZELER, Die Bemessung der Unterhaltsbeiträge für Kinder, Diss. Zürich 1974, S. 46 f.; STETTLER, S. 346). Allerdings ist unbestritten, dass diese Prozentsätze nur dann angewendet werden können, wenn sich das Einkommen des Pflichtigen ungefähr im Rahmen von Fr. 3'500.-- bis 4'500.-- bewegt (Urteil vom 12. Mai 1989 i.S. M. c. M., E. 3b). Diese Einschränkung geht aber nicht dahin, dass feste Minimal- bzw. Maximalbeträge bestünden, die weder über- noch unterschritten werden dürften. Die Vorstellung eines sogenannten Regelunterhaltes, der wie im Recht der Bundesrepublik Deutschland vom Vater eines ausserehelich geborenen Kindes im Sinne einer Minimalleistung grundsätzlich immer erbracht werden muss (§ 1615f BGB), ist dem schweizerischen Recht fremd (Botschaft des Bundesrates über die Änderung des ZGB (Kindesverhältnis), BBl 1974 II S. 61). Der Unterhaltsbeitrag hat vielmehr immer in einem vernünftigen Verhältnis zur Lebensstellung und Leistungsfähigkeit des Beitragspflichtigen zu stehen.
In keine andere Richtung weisen die "Empfehlungen zur Bemessung von Unterhaltsbeiträgen für Kinder" des Jugendamtes des Kantons Zürich. Sie geben nur Aufschluss über den statistisch
BGE 116 II 110 S. 113
durchschnittlichen Unterhaltsbedarf. Die in Franken pro Monat bezifferten Beträge beziehen sich auf ein Kind, welches sich bei Dritten in Pflege befindet und dessen Vater und Mutter zusammen ein Einkommen von netto rund Fr. 3'200.-- bis Fr. 4'400.-- erzielen (JUGENDAMT DES KANTONS ZÜRICH, Empfehlungen zur Bemessung von Unterhaltsbeiträgen für Kinder, Januar 1988, S. 8). Der individuelle Unterhaltsbedarf kann, wie diese Empfehlungen ausdrücklich festhalten, nach unten bis zu 25% - bei Naturalwirtschaft noch mehr - und nach oben fast unbeschränkt abweichen. Als Erhöhungsgrund kommen insbesondere die sehr guten wirtschaftlichen Verhältnisse der Eltern in Betracht (a.a.O., S. 8 f.).
Bei den Bedürfnissen, die für die Festsetzung der Unterhaltsbeiträge zu berücksichtigen sind, handelt es sich um keine ein für allemal feststehende Grösse. Da die Kinder auf eine den Verhältnissen der Eltern entsprechende Erziehung und Lebensstellung Anspruch haben, sind bei einer besonders hohen Lebenshaltung der Eltern auch die Bedürfnisse der Kinder höher zu veranschlagen (
BGE 83 II 359
).
b) Das Kantonsgericht geht wohl von diesem Grundsatz aus, sieht aber unter Berufung auf WINZELER (a.a.O., S. 97) darin eine Einschränkung, dass sich die Unterhaltsbeiträge im Rahmen der Bedürfnisse der Kinder zu halten hätten. Da diese aber von der Lebensstellung der Eltern abhängig sind, kann darin gar keine Einschränkung liegen. Erlaubt es die Lebensstellung der Eltern, so haben die Kinder einen Anspruch darauf, ihrerseits ihre Bedürfnisse aufwendiger und auch in erweitertem Umfang befriedigen zu können. Der Vorbehalt, den WINZELER (a.a.O., S. 97) aus
BGE 83 II 359
ableitet, bezieht sich nicht auf die Lebensstellung der Eltern, sondern auf deren Leistungsfähigkeit. In der Tat kann aus dem Umstand, dass diese über ein besonders hohes Einkommen verfügen, nicht einfach ein Anspruch auf eine besonders hohe Lebensstellung und damit auf einen entsprechenden Unterhaltsbeitrag abgeleitet werden. Wie bei der Festlegung des ehelichen Unterhalts nicht in jedem Fall das ganze Einkommen für die Bedürfnisse der Familie aufgewendet werden muss (vgl. HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Kommentar zum Eherecht, Bern 1988, N. 9 zu
Art. 173 ZGB
), kann auch bei besonders günstigen Verhältnissen nicht die ganze wirtschaftliche Leistungskraft der Eltern für die Berechnung des Unterhalts der Kinder herangezogen werden. Auszugehen ist nicht von der maximal möglichen, sondern grundsätzlich nur von der tatsächlich gelebten Lebensstellung. Zudem können die Umstände
BGE 116 II 110 S. 114
im Einzelfall ergeben, dass aus erzieherischen Gründen einem Kind eine einfachere Lebensstellung zukommen soll als diejenige der Eltern.
c) Da die Eltern des Klägers getrennt leben, fragt es sich, wessen Lebensstellung massgeblich sein soll. Das Kind hat grundsätzlich gegenüber jedem Elternteil einen Anspruch darauf, an dessen Lebensstellung teilzuhaben. Von daher rechtfertigt es sich, für die von Vater und Mutter zu erbringenden Unterhaltsbeiträge auf ihre jeweils unterschiedliche Lebensstellung abzustellen (so für das Recht der BRD, KALTHOENER/BÜTTNER, Die Rechtsprechung zur Höhe des Unterhalts, München 1989, S. 101 f.; vgl. auch HEGNAUER, Berner Kommentar, N. 59 zu Art. 319 alt ZGB; WINZELER, S. 97). Weil ein Elternteil in bescheideneren Verhältnissen lebt, soll das Kind nicht vom bessergestellten weniger Unterhalt erhalten, als ihm zustünde, wenn beide Eltern in wirtschaftlich guten Verhältnissen lebten.
4.
Der Kläger machte schon im kantonalen Verfahren geltend, der Beklagte, welcher ein Jahreseinkommen von über Fr. 700'000.-- erziele, bezahle aufgrund eines Scheidungsurteils an seine beiden Kinder aus erster Ehe Unterhaltsbeiträge von je Fr. 1'500.-- im Monat. Er habe einen Anspruch darauf, gleichgestellt zu werden wie seine beiden Halbgeschwister. Das Kantonsgericht hat es jedoch ausdrücklich abgelehnt, auf die für die Kinder aus erster Ehe geschuldeten Unterhaltsbeiträge abzustellen.
a) Der Umstand, dass die Eltern eines Kindes nie miteinander verheiratet waren, hat auf dessen Unterhaltsansprüche keinen Einfluss. Schon unter dem alten Kindesrecht galt der Grundsatz, dass das aussereheliche Kind bei der Bemessung seines Unterhaltsbedarfs dem ehelichen gleichgestellt ist (HEGNAUER, N. 59 zu Art. 319 alt ZGB). Nachdem das neue Kindesrecht die Unterscheidung zwischen ehelichen und ausserehelichen Kindern abgeschafft hat, wäre eine unterschiedliche Behandlung auch gar nicht mehr möglich.
Unterhaltsberechtigte Kinder sind im Verhältnis zu ihren objektiven Bedürfnissen gleich zu behandeln (HEGNAUER, Erhöhung des Unterhaltsbeitrages bei Heimunterbringung des Scheidungskindes, ZVW 1989, S. 137). Dies wird im Kindesrecht zwar nicht ausgesprochen, ergibt sich aber aus den erbrechtlichen Bestimmungen über die Ausgleichung (
Art. 626 ff. ZGB
). Dass es sich dabei, wie der Beklagte in seiner Berufungsantwort zu Recht festhält, nicht um eine formelle Gleichheit handelt, sondern den
BGE 116 II 110 S. 115
unterschiedlichen Erziehungs- und Gesundheitsbedürfnissen der Kinder Rechnung getragen werden kann, zeigt
Art. 631 ZGB
, welcher die ordentlichen Erziehungs- und Ausbildungskosten von der Ausgleichungspflicht ausnimmt und gebrechlichen Kindern einen angemessenen Vorausbezug einräumt. Ungleiche Unterhaltsbeiträge sind somit nicht von vornherein ausgeschlossen, bedürfen aber einer besonderen Rechtfertigung. Dies hat auch das Kantonsgericht nicht verkannt. Es nahm aber an, dass es die konkreten Umstände rechtfertigten, nicht auf die im Scheidungsurteil für die Kinder aus erster Ehe festgelegten Alimente abzustellen.
b) Nach Ansicht des Kantonsgerichts können die den Kindern aus erster Ehe ausgerichteten Unterhaltsbeiträge hier nicht massgebend sein, weil der Beklagte diese Beträge freiwillig bezahle. Sie seien nicht vom Richter auferlegt, sondern in einer Konvention anerkannt worden. Soweit sich die diesbezüglich vom Kläger vorgebrachte Kritik gegen die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz richtet, ist sie unzulässig (Art. 55 Abs. 1 Buchst. c OG). Für die Geltendmachung eines offensichtlichen Versehens fehlt es an der Angabe des entsprechenden Aktenstücks (Art. 55 Abs. 1 Buchst. d OG).
Mit dem Hinweis darauf, dass der Beklagte die Unterhaltsbeiträge gegenüber den Halbgeschwistern des Klägers freiwillig anerkannt habe, scheint das Kantonsgericht annehmen zu wollen, der Bedarf dieser Kinder sei nicht abgeklärt worden. Der Kläger könne deshalb nicht davon ausgehen, dass diese Beträge tatsächlich den Bedürfnissen seiner Halbgeschwister entsprächen. Diese Argumentation vermag nicht zu überzeugen. Wie dargelegt, umschreibt das Gesetz den Umfang des Unterhaltsanspruchs mit unbestimmten Rechtsbegriffen. Soweit ein Mindestmass an Unterhalt sichergestellt ist, obliegt es in erster Linie den Eltern zu bestimmen, in welchem Ausmass sie ihre besondere Leistungsfähigkeit zur Hebung ihrer Lebenshaltung einsetzen wollen oder eine Vermögensbildung vorziehen. Ist dieser Entscheid zugunsten einer erhöhten Lebenshaltung ausgefallen, haben sie aber zu beachten, dass grundsätzlich allen Kindern gleichermassen ein Anspruch auf Teilhabe an dieser gesteigerten Lebenshaltung zusteht.
Dadurch, dass der Beklagte in der Scheidung freiwillig bereit war, seinen Kindern einen gegenüber den üblichen Ansätzen erhöhten Unterhaltsbeitrag zu bezahlen, hat er sich dafür entschieden, ihnen eine gehobene Lebenshaltung zukommen zu lassen. Der Anspruch auf Gleichbehandlung gebietet es, für den
BGE 116 II 110 S. 116
Kläger von der gleichen Lebenshaltung auszugehen, sofern nicht besondere Umstände ein Abweichen zu rechtfertigen vermögen.
c) Besondere Umstände, die eine Ungleichbehandlung rechtfertigen können, sind aber nicht zu sehen. Der Umstand, dass die im Scheidungsurteil festgesetzten Beiträge auf einer Konvention beruhen, verbietet es von vornherein, geltend zu machen, dem Scheidungsurteil lägen materiell falsche Annahmen zugrunde. Der Beklagte bringt in keiner Weise vor, die Anerkennung der Unterhaltsbeiträge gegenüber seinen Kindern aus erster Ehe sei mit einem Willensmangel behaftet.
Es besteht auch nicht der geringste Hinweis für die Annahme, dass die Persönlichkeit des Klägers aus erzieherischen Gründen eine besondere Zurückhaltung bei der Festlegung des Unterhalts rechtfertigen würde. Ebensowenig haben seine Halbgeschwister besondere Bedürfnisse, die einen nur ihnen zustehenden erhöhten Anspruch begründen könnten (vgl. HEGNAUER, ZVW 1989, S. 136 ff.).
Wie die Vorinstanz selber festhält, kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Mutter des Klägers selber mehr an dessen Unterhalt beitragen kann als die Mutter seiner Halbgeschwister an deren Lebenskosten. Von daher lässt sich eine Reduktion des vom Vater geschuldeten Beitrags an den Unterhalt keinesfalls rechtfertigen.
Die Bedenken, die im vorinstanzlichen Urteil angedeutet und vom Beklagten in der Berufungsantwort aufgegriffen werden, dass der dem Kläger zustehende, zweifellos ungewöhnlich hohe Unterhaltsbeitrag von der Inhaberin der elterlichen Gewalt nicht für den Unterhalt des Klägers, sondern den eigenen Bedarf oder denjenigen ihres anderen Kindes verbraucht werden könnte, sind nicht geeignet, eine Herabsetzung des Anspruchs zu rechtfertigen. Sollten tatsächlich konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Mutter des Klägers die Alimente des Vaters zweckwidrig verwendet, so hätte die Vormundschaftsbehörde die nötigen und geeigneten Massnahmen anzuordnen (Art. 324 f. ZGB).
d) Indem die Vorinstanz den vom Kläger begehrten Unterhalt mit der Begründung abgelehnt hat, dass die Unterhaltsbeiträge lediglich die "normalen Bedürfnisse" decken sollen, verkennt sie, dass - wie dargelegt - der Kläger einen Anspruch darauf hat, seine Bedürfnisse in einer der Lebenshaltung des Vaters angemessenen Weise zu befriedigen. Sie hat mit ihrem Entscheid den Anspruch auf Gleichbehandlung mehrerer Geschwister verletzt. Die Berufung erweist sich somit als begründet. | public_law | nan | de | 1,990 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
2a514dfe-afa3-4457-ae03-1e4ec155da05 | Urteilskopf
116 Ia 70
11. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 8. März 1990 i.S. X. gegen Präsidium des Kriminal- und Polizeigerichtes des Kantons Glarus (staatsrechtliche Klage) | Regeste
Art. 83 lit. a OG
; Kompetenzkonflikt nach
Art. 223 MStG
.
Der militärische Untersuchungsrichter tritt seinen Dienst mit dem Anruf bzw. dem Aufgebot durch den zuständigen Kommandanten (oder die Direktion der Eidgenössischen Militärverwaltung) an. Begibt er sich daraufhin - in der Regel in Uniform - an den Ort der Einvernahme, so steht dies im Zusammenhang mit der von ihm zu erbringenden Militärdienstleistung, weshalb er für Verkehrsübertretungen während der Fahrt dorthin dem Militärstrafgesetz untersteht. Nur wenn jeder solcher Zusammenhang fehlt, sind Verkehrsübertretungen der dem Militärstrafrecht unterstehenden Personen durch die zivilen Behörden zu verfolgen und zu beurteilen. | Sachverhalt
ab Seite 71
BGE 116 Ia 70 S. 71
Am 22. September 1989 hielt die Kantonspolizei Glarus X. auf der Nationalstrasse N 3 in Mollis auf. Sie hielt ihm vor, er habe mit dem ihm gehörenden Personenwagen die gesetzliche Höchstgeschwindigkeit von 120 km/h überschritten; die Messung habe einen Wert von 155 km/h ergeben. Es ist unbestritten, dass X. bei dieser Fahrt als militärischer Untersuchungsrichter dienstlich unterwegs war. Offen ist, ob ein dienstlicher Grund für die Geschwindigkeitsüberschreitung vorhanden war.
Mit Strafverfügung vom 9. November 1989 verurteilte der Einzelrichter für Strafsachen des Kantons Glarus X. zu einer Busse von Fr. 250.-- sowie zu einer Gerichtsgebühr von Fr. 40.--. Mit Eingabe vom 13. November 1989 bestritt X. die Zuständigkeit des glarnerischen Richters und machte geltend, er unterstehe der Militärjustiz. Der Einzelrichter überwies darauf die Akten als Einsprache ans Polizeigericht. Dieses sistierte das Verfahren am 16. Januar 1990 bis zur Erledigung des Kompetenzkonfliktes durch das Bundesgericht.
Mit Eingabe vom 29. Dezember 1989 beantragt X., es sei das Präsidium des Kriminal- und Polizeigerichts des Kantons Glarus als unzuständig zu erklären, die von ihm am 22. September 1989 begangene Geschwindigkeitsübertretung zu verfolgen und zu beurteilen, und es seien die militärischen Gerichte als zuständig zu erklären.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Anstände über die Zuständigkeit der militärischen und der zivilen Gerichtsbarkeit werden vom Bundesgericht endgültig entschieden (
Art. 223 Abs. 1 MStG
). Es beurteilt Kompetenzkonflikte zwischen Bundesbehörden einerseits und kantonalen Behörden andererseits im Verfahren der staatsrechtlichen Klage (
Art. 83 lit. a OG
). Diese Zuständigkeit erstreckt sich nicht nur auf positive oder negative, aktuelle Kompetenzkonflikte. Darunter fallen auch Situationen, in denen der Angeschuldigte geltend macht, richtigerweise sei nicht die gegen ihn vorgehende, sondern die andere Behörde zuständig (
BGE 103 Ia 351
f. E. 1; s. auch KURT HAURI, Kommentar zum Militärstrafgesetz, S. 556 f. mit weiteren Hinweisen). Somit hat das Bundesgericht auf die vorliegende Beschwerde bzw. Klage im Sinne von
Art. 83 lit. a OG
einzutreten.
2.
a) Dem Militärstrafrecht unterstehen u.a. Dienstpflichtige und Hilfsdienstpflichtige während ihres Militärdienstes, ausgenommen
BGE 116 Ia 70 S. 72
Urlauber für strafbare Handlungen nach den Art. 115-137 und 145-179 MStG, die keinen Zusammenhang mit dem Dienst der Truppe haben (
Art. 2 Ziff. 1 MStG
). Somit ist das Militärstrafrecht auf den Kläger grundsätzlich anwendbar.
b) Die dem Militärstrafrecht unterstehenden Personen sind der Militärgerichtsbarkeit unterworfen, wenn sie bei einer militärischen Übung, bei einer dienstlichen Verrichtung der Truppe oder im Zusammenhang mit einer im Militärstrafgesetz vorgesehenen strafbaren Handlung eine Widerhandlung gegen die Gesetzgebung des Bundes über den Strassenverkehr begehen. Dabei sind die Strafbestimmungen des zivilen Rechts anwendbar. In leichten Fällen erfolgt disziplinarische Bestrafung (
Art. 218 Abs. 3 MStG
).
Zu entscheiden ist, ob der Kläger sich in "einer dienstlichen Verrichtung der Truppe" befand. Er war als militärischer Untersuchungsrichter unterwegs. Als solcher leistet er in aussergewöhnlicher Art Dienst. Dienstantritt hat er mit dem Anruf bzw. dem Aufgebot durch den zuständigen Kommandanten am Arbeitsplatz oder zu Hause. Dort muss er die ersten Massnahmen treffen, dabei namentlich auch seine Zuständigkeit prüfen, den Gerichtsschreiber aufbieten und die Einvernahmen organisieren. Nachher begibt er sich an den Ort der Einvernahme, allenfalls mit dem Privatfahrzeug. Das traf hier unbestritten zu. Zudem hat der Kläger bei der fraglichen Fahrt auch die Uniform getragen (s. in diesem Zusammenhang
BGE 103 Ia 355
und Kommentar HAURI, a.a.O., N. 14 zu
Art. 2 MStG
, S. 56). Somit unterstand er wegen dieses Zusammenhangs mit der von ihm zu erbringenden Dienstleistung dem Militärstrafgesetz (vgl. Kommentar HAURI, a.a.O., N. 6 zu
Art. 2 MStG
, S. 55). Nur wenn jeder solcher Zusammenhang fehlt, sind Verkehrsübertretungen der dem Militärstrafrecht unterstehenden Personen durch die zivilen Behörden zu verfolgen und zu beurteilen (
BGE 101 Ia 432
). Belanglos ist, ob die Geschwindigkeitsübertretung dienstlich zu rechtfertigen ist. Das ist nicht eine Frage der gerichtlichen Kompetenz, sondern der materiellen Beurteilung. In dieser Hinsicht ist durchaus das zivile Recht über den Strassenverkehr anwendbar (
Art. 218 Abs. 3 Satz 2 MStG
). Allerdings bildet die materielle Beurteilung nicht bereits Gegenstand des vorliegenden Kompetenzkonfliktsverfahrens (s.
BGE 101 Ia 431
,
BGE 76 I 194
E. 3,
BGE 67 I 341
; Kommentar HAURI, a.a.O., S. 558 f.).
3.
Besteht ein Kompetenzkonflikt, so hebt das Bundesgericht das Verfahren oder die Urteile auf, die einen Übergriff der zivilen
BGE 116 Ia 70 S. 73
in die militärische Gerichtsbarkeit oder der militärischen in die zivile Gerichtsbarkeit enthalten (
Art. 223 Abs. 2 Satz 1 MStG
). Belanglos ist, ob das aufzuhebende Strafurteil bereits rechtskräftig (
BGE 106 Ia 51
E. 3), sistiert usw. sei.
4.
Nach dem Ausgeführten ist die Klage gutzuheissen, und die Behörden der Militärstrafgerichtsbarkeit sind für zuständig zu erklären. ... | public_law | nan | de | 1,990 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
2a5567a8-20ce-498b-8421-6877640e446c | Urteilskopf
140 IV 162
22. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. A. AG gegen B. und Mitb. sowie Staatsanwaltschaft des Kantons Bern (Beschwerde in Strafsachen)
1B_57/2014 vom 20. Oktober 2014 | Regeste
Art. 115 Abs. 1,
Art. 118 Abs. 1 und
Art. 121 StPO
,
Art. 22 Abs. 1 FusG
; Privatklägerschaft einer juristischen Person per Rechtsnachfolge (nach Fusion).
Rechtsnachfolger einer geschädigten natürlichen oder juristischen Person sind als
mittelbar
Geschädigte einzustufen, die sich grundsätzlich, vorbehältlich der Ausnahmefälle von
Art. 121 Abs. 1 und 2 StPO
, nicht als Privatkläger im Strafverfahren konstituieren können. Insbesondere führt die privatrechtliche Universalsukzession aufgrund von
Art. 22 Abs. 1 FusG
nicht (per se) zur Parteistellung der übernehmenden Gesellschaft im Strafprozess. Auslegung von
Art. 121 StPO
(Wortlaut, Systematik, Materialien, Teleologie).
Art. 121 Abs. 1 StPO
ist nur auf
natürliche Personen
anwendbar. Die vom Gesetzgeber (in Abs. 1) angestrebte Privilegierung der engsten Angehörigen eines verstorbenen Geschädigten (als rechtsnachfolgende Privatstrafkläger im Straf- und Zivilpunkt) rechtfertigt sich sachlich aufgrund der verwandtschaftlichen bzw. lebenspartnerschaftlichen affektiven Nähe und Solidarität der betroffenen natürlichen Personen untereinander. Damit führt Abs. 1 nicht zu einer stossenden Ungleichbehandlung natürlicher und juristischer Personen. In
Art. 121 Abs. 2 StPO
hat der Gesetzgeber eine zweite Ausnahme vom Grundsatz vorgesehen, dass Rechtsnachfolger (als bloss indirekt Geschädigte) keine Parteistellung im Strafprozess haben, nämlich (eingeschränkt auf die Verfahrensrechte zur adhäsionsweisen Durchsetzung der Zivilklage) für natürliche und juristische Personen, die von
Gesetzes
wegen, per Legalzession bzw. Subrogation, in die Ansprüche der geschädigten Person eingetreten sind. Bei Zivilansprüchen, die auf
rechtsgeschäftlichem
Erwerb (insbesondere per Fusionsvertrag) beruhen, sieht Abs. 2 hingegen keine (weitere) Ausnahme vor. Verneinung des Vorliegens einer Gesetzeslücke (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 164
BGE 140 IV 162 S. 164
A.
Gestützt auf eine Strafanzeige vom 1. April 2011 der E. AG führt die Staatsanwaltschaft für Wirtschaftsdelikte des Kantons Bern eine Strafuntersuchung gegen B., C. und D. wegen Veruntreuung und ungetreuer Geschäftsbesorgung bzw. Teilnahme daran. Gemäss Fusionsvertrag vom 25. März 2013 wurde die E. AG durch Fusion mit Aktiven und Passiven von der A. AG übernommen und infolgedessen im Handelsregister gelöscht. Am 18. April bzw. 17. Mai 2013 beantragte die A. AG ihre Zulassung als Privatklägerin im Strafverfahren. Mit Verfügung vom 3. Juli 2013 verneinte die Staatsanwaltschaft eine Parteistellung der A. AG als Privatklägerin. Eine von dieser dagegen erhobene Beschwerde wies das Obergericht des Kantons Bern, Beschwerdekammer in Strafsachen, mit Beschluss vom 3. Januar 2014 ab.
B.
Gegen den Beschluss des Obergerichtes gelangte die A. AG mit Beschwerde vom 10. Februar 2014 an das Bundesgericht. Sie beantragt (im Hauptstandpunkt) die Aufhebung des angefochtenen Entscheides und ihre Zulassung als Privatklägerin im Strafverfahren.
Die Staatsanwaltschaft, B. und C. beantragen mit Vernehmlassungen vom 3. bzw. 18. März 2014 je die Abweisung der Beschwerde. Das Obergericht hat auf eine Stellungnahme ausdrücklich verzichtet, während von D. innert angesetzter Frist keine Vernehmlassung eingegangen ist.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
4.1
Parteien des Strafverfahrens sind (von hier nicht zutreffenden Ausnahmen abgesehen) die beschuldigte Person, die Privatklägerschaft und (im Haupt- und Rechtsmittelverfahren) die Staatsanwaltschaft (
Art. 104 Abs. 1 StPO
). Als geschädigte Person gilt die Person, die durch die Straftat in ihren Rechten unmittelbar verletzt worden ist (
Art. 115 Abs. 1 StPO
). Unter dem 3. Titel der StPO ("Parteien und andere Verfahrensbeteiligte") regelt der 3. Abschnitt (
Art. 118- 121 StPO
) des 3. Kapitels die Rechtsstellung der
Privatklägerschaft
. Als Privatklägerschaft gilt die geschädigte Person, die ausdrücklich erklärt, sich am Strafverfahren als Straf- oder Zivilklägerin oder
BGE 140 IV 162 S. 165
-kläger zu beteiligen (
Art. 118 Abs. 1 StPO
). Neben den geschädigten (unmittelbar verletzten) Personen (
Art. 115 Abs. 1 StPO
) können auch Angehörige von Opfern (
Art. 116 Abs. 2 StPO
) originäre Parteirechte (betreffend Zivilansprüche) ausüben (
Art. 117 Abs. 3 StPO
). Art. 121 Absätze 1-2 StPO bestimmen zur
Rechtsnachfolge
der Privatklägerschaft Folgendes:
Abs. 1
Stirbt die geschädigte Person, ohne auf ihre Verfahrensrechte als Privatklägerschaft verzichtet zu haben, so gehen ihre Rechte auf die Angehörigen im Sinne von Artikel 110 Absatz 1 StGB in der Reihenfolge der Erbberechtigung über.
Abs. 2
Wer von Gesetzes wegen in die Ansprüche der geschädigten Person eingetreten ist, ist nur zur Zivilklage berechtigt und hat nur jene Verfahrensrechte, die sich unmittelbar auf die Durchsetzung der Zivilklage beziehen.
Die
Zivilklage
der Privatklägerschaft ist im 4. Abschnitt (
Art. 122-126 StPO
) geregelt.
4.2
Art. 22 Abs. 1 (Sätze 1-2) des Bundesgesetzes vom 3. Oktober 2003 über Fusion, Spaltung, Umwandlung und Vermögensübertragung (FusG; SR 221.301) bestimmt Folgendes:
Die Fusion wird mit der Eintragung ins Handelsregister rechtswirksam. In diesem Zeitpunkt gehen alle Aktiven und Passiven der übertragenden Gesellschaft von Gesetzes wegen auf die übernehmende Gesellschaft über.
4.3
Art. 83 ZPO
regelt den
Parteiwechsel
im
Zivilprozess
wie folgt:
Abs. 1
Wird das Streitobjekt während des Prozesses veräussert, so kann die Erwerberin oder der Erwerber an Stelle der veräussernden Partei in den Prozess eintreten.
(...)
Abs. 4
Ohne Veräusserung des Streitobjekts ist ein Parteiwechsel nur mit Zustimmung der Gegenpartei zulässig; besondere gesetzliche Bestimmungen über die Rechtsnachfolge bleiben vorbehalten.
4.4
Nach herrschender Lehre und Praxis ist zwischen der privatrechtlichen materiellen Rechtsnachfolge und der zivil- oder strafprozessualen Parteistellung inhaltlich zu unterscheiden (vgl. Urteil des Bundesgerichtes 6B_27/2014 vom 10. April 2014 E. 1.2; JEANDIN/MATZ, in: Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, N. 2 zu
Art. 121 StPO
; VIKTOR LIEBER, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], Donatsch/Hansjakob/Lieber[Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 1 zu
Art. 121 StPO
; MAZZUCHELLI/POSTIZZI,
BGE 140 IV 162 S. 166
in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2011, N. 2 zu
Art. 121 StPO
). Zwar können auch (unmittelbar geschädigte) juristische Personen Privatkläger (im Sinne von Art. 118 Abs. 1 i.V.m.
Art. 115 Abs. 1 StPO
) sein. Deren Rechtsnachfolger treten jedoch nicht automatisch (ebenso wenig wie diejenigen von natürlichen Personen) in die strafprozessualen Verfahrensrechte ihrer Rechtsvorgänger ein. Die gesetzlichen Voraussetzungen der Privatklägerschaft per Rechtsnachfolge sind vielmehr in
Art. 121 StPO
geregelt. Rechtsnachfolger einer geschädigten natürlichen oder juristischen Person sind als mittelbar Geschädigte einzustufen, die sich grundsätzlich (vorbehältlich der Ausnahmefälle von
Art. 121 Abs. 1-2 StPO
) nicht als Privatkläger im Strafverfahren konstituieren können (
BGE 139 IV 310
E. 1.2 S. 313; Urteil 1B_298/2012 vom 27. August 2012 E. 2.3.2). Insbesondere führt die privatrechtliche Universalsukzession aufgrund von
Art. 22 Abs. 1 FusG
nicht (per se) zur Parteistellung der übernehmenden Gesellschaft im Strafprozess (Urteil des Bundesgerichtes 6B_549/2013 vom 24. Februar 2014 E. 3.2.2).
4.5
Im Gegensatz zu ihrer Rechtsvorgängerin (übertragende Gesellschaft) wurde die Beschwerdeführerin durch die inkriminierten Vermögensdelikte nicht unmittelbar geschädigt. Im Zeitpunkt der Tathandlungen (bis zur Strafanzeige im April 2011) war sie gar noch nicht Trägerin der verletzten Rechtsgüter bzw. der betroffenen Vermögensrechte. Ihr Vermögensinteresse leitet sich erst mittelbar daraus ab, dass sie nachträglich (infolge Fusion und privatrechtlicher Universalsukzession im März 2013) Vermögensansprüche der übertragenden Gesellschaft erworben hat. Eine
originäre
Parteistellung (im Sinne von Art. 118 Abs. 1 i.V.m.
Art. 104 Abs. 1 lit. b und
Art. 115 Abs. 1 StPO
) scheidet daher aus (vgl.
BGE 139 IV 310
E. 1.2 S. 313; MAZZUCHELLI/POSTIZZI, a.a.O., N. 14 zu
Art. 121 StPO
). Die Beschwerdeführerin ist auch keine Opferangehörige (im Sinne von Art. 116 Abs. 2 i.V.m.
Art. 117 Abs. 3 StPO
). Zu prüfen bleibt, ob und inwieweit die strafprozessualen Parteirechte der übertragenden Gesellschaft per
Rechtsnachfolge
(
Art. 121 StPO
) auf die Beschwerdeführerin übergegangen sind. Diese juristische Frage gilt in der Lehre und Rechtsprechung bisher als "weitgehend ungelöst" (MAZZUCHELLI/POSTIZZI, a.a.O., N. 14 zu
Art. 121 StPO
).
4.6
Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet zunächst der Wortlaut der massgeblichen Norm. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, so muss nach der wahren Tragweite der Bestimmung gesucht werden, wobei alle Auslegungselemente zu
BGE 140 IV 162 S. 167
berücksichtigen sind (Methodenpluralismus). Dabei kommt es namentlich auf den Zweck der Regelung, die dem Text zugrunde liegenden Wertungen sowie auf den Sinnzusammenhang an, in dem die Norm steht. Die Entstehungsgeschichte ist zwar nicht unmittelbar entscheidend, dient aber als Hilfsmittel, um den Sinn der Norm zu erkennen. Namentlich bei neueren Texten kommt ihr eine besondere Bedeutung zu, weil veränderte Umstände oder ein gewandeltes Rechtsverständnis eine andere Lösung weniger nahelegen. Vom Wortlaut darf abgewichen werden, wenn triftige Gründe dafür bestehen, dass er nicht den wahren Sinn der Regelung wiedergibt. Sind mehrere Auslegungen möglich, ist jene zu wählen, die der Verfassung am besten entspricht. Allerdings findet auch eine verfassungskonforme Auslegung ihre Grenzen im klaren Wortlaut und Sinn einer Gesetzesbestimmung (
BGE 138 IV 232
E. 3 S. 234 f.;
BGE 136 I 297
E. 4.1 S. 299 f.; je mit Hinweisen).
4.7
Zunächst ist zu prüfen, ob sich aus dem
Gesetzeswortlaut
von
Art. 121 StPO
und der inneren
Systematik
des Gesetzes eine Privatklägerschaft der Beschwerdeführerin ableiten lässt:
4.7.1
Art. 121 Abs. 1 StPO
ist nach seinem Wortlaut offensichtlich nur auf
natürliche
Personen anwendbar. Eine juristische Person "stirbt" nicht. Ebenso wenig hat sie erbberechtigte Angehörige im Sinne von
Art. 110 Abs. 1 StGB
, nämlich Ehegatten, eingetragene Partner oder Verwandte im Sinne dieser Bestimmung (Urteil des Bundesgerichtes 6B_549/2013 vom 24. Februar 2014 E. 3.2.2). Der Wortlaut von
Art. 121 Abs. 2 StPO
beschränkt sich zwar nicht auf Fälle der Rechtsnachfolge unter natürlichen Personen. Er räumt eine Privatklägerstellung, welche sich zudem auf die unmittelbare Durchsetzung der
Zivilklage
(nach
Art. 122-126 StPO
) beschränkt, jedoch nur jenen (juristischen oder natürlichen) Personen ein, die von
Gesetzes
wegen in die Ansprüche der geschädigten Person eingetreten sind. Dies trifft im vorliegenden Fall grundsätzlich nicht zu. Die Vermögensansprüche der übertragenden Gesellschaft sind zunächst
rechtsgeschäftlich
(nämlich per Fusionsvertrag vom 25. März 2013) auf die Beschwerdeführerin übergegangen. Im Gegensatz zu anderen Konstellationen (vgl. dazu unten, E. 4.9.4) sind die Entschädigungs- und Genugtuungsansprüche der geschädigten Person hier nicht aufgrund einer
gesetzlichen
Regressnorm (automatisch) auf die Rechtsnachfolgerin übergegangen (direkte gesetzliche Subrogation bzw. Legalzession, vgl. Urteil des Bundesgerichtes 6B_549/2013 vom 24. Februar 2014 E. 3.2.2).
BGE 140 IV 162 S. 168
4.7.2
Neben dem Gesetzeswortlaut spricht auch die innere Systematik des 3. Kapitels ("Geschädigte Person, Opfer und Privatklägerschaft") unter dem 3. Titel StPO ("Parteien und andere Verfahrensbeteiligte") für eine abschliessende und restriktive Regelung der Privatklägerschaft im dargelegten Sinne: Die
geschädigte
Person wird im 1. Abschnitt ("Geschädigte Person") als (natürliche oder juristische) Person definiert, die in ihren Rechten unmittelbar verletzt worden ist (
Art. 115 Abs. 1 StPO
). Die (originäre)
Privatklägerschaft
wird im 3. Abschnitt ("Privatklägerschaft") auf geschädigte Personen im Sinne dieser gesetzlichen Definition eingegrenzt (
Art. 118 Abs. 1 StPO
, "Begriff und Voraussetzungen"). Die Privatklägerschaft per
Rechtsnachfolge
wird (im gleichen 3. Abschnitt) in
Art. 121 Abs. 1-2 StPO
("Rechtsnachfolge") systematisch abschliessend geregelt.
4.8
Auch aus den
Materialien
zur StPO ergibt sich nicht, dass der Gesetzgeber von der Regel hätte abweichen wollen, wonach Rechtsnachfolger als mittelbar Geschädigte grundsätzlich (und vorbehältlich der Fälle von
Art. 121 Abs. 1-2 StPO
) keine Parteistellung im Strafprozess haben:
4.8.1
Die betreffende Praxis, insbesondere zur Rechtsnachfolge im Rahmen der gesetzlichen Subrogation (
Art. 121 Abs. 2 StPO
), galt grundsätzlich schon nach altem (kantonalem) Strafverfahrensrecht (vgl. Urteil des Bundesgerichtes 1P.759/2006 vom 27. März 2007 E. 2.3; HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Aufl. 2005, § 38 Rz. 3; NIKLAUS SCHMID, Strafprozessrecht, 4. Aufl. 2001, § 31 Rz. 505). Es finden sich in den Materialien keine Anhaltspunkte, dass die für die Parteistellung im Zivilprozess geltenden Regeln (
Art. 83 Abs. 1 und 4 ZPO
, s. oben, E. 4.3) neu auch im Strafverfahren Anwendung finden sollten. Im Gegenteil wird in der Botschaft zur StPO ausdrücklich ausgeführt, dass die privaten Verfahrensbeteiligten eines Strafprozesses "nicht mit den Parteien in einem Zivilprozess vergleichbar" sind, zumal ihnen die Parteiherrschaft fehlt (Botschaft vom 21. Dezember 2005 zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts, BBl 2006 1085, 1162 Ziff. 2.3.1.1). Auch für Vermögensdelikte hatte der Gesetzgeber keine abweichende Regelung im Sinn (vgl. Botschaft StPO, BBl 2006 1169 f. Ziff. 2.3.3.1).
4.8.2
Zwar weist der Bundesrat an anderer Stelle darauf hin, dass für
beschuldigte
juristische Personen (bzw. Unternehmen) die allgemeinen Bestimmungen zu den beschuldigten natürlichen Personen
BGE 140 IV 162 S. 169
sinngemäss anwendbar sind, soweit keine Sonderregelungen bestehen. Daraus lässt sich jedoch nicht ableiten, dass der Gesetzgeber - entgegen dem klaren Wortlaut von
Art. 121 Abs. 1-2 StPO
- den bloss
mittelbar geschädigten
juristischen Personen (als Rechtsnachfolgerinnen gestützt auf private Rechtsgeschäfte) automatisch eine Privatklägerschaft zuerkennen wollte. Zumindest indirekt lässt sich der Botschaft entnehmen, dass der Bundesrat sich durchaus bewusst war, dass für die Frage der Privatklägerschaft von rechtsnachfolgenden juristischen Personen ausschliesslich
Art. 121 Abs. 2 StPO
(als lex specialis) anwendbar ist. So führt er bei dessen Kommentierung (Art. 219 Abs. 2 E-StPO) aus, dass beispielsweise Behörden und Versicherungen als Rechtsnachfolger (aufgrund gesetzlicher Subrogation) in Frage kommen (vgl. Botschaft StPO, BBl 2006 1172 Ziff. 2.3.3.3). Abweichendes ergibt sich auch nicht aus den Protokollen der parlamentarischen Beratungen zu
Art. 121 StPO
.
4.9
Ebenso wenig spricht der
Sinn und Zweck
der fraglichen Bestimmungen für eine korrigierende Auslegung (contra bzw. extra legem) oder für die Annahme einer Gesetzeslücke. Für gewisse
Ausnahmefälle
wollte der Gesetzgeber vom Grundsatz abweichen, dass Rechtsnachfolger als bloss indirekt Geschädigte keine Parteistellung im Strafprozess haben, nämlich für geschädigte
natürliche
Personen und ihre erbberechtigten nahen Angehörigen (
Art. 121 Abs. 1 StPO
i.V.m.
Art. 110 Abs. 1 StGB
) sowie - eingeschränkt auf die Verfahrensrechte zur unmittelbaren (adhäsionsweisen) Durchsetzung der Zivilklage - für natürliche und juristische Personen, die von
Gesetzes
wegen in die Ansprüche der geschädigten Person eingetreten sind (
Art. 121 Abs. 2 StPO
):
4.9.1
Nach der klaren Regelung von
Art. 121
Abs. 1
StPO
sind beispielsweise Angehörige des verstorbenen Geschädigten mit
nachrangiger
Erbberechtigung von der Privatklägerschaft per Rechtsnachfolge ausgeschlossen (vgl. JEANDIN/MATZ, a.a.O., N. 6 zu
Art. 121 StPO
). Bei einer Gesellschaftsfusion erfüllt auch die übernehmende Gesellschaft keine "Angehörigen"-Funktion gegenüber der übertragenden und aufgelösten Gesellschaft (Urteil des Bundesgerichtes 6B_549/2013 vom 24. Februar 2014 E. 3.2.2).
4.9.2
Für
eingesetzte
Erben (welche den Angehörigenbegriff von
Art. 110 Abs. 1 StGB
nicht erfüllen) befürwortet die Lehre nur dann eine Ausnahme, wenn eingesetzte zusammen mit
gesetzlichen
Erben (welche den Angehörigenbegriff erfüllen) im Rahmen einer
BGE 140 IV 162 S. 170
Erbengemeinschaft
eine notwendige Streitgenossenschaft (für Gesamthandansprüche) bilden müssen (vgl. JEANDIN/MATZ, a.a.O., N. 9 zu
Art. 121 StPO
; LIEBER, a.a.O., N. 5 zu
Art. 121 StPO
; MAZZUCHELLI/POSTIZZI, a.a.O., N. 12 zu
Art. 121 StPO
). Für alle
übrigen
eingesetzten Erben kommt höchstenfalls eine (auf den Zivilpunkt beschränkte) Privatklägerschaft gestützt auf
Art. 121 Abs. 2 StPO
in Frage (so MAZZUCHELLI/POSTIZZI, a.a.O., N. 21 zu
Art. 121 StPO
). Andere Autoren vertreten die Auffassung, dass eingesetzte Erben (vom oben genannten Ausnahmefall der Erbengemeinschaft abgesehen) den Weg des
Zivilprozesses
("devant le juge civil") zu beschreiten haben; dies gelte insbesondere für juristische Personen als eingesetzte Erben (JEANDIN/MATZ, a.a.O., N. 3 zu
Art. 121 StPO
). Stirbt die geschädigte Person nach Abschluss des Vorverfahrens, ohne sich als Privatklägerschaft konstituiert zu haben, ist dieses Recht auch für die Angehörigen (im Sinne von
Art. 121 Abs. 1 StPO
) verwirkt (
Art. 118 Abs. 3 StPO
). Voraussetzung dafür ist aber, dass die geschädigte Person während des Vorverfahrens die Gelegenheit hatte, sich als Privatklägerin zu konstituieren (
Art. 118 Abs. 4 StPO
; vgl. Urteil des Bundesgerichtes 1B_298/2012 vom 27. August 2012 E. 2.4.1; MAZZUCHELLI/POSTIZZI, a.a.O., N. 9 zu
Art. 121 StPO
). Der Wortlaut von
Art. 121 Abs. 1 StPO
ist nach der Praxis des Bundesgerichtes im Übrigen
restriktiv
zu interpretieren (Urteil 6B_549/2013 vom 24. Februar 2014 E. 3.2.1; ebenso MAZZUCHELLI/POSTIZZI, a.a.O., N. 10 zu
Art. 121 StPO
).
4.9.3
Diese vom Gesetzgeber (mit
Art. 121 Abs. 1 StPO
) angestrebte Privilegierung der engsten Angehörigen (eines verstorbenen Geschädigten) als rechtsnachfolgende Privatkläger im Straf- und Zivilpunkt rechtfertigt sich sachlich aufgrund der verwandtschaftlichen bzw. lebenspartnerschaftlichen affektiven Nähe und Solidarität der betroffenen natürlichen Personen untereinander. Damit führt
Art. 121 Abs. 1 StPO
nicht zu einer stossenden Ungleichbehandlung natürlicher und juristischer Personen.
4.9.4
Mit
Art. 121
Abs. 2
StPO
bezweckte der Gesetzgeber sodann die (teilweise) Privilegierung von (nicht selbst geschädigten) natürlichen und juristischen Personen, welche von
Gesetzes
wegen in die Ansprüche der geschädigten Person eingetreten sind (sogennannte gesetzliche Subrogation bzw. Legalzession von zivilrechtlichen Ansprüchen; vgl. Urteil des Bundesgerichtes 6B_549/2013 vom 24. Februar 2014 E. 3.2.1; Botschaft StPO, BBl 2006 1172 Ziff. 2.3.3.3). Diese Personen können zwar nicht zum Strafpunkt plädieren; sie sind jedoch zur adhäsionsweisen
Zivilklage
(
Art. 122-126 StPO
)
BGE 140 IV 162 S. 171
berechtigt und können jene Verfahrensrechte beanspruchen, die sich unmittelbar auf die Durchsetzung der Zivilklage beziehen. Unter die gesetzliche Subrogation fallen insbesondere staatliche Regressansprüche gegen Beschuldigte nach Entschädigungs- und Genugtuungszahlungen an Opfer von Straftaten (
Art. 7 Abs. 1 OHG
[SR 312.5]) sowie privat- und sozialversicherungsrechtliche, privathaftpflicht- bzw. staatshaftungsrechtliche oder konkursrechtliche Regressansprüche (z.B.
Art. 72 Abs. 1 VVG
[SR 221.229.1],
Art. 72 Abs. 1 ATSG
[SR 830.1],
Art. 56a Abs. 1 BVG
[SR 831.40],
Art. 197 SchKG
oder Subrogationen gemäss kantonalem Gebäude- und Feuerschadenversicherungsrecht; vgl.
BGE 139 IV 310
E. 1.1-1.2 S. 312 f.; Urteile 6B_549/2013 vom 24. Februar 2014 E. 3.2.1; 1P.759/2006 vom 27. März 2007 E. 2.3; Botschaft StPO, BBl 2006 1172 Ziff. 2.3.3.3; JEANDIN/MATZ, a.a.O., N. 12 zu
Art. 121 StPO
; LIEBER, a.a.O., N. 7. zu
Art. 121 StPO
; MAZZUCHELLI/POSTIZZI, a.a.O., N. 13 zu
Art. 121 StPO
; NIKLAUS SCHMID, Schweizerische Strafprozessordnung [StPO], Praxiskommentar, 2. Aufl. 2013, N. 5 zu
Art. 121 StPO
).
4.9.5
Damit normierte der Gesetzgeber einen grundsätzlichen Unterschied zwischen Zivilansprüchen, die auf
rechtsgeschäftlichem
Erwerb beruhen (z.B. Abtretung von Forderungen und Schuldübernahme [Art. 164 ff. undArt. 757 Abs. 2 OR,
Art. 260 SchKG
], gesellschafts- oderfusionsrechtliche vertragliche Übertragung von Aktiven[
Art. 69 ff. FusG
] usw.) undAnsprüchen, die unmittelbar aufgrund privat- oder öffentlichrechtlicher
Regressnormen
(per Legalzession bzw. Subrogation) auf die rechtsnachfolgende juristische oder natürliche Person übergegangen sind (vgl. JEANDIN/MATZ, a.a.O., N. 6 und 13 zu
Art. 121 StPO
; LIEBER, a.a.O., N. 8b zu
Art. 121 StPO
; MAZZUCHELLI/POSTIZZI, a.a.O., N. 3-5 und 15 zu
Art. 121 StPO
). Auch wenn eine Gesellschaftsfusion nach Art. 22 Abs. 1 i.V.m.
Art. 3 FusG
(im Gegensatz zur Spaltung nach
Art. 29 lit. b FusG
oder zur Vermögensabtretung nach
Art. 69 ff. FusG
) zur Universalsukzession der Aktiven und Passiven führt, beruht sie primär auf einem rechtsgeschäftlichen Akt, weshalb sie nach der Praxis des Bundesgerichtes nicht unter
Art. 121 Abs. 2 StPO
fällt (Urteil 6B_549/2013 vom 24. Februar 2014 E. 3.2.1-3.2.2). Als Privatkläger (gestützt auf
Art. 121 StPO
) scheiden zum Beispiel auch
reflexgeschädigte
natürliche oder juristische Personen aus, die keinen (privat- oder öffentlichrechtlichen)
gesetzlichen
Regressanspruch gegenüber dem Beschuldigten haben (
Art. 121 Abs. 2 StPO
) und weder
unmittelbar verletzt
(Art. 115 Abs. 1 i.V.m.
Art. 118 Abs. 1 StPO
) noch
enge Angehörige
(
Art. 121 Abs. 1 StPO
)
BGE 140 IV 162 S. 172
oder
Opferangehörige
(Art. 116 Abs. 2 i.V.m.
Art. 117 Abs. 3 StPO
) eines verstorbenen Geschädigten sind.
4.9.6
Angesichts dieser detaillierten und abschliessenden Regelung der Privatklägerschaft per Rechtsnachfolge liegt keine (echte) Gesetzeslücke vor. Es wäre Sache des Gesetzgebers, korrigierend einzugreifen, wenn er nötigenfalls
Art. 121 StPO
revidieren wollte. Die engen Erfordernisse für das ausnahmsweise Füllen einer (unechten) Gesetzeslücke durch das Bundesgericht bzw. für das Abweichen vom klaren Gesetzeswortlaut (vgl. E. 4.6) sind hier nicht dargetan. Insbesondere führen die anwendbaren Normen zu keinen sachlich unhaltbaren oder stossend rechtsungleichen Konsequenzen.
4.10
Die gesetzlichen Voraussetzungen einer Privatklägerschaft der Beschwerdeführerin (Art. 115 Abs. 1 und Art. 118 Abs. 1 i.V.m.
Art. 121 StPO
) sind nach dem Gesagten nicht erfüllt. Damit erweist sich der angefochtene Entscheid, auch im Lichte der in der Beschwerde noch ergänzend angerufenen Bestimmungen (insbesondere von Art. 8 Abs. 1-2 und
Art. 29 Abs. 1 BV
), als bundesrechtskonform. | null | nan | de | 2,014 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
2a593e5b-bd35-4805-972f-51cd3e71c346 | Urteilskopf
136 V 295
35. Estratto della setenza della II Corte di diritto sociale nella causa D. contro Istituto delle assicurazioni sociali, Ufficio dei contributi del Cantone Ticino (ricorso in materia di diritto pubblico)
9C_1042/2009 del 7 settembre 2010 | Regeste
Abschnitt A Nr. 1 Bst. o Ziff. 3b/aa Anhang II FZA; Art. 13 Abs. 2 Bst. a der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71;
Art. 3 Abs. 3 lit. a KVG
;
Art. 1 Abs. 2 lit. d und
Art. 2 Abs. 6 KVV
; Versicherungspflicht und Wahlrecht.
Ist nicht bewiesen, dass der Rechtsakt, welcher, mittels Fristwiederherstellung, die Möglichkeit der gesuchsweisen Befreiung von der schweizerischen Versicherungspflicht und Unterstellung unter das italienische Gesundheitssystem einräumt, zugestellt (oder zumindest in einem amtlichen Publikationsorgan veröffentlicht) wurde, kann der Beschwerdeführer (italienischer Grenzgänger) dieses Wahlrecht im Moment der behördlich verfügten Unterstellung unter das KVG rechtsgültig ausüben (E. 5.8-5.10). Voraussetzungen und Modalitäten der Ausübung des Wahlrechts (E. 2.3.3 und 6.1). | Sachverhalt
ab Seite 296
BGE 136 V 295 S. 296
A.
A.a
In seguito a un controllo, l'Ufficio dell'assicurazione malattia del Cantone Ticino (UAM) ha constatato agli inizi del 2008 che, malgrado li avesse informati al momento del rilascio del permesso G, oltre 10'000 lavoratori frontalieri italiani non avevano fatto uso della facoltà accordata loro dall'Accordo del 21 giugno 1999 tra la Confederazione Svizzera, da una parte, e la Comunità europea ed i suoi Stati membri, dall'altra, sulla libera circolazione delle persone (ALC; RS 0.142.112.681) di esercitare il diritto di opzione in favore del Paese di residenza per la copertura delle cure medico-sanitarie ed essere di conseguenza esentati in Svizzera.
In considerazione dell'elevato numero di persone interessate e delle difficoltà da esse incontrate nel capire l'importanza (e le modalità) del diritto di opzione, l'autorità cantonale, d'intesa con quelle federali (Ufficio federale della sanità pubblica [UFSP] e Ufficio federale delle assicurazioni sociali [UFAS]), ha pertanto deciso nel giugno 2008 di "regolarizzare" questi lavoratori. Dopo avere ricordato che in presenza di "casi giustificati" l'ALC consente di riconoscere l'esenzione retroattiva anche alle richieste presentate dopo i tre mesi successivi all'obbligo di assicurarsi in Svizzera, l'amministrazione ha deciso di avviare una procedura in sanatoria e ha assegnato un periodo supplementare, di carattere unico e straordinario, scadente il 30 settembre 2008, per esercitare (nuovamente) il diritto di opzione. La misura è stata comunicata dal Consiglio di Stato mediante bollettino stampa del 3 giugno 2008. Inoltre, l'UAM ha pure avvisato personalmente, con comunicazione postale (non raccomandata) del 12 giugno 2008 inviata al loro recapito in Italia, i diretti interessati facendo presente che in assenza di una loro determinazione essi sarebbero stati obbligati ad assicurarsi in Svizzera e con loro ogni familiare non esercitante un'attività lavorativa. Con le medesime modalità sono infine stati informati anche i rispettivi datori di lavoro oltre a diverse organizzazioni sindacali ed altri enti.
A.b
Con decisione del 17 febbraio 2009 e con effetto da tale data, l'UAM ha affiliato d'ufficio presso Helsana Assicurazioni SA D., cittadino italiano residente in Italia, il quale dal mese di aprile 2005
BGE 136 V 295 S. 297
lavora in qualità di muratore presso la ditta P. SA di Lugano al beneficio di un permesso G per frontalieri. L'amministrazione ha adottato questo provvedimento dopo avere osservato che l'interessato aveva lasciato trascorrere infruttuosamente anche il termine di sanatoria del 30 settembre 2008 che gli era stato comunicato con lo scritto del 12 giugno 2008.
A.c
Mediante reclamo del 25 febbraio 2009 D. si è opposto a tale provvedimento. Facendo valere di non avere ricevuto la comunicazione del 12 giugno 2008 e di non essere stato informato nemmeno in altro modo, l'interessato, peraltro già coperto in Italia per le cure sanitarie, ha dichiarato di volere esercitare il diritto d'opzione in favore del sistema sanitario del suo Paese di residenza. Da parte sua, con provvedimento del 26 marzo 2009 l'UAM ha respinto il reclamo. Ritenendo di avere debitamente informato l'interessato per mezzo di una campagna di informazione capillare, che oltre i singoli lavoratori aveva pure coinvolto i datori di lavoro e gli organi di stampa - permettendo di "regolarizzare" oltre il 95 % dei frontalieri "inadempienti" -, l'amministrazione gli ha negato la possibilità di esercitare, fuori tempo limite, il diritto di opzione ed ha escluso l'esistenza di un (nuovo) "caso giustificato" ai sensi dell'ALC.
B.
D. è insorto al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino, il quale, compiuti alcuni accertamenti, ha confermato l'operato dell'amministrazione e respinto il ricorso dell'interessato (pronuncia del 9 novembre 2009). La Corte cantonale ha in sostanza dato atto all'UAM di avere adempiuto al proprio obbligo di informazione e ha escluso che la mancata trasmissione, per raccomandata, della comunicazione personale del 12 giugno 2008 potesse motivare un ulteriore "caso giustificato" ai sensi dell'ALC. Di conseguenza ha ritenuto tardiva l'opzione formulata da D. Inoltre ha respinto, considerandola infondata, la censura di quest'ultimo in merito a una pretesa disparità di trattamento tra i frontalieri di nazionalità italiana (o di altri Paesi dell'Unione europea) che abitano in Italia e lavorano in Svizzera, nei confronti dei quali il termine di tre mesi per esercitare il diritto di opzione sarebbe applicato con rigore, e i frontalieri di nazionalità svizzera che vivono in Italia e lavorano in Svizzera, per i quali il termine di tre mesi verrebbe fatto decorrere dalla conoscenza effettiva del diritto d'opzione. Infine ha ricordato all'interessato la possibilità concessagli dall'
art. 65a LAMal
di chiedere, datene le condizioni, il beneficio del sussidio per il pagamento dei premi, mentre, in assenza di una decisione impugnabile, non è
BGE 136 V 295 S. 298
entrata nel merito sulla possibilità di accedere a una franchigia più elevata o ad altri modelli assicurativi.
C.
D. si è aggravato al Tribunale federale al quale, in sintesi, chiede di annullare il giudizio impugnato e di attestargli l'avvenuto e regolare esercizio del diritto di opzione in favore del sistema sanitario italiano. In particolare ribadisce di non avere avuto notizia, prima della decisione di affiliazione d'ufficio del 17 febbraio 2009, della sanatoria messa in atto dalle autorità svizzere, né attraverso la comunicazione non raccomandata del 12 giugno 2008, mai pervenutagli, né per mezzo di un'informazione del suo datore di lavoro e neppure in altro modo. Domanda inoltre di essere posto al beneficio dell'assistenza giudiziaria parziale, nel senso di essere dispensato dal versamento (anticipato) delle presunte spese giudiziarie. Infine i suoi patrocinatori hanno chiesto - e ottenuto - la sospensione di una ventina di ricorsi da essi presentati a questa Corte sullo stesso tema in attesa di un giudizio finale nella presente causa.
Invitati ad esprimersi - tra l'altro sull'eventuale applicabilità, negata dagli Uffici interpellati, appoggiata per contro dal ricorrente, al caso di specie dell'
art. 3 n. 3 del
Regolamento (CEE) n. 574/72 del Consiglio, del 21 marzo 1972, che stabilisce le modalità di applicazione del Regolamento (CEE) n. 1408/71 relativo all'applicazione dei regimi di sicurezza sociale ai lavoratori subordinati, ai lavoratori autonomi e ai loro familiari che si spostano all'interno della Comunità (RS 0.831.109.268.11; in seguito: Regolamento 574/72) e che regola segnatamente le modalità di comunicazione diretta tra istituzioni di uno Stato membro e persona che risiede o dimora nel territorio di un altro Stato membro -, l'UAM (ormai parzialmente integrato, per gli aspetti qui di interesse, nell'Ufficio dei contributi dell'Istituto cantonale delle assicurazioni sociali) attraverso la presa di posizione del 28 gennaio 2010 trasmessa per conoscenza al Tribunale cantonale e da quest'ultimo inoltrata al Tribunale federale, l'UFSP e l'UFAS propongono sostanzialmente la reiezione del gravame e la conferma del giudizio cantonale.
Il Tribunale federale ha accolto il ricorso.
Erwägungen
Dai considerandi:
2.
2.1
L'ALC è entrato in vigore il 1° giugno 2002 ed è pacificamente applicabile al caso di specie sotto il profilo temporale.
BGE 136 V 295 S. 299
Giusta l'
art. 1 n. 1 Allegato II ALC
, elaborato sulla base dell'
art. 8 ALC
e facente parte integrante dello stesso (
art. 15 ALC
), in unione con la sezione A di tale Allegato, le parti contraenti applicano nell'ambito delle loro relazioni in particolare il Regolamento (CEE) n. 1408/71 del Consiglio del 14 giugno 1971 relativo all'applicazione dei regimi di sicurezza sociale ai lavoratori subordinati, ai lavoratori autonomi e ai loro familiari che si spostano all'interno della Comunità (RS 0.831.109.268.1; in seguito: Regolamento 1408/71), come pure il già citato Regolamento 574/72, oppure disposizioni equivalenti. Anche la LAMal rinvia, al suo art. 95a (lett. a), all'ALC e a questi due Regolamenti di coordinamento. Per contro i due nuovi Regolamenti (CEE) n. 883/2004 (GU L 200 del 7 giugno 2004 pagg. 1-49) e 987/2009 (GU L 284 del 30 ottobre 2009 pagg. 1-42), che hanno rimpiazzato i Regolamenti 1408/71 e 574/72 e che sono applicabili nell'Unione europea dal 1° maggio 2010, non sono ancora validi nelle relazioni tra la Svizzera e gli Stati membri dell'UE (comunicazione UFSP agli assicuratori e ai governi cantonali del 30 aprile 2010
http://www.bag.admin.ch
sotto Themen/Krankenversicherung/Internationales).
2.2
La regolamentazione poc'anzi menzionata è applicabile alla fattispecie in esame pure da un punto di vista personale e materiale. Di cittadinanza italiana, il ricorrente è infatti un lavoratore che è o è stato soggetto alla legislazione di uno o più Stati membri (
art. 2 n. 1 del
Regolamento 1408/71). Inoltre l'oggetto del contendere riguarda l'applicazione di legislazioni (sul concetto v. art. 1 lett. j del Regolamento 1408/71) relative a uno dei rischi enumerati espressamente all'
art. 4 n. 1 del
Regolamento 1408/71, e più precisamente alla sua lettera a (prestazioni di malattia e di maternità; cfr.
DTF 135 V 339
consid. 4.2 pag. 343;
DTF 131 V 202
consid. 2.2 pag. 204 seg.; GUYLAINE RIONDEL BESSON, La sécurité sociale des travailleurs frontaliers dans le cadre de l'Accord sur la libre circulation des personnes, signé entre la Suisse et la Communauté européenne: l'exemple de l'assurance-maladie maternité [più in seguito: La sécurité sociale des travailleurs frontaliers], CGSS 30/2003 pag. 28).
2.3
Trattandosi di una fattispecie internazionale, occorre in primo luogo stabilire il diritto applicabile.
2.3.1
Il Titolo II del Regolamento 1408/71 (art. 13-17
bis
) contiene alcune regole per la risoluzione della questione. L'art. 13 n. 1 enuncia il principio dell'unicità della legislazione applicabile in
BGE 136 V 295 S. 300
funzione delle regole previste dagli
art. 13 n. 2 a 17
bis
, dichiarando determinanti le disposizioni di un solo Stato membro (cfr. pure RIONDEL BESSON, op. cit., pag. 20). Salvo eccezioni, il lavoratore subordinato è soggetto alla legislazione del suo Stato di occupazione salariata, anche se risiede sul territorio di un altro Stato membro o se l'impresa o il datore di lavoro da cui dipende ha la propria sede o il proprio domicilio nel territorio di un altro Stato membro. Il lavoratore frontaliere è dunque soggetto, in virtù di questo principio, alla legislazione dello Stato in cui lavora (principio della lex loci laboris); lo Stato competente è lo Stato di impiego (
art. 13 n. 2 lett. a del
Regolamento 1408/71;
DTF 135 V 339
consid. 4.3.1 pag. 343;
DTF 133 V 137
consid. 6.1 pag. 143 con riferimenti).
2.3.2
Sono però possibili eccezioni a questo principio. In effetti, in applicazione dell'
art. 89 del
Regolamento 1408/71, l'Allegato VI dello stesso Regolamento indica le modalità particolari di applicazione delle legislazioni di alcuni Stati membri. Questo Allegato è stato completato dalla sezione A Allegato II ALC "Coordinamento dei sistemi di sicurezza sociale", da cui risulta che le persone soggette alle disposizioni di legge svizzere possono, su domanda, essere esentate dall'assicurazione obbligatoria (LAMal) per tutto il tempo in cui risiedono in uno dei seguenti Stati e dimostrano di beneficiare di una copertura in caso di malattia: Germania, Austria, Francia, Italia e, in alcuni casi, Finlandia e Portogallo (sezione A n. 1 lett. o par. 3b Allegato II ALC, nella sua versione modificata dalle decisioni n. 2/2003 e 1/2006 del Comitato misto UE-Svizzera del 15 luglio 2003 e del 6 luglio 2006 [RU 2004 1277 e 2006 5851]). Tale facoltà è comunemente detta "diritto d'opzione" (
DTF 135 V 339
consid. 4.3.2 pag. 344 con riferimenti; sull'origine e la portata pratica di questo diritto d'opzione cfr. RIONDEL BESSON, op. cit., pag. 24 e URSULA HOHN, Rechtsprobleme bei der Umsetzung des Koordinationsrechts in der Krankenversicherung, in Das europäische Koordinationsrecht der sozialen Sicherheit und die Schweiz, Thomas Gächter [ed.], 2006, pag. 66 seg.).
2.3.3
In virtù di questo diritto di opzione, le persone residenti in Italia e che lavorano in Svizzera possono scegliere se assicurarsi - insieme ai familiari senza attività lavorativa - in Svizzera secondo il regime di assicurazione malattia della LAMal oppure in Italia secondo il sistema sanitario nazionale italiano. L'eventuale esenzione dall'obbligo di assicurazione in Svizzera deve però essere chiesta
BGE 136 V 295 S. 301
con una domanda che va presentata alla competente autorità cantonale in materia di assicurazione malattia del luogo di lavoro entro i tre mesi successivi all'obbligo di assicurarsi in Svizzera (sezione A n. 1 lett. o par. 3b/aa e 3b/bb Allegato II ALC;GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in Soziale Sicherheit, SBVR vol. XIV, 2
a
ed. 2007, pag. 423 n. 73 e 75; RIONDEL BESSON, Le droit d'option en matière d'assurance maladie dans le cadre de l'Accord sur la libre circulation des personnes: difficultés de mise en oeuvre et conséquences pour les assurés [in seguito: Le droit d'option], CGSS 42/2009 pag. 35;KAHIL-WOLFF/PACIFICO, Sécurité sociale, droit du travail et fiscalité: le droit applicable en cas de situations transfrontalières, in Assujettissement, cotisations et questions connexes selon l'Accord sur la libre circulation des personnes CH-CE, 2004, pag. 37). Per i lavoratori frontalieri, detto termine comincia a decorrere dal primo giorno di lavoro (RIONDEL BESSON, Le droit d'option, op. cit., pag. 35).
2.3.4
Nel caso di specie è pacifico che il ricorrente, che ha iniziato la sua attività lavorativa di frontaliere in Svizzera nel 2005, non ha presentato alcuna domanda nel termine di tre mesi dall'obbligo di assicurarsi in Svizzera. Ciò significa che in circostanze normali egli sarebbe automaticamente soggetto al diritto svizzero e non potrebbe più prevalersi della facoltà di esenzione concessagli dalle suesposte disposizioni convenzionali (cfr. RIONDEL BESSON, Le droit d'option, op. cit., pag. 35). Ci si potrebbe, è vero, ancora domandare se l'omessa domanda di esenzione entro i termini stabiliti dall'ALC non fosse eventualmente riconducibile a una inadempienza da parte delle autorità cantonali preposte all'obbligo di informazione (
art. 6a cpv. 1 lett. a LAMal
e
art. 10 OAMal
[RS 832.102]), come sembra insinuare anche in questa sede l'insorgente con riferimento al verbale di udienza del 25 settembre 2009 e all'affermazione ivi fatta secondo cui egli non avrebbe ricevuto alcuna informazione relativa al diritto di opzione né quando aveva cominciato a lavorare per P. SA nel 2005 né al momento della procedura di sanatoria. Tuttavia, la questione, già sufficientemente approfondita dai primi giudici, i quali hanno peraltro ricostruito le modalità di trasmissione, insieme al permesso G e a una lettera esplicativa dell'UAM, del modulo ufficiale TI1 per la verifica della copertura assicurativa contro le malattie del lavoratore frontaliere residente in uno Stato della Comunità europea, in Norvegia o in Islanda e dei familiari senza attività lavorativa (...), non necessita di ulteriore disamina poiché con la successiva messa in atto della procedura in sanatoria, che ha riaperto un nuovo
BGE 136 V 295 S. 302
termine di tre mesi per esercitare il diritto di opzione, essa ha di fatto perso la sua rilevanza pratica.
3.
3.1
Per quanto accertato in maniera vincolante e in conformità alle tavole processuali dall'istanza precedente, gli organi esecutivi (cantonali e federali) della LAMal - preso atto delle difficoltà incontrate dai lavoratori frontalieri italiani nel comprendere ed esercitare il diritto di opzione come pure dell'enorme mole di lavoro e dei rischi di incasso che l'affiliazione d'ufficio di così tante persone avrebbe comportato per il Cantone Ticino e gli assicuratori - hanno cercato una soluzione che permettesse loro di "regolarizzare" la posizione dei molti lavoratori frontalieri inadempienti. Sollecitato in tal senso dall'UAM, l'UFSP ha allora ricordato all'autorità cantonale che l'assegnazione, in casi giustificati, di un termine straordinario per l'esercizio del diritto di opzione corrisponde alla soluzione prevista dall'Allegato II ALC, quest'ultimo alla sua sezione A n. 1 lett. o par. 3b/aa seconda frase disponendo che quando in casi giustificati la richiesta è presentata dopo il termine di tre mesi, l'esenzione diventa efficace dall'inizio dell'assoggettamento all'assicurazione obbligatoria. In tali circostanze, come constatato dalla Corte cantonale, l'UFSP ha dato, insieme all'UFAS, il proprio benestare per una procedura in sanatoria.
Così, oltre al già ricordato bollettino stampa 3 giugno 2008 del Consiglio di Stato, le autorità cantonali hanno inviato il 12 giugno 2008 a oltre 12'600 lavoratori frontalieri, che non avevano fatto uso del diritto di opzione, una lettera personale in cui li si avvisava della possibilità di compilare l'allegato modulo TI1 e di ritornarlo a mezzo di una busta - anch'essa allegata e già provvista di indirizzo - entro il 30 settembre 2008 (termine supplementare di tre mesi, unico e straordinario), con la precisazione che se non vi avessero dato seguito sarebbero stati obbligati ad assicurarsi in Svizzera e con loro ogni familiare non esercitante un'attività lavorativa. Oltre a ciò, sempre in virtù degli accertamenti vincolanti operati dai giudici di prime cure, l'amministrazione ha pure trasmesso una comunicazione specifica a 13'569 datori di lavoro - anch'essi incaricati, in virtù del diritto cantonale di applicazione (v.
art. 6a cpv. 1 lett. a LAMal
e
art. 10 OAMal
), di fornire ai lavoratori non domiciliati soggetti all'obbligo di assicurazione le informazioni necessarie (art. 16 della legge cantonale di applicazione della LAMal del 26 giugno 1997 [LCAMal; RL 6.4.6.1] e
art. 5 del
relativo Regolamento esecutivo
BGE 136 V 295 S. 303
[RLCAMal; RL 6.4.6.1.1]) -, ha informato 11 sindacati ed ha coinvolto 8 enti vari con spettro d'azione allargato (Camera di Commercio, Ticino Turismo, Associazione Industrie Ticinesi [AITI], Associazione ticinese dei giornalisti, Unione contadini ticinesi e Segretariato agricolo, Hotelleriesuisse Ticino, Società svizzera impresari costruttori [SSIC TI], Gastroticino). Infine, l'allora capo dell'UAM, C., avrebbe rilasciato numerose interviste - non agli atti -, in cui avrebbe indicato i passi da intraprendere per esercitare il diritto di opzione. L'operazione ha permesso di "regolarizzare" il 95,8 % dei frontalieri interessati che hanno optato in favore della copertura assicurativa nel proprio Paese di residenza. Da verificare rimane per contro la situazione di diversi lavoratori che, al pari del qui ricorrente, lamentano di non avere ricevuto alcuna comunicazione (personale, tramite il datore di lavoro o in altro modo) prima della loro affiliazione d'ufficio alla LAMal.
3.2
Il Tribunale cantonale delle assicurazioni ha esaminato la vertenza alla luce dell'
art. 27 LPGA
(RS 830.1) - concernente l'obbligo di informazione e di consulenza degli assicuratori e degli organi esecutivi delle singole assicurazioni sociali - e ha concluso che l'UAM aveva ampiamente adempiuto ai propri obblighi, come del resto ritenuto anche dall'UFSP e dall'UFAS. Trasponendo per analogia al caso di specie i principi elaborati dal Tribunale federale delle assicurazioni in RAMI 2004 pag. 428, U 255/03, e facendo segnatamente leva sul principio della responsabilità individuale (
art. 6 Cost.
) dei lavoratori interessati come pure sul fatto che i cittadini comunitari dovrebbero essere a conoscenza dei principi generali che reggono il diritto comunitario e quindi anche sull'aspetto che il diritto di opzione costituisce un'eccezione all'affiliazione al luogo di lavoro, la Corte cantonale ha in particolare indicato che la pretesa ignoranza della legge - che era stata invocata da molti dei lavoratori frontalieri che hanno impugnato la decisione di affiliazione d'ufficio - nonché l'asserita mancata informazione diretta tramite raccomandata non costituivano palesemente un caso giustificato e non impedivano che l'opzione formulata il 25 febbraio 2009 dal ricorrente fosse tardiva.
3.3
Per parte sua, il ricorrente ribadisce in particolare l'assenza di una informazione personale che non sarebbe avvenuta né con la comunicazione del 12 giugno 2008 - mai pervenutagli - né in altra forma o tramite il datore di lavoro. In merito alla trasmissione della lettera del 12 giugno 2008 osserva che l'amministrazione non è
BGE 136 V 295 S. 304
stata in grado di dimostrarne l'avvenuto recapito e sottolinea la leggerezza di cui essa si sarebbe resa responsabile poiché, pur dovendo essere a conoscenza del (notorio) disservizio del sistema postale italiano, non si sarebbe preoccupata di inviarla per raccomandata. Aggiunge che la decisione di sanatoria avrebbe fatto sorgere in capo a tutti i destinatari un diritto soggettivo di cui dovevano necessariamente essere messi a conoscenza. Sennonché la comunicazione, qualificabile quale atto amministrativo, e più precisamente quale decisione (di portata generale), non essendo stata validamente notificata, sarebbe gravemente viziata. Vizio che non potrebbe di conseguenza cagionargli pregiudizio alcuno. Quanto all'esistenza di ulteriori canali informativi, l'insorgente osserva che questi non lo avrebbero raggiunto perché, a differenza dei frontalieri di cittadinanza svizzera residenti in Italia e attivi professionalmente in Svizzera - nei confronti dei quali l'amministrazione cantonale si dimostrerebbe assai più flessibile facendo partire il termine di tre mesi per esercitare l'opzione dalla loro conoscenza effettiva del diritto -, il frontaliere italiano conosce ben poco o nulla della realtà svizzera né legge o segue i giornali e i notiziari locali. Chiede pertanto, onde evitare ingiustificate disparità di trattamento, che la stessa flessibilità venga applicata anche nei suoi confronti e che gli venga dunque concesso un termine di grazia per esercitare finalmente il diritto d'opzione. Contesta inoltre la proporzionalità della misura che in sostanza non sarebbe né nell'interesse dei frontalieri italiani, che già godono di una copertura sanitaria (gratuita) in Italia, né nell'interesse del contribuente ticinese che in molti casi - tenuto conto dei salari normalmente modesti conseguiti dai frontalieri e degli elevati premi di assicurazione malattia a loro applicati in Svizzera (sul tema cfr. HOHN, op. cit., pag. 66 seg.) - verrebbe chiamato a sovvenzionarne il pagamento attraverso il sistema del sussidiamento concesso anche agli assicurati residenti nella Comunità europea (v.
art. 65a LAMal
). Infine ricorda come il Consiglio federale, rispondendo il 2 settembre 2009 a un'interpellanza (n. 09.3596) del Consigliere nazionale Meinrado Robbiani, abbia dato atto dell'elasticità con la quale la maggior parte dei Cantoni applicherebbe il termine di tre mesi per chiedere l'esenzione dall'obbligo assicurativo in Svizzera e come, tenuto conto delle difficoltà incontrate soprattutto dai frontalieri residenti in Italia, l'Esecutivo federale starebbe verificando la possibilità di negoziare una procedura speciale che vada maggiormente incontro alle loro esigenze (
http://www.parlament.ch
).
BGE 136 V 295 S. 305
4.
Per potere stabilire se il ricorrente ha effettivamente perso la facoltà di esercitare in sanatoria il diritto d'opzione poiché fatto valere tardivamente, ossia dopo il 30 settembre 2008, occorre dapprima esaminare se egli - circostanza contestata con il ricorso - è stato davvero messo in condizione di esercitarlo in tempo. Per rispondere a questa domanda occorre esaminare più da vicino la natura giuridica della misura adottata dall'UAM d'intesa con l'autorità federale di sorveglianza. Da questa valutazione, infatti, dipende anche quella successiva, relativa alla correttezza o meno della sua comunicazione/notifica. Mentre il Tribunale cantonale come pure l'opponente e gli uffici federali interpellati ritengono che la comunicazione della possibilità di sanare entro il 30 settembre 2008 le situazioni ancora aperte costituiva una semplice informazione, che (quantomeno per la Corte cantonale) non andava di per sé nemmeno notificata personalmente ai diretti interessati, per il ricorrente essa avrebbe invece fatto sorgere un diritto soggettivo che in quanto tale andava adeguatamente e personalmente notificato.
5.
5.1
Trattandosi di fattispecie internazionale, va subito premesso che, per prassi costante, la notifica all'estero di un documento ufficiale, quale può ad esempio essere un atto giudiziario oppure una decisione amministrativa, costituisce un atto d'imperio che, salvo disposizione convenzionale contraria o consenso dello Stato nel quale la notifica va effettuata, deve avvenire per via diplomatica o consolare (
DTF 125 V 47
consid. 3a pag. 50 con riferimenti), a meno che non riguardi una comunicazione di natura meramente informativa senza effetti giuridici che in tal caso può essere direttamente notificata per posta (decreto del Tribunale federale delle assicurazioni K 18/04 del 18 luglio 2006 consid. 1.2; parere della Direzione del diritto internazionale pubblico del Dipartimento federale degli affari esteri [DFAE], GAAC 2002 n. 128 pag. 1368). Il mancato rispetto di questi principi comporta una violazione della sovranità dello Stato estero e, quindi, del diritto internazionale pubblico (
DTF 124 V 47
consid. 3b pag. 51; RDAT 1993 I n. 68 pag. 176 consid. 2b; decreto citato K 18/04 consid. 1.2 in fine).
5.2
Un atto è segnatamente qualificabile quale atto ufficiale se la sua notifica serve all'adempimento di un compito statale. Per la definizione di atto d'imperio non è per contro necessario che la sua notifica produca un pregiudizio immediato per il suo destinatario (parere della Direzione del diritto internazionale pubblico del DFAE,
BGE 136 V 295 S. 306
GAAC 2001 n. 71 pag. 761). Effetti giuridici esplica ad esempio anche l'assegnazione di un termine e la contestuale comminatoria di perenzione in caso di sua mancata osservanza (GAAC 2002 n. 128 pag. 1368).
5.3
La notificazione irregolare di un atto amministrativo all'estero non esplica effetti giuridici e non può cagionare alcun pregiudizio al suo destinatario (
DTF 124 V 47
consid. 3a pag. 50 con riferimenti; sulla portata generale di questo principio cfr. YVES DONZALLAZ, La notification en droit interne suisse, 2002, n. 1115). È infatti solo con la sua comunicazione ufficiale alle parti che esso acquista esistenza giuridica. Fintanto che non è comunicato, l'atto non esiste (v.
DTF 122 I 97
). Senza notificazione l'interessato non ha conoscenza del suo contenuto e non può prendere i provvedimenti necessari. La notificazione è pertanto indispensabile (cfr. pure DONZALLAZ, op. cit., n. 25, 141, 188). Anche in caso di diffida, il suo destinatario deve essere (direttamente e personalmente) informato sulle conseguenze alle quali si espone in caso di inosservanza del termine (o dell'ordine) impartito (cfr. per analogia RDAT 1995 II n. 58 pag. 152 consid. 3b; cfr. pure
DTF 111 V 322
e sentenza del Tribunale federale delle assicurazioni H 224/04 del 28 aprile 2005 consid. 4.3 e 4.4).
5.4
Nell'ambito applicativo dell'ALC, il Regolamento 1408/71 contempla agli art. 84-93 alcune norme di procedura amministrativa internazionale. Per l'art. 84 n. 3, ai fini dell'applicazione di detto Regolamento, le autorità e le istituzioni degli Stati membri possono comunicare direttamente fra loro, nonché con le persone interessate o i loro mandatari. Da parte sua, l'
art. 3 n. 3 del
Regolamento 574/72 stabilisce che le decisioni e altri documenti rilasciati da un'istituzione di uno Stato membro e destinati a persona che risiede o dimora nel territorio di un altro Stato membro possono essere notificati direttamente all'interessato per lettera raccomandata con ricevuta di ritorno. Tale disciplina mira ad eliminare alcuni ostacoli di natura tecnica ed amministrativa che potrebbero scoraggiare i lavoratori che intendono recarsi in altri Stati membri in cerca di un'occupazione. La notifica diretta da parte delle istituzioni della previdenza sociale agli interessati residenti in altri Stati membri, senza fare ricorso ad intermediario, cioè mediante il servizio postale, ha la funzione di semplificare le formalità amministrative e di accelerare lo svolgimento delle pratiche pur salvaguardando, con le forme previste, la certezza del diritto a favore degli interessati (sentenza della Corte di giustizia delle Comunità europee [CGCE] del 18 febbraio
BGE 136 V 295 S. 307
1975 66/74
Farrauto
, Racc. 1975 pag. 157 punto 4; sulla rilevanza della giurisprudenza della CGCE ai fini interpretativi dell'ALC cfr. l'
art. 16 cpv. 2 ALC
[v.
DTF 133 V 624
consid. 4.3.2 pag. 631 con riferimenti]).
5.5
Alla luce di quanto esposto ai consid. 5.1 e 5.2 appare evidente che per "decisioni e altri documenti" ai sensi dell'
art. 3 n. 3 del
Regolamento 574/72 vanno intesi quegli atti che, senza espressa norma convenzionale, dovrebbero altrimenti essere trasmessi per via diplomatica per poter essere notificati validamente. Sono pertanto anche qui logicamente escluse da questa definizione le comunicazioni di carattere meramente informativo che non esplicano effetti giuridici.
5.6
Ora, se avuto riguardo alle indicazioni fornite dall'UAM al momento del rilascio del permesso G si può serenamente affermare che esse costituivano effettivamente delle semplici informazioni ai sensi degli
art. 6a cpv. 1 lett. a LAMal
e 10 OAMal perché si limitavano a ragguagliare i diretti interessati su diritti e obblighi direttamente risultanti dall'ALC, senza modificarli, non altrettanto si può sostenere in relazione a quanto avvenuto in occasione della sanatoria. Lo aveva del resto ben compreso inizialmente anche l'UAM allorché il 12 febbraio 2008 rivolgendosi all'UFSP ebbe modo di osservare che l'assegnazione di un termine supplementare avrebbe costituito un atto "extra legem". In effetti, la misura in sanatoria, modificando la situazione giuridica esistente e ristabilendo la facoltà di opzione convenzionalmente scaduta, ha chiaramente istituito un nuovo diritto, seppur vincolato - sotto comminatoria di sua nuova perenzione - al rispetto di un termine ben preciso. È quindi a torto che gli Uffici intervenuti contestano in sede di osservazioni al ricorso il carattere costitutivo della misura. Se da un lato è pur vero, come rilevano l'UFSP e l'UFAS, che la regolarizzazione straordinaria dei frontalieri - principalmente concessa per rendere loro un favore (v. a tal proposito HOHN, op. cit., pag. 66 seg. e Istituto delle assicurazioni sociali, Accordo sulla libera circolazione delle persone e sicurezza sociale, in RDAT 2002 I pag. 30 seg., i quali spiegano le molte ragioni che dovrebbero indurre questi lavoratori a optare per il loro sistema sanitario nazionale), ma non solo, perché, per quanto accertato dalla pronuncia impugnata, l'affiliazione d'ufficio di un così elevato numero di lavoratori avrebbe causato serie difficoltà pratiche e finanziarie all'amministrazione cantonale e agli assicuratori malattia (si pensi alle difficoltà di incasso [HOHN, op. cit., pag. 67
BGE 136 V 295 S. 308
n. 16] e alla possibilità per questa cerchia di assicurati di richiedere ugualmente, datene le condizioni, una riduzione dei premi [
art. 65a LAMal
]) - costituiva un atto unilaterale volontario, non dovuto, dall'altro la stessa non può certamente essere ridotta a una semplice comunicazione di natura meramente informativa priva di conseguenze giuridiche.
Già solo per questo motivo, il richiamo della Corte cantonale all'
art. 27 LPGA
e alla giurisprudenza sviluppata nella sentenza citata U 255/03 non è calzante. In quella occasione si trattava infatti unicamente di statuire sull'obbligo dell'assicuratore infortuni di informare l'assicurato sulla possibilità, derivante direttamente dalla legge (
art. 3 cpv. 3 LAINF
[RS 832.20]), di stipulare un'assicurazione per accordo ("Abredeversicherung"). Per quanto appena esposto, la differenza tra le due situazioni è palese.
5.7
Né si potrebbe del resto - ipotesi, questa, invero nemmeno evocata dalle parti - considerare la decisione di sanatoria alla stregua di un'ordinanza amministrativa. Infatti, per definizione, un'ordinanza amministrativa è un'istruzione di servizio interna emanata dall'autorità superiore o di sorveglianza all'indirizzo di un'unità amministrativa incaricata dell'applicazione della legge nel caso concreto ed è tesa ad esplicitare l'interpretazione di una determinata disposizione di legge (o convenzionale) al fine di favorirne un'applicazione uniforme e garantire la parità di trattamento. Simile atto non ha forza di legge e non fonda quindi, di regola, direttamente diritti ed obblighi degli amministrati (donde, di principio, anche la sua inimpugnabilità diretta: v.
DTF 128 I 167
consid. 4.3 pag. 171 seg.;
DTF 121 II 473
; cfr. pure sentenza 2C_105/2009 del 18 settembre 2009 consid. 6.4.1). Ora, anche alla luce del tenore delle comunicazioni dell'autorità cantonale, è evidente che con la decisione di sanatoria essa si è rivolta direttamente ai lavoratori frontalieri interessati concedendo loro nuovi diritti condizionati.
5.8
Scartata l'ipotesi della semplice informazione rispettivamente dell'ordinanza amministrativa, l'esatta natura del provvedimento può a questo punto rimanere indecisa perché in ogni caso - sia che si consideri la comunicazione del 12 giugno 2008 come una decisione individuale-concreta o diffida o come altro documento ai sensi dell'
art. 3 n. 3 del
Regolamento 574/72 (contrariamente alla tesi sostenuta dall'UFAS, l'UAM, diversamente da un'autorità giudiziaria [
DTF 135 V 293
consid. 2.2.3 pag. 295; decreto citato K 18/04
BGE 136 V 295 S. 309
consid. 2.1.2 in fine], può senz'altro essere considerato un'istituzione ai sensi di tale disposto, trattandosi di un'autorità incaricata di applicare, almeno in parte, la legislazione in materia [art. 1 lett. n del Regolamento 1408/71]), sia si voglia qualificare la sanatoria in quanto tale quale atto generale-astratto o generale-concreto (cfr. a tal proposito
DTF 134 II 272
consid. 3.2 pag. 280;
DTF 125 I 313
consid. 2a e 2b pag. 316 seg.; TOBIAS JAAG, Die Abgrenzung zwischen Rechtssatz und Einzelakt, 1985, pag. 29 segg., 183 segg.) -, la sostanza non muterebbe. Infatti, dal momento che la corretta notifica (o pubblicazione su un organo ufficiale [cfr. segnatamente l'
art. 36 PA
(RS 172.021) in relazione con l'
art. 55 cpv. 1 LPGA
nonché l'art. 85 della legge del 17 dicembre 2002 sul Gran Consiglio e sui rapporti con il Consiglio di Stato (RL 2.4.1.1), per il quale i regolamenti e i decreti esecutivi emanati dal Consiglio di Stato potrebbero entrare in vigore solo con la pubblicazione sul Bollettino ufficiale delle leggi e degli atti esecutivi]) dell'atto non è avvenuta o comunque non ha potuto essere dimostrata, esso non poteva esplicare effetti giuridici negativi (in casu: la perenzione del nuovo diritto di opzione) nei confronti del ricorrente (cfr.
DTF 124 V 47
;
DTF 120 Ia 1
consid. 4b pag. 8;
DTF 100 Ib 75
; sentenze 2D_136/2007 del 19 giugno 2008 consid. 3.2; 2P.304/2005 del 14 marzo 2006, in RDAF 2007 I pag. 342, e 2P.83/2002 del 24 giugno 2003 consid. 2.3; sulla possibilità, in questi casi, di chiedere la restituzione di un termine omesso cfr. inoltre DONZALLAZ, op. cit., n. 1193).
5.9
Per quel che concerne più precisamente la notifica di una decisione o di una comunicazione dell'amministrazione, si ricorda che per giurisprudenza l'onere della prova incombe di massima all'autorità che intende trarne una conseguenza giuridica e che la circostanza deve perlomeno essere stabilita con il grado della verosimiglianza preponderante richiesto in materia di assicurazioni sociali (
DTF 124 V 400
consid. 2b pag. 402;
DTF 121 V 5
consid. 3b pag. 6; cfr. pure DONZALLAZ, op. cit., n. 1263 segg.). L'autorità sopporta pertanto le conseguenze dell'assenza di prova nel senso che se la notifica o la sua data sono contestate e se esistono effettivamente dubbi a tale proposito, ci si baserà sulle dichiarazioni del destinatario dell'invio (
DTF 129 I 8
consid. 2.2 pag. 10;
DTF 124 V 400
consid. 2a pag. 402 con riferimenti). La spedizione con la posta normale non consente in genere di stabilire se la comunicazione sia pervenuta al destinatario; la semplice presenza nel fascicolo della copia dell'invio non è sufficiente per dimostrare che tale lettera sia stata
BGE 136 V 295 S. 310
effettivamente spedita e ricevuta (
DTF 101 Ia 7
consid. 1 pag. 8). Tuttavia, la prova della notifica di un atto può risultare da altri indizi o dall'insieme delle circostanze, quali la mancata protesta da parte di una persona che riceve dei richiami (cfr.
DTF 105 III 43
consid. 3 pag. 46).
Nel caso di specie, l'UAM non è stato in grado di fornire la prova (secondo il grado della verosimiglianza preponderante) dell'avvenuta notifica della sua comunicazione nella sfera di influenza ("Machtbereich") del destinatario (v. sentenza 8C_621/2007 del 5 maggio 2008 consid. 4.2). Né la Corte cantonale, che ha persino escluso la sussistenza, per l'UAM, di un obbligo di informazione individuale e personale ai frontalieri, ha ritenuto necessario approfondire oltre la questione tralasciando così in particolare di sentire il datore di lavoro del ricorrente, il quale, da parte sua, ancora in occasione dell'udienza del 25 settembre 2009 aveva categoricamente negato di essere stato informato, tramite la posta o P. SA, sul diritto alla sanatoria. Di conseguenza ci si può e deve basare sulla dichiarazione dell'insorgente che sostiene di essere venuto a conoscenza di detta possibilità soltanto con la decisione di affiliazione d'ufficio del 17 febbraio 2009.
5.10
Un'interpretazione conforme al principio della buona fede impone alla parte toccata dalla notificazione viziata di agire entro un termine ragionevole dal momento in cui ha avuto conoscenza della comunicazione (sul tema v. anche DONZALLAZ, op. cit., n. 1203 segg.; più in generale sull'applicazione, in mancanza di disposizione specifica contraria, dei principi di procedura di diritto interno anche in ambito convenzionale cfr.
DTF 128 V 318
). Ora, avendo prontamente reagito (il 25 febbraio 2009) dopo avere appreso (in seguito all'emanazione della decisione di affiliazione d'ufficio) della (nuova) possibilità di esercitare il diritto di opzione, il ricorrente non ha agito tardivamente. Egli poteva dunque validamente chiedere di essere esentato dall'obbligo assicurativo in Svizzera con effetto ex tunc, vale a dire dall'inizio del suo ipotetico assoggettamento (sezione A n. 1 lett. o par. 3b/aa seconda frase Allegato II ALC).
5.11
Del resto, ad indiretta conferma di quanto precede si osserva - di transenna, trattandosi in buona parte di fatti nuovi che non sono stati accertati nella pronuncia impugnata - che le autorità cantonali sembrerebbero nel frattempo avere modificato la loro prassi. Nell'accogliere infatti il 21 aprile 2010 una mozione dell'11 marzo 2008
BGE 136 V 295 S. 311
di Raoul Ghisletta, che chiedeva una moratoria nell'affiliazione retroattiva all'assicurazione malattia svizzera dei frontalieri che non avevano riempito (nel 2002) il modulo TI1, il Gran Consiglio ticinese, considerato evaso l'atto parlamentare per quel che concerneva la sanatoria scaduta il 30 settembre 2008 (oggetto delle presenti procedure di ricorso), ha ossevato che dall'ottobre 2008 si sarebbero registrati circa 1'800 nuovi casi di frontalieri che non hanno esercitato il diritto di opzione. Ora, da una lettura del rapporto n. 6311R del 30 marzo 2010 della Commissione della gestione e delle finanze (consultabile al sito del Cantone Ticino
http://www.ti.ch
) sembrerebbe che l'autorità cantonale ha deciso una nuova procedura in sanatoria nei confronti di questi nuovi frontalieri ai quali, questa volta, è (stata) inviata per posta raccomandata la diffida a voler esercitare l'eventuale diritto di opzione.
6.
6.1
Per l'
art. 2 cpv. 6 OAMal
, introdotto in seguito all'entrata in vigore dell'ALC, a domanda, sono esentate dall'obbligo d'assicurazione - sancito dall'
art. 3 cpv. 3 lett. a LAMal
in combinazione con l'art. 1 cpv. 2 lett. d OAMal (v.
DTF 131 V 202
consid. 2.2.1 pag. 205) - le persone residenti in uno Stato membro della Comunità europea, purché possano esservi esentate conformemente all'ALC e al relativo Allegato II e dimostrino di essere coperte in caso di malattia sia nello Stato di residenza sia durante un soggiorno in un altro Stato membro della Comunità europea o in Svizzera.
Per quanto concerne la prima condizione, essa è soddisfatta per quanto appena visto. Relativamente al secondo requisito, l'ordinanza non prescrive forme particolari per fornire tale prova. Una dichiarazione scritta della competente autorità estera non è necessaria. Quale prova basta l'esibizione di un certificato di assicurazione che risponda ai requisiti del sistema di assicurazione malattia dello Stato di residenza (EUGSTER, op. cit., pag. 426 n. 84; nello stesso senso pure l'UFSP nella sua lettera del 13 marzo 2008, pag. 2, all'UAM). Cosa che il ricorrente ha fatto, avendo già prodotto in sede di reclamo copia della tessera europea di assicurazione malattia rilasciata dalla Regione Lombardia.
6.2
Ne segue che il ricorso si dimostra fondato e che il giudizio impugnato come pure la decisione su reclamo dell'UAM devono essere annullati. In loro riforma (
art. 107 cpv. 2 LTF
), al ricorrente va riconosciuta l'esenzione dall'assicurazione obbligatoria malattia in Svizzera. | null | nan | it | 2,010 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
2a5c7210-d4c3-496b-827f-ed73e4a1051b | Urteilskopf
106 V 247
55. Extrait de l'arrêt du 9 septembre 1980 dans la cause Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents contre Perez et Cour de justice du canton de Genève | Regeste
Art. 106 Abs. 1, 110 Abs. 2 und 128 OG.
Das Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Eidg. Versicherungsgericht kennt die Anschlussbeschwerde nicht. | Erwägungen
ab Seite 248
BGE 106 V 247 S. 248
Extrait des considérants:
1.
Invité, conformément à l'
art. 110 OJ
, à répondre au recours de la Caisse nationale, l'intimé a déposé, le 19 mars 1980, un mémoire qu'il qualifie expressément de recours joint et dont il demande au Tribunal fédéral des assurances de constater la recevabilité.
Tel ne saurait pourtant être le cas. En effet, contrairement à d'autres domaines tels que le recours en réforme (
art. 59 OJ
) ou le pourvoi en nullité sur conclusions civiles (
art. 271 al. 4 PPF
), la procédure du recours de droit administratif au Tribunal fédéral ne connaît pas l'institution du recours joint, sous réserve des exceptions prévues par les lois spéciales (
ATF 99 Ib 98
/99; GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 1979, p. 140).
Depuis l'entrée en vigueur, le 1er octobre 1969, de la loi fédérale du 20 décembre 1968 qui a notamment abrogé l'Arrêté fédéral du 28 mars 1917 concernant l'organisation du Tribunal fédéral des assurances et la procédure à suivre devant ce tribunal, ainsi que les ordonnances complémentaires (RO 1969, p. 787), la procédure de recours au Tribunal fédéral des assurances contre les jugements cantonaux rendus en application de l'
art. 120 LAMA
est exclusivement régie par les dispositions de la loi fédérale d'organisation judiciaire et plus particulièrement les art. 103 à 114, avec les dérogations apportées par l'
art. 132 OJ
. Cela signifie notamment que le recours dirigé contre un jugement cantonal, rendu en matière d'assurance-accidents obligatoire au sens de la LAMA, doit être déposé devant la juridiction fédérale dans les trente jours ou, s'il s'agit d'une décision incidente, dans les dix jours dès la notification de la décision (
art. 106 al. 1 OJ
).
En l'espèce, le jugement rendu le 6 décembre 1979 par la Cour de justice de Genève a été notifié le 18 décembre suivant à la recourante et vraisemblablement à la même date au mandataire de l'intimé. Il en découle que même en tenant compte
BGE 106 V 247 S. 249
de la suspension du délai de recours entre le 18 décembre 1979 et le 1er janvier 1980 (
art. 34 al. 1 let
. c OJ), le droit de l'intimé de recourir contre le jugement cantonal était périmé depuis longtemps lorsqu'il a déposé son recours joint. Il ne pouvait que proposer l'irrecevabilité ou le rejet, en tout ou en partie, du recours de la Caisse nationale, mais n'avait plus la faculté de prendre des conclusions indépendantes (
ATF 99 Ib 99
).
Il faut cependant rappeler que lorsque le litige concerne l'octroi ou le refus de prestations d'assurance, comme c'est le cas ici, le Tribunal fédéral des assurances peut s'écarter des conclusions des parties, à l'avantage ou au détriment de celles-ci (
art. 132 let
. c OJ). Rien n'empêche par conséquent la partie intimée de développer dans sa réponse au recours une argumentation qui conduira éventuellement le juge à réformer à son avantage la décision entreprise. Mais ses suggestions n'ont pas la valeur de conclusions formelles. | null | nan | fr | 1,980 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
2a635906-daf3-4ca6-91f3-8b4651a59957 | Urteilskopf
105 Ib 6
2. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public du 21 février 1979 dans la cause Brandenberger contre Conseil d'Etat du canton de Vaud (recours de droit administratif) | Regeste
Nationalstrassen. Landumlegung, Enteignung; Frist zur Geltendmachung von Ansprüchen, die im Landumlegungsverfahren nicht befriedigt werden konnten.
Art. 41 Abs. 2 EntG
,
Art. 31 und 33 ff. NSG
, Art. 23 VV zum NSG.
1. Die Einrede der Verwirkung gemäss
Art. 41 Abs. 2 EntG
kann vom Enteigner nur in den Fällen erhoben werden, wo eine öffentliche Planauflage (
Art. 30 EntG
) stattfand oder die Eigentümer eine persönliche Anzeige im Sinne von
Art. 33 und 34 EntG
erhielten (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 2).
Fall, wo für den Erwerb des für den Nationalstrassenbau benötigten Landes parallel sowohl ein Enteignungsverfahren für einzelne (hier: überbaute) Grundstücke als auch ein Landumlegungsverfahren eingeleitet wurden (E. 2b).
2. Verpflichtung des Staates, die an der Landumlegung teilnehmenden Grundeigentümer für die nach der Neuzuteilung noch bestehenden Nachteile zu entschädigen (E. 3b).
3. Verjährung von öffentlich-rechtlichen Ansprüchen.
Grundsätze (E. 3a).
Ersatzansprüche, die im Landumlegungsverfahren nicht befriedigt werden konnten (Art. 23 VV zum NSG), sind innert einer Frist von 5 Jahren seit Entstehung des Anspruches geltend zu machen (E. 3c und d). | Sachverhalt
ab Seite 7
BGE 105 Ib 6 S. 7
Charles Brandenberger était propriétaire de quatre parcelles sises dans le périmètre du Syndicat d'améliorations foncières d'autoroute no 24, sur le territoire de la commune de Montreux. Selon le projet de nouvel état (NE) publié le 6 avril 1973, il recevait trois parcelles situées dans une zone où il n'avait aucun terrain auparavant et une parcelle sise à l'emplacement de deux de ses anciennes parcelles (nos 2920 et 2923 AE), mais amputée d'une surface de 3637 m3, occupée par l'autoroute. L'envoi en possession des fonds du nouvel état a été ordonné le 15 décembre 1974.
L'autoroute du Léman (RN 9) a été ouverte au trafic le 10 novembre 1970 sur le tronçon Vevey-Rennaz et la liaison avec le tronçon Lausanne-Genève a été assurée dès octobre 1974.
En 1969 déjà, Brandenberger avait fait établir, pour les parcelles nos 2920 et 2923 AE, un projet de plan de quartier et de règlement spécial,
BGE 105 Ib 6 S. 8
qui fut soumis au Département cantonal des travaux publics par la Municipalité de Montreux. Un nouveau projet établi en 1972 ne suscita aucune opposition de la part des services cantonaux intéressés, fut approuvé par la Municipalité le 4 septembre 1973, mis à l'enquête publique, adopté par le Conseil communal de Montreux le 19 juin 1974 et soumis au Conseil d'Etat du canton de Vaud pour approbation.
Le 2 août 1974, le Département cantonal informa la Municipalité qu'en raison du bruit de l'autoroute - et en se fondant sur le "rapport final de la commission d'experts instituée par le Service fédéral des routes et des digues" de mars 1974 - il ne pouvait pas proposer au Conseil d'Etat d'approuver le projet et suggérait de le revoir avec un spécialiste des problèmes d'acoustique. Il ne semble pas que cette lettre ait été portée à la connaissance de Brandenberger ou de son mandataire. Le 11 juin 1975, ce dernier pria la Municipalité d'intervenir auprès du Conseil d'Etat pour qu'il approuve sans tarder le plan de quartier et, par lettre du 5 août 1975 adressée directement au Conseil d'Etat, demanda à cette autorité d'approuver ce plan ou, à défaut, d'inviter le président de la Commission fédérale d'estimation d'ouvrir la procédure d'expropriation, afin de permettre au propriétaire de réclamer les indemnités dues pour les dommages consécutifs à l'exploitation de l'autoroute.
Le 21 novembre 1975, le Conseil d'Etat décida de ne pas approuver le plan de quartier et, sans se prononcer sur le bien-fondé des prétentions formulées par Brandenberger, de requérir du président de la Commission fédérale d'estimation l'ouverture d'une procédure tendant à déterminer, en premier lieu, si la demande est tardive ou non au regard de l'
art. 41 LEx
et, en second lieu, sur le bien-fondé et le montant éventuel des indemnités réclamées. Cette décision fut notifiée le 17 décembre 1975 par la Municipalité de Montreux au mandataire de Brandenberger et au président de la Commission fédérale d'estimation. Ce dernier répondit le 22 décembre 1975 qu'il n'était pas compétent pour statuer sur le premier point, qu'à son avis l'
art. 41 LEx
ne s'appliquait pas mais que la question de l'éventuelle tardiveté de la demande pouvait se résoudre par application analogique de l'
art. 60 CO
. Il ne semble pas que Brandenberger ait reçu communication de cette lettre.
Le 11 juin 1976, le Conseil d'Etat décida de retirer sa requête d'ouverture d'une procédure d'expropriation et de rejeter la requête de
BGE 105 Ib 6 S. 9
Brandenberger du 5 août 1975 tendant à l'ouverture d'une telle procédure. Le Département cantonal notifia cette décision au mandataire du requérant par lettre du 28 juin 1976, accompagnée d'une copie de la lettre du 22 décembre 1975 du président de la Commission fédérale d'estimation.
Brandenberger forme un recours de droit administratif contre la décision du Conseil d'Etat du 11 juin 1976, dont il demande l'annulation. Il soutient notamment que le délai de l'
art. 60 CO
, s'il devait s'appliquer, serait de toute façon respecté.
Erwägungen
Extrait des motifs:
1.
(Le Conseil d'Etat pouvait revenir sur sa décision de demander l'ouverture d'une procédure d'expropriation.)
2.
Pour statuer sur le point de savoir si la demande du recourant du 25 août 1975 était tardive ou pas, il faut examiner d'abord si l'
art. 41 LEx
est applicable, directement ou par analogie.
a) Le délai de six mois prévu par l'
art. 41 al. 2 let. b LEx
est un délai de péremption. Après avoir relevé, dans un arrêt du 10 juillet 1962 (
ATF 88 I 198
), que l'application de l'
art. 41 LEx
présuppose l'existence d'une procédure d'expropriation ouverte par l'expropriant, le Tribunal fédéral a précisé dans l'arrêt Emserwerke du 11 mai 1966 (
ATF 92 I 178
) que la péremption d'une demande fondée sur cette disposition ne peut intervenir que lorsque le dépôt des plans et des tableaux d'expropriation a fait l'objet d'une publication, au sens de l'
art. 30 LEx
, dans la commune même sur le territoire de laquelle est situé l'immeuble en cause ou si l'intéressé a reçu un avis personnel au sens des
art. 33 et 34 LEx
. Développant encore cette jurisprudence dans l'arrêt Domus du 3 juillet 1974 (
ATF 100 Ib 202
ss. consid. 1b), le Tribunal fédéral a précisé que lorsque les plans et les tableaux d'expropriation ont été mis à l'enquête publique au sens de l'
art. 30 LEx
, la commination de l'
art. 41 LEx
relative aux productions tardives valait pour tous les propriétaires de biens-fonds sis sur le territoire communal, indépendamment du fait que ces propriétaires étaient inclus ou non dans les tableaux d'expropriation; en revanche, lorsque l'expropriant a agi selon la procédure sommaire de l'
art. 33 LEx
, la commination ne vaut que pour les propriétaires qui ont reçu l'avis personnel prévu par cette disposition.
BGE 105 Ib 6 S. 10
Il n'y a pas lieu de revenir sur cette jurisprudence, admise par la doctrine (cf. FRANCIS MEYER, Le remembrement selon l'
art. 30 LRN
et les terrains agricoles supportant un bâtiment, RDAF 1975, p. 217 s.) et que les parties ne remettent pas en discussion.
b) La présente espèce présente cette particularité que dans la commune de Montreux, le canton de Vaud a recouru parallèlement à deux procédures différentes pour acquérir les terrains nécessaires à la construction de la route nationale: d'une part une procédure d'expropriation pour un nombre restreint de parcelles bâties, avec mise à l'enquête publique des plans et des tableaux d'expropriation au sens de l'
art. 30 LEx
, d'autre part une procédure de remaniement parcellaire pour tous les fonds compris dans le périmètre du Syndicat d'améliorations foncières no 24. L'Etat de Vaud soutient qu'en raison de l'ouverture d'une procédure d'expropriation avec mise à l'enquête publique des plans, dans la commune de Montreux, on se trouve dans un cas semblable à celui qui a fait l'objet de l'arrêt Domus (
ATF 100 Ib 204
consid. 2c) et que, partant, l'
art. 41 LEx
est également applicable aux prétentions du recourant. On ne saurait le suivre sur ce point.
En constituant un syndicat d'améliorations foncières et en fixant le périmètre de l'entreprise, le canton de Vaud a fait usage de la faculté que lui laisse l'
art. 30 LRN
au sujet du mode d'acquisition des terrains nécessaires à la construction d'une route nationale. Il a ainsi décidé que, pour les fonds compris dans le périmètre précité, c'est la procédure de remembrement qui s'appliquerait, à l'exclusion de la procédure d'expropriation, sous la réserve cependant d'une procédure d'expropriation subséquente au sens de l'art. 23 de l'ordonnance d'exécution de la loi sur les routes nationales (ORN).
Ainsi, aucune procédure d'expropriation n'a été ouverte au sens des
art. 30 ou 33 LEx
pour les fonds compris dans le périmètre du remaniement. Cela étant, l'application de l'
art. 41 LEx
aux propriétaires de tels fonds est exclue, de sorte que la péremption prévue par cette disposition ne saurait être opposée à Brandenberger.
On peut encore relever que l'application de l'
art. 41 LEx
présuppose que la commination de la péremption des prétentions tardives soit expressément contenue dans la publication (
art. 30 al. 1 let
. c LEx) et qu'elle le soit également dans l'avis personnel qui selon l'
art. 31 LEx
, doit être envoyé
BGE 105 Ib 6 S. 11
à tous les intéressés - connus par le registre foncier - qui pourraient prétendre avoir droit à une indemnité (cf.
ATF 104 Ib 295
consid. 4b).
Or personne ne soutient que l'avis personnel prévu à l'
art. 31 LEx
ait été adressé à Brandenberger, lequel doit céder du terrain pour la construction de l'autoroute, mais par la voie du remaniement parcellaire. Il y a lieu d'observer d'autre part que si la thèse du Conseil d'Etat était exacte, celui-ci n'aurait pas eu la compétence de prendre une décision relative à l'ouverture d'une procédure d'expropriation demandée par le recourant: en effet, si une telle procédure avait déjà été ouverte précédemment, il aurait dû se limiter à inviter Brandenberger à déposer sa demande d'indemnité directement devant le président de la Commission fédérale d'estimation, en application des
art. 41 al. 2 LEx
et 19 de l'ordonnance du 24 avril 1972 concernant des Commissions fédérales d'estimation (OCFE; SR 711.1).
En conclusion, on doit admettre que l'
art. 41 LEx
ne s'applique pas en l'espèce, de sorte que la péremption prévue par l'al. 2 de cette disposition ne peut pas être opposée au recourant.
3.
Le propriétaire dont les terrains sont inclus dans le périmètre d'un remaniement parcellaire a le droit de demander l'ouverture d'une procédure spéciale d'expropriation lorsque la procédure de remembrement ne permet formellement ou matériellement pas de satisfaire ses prétentions légitimes d'indemnisation (
art. 23 ORN
; cf.
ATF 104 Ib 82
consid. 1;
ATF 99 Ia 495
ss. consid. 4). Mais il faut évidemment que les prétentions pécuniaires qui doivent faire l'objet de la procédure d'expropriation ne soient pas prescrites.
a) Selon la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, les prétentions de droit public sont soumises en principe à la prescription, même en l'absence de disposition légale expresse, aussi bien s'il s'agit des prétentions de la collectivité envers les particuliers que des prétentions de ces derniers envers la collectivité (
ATF 101 Ia 21
consid. 4a et les arrêts cités). Cette opinion est partagée par la jurisprudence administrative cantonale et la doctrine récente (même arrêt, p. 21/22; IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, n. 34 B I) et le Tribunal fédéral s'est demandé si l'opinion contraire pouvait encore échapper au grief d'arbitraire, mais il n'a pas tranché ce point (cf. même arrêt, p. 22 et
ATF 29 I 420
).
BGE 105 Ib 6 S. 12
Modifiant cependant la jurisprudence dans un arrêt récent, il a décidé que le juge administratif n'avait pas à examiner d'office la question de la prescription des prétentions qu'un particulier fait valoir contre l'Etat, lorsque ce dernier, consciemment ou par omission, n'a pas soulevé l'exception de prescription; en revanche la question de la péremption doit toujours être examinée d'office (
ATF 101 Ib 348
ss.).
En l'espèce, il n'est pas douteux que le canton de Vaud entend soulever l'exception de prescription, même s'il le fait de façon erronée en se fondant sur l'
art. 41 LEx
; il y a donc lieu d'examiner cette question.
b) L'obligation, faite à l'Etat, d'indemniser un membre du syndicat pour les dommages que la procédure de remaniement parcellaire ne permet pas d'éliminer, trouve sa justification dans le fait que le canton occupe une position spéciale lorsqu'il participe à une entreprise de remaniement aux fins de se procurer les terrains nécessaires à la construction d'une route nationale: en effet, il peut d'une part imposer, en vertu de son pouvoir étatique, une réduction générale - à caractère d'expropriation - de la surface des biens-fonds compris dans le périmètre, afin d'obtenir dans le nouvel état une attribution supérieure à la surface totale des biens-fonds qu'il apporte (
art. 31 al. 2 let. b LRN
); d'autre part le canton lui-même détermine, sur la base du projet définitif de route nationale, les fonds qui lui seront attribués dans le nouvel état, contraignant le syndicat et les autres propriétaires qui en font partie à s'adapter à ses exigences prioritaires (
ATF 99 Ia 497
consid. 4b). Sous cet angle, l'Etat revêt ainsi à la fois la qualité de membre du syndicat et d'expropriant. Aussi la loi l'oblige-t-elle à bonifier au syndicat la valeur vénale des terrains obtenus par la voie de l'
art. 31 al. 2 let. b LRN
et l'ordonnance précise-t-elle en son art. 21 qu'il doit en outre indemniser les membres du syndicat pour les "inconvénients subsistant malgré l'attribution de nouveau terrain". La jurisprudence en a déduit que ces inconvénients peuvent être assimilés à ceux que mentionne la let. b de l'
art. 19 LEx
(montant dont est réduite la valeur vénale de la partie restante, en cas d'expropriation partielle) ou la let. c de cette même disposition (autres préjudices subis par l'exproprié). Dans un remaniement parcellaire de ce genre, de tels préjudices peuvent provenir du fait que les exigences prioritaires
BGE 105 Ib 6 S. 13
de la route nationale font obstacle à une répartition rationnelle des terres pour un membre du syndicat, ou empêchent de le contenter qualitativement ou quantitativement par une attribution conforme aux terrains qu'il apporte; mais certains préjudices proviennent aussi de l'exploitation même de la route nationale, soit que les émissions qui en proviennent constituent un excès au sens de l'
art. 684 CC
et que dès lors une indemnité est due pour la suppression - par voie d'expropriation (
art. 5 LEx
) - des droits découlant des rapports de voisinage, soit qu'un propriétaire aurait pu, s'il n'avait pas dû céder du terrain, éviter de telles émissions nocives sans même se fonder sur l'
art. 684 CC
, mais simplement en raison de l'étendue ou de la configuration de sa propre parcelle, auquel cas une indemnité est due pour la moins-value de la partie restante de son fonds, en application de l'
art. 19 let. b LEx
(cf.
ATF 104 Ib 81
consid. 1b;
100 Ib 196
consid. 8;
99 Ia 498
consid. 4b et les arrêts cités). Il y a lieu de tenir compte de ces éléments lorsque, à défaut de disposition légale, il s'agit de déterminer à quel délai de prescription doivent être soumises les prétentions d'un propriétaire fondées sur l'
art. 23 ORN
.
c) Pour fixer la durée et le point de départ du délai de prescription des prétentions de droit public, il faut, en l'absence de dispositions expresses, se fonder sur les normes établies par le législateur dans des cas analogues (
ATF 101 Ib 285
consid. 5b;
ATF 101 Ia 24
consid. 5b;
ATF 93 I 397
;
ATF 85 I 183
consid. 3;
ATF 83 I 218
;
ATF 78 I 89
consid. 4 et 191 s.). A défaut de telles normes, ou en présence de solutions contradictoires ou casuelles, le juge administratif doit fixer le délai qu'il établirait s'il avait à faire acte de législateur (
ATF 101 Ib 285
consid. 5a et les arrêts cités;
ATF 98 Ib 356
ss. consid. 2b et c).
Dans sa lettre - déjà citée - du 22 décembre 1975 au Conseil d'Etat, le président de la Commission fédérale d'estimation suggère d'appliquer par analogie le délai de prescription d'une année dès la connaissance du dommage, tel que le prévoit l'
art. 60 CO
pour les actes illicites en droit civil. Une telle solution ne paraît cependant pas satisfaisante, si on l'examine attentivement. On relèvera tout d'abord que le délai d'une année de l'
art. 60 CO
ne s'applique aux demandes fondées sur les
art. 679 et 684 CC
que dans la mesure où ces actions tendent à l'indemnisation de dommages passés (MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, n. 129 et 145/6 ad
art. 679 CC
, n. 239 ss. ad art. 684;
ATF 81 II 446
), tandis que l'action en cessation du
BGE 105 Ib 6 S. 14
trouble est en soi imprescriptible, sous réserve des rares cas où l'exception de dol peut être opposée au propriétaire demandeur (
art. 2 CC
; MEIER-HAYOZ, loc.cit. et la jurisprudence citée). Or la prétention d'un propriétaire à être indemnisé par la voie de l'expropriation pour la suppression de la possibilité d'exercer les droits découlant des
art. 679 et 684 CC
remplace non seulement l'action en indemnité, mais également les actions en cessation du trouble et en rétablissement de l'état antérieur (MEIER-HAYOZ, n. 245 ad
art. 684 CC
;
ATF 96 II 348
consid. 6;
93 I 302
consid. 4). Pour ce motif déjà, le délai de prescription d'une année ne devrait pas être retenu.
A ce motif spécial s'ajoute un autre d'ordre général. Appelé à fixer le délai de prescription des prétentions de droit public en l'absence de disposition expresse applicable, le Tribunal fédéral s'est toujours gardé d'imposer des délais trop courts - tel que celui d'une année - pour le motif qu'à défaut de disposition expresse de la loi, le créancier ne peut pas s'attendre à une prescription aussi rapide, et cela même dans les cas où l'analogie avec le Code des obligations parlerait en faveur de l'adoption du délai d'une année (
ATF 98 Ib 359
;
93 I 672
;
83 I 220
;
78 I 191
; IMBODEN/RHINOW, op. cit., vol. I, n. 34 B III a, p. 202 s.; GRISEL, op.cit., p. 349; d'un autre avis: SPIRO, Die Begrenzung privater Rechte durch Verjährungs-Verwirkungs- und Fatalfristen, vol. II, par. 543, p. 1578 s.).
Le délai d'une année étant exclu, il sied d'adopter celui de cinq ans. Un tel délai se justifie d'ailleurs pour des raisons d'analogie avec la solution adoptée par le législateur en matière de prescription de prétentions semblables à celles qui sont en cause ici, et cela même s'il s'agit d'indemnités pour expropriation matérielle qui, en vertu d'une disposition expresse de la loi, sont fixées au cours d'une procédure devant la Commission fédérale d'estimation. C'est ainsi que se prescrivent par cinq ans les demandes d'indemnité pour les restrictions de la propriété foncière dérivant des alignements fixés le long des routes nationales (
art. 25 LRN
) et les demandes d'indemnité pour les restrictions imposées par la loi fédérale sur la navigation aérienne (art. 44 al. 3 LNA). Le Tribunal fédéral s'est déjà référé à cette dernière disposition pour fixer par analogie le délai de prescription des prétentions découlant de l'application des art. 18 et 20 de la loi fédérale sur les chemins de fer du 20 décembre 1957 (
ATF 101 Ib 285
consid. 5a et b).
BGE 105 Ib 6 S. 15
d) On peut hésiter en revanche quant au point de départ du délai. Un délai de cinq ans dès la connaissance du dommage apparaît trop long: il permettrait en effet au créancier de faire valoir ses prétentions à un moment où l'Etat débiteur pourrait légitimement penser qu'il y a renoncé (cf.
ATF 98 Ib 359
s.). Il n'est pas non plus opportun d'instituer un second délai, plus bref - d'une année par exemple - dès la connaissance du dommage (question posée, mais non résolue dans l'arrêt publié aux
ATF 98 Ib 359
s.; cf. IMBODEN/RHINOW, op.cit., vol. I, n 34 B IV p. 203): une telle solution entraînerait d'une part des vérifications supplémentaires difficiles à opérer et contrasterait d'autre part avec celle qu'a adoptée le législateur dans les cas cités ci-dessus (consid. 3c), où il a renoncé à un second délai.
Il convient dès lors de fixer le point de départ du délai au moment de la naissance de la prétention à indemnité.
Ce principe étant posé, il s'agit d'examiner les questions qui surgissent quant à la situation des ayants droit, en raison de la procédure adoptée par l'Etat pour l'acquisition des terrains nécessaires à la construction de l'autoroute. Il y a lieu de distinguer les cas suivants:
aa) Dans les communes où s'est déroulée une procédure d'expropriation avec mise à l'enquête publique au sens de l'
art. 30 LEx
: tous les propriétaires fonciers sont en principe soumis la règle de l'
art. 41 LEx
. Leurs demandes d'indemnité sont frappées de forclusion si elles ne sont pas produites, dans le délai de six mois dès la connaissance du dommage, devant le président de la Commission d'estimation, qui statue sur leur recevabilité sous réserve du recours de droit administratif au Tribunal fédéral (
art. 41 al. 2 LEx
; art. 19 al. 1 et 2 OCFE).
bb) Dans les communes où seule la procédure sommaire (
art. 33 LEx
) a eu lieu: la péremption de l'
art. 41 al. 2 LEx
ne s'applique qu'aux personnes qui ont reçu l'avis personnel prévu aux
art. 33 et 34 LEx
. Les prétentions de tous les autres propriétaires sont soumises au délai de prescription de cinq ans, courant dès le moment où elles ont pris naissance. Est compétente pour statuer sur la question de la prescription de ces prétentions, sous réserve du recours de droit administratif, l'autorité cantonale saisie de la demande d'un ayant droit tendant à l'ouverture d'une procédure d'expropriation.
cc) Dans les communes où une procédure de remembrement a été ordonnée, sans ouverture parallèle d'une procédure d'expropriation, les demandes fondées sur l'
art. 23 ORN
et présentées par les propriétaires de terrains compris
BGE 105 Ib 6 S. 16
dans le périmètre du remaniement sont soumises en principe à la prescription de cinq ans, à moins qu'elles ne soient déjà frappées de forclusion en vertu des dispositions cantonales relatives à la procédure de remaniement parcellaire. Mais la procédure d'expropriation prévue par l'
art. 23 ORN
ne constitue pas une voie de droit destinée à corriger le résultat du remaniement (
ATF 99 Ia 499
;
97 I 718
in fine); au contraire, on ne peut et ne doit y recourir que si le remembrement prévu par le canton n'est pas apte, pour des motifs de procédure ou de fond, à résoudre les problèmes d'expropriation suscités par l'implantation de la route nationale (cf.
ATF 104 Ib 82
consid. 1c;
ATF 99 Ia 498
consid. 4c). Le délai de cinq ans commence à courir pour ces propriétaires dès le moment où le dommage survient; normalement, ce moment ne se situe pas avant l'entrée en vigueur définitive du nouvel état de propriété; là où le droit cantonal prévoit une procédure de liquidation des prétentions à indemnité après l'entrée en vigueur du nouvel état, ce moment se situe à la fin de cette procédure.
Pour les propriétaires dont les terrains ne sont pas inclus dans le périmètre du remaniement parcellaire, et qui dès lors ne peuvent se prévaloir des possibilités prévues dans le cadre du remaniement, la prétention à indemnité se prescrit dans les cinq ans dès le moment où elle est née. S'il s'agit de prétentions fondées sur les émissions provenant de l'autoroute, ce moment coïncidera en principe - sous réserve de cas particuliers - avec celui de la mise en service de l'autoroute.
dd) Dans les communes où, comme en l'espèce, se déroulent parallèlement une procédure de remembrement et une procédure d'expropriation, la situation des propriétaires dont les terrains sont inclus dans le périmètre du remaniement est celle qui est décrite ci-dessus sous cc. Celle des autres propriétaires variera selon que la procédure d'expropriation se sera déroulée avec mise à l'enquête publique (
art. 30 LEx
, hypothèse aa) ou avec avis personnels (procédure sommaire de l'
art. 33 LEx
, hypothèse bb).
4.
(En l'espèce, les droits du recourant n'étaient pas prescrits.)
BGE 105 Ib 6 S. 17
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours, annule la décision attaquée et invite le Conseil d'Etat à requérir l'ouverture de la procédure d'expropriation demandée par le recourant. | public_law | nan | fr | 1,979 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
2a65ea06-1bf3-463b-b283-d4eebc0e99e0 | Urteilskopf
97 II 244
36. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 28. September 1971 i.S. Lehmann und Mitbeteiligte gegen The Northern Assurance Company Ltd. | Regeste
Motorfahrzeughaftpflicht und Versicherung.
Art. 75 SVG
, Strolchenfahrten.
Haftet der Halter nach Abs. 1 dieser Bestimmung, so hat der Geschädigte im Rahmen der vertraglichen Versicherungsdeckung ein Forderungsrecht unmittelbar gegen den Versicherer (Erw. I).
Der Halter haftet nach
Art. 75 Abs. 1 SVG
, wenn eine "Person, für die er verantwortlich ist," das Fahrzeug zum Gebrauch entwendet hat (Erw. II/3a).
Der Halter haftet für seine Hausgenossen im Sinne des SVG nur, wenn und soweit er ihnen das Motorfahrzeug zur Verfügung hält, es ihnen überlässt oder durch sie Betriebsfunktionen ausüben lässt (Erw. II/3b).
Der Halter hat nur für solchen Schaden einzustehen, der mit dem Betrieb des Fahrzeugs ursächlich zusammenhängt, zu dem er eine Hilfsperson beigezogen oder zu dem er einem anderen die Führung des Fahrzeugs überlassen hat (Erw. II/3c).
Entwendung zum Gebrauch (Erw. II/4).
Der Halter ist für jedes Verschulden verantwortlich, das mit der Entwendung des Fahrzeuges ursächlich zusammenhängt (Erw. III/1).
Scheitern des Entlastungsbeweises im konkreten Fall (Erw. III/2). | Sachverhalt
ab Seite 245
BGE 97 II 244 S. 245
A.-
E.H., geb. 12. August 1948, lebte mit seinen Eltern in Hausgemeinschaft in einer Wohnung, die sich im Erdgeschoss des Hauses X in Regensdorf befindet. Im Kellergeschoss des gleichen Häuserblockes verfügte sein Vater M.H., geb.
BGE 97 II 244 S. 246
1923, über eine Garage, in der er seinen Personenwagen verwahrte. Die Schlüssel zur Garage und zum Fahrzeug versorgte Vater H. immer in der Tasche seines Rockes, und diesen hängte er normalerweise im Korridor der Wohnung auf. Dort entnahm E.H. am Sonntag, den 29. August 1965 gegen 08.30 Uhr oder etwas später, als seine Eltern noch schliefen, der Rocktasche seines Vaters die erwähnten Schlüssel. Er benützte sie, um sich den in der Garage stehenden Wagen zum Gebrauch anzueignen. Er fuhr über Wettingen-Baden-Brugg gegen die Passhöhe des Bötzberges. In Unterbötzberg/Stalden, wo er sich ungefähr um 09.30 Uhr befand und mit einer Geschwindigkeit von 80-90 km/h gefahren sein will, verlor er in einer leichten Linksbiegung die Herrschaft über das Fahrzeug. Er geriet auf die linke Seite der Strasse und stiess mit zwei aus entgegengesetzter Richtung kommenden Personenwagen zusammen. Die Insassen des vorderen Wagens, Werner Lehmann und dessen Ehefrau, wurden schwer verletzt. Frau Lehmann erlag in der Folge ihren Verletzungen.
B.-
Am 30. Juli/10. August 1970 traf Werner Lehmann, geb. 1929, für sich und als gesetzlicher Vertreter seiner Kinder Werner, geb. 1952, und Helena Judith, geb. 1955, mit der Firma "The Northern Assurance Company Limited, London, Direktion Zürich, F. Gilgen AG", bei der M.H. als Motorfahrzeughalter gegen Haftpflicht versichert war, eine Vereinbarung. Er einigte sich mit ihr, durch das Bundesgericht gemäss
Art. 41 lit. c OG
entscheiden zu lassen, ob die Unfallfahrt "als Strolchenfahrt im Sinne des
Art. 75 SVG
zu qualifizieren sei" und ob Werner Lehmann sen. über die Schadenersatz- und Genugtuungsbeträge hinaus, welche die "Northern" ihm und seinen Kindern für den Fall der Verneinung dieser Frage zu schulden anerkannte, Fr. 10 000.-- als "Teuerungsausgleich" zu fordern habe.
C.-
Mit Klage vom 15. Dezember 1970 stellten Werner Lehmann sen. (Kläger 1), Werner Lehmann jun. (Kläger 2) und Helena Judith Lehmann (Klägerin 3) beim Bundesgericht gegen "The Northern Assurance Company Limited, London, Direktion Zürich F. Gilgen AG" die Rechtsbegehren:
"1. Die Beklagte sei zu folgenden Leistungen zu verurteilen: 1. Zahlung von Fr. 84 703.15 zuzüglich 5% Zins seit 1. Januar 1968 an den Kläger 1;
2. Zahlung von Fr. 12 100.-- zuzüglich 5% Zins ab 1. Januar 1968 an den Kläger 1 zu Handen des Klägers 2;
BGE 97 II 244 S. 247
3. Zahlung von Fr. 12 100.-- zuzüglich 5% Zins ab 1. Januar 1968 an den Kläger 1 zu Handen der Klägerin 3;
4. Zahlung folgender unvererblicher Invaliditätsrenten ab 1. Januar 1971, zahlbar in zwei hälftigen Raten, halbjährlich zum voraus, jeweils auf den 2. Januar und den 1. Juli zahlbar:
Totalrente pro Jahr: 1971: Fr. 8 520.--
1972: Fr. 9 403.--
1973: Fr. 10 286.--
1974: Fr. 11 069.--
1975: Fr. 10 708.--
1976: Fr. 10 267.--
1977: Fr. 9 768.--
1978-1994 je: Fr. 9 768.--
5. Zahlung von Fr. 10 000.-- an den Kläger 1 als Teuerungsausgleich auf den sub 1.4 hievor geltend gemachten Rentenzahlungen.
Eventualiter seien die sub 1.4 hievor geltend gemachten Rentenzahlungen nach dem Landesindex der Konsumentenpreise zu indexieren, bis zu einem summenmässigen Gesamtbetrag der nach Landesindex zu leistenden Zahlungen von Fr. 10 000.--.
2. Es sei festzustellen, dass es sich bei den vorstehend unter Rechtsbegehren 1.1 bis 1.5 geltend gemachten Ansprüchen um den Direktschaden der Klägerschaft handelt, von welchem die Leistungen der SUVA bereits in Abzug gebracht worden sind, und es sei festzustellen, dass die Regressansprüche der SUVA gegenüber der Beklagten ausdrücklich vorbehalten bleiben.
Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Sie führte in der Antwort und in der Vorbereitungsverhandlung vom 25. März 1971 aus, die Vereinbarung vom 30. Juli/10. August 1970 habe dahin als ergänzt zu gelten, dass die Beklagte auch die Forderung von Fr. 10 000.-- gemäss Klagebegehren 1.5 nur noch mit dem "Einwand der Strolchenfahrt" bestreite.
Anderseits liessen die Kläger in der Vorbereitungsverhandlung das Rechtsbegehren 2, das auf eine schon unter Ziffer 2.6 der Vereinbarung vom 30. Juli/10. August 1970 getroffene "Feststellung" ausgegangen und von der Beklagten in der Antwort für den Fall der Verneinung der Strolchenfahrt anerkannt worden war, als überflüssig fallen.
BGE 97 II 244 S. 248
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
I.
Art. 75 SVG
versteht unter "Strolchenfahrten" (s. Randtitel und Abs. 3) alle Fahrten, die von einer nicht berechtigten Person mit einem "zum Gebrauch entwendeten" Motorfahrzeug ausgeführt werden. Wer das Fahrzeug zum Gebrauch entwendet hat, haftet für den Schaden, den es verursacht, wie ein Halter (Abs. 1 Satz 1), und wer es führt, obschon er zu Beginn der Fahrt weiss, dass es zum Gebrauch entwendet wurde, haftet für die auf dieser Fahrt verursachten Schäden solidarisch mit (Abs. 1 Satz 2). Von dieser den Entwender und den Führer treffenden Haftung ist jene des Motorfahrzeughalters zu unterscheiden. Dieser haftet für die durch Strolchenfahrten entstehenden Schäden mit, ausgenommen "wenn er beweist, dass weder er noch eine Person, für die er verantwortlich ist, die Entwendung zum Gebrauch schuldhaft ermöglicht hat" (Abs. 1 Satz 3). Haftet der Halter, so hat der Geschädigte im Rahmen der vertraglichen Versicherungsdeckung auch ein Forderungsrecht unmittelbar gegen den Haftpflichtversicherer des Halters (
Art. 65 SVG
).
Die Beklagte kann also an sich selbst dann haften, wenn die Fahrt vom 29. August 1965 eine Strolchenfahrt war. Sie kann nur dann nicht belangt werden, wenn sie den Beweis erbracht hat, dass weder der Halter M.H. noch eine Person, für die er verantwortlich war, die Entwendung des Fahrzeuges zum Gebrauch schuldhaft ermöglicht hat. Indem die Parteien in der Vereinbarung vom 30. Juli/10. August 1970 die vom Bundesgericht zu entscheidende Rechtsfrage darin sahen, "ob die Unfallfahrt als Strolchenfahrt im Sinne von
Art. 75 SVG
zu qualifizieren sei" (Ziff. 1), und indem sie ausführten, der Kläger beschränke den Prozessstoff "auf die Frage der Strolchenfahrt" (Ziff. 2.7), drückten sie sich ungenau aus. Legt man die Vereinbarung als Ganzes vernünftig aus, so wollten die Parteien nicht nur entscheiden lassen, ob die Unglücksfahrt eine Strolchenfahrt war, sondern auch, ob die Beklagte die weiteren ihr nach
Art. 75 Abs. 1 SVG
obliegenden Entlastungsbeweise erbracht habe. Die Beklagte hat sich denn auch im vorliegenden Prozess bemüht, diese Beweise zu erbringen, und die Kläger haben es unternommen, sie zu widerlegen.
BGE 97 II 244 S. 249
In diesem Umfange hat das Bundesgericht im Sinne von
Art. 41 lit. c OG
als angerufen zu gelten.
II.1.
Die Kläger halten
Art. 75 SVG
auf die Fahrt vom 29. August 1965 nicht für anwendbar, weil M.H. für seinen Sohn "verantwortlich" sei, da er ihm gestattet, ja ihn geradezu veranlasst habe, das Fahrzeug regelmässig aus der Garage zu holen oder in diese hineinzustellen und es zu diesem Zwecke auf privatem Boden jeweilen etwa 5 m weit zu führen. Sie berufen sich auf OFTINGER, Schweizerisches Haftpflichtrecht II/2 S. 493, 573 ff., KELLER, Haftpflicht im Privatrecht S. 248, 250 f. und
BGE 77 II 58
ff.
II.2.
(Beweiswürdigung)
Es ist deshalb davon auszugehen, dass E.H. vor dem 29. August 1965 wiederholt im Einverständnis seines Vaters dessen Personenwagen aus der Garage auf den privaten Vorplatz hinaus geführt und ihn vom Vorplatz in die Garage zurückgestellt hat, wobei er sich jeweilen zu diesem Zwecke an das Steuer setzte. Ob er sich des Motors bediente oder nur die Schwerkraft des Wagens ausnützte, mag offen bleiben.
II.3.
a) Das Bundesgesetz über den Motorfahrzeug- und Fahrradverkehr schloss die Haftung des Halters aus, wenn das Motorfahrzeug ohne dessen Verschulden "von einem Dritten eigenmächtig verwendet wurde" (Art. 37 Abs. 5). Es sprach vom "eigenmächtigen, vom Halter nicht verschuldeten Gebrauch durch einen Dritten" (Art. 55 Abs. 1). Nicht als Dritte im Sinne dieser Bestimmungen galten "die Personen, deren sich der Halter zum Betriebe des Motorfahrzeuges bedient oder die es mit seiner Einwilligung führen" (Art. 37 Abs. 6).
Nach
Art. 75 SVG
entfällt dagegen grundsätzlich die Haftung des Halters nicht, wenn ein Dritter das Fahrzeug eigenmächtig verwendet, sondern wenn es "zum Gebrauch entwendet" wird. Daher befasst sich diese Bestimmung nicht mit dem Begriff des "Dritten". Sie sagt auch nicht ausdrücklich, die Fahrt einer Person, für die der Halter "verantwortlich ist", könne von vornherein keine Strolchenfahrt sein. Art. 75 Abs. 1 Satz 3 bestimmt nur, um der Haftung zu entgehen, müsse der Halter beweisen, dass nicht nur er selber, sondern auch keine Person, für die er verantwortlich ist, die Entwendung zum Gebrauch schuldhaft ermöglicht habe. Daraus ergibt sich jedoch, dass der
BGE 97 II 244 S. 250
Halter haftet, wenn eine "Person, für die er verantwortlich ist", das Fahrzeug zum Gebrauch entwendet hat. Denn wer das Fahrzeug selber entwendet, hat die Entwendung verschuldet. Sein Verschulden ist zum mindesten ebensoschwer, wie wenn er die Entwendung - absichtlich oder fahrlässig - einem Dritten ermöglicht hätte. Das Gesetz kann dem (schuldlosen) Halter nicht erlauben wollen, sich auf den Befreiungsgrund der Strolchenfahrt zu berufen, wenn eine Person, für die er verantwortlich ist, selber das Fahrzeug entwendet hat, während es ihn haften lässt, wenn eine solche Person die Entwendung durch einen Dritten schuldhaft ermöglicht hat.
b) Damit ist nicht gesagt, dass der Halter schlechthin hafte, wenn der Entwender des Motorfahrzeuges eine Person ist, für die der Halter auf Grund irgendwelcher Normen unter gewissen Voraussetzungen verantwortlich ist. Das SVG versteht in Art. 75 Abs. 1 wie in den Art. 58 Abs. 2, 59 Abs. 1, 61 Abs. 2 und 71 Abs. 1 unter den Personen, für die der Halter "verantwortlich ist", nur solche, deren Verhalten ihn nach dem Sinne dieses Gesetzes seiner Haftung als Halter des schadenstiftenden Motorfahrzeuges nicht enthebt. Art. 63 Abs. 2 und 63 Abs. 3 lit. a sprechen deutlicher von "Personen, für die er nach diesem Gesetz verantwortlich ist". Deshalb kann der Halter sich unter Berufung auf
Art. 75 SVG
an sich z.B. auch befreien, wenn ihm das Fahrzeug von einer Person entwendet wurde, die im Sinne des
Art. 333 ZGB
sein unmündiger Hausgenosse war.
OFTINGER vertritt nicht eine andere Auffassung, wenn er auf S. 493 seines Haftpflichtrechts "vorab die Familienangehörigen des Halters, denen er das Fahrzeug zur Verfügung hält", zu den Personen zählt, für die der Halter verantwortlich ist, und auf S. 573 die Personen, die "für den Halter Betriebsfunktionen ausüben oder denen er das Fahrzeug sonst überlassen hat (die Chauffeure, Familienangehörigen usw.)" grundsätzlich nicht als Strolchenfahrer betrachtet. Der Halter ist für das, was seine Hausgenossen tun, nicht schlechthin im Sinne des SVG verantwortlich, sondern er haftet für sie nur, wenn und soweit er ihnen das Motorfahrzeug zur Verfügung hält, es ihnen überlässt, durch sie Betriebsfunktionen ausüben lässt. OFTINGER behält denn auch auf S. 493 die Fälle von Strolchenfahrten ausdrücklich vor. Er unterscheidet deutlich zwischen der Haftpflicht als Halter und jener als Familienhaupt. Erstere ersetzt seines Erachtens zwar die letztere, doch greift die Haftung als Familienhaupt
BGE 97 II 244 S. 251
Platz, wenn die Voraussetzungen der Haftung als Halter entfallen. Das kann zutreffen, wenn ein Hausgenosse eine Strolchenfahrt unternimmt. OFTINGER sagt auf S. 584, je nach Sachlage könne auch Haftung eines Familienhauptes für den vom Strolchenfahrer als einem Hausgenossen verursachten Schaden in Betracht fallen. Auf S. 568 Anm. 534 führt er ferner aus, Hausgenossen des Halters, die keine im Zusammenhang mit dem Betrieb des Motorfahrzeuges stehende Funktionen ausübten, seien Dritte, deren Verhalten den Halter gemäss
Art. 59 Abs. 1 SVG
entlasten könne, und Haftung für sie bestehe nicht nach SVG, sondern nach gemeinem Recht,
Art. 55, 101 OR
, 333 ZGB usw.
Auch KELLER (a.a.O.) kann nicht deutlich eine andere Auffassung entnommen werden. Er führt auf S. 250 zwar aus, wenn der Strolch eine Person sei, für die der Halter verantwortlich ist, habe dieser keine Möglichkeit, sich von der Haftung zu befreien. Er fügt bei, solche Personen seien in erster Linie die unmündigen Hausgenossen. Damit will er aber wohl nur sagen, in erster Linie könne der Halter in die Lage kommen, für unmündige Hausgenossen verantwortlich zu sein, wenn sie ihm den Wagen zum Gebrauch entwendeten. Dass er für ihr Verhalten als Strolche immer als Halter hafte, nämlich wegen seiner Stellung als Familienhaupt, behauptet KELLER nicht.
c) Zieht der Halter zum Betriebe des Motorfahrzeuges eine Hilfsperson bei (vgl.
Art. 58 Abs. 4 SVG
und OFTINGER a.a.O. S. 491 Ziff. 1) oder überlässt er das Fahrzeug jemandem zur selbständigen Führung (vgl. OFTINGER a.a.O. S. 493 Ziff. 2), so ist er für Schaden aus dem Verhalten dieser Personen verantwortlich. Der im Haftpflichtrecht allgemein geltende Grundsatz, dass der Schaden mit dem haftungsbegründenden Sachverhalt ursächlich zusammenhangen muss, zieht jedoch seiner Verantwortung eine Grenze. Der Halter haftet nicht für allen Schaden, den die erwähnten Personen irgend einmal mit seinem Fahrzeug verursachen mögen, sondern nur für Schaden, der mit jenem Betriebe ursächlich zusammenhängt, zu dem er eine Hilfsperson beigezogen oder zu dem er einem anderen die Führung des Fahrzeuges überlassen hat (vgl. für das alte Recht
BGE 77 II 180
Erw. 1).
So ist z.B. der Halter, der sich regelmässig durch seine Ehefrau Zeichen geben lässt, wenn er von verdeckter Stelle auf die Strasse hinaus fährt, verantwortlich, wenn sie diese Aufgabe
BGE 97 II 244 S. 252
unrichtig ausübt. Er haftet dagegen nicht, wenn sie, ohne dass ihn ein Verschulden trifft, sein Fahrzeug zum Gebrauch entwendet und damit Schaden stiftet, denn es fehlt am ursächlichen Zusammenhang zwischen ihrer erwähnten üblichen Hilfsfunktion und dem Schaden.
Auch haftet z.B. der Halter, der seinem Sohne regelmässig mit dem Wagen zur Schule zu fahren erlaubt, für den Schaden, den das Fahrzeug auf dem Schulweg verursacht. Er haftet auch, wenn der Sohn, statt von der Schule auf kürzestem Wege nach Hause zu fahren, einen nicht bewilligten Abstecher macht und dabei einen Unfall verursacht. Der ursächliche Zusammenhang zwischen dem bewilligten Gebrauch und dem Schaden liegt vor. Es kann übrigens auch nicht gesagt werden, der Sohn habe den Wagen entwendet, denn er war ihm anvertraut, als er den Abstecher machte. Dagegen liegt eine Strolchenfahrt vor, wenn der gleiche Sohn den Wagen während der Schulferien entwendet, um damit eine Reise zu unternehmen. Für den Schaden, den das Fahrzeug auf dieser Reise verursacht, haftet der an der Entwendung schuldlose Vater als Halter nicht.
Auf Grund dieser Überlegungen wäre auch der Sachverhalt, der dem unter der Herrschaft des MFG gefällten bundesgerichtlichen Urteile vom 8. Februar 1951 i.S. Alpina-Versicherungs-AG gegen Schatzmann zugrunde lag (
BGE 77 II 58
), heute gleich zu beurteilen wie damals. Der Inhaber einer Autoreparaturwerkstatt hatte den von ihm gehaltenen Personenwagen seinem nicht führungsberechtigten Sohne und technischen Leiter des Geschäftes allgemein zum Gebrauch auf dem Werkstattareal zur Verfügung gestellt, ihm dagegen das Fahren ausserhalb dieses Areals verboten und den Kontaktschlüssel in Verwahrung genommen, aber eines Abends nach der Rückkehr von einer Fahrt den Wagen auf Weisung des Sohnes vor der Garage stehen gelassen, worauf der Sohn ihn mit einem nachgemachten Kontaktschlüssel gebraucht und auf der öffentlichen Strasse einen Unfall verursacht hatte. Das Bundesgericht entschied, durch die Ermächtigung, den Wagen auf dem Areal der Werkstatt in Betrieb zu setzen und zu führen, habe sich der Halter seines Sohnes zum Betrieb des Fahrzeuges bedient, was ausschliesse, den Sohn als Dritten im Sinne des Art. 37 Abs. 6 MFG anzusehen. Daher wurde der Versicherer des Halters für den Schaden haftbar erklärt. Unter der Herrschaft des
Art. 75 SVG
müsste der Richter argumentieren, der
BGE 97 II 244 S. 253
Gebrauch des Wagens auf der öffentlichen Strasse hange ursächlich damit zusammen, dass der Halter seinem Sohne allgemein den Gebrauch auf dem Werkstattareal gestattet und ihm zu diesem Zwecke den Wagen ein für allemal anvertraut hatte; der Sohn habe am Wagen Gewahrsam gehabt, weshalb nicht eine Entwendung, sondern nur eine Überschreitung der erteilten Ermächtigung zum Gebrauch vorliege. Es verhält sich in einem solchen Falle ähnlich wie beim vorerwähnten Beispiel, wo der Sohn auf dem Schulwege einen durch die Ermächtigung des Vaters nicht gedeckten Abstecher macht.
II.4.
Der heute zu beurteilende Tatbestand liegt anders. Indem M.H. den Wagen wiederholt durch seinen Sohn aus der Garage auf den Vorplatz führen oder von diesem in die Garage zurückstellen liess, weil er, der Vater, als invalider Mann im Freien besser ein- und aussteigen konnte, übertrug er dem Sohne nur Hilfsfunktionen, die den vom Vater beabsichtigten bzw. ausgeführten Fahrten dienten. Er überliess den Wagen nicht dem Sohne zu eigenem Gebrauch, selbst wenn der Vater beim Herausholen oder Versorgen des Wagens nicht immer anwesend gewesen sein sollte. Hätte sich bei diesen Vorgängen ein Unfall ereignet, so wäre der Vater als Halter haftbar geworden. Das gleiche träfe vielleicht zu, wenn der Sohn die ihm übertragene Hilfsfunktion zur Ausführung einer über den erhaltenen Auftrag hinausgehenden Fahrt missbraucht hätte. Der auf einer solchen Fahrt entstandene Schaden stände wohl in ursächlichem Zusammenhang mit der Beiziehung des Sohnes als Hilfsperson, und es könnte diesem wohl auch nicht vorgeworfen werden, er habe den Wagen "entwendet". E.H. hat indessen den Unfall vom 29. August 1965 nicht auf einer Fahrt verursacht, die mit den Aufträgen des Vaters zusammengehangen hätte. Er benützte nicht die ihm vom Vater übertragene Hilfsfunktion, um mit dem Wagen weiter wegzufahren, als der Auftraggeber es wünschte, sondern verschaffte sich ohne dessen Wissen und Willen die Schlüssel zur Garage und zum Wagen, um eine eigene Fahrt zu unternehmen. Er brach den väterlichen Gewahrsam am Fahrzeug, entwendete dieses zum Gebrauch. Die Unglücksfahrt war eine Strolchenfahrt im Sinne des
Art. 75 SVG
.
BGE 97 II 244 S. 254
III.1.
Was die Frage betrifft, ob der Halter die Entwendung des Fahrzeuges zum Gebrauch schuldhaft ermöglicht hat, ist die Rechtslage heute gleich wie nach Art. 37 Abs. 5 MFG. Wie nach dem alten Recht genügt unter
Art. 75 SVG
jedes für die Entwendung des Fahrzeuges ursächliche Verschulden des Halters, um dessen Haftung fortbestehen zu lassen, auch das leichteste (
BGE 77 II 63
,
BGE 83 II 82
; SJZ 51 129 Nr. 93; STREBEL N. 221 zu Art. 37 MFG; PORTMANN, Strolchenfahrt und Strolchenfahrtenversicherung nach Art. 55 MFG S. 44; gleich für das deutsche Recht FLOEGEL/HARTUNG, 18. Auflage, Anm. 13 S. 876 zu
§ 7 StVG
). Da die Haftung des Halters für Schaden aus dem Betrieb des Motorfahrzeuges die Regel und seine für unverschuldete Strolchenfahrten vorgesehene Befreiung die Ausnahme ist, mit der das Gesetz dem Halter ein wenig entgegenkommt, sind an die Sorgfalt, mit der er der Entwendung des Fahrzeuges zum Gebrauch vorzubeugen hat, strenge Anforderungen zu stellen (OFTINGER 578; SJZ 57 152 Nr. 36). Strenge ist namentlich auch angezeigt, weil Strolchenfahrten häufig von Personen unternommen werden, die zur sorgfältigen Führung eines Motorfahrzeuges nicht ausgebildet oder charakterlich unfähig sind. Wenn der Halter schuldhaft einer solchen Person die Entwendung des Fahrzeuges ermöglicht, setzt er mittelbar Dritte hoher Gefahr für Leib und Leben aus. Daher hat nach Gesetz der Halter zu beweisen, dass ihn kein Verschulden treffe.
Im übrigen hängt das Verschulden nicht davon ab, wie üblicherweise
der Entwendung von Motorfahrzeugen vorgebeugt wird (SJZ 39 114 Nr. 17, 51 128 Nr. 93). Vom Halter muss verlangt werden, dass er alle Sorgfalt anwende, die ein vorsichtiger Mensch unter den besonderen Umständen des Falles hätte walten lassen und auch dem Halter persönlich zugemutet werden konnte.
III.2.
a) Die Entwendung des Personenwagens des M.H. wurde dadurch möglich, dass dessen Sohn der Tasche des im Korridor hangenden Rockes des Vaters die Schlüssel zur Garage und zum Fahrzeug entnehmen konnte, während die Eltern noch schliefen. E.H. will sie dort nicht gesucht haben, sondern nur zufällig auf sie gestossen sein, weil er den Rock des Vaters mit
BGE 97 II 244 S. 255
dem daneben hangenden und gleich aussehenden eigenen Rock, dem er etwas entnehmen wollte, verwechselt habe. Ob diese Behauptung Glauben verdient, kann offen bleiben. Der angebliche Zufall, der zum rechtswidrigen Entschlusse des Sohnes geführt haben soll, ist zum Entscheid der Frage, ob der Vater die Ausführung dieses Entschlusses fahrlässig ermöglicht habe, bedeutungslos.
b) Vater H. verwahrte die Schlüssel zur Garage und zum Wagen immer in seiner Rocktasche und hängte den Rock normalerweise im Korridor auf. Dass E.H. am 29. August 1965 die Schlüssel dort behändigen konnte, ist also nicht einem Missgeschick zuzuschreiben, das dem Vater einmal unterlaufen wäre und je nach Umständen vielleicht entschuldigt werden könnte. Der Vater wollte vor dem Sohne die Schlüssel gar nicht verbergen. Er will zum Sohne Zutrauen gehabt haben. Den Schlüssel zur Garage hätte er ihm denn auch ohne weiteres übergeben, wenn der Junge sein Motorfahrrad dort hätte versorgen wollen, wie der Vater es ihm schon oft und erfolglos befohlen hatte.
c) Der Chevrolet-Wagen des M.H. hatte ein automatisches Getriebe. Der Besitzer hatte wegen seiner Invalidität den Wagen ferner so umgebaut, dass die Fahrt nach Belieben des Führers statt mit den Füssen von Hand beschleunigt oder verlangsamt werden konnte. Die Bedienung des Fahrzeuges war somit sehr einfach.
E.H. kannte und beherrschte sie, obschon er keinen Fahrunterricht genossen hatte. Er hatte sie seinem Vater und anderen Führern des Wagens abgeschaut. Er besass und führte seit der Vollendung seines vierzehnten Altersjahres ein Motorfahrrad, begeisterte sich jedoch für Motorwagen und wünschte sehnsüchtig, das Fahrzeug des Vaters zu führen. Dieser wusste das. Er sagt, sein Sohn habe die Vollendung des achtzehnten Altersjahres kaum erwarten können, um den Führerausweis für Personenwagen zu erwerben. Am 29. August 1965 war dieser Wunsch noch nicht erfüllt, weil E.H. erst knapp das siebzehnte Altersjahr vollendet hatte.
Wie bereits ausgeführt wurde, holte E.H. den Wagen öfters mit Wissen und auf Wunsch des Vaters aus der Garage heraus oder schob ihn in diese zurück. Im Frühjahr oder Sommer 1965 - nach der Darstellung des Sohnes zwei bis drei Monate, nach der Aussage des Vaters dagegen etwa sechs Monate vor dem
BGE 97 II 244 S. 256
Unfall - eignete er sich das Fahrzeug einmal zum Gebrauche an, als es im Freien stand und der Vater zwar den Zündschlüssel entfernt, das Zündschloss aber so gestellt hatte, dass der Motor ohne diesen Schlüssel angelassen werden konnte (sog. Garage-Stellung, die ermöglichen soll, einen in einer Kollektivgarage untergebrachten Wagen ohne Zündschlüssel zu verstellen). E.H. fuhr damals mit dem Fahrzeug in Regensdorf auf der öffentlichen Strasse herum. Vor der aargauischen Kantonspolizei gab er am 30. August 1965 an, er habe etwa 2 km zurückgelegt. In der Vorbereitungsverhandlung schätzte er die Strecke nur noch auf 60-70 m und bestritt, vor der Polizei die erwähnte Angabe gemacht zu haben. Sein Vater redet sogar nur von 30-40 m, nachdem er vor dem Sachbearbeiter Danuser der Beklagten am 15. Februar 1966 noch von "einigen hundert Metern" gesprochen hatte. Es besteht jedoch kein Anlass, an der Richtigkeit der ursprünglichen Aussage des Sohnes zu zweifeln. Von einem Fehler in der Protokollierung kann nicht die Rede sein, denn E.H. bestätigte damals handschriftlich, er habe das Protokoll "selbst" gelesen. Näher liegt die Annahme, die beiden H. erinnerten sich heute, sechs Jahre nach dem Vorfall, nicht mehr recht oder versuchten ihn bewusst zu beschönigen. Im Jahre 1965 will Vater H., der durch einen Dritten telephonisch von ihm Kenntnis erhalten hatte, ihn durchaus ernst genommen haben. Er will dem Sohne damals ins Gewissen geredet und ihm das Ehrenwort abgenommen haben, dass er nie mehr solche Fahrten unternehmen werde.
Dass der Sohn den Wagen des Vaters vor dem 29. August 1965 noch weitere Male auf der öffentlichen Strasse geführt habe, steht nicht fest. Auf einer Fahrt vom Sommer 1965, die sein Freund Grendene im Einverständnis von Vater H. mit diesem Wagen in seiner Begleitung ausführte, sass E.H. zwar am Reiseziel Wettingen am Steuer, als er auf Grendene wartete. Es ist jedoch nicht bewiesen, dass er auf dieser Fahrt den Wagen geführt habe. Hätte er es getan, so bliebe übrigens noch offen, ob der Vater davon Kenntnis hatte.
d) Berücksichtigt man die dem Vater bekannte Neigung E.H.'s zum Führen seines Wagens und die Tatsache, dass der Junge sich einmal gegen den Willen des Vaters mit dem Wagen auf die öffentliche Strasse begeben hatte, so ist nicht entschuldbar, dass der Vater die Schlüssel zur Garage und zum Wagen in seiner Rocktasche liess, wenn er den Rock im Korridor
BGE 97 II 244 S. 257
aufzuhängen pflegte. Er hätte sie in ständiger Obhut behalten sollen, z.B. in seiner Hosentasche und nachts in seinem Schlafzimmer. Es genügte nicht, dem Sohn das "Ehrenwort" abzunehmen, er werde den Wagen nicht mehr gebrauchen. E.H. war nicht ein musterhaft ausgeglichener und zuverlässiger Bursche, auf dessen Charakterfestigkeit der Vater hätte vertrauen dürfen. Das Gegenteil traf zu. E.H. hatte schon in der Schule gewisse Schwierigkeiten wegen ungenügenden Durchhaltewillens. Seine Unausgeglichenheit beschäftigte den Vater sehr. E.H. war "kein Engel". Auch bei der beruflichen Ausbildung fehlte es ihm an Ausdauer. Die Lehre als Radiotechniker, die er im April 1964 im Geschäft des Vaters begann, gab er mangels Freude am Beruf und wegen Schwierigkeiten in der Gewerbeschule um Weihnachten 1964 auf. Nachdem er einen Berufsberater befragt hatte, trat er zu Ostern 1965 in einem Hotel in Wettingen probeweise eine Lehre als Koch an. Sie befriedigte ihn aber wiederum nicht und führte zu Anständen mit dem Küchenchef. Nach kurzer Zeit lief er davon, kehrte dann aber wieder zurück. Auf 5. August 1965 wurde E.H. entlassen. Sein Lehrmeister Marti war mit ihm nicht zufrieden. Als Zeuge erklärte Marti allerdings in der Vorbereitungsverhandlung, er habe über seinen Charakter keine Feststellungen gemacht. Gegenüber dem Zeugen Büchi hatte er sich dagegen anfangs Januar 1966 dahin geäussert, E.H. sei nachts bis zu später Stunde herumgestrolcht und habe anderen Tags in der Küche wenig geleistet; erzieherische Fehler der Eltern hätten ihn zum Nichtsnutz gemacht, sein Vater habe ihm zuviel Taschengeld gegeben, was ihn erst recht zu einem unseriösen Lebenswandel verleitet habe. Diese Angaben verdienen Glauben. Vater H. selber hat im November 1965 vor dem Jugendanwalt bezeugt, sein Sohn habe sich gegen ihn aufgebäumt und sich als Opfer von Schikanen ausgegeben; mit dem Sackgeld sei er nicht sparsam umgegangen; von den Fr. 10.-, die der Vater ihm jeden Freitag gegeben habe, habe er am Montag regelmässig nichts mehr besessen. Einmal wurde E.H. gebüsst, weil er mit dem Motorfahrrad ohne Kontrollschild gefahren war. Wahrscheinlich erst nach dem Unglück vom 29. August 1965 wies der Vater ihn einer Psychologin zu, damit sie ihn über die weitere Berufswahl berate. Den Bericht, den sie erstattet habe, findet er angeblich nicht mehr auf. Im November 1965 sagte er vor dem Jugendanwalt aus, sie habe E.H. als noch kindlich
BGE 97 II 244 S. 258
bezeichnet. Die Bemühungen, einen Beruf zu erlernen, bereiteten dem Sohne weiterhin Schwierigkeiten. Nach der Entlassung aus der Kochlehre arbeitete er einige Zeit bei einem Baumeister als Zeichner. Ein Jahrlang besuchte er ferner die Schule "Minerva", in der er jedoch schwänzte. Dann versah er in einem Rationalisierungsinstitut eine Stelle als Planzeichner. Schliesslich eröffnete er ein "Tonstudio". Früher hätte er Musiker werden wollen. Sein Vater wäre damit einverstanden gewesen, wenn er ein klassisches Instrument erlernt hätte. E.H. spielte indessen Guitarre.
e) Die Beklagte versucht das Vertrauen, das Vater H. seinem Sohne entgegenbrachte, damit zu entschuldigen, Massnahmen gegen die Entwendung der Schlüssel und des Wagens hätten das Familienleben "zur Sau" werden lassen. Damit meint sie offenbar, der Sohn hätte sich gegen solche Massnahmen gesträubt und Auftritte in der Familie verursacht.
Ein wohlerzogener und verständiger Sohn, der das zum Erwerb des Führerausweises vorgeschriebene Alter noch nicht erreicht hat, verübelt es indessen dem Vater nicht, wenn dieser ihm den Zugriff auf die Schlüssel zur Garage und zum Wagen verunmöglicht. Nur ein auf vorzeitige Führung des Wagens erpichter, unzuverlässiger Bursche, wie E.H. einer war, kann sich gegen eine solche Vorsichtsmassnahme des Vaters auflehnen und dadurch die Harmonie des Familienlebens stören. Gegenüber einem solchen Sohne hat der Vater aber ganz besonders Anlass, nicht nachzugeben. Seine Pflicht, Strolchenfahrten durch ein charakterlich nicht geeignetes und in der Führung und sicheren Beherrschung des Wagens nicht ausgebildetes Kind zu verhüten, geht einem guten Einvernehmen mit diesem vor. Das Leben und die Gesundheit der Strassenbenützer sind wichtiger als der Wunsch des Vaters, Erziehungsschwierigkeiten aus dem Wege zu gehen. M.H. war ein zu nachsichtiger Erzieher.
Die Auffassung der Beklagten, die sichere Verwahrung der Garage- und Wagenschlüssel durch den Vater hätte nur die pubertäre Lust des Sohnes geweckt, sie zu suchen und zu finden, entschuldigt ersteren ebenfalls nicht. Pubertäre Lust des Jünglings, den Wagen zu entwenden, erfordert geradezu eine Verwahrung der Schlüssel, die deren Behändigung verunmöglicht oder ganz erheblich erschwert. Von einem Vater wird z.B. auch verlangt, dass er trotz der Neigung und Triebe der Kinder, ja
BGE 97 II 244 S. 259
gerade wegen derselben, eine Handfeuerwaffe vor ihnen sicher verwahre.
M.H. hat nicht alles getan, was objektiv möglich war und ihm nach den Umständen zugemutet werden konnte, um der Entwendung des Wagens vorzubeugen. Er hat diese im Sinne des
Art. 75 Abs. 1 SVG
schuldhaft ermöglicht.
Die Klage ist daher gutzuheissen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die Beklagte hat dem Kläger Werner Lehmann, geb. 1929, zu zahlen:
a) Fr. 84'703.15 nebst 5% Zins seit 1. Januar 1968;
b) eine vom 1. Januar 1971 an laufende und je zur Hälfte am 2. Januar und 1. Juli jeden Jahres zum voraus zahlbare unver erbliche Rente von jährlich:
Fr. 8'520.-- für 1971;
Fr. 9'403.-- für 1972;
Fr. 10'286.-- für 1973;
Fr. 11'069.-- für 1974;
Fr. 10'708.-- für 1975;
Fr. 10'267.-- für 1976;
Fr. 9'768.-- für 1977 bis 1994.
c) Fr. 10'000.--.
2.- Die Beklagte hat dem Kläger Werner Lehmann. geb. 1952, Fr. 12'100.-- nebst 5% Zins seit 1. Januar 1968 zu zahlen.
3.- Die Beklagte hat der Klägerin Judith Lehmann, geb. 1955, Fr. 12'100.-- nebst 5% Zins seit 1. Januar 1968 zu zahlen. | public_law | nan | de | 1,971 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
2a68fbf2-7490-480a-a254-311507c4b15f | Urteilskopf
112 Ib 145
25. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public du 18 juin 1986 dans la cause M. contre Office fédéral de la police (recours de droit administratif) | Regeste
Vertrag mit den USA über Rechtshilfe in Strafsachen (RVUS). Anordnungen des Bundesamtes für Polizeiwesen, die nicht aufgrund des in der betreffenden Sache als unanwendbar erachteten Rechtshilfevertrages und des dazugehörigen Ausführungsgesetzes (BG-RVUS), sondern gestützt auf die Konvention XVI der Schweizerischen Bankiervereinigung betreffend die Behandlung von Ersuchen der amerikanischen Securities and Exchange Commission um Auskunft über den Missbrauch von Insider-Informationen getroffen wurden. Unzuständigkeit des Bundesgerichts zur Behandlung einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde, die sich gegen solche Anordnungen richtet.
Die Konvention XVI gehört zum Privatrecht. Die vom Bundesamt für Polizeiwesen aufgrund dieser Konvention vorgenommenen Handlungen bedeuten nichts anderes als die Leistung guter Dienste, welche in gegenseitigem Einvernehmen mit Privatpersonen und in deren Interesse erbracht werden. Da es sich hier nicht um eigentliche Rechtshilfemassnahmen handelt, stellen die im Rahmen der Leistung solcher Dienste erfolgten Anordnungen keine Verfügungen im Sinne von
Art. 5 VwVG
dar und unterliegen nicht den in
Art. 16 ff. BG-RVUS
vorgesehenen Rechtsmitteln. | Sachverhalt
ab Seite 146
BGE 112 Ib 145 S. 146
En décembre 1985, le Département de la justice des Etats-Unis d'Amérique a saisi l'Office fédéral de la police d'une demande d'entraide judiciaire en matière pénale fondée tant sur le Traité conclu le 25 mai 1973 entre la Confédération suisse et les Etats-Unis d'Amérique (ci-après: le traité ou TEJUS), que sur le Memorandum of Understanding (MOU) souscrit le 31 août 1982 par les représentants des gouvernements des deux Etats. Il exposait en substance que le volume des opérations en bourse portant sur les actions de RCA Corporation (RCA), société de l'Etat de Delaware avec siège principal à New York, s'était subitement élevé de manière exceptionnelle entre le 9 et le 11 décembre 1985, soit au moment où cette société allait fusionner avec General Electric Company, à Fairfield (Connecticut). Ces opérations boursières extraordinaires avaient amené la Securities and Exchange Commission (SEC) à soupçonner les acquéreurs d'actions RCA d'avoir utilisé des informations privilégiées sur la prochaine fusion des deux sociétés. La demande d'entraide tendait à l'obtention, pour le compte de la SEC, de renseignements sur l'identité de clients de l'Union de Banques Suisses (UBS), ainsi qu'au blocage de leurs avoirs dans cette banque, à concurrence des gains obtenus au moyen des transactions litigieuses.
Après avoir constaté que la demande d'entraide ne permettait pas de déterminer si les actes incriminés en droit américain étaient aussi punissables en droit suisse - au titre de violation du secret d'affaires selon l'
art. 162 CP
(
ATF 109 Ib 56
consid. 5c) - l'Office fédéral de la police a considéré qu'il ne lui était pas possible de prendre des mesures de contrainte, les conditions prévues à l'
art. 4 TEJUS
n'étant pas réunies. Il a dès lors transmis la demande à la Commission d'examen instituée par la Convention XVI de l'Association suisse des banquiers relative au traitement des demandes de renseignements de la Securities and Exchange Commission des Etats-Unis sur les abus d'informations privilégiées (ci-après: Convention XVI).
M., citoyen américain domicilié en France, et titulaire d'un compte à l'UBS, s'est opposé à l'octroi de l'entraide requise tant auprès de l'Office fédéral de la police qu'auprès de la Commission d'examen.
BGE 112 Ib 145 S. 147
Il alléguait d'une part que le traité n'était pas applicable, l'exigence de double incrimination n'étant pas remplie, et d'autre part que la Convention XVI ne lui était pas opposable. Le 20 février 1986, l'Office fédéral de la police a refusé d'entrer en matière sur l'opposition. Il a estimé qu'en l'espèce ses tâches se limitaient à transmettre la demande d'entraide à la Commission d'examen instituée par la Convention XVI, puis à acheminer à l'Etat requérant les informations réunies par la commission, cette transmission ne constituant pas, selon lui, une décision susceptible de faire l'objet d'une opposition ou d'un recours.
Saisi d'un recours de droit administratif de M., le Tribunal fédéral l'a déclaré irrecevable pour deux raisons: la première, parce que le recourant n'avait pas qualité, au sens de l'
art. 103 lettre a OJ
, pour entreprendre une décision de constatation selon l'
art. 5 PA
- l'appréciation préalable de l'Office fédéral de la police sur les conditions d'application du traité - qui allait dans le sens voulu par l'intéressé; le second motif est reproduit ci-après.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Après avoir considéré qu'elle ne pouvait donner suite à la demande d'entraide - faute de double incrimination au sens de l'art. 4 al. 2 lettre a du traité -, l'autorité intimée l'a transmise à la Commission d'examen instituée par la Convention XVI.
Cette convention est un gentleman's agreement qui a été mis sur pied dans des circonstances très particulières (cf. PIERRE KELLER, L'Accord avec les Etats-Unis concernant les opérations d'initiés, dans Einblick in die schweizerische Aussenpolitik, Festschrift zum 65. Geburtstag vom Staatssekretär Raymond Probst, p. 219 ss) pour permettre aux établissements concernés de donner suite à des demandes de renseignements de la Securities and Exchange Commission sur les abus d'informations privilégiées, lorsque le traité n'est pas applicable. Elle institue une commission dont la tâche est d'examiner la demande, d'exiger dans un bref délai un rapport circonstancié des banques concernées sur les opérations litigieuses et de fournir à l'Office fédéral de la police, à l'intention de la SEC, un rapport contenant les moyens de preuve sollicités dans la demande dès lors que le client est un initié au sens de la définition donnée à cette notion par l'art. 5 ch. 2 de la convention. Celle-ci confie essentiellement deux tâches à l'Office fédéral de la police qui doit, à l'aller, transmettre à la commission les demandes américaines relatives à des opérations d'initiés pour la répression
BGE 112 Ib 145 S. 148
desquelles le traité n'oblige pas la Suisse à coopération et, au retour, remettre au Département américain de la justice, à l'intention de la SEC, le rapport que la Commission d'examen lui aura fourni sur les moyens de preuves sollicités dans la demande (art. 3 ch. 1 et art. 5).
Comme la jurisprudence a eu l'occasion de le souligner, la Convention XVI est une convention qui ressortit strictement au droit privé, même si elle a été conçue dans le sillage du MOU - qui, lui, est un protocole intergouvernemental - et si les autorités fédérales ont participé, dans une certaine mesure, aux discussions qui ont conduit à son établissement (arrêts non publiés Lacoste du 22 novembre 1983 consid. 6 et X. du 16 mai 1984 consid. 3). Son application, limitée au cas où celle du traité n'entre pas elle-même en ligne de compte, ne saurait ouvrir la voie aux moyens de droit institués aux
art. 16 ss LTEJUS
. En effet, les interventions de l'Office fédéral de la police prévues aux art. 3 et 5 de la Convention XVI ne sont pas à proprement parler des mesures d'entraide, ainsi que le souligne avec raison l'autorité intimée; partant, elles ne peuvent faire l'objet d'une opposition au sens de l'
art. 16 LTEJUS
ni, au second degré, d'un recours de droit administratif au Tribunal fédéral sur la base de l'art. 17 de la même loi. En l'absence de toute base conventionnelle ou légale, on doit admettre que ces interventions ne sont rien d'autre qu'une mission de bons offices assumée d'un commun accord avec des particuliers dans l'intérêt de ceux-ci. Les actes accomplis dans l'exercice de cette mission ne sont dès lors pas des décisions au sens de l'
art. 5 PA
, ce qui exclut la voie du recours de droit administratif (
art. 97 OJ
).
Au demeurant, le Tribunal fédéral ne peut, à l'évidence, être saisi de toute décision de l'Office fédéral de la police, indistinctement. Conformément à l'art. 98 lettre c 2e phrase OJ, auquel renvoie l'
art. 17 LTEJUS
, sont seules attaquables devant le Tribunal fédéral les décisions qu'il incombe à l'Office central de prendre "en vertu de la loi ou du traité" (art. 5 al. 1 en liaison avec l'
art. 17 LTEJUS
). La décision de transmettre la demande d'entraide à la Commission d'examen instituée par la Convention XVI n'étant pas fondée sur la loi ou le traité, le Tribunal fédéral n'est manifestement pas compétent pour en connaître. C'est là le second motif de déclarer le recours de droit administratif irrecevable.
Au vu de ce qui précède, il y a lieu de transmettre l'affaire au Département fédéral de justice et police pour examen de la suite à lui donner. | public_law | nan | fr | 1,986 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
2a6b81e1-2618-4b4b-a11e-528adf1c8fda | Urteilskopf
135 II 384
39. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. X. und Y. gegen Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich und Mitb. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_422/2008 vom 7. Oktober 2009 | Regeste
Art. 20, 80 Abs. 2 lit. b,
Art. 120 Abs. 2 BV
; Art. 89 Abs. 1 und Abs. 2 lit. d,
Art. 102 Abs. 1 BGG
; Art. 13 Abs. 1 und 2, Art. 18 aTSchG; Art. 61 Abs. 3, Art. 62 Abs. 3 aTSchV; Tierversuch mit nicht-menschlichen Primaten.
Stellung einer kantonalen Tierversuchskommission im bundesgerichtlichen Verfahren (E. 1).
Einschränkung der Kognition bei der Auslegung offener Normierungen und beim "technischen Ermessen" (E. 2.2). Von der Beurteilung eines Gesuchs durch die kantonale Tierversuchskommission soll nur aus triftigen Gründen abgewichen werden (E. 3.4).
Art. 61 Abs. 3 lit. d aTSchV verlangt immer eine konkrete Interessenabwägung zwischen dem mit dem Versuch angestrebten Erkenntnisgewinn und den damit verbundenen Schmerzen und Leiden (E. 3.1-3.3 und E. 4.3). Zur Bestimmung des Erkenntnisgewinns ist auf den konkret beantragten Einzelfall und nicht auf das Resultat einer Vielzahl von Versuchen abzustellen (E. 4.4). Bei der Interessenabwägung muss die besondere Nähe der nicht-menschlichen Primaten zum Menschen und die Würde der Kreatur berücksichtigt werden (E. 4.6). | Sachverhalt
ab Seite 385
BGE 135 II 384 S. 385
A.
X. und Y. arbeiten als Forscher am Institut für Neuroinformatik der Universität Zürich und der ETH. Sie ersuchten am 1. Februar 2006 das Veterinäramt des Kantons Zürich, ihnen einen Tierversuch zu bewilligen. (...) Im Rahmen dieses Versuchs soll geprüft werden, ob die Schaltkreise in der Hirnrinde aller Säugetiere nach denselben Regeln aufgebaut sind, insbesondere, ob die strukturell und funktionell unterschiedlichen Areale des Neokortex bei Ratten, Katzen und Rhesusaffen in der Grundstruktur gleiche grundlegende neuronale Organisationseinheiten aufweisen. Angestrebt wird eine einheitliche Theorie des Neokortex. Dieser ist der stammesgeschichtlich jüngste Teil der Grosshirnrinde und kommt nur bei Säugetieren vor. Die Forscher sehen drei Verfahren vor, in welchen der Neokortex bei insgesamt 300 Ratten, 100 Katzen und 36 Rhesusaffen verglichen wird. Im ersten Verfahren wird ein Teil der Tiere narkotisiert, um in einer dreistündigen Operation Hirngewebe für In-vitro- Untersuchungen zu entnehmen und sie anschliessend zu töten. Im zweiten Verfahren werden wiederum einige Tiere 24 bis 72 Stunden betäubt, um die Schädeldecke zu öffnen und Elektroden zur Messung der Aktivitäten der Nervenzellen einzuführen; danach werden
BGE 135 II 384 S. 386
sie getötet. Im dritten Verfahren werden die restlichen Tiere bis zu 12 Stunden anästhesiert, um die Nervenverbindungen im Neokortex mithilfe von operativ injizierten Spurensubstanzen kenntlich zu machen. Nach einem Zeitraum von einem bis 14 Tagen werden sie erneut narkotisiert, um entweder Aktivitäten - wie im zweiten Verfahren - zu messen oder Hirngewebe - wie im ersten Verfahren - zu entnehmen. Anschliessend werden sie eingeschläfert.
B.
Das Veterinäramt des Kantons Zürich legte das Gesuch der kantonalen Tierversuchskommission zur Prüfung vor. Nach Einholung ergänzender Auskünfte und dreier Gutachten beantragte diese dem Veterinäramt, das Gesuch abzulehnen. Das Veterinäramt bewilligte am 16. Oktober 2006 den Tierversuch mit Auflagen. Dagegen erhoben die Tierversuchskommission und fünf ihrer Mitglieder Rekurs bei der Gesundheitsdirektion, soweit es die Verwendung der nicht-menschlichen Primaten betraf. Diese hiess am 26. Februar 2007 den Rekurs gut und hob die Tierversuchsbewilligung mit Bezug auf die angefochtene Verwendung auf. Gegen diesen Entscheid gelangten die beiden Gesuchsteller erfolglos an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich.
C.
Mit Eingabe vom 4. Juni 2008 beantragen X. und Y., den Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 27. März 2008 aufzuheben und die Verfügung des Veterinäramtes zu bestätigen. Die Tierversuchskommission und fünf ihrer Mitglieder beantragen, die Beschwerde abzuweisen und den Entscheid des Verwaltungsgerichts zu bestätigen. (...)
(Auszug)
Erwägungen
Erwägungen:
1.
1.1
Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich um einen letztinstanzlichen kantonalen Entscheid in einer Angelegenheit des öffentlichen Rechts, die unter keinen Ausschlussgrund gemäss
Art. 83 BGG
fällt und daher mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht weitergezogen werden kann (
Art. 82 lit. a und
Art. 86 Abs. 1 lit. d BGG
). Die Beschwerdeführer haben vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen, sind als unterlegene Gesuchsteller durch den angefochtenen Entscheid besonders berührt und haben ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung (
Art. 89 Abs. 1 BGG
). Auf die Beschwerde ist deshalb grundsätzlich einzutreten.
BGE 135 II 384 S. 387
1.2
1.2.1
Nicht Partei im vorliegenden Verfahren sind die Tierversuchskommission des Kantons Zürich und die fünf Mitglieder der Tierversuchskommission: Vor Bundesgericht sind als Parteien nur Personen zugelassen, denen nach
Art. 89 BGG
ein Beschwerderecht zusteht oder zustünde, wenn der vorinstanzliche Entscheid nicht zu ihren Gunsten ausgefallen wäre (vgl.
BGE 131 II 253
E. 1.2 S. 255/6). Weitere Beteiligte (
Art. 102 Abs. 1 BGG
) kann das Bundesgericht in das Verfahren einbeziehen, wenn sie durch den Ausgang des bundesgerichtlichen Verfahrens in rechtlicher oder tatsächlicher Weise, direkt oder indirekt betroffen sind, ohne indes die Intensität und Eigenschaften zu erfüllen, um formell als Gegenparteien auftreten zu können (vgl.
BGE 118 Ib 356
E. 2c S. 360; Urteil 2A.207/2001 vom 25. Mai 2001 E. 2a; ISABELLE HÄNER, Die Beteiligten im Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess, 2000, Rz. 311 am Ende; ULRICH MEYER, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2008, N. 13 zu
Art. 102 BGG
).
1.2.2
Nach Art. 18 Abs. 2 des Tierschutzgesetzes vom 9. März 1978 (aTSchG [zur Anwendung des alten Rechts siehe unten E. 2.3]; AS 1981 562; 1991 2345; 1995 1469 Art. 59 Ziff. 1; 2003 4181, 4803 Anhang Ziff. 3; 2006 2197 Anhang Ziff. 45) bestellen die Kantone eine von der Bewilligungsbehörde unabhängige Tierversuchskommission von Fachleuten; ihr müssen Vertreter von Tierschutzorganisationen angehören. Die Tierversuchskommission nimmt am Verfahren teil (Art. 18 Abs. 3 aTSchG): Sie prüft die Gesuche und stellt Antrag an die Bewilligungsbehörde. Sie wird für die Kontrolle der Versuchstierhaltung und der Durchführung der Tierversuche beigezogen. Die Kantone können ihr weitere Aufgaben übertragen. Im aTSchG findet sich keine Regelung im Sinne von
Art. 89 Abs. 2 lit. d BGG
, wonach die Tierversuchskommission Beschwerde gegen Tierversuchsbewilligungen führen könnte. Ihre Parteistellung im kantonalen Verfahren stützt sich vielmehr auf § 12 Abs. 2 des kantonalen Tierschutzgesetzes vom 2. Juni 1991 (LS 554.1), wonach die Tierversuchskommission im Bewilligungsverfahren für Tierversuche zum Rekurs an den Regierungsrat und zur Beschwerde an das Verwaltungsgericht berechtigt ist. Die gleichen Befugnisse haben mindestens drei gemeinsam handelnde Mitglieder.
1.2.3
Mangels einer bundesgesetzlichen Beschwerdebefugnis kann die Tierversuchskommission des Kantons Zürich somit nicht Gegenpartei im bundesgerichtlichen Verfahren sein. Die fünf Mitglieder der
BGE 135 II 384 S. 388
Tierversuchskommission, denen im kantonalen Verfahren Parteistellung zukam, sind durch den angefochtenen Entscheid persönlich nicht besonders berührt und haben auch kein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung (
Art. 89 Abs. 1 BGG
), wie sie in ihrer Eingabe selber zugestehen. Die Tierversuchskommission und die Mitglieder, deren Beschwerderecht nach kantonalem Recht vor allem dem Zweck dient, Mehrheitspositionen in der Tierversuchskommission einer rechtlichen Überprüfung zuzuführen, erfüllen allerdings eine wichtige öffentliche Aufgabe (vgl. STEIGER/SCHWEIZER, in: Die schweizerische Bundesverfassung, 2. Aufl. 2008, N. 18 zu
Art. 80 BV
). Ihre Vernehmlassungen und Eingaben sind daher gestützt auf
Art. 102 Abs. 1 BGG
als Eingabe weiterer Beteiligter zu berücksichtigen (vgl.
BGE 131 II 253
E. 1.2 S. 255/6).
1.3
Die weiteren Beteiligten (Tierversuchskommission und fünf Mitglieder) haben am 17. März 2009 aus Anlass der Vernehmlassung des Bundesamtes für Veterinärwesen vom 24. Februar 2009 und der Eingabe des kantonalen Veterinäramtes vom 17. Dezember 2008 unaufgefordert Stellung genommen. Die Beschwerdeführer haben sich dazu am 7. April 2009 geäussert. Diese Eingaben sind den Akten beizufügen (vgl.
BGE 133 I 100
E. 4.5 und 4.6 S. 103 f.).
2.
2.1
Das Bundesgericht legt seinem Urteil den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt zugrunde (
Art. 105 Abs. 1 BGG
), es sei denn, dieser sei offensichtlich unrichtig oder beruhe auf einer Rechtsverletzung im Sinne von
Art. 95 BGG
(
Art. 105 Abs. 2 BGG
). Neue Tatsachen dürfen nur soweit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (
Art. 99 BGG
). Ob eine behauptete Tatsache neu ist, beurteilt sich aufgrund eines Vergleichs mit den Vorbringen im vorausgehenden, kantonalen Verfahren (MEYER, in: Basler Kommentar, a.a.O., N. 20 zu
Art. 99 BGG
).
Die Beschwerdeführer machen sinngemäss geltend, dass das kantonale Veterinäramt im Gegensatz zur Tierversuchskommission unzählige Tierversuche besucht und damit profundere Kenntnisse über die Belastungen der Tiere durch die Versuchsanordnung habe. Ihre Argumente sind nicht zu hören: Die Vorinstanzen haben sich mit den Kompetenzen der Tierversuchskommission und des kantonalen Veterinäramtes in sachlicher Hinsicht detailliert auseinandergesetzt. Die tatsächlichen Vorbringen der Beschwerdeführer sind im Vergleich zu den Vorbringen vor kantonalen Instanzen neu. Sie sind
BGE 135 II 384 S. 389
nicht zu berücksichtigen, denn sie sind - wie die Beschwerdeführer selbst ausführen - nicht durch den vorinstanzlichen Entscheid, sondern durch die Ausführungen der Beteiligten veranlasst. Sie hätten ohne Weiteres im vorinstanzlichen Verfahren erhoben werden können.
2.2
2.2.1
Mit der Beschwerde kann eine Rechtsverletzung nach
Art. 95 und 96 BGG
geltend gemacht werden. Das Bundesgericht wendet das Recht grundsätzlich von Amtes wegen an (
Art. 106 Abs. 1 BGG
). Trotzdem obliegt es dem Beschwerdeführer, sich in seiner Beschwerde sachbezogen mit den Darlegungen im angefochtenen Entscheid auseinanderzusetzen (
Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG
). Das Bundesgericht prüft unter Berücksichtigung der allgemeinen Rüge- und Begründungspflicht - vorbehältlich offensichtlicher Fehler - nur die in seinem Verfahren geltend gemachten Rechtswidrigkeiten (
BGE 133 II 249
E. 1.4.1 S. 254; siehe auch
BGE 134 III 102
E. 1.1 S. 104). Es ist jedenfalls nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen werden (vgl.
BGE 133 II 249
E. 1.4.1 S. 254 mit Hinweisen). Die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht prüft das Bundesgericht nur insoweit, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (
Art. 106 Abs. 2 BGG
).
Soweit die Beschwerdeführer die Bedeutung der Grundlagenforschung für die Forschung und die Innovation im Allgemeinen und für die Hirnforschung im Besonderen anführen und dabei ohne weitere sachbezogene Ausführungen auf die Botschaft vom 24. Januar 2007 über die Förderung von Bildung, Forschung und Innovationen in den Jahren 2008-2011 (BBl 2007 1223 ff.), auf verschiedene fachtechnische Publikationen sowie auf Unterstützungsschreiben verweisen, ist darauf nicht weiter einzugehen.
2.2.2
Das Bundesgericht schränkt seine Kognition bei der Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe in gewissen Fällen ein. Zwar ist es grundsätzlich Aufgabe der Gerichte, diese im Einzelfall auszulegen und zu konkretisieren. Ergibt die Gesetzesauslegung indessen, dass der Gesetzgeber mit der offenen Normierung der Entscheidbehörde einen zu respektierenden Beurteilungsspielraum einräumen wollte, darf und muss das Gericht seine Kognition entsprechend einschränken. Dies befreit es allerdings nicht davon, die
BGE 135 II 384 S. 390
Rechtsanwendung unter Beachtung der gebotenen Zurückhaltung auf ihre Vereinbarkeit mit Bundesrecht hin zu prüfen (vgl. zum Ganzen
BGE 132 II 257
E. 3.2 S. 262 f.; bestätigt in
BGE 135 II 296
E. 4.4.3 S. 307 f.). Das Bundesgericht übt zudem eine gewisse Zurückhaltung, wenn Vorinstanzen über ein besonderes Fachwissen verfügen (
BGE 132 II 257
E. 3.3 S. 263;
BGE 131 II 13
E. 3.4 S. 20 mit Hinweis). Im Rahmen dieses "technischen Ermessens" belässt es der verfügenden Behörde bei der Bewertung von ausgesprochenen Fachfragen einen gewissen Beurteilungsspielraum, soweit sie die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte geprüft und die erforderlichen Abklärungen sorgfältig und umfassend durchgeführt hat (vgl.
BGE 131 II 681
E. 2.3.2 S. 683 f. mit Hinweisen).
2.3
Der angefochtene Entscheid stützt sich auf die Tierversuchsregelungen des aTSchG (dazu oben E. 1.2.2) und der Tierschutzverordnung vom 27. Mai 1981 (aTSchV; AS 1981 572; 1986 1408; 1991 2349; 1997 1121; 1998 2303; 2001 1337 Anhang Ziff. 1, 2063; 2006 1427, 5217 Anhang Ziff. 2; 2007 1847 Anhang 3 Ziff. 1). Im Laufe des bundesgerichtlichen Verfahrens sind das Tierschutzgesetz vom 16. Dezember 2005 (TSchG; SR 455) und die Tierschutzverordnung vom 23. April 2008 (TSchV; SR 455.1) in Kraft getreten. Es stellt sich daher die Frage, welche Rechtsnormen auf den vorliegenden Sachverhalt anwendbar sind. Da das Tierschutzgesetz vom 16. Dezember 2005 keine Übergangsregelung enthält, ist für die bundesgerichtliche Beurteilung grundsätzlich die Rechtslage massgeblich, wie sie bestand, als der angefochtene Verwaltungsakt erging (
BGE 125 II 591
E. 5e/aa S. 598 mit Hinweisen). Eine Ausnahme zum genannten Grundsatz ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts dann zu machen, wenn zwingende Gründe für eine sofortige Anwendung des neuen Rechts sprechen (
BGE 125 II 591
E. 5e/aa S. 598 mit Hinweisen). Das Bundesgericht erachtete diese Voraussetzungen insbesondere im Bereich des Gewässer-, Natur-, Heimat- und Umweltschutzrechts als gegeben (zu weiteren Anwendungsfeldern vgl. MEYER/ARNOLD, Intertemporales Recht, ZSR 2005 I 115, 134). Vorliegend kann offengelassen werden, ob auch das Tierschutzrecht, dessen verfassungsrechtliche Kompetenzbestimmung sich im Abschnitt "Umwelt und Raumplanung" findet, diese Voraussetzungen erfüllen würde. Da das neue TSchG keine Verschärfung gegenüber dem TSchG von 1978 bringt (Botschaft vom 9. Dezember 2002 zur Revision des Tierschutzgesetzes [nachfolgend: Botschaft Revision TSchG], BBl 2003 657, 665 Ziff. 1.2, 678 f. Ziff. 2.5
BGE 135 II 384 S. 391
Bemerkungen zu Art. 15-18), liegt kein zwingender Grund für eine sofortige Anwendung des neuen Rechts vor und somit auch kein Anlass für das Abweichen vom intertemporalen Grundsatz. Es ist deshalb das alte Recht anwendbar.
3.
3.1
Das aTSchG basiert auf mehreren Verfassungsnormen, insbesondere auf
Art. 80 BV
;
Art. 80 Abs. 2 lit. b BV
hebt die Regelungen über Tierversuche besonders hervor. Die Vorschriften des aTSchG über Tierversuche sind zudem auch Ausdruck der Forschungsfreiheit nach
Art. 20 BV
(dazu VERENA SCHWANDER, Grundrecht der Wissenschaftsfreiheit, 2002, S. 220 ff.). Sie repräsentieren daher teilweise eine bereits vom Gesetzgeber vorgenommene Interessenabwägung (SCHWANDER, a.a.O, S. 221). Bundesgesetze sind für das Bundesgericht im Sinne eines Anwendungsgebotes (dazu
BGE 133 II 305
E. 6.6 am Ende S. 312) massgebend. Ihm ist deshalb deren verfassungsrechtliche Überprüfung, im vorliegenden Fall insbesondere mit der Forschungsfreiheit, gestützt auf
Art. 190 BV
grundsätzlich verwehrt (vgl.
BGE 134 II 249
E. 2.3 S. 251 f.;
BGE 133 II 305
E. 5.2. S. 310 mit Hinweisen). Soweit der Gesetzgeber unbestimmte Rechtsbegriffe verwendet, wie in Art. 13 Abs. 1 aTSchG, wo er nur den Zielkonflikt zwischen den Grundrechten, insbesondere der Forschungsfreiheit, und dem Verfassungsinteresse des Schutzes der Tiere formuliert und dessen Lösung dem Bundesrat sowie im Einzelfall der Verwaltung übertragen hat, muss der massgebliche Sinn verfassungskonform ermittelt werden (vgl.
BGE 134 II 249
E. 2.3 S. 252;
BGE 131 II 697
E. 4.1 S. 703).
Dabei ist auch die Würde der Kreatur zu berücksichtigen, welcher der Bundesgesetzgeber beim Erlass von Vorschriften über nichtmenschliches Keim- und Erbgut Rechnung zu tragen hat (
Art. 120 Abs. 2 BV
). Die Beachtung der Würde der Kreatur wird zwar nur in der Kompetenzvorschrift der Gentechnologie im Ausserhumanbereich ausdrücklich erwähnt, dort aber als etwas Existierendes vorausgesetzt. Nur etwas Existierendem kann Rechnung getragen werden. Kreaturen kommt deshalb unabhängig von der Gentechnologie im Ausserhumanbereich Würde zu (vgl. STEIGER/SCHWEIZER, a.a.O., N. 8 zu
Art. 80 BV
; SALADIN/SCHWEIZER, in: Kommentar zur Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 29. Mai 1874, 1987 ff. [nachfolgend: Kommentar aBV], Rz. 119 zu
Art. 24
novies
aBV
; Botschaft Revision TSchG, BBl 2003 663). Das aTSchG basiert noch nicht ausdrücklich auf einer Anerkennung der Würde der
BGE 135 II 384 S. 392
Kreatur von Tieren, auch wenn ihm bereits ansatzweise zugrundeliegt, dass Tiere "um ihrer selbst willen" zu schützen sind (Botschaft Revision TSchG, BBl 2003 663; CHRISTOPH ANDREAS ZENGER, Das "unerlässliche Mass" an Tierversuchen, Beihefte zur ZSR Nr. 8, 1989, S. 50; vgl. auch STEIGER/SCHWEIZER, a.a.O., N. 9 zu
Art. 80 BV
; siehe zudem
BGE 115 IV 248
E. 5a S. 254, der vom Tier als "Mitgeschöpf" spricht).
3.2
3.2.1
Art. 12 aTSchG definiert Tierversuche: Danach gilt jede Massnahme als Tierversuch, bei der lebende Tiere verwendet werden mit dem Ziel, eine wissenschaftliche Annahme zu prüfen, Informationen zu erlangen, einen Stoff zu gewinnen oder zu prüfen oder die Wirkungen einer bestimmten Massnahme am Tier festzustellen, sowie das Verwenden von Tieren zur experimentellen Verhaltensforschung. Tierversuche, welche dem Tier Schmerzen, Leiden oder Schäden zufügen, es in schwere Angst versetzen oder sein Allgemeinbefinden erheblich beeinträchtigen können, dürfen nach Art. 13a aTSchG nur mit einer befristeten Bewilligung durchgeführt werden und sind nach Art. 13 Abs. 1 aTSchG auf das unerlässliche Mass zu beschränken. Der Bundesrat bestimmt nach Art. 13 Abs. 2 aTSchG Kriterien zur Beurteilung des unerlässlichen Masses. Er kann bestimmte Versuchszwecke als unzulässig erklären. Versuche müssen nach Art. 14 aTSchG gewissen Zwecken dienen. Art. 15 aTSchG regelt die Anforderungen an den Bewilligungsnehmer, Art. 16 aTSchG an die Durchführung der bewilligungspflichtigen Versuche.
3.2.2
Im 7. Kapitel ("Tierversuche"; AS 1997 1125) der aTSchV (Art. 58 ff.) werden die gesetzlichen Regelungen näher ausgeführt. Während die hier nicht interessierenden Absätze 1 und 2 des Art. 61 aTSchV (Abs. 1: AS 1997 1127; Abs. 2: AS 1991 2352) vor allem die Bewilligungsvoraussetzungen nach Art. 14-16 aTSchG konkretisieren, umschreibt Art. 61 Abs. 3 aTSchV (AS 1991 2353) die Beschränkungen auf das unerlässliche Mass nach Art. 13 aTSchG näher (vgl. BIRGITTA REBSAMEN-ALBISSER, Der Vollzug des Tierschutzrechts durch Bund und Kantone, 1994, S. 214 ff.).
Art. 61 Abs. 3 aTSchV lautet:
"Ein Tierversuch darf nicht bewilligt werden, wenn:
a. sein Ziel mit Verfahren ohne Tierversuche erreicht werden kann, die nach dem jeweiligen Stand der Kenntnisse tauglich sind;
b. er in keinem Zusammenhang mit der Erhaltung oder dem Schutz des Lebens und der Gesundheit von Mensch und Tier steht, er keine neuen
BGE 135 II 384 S. 393
Kenntnisse über grundlegende Lebensvorgänge erwarten lässt und auch nicht dem Schutz der natürlichen Umwelt oder der Verminderung von Leiden dient;
c. er der Prüfung von Erzeugnissen dient und die angestrebte Kenntnis durch Auswertung der Daten über deren Bestandteile gewonnen werden kann oder das Gefährdungspotential ausreichend bekannt ist;
d. er, gemessen am erwarteten Kenntnisgewinn oder Ergebnis, dem Tier unverhältnismässig Schmerzen, Leiden oder Schäden bereitet."
Der dieser Verordnungsvorschrift zugrunde liegende Art. 13 aTSchG geht auf eine Gesetzesänderung zurück, welche die eidgenössischen Räte im Rahmen der Behandlung der Volksinitiative "zur drastischen und schrittweisen Einschränkung der Tierversuche (Weg vom Tierversuch!)" (Botschaft vom 30. Januar 1989 über die Volksinitiative "zur drastischen und schrittweisen Einschränkung der Tierversuche [Weg vom Tierversuch!]" [nachfolgend: Botschaft Volksinitiative], BBl 1989 I 1003) als indirekten Gegenvorschlag beschlossen haben (Bericht der Kommission des Nationalrates vom 16. Januar 1990 über einen Gegenentwurf auf Gesetzesstufe (Änderung des Tierschutzgesetzes) [nachfolgend: Bericht], BBl 1990 III 1257; AS 1991 2345; REBSAMEN-ALBISSER, a.a.O., S. 200 ff.). Mit Art. 13 Abs. 2 aTSchG sollte der Bundesrat verpflichtet werden, Kriterien zur Präzisierung des unbestimmten Rechtsbegriffs des "unerlässlichen Masses" aufzustellen (Bericht, BBl 1990 III 1267), nachdem unter dem aTSchG vor der Änderung von 1991 noch wenig klar war, inwiefern darunter neben der instrumentalen auch die finale Unerlässlichkeit zu verstehen war (ZENGER, a.a.O., S. 85 ff., 113 ff.; Bericht, BBl 1990 III 1267 mit Hinweis auf ZENGER, a.a.O.; REBSAMEN-ALBISSER, a.a.O., S. 208, 210). Mit "finaler Unerlässlichkeit" wird die Unentbehrlichkeit des Versuchszwecks, mit "instrumentaler Unerlässlichkeit" die methodische Notwendigkeit des Tierversuchs zur Erreichung des konkreten Zwecks bezeichnet (ZENGER, a.a.O., S. 113; PETER E. WIRTH, Gesetzgebung und Vollzug im Bereich der Tierversuche, 1991, S. 35 ff.; REBSAMEN-ALBISSER, a.a.O., S. 208 f.).
3.2.3
Nach Art. 61 Abs. 3 lit. d aTSchV darf ein Tierversuch nicht bewilligt werden, wenn er, gemessen am erwarteten Kenntnisgewinn oder Ergebnis, dem Tier unverhältnismässige Schmerzen, Leiden oder Schäden bereitet. Art. 61 Abs. 3 lit. d aTSchV verlangt eine umfassende Güterabwägung zwischen den Schmerzen, welche den Tieren zugefügt werden, einerseits und dem erwarteten Kenntnisgewinn oder Ergebnis des Versuchs andererseits (STEIGER/SCHWEIZER,
BGE 135 II 384 S. 394
a.a.O., Rz. 8, 18 zu
Art. 80 BV
; ZENGER, a.a.O., S. 54 f., 87, 173 f.). Danach darf der Tierversuch somit nicht über das zur Verfolgung des konkreten Versuchszwecks erforderliche Mass hinausgehen (REBSAMEN-ALBISSER, a.a.O., S. 218), andernfalls er nicht zu bewilligen ist (Botschaft Volksinitiative, BBl 1989 I 1021 f. Ziff. 42 f.; Bericht, BBl 1990 III 1267 zu Art. 13 Abs. 3). Mit Blick auf Art. 13 aTSchG, wonach Tierversuche nicht nur auf das vernünftige oder notwendige, sondern auf das
unerlässliche Mass
zu beschränken sind (REBSAMEN-ALBISSER, a.a.O., S. 206), darf ein Tierversuch nicht leichthin zugelassen werden. Er soll ultima ratio bleiben (ZENGER, a.a.O., S. 20), weshalb der Gesetz- bzw. der Verordnungsgeber denjenigen, der Tierversuche vornehmen will, u.a. auf alternative Verfahren und Methoden oder Versuche mit anderen Tieren verpflichtet (Art. 16 aTSchG bzw. Art. 61 Abs. 1 und 3 lit. a und c aTSchV; siehe auch Botschaft über ein Tierschutzgesetz vom 9. Februar 1977 [nachfolgend: BotschaftTSchG], BBl 1977 I 1075, 1091 Ziff. 2206).
3.3
Die Kantone erteilen die Bewilligung (Art. 18 Abs. 1 aTSchG, Art. 62 Abs. 3 aTSchV). Sie überweisen zuvor das Gesuch an die kantonale Tierversuchskommission, die es prüft und Antrag an die Bewilligungsbehörde stellt (Art. 18 Abs. 3 aTSchG, Art. 62 Abs. 3 aTSchV). Die Tierversuchskommission ist von der Bewilligungsbehörde unabhängig und besteht von Gesetzes wegen aus Fachleuten (Art. 18 Abs. 2 aTSchG; Bericht, BBl 1990 III 1268 zu Art. 18 Abs. 2). Damit soll - nach der Intention des Gesetzgebers - eine klare Aufgabenteilung zwischen der Tierversuchskommission, welche mit ihrem umfassenden wissenschaftlichen Sachverstand die Gesuche beurteilt, und der Entscheidungsbehörde, welche die "administrativen Arbeiten erledigt sowie den formellen Entscheid begründet und formuliert", verwirklicht werden (Bericht, BBl 1990 III 1269). Die Bewilligungsbehörde soll sich nicht ohne weiteres über den Antrag der Kommission hinwegsetzen (Bericht, BBl 1990 III 1269). Entscheidet sie entgegen dem Antrag der Tierversuchskommission, hat sie dies gegenüber der Kommission zu begründen (Art. 62 Abs. 3 aTSchV).
3.4
3.4.1
Mit dem Einbezug der Tierversuchskommission wird gewährleistet, dass ein unabhängiges, ausgewogen zusammengesetztes (Bericht, BBl 1990 III 1268) Fachorgan bei der Beurteilung des Projekts auf die Anliegen des Tierschutzes speziell achtet und die Bewilligungsbehörden über zuverlässige Unterlagen verfügen. Dieses Anliegen war u.a. Anlass der Revision des aTSchG (vgl. Bericht, BBl
BGE 135 II 384 S. 395
1990 III 1268 f. zu Art. 18). Der Prüfung des Gesuchs durch die Tierversuchskommission kommt somit erhebliches Gewicht zu (vgl. auch STEIGER/SCHWEIZER, a.a.O., N. 18 zu
Art. 80 BV
; THOMAS FLEINER-GERSTER, in: Kommentar aBV, a.a.O., N. 26 zu
Art. 25
bis
aBV
). So entspricht es dem Sinn des Beizugs einer Fachkommission als sachkundige Spezialbehörde, dass nur aus triftigen Gründen vom Ergebnis der Begutachtung abgewichen wird. Diese Rechtsprechung hat das Bundesgericht beispielsweise im Zusammenhang mit den Gutachten der beratenden Eidgenössischen Natur- und Heimatschutzkommission (ENHK) entwickelt (
BGE 125 II 591
E. 7a S. 602; vgl. auch Urteil 1A.185/2006 E. 6.1 in: URP 2007 S. 461 ff.,
BGE 125 II 465
f.; für die UVP vgl.
BGE 119 Ia 254
E. 8a S. 274). Die gleiche Rechtsprechung wird zudem auch auf fachspezialisierte bundesgerichtliche Vorinstanzen angewendet (vgl. etwa
BGE 133 II 263
E. 8.2 S. 278;
BGE 132 II 257
E. 3.2 und 3.3. S. 262 ff.; siehe auch E. 2.2.2). Es besteht deshalb kein Anlass, von dieser Rechtsprechung für Gutachten der Tierversuchskommission abzuweichen. Vielmehr drängt sich eine Übernahme geradezu auf: So findet sich die verfassungsrechtliche Tierschutzbestimmung, wie diejenige über den Natur- und Heimatschutz, ebenfalls im Abschnitt Umwelt (
Art. 73 ff. BV
). Die Tierversuchskommission ist wie die ENHK (Art. 7 i.V.m. 25 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 1. Juli 1996 über Natur- und Heimatschutz [NHG; SR 451]) ein unabhängiges, beratendes Fachorgan, welches neben der Beantwortung von Sachverhaltsfragen auch unbestimmte Rechtsbegriffe, wie etwa das in Art. 13 aTSchG festgeschriebene "unerlässliche Mass", auszulegen hat. Hinzu kommt, dass Art. 62 Abs. 3 aTSchV die dargestellte Rechtsprechung, wonach nur aus triftigen Gründen von der Begutachtung abgewichen werden darf, positiv-rechtlich geregelt hat: ein Abweichen vom Antrag der Tierversuchskommission ist nur aus guten Gründen zulässig (vgl. auch Bericht, BBl 1990 III 1269 zu Art. 18). Das Bundesgericht auferlegt sich bei der rechtlichen Überprüfung der unbestimmten Rechtsbegriffe in Art. 61 Abs. 3 lit. d aTSchV deshalb eine gewisse Zurückhaltung (siehe auch oben E. 2.2.2).
3.4.2
Auch die kantonalen Rechtsmittelinstanzen dürfen sich bei der Rechtsüberprüfung unbestimmter Rechtsbegriffe unter den dargestellten Voraussetzungen (
Art. 111 Abs. 3 BGG
), und soweit das Gesetz nichts anderes bestimmt, zurückhalten (
BGE 130 II 449
E. 4.1 S. 452 mit Hinweisen; Urteil 2P.44/2007 vom 2. August 2007 E. 2.2). So hat das Verwaltungsgericht entsprechend diesem Grundsatz und
BGE 135 II 384 S. 396
dem kantonalen Verwaltungsrechtspflegegesetz vom 24. Mai 1959 (VRG; LS 175.2) zu Recht (vgl. dazu KÖLZ UND ANDERE, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. Aufl. 1999, N. 72 ff. zu § 50 VRG) - und auch unbestritten - darauf hingewiesen, dass es nicht Aufgabe der zweiten, auf Rechtskontrolle beschränkten Rechtsmittelinstanz sein könne, die gesetzliche Güterabwägung von Grund auf neu vorzunehmen, wie wenn es als erste Instanz oder als erste, auch Sachverhaltskontrolle umfassende Rechtsmittelinstanz urteilen würde.
4.
Vorliegend ist die Frage zu beantworten, ob gestützt auf Art. 61 Abs. 3 lit. d aTSchV der strittige Tierversuch bewilligt werden kann. Da dabei eine umfassende Güterabwägung (oben E. 3.2.3) vorzunehmen ist, müssen die beiden, bereits vom Verordnungsgeber bezeichneten Güter - Kenntnisgewinn oder Ergebnis des konkreten Tierversuchs einerseits sowie Tierschmerzen, -schäden oder -leiden andererseits - zunächst gewichtet (E. 4.3-4.5) und anschliessend gegeneinander abgewogen werden (E. 4.6).
4.1
4.1.1
Die Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich hielt in ihrem Entscheid fest, dass es sich beim geplanten Tierversuch grundsätzlich um Grundlagenforschung handle. Die entsprechenden Forschungsergebnisse müssten allerdings mit hinreichender Wahrscheinlichkeit geeignet sein, später in angewandter Form und allenfalls in Kombination mit anderen Erkenntnissen dem Leben oder der Gesundheit von Mensch und Tier zu dienen. Je weniger sie dies tun würden, desto weniger würden sie Tierversuche zur Erlangung dieser Kenntnis rechtfertigen und desto weniger belastend dürften diese für die Tiere sein. Vor allem die langfristigen Ziele und auch die Anwendungsmöglichkeiten bei medizinischen Behandlungen seien sehr ungewiss. Damit reduziere sich die Bedeutung des Kenntnisgewinns. Die Belastung der Tiere für den gesamten Tierversuch entspreche - in Übereinstimmung mit dem verfügenden Veterinäramt - dem Schweregrad 2. Dabei sei zusätzlich auch der Verbrauch von 36 Rhesusaffen in Rechnung zu stellen. Da nicht-menschlichen Primaten aufgrund ihrer Nähe zum Menschen eine Sonderstellung zukomme, sei unter diesen Umständen das Interesse der Versuchstiere an Belastungsfreiheit höher zu gewichten als das menschliche Interesse am Versuchsergebnis.
4.1.2
Das Verwaltungsgericht hat die Argumente und die Gewichtung der Gesundheitsdirektion geschützt. Nach Art. 61 Abs. 3 lit. d
BGE 135 II 384 S. 397
aTSchV verlange die Güterabwägung eine konkrete, umfassende, nicht schematische Bestimmung des Forschungsnutzens, weshalb auch die klinische Anwendbarkeit der Versuchsergebnisse mitzuberücksichtigen sei; dies sähen etwa auch die Schweizerische Akademie der Medizinischen Wissenschaften (SAMW) und die Akademie der Naturwissenschaften Schweiz (SCNAT) in ihren ethischen Grundsätzen und Richtlinien bei Tierversuchen vor. Im Übrigen hätten die Beschwerdeführer selbst und auch die Gutachter den zukünftigen klinischen Nutzen hervorgehoben. Da das Erreichen der langfristigen Versuchsziele und allfällige spätere Anwendungsmöglichkeiten jedoch unsicher seien, reduziere sich die Bedeutung des Kenntnisgewinns entsprechend. Eine Einstufung der Belastung in Schweregrad 2 sei korrekt. Sie entspreche auch der Bewertung des kantonalen Veterinäramts. Bei der eigentlichen Güterabwägung sei schliesslich zu Recht die Nähe der nicht-menschlichen Primaten zum Menschen und deren Sonderstellung in der Hierarchie der Tiere berücksichtigt worden, wie dies das aTSchG und die aTSchV verlange. Deshalb sei das Interesse der Versuchstiere an Belastungsfreiheit gewichtiger als das menschliche Interesse am Versuchsergebnis.
4.2
Die Beschwerdeführer rügen, dass das Verwaltungsgericht eine unzulässige, da über die gesetzlichen Entscheidungen hinausgehende Differenzierung zwischen der Grundlagen- und der angewandten Forschung vorgenommen habe. Es setze bei jener zu Unrecht strengere Massstäbe als bei dieser. Die Abstützung auf die Richtlinien der SAMW und der SCNAT zur Bestimmung des Umfangs des Nutzens habe gegenüber Dritten lediglich empfehlenden Charakter und stehe in Widerspruch zum Verfassungs- und Bundesverwaltungsrecht. Tierversuche würden - gestützt auf Art. 12 aTSchG - dazu dienen, wissenschaftliche Annahmen zu prüfen oder Informationen zu erlangen. Ein darüber hinausgehender Zweck sei deshalb nicht erforderlich, und auch einer zusätzlichen Rechtfertigung, um einen Tierversuch zu bewilligen, bedürfe es nicht. Demzufolge unterscheide das aTSchG bei der Forschung nicht zwischen Grundlagen- und angewandter Forschung. Der Gesetzgeber habe bewusst auf eine Wertung verzichtet und konsequenterweise keinen strengeren Prüfungsmassstab für die Grundlagenforschung statuiert. Gesuche für Tierversuche müssten unabhängig von den jeweiligen Forschungstypen an den gleichen abstrakten Massstäben gemessen werden. Da die Grundlagenforschung für die allgemeine wissenschaftliche Erkenntnis wichtig sei, sei es unbestritten, dass sie per se dem Gebot
BGE 135 II 384 S. 398
der finalen Unerlässlichkeit eines Tierversuchs genüge und deshalb nicht zusätzlich die künftige praktische Verwendbarkeit eines Erkenntnisgewinns geprüft werden dürfe.
4.3
Art. 61 Abs. 3 lit. d aTSchV verlangt, dass der erwartete Kenntnisgewinn den Schmerzen, Leiden oder Schäden der Tiere gegenübergestellt wird. Strittig ist zunächst, ob neben dem Zweck der Erkennung grundlegender Lebensvorgänge auch ein späterer Anwendungsnutzen des vorliegenden Versuchs zu berücksichtigen ist. Die Beschwerdeführer verneinen dies; ihr Standpunkt macht aber nur Sinn, wenn es auf eine Gewichtung des Kenntnisgewinns gar nicht ankäme. Ihm kann nicht beigepflichtet werden: Es trifft nicht zu, dass die zu erwartenden Forschungsergebnisse überhaupt nicht gewichtet werden müssten, für sich allein genügen und in jedem Fall stärker wögen als die gegenläufigen Interessen des Tierschutzes. Die Vorschriften über Tierversuche sind Ausdruck sowohl der Forschungsfreiheit (
Art. 20 BV
) als auch des Verfassungsinteresses des Tierschutzes (
Art. 80 Abs. 2 lit. b BV
). Dabei ist eine generell-abstrakte Regelung über die abgewogenen Interessen auf Gesetzes- und grundsätzlich auch auf Verordnungsstufe unterblieben, da für die Beurteilung des Einzelfalles spezifisches Fachwissen notwendig ist (vgl. Botschaft Volksinitiative, BBl 1989 I 1021 Ziff. 42). Deshalb wurde der Verwaltung die Aufgabe übertragen, diese Interessenabwägung vorzunehmen. Dabei hat weder die Forschungsfreiheit noch der Tierschutz Vorrang. Vielmehr sind beide gleichrangig (vgl. FLEINER-GERSTER, a.a.O., N. 23 zu
Art. 25
bis
aBV
; ZENGER, a.a.O., S. 42, 52 ff.), und es ist im Einzelfall das jeweilige Gewicht des Forschungsinteresses und des Tierschutzinteresses zu bestimmen und diese sind hernach gegeneinander abzuwägen. Würde der Auffassung der Beschwerdeführer gefolgt, wäre dem Tierschutz nicht hinreichend Rechnung getragen und dem Forschungsinteresse in verfassungswidriger Weise per se ein höherer Rang zugesprochen worden. Es wäre zudem auch nicht einsichtig, eine Bewilligungspflicht einzuführen, da solche grundsätzlich dann vorgesehen werden, wenn präventiv abzuklären ist, ob mit einer Tätigkeit andere Rechtsgüter beeinträchtigt werden (vgl. PETER SALADIN, Die Kunst der Verfassungserneuerung, hrsg. von Walter Kälin und anderen, 1998, S. 333). Unter diesen Umständen ist es für das Forschungsprojekt auch vorteilhafter, wenn einem Kenntnisgewinn im Bereich der Grundlagenforschung ein klinischer Nutzen hinzukommt. Abgesehen davon kann ohnehin nicht apodiktisch zwischen der Grundlagen- und angewandter Forschung
BGE 135 II 384 S. 399
differenziert werden, da nicht lediglich zwischen diesen, sondern zwischen "reiner Grundlagenforschung" einerseits und "anwendungsorientierter Grundlagenforschung" oder "gerichteter" bzw. "angewandter Grundlagenforschung" andererseits unterschieden wird (BEAT KÖNIG, Grundlagen der staatlichen Forschungsförderung, 2007, S. 33). Diese soll die wissenschaftliche Grundlage für spezielle weiterführende Forschungen schaffen und weist deshalb auch eine spezifische praktische Orientierung auf (KÖNIG, a.a.O., S. 33).
4.4
4.4.1
Tatsächlich gehen auch die Beschwerdeführer in ihrem Gesuch vom 1. Februar 2006 von einem doppelten Ziel ihres Tierversuchs aus: erstens sollen "grundlagenwissenschaftliche" Erkenntnisse zum Verständnis des komplexen Netzwerkes im Neokortex gewonnen werden; zweitens sollen diese Erkenntnisse in einer späteren Phase auf klinische Fragestellungen übertragen werden (Ziff. 63). Wie sich ferner aus den Akten ergibt, ging auch das Veterinäramt zusammen mit den Beschwerdeführern von diesem erwarteten Kenntnisgewinn für die Bestimmung der fachlichen Gutachter und für die Evaluation des Tierversuchs aus. Dass die Beschwerdeführer auch eine mögliche klinische Anwendbarkeit als Erkenntnisgewinn erwarteten, ist zudem deshalb nicht abwegig, weil - wie auch die Gutachten ausführen - nur Menschen und Affen den quantitativ und qualitativ höchsten differenzierten Phänotyp des Neokortex aufweisen und somit die Tierversuchsresultate auf den Menschen übertragen werden können. Schliesslich ist auch hervorzuheben, dass die Beschwerdeführer in ihrer Beschwerdeschrift zur Verteidigung eines grossen Nutzens ebenfalls von dieser doppelten Zielsetzung ausgehen. Das Verwaltungsgericht hat deshalb kein Bundesrecht verletzt, wenn es - auch zugunsten der Beschwerdeführer - den späteren klinischen Nutzen des Versuchs in den erwarteten Kenntnisgewinn einbezogen hat. Angesichts dieses Ergebnisses kann dahingestellt bleiben, ob die Vorinstanz sich auch auf die gemeinsamen "Ethischen Grundsätze und Richtlinien für Tierversuche" (3. Aufl. 2005;
www.samw.ch
) der SAMW und des SCNAT stützen durfte.
4.4.2
Für die Gewichtung des Kenntnisgewinns stellt Art. 61 Abs. 3 lit. b aTSchV selbst Wertungsgesichtspunkte zur Verfügung. Danach verfolgen Tierversuche unterschiedliche Zwecke. Diese haben entsprechend der verfassungsrechtlichen Gewichtung der verschiedenen Interessen (ZENGER, a.a.O., S. 102 ff., 104 ff., 115 ff.; FLEINER-GERSTER, a.a.O., N. 25 zu
Art. 25
bis
aBV
) nicht alle das gleiche Gewicht. So
BGE 135 II 384 S. 400
ist die Erhaltung oder der Schutz des Lebens und der Gesundheit der Menschen gewichtiger als die Erkenntnisse über grundlegende Lebensvorgänge: Ein Tierversuch, der nur rudimentäre Erkenntnisse für die menschliche Gesundheit erwarten lässt, hat deshalb ein geringeres Gewicht als ein solcher, der eine höhere Erkenntnis für die menschliche Gesundheit aufweist. Und ein Tierversuch, der "nur" Erkenntnisse über grundlegende Lebensvorgänge ohne Bezug zur menschlichen Gesundheit vorsieht, hat weniger Gewicht als ein solcher, der rudimentäre Erkenntnisse über die menschliche Gesundheit oder über Verringerungen menschlichen Leidens anstrebt.
Der vorliegende Tierversuch verfolgt - wie auch die im erstinstanzlichen Verfahren beigezogenen Gutachter festhalten - ein ambitioniertes Ziel: der Entwurf einer ersten umfassenden Theorie des Neokortex. Einem solchen Versuchsresultat komme grundlegende Bedeutung zu. Allerdings bedürfe es zu dessen Erreichung mehrerer, zusätzlicher Schritte. Diese Einschätzung teilen auch die Beschwerdeführer in ihrer Gesuchsergänzung vom 26. Juni 2006: Diese Theorie sei ein sehr grosses Problem und könne nicht in drei Jahren gelöst werden, sondern dazu bedürfe es eines sehr langen Zeitraums. Mit dem Versuch wird folglich ein bedeutendes Ziel angestrebt, der Gewinn der grundlagenwissenschaftlichen Erkenntnisse fällt indes nicht in die Versuchs- oder in eine daran anschliessende, absehbare Zeitdauer, sondern es ist völlig offen, wann hiermit gerechnet werden kann. Der Erkenntnisgewinn für eine klinische Anwendbarkeit rückt zudem in noch weitere Ferne. Angesichts dieses Befundes muss der Erkenntnisgewinn - wie die Vorinstanz in Auseinandersetzung mit dem Entscheid der Direktion zu Recht festgehalten hat - insgesamt als "äusserst unsicher" und damit als niedrig bezeichnet werden.
4.4.3
Was die Beschwerdeführer dagegen vorbringen, überzeugt nicht: Nach ihrem Standpunkt ist einzig relevant, dass die Forschungsergebnisse auch längerfristig mit einiger Wahrscheinlichkeit zu einer Theorie des Funktionierens des Neokortex führen und die gewonnenen Erkenntnisse auch für die Klärung klinischer Fragestellungen fruchtbar gemacht werden können; die Beschränkung der Bewilligungsdauer auf drei Jahre diene einzig dazu, die Forschung periodisch auf ihre Übereinstimmung mit den längerfristigen Zielen zu prüfen. Würde diese Argumentation zutreffen, so wäre die notwendige Verbindung des konkret beantragten Tierversuchs mit dem zu erreichenden Ziel nicht mehr in genügendem Mass vorhanden. Damit nämlich dieses in weiter Ferne liegende Ziel erfüllt werden kann,
BGE 135 II 384 S. 401
bedürfte es unzähliger weiterer Tierversuche. Darauf haben u.a. auch zwei Gutachter hingewiesen und selbst die Beschwerdeführer anerkennen dies in ihrer Gesuchsergänzung vom 26. Juni 2006. Zu berücksichtigen sind deshalb nur die Erkenntnisse, welche mit dem beantragten Tierversuch zu gewinnen erhofft werden, und nicht das Resultat einer Kette von Tierversuchen. Andernfalls würde das Erkenntnisgewicht vieler Tierversuche den Belastungen von Tieren eines Tierversuchs gegenübergestellt, was zu einer Verzerrung der gesetzlich geforderten Interessenabwägung führte. Das Verwaltungsgericht hat deshalb zu Recht auf den Umstand hingewiesen, dass die Wahrscheinlichkeit von Forschungsergebnissen und von deren Anwendbarkeit auch daran gemessen werden dürfe, in welchem Zeitrahmen mit diesen zu rechnen sei.
4.5
Dem erwarteten Erkenntnisgewinn oder Ergebnis sind nach Art. 61 Abs. 3 lit. d aTSchV die Schmerzen, Leiden oder Schäden gegenüber zu stellen. Diese Bestimmung ist - wie bereits ausgeführt - eine Konkretisierung von Art. 13 Abs. 1 aTSchG. Allerdings ist sie - wie die Vorinstanz zu Recht festgehalten hat - unvollständig, fehlt doch die Passage "es [d.h. das Tier] in schwere Angst versetzen oder sein Allgemeinbefinden erheblich beeinträchtigen können". Für die Beurteilung der Belastung ist demnach auch der fehlende Passus zu berücksichtigen, andernfalls der Verordnungsgeber in unzulässiger Weise den vom Gesetzgeber gewünschten Normsinn verändert hätte. Für die Gewichtung der Schmerzen werden vier Schweregrade von 0 bis 3 verwendet (dazu BVET, Einteilung von Tierversuchen nach Schweregraden vor Versuchsbeginn [Belastungskategorien]), Information Tierschutz 1.04, 1995). Die von der Vorinstanz in Auseinandersetzung mit den beiden Fachbehörden und den Parteien festgestellten Schmerzen, Leiden, Schäden oder erheblichen Beeinträchtigungen des Allgemeinbefindens sind als massgebender Sachverhalt für das Bundesgericht verbindlich (
Art. 105 Abs. 1 BGG
). Die Gesundheitsdirektion hat in Übereinstimmung mit dem verfügenden Amt die Belastung der nicht-menschlichen Primaten durch den Tierversuch mit dem Schweregrad 2 bewertet. Auch die Tierversuchskommission geht grundsätzlich von dieser Belastung aus. Das Verwaltungsgericht hat diese Gewichtung geschützt. Das Bundesgericht sieht keinen Anlass, sie in Frage zu stellen.
4.6
4.6.1
Abschliessend ist zu prüfen, ob der Versuch, "gemessen am erwarteten Kenntnisgewinn oder Ergebnis", den nicht-menschlichen
BGE 135 II 384 S. 402
Primaten "unverhältnismässige Schmerzen, Leiden oder Schäden bereitet" (Art. 61 Abs. 3 lit. d aTSchV). Hierfür sind die beiden gewichteten Elemente (erwarteter Erkenntnisgewinn einerseits und Belastung der nicht-menschlichen Primaten andererseits) gegeneinander abzuwägen. Der Gesetzgeber hat für diese Interessenabwägung auf Vorgaben verzichtet, weil für die Beurteilung des Einzelfalles spezifisches Fachwissen nötig sei und es schwer falle, griffige allgemeinverbindliche Kriterien zu formulieren; letztlich bleibe immer ein erheblicher Ermessensspielraum (vgl. Botschaft Volksinitiative, BBl 1989 I 1021; siehe auch Bericht, BBl 1990 III 1266 f.). Bei der Prüfung der Frage, ob bei der eigentlichen Interessenabwägung die Vorinstanz Bundesrecht verletzt hat, ist von folgendem Grundsatz auszugehen: Je gewichtiger das eine und je weniger gewichtig das andere Interesse ist, desto eher ist die Interessenabwägung verhältnismässig bzw. unverhältnismässig (ZENGER, a.a.O., S. 124 f.).
Im vorliegenden Fall muss berücksichtigt werden, dass der Nutzen des zu erwartenden Erkenntnisgewinns insgesamt, sowohl aufgrund der grundlagenwissenschaftlichen Erkenntnisse als auch aufgrund des Anwendungsnutzens, tief ist. Auf der anderen Seite ist die Belastung relativ hoch (Schweregrad 2). Da es sich nicht um quantitative, nummerische Werte handelt, lässt sich daraus noch nicht ohne weiteres schliessen, dass der Tierversuch unverhältnismässig wäre und daher nicht bewilligt werden könnte. Für ein Verbot des beantragten Tierversuchs spricht indes, dass die nicht-menschlichen Primaten eine sehr starke genetische und sinnesphysiologische Nähe zum Menschen aufweisen (ALMUTH HIRT UND ANDERE, Tierschutzgesetz, 2. Aufl., München 2007, N. 74 zu § 7 TierSchG; ROMAN KOLAR, L'expérimentation animale, in: Conseil de l'Europe [Hrsg.], Le bien- être animal, 2006, S. 71 ff., 84). Diese besondere Nähe ist aus rechtlicher Sicht von Bedeutung: So nimmt bereits Art. 1 aTSchG selbst eine rudimentäre Hierarchisierung zwischen Wirbeltieren und wirbellosen Tieren vor (zu dieser Unterteilung aus geschichtlichen Gründen KOLAR, a.a.O., S. 73); nur jene sind grundsätzlich schutzwürdig, diese nur dann, wenn der Bundesrat eine Verordnungsvorschrift erlassen hat. Detaillierter und konkreter wird auf die Entwicklungsstufe bzw. Hierarchie der Tiere für den Tierversuch in Art. 16 Abs. 3 aTSchG und in Art. 61 Abs. 1 lit. d aTSchV Bezug genommen: Je höher ein Tier in der Hierarchiestufe ist, d.h. je näher es dem Menschen genetisch und sinnesphysiologisch steht, desto mehr Gewicht kommt der Belastung der Tiere zu und desto wahrscheinlicher
BGE 135 II 384 S. 403
ist die Unverhältnismässigkeit des Versuchs. Auch andere Bestimmungen verlangen, dass die hierarchische Stellung zu berücksichti-gen ist: Nach
Art. 120 Abs. 2 BV
sind abgestufte Vorschriften über den Umgang mit Keim- und Erbgut von Tieren, Pflanzen und anderen Organismen zu erlassen (dazu SALADIN/SCHWEIZER, a.a.O., N. 107, 114, 116 zu
Art. 24
novies
Abs. 3 aBV
). Für die Achtung der Würde der Kreatur von Tieren und Pflanzen nach Art. 8 Abs. 1 Satz 2 des Gentechnikgesetzes vom 21. März 2003 (GTG; SR 814.91) sind etwa die artspezifischen Eigenschaften und Funktionen zu berücksichtigen, und bei der Bewertung der Beeinträchtigung ist dem Unterschied zwischen Tieren und Pflanzen (Satz 3) Rechnung zu tragen (dazu etwa Botschaft vom 1. März 2000 zu einer Änderung des Bundesgesetzes über den Umweltschutz, BBl 2000 2391, 2405 zu Abs. 2 Satz 2). Auch
Art. 74 BV
und das Umweltschutzgesetz (SR 814.1) tragen der Rangordnung innerhalb der natürlichen Umwelt Rechnung (dazu etwa JÖRG LEIMBACHER, in: Kommentar zum Umweltschutzgesetz, 2. Aufl. 2003, N. 63 ff. ad
Art. 26 USG
). Bei der Auslegung des unbestimmten Rechtsbegriffs ist zudem die Würde der Kreatur zu berücksichtigen (E. 3.1 am Ende). Auch wenn sie nicht mit der Menschenwürde gleichgesetzt werden kann und darf, so verlangt jene doch, dass über Lebewesen der Natur, jedenfalls in gewisser Hinsicht, gleich reflektiert und gewertet wird wie über Menschen (STEIGER/SCHWEIZER, a.a.O., N. 8 zu
Art. 80 BV
mit Hinweis auf RAINER J. SCHWEIZER, in: Die schweizerische Bundesverfassung, a.a.O., N. 16 zu
Art. 120 BV
). Diese Nähe zwischen der Würde der Kreatur und der Menschenwürde zeigt sich besonders bei nicht- menschlichen Primaten, wenn in der Literatur ausdrücklich auf die Differenzen zum Menschen hingewiesen wird (vgl. RHINOW/SCHEFER, Schweizerisches Verfassungsrecht, 2. Aufl. 2009, Rz. 169; siehe auch KOLAR, a.a.O., S. 84). Ebenfalls ins Gewicht fällt, dass eine grosse Anzahl von nicht-menschlichen Primaten von diesem Versuch betroffen ist. Während somit zugunsten der nicht-menschlichen Primaten deren starke genetische und sinnesphysiologische Nähe zum Menschen (siehe auch HIRT UND ANDERE, a.a.O., N. 74 zu § 7 TierSchG; für die EU vgl. den Vorschlag der Kommission vom 5.11.2008 für eine Richtlinie des europäischen Parlaments und des Rates zum Schutz der für wissenschaftliche Zwecke verwendeten Tiere, KOM (2008) 543 endg. [
http://eur-lex.europa.eu/de/index.htm
], passim), die Würde der Kreatur sowie die grosse Anzahl der nicht-menschlichen Primaten besonders ins Gewicht fallen, sprechen keine
BGE 135 II 384 S. 404
zusätzlichen Argumente zugunsten einer stärkeren Gewichtung des erwarteten Kenntnisgewinns. Aufgrund dieser zusätzlichen Argumente zugunsten der nicht-menschlichen Primaten bereitet der vorliegende Tierversuch, gemessen am erwarteten Kenntnisgewinn, den Versuchstieren
unverhältnismässige
Schmerzen, Leiden, Schäden, Angst oder Beeinträchtigungen ihres Allgemeinbefindens. Die Vorinstanz hat deshalb zu Recht das Interesse der Versuchstiere an der Belastungsfreiheit höher gewichtet als das menschliche Interesse am Versuchsergebnis.
4.6.2
Was die Beschwerdeführer gegen diese Interessenabwägung vorbringen, überzeugt nicht: Mit dem Verbot für den vorliegenden Tierversuch wird kein absolutes Verbot von Tierversuchen mit nicht- menschlichen Primaten bei Schweregrad 2 oder 3 statuiert. Wie gezeigt, sind für die Zulässigkeit eines Tierversuchs die Gewichte der einzelnen Interessen sowie die eigentliche Interessenabwägung massgebend. Zu Unrecht wenden sie auch ein, dass ein solches Verbot nicht dem Willen des Gesetzgebers entspreche; sie verweisen dabei auf den Bericht der Kommission für Wissenschaft, Bildung und Kultur (WBK) vom 16. Februar 2007 zur Parlamentarischen Initiative von Maya Graf. Mit der Initiative (06.464; siehe auch AB 2007 N 2054 ff.) beantragte diese ein Verbot von Tierversuchen mit grossen Menschenaffen (Bonobos, Schimpansen, Gorillas und Orang-Utans), wenn die Belastung den Schweregrad 1-3 erreicht, und mit anderen nicht-menschlichen Primaten bei einer Belastung von Schweregrad 2 und 3. Die Kommission lehnte die Initiative mit 12 zu 8 Stimmen ab. Abgesehen davon, dass sie mit Hinweis u.a. auf den vorliegenden Fall auch die Auffassung vertrat, dass Tierversuche mit nicht-menschlichen Primaten im Einzelfall verboten werden können, handelt es sich bei einer Kommission des Nationalrates nicht um den Gesetzgeber. Aus dem Bericht der Kommission geht zudem nur hervor, dass de lege ferenda kein gesetzliches Verbot der in der Initiative aufgeführten Tierversuche erwünscht sei; wie bisher solle auch in Zukunft der Einzelfall darüber entscheiden, ob ein Tierversuch bewilligt werden könne. Die Kommission bezieht sich damit auf den geltenden Art. 13 Abs. 1 aTSchG in Verbindung mit Art. 61 Abs. 3 aTSchV; daneben ist aufgrund von Art. 13 Abs. 2 Satz 2 aTSchG der Bundesrat verpflichtet, bestimmte Versuchszwecke durch Verordnungen zu verbieten. Insoweit ist auch das Argument der fehlenden gesetzlichen Grundlage für Eingriffe in die Forschungsfreiheit nicht stichhaltig (siehe auch FLEINER-GERSTER, a.a.O., N. 24 zu
Art. 25
bis
aBV
).
BGE 135 II 384 S. 405
5.
5.1
Die Beschwerde ist demnach abzuweisen, soweit darauf eingetreten wird.
5.2
5.2.1
Dem Verfahrensausgang entsprechend haben die unterliegenden Beschwerdeführer die Gerichtskosten solidarisch je hälftig zu tragen (
Art. 66 Abs. 1 und 65 BGG
).
5.2.2
Die Tierversuchskommission und fünf ihrer Mitglieder beantragen eine Entschädigung zu Lasten der Beschwerdeführer. Dem Gesuch kann nicht entsprochen werden: Sie sind bloss weitere Beteiligte im Sinne von
Art. 102 BGG
. Nach
Art. 68 BGG
kann nur Parteien - wie die Überschrift und Abs. 3 ausdrücklich festhalten - eine "Parteientschädigung" zugesprochen werden (siehe auch BERNARD CORBOZ, in: Commentaire de la LTF, 2009, N. 24, 27 zu
Art. 68 BGG
). | public_law | nan | de | 2,009 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
2a7c6698-ecd7-49b5-8ce7-571739decd6c | Urteilskopf
126 V 417
70. Arrêt du 7 décembre 2000 dans la cause Office fédéral des assurances sociales contre B. et Tribunal des assurances du canton de Vaud | Regeste
Art. 3 Abs. 3 lit. a AHVG
: Beitragspflicht des nichterwerbstätigen Versicherten, dessen Ehegatte Beiträge an die Alters- und Hinterlassenenversicherung bezahlt hat.
Unter "Beiträge von mindestens der doppelten Höhe des Mindestbeitrages" im Sinne dieser Bestimmung ist ein von der Dauer der Unterstellung des nichterwerbstätigen Ehegatten, dessen Beiträge als bezahlt gelten, unabhängiger Pauschalbetrag zu verstehen. | Sachverhalt
ab Seite 417
BGE 126 V 417 S. 417
A.-
B. a cessé toute activité lucrative le 31 décembre 1995. Il perçoit une rente de vieillesse depuis le 1er novembre 1998.
Par décision provisoire du 12 janvier 1999, la Caisse cantonale vaudoise de compensation (ci-après: la caisse) a fixé à 1'656 fr. 40 le montant des cotisations personnelles AVS/AI/APG dues par le prénommé, en qualité de personne sans activité lucrative, pour la période du 1er janvier au 31 octobre 1998.
BGE 126 V 417 S. 418
B.-
B. a recouru contre cette décision devant le Tribunal des assurances du canton de Vaud.
Il a fait valoir qu'il n'avait pas à payer les cotisations réclamées par la caisse, car jusqu'à l'ouverture du droit de son épouse à sa propre rente de vieillesse, le 1er octobre 1998, celle-ci avait versé, durant l'année 1998, 712 fr. 70 de cotisations personnelles sur les revenus provenant d'une activité indépendante. Or, au prorata de dix mois de cotisations, cette somme représentait plus du double de la cotisation annuelle minimale (780 francs en 1998). D'après lui, l'obligation de cotiser ne porte que sur les mois qui précèdent l'ouverture du droit à la rente de vieillesse. En l'occurrence, son assujettissement à l'assurance-vieillesse et survivants en qualité de personne sans activité lucrative ayant pris fin le 31 octobre 1998, B. en déduisait que le montant correspondant au double de la cotisation minimale devait être réduit, dans son cas, à 650 francs (10/12ème de 780 francs).
La caisse a conclu au rejet du recours, en considérant que le montant correspondant au double de la cotisation minimale était forfaitaire et qu'il ne pouvait dès lors pas être "adapté pro rata temporis à la période d'assujettissement".
Par jugement du 20 mai 1999, le Président du Tribunal des assurances du canton de Vaud a admis le recours formé par B. et annulé la décision attaquée.
C.-
L'Office fédéral des assurances sociales (ci-après: l'OFAS) interjette recours de droit administratif contre ce jugement dont il requiert l'annulation.
La caisse conclut à l'admission du recours. B. ne s'est pas déterminé; en revanche, son épouse a conclu au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Aux termes de l'
art. 3 al. 1 LAVS
, 2ème phrase, les personnes sans activité lucrative sont tenues de payer des cotisations à compter du 1er janvier qui suit la date à laquelle elles ont eu 20 ans; cette obligation cesse à la fin du mois où les femmes atteignent l'âge de 62 ans, les hommes l'âge de 65 ans (pour les femmes, cette limite d'âge sera portée à 63 ans dès le 1er janvier 2001 et à 64 ans à partir du 1er janvier 2005 en vertu du ch. 1 let. d al. 1 des dispositions transitoires de la 10ème révision de l'AVS).
Sont réputés avoir payé eux-mêmes des cotisations, pour autant que leur conjoint ait versé des cotisations équivalant au moins au double de la cotisation minimale, les conjoints sans activité lucrative d'assurés exerçant une activité lucrative (
art. 3 al. 3 let. a LAVS
).
BGE 126 V 417 S. 419
2.
a) Avec l'intimé, le premier juge considère que le montant "équivalant au moins au double de la cotisation minimale", de 780 francs en 1998, se comprend pour une année entière de cotisations. Aussi bien, quand l'obligation de cotiser du conjoint sans activité lucrative ne porte que sur quelques mois, ce montant limite de cotisations doit être réduit en proportion du nombre de mois durant lesquels ce conjoint n'est pas soumis à cotisations. Comme l'assujettissement de l'intimé à l'assurance-vieillesse et survivants en qualité de personne sans activité lucrative a pris fin le 31 octobre 1998, il suffit, selon le premier juge, que son épouse ait versé au moins 650 francs de cotisations personnelles en 1998 sur le revenu de son activité indépendante (10/12ème de 780 francs) pour qu'il soit réputé avoir payé lui-même ses cotisations. Dès lors que l'épouse de l'intimé a versé, au titre de son activité indépendante, plus de 700 francs de cotisations de janvier à septembre 1998, cette condition est réalisée.
b) Pour sa part, l'OFAS soutient que l'interprétation de l'autorité cantonale de recours n'est pas compatible avec le texte clair de l'
art. 3 al. 3 LAVS
dont il ne découle nullement que "le double de la cotisation minimale doive être calculé au prorata de la période d'assujettissement". A cet égard, l'autorité de surveillance fait valoir que le but visé par cette disposition est que le compte individuel de chacun des conjoints puisse être crédité au moins de la cotisation minimale, afin que l'année correspondante soit prise en considération comme année de cotisations; cela démontrerait le caractère forfaitaire du montant limite de cotisations prévu à l'
art. 3 al. 3 LAVS
. Enfin, la solution du premier juge s'accorderait mal, selon l'OFAS, avec le régime d'exception voulu par cette disposition légale, en ce sens qu'une personne sans activité lucrative, qui ne serait par hypothèse tenue de cotiser que pour une période d'un mois, échapperait à toute cotisation dès que son conjoint aurait versé la modique somme de 65 francs de cotisations personnelles (1/12ème de 780 francs).
3.
Jusqu'au 31 décembre 1996, les épouses d'assurés ou les veuves qui n'exerçaient pas d'activité lucrative n'étaient pas tenues de payer des cotisations à l'assurance-vieillesse et survivants (ancien art. 3 al. 2 let. b et c LAVS). Cette situation a été modifiée avec l'entrée en vigueur, le 1er janvier 1997, de la 10ème révision de l'AVS. Celle-ci a introduit le système dit du "splitting" qui prévoit que les revenus réalisés par les époux pendant les années civiles de mariage commun sont répartis et attribués pour moitié à chacun d'eux
BGE 126 V 417 S. 420
(
art. 29quinquies al. 3 et 4 LAVS
). Aussi bien l'exemption de cotiser dont bénéficiaient les épouses et les veuves sans activité lucrative a-t-elle été supprimée et est désormais remplacée par la fiction de l'
art. 3 al. 3 let. a LAVS
, selon laquelle le conjoint sans activité lucrative d'un assuré exerçant une activité lucrative est réputé avoir payé lui-même des cotisations, pour autant que le conjoint qui travaille ait versé sur le revenu de son activité lucrative au moins l'équivalent du double de la cotisation minimale. Ce montant limite vise, comme le soutient l'OFAS, à garantir qu'au compte individuel de chacun des époux puisse être inscrit au moins la cotisation minimale, afin que l'année correspondante soit comptée comme année de cotisations (cf. les
art. 29ter al. 2 let. b LAVS
et 50 RAVS). C'est en effet ce qui ressort des délibérations des Chambres au sujet des modifications apportées à l'
art. 3 LAVS
(Bull. off. CN 1993 pp. 224 et 248; Bull. off. CE 1994 pp. 556 et 593; voir aussi KÄSER, Unterstellung und Beitragswesen in der obligatorischen AHV, 2e éd., Berne 1996, p. 59ss; GREBER/DUC/SCARTAZZINI, Commentaire des articles 1 à 16 de la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants [LAVS], p. 105, n. 18 ad art. 3).
4.
Il résulte de ce qui précède que, par "cotisations équivalant au moins au double de la cotisation minimale", au sens de l'
art. 3 al. 3 LAVS
, il faut entendre un montant forfaitaire et donc indépendant de la durée d'assujettissement de l'époux sans activité lucrative réputé avoir payé lui-même des cotisations. A défaut, le but visé par le législateur, qui est d'assurer à chacun des époux une durée complète de cotisations, ne pourrait être atteint. En conséquence, lorsque le conjoint qui exerce une activité lucrative verse moins du double de la cotisation minimale durant une année civile, ne serait-ce que pour une période temporaire, l'assuré sans activité lucrative est tenu, sans exception possible, à cotisations (cf. KÄSER, op.cit., p. 60, n. 2.21).
Il est vrai que les revenus acquis par les époux B. en 1998, parce qu'ils sont postérieurs au 31 décembre de l'année qui a précédé l'ouverture du droit à la rente de vieillesse du mari, ne sont pas soumis au partage et à l'attribution réciproque pour moitié entre eux (
art. 29quinquies al. 4 let. a LAVS
), ni même compris dans les années de cotisations de l'intimé (
art. 29bis al. 1 LAVS
). Le législateur n'a toutefois pas prévu de règle particulière pour cette éventualité, ce qu'il y a lieu d'interpréter comme un silence qualifié et non comme une lacune authentique que le juge aurait pour mission de combler (cf.
ATF 125 V 248
consid. 3 et les arrêts cités).
BGE 126 V 417 S. 421
C'est donc à raison que la caisse a, dans sa décision provisoire du 12 janvier 1999, soumis l'intimé au paiement des cotisations personnelles AVS/AI/APG pour la période du 1er janvier au 31 octobre 1998. Le recours de l'OFAS est bien fondé et le jugement attaqué doit être annulé.
5.
(Frais judiciaires) | null | nan | fr | 2,000 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
2a7db296-3954-47aa-978f-bbfcf940a0d8 | Urteilskopf
119 IV 277
52. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 21 décembre 1993 dans la cause Ministère public du canton de Vaud c. P. (pourvoi en nullité) | Regeste
Art. 64bis Abs. 2 BV
, Art. 2 ÜbBest. BV,
Art. 63 StGB
; Grenzen der kantonalen Kompetenz zur Organisation der Gerichte.
Die kantonale Zuständigkeitsordnung muss von Bundesrechts wegen so umgestaltet sein, dass der Richter in seinem Strafzumessungermessen nicht eingeschränkt ist. | Sachverhalt
ab Seite 277
BGE 119 IV 277 S. 277
A.-
Par jugement du 14 octobre 1992, le Tribunal correctionnel du district de Lausanne a notamment condamné P., pour infraction grave à la loi fédérale sur les stupéfiants, à la peine de six ans de réclusion, sous déduction de la détention préventive subie, et quinze ans d'expulsion du territoire suisse, mettant à sa charge une partie des frais de la procédure.
B.-
Par arrêt du 8 février 1993, la Cour de cassation cantonale a rejeté les recours formés contre cette décision par le Ministère public d'une part et le condamné d'autre part. S'agissant plus précisément du grief soulevé par le Ministère public selon lequel la peine serait exagérément clémente, la Cour de cassation, se référant au droit cantonal, a constaté que le Tribunal correctionnel avait été saisi par un arrêt de renvoi du Tribunal d'accusation cantonal et que, dans un tel cas, il ne pouvait prononcer une peine excédant six ans de réclusion; étant une juridiction de même degré que le Tribunal d'accusation, la Cour de cassation a considéré qu'elle était liée, comme l'avait été le Tribunal correctionnel, par l'arrêt de renvoi, qui, en portant l'affaire devant un tribunal correctionnel et non pas un tribunal criminel, avait limité la peine maximum à six ans de réclusion.
BGE 119 IV 277 S. 278
C.-
Le Ministère public s'est pourvu en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral. Soutenant que la peine infligée est excessivement clémente et que les autorités cantonales ont violé les
art. 19 ch. 1 et 2 LStup
. (RS 812.121) et 63 CP en refusant d'envisager, pour des motifs de procédure cantonale, une peine supérieure à six ans de réclusion, il conclut à l'annulation de la décision attaquée.
La cour cantonale et l'intimé se réfèrent à l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) Selon l'
art. 64bis al. 1 Cst.
, la Confédération a la compétence de légiférer en matière de droit pénal. Toutefois, l'
art. 64bis al. 2 Cst.
précise que "l'organisation judiciaire, la procédure et l'administration de la justice demeurent au canton dans la même mesure que par le passé".
Le pourvoi en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral a été conçu pour assurer l'application uniforme du droit fédéral par les autorités cantonales de répression et de mise en accusation (
art. 12 al. 1 let
. g OJ,
art. 1 al. 1 ch. 5 PPF
; HAUSER, Strafprozessrecht, p. 30). Il ne peut cependant être formé que pour violation du droit fédéral (
art. 269 al. 1 PPF
), ce qui exclut tout contrôle de l'interprétation et de l'application du droit cantonal, lesquelles relèvent de la compétence des cantons. La Cour de cassation n'a donc pas à examiner les questions qui dépendent exclusivement de l'organisation judiciaire et de la procédure cantonales (
ATF 114 IV 116
consid. 1c/aa,
ATF 113 IV 1
consid. 2,
ATF 111 IV 87
consid. 2,
ATF 103 IV 60
consid. 2 p. 62).
En elles-mêmes, les prescriptions au sujet de la compétence relèvent de la procédure, laquelle est réservée aux cantons en vertu de l'
art. 64bis al. 2 Cst.
Comme celle de l'
art. 64 al. 3 Cst.
en matière civile, la portée de cette réserve est toutefois limitée par le principe de la force dérogatoire du droit fédéral (art. 2 Disp. trans. Cst.). En vertu de ce principe, la procédure cantonale ne saurait entraver la mise en oeuvre du droit matériel fédéral. Les règles de procédure et de compétence cantonales doivent être aménagées de manière à permettre l'application du droit fédéral (cf.
ATF 119 II 302
consid. 4;
ATF 115 II 237
consid. 1c). Il ne serait pas admissible, par exemple, que les règles de compétence cantonale ne permettent jamais au juge de prononcer les peines maximales prévues par le droit fédéral; un tel système aboutirait à une violation directe du droit matériel, qui pourrait
BGE 119 IV 277 S. 279
être invoquée dans le cadre d'un pourvoi en nullité (cf.
ATF 73 IV 132
consid. 3).
b) En vertu de l'
art. 387 CPP
/VD, le tribunal criminel juge la cause même s'il résulte des débats qu'elle aurait pu ressortir au tribunal de police ou au tribunal correctionnel; de même, selon l'
art. 391 al. 1 CPP
/VD, le tribunal correctionnel juge la cause même s'il résulte des débats qu'elle aurait pu ressortir au tribunal de police. Dans la situation inverse, où le tribunal de rang inférieur, voire son président (
art. 388 CPP
/VD), estime que la peine applicable excède sa compétence, il doit se déclarer incompétent (art. 391 al. 2 let. a et 393 al. 2 CPP/VD) et transmettre la cause, s'il s'agit d'un tribunal de police, directement au tribunal correctionnel (
art. 393 CPP
/VD) et, s'il s'agit d'une cause à transmettre au tribunal criminel, au Ministère public (art. 392 al. 1 et 393 al. 2 in fine CPP/VD).
Il résulte toutefois de l'arrêt attaqué que cette réglementation n'est pas applicable lorsque la décision de renvoi émane du Tribunal d'accusation; en effet, on considère, dans un tel cas, qu'il y a chose jugée, de sorte que le juge saisi ne peut pas se déclarer incompétent, à moins que des faits nouveaux n'apparaissent entre l'arrêt de renvoi et l'ouverture de l'audience ou au cours de celle-ci. Sous cette réserve, lorsque l'arrêt de renvoi émane du Tribunal d'accusation, il est attributif de compétence et l'application des
art. 391 et 393 CPP
/VD est exclue.
c) En matière de compétence ratione materiae, qui se détermine en fonction de l'importance de la peine encourue, un tel système est contraire au droit fédéral, car il aboutit à ce que le juge, même s'il estime une peine supérieure justifiée, ne peut, pour des motifs tirés du droit cantonal ou d'une pratique en ce domaine, ni prononcer une peine allant au-delà d'une durée déterminée - en l'espèce, six ans de réclusion -, ni se déclarer incompétent. Le juge se trouve ainsi entravé dans le pouvoir d'appréciation que lui a réservé le législateur et est amené à prononcer une peine en fonction d'un critère étranger à l'
art. 63 CP
, d'où une violation de cette disposition (
ATF 118 IV 14
consid. 2 et les arrêts cités).
d) Au vu de ce qui précède, le pourvoi doit être admis dans la mesure où une violation de l'art. 63 est invoquée parce que, pour des motifs de procédure, la cour cantonale a considéré qu'il était exclu qu'une peine de plus de six ans de réclusion puisse être prononcée.
Il n'y a pas lieu d'entrer en matière sur l'autre grief, selon lequel la peine prononcée serait excessivement clémente, dès lors qu'il n'y a pas en l'état de décision cantonale de dernière instance sur ce point.
BGE 119 IV 277 S. 280
En conséquence, l'arrêt cantonal doit être annulé et la cause renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision. | null | nan | fr | 1,993 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
2a81c8ff-1521-404f-907c-eadf8e540355 | Urteilskopf
135 III 80
11. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. und Y. gegen Sozialbehörde Z., Vormundschaft (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_215/2008 vom 24. Oktober 2008 | Regeste
Art. 264 und 268a ZGB
; Adoption eines verwandten Kindes.
Die Adoption eines Neffen, welcher dem kinderlosen Ehepaar überlassen wird, entspricht in der Regel nicht dem Wohl des Kindes. Voraussetzungen zur Verweigerung der Adoption im Fall eines bewilligten Pflegeverhältnisses (E. 2 und 3). | Sachverhalt
ab Seite 81
BGE 135 III 80 S. 81
X. und Y. waren in den Jahren 1992 bis 1995 und sind seit dem Jahre 2002 wieder verheiratet. Seither leben sie zusammen in der Schweiz. Der Ehemann ist seit dem Jahre 1991 (zunächst als Saisonnier) in der Schweiz wohnhaft. Die Ehegatten sind albanischer Abstammung und lebten vor ihrer Übersiedlung in die Schweiz in Serbien-Montenegro. Die Ehe blieb kinderlos.
B. ist der Bruder von X. und lebt mit seiner Ehefrau C. in D., Republik Serbien. Dieses Ehepaar hat vier Kinder (geboren 1998, 2000, 2002 und 2003). Als die Ehefrau das fünfte Kind erwartete, kamen die beiden Ehepaare überein, dieses Kind, F. (geboren 2003), dem kinderlosen Ehepaar zu überlassen.
In der Folge ersuchten X. und Y. im Hinblick auf eine Adoption um eine Pflegeplatzbewilligung für F. Mit Verfügung vom 31. Mai 2005 erteilte das Amt für Jugend und Berufsberatung des Kantons Zürich, Zentralbehörde Adoption, die definitive Bewilligung, das Kind F. aus Serbien-Montenegro zwecks späterer Adoption aufzunehmen. Zwei Monate später reiste das Kind in die Schweiz ein und lebt seither bei seinen Pflegeeltern.
Am 7. Juni 2006 beantragten X. und Y. die Adoption ihres Pflegesohnes F.; ebenso schloss die Vormündin des Kindes auf Adoption. Mit Beschluss vom 5. Oktober 2006 überprüfte die Sozialbehörde Z. als Vormundschaftsbehörde die formellen Voraussetzungen zur Adoption und stimmte dem Adoptionsgesuch zu; sie beantragte dem Bezirksrat Hinwil als Aufsichtsbehörde, der Adoption gemäss
Art. 422 Ziff. 1 ZGB
zuzustimmen und diese gemäss
Art. 268 ZGB
auszusprechen.
Der Bezirksrat Hinwil verweigerte mit Beschluss vom 8. Februar 2007 die Zustimmung zum Adoptionsgesuch und sprach die Adoption nicht aus. Gegen diesen Beschluss gelangten X. und Y. an das Obergericht des Kantonsgerichts Zürich, II. Zivilkammer, welches den Rekurs mit Beschluss vom 22. Mai 2007 abwies und den Beschluss des Bezirksrates bestätigte.
Mit Eingabe vom 7. April 2008 führen X. und Y. Beschwerde in Zivilsachen. Die Beschwerdeführer beantragen dem Bundesgericht, den Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich vom 22. Mai
BGE 135 III 80 S. 82
2007 aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Eventuell sei die Adoption des Kindes F. durch die Beschwerdeführer zu bewilligen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Das Obergericht hat im Wesentlichen erwogen, dass der zu adoptierende F. eine intakte Familie mit Geschwistern in Serbien habe. Die leiblichen Eltern von F. wollten ihr rechtliches Eltern-Kind-Verhältnis allein deshalb aufgeben, um dem Bruder bzw. der Schwägerin (den Beschwerdeführern) mit diesem Neffen das Erlebnis der Elternschaft zu ermöglichen. Es liege keine soziale Elternlosigkeit des Kindes vor. Zudem bestehe ein erhebliches Risiko, dass das Kind in eine Identitätskrise bzw. einen Zwiespalt zwischen seinen Adoptiveltern und den leiblichen Eltern bzw. Geschwistern gerate, zumal die Familien in Kontakt stünden. Das Kind lebe zwar seit rund 13/4 Jahren bei den Pflegeeltern (den Beschwerdeführern). Eine Rückkehr zu den leiblichen Eltern sei wohl ein erheblicher Eingriff, jedoch sei längerfristig keine ernsthafte Beeinträchtigung des Kindeswohls zu befürchten. Der Familienwechsel sei nicht gerechtfertigt und die Zustimmung zur Adoption bzw. deren Aussprechung vom Bezirksrat zu Recht verweigert worden.
2.2
Die Beschwerdeführer machen im Wesentlichen geltend, dass ihnen die kantonale Zentralbehörde im Mai 2005 gestützt auf die massgebenden Bestimmungen die definitive Aufnahme des Kindes zur Adoption bewilligt habe. Die Prüfung des Kindeswohls sei bei der Erteilung der Adoptionspflegebewilligung bereits erfolgt. Am Verlauf des Pflegeverhältnisses werde nichts ausgesetzt, so dass die Verweigerung der Adoption nicht gerechtfertigt und nicht im Kindesinteresse sei. Dass es sich beim Kind, das sie zur Adoption aufgenommen hätten, um den Neffen handelt, sei bereits bei Erteilung der Aufnahmebewilligung klar gewesen. Als Pflegeeltern hätten sie darauf vertrauen dürfen, dass die Adoption bewilligt werde, wenn sie sich gut um das Kind kümmern würden. Die Vorinstanz habe ohne Beizug eines Sachverständigen angenommen, dass es für das Wohl des Kindes nachteilig sei, wenn es von den Beschwerdeführern adoptiert würde. Handelte es sich beim Kind F. um einen Ausnahmefall, der die Adoptionsverweigerung rechtfertigen würde, müsste dies durch weitere Abklärungen bzw. eine sachverständige
BGE 135 III 80 S. 83
Person festgestellt werden. Im Weiteren hätten die leiblichen Eltern bewusst auf die soziale Verwurzelung des Kindes in der eigenen Familie bzw. die Elternschaft verzichtet. Missbrauch der Adoption liege nicht vor, sondern lediglich eine Art der Freigabe eines Kindes, welche für schweizerische Verhältnisse unüblich sei, was aber nicht zur Verweigerung der Adoption führen könne. Die Beschwerdeführer rügen eine Verletzung von
Art. 264 ZGB
(Allgemeine Voraussetzungen zur Adoption) und
Art. 268a ZGB
(Untersuchung des Sachverhalts) und weiter einen Verstoss gegen verschiedene Verfassungsbestimmungen (
Art. 8, 9 und 29 BV
).
3.
Anlass zur Beschwerde gibt die Verweigerung der Adoption. Es steht fest, dass mit Verfügung vom 31. Mai 2005 das Amt für Jugend und Berufsberatung des Kantons Zürich, Zentralbehörde Adoption, die definitive Adoptionspflegebewilligung für das aus Serbien stammende Kind F. erteilt hat, und dass die Entwicklung des Adoptionspflegeverhältnisses zu keinerlei Bemerkungen Anlass gibt. Aus dem Entscheid des Bezirksrates geht hervor, dass sich die Beschwerdeführer liebevoll um F. kümmern. Umstritten ist, ob die Voraussetzungen gegeben sind, um die Adoption auszusprechen.
3.1
Im vorliegenden internationalen Verhältnis (
Art. 1 Abs. 1 IPRG
[SR 291]) haben die zuständigen kantonalen Instanzen auf die Adoption und ihre Voraussetzungen zu Recht schweizerisches Recht angewendet (
Art. 75 Abs. 1,
Art. 77 Abs. 1 IPRG
). Das Haager Übereinkommen vom 29. Mai 1993 über den Schutz von Kindern und die Zusammenarbeit auf dem Gebiet der Internationalen Adoption (SR 0.211.221.311; im Folgenden: HAÜ) regelt durch ein System der internationalen Zusammenarbeit die geordnete grenzüberschreitende Adoption von Kindern, bestimmt aber nicht das für die Adoption massgebende Recht (Botschaft vom 19. Mai 1999 zum HAÜ und Bundesgesetz zum HAÜ, BBl 1999 5806 f.); zudem ist nur die Schweiz, nicht aber Serbien Vertragsstaat.
3.2
Gemäss
Art. 264 ZGB
darf ein Kind adoptiert werden, wenn nach den gesamten Umständen zu erwarten ist, die Adoption diene seinem Wohl (
BGE 107 II 18
E. 4 S. 20). Dies trifft zu, wenn die Voraussetzungen für eine gute Entwicklung seiner Persönlichkeit verbessert werden. Zu berücksichtigen sind dabei die Begründung eines Kindesverhältnisses mit den Adoptiveltern und die Aufhebung des bisherigen Kindesverhältnisses zu den leiblichen Eltern (HEGNAUER/BREITSCHMID, Grundriss des Kindesrechts [...], 5. Aufl.
BGE 135 III 80 S. 84
1999, S. 82 Rz. 11.03).
Art. 264 ZGB
bestimmt weiter, dass das Kind nur adoptiert werden darf, wenn die Adoptiveltern ihm während wenigstens eines Jahres Pflege und Erziehung erwiesen haben. Die Adoption darf erst nach umfassender Untersuchung aller wesentlichen Umstände, nötigenfalls unter Beizug von Sachverständigen, ausgesprochen werden (
Art. 268a Abs. 1 ZGB
).
3.3
Das Obergericht hat zu Recht angenommen, dass der kulturelle Aspekt, einem kinderlosen Ehepaar durch die Überlassung des Neffen den Wunsch nach einem Kind zu erfüllen, nicht entscheidend ist. Das schweizerische Institut der Adoption ist ausschliesslich auf die Bedürfnisse des Kindes ausgerichtet, welches sich ungeachtet der Herkunft des Kindes nach den hiesigen Vorstellungen richtet (Urteil 5A.35/2004 vom 4. Februar 2005 E. 4, in: Fampra.ch 2005 S. 948 f.). Weiter ist das Obergericht zu Recht davon ausgegangen, dass das Kindeswohl auch für die Würdigung ausserordentlicher Umstände, wie sie vorliegen, wenn ein verwandtes Kind - der Neffe - adoptiert werden soll, massgebend ist (
BGE 119 II 1
E. 3 S. 2, betreffend Enkelkind; HEGNAUER/BREITSCHMID, a.a.O., S. 82 Rz. 11.03). Eine derartige Adoption ist mit besonderen Risiken behaftet (vgl. LAMMERANT, L'adoption et les droits de l'homme en droit comparé, Brüssel 2001, S. 238 Rz. 195). Das Bundesgericht hat im bereits erwähnten Urteil aus dem Jahre 2005 die Bewilligung zum Adoptionspflegeverhältnis in einem Fall verweigert, in welchem es um einen Neffen ging, dessen Eltern das Kind dem nahe wohnenden kinderlosen Ehepaar überlassen wollten, weil derartige Verhältnisse einer vollständigen Integration des Kindes in die Adoptionsfamilie hinderlich und damit mit dem Grundgedanken der Adoption unvereinbar seien (Urteil 5A.35/2004 vom 4. Februar 2005 E. 4.2, in: Fampra.ch 2005 S. 949). Auf dieses Urteil stützt sich auch das Obergericht. Allerdings geht es vorliegend - anders als in jenem Urteil - nicht um die Bewilligung zum Adoptionspflegeverhältnis, sondern um die Bewilligung der Adoption nach erfolgreich verlaufendem Pflegeverhältnis. Zu prüfen ist im Folgenden, ob das Obergericht - wie die Beschwerdeführer rügen - die Tragweite dieses Pflegeverhältnisses verkannt habe, wenn es die Adoption als nicht im Interesse von F. erachtet und diese verweigert hat.
3.3.1
Der Verlauf des Pflegeverhältnisses erlaubt zu beurteilen, ob die Adoption dem Wohl des Kindes dient; das erfolgreiche Pflegeverhältnis bildet eine selbständige Rechtfertigung der Adoption (
BGE 125 III 161
E. 3a S. 162;
BGE 126 III 412
E. 2a S. 413; HEGNAUER,
BGE 135 III 80 S. 85
Berner Kommentar, 4. Aufl. 1984, N. 28 zu
Art. 264 ZGB
; MEIER/STETTLER, Droit de la filiation, Bd. I, 3. Aufl. 2005, Rz. 305). Es ist anerkannt, dass für das Gelingen der Adoption die Auswahl der künftigen Adoptiveltern
vor
der Platzierung des Kindes entscheidend ist (vgl. Ziff. 111 des Kreisschreibens des Bundesrates vom 21. Dezember 1988 an die Aufsichtsbehörden über das Pflegekinderwesen und die Adoptionsvermittlung, BBl 1989 I 4). Vor diesem Hintergrund sind die neuen Bestimmungen der Verordnung vom 19. Oktober 1977 über die Aufnahme von Kindern zur Pflege und zur Adoption (PAVO; SR 211.222.338) zu sehen, welche die Aufnahme eines Kindes zur Adoption regeln (
Art. 11a-j PAVO
) und gestützt auf
Art. 26 des Bundesgesetzes vom 22. Juni 2001 zum Haager Adoptionsübereinkommen und über Massnahmen zum Schutz des Kindes bei internationalen Adoptionen (BG-HAÜ; SR 211.221.31)
erlassen wurden. Sie stützen sich auf die Erfahrung, dass sich während eines Pflegeverhältnisses so starke Bindungen des Kindes an seine Pflegefamilie ergeben, dass eine Umplatzierung oder Rückkehr nur noch in ganz seltenen Fällen in seinem Interesse liegt (MEIER/STETTLER, a.a.O., Rz. 309), weshalb eine Verweigerung der Adoption höchstens in krassen Fällen in Frage kommt (BBl 1999 5802; vgl. Kreisschreiben, a.a.O.).
3.3.2
Vorliegend geht es um die Trennung des (im Zeitpunkt des Erlasses des angefochtenen Urteils) über 3 1/2-jährigen Kindes von seinen faktischen Eltern, bei denen es seit dem Alter von 18 Monaten lebt. Anerkannt ist, dass in Fällen, in denen die rechtliche Anerkennung verweigert wird und das Kind von seinen Pflegeeltern getrennt wird, das Pflegekind auf die Unterbrechung seiner Gefühlsbindung mit Trauer und mit Rückschritten in seiner Entwicklung antwortet, nicht anders als auf den Verlust von den natürlichen Eltern durch Trennung oder Tod (GOLDSTEIN/FREUD/SOLNIT, Jenseits des Kindeswohls, Frankfurt 1991, S. 30). Die Vorinstanz hat angenommen, dass nicht zu befürchten sei, dass bei einer Rückkehr von F. in die ursprüngliche Familie "das Wohl längerfristig ernsthaft beeinträchtigt wird", und dass "angesichts seines noch relativ jungen Alters und der zwar erheblichen, aber nicht sehr langen Dauer des Aufenthalts bei den Pflegeeltern wohl kaum unüberwindliche Hindernisse für eine Reintegration in die ursprüngliche Familie bestehen". Im angefochtenen Urteil wird jedoch nicht ausgeführt, aus welchen Erkenntnissen diese vagen Schlussfolgerungen gezogen werden, zumal kein Gutachten zu den möglichen Folgen
BGE 135 III 80 S. 86
der Trennung von F. von seinen faktischen Eltern in den Akten liegt. Das Obergericht hat im Weiteren nicht berücksichtigt, dass F. vor seiner Einreise in die Schweiz offenbar von seiner Grossmutter und nicht von seinen leiblichen Eltern betreut wurde und bereits während dieser Phase die (künftigen) Pflegeeltern mehrere Monate mit dem Kind im Herkunftsland verbrachten. Die Tatsachenfeststellungen im angefochtenen Entscheid erlauben den Schluss nicht, dass die Verweigerung der rechtlichen Anerkennung der gewachsenen faktischen Eltern-Kind-Beziehung mehr im Interesse des Kindes sei als die Adoption. Weiter hat das Obergericht erwogen, dass F. Rückkehr und Aufnahme in einer "intakten" Familie finden werde. Hinweise über die tatsächliche Situation und die Aufnahmebereitschaft der Ursprungsfamilie fehlen jedoch im angefochtenen Entscheid. Selbst wenn die Verweigerung der Adoption nicht zwangsläufig die Trennung des Kindes von seinen Pflegeeltern zur Folge hat, ist der Status eines Pflegekindes in verschiedener Hinsicht nachteilig (vgl. BBl 1999 5803 ff.) und nicht mit demjenigen eines adoptierten Kindes zu vergleichen, was bei der Interessenabwägung des Obergerichts im konkreten Fall nicht berücksichtigt worden ist. Schliesslich fehlt vorliegend jeder Hinweis auf die Abklärung, ob im Herkunftsstaat die Adoption ausgesprochen wurde bzw. ob F. mit seiner Ursprungsfamilie noch rechtlich verbunden ist (vgl. BUCHER, La nouvelle Convention de La Haye relative à l'adoption internationale, ZVW 1994 S. 111). Insoweit liegt keine hinreichende Abklärung der Umstände in Bezug auf die Interessenlage des Kindes vor (
Art. 268a ZGB
).
3.3.3
Hinzu kommt ein weiterer Gesichtspunkt. Die Adoptionspflegebewilligung wird nur erteilt, wenn - nach Untersuchungen der von Gesetzes wegen zuständigen einzigen kantonalen Behörde (
Art. 316 Abs. 1
bis
ZGB
) - keine rechtlichen Hindernisse entgegenstehen und die gesamten Umstände, namentlich die Beweggründe der künftigen Adoptiveltern erwarten lassen, dass die Adoption dem Wohl des Kindes dient (
Art. 11b Abs. 1 lit. b PAVO
). Die Adoptionspflegebewilligung ist daher geeignet, Vertrauen zu schaffen. Die Voraussetzungen, die zu deren Erteilung erfüllt sein müssen, sollen zur Herstellung der gewünschten Dauerbeziehung ermutigen und möglichst vermeiden, dass die zukünftigen Adoptiveltern das Kind während der Adoptionspflegezeit als "auf Probe" behandeln (vgl. GOLDSTEIN/FREUD/SOLNIT, a.a.O., S. 36 f.). Auch vor diesem Hintergrund soll die Adoption nicht ohne Not gestützt auf
BGE 135 III 80 S. 87
Tatsachen verweigert werden, die beim Erteilen der Adoptionspflegebewilligung der kantonalen Behörde bekannt waren, es sei denn, die Verhältnisse hätten sich in einer Weise gewandelt, welche die Adoption mit dem Kindeswohl nicht mehr vereinbaren lässt. Die vom Obergericht erwähnten möglichen Nachteile, dass F. später einmal von einer Identitätskrise heimgesucht werden könnte, können nicht in Abrede gestellt werden. Diese Nachteile sind jedoch denjenigen gegenüberzustellen, die mit der Trennung des Kindes von seinen faktischen Eltern verbunden sind, oder die - im Fall, dass F. bei seinen Pflegeeltern bleiben würde - auftreten können, wenn er später erkennen muss, dass seine faktischen Eltern weder seine leiblichen noch Adoptiveltern sind und er insoweit "elternlos" ist. Auch vor diesem Hintergrund mangelt es an einer hinreichenden Abklärung der Umstände (
Art. 268a ZGB
).
3.4
Nach dem Dargelegten ergibt sich, dass die vorliegende Untersuchung nicht alle für die Adoption wesentlichen Umstände erfasst hat und die Prüfung des Kindeswohls dem in
Art. 268a ZGB
festgelegten Untersuchungsgrundsatz nicht genügt. Die Beschwerde ist begründet, und die Sache ist zu weiteren Abklärungen, allenfalls unter Beizug von Sachverständigen, und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Bei diesem Ergebnis erübrigt sich, die angebliche Verletzung von verschiedenen Verfassungsbestimmungen zu erörtern, zumal die Vorbringen in der Beschwerdeschrift im Wesentlichen auf den Vorwurf einer Verletzung der adoptionsrechtlichen Bestimmungen hinauslaufen. | null | nan | de | 2,008 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
2a82b92c-5d32-463b-be18-368be0438eb5 | Urteilskopf
122 I 203
28. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 13. August 1996 i.S. H. und K. gegen Rekurskommission des Obergerichts des Kantons Thurgau (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 4 BV
. Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege.
Aus
Art. 4 BV
ergibt sich grundsätzlich kein Anspruch auf rückwirkende Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für Kosten, die bereits vor der Einreichung des Armenrechtsgesuchs entstanden sind. | Sachverhalt
ab Seite 203
BGE 122 I 203 S. 203
A.-
In einem arbeitsrechtlichen Prozess hiess das Bezirksgericht Arbon mit Urteil vom 23. September/3. November 1994 die Klage von Frau H. gegen ihren früheren Arbeitgeber Z. teilweise gut. Gegen diesen Entscheid legte Z. Berufung ein. Frau H. erklärte Anschlussberufung. In der Folge reduzierte sie ihr Rechtsbegehren auf Fr. 8'000.--, so dass die Streitsache in die Zuständigkeit der Rekurskommission des Obergerichts des Kantons Thurgau fiel. In der Beweisverhandlung vom 11. September 1995 stellte Rechtsanwalt Dr. K., der Frau H. von der Anhebung des Prozesses an vertreten hatte, den Antrag, er sei ihr als unentgeltlicher Rechtsbeistand beizuordnen. Mit Urteil vom 16. Oktober/5. Dezember 1995 wies die Rekurskommission die Berufung ab, sprach Frau H. in Gutheissung der Anschlussberufung Fr. 8'000.-- nebst Zins zu und verpflichtete Z., der im Verfahren vollständig unterlegen war, zur Zahlung einer Parteientschädigung von Fr. 4'821.80. Das Gesuch von Frau H. um unentgeltliche Rechtsverbeiständung erachtete die Rekurskommission als gegenstandslos.
B.-
Mit Schreiben vom 25. Januar 1996 teilte Rechtsanwalt K. der Rekurskommission mit, Z. sei mit unbekanntem Ziel abgereist und halte sich mutmasslich in Polen auf. Damit erschienen die Forderung aus dem Arbeitsverhältnis und die zugesprochene Parteientschädigung als uneinbringlich, zumal Z. in der Schweiz offenbar über kein Vermögen verfüge. Die Parteientschädigung sei deshalb anhand der am 11. September 1995 eingereichten Kostennote festzulegen und aus der Gerichtskasse zu bezahlen.
BGE 122 I 203 S. 204
Mit Beschluss vom 4. März/18. April 1996 gewährte die Rekurskommission Rechtsanwalt K. eine Entschädigung von Fr. 700.-- zuzüglich Mehrwertsteuer aus der Obergerichtskasse.
C.-
Das Bundesgericht weist die staatsrechtliche Beschwerde, die Frau H. gegen diesen Entscheid erhob, ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Beschwerdeführerin hatte in ihrem an der Beweisverhandlung vor der Rekurskommission vorgebrachten Gesuch die Gewährung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung für das ganze erst- und zweitinstanzliche Verfahren beantragen lassen. Die Rekurskommission hat einen Armenrechtsanspruch der Beschwerdeführerin jedoch nur für die Zeit seit dem Gesuch anerkannt und daher nur für die Kosten der anwaltschaftlichen Bemühungen im Zusammenhang mit der Vorbereitung und Durchführung der Beweisverhandlung vom 11. September 1995 eine Entschädigung aus der Obergerichtskasse beschlossen. Darin erblickt die Beschwerdeführerin eine Verletzung von
Art. 4 BV
.
a) Der Anspruch einer Prozesspartei auf unentgeltliche Rechtspflege beurteilt sich in erster Linie nach den Vorschriften des kantonalen Prozessrechts. Im Sinne von Mindestanforderungen leitet das Bundesgericht jedoch einen solchen Anspruch auch unmittelbar aus
Art. 4 BV
ab (
BGE 115 Ia 193
E. 2 S. 194;
BGE 113 Ia 12
f. E. 2, je mit Hinweisen). Vorliegend beruft sich die Beschwerdeführerin nicht auf das kantonale Prozessrecht und behauptet nicht, dessen Bestimmungen seien willkürlich angewendet worden. In Frage stehen vielmehr einzig die direkt aus
Art. 4 BV
fliessenden Minimalgarantien.
b) Die Beschwerdeführerin macht im wesentlichen geltend, sie habe zunächst keinen Anlass gehabt, unentgeltliche Rechtspflege zu beantragen. Wegen der Kostenlosigkeit des Verfahrens (
Art. 343 Abs. 3 OR
) habe sie keine Gerichtskosten vorschiessen müssen. Ausserdem sei ihre Bedürftigkeit erst im Verlauf des Jahres 1995 eingetreten, nachdem sie arbeitslos geworden sei. Ein früher gestelltes Gesuch um unentgeltliche Rechtsverbeiständung hätte deshalb kaum Aussicht auf Erfolg gehabt. Es könne von einer "nicht eben auf Rosen gebetteten" Partei auch nicht verlangt werden, dass sie stets von Anfang an die unentgeltliche Rechtspflege anbegehre, weil sie später allenfalls keine Arbeit mehr haben und bedürftig werden könnte und eine ihr zugesprochene Prozessentschädigung sich allenfalls wegen
BGE 122 I 203 S. 205
Zahlungsunfähigkeit oder Abreise der Gegenpartei ins Ausland mit unbekanntem Aufenthalt als uneinbringlich erweisen könnte. Der sich aus
Art. 4 BV
ergebende Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege wäre nach Ansicht der Beschwerdeführerin unvollständig, wenn er davon abhinge, dass das Gesuch bereits bei Verfahrensbeginn gestellt werde.
c) Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ergibt sich aus
Art. 4 BV
, dass die unentgeltliche Rechtsverbeiständung jederzeit während des Verfahrens beantragt werden kann. Sie ist, wenn ihre Voraussetzungen gegeben sind, mit Wirkung vom Zeitpunkt an zu bewilligen, in welchem das Gesuch gestellt worden ist, wobei auch die anwaltschaftlichen Bemühungen im Zusammenhang mit einer gleichzeitig eingereichten Rechtsschrift eingeschlossen sind (
BGE 120 Ia 14
ff., insbes. E. 3f S. 17 f.). Ob
Art. 4 BV
unter Umständen auch eine darüber hinausgehende Rückwirkung verlangt, brauchte das Bundesgericht bisher nicht zu entscheiden. In einem unveröffentlichten Urteil (vom 11. Februar 1993 i.S. N., zitiert in
BGE 120 Ia 14
E. 3e, S. 17) hat es dies zwar als naheliegend bezeichnet, die Frage dann jedoch ausdrücklich offengelassen; ausschlaggebend war dort, dass das kantonale Recht die Möglichkeit, eine Rückwirkung anzuordnen, ausdrücklich vorsah und dass es aufgrund der Umstände als willkürlich erschien, im zu beurteilenden Fall von der Anwendung der entsprechenden Bestimmung abzusehen.
In der Lehre äussern sich nur wenige Autoren zur Frage, ob und wieweit sich aus
Art. 4 BV
ein Anspruch auf rückwirkende Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege für bereits vor der Gesuchseinreichung erbrachte Anwaltsleistungen ergeben kann. PIERMARCO ZEN-RUFFINEN (Assistance judiciaire et administrative: les règles minima imposées par l'article 4 de la constitution fédérale, JdT 137/1989, S. 56) lehnt eine solche Rückwirkung zwar grundsätzlich ab, behält aber Ausnahmen vor, insbesondere den Fall, dass der Gesuchsteller seinen Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege nicht kannte und auch nicht kennen konnte. PATRICK WAMISTER (Die unentgeltliche Rechtspflege, die unentgeltliche Verteidigung und der unentgeltliche Dolmetscher unter dem Gesichtspunkt von
Art. 4 BV
und
Art. 6 EMRK
, Diss. Basel 1983, S. 77) vertritt die Meinung, dass die unentgeltliche Rechtspflege bei nachträglicher Gewährung bis auf den Zeitpunkt zurückwirken solle, seit dem ihre Voraussetzungen gegeben seien.
d) Die meisten kantonalen Zivilprozessordnungen regeln nicht ausdrücklich, ab welchem Zeitpunkt die unentgeltliche Rechtspflege Wirkungen entfalten
BGE 122 I 203 S. 206
soll. In Lehre und Rechtsprechung zu den kantonalen Regelungen wird überwiegend der Zeitpunkt der Gesuchseinreichung als massgebend angesehen. Eine rückwirkende Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege für Kosten, die vor diesem Zeitpunkt angefallen sind, wird in einzelnen Kantonen unter einschränkenden Voraussetzungen befürwortet, in den anderen Kantonen aber abgelehnt (
BGE 120 Ia 14
E. 3e S. 16 f., mit Hinweisen). Ausgeschlossen ist eine Rückwirkung insbesondere im Kanton Zürich. Die Zürcher Praxis steht auf dem Standpunkt, dass die unentgeltliche Rechtsverbeiständung dem Unbemittelten ermöglichen solle, seine Ansprüche vor Gericht richtig zur Geltung zu bringen, und dass sie daher nur auf die Zukunft gerichtet sei. Soweit der Anwalt schon vor seiner Bestellung zum unentgeltlichen Rechtsbeistand für die gesuchstellende Partei tätig gewesen sei, sei der Zweck des Armenrechts anderweitig bereits erreicht. Eine rückwirkende Entschädigung für die früheren Bemühungen würde diesfalls darauf hinauslaufen, dass der Anwalt, der aus irgendwelchen Gründen die Prozessvertretung eines wenig bemittelten Klienten übernommen habe, ohne ausreichende Vorschüsse zu verlangen oder schon zu Beginn des Prozesses um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes zu ersuchen, das dadurch eingegangene wirtschaftliche Risiko nachträglich auf den Staat abwälzen könnte (ZR 76/1977, Nr. 25, S. 44 ff.; 72/1973 Nr. 19, S. 32; 39/1940, Nr. 146a, S. 327 f.; abweichend 53/1954, Nr. 46, S. 118 f.; vgl. auch STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur Zürcherischen Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 1982, N. 2 zu § 90; ähnlich für den Kanton Aargau AGVE 1979, Nr. 10, S. 54 ff., und 1965, Nr. 13, S. 46 ff.; BEAT RIES, Die unentgeltliche Rechtspflege nach der aargauischen Zivilprozessordnung vom 18. Dezember 1984, S. 154 ff.; für den Kanton Tessin Rep. 1969, S. 80 ff.).
Die baselstädtischen Gerichte gewähren demgegenüber die unentgeltliche Rechtspflege dann rückwirkend für bereits entstandene Kosten, wenn die gesuchstellende Partei nachweist, dass sich ihre finanziellen Verhältnisse während des Prozesses verschlechtert haben. Diese Praxis beruht im wesentlichen auf der Überlegung, dass es unbillig wäre, eine Partei dafür zu bestrafen, dass sie zuerst hoffte, den Prozess selber finanzieren zu können (BJM 1989, S. 227 f.; BJM 1974, S. 124 f.; AGE VIII, S. 134 f.; STAEHELIN/SUTTER, Zivilprozessrecht, S. 195 f. Rz. 26; ähnlich auch WAMISTER, a.a.O.). Noch weiter geht anscheinend die Glarner Praxis (vgl. THOMAS NUSSBAUMER, Ausgewählte Rechtsbehelfe der Glarner Zivilprozessordnung, Diss. Zürich 1980, S. 53 f.). Engere Grenzen zieht
BGE 122 I 203 S. 207
dagegen die Solothurner Rechtsprechung; sie lässt eine Rückwirkung über das Datum der Gesuchseinreichung nur zu, wenn "ganz besondere Umstände" vorliegen, so wenn noch keine wesentlichen Prozesshandlungen gesetzt sind, wenn die Partei über die Möglichkeit, die unentgeltliche Rechtspflege zu erhalten, nicht informiert war oder wenn sie ihren Anwalt aus Unwissen oder Irrtum über ihre finanziellen Verhältnisse nicht unterrichtet hat und dieser ihre Bedürftigkeit auch nicht aufgrund der Umstände erkennen konnte (SOG 1980, Nr. 6, S. 22). Nach den Kommentatoren zur neuen Luzerner Zivilprozessordnung kann die unentgeltliche Rechtspflege ausnahmsweise rückwirkend gewährt werden, um sachlich zwingende und zeitlich dringende Prozesshandlungen vor der Gesuchseinreichung abzudecken (STUDER/RÜEGG/EIHOLZER, Der Luzerner Zivilprozess, N. 4 zu § 131).
e) Die unentgeltliche Rechtspflege ist nicht nur ein Problem des Rechtsstaates, sondern immer auch ein solches der Finanzen. Auch in diesem Gebiet staatlichen Wirkens gilt es, die Finanzbelastung des Gemeinwesens in vernünftigen Grenzen zu halten (HAEFLIGER, Der bundesrechtliche Anspruch auf unentgeltliche Verteidigung, in: FS Schultz, ZStrR 94/1977, S. 298; WAMISTER, a.a.O., S. 161). Es darf daher den Kantonen nicht verwehrt werden, bei der näheren Ausgestaltung der Wirkungen der unentgeltlichen Rechtspflege auch auf dieses Ziel Rücksicht zu nehmen. In welcher Form dies geschehen soll, ist weitgehend eine rechtspolitische Frage, deren Beantwortung nicht Sache der Verfassungsgerichtsbarkeit ist, zumal - wie sich aus dem Gesagten ergibt (E. c und d hievor) - im einzelnen für verschiedene Lösungen gute Gründe angeführt werden können.
Da
Art. 4 BV
nach ständiger Praxis lediglich einen minimalen Schutz bieten soll, ist zur Bestimmung der Grenzen des unmittelbar auf die Bundesverfassung gestützten Anspruchs von der Kernfunktion der unentgeltlichen Rechtspflege auszugehen. Diese besteht darin, auch der bedürftigen Partei den Zugang zum Gericht und die zweckdienliche Wahrung ihrer Parteirechte zu ermöglichen (
BGE 120 Ia 14
E. 3d S. 16). Der Schutz der unbemittelten Partei vor ihrer eigenen Unwissenheit oder Unvorsichtigkeit oder vor mangelnder Beratung seitens ihres Anwalts gehört dagegen nicht mehr zu den eigentlichen Aufgaben der unentgeltlichen Rechtspflege; eine Partei, die - aus welchen Gründen auch immer - auf Kredit Dritter oder ihres Anwalts prozessiert, obwohl sie unentgeltliche Rechtspflege hätte verlangen können, kann daher jedenfalls aufgrund von
BGE 122 I 203 S. 208
Art. 4 BV
nicht damit rechnen, dass der Staat ihre Prozesskosten später rückwirkend übernehmen werde. Ebensowenig zielt der verfassungsmässige Armenrechtsanspruch darauf ab, einer Prozesspartei, deren finanzielle Situation sich während des Prozesses wegen Arbeitslosigkeit oder aus anderen Gründen verschlechtert, nicht nur die Fortführung des Prozesses zu ermöglichen, sondern ihr - gewissermassen als Ausgleich für die anderweitig erlittenen Einbussen - darüber hinaus rückwirkend auch die bereits entstandenen Prozesskosten abzunehmen. Die Ausklammerung solcher in den Bereich der allgemeinen Sozialhilfe hinüberreichender Schutzfunktionen mag zwar in besonders gelagerten Fällen unter Umständen zu gewissen Härten führen. Es bleibt jedoch Sache der Kantone zu bestimmen, ob und wieweit sie es im Hinblick darauf den Gerichten überlassen wollen, die unentgeltliche Rechtspflege im Einzelfall aus Gründen der Billigkeit rückwirkend zu gewähren.
Art. 4 BV
will nur sicherstellen, dass jedermann unabhängig von seinen finanziellen Verhältnissen nicht aussichtslose Streitsachen zur gerichtlichen Entscheidung bringen und sich dabei im Prozess, sofern es sachlich geboten ist, durch einen Anwalt vertreten lassen kann; der verfassungsmässige Armenrechtsanspruch soll der bedürftigen Partei die Mittel zur Prozessführung in die Hand geben und nicht etwa allgemein ihre finanzielle Situation verbessern helfen.
f) Im Rahmen der Minimalgarantien, welche die Rechtsprechung unmittelbar aus
Art. 4 BV
ableitet, ist demnach daran festzuhalten, dass der verfassungsmässige Anspruch der bedürftigen Partei auf unentgeltliche Rechtspflege sich grundsätzlich nur auf die Zukunft bezieht; auf bereits entstandene Kosten erstreckt er sich nur, soweit sie sich aus anwaltschaftlichen Leistungen ergeben, die im Hinblick auf den Verfahrensschritt erbracht worden sind, bei dessen Anlass das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gestellt wird. Eine darüber hinausgehende Rückwirkung kommt höchstens dann ausnahmsweise in Betracht, wenn es wegen der zeitlichen Dringlichkeit einer sachlich zwingend gebotenen Prozesshandlung nicht möglich war, gleichzeitig auch das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege zu stellen. Umstände und Ereignisse, die bloss die finanzielle Situation der gesuchstellenden Partei betreffen, vermögen hingegen unter dem Blickwinkel von
Art. 4 BV
für sich allein keine rückwirkende Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege zu rechtfertigen. Allfällige Schulden gegenüber Dritten, die im Hinblick auf die Finanzierung des Prozesses Darlehen gewährt haben, oder Honorarschulden gegenüber dem Anwalt, der entgegen seinen Standespflichten keine hinreichenden
BGE 122 I 203 S. 209
Kostenvorschüsse einverlangt hat, sind bei einem erst während des bereits laufenden Prozesses gestellten Gesuch nur insofern von Bedeutung, als sie bei der Beurteilung der - auf die künftigen Gerichts- und Parteikosten bezogenen - Prozessarmut der gesuchstellenden Partei mitzuberücksichtigen sind. Entsprechendes gilt für Verschlechterungen der finanziellen Situation, die während des Prozesses aus prozessfremden Gründen, beispielsweise infolge Arbeitslosigkeit, eingetreten sind.
g) Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin kann auch keine Rede davon sein, dass der sich aus
Art. 4 BV
ergebende Anspruch auf unentgeltliche Rechtsverbeiständung ohne Rückwirkung unvollständig wäre. Denn solange die "nicht eben auf Rosen gebettete" Partei die Kostenvorschüsse, zu deren Einforderung der Anwalt standesrechtlich verpflichtet ist, bezahlen kann, steht ihr mangels Bedürftigkeit noch gar kein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu; um einen solchen kann sie bzw. ihr Anwalt jedoch ersuchen, sobald sie die Mittel für die Fortführung des Prozesses nicht mehr aufzubringen vermag. Ist aber der Anwalt tätig geworden, ohne einen Kostenvorschuss einzufordern und ohne abzuklären, ob ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gestellt werden sollte, so ist - wie die zitierte Zürcher Rechtsprechung mit Recht festhält (E. d hievor) - nicht einzusehen, weshalb er das damit eingegangene finanzielle Risiko auf den Staat abwälzen können soll.
h) Im Lichte dieser Grundsätze ist der angefochtene Entscheid nicht zu beanstanden. Die Rekurskommission hat den Anspruch der Beschwerdeführerin auf unentgeltliche Rechtsverbeiständung hinsichtlich der seit der Beweisverhandlung vom 15. September 1995 angefallenen Anwaltskosten sowie hinsichtlich der im Hinblick auf diese Verhandlung erbrachten Leistungen ihres Anwalts anerkannt. Zu einer weitergehenden Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege war sie aufgrund von
Art. 4 BV
nicht verpflichtet. | public_law | nan | de | 1,996 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
2a8620cc-c61c-4880-877e-8dd3ec9cbe7d | Urteilskopf
138 V 206
26. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Helsana Versicherungen AG gegen H. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_658/2011 vom 12. April 2012 | Regeste
Art. 4 Abs. 4 und Art. 28 Abs. 1 Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbstständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (gültig gewesen bis 31. März 2012).
Die den deutschen Sozialhilfebezügern gestützt auf das zwölfte Buch des deutschen Sozialgesetzbuches (SGB XII, §§ 47-52) gewährten Leistungen bei Krankheit enthalten sowohl Elemente der Sozialhilfe als auch der sozialen Sicherheit. Die Rechtsprechung des EuGH zur Qualifizierung solcher Mischleistungen berücksichtigt zum einen die Folgen, welche die Zuordnung einer Leistung nach sich zieht. Zum andern neigt der EuGH dazu, den materiellen Charakter der Leistung heranzuziehen. In Würdigung aller Umstände überwiegt die Nähe zu den Leistungen der sozialen Sicherheit gegenüber den sozialhilferechtlichen Elementen (namentlich besteht leistungsrechtliche Gleichheit mit den in Deutschland gesetzlich Krankenversicherten), so dass sie als Leistungen bei Krankheit aufzufassen sind. Gemäss Art. 28 Abs. 1 Verordnung Nr. 1408/71 besteht bei entsprechendem Leistungsanspruch in Deutschland somit kein Anspruch auf Aufnahme in die obligatorische schweizerische Krankenpflegeversicherung (E. 2-4). | Sachverhalt
ab Seite 207
BGE 138 V 206 S. 207
A.
Die 1939 geborene deutsche Staatsangehörige H. hat Wohnsitz in Deutschland. Sie bezieht sowohl nach deutschem wie - zufolge zeitweiliger Erwerbstätigkeit in der Schweiz - nach schweizerischem Recht eine Altersrente (im November 2011: monatliche AHV-Rente
BGE 138 V 206 S. 208
von Fr. 155.-; monatliches deutsches Altersruhegeld in Höhe von EUR 353.29). Seit dem Jahre 2001 befindet sie sich in einem Pflegeheim in Deutschland und bezieht seit 13. Juli 2001 stationäre Hilfe zur Pflege nach dem zwölften Buch des deutschen Sozialgesetzbuches (SGB XII; Bescheinigung des Kreissozialamtes X. vom 2. November 2011). Die AOK Gesundheitskasse, Bezirksdirektion Y. (nachfolgend: AOK), lehnte - in Bestätigung einer Verfügung der AOK Z. vom 1. Oktober 2007 - eine Aufnahme der H. in die gesetzliche Krankenversicherung ab (Widerspruchsbescheid vom 26. November 2008). Bereits am 29. August 2007 hatte H. die Helsana Versicherungen AG, Zürich (nachfolgend: Helsana), um Aufnahme in die obligatorische Krankenpflegeversicherung ersucht, was diese mit Verfügung vom 18. Dezember 2007 ablehnte. Nachdem H. hiegegen Einsprache erhoben hatte, erliess die Helsana ein ebenfalls ablehnendes Verfügungsrektifikat vom 28. Januar 2008 (bestätigt mit Einspracheentscheid vom 30. Mai 2008).
B.
H. liess hiegegen Beschwerde erheben, welche das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt mit Entscheid vom 12. Juli 2011 guthiess; es hob den Einspracheentscheid vom 30. Mai 2008 auf und wies die Sache an die Helsana zurück zur Behandlung des Aufnahmegesuches im Sinne der Erwägungen.
C.
Die Helsana führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides sowie die Einladung des Bundesamtes für Sozialversicherungen (BSV) zur Vernehmlassung.
H. schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei; der Antrag auf Einladung des BSV zur Vernehmlassung sei abzuweisen und es sei ihr die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren.
Mit Verfügung vom 11. November 2011 weist das Bundesgericht das Gesuch um Nichteinladung des BSV zur Vernehmlassung ab und setzt diesem gleichzeitig Frist zur Einreichung einer solchen an. Die Vernehmlassung des Bundesamtes, mit welcher die Gutheissung der Beschwerde beantragt wird, geht am 19. Dezember 2011 beim Bundesgericht ein. Die Beschwerdegegnerin nimmt hiezu am 2. Februar 2012 Stellung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
BGE 138 V 206 S. 209
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdeführerin die Beschwerdegegnerin ab 1. September 2007 rückwirkend in die obligatorische Krankenpflegeversicherung aufzunehmen hat. Unbestritten ist das Vorliegen eines grenzüberschreitenden Sachverhalts, der unter die Bestimmungen des am 1. Juni 2002 in Kraft getretenen Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit fällt (FZA; SR 0.142. 112.681).
2.2
Nach Art. 1 Abs. 1 des auf der Grundlage von
Art. 8 FZA
ausgearbeiteten und Bestandteil des Abkommens bildenden (
Art. 15 FZA
) Anhangs II ("Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit") FZA in Verbindung mit Abschnitt A dieses Anhangs waren bis 31. März 2012 (u.a.) die Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbstständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern massgeblich (SR 0.831.109.268.1; sog. Wanderarbeitnehmerverordnung; nachfolgend: Verordnung 1408/71). Ziel der Verordnung 1408/71 ist es, grösstmögliche Freizügigkeit der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer herzustellen. Dieses wird verfehlt, wenn Arbeitnehmende, die von ihrem Freizügigkeitsrecht Gebrauch machen, Vergünstigungen der sozialen Sicherheit verlieren (Urteil des EuGH vom 8. März 2001 C-215/99
Jauch
, Slg. 2001 I-1901 Randnr. 20).
2.3
Rentnerinnen und Rentner, die nach den Rechtsvorschriften eines oder mehrerer Mitgliedstaaten zum Bezug einer Rente berechtigt sind, fallen aufgrund ihrer Zugehörigkeit zu einem System der sozialen Sicherheit auch dann unter die Bestimmungen der Verordnung 1408/71 über die Arbeitnehmer, wenn sie keine Erwerbstätigkeit ausüben, soweit auf sie keine besonderen Bestimmungen anzuwenden sind (Urteil des EuGH vom 30. Juni 2011 C-388/09
da Silva Martins
, Randnr. 37). Art. 28 Verordnung 1408/71 regelt den Rentenanspruch auf Grund der Rechtsvorschriften eines einzigen oder mehrerer Staaten, falls ein Anspruch auf Leistungen im Wohnland nicht besteht und bestimmt (u.a.), dass ein Rentner, der nach den Rechtsvorschriften von zwei Mitgliedstaaten zum Bezug von Renten berechtigt ist ("Doppelrentner") und der keinen Anspruch auf
BGE 138 V 206 S. 210
Leistungen nach den Rechtsvorschriften des Wohnsitzstaates hat, diese Leistungen nach den Rechtsvorschriften des anderen rentenausrichtenden Staates erhält, wenn bei Wohnsitz in jenem Staat ein entsprechender Anspruch bestünde. Diese Norm ist auch für die Versicherungspflicht in der Krankenversicherung massgeblich (ad Schweiz Abs. 3 Bst. a Ziff. ii Anhang VI Verordnung 1408/71). Indes schliesst Art. 4 Abs. 4 der Verordnung 1408/71, welcher den sachlichen Geltungsbereich regelt, die Sozialhilfe von ihrem Anwendungsbereich aus.
2.4
Zu prüfen ist daher, ob die der Beschwerdegegnerin gestützt auf das SGB XII (§§ 47-52) gewährte Hilfe bei Krankheit als Sozialhilfe oder als Leistung der sozialen Sicherheit zu qualifizieren ist. Sind die der Beschwerdegegnerin zugesprochenen Leistungen als Sozialhilfe zu qualifizieren, fallen sie nicht in den Anwendungsbereich der Verordnung 1408/71 und sind somit auch nicht als Leistungen im Krankheitsfall aufzufassen. Weil nach deutschem Recht Sozialhilfebezügerinnen und -bezüger von der Aufnahme in die gesetzliche Krankenversicherung ausgeschlossen sind (vgl. § 264 des Fünften Buches des deutschen Sozialgesetzbuches [SGB V]; sowie Urteil des deutschen Bundessozialgerichts [BSG] vom 17. Juni 2008, B1 KR 30/07, Randnr. 16), hätte die Qualifikation der Leistungen gemäss SGB XII als Sozialhilfe einen Anspruch auf Aufnahme in die schweizerische obligatorische Krankenpflegeversicherung zur Folge. Andernfalls, d.h. wenn die Hilfe bei Krankheit eine Leistung der sozialen Sicherheit bei Krankheit darstellt, fällt eine Aufnahme in die schweizerische Krankenversicherung nach Art. 28 Verordnung 1408/71 ausser Betracht.
3.
3.1
Das kantonale Gericht erwog unter Bezugnahme auf die Lehrmeinung von MAXIMILIAN FUCHS (Europäisches Sozialrecht, 3. Aufl. 2005), die Hilfe in besonderen Lebenslagen und damit namentlich auch die Krankenhilfe sei eine nach Art. 4 Abs. 4 Verordnung 1408/71 vom Anwendungsbereich der Verordnung 1408/71 ausgeschlossene Leistung der Sozialhilfe. Die formale Gleichheit und Zweckrichtung im Hinblick auf bestimmte Risiken mache die Sozialhilfeleistung noch nicht zu einer solchen der sozialen Sicherheit. Die der vorinstanzlichen Beschwerdeführerin nach deutschem Recht gewährten Leistungen fielen, da sozialhilferechtlich ausgestaltet, nicht in den Anwendungsbereich von Art. 4 Verordnung 1408/71. Zudem stehe - gemäss rechtskräftig gewordenem Widerspruchsentscheid
BGE 138 V 206 S. 211
der AOK vom 26. November 2008 und Schreiben der AOK vom 31. März 2010 - fest, dass eine Aufnahme in die gesetzliche Krankenversicherung des Wohnlandes Deutschland ausgeschlossen sei, weshalb eine schweizerische Krankenversicherungspflicht bestehe.
3.2
Die Beschwerdeführerin macht namentlich geltend, selbst wenn die bei Krankheit nach SGB XII gewährten Leistungen Bedarfselemente aufwiesen, müssten sie als Leistungen der sozialen Sicherheit i.S. der Verordnung 1408/71 qualifiziert werden. Die Beschwerdegegnerin habe Anspruch auf die gleichen Leistungen im Krankheitsfall wie die in Deutschland gesetzlich versicherten Personen. Der deutsche Gesetzgeber habe eine allgemeine Versicherungspflicht für alle Personen mit Wohnsitz in Deutschland angestrebt. Leistungsempfänger nach SGB XII seien, trotz fehlender Krankenversicherungsunterstellung in Deutschland, für das Risiko Krankheit adäquat, d.h. gleichermassen wie die gesetzlich Unterstellten versichert, weshalb kein Raum für die Anwendung von Art. 28 Verordnung 1408/71 bleibe.
3.3
Das BSV führt aus, die Beschwerdegegnerin habe Anspruch auf Leistungen bei Krankheit gemäss den Rechtsvorschriften ihres Wohnsitzlandes Deutschland. Entsprechend finde Art. 27 Verordnung 1408/71 Anwendung, d.h. ein Leistungsanspruch am Wohnort; eine Versicherungspflicht gemäss KVG falle ausser Betracht. Dass Personen, welche nebst einer deutschen Rente Leistungen nach SGB XII beziehen, weiterhin von der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Krankenversicherung ausgenommen seien, stelle eine Lücke im nationalen deutschen Sozialversicherungsrecht dar, welche nicht unter Anwendung der koordinationsrechtlichen Bestimmung von Art. 28 Verordnung 1408/71 gefüllt werden könne. Es wäre stossend und schwer nachvollziehbar, wenn die Schweiz verpflichtet würde, die sich aus dem deutschen Recht ergebende Lücke zu füllen, die tendenziell schlechtere Risiken umfasse. Sodann widerspräche es Sinn und Zweck der Verordnung 1408/71, wenn Mitgliedstaaten durch entsprechende Ausgestaltung der nationalen Regelungen ihre Leistungspflicht bei Mehrfachrentnern ausschliessen könnten. Schliesslich würde das in Anhang VI Verordnung 1408/71 vorgesehene Optionsrecht (wonach Personen mit Wohnsitz in Deutschland sich von der Schweizer Krankenversicherungspflicht befreien lassen können) seines Sinnes entleert, wenn sie später als (Mehrfach-)Rentner von der Solidarität in der schweizerischen Krankenversicherung profitieren könnten.
BGE 138 V 206 S. 212
4.
4.1
Nach der Rechtsprechung des EuGH hängt die Unterscheidung zwischen Sozialhilfe und Leistungen der sozialen Sicherheit von verschiedenen Kriterien ab. Grundsätzlich wird die Sozialhilfe einschränkend interpretiert, während der sozialen Sicherheit "der weitestmögliche Anwendungsbereich" einzuräumen ist (SCHRAMMEL/WINKLER, Europäisches Sozialrecht, 2010, S. 246 f.). Diese Absicht wurde unterstrichen, als im Jahre 1992 mit Art. 4 Abs. 2a Verordnung 1408/71 deren Anwendungsbereich auf sog. beitragsunabhängige Sonderleistungen und damit auf Leistungen ausgedehnt wurde, die sowohl Elemente der Sozialhilfe wie auch der sozialen Sicherheit enthalten ("Mischleistungen"). Seither können namentlich auch solche Leistungen in den Anwendungsbereich der Verordnung 1408/71 fallen, die einem der in Art. 4 Abs. 1 Verordnung 1408/71 aufgeführten Zweige der sozialen Sicherheit entsprechen, indes bis dahin, etwa wegen ihrer Einkommensabhängigkeit, als Leistungen der Sozialhilfe von der Verordnung 1408/71 ausgenommen waren (Urteile des EuGH vom 8. März 2001 C-215/99
Jauch
, Slg. 2001 I-1901, sowie vom 2. August 1993 C-66/92
Acciardi,
Slg. 1993 I-4567; SILVIA BUCHER, Soziale Sicherheit, beitragsunabhängige Sonderleistungen und soziale Vergünstigungen, 2000, S. 46 Rz. 102). Entscheidend für die Zuordnung zur sozialen Sicherheit oder zur Sozialhilfe sind insbesondere die Zielsetzungen und die Voraussetzungen der Leistungsgewährung; nicht ins Gewicht fällt dagegen die Qualifikation im nationalen Recht (z.B. Urteil des EuGH vom 5. März 1998 C-160/96
Molenaar
, Slg. 1998 I-843; SCHRAMMEL/WINKLER, a.a.O., S. 246; JÜRGEN BESCHORNER, Die beitragsunabhängigen Geldleistungen i.S. von Art. 4 Abs. 2a VO [EWG] Nr. 1408/71 in der Rechtsprechung desEuGH, ZESAR 2009 S. 323). So entschied der EuGH beispielsweise im Urteil vom 21. Februar 2006 C-286/03
Hosse
, Slg. 2006 I-1771 Randnr. 38, dass Leistungen, die objektiv aufgrund eines gesetzlich umschriebenen Tatbestandes gewährt werden und die darauf abzielen, den Gesundheitszustand und die Lebensbedingungen der Pflegebedürftigen zu verbessern, im Wesentlichen eine Ergänzung der Leistungen der Krankenversicherung bezwecken und damit als "Leistungen bei Krankheit" im Sinne von Art. 4 Abs. 1 lit. a Verordnung 1408/71 zu betrachten sind. Mit Urteil vom 20. Juni 1991 C-356/89
Newton
, Slg. 1991 I-3017, entschied der EuGH, eine Beihilfe für Behinderte falle in den Bereich der sozialen Sicherheit und sei damit vom Anwendungsbereich der Verordnung 1408/71 grundsätzlich
BGE 138 V 206 S. 213
erfasst, wenn die Empfängerin oder der Empfänger nach dem persönlichen Geltungsbereich der nationalen Vorschriften dem Bereich der sozialen Sicherheit zuzuordnen ist. Grosse Bedeutung hat nach der Rechtsprechung des EuGH für die Zugehörigkeit einer Leistung zur sozialen Sicherheit, ob sie ohne jede im Ermessen liegende individuelle Prüfung der persönlichen Bedürftigkeit den Begünstigten aufgrund eines gesetzlich umschriebenen Tatbestands gewährt wird (vgl. u.a. Urteile des EuGH vom 27. März 1985 249/83
Hoeckx,
Slg. 1985 S. 973 Randnrn. 12-14; vom 18. Juli 2006 C-406/04
De Cuyper,
Slg. 2006 I-6971 Randnr. 23; vom 11. Juni 1991 C-307/89
Frankreich
, Slg. 1991 I-2903 Randnr. 10; BUCHER, a.a.O., S. 43 Rz. 96; SCHRAMMEL/WINKLER, a.a.O., S. 247). Auch gemäss dem Leitfaden des BSV für die Durchführung des FZA, Ausgabe 4/07, kann eine Leistung nur unter der Voraussetzung der sozialen Sicherheit zugeordnet werden, dass "sie unter objektiven und rechtlich festgelegten Voraussetzungen gewährt wird, ohne dass die zuständige Behörde sonstige persönliche Verhältnisse berücksichtigen darf".
4.2
Die gestützt auf SGB XII gewährten Leistungen bei Krankheit unterscheiden sich inhaltlich nicht von den Ansprüchen in der gesetzlichen Krankenversicherung. Nicht nur sind es die (gesetzlichen) Krankenversicherungen, welche die Krankenbehandlung von Sozialhilfeempfängern erbringen (und zwar aufgrund eines gesetzlichen Auftrages im Sinne von § 93 des Zehnten Buches des deutschen Sozialgesetzbuches [SGB X]; Urteil des BSG vom 17. Juni 2008, B1 KR 30/07R, Randnr. 15 m.w.H.; § 52 SGB XII). Auch leistungsrechtlich besteht Gleichheit: § 264 SGB V überträgt den Krankenkassen in Abstimmung mit dem SGB XII die grundsätzlich den Sozialhilfeträgern obliegende Aufgabe zur Gewährung der den Regelungen der gesetzlichen Krankenversicherung entsprechenden Leistungen (BSG, a.a.O., Randnr. 13). Die Hilfeempfänger haben Anrecht auf die Ausstellung einer Krankenversicherungskarte nach § 261 SGB V (GRUBE/WAHRENDORF, SGB XII, Sozialhilfe, Kommentar, 2005, N. 20 zu § 48). Nach der Rechtsprechung des BSG bleibt die Hilfe bei Krankheit gleichwohl "dem Grunde nach" eine Aufgabe der Sozialhilfe und die Sozialhilfebezüger gelten nicht als gesetzlich versichert (BSG, a.a.O., Randnr. 12). Hintergrund dieser Rechtslage ist, dass eine Gleichstellung von Empfängern laufender Hilfe zum Lebensunterhalt und von Hilfen in besonderen Lebenslagen zunächst wegen politischer Uneinigkeit über angemessene Beitragszahlungen nicht verwirklicht werden konnte und dass mit der Neuregelung von
BGE 138 V 206 S. 214
§ 264 SGB V (in Kraft getreten am 1. Januar 2004; vgl. auch E. 4.4 hienach) an die Stelle der ursprünglich vorgesehenen Mitgliedschaft in der gesetzlichen Krankenversicherung (nur, aber immerhin) eine leistungsrechtliche Gleichstellung der Sozialhilfeempfänger mit den gesetzlich krankenversicherten Personen trat, dies ohne volle Mitgliedschaftsrechte der Sozialhilfeempfänger (Urteil BSG, a.a.O., Randnr. 16, mit Hinweis auf den Gesetzesentwurf der Fraktionen SPD, CDU/CSU und Bündnis 90/Die Grünen, Deutscher Bundestag Drucksache 15/1525, S. 140, rechte Spalte zu Art. 1 Nr. 152-§ 264). Ungeachtet des fehlenden Mitgliedschaftsrechts in der gesetzlichen Krankenversicherung weisen die Leistungen gemäss § 48 SGB XII indes einen klaren Bezug zur Krankheit auf und damit zu einem der von Art. 4 Abs. 1 Verordnung 1408/71 erfassten Risiken, so dass ein (Haupt-)Kriterium für die Qualifikation als Leistung der sozialen Sicherheit erfüllt ist (vgl. BUCHER, a.a.O., S. 43 Rz. 96).
4.3
Die der Beschwerdegegnerin gewährte Hilfe bei Krankheit enthält aber auch Elemente der Sozialhilfe. Namentlich findet sich ihre Rechtsgrundlage im SGB XII und damit im Recht der - steuerfinanzierten, beitragsunabhängigen - Sozialhilfe. Nach § 2 SGB XII wird Sozialhilfe nur Personen gewährt, die sich nicht durch Einsatz ihrer Arbeitskraft, ihres Einkommens und ihres Vermögens selbst helfen können oder welche die erforderliche Leistung nicht von anderen, insbesondere von Angehörigen oder von Trägern anderer Sozialleistungen, erhalten. § 9 Abs. 1 SGB XII bestimmt, dass sich die Leistungen "nach der Besonderheit des Einzelfalles, insbesondere nach der Art des Bedarfs, den örtlichen Verhältnissen, den eigenen Kräften und Mitteln der Person oder des Haushalts bei der Hilfe zum Lebensunterhalt" richten. Die Berücksichtigung der Besonderheiten des Einzelfalles unterscheidet die Sozialhilfe wesentlich von anderen Bereichen des Sozialrechts, die eine weitgehend pauschalierte Leistungsgewährung vorsehen (vgl. zum Ganzen: BERND-GÜNTER SCHWABE, Sozialhilfe, 17. Aufl. 2007, S. 122). Aus der nationalrechtlichen Zuordnung allein kann indessen nach dem Gesagten (E. 4.1 hievor) noch nicht geschlossen werden, dass es sich um Sozialhilfeleistungen i.S. von Art. 4 Abs. 4 Verordnung 1408/71 handelt.
4.4
Die Hilfe bei Krankheit nach § 48 SGB XII umfasst nach den bisherigen Ausführungen sowohl Wesensmerkmale der sozialen Sicherheit (sie betrifft das Risiko Krankheit; leistungsmässig besteht Gleichheit mit der gesetzlichen Krankenversicherung) als auch
BGE 138 V 206 S. 215
solche der Sozialhilfe (wo sich ihre Rechtsgrundlage findet; zudem sind die Leistungen beitragsunabhängig und steuerfinanziert); es kommt ihr ein sog. Mischcharakter zu. Die Behandlung solcher Leistungen namentlich auch in der Rechtsprechung des EuGH ruft mitunter grosse Schwierigkeiten und Abgrenzungsprobleme hervor (vgl. BESCHORNER, a.a.O., S. 323), die der EuGH bisher häufig in Anwendung einer weiten Auslegung der sozialen Sicherheit entschied (E. 4.1 hievor). Nähern sich nationale Rechtsvorschriften durch einige Merkmale der Sozialhilfe an, indem sie beispielsweise die Bedürftigkeit als wesentliche Voraussetzung statuieren und keine Berufstätigkeits-, Mitgliedschafts- oder Beitragszeiten voraussetzen, können darauf basierende Leistungen unter Umständen gleichwohl als solche der sozialen Sicherheit qualifiziert werden (BUCHER, a.a.O., S. 53 Rz. 117 ff. mit zahlreichen Hinweisen auf Urteile des EuGH). Die Rechtsprechung des EuGH zur Qualifizierung solcher Mischleistungen ist sodann stark einzelfallbezogen (vgl. E. 4.1 hievor) und wird namentlich auch von den Folgen inspiriert, welche die Zuordnung einer Leistung nach sich zieht (vgl. BUCHER, a.a.O., S. 79 Rz. 182). Bei Leistungen mit Mischcharakter neigt der EuGH dazu, den materiellen Charakter der Leistung heranzuziehen (BESCHORNER, a.a.O.).
4.5
Die konkreten Konsequenzen einerseits und der materielle Charakter der Leistung anderseits sind auch bei der Beurteilung der der Beschwerdegegnerin zugesprochenen Hilfe bei Krankheit zu berücksichtigen. Dabei fällt insbesondere ins Gewicht, dass die Bedürftigkeit zwar zweifellos anspruchsbegründendes Element für den Leistungsbezug in der Sozialhilfe ist (E. 4.3 hievor), dass sich indes die aufgrund von § 48 SGB XII zugesprochenen Leistungen nach dem gesetzlichen Krankenversicherungsrecht richten (E. 4.2 hievor). Sie werden demzufolge aufgrund einer gesetzlich umschriebenen Stellung und unter objektiven, rechtlich festgelegten Voraussetzungen gewährt. Der Rechtsumstand, dass die Leistungen bei Krankheit von Personen, welche bei Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung der gesetzlichen Krankenversicherung (GMG; BGBl I 2003, S. 2190) am 1. Januar 2004 Sozialhilfe bezogen und die daher von der Mitgliedschaft in der gesetzlichen Krankenversicherung ausgeschlossen blieben, durch den Sozialhilfeträger finanziert werden (zu den Gründen E. 4.2 hievor), rechtfertigt es nicht, diese Leistungen als Sozialhilfe im Sinne von Art. 4 Abs. 4 Verordnung 1408/71 zu qualifizieren und ihnen demzufolge den Charakter als Leistungen bei Krankheit nach Art. 28 Abs. 1 Verordnung 1408/71 abzusprechen.
BGE 138 V 206 S. 216
Die Nähe zu den Leistungen der sozialen Sicherheit bei Krankheit ist in Würdigung aller Umstände deutlich grösser als das Gewicht der sozialhilferechtlichen Elemente. Es wäre schliesslich rechtlich nicht überzeugend, wenn die Beschwerdegegnerin einzig deswegen, weil ihr als Sozialhilfebezügerin wegen der Eigenheit der nationalrechtlichen Bestimmungen kein Mitgliedschaftsrecht in der deutschen gesetzlichen Krankenversicherung zusteht, bessergestellt wäre als die übrigen deutsch-schweizerischen Doppelrentner mit Wohnsitz in Deutschland, welche keine Sozialhilfe beziehen, ebenfalls in der gesetzlichen Krankenversicherung versichert sind - somit einen der Beschwerdegegnerin identischen Anspruch auf Leistungen bei Krankheit haben -, die sich aber nicht nach Art. 28 Verordnung 1408/71 in der schweizerischen Krankenversicherung versichern können. Die Beschwerde ist begründet. | null | nan | de | 2,012 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
2a89db7c-62f5-47fc-a585-a5802eadc81f | Urteilskopf
107 Ia 318
61. Estratto della sentenza 13 maggio 1981 della I Corte di diritto pubblico nella causa Impresa Zanetta & Moretti c. Comune di Vacallo e II Camera civile del Tribunale di appello del Cantone Ticino (ricorso di diritto pubblico) | Regeste
Vollstreckbarkeitsbescheinigung eines Schiedsurteils; Art. 44 Abs. 1 und 2 des Konkordats über die Schiedsgerichtsbarkeit.
- Unterschied zwischen einem Schiedsurteil und einem Schiedsgutachten.
- Ein Schiedsgutachten kann nicht vollstreckbar erklärt werden i.S. von Art. 44 des Konkordats, da dieses Rechtsinstitut nicht vom Konkordat erfasst wird. | Sachverhalt
ab Seite 318
BGE 107 Ia 318 S. 318
Nel 1973 il Comune di Vacallo ha aggiudicato all'Impresa Zanetta & Moretti di Mendrisio l'esecuzione delle opere da capomastro per la costruzione del nuovo centro scolastico comunale, per una mercede complessiva di Fr. 1'744'276.--. L'
art. 30 del
capitolato di appalto, cui rinvia esplicitamente l'
art. 4 del
contratto d'appalto stipulato
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l'8 giugno 1973 dalle parti, prevede ciò che segue:
"Le controversie che potessero sorgere tra l'assuntore e la Stazione appaltante o chi per essa, concernenti rilievi, misurazioni e in genere questioni tecniche, come pure quelle concernenti l'interpretazione e l'applicazione delle clausole, prescrizioni del capitolato di appalto e prezzi del modulo di offerta, saranno inappellabilmente decise dall'ufficio lavori sussidiati dallo Stato. Qualsiasi altra controversia non tacitabile in via bonale sarà giudicata dai tribunali ordinari."
In sede di liquidazione finale, essendo sorte divergenze su talune pretese della ricorrente, a cui era stato riconosciuto un importo di Fr. 2'500'259.85, il direttore dei lavori le sottoponeva il 26 giugno 1976 al giudizio dell'Ufficio tecnico lavori sussidiati dello Stato (qui di seguito: UTLSS), in conformità della norma contrattuale testé citata. Al termine della procedura, durante la quale le parti hanno avuto modo di esporre le loro ragioni ed obiezioni oralmente e per iscritto, la ricorrente ha precisato in Fr. 194'123.70 l'ammontare di dette pretese. Con scritto 3 novembre 1978, indirizzato al Municipio di Vacallo ed in copia alla ricorrente, l'UTLSS ha stabilito, come "verdetto definitivo", che a quest'ultima erano dovuti, oltre alla mercede non in contestazione, Fr. 133'726.20, per un totale di Fr. 2'633'986.05. Per contro, con scritto del 7 marzo 1979 allo stesso Municipio di Vacallo, l'UTLSS - facendo riferimento a due successive riunioni con i rappresentanti del Comune e a un sopralluogo - ha reso noto d'aver respinto quasi integralmente le pretese della ricorrente: in questa comunicazione si affermava che le conclusioni ivi contenute erano definitive ed annullavano e sostituivano la precedente lettera indirizzata al Municipio, con copia alla ricorrente, il 3 novembre 1978.
Nel frattempo, e più precisamente il 16 gennaio 1979, l'Impresa Zanetta & Moretti aveva sottoposto al Tribunale di appello la prima decisione 3 novembre 1978 dell'UTLSS perché ne venisse certificata la forza esecutiva in quanto lodo. Dinanzi ad un primo rifiuto informale della II Camera civile (II CC), essa ha poi rinnovato la propria istanza il 27 marzo successivo, chiedendo che venisse emanato un giudizio formale. Nel contempo, la ricorrente ha inoltre proposto ricorso per nullità contro la seconda decisione 7 marzo 1979 dell'UTLSS.
La richiesta di certificazione di forza esecutiva del lodo è stata respinta dalla II CC con sentenza del 25 maggio 1979. I giudici
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cantonali hanno ribadito che in nessun caso la decisione 3 novembre 1978 dell'UTLSS - d'altronde in seguito annullata dal suo estensore - poteva valere come lodo poiché mancava dei più elementari presupposti. Per la II CC, l'autorità giudiziaria competente a dichiarare il lodo esecutivo, come una sentenza ordinaria, giusta l'
art. 44 del
concordato sull'arbitrato del 27 marzo 1969 (CIA) non svolge d'altronde una funzione meramente formale, ma deve controllare che il lodo medesimo costituisca un giudizio arbitrale nel senso voluto dalla legge: pertanto, visto come la decisione in contestazione era tutt'al più assimilabile ad una perizia vincolante per le parti, ma non rappresentava un vero e proprio lodo, non poteva neppure esserne certificata la forza esecutiva.
Con tempestivo ricorso di diritto pubblico fondato sulla violazione dell'
art. 4 Cost.
e del CIA, l'Impresa Zanetta & Moretti ha impugnato la predetta sentenza, chiedendo al Tribunale federale di annullarla e di rinviare la causa alla II CC perché rilasci la certificazione della forza esecutiva del lodo 3 novembre 1978 dell'UTLSS.
Erwägungen
Considerando in diritto:
4.
Per ragioni sistematiche appare opportuno esaminare in primo luogo se l'istanza cantonale ha ritenuto con ragione che la decisione 3 novembre 1978 dell'UTLSS può tutt'al più esser considerata come il referto di un arbitratore ("Schiedsgutachten"), ma non come un lodo arbitrale, onde non può esser dichiarata esecutiva giusta l'art. 44 cpv. 1 e 2 CIA.
A questo proposito giova premettere che la certificazione della forza esecutiva di un lodo ha natura meramente dichiarativa e non costitutiva: essa non conferisce infatti forza esecutiva alla sentenza arbitrale, ma è destinata unicamente a facilitarne l'esecuzione forzata, come mezzo di prova qualificato dalla forza di cosa giudicata; all'interno del Cantone ove è stata rilasciata, essa vincola inoltre il giudice dell'esecuzione (RÜEDE/HADENFELDT, Schweizerisches Schiedsgerichtsrecht, pag. 327; STRÄULI/MESSMER/WIGET, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, n. 2 al § 257 e n. 2 dell'appendice dopo il § 258).
5.
A mente della ricorrente, il compromesso arbitrale (recte - giusta l'art. 4 cpv. 3 CIA - la clausola compromissoria), così come esso è formulato all'
art. 30 del
capitolato d'appalto,
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attribuisce all'UTLSS la competenza di pronunciarsi inappellabilmente sui rapporti giuridici fra le parti stesse e sulle loro pretese: di conseguenza, sempre secondo la ricorrente, all'UTLSS sono state affidate le funzioni di un arbitro e non soltanto quelle di un arbitratore, il quale deve limitarsi ad accertamenti di fatto, sia pure vincolanti per gli interessati.
a) In linea di principio, il compito dell'arbitratore è effettivamente quello d'accertare fatti giuridicamente rilevanti, a differenza dell'arbitro che è chiamato invece a risolvere una lite (
DTF 67 II 148
consid. 2): tuttavia anche l'arbitratore può essere tenuto a pronunciarsi su questioni giuridiche (GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, III ediz., pagg. 597/98). In considerazione di ciò, secondo STRÄULI/MESSMER/WIGET (op.cit., n. 2 al § 258), la differenza concettuale fra lodo e referto dell'arbitratore non va ravvisata tanto nella circostanza che venga giudicato soltanto su elementi fattuali oppure anche su elementi giuridici della fattispecie, quanto nel carattere intrinseco della decisione vincolante che viene emessa: il lodo implica infatti un verdetto giudiziale ("Richterspruch"; cfr. anche RÜEDE/HADENFELDT, op.cit., pag. 15; BACHMANN, Der Schiedsgutachter, tesi Zurigo 1949, pagg. 39/41). Per stabilire in un caso concreto se ci si trovi di fronte all'uno o all'altro istituto, determinante non è peraltro la denominazione usata dalle parti, bensì il contenuto del contratto secondo la loro volontà nonché la maniera con cui il mandatario (arbitro od arbitratore) ha inteso ed ha eseguito l'incarico che gli è stato affidato (STRÄULI/MESSMER/WIGET, op.cit., n. 3 al § 258; RÜEDE/HADENFELDT, op.cit., pag. 16).
b) Esaminata alla luce di questi criteri, la formulazione dell'
art. 30 del
capitolato d'appalto non consente deduzioni sicure. Da un lato, all'UTLSS vengono attribuite - e ciò non può stupire - funzioni prevalentemente di natura tecnica; dall'altro, vien fatto riferimento a "controversie" che l'UTLSS è competente a decidere in modo inappellabile. Anche la circostanza che per ogni altra vertenza resta riservato il giudizio dei tribunali ordinari non è in sé decisiva: essa può essere interpretata infatti come contrapposizione sia alla decisione di un arbitratore, sia a quella di un arbitro. Si può certo argomentare che, se avessero convenuto un arbitrato in senso proprio, le parti avrebbero verosimilmente sottoposto l'intero contenzioso, e non solo una parte, a questa procedura; tuttavia non si può neppure escludere l'ipotesi che esse abbiano inteso distinguere fra contrasti di tipo tecnico, demandati
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ad un arbitro con conoscenze specialistiche, e contrasti di tipo giuridico, lasciati invece al giudice ordinario.
A favore della tesi del semplice referto d'un arbitratore può nondimeno esser addotto il fatto che il giudizio è stato deferito all'UTLSS come tale e non a un determinato funzionario nell'ambito dello stesso: è risaputo infatti che come arbitro può esser nominata - per principio - soltanto una persona fisica. Tuttavia neppure questo rilievo è decisivo, poiché in via d'interpretazione si potrebbe giungere alla conclusione che, attraverso la citata disposizione del capitolato, le parti abbiano voluto designare come arbitro il capo dell'UTLSS, il quale ha effettivamente diretto la procedura ed ha sottoscritto la decisione del 3 novembre 1978 (cfr. RÜEDE/HADENFELDT, op.cit., pagg. 132/33).
Sennonché altri elementi fanno propendere per la scelta di un arbitratore. Intanto per i combinati art. 35 cpv. 2 e 12 n. 10 della legge organica comunale del 1o marzo 1950, perché il Municipio di Vacallo potesse "compromettere" sarebbe stata necessaria l'autorizzazione del Consiglio comunale: ora, per quel che risulta dagli atti, simile autorizzazione non è stata chiesta, né tanto meno accordata. Per la verità, ci si potrebbe chiedere se con il termine "compromettere" il legislatore abbia inteso anche la stipulazione di una clausola compromissoria, com'è accaduto nel caso specifico, oppure soltanto la stipulazione di un compromesso arbitrale. Tuttavia, qualora si ritenesse giustificata l'interpretazione più restrittiva di questa nozione, la menzionata autorizzazione sarebbe comunque occorsa al Municipio di Vacallo per stare in lite in forza di tale clausola compromissoria. D'altra parte, la procedura è stata anche largamente informale, senza che le parti o l'UTLSS avessero preliminarmente stabilito alcunché a questo riguardo giusta l'art. 24 cpv. 1 CIA, per il che - in virtù del cpv. 2 della medesima disposizione - si sarebbe dovuto far capo per analogia alla procedura civile federale, le cui norme non sono state invece osservate. In particolare, né gli scritti presentati dalla ricorrente, patrocinata da un legale, né quelli presentati dal Comune di Vacallo hanno la consueta struttura di allegati di causa: la ricorrente non ha segnatamente postulato la condanna del Comune, perlomeno in termini espliciti, e l'asserito arbitro non è stato incaricato di giudicare sulle spese e sulle ripetibili (cfr. RÜEDE/HADENFELDT, op.cit., pag. 16). Per altro verso, è significativo che la ricorrente stessa non abbia mai accennato
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negli scritti di cui sopra ad un arbitrato e che neppure nelle successive diffide di pagamento inviate il 13 novembre ed il 12 dicembre 1978 al Municipio di Vacallo essa parli di lodo. Nel secondo di questi richiami, quando già il Comune aveva manifestato il suo rifiuto di corrispondere la somma riconosciuta dall'UTLSS alla ricorrente, quest'ultima sembra anzi ammettere, attraverso l'uso delle virgolette, che si trattava di un arbitro "sui generis", anche se più sotto fa poi riferimento, senza virgolette, ad un arbitrato: tuttavia, il carattere vincolante della decisione dell'UTLSS viene dalla ricorrente medesima desunto più dall'impegno contrattuale delle parti di accertarne come inappellabili le conclusioni che non dal valore di sentenza di detta decisione. L'assunto ricorsuale viene avanzato per la prima volta soltanto con l'istanza di rigetto dell'opposizione del 15 febbraio 1979 e peraltro in termini non perentori ("Infatti è lecito ritenere che le parti abbiano inteso di concordare, in caso di lite, un arbitrato").
A queste considerazioni che fanno propendere per il semplice referto di un arbitratore, s'aggiunge poi la forma stessa della decisione 3 novembre 1978 dell'UTLSS, che è sprovvista di motivazione e non sembra conciliabile con l'assunto dell'arbitrato e del lodo. Certo, a queste carenze non può di per sé attribuirsi un'importanza determinante in funzione della differenziazione fra lodo e referto dell'arbitratore poiché, in caso contrario, ogni lodo privo dei requisiti elencati dall'art. 33 cpv. 1 e 2 CIA dovrebbe esser definito come un referto d'un arbitratore: ad esse tuttavia s'aggiunge che la decisione del 3 novembre 1978 non è stata depositata ed intimata in conformità dell'art. 35 cpv. 1/4 CIA e, soprattutto, che le parti non hanno preventivamente rinunciato a queste formalità giusta il cpv. 5 di questa disposizione, anche se il loro adempimento non è invero presupposto per la validità e l'esecutività del lodo (RÜEDE/HADENFELDT, op.cit., pagg. 301/303).
c) Per le considerazioni che precedono, la conclusione della querelata sentenza, secondo cui la decisione 3 novembre 1978 dell'UTLSS non può esser ritenuta un lodo, ma costituisce tutt'al più il referto d'un arbitratore, s'appalesa giustificata e corretta alla luce delle disposizioni del concordato e sfugge alla critica ricorsuale. A ragione i giudici cantonali hanno dunque respinto l'istanza della ricorrente intesa ad ottenere la certificazione di forza esecutiva giusta l'art. 44 cpv. 1 e 2 CIA, poiché detta dichiarazione d'esecutorietà presuppone, a non averne dubbio, un vero e proprio lodo rituale (cfr. STRÄULI/MESSMER/WIGET, op.cit., al § 257 e n. 1 e
BGE 107 Ia 318 S. 324
7 al § 258; RÜEDE/HADENFELDT, op.cit., pag. 324 segg.; BACHMANN, op.cit., pag. 101; THORENS, L'expertise-arbitrage en droit suisse et en droit allemand, in SJ 1968, 601 segg., in part. pag. 603; CONTINI, Contribution à l'étude de l'arbitrage en procédure civile vaudoise, tesi Losanna 1951, pag. 65; BIAMONTI, in Enciclopedia del diritto, voce "Arbitrato", parte II, n. 1).
6.
Nelle descritte circostanze, il ricorso di diritto pubblico dev'essere respinto in quanto ricevibile, e non occorre esaminare le censure mosse dalla ricorrente all'altra motivazione addotta dai giudici cantonali, secondo cui l'autorità giudiziaria competente al rilascio della certificazione sarebbe tenuta a verificare se il contenuto del lodo è conforme alle prescrizioni dell'art. 33 cpv. 1 e 2 CIA. Giova nondimeno rilevare a questo proposito che se l'opinione della II CC è suffragata da STRÄULI/MESSMER/WIGET (op.cit., n. 3 al § 257), la sua esattezza è messa in forse da RÜEDE/HADENFELDT (op.cit., pag. 326): questi autori escludono che il rifiuto della dichiarazione possa esser fondato su vizi formali, specie quando tali vizi - censurabili mediante ricorso per nullità - sono stati sanati dalla mancata tempestiva impugnazione del lodo giusta gli art. 36 lett. h e 37 CIA. La questione, assai delicata e dibattuta in dottrina, può tuttavia rimanere aperta: ai fini del giudizio, basta osservare che, come d'altronde ha fatto la II CC con la prima motivazione, l'autorità giudiziaria competente può e deve soprattutto controllare se la sentenza di cui è richiesta la certificazione di forza esecutiva possiede obiettivamente le caratteristiche d'un lodo arbitrale o se deve invece esser considerata un istituto diverso, non retto dal concordato, come appunto il referto dell'arbitratore o la perizia contrattuale (cfr. decisione 24 luglio 1959 della Commissione di ricorso del Tribunale cantonale di San Gallo, St. Gallische Gerichts- und Verwaltungspraxis 1959, n. 16, pag. 58 segg.). | public_law | nan | it | 1,981 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
2a8f9b78-3f91-43ab-8595-276a36580bfd | Urteilskopf
121 II 39
7. Extrait de l'arrêt de la Ière Cour de droit public du 20 février 1995 dans la cause Association pour la sauvegarde de Corsier et environs et consorts contre Service des eaux de Vevey-Montreux, Département des travaux publics, de l'aménagement et des transports et Conseil d'Etat du canton de Vaud (recours de droit administratif) | Regeste
Plan betreffend Grundwasserschutzzonen, Verwaltungsgerichtsbeschwerde, Beschwerdelegitimation;
Art. 99 lit. c,
Art. 103 lit. a OG
;
Art. 20 GSchG
, Art. 13 ff. VWF.
Ein kantonaler Entscheid über einen Plan betreffend Grundwasserschutzzonen kann Gegenstand einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht sein (E. 2a-b).
Der Eigentümer eines an das öffentliche Trinkwasserversorgungsnetz angeschlossenen Grundstückes oder ein einfacher Wasserbezüger ist grundsätzlich nicht legitimiert, die Festlegung von Grundwasserschutzzonen mittels Verwaltungsgerichtsbeschwerde anzufechten (E. 2c).
Verbandsbeschwerderecht (E. 2d). | Sachverhalt
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BGE 121 II 39 S. 40
Le Service des eaux de Vevey-Montreux (ci-après: le Service des eaux) est une association intercommunale regroupant huit communes du district de Vevey, parmi lesquelles la commune de Corsier-sur-Vevey. Cet organisme assure la fourniture et la distribution de l'eau potable dans ces communes; il exploite de nombreuses sources et il dispose de stations de pompage dans le lac Léman. Le Service des eaux est en particulier propriétaire de cinq sources au lieu-dit "Les Monts-de-Corsier", à Corsier-sur-Vevey; il a mandaté des spécialistes pour qu'ils effectuent une étude hydrogéologique de ces captages, en vue de la délimitation de zones de protection des sources. Sur la base des propositions de ces spécialistes, le Département cantonal des travaux publics, de l'aménagement et des transports (ci-après: le département) a établi un plan de délimitation des zones de protection SI, SII et SIII pour les cinq sources précitées, conformément aux exigences de l'art. 63 de la loi cantonale sur la protection des eaux contre la pollution (LVPEP). Ce plan, accompagné d'un règlement, a été mis à l'enquête publique du 22 novembre au 21 décembre 1991.
L'Association pour la sauvegarde de Corsier et environs (ci-après: l'Association), ainsi que certains de ses membres agissant à titre personnel - soit M., R. et quatre autres particuliers (ci-après: M. et consorts) -, ont formé opposition, en faisant valoir en substance que pour certains captages, les zones de protection seraient inadaptées ou insuffisantes pour prévenir efficacement les pollutions. L'Association, régie par les
art. 60 ss CC
, a pour but statutaire "de sauvegarder le
BGE 121 II 39 S. 41
patrimoine de la région corsiérane tel qu'il est constitué par ses monuments et immeubles historiques, classés ou non, ses sites, ses zones de verdure, ses biotopes, ses parcs et certains arbres, notamment". Quant aux opposants M. et consorts, ils habitent le village de Corsier-sur-Vevey, qui se trouve à plus de deux kilomètres des captages litigieux; M. et R. sont par ailleurs propriétaires de bâtiments d'habitation dans cette localité.
Par avis motivé du 19 mai 1992, le département a proposé au Conseil d'Etat du canton de Vaud d'écarter cette opposition. Agissant conjointement, l'Association ainsi que M. et consorts ont adressé au Conseil d'Etat une requête en réexamen de leur opposition; cette autorité est en effet compétente pour adopter le plan des zones de protection (cf. art. 63 al. 6 LVPEP, qui renvoie aux dispositions de la loi cantonale sur l'aménagement du territoire et les constructions [LATC] concernant les plans d'affectation cantonaux). Le Conseil d'Etat a déclaré la requête irrecevable par décision rendue le 3 décembre 1993. Il a considéré que les particuliers, même propriétaires d'immeubles, ne pouvaient pas, en tant que consommateurs d'eau potable, se prévaloir d'un intérêt digne de protection à ce propos, car ils n'étaient pas touchés plus que la généralité des administrés; le Conseil d'Etat n'est pas non plus entré en matière sur les conclusions de l'Association.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, l'Association ainsi que M. et consorts ont demandé au Tribunal fédéral d'annuler la décision prise par le Conseil d'Etat. Le recours a été rejeté, dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (
ATF 120 Ia 101
consid. 1,
ATF 120 Ib 27
consid. 2, 70 consid. 1, 97 consid. 1 et les arrêts cités).
a) Selon l'
art. 97 OJ
en relation avec l'
art. 5 PA
, la voie du recours de droit administratif est ouverte contre les décisions fondées sur le droit public fédéral - ou qui auraient dû l'être -, à condition qu'elles émanent des autorités énumérées à l'
art. 98 OJ
et pour autant qu'aucune des exceptions prévues aux art. 99 à 102 OJ ou dans la législation spéciale ne soit réalisée. Le recours de droit administratif est également recevable contre des décisions fondées sur le droit cantonal et sur le droit fédéral, dans la mesure où la violation de dispositions de droit fédéral directement applicables est en jeu (cf.
art. 104 let. a OJ
;
ATF 120 Ib 27
consid. 2a,
BGE 121 II 39 S. 42
224 consid. 2a, 287 consid. 3a et les arrêts cités). Une décision de refus d'entrer en matière prise, comme en l'espèce, par une autorité cantonale statuant en dernière instance (cf.
art. 98 let
. g OJ; en droit vaudois, il n'y a pas de recours au Tribunal administratif cantonal contre les décisions du Conseil d'Etat - cf. art. 4 al. 2 de la loi cantonale sur la juridiction et la procédure administratives [LJPA]), et fondée sur le droit cantonal de procédure - notamment sur les règles définissant la qualité pour recourir -, peut faire l'objet d'un recours de droit administratif au Tribunal fédéral (pour autant que cette voie de recours soit ouverte) dans les cas où l'autorité, si elle avait statué sur le fond, aurait dû appliquer le droit administratif fédéral (
ATF 118 Ia 8
consid. 1a,
ATF 118 Ib 326
consid. 1b,
ATF 116 Ib 8
et les arrêts cités).
b) aa) Les mesures "d'organisation du territoire" nécessaires à la protection des eaux souterraines ou à la sauvegarde de la qualité des eaux ont été placées par le législateur fédéral dans la compétence des cantons; ces mesures sont régies par les art. 19 ss de la loi fédérale du 24 janvier 1991 sur la protection des eaux, entrée en vigueur le 1er novembre 1992 (LEaux; RS 814.20). Auparavant, des dispositions analogues figuraient aux art. 29 ss de la loi fédérale du 8 octobre 1971 sur la protection des eaux contre la pollution (LPEP); la révision de la législation fédérale n'a entraîné, à ce propos, aucune modification de la réglementation sur le fond (cf. Message du Conseil fédéral concernant l'initiative populaire "pour la sauvegarde de nos eaux" et la révision de la loi fédérale sur la protection des eaux, FF 1987 II p. 1143). Le droit fédéral prévoit en particulier la création de zones de protection des eaux souterraines autour des captages; les cantons doivent délimiter ces zones et fixer les restrictions nécessaires du droit de propriété (
art. 20 al. 1 LEaux
). Les zones de protection sont définies plus précisément aux art. 13 ss de l'ordonnance du 28 septembre 1981 sur la protection des eaux contre les liquides pouvant les altérer (OPEL; RS 814.226.21). La zone S est définie à l'art. 14 OPEL, qui a la teneur suivante:
"La zone S comprend:
a. Les zones de protection établies autour de captages d'eaux souterraines et de captages de sources (art. 30 de la loi [actuellement:
art. 20 LEaux
]), soit la zone de captage (zone S 1), la zone de protection rapprochée (zone S 2) et la zone de protection éloignée (zone S 3);
b. Les périmètres de protection des eaux souterraines (art. 31 de la loi [actuellement:
art. 21 LEaux
])."
Le plan de délimitation des zones de protection SI, SII et SIII pour les sources des Monts-de-Corsier a été établi en application des
art. 20 LEaux
BGE 121 II 39 S. 43
(ou 30 LPEP) et 14 let. a OPEL (les zones SI, SII et SIII de l'art. 63 LVPEP correspondent manifestement aux zones S 1, S 2 et S 3 du droit fédéral; cf. ATF
ATF 120 Ib 224
consid. 3). Le droit cantonal vaudois prévoit que ces zones, qui entraînent des restrictions pour les propriétaires des biens-fonds inclus dans leurs périmètres (interdictions de construire, prescriptions relatives aux cultures, etc.; cf.
ATF 120 Ib 224
consid. 4), sont adoptées sous la forme de plans d'affectation - en l'occurrence de plans d'affectation cantonaux, selon les art. 73 ss LATC (cf. aussi
art. 47 let
. n LATC). Ces zones de protection ne sont toutefois pas, en soi ou matériellement, des mesures de planification au sens de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire; elles sont fondées directement sur la législation fédérale de la protection des eaux ainsi que sur les dispositions cantonales d'exécution (cf. JAAC 49 n. 34 consid. 1). Il s'agit néanmoins, du point de vue formel, d'éléments particuliers du plan d'affectation réglant de façon générale, pour le territoire concerné, le mode d'utilisation du sol (cf.
ATF 120 Ib 287
consid. 3c/cc).
bb) L'
art. 99 let
. c OJ dispose que le recours de droit administratif au Tribunal fédéral n'est pas recevable contre "des décisions relatives à des plans, en tant qu'il ne s'agit pas de décisions sur opposition contre des expropriations ou des remembrements". Cette clause d'exclusion du recours de droit administratif a été appliquée, ces dernières années, aux décisions cantonales relatives aux plans des zones de protection des eaux souterraines et le Conseil fédéral était l'autorité fédérale de recours en cette matière (cf.
art. 73 al. 1 let
. c PA; cf. prononcés du Conseil fédéral publiés in JAAC 38 n. 104, 38 n. 105, 44 n. 66, 45 n. 44, 47 n. 36, 49 n. 34); la réglementation spéciale de l'
art. 34 al. 3 LAT
ne s'applique pas dans ce domaine (cf.
art. 67 LEaux
). Le Tribunal fédéral considère désormais - en accord avec le Conseil fédéral, avec qui il a procédé à un échange de vues - que la voie du recours de droit administratif est ouverte lorsqu'un tel plan est contesté (
ATF 120 Ib 225
consid. 1; cf. aussi
ATF 120 Ib 136
consid. 1). La décision attaquée peut donc faire l'objet d'un recours de droit administratif (cf. supra, consid. 2a in fine).
c) aa) Aux termes de l'
art. 103 let. a OJ
, a qualité pour recourir quiconque est atteint par la décision attaquée et a un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée. Selon la jurisprudence, le recourant doit être touché dans une mesure et avec une intensité plus grandes que la généralité des administrés, et l'intérêt invoqué - qui n'est pas nécessairement un intérêt juridiquement protégé, mais qui peut être un intérêt de fait - doit se trouver, avec l'objet de la contestation, dans un
BGE 121 II 39 S. 44
rapport étroit, spécial et digne d'être pris en considération; il faut donc que l'admission du recours procure au recourant un avantage, de nature économique, matérielle ou idéale. Le recours d'un particulier formé dans l'intérêt de la loi ou d'un tiers est en revanche irrecevable (cf.
ATF 120 Ib 48
consid. 2a, 59 consid. 1c,
ATF 120 V 39
consid. 2b,
ATF 119 Ib 179
consid. 1c,
ATF 118 Ib 614
consid. 1b et les arrêts cités).
bb) Le Tribunal fédéral a déjà admis la qualité pour recourir du propriétaire foncier qui conteste un plan incluant son terrain dans le périmètre d'une zone de protection S 1, S 2 ou S 3; cet administré est en effet soumis à de nouvelles restrictions dans l'exercice de son droit de propriété et l'annulation de la mesure contestée lui permettrait d'utiliser son bien-fonds de manière différente (cf.
ATF 120 Ib 224
; arrêt non publié du 28 octobre 1994 en la cause I c. commune de W.).
Le particulier ou la collectivité qui est propriétaire de la source ou qui exploite le captage a aussi en principe qualité pour recourir, au sens de l'
art. 103 let. a OJ
, contre une décision de l'autorité cantonale relative à la délimitation des zones de protection des eaux souterraines. Dans le canton de Vaud, ce sont les communes qui sont tenues de fournir l'eau potable sur leur territoire (art. 1er de la loi cantonale sur la distribution de l'eau); elles peuvent constituer à cet effet une organisation intercommunale (art. 4 de la loi). Les communes doivent veiller à la bonne qualité de l'eau potable fournie sur leur territoire (art. 2 de la loi); elles utilisent l'eau de leurs propres sources, des eaux publiques dont l'utilisation leur a été concédée, ou des eaux dont elles ont acquis le droit d'utilisation par la voie de l'expropriation ou selon une convention (art. 3 de la loi). L'eau est fournie au propriétaire de l'immeuble raccordé au réseau (lié au fournisseur par un "abonnement"; cf. art. 16 de la loi), et non pas directement au consommateur. La décision de l'autorité cantonale délimitant les zones de protection atteint la commune - ou l'association intercommunale - qui utilise la source, et cette collectivité, chargée de distribuer de l'eau potable de bonne qualité à ses abonnés, peut invoquer à ce propos un intérêt digne de protection (cf.
ATF 118 Ib 614
consid. 1b,
ATF 117 Ib 406
consid. 1a). En effet, dans le cas où ces zones ne seraient pas suffisamment étendues et négligeraient de prendre en compte toutes les caractéristiques hydrogéologiques du terrain, les risques de pollution de la source seraient plus difficiles à prévenir et l'exploitation du captage serait mise en cause; dans l'autre hypothèse, à savoir lorsque l'autorité cantonale délimite trop largement les zones de
BGE 121 II 39 S. 45
protection, le détenteur du captage pourrait être amené à indemniser des propriétaires pour des restrictions en définitive non justifiées (cf.
art. 20 al. 2 let
. c LEaux) et il aurait également un intérêt digne de protection à contester le plan.
cc) La situation du propriétaire abonné - ou raccordé - au réseau de distribution d'eau potable est manifestement différente de celle du propriétaire dont le fonds est inclus dans une zone de protection, ainsi que de celle de l'organe chargé de fournir l'eau. Dans un arrêt récent, le Tribunal fédéral a considéré que le particulier raccordé aux conduites d'eau n'avait pas un intérêt digne de protection à obtenir l'annulation d'une décision relative à la construction d'une voie de chemin de fer lorsqu'il invoquait simplement, à l'encontre de cette nouvelle installation, les risques qu'elle présenterait pour l'alimentation en eau dans la région; ce particulier, qui ne se trouve pas dans une relation suffisamment étroite avec l'objet de la contestation, n'a donc pas qualité pour recourir (consid. 1 non publié de l'
ATF 120 Ia 270
). Il en va de même, en principe, lorsque ce particulier conteste le périmètre des zones de protection autour d'un captage.
Les recourants propriétaires de bâtiments raccordés au réseau du Service des eaux font néanmoins valoir qu'ils pourraient être intoxiqués s'il leur était fourni de l'eau non potable, et qu'un risque d'intoxication des habitants diminue la valeur de leurs immeubles. En vertu de la législation vaudoise, comme cela a été exposé (supra, consid. 2c/bb), la collectivité est tenue de fournir aux abonnés de l'eau de bonne qualité (cf. art. 2 de la loi cantonale sur la distribution de l'eau); il est notoire que tant les moyens de traitement - chloration, etc. - que l'organisation des réseaux de distribution - en l'espèce, l'eau fournie par le Service des eaux provient de nombreux captages ou stations de pompage, répartis sur un vaste périmètre (en 1992, cet organisme a vendu plus de 8 millions de m3 d'eau, dont une faible proportion, soit environ 100'000 m3, était captée aux Monts-de-Corsier) - permettent en règle générale aux communes de satisfaire à cette obligation légale. L'hypothèse d'une pollution accidentelle d'une source du réseau ne saurait être exclue, notamment si les mesures de protection se révélaient inadéquates; dans une telle éventualité toutefois, la collectivité responsable devrait renoncer à l'exploitation du captage en cause, pour autant que la qualité de l'eau distribuée soit affectée par cette pollution, et il est peu probable que l'abonné subisse effectivement un préjudice. En outre, même une délimitation très large des zones de
BGE 121 II 39 S. 46
protection ne supprimerait pas de façon absolue les risques de pollution des sources. Dans le cas particulier, cependant, la contestation ne porte pas sur les obligations de la collectivité chargée de fournir l'eau aux abonnés, mais uniquement sur les mesures de planification prises par le canton en vue de la protection de certaines sources; or les intérêts invoqués par les recourants propriétaires d'immeubles ne sont pas liés de façon spéciale et suffisamment étroite à cet objet. Ces recourants n'ont donc pas, à défaut d'intérêt digne de protection, qualité pour former un recours de droit administratif contre une décision cantonale relative à l'adoption d'un plan établi conformément à l'
art. 20 LEaux
.
A fortiori, les simples consommateurs d'eau potable - locataires d'appartements domiciliés sur le territoire de la commune ou consommateurs occasionnels -, qui sont approvisionnés par l'intermédiaire de propriétaires abonnés, n'ont pas non plus qualité pour recourir au sens de l'
art. 103 let. a OJ
. Le recours de M. et consorts est donc irrecevable de ce point de vue. Cela étant, ces recourants ne font pas valoir que les règles cantonales définissant la qualité pour former une requête en réexamen d'une opposition par le Conseil d'Etat - règles sur lesquelles la décision cantonale d'irrecevabilité est fondée (cf. art. 60 al. 2 LATC, dans sa teneur à la date du prononcé attaqué, par renvoi des art. 63 al. 6 LVPEP et 73 LATC) -, poseraient des exigences plus strictes ou différentes de celles qui découlent de l'
art. 103 let. a OJ
et qui doivent de toute manière être appliquées par l'autorité cantonale lorsque la voie du recours de droit administratif est ouverte (cf.
ATF 118 Ib 442
consid. 2b).
d) aa) En application de l'
art. 103 let. a OJ
, une association peut être admise à agir par la voie du recours de droit administratif, sans être elle-même touchée par la décision entreprise, pour autant qu'elle ait pour but statutaire la défense des intérêts dignes de protection de ses membres, que ces intérêts soient communs à la majorité ou au moins à un grand nombre d'entre eux et, enfin, que chacun de ceux-ci ait qualité pour s'en prévaloir à titre individuel (
ATF 120 Ib 59
consid. 1a et les arrêts cités). Ces conditions ne sont manifestement pas remplies en l'espèce: l'Association recourante n'a pas pour but la défense des intérêts de ses membres; de toute manière, ceux-ci n'ont pas, à titre individuel, la qualité pour recourir dans ce domaine (cf. supra, consid. 2c). En outre, la recourante a d'emblée admis qu'elle ne pouvait se prévaloir des règles spéciales des
art. 12 LPN
(RS 451) ou 55 LPE (RS 814.01), en relation avec l'
art. 103 let
. c OJ, applicables aux seules organisations d'importance nationale.
BGE 121 II 39 S. 47
bb) L'Association recourante soutient néanmoins que le Conseil d'Etat aurait dû entrer en matière sur sa requête car, selon elle, la qualité pour recourir serait généralement reconnue, en droit cantonal vaudois, aux associations de protection de la nature. Elle fait valoir qu'un plan de délimitation des zones de protection des eaux souterraines tend non seulement à assurer l'approvisionnement en eau potable des habitants, mais aussi à garantir l'alimentation en eau des biotopes humides; elle relève à cet égard que ses statuts la chargent précisément d'intervenir pour la sauvegarde des biotopes de la région corsiérane. L'Association recourante se plaint d'un déni de justice formel et d'une application arbitraire du droit cantonal.
Il ne se justifie pas d'examiner plus précisément si la voie du recours de droit administratif est ouverte à cet égard ou si, au contraire, seule la voie, subsidiaire (
art. 84 al. 2 OJ
), du recours de droit public entre en considération. De toute manière, l'Association a demandé que son recours soit, le cas échéant, traité comme un recours de droit public; ce recours est recevable en tant que l'on se plaint d'une application arbitraire du droit cantonal autonome et son auteur doit avoir, pour ce seul grief, la qualité requise au sens de l'
art. 88 OJ
. Il n'y a pas non plus lieu de vérifier si l'Association recourante, partie à la procédure cantonale, a qualité pour se plaindre d'une violation des garanties formelles dont elle se prévaut (cf. ATF
ATF 119 Ia 4
consid. 1,
ATF 119 Ib 305
consid. 3 et les arrêts cités); d'ailleurs, le recours de droit administratif, lorsqu'il est recevable, peut être formé pour violation du droit public fédéral (
art. 104 let. a OJ
) et cette notion inclut, dans les domaines relevant de la juridiction administrative fédérale, les droits constitutionnels des citoyens (
ATF 120 Ib 287
consid. 3d,
ATF 118 Ib 13
consid. 1a, 51 consid. 1b, 417 consid. 2a et les arrêts cités). Quoi qu'il en soit, les griefs de la recourante sont manifestement mal fondés.
cc) L'Association recourante soutient qu'il serait loisible aux autorités cantonales de conférer aux associations se vouant à la protection de la nature un droit de recours en matière de sauvegarde des ressources en eau, mais elle n'indique pas précisément par quelle norme le législateur cantonal aurait conféré ce droit aux associations, dans la mesure qu'elle décrit, ni sur quelle base sa requête aurait dû être déclarée recevable. Elle se réfère à l'art. 71 LVPEP, qui, selon elle, définirait la qualité pour recourir dans ce domaine selon des critères différents de ceux du droit fédéral. Or cette disposition a été abrogée par la loi cantonale du 18 décembre 1989 modifiant la loi sur la protection des eaux contre la pollution (en relation avec l'adoption de la loi cantonale sur la
BGE 121 II 39 S. 48
juridiction et la procédure administratives); ni l'art. 37 LJPA, qui définit de façon générale la qualité pour recourir en procédure administrative vaudoise, ni l'art. 60 al. 2 LATC (dans sa teneur à la date de la décision attaquée) ne prévoient un régime spécial pour le recours des associations. L'Association recourante mentionne encore l'art. 90 de la loi cantonale sur la protection de la nature, des monuments et des sites (LPNMS); selon cette disposition, "les associations d'importance cantonale qui, aux termes de leurs statuts, se vouent à la protection de la nature, des monuments et des sites, ont qualité pour recourir contre les décisions prises en application de la présente loi et susceptibles de recours". Or la décision attaquée n'a manifestement pas été prise en application de la législation cantonale sur la protection de la nature et l'Association recourante ne saurait se prévaloir de cette règle spéciale; au surplus, il ne serait pas arbitraire de retenir que cette organisation n'a, en vertu de ses statuts, qu'une importance régionale ou locale, et non pas cantonale. Le Conseil d'Etat était donc fondé à déclarer la requête irrecevable au motif que l'Association n'avait pas d'intérêt digne de protection à la modification du plan des zones de protection des sources des Monts-de-Corsier. | public_law | nan | fr | 1,995 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
2a9267c2-124c-4ef1-82d9-83186d9c8ef2 | Urteilskopf
81 IV 101
22. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 4. März 1955 i.S. Guerino gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern. | Regeste
Art. 181 StGB
.
a) Auch die Nötigung zu einem rechtswidrigen Tun oder Unterlassen fällt unter Art. 181 (Erw. 1).
b) Nachteil, bestehend in einer üblen Nachrede oder Verleumdung, die der Täter androht (Erw. 2).
c) Wann ist der angedrohte Nachteil ernstlich? (Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 101
BGE 81 IV 101 S. 101
A.-
Mit Strafklage vom 20. Mai 1954 beschuldigte Fräulein X Dorina Guerino der Körperverletzung, der
BGE 81 IV 101 S. 102
Tätlichkeiten und der Sachbeschädigung. Am 26. Mai 1954 verhörte der Amtsstatthalter von Luzern-Stadt beide Parteien, wobei die Klägerin sich auf den verheirateten Y als Zeugen berief. Auf das hin telephonierte die Beklagte dem Y, um ihn davon abzuhalten, Zeugnis abzulegen. Sie erklärte ihm, wenn er als Zeuge erscheine, "packe sie alles aus". Darunter verstand sie, dass sie bekanntgeben werde, er unterhalte ehewidrige Beziehungen zu Fräulein X. Tatsächlich telephonierte sie am 28. Mai 1954 der Ehefrau des Y und sagte ihr, das Zeugnis ihres Ehemannes könne nicht gewertet werden, da er mit Fräulein X befreundet sei. Am gleichen Tage leistete Y der Vorladung vor den Amtsstatthalter Folge und sagte als Zeuge aus. Dorina Guerino schloss hierauf mit Fräulein X einen Vergleich, und letzteres zog den Strafantrag zurück. Das Strafverfahren gegen Dorina Guerino wurde wegen Nötigungsversuchs fortgesetzt.
B.-
Am 12. November 1954 erklärte das Amtsgericht Luzern-Stadt Dorina Guerino dieses Vergehens schuldig und büsste sie mit Fr. 20.-.
C.-
Dorina Guerino führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil sei aufzuheben und die Sache zur Freisprechung an das Amtsgericht zurückzuweisen.
Sie macht geltend, es verletze
Art. 181 StGB
. Diese Bestimmung treffe nicht zu, weil sie sich gegen die Beschränkung der Handlungsfreiheit richte, Y jedoch nicht frei gewesen sei, als Zeuge zu erscheinen und auszusagen, sondern auf Grund einer Vorladung habe erscheinen müssen, deren Befolgung hätte erzwungen werden können. Die Beschwerdeführerin habe ihm auch nicht ernstliche Nachteile angedroht; die angedrohte Bekanntgabe eines ehewidrigen Verhältnisses sei kein ernstlicher Nachteil Wer solche Beziehungen unterhalte, müsse damit rechnen, dass sie bekannt werden. Es sei auch nicht abgeklärt, ob die Beziehungen des Y zu Fräulein X nicht tatsächlich schon bekannt gewesen seien, insbesondere seiner Ehefrau. Dazu komme, dass die Androhung ernstlicher Nachteile
BGE 81 IV 101 S. 103
gleichbedeutend sei mit der schweren Drohung des
Art. 180 StGB
, eine solche hier aber fehle. Ferner sei nicht abgeklärt, wem gegenüber die Beschwerdeführerin ihre Aussagen über die Beziehungen des Y zu Fräulein X habe machen wollen. Gegenüber dem Amtsstatthalter wäre sie berechtigt gewesen, davon zu sprechen, um den Beweiswert der Aussagen des Y zu beanstanden. Das Telephongespräch mit Frau Y sei unerheblich, zumal die Beschwerdeführerin ihr nur erklärt habe, das Zeugnis ihres Ehemannes könne nicht gewertet werden, da er mit Fräulein X befreundet sei. Endlich habe die Beschwerdeführerin nicht rechtswidrig gehandelt, weil sie berechtigt gewesen sei, Y den angedrohten Nachteil zuzufügen. Es sei nämlich nicht verboten, Aussagen über ehewidrige Beziehungen einer Person zu machen. Die Androhung einer begründeten Strafklage sei schwerer, ohne den Tatbestand der Nötigung zu erfüllen. Umsoweniger könne die Androhung einer begründeten Aussage über ein nicht einwandfreies Verhalten darunter fallen.
D.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern beantragt, die Nichtigkeitsbeschwerde sei abzuweisen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Der Antrag der Beschwerdeführerin auf Freisprechung von der Anschuldigung des Nötigungsversuches lässt sich zum vornherein nicht damit begründen,
Art. 181 StGB
setze einen Angriff auf die Handlungsfreiheit voraus, das Erscheinen des Y als Zeuge habe aber nicht von dessen freien Willen abgehangen. Wäre die Überlegung der Beschwerdeführerin begründet, so läge ein untauglicher Versuch vor, weil der Gegenstand, woran die Beschwerdeführerin das Vergehen auszuführen versuchte, so gewesen wäre, dass die Tat an ihm überhaupt nicht ausgeführt werden konnte (
Art. 23 Abs. 1 StGB
). Untauglicher Versuch aber führt nicht zur Freisprechung, sondern berechtigt den Richter nur, die auf dem vollendeten Vergehen stehende Strafe nach freiem Ermessen zu mildern.
BGE 81 IV 101 S. 104
Die Rüge der Beschwerdeführerin hält aber überhaupt nicht stand. Richtig ist zwar, dass
Art. 181 StGB
sich gegen die Beeinträchtigung der Handlungsfreiheit richtet. Sie liegt aber im Falle der Androhung ernstlicher Nachteile darin, dass das Opfer durch die Aussicht, solche Nachteile zu erleiden, zu einem Tun oder Unterlassen bestimmt wird, zu dem es sich ohne die Androhung nicht entschlösse. Ob sein Verhalten, das der Täter herbeiführen will, unrechtmässig oder rechtmässig sei und ob der Staat es verhindern könne oder nicht, ist unerheblich. Wer einen anderen durch Androhung ernstlicher Nachteile z.B. zur Begehung einer strafbaren Handlung veranlasst, verübt das Vergehen des
Art. 181 so
gut, wie wenn er ihn zu einem erlaubten Tun nötigte, obschon die vom Täter begehrte Handlung vom Standpunkt der Rechtsordnung aus nicht im Belieben des Opfers steht, sondern rechtswidrig ist und vom Staate verhindert werden muss, wenn er sie voraussieht. Entsprechend verhält es sich, wenn jemand einen andern durch Androhung ernstlicher Nachteile von einer Handlung abhalten will, zu der er rechtlich verpflichtet ist und die, wenn er sie nicht freiwillig vornimmt, vom Staate erzwungen wird. Es wäre eine sonderbare Rechtsordnung, wenn sie nur die Nötigung zu einem erlaubten Verhalten mit Strafe bedrohte, nicht auch die Nötigung zu einem rechtswidrigen Tun oder Unterlassen. Wer einen anderen durch Androhung ernstlicher Nachteile zur Verletzung seiner Pflichten veranlasst, handelt besonders verwerflich. Der Bürger, der bereit ist, seine Pflichten zu erfüllen, soll davon nicht durch Androhung ernstlicher Nachteile abgehalten werden; in solchem Vorgehen liegt ein Angriff auf die Freiheit seines Willens. Der Versuch, den die Beschwerdeführerin unternommen hat, war daher nicht untauglich.
2.
Die Beschwerdeführerin hat Y durch die Drohung, sie werde bekanntgeben, dass er zu Fräulein X ehewidrige Beziehungen unterhalte, gefügig zu machen versucht. Ob er solche Beziehungen tatsächlich unterhalten oder mit Fräulein X nur kameradschaftlich verkehrt hat, ist im
BGE 81 IV 101 S. 105
angefochtenen Urteil offen gelassen worden. Darauf kommt, wie das Amtsgericht zutreffend annimmt, auch nichts an. Die Bekanntgabe ehewidriger Beziehungen - worunter die Beschwerdeführerin in erster Linie die Bekanntgabe an Frau Y verstand, an die sie sich dann auch telephonisch gewendet hat - war für Y im einen wie im anderen Falle ein Nachteil, weil sie einen Angriff auf seine Ehre enthielt, der als üble Nachrede oder Verleumdung sogar Strafe nach sich ziehen konnte. Daran würde selbst dann nichts geändert, wenn gewisse Drittpersonen schon gewusst oder sich eingebildet haben sollten, Y unterhalte mit Fräulein X ehewidrige Beziehungen; denn ein Angriff auf die Ehre einer Person wird nicht dadurch rechtmässig, dass der Ruf des Angegriffenen bereits, sei es begründeter-, sei es unbegründeterweise, gelitten hat. Ebensowenig kommt etwas darauf an, ob Y ohnehin damit rechnen musste, dass sein Umgang mit Fräulein X einmal bekannt und für ehewidrig gehalten werde, insbesondere von seiner Ehefrau. Was die Beschwerdeführerin ihm androhte, war nichtsdestoweniger eine seinen Ruf gefährdende und daher für ihn nachteilige Blossstellung.
3.
Auch war der angedrohte Nachteil "ernstlich" im Sinne des
Art. 181 StGB
. Die Auffassung des Beschwerdeführers, dieses Merkmal sei nur erfüllt, wenn eine schwere Drohung im Sinne des
Art. 180 StGB
vorliege, ist vom Kassationshof bereits in einem Urteil vom 31. Dezember 1949 i.S. Peck widerlegt worden. Schon der Wortlaut des Gesetzes verbietet, die Androhung nach Art. 181 jener nach Art. 180 gleichzustellen. Eine "schwere Drohung" (Art. 180) setzt mehr voraus als eine "Androhung ernstlicher Nachteile" (Art. 181), da zwischen "schwer" und "ernstlich" ein gradueller Unterschied besteht. Er kommt auch im französischen Text zum Ausdruck, wo von "menace grave" (Art. 180) und "menaçant d'un dommage sérieux" (Art. 181) die Rede ist. Mit Rücksicht auf diese klare Abstufung in den beiden Texten kann nichts darauf ankommen, dass der italienische mit den Ausdrücken
BGE 81 IV 101 S. 106
"grave minaccia" (Art. 180) und "minaccia di grave danno" (Art. 181) noch am ehesten für die Gleichstellung der beiden Androhungen angerufen werden könnte. Dazu kommt, dass auch die weiteren, von einander abweichenden Erfordernisse der beiden Tatbestände einen Unterschied in der Androhung erkennen lassen, der sich der Täter im einen und im anderen Falle bedient. Um jemanden "in Schrecken oder Angst" zu versetzen (Art. 180), braucht es mehr, als um ihn zu einer Handlung, Unterlassung oder Duldung zu nötigen, die er sonst nicht gewollt hätte (Art. 181). Die höhere Anforderung in Art. 180 ist auch sachlich gerechtfertigt durch den inneren Unterschied der beiden Tatbestände, indem die Drohung die Freiheit der Willensbildung lediglich gefährdet, die Nötigung dagegen sie verletzt; gegenüber blossen Gefährdungshandlungen ist das Strafgesetz zurückhaltender als gegenüber Verletzungen der gleichen Rechtsgüter. Art. 181 setzt nicht voraus, dass der angedrohte Nachteil so schwer sei, dass der Betroffene ob der Androhung in Schrecken oder Angst geraten könnte; es genügt, wenn der Nachteil ernstlich genug ist, um den Betroffenen in seiner Handlungsfreiheit wesentlich beeinträchtigen zu können. Das war hier der Fall. Dass Y sich nicht hat beeindrucken lassen, sondern seine Zeugenpflicht erfüllt hat, steht dieser Würdigung nicht im Wege. Die Ernstlichkeit des Nachteils hängt nicht vom tatsächlichen Erfolge der Androhung ab, sondern vom objektiven Ausmass des angedrohten Eingriffs.
...
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,955 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
2a969141-6e59-46f6-8c63-d914467baaee | Urteilskopf
98 V 202
50. Auszug aus dem Urteil vom 11. Juli 1972 i.S. Kaiser gegen Ausgleichskasse des thurgauischen Gewerbeverbandes und Rekurskommission des Kantons Thurgau für die Alters- und Hinterlassenenversicherung | Regeste
Art. 42 Abs. 4 AHVG
.
Wo der Übergang von einer ordentlichen zur ausserordentlichen Rente - oder umgekehrt - in Frage steht, ist die Anspruchsberechtigung jeweils von Grund auf neu zu prüfen.
Art. 1 Abs. 1 lit. a AHVG
.
Ob jemand seinen Wohnsitz im Inland oder im Ausland habe, beurteilt sich nach den
Art. 23 ff. ZGB
. | Sachverhalt
ab Seite 203
BGE 98 V 202 S. 203
A.-
Der im Kanton Thurgau wohnhafte Ernst Kaiser (geb. 1915) hatte im April 1951 seine Ehefrau Lydia (geb. 1914) und seine vier Kinder verlassen und sich nach Kanada begeben. Am 10. Januar 1967 ist er in Kitchener (Kanada) gestorben. Mit Verfügung vom 11. Mai 1967 erklärte die Ausgleichskasse, Lydia Kaiser erhalte ab Februar 1967 eine ordentliche Witwenrente von Fr. 60 monatlich (Teilrente laut Rentenskala 9 gemäss vierjähriger Beitragsdauer des Mannes). Am 8. Juni 1967 verfügte die Kasse dann aber gestützt auf
Art. 42 Abs. 4 AHVG
, die Versicherte erhalte ab Februar 1967 statt der im Mai zugesprochenen ordentlichen Teilrente die höhere ausserordentliche Rente von Fr. 110 monatlich.
B.-
Seit Mai 1970 überschritten die Einkünfte der Versicherten (dank der Anstellung in einer Fabrik) die in
Art. 42 AHVG
festgelegte Einkommensgrenze. Darum verfügte die Ausgleichskasse am 17. November 1971, Lydia Kaiser erhalte ab Januar 1971 eine ordentliche Witwenrente von Fr. 61 monatlich (Teilrente laut Rentenskala 7 gemäss einer drei Jahre und drei Monate betragenden Beitragsdauer des Ehemannes).
Die Versicherte rekurrierte und verlangte eine höhere Rente. Mit Urteil vom 26. Januar 1972 wies die Rekurskommission des Kantons Thurgau die Beschwerde ab.
C.-
Lydia Kaiser führt rechtzeitig Verwaltungsgerichtsbeschwerde und verlangt eine ordentliche Teilrente nach Rentenskala 9.
Im Gegensatz zur Ausgleichskasse beantragt das Bundesamt für Sozialversicherung, die Beschwerde zu schützen. Es macht geltend, die Kasse hätte in der Rentenverfügung vom November 1971 eine vierjährige Beitragsdauer annehmen sollen. Weil die mit einer solchen rechnende Verfügung vom Mai 1967 nicht offensichtlich falsch gewesen sei, habe die Versicherte ein wohlerworbenes Recht auf die Teilrente nach Skala 9.
BGE 98 V 202 S. 204
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Ist eine ordentliche Teilrente kleiner als die ausserordentliche Rente, so erhält der Versicherte kraft des
Art. 42 Abs. 4 AHVG
die höhere ausserordentliche Rente, wenn und solange er die wirtschaftlichen Voraussetzungen für den Bezug dieser Rentenart erfüllt. Gestützt auf jene Bestimmung hat die Ausgleichskasse mit Verfügung vom 8. Juni 1967 die am 11. Mai zuvor zugesprochene ordentliche Teilrente durch eine ausserordentliche Rente und später mit Verfügung vom 17. November 1971 die am 8. Juni 1967 zugesprochene ausserordentliche Rente durch eine ordentliche Teilrente ersetzt.
Bei solchen Rentenänderungen wird jeweils der frühere Verwaltungsakt aufgehoben und ist der weitere Anspruch auf eine Rente von Grund auf neu zu prüfen. Deshalb war die Ausgleichskasse grundsätzlich weder an ihre frühere Sachverhaltsfeststellung gebunden noch an ihre frühere Beurteilung der rechtlichen Vorfrage, wie lange Ernst Kaiser noch Wohnsitz in der Schweiz gehabt hatte und somit nach
Art. 1 Abs. 1 lit. a AHVG
obligatorisch versichert geblieben war. Entgegen der Ansichtdes Bundesamtes für Sozialversicherung stellt sich daher nicht die Frage, ob die Kasse einen offensichtlich falschen frühern Verwaltungsakt zu widerrufen oder dem Versicherten wohlerworbene Rechte zu erhalten habe.
2.
Im vorliegenden Fall richtet sich die ab Januar 1971 geschuldete ordentliche Witwenrente nach der Rentenskala 9, falls Ernst Kaiser seinen inländischen zivilrechtlichen Wohnsitz bis Dezember 1951 beibehalten und so eine vierjährige Beitragsdauer aufgewiesen hatte (
Art. 1 Abs. 1 lit. a AHVG
in Verbindung mit
Art. 3 Abs. 1 AHVG
, Fassung vom 20. Dezember 1946).
Ob jemand seinen zivilrechtlichen Wohnsitz im Inland oder im Ausland habe, beurteilt sich für die hiesigen Behörden nach dem schweizerischen Zivilgesetzbuch. Laut diesem hat eine Person ihren Wohnsitz an dem Ort, den sie zum Mittelpunkt ihres Daseins macht (Art. 23), und bleibt er an jenem Ort, solange sie nicht anderswo einen neuen Wohnsitz begründet (Art. 24 Abs. 1). Das Eidg. Versicherungsgericht verweist auf EVGE 1957 S. 97 Erw. 2 und 1958 S. 96 sowie auf sein unveröffentlichtes Urteil vom 23. Dezember 1966 i.S. Holzer, Erw. 2.
BGE 98 V 202 S. 205
Ernst Kaiser war im April 1951 unter dem angeblichen Vorwand, er fahre nach Basel zum Besuch der Mustermesse, nach Kanada verreist. Damals war der Ausgleichskasse keineswegs bekannt, wann und in welcher kanadischen Ortschaft er Arbeit und Unterkunft finden und dergestalt einen neuen Wohnsitz begründen werde. Bei der erstmaligen Prüfung der Wohnsitzfrage im Frühjahr 1967 hätte die Kasse den Tatbestand allenfalls genauer abklären können. Weil sich das heute nicht mehr nachholen lässt, muss auf den damals ermittelten Sachverhalt abgestellt werden. Dieser bietet aber keinen Anlass zur Abweichung von dem rechtlich vertretbaren ursprünglichen Schluss der Ausgleichskasse, Ernst Kaisers schweizerischer Wohnsitz habe noch bis Dezember 1951 fortgedauert.
Aus diesem Grunde kann der Rentenverfügung vom 17. November 1971 nicht beigepflichtet werden. Die Kasse hat die ab Januar 1971 geschuldete ordentliche Teilrente nach der Renten skala 9 festzusetzen... | null | nan | de | 1,972 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
2a9c66b9-6dcf-4576-992d-68422f3e67e4 | Urteilskopf
120 IV 44
10. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 23. Februar 1994 i.S. P. gegen R. (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 8 Abs. 1 lit. c des Bundesgesetzes über die Hilfe an Opfer von Straftaten (OHG);
Art. 270 Abs. 1 BStP
in der Fassung gemäss OHG. Legitimation des Opfers und des Geschädigten zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde im Strafpunkt.
Intertemporales Recht. Massgebend ist das im Zeitpunkt der Ausfällung des angefochtenen Entscheides geltende Recht (E. 1).
Verhältnis zwischen
Art. 8 Abs. 1 lit. c OHG
und
Art. 270 Abs. 1 BStP
. Das Opfer im Sinne des OHG (Art. 2) ist schon gestützt auf die erstgenannte Bestimmung legitimiert (E. 2).
Legitimation des Strafantragstellers und des Privatstrafklägers. Sie sind in der Regel nur unter den Voraussetzungen von
Art. 8 Abs. 1 lit. c OHG
resp.
Art. 270 Abs. 1 BStP
beschwerdeberechtigt (E. 3a; Ausnahmen: E. 3b u. 7).
Geltendmachung von Zivilforderungen im Strafverfahren (soweit zumutbar) als Voraussetzung für die Beschwerdelegitimation bei Anfechtung von Urteilen, nicht bei Anfechtung von Einstellungsbeschlüssen (E. 4).
Beteiligung am kantonalen Verfahren (E. 5).
Auswirkungen des Entscheides auf die Beurteilung der Zivilansprüche (E. 6).
Ausnahmen. Beschwerdelegitimation ungeachtet der in
Art. 8 Abs. 1 lit. c OHG
resp.
Art. 270 Abs. 1 BStP
genannten Voraussetzungen (E. 3b u. 7).
Pflicht, die Legitimation in der Beschwerdeschrift zu begründen (E. 8).
Intertemporale Ausnahmen in bezug auf Strafantragsteller und Privatstrafkläger (E. 9).
Anwendung auf den konkreten Fall (E. 10). | Erwägungen
ab Seite 46
BGE 120 IV 44 S. 46
Aus den Erwägungen:
I.
Legitimation des Opfers resp. des Geschädigten zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde im Strafpunkt
1.
Intertemporales Recht
a)
Art. 270 Abs. 1 BStP
(SR 312.0) in der Fassung gemäss Bundesgesetz über die Hilfe an Opfer von Straftaten (OHG; SR 312.5) vom 4. Oktober 1991, in Kraft seit 1. Januar 1993, lautet wie folgt:
"Die Nichtigkeitsbeschwerde steht dem Angeklagten und dem öffentlichen Ankläger des Kantons zu. Sie steht auch dem Geschädigten zu, wenn er sich bereits vorher am Verfahren beteiligt hat und soweit sich der Entscheid auf die Beurteilung seiner Zivilforderung auswirken kann."
Diese Bestimmung entspricht weitgehend
Art. 8 Abs. 1 lit. c OHG
, wonach das Opfer im Sinne des OHG (Art. 2) den Gerichtsentscheid mit den gleichen Rechtsmitteln anfechten kann wie der Beschuldigte, wenn es sich bereits vorher am Verfahren beteiligt hat und soweit der Entscheid sich auf die Beurteilung seiner Zivilansprüche auswirken kann.
Demgegenüber stand nach dem alten
Art. 270 BStP
die Nichtigkeitsbeschwerde, bei Antragsdelikten, u.a. dem Antragsteller zu (Abs. 1 Satz 2) sowie dem Privatstrafkläger, wenn dieser nach den Vorschriften des kantonalen Rechts allein, ohne Beteiligung des öffentlichen Anklägers, die Anklage vertreten hat (Abs. 3).
b) Der mit der vorliegenden Nichtigkeitsbeschwerde angefochtene Rekursentscheid der Anklagekammer ist am 20. April 1993 ausgefällt worden. Damit bestimmt sich die Legitimation zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nach dem neuen, am 1. Januar 1993 in Kraft getretenen Recht. Massgebend ist dabei aus nachstehenden Gründen allerdings nicht das zur Zeit der Beschwerdeeinreichung geltende Recht, sondern das
BGE 120 IV 44 S. 47
Recht, das im Zeitpunkt der Ausfällung des mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde angefochtenen Entscheides galt.
aa) Das OHG enthält keine Übergangsbestimmungen. Nach
Art. 12 Abs. 2 OHV
(SR 312.51) gelten die Bestimmungen über den Schutz der Rechte des Opfers im Strafverfahren (
Art. 5-10 OHG
) für alle Verfahrenshandlungen nach Inkrafttreten des Opferhilfegesetzes. Damit wird zum Ausdruck gebracht, dass die Behörden ab dem 1. Januar 1993 im Strafverfahren die Bestimmungen über den Schutz und die Rechte des Opfers gemäss
Art. 5-10 OHG
zu beachten haben. Aus dieser Übergangsbestimmung lässt sich aber nichts für die Antwort auf die Frage ableiten, nach welchem Recht sich die Legitimation zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde bestimmt, wenn der Entscheid noch unter der Herrschaft des alten Rechts ausgefällt worden ist, die Nichtigkeitsbeschwerde aber nach dem Inkrafttreten des neuen Rechts eingereicht wird.
Da im OHG und in der OHV diesbezügliche Übergangsbestimmungen fehlen, rechtfertigt es sich, zur Beantwortung der aufgeworfenen Frage die Übergangsbestimmungen in den Prozessgesetzen des Bundes heranzuziehen.
bb) Das BG vom 4. Oktober 1991 betreffend die teilweise Revision des OG enthält die folgende Übergangsbestimmung:
"Dieses Gesetz ist auf die nach seinem Inkrafttreten eingeleiteten Verfahren des Bundesgerichts und des Eidgenössischen Versicherungsgerichts anwendbar, auf ein Beschwerde- oder Berufungsverfahren jedoch nur dann, wenn auch der angefochtene Entscheid nach dem Inkrafttreten dieses Gesetzes ergangen ist."
Die Schlussbestimmungen der Änderung des OG vom 20. Dezember 1968 sahen unter Ziff. III Abs. 2 die folgende übergangsrechtliche Regelung vor:
"Dieses Gesetz findet keine Anwendung auf die im Zeitpunkt seines Inkrafttretens vor dem Bundesgericht oder dem Eidgenössischen Versicherungsgericht hängigen verwaltungsrechtlichen Streitigkeiten und auf Beschwerden oder andere Rechtsmittel gegen vor diesem Zeitpunkt getroffene Verfügungen."
Mit Rücksicht auf diese Bestimmungen rechtfertigt es sich, auf den Zeitpunkt der Ausfällung des angefochtenen Entscheides abzustellen. Die Legitimation zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde bestimmt sich mithin, unabhängig vom Zeitpunkt der Beschwerdeeinreichung, nach dem alten Recht, wenn der angefochtene Entscheid noch unter der Herrschaft des alten
BGE 120 IV 44 S. 48
Rechts ausgefällt worden ist; sie bestimmt sich nach dem neuen Recht, wenn der angefochtene Entscheid nach dem Inkrafttreten des neuen Rechts ausgefällt worden ist (vgl. zum Problem auch
BGE 115 II 97
ff.).
cc) Es wäre nicht zweckmässig, auf die - die Rechtsmittelfrist auslösende - Eröffnung des angefochtenen Entscheides abzustellen (in diese Richtung aber
Art. 171 OG
). Der Strafentscheid kann unter Umständen nicht allen Opfern und Geschädigten gleichzeitig zugestellt und der Zeitpunkt der Eröffnung kann unter Umständen durch entsprechende Vorkehrungen des Adressaten hinausgeschoben werden. Je nach den Umständen wären dann die einen Opfer und Geschädigten nach dem neuen Recht zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde legitimiert, die andern Opfer und Geschädigten dagegen nicht.
dd) In keiner der genannten Übergangsbestimmungen wird der Zeitpunkt der Einreichung der Beschwerde als massgebend erachtet. Wollte man darauf abstellen, dann hinge die Legitimation in den Fällen, in denen die Rechtsmittelfrist noch unter der Herrschaft des alten Rechts begann und nach dem Inkrafttreten des neuen Rechts abläuft, vom - oft zufälligen - Zeitpunkt der Beschwerdeeinreichung ab, was unbefriedigend ist (vgl. dazu auch
BGE 115 II 101
). Bei der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde ergäben sich zusätzliche Schwierigkeiten; die Frist für die Anmeldung beträgt 10 Tage, jene für die Begründung der Beschwerde 20 Tage, und diese beiden Fristen beginnen unter Umständen an weit auseinander liegenden Zeitpunkten. Zudem wird in Strafsachen bzw. im Zusammenhang mit Strafsachen nicht selten neben der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde auch eine staatsrechtliche Beschwerde eingereicht. Die Frist für diese beträgt 30 Tage und steht im Unterschied zu den Fristen der Nichtigkeitsbeschwerde während der Gerichtsferien still (
BGE 103 Ia 367
). Im übrigen spricht auch die Pflicht, das Urteil mit einer Rechtsmittelbelehrung zu versehen (
Art. 251 Abs. 2 BStP
), dafür, für die Frage des anwendbaren Rechts auf den Zeitpunkt der Ausfällung des angefochtenen Entscheides abzustellen.
ee) Die Legitimation zur Nichtigkeitsbeschwerde richtet sich also nach dem Recht, das zu dem Zeitpunkt galt, als der angefochtene Entscheid gefällt wurde;
Art. 270 Abs. 1 BStP
in seiner neuen Fassung ist anwendbar auf Beschwerden gegen Entscheide, die am 1. Januar 1993 oder später gefällt wurden.
BGE 120 IV 44 S. 49
2.
Verhältnis zwischen
Art. 8 Abs. 1 lit. c OHG
und
Art. 270 Abs. 1 BStP
a) Der Geschädigte, der Opfer im Sinne des weiten und nicht deutlich umrissenen
Art. 2 OHG
ist, ist schon gestützt auf
Art. 8 Abs. 1 lit. c OHG
zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde legitimiert. Diese Bestimmung bezieht sich nicht nur auf die kantonalen Rechtsmittel, sondern auch auf Rechtsmittel an das Bundesgericht, etwa die staatsrechtliche Beschwerde und eben die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde.
b) Die Legitimation zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde gemäss
Art. 270 Abs. 1 BStP
in der Fassung gemäss OHG betrifft die Geschädigten, die nicht Opfer im Sinne von
Art. 2 OHG
sind. Das ergibt sich auch aus der bundesrätlichen Botschaft zum OHG (BBl 1990 II 961 ff.), worin unter der Überschrift "Anpassung der Strafprozessordnungen des Bundes" u.a. folgendes ausgeführt wird (S. 996/997):
"Mit Inkrafttreten des Opferhilfegesetzes werden gleichzeitig gewisse Anpassungen des Bundesstrafprozesses und des Militärstrafprozesses erforderlich. Dabei sollen nicht alle Bestimmungen des Opferhilfegesetzes in die beiden Verfahrensordnungen übernommen werden. Eine Übernahme ist jedoch dort erforderlich, wo der Geltungsbereich einer OHG-Bestimmung über den Kreis der Opfer nach
Art. 2 OHG
auf alle Geschädigten ausgedehnt werden soll. Weiter sind Anpassungen angezeigt, wenn Bestimmungen des Opferhilfegesetzes im Widerspruch zu den Regelungen in den Strafprozessordnungen stehen. Anpassungen erfordern vor allem
Art. 8 und 9 OHG
. Die hier vorgesehenen Rechte werden grundsätzlich allen Geschädigten zugestanden; dies einerseits im Bestreben, die Stellung des Geschädigten allgemein zu verbessern, anderseits auch, um zu verhindern, dass zwei Kategorien von Opfern geschaffen werden und dadurch das Verfahren unnötig kompliziert wird. Eine Ausnahme ist nur für die Beschwerde gegen die Einstellung der Ermittlungen durch den Bundesanwalt (
Art. 106 BStP
) vorgesehen. Hier sind lediglich Opfer im Sinne des OHG zur Anfechtung legitimiert. Bei diesem neuen Beschwerderecht, das unabhängig von der Geltendmachung von Zivilansprüchen besteht, rechtfertigt sich eine Beschränkung auf die Kategorie der schwer betroffenen Opfer im Sinne des OHG."
c) Ob die Beschwerdeführerin durch die eingeklagte angebliche Ehrverletzung im Sinne von
Art. 2 Abs. 1 OHG
in ihrer "psychischen Integrität unmittelbar beeinträchtigt worden" und somit Opfer im Sinne des OHG sei, kann hier dahingestellt bleiben. Denn die Legitimation des Opfers und die Legitimation der übrigen Geschädigten zur eidgenössischen
BGE 120 IV 44 S. 50
Nichtigkeitsbeschwerde im Strafpunkt wird in
Art. 8 Abs. 1 lit. c OHG
und in
Art. 270 Abs. 1 BStP
in der Fassung gemäss OHG gleich umschrieben. Im übrigen wird in der bundesrätlichen Botschaft einerseits festgehalten, dass die "Ehrverletzungsdelikte" von
Art. 2 OHG
nicht erfasst würden (S. 978 oben), es anderseits aber doch als Aufgabe der rechtsanwendenden Behörden bezeichnet, "von Fall zu Fall zu prüfen", ob die in
Art. 2 OHG
genannten Voraussetzungen zur Anwendung dieses Gesetzes erfüllt seien (S. 977 unten).
3.
Legitimation des Strafantragstellers und des Privatstrafklägers
a) Der Strafantragsteller und der Privatstrafkläger sind nach dem neuen, am 1. Januar 1993 in Kraft getretenen Recht nicht mehr schon in dieser Eigenschaft, sondern nur noch unter den in
Art. 8 Abs. 1 lit. c OHG
respektive
Art. 270 Abs. 1 BStP
genannten Voraussetzungen zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde im Strafpunkt legitimiert. Das ergibt sich deutlich auch aus der bundesrätlichen Botschaft. Darin wird u.a. ausgeführt (S. 998 unten):
"Neu wird die Nichtigkeitsbeschwerde im Strafpunkt auch dem Geschädigten zugestanden, soweit er sich bereits vorher in einer der vom kantonalen Recht vorgesehenen Formen am Verfahren beteiligt hat und der Entscheid sich auf die Beurteilung seiner Zivilforderung auswirken kann. Die Legitimation des Strafantragstellers (zweiter Satz) wird aufgehoben. Es ist sachgerechter, die Beschwerdebefugnis von der Schädigung durch die Straftat abhängig zu machen, als an einen Strafantrag anzuknüpfen und die Beschwerde damit auf Antragsdelikte zu beschränken. Soweit er gleichzeitig auch Geschädigter ist, kann der Antragsteller aber in dieser Eigenschaft nach wie vor Nichtigkeitsbeschwerde führen."
In der Botschaft wird weiter ausgeführt (S. 999 oben):
"Die Beschwerdebefugnis des Privatstrafklägers nach Abs. 3, die nach der Gerichtspraxis ohnehin nur eine sehr eingeschränkte Bedeutung hatte, wird aufgehoben. Da der Privatstrafkläger aber in der Regel auch Geschädigter ist, kann er in dieser Eigenschaft Nichtigkeitsbeschwerde führen."
b) Allerdings muss der Privatstrafkläger ungeachtet der in
Art. 8 Abs. 1 lit. c OHG
respektive
Art. 270 Abs. 1 BStP
genannten Voraussetzungen zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde legitimiert sein, wenn andernfalls mangels Beschwerdelegitimation der Anklagebehörden der Rechtsweg allzu stark eingeschränkt wäre und das Bundesgericht daher nicht mehr ausreichend für die einheitliche Anwendung des Bundesrechts sorgen könnte. Entgegen den
BGE 120 IV 44 S. 51
vorstehend zitierten Ausführungen in der bundesrätlichen Botschaft ist der Privatstrafkläger keineswegs in der Regel auch Geschädigter und hat das Privatstrafklageverfahren in einigen Kantonen für bestimmte Delikte eine erhebliche Bedeutung.
Vorbehalten bleibt ferner die Legitimation des Opfers zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde wegen Verletzung von Rechten, die ihm das OHG einräumt, sowie die Legitimation des Strafantragstellers zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde, soweit es um das Strafantragsrecht als solches geht; insoweit muss die Legitimation ungeachtet der in
Art. 8 Abs. 1 lit. c OHG
respektive
Art. 270 Abs. 1 BStP
genannten Voraussetzungen gegeben sein (siehe dazu nachfolgend E. 7).
4.
Geltendmachung der Zivilforderung als Voraussetzung für die Beschwerdelegitimation
Das OHG will unter anderem dem Opfer die Geltendmachung von Zivilansprüchen im Strafverfahren erleichtern und eine Verweisung dieser Ansprüche durch den Strafrichter auf den Zivilweg wesentlich erschweren. Das Opfer soll seine Zivilansprüche nicht mehr in einem oft aufwendigen und mit erheblichem Kostenrisiko verbundenen Zivilprozess geltend machen müssen, sondern es soll sie auf dem vergleichsweise einfachen Weg des Strafverfahrens adhäsionsweise geltend machen können. Diese wesentliche Stossrichtung des OHG, die in Art. 8 und 9 des Gesetzes ihren Niederschlag gefunden hat, wird auch in der bundesrätlichen Botschaft wiederholt betont. So wird bereits in der einleitenden Übersicht festgehalten, indem der Entwurf dem Opfer gewisse Mitwirkungs- und Anfechtungsrechte im Strafverfahren zugestehe, verbessere er die Aussichten des Opfers, seine Zivilforderungen im Rahmen des Strafprozesses durchsetzen zu können (S. 962). Das Strafverfahren soll "die Bedürfnisse des Opfers zur Geltendmachung von Wiedergutmachungsansprüchen besser befriedigen, indem es ihm in einem weitergehenden Mass als bisher erlaubt, seine Ansprüche auf Schadenersatz und Genugtuung geltend zu machen" (S. 964). Das Opfer sollte "schneller und leichter einen Gerichtsentscheid über seine zivilen Ansprüche erwirken können" (S. 969). Nach den weiteren Ausführungen in der bundesrätlichen Botschaft ist ein wichtiges Ziel des OHG "die stärkere Berücksichtigung der materiellen Anliegen der Opfer im Strafverfahren. Insbesondere soll die routinemässige Verweisung der Schadenersatzforderungen des Opfers auf den Zivilweg eingeschränkt werden"
BGE 120 IV 44 S. 52
(S. 973). Daher soll das Opfer, mit gewissen Einschränkungen, einen Anspruch auf Behandlung der Zivilansprüche durch das Strafgericht haben (S. 973 unten).
Art. 8 Abs. 1 lit. a OHG
gewährleistet nach den Ausführungen in der Botschaft "das Recht des Opfers, Schadenersatz- und Genugtuungsansprüche, die auf die Straftat zurückgehen, im Strafverfahren geltend zu machen. Das Opfer soll in einem einfachen und möglichst raschen Verfahren und ohne grosses Kostenrisiko zu seinem Recht kommen und nicht neben dem oft belastenden Strafprozess noch in einem zweiten Prozess mit den Folgen der Straftat konfrontiert werden" (S. 986).
Der Gesetzgeber geht mithin davon aus, dass das Opfer seine Zivilansprüche aus strafbarer Handlung im Strafverfahren geltend macht (
Art. 8 Abs. 1 lit. a OHG
) und dass der Strafrichter, solange der Täter nicht freigesprochen oder das Verfahren nicht eingestellt ist, auch über diese Zivilansprüche des Opfers entscheidet (
Art. 9 Abs. 1 OHG
) respektive die Zivilansprüche später behandelt (
Art. 9 Abs. 2 OHG
) oder sie jedenfalls dem Grundsatz nach beurteilt (
Art. 9 Abs. 3 OHG
) (siehe auch die Botschaft des Bundesrates, BBl 1990 II 987/988). Der Strafrichter kann die Zivilforderungen nur dann beurteilen, wenn sie im Strafverfahren überhaupt geltend gemacht werden. Im Schlussbericht der Studienkommission zur Ausarbeitung eines Vorentwurfs zum OHG vom 23. Dezember 1986 wird festgehalten, Voraussetzung für die Legitimation des Opfers zur Ergreifung von Rechtsmitteln gegen den strafrechtlichen Endentscheid, welche angesichts der dem Opfer eingeräumten Teilnahmerechte als folgerichtig erscheine, sei allerdings, "dass sich das Opfer im erstinstanzlichen Verfahren als Partei beteiligt hat, also in der Regel adhäsionsweise Zivilansprüche geltend machte" (Schlussbericht S. 100). Die umfassenden Teilnahmerechte etc., die der - nicht Gesetz gewordene - Art. 11 Abs. 1 lit. b des Vorentwurfs der Studienkommission in der Variante 1 dem Opfer einräumte, sollten diesem, wie im Schlussbericht der Studienkommission präzisiert wird, "nur dann zustehen, wenn es Zivilansprüche geltend macht" (Schlussbericht S. 99).
a) Das Opfer ist indessen nicht selten erst in einem relativ späten Verfahrensstadium überhaupt in der Lage, seine Zivilforderungen aus der angeblichen strafbaren Handlung geltend zu machen. Dieser Tatsache trägt der Gesetzgeber bei
Art. 8 Abs. 1 lit. b OHG
Rechnung. Das darin statuierte Recht des Opfers, den Entscheid eines Gerichts zu verlangen, wenn das Verfahren nicht eingeleitet oder wenn es eingestellt wird, setzt, anders
BGE 120 IV 44 S. 53
als die Rechtsmittellegitimation nach
Art. 8 Abs. 1 lit. c OHG
, nicht voraus, dass sich der Einstellungsbeschluss auf die Beurteilung der Zivilforderung auswirken kann. In der bundesrätlichen Botschaft wird zu
Art. 8 Abs. 1 lit. b OHG
folgendes ausgeführt (BBl 1990 II 986 unten):
"Der Anspruch von Buchstabe b steht allen Opfern im Sinne des Opferhilfegesetzes zu; er setzt nicht voraus, dass eine Zivilforderung eingereicht wird. Damit wird der Tatsache Rechnung getragen, dass im Zeitpunkt der Nichtanhandnahme oder der Einstellung des Verfahrens das Opfer oft noch gar keine Gelegenheit hatte, eine Zivilforderung einzureichen, und überdies die Frist zur Einreichung noch nicht abgelaufen ist."
Wenn aber das Recht des Opfers, gemäss
Art. 8 Abs. 1 lit. b OHG
einen Gerichtsentscheid zu verlangen, nicht die Geltendmachung von Zivilforderungen voraussetzt, dann muss auch die Nichtigkeitsbeschwerde gegen den den Einstellungsbeschluss bestätigenden Gerichtsentscheid unabhängig davon möglich sein, ob das Opfer bis dahin im Strafverfahren Zivilforderungen geltend gemacht hat. Denn es wird oft gar nicht möglich und jedenfalls nicht zweckmässig sein, im Verfahren vor dem Gericht (meist wird dies eine Anklagekammer sein), welches auf das Begehren des Opfers gemäss
Art. 8 Abs. 1 lit. b OHG
hin den Einstellungsbeschluss zu überprüfen hat, erstmals Zivilforderungen einzureichen. Das Opfer ist mithin zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen den Einstellungsbeschluss bestätigenden Gerichtsentscheid unabhängig davon legitimiert, ob es bis zu diesem Zeitpunkt im Strafverfahren Zivilforderungen geltend gemacht hat.
b) Gegen das Strafurteil, durch das der Angeschuldigte beispielsweise freigesprochen wird, kann das Opfer Rechtsmittel im Strafpunkt aber grundsätzlich nur dann erheben, wenn es, soweit zumutbar, seine Zivilansprüche aus strafbarer Handlung im Strafverfahren geltend gemacht hat. Dies wird in
Art. 8 Abs. 1 lit. c OHG
zwar nicht deutlich gesagt, ergibt sich aber aus Sinn und Zweck von
Art. 8 und 9 OHG
, wie sie auch im Schlussbericht der Studienkommission sowie in der bundesrätlichen Botschaft beschrieben werden. Das Strafverfahren darf nicht nur ein Vehikel zur Durchsetzung von Zivilforderungen in einem Zivilprozess sein, den das Opfer erst nach Abschluss des Strafprozesses, je nach dessen Ausgang, anzustrengen gedenkt. Das Opfer soll nach der Konzeption des OHG nicht gewissermassen "mit Hilfe" eines von ihm allenfalls erst im
BGE 120 IV 44 S. 54
Rechtsmittelverfahren erstrittenen, für es günstigen Strafurteils erstmals in einem gesonderten Zivilprozess Zivilansprüche einbringen, sondern es soll, soweit zumutbar, seine Zivilansprüche aus strafbarer Handlung im Strafverfahren geltend machen. Wenn es dies tut, ist es unter den in
Art. 8 Abs. 1 lit. c OHG
ausdrücklich genannten Voraussetzungen zur Ergreifung von Rechtsmitteln im Strafpunkt legitimiert. Wohl ist es dem Opfer freigestellt, ob es im Strafverfahren eine Zivilforderung geltend machen wolle oder nicht; verzichtet es aber auf die Geltendmachung von Zivilansprüchen im Strafprozess, obschon die Einbringung einer solchen Forderung im Hauptverfahren zumutbar wäre, dann ist es zur Ergreifung von Rechtsmitteln im Strafpunkt im Sinne von
Art. 8 Abs. 1 lit. c OHG
nicht legitimiert. Die Behörden haben im Rahmen ihrer Informationspflicht (
Art. 8 Abs. 2 OHG
) das Opfer in diesem Sinne zu belehren.
Das OHG hat zur Folge, dass sich der Strafrichter weit mehr als bis anhin mit Zivilforderungen aus strafbarer Handlung befassen muss. Das kann eine für alle Beteiligten unerwünschte Verlängerung des Strafverfahrens zur Folge haben. Der Richter hat indessen immerhin die - an keine Voraussetzungen geknüpfte - Möglichkeit, vorerst nur im Strafpunkt zu urteilen und die Zivilansprüche später zu behandeln (
Art. 9 Abs. 2 OHG
); spricht er den Angeschuldigten frei oder stellt er das Verfahren ein, dann ist er, wie sich aus
Art. 9 Abs. 1 OHG
ergibt, zur Beurteilung der Zivilansprüche des Opfers nicht mehr verpflichtet. Der Strafrichter hat zudem die Möglichkeit, die Ansprüche des Opfers nur dem Grundsatz nach zu beurteilen und das Opfer im übrigen an den Zivilrichter zu verweisen, wenn die vollständige Beurteilung der Zivilansprüche einen unverhältnismässigen Aufwand erfordern würde, wobei er jedoch Ansprüche "von geringer Höhe" "nach Möglichkeit" vollständig beurteilt (
Art. 9 Abs. 3 OHG
). Dies alles ändert indessen nichts daran, dass das Opfer zur Ergreifung von Rechtsmitteln im Sinne von
Art. 8 Abs. 1 lit. c OHG
etwa gegen ein den Angeschuldigten freisprechendes Urteil nur dann legitimiert ist, wenn es, soweit zumutbar, seine Zivilansprüche im Strafprozess geltend gemacht hat.
Ob die Geltendmachung von Zivilansprüchen im Strafprozess zumutbar war oder nicht, hängt von den Umständen des konkreten Falles ab. Unter Umständen steht während des Strafprozesses, und zwar auch noch im Hauptverfahren, noch nicht fest, ob infolge des Gegenstand des Verfahrens bildenden Verhaltens des Angeschuldigten überhaupt ein Schaden entstanden
BGE 120 IV 44 S. 55
sei, oder lässt sich die Höhe des Schadens noch nicht zuverlässig abschätzen. In solchen Fällen beispielsweise kann die Legitimation des Opfers zur Ergreifung von Rechtsmitteln im Strafpunkt nicht davon abhängen, ob es im Strafverfahren adhäsionsweise Zivilansprüche geltend gemacht habe.
c) Die vorstehend entwickelten Grundsätze betreffend die Geltendmachung von Zivilforderungen im Strafverfahren als Voraussetzung für die Legitimation des Opfers zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde gelten auch für die Legitimation des Geschädigten zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde gemäss
Art. 270 Abs. 1 BStP
. Aus den bereits zitierten Ausführungen in der bundesrätlichen Botschaft (BBl 1990 II 996/997) geht hervor, dass der Geschädigte, der nicht Opfer im Sinne des OHG ist, im gleichen Umfang und unter denselben Voraussetzungen wie dieses wenigstens zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde befugt sein soll. Auch der Geschädigte kann den letztinstanzlichen kantonalen Entscheid, durch den der Angeschuldigte etwa freigesprochen wird, mithin nur dann gemäss
Art. 270 Abs. 1 BStP
mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde anfechten, wenn er seine Zivilforderungen, soweit zumutbar, im Strafverfahren adhäsionsweise geltend gemacht hat; den - allenfalls gerichtlich bestätigten - Einstellungsentscheid der Untersuchungs- bzw. der Anklagebehörde dagegen kann er, wie das Opfer, unabhängig von der Geltendmachung von Zivilforderungen mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde anfechten.
5.
Beteiligung am kantonalen Verfahren
a) Die Rechtsmittellegitimation des Opfers im Strafpunkt setzt gemäss
Art. 8 Abs. 1 lit. c OHG
voraus, dass es sich vorher am Verfahren beteiligt hat. Die Form der Beteiligung am Strafverfahren wird nicht durch das OHG, sondern durch das kantonale Prozessrecht geregelt (vgl. dazu
BGE 119 IV 172
E. 6). Die Kantone können mithin die Rechtsmittellegitimation des Opfers an die Voraussetzung einer bestimmten Form der Beteiligung am Strafverfahren knüpfen; die diesbezüglichen Regelungen dürfen aber nicht derart sein, dass dadurch die Durchsetzung der Zivilansprüche des Opfers im Strafverfahren im Widerspruch zu Sinn und Zweck des OHG erheblich erschwert würde.
b)
Art. 8 und 9 OHG
gelten nur für Strafverfahren betreffend Straftaten, die unter das OHG fallen, also für strafbare Handlungen im Sinne von
Art. 2
BGE 120 IV 44 S. 56
OHG
. Die Kantone werden durch das OHG nicht verpflichtet, dem Geschädigten, der nicht Opfer ist, Rechte auf Beteiligung am Strafverfahren und die Befugnis zur Ergreifung kantonaler Rechtsmittel einzuräumen. Eine solche Pflicht lässt sich auch nicht aus
Art. 270 Abs. 1 BStP
ableiten, wonach auch der Geschädigte, der nicht Opfer ist, unter den dort genannten Voraussetzungen zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde legitimiert ist. Wohl soll durch
Art. 270 Abs. 1 BStP
in der geänderten Fassung der Geschädigte, der nicht Opfer im Sinne des OHG ist, in bezug auf die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde dem Opfer gleichgestellt werden (siehe die bundesrätliche Botschaft, BBl 1990 II 996/997). Ob und unter welchen Voraussetzungen ein Geschädigter, der nicht Opfer im Sinne des OHG ist, sich am kantonalen Strafverfahren beteiligen und kantonale Rechtsmittel erheben kann, bestimmt sich aber nach dem kantonalen Prozessrecht.
6.
Auswirkungen des Entscheides auf die Beurteilung der Zivilansprüche
Das Opfer ist zur Ergreifung von Rechtsmitteln im Strafpunkt gemäss
Art. 8 Abs. 1 lit. c OHG
nur dann legitimiert, wenn sich der Entscheid auf die Beurteilung seiner Zivilansprüche auswirken kann. Die Legitimation des Geschädigten zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde ist gemäss
Art. 270 Abs. 1 BStP
ebenfalls an diese Voraussetzung geknüpft.
Gemäss den Ausführungen im Schlussbericht der Studienkommission erscheint es als folgerichtig, dem Opfer, das im Strafverfahren Parteirechte ausüben kann, soweit es um den Bestand (und nicht nur den Umfang) seiner Zivilforderung geht, auch die Legitimation zur Ergreifung von Rechtsmitteln gegen strafrechtliche Endentscheide einzuräumen, "die es ihm verunmöglichen, seine Zivilforderung im Strafverfahren anzubringen, wie dies bei Einstellungsverfügungen und freisprechenden Urteilen zutrifft" (S. 100). Nach den Ausführungen in der bundesrätlichen Botschaft erlaubt die neue Regelung dem Opfer beispielsweise, einen Freispruch anzufechten, der gestützt auf die Feststellung ergeht, der Angeklagte habe die schädigende Tat nicht begangen. Ausgeschlossen sei die Anfechtung dagegen in bezug auf alle Fragen, "die in keinem direkten Zusammenhang mit den Zivilansprüchen des Opfers stehen"; so könne das Opfer beispielsweise Art und Höhe der Strafe nicht anfechten, da hier die Tätersituation und nicht die Opfersituation massgeblich sei (S. 987).
BGE 120 IV 44 S. 57
Das Opfer bzw. der Geschädigte ist dann und insoweit zur Beschwerde legitimiert, wenn und als sich der Strafentscheid im Ergebnis und aufgrund der darin enthaltenen Begründung negativ auf die Beurteilung der Zivilforderung auswirken kann. Dafür genügt es einerseits, dass sich der Zivilrichter faktisch an den Strafentscheid gebunden fühlt. Anderseits muss die Durchsetzung der Zivilforderung infolge des Strafentscheides derart erschwert sein, dass eine Beschwer und damit ein genügendes Rechtsschutzinteresse, wie es für das Eintreten auf jedes Rechtsmittel erforderlich ist, bejaht werden kann. Das Opfer respektive der Geschädigte kann demnach mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde beispielsweise rügen, die kantonale Instanz habe das angezeigte Verhalten zu Unrecht als nicht tatbestandsmässig bzw. nicht rechtswidrig bzw. nicht schuldhaft qualifiziert.
7.
Ausnahmen
Allerdings müssen die in
Art. 8 Abs. 1 lit. c OHG
respektive
Art. 270 Abs. 1 BStP
ausdrücklich genannten und die sich aus diesen Bestimmungen ergebenden Legitimationsvoraussetzungen nicht in jedem Fall erfüllt sein. So kann das Opfer die Verletzung von Rechten, die ihm das OHG einräumt (etwa die Verletzung des Rechts, einen Gerichtsentscheid zu verlangen, wenn das Verfahren eingestellt wird,
Art. 8 Abs. 1 lit. b OHG
), ungeachtet dieser Legitimationsvoraussetzungen mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde rügen. Sodann kann der Strafantragsteller unabhängig von diesen Legitimationsvoraussetzungen einen Entscheid mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde anfechten, soweit es um Fragen des Strafantragsrechts als solches geht. So hat der Kassationshof im Urteil vom 23. Februar 1994 i.S. N. c. GE die Legitimation eines aus angeblicher UWG-Widerhandlung Geschädigten zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen aus Opportunitätsgründen erfolgten Einstellungsentscheid ungeachtet der in
Art. 270 Abs. 1 BStP
genannten Voraussetzungen bejaht, da der angefochtene Entscheid angesichts der darin enthaltenen Begründung u.a. auf eine Aushöhlung des Strafantragsrechts hinauslief.
8.
Begründungspflicht
Das Opfer bzw. der Geschädigte muss in seiner Nichtigkeitsbeschwerde darlegen, aus welchen Gründen sich der angefochtene Entscheid inwiefern auf welche Zivilforderung auswirken kann. An diese Begründungspflicht werden
BGE 120 IV 44 S. 58
hohe Anforderungen gestellt, wenn das Opfer bzw. der Geschädigte seinen Zivilanspruch im Strafverfahren nicht geltend gemacht hat; das Opfer respektive der Geschädigte muss in diesem Fall auch dartun, aus welchen Gründen er dies unterlassen hat.
9.
Intertemporale Ausnahmen
Die Auslegung von
Art. 8 Abs. 1 lit. c OHG
und von
Art. 270 Abs. 1 BStP
sowie die übergangsrechtlichen Fragen bereiten in verschiedener Hinsicht erhebliche Schwierigkeiten. Solange die offenen Fragen nicht geklärt sind, wird der Kassationshof auf die eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerden von Strafantragstellern und Privatstrafklägern, die nach dem alten Recht dazu legitimiert waren, eintreten, wenn eine Zivilforderung aus der eingeklagten strafbaren Handlung immerhin denkbar ist und der angefochtene Entscheid sich auf deren Beurteilung auswirken kann.
10.
Anwendung auf den konkreten Fall
Im Lichte der vorstehenden Erwägungen ist im vorliegenden Fall wie folgt zu entscheiden:
Die Beschwerdeführerin geht offenbar davon aus, dass sie schon in ihrer Eigenschaft als Strafantragstellerin bzw. als Privatstrafklägerin zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde legitimiert sei. Sie hat anscheinend die am 1. Januar 1993 in Kraft getretene Änderung des Rechts betreffend die Legitimation zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde übersehen. Dass sie im kantonalen Verfahren offenbar keine Zivilforderung aus der eingeklagten Ehrverletzung geltend gemacht hat, obschon ihr dies etwa bei der Einreichung des Strafantrags respektive bei ihrer Konstituierung als Privatstrafklägerin an sich zumutbar gewesen wäre, schadet ihr nicht; denn die Nichtigkeitsbeschwerde richtet sich nicht gegen ein den Angeschuldigten freisprechendes Urteil, sondern gegen einen gerichtlich bestätigten Nichtfolgegebungsbeschluss. Auch wenn die Beschwerdeführerin in ihrer Nichtigkeitsbeschwerde nicht darlegt, aus welchen Gründen sich der angefochtene Entscheid inwiefern auf welche Zivilforderung auswirken kann, ist im Sinne einer übergangsrechtlichen Lösung auf ihre Beschwerde einzutreten. Eine Zivilforderung aus der eingeklagten Ehrverletzung, etwa eine Genugtuungsforderung, ist denkbar. Der angefochtene Entscheid kann sich auf die Beurteilung einer solchen Zivilforderung auswirken. Darin wird nämlich das inkriminierte Verhalten als wahrheitsgetreue Berichterstattung über die öffentlichen Verhandlungen einer Behörde im Sinne von
Art. 27
BGE 120 IV 44 S. 59
Ziff. 5 StGB
qualifiziert. Diese Bestimmung umschreibt nicht bloss einen Strafausschliessungsgrund, sondern nach der herrschenden Lehre einen Rechtfertigungsgrund, der sich aus der Öffentlichkeit der Verhandlung, über die Bericht erstattet wird, ergibt (SCHULTZ, Strafrecht Allg. Teil I, 4. Aufl. 1982, S. 312; siehe auch
BGE 106 IV 164
E. 3b), womit nicht nur eine Bestrafung, sondern auch eine zivilrechtliche Verantwortlichkeit ausser Betracht fällt (REHBINDER, Schweizerisches Presserecht, 1975, S. 58). Im angefochtenen Entscheid wird mithin eine für die Beurteilung einer Zivilforderung aus unerlaubter Handlung erhebliche, nämlich die Rechtswidrigkeit betreffende Frage für die Beschwerdeführerin negativ beantwortet. Die Beschwerdeführerin ficht in ihrer Nichtigkeitsbeschwerde den Entscheid gerade in diesem Punkt an und macht geltend, das inkriminierte Verhalten sei durch
Art. 27 Ziff. 5 StGB
nicht gedeckt.
Auf die Nichtigkeitsbeschwerde ist somit einzutreten. | null | nan | de | 1,994 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
2a9eec58-b336-4405-8e22-f384d5d7384a | Urteilskopf
109 Ia 61
12. Arrêt de la IIe Cour de droit public du 11 mars 1983 dans la cause Manpower S.A. et consorts contre Grand Conseil du canton de Genève (recours de droit public) | Regeste
1. Beschwerdebefugnis und Beschwerdefrist (
Art. 88 und 89 Abs. 1 OG
).
Beschwerdebefugnis des Schweizerischen Verbandes der Unternehmungen für temporäre Arbeit, der den Nachweis seiner Legitimation nicht erbracht hat; Eintreten auf die Beschwerde, die eigentlich von den Genfer Unternehmen dieser Branche eingereicht wurde, welche ihrerseits den Verband mit der Wahrung ihrer Interessen beauftragt haben (E. 1a und b).
Die verfrühte Einreichung einer staatsrechtlichen Beschwerde gegen einen Erlass hat nicht ihre Unzulässigkeit zur Folge (E. 1c).
2. Derogatorische Kraft des Bundesrecht (Art. 2 Üb Best. BV).
Voraussetzungen, unter denen die Kantone im Bereich des Bundeszivil und -verwaltungsrechts Normen erlassen können (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 2a).
Das Bundesgesetz über die Arbeitsvermittlung findet keine Anwendung auf die Unternehmen für temporäre Arbeit: Der Bund hat die ihm in
Art. 34 ter BV
eingeräumten - nicht ausschliesslichen - Kompetenzen nicht voll ausgenützt (E. 2b).
Das Genfer Gesetz vom 19. Dezember 1980 lässt sich im Rahmen einer abstrakten Normkontrolle verfassungskonform auslegen (E. 2c).
3. Handels- und Gewerbefreiheit (
Art. 31 BV
).
Voraussetzungen, unter denen kantonale Beschränkungen der Handels- und Gewerbefreiheit zulässig sind (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 3a). | Sachverhalt
ab Seite 62
BGE 109 Ia 61 S. 62
Le 19 décembre 1980, le Grand Conseil genevois a adopté une loi modifiant la loi genevoise sur le service de l'emploi du 30 avril 1955, en vue d'étendre la protection offerte par cette législation aux employés des entreprises de travail temporaire. Publié une première fois dans la Feuille d'avis officielle le 24 décembre 1980, puis une seconde fois le 6 février 1981 après l'expiration du délai référendaire, le texte de cette novelle est le suivant:
BGE 109 Ia 61 S. 63
"Article 1
La loi sur le service de l'emploi, du 30 avril 1955, est modifiée comme suit:
Art. 27 (nouvelle teneur)
Les bureaux de placement à fin lucrative doivent acquitter un émolument de 1'000 à 2'000 fr. lors de la délivrance de l'autorisation et lors de la prolongation de celle-ci.
Art. 28 (nouvelle teneur)
Les bureaux de placement à fin lucrative sont tenus de fournir des sûretés de 5'000 à 50'000 fr. comme garantie pour les réclamations que pourrait faire naître leur activité.
Les sûretés doivent être constituées en espèces ou par garantie bancaire ou par nantissement de police d'assurance.
CHAPITRE IV A
(nouveau)
ENTREPRISES DE TRAVAIL TEMPORAIRE
ET BUREAUX DE SELECTION DE PERSONNEL
Art. 31 A (nouveau)
Est réputée entreprise de travail temporaire, l'entreprise qui emploie des travailleurs aux fins de louer leurs services à des tiers pour une durée déterminée ou indéterminée.
Le cas des entreprises de régie est réservé; le Conseil d'Etat précise le contenu de l'activité des entreprises faisant l'objet de cette réserve.
Art. 31 B (nouveau)
Est réputé bureau de sélection de personnel, l'entreprise qui est mandatée par un tiers pour rechercher, recruter et sélectionner des candidats en vue d'un poste de travail.
Le Conseil d'Etat précise le contenu de l'activité de sélection de personnel.
Art. 31 C (nouveau)
Les entreprises de travail temporaire ainsi que les bureaux de sélection de personnel sont soumis par assimilation aux dispositions de la présente loi concernant les bureaux de placement à fin lucrative.
Le Conseil d'Etat veille à ce que les salaires bruts et les prestations sociales du personnel temporaire soient conformes aux normes usuelles de la profession dans laquelle le personnel temporaire exerce sa mission.
Art. 2
Un délai de 6 mois est accordé depuis la date de l'entrée en vigueur de la présente loi, aux entreprises de travail temporaire et aux bureaux de sélection de personnel existants pour se conformer aux nouvelles
dispositions qui les concernent."
BGE 109 Ia 61 S. 64
Agissant par la voie du recours de droit public, la Fédération suisse des entreprises de travail temporaire, dont le siège est à Zurich, "expressément mandatée par huit sociétés genevoises membres de la Fédération pour interjeter ce recours", demande au Tribunal fédéral d'annuler la loi genevoise du 19 décembre 1980 modifiant la loi sur le service de l'emploi; elle allègue de prétendues violations du principe de la force dérogatoire du droit fédéral (art. 2 Disp. trans. Cst.) et de la liberté du commerce et de l'industrie (
art. 31 Cst.
).
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Concluant simplement au rejet du recours, l'autorité intimée ne s'oppose pas à l'entrée en matière. Cela n'est toutefois pas décisif, car le Tribunal fédéral examine d'office les questions de recevabilité, sans être lié par les conclusions des parties ni par les moyens qu'elles ont - ou n'ont pas - fait valoir dans leurs écritures (
ATF 106 Ia 230
consid. 1, 357 consid. 1).
a) Aux termes de l'
art. 88 OJ
, le recours de droit public est ouvert aux particuliers contre les arrêtés ou décisions qui les concernent personnellement ou qui sont de portée générale. Lorsque, comme en l'espèce, le recours est dirigé contre un arrêté de portée générale, la qualité pour recourir appartient à toute personne dont les intérêts juridiquement protégés sont effectivement touchés par l'acte attaqué ou pourront l'être un jour. En soi, une atteinte seulement virtuelle suffit, mais il faut tout de même un minimum de vraisemblance (
ATF 106 Ia 357
consid. 1a,
ATF 103 Ia 371
consid. 1).
En l'espèce, la loi attaquée touche directement les intérêts juridiquement protégés des entreprises de travail temporaire qui exercent - ou pourront un jour exercer - leur activité dans le canton de Genève. Régulièrement inscrites au Registre du commerce de ce canton, dans lequel elles exercent une activité dans le domaine visé par la loi, les huit entreprises citées dans l'acte de recours sont habilitées à prétendre que les inconstitutionnalités alléguées portent atteinte à des intérêts qui leur appartiennent en propre et sont juridiquement protégés (
ATF 107 Ia 341
consid. 2a). Pourtant, plutôt que d'agir elles-mêmes, elles ont mandaté à cette fin la Fédération suisse des entreprises de travail temporaire
BGE 109 Ia 61 S. 65
(ci-après: la Fédération), par huit procurations qui sont produites au dossier. Il est indéniable que les membres d'une association professionnelle qui, pris individuellement, ont eux-mêmes qualité pour recourir, peuvent valablement confier la défense de leurs intérêts à leur fédération. Lorsqu'elle est ainsi mandatée, celle-ci agit alors, non pas en tant que recourante, mais en qualité de représentante desdits membres. Bien qu'en l'occurrence, l'acte de recours soit formé, du moins formellement, par la seule Fédération et non par les entreprises intéressées, il y a lieu d'admettre que cette erreur constitue une simple informalité, impropre à entraîner à elle seule l'irrecevabilité du recours. Celui-ci peut donc être accueilli en tant que formé, en réalité, par les entreprises elles-mêmes, qui sont indiscutablement légitimées à attaquer la loi genevoise du 19 décembre 1980 par un recours de droit public.
b) La question peut ainsi demeurer irrésolue de savoir si la Fédération, qui n'est pas personnellement touchée par la loi contestée, a qualité pour recourir. Il convient toutefois de relever, en surabondance de droit, que sa légitimation apparaît douteuse.
A certaines conditions, fixées par la jurisprudence, une association peut agir par la voie du recours de droit public en vue de sauvegarder les intérêts de ses membres, quand bien même elle n'est pas elle-même touchée par l'acte attaqué. Il faut, notamment, qu'elle ait la personnalité juridique et que la défense de ses membres figure parmi ses buts statutaires (
ATF 107 Ia 340
et les arrêts cités). Or, la Fédération ne produit aucun document - tel le texte de ses statuts - permettant d'admettre qu'elle a valablement acquis la personnalité juridique et qu'elle a réellement pour but statutaire de défendre les intérêts de ses membres (
ATF 106 Ia 358
consid. 1a,
ATF 99 Ia 396
consid. 1b). Quoi qu'il en soit des autres conditions posées par la jurisprudence, il appert ainsi que la Fédération n'a pas apporté la preuve de sa légitimation. Cela étant toutefois sans incidence sur la recevabilité du présent recours, il suffit de considérer, en l'espèce, que la Fédération agit au nom des huit entreprises qui sont, elles, habilitées à recourir.
c) En principe, lorsqu'il n'existe aucune voie de droit cantonal, le délai de 30 jours pour déposer un recours de droit public contre un arrêté de portée générale commence à courir dès la publication de cet arrêté dans la Feuille des avis officiels. S'il s'agit d'un arrêté soumis au référendum facultatif, le délai de 30 jours commence à courir, si le référendum n'est pas utilisé, au moment où l'autorité
BGE 109 Ia 61 S. 66
compétente donne officiellement connaissance du fait que, le référendum n'ayant pas été utilisé, l'arrêté - déjà publié - est entré en vigueur ou, éventuellement, qu'il entrera en vigueur à telle ou telle date. Est donc prématuré le recours de droit public interjeté avant la seconde publication. Mais cette introduction prématurée ne nuit pas à son auteur; elle a pour seule conséquence que la procédure se trouve suspendue jusqu'au moment de la seconde publication (
ATF 103 Ia 193
/194 consid. 1 et les références citées).
Dans le cas particulier, l'acte de recours a été déposé à la poste le 30 janvier 1981, soit après l'expiration du délai référendaire (25 janvier 1981) et le prononcé de l'arrêté de promulgation (28 janvier 1981), mais une semaine avant la publication dans la Feuille d'avis officielle (6 février 1981). Ce dépôt était donc prématuré, mais cela n'a pas entraîné l'irrecevabilité du recours (
ATF 108 Ia 129
/130 consid. 1a).
d) Ainsi, malgré l'informalité relative à la désignation des recourantes, le Tribunal fédéral peut entrer en matière sur le recours, en tant qu'il est formé par huit entreprises genevoises de travail temporaire, représentées par la Fédération suisse des entreprises de travail temporaire.
2.
Les recourantes prétendent tout d'abord que la loi genevoise du 19 décembre 1980 viole le principe de la force dérogatoire du droit fédéral, énoncé à l'art. 2 Disp. trans. Cst. Elles reprochent au législateur cantonal d'être intervenu dans deux matières réservées exclusivement à la Confédération: d'une part, dans le champ d'application de la loi fédérale du 22 juin 1951 sur le service de l'emploi (LSE; RS 823.11) et, d'autre part, dans les rapports de droit privé entre employeurs et travailleurs, réglés de manière exhaustive par le droit fédéral aux
art. 319 ss CO
. Il s'agit d'examiner successivement ces deux moyens.
a) Dans les domaines régis par le droit civil fédéral, les cantons conservent la compétence d'édicter des règles de droit public en vertu de l'
art. 6 CC
. Cependant, selon la jurisprudence, ils ne peuvent le faire dans une matière déterminée que si les trois conditions suivantes sont réunies: il faut que le législateur fédéral n'ait pas entendu réglementer cette matière de façon exhaustive, que les règles cantonales soient motivées par un intérêt public pertinent et que ces règles n'éludent pas le droit civil fédéral, ni n'en contredisent le sens ou l'esprit (
ATF 101 Ia 505
/506 consid. 2b et les arrêts cités).
BGE 109 Ia 61 S. 67
Quant au droit public fédéral, il prime d'emblée et toujours le droit public cantonal dans les domaines que la constitution ou un arrêté fédéral urgent placent dans la compétence de la Confédération et que celle-ci a effectivement réglementés; c'est dire que les règles cantonales qui seraient contraires au droit fédéral, notamment par leur but ou les moyens qu'elles mettent en oeuvre, devraient céder le pas devant le droit fédéral. Mais ce principe de la force dérogatoire du droit fédéral n'exclut pas en soi toute réglementation cantonale; il ne l'exclut que dans les matières que le législateur fédéral a entendu régler de façon exhaustive. Ainsi les cantons restent compétents pour édicter, dans les domaines non réglés de façon exhaustive par le droit public fédéral, des dispositions de droit public dont les buts et les moyens envisagés convergent avec ceux que prévoit le droit fédéral (
ATF 101 Ia 506
consid. 2b).
En cas de recours pour violation de l'art. 2 Disp. trans. Cst., le Tribunal fédéral examine, en principe, librement dans chaque espèce si les normes de droit cantonal sont compatibles avec le droit fédéral (
ATF 107 Ia 289
consid. 4a,
ATF 102 Ia 155
consid. 1, 559 consid. 4,
ATF 96 I 716
consid. 3 et les références citées).
b) Faisant usage du droit que l'
art. 34ter Cst.
donne à la Confédération de légiférer sur les relations de travail notamment dans les arts et métiers (lettres a à d) et sur le service de placement (lettre e), les Chambres fédérales ont adopté, le 22 juin 1951, pratiquement sans opposition, le texte de la loi fédérale sur le service de l'emploi (voir le Message du Conseil fédéral du 10 juillet 1950, FF 1950, II p. 337 ss, et Bull. stén. CN 1950 p. 799 ss et CE 1951 p. 166 ss). Cette loi fédérale réglemente notamment le service public de l'emploi et l'activité des bureaux privés de placement à fin lucrative. En effet, afin de prévenir et de combattre le chômage, l'
art. 1er LSE
dispose que la Confédération prend, de concert avec les cantons, les mesures nécessaires pour développer l'ensemble des mesures servant à organiser rationnellement le marché de l'emploi. En outre, les art. 7 à 12 LSE soumettent l'activité des bureaux privés de placement à la surveillance de l'autorité cantonale qui délivre l'autorisation nécessaire lorsque la personne assumant la direction d'un tel bureau remplit certaines conditions (
art. 7 LSE
) et fournit des sûretés comme garantie pour les réclamations que pourrait faire naître cette activité. Dans le cas particulier d'opérations avec l'étranger - pour autant qu'elles ne soient ni gratuites ni occasionnelles -, l'autorisation est alors
BGE 109 Ia 61 S. 68
délivrée par l'Office fédéral de l'industrie, des arts et métiers et du travail (OFIAMT;
art. 10 LSE
).
A l'art. 9 de son règlement d'exécution I du 21 décembre 1951 (RS 823.111), le Conseil fédéral a précisé ce qu'il faut entendre par "placement privé à fin lucrative au sens de l'
art. 7 LSE
" (al. 1) et mentionné certaines formes de placement qui ne sont pas soumises à autorisation (al. 2 et 3). En revanche, le gouvernement fédéral n'a pas évoqué - ni dans son Message, ni dans le règlement d'exécution - le cas des entreprises de travail temporaire. Selon la doctrine, il résulte clairement des travaux préparatoires de la loi fédérale sur le service de l'emploi que l'on n'a pas pensé au travail temporaire "da damals dieser Rechtsfigur noch nicht die heutige Bedeutung zukam; ja sie dürfte in der Schweiz kaum bekannt gewesen sein. Allerdings darf diesem Schweigen nicht entnommen werden, der Gesetzgeber habe die "Temporäre Arbeit" ausdrücklich von der Regelung der Arbeitsvermittlung ausnehmen wollen" (URS CHRISTOPH NEF, Temporäre Arbeit, thèse Zurich 1971, p. 27/28). Par ailleurs, le Tribunal fédéral a eu l'occasion de juger que le fait pour les entreprises de travail temporaire de mettre du personnel temporaire à la disposition de leurs clients ne tombe pas sous le coup de la loi sur le service de l'emploi, car ces entreprises n'agissent pas comme des courtiers et ne sont donc pas assimilables à des bureaux privés de placement au sens des
art. 7 LSE
et 9 du règlement d'exécution I (
ATF 103 IV 209
/210 consid. 1).
Jusqu'à maintenant, le législateur fédéral n'a pas réglementé l'activité des entreprises de travail temporaire, ni dans le sens positif, ni dans le sens négatif: en effet, il n'a pas songé à soumettre cette activité aux dispositions de la LSE applicables aux bureaux privés de placement et il n'a pas non plus exclu toute réglementation cantonale; d'ailleurs, il ne faut pas oublier que l'
art. 34ter Cst.
ne donne pas à la Confédération une compétence exclusive, mais seulement le droit de légiférer, de sorte que les cantons ont conservé leur compétence législative au moins dans les domaines où le législateur fédéral n'est pas intervenu. Ainsi, en définissant clairement les notions d'entreprise de travail temporaire (art. 31 A) et de bureau de sélection de personnel (art. 31 B) et en les soumettant aux dispositions applicables aux bureaux privés de placement - sans les assimiler ni les confondre avec ces bureaux - (art. 31 C), la loi genevoise du 19 décembre 1980 n'empiète pas sur des prérogatives réservées exclusivement à
BGE 109 Ia 61 S. 69
la Confédération ou que le législateur fédéral aurait exercées de façon exhaustive.
Sur ce premier point, le moyen tiré d'une prétendue violation du principe de la force dérogatoire du droit fédéral n'est donc pas fondé. Contrairement à ce que pensent les recourantes, il ne s'agit d'ailleurs pas de savoir si la loi genevoise "entre dans le cadre des dispositions d'application de la LSE ou si elle peut relever du droit cantonal concernant le service de l'emploi réservé par l'
art. 16 al. 3 LSE
", ni de savoir si les entreprises de travail temporaire peuvent être assimilées aux bureaux privés de placement.
c) C'est également à tort que les recourantes reprochent au législateur genevois de violer le principe constitutionnel énoncé à l'art. 2 Disp. trans. Cst. par le fait qu'il prévoit des mesures de droit privé et de droit public pour assurer la protection des travailleurs temporaires.
Selon la jurisprudence relative au contrôle abstrait de la constitutionnalité de prescriptions légales ou réglementaires cantonales, le Tribunal fédéral se borne, dans un tel cas, à rechercher s'il est possible, selon les principes d'interprétation reconnus, de donner à la norme attaquée une portée qui la fasse apparaître comme conforme à la constitution. Il n'annule la disposition cantonale entreprise que si elle ne se prête à aucune interprétation conforme à la constitution; il ne le fait pas si une de ces interprétations peut être admise de façon soutenable (
ATF 107 Ia 294
/295 consid. 2c,
ATF 106 Ia 359
/360 consid. 1d et les arrêts cités). Or, en l'espèce, les recourantes ne cherchent pas sérieusement à démontrer l'impossibilité de donner à la disposition de l'art. 31 C al. 2 de la loi attaquée une portée conforme à la constitution. Logiquement, cela devrait suffire pour justifier le rejet du moyen qu'elles prétendent tirer d'une violation du principe de la force dérogatoire du droit fédéral.
Au demeurant, on voit mal comment le gouvernement genevois pourrait entrer en conflit avec la législation fédérale en matière de protection des travailleurs en accomplissant la mission que le législateur cantonal lui confie selon l'art. 31 C al. 2: "veiller à ce que les salaires bruts et les prestations sociales du personnel temporaire soient conformes aux normes usuelles" va précisément dans le sens de certaines tendances du droit fédéral - privé et public - en matière de protection des travailleurs. D'ailleurs, le Conseil d'Etat n'a pas édicté de règlement, mais il a précisé, dans ses observations sur le recours, qu'il entendait, dans le respect des
BGE 109 Ia 61 S. 70
compétences fédérales en matière de protection des travailleurs, "engager le dialogue et inciter les partenaires sociaux à régler leurs rapports de manière satisfaisante". Or il ne faut pas oublier que le législateur fédéral favorise la conclusion de conventions collectives de travail et qu'il confère aux cantons la compétence d'établir des contrats-types de travail - au sens des art. 359 à 360 CO - notamment dans les professions où, comme en l'espèce, les travailleurs ne sont pas organisés pour assurer ensemble la défense de leurs intérêts (voir, par exemple, FRANK VISCHER, Le contrat de travail, in Traité de droit privé suisse, vol. VII t. I, 2, p. 230 ss). Par ailleurs, on ne voit pas pourquoi les recourantes se réfèrent, dans leurs mémoires, aux dispositions de la loi fédérale sur le travail (RS 822.11), car l'application de cette loi, destinée à protéger la santé, la sécurité et l'hygiène des travailleurs, n'est évidemment pas mise en cause par la loi genevoise du 19 décembre 1980.
d) Le premier moyen de recours, tiré d'une prétendue violation de l'art. 2 Disp. trans. Cst., n'est donc pas fondé; mais cela ne signifie pas encore que le recours doive être rejeté.
3.
En effet, il faut encore examiner si les cantons peuvent restreindre la liberté des entreprises de travail temporaire, notamment en les soumettant à la surveillance de l'autorité compétente. C'est ce que les recourantes contestent en invoquant le principe constitutionnel de la liberté du commerce et de l'industrie.
a) La doctrine et la jurisprudence ont toujours interprété la notion de commerce et d'industrie dans un sens large. Au regard de l'
art. 31 Cst.
, le commerce et l'industrie sont toutes activités rétribuées exercées professionnellement. Dès lors, l'exercice d'une activité professionnelle à des fins lucratives ou dans le but d'en tirer un revenu bénéficie, en principe, de la liberté du commerce et de l'industrie. Les cantons peuvent cependant apporter à cette liberté des restrictions consistant notamment en des mesures de police justifiées par l'intérêt public; sont en revanche prohibées les mesures qui interviennent dans la libre concurrence pour assurer ou favoriser certaines branches de l'activité lucrative ou certaines formes d'exploitation et qui tendent à diriger l'activité économique selon un certain plan. Les prescriptions cantonales de police visent à sauvegarder des biens tels que la tranquillité, la sécurité, la santé et la moralité publiques, à préserver d'un danger ou à l'écarter; elles doivent se limiter à ce qui est nécessaire à la réalisation de ces tâches (
ATF 106 Ia 269
consid. 1 et les arrêts cités).
BGE 109 Ia 61 S. 71
b) Aux termes de l'art. 31 C al. 1 de la loi genevoise du 19 décembre 1980, les entreprises de travail temporaire ainsi que les bureaux de sélection de personnel sont soumis par assimilation aux dispositions de la loi concernant les bureaux privés de placement. Dès lors, elles ne peuvent exercer leur activité qu'après avoir obtenu l'autorisation, aux conditions stipulées par l'
art. 7 al. 2 LSE
, acquitté l'émolument prévu à l'art. 27 de la loi genevoise et fourni les sûretés requises à l'art. 28 de cette loi. Il s'agit là d'une restriction de la liberté dont les entreprises recourantes jouissent en principe selon l'
art. 31 Cst.
Or cette atteinte à un principe constitutionnel est justifiée par un intérêt public que le législateur genevois juge important, semblable à celui qui est à l'origine des mesures restrictives que le législateur fédéral a prises à l'égard des bureaux privés de placement. Cela n'est d'ailleurs pas contesté par les recourantes, mais - théoriquement tout au moins - la question se pose de savoir si cette restriction est du genre de celles que les cantons peuvent édicter selon l'
art. 31 al. 2 Cst.
Dans les observations du Conseil d'Etat genevois, il est dit que "l'objectif principal et déterminant a été d'éviter qu'en période de chômage le travail temporaire soit utilisé abusivement, c'est-à-dire qu'un travailleur temporaire soit engagé à la place d'un travailleur fixe pour éluder les obligations diverses qui peuvent découler du contrat de travail, notamment en cas de licenciement". Cet argument est pour le moins surprenant, car si tel était réellement l'objectif principal de la loi, on devrait alors sérieusement se demander si l'art. 31 C al. 1 n'est pas une mesure de politique économique que les cantons n'ont, en principe, pas le droit de prendre dans le cadre de l'
art. 31 al. 2 Cst.
Il n'est cependant pas nécessaire de répondre à cette question car, en réalité, le législateur genevois a introduit le contrôle de l'activité des entreprises de travail temporaire et des bureaux de sélection de personnel - de la même façon que les bureaux privés de placement déjà soumis à la LSE - pour empêcher des abus et écarter un danger auquel le public et, en particulier, les travailleurs temporaires potentiels sont exposés. Le rapport de la commission parlementaire exposait d'ailleurs à ce sujet que "l'art. 31 C al. 1 ... permet de corriger certaines pratiques qui furent critiquées au cours des travaux de la commission et auxquelles les rapports antérieurs ont fait allusion". Il s'agit donc bien d'une mesure de police et non de politique économique.
Au demeurant, les recourantes ne discutent même pas la compatibilité de l'art. 31 C al. 1 de la loi avec le principe de la
BGE 109 Ia 61 S. 72
liberté du commerce et de l'industrie. Or, s'agissant d'un recours de droit public, le Tribunal fédéral n'a pas à examiner des moyens que le recourant n'a pas invoqués et suffisamment motivés (
ATF 101 Ia 454
consid. 4c).
c) En somme, les recourantes tiennent pour contraire au principe de la liberté du commerce et de l'industrie, comme aussi au principe de l'égalité de traitement, l'application - aux entreprises de travail temporaire et aux bureaux de sélection de personnel - d'autres dispositions de la loi genevoise; mais ce grief est mal fondé.
Dans la mesure où ces entreprises peuvent être soumises au contrôle de l'autorité cantonale - ce que les recourantes ne contestent pas -, on ne voit pas en quoi l'application de l'art. 30 de la loi porterait une atteinte à leur liberté incompatible avec le principe de l'
art. 31 Cst.
D'autre part, il n'y a pas lieu d'examiner si l'application des art. 15, 16 et 17 du règlement genevois du 6 juillet 1955 serait inconstitutionnelle, dès lors que ces dispositions ne sont pas applicables aux entreprises de travail temporaire et que, d'ailleurs, elles ne peuvent pas l'être: ces entreprises de travail temporaire n'encaissent ni taxes d'inscription, ni taxes de placement, mais tirent leurs revenus du fait qu'elles reçoivent de leurs clients des indemnités plus élevées que les prestations qu'elles versent à leur personnel temporaire. Enfin, on ne voit pas non plus en quoi le principe énoncé à l'art. 31 C al. 2 de la loi attaquée - dont on ignore encore la portée exacte - violerait le principe de la liberté du commerce et de l'industrie ou le principe de l'égalité de traitement. | public_law | nan | fr | 1,983 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
2aa94784-2aeb-4d91-a265-d18f61adc11d | Urteilskopf
136 III 566
83. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Sparkasse Z. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_36/2010 vom 7. Oktober 2010 | Regeste
Lugano-Übereinkommen; Gerichtsstand der provisorischen Rechtsöffnung.
Die provisorische Rechtsöffnung fällt unter
Art. 16 Ziff. 5 LugÜ
. Der Gerichtsstand der provisorischen Rechtsöffnung ist deshalb nicht Gegenstand einer Gerichtsstandsvereinbarung (
Art. 17 LugÜ
) (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 566
BGE 136 III 566 S. 566
A.
Die Sparkasse Y., in B., Deutschland, betrieb mit Zahlungsbefehl vom 5. März 2008 X. (Beschwerdeführer) mit Wohnsitz in A. (Kanton Luzern) über den Betrag von Fr. 3'161'400.- nebst 5 % Zins seit 3. März 2008. Die Sparkasse stützte ihre Forderung auf einen vom Betriebenen als Selbstschuldner unterzeichneten Bürgschaftsvertrag vom 9./10. November 2006 über EUR 2'000'000.-, mit welchem Forderungen der Sparkasse gegen die W. GmbH aus einem Rahmenvertrag für Fremdwährungsdarlehen gesichert worden sein sollen. In diesem Bürgschaftsvertrag ist B., Deutschland, als Gerichtsstand bestimmt. Der Betriebene erhob Rechtsvorschlag.
Auf Gesuch um provisorische Rechtsöffnung vom 28. Mai 2008 hin erteilte der Amtsgerichtspräsident III von Luzern-Land mit Entscheid vom 2. September 2009 der Sparkasse Z. (Beschwerdegegnerin), welche die Sparkasse Y. in der Zwischenzeit übernommen hatte und ebenfalls Sitz in B. hat, die provisorische Rechtsöffnung für den Betrag von Fr. 3'161'400.- nebst 5 % Zins seit 4. März 2008.
BGE 136 III 566 S. 567
B.
Ein von X. gegen diesen Rechtsöffnungsentscheid an das Obergericht des Kantons Luzern erhobener Rekurs blieb im Wesentlichen erfolglos. Das Obergericht erteilte mit Entscheid vom 24. November 2009 die provisorische Rechtsöffnung für den Betrag von Fr. 3'124'812.45 nebst 5 % Zins seit 27. Januar 2009.
C.
Am 13. Januar 2010 hat X. Beschwerde in Zivilsachen erhoben. Er beantragt, den Entscheid des Obergerichts vom 24. November 2009 aufzuheben und auf das Rechtsöffnungsgesuch mangels örtlicher Zuständigkeit nicht einzutreten. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Die provisorische Rechtsöffnung fällt in den Anwendungsbereich des Lugano-Übereinkommens (
BGE 130 III 285
E. 5.2 S. 291). Insbesondere stellt sie keine Ausnahme gemäss
Art. 1 Abs. 2 Ziff. 2 LugÜ
(SR 0.275.11) dar. Ob im Verfahren der provisorischen Rechtsöffnung der Gerichtsstand gemäss
Art. 2 LugÜ
oder sonst ein Erkenntnisgerichtsstand des Lugano-Übereinkommens eingehalten werden muss oder ob das Verfahren unter
Art. 16 Ziff. 5 LugÜ
fällt, hat das Bundesgericht bisher offengelassen (
BGE 130 III 285
E. 5.2 S. 291).
Der allgemeine Wohnsitz- (
Art. 2 LugÜ
) und der Zwangsvollstreckungsgerichtsstand (
Art. 16 Ziff. 5 LugÜ
i.V.m.
Art. 84 Abs. 1 und
Art. 46 Abs. 1 SchKG
) sind vorliegend identisch. Zu prüfen ist aber, ob die provisorische Rechtsöffnung Gegenstand einer Gerichtsstandsvereinbarung (
Art. 17 LugÜ
) bilden kann. Dabei geht es von vornherein nicht um die Prorogation eines ausländischen Gerichtsstandes, da im Ausland die spezifisch schweizerische Besonderheit des Rechtsöffnungsverfahrens nicht bekannt ist, sondern einzig um die Derogation der schweizerischen Rechtsöffnungszuständigkeit.
3.2
Einer Gerichtsstandsvereinbarung kommt gemäss
Art. 17 Abs. 3 LugÜ
keine rechtliche Wirkung zu, wenn die Gerichte, deren Zuständigkeit abbedungen wird, aufgrund von
Art. 16 LugÜ
ausschliesslich und damit auch zwingend (GERHARD WALTER, Internationales Zivilprozessrecht der Schweiz, 3. Aufl. 2002, S. 218) zuständig sind. Ob die provisorische Rechtsöffnung unter
Art. 16 Ziff. 5 LugÜ
BGE 136 III 566 S. 568
fällt, ist in der Lehre umstritten. Während sich ein Teil der Doktrin dafür ausspricht (namentlich PAUL VOLKEN, Rechtsprechung zum Lugano-Übereinkommen [1993], SZIER 1994 S. 398 ff., 408 ff.;
ders.,
Rechtsprechung zum Lugano-Übereinkommen [1995], SZIER 1996S. 96 f.; PIERRE-ROBERT GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Bd. I, 1999, N. 93 zu
Art. 82 SchKG
; SPÜHLER/INFANGER, Anwendung des LugÜ, insb. von
Art. 16 Ziff. 5 LugÜ
, auf SchKG-Klagen, in: Aktuelle Probleme des nationalen und internationalen Zivilprozessrechts, Spühler [Hrsg.], 2000,S. 121 ff.; MYRIAM A. GEHRI, Wirtschaftsrechtliche Zuständigkeiten im internationalen Zivilprozessrecht der Schweiz, 2002, S. 164; ANDRÉ SCHMIDT, in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, N. 4 zu
Art. 84 SchKG
, der zudem den Anwendungsbereich des LugÜ nicht für eröffnet hält), vertreten zahlreiche Autoren die gegenteilige Ansicht (insb. ALEXANDER R. MARKUS, Lugano-Übereinkommen und SchKG-Zuständigkeiten, 2. Aufl. 1997, S. 66 ff., 176 f.;
ders.,
in: Kommentar zum Lugano-Übereinkommen [LugÜ], Dasser/Oberhammer [Hrsg.], 2008, N. 20 ff. zu Art. 16 Nr. 5 LugÜ; YVES DONZALLAZ, La Convention de Lugano, Bd. III, 1998, N. 6383; MATTHIAS STAEHELIN, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 1998, N. 20 zu
Art. 30a SchKG
; DANIEL STAEHELIN, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 1998, N. 24 zu
Art. 84 SchKG
; WALTER, a.a.O., S. 234, bzw. 4. Aufl. 2007 [zu Art. 22 Ziff. 5 des revidierten LugÜ], S. 248). Auch diekantonale Rechtsprechung zeichnet kein einheitliches Bild (für die Unterstellung unter
Art. 16 Ziff. 5 LugÜ
etwa: Urteil des Kantonsgerichts Wallis vom 15. März 1995, in: SJZ 92/1996 S. 32 f. und SZIER 1996 S. 94 ff.; Urteil des Kantonsgerichts Wallis vom 28. Oktober 1997, in: Zeitschrift für Walliser Rechtsprechung [ZWR] 1998S. 140 ff.; Urteil des Obergerichts des Kantons Luzern vom 30. Mai 1996, in: Luzerner Gerichts- und Verwaltungsentscheide [LGVE] 1996 I Nr. 45 und SJZ 94/1998 S. 368 f.Gegen die Unterstellung z.B.: Urteile der Cour de justice civile de Genève vom 17. August 1993, in: SZIER 1994 S. 395 ff., 405 ff.; Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 2. September 2002, in: Blätter für Zürcherische Rechtsprechung [ZR] 102/2003 Nr. 1). Für die Anwendung von
Art. 16 Ziff. 5 LugÜ
auf die Rechtsöffnung spricht sich schliesslich auch die bundesrätliche Botschaft zum Lugano-Übereinkommen aus, welche allerdings definitive und provisorische Rechtsöffnung nicht unterscheidet (Botschaft vom 21. Februar 1990 betreffend das Lugano-Übereinkommen, BBl 1990 II 308 f. Ziff. 226.6).
BGE 136 III 566 S. 569
3.3
Die Auffassung, wonach die provisorische Rechtsöffnung nicht unter
Art. 16 Ziff. 5 LugÜ
falle, wird im Wesentlichen damit begründet, dass es sich bei ihr im System des Lugano-Übereinkommens nicht um ein Zwangsvollstreckungs-, sondern um ein Erkenntnisverfahren, also um ein materiellrechtliches Verfahren, handle. Das Bundesgericht hat allerdings stets an der rein betreibungsrechtlichen Natur des Verfahrens auf provisorische Rechtsöffnung festgehalten. Der Rechtsöffnungsrichter befindet nicht über den Bestand der in Betreibung gesetzten Forderung, sondern einzig über deren Vollstreckbarkeit (
BGE 133 III 399
E. 1.5 S. 400). In diesem Abschnitt des Betreibungsverfahrens entscheidet das Gericht, ob die Zwangsvollstreckung weitergeführt werden kann, d.h. der erhobene Rechtsvorschlag aufzuheben ist, oder ob die Betreibung eingestellt bleibt (
Art. 78 Abs. 1 SchKG
) und der Gläubiger somit zur Durchsetzung seines Anspruchs auf den ordentlichen Prozessweg verwiesen wird. Ziel des Verfahrens auf provisorische Rechtsöffnung ist also nicht, über die Existenz der in Betreibung gesetzten Forderung, sondern über die Existenz eines Vollstreckungstitels zu befinden, und als Vollstreckungstitel dient einzig eine Schuldanerkennung im Sinne von
Art. 82 Abs. 1 SchKG
(zum Ganzen
BGE 120 Ia 82
E. 6c S. 85;
BGE 132 III 140
E. 4.1.1 S. 141 f. mit Hinweisen; Urteil 4A_119/2009 vom 9. Juni 2009 E. 2.1, in: SJ 2010 I S. 58). Dass im Rahmen des Rechtsöffnungsverfahrens vorfrageweise auch gewisse materiellrechtliche Punkte zu berücksichtigen sind, ändert an der Rechtsnatur desselben nichts (
BGE 133 III 399
E. 1.5 S. 400). Der materielle Forderungsprozess folgt erst nach dem Rechtsöffnungsentscheid und auch nur dann, wenn die Parteien die Initiative hiezu ergreifen. Tun sie es nicht, bleibt je nach Ausgang des Rechtsöffnungsverfahrens die Zwangsvollstreckung entweder eingestellt oder sie kann ihren Fortgang nehmen, ohne dass die Begründetheit der Forderung je geprüft worden wäre. Der allfällige Forderungsprozess wird zudem inhaltlich durch das vorangegangene Rechtsöffnungsverfahren nicht präjudiziert. Dem Urteil im Rechtsöffnungsprozess kommt aufgrund des anders gelagerten Streitgegenstands keine Rechtskraftwirkung für den späteren Forderungsprozess zu (Urteil 4A_119/2009 vom 9. Juni 2009 E. 2.1, in: SJ 2010 I S. 58; statt vieler PETER STÜCHELI, Die Rechtsöffnung, 2000, S. 160). Der Ausgang des Rechtsöffnungsverfahrens beeinflusst lediglich die Parteirollenverteilung für den materiellen Prozess: Nach Erteilung der provisorischen Rechtsöffnung muss der Betriebene Aberkennungsklage erheben (
Art. 83 Abs. 2 SchKG
), wenn er den Fortgang der
BGE 136 III 566 S. 570
Betreibung verhindern will. Die Aberkennungsklage als materiellrechtliche Klage untersteht den Zuständigkeitsregeln von
Art. 2 ff. LugÜ
, wenn die Voraussetzungen für dessen Anwendbarkeit gegeben sind (
BGE 130 III 285
E. 3.2 S. 288 f.). Der Schuldner kann den materiellen Bestand der Forderung auch in späteren Stadien der Zwangsvollstreckung bzw. nach Abschluss derselben noch überprüfen lassen (vgl.
Art. 85a und
Art. 86 SchKG
). Wird die provisorische Rechtsöffnung hingegen nicht erteilt, liegt es am Gläubiger, mit der sogenannten Anerkennungsklage (
Art. 79 SchKG
) den Bestand der behaupteten Forderung gerichtlich klären zu lassen. Die vom Schuldbetreibungsrecht vorgesehene Abfolge von provisorischer Rechtsöffnung und Forderungsprozess zeigt, dass es sich beim vorausgehenden Rechtsöffnungsverfahren nicht um ein Erkenntnisverfahren handeln kann. Die Aneinanderreihung zweier materiellrechtlicher Verfahren erschiene kaum sinnvoll.
Die Eigenart des Verfahrens auf provisorische Rechtsöffnung muss bei der Einordnung in das Lugano-Übereinkommen berücksichtigt werden. Unter
Art. 16 Ziff. 5 LugÜ
fallen Verfahren, die unmittelbar die Zwangsvollstreckung zum Gegenstand haben (vgl. GEIMER/SCHÜTZE, Europäisches Zivilverfahrensrecht, 3. Aufl., München 2010, N. 272 zu Art. 22 EuGVVO). Der Bezug der provisorischen Rechtsöffnung zur Zwangsvollstreckung ist nach dem Gesagten dermassen eng, dass dieses Verfahren unter
Art. 16 Ziff. 5 LugÜ
zu subsumieren ist. Der Gerichtsstand der provisorischen Rechtsöffnung steht somit nicht zur Disposition der Parteien und kann demgemäss in einer Gerichtsstandsklausel nicht derogiert werden (vgl. LAURENT KILLIAS, Die Gerichtsstandsvereinbarungen nach dem Lugano-Übereinkommen, 1993, S. 138 f.). Die Beschwerdegegnerin hat somit zurecht vor einem Schweizer Gericht um provisorische Rechtsöffnung ersucht. Die Beschwerde ist folglich abzuweisen. | null | nan | de | 2,010 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
2aab75fe-4043-44dd-84d3-1f2c1d86c4d7 | Urteilskopf
102 Ia 342
49. Auszug aus dem Urteil vom 13. Oktober 1976 i.S. X. und Y. gegen Stadtrat Luzern und Verwaltungsgericht des Kantons Luzern | Regeste
Art. 4 BV
. Grundstückgewinnsteuer. Wirtschaftliche Betrachtungsweise.
Es ist willkürlich, bei der Bestimmung des Zeitpunktes der Gewinnrealisierung zwar anzunehmen, jemand habe die wirtschaftliche Verfügungsmacht über ein Gebäude, nicht aber über den dazu gehörenden Boden. | Sachverhalt
ab Seite 343
BGE 102 Ia 342 S. 343
Mit "Mietvertrag und Vorvertrag zum Abschluss eines Kaufvertrages" vom 29. Juli 1968 verpflichteten sich X. und Y., auf einem Grundstück in Luzern ein den Zwecken der Z. AG dienendes Geschäfts- und Bürohaus zu erstellen. Die Z. AG verpflichtete sich, die betreffenden Bauten zu mieten und innert der zunächst auf zehn Jahre seit Fertigstellung der ersten Baute vereinbarten Mietdauer zu Eigentum zu erwerben. Der von der Z. AG zu entrichtende Mietzins wurde auf 7% der Gesamtanlagekosten festgesetzt. X. und Y. behielten sich das Recht vor, die Parzelle mit den darauf erstellten Bauten unter Überbindung des Mietvertrags mit der Z. AG an einen Dritten zu veräussern, wobei der Z. AG während der ganzen Mietdauer ein Vorkaufsrecht hieran eingeräumt wurde. Am 3. November 1971 schlossen X. und Y. mit einer Generalunternehmung einen Werkvertrag über die Erstellung des für die Z. AG bestimmten Geschäftshauses ab, welcher seitens der Z. AG zum Zeichen ihrer zustimmenden Kenntnisnahme ebenfalls unterzeichnet wurde.
Mit Kaufvertrag vom 3. August 1973 und Grundbuch-Eintrag vom 18. September 1973 veräusserten X. und Y. das fragliche Grundstück an die Z. AG zu einem Verkaufspreis von Fr. 31'881'274.--.
Im Einspracheverfahren legte der Stadtrat von Luzern den steuerpflichtigen Grundstückgewinn mit Fr. 6'518'811.-- fest, wobei sowohl für die Bestimmung des massgebenden Veräusserungspreises (Fr. 6'632'300.--) wie des Anlagewertes (Fr. 35'630.--) die Bauerstellungskosten (Fr. 25'248'974.--) in Abzug gebracht wurden. Da der steuerpflichtige Grundstückgewinn damit mehr als 200% des Anlagewertes betrug, wurde der Steuersatz von 25% zur Anwendung gebracht (§ 22 des luzernischen Gesetzes über die Grundstückgewinnsteuer vom 31. Oktober 1961 GGStG), was einen Betrag von Fr. 1'629'702.75 und nach Abzug von 35% oder Fr. 570'395.95 für höchstanrechenbare Eigentumsdauer (§ 24 Abs. 1 GGStG) eine Grundstückgewinnsteuer von Fr. 1'059'306.80 ergab.
BGE 102 Ia 342 S. 344
Die gegen diesen Einspracheentscheid erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern mit Urteil vom 9. Januar 1976 ab. In seiner Begründung ging das Verwaltungsgericht davon aus, die Gesamtheit der tatsächlichen Verhältnisse zeige, dass faktisch nur der Boden an die Z. AG verkauft worden sei, während das Gebäude von der Käuferin erstellt worden sei. Nach der in § 3 Ziffer 2 GGStG vorgesehenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise gelte als Handänderung auch die Übertragung der wirtschaftlichen Verfügungsmacht über ein Grundstück. Diese Betrachtungsweise gelte auch dann, wenn ein Bestandteil eines Grundstücks die Hand nicht wechsle. Ferner sei die zivilrechtliche Gestaltung der Verhältnisse für die Besteuerung deshalb nicht massgeblich, weil sie auf eine Steuerumgehung abziele. Es rechtfertige sich daher, der Berechnung des Grundstückgewinns nur die Übereignung des Bodens zugrunde zu legen.
Mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
beantragen X. und Y. die Aufhebung des Urteils des luzernischen Verwaltungsgerichts. Zur Begründung wird im wesentlichen geltend gemacht, es sei willkürlich, für die Frage der Verwirkung des Steueranspruchs (§ 33 GGStG) auf die zivilrechtlichen Verhältnisse abzustellen, bei der Ermittlung des Grundstückgewinns dagegen von einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise auszugehen. Ferner sei die Aufspaltung in Boden und Baute, die zur Ausklammerung der Bauerstellungskosten beim Veräusserungspreis wie auch beim Anlagewert und zur Verlegung des ganzen Grundstückgewinns auf den Boden allein geführt habe, willkürlich.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Während die Beschwerdeführer die Auffassung vertreten, bei der Berechnung der von ihnen zu entrichtenden Grundstückgewinnsteuer seien die Bauerstellungskosten in der unbestrittenen Höhe von Fr. 25'248'974.-- in die Anlageberechnung einzubeziehen, hat das Verwaltungsgericht die vom Stadtrat vorgenommene Ausklammerung der Bauerstellungskosten sowohl beim Veräusserungspreis wie auch beim Anlagewert, die zu einer Berechnung der Grundstückgewinnsteuer allein aufgrund der Übereignung des Bodens führt, geschützt. Grundlage für diese Ausklammerung der Bauerstellungskosten
BGE 102 Ia 342 S. 345
war die Überlegung, "dass faktisch nur der Boden an die Z. AG verkauft und das Gebäude von der Z. AG erstellt worden ist". Das Verwaltungsgericht ging davon aus, in Wirklichkeit habe die Z. AG hinsichtlich des für sie erstellten Gebäudes die Stellung einer Bauherrin inne gehabt, indem sie bei der Planung des Gebäudes mitgewirkt, die Pläne unterschrieben und für die Bauphase die gleichen Rechte wie ein Bauherr gehabt habe.
Selbst wenn jedoch die Z. AG diese Einflussmöglichkeiten auf den Bau hatte, war sie zivilrechtlich Käuferin des für sie überbauten Grundstücks mit Einschluss des darauf erstellten Gebäudes. Nicht nur lautete die Beschreibung des Kaufgegenstandes des mit den Beschwerdeführern abgeschlossenen Kaufvertrages vom 3. August 1973 ausdrücklich auf ein "Geschäftshaus mit Einstellhalle", sondern es liegt sachenrechtlich auch kein Grund vor, der eine Abweichung von dem in
Art. 667 ZGB
verankerten Akzessionsprinzip erlauben würde. Eine Aufspaltung in Boden und Baute ist somit nur möglich, wenn anstelle der zivilrechtlichen eine wirtschaftliche Betrachtungsweise tritt. Das Verwaltungsgericht hat sich denn auch für die Beurteilung der Übertragung des betreffenden Grundstücks ausdrücklich zur wirtschaftlichen Betrachtungsweise bekannt.
Demgegenüber hat das Verwaltungsgericht zur Beantwortung der Frage der Verwirkung des Steueranspruchs gemäss § 33 GGStG ausschliesslich auf den Kaufvertrag vom 3. August 1973 abgestellt und demgemäss festgestellt, die vom Stadtrat am 4. April 1974 bzw. am 11. Juli 1974 vorgenommene Steuerveranlagung sei rechtzeitig vorgenommen worden.
Die Beschwerdeführer machen geltend, dieses Vorgehen sei willkürlich, da es nicht angehe, für die Frage der Verwirkung des Rechts auf Steuerfestsetzung den Fall zivilrechtlich, für die Ermittlung des Grundstückgewinns dagegen wirtschaftlich zu betrachten. Sie verweisen darauf, das aus
Art. 4 BV
fliessende, allgemeine Verbot Widersprüchlichen Verhaltens enthalte auch ein Verbot des Methodendualismus in dem Sinne, dass die Steuerbehörden nicht die wirtschaftliche Betrachtungsweise bald anwenden und bald ablehnen dürften, je nachdem sich dies zugunsten des Fiskus auswirke oder nicht (vgl. IMBODEN/RHINOW, Verwaltungsrechtsprechung, 5. Aufl., Nr. 26, Ziff. V, S. 168 f.). Das Verwaltungsgericht bestreitet
BGE 102 Ia 342 S. 346
den Vorwurf des Methodendualismus mit der Begründung, es habe sowohl hinsichtlich der Frage der Verwirkung des Rechts auf Steuerfestsetzung als auch hinsichtlich der Übertragung des Grundstücks auf den Kaufvertrag vom 3. August 1973 abgestellt. Gegenstand dieses Kaufvertrags war jedoch nach der Auffassung des Verwaltungsgerichts nur der Boden, während das Gebäude von der Z. AG selbst erstellt worden sei. Wenn aber nach dieser Darstellung die Z. AG auf Grund des Mietvertrags und Vorvertrags vom 29. Juli 1968 von Anfang an wirtschaftliche Eigentümerin des Gebäudes geworden ist, so ist schwer einzusehen, weshalb nicht die gleiche Betrachtungsweise auch für das Grundstück gelten soll, auf welchem das Gebäude erstellt worden ist. Ob darin ein Methodendualismus zu erblicken ist, kann offen bleiben, da der angefochtene Entscheid der Rüge der Willkür ohnehin nicht standhält.
2.
Gemäss § 7 GGStG gilt als Grundstückgewinn der Mehrbetrag des Veräusserungswertes gegenüber dem Anlagewert des Grundstücks, wobei gemäss § 17 der Veräusserungswert gleich dem Veräusserungspreis ist, vermindert um die gesetzlichen Abzüge. Während unbestrittenermassen der Veräusserungspreis mit Fr. 31'881'274.-- einzusetzen ist, besteht Uneinigkeit über die zu berücksichtigenden Anlagekosten. Als solche hat der Stadtrat in seinem Einspracheentscheid vom 11. Juli 1974 nur die Landerwerbskosten mit Fr. 35'630.-- eingesetzt. Die Beschwerdeführer bestreiten die Höhe dieses Betrages nicht, machen jedoch geltend, es sei willkürlich, in die Anlagekosten nicht auch die Bauerstellungskosten in der unbestrittenen Höhe von Fr. 25'248'974.-- einzubeziehen.
Die namhafte Differenz im Steuerbetrag, je nachdem ob die Bauerstellungskosten ausgeklammert werden oder nicht, ergibt sich daraus, dass bei Ausklammerung der Bauerstellungskosten der steuerpflichtige Grundstückgewinn mehr als 200% des Anlagewertes beträgt, was gemäss § 22 GGStG zur Anwendung des maximalen Steuersatzes von 25% führt.
Gemäss § 3 Ziffer 2 GGStG gilt als Handänderung auch "die Übertragung der wirtschaftlichen Verfügungsmacht über ein Grundstück". Als Beispiel nennt diese Gesetzesbestimmung die Veräusserung von Anteilsrechten an einer Immobiliengesellschaft. Als weitere Fälle der Übertragung der wirtschaftlichen
BGE 102 Ia 342 S. 347
Verfügungsmacht über ein Grundstück kommen zum Beispiel in Frage die Begründung eines frei übertragbaren Kaufsrechts sowie die Einräumung eines selbständigen und dauernden, in das Grundbuch aufzunehmenden Baurechts (vgl. E. BLUMENSTEIN, System des Steuerrechts, 3. Aufl. 1971, S. 168; IMBODEN/RHINOW, a.a.O., Nr. 26, Ziff. II e, S. 167). Das luzernische GGStG sieht somit (im Gegensatz zum luzernischen Gesetz betreffend die Handänderungsgebühren vom 30. November 1897, vgl.
BGE 99 Ia 459
ff., 464 E. 3b) die wirtschaftliche Betrachtungsweise ausdrücklich vor. Voraussetzung ist jedoch, dass die wirtschaftliche Verfügungsmacht über ein Grundstück übertragen wird. Nicht notwendig ist dagegen das Vorliegen der Absicht einer Steuerumgehung, da unter dem Gesichtspunkt von
Art. 4 BV
die wirtschaftliche Betrachtungsweise auch in Fällen erlaubt sein kann, in denen die Absicht einer Steuerumgehung fehlt (vgl.
BGE 99 Ia 464
f. E. 3b; IMBODEN/RHINOW, a.a.O., Nr. 26, Ziff. II b, S. 166).
Im vorliegenden Fall wurde der Z. AG mit Kaufvertrag vom 3. August 1973, der Anlass zur Erhebung der Grundstückgewinnsteuer war, die Parzelle Nr. 3557 mit Einschluss der darauf erstellten Baute verkauft. Während die wirtschaftliche Betrachtungsweise für Fälle entwickelt wurde, wo ein Grundstück zwar nicht rechtlich, so doch wirtschaftlich die Hand wechselt, sollen im vorliegenden Fall mit der wirtschaftlichen Betrachtungsweise die Erstellungskosten der Baute aus der Berechnung des Anlagewertes ausgeklammert werden, da die Baute wirtschaftlich die Hand gar nicht gewechselt habe. Für diesen Fall sieht das luzernische GGStG die wirtschaftliche Betrachtungsweise nicht vor. Es ist deshalb dieselbe Zurückhaltung am Platze, wie wenn das Gesetz die wirtschaftliche Betrachtungsweise überhaupt nicht ausdrücklich zulassen würde (vgl.
BGE 99 Ia 465
E. 3b). Zu berücksichtigen ist ferner, dass das luzernische GGStG für den vorliegenden Fall, der dadurch gekennzeichnet ist, dass ein Grundstück nach sehr langer Besitzesdauer kurz vor seinem Verkauf überbaut wird, keine Regelung enthält. Wenn Steuergesetze grundsätzlich keiner extensiven Auslegung zugänglich sind (vgl. E. BLUMENSTEIN, a.a.O., S. 21), so dürfen allfällige Lücken auch nicht ohne Vorliegen triftiger Gründe auf dem Wege einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise geschlossen werden (
BGE 99 Ia 463
f.).
BGE 102 Ia 342 S. 348
3.
Das Verwaltungsgericht hat die Ausklammerung der Bauerstellungskosten bei der Berechnung des Anlagewertes mit der Begründung geschützt, wirtschaftlich sei das Gebäude von der Z. AG erstellt worden, so dass "faktisch" nur der Boden verkauft worden sei. Diese Auffassung stützt sich auf die Überlegung, in Wirklichkeit sei der Z. AG und nicht den Beschwerdeführern die Stellung eines Bauherrn zugekommen. Die Beschwerdeführer beanstanden diese Feststellung als willkürlich und machen geltend, bei dieser Betrachtungsweise bleibe unberücksichtigt, dass die Finanzierung der Baute vollständig durch die Beschwerdeführer und nicht durch die Z. AG erfolgt sei, dass der Z. AG mit dem "Mietvertrag und Vorvertrag zum Abschluss eines Kaufvertrages" vom 29. Juli 1968 nur ein illimitiertes Vorkaufsrecht an dem betreffenden Grundstück eingeräumt worden sei, dass die Beschwerdeführer gemäss dem Vertrag vom 29. Juli 1968 berechtigt waren, das in Frage stehende Grundstück mit der darauf erstellten Baute unter Überbindung des Mietvertrages mit der Z. AG zu veräussern und dass die Z. AG auf dem Werkvertrag der Beschwerdeführer mit der Generalunternehmung nur ihre zustimmende Kenntnisnahme bestätigte.
Zur Beantwortung der Frage, ob mit dem Kaufvertrag vom 3. August 1973 wirtschaftlich nur der Boden verkauft wurde, die Baute aber von der Z. AG selbst erstellt worden war, ist die Finanzierung der Überbauung von wesentlicher Bedeutung. Gemäss Ziffer 2.11 des zwischen den Beschwerdeführern und der Generalunternehmung abgeschlossenen Werkvertrages war es Sache der Bauherrschaft, den Baukredit auf eigene Kosten zu beschaffen. Ferner war die Zahlung des Werkpreises gemäss Ziffer 3 dieses Vertrags Sache der Bauherrschaft, wobei als Bauherr nur die Beschwerdeführer den Vertrag unterschrieben, und die Mitunterzeichnung der Z. AG als Mieterin als Zeichen ihrer zustimmenden Kenntnisnahme, nicht als Mitverpflichtung ausgelegt werden kann. Von der Pflicht abgesehen, das Grundstück innerhalb der Dauer des Vertrages vom 29. Juli 1968 zu kaufen, war die Z. AG bis zum Abschluss dieses Kaufvertrages in finanzieller Hinsicht nur zur Zahlung des Mietzinses verpflichtet. Gemäss Ziffer 6 lit. c.cc des Vertrages vom 29. Juli 1968 war der Kaufpreis erst bei Beurkundung des Kaufvertrages (Hauptvertrages) in bar zu zahlen, während Nutzen und Gefahr ebenfalls erst mit Abschluss
BGE 102 Ia 342 S. 349
des Hauptvertrages auf die Käuferin übergehen sollten (Ziff. 6 lit. c.aa). Im weiteren hatte die Z. AG bis zum käuflichen Erwerb des Grundstücks auch keine Möglichkeit, dasselbe oder das Bauwerk oder Teile davon an Dritte zu veräussern oder zu belasten. Unter diesen wesentlichen Gesichtspunkten der Finanzierung, der Gefahrtragung sowie der Übertragungs- und Belastungsmöglichkeit erscheint die Annahme des Verwaltungsgerichts, die Baute sei nicht Gegenstand des Kaufvertrages vom 3. August 1973 gewesen, sondern von der Käuferin selbst erstellt worden, als sachlich nicht haltbar und somit willkürlich. Dass die Z. AG bei der Planung und Erstellung der Baute ein wesentliches Mitspracherecht hatte, fällt daneben nicht ins Gewicht, da Bauten häufig nach den besonderen wünschen des späteren Mieters erstellt werden. Die Vorinstanz stellt denn auch nicht fest und die Akten enthalten keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass die Z. AG gegenüber der Generalunternehmung als Bauherrin aufgetreten und ihr bezüglich der Bauausführung Weisungen erteilt hätte. Auch die Tatsache, dass die Z. AG verpflichtet war, die Baute im Verlauf der - allenfalls verlängerten - festen Vertragsdauer zu kaufen (Ziff. 6 lit. a des Vertrages vom 29. Juli 1968) und dass ihr Vorkaufsrecht im Hinblick auf Ziffer lit. c.bb des Vertrages nicht als illimitiert betrachtet werden kann, wie die Beschwerdeführer annehmen, ist insbesondere angesichts der von den Beschwerdeführern übernommenen Finanzierung und Gefahrtragung nicht von entscheidender Bedeutung. Wird die Finanzierung von den Verkäufern übernommen und bleiben Nutzen und Gefahr sowie die Möglichkeit der Weiterveräusserung und Belastung bis zum Abschluss des Kaufvertrages bei ihnen, so kann ohne Willkür nicht angenommen werden, wirtschaftlich sei die Käuferin von Anfang an als Eigentümerin des betreffenden Gebäudes zu betrachten.
4.
Von einer Steuerumgehung, welche das Verwaltungsgericht im Gegensatz zum Stadtrat von Luzern für verwirklicht hält, kann erst recht nicht die Rede sein. Zur Begründung seiner Auffassung führt das Verwaltungsgericht aus, ein anderer Zweck für die gewählte zivilrechtliche Gestaltung als eine Steuereinsparung sei weder behauptet noch glaubhaft gemacht und ergebe sich nicht aus den Akten. Zur Begründung für die gewählte Rechtsform führt indessen der Stadtrat
BGE 102 Ia 342 S. 350
von Luzern in seinem Einspracheentscheid vom 11. Juli 1974 aus:
"Vermutlich wurde vorliegend die Form des Vorvertrages gewählt, weil nicht sämtliche Voraussetzungen zum Abschluss des Kaufvertrages bereits bei Unterzeichnung des Vorvertrages erfüllt waren." (S. 2). "Für die Annahme einer Steuerumgehungsabsicht fehlen indessen Anhaltspunkte." (S. 3).
In ihrer Vernehmlassung vom 13. November 1974 an das Verwaltungsgericht führten die Beschwerdeführer an, aus der Art der Geschäftsabwicklung könne geschlossen werden, dass die Z. AG die hohen Anlagekosten zunächst gescheut und deshalb ein Mietverhältnis vorgezogen habe. Nachdem der Stadtrat selbst keine Steuerumgehung angenommen hatte, waren die Beschwerdeführer nicht veranlasst, sich im verwaltungsgerichtlichen Verfahren zu den Motiven für die Wahl dieser Vertragsform eingehender zu äussern. In dem vom Stadtrat in seiner Vernehmlassung vom 4. Oktober 1974 herangezogenen Artikel im "Vaterland" vom 21. November 1971 über den Neubau der Z. AG wird ausgeführt:
"Um sich von den Umtrieben, die mit einem Bauprojekt dieser Grössenordnung verbunden sind, so weit als möglich zu entlasten, wurde die Bauherrschaft über das mit gegen 15 Millionen Franken Anlagewert veranschlagte Vorhaben den erfahrenen Bauherren X. und Y. übertragen"
Bei dieser Sachlage kann nicht gesagt werden, es seien für die gewählte Rechtsform keine andern als steuerliche Gründe erkennbar. Insbesondere ist es nicht unglaubhaft, dass die Z. AG keine Umtriebe und Risiken der Bauerstellung übernehmen wollte. Es trifft auch nicht zu, dass sie diesen Zweck auch mit einem einfachen Auftrag an die Beschwerdeführer hätte erreichen können. Denn an der Haftung für die finanziellen Verpflichtungen und der Gefahrtragung durch die Z. AG hätte sich dadurch nichts geändert. So aber verblieb das volle Risiko im Stadium der Bauausführung bei den Beschwerdeführern. Ging es aber der Z. AG darum, das Risiko und die Umtriebe des Bauens den Beschwerdeführern zu überlassen und Liegenschaft und Gebäude erst dann zu übernehmen, wenn der Bau in vertragskonformer Weise erstellt war, und war sie ferner noch daran interessiert, nicht von Anfang an die Anlagekosten finanzieren zu müssen, so war die gewählte Rechtsform - Mietvertrag mit Vorvertrag zu einem späteren
BGE 102 Ia 342 S. 351
Kaufvertrag - ein hiefür taugliches und nicht ein ungewöhnliches oder gar abwegiges Mittel. Die Auffassung des Verwaltungsgerichts, diese Vertragsform sei nur aus Gründen der Steuerersparnis für die Beschwerdeführer gewählt worden und es liege deshalb eine Steuerumgehung vor, lässt sich demnach mit sachlichen Gründen nicht halten.
5.
Selbst wenn sich aber noch mit sachlichen Gründen die Auffassung vertreten liesse, die Z. AG sei schon mit dem Mietvertrag und Vorvertrag vom 29. Juli 1968 wirtschaftliche Eigentümerin der zu erstellenden Baute geworden, so lägen keine überzeugenden Gründe dafür vor, dass dies nicht gleichermassen auch für das Baugrundstück gelten sollte. Die Konstruktion des Verwaltungsgerichts, nach welcher die Z. AG die Baute auf einem nicht in ihrem Eigentum stehenden Grundstück erstellt und die wirtschaftliche Herrschaft nur über die Baute, nicht aber über das Baugrundstück ausgeübt haben soll, ist künstlich und ungewöhnlich, jedenfalls künstlicher und ungewöhnlicher als das, was die Parteien effektiv vereinbart haben und was das Verwaltungsgericht steuerrechtlich nicht gelten lassen will. Es ist nicht einzusehen und wird auch vom Verwaltungsgericht nicht erklärt, was die Z. AG dazu hätte veranlassen können, die wirtschaftliche Herrschaft über die zu erstellende Baute ohne diejenige über das Baugrundstück zu erwerben. Entweder hat die Z. AG mit dem Vertrag vom 29. Juli 1968 wirtschaftlich das Eigentum an Land und Gebäuden erworben, dann ist der strittige Steueranspruch der Stadt Luzern verwirkt. Oder aber sie hat auch wirtschaftlich das Eigentum an der Liegenschaft mit Gebäuden erst mit dem Kaufvertrag vom 3. August 1973 erworben, dann ist die angefochtene Steuerveranlagung nicht haltbar. Die Unterscheidung zwischen Land und Gebäude bezüglich des Zeitpunktes des steuerrechtlich massgebenden Eigentumsübergangs lässt sich weder auf die Verträge noch auf wirtschaftliche Erwägungen stützen. Sie entspricht auch nicht der ursprünglichen These der Stadt Luzern, welche von einem einheitlichen wirtschaftlichen Eigentumsübergang mit Vertrag vom 29. Juli 1968 ausging. Sie wurde vielmehr erst vorgebracht, als die Stadt Luzern erkannte, dass aufgrund dieser Konstruktion der Besteuerungsanspruch verwirkt gewesen wäre. Die angefochtene Steuerveranlagung, welche auf der sachlich unhaltbaren Aufspaltung zwischen Land und Gebäude
BGE 102 Ia 342 S. 352
bezüglich des Eigentumsübergangs beruht, ist deshalb willkürlich, was zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids führen muss. | public_law | nan | de | 1,976 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
2aacbeb0-fde4-46a3-931b-e115e782ef9f | Urteilskopf
98 Ia 247
37. Arrêt du 29 mars 1972 dans la cause L. contre Vaud, Ministère public et Président du Tribunal cantonal. | Regeste
Kantonales Strafprozessrecht.
Art. 4 BV
.
Einreichung einer Prozessschrift durch Übergabe an die Post. Willkürliche Weigerung, den Einwurf in einen Briefkasten der Aufgabe am Postschalter gleichzustellen (Erw. 1).
Die Partei hat zu beweisen, dass die Frist gewahrt wurde; zu diesem Zweck muss ihr gestattet werden, die sich aus dem Poststempel ergebende Vermutung zu widerlegen (Erw. 2). | Sachverhalt
ab Seite 248
BGE 98 Ia 247 S. 248
A.-
G. L. a été frappée d'une réprimande et condamnée aux frais par le Président de la Chambre des mineurs du canton de Vaud. Elle a recouru à la Cour de cassation pénale de ce canton, par acte déposé en temps utile. Le délai pour produire un mémoire à l'appui du recours venait à échéance le 22 novembre 1971. Le mémoire établi au nom de G. L. par un avocat est parvenu au greffe de la cour cantonale sous pli oblitéré par le bureau de poste de Lausanne 1 (poste principale de la gare); le sceau indique "23.11.1-2".
Statuant le 31 décembre 1971, le Président de la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a considéré que le mémoire avait été déposé hors délai et a déclaré le recours irrecevable pour cette raison. L'arrêt est motivé, en bref, comme il suit:
En vertu de l'art. 136 al. 1 PP vaud., les actes écrits sont notamment déposés en temps utile s'ils sont remis à un bureau de poste suisse, à l'adresse d'une autorité judiciaire du canton, le dernier jour du délai au plus tard. Il résulte d'une déclaration de la Direction de l'arrondissement postal de Lausanne, du 24 novembre 1971, qu'un pli oblitéré entre 1 et 2 heures du matin a nécessairement été déposé la veille avant 23 heures 15, du moins s'il s'agit de la boîte aux lettres de la poste de St-François, où il n'y a pas de levée entre 23 heures 15 et 7 heures 30. On peut en inférer qu'en l'occurrence, le mémoire a bien été déposé dans la boîte aux lettres le 22 novembre encore. Cependant, le dépôt dans une boîte auxlettres ne vaut pas remise à un bureau de poste au sens de la disposition précitée.
B.-
G. L. forme un recours de droit public et conclut à l'annulation de l'arrêt du Président de la Cour de cassation cantonale. Elle se plaint d'un excès de formalisme incompatible avec l'art. 4 Cst.
C.-
Le Président de la Cour de cassation pénale du canton de Vaud se réfère aux motifs de son arrêt. Le Ministère public du canton de Vaud conclut au rejet du recours.
BGE 98 Ia 247 S. 249
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le Président de la Cour de cassation cantonale admet en fait que le mémoire de recours a bien été déposé dans la boîte aux lettres avant la levée de 23 heures 15. Comme rien ne permet de croire que cette levée ait été retardée de plus de trois quarts d'heure, il faut en conclure que l'acte était même en main de l'agent postal chargé de cette opération avant l'échéance du délai. Dans ces conditions en tout cas, il est insoutenable de ne pas assimiler le dépôt dans une boîte aux lettres à la remise à un bureau de poste suisse. L'entreprise des postes, téléphones et télégraphes considère quant à elle qu'un envoi lui est remis dès qu'il est déposé dans une boîte (cf. RYCHNER, Wann ist ein Brief der Post übergeben?, RSJ 451949-p. 21 s.). Tel qu'il est motivé, l'arrêt attaqué est arbitraire.
2.
Il est vrai que, selon l'acte de recours, l'état de fait sur lequel s'est fondé le juge cantonal ne correspondrait pas à la réalité. Le mandataire de la recourante affirme avoir fait déposer le mémoire dans la boîte aux lettres du bureau de poste de la gare. Il résulte de déclarations établies par la Direction des postes de Lausanne et figurant au dossier que le courrier déposé dans cette boîte est acheminé automatiquement jusqu'au personnel chargé de l'oblitération par un ruban transporteur, qu'il peut s'écouler jusqu'à trente minutes entre le dépôt et l'oblitération et que pour des raisons d'organisation du service, le courrier déposé après 23 heures n'est oblitéré que le lendemain entre 1 heure et 2 heures du matin. Dans ces conditions, il n'est pas certain, mais seulement possible que le mémoire de recours ait été déposé avant minuit. La recourante, à qui il incombe de prouver qu'elle a agi en temps utile, doit être mise en mesure de faire cette preuve, contre la présomption résultant du sceau postal.
Le recours doit dès lors être admis au sens des considérants. Il appartiendra à l'autorité cantonale de dire, le cas échéant, quelles conséquences de droit il faut déduire du fait que la boîte aux lettres en question s'ouvre directement sur les locaux du bureau de poste et porte l'inscription "levée automatique et continue".
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours au sens des considérants et annule l'arrêt attaqué. | public_law | nan | fr | 1,972 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
2ab0c6e5-4d32-45a9-8861-479c48c4938b | Urteilskopf
125 II 633
64. Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 22. Dezember 1999 i.S. Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement gegen A. (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG und
Art. 103 lit. b OG
, Art. 7 Abs. 1 und 17 Abs. 2 ANAG,
Art. 8 EMRK
; Bewilligung des nachträglichen Familiennachzugs.
Beschwerdelegitimation des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartementes (E. 1a und b).
Ein mit einem Schweizer Bürger verheirateter Ausländer, der erst über eine Jahresaufenthaltsbewilligung verfügt (Art. 7 Abs. 1 erster Satz ANAG), hat keinen Rechtsanspruch auf Familiennachzug gemäss
Art. 17 Abs. 2 ANAG
. Ob sich ein solcher aus
Art. 8 EMRK
ergibt, ist aufgrund einer Güterabwägung zu prüfen (E. 2 und 3). | Sachverhalt
ab Seite 634
BGE 125 II 633 S. 634
A. heiratete am 19. September 1995 in Jugoslawien den Schweizer Bürger B. Sie reiste im September 1995 mit einem gültigen Visum in die Schweiz ein. Anfangs Oktober 1995 erhielt sie im Rahmen des Familiennachzugs eine Aufenthaltsbewilligung im Kanton Aargau. Im November 1995 lehnte die Fremdenpolizei des Kantons Aargau die Visierung eines Einladungsschreibens an ihre Mutter D. und ihre Tochter aus früherer Ehe C. (geboren 17. April 1987) ab. Mehrere von A. in der Folge eingereichte Familiennachzugsgesuche für ihre Tochter C. wurden unter Hinweis auf
Art. 39 Abs. 1 lit. c der Verordnung vom 6. Oktober 1986 über die Begrenzung der Zahl der Ausländer (Begrenzungsverordnung, BVO; SR 823.21)
mit der Begründung ungenügender finanzieller Mittel abgewiesen. Die hiergegen von A. an den Rechtsdienst der Fremdenpolizei des Kantons Aargau erhobene Einsprache blieb erfolglos.
A. hat am 6. März 1998 Beschwerde beim Rekursgericht im Ausländerrecht des Kantons Aargau (im Folgenden: Rekursgericht) mit dem Antrag eingereicht, die Verfügungen der Fremdenpolizei aufzuheben und ihr den Nachzug ihrer Tochter zu bewilligen. Das Rekursgericht hat die Beschwerde am 9. April 1999 mit der Begründung gutgeheissen, gemäss Art. 17 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG, SR 142.20) bestehe ein Anspruch auf Familiennachzug: Die mit einem Schweizer Bürger verheiratete Beschwerdeführerin habe nach fünfjährigem Aufenthalt Anspruch auf die Niederlassungsbewilligung und bis zu diesem Zeitpunkt Anspruch auf Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung (
Art. 7 Abs. 1 ANAG
); obwohl sie sich erst seit knapp vier Jahren in der Schweiz aufhalte und damit noch nicht im Besitz der Niederlassungsbewilligung sei, genüge, dass gemäss Art. 17 Abs. 2 erster Teilsatz ANAG das Bundesamt für Ausländer (im Folgenden: Bundesamt) den Zeitpunkt festgelegt habe, von welchem an frühestens die Niederlassung erteilt werden dürfe (sogenannte Kontrollentlassung). In Fällen, in denen - wie bei Bewilligungen nach
Art. 7 Abs. 1 ANAG
- eine eigentliche Kontrollentlassung unterbleibe, da der Entlassungszeitpunkt aufgrund fester Regeln des Bundesamtes und nach Festlegung des anrechenbaren Einreisedatums durch die kantonale Fremdenpolizei ermittelbar sei, und die dem Bundesamt auch nicht aufgrund anderer Bestimmungen erneut unterbreitet werden müssten, sei davon auszugehen, dass der Zeitpunkt, von wann an die kantonale Fremdenpolizei frühestens die Niederlassungsbewilligung erteilen dürfe, stillschweigend
BGE 125 II 633 S. 635
festgesetzt worden sei. Ab diesem Zeitpunkt bestehe grundsätzlich ein Anspruch auf Familiennachzug.
Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement hat am 19. Mai 1999 Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht eingereicht. Es beantragt, das Urteil des Rekursgerichts aufzuheben und festzustellen, "dass aus der eidgenössischen Kontrollentlassung (Art. 17 Abs. 2 erster Satz) kein Anspruch auf Familiennachzug im Sinne von
Art. 17 Abs. 2 ANAG
abgeleitet werden" könne.
A. beantragt, die Beschwerde abzuweisen. Den gleichen Antrag stellt das Rekursgericht mit Vernehmlassung vom 23. Juni 1999.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde, soweit es darauf eintritt, im Sinne der Erwägungen ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (im Folgenden auch Departement) ist als das in der Sache zuständige Departement gemäss
Art. 103 lit. b OG
befugt, Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen das Urteil des aargauischen Rekursgerichtes zu führen, das kantonal letztinstanzlich entschieden hat. Das Beschwerderecht der Bundesbehörden soll den richtigen und einheitlichen Vollzug des Bundesverwaltungsrechts sicherstellen (RHINOW/KOLLER/KISS, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, Basel/Frankfurt a.M. 1996, Rz. 1512). Weiterer Voraussetzungen bedarf die Beschwerdelegitimation nicht (
BGE 113 Ib 219
E. 1b;
BGE 123 II 16
E. 2c;
BGE 125 II 326
E. 2c). Auf die Beschwerde ist daher grundsätzlich einzutreten.
b) Soweit dem Feststellungsbegehren selbständige Bedeutung zukommt, kann darauf nicht eingetreten werden. Dass für die Legitimation des Departements das allgemeine Interesse an der richtigen Anwendung des Bundesrechts genügt, besagt nicht, dass auf diesem Weg Feststellungen zu bloss abstrakten Fragen des objektiven Rechts erlangt werden können (vgl.
BGE 122 II 97
E. 3 mit Hinweisen). Gegenstand der Beschwerde bildet somit einzig die Frage, ob der Familiennachzug vorliegend zu Recht bewilligt worden ist.
c) Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhalts gerügt werden (
Art. 104 lit. a und b OG
). Hat - wie vorliegend - eine richterliche Behörde als Vorinstanz entschieden, so ist das Bundesgericht an deren tatsächliche Feststellungen
BGE 125 II 633 S. 636
gebunden, es sei denn, diese erwiesen sich als offensichtlich unrichtig oder unvollständig oder seien unter Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften getroffen worden (
Art. 105 Abs. 2 OG
;
BGE 124 II 361
E. 2a mit Hinweisen).
2.
Beschwerdegegenstand bildet - wie ausgeführt (E. 1b) - die Frage, ob der Familiennachzug für die Tochter C. zu Recht bewilligt wurde.
a) Das Rekursgericht kommt durch Auslegung von
Art. 17 ANAG
, unter besonderer Berücksichtigung von dessen Wortlaut, zum Schluss, dass bei Jahresaufenthaltern, die nicht förmlich aus der Eidgenössischen Kontrolle entlassen werden, weil der Zeitpunkt, von wann an die kantonale Fremdenpolizei frühestens die Niederlassungsbewilligung erteilen dürfe, aufgrund fester Regeln sowie des anrechenbaren Einreisedatums ermittelbar sei, das Bundesamt eine stillschweigende Kontrollentlassung vornehme. Diese stillschweigende Kontrollentlassung sei der in Art. 17 Abs. 2 erster Teilsatz ANAG erwähnten ausdrücklichen Festsetzung des Kontrollentlassungsdatums durch das Bundesamt gleichzusetzen; ab diesem Zeitpunkt bestehe grundsätzlich ein Rechtsanspruch auf Familienvereinigung.
b) Die eidgenössische Kontrollentlassung ist heute ein vollständig automatisierter Datenverarbeitungsvorgang des Zentralen Ausländerregisters (ZAR), bei welchem das System rechnerisch mit Hilfe einer Plausibilitätsprüfung - aufgrund des anrechenbaren Einreisedatums, des Zulassungsgrundes und der Nationalität - die im Einzelfall für die Erteilung der Niederlassungsbewilligung notwendige Anwesenheitsfrist festlegt. Eine eigentliche Prüfung der gesuchstellenden Person durch das Bundesamt, wie dies an sich in
Art. 17 Abs. 1 ANAG
in Verbindung mit
Art. 11 Abs. 1 der Vollziehungsverordnung vom 1. März 1949 zum Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAV, SR 142.201)
vorgesehen ist, wird heute in der überwiegenden Zahl aller Fälle nicht mehr vorgenommen. Eine förmliche Kontrollentlassung findet nur noch dann statt, wenn dem Bundesamt bereits die Erteilung der Aufenthaltsbewilligung oder deren Verlängerung zur Zustimmung hat unterbreitet werden müssen.
Die Entlassung aus der Eidgenössischen Kontrolle ist in der Regel zwar eine notwendige Voraussetzung für die Erteilung der Niederlassungsbewilligung (
Art. 11 Abs. 2 und
Art. 19 Abs. 3 ANAV
), doch wird das freie Ermessen der Kantone, im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der Verträge mit dem Ausland, eine Aufenthalts-
BGE 125 II 633 S. 637
oder Niederlassungsbewilligung zu erteilen (
Art. 4 ANAG
), dadurch nicht eingeschränkt. Sind die materiellen Voraussetzungen für eine Niederlassungsbewilligung nicht erfüllt, darf diese nicht erteilt werden. Dass das Bundesamt für Ausländerfragen den Zeitpunkt festlegt, ab welchem ein Ausländer frühestens eine Niederlassungsbewilligung erhalten kann, bedeutet nicht, dass er einen entsprechenden Rechtsanspruch hat, ebenso wenig hat er einen solchen auf Erneuerung der Aufenthaltsbewilligung bis zu diesem Zeitpunkt (vgl.
Art. 11 Abs. 2 ANAV
; unveröffentlichte Urteile vom 29. Oktober 1996 i.S. I., E. 2b, und vom 26. Oktober 1999 i.S. P., E. 1d).
c) Das Rekursgericht verkennt nicht, dass die Entlassung aus der eidgenössischen Kontrolle keinen Rechtsanspruch auf eine fremdenpolizeiliche Aufenthaltsbewilligung verschafft. Es vertritt jedoch die Ansicht, ab dem Zeitpunkt der Kontrollentlassung verfüge der Betreffende über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht in der Schweiz, das ihm einen Rechtsanspruch auf Familiennachzug nach Art. 17 Abs. 2 dritter Satz ANAG einräume.
Das Rekursgericht übersieht damit zunächst, dass nur ein Aufenthalt, der auf einem Rechtsanspruch beruht, ein gefestigtes Anwesenheitsrecht zu begründen vermag (
BGE 109 Ib 183
E. 2;
BGE 122 II 1
E. 1e, 289 E. 1c, 385 E. 1c;
BGE 124 II 361
E. 1b). Die blosse Festsetzung des Kontrollentlassungszeitpunktes vermittelt jedoch keinen Anspruch auf eine Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung (vgl. E. 2b). Sodann sieht Art. 17 Abs. 2 dritter Satz ANAG ausdrücklich den Einbezug lediger Kinder unter 18 Jahren in die Niederlassungsbewilligung der Eltern vor. Ist nur der Zeitpunkt festgesetzt, von wann an frühestens die Niederlassung bewilligt werden darf, besitzt der nachzugswillige Elternteil indes noch keine Niederlassungsbewilligung, in die das Kind einbezogen werden könnte. Daran ändert auch nichts, dass - wie das Rekursgericht ausführt - die Fassung gemäss bundesrätlicher Botschaft von
Art. 17 Abs. 2 ANAG
der Ehefrau und den Kindern eines unter Probefrist stehenden Ausländers einen Anspruch auf Einsetzung in dessen Aufenthaltsverhältnis eingeräumt hatte. Nach der Beratung in den Räten und der Anpassung durch die Redaktionskommission lautete die definitive Fassung der Bestimmung (gemäss Wortlaut vom 26. März 1931) nämlich wie folgt:
"Ist dieser Zeitpunkt bereits festgelegt oder ist der Ausländer im Besitz der Niederlassungsbewilligung, so haben seine Ehefrau und die Kinder unter achtzehn Jahren, sofern sie mit ihm in gemeinsamem Haushalte leben werden, Anspruch darauf, in die Bewilligung einbezogen zu werden."
BGE 125 II 633 S. 638
Damit sieht der Gesetzestext - selbst wenn in der ursprünglichen Fassung der Einbezug in die Bewilligung und nicht ausdrücklich in die Niederlassungsbewilligung statuiert wurde - einen Rechtsanspruch auf Familiennachzug erst nach der Erteilung der Niederlassungsbewilligung bzw. der Festlegung des Zeitpunktes vor, von wann an frühestens die Niederlassung bewilligt werden darf. Dem Ausländer wird, auch wenn er voraussichtlich dauernd im Lande bleibt, in der Regel zunächst nur der Aufenthalt bewilligt (
Art. 17 Abs. 1 ANAG
). Die Erteilung der Niederlassungsbewilligung setzt voraus, dass sich die Beziehungen des Ausländers zur Schweiz gefestigt haben und er hier verwurzelt ist (vgl.
Art. 11 Abs. 1 ANAV
). Während niedergelassene Ausländer somit einen Rechtsanspruch auf Bewilligung des Familiennachzuges haben, stellt
Art. 4 ANAG
die Bewilligung des Nachzuges für in der Schweiz mit einer Aufenthaltsbewilligung lebende Ausländer in das Ermessen der Fremdenpolizeibehörden (vgl.
Art. 38 und 39 BVO
). Die daraus resultierende Privilegierung der Niedergelassenen ist indessen nicht zu beanstanden, da sie auf einem sachlich haltbaren Kriterium beruht, nämlich den regelmässig engeren Bindungen und Beziehungen der hier niedergelassenen Ausländer zur Schweiz (vgl. WALTER KÄLIN/MARTINA CARONI, Diskriminierungsverbot und Familiennachzug, Bern 1998, S. 64/65).
d) Streitig bleibt, wie es sich mit einem allfälligen Anspruch auf Familiennachzug in der Zeitspanne verhält, wo die Bundesbehörden den Zeitpunkt der Niederlassung bereits festgelegt haben, der Kanton die Niederlassungsbewilligung aber noch nicht erteilt hat. Im vorliegenden Verfahren steht für die mit einem Schweizer verheiratete Beschwerdegegnerin jedoch bereits im Zeitpunkt der Einreise fest, wann ihr die Niederlassungsbewilligung erteilt wird, nämlich gemäss
Art. 7 Abs. 1 ANAG
nach einem ordnungsgemässen und ununterbrochenen Aufenthalt von fünf Jahren. Die vom Rekursgericht angenommene stillschweigende Kontrollentlassung würde deshalb mit dem Einreisedatum (entsprechend dem Vermerk auf den Ausweispapieren) zusammenfallen und führte im Ergebnis dazu, dass ein mit einem Schweizer Bürger verheirateter Ausländer, der selber erst über eine Jahresaufenthaltsbewilligung verfügt (Art. 7 Abs. 1 erster Satz ANAG), von Beginn seines Aufenthaltes in der Schweiz an einen gesetzlichen Anspruch auf Familiennachzug hätte. Die Annahme eines Rechtsanspruchs auf Familiennachzug bereits im Zeitpunkt der Einreise ist aber mit der dargestellten Regelung von
Art. 17 ANAG
(vgl. E. 2c) gerade nicht vereinbar. Im Weiteren
BGE 125 II 633 S. 639
ist auch darauf hinzuweisen, dass der hier zu beurteilende nachträgliche Familiennachzug eines Kindes aus erster Ehe der Beschwerdegegnerin von
Art. 17 Abs. 2 ANAG
direkt gar nicht erfasst wird, da diese Bestimmung auf den Nachzug gemeinsamer Kinder zugeschnitten ist, womit es zum vornherein nur um deren analoge Anwendung gehen kann (
BGE 118 Ib 153
E. 2b;
BGE 125 II 585
).
e) Ein das Ermessen der Fremdenpolizeibehörden einschränkender Anspruch auf Familiennachzug ergibt sich vorliegend indessen aus
Art. 8 EMRK
(SR 0.101): Wenn die in der Schweiz wohnhaften Familienangehörigen hier über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht verfügen (d.h. wenigstens einen festen Rechtsanspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung haben:
BGE 122 II 1
E. 1e mit Hinweisen) und eine intakte und tatsächlich gelebte Beziehung zu nahen Verwandten vorliegt, kann die Verweigerung der Einreise oder des Aufenthaltes bzw. die Wegweisung einen Eingriff in das Familienleben darstellen, wenn die Rechtfertigungsvoraussetzungen von
Art. 8 Ziff. 2 EMRK
nicht erfüllt sind (
BGE 109 Ib 183
E. 2;
BGE 110 Ib 201
E. 2;
BGE 115 Ib 1
E. 2e;
BGE 120 Ib 1
E. 1d und 3a;
122 II 1
E. 1, 385 E. 4b; WALTER KÄLIN/MARTINA CARONI, a.a.O., S. 53, 57/58; MARTINA CARONI, Privat- und Familienleben zwischen Menschenrecht und Migration, Berlin 1999, S. 210 ff., S. 328 ff.). Ob im konkreten Fall aus
Art. 8 EMRK
ein völkerrechtlich geschützter Anspruch auf Erteilung einer fremdenpolizeilichen Bewilligung abgeleitet werden kann, ist demnach aufgrund einer Güterabwägung zu prüfen (
BGE 110 Ib 201
E. 3;
BGE 115 Ib 1
E. 3 und 4;
BGE 120 Ib 1
E. 3b,c;
BGE 122 II 1
E. 2 und 3, 385 E. 4c; ALAIN WURZBURGER, La jurisprudence récente du Tribunal fédéral en matière de police des étrangers, Bern 1997, S. 21/22; MARTINA CARONI, a.a.O., S. 241-243 und 386-388 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung).
f) Die Beschwerdegegnerin verfügt über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht in der Schweiz (
Art. 7 Abs. 1 ANAG
). Die Beziehung zu ihrer Tochter ist intakt und wird tatsächlich gelebt. Ob die materiellen Voraussetzungen des Familiennachzugs gestützt auf
Art. 8 EMRK
erfüllt sind, ist im Folgenden zu prüfen.
3.
a) Zweck des Familiennachzuges gemäss
Art. 8 EMRK
ist es, das familiäre Zusammenleben zu ermöglichen (
BGE 118 Ib 153
E. 2b,c; vgl.
BGE 115 Ib 97
E. 4). Leben die Eltern getrennt oder sind sie geschieden und hält sich der eine Elternteil in der Schweiz, der andere aber im Ausland auf, kann es nicht um die Zusammenführung der Gesamtfamilie gehen. In solchen Fällen ist nicht ein bedingungsloser Anspruch auf Nachzug der Kinder
BGE 125 II 633 S. 640
anzunehmen (
BGE 118 Ib 153
E. 2b,c;
BGE 122 II 289
E. 3b;
BGE 124 II 361
E. 3a; vgl.
BGE 115 Ib 97
E. 3a,b und E. 4;
BGE 119 Ib 81
E. 3a; ALAIN WURZBURGER, a.a.O., S. 14/15). Der in
Art. 8 EMRK
gewährleistete Familienschutz kann zwar unter Umständen einer Entfernungsmassnahme wie einer Ausweisung - und damit einer zwangsweisen Trennung von Angehörigen - entgegenstehen, wenn dadurch die Fortführung des Familienlebens verunmöglicht oder stark beeinträchtigt wird.
Art. 8 EMRK
vermittelt indessen nicht ein absolutes Recht auf Einreise und Erteilung einer fremdenpolizeilichen Bewilligung an Familienmitglieder, namentlich wenn ein Ausländer selbst die Entscheidung getroffen hat, von seiner Familie getrennt in einem anderen Land zu leben (
BGE 122 II 385
E. 4b;
BGE 124 II 361
E. 3a je mit Hinweisen).
Somit räumt
Art. 8 EMRK
, obwohl diese Bestimmung unter anderem auch die familiäre Beziehung getrennt lebender Eltern zu ihren Kindern schützt, grundsätzlich nicht demjenigen Elternteil ein Recht auf Nachzug eines Kindes ein, der freiwillig ins Ausland verreist ist, ein weniger enges Verhältnis zum Kind hat als der andere Elternteil oder sonstige Verwandte, die für das Kind sorgen, und seine bisherige Beziehung zum Kind weiterhin - im bis anhin gewohnten Rahmen - pflegen kann. Das Bundesgericht hat mehrfach festgehalten, das Ziel der Familiennachzugsregelung (gemäss
Art. 8 EMRK
und
Art. 17 Abs. 2 ANAG
) werde verfehlt, wenn der in der Schweiz anwesenheitsberechtigte Ausländer jahrelang von seinem Kind getrennt lebt und dieses erst kurz vor dem Erreichen des 18. Altersjahrs in die Schweiz holt (
BGE 115 Ib 97
E. 3a;
BGE 119 Ib 81
E. 3a). Ein Nachzugsrecht des in der Schweiz lebenden Elternteils setzt vielmehr voraus, dass das Kind zu diesem die vorrangige familiäre Beziehung unterhält und sich der Nachzug als zu deren Pflege notwendig erweist (
BGE 122 II 385
E. 4b;
BGE 124 II 361
E. 3a und E. 4d je mit Hinweisen). Dabei ist einerseits zu prüfen, ob im Herkunftsland alternative Betreuungsmöglichkeiten zur Verfügung stehen, die dem Kindeswohl besser entsprechen; beispielsweise, weil dadurch bei schon älteren Kindern vermieden werden kann, sie aus ihrer bisherigen Umgebung und dem ihnen vertrauten Beziehungsumfeld herauszureissen. Andererseits lässt sich aus der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu
Art. 17 Abs. 2 ANAG
und
Art. 8 EMRK
aber auch nicht ableiten, dass der in der Schweiz ansässige Elternteil sein Kind erst dann soll nachziehen können, wenn es an einer alternativen Betreuungsmöglichkeit im Heimatland überhaupt fehlt (unveröffentlichte Urteile des Bundesgerichts vom 30. September 1998 i.S.
BGE 125 II 633 S. 641
K., E. 3a, vom 29. Oktober 1998 i.S. Y., E. 2a und 2c sowie vom 26. Juli 1999 i.S. R., E. 4 a,c).
b) Vorliegend verblieb die Tochter der Beschwerdegegnerin in Jugoslawien, als diese sich mit einem Schweizer verheiratete und in der Folge an dessen Wohnort übersiedelte. Schon kurz nach ihrer Einreise im Herbst 1995 bemühte sich die Beschwerdegegnerin jedoch darum, ihre Tochter aus erster Ehe in die Schweiz nachzuziehen. Alle diesbezüglichen Gesuche wurden aber abgelehnt. Aufgrund der verbindlichen Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz (
Art. 105 Abs. 2 OG
) ist davon auszugehen, dass die Mutter-Tochter-Beziehung vorrangig ist. Ob Kontakte zum leiblichen Vater bestehen, geht aus den Akten nicht hervor. Während des Nachzugsverfahrens blieb C. zwar im gemeinsamen Haushalt ihrer Grossmutter und Urgrossmutter wohnen, wo sie offenbar schon vorher zusammen mit ihrer Mutter - nach deren Scheidung - gelebt hatte. Aus dem Umstand, dass die Beschwerdegegnerin ihre Tochter vorübergehend - solange diese nicht gültig in die Schweiz einreisen konnte - ihren Familienangehörigen in Jugoslawien anvertrauen musste, kann indes nicht abgeleitet werden, die bisherige, nicht frei gewählte Betreuungssituation im Herkunftsland werde dem Kindeswohl besser gerecht. Angesichts des Alters von C. ist zudem anzunehmen, dass einzig familiäre Gründe für das Familiennachzugsgesuch ausschlaggebend gewesen sind.
c) Das Departement wendet gegen die Bewilligung des Familiennachzuges denn auch in erster Linie ein, in Anbetracht der angespannten finanziellen Situation der Ehegatten A. und B. könne eine drohende Fürsorgeabhängigkeit nicht ausgeschlossen werden.
Das Bundesgericht hat in
BGE 119 Ib 81
E. 2 und
BGE 122 II 1
E. 3c festgestellt, dass, wenn ein Anspruch auf Familiennachzug aufgrund von
Art. 8 EMRK
oder
Art. 17 Abs. 2 ANAG
besteht, bloss finanzielle Bedenken für die Abweisung des Gesuches nicht genügen; es muss konkret die Gefahr einer fortgesetzten und erheblichen Fürsorgeabhängigkeit gegeben sein. Diese Voraussetzung ist hier nicht erfüllt, wie aus den umfangreichen - im schriftlichen Urteilstext allerdings nicht wiedergegebenen - Sachverhaltsabklärungen der Vorinstanz hervorgeht. Zwar hat der Ehemann erhebliche - voreheliche - Schulden. Die Ehegatten beziehen indessen keine Fürsorgeleistungen, sondern erzielen beide ein Erwerbseinkommen, welches das Existenzminimum der Familie deckt und ihnen darüber hinaus - in begrenztem Umfang - die Sanierung der aufgelaufenen Schulden erlaubt (vgl. Betreibungsregisterauszug der Gemeinde
BGE 125 II 633 S. 642
M. vom 29. Dezember 1998 und "Steuerbestätigung" vom 1. Juni 1999, auch Bestätigung der Gemeinde M. vom 5. März 1997). Unter diesen Umständen darf der Familiennachzug nicht verweigert werden; der angefochtene Entscheid ist deshalb im Ergebnis zu bestätigen. | public_law | nan | de | 1,999 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
2ab1103d-e3a5-4edb-a698-03457deb7103 | Urteilskopf
125 III 1
1. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 30. November 1998 i.S. L.T. gegen I.T. (Berufung) | Regeste
Art. 209 Abs. 3 ZGB
und
Art. 211 ZGB
; Erfassung und Bewertung bestimmter Vermögensgegenstände als Berechnungsgrundlage der Ersatzforderung.
Wer eine Ersatzforderung geltend macht, hat deren tatsächliche Grundlage nachzuweisen (E. 3).
Es verletzt kein Bundesrecht, bei Berechnung der Ersatzforderung eine Arztpraxis als einen einzigen Vermögensgegenstand zu erfassen und zu bewerten (E. 4).
Der Verkehrswert eines überbauten Grundstückes ist in differenzierender Kombination von Real- und Ertragswert zu ermitteln (E. 5). | Sachverhalt
ab Seite 1
BGE 125 III 1 S. 1
L.T. (Jahrgang 1947) und I.T. (Jahrgang 1951) heirateten am 14. November 1974. Der Ehe entsprossen zwei Söhne, die heute volljährig
BGE 125 III 1 S. 2
sind. Er betätigt sich in Z. als Arzt, während sie, gelernte Zahnarztgehilfin und Absolventin der Wirtefachprüfung, teilzeitlich in einer Cafeteria arbeitet (80% in der Funktion der Leiterin).
Auf Antrag beider Parteien schied das Kantonsgericht Nidwalden (Zivilabteilung Grosse Kammer II) die Ehe. Es verpflichtete L.T., I.T. monatliche Unterhaltsbeiträge gemäss
Art. 151 Abs. 1 ZGB
von Fr. 6'000.-- während zehn Jahren ab Rechtskraft des Scheidungsurteils und von Fr. 3'000.- während weiteren zehn Jahren sowie aus Güterrecht den Betrag von Fr. 284'625.50 zu bezahlen. Die Gerichts- und Parteikosten wurden zu zwei Dritteln L.T. belastet (Urteil vom 9. Dezember 1996).
Das von beiden Parteien angerufene Obergericht (Zivilabteilung Grosse Kammer) des Kantons Nidwalden legte die Güterrechtsforderung auf Fr. 280'495.50 fest und wies unter dem gleichen Rechtstitel die Vorsorgeeinrichtung von L.T. an, auf das Konto derjenigen von I.T. den Betrag von Fr. 23'608.65 zu überweisen. Im Übrigen wurden die Appellation von L.T., der unter anderem die Abweisung des Unterhaltsanspruchs verlangt hatte, und die - von I.T. auf die Güterrechtsfrage insgesamt bezogene - Anschlussappellation abgewiesen. Das Obergericht auferlegte den Parteien die Gerichtskosten je zur Hälfte und schlug die Parteikosten wett (Urteil vom 18. November 1997).
Das Bundesgericht hat die Berufung von L.T. und die Anschlussberufung von I.T. abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden konnte, und das obergerichtliche Urteil bestätigt, was die erwähnte Güterrechtsforderung angeht.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Die güterrechtliche Auseinandersetzung (
Art. 154 Abs. 1 ZGB
) ist unstreitig nach den Vorschriften über die Errungenschaftsbeteiligung durchzuführen (
Art. 196 ff. ZGB
). Errungenschaft und Eigengut jedes Ehegatten werden nach ihrem Bestand bei der Auflösung des Güterstandes ausgeschieden. Was die Ehegatten in diesem Moment an Vermögen aufweisen, ist der einen oder andern Masse zuzuordnen (
Art. 207 Abs. 1 ZGB
;
BGE 121 III 152
E. 3a S. 154). Wer eine Beteiligungsforderung geltend macht, hat nachzuweisen, dass die entsprechenden Vermögenswerte im Zeitpunkt der Auflösung des Güterstandes vorhanden gewesen sind (
Art. 8 ZGB
;
BGE 118 II 27
E. 2 S. 28).
BGE 125 III 1 S. 3
Der Kläger behauptet, die kantonalen Instanzen hätten von zwei unbestrittenen Erbschaften aus den Jahren 1980 und 1993 Restbeträge einfach "vergessen". Das Kantonsgericht hat festgehalten, es sei unbestritten, dass der Kläger von seinem Vater im Jahre 1980 einen Betrag von Fr. 181'710.75 geerbt habe. Es werde dem Kläger von der Beklagten auch zugestanden, dass er seinerzeit Fr. 152'000.-- zur Einrichtung seiner ersten Arztpraxis verwendet habe. Nicht bestritten sei auch, dass der Kläger von seiner Mutter im Jahre 1993 Fr. 157'000.-- geerbt habe. Die Beklagte habe dem Kläger zugestanden, dass er aus diesem Geld Fr. 50'000.-- in die Liegenschaft X. investiert, für Fr. 20'000.-- davon Obligationen gekauft und für weitere Fr. 30'000.-- das Auto Renault Baccara erstanden habe.
Die kantonsgerichtlichen Hervorhebungen über Unbestrittenes und ausdrücklich Zugestandenes legen nahe, dass die vom Kläger als "vergessen" behaupteten Restbeträge - Differenz zwischen ererbten und verwendeten Beträgen - bestritten und daher zu seinen Lasten beweislos geblieben sind. Anderweitiges wäre vom Kläger zu belegen gewesen (
Art. 55 Abs. 1 lit. d OG
). Eine Verletzung von
Art. 154 Abs. 1 ZGB
vermag er damit nicht darzutun.
4.
Für die soeben erwähnte Investition aus der einen Erbschaft ist dem Kläger eine Ersatzforderung gemäss dem hier anwendbaren
Art. 209 Abs. 3 ZGB
angerechnet worden. Das Kantonsgericht hat dazu ausgeführt, die Arztpraxis des Klägers befinde sich in dessen Errungenschaft. Der Kläger habe aus der Erbschaft seines Vaters Fr. 152'000.-- in die damalige Praxis im Y. investiert, wobei die Praxis damals Fr. 552'000.-- Wert gewesen sei. Die Investition habe somit 25.5% (recte: 27.5%) des damaligen Wertes entsprochen. Die heutige Praxis, welche eine Ersatzanschaffung für die Praxis im Y. darstelle, habe gemäss Gutachten Fr. 400'000.-- Wert. Somit betrage die entsprechende Ersatzforderung heute für das aus Eigengut investierte Kapital in die Praxis im Y. 27.5% von Fr. 400'000.-- oder Fr. 110'000.-. Das Obergericht hat sich dieser Auffassung angeschlossen. Die Investition sei entgegen den Ausführungen der Beklagten mit dem Zügeln der Arztpraxis vom Y. in die X. nicht verloren gewesen, sondern mit der Weiterführung der Praxis erhalten geblieben.
a) Haben Mittel der einen Vermögensmasse zum Erwerb, zur Verbesserung oder zur Erhaltung von Vermögensgegenständen der andern beigetragen und ist ein Mehr- oder ein Minderwert eingetreten,
BGE 125 III 1 S. 4
so entspricht die Ersatzforderung gemäss
Art. 209 Abs. 3 ZGB
dem Anteil des Beitrages. Die Beklagte macht eine Verletzung dieser Bestimmung geltend. Zusammenfassend nimmt sie an, eine solche Ersatzforderung setze nicht nur einen Beitrag zu bestimmtem Zweck und eine Wertveränderung voraus, sondern vor allem, dass die Investition in einen bestimmten Vermögensgegenstand erfolgt sei, der oder dessen Ersatz im Zeitpunkt der Auseinandersetzung noch vorhanden sei. Dadurch, dass das Obergericht
Art. 209 Abs. 3 ZGB
auf Investitionen in ein Unternehmen bzw. in eine Sachgesamtheit (Arztpraxis des Klägers) angewendet habe, sei diese Bestimmung verletzt worden. Die Vermögensgegenstände, in die ursprünglich investiert worden sein solle, seien mit dem Umzug der Arztpraxis zudem allesamt untergegangen oder wertlos geworden und Ersatzanschaffungen dafür nicht zu bejahen, geschweige denn nachgewiesen.
b) Im Unterschied zu den vorausgehenden und nachfolgenden Bestimmungen über die Errungenschaftsbeteiligung, in denen jeweilen von Vermögenswerten (z.B. in Art. 197-201 und Art. 205 sowie in
Art. 214 ZGB
) die Rede ist, sprechen die
Art. 206,
Art. 209 und
Art. 211 ZGB
von "Vermögensgegenständen". Die lateinischen Gesetzestexte verwenden durchwegs die Worte "bien/biens" bzw. "bene/beni". Weder den Materialien noch der einschlägigen Literatur lässt sich entnehmen, welche andere Bedeutung "Vermögensgegenstand" als "Vermögenswert" beanspruchen könnte. Entgegen der Behauptung der Beklagten kann aus dem Gesetzeswortlaut für die zu beurteilende Frage der Investitionen in eine Arztpraxis somit nichts abgeleitet werden. Ihre diesbezügliche Annahme wird auch durch die angeführten Literaturhinweise nicht bestätigt: An den zitierten Stellen wird das Erfordernis der Objektbezogenheit der Beiträge gemäss
Art. 206 Abs. 1 und
Art. 209 Abs. 3 ZGB
hervorgehoben ("im Hinblick auf einen bestimmten Vermögensgegenstand"), ohne dass inhaltlich verdeutlicht würde, was unter den Begriff "Vermögensgegenstände" fallen könnte (HAUSHEER, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Basel 1996, N. 3 zu
Art. 206 ZGB
; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Berner Kommentar, N. 16 zu Art. 206 und N. 49 zu
Art. 209 ZGB
; PIOTET, Die Errungenschaftsbeteiligung nach schweizerischem Ehegüterrecht, Bern 1987, § 12/II S. 101). Vereinzelt finden sich zur aufgeworfenen Frage unterschiedliche Stellungnahmen (BÄR, Die kaufmännische Unternehmung im neuen Ehe- und Erbrecht, BTJP 1987, Bern 1988, S. 179 ff., S. 190 f.; ESCHER, Wertveränderung und eheliches Güterrecht, Diss.
BGE 125 III 1 S. 5
Bern 1988, Druck 1989, S. 108 ff.; JÖRG, Wertveränderungen einer Aktiengesellschaft bei Auflösung des ordentlichen Güterstandes, Diss. St. Gallen 1996, Druck 1997, S. 184 ff.; R. MÜLLER, Der Mehrwertanteil im neuen Ehegüterrecht, Diss. Basel 1993, S. 54/55).
c) Die Antwort lässt sich dem Gesetz selbst entnehmen. Nach
Art. 212 Abs. 1 ZGB
ist ein "landwirtschaftliches Gewerbe" unter bestimmten Voraussetzungen "bei Berechnung des Mehrwertanteils ... zum Ertragswert einzusetzen". Aus der Berechnungsgrundlage darf umgekehrt geschlossen werden, dass Investitionen, die an Wertveränderungen teilnehmen, in ein landwirtschaftliches Gewerbe als Ganzes erfolgen können. Es ist denn auch das naheliegende Beispiel der Hofübernahme unter Beteiligung mehrerer Vermögensmassen desselben oder beider Ehegatten, die dies veranschaulicht; mit Einschränkungen für die «Fahrhabe» soll aber auch für mehrwert- oder/und minderwertbeteiligte Investitionen in Einzelbestandteile (z.B. Scheune) gelten, dass das landwirtschaftliche Gewerbe als Ganzes zu bewerten ist (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N. 36 f. zu
Art. 212 ZGB
; DESCHENAUX/STEINAUER, Le nouveau droit matrimonial, Bern 1987, S. 424 ff.). Davon geht im Ergebnis auch das Bundesgericht aus (nicht veröffentlichtes Urteil i.S. K. c/ K. vom 23. Februar 1994, E. 1 und 2). Mit Blick auf diese Entscheidung des Gesetzgebers sind an sich keine stichhaltigen Gründe ersichtlich, Investitionen in ein landwirtschaftliches Gewerbe verschieden von solchen in ein nicht landwirtschaftliches Gewerbe, in ein Unternehmen oder in eine Sachgesamtheit zu behandeln. Gleichlaufend hat das Bundesgericht im Zusammenhang mit dem Wert der "Vermögensgegenstände" gemäss
Art. 211 ZGB
festgehalten, dass das Bewertungsobjekt eines Unternehmens immer seine rechtlich finanzielle Einheit sein muss (
BGE 121 III 152
E. 3c S. 155); jene Erwägungen standen übrigens vor dem Hintergrund von
Art. 209 Abs. 3 ZGB
(a.a.O., E. 3b S. 154 f.). Die Vorgehensweise der kantonalen Instanzen verstösst deshalb nicht gegen Bundesrecht. Die Arztpraxis darf als ein einziger Vermögensgegenstand erfasst werden. Den Beweis, dass die mehrere Jahre zurückliegende Investition des Klägers (Eigengut) in einzelne Bestandteile der Arztpraxis (Errungenschaft) getätigt worden wäre, hat zudem keine Partei erst anzutreten versucht. Die Frage nach Ersatzanschaffungen stellt sich daher nicht. Der Bewertungsmassstab schliesslich wird von der Beklagten in diesem Zusammenhang nicht angefochten.
5.
Streitig ist hingegen der Massstab zur Ermittlung des anrechenbaren Wertes der Liegenschaft "X." in Z., den die kantonalen
BGE 125 III 1 S. 6
Gerichte gestützt auf eine Schätzung der Firma R. AG auf 2.6 Mio. Franken festgelegt haben. Diese Schätzung liegt unter der Summe der Gesamtinvestitionen von Fr. 3'055'000.-, die die Beklagte in die güterrechtliche Auseinandersetzung einbezogen sehen will.
a) Die Beklagte verweist zu Recht darauf, dass dem Bundesgericht die Hände gebunden sind, was die Schätzung des tatsächlichen Wertes angeht (
Art. 63 Abs. 2 OG
), und als Rechtsfrage im Berufungsverfahren einzig überprüft werden kann, nach welchem Massstab ein Gegenstand zu bewerten ist (
BGE 121 III 152
E. 3c S. 155).
b) Nach
Art. 211 ZGB
sind bei der güterrechtlichen Auseinandersetzung die Vermögensgegenstände, abgesehen von landwirtschaftlichen Gewerben, zu ihrem "Verkehrswert" (in den lateinischen Gesetzestexten: "valeur vénale" bzw. "valore venale") einzusetzen. Dieser Grundsatz wird wiedergegeben, wenn das Kantonsgericht von "Verkehrswert" schreibt, wie es dem deutschen Gesetzestext entspricht, und das Obergericht zusätzlich den Wert erwähnt, welcher bei einem Verkauf auf dem freien Markt realisierbar wäre, und damit den "Verkehrswert" so umschreibt, wie er durch die lateinischen Gesetzesfassungen tatsächlich verdeutlicht wird (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N. 12 zu
Art. 211 ZGB
; SCHAUFELBERGER, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Basel 1998, N. 3 zu
Art. 617 ZGB
, je mit weiteren Nachweisen). Entgegen der Unterstellung der Beklagten ist darin keine Aussage zu dem im Gutachten tatsächlich verwendeten Bemessungsmassstab zu erblicken. Dazu haben sich die kantonalen Gerichte - soweit ersichtlich - nicht geäussert, doch spielt dies keine Rolle, wie sogleich zu zeigen sein wird.
c) Mit Recht hebt die Beklagte hervor, dass der Verkehrswert je nach Vermögensgegenstand anders zu ermitteln sein kann. So gilt für überbaute Grundstücke eine je nach den Verhältnissen zu gewichtende Kombination von Real- und Ertragswert, für Unternehmen unter Umständen der Fortführungswert, errechnet aufgrund der zukünftig zu erwartenden Gewinne, usw. (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N. 16 und N. 19 zu
Art. 211 ZGB
; nur für Grundstücke: SCHAUFELBERGER, N. 5-8 zu
Art. 617 ZGB
, je mit weiteren Nachweisen). Der Massstab der Bewertung des Vermögensgegenstandes «X.» ist damit klar. Renditeüberlegungen spielen dabei unbestreitbar eine Rolle (Ertragswert).
Aus bisherigem Recht, an das mit
Art. 211 ZGB
angeknüpft wird (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N. 3 f. zu
Art. 211 ZGB
), folgt nichts
BGE 125 III 1 S. 7
Abweichendes: Es ist bereits unter Herrschaft des Güterverbindungsrechts zu bedenken gegeben worden, Vorschlagsteilung bedeute Liquidation, der massgebende Wert sei also ein Zerschlagungswert; nur soviel dürfe bei der Berechnung des Vorschlags und des Vorschlagsanteils eingesetzt werden als die Versilberung erbringen könne, wobei grundsätzlich von einer kurzfristigen Veräusserung auszugehen sei (DRUEY, Die Bewertung von Vermögensobjekten im ehelichen Güterrecht und im Erbrecht, FS Hegnauer, Bern 1986, S. 15 ff., S. 26 Ziffer 5). Auch die differenzierende Kombination von Real- und Ertragswert wird bereits gefordert: Eine überwiegende oder gänzliche Bewertung zum Ertragswert sei sinnvoll, wenn der aus güter- oder erbrechtlicher Auseinandersetzung hervorgehende Eigentümer voraussichtlich über längere Zeit das Gut nicht veräussern werde (DRUEY, a.a.O., S. 31).
Auf diesem Eigeninteresse des Klägers baut die Beklagte ihre Argumentation auf, derzufolge der güterrechtlichen Auseinandersetzung der Gesamtbetrag der Investitionen in die Liegenschaft «X.» zugrunde zu legen sei. Sie muss dabei aber einräumen, dass die Gutachter nicht übersehen und einbezogen hatten, für den Eigentümer einer solchen Wohn- und Geschäftsliegenschaft stünden in erster Linie Renditeüberlegungen und somit wirtschaftliche Überlegungen im Vordergrund; sie gibt damit selber zu, dass die Gutachter durchaus vorgegangen sind, wie sie dies heute fordert, und mit Blick darauf laufen ihre sich wiederholenden Rechtserörterungen im Ergebnis auf eine blosse Kritik an der Schätzung des tatsächlichen Wertes hinaus (
Art. 63 Abs. 2 OG
), der aufgrund des allgemein bekannten Zusammenbruchs der Preise im Immobiliensektor beinahe zwangsläufig tiefer als die ursprünglichen Aufwendungen zu liegen kommen musste. Zu den entscheiderheblichen Absichten des Klägers (z.B. Verkauf einzelner Wohnungen) haben die kantonalen Instanzen zudem keine Feststellungen getroffen, ohne dass die Beklagte dies mit ausnahmsweise zulässigen Sachverhaltsrügen bemängelte, und zu beachten gewesen ist offenbar auch die Eigennutzung der Liegenschaft durch den Kläger (z.B. Arztpraxis). Die kantonalen Gerichte haben somit auf ein Gutachten abgestellt, dessen Schätzung auf dem zutreffenden Bewertungsmassstab beruht (Kombination von Real- und Ertragswert). | null | nan | de | 1,998 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
2ab6befd-452a-4745-b6f6-1163e93ef0b8 | Urteilskopf
94 II 128
20. Urteil der I. Zivilabteilung vom 9. Juli 1968 i.S. Aquafiltro AG gegen Filtro SA | Regeste
Firmenrecht.
Verwechselbarkeit von Firmabezeichnungen wegen Übereinstimmung des Hauptbestandteils.
Anforderungen an die Unterscheidungskraft. | Sachverhalt
ab Seite 128
BGE 94 II 128 S. 128
A.-
Die Filtro SA wurde am 16. Juli 1963 mit Sitz in Genf in das Handelsregister eingetragen. Sie bezweckt den Kauf, Verkauf und die Vertretung von Erzeugnissen zur Wasserbehandlung, die von einer französischen und einer deutschen Firma hergestellt werden. Ferner befasst sie sich mit der Erstellung von Einrichtungen, die mit den erwähnten Produkten in Zusammenhang stehen.
Am 31. Januar 1966 wurde mit Sitz in Meilen die Aquafiltro AG in das Handelsregister eingetragen. Die Gesellschaft bezweckt die Herstellung und den Verkauf von Anlagen für die Wasserfiltrierung und die Errichtung von Pumpstationen.
B.-
Am 15. September 1967 klagte die Filtro SA gegen die Aquafiltro AG beim Handelsgericht des Kantons Zürich mit folgenden im Laufe des Verfahrens eingeschränkten Anträgen:
"1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, ihre Firma 'Aquafiltro AG' innerhalb einer Frist von 14 Tagen, eventuell innerhalb einer vom Gericht anzusetzenden kurzen Frist, im Handelsregister des Kantons Zürich zu löschen.
2. Alles unter Androhung der Bestrafung der Organe der Beklagten gemäss
Art. 292 StGB
im Widerhandlungsfalle."
Das Handelsgericht hiess am 25. Januar 1968 die Klage gut.
C.-
Die Beklagte beantragt mit der Berufung, das vorinstanzliche Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt, die Berufung abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen.
BGE 94 II 128 S. 129
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Firma der Aktiengesellschaft muss sich von jeder in der Schweiz bereits eingetragenen Firma deutlich unterscheiden (
Art. 951 Abs. 2 OR
), ansonst der Inhaber der älteren Firma auf Unterlassung des Gebrauchs der neueren klagen kann (
Art. 956 Abs. 2 OR
). Da Aktiengesellschaften nach Massgabe von
Art. 950 Abs. 1 OR
ihre Firma frei bilden können, hindert sie nichts, dafür zu sorgen, dass sich ihre Firma von allen bereits eingetragenen deutlich unterscheide. Das Bundesgericht stellt daher an die Unterscheidungskraft der Firmen von Aktiengesellschaften strenge Anforderungen. Ob diesem Erfordernis Genüge geleistet sei, beurteilt sich grundsätzlich unter Berücksichtigung der ganzen Firma. Bestandteilen, die durch ihren Klang oder Sinn hervorstechen, kommt jedoch bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr erhöhte Bedeutung zu, da sie in der Erinnerung besser haften bleiben und im Verkehr, sei es von der Gesellschaft selber, sei es von Dritten, oft allein verwendet werden. Daher kann schon der Gebrauch oder die Nachahmung des Hauptbestandteiles einer Firma die Unterscheidung so erschweren, dass Verwechslungen möglich werden. Zudem hat das Bundesgericht wiederholt hervorgehoben, dass die Verwechselbarkeit zweier Firmen von der Aufmerksamkeit abhängt, die in den Kreisen üblich ist, mit denen die beiden Inhaber geschäftlich zu verkehren pflegen. Wenden sich beide an die gleichen Kreise, so sind naturgemäss an die Unterscheidbarkeit ihrer Firmen strengere Anforderungen zu stellen (vgl.
BGE 92 II 96
ff. und die dort erwähnten zahlreichen Entscheide).
2.
Die Beklagte wirft dem Handelsgericht im wesentlichen vor, es habe dadurch, dass es ihr den Gebrauch einer "spezifizierten" Sachbezeichnung (aquafiltro) versage, die von der Klägerin verwendete Sachbezeichnung (filtro) monopolisiert. Damit trete ein Zustand ein, den es selber als unzulässig erkläre.
Die Vorinstanz geht zutreffend davon aus, dass das Wort "Filtro" (filtre, Filter) eine gemeinfreie Sachbezeichnung ist und als solche den tragenden Bestandteil der Firma der Klägerin bildet. Eine solche Bezeichnung darf jedoch vom ersten Inhaber nicht ausschliesslich verwendet werden, sondern muss als sprachliches Gemeingut grundsätzlich auch Dritten zur Verfügung stehen. Das ergibt sich unmittelbar aus
Art. 944
BGE 94 II 128 S. 130
OR
, wonach jede Firma - neben dem vom Gesetz vorgeschriebenen wesentlichen Inhalt - Angaben enthalten darf, die auf die Natur des Unternehmens hinweisen. Doch braucht sich der Inhaber der älteren Firma die Verwendung einer verwechslungsfähigen Bezeichnung durch einen Dritten nicht gefallen zu lassen (
Art. 951 Abs. 2 OR
). Dem gesetzlichen Erfordernis der genügenden Unterscheidbarkeit kann unter Umständen dadurch Rechnung getragen werden, dass die jüngere Firma dem verwechslungsfähigen Hauptbestandteil der älteren Firma einen einprägsamen Nebenbestandteil von gewisser Unterscheidungskraft beifügt (
BGE 82 II 341
). Damit kann zwar die ältere Firma eine bestimmte Sachbezeichnung bis zu einem gewissen Grad zu ausschliesslichem Gebrauch verwenden. Das ist aber die notwendige Folge der gesetzlichen Ordnung, wonach Aktiengesellschaften für ihre Firma auch Sachbezeichnungen verwenden dürfen (
BGE 82 II 342
). Ob der Einwand der Beklagten berechtigt sei, hängt daher nur davon ab, ob sich ihre Firma von jener der Klägerin durch den Zusatz "Aqua" genügend unterscheide. Das ist mit dem Handelsgericht auf Grund des Wortsinnes der zu vergleichenden Bezeichnungen "Aquafiltro" und "Filtro" zu verneinen. Zwar ist der Beklagten darin zuzustimmen, dass das Wort "Filtro" an sich noch nichts darüber aussagt, was filtriert wird, und erst mit einem verdeutlichenden Zusatz einen bestimmten Sinn (z.B. Kaffeefilter, Gelbfilter, Luftfilter, Wasserfilter usw.) erlangt. Dieser Einwand entkräftet aber die Auffassung der Vorinstanz nicht, dass vor allem Flüssigkeiten filtriert werden. Wer von Flüssigkeiten spricht, denkt insbesondere an Wasser, einerseits wegen seines häufigen Vorkommens und anderseits wegen seiner hervorragenden Bedeutung für das Leben schlechthin. Damit ergibt sich - ohne Zuhilfenahme der Phantasie - eine natürliche Gedankenverbindung zwischen Filter - Wasserfilter/filtre - filtre à eau/filtro - aquafiltro. Das Wort "Aqua" ist das einzige Unterscheidungsmerkmal zwischen der Firma der Klägerin und jener der Beklagten und ist als lateinische und italienische Bezeichnung für Wasser auch in der deutsch- und französischsprachigen Schweiz allgemein bekannt. Die Verwechslungsgefahr ist daher gegeben. Sie liegt insbesondere dann vor, wenn der Leser die beiden Firmen nicht nebeneinander und mit zeitlichem Abstand zu Gesichte bekommt (z.B. in Werbeinseraten verschiedener Presseorgane). Unter solchen
BGE 94 II 128 S. 131
Umständen besteht die Möglichkeit, dass er als Folge einer Erinnerungstäuschung die beiden Firmen in gedankliche Verbindung bringt und irrtümlich annimmt, die Aquafiltro AG sei ein Zweigunternehmen der Filtro SA oder umgekehrt. Die Klägerin braucht sich aber nicht gefallen zu lassen, dass Dritte meinen, sie sei eine Tochter- oder Muttergesellschaft der Beklagten oder mit ihr wirtschaftlich verbunden (vgl.
BGE 92 II 99
). Die Verwechslungsgefahr wird auch insofern erhöht, als sich die Tätigkeit der beiden Firmen ausschliesslich auf das Filtrieren von Wasser bezieht und sich mindestens teilweise, nämlich auf dem Gebiet der Wasseraufbereitungsanlagen für Schwimmbäder, überschneidet. Die Behauptung der Beklagten, beide Firmen verkehrten grösstenteils mit Fachleuten, setzt sich über die verbindliche Feststellung der Vorinstanz hinweg, wonach die Klägerin Kleinanlagen für Private, die Beklagte dagegen Grossanlagen für Gemeinden erstellt. Zudem beliefert auch die Beklagte private Interessenten. Ob sie damit nur einen geringen Anteil des Gesamtumsatzes erzielt, ist für die Frage der Verwechslungsgefahr belanglos.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 25. Januar 1968 bestätigt. | public_law | nan | de | 1,968 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
2ab7960c-e95a-4f3a-9ad0-2a3b9eccf9be | Urteilskopf
117 IV 283
50. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 21. Juni 1991 i.S. O. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 204 StGB
; unzüchtige Veröffentlichungen.
Die Darstellung einer Vergewaltigung in einem pornographischen Erzeugnis verletzt
Art. 204 StGB
. | Sachverhalt
ab Seite 283
BGE 117 IV 283 S. 283
O. ist Eigentümer des Kinos Y. in Zürich. Er führte am 29. Januar 1985 den Film "Little Girls Lost" und am 18. April 1985 den Film "Motel Sex Room Service" einem mit Ausnahme der Altersgrenze von 18 Jahren nicht beschränkten Zuschauerkreis vor.
Die II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich büsste ihn am 17. Februar 1989 wegen fortgesetzter unzüchtiger Veröffentlichung im Sinne von
Art. 204 Ziff. 1 StGB
mit Fr. 2'000.--. Eine dagegen gerichtete kantonale Nichtigkeitsbeschwerde wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich am 9. April 1990 ab.
O. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts vom 17. Februar 1989 sei aufzuheben und er sei freizusprechen.
BGE 117 IV 283 S. 284
Der Kassationshof des Bundesgerichtes hat die in Frage stehenden beiden Filme am 8. Februar 1991 teilweise visioniert. In bezug auf den Film "Motel Sex Room Service" weist er die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) In beiden in Frage stehenden Filmen - deren Handlung im wesentlichen nur der Überleitung von einer Sexszene zur anderen dient - wird der heterosexuelle Geschlechtsverkehr zwischen mehreren, zum Teil wechselnden Personen in verschiedenen Stellungen gezeigt, wobei der Film "Motel Sex Room Service" Gruppensex-Szenen enthält. Dargestellt werden in beiden Filmen im übrigen insbesondere auch Fellatio und Cunnilingus. Ejakulationen werden nicht gezeigt. Die Vorinstanz liess offen, ob Geschlechtsteile oder geschlechtliche Handlungen in Grossaufnahme zu sehen sind.
Sadistische, masochistische oder sonst brutale oder abartige Sexualpraktiken (z.B. mit Kindern, Tieren, Ausscheidungen etc.) werden nicht dargestellt. Der Film "Motel Sex Room Service" enthält allerdings eine Szene, in der - nach der Darstellung des Bezirksgerichtes - "eine Frau von ihrem Ehemann in der Küche vergewaltigt wird".
4.
c) ... Auch dieser, durch das Bundesgericht ebenfalls visionierte Film stellt auf weite Strecken zwar ein pornographisches Werk dar, an dem bei Vorführung an entsprechend vorbereitete Besucher im Alter über 18 Jahre der Durchschnittsbürger aufgrund der gewandelten Anschauungen aber keinen Anstoss nimmt. Die geschilderte Szene in der Küche, die im kantonalen Verfahren zu Recht als eine Vergewaltigung bezeichnet wurde, verletzt hingegen auch unter den gegebenen Voraussetzungen der Vorführung das Sittlichkeitsgefühl des normal empfindenden Bürgers. Es wird die Gewaltanwendung gegenüber einer Frau gezeigt und diese zudem in einer Art und Weise thematisiert, die durch ihre Verharmlosung die Frau erniedrigt sowie infolge der Andeutungen, die Anwendung von Gewalt steigere das Lustempfinden, abzulehnen ist. Solche Darstellungen verstossen auch nach der geänderten Rechtsprechung in nicht leicht zu nehmender Weise gegen das Sittlichkeitsempfinden, so dass das angefochtene Urteil insoweit Bundesrecht nicht verletzt, als der Beschwerdeführer wegen der Vorführung des Films "Motel Sex Room Service" der
BGE 117 IV 283 S. 285
unzüchtigen Veröffentlichung gemäss
Art. 204 StGB
schuldig befunden wurde. | null | nan | de | 1,991 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
2ab9c325-8fa4-436d-b5d4-5be059775ca5 | Urteilskopf
140 V 85
13. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft AG gegen G. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_586/2013 vom 23. Dezember 2013 | Regeste
Art. 53 Abs. 2 ATSG
;
Art. 18 Abs. 1 UVG
; Wiedererwägung einer Invalidenrente.
Eine Wiedererwägung einer prozentgenauen Rente kann nur dann erfolgen, wenn die Differenz des Invaliditätsgrades zu der als zweifellos unrichtig erkannten Verfügung mindestens 5 Prozentpunkte beträgt. Dies gilt auch im Rahmen einer Motivsubstitution durch das kantonale Gericht (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 86
BGE 140 V 85 S. 86
A.
Die 1972 geborene G. war als Küchenhilfe im Zentrum X. bei den Elvia Versicherungen (heute: Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft AG; nachstehend: Allianz) gegen die Folgen von Unfällen versichert, als sie sich am 3. Mai 1997 bei einem Grillunfall schwere Verbrennungen zuzog. Für die bleibenden Einschränkungen aus diesem Ereignis sprach die Allianz der Versicherten mit Verfügung vom 11. November 2003 eine Integritätsentschädigung bei einer Einbusse von 40 % und ab 1. Juli 2003 eine Invalidenrente aufgrund eines Invaliditätsgrades von 58 % bei einem versicherten Verdienst von Fr. 39'385.- zu.
In der Folge eines von der Invalidenversicherung eingeholten Gutachtens reduzierte die Allianz den massgebenden Invaliditätsgrad mit Verfügung vom 22. September 2010 per 1. November 2010 von 58 % auf 34 %. Daran hielt der Unfallversicherer mit Einspracheentscheid vom 14. Januar 2011 fest, erhöhte jedoch den versicherten Verdienst auf Fr. 41'401.80.
B.
Hiegegen erhob G. Beschwerde vor dem Versicherungsgericht des Kantons Solothurn und beantragte, der Einspracheentscheid sei hinsichtlich des dort festgelegten Invaliditätsgrades aufzuheben und die Allianz sei zu verpflichten, weiterhin eine Rente bei einem Invaliditätsgrad von 58 % auszurichten. Mit Verfügung vom 20. März 2012 ordnete das angerufene Gericht ein Gerichtsgutachten durch eine Medizinische Abklärungsstelle (MEDAS) an. Die Experten erstatteten ihr Gutachten am 27. September 2012. Mit Entscheid vom 25. Juli 2013 hob das kantonale Gericht den Einspracheentscheid vom 14. Januar 2011 vollumfänglich auf und stellte fest, dass die Versicherte ab 1. November 2010 Anspruch auf eine Rente bei einem Invaliditätsgrad von 60 % habe.
C.
Mit Beschwerde beantragt die Allianz, es sei unter Aufhebung des kantonalen Gerichtsentscheides die Sache an die Vorinstanz zwecks Gewährung des rechtlichen Gehörs zurückzuweisen,
BGE 140 V 85 S. 87
eventuell sei unter Aufhebung der Dispositivziffern 2 und 3 des vorinstanzlichen Entscheides der Beschwerdegegnerin ab 1. November 2010 eine Invalidenrente basierend auf einem Invaliditätsgrad von 55 % zuzusprechen. In prozessualer Hinsicht beantragt die Allianz, der Beschwerde sei aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.
Während G. auf Abweisung der Beschwerde schliesst, verzichtet das Bundesamt für Gesundheit auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
4.1
Ändert sich der Invaliditätsgrad einer Rentenbezügerin oder eines Rentenbezügers erheblich, so wird die Rente gemäss
Art. 17 Abs. 1 ATSG
(SR 830.1) von Amtes wegen oder auf Gesuch hin für die Zukunft entsprechend erhöht, herabgesetzt oder aufgehoben. Der Versicherungsträger kann zudem nach
Art. 53 Abs. 2 ATSG
auf formell rechtskräftige Verfügungen oder Einspracheentscheide zurückkommen, wenn diese zweifellos unrichtig sind und wenn ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist.
4.2
Gemäss ständiger Rechtsprechung kann das Gericht eine Revisionsverfügung des Versicherungsträgers mit der Begründung schützen, es liege zwar kein Revisionsgrund im Sinne von
Art. 17 Abs. 1 ATSG
vor, wohl aber sei die ursprüngliche Verfügung zweifellos unrichtig gewesen, weshalb gemäss
Art. 53 Abs. 2 ATSG
ein Wiedererwägungsgrund vorliege (
BGE 125 V 368
E. 3 S. 369; SVR 2011 IV Nr. 20 S. 53, 9C_303/2010 E. 4).
4.3
Die Erheblichkeit der Sachverhaltsänderung, welche Voraussetzung für eine Revision der Rente der Unfallversicherung nach
Art. 17 Abs. 1 ATSG
ist, bejaht das Bundesgericht, wenn sich der Invaliditätsgrad um 5 Prozentpunkte ändert (
BGE 133 V 545
E. 6.2 S. 547; vgl. auch Urteil 8C_211/2013 vom 3. Oktober 2013 E. 4.3). So wurde ein Revisionsgrund verneint in einem Fall, in dem die Differenz des Invaliditätsgrades gegenüber der ursprünglichen Rentenverfügung (von 70 % auf 74 %) weniger als 5 Prozentpunkte betrug, obwohl die prozentuale Erhöhung des Invaliditätsgrades 5,7 % ausmachte (vgl. Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts U 267/05 vom 19. Juli 2006 E. 3.3).
4.4
Gemäss
BGE 119 V 475
E. 1c S. 480 ist die Berichtigung einer zweifellos unrichtigen Verfügung stets von erheblicher Bedeutung,
BGE 140 V 85 S. 88
wenn sie periodische Leistungen zum Gegenstand hat. Soweit ersichtlich bis anhin nicht beantwortet ist die Frage, ob dies auch dann gilt, wenn sich die zweifellose Unrichtigkeit der ursprünglichen Verfügung nicht auf den Bestand bzw. den Nichtbestand der periodischen Leistung, sondern lediglich auf deren Höhe bezieht. Es wäre nicht ohne weiteres nachzuvollziehen, eine geringfügige Korrektur der Rentenhöhe als von erheblicher Bedeutung und somit einer Wiedererwägung zugänglich zu qualifizieren, während bei einer entsprechenden Veränderung des Sachverhaltes eine Revision mangels Erheblichkeit der Änderung abgelehnt würde. Zudem erschiene es als wenig sinnvoll, die Revision nach
Art. 17 Abs. 1 ATSG
an strengere Voraussetzungen zu knüpfen als die Wiedererwägung nach
Art. 53 Abs. 2 ATSG
. Daraus folgt, dass auch eine Wiedererwägung einer prozentgenauen Rente nur dann erfolgen kann, wenn die Differenz zu der als zweifellos unrichtig erkannten Verfügung mindestens 5 Prozentpunkte beträgt. Die entsprechende Rechtsprechung zur Erheblichkeit der Sachverhaltsänderung bei der Revision (vgl. E. 4.3 hievor) gilt demnach auch bezüglich der erheblichen Bedeutung der Korrektur bei der Wiedererwägung einer Rentenzusprache der Unfallversicherung. Diese 5 %-Grenze ist nicht nur von der Verwaltung bei der Wiedererwägung im engeren Sinn zu beachten, sondern auch von den Gerichten im Rahmen einer Substitution der Begründung einer Rentenanpassung im Sinne von
BGE 125 V 368
E. 3 S. 369.
4.5
Mit Verfügung vom 11. November 2003 sprach die Beschwerdeführerin der Versicherten eine Rente aufgrund eines Invaliditätsgrades von 58 % zu. Die Vorinstanz bejahte die zweifellose Unrichtigkeit dieser Verfügung und erhöhte den Invaliditätsgrad per 1. November 2010 auf 60 %. Letztinstanzlich beantragt die Beschwerdeführerin die (wiedererwägungsweise) Senkung des Invaliditätsgrades auf 55 %. Gemäss den vorstehenden Erwägungen ist weder eine Erhöhung des Invaliditätsgrades von 58 % auf 60 %, noch eine Senkung desselben von 58 % auf 55 % eine Korrektur von erheblicher Bedeutung. Damit ist keine Wiedererwägung per 1. November 2010 möglich; der für die Rente massgebliche Invaliditätsgrad beträgt auch über dieses Datum hinaus 58 %. Entsprechend ist die Beschwerde der Allianz in dem Sinne teilweise gutzuheissen, als Dispositivziffern 2 und 3 des vorinstanzlichen Entscheides aufzuheben sind. | null | nan | de | 2,013 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
2ac4dcb3-ad8f-4ffb-918f-ec25ee4e2c02 | Urteilskopf
141 III 28
6. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. BUAK Bauarbeiter-Urlaubs- & Abfertigungskasse gegen A. AG (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_249/2014 vom 19. November 2014 | Regeste
Art. 80 Abs. 1 SchKG
;
Art. 1 LugÜ
; Entsenderichtlinie (96/71/EG); Freizügigkeitsabkommen; Verordnung (EG) Nr. 883/2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit. Kann definitive Rechtsöffnung gestützt auf ein österreichisches Urteil erteilt werden, in welchem eine Schweizer Gesellschaft zu Zahlungen an die österreichische Urlaubskasse für Bauarbeiter verpflichtet wurde?
Begriff der Zivil- und Handelssache im Sinne von
Art. 1 LugÜ
und Abgrenzung von öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten. Anwendung auf den vorliegenden Fall (E. 3.1).
Sachlicher Geltungsbereich der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 und Beurteilung, ob die Leistungen der österreichischen Urlaubskasse darunterfallen (E. 3.2.1-3.2.3). Bedeutung des Gleichbehandlungsgebots gemäss Art. 9 Abs. 1 des Anhangs I des Freizügigkeitsabkommens für die Vollstreckung (E. 3.2.4). | Sachverhalt
ab Seite 29
BGE 141 III 28 S. 29
A.
Die A. AG (Beschwerdegegnerin) war im ersten Halbjahr 2010 an einem Bauprojekt in U. (Österreich) beteiligt. Die BUAK Bauarbeiter-Urlaubs- & Abfertigungskasse (Kasse bzw. Beschwerdeführerin) verlangte von ihr in der Folge die Bezahlung von Lohnzuschlägen für das Urlaubsentgelt der Arbeitnehmer. Die Beschwerdegegnerin entrichtete die geforderten Lohnzuschläge nicht.
Die Beschwerdeführerin gelangte daraufhin an das Arbeits- und Sozialgericht Wien. Mit Urteil vom 21. September 2011 verpflichtete es die Beschwerdegegnerin, der Beschwerdeführerin EUR 10'548.18 zuzüglich Zins zu bezahlen und die Beschwerdeführerin mit EUR 3'369.80 zu entschädigen. Das Oberlandesgericht Wien gab in der Folge mit Urteil vom 27. März 2012 der von der Beschwerdegegnerin erhobenen Berufung nicht statt und verpflichtete sie zu einer Parteientschädigung von EUR 1'066.56. Am 11. Oktober 2012 bescheinigte das Arbeits- und Sozialgericht Wien die Vollstreckbarkeit seiner Entscheidung vom 21. September 2011.
Gestützt auf die beiden Urteile vom 21. September 2011 und 27. März 2012 setzte die Beschwerdeführerin mit Zahlungsbefehl Nr. x des Betreibungsamts V. vom 2. Januar 2013 Fr. 12'884.90 nebst 7 % Zins seit 26. August 2010, Fr. 243.05 (Zins bis 25. August 2010), Fr. 4'116.30 nebst 7 % Zins seit 21. September 2011, Fr. 1'302.85 nebst 7 % Zins seit 27. März 2012 sowie Fr. 500.- nebst 5 % Zins seit 17. Dezember 2012 in Betreibung. Die Beschwerdegegnerin erhob Rechtsvorschlag.
B.
Am 3. April 2013 gelangte die Beschwerdeführerin an das Kreisgericht St. Gallen. Sie verlangte die Erteilung der definitiven
BGE 141 III 28 S. 30
Rechtsöffnung für die in Betreibung gesetzten Beträge nebst Zins (mit Ausnahme der Position über Fr. 500.- nebst Zins) und zuzüglich der Zahlungsbefehlskosten. Das Kreisgericht wies das Begehren mit Entscheid vom 16. August 2013 ab.
C.
Gegen diesen Entscheid erhob die Beschwerdeführerin am 5. September 2013 Beschwerde an das Kantonsgericht St. Gallen. Sie beantragte die Erteilung der definitiven Rechtsöffnung. Mit Entscheid vom 19. Februar 2014 wies das Kantonsgericht die Beschwerde ab.
D.
Am 26. März 2014 hat die Beschwerdeführerin Beschwerde in Zivilsachen, eventuell subsidiäre Verfassungsbeschwerde, an das Bundesgericht erhoben. Sie verlangt die Aufhebung des Entscheids des Kantonsgerichts und die Erteilung der definitiven Rechtsöffnung.
Die Beschwerdegegnerin beantragt in ihrer Vernehmlassung vom 21. Mai 2014, auf die Beschwerde nicht einzutreten und sie eventualiter abzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Hintergrund des Streits sind die unterschiedlichen Regelungen in der Schweiz und in Österreich über die Ferienentschädigungen von Arbeitnehmern in der Baubranche. In beiden Ländern besteht Anspruch auf bezahlten Urlaub. In der Schweiz zahlt der Arbeitgeber den Ferienlohn im Rahmen der Lohnzahlungen direkt dem Arbeitnehmer aus (
Art. 329d OR
; vgl.
BGE 132 III 172
E. 3.1 S. 174;
BGE 129 III 493
E. 3 S. 495 ff.). Demgegenüber hat nach österreichischem Recht der Arbeitgeber die sog. "Zuschläge" an die Beschwerdeführerin abzuliefern, die das Urlaubsentgelt beim Ferienbezug an den Arbeitgeber zuhanden des Arbeitnehmers oder ausnahmsweise direkt an den Arbeitnehmer auszahlt (§§ 8 und 21a des österreichischen Bundesgesetzes betreffend den Urlaub und die Abfertigung für Arbeitnehmer in der Bauwirtschaft; Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungsgesetz; BUAG). Bei entsandten Arbeitnehmern, um die es vorliegend geht, wird das Urlaubsentgelt direkt dem Arbeitnehmer ausbezahlt (§ 33f Abs. 3 BUAG). Nachdem die Beschwerdegegnerin die von ihr verlangten Zuschläge der Beschwerdeführerin nicht abgeliefert hat, hat Letztere diese erfolgreich vor den österreichischen Gerichten eingeklagt.
BGE 141 III 28 S. 31
Umstritten ist, ob die Beschwerdeführerin diese zu ihren Gunsten ausgefallenen österreichischen Urteile in der Schweiz auf dem Betreibungsweg vollstrecken lassen kann. Die Vorinstanz hat dies verneint mit der Begründung, die Forderung der Beschwerdeführerin sei öffentlich-rechtlicher Natur und falle deshalb nicht unter das LugÜ (SR 0.275.12). Auch die aufgrund des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (FZA; SR 0.142.112.681) anzuwendenden Verordnungen (EG) Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit (SR 0.831.109.268.1) und (EG) Nr. 987/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. September 2009 zur Festlegung der Modalitäten für die Durchführung der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 über die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit (SR 0.831.109.268.11) kämen als Grundlage hiefür nicht in Betracht. Die Vollstreckbarkeit lasse sich schliesslich auch nicht auf einen "völkerrechtlichen Anspruch auf Gleichbehandlung" oder die Richtlinie 96/71/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 1996 über die Entsendung von Arbeitnehmern im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen (ABl. L 18 vom 21. Januar 1997 S. 1; nachfolgend: Entsenderichtlinie) abstützen.
3.
Gemäss
Art. 80 Abs. 1 SchKG
kann der Gläubiger beim Richter die Aufhebung des Rechtsvorschlags (definitive Rechtsöffnung) verlangen, wenn seine Forderung auf einem vollstreckbaren gerichtlichen Entscheid beruht. Während ausländische Zivilentscheide in der Schweiz der Vollstreckung grundsätzlich zugänglich sind, da sie gestützt auf Staatsvertragsrecht (insbesondere
Art. 32 ff. LugÜ
) und subsidiär gestützt auf
Art. 25 ff. IPRG
(SR 291) für vollstreckbar erklärt und hernach vollstreckt werden können, ist eine Vollstreckung ausländischer öffentlich-rechtlicher Forderungen in der Regel nicht möglich, da staatsvertragliche Bestimmungen, die dies vorsehen würden, nur ausnahmsweise bestehen (vgl. DANIEL STAEHELIN, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. I, 2. Aufl. 2010, N. 59 ff. und 145 ff. zu
Art. 80 SchKG
).
3.1
3.1.1
Zunächst ist zu prüfen, ob die als Rechtsöffnungstitel vorgelegten Urteile gestützt auf das LugÜ in der Schweiz vollstreckt werden können. Dies würde voraussetzen, dass die als
BGE 141 III 28 S. 32
Rechtsöffnungstitel vorgelegten Urteile eine Zivil- und Handelssache im Sinne von
Art. 1 Ziff. 1 und Ziff. 2 LugÜ
betreffen (ROLF SCHULER, in: Basler Kommentar, Lugano-Übereinkommen, 2011, N. 4 zu
Art. 32 LugÜ
; vgl.
BGE 140 III 320
E. 10 S. 334). Keine Zivil- und Handelssachen sind namentlich Steuer- und Zollsachen, verwaltungsrechtliche Angelegenheiten und Angelegenheiten der sozialen Sicherheit (
Art. 1 Ziff. 1 und
Art. 1 Ziff. 2 lit. c LugÜ
). Der Begriff der "Zivil- und Handelssache" ist vertragsautonom und nicht nach einer der berührten nationalen Rechtsordnungen auszulegen (
BGE 124 III 436
E. 2c S. 439). Bei der Auslegung zu berücksichtigen ist die Rechtsprechung des EuGH zum Europäischen Übereinkommen vom 27. September 1968 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (EuGVÜ) und zur Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates vom 22. Dezember 2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (EuGVVO), soweit sich ein entsprechender Entscheid des EuGH nicht massgeblich auf gemeinschaftsrechtliche Grundsätze stützt, die die Schweiz nicht mitträgt (Art. 1 Ziff. 1 des Protokolls Nr. 2 zum LugÜ;
BGE 140 III 320
E. 6.1 S. 322;
BGE 139 III 232
E. 2.2 S. 234;
BGE 138 III 386
E. 2.6 S. 391 f.;
BGE 135 III 185
E. 3.2 S. 189).
Der Begriff der "Zivil- und Handelssache" ist weit auszulegen (
BGE 124 III 382
E. 6e S. 397,
BGE 124 III 436
E. 3a S. 440). Abzustellen ist auf materiellrechtliche Kriterien. Nicht entscheidend ist, ob eine der Parteien öffentlich-rechtlich konstituiert ist (
BGE 124 III 134
E. 2b/aa/bbb S. 139). Irrelevant ist ebenfalls, ob ein Zivil-, Straf- oder Verwaltungsgericht über den zu vollstreckenden Anspruch befunden hat (Urteil 5A_162/2009 vom 15. Mai 2009 E. 3.3). Gemäss der vom Bundesgericht übernommenen Rechtsprechung des EuGH ist das massgebliche Kriterium zur Abgrenzung von zivil- und öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten, ob das streitige Rechtsverhältnis im Zusammenhang mit der Ausübung hoheitlicher Befugnisse steht. Demgegenüber ist selbst dann von einer Zivil- und Handelssache auszugehen, wenn Befugnisse zwar von einem Hoheitsträger wahrgenommen werden, diese aber nicht von den im Verhältnis zwischen Privatpersonen geltenden Regeln abweichen (
BGE 124 III 436
E. 3a S. 440 mit Hinweis auf das Urteil des EuGH vom 21. April 1993 C-172/91
Sonntag
, Slg. 1993 I-1963 Randnrn. 20 und 22).
3.1.2
Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ergibt sich Folgendes: Nicht entscheidend ist, dass die Beschwerdeführerin eine
BGE 141 III 28 S. 33
Körperschaft des österreichischen öffentlichen Rechts ist (§ 14 Abs. 2 BUAG). Entscheidend ist vielmehr, ob die Beschwerdeführerin hoheitlich gehandelt hat, wobei massgeblich darauf abzustellen ist, ob sie Befugnisse wahrgenommen hat, die von den im Verhältnis zwischen Privatpersonen geltenden Regeln abweichen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass sich die Tätigkeit der Beschwerdeführerin grundsätzlich auf privatrechtliche Arbeitsverträge (§ 1 Abs. 1 BUAG) bezieht und den privatrechtlichen Anspruch der Arbeitnehmer auf Urlaub und Urlaubsentgelt zum Gegenstand hat (vgl. zur Qualifizierung dieser Ansprüche für den Bereich von EuGVVO/LugÜ KROPHOLLER/VON HEIN, Europäisches Zivilprozessrecht, 9. Aufl. 2011, N. 39 zu Art. 1 EuGVO; THOMAS MÜLLER, in: Lugano-Übereinkommen [LugÜ], Dasser/Oberhammer [Hrsg.], 2. Aufl. 2011, N. 37 zu
Art. 18 LugÜ
; vgl. jedoch § 8 Abs. 1 letzter Satz und § 33f Abs. 2 BUAG, wonach sich der Urlaubsentgeltsanspruch gegen die Kasse richtet). Die Beschwerdeführerin geht davon aus, dass dieser privatrechtliche Aspekt im Vordergrund steht und das LugÜ deshalb anzuwenden ist.
Es ist nun jedoch zu beachten, dass vorliegend nicht ein Arbeitnehmer seinen Urlaubsentgeltsanspruch geltend macht, sondern die mit der Erhebung dieser Gelder und der Durchführung der damit zusammenhängenden Aufgaben betraute Beschwerdeführerin (§ 14 Abs. 1 BUAG) entsprechende Zahlungen von der Beschwerdegegnerin verlangt. Es geht vorliegend nicht um den Anspruch der Arbeitnehmer, sondern um die Art des Auftretens der Kasse gegenüber den Arbeitgebern bzw. gegenüber der Beschwerdegegnerin. Dem BUAG lässt sich dazu Folgendes entnehmen: Werden Arbeitnehmer ohne gewöhnlichen Aufenthalt in Österreich von einem Arbeitgeber nach Österreich entsandt, so gelten im Vergleich zum Normalfall (d.h. zum binnen-österreichischen Fall) modifizierte Vorschriften (§§ 33d ff. BUAG). Gemäss § 33f i.V.m. § 21 Abs. 1 BUAG wird der Aufwand der Kasse an Urlaubsentgelten und der Aufwand an Verwaltungskosten durch die Entrichtung von Lohnzuschlägen bestritten. Somit enthält der Zuschlag nicht nur die Ansprüche des Arbeitnehmers auf Ferienlohn, sondern insbesondere auch den Verwaltungsaufwand der Beschwerdeführerin. Ob und in welchem Umfang in die Forderung der Kasse vorliegend auch die Nebenleistungen gemäss § 26 BUAG (auf das Urlaubsentgelt entfallende Sozialversicherungsbeiträge und lohnabhängige gesetzliche Abgaben und Beiträge) eingeflossen sind (§§ 33d ff. BUAG verweisen nicht direkt
BGE 141 III 28 S. 34
auf § 26 BUAG) oder wie hoch der Anteil der Verwaltungskosten ausfällt, ergibt sich aus dem angefochtenen Urteil nicht. Die Kasse hat vor Bundesgericht jedoch zugestanden, dass sie Steuern und Sozialversicherungsbeiträge erhebt. Demgegenüber finden ihre Ausführungen zur angeblich geringen Höhe der Verwaltungsbeiträge im angefochtenen Urteil keine Stütze, bleiben unbelegt und sind appellatorisch und deshalb nicht zu berücksichtigen (
Art. 105 Abs. 1 und
Art. 97 Abs. 1 BGG
;
BGE 134 II 244
E. 2.2 S. 246;
BGE 137 II 353
E. 5.1 S. 356). Aus dem BUAG folgt sodann, dass die Höhe der Zuschläge auf Antrag der Körperschaften der Arbeitnehmer und Arbeitgeber durch Verordnung des Bundesministers für Arbeit und Soziales festgelegt wird (§ 21 Abs. 1 BUAG). Den Arbeitgeber treffen zahlreiche Verfahrenspflichten: Er hat von sich aus zahlreiche Angaben der Kasse zu melden, insbesondere Angaben über die Arbeitnehmer, ihren Lohn und die Art, die Dauer und den Ort ihres Einsatzes in Österreich (§ 33g Abs. 1 i.V.m. § 22 BUAG). Er muss der Kasse Einsicht in die Lohnaufzeichnungen und Geschäftsunterlagen und weitere Dokumente gewähren (§ 33h Abs. 1 i.V.m. §§ 23 und 23a Abs. 3 BUAG). Die Bediensteten der Kasse haben das Recht zu Baustellenkontrollen und zum Betreten der Aufenthaltsräume der Arbeitnehmer (§ 33h Abs. 1 i.V.m. § 23a BUAG). Den Arbeitgeber trifft eine umfassende Auskunftspflicht (§ 33h Abs. 1 i.V.m. §§ 23a Abs. 3 und 23b Abs. 2 und 3 BUAG). Zum Inkasso ist Folgendes zu beachten: Die Kasse schreibt dem Arbeitgeber aufgrund seiner Meldungen oder bei Nichteinhaltung der Meldepflicht aufgrund der letzten Meldung oder eigener Ermittlungen den Betrag vor, der als Summe der Zuschläge zu leisten ist (§ 33h Abs. 1 i.V.m. § 25 Abs. 1 i.V.m. § 22 Abs. 5 BUAG). Mangels entsprechenden Verweises scheint der Arbeitgeber in Entsendungsfällen gegen diese "Vorschreibung" - anders als in binnen-österreichischen Fällen - keine Einwendungen an die Kasse erheben zu können (§ 25 Abs. 1b BUAG). Zahlt der Arbeitgeber nicht fristgerecht, hat die Kasse ihm eine Nachfrist von zwei Wochen anzusetzen, wobei ab dem Fälligkeitszeitpunkt Verzugszinsen von 7 % geschuldet sind (§ 33h Abs. 1 i.V.m. § 25 Abs. 2 BUAG). Leistet er immer noch nicht, hat die Kasse die Zuschläge auf dem Gerichtsweg beim Arbeits- und Sozialgericht Wien einzuklagen, wobei die Kasse berechtigt ist, alle zur Einbringung der Leistungen erforderlichen und zweckmässigen Massnahmen zu treffen (§ 33h Abs. 2 und 3 BUAG). Demgegenüber reicht die Kompetenz der Kasse in binnen-österreichischen Fällen weiter, denn dort fertigt sie den Vollstreckungstitel in Form des sog.
BGE 141 III 28 S. 35
"Rückstandsausweises" selber aus (§ 25 Abs. 3 BUAG) und es obliegt dem Arbeitgeber, bei der Bezirksverwaltungsbehörde dagegen Einspruch zu erheben (§ 25 Abs. 5 ff. BUAG). Bei Widerhandlungen gegen die Melde-, Offenlegungs- und Auskunftspflichten sowie gegen die Verpflichtung zur Bezahlung der Zuschläge drohen Geldstrafen (§ 32 BUAG), wobei mangels ausdrücklichen Verweises in §§ 33d ff. BUAG wiederum unklar ist, ob dies auch in Entsendefällen gilt.
Angesichts der geschilderten Aufgaben und Befugnisse der Kasse und den zahlreichen Pflichten, denen sich die Arbeitgeber zu unterziehen haben, erscheint das Verhältnis zwischen den Parteien als solches der Subordination. Arbeitgeber und die Kasse treten zu kaum einem Zeitpunkt als gleichrangige Rechtssubjekte auf. Im Gegensatz zu privaten Vereinbarungen unterwirft sich die Arbeitgeberin all ihren Pflichten und den Kontrollbefugnissen der Kasse nicht konsensual, sondern ist sie diesen von Gesetzes wegen unterstellt. Das einzige Element, das in Entsendefällen einen Anschein von Gleichrangigkeit erweckt, ist die Verweisung der Kasse auf den Klageweg, statt dass sie sich - wie in binnen-österreichischen Fällen - den Vollstreckungstitel selber verschaffen kann. Zwischen Privatpersonen besteht demgegenüber typischerweise kein solches Machtgefälle. Wenn im Vertrags- oder Gesellschaftsrecht vergleichbare Kontrollrechte und Meldepflichten bestehen, dann typischerweise nicht (direkt) von Gesetzes wegen, sondern aufgrund entsprechender Verträge oder aufgrund eines Beitritts zu einer Körperschaft, die entsprechende Befugnisse gegenüber ihren Mitgliedern beansprucht (vgl. zum Aspekt der Freiwilligkeit der Verpflichtung Urteil des EuGH vom 15. Mai 2003 C-266/01
Préservatrice foncière TIARD
, Slg. 2003 I-4867 Randnrn. 33 f.). Die Beschwerdeführerin versucht in ihrer Beschwerde zwar den Eindruck zu erwecken, sie sei eine blosse Zahlstelle oder Durchgangsstation für die Begleichung einer privatrechtlichen Forderung. Ihre Aufgaben und Befugnisse gehen jedoch weit über dasjenige hinaus, was eine blosse Zahlstelle zu leisten hätte.
Aus den von der Beschwerdeführerin zitierten Belegen (einem Auszug aus dem Kommentar von MARTINEK und WIDORN zum BUAG, S. 59 f, und dem Urteil des OGH 8ObA 2/11v vom 25. Oktober 2011) lässt sich nichts Gegenteiliges entnehmen, geht es doch dort nicht um das Verhältnis zwischen der Kasse und dem Arbeitgeber, sondern primär um den Anspruch des Arbeitnehmers auf
BGE 141 III 28 S. 36
Urlaubsentgelt und um die Anrechnung von Direktzahlungen, die der Arbeitgeber an den Arbeitnehmer aufgrund einer anderen österreichischen Urlaubsgesetzgebung geleistet hat, auf den Urlaubsentgeltsanspruch gemäss BUAG. Nicht zu hören ist die Beschwerdeführerin mit ihrer Behauptung (wiederum unter Bezug auf das zitierte Urteil des OGH), wonach die Anrechnung von direkt den Arbeitnehmern ausgerichteten Ferienlöhnen auf die Zuschlagsforderung möglich gewesen wäre, was die zivilrechtliche Natur der Zuschlagsforderung untermauere. Dem ist entgegenzuhalten, dass das Sozial- und Arbeitsgericht eine Aufrechnung kategorisch abgelehnt hat (und nicht etwa nur wegen mangelnden Beweisanerbietens durch die Beschwerdegegnerin über ihre erbrachten Leistungen, wie die Beschwerdeführerin vorbringt) und eine Freistellung nur im Rahmen von § 33i Abs. 4 BUAG (vergleichbares Sozial- und Urlaubskassensystem im Sitzstaat des Arbeitgebers, also in der Schweiz) in Betracht gezogen hat, wobei die Voraussetzungen für eine solche Freistellung aber vorliegend nicht erfüllt seien. Die Beschwerdeführerin macht sodann geltend, sie diene den Interessen der Arbeitnehmer. Sie nehme ihnen das Risiko der Einbringlichmachung ihrer Urlaubsentgeltsansprüche ab und es bleibe ihnen erspart, diese gerichtlich gegen ihre Arbeitgeber durchzusetzen. Das Urlaubskassensystem solle sicherstellen, dass den entsandten Arbeitnehmern der Urlaub faktisch gewährt wird und sie ihr Urlaubsentgelt in der nach österreichischem Lohnniveau entsprechenden Höhe erhielten. Dies diene der Vermeidung von Sozialdumping. Somit stelle das Urlaubskassenverfahren bloss ein Instrument zur Absicherung zivilrechtlicher Ansprüche und zur Verhinderung von Sozialdumping dar. Diese Vorbringen sprechen allerdings nicht gegen die öffentlich-rechtliche Natur ihrer Forderung gegen die Arbeitgeber. Der Kampf gegen Sozialdumping und dafür, dass die Arbeitnehmer genügend Urlaub beziehen können, liegt im öffentlichen Interesse. Es ist dabei durchaus denkbar, dass der Staat die Durchsetzung von ursprünglich privatrechtlichen Forderungen in die eigene Hand nimmt und sich dabei hoheitlicher Mittel bedient, insbesondere um gewisse Schwächen der einen Vertragspartei zu kompensieren.
Insgesamt erscheint das Handeln der Beschwerdeführerin gegenüber der Beschwerdegegnerin demnach als hoheitlich. Das Vorgehen der Beschwerdegegnerin stützt sich auf andere rechtliche Grundlagen als die zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber geltenden, und es weicht in den Modalitäten wesentlich von denjenigen ab, die bei einem Vorgehen des Arbeitnehmers gegenüber dem Arbeitgeber
BGE 141 III 28 S. 37
gelten würden (vgl. Urteil des EuGH vom 15. Januar 2004 C-433/01
Blijdenstein
, Slg. 2004 I-981 Randnr. 20 mit Hinweis). Bezeichnenderweise spricht auch das Arbeits- und Sozialgericht Wien davon, es gehe um öffentlich-rechtliche Forderungen (S. 4 des Urteils des Arbeits- und Sozialgerichts; vgl. auch § 28 Abs. 1 BUAG, wonach die Zuschläge gemäss § 21 BUAG als öffentliche Abgaben gelten, wobei §§ 33d ff. BUAG allerdings nicht auf diese Norm verweisen).
Die Beschwerdeführerin leitet die zivilrechtliche Natur ihrer Forderung schliesslich aus der Richtlinie 96/71/EG (Entsenderichtlinie) ab (vgl. dazu BRITTA BONFRANCHI-GEB, Hintergrund und Tragweite der "Entsenderichtlinie" der Europäischen Union, recht 15/1997 S. 219 ff.). Das Freizügigkeitsabkommen nimmt auf diese Richtlinie in Art. 22 Abs. 2 von Anhang I (mit Verweis auf
Art. 16 FZA
) Bezug (vgl. EPINEY/ZBINDEN, Arbeitnehmerentsendung undFreizügigkeitsabkommen Schweiz-EG, 2009, S. 44). Aus dieser Richtlinie lässt sich zwar das Bestreben ableiten, den freien Personen- und Dienstleistungsverkehr zu fördern und sicherzustellen, dass entsandte Arbeitnehmer nicht schlechter gestellt sind als inländische Arbeitnehmer im Staat, in dem die Arbeitsleistung erbracht wird. Art. 3 Abs. 1 lit. b der Entsenderichtlinie nennt als Bereich, in dem eine Schlechterstellung untersagt ist, insbesondere den bezahlten Mindestjahresurlaub. Gemäss Darstellung der Beschwerdeführerin sollen §§ 33d ff. BUAG diese Richtlinie in Österreich umsetzen. Die Richtlinie bildet aber keine Grundlage, um den Begriff der Zivil- und Handelssache des LugÜ anders auszulegen oder die im BUAG vorgesehenen Instrumente der Rechtsdurchsetzung anders zu qualifizieren, als soeben dargestellt. Solches lässt sich entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin insbesondere weder aus Art. 5 der Richtlinie ableiten, wonach die Mitgliedstaaten sicherzustellen haben, dass den Arbeitnehmern oder ihren Vertretern für die Durchsetzung der aus der Richtlinie folgenden Verpflichtungen geeignete Verfahren zur Verfügung stehen, noch aus Art. 6 der Richtlinie, wonach zur Durchsetzung des Rechts auf die in Art. 3 gewährleisteten Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen eine Klage in dem Mitgliedstaat erhoben werden kann, in dessen Hoheitsgebiet der Arbeitnehmer entsandt worden ist. Ob das Handeln der Kasse zivil- oder öffentlich-rechtlicher Natur ist, lässt sich der Entsenderichtlinie nicht entnehmen (zum Schlechterstellungsverbot unten E. 3.2.4). Nichts Abweichendes kann die Beschwerdeführerin aus den von ihr angeführten Urteilen des EuGH i.S.
Finalarte
(Urteil des EuGH vom 25. Oktober 2001 C-49/98 etc.
Finalarte u.a.
, Slg. 2001 I-7831) und
BGE 141 III 28 S. 38
Kommission gegen Deutschland
(Urteil des EuGH vom 18. Juli 2007 C-490/04
Kommission gegen Deutschland
, Slg. 2007 I-6095) entnehmen. Der EuGH hat sich im erstgenannten Urteil bloss zur Zulässigkeit des Urlaubskassensystems (konkret des deutschen) und den entsprechenden Vorbehalten unter dem Gesichtspunkt des EG-Vertrages geäussert, nicht aber zur Vollstreckbarkeit der Forderung der Kasse oder zur Qualifizierung ihrer Forderung. Auch das letztgenannte Urteil äussert sich dazu nicht.
3.1.3
Daraus folgt, dass die von der Beschwerdeführerin in Betreibung gesetzte Forderung öffentlich-rechtlicher Natur ist. Zu Recht hat es die Vorinstanz demnach abgelehnt, die von der Beschwerdeführerin vorgelegten Urteile in der Schweiz gestützt auf das LugÜ für vollstreckbar zu erklären. Der von der Beschwerdeführerin am Rande angerufene Vertrag zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Republik Österreich vom 16. Dezember 1960 über die Anerkennung und Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen (SR 0.276.191.632) führt, soweit er nach Inkrafttreten des LugÜ überhaupt noch anwendbar ist, zu keinem anderen Ergebnis.
3.2
Hilfsweise leitet die Beschwerdeführerin die Vollstreckbarkeit der von ihr erstrittenen Urteile aus dem Freizügigkeitsabkommen und der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 ab.
3.2.1
Gemäss
Art. 8 FZA
regeln die Vertragsparteien die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit gemäss Anhang II, um insbesondere die Gleichbehandlung, die Bestimmung der anzuwendenden Rechtsvorschriften, die Zusammenrechnung aller nach den verschiedenen nationalen Rechtsvorschriften berücksichtigten Versicherungszeiten für den Erwerb und die Aufrechterhaltung des Leistungsanspruchs und die Berechnung der Leistungen, die Zahlung der Leistungen an Personen mit Wohnsitz im Hoheitsgebiet der Vertragsstaaten und die Amtshilfe und Zusammenarbeit der Behörden und Einrichtungen zu gewährleisten. Gemäss Art. 1 Ziff. 1 des genannten Anhangs II wenden die Vertragsparteien verschiedene Rechtsakte der Europäischen Union an, darunter insbesondere die Verordnung (EG) Nr. 883/2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit (Ziff. 1 von Abschnitt A des Anhangs II), auf die sich die Beschwerdeführerin in erster Linie stützt. Der sachliche Geltungsbereich der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 umfasst nach ihrem Art. 3 Abs. 1 folgende Zweige der sozialen Sicherheit: Leistungen bei Krankheit, Leistungen bei Mutterschaft und Vaterschaft, bei Invalidität, bei Alter, an Hinterbliebene, bei
BGE 141 III 28 S. 39
Arbeitsunfällen und Berufskrankheiten, Sterbegeld, Leistungen bei Arbeitslosigkeit, Vorruhestandsleistungen und Familienleistungen. Art. 84 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 sieht vor, dass Beiträge, die einem Träger eines Mitgliedstaats geschuldet werden, in einem anderen Mitgliedstaat nach den Verfahren und mit den Sicherungen und Vorrechten eingezogen werden können, die für die Einziehung der dem entsprechenden Träger des letzteren Mitgliedstaats geschuldeten Beiträge gelten. Nach Art. 84 Abs. 2 werden vollstreckbare Entscheidungen der Gerichte und Behörden über die Einziehung von Beiträgen, Zinsen und alle sonstigen Kosten gemäss den Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats auf Antrag des zuständigen Trägers in einem anderen Mitgliedstaat innerhalb der Grenzen und nach Massgabe der in diesem Mitgliedstaat für ähnliche Entscheidungen geltenden Rechtsvorschriften und anderen Verfahren anerkannt und vollstreckt. Solche Entscheidungen sind in diesem Mitgliedstaat für vollstreckbar zu erklären, sofern die Rechtsvorschriften und alle anderen Verfahren dieses Mitgliedstaats dies erfordern. Für das Verfahren zur Durchführung von Art. 84 verweist dessen Abs. 4 auf die Verordnung (EG) Nr. 987/2009, wo detailliert geregelt ist, wie das Inkasso stattzufinden hat (Art. 71 ff. der Verordnung [EG] Nr. 987/2009).
3.2.2
Urlaubsleistungen sind in Art. 3 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 nicht aufgeführt. Die Aufzählung in Art. 3 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 ist nach Lehre und Rechtsprechung abschliessend (Urteile des EuGH vom 11. Juli 1996 C-25/95
Otte
, Slg. 1996 I-3745 Randnr. 22, und vom 5. März 1998 C-160/96
Molenaar
, Slg. 1998 I-843 Randnr. 20 [zur Vorgängerverordnung (EWG)Nr. 1408/71]; MAXIMILIAN FUCHS, in: Europäisches Sozialrecht, 6. Aufl. 2013, N. 3 zu Art. 3 der Verordnung (EG) Nr. 883/2004; SCHRAMMEL/WINKLER, Europäisches Arbeits- und Sozialrecht, 2010, S. 243; ROLAND A. MÜLLER, Soziale Sicherheit einschliesslich Anpassungen des schweizerischen Rechts, in: Bilaterale Verträge I & II Schweiz-EU, 2007, Rz. 36). Allerdings hängt die Qualifikation einer Leistung als solche der sozialen Sicherheit im Sinne von Art. 3 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 nicht von ihrer Bezeichnung, sondern von ihren wesentlichen Merkmalen ab, insbesondere von ihrem Zweck und den Voraussetzungen ihrer Gewährung. Die Leistung muss einen hinreichenden Bezug zu einem der ausdrücklich in Art. 3 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 aufgezählten Risiken aufweisen (Urteil des EuGH vom 11. Juli 1996 C-25/95
Otte
,
BGE 141 III 28 S. 40
Slg. 1996 I-3745 Randnrn. 21 f.; FUCHS, a.a.O., N. 7 zu Art. 3 der Verordnung (EG) Nr. 883/2004; SCHRAMMEL/WINKLER, a.a.O., S. 243).
3.2.3
Die Vorinstanz hat das Vorliegen eines solchen Bezugs zu Recht verneint. Das Urlaubskassensystem dient dazu, den Arbeitnehmern die Durchsetzung eines privatrechtlichen Anspruchs gegen ihre Arbeitgeber (vgl. oben E. 3.1.2, 1. Absatz) zu erleichtern. Dies wird von der Beschwerdeführerin bestätigt und sie führt aus, dieses System solle sodann Sozialdumping verhindern (vgl. oben E. 3.1.2). Zwar sichert das Urlaubsentgelt, ähnlich wie die meisten der in Art. 3 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 aufgezählten Zweige der sozialen Sicherheit, die finanzielle Lage einer Person (und ihrer Angehörigen), die gerade keiner Erwerbstätigkeit nachgeht. Beim Urlaubsbezug handelt es sich allerdings um einen normalen, weitgehend planbaren und bloss kurzfristigen Unterbruch der Erwerbstätigkeit im Interesse der Arbeitnehmer, obschon sie an sich arbeitsfähig wären. Der Urlaubsbezug entspricht nicht dem Eintritt eines Risikos, der den in Art. 3 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 genannten vergleichbar wäre, denn diese treten grundsätzlich mehr oder weniger unvorhergesehen ein und/oder hindern den Betroffenen mehr oder weniger lange bzw. in mehr oder weniger grossem Ausmass tatsächlich an der Erwerbsarbeit. Gemäss Art. 3 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 sind zwar auch Systeme betreffend die Verpflichtungen von Arbeitgebern erfasst. Durch diese Norm wird jedoch bloss klargestellt, dass die Systeme in verschiedener Art und Weise (insbesondere hinsichtlich der Art der Finanzierung) ausgestaltet sein können und dennoch unter die Verordnung (EG) Nr. 883/2004 fallen. Diese Norm erweitert aber nicht den sachlichen Geltungsbereich der Verordnung (vgl. FUCHS, a.a.O., N. 30 zu Art. 3 der Verordnung [EG] Nr. 883/2004; Urteil des EuGHvom 3. Juni 1992 C-45/90
Paletta
, Slg. 1992 I-3423 Randnrn. 13 ff.). Auch aus dem Aspekt des Sozialdumpings lässt sich nicht ableiten, dass es sich beim Urlaubskassensystem um einen Zweig der sozialen Sicherheit handelt. Der Kampf gegen Sozialdumping dient nicht der individuellen Absicherung der Arbeitnehmer gegen Risiken, sondern allgemein der Bewahrung des erreichten sozialstaatlichen und volkswirtschaftlichen Niveaus eines Landes. Nach Darstellung der Beschwerdeführerin ist das Urlaubskassensystem sodann in den Ländern der EU relativ stark verbreitet. Es ist mithin davon auszugehen, dass diese Systeme ausdrücklich erwähnt worden wären, wenn sie tatsächlich der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 hätten
BGE 141 III 28 S. 41
unterstellt werden sollen. Die Vorinstanz hat sodann festgestellt, dass kein Staat und insbesondere auch nicht Österreich eine Erklärung gemäss Art. 9 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 abgegeben habe, wonach das Urlaubskassensystem des betreffenden Staates ein System bzw. eine Regelung nach Art. 3 der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 darstelle. Die Beschwerdeführerin widerspricht dem nicht. Auch aus den von ihr angerufenen Urteilen des EuGH i.S.
Finalarte
und
Kommission gegen Deutschland
kann sie im vorliegenden Zusammenhang nichts zu ihren Gunsten ableiten (vgl. oben E. 3.1.2 am Ende). Insbesondere lässt sich ihnen nicht entnehmen, dass die Forderung der Beschwerdeführerin die soziale Sicherheit im Sinne der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 beschlägt.
3.2.4
Schliesslich beruft sich die Beschwerdeführerin auf den Anspruch auf Gleichbehandlung gemäss Art. 9 Abs. 1 des Anhangs I des FZA.
Dies hat sie bereits vor Kantonsgericht getan. Sie rügt in diesem Zusammenhang eine Verletzung des rechtlichen Gehörs (
Art. 29 Abs. 2 BV
), weil die Vorinstanz zu wenig begründet habe, weshalb ihr Vorbringen unbegründet sei. Nach konstanter Rechtsprechung hat das Gericht seinen Entscheid zwar zu begründen, doch ist nicht erforderlich, dass es sich mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt. Vielmehr kann es sich auf die für den Entscheid wesentlichen Punkte beschränken. Die Begründung muss so abgefasst sein, dass sich der Betroffene über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft geben und ihn in voller Kenntnis der Sache an die höhere Instanz weiterziehen kann (
BGE 138 I 232
E. 5.1 S. 237;
BGE 134 I 83
E. 4.1 S. 88; je mit Hinweisen). Das Kantonsgericht hat ausgeführt, Art. 9 Abs. 1 des Anhangs I zum FZA bilde keine Grundlage für die Vollstreckung, da es dazu einer ausdrücklichen staatsvertraglichen Grundlage bedürfte. Damit ist das Kantonsgericht seiner Begründungspflicht nachgekommen. Die Rüge der Beschwerdeführerin ist unbegründet.
In der Sache sieht die Beschwerdeführerin Art. 9 Abs. 1 des Anhangs I zum FZA verletzt, wenn sie von der Beschwerdegegnerin die geschuldeten Beträge nicht erhältlich machen und ihren Arbeitnehmern nicht den Schutz des BUAG angedeihen lassen kann.
Gemäss Art. 9 Abs. 1 des Anhangs I zum FZA darf ein Arbeitnehmer, der Staatsangehöriger einer Vertragspartei ist, aufgrund seiner Staatsangehörigkeit im Hoheitsgebiet der anderen Vertragspartei
BGE 141 III 28 S. 42
hinsichtlich der Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen, insbesondere im Hinblick auf Entlohnung, Kündigung etc., nicht anders behandelt werden als inländische Arbeitnehmer. Diese Bestimmung richtet sich damit in erster Linie an denjenigen Staat, in den die Arbeiter entsandt werden, und sie dient in erster Linie dem Schutz der Arbeitnehmer. Zur Anerkennung und Vollstreckbarkeit ausländischer öffentlich-rechtlicher Urteile im Entsendestaat, die sich gegen den Arbeitgeber richten, äussert sie sich jedoch nicht. Es mag sein, dass die Tätigkeit der Beschwerdeführerin erschwert wird, wenn sie die von ihr erstrittenen Urteile gegen Schweizer Arbeitgeber in der Schweiz nicht vollstrecken lassen kann. Dies ändert jedoch nichts daran, dass es für die Vollstreckung einer ausdrücklichen gesetzlichen bzw. staatsvertraglichen Grundlage bedürfte. Es ist nicht Aufgabe des Bundesgerichts, in diesem Bereich jenseits der Rechtsanwendung koordinierend einzugreifen (vgl. zum Koordinierungsbedarf im Zusammenhang unterschiedlicher Urlaubsregelungen bei Entsendung über die Landesgrenze Urteil des EuGH
Kommission gegen Deutschland
, Randnr. 53). Was schliesslich die Behauptung der Beschwerdeführerin betrifft, sie könne bei fehlender Vollstreckbarkeit in der Schweiz ihrer Aufgabe zum Schutz der Arbeitnehmer nicht nachkommen, ist auf Folgendes hinzuweisen: Bei österreichischen Arbeitnehmern scheint der Anspruch auf Urlaubsentgelt im Grundsatz gerade nicht von der faktischen Bezahlung der Zuschläge abzuhängen (§ 8 Abs. 1 i.V.m. § 4 Abs. 2 und § 4a Abs. 2 BUAG, § 8 Abs. 8 BUAG). Hingegen scheint gemäss § 33f Abs. 2 BUAG ein Anspruch auf Urlaubsentgelt bei entsandten Arbeitnehmern nur in dem Umfang zu entstehen, wie der Arbeitgeber tatsächlich Zuschläge entrichtet. Wenn hier also effektiv Unterschiede im Schutz der Arbeitnehmer bestehen sollten, die sich zulasten der aus der Schweiz entsandten Arbeitnehmer auswirken sollten, so lägen diese in der österreichischen Gesetzgebung begründet.
3.3
Nach dem Gesagten bilden die von der Beschwerdeführerin angerufenen Normen keine Grundlage für die Vollstreckung der zu ihren Gunsten ausgefallenen österreichischen Urteile. Das Kantonsgericht hat die definitive Rechtsöffnung demnach zu Recht verweigert. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit auf sie eingetreten werden kann. | null | nan | de | 2,014 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
2ac9d0b6-07e0-4fce-8051-dbceef98bd08 | Urteilskopf
90 IV 196
40. Urteil des Kassationshofes vom 17. September 1964 i.S. Schweizerische Kreditanstalt gegen Fluri und Mitbeteiligte. | Regeste
Art. 147 StGB
.
Als Pfand hinterlegte Inhaberaktien können auch ohne körperliche Einwirkung entwertet werden.
Begriff der Entwertung. | Sachverhalt
ab Seite 196
BGE 90 IV 196 S. 196
A.-
Am 13. Juli 1951 verpfändete die Parca AG in Glarus zugunsten der Firma Ad. Allemann Fils AG., Welschenrohr, bei der Schweizerischen Kreditanstalt 100 Inhaberaktien der Firma Roseba AG. Das Aktienkapital der Roseba AG betrug damals Fr. 150'000.-- und war in 150 Inhaberaktien eingeteilt. Im Zusammenhang mit einer Sanierung der Firma Roseba AG wurde das Aktienkapital im November 1963 auf Fr. 300'000.-- erhöht. Die 150 neuen Inhaberaktien wurden von Adolf Allemann-Hitz, Beatrice Fluri-Wyler und Kuno Fluri übernommen.
Die Schweizerische Kreditanstalt reichte am 12. Februar 1964 gegen Kuno Fluri, Präsident des Verwaltungsrates der Roseba AG, Beatrice Fluri-Wyler, Adolf Allemann-Hitz, Adolf Allemann-Knüsel und Martha Hennemann-Allemann beim Richteramt Balsthal eine Strafklage wegen Veruntreuung und Entzug von Pfandsachen und Retentionsgegenständen im Sinne von
Art. 147 StGB
ein. Sie machte hauptsächlich geltend, dass bei der Kapitalerhöhung ihre Bezugsrechte missachtet worden seien. Durch dieses Vorgehen sei ihr Pfand entwertet worden, weil die 100 verpfändeten Inhaberaktien heute nur noch 1/3 des Aktienpaketes ausmachten und seither schwieriger zu verkaufen seien.
B.-
Der Gerichtspräsident von Balsthal verfügte am 14. Februar 1964, dass der Strafanzeige keine Folge gegeben werde. Die Schweiz. Kreditanstalt beschwerte sich gegen
BGE 90 IV 196 S. 197
diese Verfügung beim Obergericht des Kantons Solothurn. Dieses wies die Beschwerde am 8. April 1964 ab.
C.-
Die Schweiz. Kreditanstalt führt Nichtigkeitsbeschwerde. Sie beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.-
Kuno Fluri, Beatrice Fluri-Wyler und Martha Hennemann-Allemann beantragen, die Nichtigkeitsbeschwerde sei abzuweisen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 147 StGB
wird der Schuldner bestraft, der in der Absicht, seinen Gläubiger zu schädigen, seine Sache, die der Gläubiger als Faustpfand oder als Retentionsgegenstand besitzt, diesem entzieht, sie beschädigt, zerstört, entwertet oder unbrauchbar macht (Absatz 2). Bestraft wird auch der Dritte, der in dieser Weise zugunsten des Schuldners handelt (Absatz 4).
Das Obergericht hat
Art. 147 StGB
deswegen nicht angewendet, weil die Entwertung nur in einer körperlichen, mechanischen Einwirkung auf die Pfandsache bestehen könne; gerade daran fehle es jedoch im vorliegenden Falle.
2.
Wenn die in
Art. 147 Abs. 2 und 4 StGB
unter Strafe gestellten Handlungennotwendigerweise eine mechanische, äusserliche Einwirkung erforderten, so müsste der Täter den Pfandgegenstand, um ihn zu entwerten, entweder beschädigen oder zerstören oder unbrauchbar machen. Eine andere körperliche Einwirkung ist nicht denkbar. Dies würde wiederum bedeuten, dass der Hinweis auf die Entwertung überflüssig wäre. Davon kann keine Rede sein.
Entwerten heisst nach dem Sprachgebrauch etwas wertmässig herabsetzen, auf einen niedrigeren Stand bringen, in der ursprünglichen Stellung schmälern. Nichts deutet darauf hin, dass der Gesetzgeber diesem Tätigkeitswort im Rahmen von
Art. 147 StGB
einen andern Sinn beimessen wollte. Wertmässig herabgesetzt und in der ursprünglichen
BGE 90 IV 196 S. 198
Stellung geschmälert ist das vertragliche oder gesetzliche Pfandrecht für den Gläubiger nicht nur, wenn der wirtschaftliche Wert des hinterlegten Gegenstandes körperlich beeinträchtigt ist, sondern schon dann, wenn die vorher gewährte Sicherheit in irgendeiner Weise beschnitten und die Befriedigung des zu sichernden Anspruches gefährdet wird. Dies ist auch durch die Änderung der Rechtslage möglich. So kann eine Einbusse bei verpfändeten Inhaberaktien darin bestehen, dass das Aktienkapital erhöht und aus der hinterlegten Aktienmehrheit nachträglich eine Minderheitsbeteiligung wird. Aus dem Gesagten folgt, dass es nicht notwendigerweise einer körperlichen Einwirkung auf das Pfandobjekt bedarf, um ein Pfandrecht zu entwerten, und dass
Art. 147 StGB
durch den Zusatz des Tätigkeitswortes "entwerten" den strafrechtlichen Schutz erweitern wollte.
Die Entwertung muss zu einer fühlbaren Verminderung der Sicherheit in wirtschaftlicher oder rechtlicher Beziehung führen. Nicht jede geringfügige Verschiebung soll Anlass zum Einschreiten des Strafrichters bieten. Die Zuweisung eines Anteiles des bereits erzielten Reingewinnes an eine Personalfürsorgestiftung oder an den Verwaltungsrat in Form von Tantiemen genügt an sich - entgegen der Ansicht der Beschwerdegegner - diesen Anforderungen nicht; denn aus einer solchen Zuweisung allein folgt in der Regel noch nicht, dass der innere Wert der Aktie sinkt.
3.
Das Obergericht vertritt die Ansicht, eine körperliche Einwirkung auf den Pfandgegenstand sei unerlässlich, weil es sich bei
Art. 147 StGB
um einen sachbeschädigungsähnlichen Tatbestand handle, weil
Art. 147 StGB
nur den körperlichen, nicht aber den rechtlichen Besitz der Pfandsache sichere und weil
Art. 147 StGB
das bewegliche und unbewegliche Pfand, nicht aber das Forderungspfand schütze. Diese Gründe sind nicht stichhaltig.
a) Richtig ist, dass auch HAFTER (Schweiz. Strafrecht, Bes. Teil I, S. 226) auf dem Standpunkt steht, es handle sich bei der Rechtsvereitelung gemäss
Art. 147 StGB
um
BGE 90 IV 196 S. 199
einen sachbeschädigungsähnlichen Tatbestand. Diese Verwandtschaft könnte jedoch nur angenommen werden, wenn der im bundesrätlichen Entwurf vom 23. Juli 1918 umschriebene Sachverhalt des Entzuges von Pfandsachen (Art. 128) Gesetzeskraft erlangt hätte. Indessen unterscheiden sich
Art. 147 StGB
und Art. 128 des Entwurfes gerade dadurch, dass Absatz 1,2 und 4 des ersteren das Tätigkeitswort entwerten enthalten, wogegen es im Wortlaut des letzteren - wie bei
Art. 145 StGB
- fehlt.
b) Wie aus dem Randtitel zu
Art. 147 StGB
und aus der Entstehungsgeschichte hervorgeht, sind beschränkte dingliche Rechte des Gläubigers durch diese Bestimmung geschützt, nämlich die Pfand- und Retentionsrechte. Daraus folgt, dass schon begrifflich der Besitz von dieser Schutznorm ausgeschlossen ist (vgl. LOGOZ, Commentaire, Partie spéc. I, N. 1 und 2 zu Art. 147). Die von der Vorinstanz getroffene Unterscheidung zwischen rechtlichem und körperlichem Besitz ist daher belanglos.
c) Aus dem französischen Wortlaut des
Art. 147 StGB
und der Überschrift des Dreiundzwanzigsten Titels des Zivilgesetzbuches geht hervor - beide verwenden den Begriff "gage mobilier" -, dass unter dem beweglichen Pfand, wie im deutschen und italienischen Text des
Art. 147 StGB
bezeichnet, das Fahrnispfand im Sinne von
Art. 884 ff. ZGB
zu verstehen ist. Dieses umfasst auch das Pfand an Forderungen und insbesondere an Wertpapieren (vgl.
Art. 899-906 ZGB
). Es war daher nicht notwendig, das Forderungspfand in
Art. 147 StGB
besonders zu erwähnen, zumal der Randtitel allgemein von Pfandsachen spricht und die Botschaft des Bundesrates vom 23. Juli 1918 (BBl 1918/IV S. 34) ausführt, Art. 128 des Entwurfes, der diesbezüglich mit
Art. 147 StGB
übereinstimmt, wolle das vertragliche Pfandrecht (schlechthin) schützen. Es ist daher nicht zweifelhaft, dass Inhaberaktien, die gemäss
Art. 899 ff. ZGB
als Sicherheit hinterlegt worden sind, den Schutz des
Art. 147 StGB
geniessen.
4.
Ist nach dem Gesagten eine Entwertung im Sinne
BGE 90 IV 196 S. 200
von
Art. 147 StGB
ohne körperliche Einwirkung möglich, so ist die vorliegende Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Sie hat nunmehr zu prüfen, ob die 100 verpfändeten Inhaberaktien der Roseba AG durch die Erhöhung des Aktienkapitals von Fr. 150'000.-- auf 300'000.-- tatsächlich entwertet worden sind, ob die Beschwerdeführerin gehindert worden ist, die Bezugsrechte auszuüben, und ob die Beschwerdegegner in der Absicht, die Schweiz. Kreditanstalt zu schädigen, gehandelt haben. Erst diese Abklärungen werden einen Schluss über den - vorzeitig erhobenen - Einwand erlauben, die Beschuldigten könnten sich auf
Art. 32 StGB
berufen, weil die Erhöhung des Aktienkapitals von dem nach
Art. 725 Abs. 4 OR
bestellten Sachwalter empfohlen worden sei.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichtes des Kantons Solothurn vom 8. April 1964 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung zurückgewiesen. | null | nan | de | 1,964 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
2aca5c45-ce07-4114-b91a-d4c4639e3408 | Urteilskopf
105 IV 41
11. Urteil des Kassationshofes vom 16. Februar 1979 i.S. K. gegen Schweiz. Bundesanwaltschaft und Generalprokurator-Stellvertreter des Kantons Bern (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 237 StGB
.
1. Auch ein Hubschrauberpilot, der im Gebirge abseits der üblichen Routen fliegt, kann den öffentlichen Verkehr in der Luft stören (E. 2).
2. Diese Bestimmung schützt den Passagier ohne Rücksicht auf seine Beziehung zum Fahrzeugführer und unabhängig davon, ob das Transportmittel ein öffentliches oder ein privates ist (E. 3). Bestätigung der Rechtsprechung. | Sachverhalt
ab Seite 42
BGE 105 IV 41 S. 42
K. hatte am 22. Januar 1977, um 15.45 Uhr, auf dem Rückflug vom Lauberhornrennen (Gemeinde Grindelwald) nach Schindellegi SZ, 750 m SSW des Faulhorns auf 2380 m ü.M. mit dem von ihm pilotierten Helikopter Hughes 269 C für das Überqueren der Krete westlich des Faulhorns zu wenig Höhe gewonnen. Er war deshalb gezwungen, nach rechts vom Hang wegzudrehen, um die erforderliche Höhe gewinnen zu können. Der Hubschrauber sank indessen infolge einer starken Luftströmung rasch gegen den Hang ab, weshalb K. auf einem steil abfallenden Schneefeld unterhalb des Faulhorns notlanden musste. Dabei überschlug sich der Helikopter vornüber und kam völlig zerstört in einer Mulde zum Stillstand. Während K. mit dem Schrecken davonkam, erlitten seine beiden Passagiere leichte Verletzungen; nach ambulanter Behandlung konnten sie noch gleichentags aus dem Spital entlassen werden. Sie stellten keinen Strafantrag wegen Körperverletzung.
Nach dem Delegationsbeschluss der Bundesanwaltschaft und dem Einspruch gegen das Strafmandat des Richteramtes I Interlaken sprach der Gerichtspräsident I von Interlaken K. von der Anschuldigung der fahrlässigen Störung des öffentlichen Verkehrs im Sinne von
Art. 237 Ziff. 2 StGB
frei, überband ihm aber die Kosten.
Auf Appellation der Bundesanwaltschaft und Anschlussappellation des K. zur Kostenfrage verurteilte die II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern K. wegen fahrlässiger Störung des öffentlichen Verkehrs zu einer in zwei Jahren bedingt löschbaren Busse von Fr. 300.- und zu Kosten.
K. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Der Generalprokurator-Stellvertreter des Kantons Bern verzichtet auf Gegenbemerkungen; die Bundesanwaltschaft beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Wer den öffentlichen Verkehr, namentlich den Verkehr auf der Strasse, auf dem Wasser oder in der Luft hindert, stört oder gefährdet und dadurch Leib und Leben von Menschen in Gefahr bringt, wird, wenn er fahrlässig handelt, mit Gefängnis oder Busse bestraft (
Art. 237 Ziff. 2 StGB
).
BGE 105 IV 41 S. 43
Unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer fahrlässig flugtechnische Fehler gemacht und die Windeinflüsse falsch beurteilt hat, was zur Notlandung und zur leichten Verletzung der beiden mitfahrenden Passagiere geführt hat. Auch bestand die Gefahr schwerer Verletzung.
2.
Der Beschwerdeführer ist der Auffassung, er habe sich nicht im "öffentlichen Verkehr" befunden und den "öffentlichen Verkehr" weder gehindert, gestört noch gefährdet. Er habe den Unfall in einem Raum verursacht, dessen Benutzung zwar jedermann grundsätzlich erlaubt sei, der aber sonst nicht als Verkehrsweg benutzt werde, so dass bei seinem Unfall nur der eigene, von ihm selber geschaffene Verkehr, nicht aber der übrige öffentliche Verkehr gefährdet worden sei.
a) Das Gesetz enthält keine Definition des "öffentlichen Verkehrs". Es zählt lediglich einige Beispiele ("namentlich") auf, so den Verkehr auf der Strasse, zu Wasser und in der Luft. Dabei stand stets ausser Zweifel, dass der öffentliche Verkehr im Sinne von
Art. 237 StGB
nicht nur den Verkehr mit öffentlichen Verkehrsmitteln (Autobusse, Postkurswagen, Trolleybusse, Tramwagen, Kursschiffe, Linienflüge usw.) meint, sondern auch Fahrzeuge einschliesst, die von Privaten zu Privatzwecken benutzt werden, wenn sie sich an Orten bewegen, die dem allgemeinen Verkehr offen stehen (für den Strassenverkehr vgl.
Art. 1 SVG
und
Art. 1 VRV
). Insbesondere ist nicht erforderlich, dass sich dort auch ein Verkehr mit öffentlichen Verkehrsmitteln abwickelt (KARL DANNEGGER, ZBJV 108/1972, S. 436). Auf dem Erdboden kann der Tatbestand von
Art. 237 StGB
nicht nur auf der Strasse, sondern auch etwa auf Strassenverzweigungen und auf Plätzen erfüllt werden (
BGE 101 IV 175
), sowie auf einem Ausstellungsareal oder einem Festplatz (HAFTER, Schweizerisches Strafrecht, BT, S. 524). Daraus, dass
Art. 237 StGB
nicht vom Verkehr "zu Lande" schlechthin spricht, sondern lediglich vom Verkehr "auf der Strasse", darf daher nicht der Schluss gezogen werden,
Art. 237 StGB
gelte nur für den Verkehr, der sich auf den üblichen Verkehrswegen abspielt, so etwa auf den üblichen Flugrouten bzw. den von den Linienflugzeugen benutzten Flugschneisen (vgl. indessen SCHULTZ, ZBJV 113/1977, S. 542); gerade in der Abweichung von der Schneise kann die rechtswidrige Gefährdung liegen. Vielmehr ist, vorbehältlich klar umschriebener Ausnahmen, der ganze Luftraum dem öffentlichen Verkehr zugänglich
BGE 105 IV 41 S. 44
(
Art. 1 LFG
) und es kann daher grundsätzlich überall in der Luft der Tatbestand von
Art. 237 StGB
erfüllt werden (
BGE 102 IV 27
und dort zitierte Literatur). Dies ergibt sich übrigens auch aus
Art. 114 LFV
(unter der Überschrift "Nichtlinienverkehr"), wonach gewerbsmässige Flüge, die nicht der Beförderung von Personen und Sachen auf regelmässig beflogenen Luftverkehrslinien dienen, einer Bewilligung des Eidgenössischen Luftamtes bedürfen.
b) Der Beschwerdeführer ist indessen der Meinung, der Luftraum sei nicht überall dort öffentlich, wo er einem unbestimmten Benützerkreis zugänglich sei, sondern nur in jenen Abschnitten, die zur Benützung durch ein bestimmtes Luftfahrzeug "geeignet" seien. Der von ihm benützte Abschnitt sei aber ungeeignet gewesen, was denn auch ein Grund für den Absturz gewesen sei.
Der Einwand geht fehl. Wenn das Bundesgericht in
BGE 101 IV 175
, auf den der Beschwerdeführer verweist, zur Bejahung der Öffentlichkeit das Kriterium als massgebend bezeichnet hat, dass die Verkehrsfläche dem öffentlichen Verkehr "dient", so hat es damit - wie aus dem Gesamtzusammenhang klar hervorgeht - ausgedrückt, dass sie dem öffentlichen Verkehr zugänglich sein, ihm "zur Verfügung stehen", nicht aber, dass sie für den öffentlichen Verkehr geeignet sein müsse. Oft kann nicht zum vornherein gesagt werden, ob sich ein bestimmter Abschnitt des Luftraumes zur Benützung durch einen Helikopter eigne oder nicht; selbst übliche Flugrouten können sich unter Umständen (Wetter, Thermik, Defekt an der Maschine usw.) im konkreten Fall als "ungeeignet" erweisen. Auch an abgelegenen Stellen des allgemein zugänglichen Luftraums soll der Mensch vor Gefährdung durch ein Verkehrsmittel geschützt sein. Das Kriterium der "Eignung" ist zu unbestimmt und kann daher zur Abgrenzung des im Sinne von
Art. 237 StGB
strafbaren Verhaltens zum straflosen nicht herangezogen werden. Es ist demnach am Kriterium der allgemeinen Zugänglichkeit festzuhalten, wobei ein Raum auch dann einem unbestimmten Personenkreis offen steht, d.h. allgemein zugänglich ist, wenn die Benützung nach Art und Zweck eingeschränkt wurde (
BGE 86 IV 31
,
BGE 92 IV 11
E. 1). Belanglos ist schliesslich, ob die Stelle, an welcher der Helikopter auf dem Erdboden aufschlug, dem öffentlichen Verkehr offen steht oder nicht; denn nicht erst auf dem Erdboden, sondern schon im Luftraum wurde in casu der Tatbestand von
Art. 237 StGB
erfüllt.
BGE 105 IV 41 S. 45
c) Der Beschwerdeführer wendet ein, stelle man auf die allgemeine Zugänglichkeit eines Ortes für den Verkehr ab, fielen auch Gefährdungen durch Kanufahrten auf Wildwasser, durch Steinschlag beim Bergsteigen oder durch Kentern von Segelbooten unter
Art. 237 StGB
. Wie solche Grenzfälle (vgl. auch DANNEGGER, op.cit., insbes. S. 439 ff.) zu beurteilen wären, kann hier offen bleiben. Die Verwendung von Hubschraubern im allgemein zugänglichen Luftraum stellt jedenfalls keinen Grenzfall dar, ist doch der Helikopter heute ein in der Luft allgemein benütztes Verkehrsmittel (vgl.
Art. 3 Abs. 1 LFV
), das sich in besonderem Masse zum Transport von Personen und Gütern im Gebirge oder sonst nicht leicht zugänglichen Orten eignet.
3.
Der Beschwerdeführer macht im weiteren geltend, die durch ihn gefährdeten und leicht verletzten Insassen des Hubschraubers seien durch
Art. 237 StGB
nicht geschützt. Er habe sie als Bekannte und aus Gefälligkeit mitgenommen. Es sei nicht vom Zufall abhängig gewesen, wer konkret gefährdet wurde. Die beiden Passagiere repräsentierten ihm gegenüber nicht die Allgemeinheit. Damit greift der Beschwerdeführer auf die alte Rechtsprechung des Kassationshofes zurück (
BGE 76 IV 122
, 125), die mit
BGE 100 IV 54
f. aufgegeben worden ist (zustimmend SCHULTZ, ZBJV 111/1975, S. 505, mit der Bemerkung, die Kehrtwendung und Rückkehr zu
BGE 75 IV 124
sei schon lange erwartet worden; kritisch STRATENWERTH, BT, Bd. 2, S. 135, der auf die "Gemeingefahr" zurückgreift, welche das Strafgesetzbuch in Art. 221 f., nicht aber in Art. 237 aufgenommen hat).
Es besteht keine Veranlassung, im vorliegenden Fall von der neuen Rechtsprechung abzugehen.
a) Der Beschwerdeführer räumt ein, die Passagiere eines Fahrzeugs seien vom Schutz durch
Art. 237 StGB
nicht schlechterdings ausgenommen, es könne also der Führer eines Verkehrsmittels nicht nur Menschen, die sich ausserhalb desselben befinden, im Sinne von
Art. 237 StGB
gefährden, spiele es doch im Hinblick auf deren Gesundheit von ihrer Sicht aus gesehen keine Rolle, ob sie durch den eigenen Fahrzeugführer oder durch eine Drittperson gefährdet werden. Der Beschwerdeführer ist aber der Auffassung, dass nur die Passagiere öffentlicher Verkehrsmittel durch
Art. 237 StGB
geschützt seien.
Der Einwand geht fehl. Steht fest, dass der Passagier eines privaten Transportmittels gegen von aussen herrührende Gefährdung
BGE 105 IV 41 S. 46
und der Benützer eines öffentlichen Verkehrsmittels gegen Gefährdung auch seitens des Fahrzeugführers selber (was nach STRATENWERTH, op.cit., S. 135 Mitte stets ausser Zweifel gestanden habe) durch
Art. 237 StGB
geschützt ist, so verdient diesen Schutz auch der Passagier eines privaten Transportmittels bei Gefährdung durch den Führer desselben. Denn der Mitfahrer auch eines privaten Verkehrsmittels nimmt am Verkehr auf der Strasse, auf dem Wasser oder in der Luft teil, unabhängig davon, ob die Gefährdung von aussen oder von seinem Führer selber herrührt. Für den Strassenverkehr ergibt sich der Schutz des Mitfahrers aus
Art. 90 SVG
(der hier weitgehend den
Art. 237 StGB
ersetzt) i.V.m.
Art. 29, 30 Abs. 1 SVG
,
Art. 60-63 VRV
(vgl. SCHULTZ, die Strafbestimmungen des SVG, S. 164, FN 102, mit der Bemerkung, "... dass nun auch - in Abkehr von der früheren Rechtsprechung, siehe
BGE 76 IV 121
- die Mitfahrer des durch SVG Art. 90 Zif. 1 und 2 gewährten Schutzes teilhaftig werden "). Was den Luftverkehr betrifft, so regelt
Art. 90 LFG
lediglich die Gefährdung von Leib und Gut Dritter auf der Erdoberfläche durch den Kommandanten, ein Besatzungsmitglied oder einen Passagier eines (öffentlichen wie privaten) Luftfahrzeuges. Die Bestimmung ist nur eine Ergänzung zu
Art. 237 StGB
(BBl 1945 I S. 369); überhaupt bildet der ganze Titel des LFG betreffend die Strafbestimmungen "selbstverständlich nur eine Ergänzung zum schweizerischen Strafgesetzbuch, das insbesondere in Art. 237 und 239 luftverkehrsrechtliche Interessen weitgehend schützt" (BBl 1945 I S. 368). Zu diesen gehört aber namentlich auch die Verantwortlichkeit des Piloten gegenüber seinem Passagier, und zwar gleichgültig, ob das Flugzeug im Einzelfall ein öffentliches oder privates Verkehrsmittel ist.
b) Ebensowenig kann es darauf ankommen, ob der Passagier zum Führer des - öffentlichen oder privaten - Verkehrsmittels in einer besonderen Beziehung stehe oder nicht, zumal die Umschreibung dieses Verhältnisses unlösbare Schwierigkeiten bereiten würde (Verwandtschaftsgrad, Freundschaft, Bekanntschaft; Schulbusse, Transport zum Arbeitsplatz; Unentgeltlichkeit, Kostenteilung, eigenes Interesse an der Fahrt usw.). Weder das SVG noch
Art. 237 StGB
enthalten ein solches Unterscheidungsmerkmal. Im Gegenteil lässt
Art. 63 Abs. 3 lit. b SVG
in der Fassung vom 20. März 1975 (BBl 1973 II 1173) es nicht mehr zu, dass der Halter eines Motorfahrzeuges
BGE 105 IV 41 S. 47
Ansprüche der Angehörigen wegen Tötung oder Verletzung von der Haftpflichtversicherung ausschliesst. Auch das deutsche StGB, dessen früherer Tatbestand der Transportgefährdung (§ 315) noch eine Gemeingefahr vorausgesetzt hatte, schützt im neuformulierten § 315 (Fassung von 1969) den Mitfahrer ohne Rücksicht auf sein Verhältnis zum Fahrzeugführer (SCHÖNKE/SCHRÖDER, 19. Aufl., N. 16 zu § 315).
c) Wenn der Kassationshof in
BGE 100 IV 55
als Beispiele geschützter Mitfahrer die Passagiere eines Linienflugzeuges und die Benützer eines Passagierschiffes erwähnte, so hat er damit den geschützten Personenkreis entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht auf die Benützer öffentlicher Verkehrsmittel bzw. auf die Passagiere, die zum Fahrzeugführer in keiner besonderen Beziehung stehen, beschränken wollen; dies ergibt sich aus dem jenem Entscheid zugrundeliegenden Sachverhalt, aus der Regeste und aus der Bezugnahme auf
BGE 76 IV 121
, welcher dem Passagier im Verhältnis zum Fahrzeugführer den Schutz des
Art. 237 StGB
ebenso unterschiedslos versagt hatte, wie er ihm nach der neuen Rechtsprechung gewährt wird.
d) Sind nach dem Gesagten die Passagiere des Täters mitgeschützt, so ist
Art. 237 StGB
entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers unabhängig von der Dichte des zur Tatzeit am Tatort herrschenden Verkehrs anwendbar. Die Gefährdung des Passagiers durch den Fahrzeugführer fällt unter
Art. 237 StGB
, ohne dass es darauf ankommt, ob und wieviele Fahrzeuge zufälligerweise in der Nähe zirkulieren.
Die Vorinstanz hat, indem sie das Bestehen eines "öffentlichen Verkehrs" im Sinne von
Art. 237 StGB
am Tatort bejahte und die beiden Passagiere des Beschwerdeführers als durch diese Bestimmung geschützt betrachtete, Bundesrecht nicht verletzt. Die Beschwerde ist daher abzuweisen. | null | nan | de | 1,979 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
2acaa3a1-dcfc-4ba3-8f88-ddcf7d7615b6 | Urteilskopf
110 Ib 74
12. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public du 5 avril 1984 dans la cause Association des assureurs privés maladie et accidents (AMA) et 38 institutions d'assurances privées contre Confédération, Département de justice et police (recours de droit administratif) | Regeste
Erteilung der Betriebsbewilligung an eine private Versicherungseinrichtung;
Art. 5, 9-14 VAG
, 70 Abs. 2 UVG.
1. Die staatliche Aufsicht über die Versicherungseinrichtungen (
Art. 9 VAG
) ist materieller Art; das bedeutet, dass das eidg. Justiz- und Polizeidepartement abgesehen von den in Art. 10 bis 14 VAG aufgestellten Voraussetzungen - formeller Natur - prüfen muss, ob die gesuchstellende Versicherungseinrichtung aufgrund spezieller Gegebenheiten gewisse Versicherungsarten nicht betreiben darf (E. 3a).
2.
Art. 5 VAG
hindert die anerkannten Krankenkassen nicht, noch andere Leistungen anzubieten als die dort ausdrücklich genannten (E. 3b). Die Frage, ob die anerkannten Krankenkassen das Recht haben auch Unfallversicherungen abzuschliessen, ist jedoch im Unfallversicherungsgesetz (Art. 70 Abs. 2) geregelt (E. 3c und d). Im vorliegenden Fall haben die Verantwortlichen einer Krankenkasse eine private Versicherung gegründet ohne Gelder der Krankenkasse zu beanspruchen. Es liegt somit keine Verletzung oder Umgehung des UVG vor (E. 3d und e). | Sachverhalt
ab Seite 75
BGE 110 Ib 74 S. 75
A.-
La nouvelle loi sur l'assurance accident du 20 mars 1981 (LAA) qui remplace les titres II et III de la loi sur l'assurance en cas de maladie et d'accidents du 13 juin 1911 (LAMA) est entrée en vigueur le 1er octobre 1982 pour certaines de ses dispositions et le 1er janvier 1984 pour le solde. Aux termes de l'art. 70 al. 2 LAA, les caisses maladie reconnues (au sens de l'art. 3 al. 5 LAMA) pouvant pratiquer l'assurance du traitement médical et l'assurance d'une indemnité journalière sont tenues de passer un accord réglant leur collaboration avec une institution privée allouant les autres prestations de l'assurance contre les accidents, c'est-à-dire les prestations dites "de longue durée".
Les responsables de la Caisse maladie du canton de Berne ont, le 8 janvier 1981, fondé une société anonyme sous la raison sociale "KKB Versicherungen". Inscrite au registre du commerce de Berne où elle a son siège, cette société anonyme a un capital social de 10 millions de francs, divisé en 10'000 actions nominatives entièrement libérées. D'après l'acte constitutif, toutes ces actions ont été souscrites et libérées par les principaux dirigeants de la Caisse maladie du canton de Berne qui sont également administrateurs de la société KKB Versicherungen. Selon son but statutaire, la nouvelle société exploite l'assurance directe à l'exception de l'assurance vie; elle peut se charger de la réassurance sous toutes ses formes. En outre, la société est autorisée à traiter toutes les affaires en relation avec son but social, notamment à collaborer avec d'autres assureurs.
BGE 110 Ib 74 S. 76
Le 26 mai 1981, le Département fédéral de justice et police a décidé d'accorder son agrément - au sens des art. 7 et 9 LSA - à la société KKB Versicherungen.
B.-
Agissant en temps utile par la voie d'un recours de droit administratif, l'Association suisse des assureurs privés maladie et accidents et 38 de ses membres demandent au Tribunal fédéral d'annuler ou de réformer la décision du Département fédéral de justice et police "en ce sens que l'agrément accordé à l'institution d'assurance KKB Versicherungen, société anonyme ayant son siège à Berne, est refusé ou retiré". En outre, les recourantes requièrent la production par l'Office fédéral des assurances privées de l'agrément donné à la société KKB Versicherungen et de son plan d'exploitation qui a dû être approuvé en application de l'art. 9 LSA.
Dans leurs observations, le Département fédéral de justice et police et la société KKB Versicherungen ont conclu au rejet du recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
Au fond, les recourantes reprochent au Département fédéral de justice et police d'avoir donné l'agrément prévu à l'art. 9 LSA à la société anonyme KKB Versicherungen et d'avoir ainsi autorisé pratiquement la Caisse maladie du canton de Berne à exploiter, par l'intermédiaire de cette société anonyme, l'assurance contre les accidents alors qu'elle n'aurait pas le droit de pratiquer elle-même cette branche d'assurance. A l'appui de leurs recours, les compagnies privées d'assurance en cas de maladie et contre les accidents font valoir le moyen tiré d'une prétendue violation des art. 5 et 9 LSA, 3 et 33 LAMA et 70 al. 2 LAA.
a) Dans ses observations sur le recours, l'autorité intimée affirme que la société KKB Versicherungen remplit toutes les conditions prévues par la LSA pour obtenir l'agrément. A vrai dire, les recourantes ne le contestent pas vraiment et, d'ailleurs, elles ne sont pas en mesure de vérifier si toutes les conditions des
art. 10 à 14
LSA sont bien remplies, puisque le Département fédéral de justice et police refuse de produire une copie de sa décision et de donner des renseignements sur les circonstances dans lesquelles la société KKB Versicherungen a été constituée. Mais sur le plan juridique elles soutiennent que l'agrément ne pouvait pas être donné à une société qui n'a pas le droit d'exploiter la
BGE 110 Ib 74 S. 77
branche d'assurance qu'elle désire pratiquer. Autrement dit, la première question qui se pose en droit est de savoir si, dans le système actuel de la surveillance des institutions privées d'assurance, le Département fédéral de justice et police peut se contenter de vérifier, sur un plan très formel, la réalisation des seules conditions exigées par la loi sur la surveillance et notamment par les seuls
art. 10 à 14
LSA.
En réalité, il ne faut pas oublier que l'agrément équivaut à l'autorisation donnée à une institution privée d'exploiter les branches d'assurance qui sont mentionnées dans le plan d'exploitation approuvé par l'autorité de surveillance. Selon l'art. 9 LSA, "l'agrément est accordé si l'institution d'assurance répond aux exigences légales, notamment à celles des
art. 10 à 14
et si le plan d'exploitation peut être approuvé par l'autorité de surveillance". Dans son Message, le Conseil fédéral a dit que "la surveillance en matière d'assurance est exercée selon le système de la surveillance matérielle par l'Etat. D'après ce système, le contrôle n'est pas purement formel; il vise plutôt à soumettre chaque institution d'assurance à un contrôle matériel étendu dès le début de son activité et pendant toute la durée de celle-ci, ce qui signifie que l'exercice de l'assurance dépend d'un agrément qui n'est accordé que lorsque sont remplies toutes les conditions que l'autorité de surveillance considère comme nécessaires. Au nombre de ces conditions figurent celles qui ont trait à la constitution du capital ainsi que celles qui se rapportent à l'ensemble des bases techniques, juridiques et commerciales de l'assurance ..." (voir FF 1976 II p. 861 et 862). Logiquement, cela implique qu'avant de donner son agrément le Département fédéral de justice et police doit s'assurer non seulement que l'institution requérante existe - par son inscription au registre du commerce (art. 643 al. 2 et 838 al. 1 CO) -, mais encore qu'elle entend exploiter une ou plusieurs branches d'assurance qui ne lui sont pas interdites. Il semble aller de soi qu'une institution privée ne peut pas être autorisée à exercer une activité qu'elle n'aurait pas le droit de pratiquer.
Certes, chacun a, en principe, le droit d'exploiter - sous la forme d'une société anonyme ou coopérative - une assurance. Mais il est tout de même des circonstances spéciales qui font qu'en vertu de la LSA ou d'autres lois fédérales, une institution privée d'assurance se voit interdire l'exploitation de certaines branches d'assurance.
BGE 110 Ib 74 S. 78
Contrairement à ce que le Département fédéral de justice et police laisse entendre, il ne suffit donc pas de vérifier la réalisation des seules conditions - de nature formelle - prévues aux
art. 10 à 14
LSA. Dans le cas particulier, l'autorité de surveillance des institutions privées d'assurance ne pouvait pas ignorer le fait que la société KKB Versicherungen avait été fondée par les dirigeants de la Caisse maladie du canton de Berne. Le Département fédéral de justice et police avait donc le devoir d'examiner si la société requérante avait le droit de pratiquer l'assurance contre les accidents ou, à tout le moins, il devait le vérifier auprès de l'Office fédéral des assurances sociales. S'il avait procédé à cette vérification, il aurait alors appris que cet Office avait précisément interdit à la Caisse maladie du canton de Berne d'utiliser ses propres fonds pour constituer le capital social (de 10 millions de francs) de la société KKB Versicherungen mais n'avait pas d'objection à ce que les responsables de la caisse créent une institution privée d'assurance contre les accidents sous la forme d'une société anonyme avec des moyens financiers tout à fait étrangers à la caisse elle-même.
b) Il importe de distinguer nettement deux problèmes. Il s'agit tout d'abord de savoir si et dans quelles conditions une caisse maladie reconnue - donc déjà soumise à la surveillance de l'Office fédéral des assurances sociales - peut échapper à la surveillance de l'Office fédéral des assurances privées, à laquelle elle devrait normalement être soumise en tant qu'"entreprise d'assurance non instituée par l'Etat" au sens de l'art. 34 al. 2 Cst. C'est l'art. 5 LSA qui répond à cette première question: une caisse maladie reconnue échappe à la surveillance de l'Office fédéral des assurances privées dans trois hypothèses différentes, à savoir, d'abord, lorsqu'elle ne pratique que l'assurance en cas de maladie et de maternité, ensuite, même si elle exploite d'autres branches d'assurance, dans les limites strictes fixées aux lettres a, b et c de l'alinéa 2 et, enfin, dans certains cas exceptionnels déterminés par le Conseil fédéral. Dans tous les autres cas où elles entendent exploiter, outre l'assurance en cas de maladie et de maternité, d'autres branches d'assurance, les caisses maladie sont soumises à la surveillance de l'Office fédéral des assurances privées, mais il faut alors relever qu'en vertu de l'art. 11 LSA, seules des institutions d'assurance constituées en la forme juridique d'une société anonyme ou d'une société coopérative peuvent recevoir l'agrément du Département fédéral de justice et police. Or, selon l'art. 1 de l'ordonnance V sur
BGE 110 Ib 74 S. 79
l'assurance maladie du 2 février 1965, les caisses maladie privées ne peuvent être reconnues que sous la forme d'une société coopérative (non inscrite au registre du commerce), d'une association ou d'une fondation. Pourtant, lors de la discussion du projet de loi sur la surveillance des institutions privées d'assurance, le représentant du Conseil fédéral, chef du Département fédéral de justice et police, les a rassurées en indiquant que les caisses maladie auraient la possibilité de créer leurs propres institutions privées d'assurance contre les accidents (en la forme juridique d'une société anonyme ou coopérative) soumises à la surveillance de l'Office fédéral des assurances privées; il considérait que la loi sur la surveillance n'empêchait pas les caisses maladie d'allouer d'autres prestations que celles prévues à l'art. 5 LSA (Bull.off. CN 1978, p. 43).
Le problème des caisses maladie n'est ainsi résolu que sous le seul aspect de la surveillance des institutions privées d'assurance. Le second problème - non évoqué devant les Chambres en 1978 - reste entier de savoir, dans le cadre de la LAMA et de la nouvelle loi sur l'assurance accidents, si les caisses maladie pourront continuer à jouir du statut privilégié de la reconnaissance et, par voie de conséquence, à recevoir les subventions et subsides prévus aux
art. 35 à 39
LAMA tout en pratiquant aussi l'assurance accidents. C'est précisément ce second problème qui est posé dans la présente procédure.
c) La question de savoir si les caisses maladie reconnues ont le droit d'exploiter aussi l'assurance contre les accidents est résolue, non pas dans la loi du 23 juin 1978 sur la surveillance des institutions privées d'assurance, mais dans la loi du 13 juin 1911 sur l'assurance en cas de maladie et d'accidents (LAMA) comme aussi, à partir du 1er janvier 1984, dans la nouvelle loi sur l'assurance accidents du 20 mars 1981 (LAA).
Si l'art. 3 al. 5 LAMA (modifié par la loi du 23 juin 1978) prévoit la possibilité pour les caisses maladie reconnues de "joindre à l'assurance en cas de maladie et de maternité d'autres branches d'assurance aux conditions et dans les limites fixées par le Conseil fédéral", pour l'instant, c'est essentiellement dans le texte de l'art. 70 al. 2 LAA que l'on peut trouver la réponse au problème de l'activité des caisses maladie dans l'assurance obligatoire contre les accidents. Ainsi, les caisses reconnues peuvent allouer elles-mêmes certaines prestations de l'assurance contre les accidents mais non pas toutes; en particulier, elles n'ont pas le
BGE 110 Ib 74 S. 80
droit de fournir elles-mêmes les prestations dites de "longue durée": selon l'art. 70 al. 2 in fine LAA, elles "sont tenues de passer un accord de collaboration avec l'assureur qui alloue les autres prestations".
Pratiquement, cela signifie que, si elles veulent continuer à jouir du statut de caisses reconnues, les caisses maladie ont l'obligation de s'abstenir d'allouer elles-mêmes les prestations de longue durée dans l'assurance obligatoire contre les accidents: elles doivent conclure un accord de collaboration avec une institution privée d'assurance contre les accidents. Cela ressort clairement des déclarations faites lors de la discussion au Conseil national du projet de l'art. 70 LAA (Bull.off. CN 1979, p. 272 et 273, interventions du rapporteur de langue allemande, le conseiller national Augsburger, et du conseiller fédéral Hürlimann).
d) En principe - sous réserve de l'allocation des prestations de courte durée selon l'art. 70 al. 2 première phrase LAA -, les caisses maladie n'ont pas le droit de pratiquer elles-mêmes l'assurance obligatoire contre les accidents. Mais la question se pose de savoir si elles peuvent créer leurs propres institutions privées d'assurance contre les accidents. On peut en effet se demander si la création de filiales ne constitue pas un moyen - en soi illicite - d'éluder l'interdiction légale.
En réalité, cependant, rien n'empêche les dirigeants d'une caisse maladie de créer une institution privée d'assurance sous la forme d'une société anonyme ou coopérative et de conclure, conformément à l'art. 70 al. 2 LAA, un contrat de collaboration entre la caisse maladie et la société privée d'assurance contre les accidents qu'ils ont créée. La seule restriction est que les fonds appartenant à la caisse maladie - et les subventions de l'Etat - ne soient pas utilisés - d'une manière ou d'une autre, directement ou indirectement - au financement de la société privée. Dans ce sens, l'Office fédéral des assurances sociales relève avec raison que de tels contrats de collaboration sont fréquents et qu'il existe aussi des caisses maladie reconnues fondées par des institutions privées d'assurance. Ledit Office n'a ainsi aucune objection à ce qu'une assurance privée soit créée par une caisse maladie reconnue dans le but d'instaurer une collaboration étroite pourvu que cette fondation ne heurte en rien la législation sur l'assurance maladie.
Or, dans le cas particulier, l'Office fédéral des assurances sociales a pu vérifier que la Caisse maladie du canton de Berne n'a,
BGE 110 Ib 74 S. 81
d'aucune façon, mis ses propres fonds à la disposition de ses dirigeants pour financer la société KKB Versicherungen. C'est la Banque hypothécaire du canton de Berne qui a fourni ces fonds, sans exiger la moindre garantie de la caisse.
e) Dans ces conditions, force est de constater que les dirigeants de la Caisse maladie du canton de Berne n'ont pas violé ni éludé la législation sur l'assurance maladie en créant la société KKB Versicherungen. Il n'y a aucune raison de mettre en doute l'exactitude des contrôles effectués par l'Office fédéral des assurances sociales, de sorte qu'il est inutile d'examiner si le Département fédéral de justice et police pouvait refuser de communiquer les documents sur lesquels il a fondé sa décision. Il n'est pas indispensable non plus de procéder à une enquête sur les circonstances exactes dans lesquelles la Banque hypothécaire du canton de Berne a fourni les fonds nécessaires au financement de la société KKB Versicherungen.
4.
En accordant son agrément à cette institution privée d'assurance contre les accidents, le Département fédéral de justice et police n'a donc pas violé une norme de droit public fédéral. Le recours doit être rejeté et les recourantes qui succombent ainsi entièrement doivent prendre à leur charge les frais de justice et une indemnité allouée à la société KKB Versicherungen à titre de dépens. | public_law | nan | fr | 1,984 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
2acc026e-e22c-4b9e-bd32-d1fab4c74e29 | Urteilskopf
94 II 132
21. Arrêt de la IIe Cour civile du 9 septembre 1968 dans la cause Jeanmonod. | Regeste
Art. 44 litt. c, 48, 55 et 90 OJ.
1. Le recours en réforme n'est pas recevable contre les décisions rendues par les justices de paix du canton de Vaud en matière d'interdiction volontaire et de suppression de cette mesure (c. 1).
2. Il n'est pas admissible de réunir dans un seul mémoire un recours en réforme et un recours de droit public (c. 2). | Sachverhalt
ab Seite 132
BGE 94 II 132 S. 132
A.-
Dans sa séance du 1er juillet 1968, la Justice de paix du cercle de Concise a prononcé la mainlevée de la tutelle volontaire instituée à Adrien Jeanmonod, à la condition toutefois que celui-ci lui fasse une cession de salaire de 150 fr. par mois, montant qui serait versé sur un livret d'épargne.
La décision a été communiquée au mandataire de Jeanmonod par lettre du 11 juillet 1968, expédiée sous enveloppe portant le sceau postal du 15 juillet.
B.-
Par mémoire du 25 juillet 1968, Jeanmonod a saisi le Tribunal fédéral d'un "recours en réforme et subsidiairement recours de droit public". Il conclut à l'annulation de la décision attaquée et demande que la mainlevée de l'interdiction lui soit accordée sans condition ni réserve.
BGE 94 II 132 S. 133
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
En vertu des art. 373 al. 2 et 434 al. 2 CC, 44 litt. c OJ, le recours en réforme au Tribunal fédéral est recevable en cas d'interdiction, d'institution d'une curatelle et de suppression de ces mesures. Toutefois, la loi exige que la décision attaquée ait été prise par l'autorité suprême du canton ou par une autorité inférieure qui aurait statué en dernière instance, mais non comme juridiction cantonale unique (art. 48 al. 1 et al. 2 litt. a OJ). En revanche, sous réserve d'une exception non réalisée en l'espèce, le recours en réforme est irrecevable contre un prononcé de l'autorité inférieure qui statue en premier ressort (RO 85 II 285, consid. 2).
Le recourant prétend que le législateur vaudois n'a pas prévu de recours à une autorité cantonale contre le refus de lever une interdiction volontaire. Il se réfère à l'arrêt de la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois du 30 juillet 1935 dans la cause Chenaux (JdT 1936 III 66). La juridiction cantonale a certes relevé dans ses considérants que l'absence de recours en réforme à la juridiction cantonale est une solution "conforme au système consacré par les lois d'organisation judiciaire, tant vaudoise que fédérale". Mais cet arrêt a été rendu sous l'empire de l'ancienne loi fédérale d'organisation judiciaire. L'art. 48 OJ actuellement en vigueur tend précisément à éviter le recours direct au Tribunal fédéral contre une décision rendue en première instance (cf. RO 85 II 286). Il en résulte que l'opinion exprimée alors par les juges vaudois ne serait plus fondée aujourd'hui.
Du reste, la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois a reconnu, dans un arrêt Balmagera SA, du 11 avril 1962 (JdT 1963 III 42), que le droit fédéral obligeait le canton de Vaud à prévoir une juridiction de recours contre les décisions des justices de paix instituant ou levant une curatelle et s'est saisie d'un pareil recours (cf. sur cette question A. WURZBURGER, Les conditions objectives du recours en réforme au Tribunal fédéral, thèse Lausanne 1964, no 238, p. 173 ss.). Elle a confirmé ultérieurement sa nouvelle jurisprudence (arrêt L. du 23 novembre 1962, JdT 1963 III 90 s.), qui s'appliquerait sans doute par identité de motifs aux décisions des justices de paix concernant l'interdiction volontaire et la suppression de cette mesure.
BGE 94 II 132 S. 134
Le recours en réforme interjeté par Jeanmonod contre la décision de la Justice de paix du cercle de Concise est dès lors irrecevable.
2.
Quant au recours de droit public pour violation de l'art. 4 Cst. (déni de justice formel) que Jeanmonod déclare interjeter pour le cas où le recours en réforme serait déclaré irrecevable, il se heurte à la règle posée par la jurisprudence qui interdit de présenter les deux pourvois dans un seul mémoire (RO 63 II 38, 82 II 398). Même s'il avait été formé par acte séparé, il serait irrecevable par le motif que la Justice de paix du cercle de Concise n'a pas statué en dernière instance, ainsi qu'on l'a montré plus haut (cf. art. 87 OJ).
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Déclare le recours irrecevable. | public_law | nan | fr | 1,968 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
2ad470ca-d7df-4f03-9662-23f112df360b | Urteilskopf
120 Ia 329
47. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 18. November 1994 i.S. X. gegen Gemeinde Y. und Finanzdirektion des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 4 BV
; Ehegattenbesteuerung.
Besteuerung von im Konkubinat lebenden und verheirateten Personen, mit und ohne Kinder. Gesetzliche Regelung und Zusammenfassung der Rechtsprechung (E. 2 u. 3).
Rechtsgleiche Besteuerung der verschiedenen Gruppen von Steuerpflichtigen. Verfassungsmässige Anforderungen (Präzisierung der Rechtsprechung; E. 4).
Der Steuerbelastungsvergleich bei den verschiedenen Gruppen von Steuerpflichtigen (Alleinstehenden, Ehepaaren, mit und ohne Kinder; Konkubinatspaaren) hält im Kanton Zürich den verfassungsmässigen Anforderungen stand (E. 5).
Die relative Mehrbelastung eines Ehepaares mit Kindern im Vergleich zu einem Konkubinatspaar mit Kindern von mehr als 10% verletzt
Art. 4 BV
nicht (Änderung der Rechtsprechung; E. 6). | Sachverhalt
ab Seite 330
BGE 120 Ia 329 S. 330
Die Eheleute X. wohnen mit zwei gemeinsamen Kindern in der zürcherischen Gemeinde Y. Beide Ehegatten sind erwerbstätig. Sie wurden für die Staats- und Gemeindesteuern 1988 und 1989 mit einem im Kanton Zürich steuerbaren Einkommen von Fr. 290'400.-- bzw. Fr. 322'800.-- eingeschätzt. Das im Kanton Zürich steuerbare Vermögen beträgt für die beiden Steuerjahre Fr. 528'000.-- und Fr. 481'000.--.
Am 14. Juni 1991 stellte ihnen das Gemeindesteueramt für die beiden Steuerjahre Rechnung im Betrag von Fr. 62'994.90 und Fr. 73'112.70. Das Gemeindesteueramt brachte dabei den günstigeren Tarif a zur Anwendung und gewährte den höheren persönlichen Abzug für in ungetrennter Ehe lebende Steuerpflichtige von Fr. 7'600.-- sowie den Kinderabzug von Fr. 3'500.-- für jedes der beiden Kinder.
Im Rekurs an die Finanzdirektion des Kantons Zürich verlangten die Steuerpflichtigen, wie ein Konkubinatspaar getrennt veranlagt zu werden. Sie machten geltend, die Mehrbelastung gegenüber einem Konkubinatspaar in gleichen wirtschaftlichen Verhältnissen mit zwei Kindern betrage Fr. 14'170.80 (29,02%) bzw. Fr. 15'730.90 (27,41%); dies verletze
Art. 4 BV
.
Die Finanzdirektion des Kantons Zürich wies am 22. Juli 1992 den Rekurs ab. Sie anerkannte zwar, dass eine steuerliche Mehrbelastung von rund 17,4% vorliege, und räumte auch ein, dass diese Besteuerung eines Zweiverdiener-Ehepaares mit zwei Kindern im Vergleich zu einem Konkubinatspaar in gleichen familiären und wirtschaftlichen Verhältnissen den verfassungsmässigen Anspruch auf rechtsgleiche Behandlung verletzen könne, wie das Bundesgericht bereits in einem Urteil vom 1. März 1991 bezüglich eines Ehepaares mit einem Kind erkannt habe (ASA 60 S. 279). Die Finanzdirektion erwog jedoch, dieser Fall habe einen Steuerpflichtigen in bescheidenen finanziellen Verhältnissen betroffen, bei dem sich die höhere
BGE 120 Ia 329 S. 331
Besteuerung spürbar ausgewirkt habe; diese Mehrbelastung lasse sich mit der Mehrbelastung der Familie des Rekurrenten, die in guten bis sehr guten finanziellen Verhältnissen lebe, nicht vergleichen; der verfassungsmässige Anspruch auf rechtsgleiche Behandlung sei daher nicht verletzt.
X. führt staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt. Aus den
Erwägungen
Erwägungen:
2.
a) Was die Besteuerung der Konkubinatspartner anbetrifft, so bilden diese im Kanton Zürich nach dem geltenden Steuergesetz vom 8. Juli 1951 (nachfolgend abgekürzt StG) - wie auch nach den Steuergesetzen der anderen Kantone oder des Bundes - keine besondere Kategorie von Steuerpflichtigen. Sie werden getrennt veranlagt wie alleinstehende Personen, so dass jeder Partner für sein eigenes Einkommen und Vermögen steuerpflichtig ist und ein Ausgleich irgendwelcher Verluste, Schulden oder Abzüge zwischen den beiden Einkommen und Vermögen nicht stattfindet (s. auch
BGE 118 Ia 1
S. 3 E. 3b).
Demgegenüber werden Einkommen und Vermögen der in rechtlich und tatsächlich ungetrennter Ehe lebenden Ehegatten zusammengerechnet (
§ 8 Abs. 1 StG
). Da das Gesamteinkommen des Ehepaares für den Lebensunterhalt von zwei Personen dienen muss, sieht das Gesetz bei der Einkommenssteuer einen günstigeren Tarif a (§ 32 Abs. 1) sowie einen höheren persönlichen Abzug vor (§ 31 Abs. 1 Ziff. 1 lit. a). Derselbe Tarif ist auch anwendbar auf "getrennt lebende, geschiedene, verwitwete und ledige Steuerpflichtige, die mit Kindern im Sinne von § 31 Abs. 1 Ziff. 3 zusammenleben" (
§ 32 Abs. 1 StG
). Solchen Steuerpflichtigen wird zudem der höhere persönliche Abzug nach
§ 31 Ziff. 1 lit. a StG
gewährt.
Diese gesetzliche Regelung hat zur Folge, dass dann, wenn ein Konkubinatspaar Kinder hat, derjenige Teil, dem die Obhut über die Kinder zusteht (oder der die elterliche Gewalt innehat oder für den Unterhalt der Kinder aufkommt), ebenfalls nach dem günstigeren Tarif a besteuert wird und er die höheren persönlichen Abzüge geltend machen kann. Der andere Konkubinatspartner hat, sofern er nicht auch eigene Kinder in die Gemeinschaft mitgebracht hat, nur Anspruch auf den einfachen persönlichen
BGE 120 Ia 329 S. 332
Abzug für die "andern Steuerpflichtigen" (§ 31 Abs. 1 Ziff. 1 lit. b StG); zudem findet auf ihn Tarif b Anwendung (
§ 31 Abs. 2 StG
).
b) Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer und seine Ehefrau gegenüber einem Konkubinatspaar in gleichen wirtschaftlichen Verhältnissen mit zwei Kindern deshalb mehr belastet werden, weil das Einkommen des Beschwerdeführers und seiner Ehefrau zusammengezählt werden und weil wenigstens einer der beiden Konkubinatspartner nebst den Kinderabzügen ebenfalls den höheren persönlichen Abzug beim Einkommen von (damals) Fr. 7'600.-- geltend machen kann und ihm derselbe günstigere Tarif a gewährt wird.
Der Beschwerdeführer errechnete für sich und seine Ehefrau eine gegenüber einem Konkubinatspaar in gleichen finanziellen und familiären Verhältnissen (mit zwei Kindern) um 29,02% bzw. 27,41% höhere Steuerbelastung. Demgegenüber beläuft sich die Mehrbelastung nach den Berechnungen der Finanzdirektion im angefochtenen Entscheid auf 17,4% in den beiden Steuerjahren. Der Beschwerdeführer beanstandet die Berechnung der Finanzdirektion nicht grundsätzlich. Ein Vergleich der beiden Berechnungen zeigt, dass die Differenz vor allem davon herrührt, dass der Beschwerdeführer bei beiden Konkubinatspartnern einen höheren persönlichen Abzug von Fr. 7'600.-- eingesetzt hat. Dieser Abzug kann aber nach der Berechnung der Finanzdirektion, die insoweit mit § 31 Abs. 1 Ziff. 1 lit. a und b StG (und den diesbezüglichen Erläuterungen in der damals gültigen Weisung der Finanzdirektion über Sozialabzüge und Steuertarife vom 31. Oktober 1986, Zürcher Steuerbuch I A Nr. 17/48, Ziff. 16 und 27 Abs. 4) im Einklang steht, nur einem der Konkubinatspartner gewährt werden, und zwar dem Inhaber der elterlichen Gewalt bzw. demjenigen Teil, der für den Unterhalt der Kinder aufkommt. Es muss deshalb davon ausgegangen werden, dass die Berechnung der Finanzdirektion zutrifft.
3.
Wie das Bundesgericht bereits im Urteil vom 13. April 1984 i.S. Hegetschweiler (
BGE 110 Ia 7
) erkannt hat, verlangt
Art. 4 Abs. 1 BV
, dass ein Ehepaar nicht mehr Steuern zu bezahlen hat als ein unverheiratetes Paar mit zusammengerechnet dem gleichen Einkommen. Der Steuergesetzgeber muss deshalb darauf achten, dass Ehepaare untereinander und im Vergleich zu unverheirateten Paaren nach Massgabe der ihnen zustehenden Mittel gleichmässig belastet werden (
BGE 110 Ia 7
S. 18, 19 E. 3c, d). Es handelt sich um den Grundsatz der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit, wie er sich nach der Rechtsprechung aus dem Gebot der
BGE 120 Ia 329 S. 333
Rechtsgleichheit nach dieser Bestimmung ergibt (
BGE 118 Ia 1
S. 3,
BGE 110 Ia 7
S. 14; s. auch M. REICH, Das Leistungsfähigkeitsprinzip im Einkommenssteuerrecht, ASA 53 S. 16 f.).
Die im Jahre 1984 mit dem Urteil Hegetschweiler eingeleitete Rechtsprechung wurde seither wiederholt bestätigt (vgl.
BGE 118 Ia 1
S. 2 ff.). Sie gilt nach einem Urteil des Bundesgerichts vom 1. März 1991 zudem auch in bezug auf Ehepaare mit Kindern (ASA 60 S. 283 f.). Auch diese dürfen gegenüber einem unverheirateten Paar mit Kindern nicht grundsätzlich stärker belastet werden in einer Gesetzgebung, die der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit gleichmässig Rechnung tragen will.
Das Bundesgericht hat indessen in seiner Rechtsprechung auch betont, dass dem kantonalen Gesetzgeber bei der Verwirklichung des Gebots der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit eine erhebliche Gestaltungsfreiheit zugestanden werden muss. Abgesehen davon, dass es dabei um Fragen geht, deren Lösung in weitem Mass von politischen Wertungen abhängt, macht die Vielgestaltigkeit der zu regelnden Verhältnisse und der in Betracht fallenden Methoden es schwierig, wenn nicht gar unmöglich, eine völlige Gleichstellung zu erzielen. Stets müssen gleichzeitig verschiedene Kategorien von Steuerpflichtigen im Auge behalten werden, um nicht eine Gruppe zu Lasten einer andern über Gebühr steuerlich zu belasten. Der kantonale Gesetzgeber läuft daher stets Gefahr, neue Ungleichheiten zu schaffen, wenn er im Hinblick auf zwei Kategorien von Steuerpflichtigen Gleichheit erzielen will (
BGE 118 Ia 1
S. 4 E. 3c).
Dazu kommt, dass die Vergleichbarkeit der Sachverhalte beschränkt ist. Eine Besteuerung nach dem Grundsatz der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit muss sich an den dem Steuerpflichtigen zur Befriedigung seiner Bedürfnisse zur Verfügung stehenden Wirtschaftsgütern und nach seinen persönlichen Verhältnissen richten (
BGE 99 Ia 638
S. 652 f.). Es lässt sich indes nicht ziffernmässig genau bestimmen, um wieviel die Steuer sich erhöhen muss, wenn das Einkommen um einen bestimmten Betrag steigt. Sozial- und finanzpolitische Erwägungen entscheiden letztlich über diese Frage.
Am ehesten ist die Vergleichbarkeit in horizontaler Richtung gegeben, d.h. zwischen verschiedenen Gruppen von Steuerpflichtigen (Verheirateten, Ledigen, mit und ohne Kindern, allein oder in Gemeinschaft lebend) der gleichen Einkommensklasse. Doch ist auch hier die Vergleichbarkeit beschränkt (
BGE 118 Ia 1
S. 3;
110 Ia 7
S. 14 f.; zitiertes Urteil in ASA
BGE 120 Ia 329 S. 334
60 S. 283 E. 2b). Dazu kommen Vorteile, die an den Zivilstand anknüpfen (wie beispielsweise Sozialversicherungsansprüche) und die sich nicht quantifizieren, d.h. in Zahlen ausdrücken lassen. Bei der Überprüfung der vom kantonalen Steuergesetzgeber getroffenen - unvermeidlich nicht vollkommenen - Regelung muss sich der Verfassungsrichter daher eine gewisse Zurückhaltung auferlegen.
4.
a) Im Mittelpunkt der Betrachtungen stand im Urteil Hegetschweiler der Vergleich zwischen Ehepaaren und Konkubinatspaaren. Den Vergleich mit wirklich Alleinstehenden zog das Bundesgericht damals nicht. Es hat zwar nicht übersehen, dass ein Ehepaar mit einem bestimmten Gesamteinkommen wirtschaftlich leistungsfähiger ist als zwei Alleinstehende mit insgesamt den gleichen Einkünften, weil das gemeinsame Haushalten Einsparungen erlaubt. Es hat jedoch eine mit dem Haushaltsvorteil gerechtfertigte steuerliche Mehrbelastung des Ehepaars solange für verfassungswidrig erklärt, als dieser Haushaltsvorteil nicht auch bei den nichtehelichen Haushaltsgemeinschaften berücksichtigt wird (
BGE 110 Ia 7
S. 21, 23).
Ob an dieser Auffassung festgehalten werden kann, erscheint fraglich. Die steuerliche Entlastung der Ehepaare im Verhältnis zu den Konkubinatspaaren darf nicht dazu führen, dass die Steuerbelastung der tatsächlich Alleinstehenden ausser acht gelassen wird. In dieser Hinsicht wurde in der Doktrin mit Recht kritisiert, das Urteil Hegetschweiler berücksichtige zu sehr die Situation von Ehepaaren und vernachlässige - zum Nachteil der tatsächlich Alleinlebenden - den "Synergieeffekt", d.h. den Spareffekt, der dadurch entsteht, dass sich die Lebenshaltungskosten des Ehepaares durch die gemeinsame Haushaltführung senken (M. REICH, Zur Frage der Ehegattenbesteuerung, ZBl 86/1985 S. 245/46, 249; D. YERSIN, Réflexions sur l'ârret Hegetschweiler et l'imposition du couple, RDAF, 41/1985 S. 438/40; F. ZUPPINGER, Die Besteuerung der Ehegatten in der Schweiz, in: Festschrift für Cyril Hegnauer, Bern 1986, S. 677 f.; K. KLETT, Der Gleichheitssatz im Steuerrecht, ZSR 111/1992, 2. Halbband, S. 96/97; s. auch P. LOCHER, Zur Kritik am Grundsatzentscheid des Bundesgerichts vom 13. April 1984 i.S. Hegetschweiler [Ehegattenbesteuerung], Steuer Revue 40/1985, S. 577).
In der Tat übertrifft die statistische Zahl der Einpersonenhaushalte diejenige der Konkubinatshaushalte bei weitem. Gemäss Volkszählung waren im Jahre 1990 in der Schweiz von allen privaten Haushalten (= 100%) 32,4%
BGE 120 Ia 329 S. 335
Einpersonenhaushalte und 58,9% Paarhaushalte (Ehepaare, Konkubinatspaare); bei 32,3% handelte es sich um Paarhaushalte mit Kindern und bei 26,6% um Paarhaushalte ohne Kinder (vgl. die Angaben im Statistischen Jahrbuch der Schweiz 1994, S. 35, T 1.10a). Von den Paarhaushalten mit Kindern (32,3%) waren 2,8% der Eltern unverheiratet; das entspricht einem Anteil von 0,9% an den privaten Haushalten. Der Anteil der unverheirateten Paare an den Paarhaushalten ohne Kinder war mit 16% (= 4,3% der privaten Haushalte) etwas grösser (ebenda S. 33 oben). Dennoch übersteigt die Zahl der Einpersonenhaushalte ohne Kinder (32,4%) die Zahl der Konkubinatspaare (4,3% und 0,9%) deutlich. Beim Vergleich der Steuerbelastung von Ehepaaren und Konkubinatspaaren darf daher die Steuerbelastung der tatsächlich alleinstehenden Personen nicht vernachlässigt werden.
Das Bundesgericht hat denn auch seither nicht nur im Urteil vom 15. Juli 1987 betreffend die Familienbesteuerung im Kanton Bern (ASA 58 S. 76), sondern in einem weiteren den Kanton Wallis betreffenden Entscheid vom 8. Dezember 1988 i.S. M. (nicht publiziert) eingeräumt, dass der Gesetzgeber eine gerechte Verteilung der Steuerlast von Alleinstehenden und Verheirateten - auch unter Berücksichtigung ihrer Unterhaltsverpflichtungen besonders gegenüber Kindern - anzustreben habe. An dieser Betrachtungsweise ist festzuhalten. Dem Gesetzgeber muss daher zugestanden werden, dass er bei der Tarifgestaltung und der Bemessung der Abzüge der Bedeutung und relativen Häufigkeit der Haushaltungen von Verheirateten, Alleinstehenden und unverheirateten Paaren - mit und ohne Kinder - in den verschiedenen Einkommensklassen Rechnung trägt, und er darf den Vergleich nicht auf das Verhältnis Ehepaare/Konkubinatspaare beschränken.
b) Als Richtmass für eine ausgewogene Steuerbelastung der verschiedenen Gruppen von Steuerpflichtigen ist in der Steuerrechtslehre und Steuerpraxis seit längerer Zeit anerkannt, dass die Belastung eines Ehepaares niedriger zu sein hat als die Belastung eines Alleinstehenden mit gleichem Einkommen, aber höher als die Belastung von zwei Alleinstehenden mit je der Hälfte des Einkommens des Ehepaares. Auf diese Weise wird, wenn auch nicht ziffernmässig exakt, der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit bei den verschiedenen Haushaltungen Rechnung getragen. Die steuerliche Belastung des verheirateten Paares, bei dem beide Partner erwerbstätig sind, kann wiederum niedriger sein als bei einem Ehepaar, bei dem nur der Mann oder die Frau erwerbstätig ist, da mit der Berufsausübung beider Partner
BGE 120 Ia 329 S. 336
zusätzliche Aufwendungen entstehen (zu apodiktisch in dieser Hinsicht
BGE 110 Ia 7
S. 18 f. E. 3c, 3d). Der Konsumbedarf der Familie (oder Halbfamilie) wächst zudem mit der Anzahl der Kinder, weshalb die steuerliche Belastung niedriger zu sein hat, wenn Kinder vorhanden sind, als dann, wenn keine Kinder vorhanden sind (ZUPPINGER, a.a.O., S. 661 ff.; YERSIN, a.a.O., S. 434/35; LOCHER, a.a.O., S. 579; REICH, Ehegattenbesteuerung, a.a.O., S. 243/44; so bereits F. CAGIANUT, Gerechte Besteuerung der Ehegatten, Bern 1971, S. 40). Dabei handelt es sich um Belastungskriterien, die einfach überprüft werden können und auch vom Verfassungsrichter zu beachten sind.
c) Im Urteil Hegetschweiler stellte das Bundesgericht den Grundsatz auf, dass im Lichte von
Art. 4 Abs. 1 BV
die Steuerbelastung des Ehepaares nicht - oder mindestens nicht wesentlich - höher sein darf als diejenige eines unverheirateten Paares, bei dem jeder Partner die Hälfte des Einkommens des Ehepaares erzielt; es hat jedoch nicht dargelegt, wie der Vergleich konkret vorgenommen werden müsse. In den seither ergangenen Urteilen prüfte das Bundesgericht die in Frage stehende Steuerbelastung im wesentlichen unter zwei Aspekten:
- Im Rahmen der abstrakten Normenkontrolle untersuchte das Bundesgericht generell, wie sich die Steuerbelastung der Ehepaare im Verhältnis zu derjenigen der Konkubinatspaare verhalte, wobei es auch der unterschiedlichen Situation, in denen Ehepaare und Konkubinatspaare sich befinden, Rechnung trug; das Bundesgericht stellte mithin eine Gesamtbetrachtung an (so namentlich im Entscheid vom 8. Dezember 1988 i.S. M., zitiert vorn in Erwägung 4a am Ende).
- Im Rahmen der konkreten Normenkontrolle verglich das Bundesgericht demgegenüber die spezifische Situation des Ehepaares mit derjenigen eines Konkubinatspaares in den gleichen finanziellen und familiären Verhältnissen und stellte darauf ab, welcher steuerlichen Mehrbelastung das Ehepaar konkret ausgesetzt war (vgl. ASA 60 S. 283, 284). Immerhin hat es bei der Beschwerde eines Konkubinatspaares auch schon die kantonale gesetzliche Regelung umfassend geprüft und beurteilt, ob diese in genereller Weise zu einer wesentlich stärkeren und systematisch ungünstigeren Besteuerung der im Konkubinat lebenden Partner führe (
BGE 118 Ia 1
S. 5).
Die namentlich im zuletzt erwähnten Entscheid gemachten Ausführungen können verallgemeinert und auch im umgekehrten
BGE 120 Ia 329 S. 337
Fall, wenn es um die Besteuerung des Ehepaares im Verhältnis zu der eines Konkubinatspaares geht, angewendet werden. Das würde dem Verfassungsrichter erlauben, gestützt auf die von der kantonalen Steuerverwaltung vorgelegten Zahlen und statistischen Angaben ein umfassendes Urteil über die gesetzliche Regelung eines Kantons abzugeben. Soweit keine absolute Gleichbehandlung erzielt werden kann, genügt es, wenn die gesetzliche Regelung nicht in genereller Weise zu einer wesentlich stärkeren und systematisch ungünstigeren Belastung von einzelnen Gruppen von Steuerpflichtigen führt. Die Steuerbelastung ist mithin unter Berücksichtigung der gesamten Umstände zu beurteilen und nicht bezogen nur auf die Situation des Beschwerdeführers.
d) Es ist aber nicht möglich, bestimmte Grenzen anzugeben, um welche die Steuerbelastung zwischen zwei Gruppen von Steuerpflichtigen auseinandergehen darf, damit sie unter dem Gesichtswinkel der Gleichbehandlung noch als verfassungsmässig bezeichnet werden kann. Im Urteil Hegetschweiler (
BGE 110 Ia 7
) hat das Bundesgericht gefunden, dass nach dem Zürcher Steuergesetz die Mehrbelastung von Ehepaaren gegenüber Konkubinatspaaren die Grenze von 10% nur selten übersteige, doch falle die Benachteiligung auch unterhalb dieser Grenze ins Gewicht (S. 23 E. 4c). Wenn indes der Gesetzgeber eine im Vergleich unanfechtbare Steuerbelastung aller hauptsächlichen Gruppen von Steuerpflichtigen - Verheirateter, Alleinstehender, unverheirateter Paare - nach ihrer wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit erreicht hat, müssen die Vorschriften über die Steuerbemessung als verfassungsmässig betrachtet werden, selbst wenn ihre Anwendung in relativ seltenen Konstellationen zu einer Mehrbelastung führt, die im Vergleich mit einer anderen Gruppe von Steuerpflichtigen in der Grössenordnung von 10% (oder eventuell auch darüber) liegt und mit der unterschiedlichen wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit allein nicht zu begründen ist. Diese ungleiche Besteuerung ist um so eher hinzunehmen, als diejenige Gruppe, die nicht wie die übrigen Gruppen behandelt wird, nach ihrer wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit nicht übermässig besteuert, d.h. gegenüber den übrigen Gruppen steuerlich eher entlastet als belastet wird.
e) Bei der Würdigung der kantonalen gesetzlichen Regelung muss auch dem Umstand Rechnung getragen werden, dass eine absolute Gleichbehandlung zwischen Ehepaaren und Konkubinatspaaren nie erreicht werden kann. Die Faktorenaddition bei den Ehepaaren und die getrennte Veranlagung der nichtverheirateten Paare - verbunden mit einem progressiv ausgestalteten
BGE 120 Ia 329 S. 338
Tarif - führt notwendigerweise dazu, dass Paare, bei denen lediglich ein Partner einer Erwerbstätigkeit nachgeht, benachteiligt sind, solange sie im Konkubinat leben, und mit der Heirat besser gestellt werden, während dann, wenn beide Partner eine Erwerbstätigkeit ausüben, sie vor allem vom Konkubinat profitieren. Es handelt sich um Unzulänglichkeiten, die dem Steuersystem innewohnen und die nur dann vermieden werden könnten, wenn das Gesetz eine besondere Besteuerung der Konkubinatspaare vorsehen würde. Weder in den Steuerrechten der Kantone noch im Bundesgesetz über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden (StHG; SR 642.14) oder im Bundesratsbeschluss über die Erhebung einer direkten Bundessteuer (BdBSt) beziehungsweise ab 1. Januar 1995 Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer (DBG; SR 642.11) bilden indessen Konkubinatspaare eine eigene Kategorie von Steuerpflichtigen; zur Schaffung eines solchen Status können die Kantone unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten auch nicht verpflichtet werden. Gewisse Unterschiede in der Steuerbelastung von Ehepaaren und Konkubinatspaaren müssen daher hingenommen werden.
5.
Nach diesen Grundsätzen ist im Folgenden die Steuerbelastung der verschiedenen Gruppen von Steuerpflichtigen im Kanton Zürich im allgemeinen und im Lichte der vom Beschwerdeführer erhobenen Rüge zu prüfen.
Die Finanzdirektion des Kantons Zürich hat auf Anordnung des Bundesgerichts Vergleichsberechnungen zur steuerlichen Belastung der verschiedenen Gruppen von Steuerpflichtigen - d.h. von Alleinstehenden, verheirateten und unverheirateten Paaren, mit und ohne Kinder, bei verschiedener Einkommensverteilung und für verschiedene Einkommensklassen - bezogen auf das Steuerjahr 1988 eingereicht. Wie diese Berechnungen zeigen, werden im Kanton Zürich die dargestellten Kriterien, denen der Steuerbelastungsvergleich standhalten muss, weitgehend erfüllt.
a) So hat im Kanton Zürich ein Ehepaar weniger Steuern zu bezahlen als eine alleinstehende Person mit gleich hohem Einkommen, aber mehr als zwei alleinstehende Personen mit je der Hälfte der Einkünfte. Zudem wird ein Ehepaar, bei dem nur ein Ehegatte erwerbstätig ist, steuerlich mehr belastet als ein Ehepaar, bei dem beide Ehegatten eine Erwerbstätigkeit ausüben. Das Ehepaar wird zwar gegenüber einer alleinstehenden Person in den unteren Einkommensstufen relativ, d.h. prozentual, mehr entlastet als in den höheren Einkommensklassen. Damit wird jedoch nur dem Umstand
BGE 120 Ia 329 S. 339
Rechnung getragen, dass der Konsumbedarf - der bei einem Alleinstehenden nicht so hoch ist wie bei einem Ehepaar - bei den niedrigen Einkommen einen grösseren Anteil beansprucht als bei den höheren Einkommen. Ab welcher Einkommenshöhe der Konsumbedarf des Ehepaares im Vergleich zum Alleinstehenden nicht mehr ins Gewicht fällt, lässt sich allerdings nicht ziffernmässig exakt bestimmen, da in dieser Beziehung schlüssiges statistisches Zahlenmaterial fehlt (s. dazu ZUPPINGER, a.a.O., S. 664). Unter dem Gesichtswinkel von
Art. 4 Abs. 1 BV
muss es deshalb genügen, dass die Belastungsdifferenzen sich in einem vernünftigen Rahmen bewegen.
b) Die Verhältnismässigkeit der Steuerbelastung von Ehepaaren im Vergleich zu alleinstehenden Personen ist im Kanton Zürich nach den Berechnungen der Finanzdirektion zwar etwas weniger gut gewährleistet, wenn Kinder vorhanden sind. Namentlich in den höheren Einkommensstufen wird ein alleinerziehender Elternteil gegenüber einem Ehepaar mit der gleichen Anzahl Kinder nicht mehr in dem Ausmass höher besteuert, wie es seiner wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit entsprechen würde. So beträgt die Mehrbelastung der Eineltern-Familie gegenüber einem Zweiverdiener-Ehepaar mit der gleichen Anzahl Kinder bei Einkommen über Fr. 100'000.-- deutlich weniger als 10%; gegenüber einem Einverdiener-Ehepaar mit Kindern ist die Belastungsdifferenz sogar noch kleiner. Es handelt sich um eine Unebenheit in der Steuerbemessung, die davon herrührt, dass das Gesetz den für Verheiratete geltenden günstigeren Tarif a und den höheren persönlichen Abzug auch "für getrennt lebende, geschiedene, verwitwete und ledige Steuerpflichtige", die für den Unterhalt von Kindern im gleichen Haushalt aufzukommen haben, vorsieht (§ 31 Abs. 1 Ziff. 1 lit. a, 32 Abs. 1 StG). Diese Unzulänglichkeit ist indessen bereits durch
Art. 11 StHG
und
Art. 36 DBG
, d.h. durch Bundesrecht vorgegeben, das Ehepaare mit Kindern und Eineltern-Familien gleich behandelt, obschon im zweiten Fall das Einkommen für eine Person weniger ausreichen muss (vgl. D. YERSIN, L'impôt sur le revenu, Etendue et limites de l'harmonisation, ASA 61 S. 301, 303). Diese Begünstigung des alleinerziehenden Steuerpflichtigen kann deshalb unter verfassungsrechtlichem Gesichtswinkel bis zu einem gewissen Grad hingenommen werden. Dies umso mehr, als in den (hier wichtigen) unteren und mittleren Einkommensstufen ein Ehepaar mit Kindern gegenüber einer alleinerziehenden Person doch deutlich entlastet wird.
BGE 120 Ia 329 S. 340
c) Was die Besteuerung der Konkubinatspaare (ohne Kinder) betrifft, so werden diese im Kanton Zürich gegenüber Ehepaaren in gewissen Fällen zwar begünstigt, doch hält sich die steuerliche Entlastung der Konkubinatspaare in Grenzen, wie die Berechnungen der Finanzdirektion zeigen. Vor allem dann, wenn beide Partner gleich viel verdienen, hat das Konkubinatspaar weniger Steuern zu bezahlen als das Ehepaar; indessen übersteigt die steuerliche Entlastung auch in diesem Fall 6,2% nicht (bei Einkommen von Fr. 50'000.-- bis Fr. 200'000.--). Bei einer Einkommensverteilung von 1/4 zu 3/4 werden Konkubinatspaare sogar eher mehr belastet. Auch darf der Gesetzgeber der Tatsache, dass Konkubinatspartner gewisse Vorteile nicht geniessen, die den Ehepaaren zustehen (wie Leistungen aus Sozial- und Personalversicherung, güter- und erbrechtliche Ansprüche) und die sich nicht beziffern lassen, bei der Steuerbemessung Rechnung tragen (dazu ausführlich YERSIN, Réflexions, a.a.O., S. 428 ff.). Ohnehin muss aus den bereits erwähnten - steuersystematischen - Gründen (vorn Erwägung 4e) eine ungleichmässige Steuerbelastung zwischen Ehepaaren und Konkubinatspaaren bis zu einem gewissen Grade hingenommen werden. Von einer verfassungswidrigen Begünstigung der unverheirateten Paare gegenüber Ehepaaren kann deshalb, jedenfalls wenn keine Kinder vorhanden sind, im Kanton Zürich nicht gesprochen werden. Sie wird vom Beschwerdeführer im übrigen auch nicht gerügt.
6.
a) Der Beschwerdeführer macht zur Begründung seiner staatsrechtlichen Beschwerde im wesentlichen nur geltend, dass ein Konkubinatspaar in der gleichen familiären und wirtschaftlichen Situation, d.h. bei einem gesamten Einkommen von rund Fr. 300'000.-- und zwei gemeinsamen Kindern, erheblich weniger Steuern zu bezahlen habe als er und seine Ehefrau. Dieser Einwand trifft zu. Im Vergleich zu Konkubinatspaaren werden Ehepaare im Zürcher Steuerrecht in der Tat erheblich mehr belastet, wenn Kinder vorhanden sind. Im Steuerjahr 1988 hatte ein Ehepaar gegenüber einem Konkubinatspaar zwischen 14 und 19% mehr Steuern zu bezahlen (bei zwei Kindern und einer Einkommensverteilung von 1/2 : 1/2). Im Falle der Familie des Beschwerdeführers beträgt die steuerliche Mehrbelastung immerhin 17,4% (vorn Erwägung 2b). Diese Belastungsunterschiede sind noch grösser, wenn sich die Einkommen auf die beiden Partner ungleichmässig verteilen. Die Begünstigung der Konkubinatspaare beschränkt sich zudem nicht auf Paare mit zwei Kindern; sie ist prozentual noch höher, wenn nur ein Kind vorhanden ist, wie sich aus den Berechnungen der Finanzdirektion ergibt. Verheiratete
BGE 120 Ia 329 S. 341
mit zwei Kindern sind im übrigen keine vernachlässigbare Kategorie; Haushaltungen von Eltern mit zwei Kindern machten im Jahre 1980 in der Schweiz immerhin 16% aller Privathaushalte aus (Statistisches Jahrbuch der Schweiz 1992, S. 28).
b) Im Urteil vom 1. März 1991 (ASA 60 S. 279) hatte das Bundesgericht sich bereits mit der Besteuerung von Ehepaaren mit Kindern im Verhältnis zu Konkubinatspaaren mit Kindern im Kanton Zürich zu befassen. Es hat gefunden, eine Mehrbelastung von rund 27%, die einem Ehepaar mit einem Kind gegenüber einem Konkubinatspaar in denselben wirtschaftlichen Verhältnissen mit einem Kind deshalb entstehe, weil mindestens einem Konkubinatspartner derselbe günstigere Tarif a und derselbe höhere persönliche Abzug von (damals) Fr. 7'000.-- gewährt werde, verletze ihren verfassungsmässigen Anspruch auf rechtsgleiche Besteuerung (S. 284 f. E. 4, 5). Am Ergebnis in diesem Urteil hätte sich aber auch dann nichts geändert, wenn die Mehrbelastung dort statt 27,2% (nach den Berechnungen des Steuerpflichtigen) nur 11,2% (nach den Berechnungen der Finanzdirektion) betragen hätte, wie aus den Erwägungen (S. 283 f. E. 3a und b) hervorgeht. Wenn schon die Steuerbelastung von Ehepaaren mit der Steuerbelastung von Konkubinatspaaren in entsprechenden Verhältnissen verglichen werde, so habe dies auch für Verheiratete mit Kindern zu gelten; diese hätten denselben Anspruch, nicht wesentlich stärker belastet zu werden als Konkubinatspartner mit gleichem Gesamteinkommen, in deren Haushalt ebenfalls ein oder mehrere Kinder (beider oder nur eines Partners) lebten; Kinder in Konkubinatshaushalten seien nicht eine so seltene Erscheinung, dass auf den Vergleich mit solchen Haushalten verzichtet werden dürfe (S. 284 E. 4b).
Nach diesen Grundsätzen könnte aber der Beschwerdeführer verlangen, nicht wesentlich höher als ein Konkubinatspaar mit zwei Kindern besteuert zu werden. Bevor jedoch der Beschwerdeführer in seinem Anspruch auf rechtsgleiche Behandlung als verletzt erklärt wird, ist zu prüfen, ob an diesem Urteil festgehalten werden kann.
c) Der Gesetzgeber verwirklicht den Grundsatz der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit nicht völlig, wenn er die Mehrbelastung von Ehepaaren mit Kindern gegenüber unverheirateten Paaren mit Kindern hinnimmt. Diese Mehrbelastung der Ehepaare rührt indessen davon her, dass die Faktoren der Konkubinatspartner nicht addiert werden und die Steuerermässigung für Ehepaare auch den alleinstehenden Steuerpflichtigen, die den Unterhalt von Kindern im eigenen Haushalt bestreiten, gewährt wird.
BGE 120 Ia 329 S. 342
Auf diese Weise hat mindestens einer der beiden Konkubinatspartner Anspruch auf den höheren persönlichen Abzug und den günstigeren Tarif a (§ 31 Abs. 1 Ziff. 1 lit. a, 32 Abs. 1 StG). Im Vordergrund steht für den Gesetzgeber indessen nicht der Vergleich zwischen Ehepaaren und Konkubinatspaaren mit Kindern, sondern der Vergleich zwischen Ehepaaren und Konkubinatspaaren ohne Kinder; Konkubinatspaare ohne Kinder machen die viel grössere Zahl aus als Konkubinatspaare mit Kindern. Wie erwähnt, waren im Jahre 1990 die Eltern nur gerade bei 2,8% aller Paarhaushalte mit Kindern unverheiratet, während der Anteil der Konkubinatspaare an den gesamten Paarhaushalten ohne Kinder mit 16% eindeutig höher war (vgl. vorn Erwägung 4a).
Das war beim Entscheid vom 1. März 1991 möglicherweise noch nicht bekannt oder wurde übersehen. An der in jenem Urteil gemachten Feststellung, dass Kinder in Konkubinatshaushalten keine so seltene Erscheinung seien, dass auf den Vergleich mit solchen Haushalten verzichtet werden dürfte (ASA 60 S. 284 E. 4b), kann somit nicht festgehalten werden. Das hat zur Folge, dass für die Steuerbemessung beim verheirateten Paar mit Kindern zum Vergleich nicht in erster Linie auf die Steuerbelastung des unverheirateten Paares mit Kindern abzustellen ist, sondern auf die Steuerbelastung der anderen Gruppen von Steuerpflichtigen, besonders der Alleinstehenden und der Konkubinatspartner ohne Kinder. Wenn daher der Steuergesetzgeber die Mehrbelastung von Verheirateten in der Lage des Beschwerdeführers, verglichen mit den relativ viel weniger zahlreichen Halbfamilienvorstehern im Konkubinat, in Kauf nimmt, so ist dagegen unter dem Gesichtswinkel von
Art. 4 Abs. 1 BV
nichts einzuwenden. Das ist umso weniger der Fall, als der Kanton Zürich die alleinstehenden Personen (mit und ohne Kinder) im Verhältnis zu den Ehepaaren angemessen besteuert. Die Beschwerde ist aus diesen Gründen abzuweisen. | public_law | nan | de | 1,994 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
2ad498bd-7ecb-492b-a417-87e8c6b8c57b | Urteilskopf
109 Ia 90
18. Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 23. Februar 1983 i.S. X. gegen Y. und Anwaltsaufsichtskommission des Obergerichts des Kantons Appenzell A.Rh. (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 88 OG
; Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde.
Der Entscheid der Aufsichtsbehörde, der Beschwerde gegen einen Anwalt keine Folge zu geben, greift nicht in die Rechtsstellung des Verzeigers ein. Werden dem Verzeiger Kosten auferlegt, ist er deswegen nur dann im Sinne von
Art. 88 OG
beschwert, wenn er geltend macht, die Kostenverlegung sei aus anderen Gründen als dem blossen Umstand, dass er in der Hauptsache unterlag, verfassungswidrig. | Sachverhalt
ab Seite 90
BGE 109 Ia 90 S. 90
Mit Entscheid vom 3. Dezember 1982 wies die Anwaltsaufsichtskommission des Obergerichts des Kantons Appenzell A.Rh. eine Beschwerde von X. gegen Rechtsanwalt Y. wegen Verletzung der Anwaltspflichten ab und auferlegte X. die Verfahrenskosten im Betrage von Fr. 100.--. X. führt staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
. Er hält den angefochtenen Entscheid für willkürlich und verlangt dessen Aufhebung. Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
Gemäss
Art. 88 OG
steht die staatsrechtliche Beschwerde dem Einzelnen bezüglich solcher Rechtsverletzungen zu, die er durch allgemein verbindliche oder ihn persönlich treffende Erlasse oder Verfügungen erlitten hat.
Der Beschwerdeführer verlangte im kantonalen Verfahren sinngemäss, gegen Dr. Y. eine Disziplinaruntersuchung einzuleiten und ihm zu verbieten, die Gegenpartei des Beschwerdeführers im hängigen
BGE 109 Ia 90 S. 91
Verantwortlichkeitsprozess zu vertreten. Gegenstand des kantonalen Verfahrens waren einzig vom Beschwerdeführer behauptete Verletzungen der anwaltlichen Pflichten Dr. Y. Disziplinarische Sanktionen durch die Aufsichtsbehörde werden ihrer Natur nach aber zum Schutz öffentlicher Interessen und nicht etwa privater Belange ergriffen. Das Bundesgericht spricht deshalb in konstanter Rechtsprechung dem Verzeiger die Legitimation nach
Art. 88 OG
ab, wenn die zuständige Behörde auf eine Disziplinierung verzichtet (
BGE 94 I 67
,
BGE 63 I 248
E. 3). Welche Stellung einer Partei dabei im kantonalen Verfahren zukommt, ist nicht entscheidend (
BGE 104 Ia 159
E. 2b mit Hinweisen). Der Beschwerdeführer ist daher mit der Rüge ausgeschlossen, die Anwaltsaufsichtskommission habe die Beschwerde gegen Dr. Y. zu Unrecht abgewiesen.
Dem Beschwerdeführer wurden die Kosten des kantonalen Verfahrens im Betrage von Fr. 100.-- auferlegt. In dieser Hinsicht greift der angefochtene Entscheid in die rechtlich geschützten Interessen des Beschwerdeführers ein (
BGE 106 Ia 238
). Die verfassungsrechtliche Überprüfung des Kostenspruchs kann indes nicht dazu führen, dass damit der Entscheid in der Hauptsache wenn nicht direkt, so doch indirekt überprüft würde. Denn dadurch würde die oben erwähnte Rechtsprechung umgangen. Es kann sich demnach nur fragen, ob der Kostenspruch aus Gründen verfassungswidrig ist, die mit dem Entscheid in der Hauptsache nicht in Zusammenhang stehen, so z.B. wenn das kantonale Recht die Kostenlosigkeit solcher Verfahren vorsehen sollte. Solche Rügen erhebt der Beschwerdeführer indes nicht. Er unterlässt es nachzuweisen, dass die Kostenverlegung der Anwaltsaufsichtskommission aus anderen Gründen als dem blossen Umstand, dass er im kantonalen Verfahren unterlegen war, verfassungswidrig ist. Bei dieser Sachlage ist auch diesbezüglich auf die Beschwerde nicht einzutreten. | public_law | nan | de | 1,983 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
2ad67326-3a8e-4168-a96c-3bd5e39c0d2c | Urteilskopf
122 III 495
88. Extrait de l'arrêt de la Ie Cour civile du 11 novembre 1996 dans la cause G. S.A. contre S. (recours en réforme) | Regeste
Unzulässige Berufung; Verteilung der Gerichts- und Parteikosten für die Anschlussberufung.
Die Partei, die eine unzulässige Berufung erhebt, hat alle Kosten zu tragen, die sich aus dem Dahinfallen der Anschlussberufung ergeben. | Erwägungen
ab Seite 495
BGE 122 III 495 S. 495
Extrait des considérants:
4.
En application de l'
art. 343 al. 2 et 3 CO
, les parties n'auront pas à supporter de frais judiciaires, la valeur litigieuse de la présente contestation ne dépassant pas 20 000 fr. La défenderesse devra néanmoins verser des dépens au demandeur, qui s'est opposé avec succès à l'admission du recours principal (
ATF 115 II 30
consid. 5c). Il n'y a pas lieu de réduire le montant de ces dépens pour tenir compte de la détermination de la défenderesse sur le recours joint du demandeur. En effet, la défenderesse ne saurait réclamer une indemnité pour ce travail, car la partie qui interjette un recours principal irrecevable doit supporter elle-même toutes les conséquences qui résultent, du point de vue des frais et dépens, de la caducité du recours
BGE 122 III 495 S. 496
joint qu'elle a provoquée en déposant un recours irrecevable (arrêt non publié du 24 janvier 1984, dans la cause C.354/1983, consid. 3; MESSMER/IMBODEN, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, note de pied 24 ad no 27, p. 36/37). La même solution s'impose du reste en cas de caducité due au retrait du recours principal (POUDRET, COJ, n. 2.7 ad art. 59 et 61, p. 487). | null | nan | fr | 1,996 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
2ad8641f-9526-4cc5-8991-c2279fb7b73f | Urteilskopf
117 IV 324
58. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 5. August 1991 i.S. R. gegen L. und Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Unlauterer Wettbewerb durch Verwendung eines unzutreffenden Titels (
Art. 3 lit. c UWG
,
Art. 13 lit. c aUWG
) respektive durch irreführende Angaben (
Art. 3 lit. b UWG
,
Art. 13 lit. b aUWG
). Abgrenzung dieser beiden Tatbestandsvarianten.
Ein akademischer Titel ist unzutreffend, wenn der Träger ihn nicht, nicht rechtmässig oder von einer Scheinuniversität erworben hat (E. 2a). Die Angabe des Titels "Dr. h.c." in der Firma eines Unternehmens bzw. im wirtschaftlichen Wettbewerb ist irreführend, wenn dadurch beim Durchschnittspublikum der falsche Eindruck erweckt wird, dass zwischen dem Erwerb des Titels und dem Tätigkeitsbereich des Unternehmens ein Zusammenhang bestehe (E. 2b). | Sachverhalt
ab Seite 325
BGE 117 IV 324 S. 325
A.-
R. führt ein unter seinem Namen im Handelsregister eingetragenes Übersetzungsbüro. Im Jahre 1985 ersuchte er das Handelsregisteramt des Kantons Zürich um Eintragung des Titels "Dr. h.c." als Firmenzusatz, wobei er sich auf einen ihm im Jahre 1982 von der privaten Universidad Politécnica de El Salvador (UPES) verliehenen Ehrendoktortitel auf dem Gebiet der "Ciencias linguisticas a nivel internacional" berief. Das Handelsregisteramt und die Direktion der Justiz des Kantons Zürich verweigerten die verlangte Eintragung. Die I. Zivilabteilung des Bundesgerichts wies am 2. November 1987 (
BGE 113 II 280
Nr. 50) eine von R. erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab, da der Titel, den die salvadorianische Universität ohne sprachwissenschaftliche Fakultät für ungenannte wissenschaftliche Verdienste verliehen habe, geeignet sei, das Publikum über berufliche Qualifikationen zu täuschen.
Als der Rektor der Universität in El Salvador von den Schwierigkeiten des R. mit dem fraglichen Titel erfuhr, verlieh er ihm einen weiteren Ehrendoktortitel "en Ciencias sociales". Dieser Titel wurde R. für die Leistungen verliehen, die schon den Grund für die erste Titelvergabe gebildet hatten, sowie für einige zusätzliche Bemühungen, insbesondere kostenlose Übersetzungsarbeiten. R. verwendete in der Folge diesen nicht im Handelsregister eingetragenen Titel "Dr. h.c." in seiner Firma - "Dr. h.c. R." - im Branchentelefonbuch, in Zeitungsinseraten sowie in zahlreichen Werbeschreiben betreffend sein Übersetzungsbüro.
B.-
Die I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich sprach R. am 22. März 1990 der fortgesetzten Widerhandlung gegen Art. 3 lit. c in Verbindung mit Art. 23 des Bundesgesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 19. Dezember 1986, in Kraft seit 1. März 1988 (UWG), bzw. gegen Art. 13 lit. c des Bundesgesetzes über den unlauteren Wettbewerb vom 30. September 1943 (aUWG) sowie der fortgesetzten Widerhandlung gegen
BGE 117 IV 324 S. 326
Art. 2 Abs. 1 des Bundesgesetzes betreffend Strafbestimmungen zum Handelsregister- und Firmenrecht vom 6. Oktober 1923 schuldig und bestrafte ihn mit einer Busse von Fr. 12'000.--, bedingt vorzeitig löschbar bei einer Probezeit von zwei Jahren. Die Zivilansprüche der Geschädigten wurden auf den Weg des Zivilprozesses verwiesen.
C.-
Der Gebüsste führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, der Entscheid des Zürcher Obergerichts sei aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese ihn freispreche, eventuell bloss der Widerhandlung im Sinne von Art. 2 Abs. 2 des Bundesgesetzes betreffend Strafbestimmungen zum Handelsregister- und Firmenrecht schuldig spreche, wobei von Strafe Umgang zu nehmen bzw. eine Busse von höchstens Fr. 2'000.-- auszufällen sei.
D.-
Das Kassationsgericht des Kantons Zürich wies die von R. gegen den Entscheid des Zürcher Obergerichts erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde mit Beschluss vom 9. Mai 1991 ab, soweit es darauf eintrat.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Gemäss
Art. 3 lit. c UWG
handelt unlauter, wer unzutreffende Titel oder Berufsbezeichnungen verwendet, die geeignet sind, den Anschein besonderer Auszeichnungen oder Fähigkeiten zu erwecken. Ein solches Verhalten wird nach
Art. 23 UWG
bei Vorsatz auf Antrag mit Gefängnis oder Busse bis zu Fr. 100'000.-- bestraft. Gemäss
Art. 13 lit. c aUWG
wurde auf Antrag mit Gefängnis oder Busse bestraft, wer sich vorsätzlich des unlauteren Wettbewerbs schuldig machte, indem er unzutreffende Titel oder Berufsbezeichnungen verwendete, um den Anschein besonderer Auszeichnungen oder Fähigkeiten zu erwecken.
a) Die Vorinstanz ist der Auffassung, dass der Gebrauch eines Titels dann unlauter und der Titel dann "unzutreffend" im Sinne von
Art. 3 lit. c UWG
(bzw.
Art. 13 lit. c aUWG
) ist, wenn er im Sinne des Nachsatzes dieser Vorschrift geeignet ist, den Anschein besonderer Auszeichnungen oder Fähigkeiten des Trägers zu erwecken. Erst dieser Nachsatz der Bestimmung definiere den Begriff des "unzutreffenden" Titels. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden.
Art. 3 lit. c UWG
und
Art. 13 lit. c aUWG
setzen voraus, dass erstens der verwendete Titel unzutreffend ist und dass zweitens
BGE 117 IV 324 S. 327
dieser unzutreffende Titel geeignet ist, den Anschein besonderer Auszeichnungen oder Fähigkeiten zu erwecken (
Art. 3 lit. c UWG
), respektive verwendet wird, um den Anschein besonderer Auszeichnungen oder Fähigkeiten zu erwecken (
Art. 13 lit. c aUWG
), was selbstredend auch eine diesbezügliche Eignung voraussetzt. Diese beiden Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein, stehen selbständig nebeneinander und dürfen nicht miteinander vermengt werden. Ein Titel ist nicht schon dann und deshalb im Sinne von
Art. 3 lit. c UWG
bzw.
Art. 13 lit. c aUWG
"unzutreffend", wenn und weil er, bei bestimmter Verwendungsart, geeignet ist, den Anschein besonderer Auszeichnungen oder Fähigkeiten zu erwecken. Wollte man der Auffassung der Vorinstanz folgen, dann wäre das gesetzliche Erfordernis des "unzutreffenden" Titels praktisch überflüssig. Wohl kann man
Art. 3 lit. c UWG
bzw.
Art. 13 lit. c aUWG
als Spezialfall von
Art. 3 lit. b UWG
bzw.
Art. 13 lit. b aUWG
betrachten (VON BÜREN, Kommentar zum Wettbewerbsgesetz, 1957, S. 94, TROLLER, Immaterialgüterrecht, 3. Auflage 1985, S. 930, TROLLER/TROLLER, Kurzlehrbuch des Immaterialgüterrechts, 3. Auflage 1989, S. 190, LUCAS DAVID, Schweizerisches Wettbewerbsrecht, 2. Auflage 1988, S. 71 N 193). Das bedeutet aber nicht, dass ein Titel im Falle irreführender Verwendung im wirtschaftlichen Verkehr eo ipso auch "unzutreffend" im Sinne der genannten Bestimmungen sei. Ob ein Titel unzutreffend sei, bestimmt sich nicht danach, ob dessen Verwendung im konkreten Fall die Gefahr einer Täuschung des Durchschnittspublikums begründe, sondern entscheidet sich unabhängig davon. Ein Titel ist dann unzutreffend im Sinne der genannten Bestimmungen, wenn der Träger ihn überhaupt nicht oder nicht rechtmässig oder von einer eigentlichen Scheinuniversität erworben hat. Nichts davon trifft vorliegend zu. Die UPES ist eine private Universität mit zwei Fakultäten, nämlich einer für Ingenieurwissenschaften und Architektur und einer für Wirtschaftswissenschaften (vgl.
BGE 113 II 282
E. 2). Es ist davon auszugehen, dass sie jedenfalls einen Ehrendoktortitel "en Ciencias sociales" verleihen kann, was denn auch im angefochtenen Urteil nicht bezweifelt wird. Ein ausländischer Ehrendoktortitel ist nicht schon dann unzutreffend im Sinne der genannten Bestimmungen, wenn die Anforderungen an dessen Verleihung - was die Vorinstanz in bezug auf den konkreten Fall offengelassen hat - nicht den Anforderungen an die Verleihung eines gleichartigen Titels in der Schweiz entsprechen; das Fehlen der Gleichwertigkeit
BGE 117 IV 324 S. 328
betrifft lediglich die Frage der Irreführung des Publikums bei Verwendung des Titels im wirtschaftlichen Verkehr. Ein Titel ist ferner auch nicht schon dann unzutreffend im Sinne von
Art. 3 lit. c UWG
bzw.
Art. 13 lit. c aUWG
, wenn er unvollständig, ohne Angabe der Fakultät - bloss "Dr." bzw. "Dr. h.c." statt "Dr. med." bzw. "Dr. iur. h.c." - angegeben wird; auch diese Unvollständigkeit berührt lediglich die Frage der Irreführung des Publikums im konkreten Fall.
Der vom Beschwerdeführer in der Firmenbezeichnung in Werbeschriften etc. verwendete Titel "Dr. h.c." kann somit entgegen der Ansicht der Vorinstanz nicht mit der Begründung als "unzutreffend" im Sinne von
Art. 3 lit. c UWG
bzw.
Art. 13 lit. c aUWG
qualifiziert werden, dass - was an sich zutrifft (vgl. dazu nachstehend) - durch dessen Verwendung in Werbeschreiben für das Übersetzungsbüro des Beschwerdeführers dem Durchschnittspublikum eine Auszeichnung des Beschwerdeführers für besondere Verdienste in der Sprachwissenschaft vorgetäuscht wird. Die Verurteilung des Beschwerdeführers aufgrund von
Art. 3 lit. c UWG
bzw.
Art. 13 lit. c aUWG
ist daher mit dem Bundesrecht nicht vereinbar, was aber noch nicht bedeutet, das angefochtene Urteil sei im Ergebnis bundesrechtswidrig.
b) Gemäss Art. 3 lit. b (in Verbindung mit Art. 23) UWG bzw.
Art. 13 lit. b aUWG
handelt unlauter und ist strafbar, wer über sich, seine Firma, seine Leistungen etc. unrichtige oder irreführende Angaben macht (
Art. 3 lit. b UWG
), um das eigene Angebot im Wettbewerb zu begünstigen (
Art. 13 lit. b aUWG
).
Die Vorinstanz hält fest, dass der Beschwerdeführer mit der Verwendung des fraglichen Ehrendoktortitels "selbstredend auch irreführende Angaben über seine Firma und seine Leistungen (
Art. 3 lit. b UWG
,
Art. 13 lit. b aUWG
)" gemacht hat. Sie erachtet weitere Ausführungen dazu aber als überflüssig, da
Art. 3 lit. b UWG
bzw.
Art. 13 lit. b aUWG
durch den im Vergleich dazu spezielleren
Art. 3 lit. c UWG
bzw.
Art. 13 lit. c aUWG
im Sinne unechter Gesetzeskonkurrenz konsumiert werde.
Der Beschwerdeführer hat durch die Verwendung des fraglichen Ehrendoktortitels in der Firmenbezeichnung im Branchentelefonbuch, in Inseraten und in Werbeschreiben für sein Übersetzungsbüro aus den im angefochtenen Urteil zu
Art. 3 lit. c UWG
bzw.
Art. 13 lit. c aUWG
genannten Gründen offensichtlich zumindest irreführende Angaben im Sinne von
Art. 3 lit. b UWG
bzw.
Art. 13 lit. b aUWG
über sich und seine Firma gemacht. Die Verwendung
BGE 117 IV 324 S. 329
des Titels "Dr. h.c." in der Firmenbezeichnung im Branchentelefonbuch und in Werbeschreiben für das Übersetzungsbüro des Beschwerdeführers ist nach der allgemeinen Lebenserfahrung gemäss den zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Entscheid geeignet, das unbefangene Durchschnittspublikum zu den Annahmen zu verleiten, dass zwischen dem fraglichen Ehrendoktortitel und der Übersetzertätigkeit des Beschwerdeführers ein Zusammenhang bestehe und dass der Beschwerdeführer den Ehrendoktortitel gerade für besondere Verdienste auf dem Gebiet der Sprachwissenschaften bzw. der Übersetzertätigkeit erworben habe. Dies trifft indessen nicht zu. Der Beschwerdeführer hat den fraglichen Titel in Tat und Wahrheit nicht für besondere Verdienste solcher Art erworben. Gemäss seiner eigenen Darstellung, die im angefochtenen Urteil wiedergegeben wird, erhielt er den Titel für verschiedene Leistungen für die fragliche Universität (UPES) und das Volk von El Salvador; so habe er dreimal Delegationen der UPES nach Zürich und in verschiedene europäische Hauptstädte eingeladen, wobei es um die Organisation von Büchern gegangen sei; er habe jahrelang mit der technischen Abteilung der UPES korrespondiert und diese informiert, wobei es um die Herstellung von Möbeln aus Harz gegangen sei; er habe die Memoiren des Napoleón Duarte sowie mehrere wissenschaftliche und technische Abhandlungen kostenlos übersetzt; zudem habe er mittellose Studenten mit Fr. 10'000.-- unterstützt. Alle diese Leistungen können nicht als besondere Verdienste auf dem Gebiet der Sprachwissenschaften bzw. der Übersetzertätigkeit qualifiziert werden. Der Eindruck, den die Verwendung des Ehrendoktortitels "Dr. h.c." in der Firmenbezeichnung im wirtschaftlichen Verkehr beim Durchschnittspublikum erweckt, nämlich dass der Beschwerdeführer den Titel für besondere Verdienste auf dem Gebiet der Sprachwissenschaften bzw. der Übersetzertätigkeit erhalten habe, ist somit unrichtig. Das Durchschnittspublikum bringt den Ehrendoktortitel, der vom Beschwerdeführer in der Werbung für sein Übersetzungsbüro verwendet worden ist, nicht mit Leistungen von der Art in Verbindung, wie sie der Beschwerdeführer tatsächlich erbracht hat.
Ob sich der Beschwerdeführer entsprechend seinen Behauptungen mit seinem grossen Unternehmen tatsächlich besondere Verdienste um die Sprachwissenschaft erworben habe, die eines Ehrendoktortitels gerade auch auf diesem Gebiet würdig sind, ist unerheblich. Belanglos ist vorliegend auch, ob die Leistungen, für
BGE 117 IV 324 S. 330
welche der Beschwerdeführer von der salvadorianischen Universität den fraglichen Ehrendoktortitel erhalten hat, den Leistungen gleichwertig sind, für welche auch Fakultäten schweizerischer Universitäten mitunter die Ehrendoktorwürde verleihen, was die Vorinstanz zwar bezweifelt, letztlich aber offengelassen hat. Entscheidend ist allein, dass das Durchschnittspublikum aus der Art und Weise der Verwendung des Ehrendoktortitels "Dr. h.c." im wirtschaftlichen Verkehr den falschen Eindruck gewinnt, der Beschwerdeführer habe den fraglichen Titel für besondere Verdienste gerade auf dem Gebiet der Sprachwissenschaften bzw. der Übersetzertätigkeit erhalten.
Indem der Beschwerdeführer in der Firmenbezeichnung im Branchentelefonbuch, in Zeitungsinseraten und in Werbeschreiben für sein Übersetzungsbüro den Titel "Dr. h.c." verwendete, machte er im Sinne von
Art. 3 lit. b UWG
resp.
Art. 13 lit. b aUWG
irreführende Angaben über sich bzw. seine Firma.
c) Der Beschwerdeführer erfüllte somit durch die Verwendung des Titels "Dr. h.c." in der Firmenbezeichnung im Branchentelefonbuch, in Zeitungsinseraten und in Werbeschreiben für sein Übersetzungsbüro zwar entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht die Tatbestandsvariante von
Art. 3 lit. c UWG
bzw.
Art. 13 lit. c aUWG
; er erfüllte aber die - von der Vorinstanz als konsumiert erachtete - Tatbestandsvariante von
Art. 3 lit. b UWG
resp.
Art. 13 lit. b aUWG
, da die Angabe des Titels "Dr. h.c." aus den im angefochtenen Urteil genannten Gründen zur Täuschung des Publikums geeignet und damit gemäss einer zutreffenden Bemerkung im angefochtenen Entscheid irreführend ist.
Die Nichtigkeitsbeschwerde ist demnach insoweit abzuweisen. Eine Rückweisung der Sache an die Vorinstanz erübrigt sich.
Art. 3 lit. b UWG
resp.
Art. 13 lit. b aUWG
einerseits und
Art. 3 lit. c UWG
resp.
Art. 13 lit. c aUWG
anderseits regeln zwei recht ähnliche Varianten strafbaren unlauteren Verhaltens durch unrichtige oder irreführende Angaben über sich selbst etc. im wirtschaftlichen Wettbewerb, wobei die Tatbestandsvariante gemäss lit. c im Vergleich zu derjenigen gemäss lit. b spezieller ist. Das Gesetz droht für beide Varianten die gleiche Strafe an. Die Schwere des Tatunrechts und des Verschuldens des Beschwerdeführers hängt vorliegend nicht davon ab, unter welche der beiden grundsätzlich in Betracht fallenden Varianten das inkriminierte Verhalten subsumiert wird. Die Anwendung von
Art. 3 lit. b UWG
resp.
Art. 13 lit. b aUWG
anstelle der im Vergleich dazu spezielleren
BGE 117 IV 324 S. 331
Art. 3 lit. c UWG
resp. 13 lit. c aUWG bei Verneinung des Vorliegens eines unzutreffenden Titels lag angesichts des Grundsatzes "iura novit curia" auch für den Beschwerdeführer erkennbar nahe, und er hat denn auch zur insoweit einzig entscheidenden Frage der Irreführung des Publikums, die in beiden Tatbestandsvarianten vorausgesetzt ist, Stellung genommen.
3.
Wer, um eine Täuschung zu bewirken, für ein im Handelsregister eingetragenes Geschäft eine Firma verwendet, die mit der im Handelsregister eingetragenen nicht übereinstimmt, wird mit Gefängnis bis zu sechs Monaten oder mit Busse bis zu Fr. 20'000.-- bestraft; beide Strafen können verbunden werden (Art. 2 Abs. 1 des Bundesgesetzes betreffend Strafbestimmungen zum Handelsregister- und Firmenrecht vom 6. Oktober 1923; nachfolgend HFG; SR 221.414). Der Titel "Dr. h.c.", den der Beschwerdeführer in der Firmenbezeichnung im Branchentelefonbuch, in Zeitungsinseraten und in Werbeschreiben für sein Übersetzungsbüro verwendete, ist in der im Handelsregister eingetragenen Firma nicht enthalten. Die Angabe dieses Ehrendoktortitels ist nach dem Gesagten gemäss den zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Entscheid irreführend und damit auch täuschend im Sinne von
Art. 2 Abs. 1 HFG
; denn das Durchschnittspublikum wird dadurch nach der allgemeinen Lebenserfahrung zur Annahme verleitet, der Beschwerdeführer habe den Ehrendoktortitel gerade für besondere Verdienste bzw. Leistungen auf dem Gebiet der Sprachwissenschaften bzw. der Übersetzertätigkeit erhalten, was in Tat und Wahrheit jedoch nicht zutrifft.
Die Widerhandlung im Sinne von
Art. 2 Abs. 1 HFG
steht nach den zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Urteil, mit denen sich der Beschwerdeführer in seiner Nichtigkeitsbeschwerde nicht auseinandersetzt, zu den UWG-Widerhandlungen in echter Konkurrenz. | null | nan | de | 1,991 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
2ae1cfb4-f718-4111-9591-ef7e06103672 | Urteilskopf
116 V 8
2. Sentenza del 15 gennaio 1990 nella causa Z. contro Cassa svizzera di compensazione e Commissione federale di ricorso in materia d'AVS/AI per le persone residenti all'estero | Regeste
Art. 7 lit. a des schweizerisch-italienischen Abkommens über Soziale Sicherheit: Anspruch auf Abfindung.
Der Ehemann, dessen Ehefrau eigene Beiträge an die schweizerische Sozialversicherung entrichtet hat, kann bei Vollendung des 65. Altersjahres trotz Erfüllung der Voraussetzungen in Art. 7 lit. a des Abkommens keine Abfindung anstelle der einfachen Altersrente samt Zusatzrente für die Ehefrau verlangen.
Hingegen hat er Anspruch auf eine Abfindung, wenn die Voraussetzungen für eine Ehepaar-Altersrente nach schweizerischem Recht erfüllt sind. | Sachverhalt
ab Seite 8
BGE 116 V 8 S. 8
A.-
Il cittadino italiano Bruno Z. nato nel 1922, residente in Italia, ha lavorato in Svizzera dal 1952 al 1958 versando i
BGE 116 V 8 S. 9
contributi all'assicurazione sociale di questo Stato. Parimenti in Svizzera ha lavorato, pure versando i contributi all'assicurazione sociale elvetica, la moglie Assunta Z.-T., nata nel 1928.
Mediante decisione del 9 novembre 1987 la Cassa svizzera di compensazione ha attribuito all'assicurato una rendita semplice ordinaria di vecchiaia di fr. 73.-- e una rendita ordinaria completiva per la moglie di fr. 22.-- mensili. Contemporaneamente essa gli ha comunicato quanto segue:
"Questa piccola rendita sarà pagata fino al compimento dei 62 anni di sua moglie. A quel momento sarà versata una prestazione di vecchiaia per coniugi calcolata tenendo conto anche dei contributi versati dalla moglie."
B.-
Bruno Z. si è rivolto alla Commissione federale di ricorso in materia d'AVS/AI per le persone residenti all'estero chiedendo la liquidazione forfettaria in luogo della rendita assegnatagli.
Rispondendo al gravame la Cassa svizzera di compensazione ha precisato che se giusta il diritto convenzionale italo-svizzero l'assicurato avrebbe avuto diritto all'indennità forfettaria, essa ciò malgrado aveva notificato una decisione di rendita di vecchiaia semplice e complementare conformemente alle direttive dell'Ufficio federale delle assicurazioni sociali (UFAS) del 14 marzo 1986 sul diritto all'indennità forfettaria, le quali dispongono (cifra marginale 23):
"Qualora il coniuge di un assicurato ha pagato dei contributi all'AVS e non ha compiuto il 62.mo anno di età, le rendite attribuite sono pagate fino alla nascita del diritto alla rendita per coniugi."
Con giudizio del 20 aprile 1988 la Commissione di ricorso ha respinto il gravame e confermato la querelata decisione amministrativa. Secondo il primo giudice l'art. 7 della vigente Convenzione italo-svizzera relativa alla sicurezza sociale consentiva il versamento dell'indennità forfettaria. Tuttavia non esisteva motivo di derogare ad una particolare prassi instaurata dall'amministrazione, che vietava in casi particolari, come in concreto, la liquidazione forfettaria in luogo della rendita.
C.-
Bruno Z. interpone ricorso di diritto amministrativo contro il giudizio della Commissione di ricorso. Adduce che il diritto convenzionale gli attribuisce un diritto a indennità forfettaria cui non può essere derogato in virtù di una prassi alla quale si deve negare ogni legittimità in quanto consolidata al di fuori di ogni accordo o riconoscimento ufficiale.
Cassa svizzera di compensazione e UFAS propongono la disattenzione del gravame.
BGE 116 V 8 S. 10
Erwägungen
Diritto:
1.
L'art. 7 lett. a della Convenzione italo-svizzera relativa alla sicurezza sociale nel tenore vigente successivamente alla modificazione apportata dal secondo Accordo aggiuntivo alla Convenzione medesima, in vigore dal 1o febbraio 1982, dispone quanto segue:
"Qualora l'ammontare della rendita ordinaria parziale di vecchiaia cui può aver diritto un cittadino italiano che non risiede in Svizzera non sia superiore al 15 per cento della rendita ordinaria completa, detto cittadino ha diritto solo ad una indennità forfettaria uguale al valore attuale della rendita dovuta. Il cittadino italiano che ha beneficiato di tale rendita parziale in Svizzera e che lascia definitivamente il territorio elvetico riceve ugualmente tale indennità.
La stessa regolamentazione è applicabile ai superstiti di un cittadino italiano che non risiedono in Svizzera o che la lasciano definitivamente e che hanno diritto ad una rendita ordinaria parziale per superstiti il cui ammontare non superi il 10 per cento della rendita completa corrispondente.
Qualora l'ammontare della rendita ordinaria parziale alla quale possono aver diritto le persone in questione sia superiore ai limiti sopra enunciati ma sia inferiore al 20 per cento della rendita completa corrispondente, queste persone possono scegliere tra il versamento della rendita e quello di una indennità forfettaria. Tale scelta deve effettuarsi durante la procedura di determinazione della rendita se queste persone risiedono fuori della Svizzera al momento della realizzazione dell'evento assicurato, e al momento della loro partenza dalla Svizzera se hanno già beneficiato di una rendita in tale paese.
Qualora l'indennità forfettaria sia stata versata dalla assicurazione svizzera, né il beneficiario né i suoi superstiti possono più far valere alcun diritto nei confronti di detta assicurazione in virtù dei contributi precedentemente versati.
L'indennità forfettaria è versata direttamente ai beneficiari residenti fuori della Svizzera. I cittadini italiani hanno la facoltà di domandare, entro il termine di un anno a partire dalla data del pagamento, che la detta indennità sia utilizzata nelle assicurazioni sociali obbligatorie italiane. A tale riguardo, le disposizioni dell'articolo primo, paragrafo 3, del primo Accordo aggiuntivo sono applicabili per analogia."
Per l'art. 2 della vigente Convenzione, con riserva delle disposizioni della Convenzione medesima e del suo Protocollo finale, i cittadini svizzeri ed italiani godono della parità di trattamento per quanto concerne i diritti e gli obblighi derivanti dalle disposizioni delle legislazioni elencate all'art. 1 della Convenzione. Tra le legislazioni elencate figura quella sull'AVS. La normativa di cui all'art. 2 Convenzione significa in sostanza che deroghe al principio di parità di trattamento devono trovare
BGE 116 V 8 S. 11
fondamento nella disciplina pattuita dal diritto convenzionale (
DTF 113 V 100
consid. 1a).
2.
(Interpretazione del diritto convenzionale)
3.
Nell'evenienza concreta il ricorrente percepisce una rendita semplice ordinaria di vecchiaia e una rendita ordinaria completiva per la moglie di un importo tale da consentire in applicazione delle disposizioni dell'art. 7 lett. a Convenzione una liquidazione forfettaria.
Giusta il diritto svizzero, applicabile in concreto, hanno diritto alla rendita di vecchiaia per coniugi gli uomini sposati che hanno compiuto 65 anni e la cui moglie abbia raggiunto i 62 anni di età (
art. 22 cpv. 1 LAVS
). L'ammontare di una rendita semplice di vecchiaia al verificarsi dell'evento è determinato tenendo conto del periodo contributivo e del reddito annuo medio calcolato sui contributi versati dal marito (art. 29 segg. LAVS). Per il calcolo della rendita di vecchiaia per coniugi è determinante il suo reddito annuo medio (
art. 32 cpv. 1 LAVS
) al quale sono aggiunti i contributi pagati dalla moglie per un'attività lucrativa da essa esercitata prima e durante il matrimonio e fino alla nascita del diritto alla rendita di vecchiaia per coniugi (
art. 32 cpv. 2 LAVS
). Ne scende che le basi di calcolo di una rendita di vecchiaia possono essere diverse al momento in cui sorge il diritto autonomo di un assicurato ad una rendita semplice da quello in cui nasce il diritto a rendita per coniugi.
Per il cittadino italiano non coniugato al verificarsi dell'evento di vecchiaia giusta il diritto svizzero la liquidazione forfettaria è possibile quando concorrono gli estremi di cui all'art. 7 lett. a Convenzione.
Questa norma convenzionale non distingue tuttavia tutte le ipotesi, né impone una soluzione unitaria come asserisce il ricorrente con il gravame. Nulla impedisce pertanto di interpretarla nel senso che, quando si tratti di unione coniugale in cui la moglie abbia versato contributi all'assicurazione sociale svizzera, l'indennità forfettaria chiesta dal marito ai sensi dell'art. 7 lett. a Convenzione sia da attribuire soltanto al verificarsi dell'evento che conferisce il diritto alla rendita di vecchiaia per coniugi (
art. 22 LAVS
), da calcolare giusta il diritto svizzero (
art. 32 LAVS
), applicabile, come già si è accennato, in regime convenzionale. Considerate in tale contesto le disposizioni di cui alla cifra marginale 23 delle direttive dell'UFAS alla Cassa svizzera di compensazione, relative all'indennità forfettaria di
BGE 116 V 8 S. 12
rendite parziali esigue, in vigore dal 1o gennaio 1986, non possono essere disattese.
Dato quanto sopra esposto il rifiuto opposto dalle istanze inferiori alla richiesta di liquidazione forfettaria del ricorrente deve essere mantenuto. | null | nan | it | 1,990 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
2ae5abcf-7019-4068-832d-ba4339a32150 | Urteilskopf
124 IV 114
21. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 30. April 1998 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Appenzell A.Rh. gegen H. (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Fahrlässige Störung des Eisenbahnverkehrs (
Art. 238 Abs. 2 StGB
); erhebliche Gefährdung von Leib und Leben oder von fremdem Eigentum.
Eine Schnellbremsung und ein Zusammenstoss einer Eisenbahn mit einem Motorfahrzeug begründen nicht ohne weiteres eine erhebliche Gefährdung im Sinne dieser Bestimmung. Massgebend sind die tatsächlichen Umstände des konkreten Einzelfalls. | Sachverhalt
ab Seite 114
BGE 124 IV 114 S. 114
A.-
Am 11. August 1995, um ca. 16.35 Uhr, kam es auf dem unbewachten, mit einem einfachen Andreaskreuz versehenen Bahnübergang "Ebni" in Teufen zu einem Zusammenstoss zwischen einer aus Richtung Bühler herannahenden Zugskomposition der Appenzeller Bahnen und dem von H. gelenkten Personenwagen.
BGE 124 IV 114 S. 115
H. wollte in die Hauptstrasse einbiegen und hatte dabei das Vortrittsrecht sowohl der Bahn als auch der auf der Hauptstrasse verkehrenden Fahrzeuge zu beachten. Bei seinem Einbiegemanöver hielt er im Lichtraumprofil der Bahn unmittelbar vor dem Geleise an. Sein Fahrzeug wurde daher im vorderen Bereich von der Eisenbahn erfasst, obschon der Zugführer nach Abgabe eines Pfeifsignals eine Schnellbremsung eingeleitet hatte, und es wurde infolge der Kollision zur Seite geschoben, so dass es nach einer Strecke von ca. 13 Metern neben dem Geleise zum Stehen kam. Der Zug kam rund 30 Meter nach der Kollisionsstelle zum Stillstand. Personen wurden nicht verletzt. Am Zug entstanden Lackschäden im Schadensbetrag von ca. Fr. 1'500.--; der fünfjährige Personenwagen von H. erlitt Totalschaden (Fr. 8'000.--). Der Zug konnte seine Fahrt nach 13 Minuten fortsetzen.
B.-
Das Kantonsgericht von Appenzell Ausserrhoden sprach H. am 29. Mai 1997 der fahrlässigen Störung des Eisenbahnverkehrs (
Art. 238 Abs. 2 StGB
) schuldig und bestrafte ihn mit einer Busse von 500 Franken, bedingt vorzeitig löschbar bei einer Probezeit von einem Jahr.
Das Obergericht von Appenzell Ausserrhoden sprach H. auf dessen Appellation hin am 24. November 1997 von Schuld und Strafe frei.
C.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Appenzell A.Rh. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur Verurteilung von H. wegen fahrlässiger Störung des Eisenbahnverkehrs (
Art. 238 Abs. 2 StGB
) an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1.
Wer vorsätzlich den Eisenbahnverkehr hindert, stört oder gefährdet und dadurch wissentlich Leib und Leben von Menschen oder fremdes Eigentum in Gefahr bringt, namentlich die Gefahr eines Zusammenstosses oder einer Entgleisung herbeiführt, wird mit Zuchthaus oder mit Gefängnis bestraft (
Art. 238 Abs. 1 StGB
). Handelt der Täter fahrlässig und werden dadurch Leib und Leben von Menschen oder fremdes Eigentum erheblich gefährdet, so ist die Strafe Gefängnis oder Busse (
Art. 238 Abs. 2 StGB
). Die Straftat der Störung des Eisenbahnverkehrs ist ein konkretes Gefährdungsdelikt. Die bei solchen Delikten vorausgesetzte Gefahr ist gegeben,
BGE 124 IV 114 S. 116
wenn nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge die Wahrscheinlichkeit oder nahe Möglichkeit der Verletzung des geschützten Rechtsgutes besteht (
BGE 123 IV 128
E. 2a S. 130 mit Hinweisen).
Art. 238 Abs. 2 StGB
setzt zudem, im Unterschied zu
Art. 238 Abs. 1 StGB
, eine erhebliche Gefahr voraus. Das bedeutet allerdings nicht, dass der Eintritt des schädigenden Ereignisses wahrscheinlicher, die Gefahr dringlicher sein muss als bei der vorsätzlichen Störung des Eisenbahnverkehrs gemäss
Art. 238 Abs. 1 StGB
. Erheblich gefährdet im Sinne von
Art. 238 Abs. 2 StGB
sind Leib und Leben von Menschen oder fremdes Eigentum dann, wenn der Schaden, welcher im Falle der Verwirklichung der Gefahr eintreten würde, erheblich wäre (
BGE 72 IV 23
E. 1 S. 26 f.), d.h. nicht mehr als klein oder leicht bezeichnet werden kann, wobei im Fall eines möglichen Personenschadens die konkrete Gefahr einer einfachen Körperverletzung genügt (
BGE 87 IV 87
E. 1 S. 89). Mit dem Erfordernis der erheblichen Gefährdung bei der Straftat der fahrlässigen Störung des Eisenbahnverkehrs sollte nach dem Willen des historischen Gesetzgebers vermieden werden, dass das Bahnpersonal schon in Bagatellfällen einer Strafverfolgung ausgesetzt wird (siehe dazu
BGE 116 IV 44
E. 2b S. 46 ff.). Obwohl somit der historische Gesetzgeber gerade das Bahnpersonal im Auge hatte, muss das den Anwendungsbereich von
Art. 238 Abs. 2 StGB
einschränkende Erfordernis der erheblichen Gefährdung auch in den Fällen erfüllt sein, in denen Dritte, etwa Automobilisten auf Bahnübergängen, den Eisenbahnverkehr stören; denn der Wortlaut von
Art. 238 Abs. 2 StGB
lässt insofern keine Differenzierung zu, und eine solche drängt sich auch nach Sinn und Zweck der Bestimmung nicht geradezu auf.
2.
Im vorliegenden Fall kam es infolge des Fehlverhaltens des Beschwerdegegners, der seinen Personenwagen im Lichtraumprofil der Bahn angehalten hatte, zur Kollision. Der dabei an der Zugskomposition entstandene Sachschaden im Betrag von ca. Fr. 1'500.-- ist gering, und die Gefahr, die sich damit an fremdem Eigentum verwirklicht hat, war daher keine erhebliche im Sinne von
Art. 238 Abs. 2 StGB
. Die Beschwerdeführerin vertritt denn auch mit Recht selber nicht die Auffassung, dass der Beschwerdegegner schon in Anbetracht dieses Sachschadens wegen fahrlässiger Störung des Eisenbahnverkehrs zu verurteilen sei.
Dass der Beschwerdegegner durch sein Verhalten sich selbst und die beiden übrigen Insassen seines Personenwagens allenfalls einer erheblichen Gefahr für Leib und Leben aussetzte und dass sein Fahrzeug total beschädigt wurde, ist unter dem Gesichtspunkt von
BGE 124 IV 114 S. 117
Art. 238 Abs. 2 StGB
unerheblich, da die Fahrzeuginsassen und das Fahrzeug selbst in der gegebenen Lage nicht unter den Schutzbereich dieser Bestimmung fallen (siehe dazu
BGE 78 IV 101
E. 2 S. 103 ff.). Die Beschwerdeführerin macht denn auch mit Recht selber nicht geltend, dass der Beschwerdegegner etwa schon wegen einer Gefährdung seiner beiden Passagiere gemäss
Art. 238 Abs. 2 StGB
zu verurteilen sei.
3.
a) Die Vorinstanz hält unter Hinweis auf
BGE 116 IV 44
E. 1 zunächst fest, dass eine Kollision mit einer in Bewegung befindlichen Eisenbahn immer auch eine Gefährdung des Eisenbahnverkehrs darstelle, da in aller Regel Sachschaden entstehe und allenfalls durch eine Schnellbremsung Passagiere verletzt werden können. Daraus ergebe sich indessen, wie das Bundesgericht im zitierten Entscheid erkannt habe, nicht ohne weiteres auch eine erhebliche Gefährdung von Leib und Leben oder fremdem Eigentum. Die Vorinstanz kommt abweichend von der ersten Instanz zum Schluss, dass die Schnellbremsung, welche der Zugführer infolge des Fehlverhaltens des Beschwerdegegners habe einleiten müssen, keine erhebliche Gefährdung im Sinne von
Art. 238 Abs. 2 StGB
geschaffen habe. Zur Begründung hält sie zunächst fest, in der Untersuchung seien keine konkreten Hinweise namhaft gemacht worden, wonach etwa stehende Bahnpassagiere oder allenfalls Passagiere, welche sich bereits zum Aussteigen bereit gemacht hätten, durch den Vorfall in unmittelbare Gefahr geraten seien. Sodann weist die Vorinstanz darauf hin, dass der Experte aus den Daten des Restwegschreibers des Triebwagens eine (mittlere) Bremsverzögerung von 0,93 m/sec2 errechnet habe. Die bei einer solchen Bremsverzögerung auf die Zugspassagiere wirkenden Kräfte vermögen nach der Auffassung der Vorinstanz keine erhebliche Gefährdung von Leib und Leben, mithin nicht die naheliegende Möglichkeit einer Verletzung, zu begründen. In einem andern, parallel durchgeführten Strafverfahren habe der dort herbeigezogene Experte eine Verzögerung von 0,7 m/sec2 für das Anhalten eines Zuges aufgrund einer Auskunft des zuständigen Bundesamtes als zumutbar bezeichnet. Der Experte habe zudem auf eigene Auswertungen in bezug auf Busse der städtischen Verkehrsbetriebe verwiesen, wobei sich bei normalen Halten vor Haltestellen bei Geschwindigkeiten bis zu 20 km/h Verzögerungswerte von 0,4 bis 0,8 m/sec2 und bei Geschwindigkeiten bis zu 50 km/h Verzögerungswerte von bis zu 1,5 m/sec2 ergeben hätten. Auch wenn im vorliegenden Fall in der letzten Phase des Abbremsens noch ein, allerdings nicht aktenmässig
BGE 124 IV 114 S. 118
nachgewiesener Ruck unmittelbar vor dem Stillstand aufgetreten sein könnte, war nach der Auffassung der Vorinstanz der Bereich des Zumutbaren noch nicht überschritten. Denn in der letzten Phase des Bremsens sei ein allenfalls stehender Zugspassagier auf den Schlussruck gefasst. Das Überraschungsmoment sei in diesem Fall jedenfalls kleiner als etwa beim plötzlichen Auftreten von Schwingungen beim Überfahren von Weichen. Eine Verzögerung von nicht einmal 1 m/sec2 entspreche etwa dem Fall, in dem ein langsam gehender Mensch innert einer Sekunde stillstehe. Demnach sei eine erhebliche Gefährdung im Sinne von
Art. 238 Abs. 2 StGB
zu verneinen und der Beschwerdegegner aus diesem Grunde vom Vorwurf der fahrlässigen Störung des Eisenbahnverkehrs freizusprechen.
b) Die Beschwerdeführerin wendet ein, massgebend für die Beantwortung der Frage nach dem Ausmass der konkreten Gefährdung seien nicht allein die mittlere Bremsverzögerung, sondern vor allem auch die Extremwerte, "wie sie eben bei einer derart massiven Kollision und der notwendigen Schnellbremsung entstehen". Der Fahrtenschreiber vermöge durchaus zu belegen, "dass bei derartigen Kollisionen höhere Verzögerungswerte auftreten, welche eine erhebliche Gefährdung für die Bahnpassagiere bedeuten können". Eine Gefährdung der Passagiere habe vor allem auch deshalb bestanden, "weil mit dem Bremsvorgang und der heftigen Kollision eine ruckartige Bewegung erfolgte, also beispielsweise die Puffer ineinandergeschoben wurden, sich wieder lösten und einen (zusätzlichen) Umkehrschub bewirkten". Es könne wohl kaum angenommen werden, dass Zugspassagiere mit derartigen Überraschungen rechnen müssen. Bei einer derart heftigen Kollision kurz vor der Bahnhofseinfahrt liege angesichts der vom Fahrtenschreiber aufgezeichneten Verzögerungswerte immer eine erhebliche Gefährdung der Bahnbenützer vor. Entscheidend sei, dass "bei Zusammenwirken von Schnellbremsung und heftiger Kollision für kurze Momente Verzögerungswerte und unberechenbare Bewegungen auftreten, welche die Sicherheit der Passagiere erheblich gefährden, beispielsweise durch Stürze, herunterfallende Gepäckstücke, Schläge oder gar durch eine Entgleisung des Zuges". Bei einer derartigen Kollision bestehe immer auch die Gefahr einer Entgleisung des Zuges. Es sei lediglich glücklichen Umständen zu verdanken, dass der Personenwagen beiseitegeschoben worden sei. Der hier zu beurteilende Fall sei durchaus mit dem in
BGE 87 IV 87
ff. beurteilten vergleichbar, dessen Erwägungen auch hier gültig seien. Indem die
BGE 124 IV 114 S. 119
Vorinstanz diese Fakten nicht beachtet und eine erhebliche Gefährdung im Sinne von
Art. 238 Abs. 2 StGB
verneint habe, habe sie Bundesrecht verletzt.
c) Mit diesen Ausführungen vermag die Beschwerdeführerin nicht darzulegen, dass und inwiefern die Vorinstanz von einem unzutreffenden Begriff der erheblichen Gefährdung im Sinne von
Art. 238 Abs. 2 StGB
ausgegangen sei respektive in Anbetracht der festgestellten Tatsachen eine erhebliche Gefährdung zu Unrecht verneint habe. Zwar wird im Falle einer sogenannten Schnellbremsung und insbesondere bei einem tatsächlich erfolgten Zusammenstoss eine konkrete Gefährdung im Sinne von
Art. 238 Abs. 1 StGB
in aller Regel zu bejahen sein (siehe
BGE 116 IV 44
E. 1 S. 45; REHBERG, Strafrecht IV, 2. Aufl. 1996, S. 84; TRECHSEL, Kurzkommentar, 2. Aufl. 1997, Art. 238 N. 7).
Art. 238 Abs. 2 StGB
setzt aber eine erhebliche Gefährdung voraus. Eine Schnellbremsung und auch eine Kollision begründen, wie
BGE 116 IV 44
E. 1 S. 45 ebenfalls klarstellt, nicht eo ipso eine erhebliche Gefährdung im Sinne dieser Bestimmung. Massgebend sind die konkreten Umstände des Einzelfalls (REHBERG, op.cit., S. 85, mit Hinweis auf die technischen Fortschritte; vgl. auch bereits
BGE 93 I 75
E. 2 S. 79 ff.).
Die Antwort auf die Frage, ob nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge die Wahrscheinlichkeit oder nahe Möglichkeit einer Verletzung der geschützten Rechtsgüter im erforderlichen Ausmass bestanden habe, beruht zwar weitgehend auf Mutmassungen. Dabei ist aber von den festgestellten tatsächlichen Ereignissen auszugehen und dürfen nicht auch darüber abweichende Spekulationen angestellt werden. Dies verkennt die Beschwerdeführerin, wenn sie beispielsweise stets von einer "heftigen" Kollision ausgeht und annimmt, dass "mit dem Bremsvorgang und der heftigen Kollision eine ruckartige Bewegung erfolgte, also beispielsweise die Puffer ineinandergeschoben wurden, sich wieder lösten und einen (zusätzlichen) Umkehrschub bewirkten". Damit geht die Beschwerdeführerin in unzulässiger Weise von einem Sachverhalt aus, der im angefochtenen Urteil nicht festgestellt worden ist. Die Kollision war zwar aus der Sicht des Beschwerdegegners heftig, da sein Personenwagen von der Zugskomposition weggeschoben und dabei total beschädigt wurde, wobei die Fahrzeuginsassen aber unverletzt blieben. Dies bedeutet indessen nicht eo ipso, dass der Zusammenstoss auch aus der massgeblichen Sicht der Zugspassagiere "heftig" gewesen sei und sich Rucke sowie Umkehrschübe ereignet hätten, wodurch die Passagiere erheblich gefährdet worden seien.
BGE 124 IV 114 S. 120
Eine Schnellbremsung und eine Kollision können im allein massgebenden konkreten Einzelfall für die durch
Art. 238 StGB
geschützten Beteiligten auch glimpflich verlaufen. Ein solcher glimpflicher Verlauf beruht nicht notwendigerweise auf einem vom gewöhnlichen Lauf der Dinge abweichenden und daher nicht massgeblichen glücklichen Zufall. Er kann im Gegenteil, je nach den konkreten Umständen des Einzelfalls, gerade auch dem gewöhnlichen Lauf der Dinge entsprechen, so dass mithin eine allfällige erhebliche Schädigung eines Zugspassagiers auf einem vom gewöhnlichen Lauf der Dinge abweichenden und daher nicht massgeblichen unglücklichen Zufall beruht. Auch das Unwahrscheinliche kann sich gelegentlich verwirklichen. Wohl ist es im Prinzip bei jeder Schnellbremsung bzw. Kollision denkbar, dass beispielsweise ein nicht auf einem Platz sitzender Zugspassagier das Gleichgewicht verliert und derart unglücklich zu Fall kommt, dass er sich mehr als nur unerhebliche Prellungen und Schürfungen zuzieht. Dass dies stets denkbar ist, bedeutet aber nicht, dass es auch dem gewöhnlichen Lauf der Dinge entspreche. Die Beschwerdeführerin geht letztlich im Grunde davon aus, dass eine Schnellbremsung respektive eine Kollision grundsätzlich eine erhebliche Gefährdung im Sinne von
Art. 238 Abs. 2 StGB
schaffe, und sie versucht dies mit Spekulationen über mögliche Geschehensabläufe zu begründen, die sich in Tat und Wahrheit im konkreten Fall so nicht ereignet haben.
Entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin ist die Vorinstanz nicht allein von der vom Experten errechneten durchschnittlichen Bremsverzögerung von 0,93 m/sec2 ausgegangen. Sie hat vielmehr auch höhere Verzögerungswerte und einen allfälligen, aktenmässig jedoch nicht nachgewiesenen Ruck kurz vor dem Stillstand mit in Betracht gezogen und dargelegt, weshalb die in diesem Fall auf die Passagiere wirkenden Kräfte keine erhebliche Gefährdung begründeten.
d) Aufgrund der im angefochtenen Urteil festgestellten Tatsachen durfte die Vorinstanz ohne Verletzung von Bundesrecht eine erhebliche Gefährdung im Sinne von
Art. 238 Abs. 2 StGB
verneinen. Dass im Rahmen der Strafuntersuchung allenfalls Tatsachen betreffend den Verlauf der Schnellbremsung und die Kollision hätten ermittelt werden können, bei deren Berücksichtigung eine erhebliche Gefährdung anzunehmen gewesen wäre, ist unerheblich. Massgebend ist allein die festgestellte Sachlage.
4.
(Kostenfolgen) | null | nan | de | 1,998 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
2af8a6f0-c9ba-4b22-96a4-0241d99d19f4 | Urteilskopf
138 II 42
6. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Eidgenössisches Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK) gegen Farnair Switzerland AG und Bundesamt für Zivilluftfahrt (BAZL) (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_842/2010 vom 13. Januar 2012 | Regeste
Art. 83 lit. t und
Art. 89 Abs. 1 lit. c BGG
; Art. 1 Abs. 2 und Art. 32 des Luftverkehrsabkommens; Art. 4 lit. b und Art. 6 der Verordnung (EG) 1008/2008; Verordnung (EWG) 3922/91 EU OPS 1.003 lit. a Ziff. 1 und EU OPS 1.175 lit. a und i sowie Anlage 2 zu EU OPS 1.175; Zulässigkeit eines "Assessments" für "Postholder".
Tragweite des Ausschlussgrunds von Art. 83 lit. t BGG sowie Verzicht auf die Voraussetzung des aktuellen Interesses (E. 1). Verhältnis des schweizerischen zum europäischen Luftrecht sowie Auslegung der europäischen Rechtsgrundlagen; Abgrenzung von behördlichen "approval" und "acceptance actions" (E. 2 und 3). Die Anforderungen, denen ein "Postholder Flight Operations" genügen muss, ergeben sich aus dem europäischen Recht mit hinreichender Klarheit. Ein "Assessment" ist zulässig, ohne dass es zusätzlicher Rechtsgrundlagen im nationalen Recht bedürfte (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 43
BGE 138 II 42 S. 43
X. war von 2000 bis 2007 bei der Farnair Switzerland AG (im Weiteren: Farnair) als Fachbereichsleiter Flugbetrieb ("Postholder Flight Operations") tätig. Nach einem gesundheitlich bedingten Unterbruch nahm er diese Funktion am 5. Januar 2009 wieder auf, was die Farnair dem Bundesamt für Zivilluftfahrt (BAZL) am 14. Januar 2009 anzeigte. Am 19. Januar 2009 bestätigte das BAZL den Eingang des entsprechenden Schreibens und wies darauf hin, dass X. für das erforderliche "Assessment" kontaktiert werde. Dieses fand am 25. Mai 2009 statt und bestand aus einer Analyse seines Dossiers, einem Interview und zwei schriftlichen Prüfungen ("Postholder General Knowledge" und "Postholder Field Competence").
Am 3. Juni 2009 teilte das Bundesamt für Zivilluftfahrt der Farnair mit, dass "das Gesuch um Zustimmung zur Nominierung von X. als Postholder Flight Operations [...] zurzeit abgewiesen werde". X. habe anlässlich des routinemässigen Assessments 68 Punkte erreicht; um als Postholder akzeptiert werden zu können, seien mindestens 80 Punkte erforderlich; zwischen 70 und 80 Punkten sei eine provisorische Funktionsausübung unter strengen Auflagen möglich. Aufgrund seines "derzeitigen Wissensstands" erfülle X. die Anforderungen an die Funktion eines Postholders nicht.
Die Farnair gelangte hiergegen an das Bundesverwaltungsgericht, welches ihre Beschwerde - soweit darauf einzutreten war - am
BGE 138 II 42 S. 44
29. September 2010 im Sinne der Erwägungen guthiess und feststellte, dass X. Postholder innerhalb der Betriebsorganisation der Fairnair sei. Das Bundesverwaltungsgericht ging davon aus, dass der mit dem Assessment verbundene Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit normhierarchisch den Anforderungen von
Art. 36 Abs. 1 BV
genüge, hingegen nicht bezüglich der Normdichte.
Das Bundesgericht heisst die vom Eidgenössischen Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK) hiergegen eingereichte Beschwerde gut und hebt das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 29. September 2010 auf.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
Gegen Urteile des Bundesverwaltungsgerichts im Bereich des Luftverkehrsrechts ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht zulässig, soweit es nicht um das Ergebnis von Prüfungen und von anderen Fähigkeitsbewertungen geht (vgl. Art. 6 des Bundesgesetzes vom 21. Dezember 1948 über die Luftfahrt [Luftfahrtgesetz, LFG; SR 748.0] i.V.m. Art. 82 ff. und 83 lit. t BGG). Unter den Ausschlussgrund von Art. 83 lit. t BGG fallen Prüfungsergebnisse im eigentlichen Sinn, aber - genereller und rügeunabhängig - auch alle anderen Entscheide, die sich auf eine Bewertung der intellektuellen oder physischen Fähigkeiten oder die Eignung eines Kandidaten beziehen (Urteile 2C_408/2009 vom 29. Juni 2009 E. 2 und 2C_176/2007 vom 3. Mai 2007 E. 2 [Fluguntauglichkeitserklärung aus medizinischen Gründen]; 2C_438/2008 vom 16. Oktober 2008 E. 2.1 und 2.3 [Zulassung zum Revisionsexperten];
BGE 136 II 61
E. 1 [Kontrollfahrt]).
1.2
Bei der Verfügung des Bundesamts für Luftfahrt hat es sich ursprünglich um einen Entscheid über das Ergebnis einer Prüfung im Sinne von Art. 83 lit. t BGG gehandelt. Der Streitgegenstand hat sich in der Folge jedoch insofern gewandelt, als das Bundesverwaltungsgericht die Zulässigkeit des umstrittenen Assessments aufgrund des geltenden Rechts als solche verneint und das konkrete Ergebnis gar nicht mehr geprüft hat. Das zur Behördenbeschwerde legitimierte UVEK (vgl.
Art. 89 Abs. 2 lit. a BGG
i.V.m.
Art. 3 Abs. 1 LFG
;
BGE 135 II 338
E. 1.2.1;
BGE 136 II 359
E. 1.2) wirft die Frage auf, ob und wie das BAZL gestützt auf die einschlägigen luftrechtlichen Bestimmungen die Eignung eines Postholders überprüfen darf.
BGE 138 II 42 S. 45
Umstritten sind vor Bundesgericht damit neu die Voraussetzungen, unter denen ein von einem Luftverkehrsunternehmen gemeldeter Postholder - unabhängig von dessen konkreten Assessmentresultaten - zu anerkennen ist. Der Ausschlussgrund von Art. 83 lit. t BGG ("Ergebnis von Prüfungen") steht der Beurteilung dieser Problematik nicht entgegen. Es geht dabei um eine allgemeine organisatorische Frage des Luftrechts und nicht eine solche der Fähigkeitsbewertung in einem konkreten Einzelfall (vgl.
BGE 136 I 229
E. 1; zu den Ausschlussgründen bei Behördenbeschwerden s. auch
BGE 130 II 137
E. 1.2).
1.3
Zwar ist der betroffene Kandidat inzwischen pensioniert worden, womit an sich das aktuelle Interesse an der Beurteilung der vorliegenden Eingabe nachträglich dahingefallen ist, doch sieht das Bundesgericht von diesem Erfordernis ab, wenn sich - wie hier - die mit der Beschwerde aufgeworfenen grundsätzlichen Fragen jeweils unter gleichen oder ähnlichen Umständen wieder stellen können, ohne dass im Einzelfall rechtzeitig eine höchstrichterliche Prüfung möglich wäre (vgl.
BGE 131 II 670
E. 1.2 S. 674 mit Hinweisen). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist deshalb einzutreten.
2.
2.1
Das schweizerische Luftrecht ist über das Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über den Luftverkehr in das europäische Regelungssystem eingebunden (Luftverkehrsabkommen; SR 0.748.127.192.68 [im Folgenden: LVA]; vgl. REGULA DETTLING-OTT, Das bilaterale Luftverkehrsabkommen der Schweiz und der EG, in: Bilaterale Verträge I & II Schweiz-EU, Thürer und andere [Hrsg.], 2007, S. 491 ff. Rz. 5, 8, 49; DETTLING-OTT/HALDIMANN, Luftverkehrsrecht, Teil II: Betrieb der Luftfahrt, in: Verkehrsrecht, Georg Müller [Hrsg.], SBVR Bd. IV, 2008, Rz. 26 ff. S. 412). Zudiesem Zweck gelten im Rahmen des Gegenstands des Abkommens und der im Anhang genannten Verordnungen und Richtlinien die europäischen Regeln auch in der Schweiz (Art. 1 Abs. 2 und Art. 32 LFA). Danach wird einem Unternehmen eine Betriebsbewilligung für die gewerbsmässige Beförderung von Personen oder Gütern nur erteilt, wenn es über ein
Luftverkehrsbetreiberzeugnis
(Air Operator Certificate: AOC) verfügt, das insbesondere auch die Flugbetriebs- und Unterhaltsorganisation regelt (vgl.
Art. 103 lit. d LFV
BGE 138 II 42 S. 46
[SR 748.01]; Art. 4 lit. b und Art. 6 der Verordnung [EG] Nr. 1008/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 24. September 2008 über gemeinsame Vorschriften für die Durchführung von Luftverkehrsdiensten in der Gemeinschaft [ABl. L 293 vom 31. Oktober 2008 S. 3 ff.] i.V.m. Ziff. 1 des Anhangs zum Luftverkehrsabkommen). Das AOC bescheinigt, dass der Luftverkehrsbetreiber die fachliche Eignung und Organisation besitzt, um die Sicherheit des im Zeugnis genannten Betriebs gemäss den einschlägigen Bestimmungen des Gemeinschaftsrechts oder gegebenenfalls des einzelstaatlichen Rechts zu gewährleisten (Art. 2 Ziff. 8 der Verordnung [EG] 1008/2008).
2.2
Die Voraussetzungen zur Erteilung, Änderung und Aufrechterhaltung der Gültigkeit des Luftverkehrsbetreiberzeugnisses bilden Gegenstand der Verordnung (EWG) Nr. 3922/91 des Rates vom 16. Dezember 1991 zur Harmonisierung der technischen Vorschriften und der Verwaltungsverfahren in der Zivilluftfahrt (Abschnitt C des Anhangs III [ABl. L 373 vom 31. Dezember 1991 S. 4 und Änderungen gemäss ABl. L 254 vom 20. September 2008 S. 1]). Nach EU OPS 1.175 lit. i (Allgemeine Vorschriften für die Erteilung des Luftverkehrsbetreiberzeugnisses) muss der Luftfahrtunternehmer den
behördlichen Anforderungen genügende Fachbereichsleiter
ernannt haben, die für die Leitung und Überwachung der Bereiche (1.) Flugbetrieb, (2.) Instandhaltungssystem, (3.) Schulung der Besatzungen und (4.) Bodenbetrieb verantwortlich sind. Ziel dieser Regelung ist es, dass das Luftfahrtunternehmen über eine "verlässliche und effektive Führungsstruktur" verfügt, "um die sichere Durchführung des Flugbetriebs" zu gewährleisten. Die ernannten Fachbereichsleiter müssen "ihre Führungsqualitäten sowie die entsprechenden technischen/betrieblichen Befähigungen im Bereich der Luftfahrt nachgewiesen haben" (Anlage 2 zu EU OPS 1.175 lit. a [Allgemeines]). Nach EU OPS 1.003 lit. a Ziff. 1 bedeutet "den behördlichen Anforderungen genügend", dass "seitens der Luftfahrtbehörde keine Einwände gegen die Eignung für den beabsichtigtenZweck erhoben wurden". Abgesehen von Ausnahmefällen muss der geplante Wechsel eines Fachbereichsleiters der Luftfahrtbehörde mindestens zehn Tage im Voraus angezeigt werden (EU OPS 1.185 lit. f).
3.
3.1
Mit der Vorinstanz und der Beschwerdeführerin ist davon auszugehen, dass diese europarechtlichen Bestimmungen nach dem
BGE 138 II 42 S. 47
Willen der Vertragspartner grundsätzlich auch in der Schweiz direkt angewendet werden sollen: EU-Verordnungen sind im Gegensatz zu den Richtlinien verbindliche, generell-abstrakte, in jedem Mitgliedstaat unmittelbar geltende Regelungen. Es ist regelmässig weder nötig noch zulässig, sie in einem Erlass des innerstaatlichen Rechts umzusetzen (vgl. Art. 288 Abs. 2 und 3 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union [AEUV; ABl. C 83 vom 30. März 2010 S. 47]; TOBIAS JAAG, Europarecht, 3. Aufl. 2010, Rz. 2108 ff.; EPINEY/MOSTERS/RIEDER, Europarecht, Bd. I, 2010, S. 70 f.; BIEBER/MAIANI, Précis de droit européen, 2. Aufl. 2011, S. 41 f.). Die Schweiz als Nicht-EU-Mitglied hat die entsprechenden Verpflichtungen staatsvertraglich übernommen. Die bilateralen Abkommen und die darin als verbindlich erklärten Anhänge werden aufgrund des monistischen Systems mit ihrer Ratifizierung automatisch Teil der schweizerischen Rechtsordnung (THÜRER/HILLEMANNS, Allgemeine Prinzipien, in: Bilaterale Verträge I & II Schweiz-EU, Thürer und andere [Hrsg.], 2007, S. 39 ff. Rz. 9). Das Luftverkehrsabkommen Schweiz-EU regelt auf der Grundlage der Gegenseitigkeit den Zugang der schweizerischen Fluggesellschaften zum europäischen Markt. Im Anhang zum Abkommen wird für den Luftverkehr der gemeinschaftliche Besitzstand ("acquis communautaire") definiert; gleich wie in den EU-Staaten sind alle entsprechenden einschlägigen europäischen Verordnungsvorschriften für die Schweiz verbindlich (vgl. Art. 23 Ziff. 4 LVA; DETTLING-OTT, a.a.O., Rz. 8 ff.; DETTLING-OTT/HALDIMANN, a.a.O., Rz. 39 ff.). Sie bedürfen, falls sie
hinreichend konkretisiert
sind
,
um in einem Einzelfall direkt angewendet werden zu können ("self-executing"; vgl.
BGE 131 V 390
E. 5.2 S. 398), keiner besonderen Umsetzung mehr im nationalen Recht. An der entsprechenden Bestimmtheit fehlt es, wenn Normen, die eine Materie nur in Umrissen regeln, dem Vertragsstaat einen beträchtlichen Ermessens- und Entscheidungsspielraum zubilligen oder blosse Leitgedanken enthalten, die sich nicht an die Verwaltungs- und Justizbehörden, sondern an den Gesetzgeber richten. In diesem Fall sind nationale Ausführungsregelungen denkbar (vgl. THÜRER/HILLEMANNS, a.a.O., Rz. 14 f.); sie dürfen jedoch weder Sinn und Zweck des Abkommens widersprechen noch dessen Wirksamkeit vereiteln oder diskriminierend wirken (vgl. Art. 17 und 23 Abs. 3 und 4 LVA). Das staatsvertraglich übernommene EU-Verordnungsrecht entspricht national einer Regelung auf materieller bzw. formeller Gesetzesstufe (vgl. THÜRER/HILLEMANNS, a.a.O., Rz. 10 f.;
BGE 138 II 42 S. 48
HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl. 2010, Rz. 152) und ist deshalb geeignet, die durch die Verfassung geschützte Wirtschaftsfreiheit (
Art. 27 BV
; Organisationsfreiheit) des Luftfahrtunternehmens zum Schutz der Sicherheit des Flugbetriebs und der grenzüberschreitenden, europaweiten Harmonisierung der luftrechtlichen Regeln zu beschränken.
3.2
3.2.1
Im vorliegenden Kontext bedeutet dies, dass zwar das Luftfahrtunternehmen den Postholder
ernennt
, dieser indessen mit Blick auf seine Stellung als für den jeweiligen Bereich verantwortliche Person in der Geschäftsleitung den entsprechenden
behördlichen Anforderungen
genügen muss (EU OPS 1.175 lit. i i.V.m. EU OPS 1.003 lit. a Ziff. 1). Wird wie hier der "Postholder Flight Operations", d.h. der Fachbereichsleiter Flugbetrieb, ersetzt, hat der entsprechende Luftverkehrsbetreiber dies der Luftfahrtbehörde zehn Tage
zuvor
anzuzeigen (EU OPS 1.185 lit. f) und die Behörde ihm innert dieser Frist mitzuteilen (vgl. ICAO-Annex 6, Part 1, Attachement E. Air Operator Certification and Validation, Ziff. 2.1.3), ob sie gegen die Eignung der ernannten Person Einwände erheben will; äussert sie sich ihrerseits innert den zehn Tagen nicht, ist davon auszugehen, dass die Führungsqualitäten und technischen/betrieblichen Befähigungen der bezeichneten Person von ihr anerkannt sind (EU OPS 1.003 lit. a Ziff. 1 i.V.m. lit. a der Anlage 2 zu EU OPS 1.175).
3.2.2
Die Beschwerdegegnerin zeigte dem BAZL am 14. Januar 2009 an, dass sie X. seit dem 5. Januar 2009 wieder als Fachbereichsleiter Flugbetrieb beschäftigte; damit kam sie den Vorgaben von EU OPS 1.185 lit. f nicht nach. Das BAZL bestätigte am 19. Januar 2009 den Eingang der entsprechenden Mitteilung und kündigte an, dass es X. zwecks Vereinbarung eines Prüfungstermins kontaktieren werde; es erhob damit gegen dessen Bezeichnung als Postholder rechtzeitig Einwände im Sinn von EU OPS 1.003. Entgegen der Kritik der Beschwerdegegnerin regelt keine der genannten Normen, auf welcher Grundlage allfällige Einwände der Aufsichtsbehörde beruhen müssen bzw. dass solche bloss wegen konkreter, (bereits) begründeter Zweifel an der Eignung der bezeichneten Person erhoben werden dürften. Es steht im pflichtgemässen Ermessen der Aufsichtsbehörde, darüber zu befinden, unter welchen Bedingungen der vom Luftfahrtunternehmen ernannte Fachbereichsleiter seine "Führungsqualitäten sowie die entsprechenden technischen/betrieblichen
BGE 138 II 42 S. 49
Befähigungen im Bereich der Luftfahrt" nachgewiesen hat (Anlage 2 zu EU OPS 1.175 lit. a) und damit den luftrechtlichen Anforderungen an seine Funktion genügt, sodass die organisatorischen Voraussetzungen für das AOC (weiterhin) erfüllt sind. Die übernommenen europäischen Normen schliessen nicht aus, dass die verantwortliche Behörde zu diesem Zweck ein Assessment durchführt. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern eine entsprechende (systematische) Evaluation gegen das Abkommens- oder das damit übernommene europäische Verordnungsrecht verstossen oder Sinn und Zweck der staatsvertraglichen Regelung vereiteln würde, nachdem Anlage 2 zu EU OPS 1.175 - wie dargelegt - vorschreibt, dass die ernannten Fachbereichsleiter ihre Führungsqualitäten sowie die entsprechenden technischen/betrieblichen Befähigungen "nachgewiesen" haben müssen. Auch das deutsche Luftfahrt-Bundesamt (LBA) sieht vor, dass es den Nachweis der Kenntnisse "durch geeignete Massnahmen" feststellt und im Allgemeinen "ein ergänzendes persönliches Gespräch" führt, "um Kenntnisstand und Qualifikation abschliessend beurteilen zu können" (vgl. Ziff. 11 lit. c der Festlegungen zur Qualifikation von Leitungspersonen in Luftunternehmen gemäss OPS 1 bzw. JAR-OPS 3 deutsch, der 1. DV LuftBO und in Unternehmen zur Führung der Aufrechterhaltung der Lufttüchtigkeit gemäss Teil-M, NfL II 18/11).
3.2.3
Der Beschwerdegegnerin ist zuzugestehen, dass die Grenzen zwischen "approval actions" und "acceptance actions" fliessend sind: Nach OPS 1.003 lit. a bedeutet - wie bereits dargelegt - den "behördlichen Anforderungen genügend", "dass seitens der Luftfahrtbehörde keine Einwände gegen die Eignung für den beabsichtigten Zweck erhoben wurden" (Ziff. 1), während (von der Luftfahrtbehörde) genehmigt heisst, "dass die Eignung für den beabsichtigten Zweck (durch die Luftfahrtbehörde) dokumentiert wurde" (Ziff. 2). Entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin kann hieraus indessen nicht abgeleitet werden, dass sich das behördliche Zustimmungserfordernis im vorliegenden Zusammenhang auf ein punktuelles Vetorecht des Staates beschränken würde. Zwar ist es das Luftfahrtunternehmen, das im Rahmen seiner Wirtschaftsfreiheit die Person bezeichnet, die es als Postholder in seinem Betrieb ernennen will, es muss sie aber zehn Tage vor ihrem Einsatz der zuständigen Behörde melden. Die staatliche Aufsichtsbehörde hat die Pflicht, bei mangelnder Eignung der bezeichneten Person ihre Zustimmung zu verweigern. Um zu prüfen, ob der vom Unternehmer
BGE 138 II 42 S. 50
bestimmte Postholder, der ihr nicht notwendigerweise bekannt sein muss und die einzelnen Anforderungen im Umfeld des
konkreten
Betriebs zu erfüllen hat, den erforderlichen Voraussetzungen genügt, setzt praktisch gewisse Abklärungen und vor der "acceptance" allenfalls ein Assessment bzw. ein Gespräch mit dem Betroffenen voraus. Ein solches Vorgehen ist durch OPS 1.175 lit. i abgedeckt, geht es doch darum, die Luftsicherheit und die europaweite Anerkennung des schweizerischen Luftverkehrsbetreiberzeugnisses sicherzustellen. Das vom BAZL gewählte Vorgehen geht diesbezüglich zwar weit und kommt einer Genehmigung bzw. Dokumentation der Eignung im Sinne von OPS 1.003 Ziff. 2 nahe, verletzt indessen unter Berücksichtigung des der Fachbehörde einzuräumenden technischen Ermessens kein Bundesrecht.
3.2.4
Dies gilt umso mehr, wenn bei der Auslegung auch den Definitionen gemäss ICAO-Annex 6, Part 1, Attachement E. Air Operator certification and validation (Supplemetary to Chapter 4, 4.2.1), Rechnung getragen wird: Danach unterscheidet sich das "approval" seitens des Staates von der "acceptance" dadurch, dass im ersten Fall eine aktive Antwort des Staates erforderlich ist, welche sich in einem formellen Akt niederschlägt (Ziff. 2.1.2), während die "acceptance" nicht notwendigerweise ein Handeln des Staates voraussetzt, ein solches aber auch nicht ausschliesst (Ziff. 2.1.3). Im Übrigen sollte der Staat - so die Empfehlung weiter - vor der Erteilung des "approval" oder der "acceptance" eine technische Sicherheitsprüfung durchführen oder durchführen lassen, welche gewissen (spezifizierten) Minimalanforderungen zu genügen hat (Ziff. 2.1.5). Ziff. 4.1.2 weisst schliesslich darauf hin, dass verschiedene Staaten das "acceptance"-Verfahren als formelle Methode verstehen, um sicherzustellen, dass alle wesentlichen Aspekte der Zertifizierung vor der Ausstellung des AOC durch den Staat geprüft werden. Die entsprechenden Originaltexte lauten:
2.1.2 An approval is an active response by the State to a matter submitted for its review. An approval constitutes a finding or determination of compliance with the applicable standards. An approval will be evidenced by the signature of the approving official, the issuance of a document or certificate, or some other formal action taken by the State.
2.1.3 An acceptance does not necessarily require an active response by the State to a matter submitted for its review. A State may accept a matter submitted to it for review as being in compliance with the applicable standards if the State does not specifially reject all or a portion of the matter under review, usually after defined period of time after submission.
(...)
BGE 138 II 42 S. 51
2.1.5 The State should make or arrange for a technical safety evaluation before issuing the approval or acceptance. The evaluation should:
a) be accomplished by a person with specific qualifications to make such a technical evaluation;
b) be in accordance with written, standardized methodology; and
c) where necessary to safety, include a partical demonstration of the air operator's actuel ability to conduct such an operation.
(...)
4.1.2 The concept of "acceptance" is used by some States as a formal method of ensuring that all critical aspects of operator certification are reviewed by the State prior to the formal issuance of the AOC. (...)
4.
4.1
Das Bundesverwaltungsgericht ist davon ausgegangen, dass der mit dem Zustimmungserfordernis durch die Luftfahrtbehörde verbundene Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit zwar hinsichtlich der
Normstufe
durch die einschlägigen europäischen Bestimmungen gedeckt sei, indessen nicht bezüglich der erforderlichen
Normdichte
. Aus der Regelung, wonach der Postholder seine Führungsqualitäten sowie die entsprechenden technisch/betrieblichen Befähigungen nachgewiesen haben müsse, könne abgeleitet werden, dass es dem BAZL gestattet sei, ein Prüf- und Kontrollprogramm für die Postholder-Kandidaten zu entwerfen. Es ergebe sich daraus jedoch nicht, wie dies zu geschehen habe und um welche technischen und betrieblichen Befähigungen es im Einzelnen gehe. Die fraglichen EU OPS-1-Bestimmungen räumten dem BAZL ein erhebliches Ermessen ein, da die konkreten Voraussetzungen, unter denen ein Postholder von ihm akzeptiert werde, sehr vage formuliert seien. Es handle sich um Leitideen, die sich landesintern an die gesetz- bzw. verordnungsgebenden Behörden richteten und nicht geeignet erschienen, konkrete Grundlage eines Einzelfallentscheids zu bilden, weshalb wegen des damit verbundenen Eingriffs in die Wirtschaftsfreiheit des Luftfahrtunternehmens eine Umsetzung im nationalen Recht erforderlich sei.
4.2
Zu Recht macht das beschwerdeführende Departement geltend, die Vorinstanz stelle damit - im vorliegenden technischen Kontext - zu hohe Anforderungen an das Legalitätsprinzip und insbesondere an das Bestimmtheitsgebot:
4.2.1
Das Einspracherecht und die entsprechende Einsprachepflicht des Bundesamts ergibt sich aus dem unmittelbar anwendbaren
BGE 138 II 42 S. 52
EU-Verordnungsrecht. Dieses basiert materiell auf den entsprechenden Bestimmungen der Joint Aviation Authorities (JAA) und insbesondere den JAR-OPS bzw. den Materialien dazu. Die Europäische Kommission und die EASA ("European Aviation Safety Agency"), welche die JAA abgelöst hat, gehen in einer Note vom 10. März 2009 an die beteiligten Aufsichtsbehörden davon aus, dass die jeweiligen Voraussetzungen bis zu weiteren bzw. allenfalls abweichenden Standardisierungen seitens der EASA gestützt auf die Joint Aviation Requirements (JARs) in ihrer letzten durch die JAA publizierten Fassung gelten. In diesem Rahmen darf zur Harmonisierung als Auslegungshilfe auch auf die von den JAA erlassenen Administrative & Guidance Materials zu JAR OPS, Section Four: Operations, Part Three: Temporary Guidance Leaflet (JAR-OPS) herausgegebenen Leaflet No 44 (TGL 44) vom 1. Juni 2008 abgestellt werden. Die entsprechenden Bestimmungen des europäischen Rechts sind im Lichte der damit verbundenen Empfehlungen und Auslegungshilfen zu lesen; diese sollen sicherstellen, dass europaweit analoge Minimalstandards angewendet werden, welche die gegenseitige Anerkennung der Gleichwertigkeit der jeweiligen Erhebung ermöglichen. Entscheidend ist, dass der mit dem Erfordernis der Zustimmung der Aufsichtsbehörde verbundene Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit als solcher auf einer gesetzlichen Grundlage beruht und die von der Behörde erwarteten Kenntnisse und Voraussetzungen des Postholders absehbar sind. Deren Spezifizierung kann im Rahmen des Luftverkehrsabkommens auch auf allgemein anerkannten Empfehlungen und fachtechnischen Richtlinien beruhen, ohne dass diese separat und ausdrücklich jedesmal gesondert in das nationale Recht übernommen werden müssten, da und soweit sie Basis grenzüberschreitender, rein technischer Anerkennungen und Harmonisierungen bilden.
4.2.2
Die ACJ OPS 1.175 (i) sieht im vorliegenden Zusammenhang ("Postholder Flight Operations") vor:
1. General. Nominated Postholders should, in the normal way, be expected to satisfy the Authority that they possess the appropriate experience and licensing requirements which are listed in paragraph 2 to 6 below. In particular cases, and exceptionally, the Authority may accept a nomination which does not meet the requirements in full but, in this circumstance, the nominee should be able to demonstrate experience which the Authority will accept as being comparable and also the ability to perform effectively the functions associated with the post and with the scale of the operation.
BGE 138 II 42 S. 53
2. Nominated postholders should have:
2.1. Practical experience and expertise in the application of aviation safety standards and safe operating practices;
2.2. Comprehensive knowledge of:
a. JAR-OPS and any associated requirements and procedures;
b. The AOC holder's Operations Specifications;
c. The need for, and content of, the relevant parts of the AOC holder's Operations Manual;
2.3. Familiarity with Quality Systems;
2.4. Appropriate management experience in a comparable organisation; and
2.5. Five years relevant work experience of which at least two years should be from the aeronautical industry in an appropriate position.
3. Flight operations.
The nominated postholder or his deputy should hold a valid Flight Crew Licence appropriate to the type of operation conducted under the AOC in accordance with the following:
3.1. If the AOC includes aeroplanes certificated for a minimum crew of 2 pilots - An Airline Transport Pilot's Licence issued or valitated by a JAA Member State;
3.2. If the AOC is limited to aeroplanes certificated for a minimum crew of 1 pilot - A Commercial Pilot's Licence, and if appropriated to the operation, an Instrument Rating issued or validated by a JAA Member State.
Etwa die gleichen Anforderungen stellt die EASA in ihrer Notice of proposed Amendment (NPA) No 2009-02c (GM2 OR.OPS.210. AOC [a]):
1. Nominated post holders should be expected to possess the experience and licensing provisions which are listed in paragraphs 2 to 7 below. In particular cases, and exceptionally, the competent authority may accept a nomination which does not meet these provisions in full. In that circumstance, the nominee should have comparable experience and also the ability to perform effectively the functions associated with the post and with the scale of the operation.
2. Nominated post holders should have:
a. Practical experience and expertise in the application of aviation safety standards and safe operating practices;
b. Comprehensive knowledge of:
i. Community regulations and any associated requirements and procedures;
ii. The operator certificate holder's operations specifications;
BGE 138 II 42 S. 54
iii. The need for, and content of, the relevant parts of the operator certificate holder's operations manual;
c. Familiarity with management systems;
d. Appropriate management experience in a comparable organisation; and
e. Five years of relevant work experience of which at least two years should be from the aeronautical industry in an appropriate position.
3. Flight Operations. The nominated post holder or his deputy should hold a valid Flight Crew Licence appropriate to the type of operation conducted under the Operator Certificate.
4.2.3
Gestützt auf diese Präzisierungen ist es für das Luftfahrtunternehmen hinreichend vorhersehbar, welchen Bedingungen und welchem Anforderungsprofil der von ihm ernannte Postholder zu genügen hat, damit das BAZL im Rahmen seines Assessments auf Einwendungen verzichtet. Es rechtfertigt sich nicht, das Bestimmtheitsgebot in einer stark technischen Materie so streng zu handhaben, wie das die Vorinstanz tut, zumal das einzelne Assessment-Resultat Gegenstand richterlicher Überprüfung bilden kann. Das übernommene europäische Sekundärrecht deckt mit dessen mitübernommener Auslegung im Sinne der JAR-OPS der JAA im vorliegenden Zusammenhang die vom Bundesamt vorgenommenen Abklärungen, zumal deren Inhalt und Verfahren auch durch den ICAO-Annex 6, Part I, Attachement F. und durch ICAO Doc 8335-AN Manual of Procedures for Operations Inspection, Certification and Continued Surveillance, Chapiter 5 Operational Inspection prior to certification (Ziff. 5.2.2) präzisiert wird. Eine zusätzliche, das Verfahren regelnde Gesetzgebung mag wünschbar erscheinen, ist indessen nicht Voraussetzung zur Durchführung des Assessments. Unter diesen Umständen braucht nicht weiter geprüft zu werden, ob - wie das beschwerdeführende Departement weiter geltend macht - die Vorinstanz mit ihrem Entscheid auch die zwingende und direkte Wirkung von im Rahmen des Chicagoer Übereinkommens (SR 0.748.0) vorgesehenen Regeln missachtet hat (vgl. hierzu: DETTLING-OTT/HALDIMANN, a.a.O., Rz. 14 ff.;
BVGE 2009/62
;
BGE 125 I 182
E. 3c). | public_law | nan | de | 2,012 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
2af91937-bcc4-4e28-a6a4-fc3ccefc9173 | Urteilskopf
110 III 60
17. Auszug aus dem Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 20. August 1984 i.S. S. und A. | Regeste
Widerspruchsverfahren (
Art. 106 ff. SchKG
).
Werden Eigentums- und Pfandansprachen von verschiedenen Dritten erhoben, so können dem betreibenden Gläubiger die Fristen zur Erhebung der Klagen gegen Eigentums- und Pfandansprecher gleichzeitig angesetzt werden. Doch soll beigefügt werden, dass die Frist zur Klage gegen den Pfandansprecher erst mit dem Tage zu laufen beginnt, an welchem das gegenüber dem Eigentumsansprecher erstrittene Urteil in Rechtskraft tritt. Dem Pfandansprecher muss von dieser Art und Weise der Fristansetzung Mitteilung gemacht werden (Bestätigung der Rechtsprechung). | Sachverhalt
ab Seite 60
BGE 110 III 60 S. 60
A.-
In zwei Betreibungen, welche S. und A. je gegen die Firma O. eingeleitet hatten, wurde am 17. November 1983 der Arrest vollzogen, vom Betreibungsamt jedoch nur provisorische Schätzungswerte eingesetzt, weil die Bank B. die Auskunft verweigerte. Am 24. November 1983 teilte die Bank B. dem Betreibungsamt mit, dass die Arrestschuldnerin am Tag des Arrestvollzugs am Hauptsitz der Bank über Guthaben im Gesamtbetrag von Fr. 49'612'954.62 verfügte. Gleichzeitig aber machte die Bank B. eigene Forderungen im Gesamtbetrag von Fr. 21'144'092.95 geltend. Die Bank wies auf das ihr zustehende Verrechnungsrecht sowie auf ihr Pfandrecht hin und liess das Betreibungsamt wissen, dass schon im November 1980 und im Februar 1983 bei ihr Arrestbefehle gegen die Firma O. vollzogen worden waren.
BGE 110 III 60 S. 61
Am 29. November 1983 vollzog das Betreibungsamt bei der Bank B. die beiden Arreste von neuem. In die Arresturkunden wurden die von der Bank namhaft gemachten Guthaben und Forderungen aufgenommen; und es wurden die von der Bank behaupteten Verrechnungs- und Pfandansprüche vorgemerkt. Das Betreibungsamt setzte den Gläubigerinnen eine Frist von zehn Tagen an, um Widerspruchsklage gegen die von der Bank B. angemeldete Pfandansprache einzuleiten.
B.-
Gegen den in den beiden Urkunden vom 29. November 1983 festgehaltenen Arrestvollzug erhoben S. und A. Beschwerde bei der unteren kantonalen Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs, indem sie dessen Aufhebung verlangten sowie die Rückweisung zur Verbesserung und Neuausfertigung an das Betreibungsamt. Sodann stellten die Arrestgläubigerinnen den Antrag, es sei ihnen die Frist für die Anhebung der Widerspruchsklage "bis dahin", das heisst: bis zur Ausstellung neuer Arresturkunden durch das Betreibungsamt, abzunehmen.
Die untere Aufsichtsbehörde hiess mit Beschluss vom 13. April 1984 die Beschwerde teilweise gut und wies sie im übrigen ab. Bezüglich der Frist nach
Art. 109 SchKG
ordnete sie an, dass diese mit der Zustellung des Beschlusses für die Beschwerdeführerinnen neu zu laufen beginne.
C.-
Am 11. Mai 1984 erhoben die Arrestgläubigerinnen bei der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs Beschwerde gegen den Entscheid der unteren Aufsichtsbehörde. Sie stellten das Rechtsbegehren, es sei ihnen die Frist für die Anhebung der Widerspruchsklage abzunehmen und erst dann allenfalls neu anzusetzen, wenn ein weiteres eingeleitetes Beschwerdeverfahren rechtskräftig erledigt sei. Sodann beantragten die Arrestgläubigerinnen die Sistierung des betreibungsrechtlichen Beschwerdeverfahrens bis zur rechtskräftigen Erledigung jenes Beschwerdeverfahrens.
In ihrer Beschwerde an die obere kantonale Aufsichtsbehörde machten die Arrestgläubigerinnen geltend, die bei der Bank B. verarrestierten Bankguthaben seien bereits im Juli 1983, also vor dem Arrestvollzug im November 1983, von der Firma O. an das Unternehmen G. abgetreten worden. Erst im März 1984, als bereits der Arrestprosequierungsprozess hängig gewesen sei, habe die Bank B. diese Zession offenbart. Hierauf habe das Betreibungsamt den Arrestgläubigerinnen die Frist nach
Art. 107 SchKG
angesetzt, damit sie die Eigentumsansprache des Unternehmens G.
BGE 110 III 60 S. 62
allenfalls bestreiten könnten. Gegen diese Verfügung des Betreibungsamtes hätten die Arrestgläubigerinnen am 3. April 1984 Beschwerde eingereicht (es handelt sich um das oben erwähnte Beschwerdeverfahren). Es sei nun aber sinnlos, Widerspruchsklage gegen die Bank B. zu erheben, solange die bei dieser verarrestierten Guthaben zivilrechtlich von einem am Betreibungsverfahren nicht beteiligten Dritten vindiziert würden und nicht entschieden sei, ob dieser Dritte einen rechtmässigen Anspruch habe oder allenfalls wegen Unterlassungen im Betreibungsverfahren seiner Rechte verlustig gegangen sei.
Die obere kantonale Aufsichtsbehörde wies das Sistierungsgesuch der Beschwerdeführerinnen mit Beschluss vom 26. Juni 1984 ab, wies auch die Beschwerde ab und setzte den Arrestgläubigerinnen eine neue Frist von zehn Tagen ab Erhalt des Beschlusses zur Einleitung des Widerspruchsverfahrens gemäss
Art. 109 SchKG
.
D.-
Die Arrestgläubigerinnen S. und A. erhoben mit Eingabe vom 13. Juli 1984 bei der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts Rekurs. Sie verlangten die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses vom 26. Juni 1984 und stellten den Antrag, es sei ihnen die Frist für die Anhebung der Widerspruchsklage abzunehmen und allenfalls erst dann neu anzusetzen, wenn das Beschwerdeverfahren, welches am 3. April 1984 eingeleitet worden war, erledigt sei.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer hat den Rekurs gutgeheissen mit folgender
Erwägungen
Erwägung:
2.
a) Es steht fest und ist unbestritten, dass der den Rekurrentinnen bewilligte und am 29. November 1983 vollzogene Arrest in zweifacher Hinsicht von Dritten in Frage gestellt wird. Einerseits hat die Bank B. Verrechnungsansprüche gegenüber der von den Rekurrentinnen betriebenen Schuldnerin angemeldet und macht ein Pfandrecht geltend; anderseits hat das Unternehmen G. aufgrund einer vor dem Pfändungsvollzug erfolgten Zession Eigentumsansprache auf die gepfändeten Vermögensgegenstände erhoben. Diese beiden Ansprüche schliessen sich gegenseitig aus. Sollte die Eigentumsansprache von G. geschützt werden, so scheiden die verarrestierten Gegenstände aus dem Vermögen der betriebenen Firma O. aus. Damit verlören die Rekurrentinnen ihr Interesse an der Arrestbetreibung, und die Frage, ob die Bank B. ihre
BGE 110 III 60 S. 63
Ansprüche zu Recht behauptet oder nicht, würde hinfällig. Der Umstand, dass die Bank B. ihre Ansprüche ebenso gegenüber dem Unternehmen G. wie gegenüber der Firma O. geltend machen kann, berührt die Rekurrentinnen diesfalls nicht; denn die verarrestierten Gegenstände entziehen sich - da nicht mehr zum Vermögen der Arrestschuldnerin gehörend - so oder so ihrem Zugriff.
b)
Art. 106 ff. SchKG
sehen den Fall nicht vor, wo mehr als ein Dritter die nicht im Gewahrsam des Schuldners befindliche Sache als ihr Eigentum oder Pfand beanspruchen. Die Rechtsprechung hat deshalb hiezu eine Regel entwickelt: Dem betreibenden Gläubiger können die Fristen zur Erhebung der Klagen gegen Eigentums- und Pfandansprecher gleichzeitig angesetzt werden. Doch soll beigefügt werden, dass die Frist zur Klage gegen den Pfandansprecher erst mit dem Tage zu laufen beginnt, an welchem das gegenüber dem Eigentumsansprecher erstrittene Urteil in Rechtskraft tritt. Dem Pfandansprecher muss von dieser Art und Weise der Fristansetzung Mitteilung gemacht werden (
BGE 56 III 77
f.). Mit diesem Vorgehen soll vermieden werden, dass ein Prozess gegen den Pfandansprecher sich als nutzlos erweist, weil der Eigentumsansprecher in einem anderen Verfahren obsiegt hat mit der Folge, dass die umstrittenen Vermögensgegenstände dem betreibenden Gläubiger entzogen bleiben (vgl. auch AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, § 24 N. 56).
Diese Rechtsprechung ist vom Obergericht, das sich einzig vom Bestreben nach einer beförderlichen Prozesserledigung (im beschleunigten Verfahren) hat leiten lassen, übersehen worden. Seinen Argumenten kann nicht gefolgt werden. Das Obergericht schliesst selber nicht aus, dass der über die Verrechnungs- und Pfandansprüche zu führende Prozess sistiert werden muss, bis im Beschwerdeverfahren über die Eigentumsansprache des Unternehmens G. entschieden ist. Infolgedessen wird die Betreibung auch dann nicht vorangetrieben, wenn von den Gläubigerinnen ohne Verzug die Widerspruchsklage nach
Art. 109 SchKG
eingeleitet wird, eine Klage, die - wie dargelegt - im Falle einer erfolgreichen Eigentumsansprache sich als unnütz erweisen würde.
c) Im vorliegenden Fall drängt sich die Abnahme der Frist zur Widerspruchsklage gegen die von der Bank B. erhobenen Ansprüche um so mehr auf, als die Prozesschancen des vindizierenden Unternehmens G. vorab in verfahrensrechtlicher Hinsicht als noch völlig offen erscheinen. Die Rekurrentinnen behaupten ja, die
BGE 110 III 60 S. 64
Eigentumsansprecherin sei ihrer Rechte verlustig gegangen, weil sie diese - rechtsmissbräuchlich im Sinne von
BGE 109 III 18
ff. E. 1 - nicht rechtzeitig geltend gemacht habe. Diese Frage ist Gegenstand des Beschwerdeverfahrens vor der unteren kantonalen Aufsichtsbehörde. Das Obergericht anerkennt im angefochtenen Urteil selber, dass jenes Beschwerdeverfahren "von einer gewissen präjudiziellen Bedeutung" für den Prozess zwischen den Rekurrentinnen und der Bank B. sein könne.
Wird in jenem Verfahren die Beschwerde gutgeheissen, so kann das Unternehmen G. seine Eigentumsansprache nicht weiterverfolgen; und es muss der Richter nur noch die Frage beantworten, ob die Verrechnungs- und Pfandansprüche, welche die Bank B. auf die - nun als Eigentum der Firma O. anerkannten - Arrestgegenstände erhebt, zu Recht bestehen. Wird umgekehrt die Beschwerde abgewiesen und damit dem Unternehmen G. die Behauptung ermöglicht, die verarrestierten Vermögensgegenstände seien dem Zugriff der Rekurrentinnen entzogen, so wird ihnen als Gläubigerinnen entsprechend der zitierten Rechtsprechung (
BGE 56 III 77
f.) nach
Art. 109 SchKG
Frist anzusetzen sein, um einerseits gegen die Bank B. und anderseits gegen das Unternehmen G. zu klagen. Allenfalls muss dem Unternehmen G. als Drittansprecher Frist nach
Art. 107 SchKG
angesetzt werden - es würde sich hier um den Fall handeln, wo die Sache sich bei einem Vierten befindet und dieser für den Schuldner besitzt (
BGE 80 III 140
f. mit Hinweis; AMONN, a.a.O., § 24 N. 27 a.E.) - sowie den Rekurrentinnen Frist nach
Art. 109 SchKG
, um gegen die Bank B. zu klagen. Der Fristansetzung für die Klage gegen die Bank B. wäre beizufügen, dass die Frist erst läuft, nachdem rechtskräftig über die Eigentumsansprache des Unternehmens G. entschieden worden ist. | null | nan | de | 1,984 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
2afbf0dd-84e9-4dc3-9b17-40115c7f229d | Urteilskopf
139 III 24
4. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. und Mitb. gegen X. AG (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_375/2012 vom 20. November 2012 | Regeste a
Art. 754 OR
; aktienrechtliche Verantwortlichkeit.
Haftung des Verwaltungsrats für die Kosten eines erfolglos geführten Prozesses über die Eintragung von Namenaktien im Aktienbuch der Gesellschaft, in dem erkannt wurde, die Verweigerung der Eintragung sei nicht im Interesse der Gesellschaft erfolgt und habe gegen das Gleichbehandlungsgebot der Aktionäre sowie gegen das Rechtsmissbrauchsverbot verstossen (E. 3).
Regeste b
Art. 93 Abs. 1 ZPO
; Streitwertberechnung; Zusammenrechnung von geltend gemachten Ansprüchen bei einfacher Streitgenossenschaft.
Unzulässigkeit der Zusammenrechnung, wenn eine Forderung gleichzeitig gegen mehrere Solidarschuldner geltend gemacht wird (E. 4.1-4.4). | Erwägungen
ab Seite 25
BGE 139 III 24 S. 25
Aus den Erwägungen:
2.
2.2
Vorliegend ist unbestritten, dass die ins Recht gefassten Beklagten als Verwaltungsräte der Y. Beteiligungen AG grundsätzlich der Verantwortlichkeit nach
Art. 754 OR
unterliegen. Die Beschwerdegegnerin macht als Aktionärin der Y. Beteiligungen AG den Schaden geltend, welcher dieser Gesellschaft durch die Kosten der gerichtlichen Auseinandersetzung um die Eintragung der 2'530 Namenaktien der Z. AG auf den Namen der Beschwerdegegnerin erwuchsen (Gerichtsgebühren, Parteientschädigungen, Anwalts- und Expertenhonorare). Sie erblickt das rechtswidrige und schuldhafte Handeln des Verwaltungsrats darin, dass er diese gerichtliche Auseinandersetzung führte, obwohl die Verweigerung der Eintragung rechtsmissbräuchlich und damit haltlos war. Durch das erfolglose Prozessieren darüber habe er der Y. Beteiligungen AG unnötige Kosten verursacht.
(...)
3.
3.1
Zunächst ist klarzustellen, um welchen Schaden es geht, der durch welche pflichtwidrige Handlung der Beschwerdeführer verursacht worden sein soll. Hierbei sind einerseits zu unterscheiden der direkte Schaden, der durch das Verhalten des Verwaltungsrats der Y. Beteiligungen AG direkt im Vermögen der Beschwerdegegnerin entstand, und andererseits der Schaden, welcher der Beschwerdegegnerin indirekt dadurch entstand, dass der Verwaltungsrat eine Verminderung des Vermögens der Y. Beteiligungen AG und damit einen Wertverlust der von der Beschwerdegegnerin gehaltenen Aktien dieser Gesellschaft verursachte (vgl. dazu
BGE 132 III 564
E. 3.1;
BGE 131 III 306
E. 3.1). Sodann gilt es zu differenzieren nach der Eintragungsverweigerung als Schaden verursachende Handlung und der Prozessführung über die Eintragungsverweigerung. Die Beschwerdegegnerin klagte den indirekten Schaden ein, der durch die Führung der gerichtlichen (und schliesslich durch die Gesellschaft verlorenen) Auseinandersetzung über die Eintragungsfrage entstanden ist. Dazu ist sie nach
Art. 756 OR
berechtigt (
BGE 131 III 306
E. 3.1.1 S. 310 f.). Der Schaden besteht im Wesentlichen in den angefallenen Gerichts- und Parteikosten sowie den Experten- und Anwaltshonoraren. Das Verhalten des Verwaltungsrates, das diesen Schaden verursacht haben soll, waren die Entscheide, sich der Klage auf Eintragung zu widersetzen und das Urteil des Handelsgerichts mit den zur Verfügung stehenden Rechtsmitteln anzufechten.
BGE 139 III 24 S. 26
Es fragt sich mithin, ob der Entschluss des Verwaltungsrates, die Eintragungsfrage gerichtlich entscheiden zu lassen, pflichtwidrig gefällt wurde.
3.2
Nach
Art. 717 Abs. 1 OR
müssen die Mitglieder des Verwaltungsrats, sowie Dritte, die mit der Geschäftsführung befasst sind, ihre Aufgaben mit aller Sorgfalt erfüllen und die Interessen der Gesellschaft in guten Treuen wahren. Die gesetzlich normierte Treuepflicht verlangt, dass die Mitglieder des Verwaltungsrats ihr Verhalten am Gesellschaftsinteresse ausrichten. Für die Sorgfalt, die der Verwaltungsrat bei der Führung der Geschäfte der Gesellschaft aufzuwenden hat, gilt ein objektiver Massstab. Die Verwaltungsräte sind zu aller Sorgfalt verpflichtet und nicht nur zur Vorsicht, die sie in eigenen Geschäften anzuwenden pflegen (
BGE 122 III 195
E. 3a S. 198;
BGE 113 II 52
E. 3a S. 56). Das Verhalten eines Verwaltungsratsmitglieds wird deshalb mit demjenigen verglichen, das billigerweise von einer abstrakt vorgestellten, ordnungsgemäss handelnden Person in einer vergleichbaren Situation erwartet werden kann (PETER BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl. 2009, § 13 N. 575).
Die Sorgfalt richtet sich nach dem Recht, Wissensstand und den Massstäben im Zeitpunkt der fraglichen Handlung oder Unterlassung. Bei der Beurteilung von Sorgfaltspflichtverletzungen hat mithin eine ex ante Betrachtung stattzufinden (vgl. Urteile 4A_74/2012 vom 18. Juni 2012 E. 5.1; 4A_467/2010 vom 5. Januar 2011 E. 3.3; BERNARD CORBOZ, in: Commentaire romand, Code des obligations, Bd. II, 2008, N. 22 zu
Art. 754 OR
; GERICKE/WALLER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. II, 4. Aufl. 2012, N. 31c zu
Art. 754 OR
; WATTER/PELLANDA, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. II, 4. Aufl. 2012, N. 6 zu
Art. 717 OR
).
Das Bundesgericht anerkennt mit der herrschenden Lehre, dass die Gerichte sich bei der nachträglichen Beurteilung von Geschäftsentscheiden Zurückhaltung aufzuerlegen haben, die in einem einwandfreien, auf einer angemessenen Informationsbasis beruhenden und von Interessenkonflikten freien Entscheidprozess zustande gekommen sind (Urteile 4A_74/2012 vom 18. Juni 2012 E. 5.1; 4A_306/2009 vom 8. Februar 2010 E. 7.2.4; GERICKE/WALLER, a.a.O., N. 31 f. zu
Art. 754 OR
; WATTER/PELLANDA, a.a.O., N. 6 zu
Art. 717 OR
; BÖCKLI, a.a.O., § 18 N. 401 f.; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, 1996, § 28 Rz. 24).
3.3
Die missbräuchliche Führung eines Gerichtsverfahrens kann grundsätzlich einen Verstoss gegen die Treuepflicht nach
Art. 717
BGE 139 III 24 S. 27
Abs. 1 OR
darstellen. Erscheint ein Prozess von vornherein als aussichtslos, muss mit entsprechenden Kostenfolgen im Falle des Unterliegens gerechnet werden, was dem Gesellschaftsinteresse zuwiderläuft. Der Verwaltungsrat hat - nötigenfalls unter Beizug eines Rechtsanwalts oder weiterer Fachpersonen - die Prozesschancen sorgfältig abzuklären. Auch hier gilt, dass die Prozessaussichten im Zeitpunkt der Einleitung des Prozesses zu beurteilen sind. Allein aufgrund des späteren Unterliegens im Prozess kann nicht auf eine Unterlassung der sorgfältigen Abwägung der Prozesschancen geschlossen bzw. der Entscheid über die Prozessführung als pflichtwidrig beurteilt werden (vgl. Urteil 4A_267/2008 vom 8. Dezember 2008 E. 5.2).
So kann nicht einfach von der später erkannten Rechtsmissbräuchlichkeit einer Handlung eo ipso auf die Rechtsmissbräuchlichkeit der Prozessführung über diese Handlung geschlossen werden, zumal beim Entscheid über die Prozessführung berücksichtigt werden darf, dass Rechtsmissbräuchlichkeit nur mit Zurückhaltung bejaht wird (
BGE 135 III 162
E. 3.3.1 S. 169;
BGE 134 III 52
E. 2.1 S. 58 f.). Ansonsten würde jedes prozessuale Unterliegen einer Aktiengesellschaft oder zumindest jeder Prozessverlust, bei dem das Verhalten der Aktiengesellschaft als rechtsmissbräuchlich beurteilt wird, ohne weiteres eine aktienrechtliche Verantwortlichkeit der Organe auslösen, die den Prozessführungsentscheid gefällt haben. Zu denken ist etwa auch an Fälle der Entlassung eines Arbeitnehmers, die im Prozess als missbräuchlich beurteilt wird, oder der Kündigung eines Mietvertrags, die sich auf dem Rechtsweg als missbräuchlich herausstellt. Ein solcher Automatismus darf nicht Platz greifen. Vielmehr ist im Einzelfall abzuklären, ob es im Lichte der gegebenen Umstände und Prozessrisiken vertretbar erscheint, dass der Verwaltungsrat den Rechtsweg beschreitet. Stets ist zudem im Auge zu behalten, dass Entscheide des Verwaltungsrates betreffend Prozessführung auch in diesem Sinne am Gesellschaftsinteresse auszurichten sind, als das mit dem Prozess verfolgte Ziel von diesem gedeckt ist.
Das Gesellschaftsinteresse bildet demnach in zweierlei Hinsicht Richtschnur für die Beurteilung von Prozessführungsentscheiden des Verwaltungsrats: Zum einen kann es nicht im Interesse der Gesellschaft liegen, von vornherein aussichtslose Prozesse zu führen, die nur unnötige Kosten für die Gesellschaft generieren. Zum andern verbietet das Gesellschaftsinteresse, Prozesse zu führen, mit denen nicht ein im Gesellschaftsinteresse liegendes Ziel verfolgt wird.
BGE 139 III 24 S. 28
3.4
Demnach ist vorliegend zu fragen, ob die Beschwerdeführer im Zeitpunkt des Prozessführungsentscheids hinreichende Gründe zur Annahme hatten, dass ihr Standpunkt obsiegen könnte. Nachdem die Eintragungsverweigerung als gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz verstossend und überdies als rechtsmissbräuchlich beurteilt wurde, stellt sich insbesondere die Frage, ob sie damals bei ihrem Entscheid, sich gegen die Klage der Beschwerdegegnerin auf Eintragung der Namenaktien gerichtlich zur Wehr zu setzen, damit rechnen mussten, dass die Verweigerung der Eintragung als missbräuchlich beurteilt werden würde. Mit einer entsprechenden Beurteilung mussten sie in guten Treuen nur dann nicht rechnen, wenn sie sachliche, im Gesellschaftsinteresse stehende Gründe hatten, die Eintragung zu verweigern.
Genau daran fehlt es aber. Die Beschwerdeführer vermochten keine solchen Gründe namhaft zu machen. Die Absicht, den Einfluss eines bestehenden Minderheitsaktionärs zurückzudrängen, stand ausserhalb des Zwecks der Vinkulierung und war mit dieser auch nicht zu erreichen. Die Beschwerdeführer nutzten die durch die Fusion zwischen der Beschwerdegegnerin und der Z. AG entstandene Situation in missbräuchlicher Weise zugunsten der zur Mehrheitsgruppe gehörenden Aktionäre aus. Dies konnten die Beschwerdeführer nicht erst durch die nachträglichen Gerichtsentscheide erkennen. Es war bzw. musste ihnen schon beim Prozessführungsentscheid bewusst sein, dass ihnen sachliche, im Gesellschaftsinteresse liegende Gründe für die Eintragungsverweigerung fehlten. Gemäss den Feststellungen im Rückweisungsbeschluss gaben sie nämlich selber an, es sei ihnen bzw. der Y. Beteiligungen AG
seinerzeit
im Wesentlichen darum gegangen, D. die Einflussmöglichkeiten auf die Y. Beteiligungen AG zu nehmen. Wenn sie argumentieren, dies sei im Interesse der Gesellschaft gelegen, da seitens D. eine schädliche Geschäftspolitik zu befürchten gewesen sei, so kann darauf mangels entsprechender Feststellungen in den angefochtenen Entscheiden nicht abgestellt werden (
Art. 105 Abs. 1 BGG
). Ohnehin vermögen blosse Befürchtungen das Gleichbehandlungsgebot der Aktionäre und das Rechtsmissbrauchsverbot nicht aufzuwiegen. Ein sachlicher Grund für die Eintragungsverweigerung könnte in diesen Befürchtungen nicht erblickt werden, was den Beschwerdeführern klar sein musste. Ihnen musste damit auch bewusst sein, dass sie das Rechtsinstitut der Vinkulierung zweckwidrig verwendeten. Demnach hatten sie damit zu rechnen, dass die Gerichte ihr Verhalten als rechtsmissbräuchlich qualifizieren würden
BGE 139 III 24 S. 29
(vgl.
BGE 138 III 401
E. 2.2 mit Hinweisen; für den hier massgeblichen Zeitpunkt:
BGE 121 II 97
E. 4 S. 103).
Ebenso wenig helfen den Beschwerdeführern die Gutachten von zwei Rechtsprofessoren sowie die vom Obergericht bestätigte Verfügung des Einzelrichters des Bezirksgerichts Bülach vom 16. April 1999, auf die sie sich bei ihrem Prozessführungsentscheid gestützt haben wollen. Diese Gutachten und Entscheide äusserten sich nicht zur Frage eines Rechtsmissbrauchs. Jedenfalls ist solches im für das Bundesgericht verbindlichen Sachverhalt der Vorinstanz nicht festgestellt. Einzig das Gutachten vom 10. März 2000 behandelte speziell die Frage der Rechtsmissbräuchlichkeit der Anrufung der Escape-Klausel. Aber auch diesbezüglich schweigen die angefochtenen Entscheide darüber, ob der Gutachter seine Beurteilung hinsichtlich des hier massgebenden Sachverhalts vornahm. Mangels entsprechender Feststellungen ist es dem Bundesgericht daher verwehrt anzunehmen, die Beschwerdeführer hätten gestützt auf einschlägige Fachmeinungen in guten Treuen annehmen dürfen, dass ihre Prozesschancen insbesondere hinsichtlich der Frage der Rechtsmissbräuchlichkeit intakt seien (
Art. 105 Abs. 1 BGG
). Immerhin ist den Beschwerdeführern zuzugestehen, dass sie sich um die rechtliche Abklärung des geplanten Vorgehens bemühten. Auch ist ihnen zugute zu halten, dass sie sich durch die Minderheitsmeinung von Handelsrichter Dr. Werner de Capitani, der die Haltung des Verwaltungsrates als nicht rechtsmissbräuchlich beurteilte, in gewissem Masse in der Ergreifung von Rechtsmitteln bestärkt fühlen durften. Das alles ändert aber nichts daran, dass sie keine in der Interessensphäre der Gesellschaft liegenden, vertretbaren Gründe für die Eintragungsverweigerung namhaft machen konnten. Ihnen musste daher schon im Vorfeld des Prozesses klar sein, dass sie ein erhebliches Risiko liefen, dass die Eintragungsverweigerung vor den Gerichten wegen Rechtsmissbrauchs nicht standhalten würde und sie deshalb im Prozess unterliegen würden. Indem sie sich dennoch für den Rechtsweg entschlossen, verletzten sie ihre Pflicht, im Gesellschaftsinteresse zu handeln.
Entscheidend ist ohnehin nicht allein die Frage, ob die Beschwerdeführer im Vorfeld des Prozesses vor dem Handelsgericht bzw. der Ergreifung von Rechtsmitteln gegen das handelsgerichtliche Urteil hinreichende Abklärungen zu den Erfolgschancen tätigten und sich für ihr Vorgehen auf Fachmeinungen oder eine Minderheitsmeinung eines Handelsrichters stützen konnten. Unter dem Blickwinkel der Treuepflicht nach
Art. 717 OR
ist ausschlaggebend, ob die
BGE 139 III 24 S. 30
Prozessführung im Gesellschaftsinteresse lag oder nicht. Nun besteht aber nach den einzig massgeblichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz kein Zweifel daran, dass die Eintragungsverweigerung und damit auch die Prozessführung über diese Frage nicht im Gesellschaftsinteresse, sondern im Interesse einer Mehrheit der Aktionäre erfolgte. Die Vorinstanz erkannte daher ohne Verletzung von
Art. 754 OR
oder des Grundsatzes der ex ante Betrachtung, dass die Beschwerdeführer durch den Prozessführungsentscheid pflichtwidrig handelten.
3.5
Sie bejahte auch das Verschulden der Beschwerdeführer in zutreffender Weise. Für eine Haftung nach
Art. 754 ff. OR
genügt leichte Fahrlässigkeit (Urteil 4A_74/2012 vom 18. Juni 2012 E. 5; GERICKE/WALLER, a.a.O., N. 32 zu
Art. 754 OR
; CORBOZ, a.a.O., N. 37 zu
Art. 754 OR
). Nun war es aber für den Verwaltungsrat ohne weiteres erkennbar, dass er mit dem Prozess über die Eintragungsverweigerung nicht Interessen der Gesellschaft, sondern solche der Aktionärsmehrheit verteidigte, und somit den Prozessführungsentscheid nicht am Gesellschaftsinteresse ausrichtete.
3.6
Zusammenfassend bejahte die Vorinstanz die Haftung der Beschwerdeführer zu Recht. Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als unbegründet. Das Quantitativ und der Zinsenlauf wie auch die Festlegung des Haftungsumfangs der fünf Beklagten sind nicht angefochten.
4.
4.1
Mit ihrem Eventualbegehren verlangen die Beschwerdeführer die Aufhebung der Dispositiv-Ziffern 5 und 7 des Urteils des Obergerichts vom 11. Mai 2012, in denen die Entscheidgebühr und die Parteientschädigung für das Berufungsverfahren gestützt auf einen Streitwert von Fr. 4'868'524.- festgesetzt wurden. Die Beschwerdeführer rügen eine bundesrechtswidrige Bemessung des Streitwertes. Die Vorinstanz habe
Art. 93 Abs. 1 ZPO
verletzt, indem sie die einzelnen Beträge, in deren Umfang die Beschwerdeführer für die Klageforderung von Fr. 1'217'131.- solidarisch haften, zusammengezählt habe. Richtigerweise finde
Art. 93 Abs. 1 ZPO
bei einer Klage gegen mehrere Solidarschuldner keine Anwendung. Die Zusammenrechnung scheitere bereits daran, dass nicht mehrere Begehren i.S. von
Art. 93 ZPO
vorlägen. Ebenfalls lasse die Vorinstanz ausser Acht, dass sich der wirtschaftliche Wert des Streitgegenstandes durch den blossen Umstand, dass mehrere Solidarschuldner eingeklagt würden, nicht erhöhe.
BGE 139 III 24 S. 31
Die Vorinstanz begründete die Zusammenrechnung damit, dass die von der Beschwerdegegnerin gegen die fünf Beklagten gemeinsam erhobenen Verantwortlichkeitsansprüche gegen jeden Beklagten separat erhoben und beurteilt werden könnten. Dass die Leistung schliesslich nur einmal erbracht werden müsse, ändere daran nichts. Solidarschuldner würden vielmehr grundsätzlich jeder einzeln zur Zahlung der ganzen Forderung verurteilt, und erst mit einer effektiven Zahlung würden sich die Verpflichtungen der Mitverpflichteten reduzieren.
4.2
Gemäss
Art. 93 Abs. 1 ZPO
im Titel über den Streitwert werden bei einfacher Streitgenossenschaft und Klagenhäufung die geltend gemachten Ansprüche zusammengerechnet, sofern sie sich nicht gegenseitig ausschliessen. Das BGG kennt in Art. 52 eine analoge Bestimmung. In der Botschaft vom 28. Juni 2006 zur ZPO wird die Zusammenrechnung der geltend gemachten Ansprüche damit gerechtfertigt, dass sich der wirtschaftliche Wert des Prozesses erhöht (BBl 2006 7291).
Voraussetzung für die Anwendung der Zusammenrechnungsregel ist demnach, dass in einer vermögensrechtlichen Sache eine einfache Streitgenossenschaft oder eine objektive Klagenhäufung vorliegt. Es muss eine Mehrheit von verschiedenen Begehren geltend gemacht werden, die sich überdies nicht ausschliessen dürfen (vgl. BEAT RUDIN, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 12 f. zu
Art. 52 BGG
). Keine Zusammenrechnung erfolgt, wenn eine Forderung gleichzeitig gegen mehrere Solidarschuldner geltend gemacht wird. Hier wird wirtschaftlich bloss eine Leistung verlangt und es liegt keine Mehrheit verschiedener Begehren vor (MATTHIAS STEIN-WIGGER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm und andere [Hrsg.], 2010, N. 9 zu
Art. 93 ZPO
; VIKTOR RÜEGG, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, N. 2 zu
Art. 93 ZPO
; BEATRICE VAN DER GRAF, in: ZPO, Oberhammer [Hrsg.], 2010, N. 3 zu
Art. 93 ZPO
; RUDIN, a.a.O., N. 12 zu
Art. 52 BGG
; JEAN-MAURICE FRÉSARD, in: Commentaire de la LTF, Corboz und andere [Hrsg.], 2009, N. 13 zu
Art. 52 BGG
; anders und nicht überzeugend: PETER DIGGELMANN, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Brunner und andere [Hrsg.], 2011, N. 1 zu
Art. 93 ZPO
).
4.3
Vorliegend ist unbestritten, dass auf Beklagtenseite eine einfache Streitgenossenschaft besteht. Hingegen fehlt es für eine Anwendung der Zusammenrechnungsregel bei der Verantwortlichkeitsklage gegen
BGE 139 III 24 S. 32
mehrere Solidarschuldner an mehreren "geltend gemachten Ansprüchen" im Sinne von
Art. 93 Abs. 1 ZPO
. Die Beschwerdegegnerin stellte nur
ein
Begehren auf Zahlung von Fr. 1'217'131.-. Dass jeder Solidarschuldner grundsätzlich das Ganze schuldet, ändert nichts daran, dass keine Mehrheit verschiedener Begehren vorliegt, die zusammengerechnet werden könnten. Zu Recht bringen die Beschwerdeführer auch vor, dass sich der wirtschaftliche Wert nicht erhöht, weil mehrere Solidarschuldner für die Klageforderung haften. Vielmehr würde sich umgekehrt für Klagen gegen mehrere Solidarschuldner bzw. diesbezügliche Rechtsmittel ein viel zu hohes Kostenrisiko ergeben, das durch kein entsprechendes Interesse gerechtfertigt wäre, namentlich auch nicht dadurch, dass die Begehren gegen die einzelnen Mitbeklagten unterschiedlich beurteilt werden können. Eine Zusammenrechnung der Beträge, in deren Umfang die einzelnen Beklagten für die Klageforderung solidarisch haften, darf daher nicht erfolgen. Die Vorinstanz verletzte damit
Art. 93 Abs. 1 ZPO
.
4.4
Hingegen ist unbestritten, dass zum Betrag der erstinstanzlich zugesprochenen und mit der Berufung bekämpften Forderung von Fr. 1'217'131.- der Streitwert der Anschlussberufung von Fr. 60'000.- hinzugerechnet werden durfte. | null | nan | de | 2,012 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
2b01f0a7-8f55-4e4e-b76b-fca1904c52bf | Urteilskopf
137 III 529
77. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Y. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_674/2011 vom 31. Oktober 2011 | Regeste
Art. 11 Abs. 2 HKÜ;
Art. 8 Abs. 1 BG-KKE
; Kindesrückführung; Beschleunigungsgebot.
Organisation des Verfahrens vor dem Hintergrund der sechswöchigen Frist, namentlich mit Blick auf die Vermittlungsverhandlung bzw. Mediation (E. 2.2). | Sachverhalt
ab Seite 529
BGE 137 III 529 S. 529
A.
Y. und X. sind die Eltern der 2000 geborenen Z. Die ersten Lebensjahre verbrachte das Kind mit seinen Eltern in der Schweiz.
Die Ehe der Parteien wurde am 16. November 2006 in Sofia geschieden, wobei das Sorgerecht der Mutter übertragen wurde. Die Tochter lebte im Anschluss zusammen mit ihrer Mutter in Bulgarien.
Der Vater blieb weiterhin in der Schweiz. Wie in den vergangenen Jahren hatten die Eltern auch für die Sommerferien 2010
BGE 137 III 529 S. 530
vereinbart, dass Z. diese bei ihrem Vater in Bern verbringen und Anfang August 2010 wieder nach Bulgarien zurückkehren würde. Indes behielt der Vater sie bei sich in Bern zurück.
B.
Am 9. November 2010 stellte die Mutter (Y.) beim Obergericht des Kantons Bern einen Antrag auf Rückführung von Z. nach Bulgarien.
Mit Entscheid vom 20. September 2011 ordnete das Obergericht die Rückführung von Z. an und regelte die betreffenden Modalitäten.
C.
Gegen diesen Entscheid hat X. am 29. September 2011 Beschwerde in Zivilsachen erhoben, welche das Bundesgericht abweist, soweit es darauf eintritt.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.2
(...)
Im Zusammenhang mit der vom Vater erwähnten 6-Wochen-Frist gemäss Art. 11 Abs. 2 des Haager Übereinkommens vom 25. Oktober 1980 über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindsentführung (HKÜ; SR 0.211.230.02) wird allerdings deutlich, dass dem von ihm angerufenen Beschleunigungsgebot bei Kindesrückführungen eine besondere Bedeutung zukommt. Zwar zeigt sich in der Praxis, dass die 6-Wochen-Frist im erstinstanzlichen Verfahren oft schwer einzuhalten ist, namentlich vor dem Hintergrund der Gehörsgewährung, und gemäss Konventionswortlaut kommt ihr denn auch explizit nur Richtliniencharakter zu. Indes ergibt sich aus dieser sowie aus den weiteren auf ein rasches Handeln zielenden Normen (Art. 1 lit a HKÜ: sofortige Rückgabe; Art. 2 HKÜ: schnellstmögliche Verfahren; Art. 11 Abs. 1 HKÜ: gebotene Eile), dass die notwendigen Instruktionsmassnahmen mit Vorteil in einer umgehend erlassenen Instruktionsverfügung zu kondensieren sind (nach Möglichkeit bereits verbunden mit der Ansetzung einer Vermittlungsverhandlung oder einer Schlussverhandlung für den Fall des Scheiterns einer Mediation, soweit eine solche Verhandlung angebracht erscheint) und insbesondere eine gestützt auf
Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 21. Dezember 2007 über internationale Kindesentführung und die Haager Übereinkommen zum Schutz von Kindern und Erwachsenen (BG-KKE; SR 211.222.32)
gegebenenfalls angeordnete Mediation nicht quasi ausserhalb der vom HKÜ
BGE 137 III 529 S. 531
vorgegebenen Richtlinienfrist stattfinden kann, ist sie doch Teil des erstinstanzlichen Rückführungsverfahrens. Auch bei Anordnung einer solchen ist mithin auf äusserste Speditivität zu achten und das Verfahren strikt in richterlicher Hand zu behalten. Eine allfällige Mediation ist deshalb in strukturierter Weise und, wie sich bereits aus der Botschaft zum BG-KKE ergibt (BBl 2007 2625 Ziff. 6.7), geknüpft an richterlich vorgegebene Fristen anzuordnen (beispielsweise drei Sitzungen innerhalb einer Woche oder Sitzungen an zwei aufeinanderfolgenden Wochenenden und begründete Benachrichtigung des Rückführungsgerichtes bzw. begründetes Ersuchen um Fristverlängerung, falls noch kein Resultat erzielt worden, aber ein solches in absehbarer Zeit zu erwarten ist und die Mediation deshalb weitergeführt werden sollte). Ferner ist zu beachten, dass sich der Zweck einer Mediation darauf beschränkt, die freiwillige Rückführung des Kindes zu erreichen oder eine gütliche Regelung der Angelegenheit herbeizuführen (
Art. 8 Abs. 1 BG-KKE
), sie aber insbesondere nicht der Abklärung von irgendwelchen Sachverhaltselementen dient. (...) | null | nan | de | 2,011 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
2b037427-5475-4440-9af6-9b9a14f84e10 | Urteilskopf
121 IV 207
34. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 13 juillet 1995 dans la cause R.F. contre B. et Ministère public du canton du Jura (pourvoi en nullité) | Regeste
Art. 2 Abs. 1 und
Art. 8 Abs. 1 lit. c OHG
;
Art. 270 Abs. 1 BStP
; Legitimation des Opfers zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde.
Umstände unter denen es nicht notwendig ist, dass das Opfer im Strafverfahren Zivilforderungen aus strafbarer Handlung geltend gemacht hat (E. 1a).
Art. 125 Abs. 2 StGB
; schwere fahrlässige Körperverletzung.
Schwere fahrlässige Körperverletzung, durch einen Polizeibeamten verursacht, der seine Pistole mit gespanntem Hahn in eine halb geöffnete Autotüre hält (E. 2b). | Sachverhalt
ab Seite 208
BGE 121 IV 207 S. 208
A.-
Le 24 août 1993 vers 02h50, les agents S. et M., de la police de X., ont entrepris de poursuivre une voiture qui s'était soustraite à leur contrôle. Appelant la permanence de D., ils ont requis l'aide de la police jurassienne, en indiquant que, par son comportement sur la route (vitesse excessive, queues de poisson lors de tentatives de dépassement, manoeuvres diverses pour empêcher les dépassements de la police), le conducteur donnait à penser qu'il était dangereux, prêt à tout et que les précautions d'usage devaient être prises.
Les agents A. et B. se sont alors rendus à un carrefour, à l'entrée de D., pour intercepter le véhicule. Alors que les agents lui faisaient signe de s'arrêter avec leur torche, le conducteur de la voiture suspecte a accéléré, obligeant les deux policiers à sauter de côté pour éviter d'être happés par l'automobile. L'agent B. a sorti son arme et tiré un coup de semonce en l'air; l'automobiliste l'a entendu, mais ne s'est pas arrêté. Après le passage de la voiture des agents bernois, les deux policiers jurassiens ont sauté dans leur véhicule et ont engagé la poursuite en suivant leurs collègues. A la hauteur du village de Y., les policiers bernois ont réussi à dépasser la voiture poursuivie, qui a pu être stoppée.
Descendant de leur véhicule de service, les agents A., l'arme à la main, et M. se sont approchés du véhicule intercepté et en ont sorti de force le conducteur, P., qui refusait de s'exécuter. Constatant qu'il n'avait à faire qu'à un automobiliste pris de boisson, A. rengaina son pistolet.
Pendant ce temps, l'agent S. est resté au volant de la voiture de police, moteur en marche, prêt à continuer la poursuite au cas où l'automobiliste reprendrait la fuite.
Parallèlement à ces faits, l'agent B. est intervenu du côté du passager, tenant dans sa main son arme de service dont il avait relevé le chien, de sorte qu'il suffisait d'une pression de 1 à 1,2 kg pour que le coup parte. Il a ordonné au passager de sortir. La porte s'est alors ouverte et il a vu sortir une femme, R., qui lui disait: "s'il te plaît, c'est pas ma faute, c'est pas moi qui conduis". L'agent s'est approché de telle sorte que le pistolet se trouvait dans l'entrebâillement de la porte. A cet instant, les faits n'ont pas pu être établis avec certitude et il a été retenu la version la plus favorable à l'agent accusé, à savoir que le conducteur P.,
BGE 121 IV 207 S. 209
qui était encore dans la voiture, a tiré vers lui R.; comme celle-ci tenait la portière lorsqu'elle fut tirée à l'intérieur du véhicule, la porte a heurté la main du policier et un coup de feu est parti involontairement, blessant grièvement la passagère.
Atteinte par la balle, R. a subi une fracture ouverte du bras droit, qui a nécessité deux interventions chirurgicales et plusieurs mois d'hospitalisation; elle doit s'attendre à une parésie du bras droit et présente de grandes cicatrices; son incapacité de travail a été estimée à 8 ou 9 mois, mais risque d'être définitive.
B.-
Par jugement du 30 mars 1994, le Président I du Tribunal du district de Delémont a libéré B. de la prévention de lésions corporelles graves par négligence, considérant que son comportement n'était pas disproportionné par rapport aux circonstances. Il lui a alloué des dépens et une indemnité pour tort moral de 500 fr.
Statuant sur appel de la plaignante R., la Cour pénale du Tribunal cantonal a considéré que le policier avait violé fautivement les devoirs de la prudence et adopté un comportement disproportionné en maintenant son arme prête au tir, alors même qu'il avait constaté que la passagère "obtempérait docilement à ses ordres et ne se montrait en rien menaçante, ni son compagnon du reste". Elle a jugé cependant que le rapport de causalité adéquate avait été rompu par le comportement extraordinaire et imprévisible du conducteur P., qui avait tiré à lui la passagère; il a été relevé que le policier ne pouvait s'y attendre "puisqu'il a été établi, lors de la reconstitution, que, de l'endroit où il se trouvait, il ne pouvait pas voir le conducteur ni l'évolution de l'intervention de ses collègues". Partant, la cour cantonale a confirmé le jugement de première instance.
C.-
Contre cet arrêt, R. a formé un pourvoi en nullité au Tribunal fédéral. Soutenant que la cour cantonale a violé le droit fédéral en admettant une rupture du rapport de causalité adéquate, elle conclut, avec suite de frais et dépens, à l'annulation de la décision attaquée et à ce que l'accusé B. soit reconnu coupable de lésions corporelles graves par négligence; elle sollicite par ailleurs l'assistance judiciaire.
L'accusé conclut au rejet du pourvoi avec suite de frais et dépens.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) La recourante a été directement touchée dans son intégrité corporelle par l'infraction qu'elle invoque, de sorte qu'elle a la qualité
BGE 121 IV 207 S. 210
de victime au sens de l'
art. 2 al. 1 LAVI
(RS 312.5). Elle peut donc, aux conditions de l'
art. 8 al. 1 let
. c LAVI, exercer les mêmes droits de recours que l'accusé, soit notamment le droit de se pourvoir en nullité (
art. 270 al. 1 PPF
;
ATF 120 IV 44
consid. 2a et b).
Il n'est pas douteux qu'elle était déjà partie à la procédure auparavant, puisqu'elle a provoqué, par son appel, la décision attaquée (
ATF 120 IV 38
consid. 2b,
ATF 119 IV 339
consid. 1d/bb). La décision querellée, qui dénie l'existence d'un rapport de causalité adéquate, est de nature à influencer le jugement des prétentions civiles qu'elle peut déduire de l'infraction invoquée (art. 41 al. 1, 46, 47 et 52 CO).
La jurisprudence exige que la victime ait pris des conclusions civiles sur le fond dans le cadre de la procédure pénale (
ATF 120 IV 44
consid. 4b p. 53 ss, 90 consid. 1a/aa, 94 consid. 1a/aa, 154 consid. 3a/aa), ce que la recourante n'a pas fait. Cette exigence n'est cependant pas absolue. D'une part, une solution transitoire a été admise pour permettre aux personnes habilitées à recourir sous l'ancien droit (plaignants et accusateurs privés) de se pourvoir en nullité pour autant qu'une action civile découlant de l'acte illicite soit concevable et que l'arrêt attaqué ait des effets sur son jugement (
ATF 120 IV 44
consid. 9, 90 consid. 1a/dd, 94 consid. 1a/dd et b p. 96 s.). La recourante ne peut sur ce point se prévaloir de la solution transitoire, puisque les lésions corporelles graves par négligence sont poursuivies d'office (
art. 125 al. 2 CP
). D'autre part, l'obligation d'avoir pris des conclusions civiles ne vaut que dans la mesure où, selon les circonstances du cas d'espèce, ce comportement peut être raisonnablement exigé. Tel n'est pas le cas lorsque l'existence du dommage n'est pas encore établie pendant le procès ou que le dommage ne peut être chiffré (
ATF 120 IV 44
consid. 4b p. 54 s.). Il ressort de l'arrêt cantonal que la situation de la victime est encore évolutive et qu'il n'est actuellement pas possible de statuer définitivement sur son incapacité de travail; on peut donc admettre qu'elle n'était pas encore en mesure de chiffrer de manière sérieuse sa prétention.
Les conditions posées par l'
art. 8 al. 1 let
. c LAVI étant ainsi remplies, la recourante a qualité pour se pourvoir en nullité de la même manière qu'un accusé pourrait le faire sur la base de l'
art. 270 al. 1 PPF
.
Dirigé contre un jugement pénal rendu en dernière instance cantonale (
art. 268 ch. 1 PPF
), le pourvoi, qui a été annoncé et motivé en temps utile (
art. 272 al. 1 et 2 PPF
), dans les formes requises (
art. 273 al. 1 PPF
), est en principe recevable.
BGE 121 IV 207 S. 211
b) (autres questions de recevabilité)
2.
a) La recourante soutient qu'en admettant une rupture du rapport de causalité adéquate, la cour cantonale a violé l'
art. 125 CP
.
Selon l'
art. 125 al. 1 CP
, "celui qui, par négligence, aura fait subir à une personne une atteinte à l'intégrité corporelle ou à la santé sera, sur plainte, puni de l'emprisonnement ou de l'amende". L'
art. 125 al. 2 CP
prévoit que si la lésion est grave - tel que cela est admis en l'espèce - l'auteur sera poursuivi d'office. L'
art. 18 al. 3 CP
donne une définition de la négligence: "celui-là commet un crime ou un délit par négligence, qui, par une imprévoyance coupable, agit sans se rendre compte ou sans tenir compte des conséquences de son acte. L'imprévoyance est coupable quand l'auteur de l'acte n'a pas usé des précautions commandées par les circonstances et par sa situation personnelle".
Pour qu'il y ait lésions corporelles par négligence, il faut tout d'abord que l'auteur ait, d'une part, violé les règles de prudence que les circonstances lui imposaient pour ne pas excéder les limites du risque admissible et que, d'autre part, il n'ait pas déployé l'attention et les efforts que l'on pouvait attendre de lui pour se conformer à son devoir (cf.
ATF 116 IV 306
consid. 1a et les références citées). Pour déterminer plus précisément quels étaient les devoirs imposés par la prudence, on peut se référer à des normes édictées par l'ordre juridique pour assurer la sécurité et éviter des accidents (
ATF 118 IV 130
consid. 3a,
ATF 116 IV 306
consid. 1a,
ATF 114 IV 173
consid. 2a). A défaut de dispositions légales ou réglementaires, on peut se référer à des règles analogues qui émanent d'associations privées ou semi-publiques lorsqu'elles sont généralement reconnues (
ATF 118 IV 130
consid. 3a,
ATF 115 IV 189
consid. 3b p. 192 s.). La violation des devoirs de la prudence peut aussi être déduite des principes généraux, si aucune règle spéciale de sécurité n'a été violée (Stratenwerth, Allgemeiner Teil I, Berne 1982, p. 406 no 24; Donatsch, Sorgfaltsbemessung und Erfolg beim Fahrlässigkeitsdelikt, Zurich 1987, p. 296 ss). Un comportement viole le devoir de prudence lorsque l'auteur, au moment des faits, aurait pu, compte tenu de ses connaissances et de ses capacités, se rendre compte de la mise en danger d'autrui et qu'il a simultanément dépassé les limites du risque admissible (
ATF 118 IV 130
consid. 3). Une omission ne peut lui être reprochée que dans la mesure où il avait un devoir juridique d'agir découlant d'une position de garant (cf.
ATF 115 IV 199
consid. 2b et c,
ATF 108 IV 3
consid. 1b,
ATF 100 IV 210
consid. 2a et b). S'il y a eu violation des devoirs de la prudence, il faut encore que celle-ci puisse être imputée à faute, c'est-à-dire que l'on puisse
BGE 121 IV 207 S. 212
reprocher à l'auteur, compte tenu de ses circonstances personnelles, d'avoir fait preuve d'un manque d'effort blâmable (STRATENWERTH, op.cit., p. 397 no 1).
Même si l'auteur a violé, d'un point de vue objectif, les devoirs de la prudence en adoptant un comportement dangereux, on doit encore se demander si son attitude n'est pas justifiée par un devoir légal, de fonction ou de profession (
art. 32 CP
), par la légitime défense (
art. 33 CP
) ou par l'état de nécessité (
art. 34 CP
). En ce qui concerne plus particulièrement le devoir de fonction, c'est le droit cantonal ou communal qui détermine, pour les agents publics cantonaux ou communaux, s'il existe un devoir de fonction et quelle en est l'étendue; déterminer si un tel devoir constitue un fait justificatif dépend de l'
art. 32 CP
, de sorte que l'ensemble de la question relève du droit fédéral (
ATF 115 IV 162
consid. 2a p. 165,
ATF 111 IV 113
consid. 4); indépendamment des dispositions particulières, l'acte de l'agent public ne peut être justifié par le devoir de fonction que s'il respecte le principe de la proportionnalité (
ATF 111 IV 113
consid. 2 p. 116). Par ailleurs, un policier peut invoquer, comme tout autre citoyen, le droit à la légitime défense, qui est régi exclusivement par le droit fédéral, à savoir l'
art. 33 CP
(
ATF 115 IV 162
consid. 2a p. 164 s.).
Pour qu'il y ait lésions corporelles par négligence, il ne suffit pas de constater la violation fautive d'un devoir de prudence d'une part et la survenance des lésions corporelles d'autre part, il faut encore qu'il existe un rapport de causalité entre cette violation et les lésions subies (
art. 125 al. 1 CP
).
Un comportement est la cause naturelle d'un résultat s'il en constitue l'une des conditions sine qua non (
ATF 116 IV 306
consid. 2a,
ATF 115 IV 199
consid. 5b et les références citées). La constatation du rapport de causalité naturelle relève du fait, ce qui la soustrait au contrôle de la Cour de cassation (ATF
ATF 117 IV 130
consid. 2a p. 133 s.,
ATF 115 IV 100
consid. 2a,
ATF 103 IV 289
consid. 1 p. 291). Il y a toutefois violation du droit fédéral si l'autorité cantonale méconnaît le concept même de la causalité naturelle (
ATF 117 IV 130
consid. 2a p. 134,
ATF 101 IV 149
consid. 2b).
Si la causalité naturelle est retenue, il faut encore se demander si le rapport de causalité peut être qualifié d'adéquat, c'est-à-dire si le comportement était propre, d'après le cours ordinaire des choses et l'expérience de la vie, à entraîner un résultat du genre de celui qui s'est produit (
ATF 118 IV 130
consid. 3c,
ATF 115 IV 100
consid. 2b, 241 consid. 3,
BGE 121 IV 207 S. 213
ATF 101 IV 67
consid. 2b et les arrêts cités). Il s'agit là d'une question de droit que la Cour de cassation revoit librement (
ATF 117 IV 130
consid. 2a p. 134). La causalité adéquate peut cependant être exclue, l'enchaînement des faits perdant sa portée juridique, si une autre cause concomitante, par exemple une force naturelle, le comportement de la victime ou d'un tiers, constitue une circonstance tout à fait exceptionnelle ou apparaît si extraordinaire, que l'on ne pouvait pas s'y attendre; l'imprévisibilité d'un acte concurrent ne suffit pas en soi à interrompre le rapport de causalité adéquate; il faut encore que cet acte ait une importance telle qu'il s'impose comme la cause la plus probable et la plus immédiate de l'événement considéré, reléguant à l'arrière-plan tous les autres facteurs qui ont contribué à l'amener et notamment le comportement de l'auteur (
ATF 115 IV 100
consid. 2b,
ATF 100 IV 279
consid. 3d p. 284 et les arrêts cités).
b) Il convient maintenant d'analyser le cas d'espèce en fonction des principes qui viennent d'être rappelés.
Il est reproché à l'accusé une action, soit d'avoir dirigé un pistolet chargé, le chien tiré, vers la victime, à courte distance de celle-ci, alors qu'il suffisait d'une pression d'un kilo ou 1,2 kg sur la gâchette pour que le coup parte. Indépendamment de toute règle de sécurité, un tel comportement viole objectivement les devoirs de la prudence et excède les limites du risque admissible. L'accusé étant un policier expérimenté, formé à l'usage des armes à feu, le caractère dangereux de son comportement ne pouvait lui échapper.
Il faut donc se demander si ce comportement, en principe illicite, est justifié par le devoir de fonction, voire l'état de légitime défense putatif.
En se soustrayant à un contrôle, en prenant la fuite bien que poursuivi par une voiture de police, puis en forçant le passage et en continuant sa route malgré un coup de semonce, le conducteur de la voiture avait adopté un comportement suspect, qui donnait à penser qu'il avait commis un crime ou un délit grave (en réalité, il y avait délit d'ivresse au volant), ce qui rendait nécessaire de l'interpeller et de contrôler son identité. Comme l'automobiliste n'avait pas hésité à foncer sur les policiers, qui ont dû s'écarter vivement, pour forcer le passage, il avait montré qu'il faisait peu de cas de leur sécurité. De ce point de vue, le cas d'espèce se distingue de celui jugé à l'
ATF 115 IV 162
ss.
En pareilles circonstances, les policiers étaient fondés à craindre que le conducteur, immobilisé contre sa volonté, s'empare d'une arme et ouvre le
BGE 121 IV 207 S. 214
feu sur eux pour poursuivre sa fuite, en profitant du fait qu'ils s'étaient éloignés de leur véhicule. Pour procéder à l'interpellation exigée par leur devoir de fonction, les policiers étaient légitimés, sous l'angle de la proportionnalité, à s'approcher de la voiture l'arme à la main, aussi bien à des fins dissuasives que pour être en mesure de se défendre immédiatement et efficacement dans l'hypothèse sérieusement envisageable où l'on ouvrait le feu sur eux.
L'autorité cantonale, se référant à juste titre au droit cantonal et communal, a observé qu'aucune disposition ne régissait dans quelles circonstances le chien de l'arme pouvait être tiré. Comme les policiers étaient fondés à se croire en danger de mort imminent, le conducteur n'ayant pas hésité peu auparavant à foncer sur eux avec son automobile, on ne voit pas qu'il était disproportionné de tenir l'arme d'une manière telle qu'elle permette de faire feu le plus rapidement possible.
La cour cantonale a cependant reproché à l'accusé de ne pas avoir mis un terme au danger causé par son arme lorsqu'il a constaté que le passager était une femme, que celle-ci se montrait docile et s'excusait. Il est évident que le danger causé par le policier devient disproportionné dès le moment où il n'apparaît plus nécessaire. Il ne suffit cependant pas que le policier ait constaté que la passagère ne présentait pas un danger pour lui, il faut encore se demander s'il était toujours fondé à penser que le conducteur était susceptible à tout moment de faire feu sur lui. Il faut ici rappeler que c'est le conducteur qui s'était montré dangereux et avait manifesté la volonté ferme d'échapper au contrôle de la police; on pouvait parfaitement imaginer que sa passagère n'était pas d'accord avec lui, voire même qu'elle se trouvait dans la voiture contre son gré; le fait que la passagère se montre docile n'était donc pas à lui seul de nature à rassurer le policier et à faire disparaître le danger qu'il était fondé à redouter.
Sur ce point, l'arrêt cantonal est insatisfaisant. A la page 11, il est observé que "la plaignante obtempérait docilement à ses ordres et ne se montrait en rien menaçante, ni son compagnon du reste". On ne sait ce qui permettait au policier de déduire que le conducteur ne se montrait en rien menaçant. A la page 13, on peut lire qu'il "a été établi, lors de la reconstitution, que, de l'endroit où il se trouvait, il ne pouvait pas voir le conducteur ni l'évolution de l'intervention de ses collègues". On ne voit donc pas comment l'accusé aurait pu savoir que le conducteur était un homme pris de boisson, qu'il n'était pas armé et ne se montrait pas menaçant. Comme il a été admis que le conducteur avait ensuite tiré la victime à l'intérieur de la voiture, il faut en déduire qu'il s'y trouvait
BGE 121 IV 207 S. 215
encore et qu'il n'avait donc pas été déjà neutralisé par les autres policiers et contraint à sortir du véhicule. Les constatations cantonales sont insuffisantes sur cette question pour contrôler la bonne application du droit fédéral (
art. 277 PPF
). La question ne doit cependant être approfondie que si l'acquittement n'est pas justifié pour une autre raison.
c) L'accusé ayant tenu son pistolet, le chien tiré, dans l'entrebâillement de la porte, sa main fut heurtée lorsque la porte se referma et le coup partit, atteignant la victime, qui fut grièvement blessée. Sur la base d'un tel état de fait - qui lie la Cour de cassation -, l'autorité cantonale n'a pas ignoré ou mal interprété l'exigence d'une causalité naturelle entre le comportement dangereux du policier et les lésions subies par la victime.
Diriger un pistolet chargé, le chien tiré, à courte distance sur une personne, est assurément de nature, selon le cours ordinaire des choses et l'expérience de la vie, à entraîner au moindre incident le départ du coup et, en conséquence, des lésions qui peuvent être mortelles ou graves. Sous l'angle de la causalité, la seule question qui se pose réellement ici est de savoir s'il y a eu rupture du rapport de causalité adéquate, c'est-à-dire si le comportement du conducteur, qui a tiré la passagère à l'intérieur du véhicule, était à ce point extravagant et insensé qu'il relègue à l'arrière-plan le rôle causal joué par le comportement du policier qui tenait son arme à la main.
Lorsqu'une personne tient un pistolet chargé, le chien tiré, dans l'entrebâillement d'une portière de voiture tenue par celui ou celle qu'elle vise, le risque que la portière se referme sur sa main et que le coup parte inopinément est à ce point évident que l'on ne saurait parler d'une rupture du rapport de causalité adéquate si ce risque se réalise. La question n'est pas de savoir si l'accusé a imaginé par avance, dans le détail, ce qui s'est passé en réalité. Il suffit de constater que la situation était telle qu'elle suggère immédiatement plusieurs hypothèses conduisant au choc entre la main et la portière, faisant partir le coup. On peut imaginer tout d'abord, comme dans le cas de l'
ATF 115 IV 162
ss, que le conducteur démarre brusquement, pour continuer sa fuite en profitant du fait que les policiers avaient mis pied à terre et que la main du policier soit heurtée dans la porte entrebâillée. Il était aussi concevable que la passagère, effrayée à la vue de l'arme, referme instinctivement la porte pour se soustraire à cette menace. On pouvait tout aussi bien s'attendre à ce que le conducteur ne soit pas d'accord avec la reddition de sa passagère, qu'il la tire brusquement à l'intérieur du véhicule pour
BGE 121 IV 207 S. 216
redémarrer à toute vitesse. On ne peut donc pas dire que ce qui s'est produit ait un caractère absolument extraordinaire et imprévisible. Le comportement du policier, qui braquait son pistolet, le chien tiré, sur la passagère, créait un risque tellement évident de départ inopiné du coup de feu que l'on ne saurait dire que son rôle causal est rejeté à l'arrière-plan par la réaction du conducteur. Les circonstances de fait retenues - qui lient la Cour de cassation - ne font pas apparaître une rupture du rapport de causalité adéquate, de sorte que l'arrêt attaqué, sur ce point, viole cette notion de droit fédéral. Le pourvoi doit donc être admis.
Il n'en découle pas que l'accusé doive nécessairement être condamné pour lésions corporelles graves par négligence. L'accusé, qui n'a pas pu se pourvoir en nullité faute d'intérêt pour agir, conserve le droit d'invoquer la licéité de son acte. Il appartiendra à l'autorité cantonale de se pencher sur la question laissée ouverte ci-dessus, le cas échéant en faisant notamment application de l'
art. 19 CP
relatif à l'erreur sur les faits.
3.
(suite de frais) | null | nan | fr | 1,995 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
2b05bebf-5638-497f-9e53-7127848e35bb | Urteilskopf
113 V 346
55. Extrait de l'arrêt du 24 novembre 1987 dans la cause N. S.A. contre Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents et Office fédéral des assurances sociales | Regeste
Art. 66 Abs. 1 lit. h und Abs. 2 UVG
,
Art. 79, 88 UVV
: Unterstellung eines ungegliederten Betriebs.
- Begriffe des ungegliederten Betriebs einerseits und des gegliederten - des gemischten oder des Hauptbetriebes und der/des Hilfs- bzw. Nebenbetriebe(s) - andererseits (Erw. 3).
- Fall eines Handelsbetriebs, der mit Hilfe von Maschinen schwere Waren in grosser Menge lagert (Erw. 4). | Erwägungen
ab Seite 347
BGE 113 V 346 S. 347
Extrait des considérants:
2.
a) L'
art. 66 al. 1 LAA
énumère les entreprises et administrations dont les travailleurs sont assurés obligatoirement auprès de la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (CNA). La liste qu'il contient mentionne en particulier les "entreprises commerciales qui ont en dépôt de grandes quantités de marchandises pondéreuses et qui font usage d'installations mécaniques" (let. h). Le Conseil fédéral désigne de manière détaillée les entreprises soumises à l'assurance obligatoire auprès de la CNA (al. 2, in initio). Il a fait usage de cette délégation de compétence aux art. 73 et ss OLAA. Selon l'
art. 79 OLAA
, sont réputées pondéreuses au sens de l'article 66, premier alinéa, lettre h, de la loi, les marchandises qui, en pièces détachées ou en emballage, pèsent au moins 50 kilogrammes ainsi que les marchandises en vrac; les liquides sont réputés pondéreux lorsqu'ils sont stockés dans des récipients qui, une fois remplis, pèsent au moins 50 kilogrammes (al. 1). Est réputé grande quantité, le dépôt permanent de marchandises pondéreuses pour un poids total d'au moins 20 tonnes (al. 2). Sont notamment réputés machines les monte-charge, les élévateurs, les grues, les treuils et les installations de transport (al. 3).
b) Selon l'
art. 66 al. 2 LAA
, le Conseil fédéral définit le domaine d'activité de la CNA pour les travailleurs des entreprises auxiliaires ou accessoires d'entreprises soumises à l'assurance obligatoire (let. a), d'entreprises dont seules les entreprises auxiliaires ou accessoires sont visées au premier alinéa (let. b), ainsi que des entreprises mixtes (let. c).
En vertu de cette disposition, le Conseil fédéral a édicté l'
art. 88 OLAA
, dont les termes sont les suivants:
L'activité de la CNA s'étend également aux entreprises auxiliaires ou accessoires qui sont techniquement liées à une des entreprises principales visées à l'article 66, premier alinéa, de la loi. Si l'entreprise principale n'entre pas dans le domaine d'activité de la CNA, les travailleurs des entreprises auxiliaires ou accessoires
BGE 113 V 346 S. 348
doivent également être assurés auprès d'un assureur désigné à l'article 68 de la loi (al. 1).
Il y a entreprise mixte lorsque plusieurs unités d'entreprises appartenant au même employeur n'ont aucun lien technique entre elles. Les unités de telles entreprises qui remplissent les conditions de l'article 66, premier alinéa, de la loi, doivent être assurées par la CNA (al. 2).
3.
a) Au sujet de l'application de l'
art. 66 al. 1 et 2 LAA
, en corrélation avec l'
art. 88 OLAA
, la Cour de céans a exposé dans sa jurisprudence la plus récente (
ATF 113 V 327
), en résumé, ce qui suit:
La notion d'entreprise n'est pas définie par la loi, ni par son ordonnance d'application. Il faut entendre par "entreprise", au sens de l'assurance-accidents, une personne morale, une société de personnes, une raison individuelle, etc., qui a qualité d'employeur. Ainsi, une succursale, ou quelque autre partie d'une entreprise, n'est pas une entreprise au sens de l'
art. 66 LAA
, et n'est donc pas soumise en tant que telle à l'assurance obligatoire auprès de la CNA. Cette définition - nouvelle par rapport à celle qui était appliquée sous le régime de la LAMA - se justifie notamment pour des raisons pratiques: il est généralement aisé de recenser les "entreprises" en consultant le registre du commerce.
b) Parmi les entreprises répondant à la définition ci-dessus, il s'agit de distinguer l'entreprise unitaire, visée par les art. 66 al. 1 et 2 in initio LAA et 73 à 87 OLAA, de l'entreprise composite, dont le cas est réglé par les art. 66 al. 2 in fine let. a à c LAA et 88 OLAA.
Est une entreprise unitaire, au sens de cette distinction, celle qui se consacre essentiellement à des activités appartenant à un seul domaine. Elle présente donc un caractère homogène ou prédominant (FF 1976 III 212), par exemple en tant qu'entreprise de construction, entreprise commerciale, société fiduciaire, etc., et n'exécute essentiellement que des travaux qui relèvent du domaine d'activité habituel d'une entreprise de ce genre.
A cet égard, la division de l'entreprise, sur le plan de l'organisation, en parties à direction centralisée ou décentralisée n'est pas déterminante, si l'activité de chacune de ces différentes parties est consacrée au même but et si elle appartient au domaine d'activité habituel de l'entreprise. De même, la diversification des produits ou des services n'est pas décisive, à condition que cette diversification n'excède pas les limites du domaine d'activité originaire.
BGE 113 V 346 S. 349
Le critère du caractère homogène ou prédominant de l'entreprise unitaire permet de répondre directement à la question de savoir si l'entreprise est ou non soumise à l'assurance obligatoire auprès de la CNA.
c) Est une entreprise composite celle qui ne se consacre pas essentiellement à des activités appartenant à un seul domaine. Tel est le cas, en premier lieu, d'une entreprise dont l'activité globale comporte deux ou plusieurs centres de gravité nettement distincts, n'appartenant pas au même domaine d'activité dans le sens indiqué plus haut. L'entreprise ne présente alors pas un caractère homogène. Elle n'a pas non plus un caractère homogène ou prédominant lorsque, à côté du véritable centre de gravité de son activité, elle exécute durablement des travaux qui ne font pas partie du domaine d'activité normal d'une entreprise ayant ce caractère. Ce qui importe, c'est que ces travaux se distinguent nettement du domaine d'activité principal de l'entreprise.
d) Lorsque l'on est en présence d'une entreprise composite, la soumission à l'assurance obligatoire auprès de la CNA dépend de la nature des rapports existant entre les différentes unités qui composent l'entreprise.
L'entreprise mixte est celle qui comporte plusieurs unités d'entreprise, appartenant au même employeur, mais n'ayant aucun lien technique entre elles (
art. 88 al. 2 OLAA
). Cela signifie que lesdites unités doivent être pratiquement entièrement indépendantes les unes des autres sur le plan des locaux et du personnel. Il n'est pas déterminant, à cet égard, de savoir si les unités d'entreprise sont exploitées au même lieu. Des succursales n'ont en règle générale pas qualité d'unités d'entreprise, à moins qu'elles n'exercent, exceptionnellement, des activités ne relevant pas du même domaine, auquel cas l'existence d'un lien technique entre elles devrait être nié.
Dans le cas d'une entreprise mixte, la question de la soumission à l'assurance obligatoire auprès de la CNA doit être examinée séparément pour chacune des unités d'entreprise. Elle est résolue en fonction du caractère prédominant de l'unité considérée. Il est donc possible que les unités de la même entreprise soient attribuées à des assureurs différents.
e) Si elle ne peut pas être qualifiée d'entreprise mixte, une entreprise composite se subdivise alors en entreprise principale et entreprise(s) auxiliaire(s) ou accessoire(s) (
art. 88 al. 1 OLAA
). L'entreprise principale est la partie de l'entreprise qui fournit la
BGE 113 V 346 S. 350
production ou la prestation de service caractérisant l'entreprise, soit celle qui détermine son caractère prédominant. Dans le doute, il s'agit de la partie de l'entreprise qui présente le chiffre d'affaires le plus important ou - s'il n'est pas possible de connaître ce dernier - celle qui supporte la plus grande part des salaires. La distinction entre entreprise auxiliaire et entreprise accessoire est d'importance secondaire; on peut qualifier d'auxiliaire la partie de l'entreprise qui est exclusivement au service de celle-ci, et d'accessoire celle qui propose ses produits ou ses services également à des tiers.
Pour la soumission à l'assurance obligatoire auprès de la CNA, c'est en règle générale le caractère de l'entreprise principale qui est déterminant (sous réserve de cas particuliers tels que celui prévu par l'
art. 78 let. b OLAA
: entreprises reliées à une voie ferrée ou à un débarcadère). Le caractère de l'entreprise auxiliaire ou accessoire n'est pas pris en considération; celle-ci est attribuée à l'assureur de l'entreprise principale, même s'il apparaît que son sort aurait été différent en tant qu'entreprise indépendante.
4.
a) La recourante est une société anonyme, dont le siège est à Genève; elle a donc qualité d'"entreprise" au sens des
art. 66 ss LAA
. Son but social est la vente et la représentation de journaux, publications, périodiques, librairie, papeterie, tabacs, chocolats et toutes marchandises s'y rattachant. Elle dispose de 308 points de vente dans toute la Suisse romande, et de 3 centres de distribution comportant d'importants dépôts de marchandises, situés à Genève, Lausanne et Delémont. En outre, elle approvisionne environ 1100 commerçants indépendants.
b) L'Office fédéral des assurances sociales a relevé que la société recourante pouvait être subdivisée en trois grands secteurs, à savoir un secteur gestion et administration, un secteur commercial formé des services ventes et achats, ainsi qu'un secteur distribution comprenant notamment les entrepôts. Il a considéré que ces trois secteurs étaient si étroitement liés, techniquement et économiquement, qu'ils formaient des parties intégrantes de toute l'affaire commerciale, de sorte que l'entreprise recourante n'était ni une entreprise mixte, ni une entité composée d'une entreprise principale et d'entreprises auxiliaires ou accessoires, mais un "tout inséparable sur le plan de l'assurance-accidents obligatoire".
La recourante objecte à cela, en substance, que ses entrepôts, soit ses centres de distribution, doivent être considérés comme des entreprises accessoires et non indispensables, dont le caractère est sans
BGE 113 V 346 S. 351
incidence sur la question de l'attribution globale à l'assureur compétent, l'entreprise principale étant formée de l'administration et du "secteur commercial". Elle fait valoir que le personnel attaché à la manutention et aux transports ne comprend que 250 personnes sur le nombre total de 1532 employés, et qu'une proportion comparable existe entre les sommes des salaires versés à ces deux groupes d'employés.
c) Cette argumentation de la recourante n'est pas pertinente. Il faut en effet admettre, avec l'office fédéral, que N. S.A. constitue une entreprise unitaire, au sens de la définition qui en a été donnée plus haut, et non une entreprise composite, dès lors qu'elle présente - compte tenu de l'ensemble de ses activités (administration, achats, vente, entreposage, transports, etc.) - le caractère homogène d'une entreprise commerciale de ce type. Que des centres de distribution soient ou non absolument indispensables, en tant que tels, à la réalisation du but de la société recourante, n'est pas déterminant; il suffit de constater que leur gestion fait partie du domaine d'activité habituel d'une entreprise commerciale, surtout si elle vend des marchandises en grande quantité. Au demeurant, le point de vue de la recourante conduirait à vider l'
art. 66 al. 1 let
. h LAA de son contenu, car cette disposition vise précisément les entreprises commerciales possédant un dépôt important. Quant à la dimension effective de ces centres de distribution par rapport à l'activité globale de N. S.A., sur le plan du personnel qu'ils occupent ou de leurs coûts, elle n'est pas décisive non plus, le critère déterminant étant d'abord celui du caractère homogène ou prédominant de l'entreprise dans son ensemble.
La recourante ne conteste pas, par ailleurs, qu'elle a en dépôt de grandes quantités de marchandises pondéreuses et qu'elle fait usage d'installations mécaniques, au sens des
art. 66 al. 1 let
. h LAA et 79 OLAA. Il s'avère donc, en conclusion, qu'elle a été soumise à juste titre, avec tout son personnel, à l'assurance obligatoire auprès de la CNA. Les compléments d'instruction demandés par la recourante à titre subsidiaire ne sont pas propres à conduire à une autre solution. | null | nan | fr | 1,987 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
2b08bc6f-9f64-48c1-b963-238b395fe265 | Urteilskopf
105 IV 270
69. Urteil des Kassationshofes vom 7. September 1979 i.S. Darms gegen Staatsanwaltschaft Graubünden (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
1.
Art. 1 TVG
. Der Gebrauch von Radioempfängern Lafayette und Teleton Solid State sowie einer drehbaren Richtantenne zum Empfang des privaten Funkverkehrs Dritter ist konzessionspflichtig (Erw. 3).
2. a)
Art. 42 Ziff. 1 Abs. 1 TVG
. Das konzessionslose Auffangen privaten Funkverkehrs Dritter ist strafbar.
b)
Art. 42 Ziff. 1 Abs. 2 TVG
. Das Verwerten und Weitergeben privaten Funkverkehrs mit Zustimmung des Sendenden ist straflos (Erw. 4).
3.
Art. 42 Ziff. 1 Abs. 3 TVG
. Das von einem nicht-öffentlichen Dienst vorgenommene Verbinden einer konzessionierten Sprechfunkanlage mit dem öffentlichen Telefonwahlnetz durch Verwenden lautsprechender Telefone oder durch Auflegen des Telefonhörers auf das Mikrofon der Bedienungsstation der Funkanlage ist strafbar (Erw. 5). | Sachverhalt
ab Seite 271
BGE 105 IV 270 S. 271
A.-
1. Der Verein "Sana-75" in Samedan betreibt eine Fernmeldeanlage (Telefon, Telex, Sprechfunk), um den Einsatz aller Personen und Institutionen im Oberengadin, die in öffentlicher Funktion für Verwundete und Kranke tätig sind, zu koordinieren. Verantwortlicher Betriebsleiter ist Gieri Darms. Er hat u.a. die für die Konzession erforderlichen Unterlagen zuhanden der PTT-Betriebe zu erstellen.
2. Die Generaldirektion PTT erteilte dem Verein am 25. Oktober 1973 gestützt auf Art. 1 und 3 des BG über den Telegraphen- und Telephonverkehr (TVG) die Radiokonzession Nr. 312 B der Klasse A für Sprechfunkanlagen zu betrieblichen Zwecken mit Leitungsabonnement.
Weiter ist Gieri Darms seit Jahren Inhaber einer Radiokonzession I.
3. 1974 stellten die PTT-Betriebe folgendes fest: Seit 1972 betrieb Darms regelmässig einen Radioempfänger des Typs Lafayette, der zum ausschliesslichen Empfang der nicht für die Öffentlichkeit bestimmten Sendungen (Frequenzbereich 150-174 MHz) eingerichtet ist, einen Radioempfänger Teleton Solid State (30 MHz und 88-174 MHz) sowie einen Converter (Frequenzumwandler) für den Frequenzbereich von 460 MHz. Zusätzlich benützte er eine drehbare Richtantenne (Yagi-Antenne). Mit diesen nicht konzessionierten Empfangseinrichtungen hörte er den Funkverkehr Dritter ab (des Schweiz. Alpenclubs, verschiedener Bergbahnen, etc.) und wertete die Nachrichten für Sana-75 aus. Zudem wurde die konzessionierte Sprechfunkanlage durch sog. akustische Kopplung über ein Ericovox (lautsprechendes Telephon) oder den ordentlichen Telephonapparat mit dem öffentlichen Telephonwählnetz verbunden.
BGE 105 IV 270 S. 272
B.-
1. Am 5. August 1975 auferlegte die Generaldirektion PTT Darms gestützt auf
Art. 42 TVG
eine Busse von Fr. 300.-.
2. a) Auf Einsprache hin erkannte das Kantonsgericht von Graubünden am 30. März/28. November 1977 Darms der vorsätzlichen Verletzung des Fernmelderegals (Art. 42 Ziff. 1 lit. a, b und e TVG in der Fassung vom 14. Oktober 1922 bzw. Art. 42 Ziff. 1 Abs. 1, 2 und 3 TVG in der neuen Fassung vom 22. März 1974) schuldig und büsste ihn mit Fr. 300.-.
b) Weil zwischen Hauptverhandlung und Urteilsberatung ein hinreichender zeitlicher Zusammenhang fehlte, hob der Kassationshof des Bundesgerichtes am 8. Juni 1978 auf staatsrechtliche Beschwerde hin das Urteil des Kantonsgerichts auf.
c) Im neuen Urteil vom 24. August 1978, mitgeteilt am 14. März 1979, fand das Kantonsgericht, der Converter für den 460 MHz-Bereich sei schon am 15. Juli 1974 seit mehr als einem Jahr ausser Betrieb gewesen, weshalb dieser Anklagepunkt verjährt sei. Im übrigen wurden Schuldspruch und Busse bestätigt.
C.-
Mit Nichtigkeitsbeschwerde beantragt Darms, das Urteil des Kantonsgerichts vom 24. August 1978 aufzuheben und die Sache zum Freispruch an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Staatsanwaltschaft Graubünden und die Bundesanwaltschaft beantragen Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Art. 1 des Bundesgesetzes über den Telegraphen- und Telephonverkehr vom 14. Oktober 1922 (TVG) räumt den PTT-Betrieben das ausschliessliche Recht ein, Sende- und Empfangseinrichtungen sowie Anlagen jeder Art, die der elektrischen oder radioelektrischen Zeichen-, Bild- oder Lautübertragung dienen, zu erstellen und zu betreiben (Fernmelderegal). Wenn Dritte eine dem Regal unterliegende Tätigkeit ausüben wollen, kann ihnen zu den im Gesetz vorgesehenen und (oder) durch die Konzessionsbehörde festgelegten Bedingungen eine Konzession erteilt werden (
Art. 3 TVG
; Art. 12 der Verordnung (1) zum Telegrafen- und Telefonverkehrsgesetz vom 10. Dezember 1973).
Der Verletzung des Fernmelderegals macht sich unter anderem schuldig, wer konzessions- oder bewilligungspflichtige
BGE 105 IV 270 S. 273
Sende- und Empfangseinrichtungen und Anlagen irgendwelcher Art, die der elektrischen oder radioelektrischen Zeichen-, Bild- oder Lautübertragung dienen, ohne Konzession oder Bewilligung oder im Widerspruch dazu erstellt, betreibt oder benützt, des weitern wer mit einer radioelektrischen Anlage Zeichen, Bilder oder Laute, insbesondere Gespräche, Mitteilungen oder Nachrichten, die nicht für ihn bestimmt sind, unbefugterweise auffängt, um sie zu verwerten, oder so aufgefangene Zeichen, Bilder oder Laute einem Dritten bekanntgibt, sowie wer ohne amtliche Zustimmung Leitungen, Apparate oder Geräte mit Anlagen der Fernmeldedienste verbindet oder an solchen Anlagen Änderungen vornimmt (Art. 42 Ziff. 1 Abs. 1, 2 und 3 TVG neue Fassung bzw. Art. 42 Abs. 1 lit. a, b und e TVG in der Fassung bis 31. Dezember 1974).
2.
a) Aufgrund der Radiosendekonzession Nr. 312 B ist Gieri Darms als Betriebsleiter von Sana-75 lediglich berechtigt, die in der Konzessionsurkunde und dem Netzbeschrieb bezeichnete Sprechfunkanlage (Fixstation mit Flachrundstrahler im Haus Crasta in Samedan samt mobilen Sprechfunkgeräten des Typs Storno) im Rahmen der allgemeinen und technischen Konzessionsbestimmungen auf den Sende-Empfangs-Frequenzen von 158,825 MHz (Betriebsfunk) und 158,625 MHz (Katastrophenfunkkanal) zu betreiben (Durchgabe von Meldungen beruflicher Art vorwiegend in Notfällen zwischen Disponent und Medizinalpersonen im Bedienungsbereich der Fixstation).
Zusätzlich ist Gieri Darms aufgrund der Radioempfangskonzession I berechtigt, eine Anlage für den privaten radioelektrischen Empfang der öffentlichen in- und ausländischen Radiosendungen zu betreiben.
3.
a) Ausser der eben beschriebenen, konzessionierten Sprechfunkanlage gebrauchte und braucht Gieri Darms zum Teil noch immer einen Radioempfänger Lafayette, einen Radioempfänger Teleton Solid State sowie eine drehbare Richtantenne (Yagi-Antenne). Diese dem Fernmelderegal unterstehenden Empfangseinrichtungen (
Art. 1 TVG
) werden in den der Radiosendekonzession Nr. 312 B zugrundeliegenden Urkunden (Konzessionsbestimmungen und Netzbeschrieb) nicht aufgeführt. Da sie Gieri Darms zudem nicht zum Empfang öffentlicher Radiosendungen dienten und hiefür weitgehend gar nicht geeignet wären, werden sie auch von der
BGE 105 IV 270 S. 274
Radioempfangskonzession I nicht gedeckt (Art. 50 Abs. 1 der Verordnung (1) zum TVG). Gieri Darms hat also ohne Konzession konzessionspflichtige Empfangseinrichtungen gebraucht und damit im Sinne des Gesetzes betrieben (Art. 1 Abs. 2 der Verordnung (1) zum TVG). Darin liegt ein Verstoss gegen Art. 42 Abs. 1 lit. a der ursprünglichen Fassung des Gesetzes und der seit 1. Januar 1975 gültigen neuen Fassung des
Art. 42 Ziff. 1 Abs. 1 TVG
.
b) Zu Unrecht hält der Beschwerdeführer dafür, die Empfangsgeräte Lafayette und Teleton Solid State seien durch seine Radioempfangskonzession I gedeckt. Diese Konzession berechtigt nur zum Betrieb einer Anlage für den privaten radio- und drahtelektrischen Empfang der öffentlichen in- und ausländischen Radiosendungen (
Art. 50 Abs. 1 TVV 1
). Der Empfang des privaten Funkverkehrs Dritter (z.B. des Schweizerischen Alpenclubs, verschiedener Bergbahnen, von Sportveranstaltungen) ist durch die Radioempfangskonzession nicht gedeckt. Dazu bedürfte es einer besonderen Konzession für weitere Regalrechte (
Art. 3 TVG
, Art. 50 Abs. 4 TVV (1)). Eine solche besitzt der Beschwerdeführer unbestrittenermassen nicht.
c) Konzessionspflichtig sind auch Antennenanlagen, sodass es auch für den Betrieb der Yagi-Antenne neben der konzessionierten Flachrundstrahlantenne einer Konzession bedurfte. Denn die Antennenanlagen sind ausdrücklich Bestandteile der Sende- und Empfangseinrichtungen, die ebenfalls unter das Fernmelderegal fallen (
Art. 1 TVG
in Verbindung mit
Art. 1 Abs. 1 TVV 1
). Die Yagi-Antenne war daher nicht konzessionsfrei, wie der Beschwerdeführer behauptet.
4.
a) Gemäss
Art. 42 Ziff. 1 Abs. 2 TVG
in neuer Fassung wurde der Beschwerdeführer bestraft, weil er entgegen Art. 20 Abs. 2 der Verordnung (1) zum TVG und entgegen Ziff. 1.2 der Konzessionsbestimmungen den Funkverkehr Dritter (des Schweizerischen Alpenclubs, verschiedener Bergbahnen und Veranstaltungen von Sportanlässen) abhörte, um durch solche Informationen die Tätigkeit des Vereins Sana-75 zu erleichtern.
Die Einwendung des Beschwerdeführers, die betreffenden Organisationen seien mit dem Abhören einverstanden gewesen, lässt die Vorinstanz nicht gelten mit der Begründung, diese Organisationen seien nicht Regalinhaber und damit nicht berechtigt, entsprechende Bewilligungen zu erteilen. Da des
BGE 105 IV 270 S. 275
weitern solche Funksprüche keine öffentlichen Radiosendungen darstellten, lasse sich das Abhorchen auch nicht mit der Radioempfangskonzession I rechtfertigen.
b) Gemäss
Art. 42 Ziff. 1 Abs. 2 TVG
in der neuen Fassung gemäss Anhang zum Verwaltungsstrafrecht macht sich strafbar, "wer mit einer radioelektrischen Anlage Zeichen, Bilder oder Laute, insbesondere Gespräche, Mitteilungen oder Nachrichten, die nicht für ihn bestimmt sind, unbefugterweise auffängt, um sie zu verwerten, oder so aufgefangene Zeichen, Bilder oder Laute einem Dritten bekanntgibt".
Erforderlich ist also u.a. das unbefugte Auffangen einer Mitteilung, Nachricht usw., die nicht für den Abhörenden bestimmt ist, der die Mitteilung zu verwerten beabsichtigt oder sie einem Dritten bekanntgibt.
Das unbefugte Auffangen allein genügt somit nicht. Wer unbefugt, d.h. "ohne Konzession oder Bewilligung oder im Widerspruch dazu" solche Mitteilungen, Nachrichten, usw. auffängt, verletzt zwar das Regalrecht. Zum Schutze des Regals bedarf es des weitern Tatbestandes in Absatz 2 nicht. Dafür, dass der Beschwerdeführer durch die Radioempfänger Lafayette und Teleton Solid State, sowie durch die Yagi-Antenne konzessionswidrig den Funkverkehr Dritter abgehört hat, wird er schon nach
Art. 42 Ziff. 1 Abs. 1 TVG
bestraft. Damit ist das konzessionswidrige Abhören abgegolten.
Für wen die Mitteilung, Nachricht usw. bestimmt ist, entscheidet nicht der Staat als Konzessionsinhaber. Dieser bestimmt nur, ob und unter welchen Bedingungen er die im Regal enthaltenen Sende- und Empfangseinrichtungen zur Übertragung von Mitteilungen, Nachrichten usw. zur Verfügung stellen will. Für wen eine Mitteilung, Nachricht usw. bestimmt ist, entscheiden der- oder diejenigen, welche in eigener Verantwortung die Meldung, Nachricht usw. an einen andern durchgeben oder durchgeben lassen. Hier geht es nicht mehr bloss um den Schutz des Regalrechtes, sondern auch um die Interessen derjenigen, die sich des regalmässigen Fernmeldeverkehrs bedienen, um Meldungen, Nachrichten usw. an einen andern durchzugeben.
Schon in den Vorarbeiten zum Telegraphen- und Telephonverkehrsgesetz vom 14. Oktober 1922 wurde aus der Unverletzlichkeit des Telegraphengeheimnisses gemäss
Art. 36 BV
die Notwendigkeit abgeleitet, das Auffangen fremder Nachrichten
BGE 105 IV 270 S. 276
durch Unbefugte sei unter Strafe zu stellen, was zur Aufnahme von lit. b in Art. 42 Absatz 1 der früheren Fassung des Gesetzes führte (Botschaft des Bundesrates vom 6. Juni 1921 in BBl 1921 III 318 f; Votum des deutschsprachigen Referenten im Nationalrat, Sten. Bull. 1922 NR S. 244). Vermehrt gilt es für die Neufassung des Gesetzes, welche ausdrücklich auf den Destinatär der Meldung, Nachricht usw. Bezug nimmt. Nach der Botschaft des Bundesrates vom 21. April 1971 (BBl 1971 I 1022) wendet sich
Art. 42 Ziff. 1 Abs. 2 TVG
"besonders gegen das zunehmende Abhören und Weiterverbreiten von Meldungen des Polizeifunks, wodurch die Fahndung beeinträchtigt wird". Dieser neue Schwerpunkt ist aber lediglich ein Ausschnitt des Geheimnisschutzes derjenigen, die (im erwähnten Falle die Polizei) sich zum Verkehr des Fernmelderegals bedienen. Das unbefugte Eindringen in den durch das staatliche Regal vermittelten Gedankenaustausch zwischen natürlichen und/oder juristischen Personen des privaten oder öffentlichen Rechts durch Dritte in der Absicht, die so erlangte Kenntnis zu verwerten oder sie an (unbefugte) Dritte weiterzugeben, ist der typische Unrechtsgehalt von Absatz 2.
c) Die Organisationen, deren Meldungen und Nachrichten vom Verein Sana-75 abgehört und für ihn ausgewertet wurden, waren nach Feststellung der Vorinstanz damit einverstanden. Die Mitteilungen und Nachrichten waren auch für die Sana-75 bestimmt, soweit es um die Organisation des Sanitätsdienstes ging. Zu anderen Zwecken wurden die Mitteilungen und Nachrichten von der Sana-75 nicht verwertet. Das gilt auch für die Sportanlässe wie den Engadiner Skimarathon. Auch dort ging es um die medizinische Betreuung der Läufer und die Krankentransporte, was dem Willen der Organisatoren entsprach. Von einer bestimmungswidrigen Verwertung der aufgefangenen Mitteilungen und Nachrichten kann also nicht gesprochen werden.
d) Was für
Art. 42 Ziff. 1 Abs. 2 TVG
des neuen Rechts gilt, gilt sinngemäss auch für lit. b der ursprünglichen Fassung des Gesetzes. Eine Bestrafung nach dem alten Rechte wäre auch nach
Art. 2 Abs. 2 StGB
ausgeschlossen.
e) Die Beschwerde ist also insoweit zu schützen, als der Beschwerdeführer auch gemäss Art. 42 Ziff. 1 lit. b schuldig befunden wurde. Von diesem Anklagepunkt ist er freizusprechen.
BGE 105 IV 270 S. 277
5.
a) Gemäss
Art. 42 Ziff. 1 Abs. 3 TVG
ist ferner u.a. strafbar, "wer ohne amtliche Zustimmung Leitungen, Apparate oder Geräte mit Anlagen der Fernmeldedienste verbindet" (vgl. auch
Art. 20 Abs. 2 TVG
: "Der Teilnehmer darf ohne Zustimmung der Post-, Telephon- und Telegraphenbetriebe keine anderen Leitungen oder Apparate mit denen der Post-, Telephon- und Telegraphenbetriebe verbinden."; Art. 38 Abs. 4 TVV (1): "Die PTT-Betriebe bestimmen, welche Anlagen mit dem öffentlichen Telephonwahlnetz verbunden werden dürfen"; Allgemeine Konzessionsbedingungen Ziff. 1.4 für die Konzession Nr. 312 B: "Jegliche Verbindung der Anlage mit dem öffentlichen Fernmeldenetz ist untersagt. Von diesem Verbot ausgenommen sind lediglich Anlagen der Polizei, der öffentlichen Feuerwehr und der öffentlichen Sanitätsdienste.") Die Zustimmung der Verwaltung ist erforderlich für irgendwelche Apparate, die irgendwie mit den Apparaten der Verwaltung verbunden werden (
BGE 73 I 340
f).
b) Dieser Widerhandlung hat sich der Beschwerdeführer schuldig gemacht, indem er die konzessionierte Sprechfunkanlage mittels sogenannter akustischer Kopplung über ein Ericovox (lautsprechendes Telephon) oder den ordentlichen Telephonapparat mit dem öffentlichen Telephonwählnetz verbunden hat.
Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, hat der Beschwerdeführer durch Verwendung lautsprechender Telefone oder Auflegen des gewöhnlichen Telefonhörers auf das Mikrofon der Bedienungsstation der Funkanlage eine direkte Gesprächsmöglichkeit zwischen einem Teilnehmer am Telefon und einem am Funk geschaffen. Die Person in der Zentrale hat dabei nur noch die Aufgabe, die Sendetaste der Funkanlage zu drücken, je nachdem, ob der Teilnehmer am Telefon oder jener am Funk spricht. Solche Verbindungen sind unzulässig, es sei denn, die PTT-Betriebe hätten ihre Zustimmung erteilt.
c) Von einer besonderen Bewilligung sind nur öffentliche Dienste (Polizei, öffentliche Feuerwehr, öffentliche Sanitätsdienste) ausgenommen. Private Sanitätsdienste müssen eine Sonderbewilligung einholen.
Die Sana-75 ist ein Verein nach Privatrecht. Eine Bewilligung hat sie nicht eingeholt. Die Verbindung der konzessionierten Sprechfunkanlage mit dem öffentlichen Telephonwählnetz war - auch wenn sie auf akustischem Wege erfolgte -
BGE 105 IV 270 S. 278
nicht gestattet. Als öffentlicher Sanitätsdienst könnte die Sana-75 nur anerkannt werden, wenn sie sich wenigstens dem Gemeinwesen gegenüber ausdrücklich oder allenfalls stillschweigend verpflichtet hätte, im allgemeinen Interesse solche Sanitätsdienste zu leisten. Das trifft aber nach verbindlicher Feststellung für die Sana-75 nicht zu. Nur mit der Firma Piz Ot-Krankentransporte wurde ein solcher Vertrag abgeschlossen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird teilweise gutgeheissen und die Sache wird zur neuen Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. | null | nan | de | 1,979 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
2b08bdf8-a536-4d49-8bb9-5fccdecdff5e | Urteilskopf
138 III 425
63. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. Bank X. AG gegen A.Y. und B.Y. (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_688/2011 vom 17. April 2012 | Regeste
Art. 2 Abs. 2 lit. c, Art. 8 und 9 aAbs. 3 (in der seit 1. Dezember 2010 geltenden Fassung: Abs. 4) DSG,
Art. 2 ZGB
. Verpflichtung einer Bank zur Auskunftserteilung über bankinterne Personendaten betreffend Kunden.
Anwendungsbereich des Datenschutzgesetzes im Vorfeld eines Zivilprozesses, namentlich wenn der Vorwurf einer verpönten Beweisausforschung erhoben wird, und Verhältnis zur Möglichkeit, eine vorsorgliche Beweisaufnahme zu beantragen (E. 4). Prüfung, ob das Auskunftsbegehren im Lichte der Ziele des Datenschutzgesetzes in zweckwidriger und damit rechtsmissbräuchlicher Weise ausgeübt wird (E. 5). Eigene überwiegende Interessen des Inhabers der Datensammlung, die eine Verweigerung der Auskunft rechtfertigen, sind in casu nicht dargetan (E. 6). | Sachverhalt
ab Seite 426
BGE 138 III 425 S. 426
A.
A.Y. (Beschwerdegegnerin 1, Klägerin 1) und B.Y. (Beschwerdegegner 2, Kläger 2) unterhalten bzw. unterhielten bei der Bank X. AG (Beschwerdeführerin, Beklagte) Konto- und Depotbeziehungen. Nach ihrer Darstellung wickelte die Beschwerdeführerin im Jahre 2008 ohne entsprechende Instruktion oder Ermächtigung Optionsgeschäfte über diese Konto- und Depotbeziehungen ab, woraus erhebliche Verluste für die Beschwerdegegner resultiert hätten. Mit Schreiben vom 16. Februar 2009 und 12. März 2009 forderten die Beschwerdegegner die Beschwerdeführerin auf, ihnen die bankinterne Dokumentation insbesondere zum Kundenprofil und zum Anlageziel der Beschwerdegegner zukommen zu lassen. Die Beschwerdeführerin verweigerte die Herausgabe der verlangten bankinternen Unterlagen bzw. verwies die Beschwerdegegner betreffend die Lebensversicherung der XZ. Ltd. an diese Gesellschaft.
B.
Mit Klage vom 27. Juli 2009 an das Bezirksgericht Zürich verlangten die Beschwerdegegner gestützt auf das Bundesgesetz vom 19. Juni 1992 über den Datenschutz (DSG; SR 235.1) Auskunft über sämtliche bankinternen Personendaten. Sie stellten folgende Anträge:
"1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin 1 Auskunft über sämtliche bankinternen Personendaten der Beklagten betreffend die Klägerin 1 im Sinne von
Art. 3 lit. a DSG
und gemäss
Art. 8 DSG
, insbesondere betreffend die folgenden Kontobeziehungen:
(...)
zu erteilen.
2. Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger 2 Auskunft über sämtliche bankinternen Personendaten der Beklagten betreffend den Kläger 2 im Sinne von
Art. 3 lit. a DSG
und gemäss
Art. 8 DSG
, insbesondere betreffend die folgenden Kontobeziehungen:
(...)
zu erteilen."
Mit Urteil vom 22. April 2010 wies das Bezirksgericht die Klage ab. Zur Begründung führte es im Wesentlichen aus, die Beschwerdegegner würden das Auskunftsrecht nicht zum Schutz gegen eine Persönlichkeitsverletzung durch Datenbearbeitung, wie ihn das Datenschutzgesetz intendiere, geltend machen, sondern aus rein finanziellen bzw. zivilprozessualen Beweisinteressen im Rahmen eines Auftragsverhältnisses. Damit widerspreche das Begehren dem Zweck
BGE 138 III 425 S. 427
von
Art. 8 DSG
. Umgekehrt würde eine Auskunftsverpflichtung die Beschwerdeführerin in ihren durch das Zivil- und Zivilprozessrecht verbrieften Verteidigungsrechten beschneiden und damit deren überwiegende Interessen im Sinne von Art. 9 aAbs. 3 (in der seit 1. Dezember 2010 geltenden Fassung: Abs. 4) DSG verletzen.
Dagegen erhoben die Beschwerdegegner Berufung an das Obergericht des Kantons Zürich und verlangten die Gutheissung ihrer Klage. Am 1. Oktober 2011 entschied das Obergericht wie folgt:
"1. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin 1 Auskunft über sämtliche bankinternen Personendaten, die Klägerin 1 betreffend, zu erteilen, insbesondere betreffend die Konto/Depotbeziehungen (...), mit Ausnahme sämtlicher interner Notizen zum persönlichen Gebrauch des oder der Kundenberater der Beklagten.
2. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger 2 Auskunft über sämtliche bankinternen Personendaten, den Kläger 2 betreffend, zu erteilen, insbesondere betreffend die Konto/Depotbeziehungen (...), mit Ausnahme sämtlicher interner Notizen zum persönlichen Gebrauch des oder der Kundenberater der Beklagten."
Das Obergericht begründete seinen Beschluss im Wesentlichen damit, das Auskunftsrecht gemäss
Art. 8 DSG
könne grundsätzlich ohne Interessennachweis ausgeübt werden. Es brauche deshalb auch nicht datenschutzrechtlich motiviert zu sein. Datenschützerische Gründe könnten regelmässig vorgeschoben werden. Selbst wenn die Beschwerdegegner das Auskunftsrecht im Hinblick auf einen allfällig nachfolgenden Schadenersatzprozess verlangt hätten, sei dies nicht per se rechtsmissbräuchlich. Die Beschwerdeführerin habe keine schützenswerten Interessen geltend gemacht, die einer Auskunftserteilung entgegenstünden, soweit es sich nicht um interne Notizen des Kundenberaters handle.
C.
Die Beschwerdeführerin beantragt mit Beschwerde in Zivilsachen u.a., die Dispositiv-Ziffern 1 und 2 des Beschlusses des Obergerichts vom 1. Oktober 2011 seien insoweit aufzuheben, als die Beschwerdeführerin zur Auskunft an die Beschwerdegegner verpflichtet wird; (...).
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Grundsätzlich nicht umstritten ist vorliegend, dass die Beschwerdeführerin Inhaberin einer Datensammlung betreffend
BGE 138 III 425 S. 428
Personendaten im Sinne von Art. 3 lit. a und i des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1992 über den Datenschutz (DSG; SR 235.1) ist.
4.1
Die Beschwerdeführerin stellt jedoch in Abrede, dass das Datenschutzgesetz überhaupt anwendbar ist. Es sei von einem hängigen Zivilprozess gemäss
Art. 2 Abs. 2 lit. c DSG
auszugehen. Eine korrekte Auslegung des Begriffs "hängige Zivilprozesse" sowie eine Ausrichtung dieser Auslegung auf die Regelungsabsicht des Gesetzgebers und die von ihm erkennbar getroffenen Wertentscheidungen ergebe, dass "hängige Zivilprozesse" mit "anwendbare zivilprozessuale Norm" gleichzusetzen sei. Sobald und solange eine bestimmte Materie abschliessend durch einen Verfahrenserlass geregelt werde, sei die gleichzeitige Anwendbarkeit des Datenschutzgesetzes ausgeschlossen. Insbesondere werde die Sammlung des Prozessstoffes nicht durch das Datenschutzgesetz, sondern durch den anwendbaren Verfahrenserlass geregelt. Das Zivilprozessrecht bestimme abschliessend, ob und inwiefern
vor
Anhebung eines Prozesses bei einem Prozessgegner Beweisausforschung betrieben werden könne oder vorprozessual Beweismittel von der Gegenpartei herausverlangt werden könnten ("pre-trial-discovery"). Vorliegend sei die vorprozessuale Edition durch § 231 aZPO/ZH geregelt und nur unter den in dieser Norm aufgestellten Voraussetzungen möglich. Das Auskunftsbegehren der Beschwerdegegner ziele auf die vorprozessuale Edition von Urkunden für einen Schadenersatzprozess gegen die Beschwerdeführerin. Darauf sei § 231 aZPO/ZH, nicht jedoch das Datenschutzgesetz anwendbar.
4.2
Demgegenüber bejahte die Vorinstanz die Anwendbarkeit des Datenschutzgesetzes. Der Zeitpunkt der Rechtshängigkeit sei in den Prozessgesetzen klar geregelt. Zwischen den Parteien sei kein Zivilprozess (ausser dem vorliegenden) hängig und daher greife auch die Ausnahmebestimmung von
Art. 2 Abs. 2 lit. c DSG
nicht. Eine vorsorgliche Beweisabnahme nach § 231 aZPO/ZH finde statt, bevor der Prozess rechtshängig sei. Es bestehe kein Grund, das Datenschutzgesetz nicht anzuwenden und eine Partei auf die Möglichkeit der vorsorglichen Beweisabnahme zu verweisen, zumal die Voraussetzungen für das Auskunftsrecht nach dem Datenschutzgesetz und für die vorsorgliche Beweisabnahme verschieden seien. Eine (unerwünschte) Überlagerung von zwei Gesetzen sei ausgeschlossen. Erst wenn eine vorsorgliche Beweisabnahme beantragt werde, führe dies zu einem hängigen Verfahren, das die Anwendbarkeit des Datenschutzgesetzes ausschliesse.
BGE 138 III 425 S. 429
4.3
Das Datenschutzgesetz gilt generell für das Bearbeiten von Daten natürlicher und juristischer Personen durch private Personen (vgl.
Art. 2 Abs. 1 lit. a DSG
). Das Gesetz schliesst jedoch insbesondere hängige Zivilprozesse, Strafverfahren, Verfahren der internationalen Rechtshilfe sowie staats- und verwaltungsrechtliche Verfahren mit Ausnahme erstinstanzlicher Verwaltungsverfahren von seinem Anwendungsbereich aus (
Art. 2 Abs. 2 lit. c DSG
). Diese Ausnahmeklausel beruht auf der Idee, dass hier der Persönlichkeitsschutz durch die Spezialbestimmungen für die entsprechenden Verfahren hinreichend gesichert und geregelt wird. Käme das Datenschutzgesetz ebenfalls zur Anwendung, würden sich zwei Gesetze mit zum Teil gleicher Zielsetzung überlagern, was zu Rechtsunsicherheiten, zu Koordinationsproblemen und schliesslich zu Verfahrensverzögerungen führen würde (Botschaft vom 23. März 1988 zum Bundesgesetz über den Datenschutz, BBl 1988 II 413, 443 zu Art. 2 Abs. 2; ROSENTHAL/JÖHRI, in: Handkommentar zum Datenschutzgesetz, Rosenthal/Jöhri [Hrsg.], 2008, N. 29 zu
Art. 2 DSG
; MAURER-LAMBROU/KUNZ, in: Basler Kommentar, Datenschutzgesetz, 2. Aufl. 2006, N. 27 zu
Art. 2 DSG
).
Was unter "hängige Zivilprozesse" zu verstehen ist, ergibt sich ohne weiteres aus dem Wortlaut und dem Zweck der Norm. Erforderlich ist, dass ein Verfahren in dem Sinn hängig ist, dass die Geltung der einschlägigen Verfahrensvorschriften ausgelöst wird. Der zivilrechtliche Konflikt muss demnach in das Stadium der gerichtlichen Auseinandersetzung gelangt sein, weil erst dann die die Persönlichkeitsrechte der betroffenen Personen regelnden Prozessgesetze (nunmehr die Schweizerische ZPO [SR 272]) zur Anwendung gelangen. Ein Zivilprozess ist im Sinne von
Art. 2 Abs. 2 lit. c DSG
mithin dann "hängig", wenn er vor eine gerichtliche Instanz gebracht wurde (wozu auch der Friedensrichter zählt), spätestens mit Eintritt der zivilprozessual definierten Rechtshängigkeit (vgl. nunmehr
Art. 62 ZPO
). Eine Ausdehnung des Begriffs "hängige Zivilprozesse" auf das Vorfeld eines Zivilprozesses, in dem Informationen und Beweismittel gesammelt und die Aussichten eines allfälligen Prozesses abgeklärt werden, ist abzulehnen. Eine solche extensive Auslegung wäre vom Wortlaut der Norm nicht gedeckt und führte zu Rechtsunsicherheit, da kaum je eindeutig feststeht, wann die Vorbereitung für einen Zivilprozess begonnen hat, und somit, ab wann die Bearbeitungsgrundsätze des Datenschutzgesetzes nicht mehr gelten würden (so auch WIGET/SCHOCH, Das Auskunftsrecht nach DSG - eine
BGE 138 III 425 S. 430
unkonventionelle Art der Beschaffung von Beweismitteln?, AJP 2010 S. 999 ff., 1006).
Die Anwendbarkeit des Datenschutzgesetzes beschlägt nicht nur den Bestand eines datenschutzrechtlichen Auskunftsrechts, sondern entscheidet vorab darüber, ob die vom Datenschutzgesetz aufgestellten Vorschriften über das Sammeln und Bearbeiten von Daten massgebend sind. Entsprechende zivilprozessuale Vorschriften greifen aber ausserhalb eines förmlich anhängigen Zivilprozesses nicht, weshalb zum Schutz der Betroffenen die Ausnahmeklausel vom Geltungsbereich des Datenschutzgesetzes nicht extensiv interpretiert werden darf. Umgekehrt bildet die Gefahr, dass ein datenschutzrechtliches Auskunftsbegehren zu einer verpönten Beweisausforschung des späteren Prozessgegners missbraucht werden könnte, keinen Grund, den Geltungsbereich des Datenschutzgesetzes über den Wortlaut von
Art. 2 Abs. 2 lit. c DSG
hinausgehend einzuschränken. Vielmehr ist dieser Umstand im Einzelfall gegebenenfalls bei der Frage zu berücksichtigen, ob eine rechtsmissbräuchliche Verwendung des Instituts des datenschutzrechtlichen Auskunftsrechts vorliegt.
4.4
Die Vorinstanz hat auch zutreffend erkannt, dass die Möglichkeit der vorprozessualen Beweissicherung nach § 231 aZPO/ZH die Anwendbarkeit des Datenschutzgesetzes nicht verdrängt. Die vorsorgliche Beweisabnahme nach § 231 aZPO/ZH und das materiellrechtliche Auskunftsrecht nach
Art. 8 DSG
haben einen voneinander unabhängigen Anwendungsbereich und folgen eigenen Voraussetzungen und Regeln. Eine Überlagerung von Normen droht nicht: Erst, aber auch sobald eine vorsorgliche Beweisabnahme beantragt wird, ist von einem hängigen Zivilprozess auszugehen und greift die Ausnahmeklausel nach
Art. 2 Abs. 2 lit. c DSG
. Im Übrigen unterstellt die Beschwerdeführerin mit ihrer Argumentation, wonach ausschliesslich § 231 aZPO/ZH anwendbar sei und die Beschwerdegegner auf dieses Verfahren verwiesen werden müssten, dass deren Auskunftsbegehren einzig auf die vorprozessuale Edition von Urkunden für einen Schadenersatzprozess abziele. Unabhängig davon, ob diese Unterstellung zutrifft und Entsprechendes festgestellt wäre, ist das Motiv des Auskunftsbegehrens nicht bei der Abgrenzung des Geltungsbereichs des Datenschutzgesetzes zu berücksichtigen, sondern bei der Prüfung, ob vom Auskunftsrecht nach
Art. 8 DSG
allenfalls rechtsmissbräuchlich Gebrauch gemacht wird oder ob die Auskunft wegen überwiegender Interessen des Auskunftspflichtigen verweigert werden kann (vgl. WIGET/SCHOCH, a.a.O., S. 1006).
BGE 138 III 425 S. 431
4.5
Die Vorinstanz verletzte mithin kein Bundesrecht, indem sie mangels hängigen Zivilprozesses die Anwendbarkeit des Datenschutzgesetzes bejahte.
5.
5.1
Die Beschwerdeführerin macht geltend, selbst wenn das Datenschutzgesetz anwendbar wäre, würden die Beschwerdegegner das Recht auf Auskunft rechtsmissbräuchlich ausüben, weil sie es einzig zwecks Beweisausforschung zur Begründung einer Schadenersatzforderung und damit zu einem datenschutzfremden Zweck ausübten. Die Vorinstanz habe
Art. 2 Abs. 2 ZGB
verletzt, indem sie einen Rechtsmissbrauch verneinte.
5.2
Art. 2 Abs. 2 ZGB
gewährt offenbarem Rechtsmissbrauch keinen Rechtsschutz. Ob eine Berechtigung missbräuchlich ausgeübt wird, hängt stets von den Umständen des Einzelfalles ab (
BGE 135 III 162
E. 3.3.1 S. 169;
BGE 129 III 493
E. 5.1 S. 497;
BGE 121 III 60
E. 3d S. 63). In Lehre und Rechtsprechung sind Fallgruppen anerkannt worden, in denen typischerweise ein offenbarer Missbrauch vorliegen kann. So wird etwa Rechtsmissbrauch angenommen bei zweckwidriger Verwendung eines Rechtsinstituts zur Verwirklichung von Interessen, die dieses Institut nicht schützen will (
BGE 135 III 162
E. 3.3.1 S. 169;
BGE 128 II 145
E. 2.2 S. 151; Urteil 4A_36/2010 vom 20. April 2010 E. 3.1 betreffend zweckwidrigen Gebrauch des Auskunfts- und Einsichtsrechts nach
Art. 697 OR
). Die Beweislast für die Umstände, die auf Rechtsmissbrauch schliessen lassen, trägt derjenige, der sich auf Rechtsmissbrauch beruft (
BGE 135 III 162
E. 3.3.1 S. 170;
BGE 134 III 52
E. 2.1 S. 58 f.), hier mithin der Auskunftspflichtige.
5.3
Das Datenschutzgesetz dient dem Schutz der Persönlichkeit und der Grundrechte von Personen, über die Daten bearbeitet werden (
Art. 1 DSG
). In Übereinstimmung mit dieser Zwecksetzung gilt das Auskunftsrecht nach
Art. 8 DSG
primär als Institut zur Durchsetzung des Persönlichkeitsschutzes (
BGE 120 II 118
E. 3b S. 123; JAMES THOMAS PETER, Das Datenschutzgesetz im Privatbereich, 1994, S. 211 und 232). Es ermöglicht der betroffenen Person, die über sie in einer Datensammlung eines Dritten bearbeiteten Daten zu kontrollieren mit dem Ziel, die Einhaltung der datenschutzrechtlichen Grundsätze, wie Beschaffung der Daten mit rechtmässigen Mitteln und nicht in gegen Treu und Glauben verstossender Weise oder Gewährleistung der Richtigkeit der Daten und der Verhältnismässigkeit ihrer Bearbeitung, in der Rechtswirklichkeit zu überprüfen und
BGE 138 III 425 S. 432
durchzusetzen (BBl 1988 II 433 zu Ziff. 213.1; GRAMIGNA/MAURER-LAMBROU, in: Basler Kommentar, Datenschutzgesetz, 2. Aufl. 2006, N. 1 zu
Art. 8 DSG
).
5.4
Das Auskunftsrecht nach
Art. 8 DSG
kann grundsätzlich ohne Nachweis eines Interesses geltend gemacht werden; vorbehalten bleibt aber das Rechtsmissbrauchsverbot (
BGE 123 II 534
E. 2e S. 538; GRAMIGNA/MAURER-LAMBROU, a.a.O., N. 42 zu
Art. 8 DSG
). Die Darlegung des Interesses an der Auskunft kann demnach nötig sein, um dem Vorwurf der rechtsmissbräuchlichen Ausübung des Auskunftsrechts entgegenzutreten. Ebenso kann die nach
Art. 9 DSG
gebotene Abwägung der gegenseitigen Interessen erfordern, dass der um Auskunft Ersuchende seine Interessen darlegt (GRAMIGNA/MAURER-LAMBROU, a.a.O., N. 42 zu
Art. 8 DSG
; DAVID ROSENTHAL, in: Handkommentar zum Datenschutzgesetz, Rosenthal/Jöhri [Hrsg.], 2008, N. 12 zu
Art. 8 DSG
).
5.5
Obgleich das Auskunftsrecht nach
Art. 8 DSG
grundsätzlich ohne Interessennachweis geltend gemacht werden kann, kommt dem Motiv eines Auskunftsbegehrens immerhin im Hinblick auf einen allfälligen Rechtsmissbrauch Bedeutung zu. So fällt Rechtsmissbrauch in Betracht, wenn das Auskunftsrecht zu datenschutzwidrigen Zwecken eingesetzt wird, etwa um sich die Kosten einer Datenbeschaffung zu sparen, die sonst bezahlt werden müssten (ROSENTHAL, a.a.O., N. 2 zu
Art. 9 DSG
). Zu denken ist etwa auch an eine schikanöse Rechtsausübung ohne wirkliches Interesse an der Auskunft, lediglich um den Auskunftspflichtigen zu schädigen (vgl. Urteil 4A_36/2010 vom 20. April 2010 E. 3.1). Eine zweckwidrige Verwendung des datenschutzrechtlichen Auskunftsrechts und damit Rechtsmissbrauch wäre wohl auch anzunehmen, wenn das Auskunftsbegehren einzig zum Zweck gestellt wird, die (spätere) Gegenpartei auszuforschen und Beweise zu beschaffen, an die eine Partei sonst nicht gelangen könnte. Denn das Auskunftsrecht nach
Art. 8 DSG
will nicht die Beweismittelbeschaffung erleichtern oder in das Zivilprozessrecht eingreifen (vgl. WIGET/SCHOCH, a.a.O., S. 1005 und 1007).
5.6
Die Beschwerdeführerin steht auf dem Standpunkt, eine solche Konstellation liege hier vor. Das Auskunftsgesuch sei zur Beweisausforschung eingereicht worden. Die Beschwerdegegner hätten ihr Auskunftsrecht nur deshalb ausgeübt, um Beweise im Hinblick auf den angedrohten Schadenersatzprozess zu sammeln.
Die Vorinstanz stellte fest, dass sich aus der vorprozessualen Korrespondenz zwischen den Parteien ohne weiteres ergebe, dass das
BGE 138 III 425 S. 433
klägerische Auskunftsbegehren unter dem Aspekt "Schadenersatzforderungen betreffend Optionsgeschäfte" gestellt und die "notwendigen gerichtlichen Schritte" entsprechend angekündigt worden seien. Dass es den Beschwerdegegnern aber um eine eigentliche (verpönte) Beweisausforschung gehe, wie die Beschwerdeführerin behauptet, oder dass sie Beweisurkunden verlangten, an die sie in einem Zivilprozess nicht gelangen könnten, ist nicht festgestellt. Die Beschwerdegegner haben ein Interesse an den Auskünften über die sie betreffenden Daten, um deren Richtigkeit kontrollieren zu können. Dies will ihnen das Auskunftsrecht nach
Art. 8 DSG
gerade ermöglichen. Selbst wenn sie die Datenüberprüfung (auch) im Hinblick auf einen allfälligen Schadenersatzprozess vornehmen möchten, wäre ihr Auskunftsbegehren deshalb noch nicht rechtsmissbräuchlich. Die Vorinstanz erkannte dies zutreffend. Umstände, die einen offenbaren Rechtsmissbrauch indizieren könnten, sind nicht festgestellt. Es fehlt demnach eine tatsächliche Grundlage für die Annahme eines offenbaren Rechtsmissbrauchs, und die Vorinstanz verletzte
Art. 2 Abs. 2 ZGB
nicht, indem sie einen solchen verneinte.
6.
6.1
Nach Art. 9 aAbs. 3 (seit 1. Dezember 2010: Abs. 4) DSG kann der private Inhaber einer Datensammlung die Auskunft verweigern, einschränken oder aufschieben, soweit eigene überwiegende Interessen es erfordern und er die Personendaten nicht Dritten bekannt gibt. Als Beispiele überwiegender Interessen des Auskunftspflichtigen werden etwa die Befürchtung einer Wirtschaftsspionage (BBl 1988 II 456 zu Art. 6) oder Gefährdungen oder Beeinträchtigungen der eigenen Persönlichkeitsrechte des Auskunftspflichtigen genannt (GRAMIGNA/MAURER-LAMBROU, a.a.O., N. 29 zu
Art. 9 DSG
; ROSENTHAL, a.a.O., N. 17 zu
Art. 9 DSG
). Auch überwiegende finanzielle Interessen kommen in Betracht (ROSENTHAL, a.a.O., N. 17 zu
Art. 9 DSG
).
Mithin ist eine Interessenabwägung vorzunehmen, wobei zunächst der Auskunftspflichtige seine Interessen darzutun hat. Diese sind sodann auf ihre Berechtigung zu prüfen und den Interessen des Auskunftsersuchenden gegenüberzustellen. Nur soweit Erstere die Letzteren überwiegen, kann die Auskunft verweigert, eingeschränkt oder aufgeschoben werden.
6.2
Die Vorinstanz gestand der Beschwerdeführerin zu, dass das von ihr geltend gemachte Interesse an der Auskunftsverweigerung zur Abwehr (unbegründeter) Zivilansprüche als berechtigtes Interesse
BGE 138 III 425 S. 434
anzusehen wäre, wenn mit der Auskunftsverweigerung unbegründete Zivilansprüche abgewehrt werden könnten. Dies sei jedoch nicht der Fall. Dem Argument der Beschwerdeführerin, die zivilprozessualen Besonderheiten des Editionsrechts würden untergraben, hielt die Vorinstanz entgegen, dass der Gesetzgeber die Nichtanwendung des Datenschutzgesetzes in Bezug auf Zivilprozesse in
Art. 2 Abs. 2 lit. c DSG
ausdrücklich geregelt habe. Hinzu komme, dass die Beschwerdeführerin nicht aufgezeigt habe, inwiefern ihre Interessen durch das zivilprozessuale Editionsrecht besser gewahrt würden. Zusammenfassend habe die Beschwerdeführerin keine schützenswerten Interessen geltend gemacht, die einer Auskunftserteilung entgegenstünden, soweit es sich nicht um interne Notizen des Kundenberaters handle.
6.3
Die Beschwerdeführerin wendet ein, die auf gesetzeskonforme Auskunftsbegehren abgestimmte Interessenabwägung gemäss
Art. 9 Abs. 3 DSG
werde ad absurdum geführt, wenn das Auskunftsrecht aus vom Gesetzeszweck nicht gedeckten Absichten und somit aus sachfremden Interessen ausgeübt werde. So versuchten die Beschwerdegegner, sich einen von der Zivilprozessordnung nicht vorgesehenen Vorteil zu verschaffen. In einer solchen Konstellation bestünden die Interessen an der Auskunftsverweigerung in der Abwehr eines Eingriffs in die gesetzlich garantierten prozessualen Verteidigungs- und Abwehrrechte.
Mit diesen Ausführungen nimmt die Beschwerdeführerin im Grunde erneut das Argument auf, dass das Datenschutzgesetz gar nicht zur Anwendung gelangen sollte. Da es den Beschwerdegegnern lediglich um die vorprozessuale Beweisausforschung gehe, müssten die zivilprozessualen Vorschriften über die vorsorgliche Beweisaufnahme bzw. die zivilprozessualen Editionspflichten zur Anwendung kommen und nicht das datenschutzrechtliche Auskunftsrecht. Sie könne mithin die Auskunft verweigern, um die Nichtanwendung ihrer zivilprozessualen Verteidigungs- und Abwehrrechte abzuwehren.
Auch im vorliegenden Zusammenhang ist dieser Argumentation entgegenzuhalten, dass das Datenschutzgesetz lediglich auf hängige Zivilprozesse nicht anwendbar ist. Da (ausser dem vorliegenden) kein Zivilprozess hängig ist, greift das Auskunftsrecht nach
Art. 8 DSG
und kommen die zivilprozessualen Bestimmungen, auch jene über die "Verteidigungs- und Abwehrrechte" der beklagten Partei, nicht zur Anwendung. Es kann daher nicht als schützenswertes Interesse
BGE 138 III 425 S. 435
der Beschwerdeführerin betrachtet werden, mit ihrer Auskunftsverweigerung die Nichtanwendung der zivilprozessualen Verteidigungs- und Abwehrrechte parieren zu wollen.
Bei dieser Rechtslage ist es nicht entscheiderheblich, dass die Beschwerdeführerin zudem nicht aufgezeigt habe, inwiefern ihre Interessen durch das zivilprozessuale Editionsrecht besser gewahrt würden, wie die Vorinstanz ergänzend festhielt und was die Beschwerdeführerin als offensichtlich unrichtige Sachverhaltsfeststellung im Sinne von
Art. 105 Abs. 2 BGG
rügt. Mangels Entscheidrelevanz braucht auf diese Rüge nicht eingegangen zu werden.
6.4
Ebenso wenig führt das Argument der Beschwerdeführerin, die Beschwerdegegner hätten das Auskunftsbegehren zur Beweisausforschung gestellt, zur Anerkennung überwiegender Interessen an der Auskunftsverweigerung. Zunächst ist nicht festgestellt, dass die Beschwerdegegner sich einen von der Zivilprozessordnung nicht vorgesehenen Vorteil verschaffen wollen oder dass sie eigentliche Beweisausforschung bzw. eine verpönte "fishing expedition" betreiben. Sie verlangen lediglich Auskunft über Daten betreffend ihre eigene Person im Rahmen der bei der Beschwerdeführerin gehaltenen Konto- und Depotbeziehungen. Über diese Daten müsste die Beschwerdeführerin auch gestützt auf
Art. 400 OR
Auskunft erteilen. Der Anspruch auf Rechenschaftsablegung nach
Art. 400 OR
ist selbst dann nicht ausgeschlossen, wenn sich der Beauftragte damit Schadenersatzansprüchen aussetzen könnte (FELLMANN, Berner Kommentar, 1992, N. 85 zu
Art. 400 OR
). Entsprechend vermag der Umstand, dass die Beschwerdegegner die Auskunft auch deshalb begehren, um prüfen zu können, ob sie allenfalls rechtliche Schritte zur Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen ergreifen wollen, der Beschwerdeführerin kein überwiegendes berechtigtes Interesse an der Auskunftsverweigerung zu verleihen. Die Vorinstanz hat dies ohne Verletzung von Bundesrecht erkannt.
6.5
Vor Bundesgericht bringt die Beschwerdeführerin vor, eine Auskunftsverpflichtung würde sie in ihren eigenen persönlichkeitsrechtlichen Interessen treffen. Denn in den verlangten bankinternen Unterlagen seien auch eigene Personendaten und solche der Mitarbeiter der Beschwerdeführerin enthalten. Es sei gerichtsnotorisch, dass sie an der Verweigerung der Herausgabe derselben ein datenschützerisches Interesse habe. Demgegenüber hätten die Beschwerdegegner kein oder höchstens ein vorgeschobenes Datenschutzinteresse.
BGE 138 III 425 S. 436
Im angefochtenen Beschluss ist nicht festgestellt, dass in den verlangten bankinternen Unterlagen auch eigene Personendaten und solche der Mitarbeiter der Beschwerdeführerin enthalten sind, ebenso wenig, dass sich eigene Personendaten der Beschwerdeführerin nicht von den verlangten Personendaten der Beschwerdegegner trennen liessen. Dieser behauptete Umstand, der keineswegs als notorisch erscheint, kann daher vom Bundesgericht nicht berücksichtigt werden (
Art. 105 Abs. 1 BGG
; vgl. dazu Urteil 4A_269/2010 vom 23. August 2010 E. 1.3, in: SJ 2011 I S. 58). Im Übrigen weisen die Beschwerdegegner zutreffend darauf hin, dass zum Schutz von in den Akten enthaltenen Personendaten Dritter deren Anonymisierung oder Abdeckung in Betracht fällt (GRAMIGNA/MAURER-LAMBROU, a.a.O., N. 52 zu
Art. 8 DSG
).
6.6
Die Vorinstanz verletzte mithin kein Bundesrecht, indem sie überwiegende Interessen der Beschwerdeführerin, die Auskunft zu verweigern, verneinte. Da es bereits an der Voraussetzung überwiegender Interessen an der Auskunftsverweigerung mangelt, ist unerheblich, ob die zweite Voraussetzung nach Art. 9 aAbs. 3 DSG, dass keine Daten an Dritte weitergegeben wurden, ebenfalls erfüllt wäre. Es erübrigen sich daher Ausführungen zu der von der Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang erhobenen Rüge, die Vorinstanz habe den Sachverhalt offensichtlich unrichtig (
Art. 105 Abs. 2 BGG
) und in Verletzung von
Art. 8 ZGB
festgestellt, indem sie festhielt, der Einwand der Beschwerdeführerin, sie habe keine Daten an die XZ. Ltd. weitergeleitet, sei verspätet. | null | nan | de | 2,012 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
2b1477ca-da73-4a44-8dd7-ee6c6c08f9b7 | Urteilskopf
95 II 394
55. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 16. Mai 1969 i.S. Meyer gegen Dätwyler und Mitbeteiligte | Regeste
Erbteilung. Zuweisung eines landwirtschaftlichen Gewerbes.
Das Begehren um Zuweisung eines landwirtschaftlichen Gewerbes nach
Art. 620 ZGB
ist abzulehnen, wenn der Bewerber das Heimwesen in einem den Zwecken des bäuerlichen Erbrechtes zuwiderlaufenden Sinne zu verwenden beabsichtigt. | Sachverhalt
ab Seite 394
BGE 95 II 394 S. 394
Aus dem Tatbestand:
Im Nachlass der am 17. März 1965 verstorbenen Maria Meyer geb. Kleinjenni befinden sich zwei landwirtschaftliche Grundstücke. Das eine liegt in Aeschi, umfasst 366,12 Aren und enthält ein Wohnhaus, eine Scheune, einen Speicher, einen Holz- und einen Wagenschopf. Das andere, in Kandergrund liegende Grundstück im Halte von 117, 27 Aren weist ein Wohnhaus und eine Scheune auf; dazu gehören noch zwei Bäuertrechte. Beide Grundstücke sind seit vielen Jahren ver pachtet.
Der älteste Sohn der Erblasserin, Walter Meyer, geb. 1909, Gefreiter bei der Kantonspolizei, beansprucht für sich die ungeteilte Zuweisung der beiden Grundstücke samt den Gerätschaften zum Ertragswert. Die übrigen Erben, drei verheiratete Töchter der Erblasserin und die beiden minderjährigen Kinder eines vorverstorbenen Sohnes, widersetzen sich diesem Begehren.
Während das Amtsgericht Frutigen das Zuweisungsbegehren des Walter Meyer guthiess, wies der Appellationshof des Kantons Bern die Klage ab.
Das Bundesgericht bestätigt dieses Urteil.
BGE 95 II 394 S. 395
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Nach dem Gesagten sind die subjektiven Voraussetzungen zur Zuweisung der beiden Grundstücke an den Kläger nach bäuerlichem Erbrecht erfüllt. Ob auch die objektiven Voraussetzungen hiezu vorliegen, insbesondere, ob das Heimwesen eine ausreichende landwirtschaftliche Existenz bietet, braucht nicht abgeklärt zu werden. Aus den tatbeständlichen Feststellungen des Appellationshofes ist nämlich zu schliessen, der Kläger beabsichtige gar nicht, die wirtschaftliche Einheit des Bergbauernbetriebes, bestehend aus den Grundstücken Zilmatte in Aeschi und der Weide "Salomons" in Kandergrund, zu erhalten und für seine Familie als Existenzgrundlage sicherzustellen. In Wirklichkeit möchte er sich für die Zeit nach seinem Rücktritt aus dem Polizeidienst einen Alterssitz sichern, auf dem er sich nebenbei etwas der Landwirtschaft widmen könnte. Er denkt nicht daran, den Betrieb in Zukunft als Einheit führen zu lassen, sondern will den heutigen Stand der Dinge bis zum Jahre 1974 beibehalten, d.h. die Liegenschaften getrennt verpachten. Demzufolge würde bei der Übernahme der Grundstücke durch den Kläger gar nicht ein Betrieb entstehen, der eine wirtschaftliche Einheit bildete und dem Bearbeiter und seiner Familie eine knapp ausreichende landwirtschaftliche Existenz ermöglichte, sondern es wären weiterhin ein Kleinbetrieb in Aeschi und ein Zwergbetrieb in Kandergrund gegeben, deren eigenständige Bewirtschaftung sich nicht lohnte. Die beiden Betriebe könnten nur inVerbindung mit weitern landwirtschaftlichen Grundstücken geführt werden, falls die jeweiligen Pächter hauptberufliche Landwirte wären. Träfe dies nicht zu, so diente der Ertrag dieser Grundstücke dem in einem andern Berufe tätigen Bewirtschafter nur als zusätzliches Einkommen.
Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die vom Kläger verlangte Integralzuweisung der beiden Heimwesen den Zwecken des bäuerlichen Erbrechtes, namentlich der
Art. 620 ff. ZGB
, stracks zuwiderliefe. Diese Bestimmungen sollen in erster Linie dazu dienen, einen gesunden und leistungsfähigen Bauernstand zu erhalten und bestehende landwirtschaftliche Betriebe vor der Zersplitterung zu bewahren (
BGE 92 II 224
mit Verweisungen; TUOR/PICENONI, Kommentar, N. 12 der Vorbem. zu
Art. 620 ff. ZGB
). Die gleichen Ziele werden auch in Art. 1 des EGG umschrieben. Wenn in dieser Bestimmung noch weiter
BGE 95 II 394 S. 396
gesagt wird, das Gesetz bezwecke auch, die Bindung zwischen Familie und Heimwesen zu festigen, so bezieht sich dies in erster Linie auf das im EGG vorgesehene Vorkaufsrecht zugunsten der Verwandten. Die
Art. 620 ff. ZGB
hingegen verfolgten nicht das Ziel, den Besitz landwirtschaftlichen Bodens möglichst lange der gleichen Familie zu erhalten, sondern schützen mittelbar nur die Bindung zwischen einer den Beruf ausübenden Bauernfamilie und ihrem landwirtschaftlichen Gewerbe. Diesen Schutz kann der Kläger nicht für sich in Anspruch nehmen. Weder sein Sohn, der Pfarrer in Wengen ist, noch seine Tochter, die mit einem Instruktions-Unteroffizier verheiratet ist, kommen für die spätere Übernahme eines Bergbauernbetriebes in Frage. Der Kläger macht allerdings geltend, eines seiner Grosskinder könne dereinst das Gewerbe übernehmen. Diese Kinder stehen aber erst im Alter von anderthalb bis fünf Jahren, so dass - wie der Appellationshof richtig bemerkt hat - auf alle Fälle eine zeitliche Nachfolgelücke entstehen würde. Zudem ist die Wahrscheinlichkeit, dass sich je einer dieser Nachkommen entschliessen könnte, zwei getrennt bewirtschaftete Kleinheimwesen zu einem kärglichen Bergbauernbetrieb zu vereinigen und sich so seinen Lebensunterhalt zu verschaffen, äusserst gering.
Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass das Begehren des Klägers um ungeteilte Zuweisung der beiden Grundstücke in Aeschi und Kandergrund nicht geschützt werden kann, weil es im Widerspruch steht zu dem durch Auslegung ermittelten objektiven Zweckgedanken des bäuerlichen Erbrechts. Da es sich in erster Linie um eine Auslegungsfrage handelt, erübrigt sich ein Hinweis auf
Art. 2 Abs. 1 ZGB
, wonach jedermann in der Ausübung seiner Rechte nach Treu und Glauben zu handeln hat (vgl. TUOR/PICENONI, a.a.O., N. 14 der Vorbem. zu
Art. 620 ff. ZGB
; MERZ, Kommentar, N. 285 ff. zu
Art. 2 ZGB
). Das bäuerliche Erbrecht ist als Sonderrecht nicht ausdehnend auszulegen (
BGE 92 II 320
). Es geht dem gemeinenErbrecht nur vor, wenn seine Voraussetzungen klar gegeben sind. Nachdem dies im vorliegenden Fall nicht zutrifft, hat die Teilung des Nachlasses der Maria Meyer nach den gewöhnlichen erbrechtlichen Regeln zu erfolgen, und das Begehren des Klägers ist abzuweisen. | public_law | nan | de | 1,969 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
2b1fdfd7-fe48-4c69-a60e-67cfc1460f02 | Urteilskopf
125 II 278
27. Auszug aus dem Urteil der I. Öffentlichrechtlichen Abteilung vom 17. Mai 1999 i.S. Schlatter Heinz und Vonrüti Urs gegen Verwaltungsgericht (3. Abteilung) des Kantons Zürich (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Zonenkonformität von Neubauten zum Zweck der Bearbeitung von Kräutern in der Landwirtschaftszone (
Art. 16, 22 und 24 RPG
).
Wiederholung der Rechtsprechung zur Zonenkonformität in der Landwirtschaftszone nach
Art. 16 und 22 RPG
. Vorliegend keine Anwendung der in der Volksabstimmung vom 7. Februar 1999 angenommenen Änderung des RPG vom 20. März 1998 (E. 3).
Auch bei sachlich zusammenhängenden Baugesuchen muss die Zonenkonformität für jedes Bauvorhaben gegeben sein. Elemente, die im konkreten Fall für die Beurteilung der Zonenkonformität des umstrittenen Betriebsgebäudes von Bedeutung sind (E. 5 und 6).
In casu Verneinung der Zonenkonformität eines Betriebsgebäudes, das dazu dient, sowohl die auf dem Gelände der Gärtnerei angebauten als auch die importierten Kräuter konsumentengerecht zu verpacken und zu etikettieren (E. 7). | Sachverhalt
ab Seite 279
BGE 125 II 278 S. 279
Ulrich Mäder betreibt in der Landwirtschaftszone von Boppelsen eine Kräutergärtnerei mit rund 30 Angestellten. Sein Betrieb weist eine Anbaufläche von ca. 9,2 ha auf. Die Kräuterproduktion fängt etwa im März an und nimmt bis im August zu. Sie nimmt dann bis im November wieder ab, und vom Dezember bis im Februar werden gar keine Kräuter geerntet. Um die Abnehmer - in erster Linie Grossverteiler - nicht zu verlieren, muss eine Ganzjahresproduktion gewährleistet werden. Zu diesem Zweck werden Kräuter aus Teneriffa und Südafrika importiert, die auf dem Gelände der Gärtnerei verpackt und von dort aus an die Abnehmer geliefert werden. Im Jahre 1994 hat das Bundesgericht dem Gärtnereibetrieb die Errichtung von zehn ungeheizten Plastikgewächshäusern zur geschützten Setzlingsaufzucht und massvollen saisonalen Verlängerung der Eigenproduktion in den Frühlings- und Herbstmonaten bewilligt (
BGE 120 Ib 266
ff.).
Am 16. Juni 1995 ersuchte Ulrich Mäder um die Bewilligung für den Neubau eines zweigeschossigen Betriebsgebäudes und eines Geräteunterstands. Das geplante Betriebsgebäude weist eine Grundfläche von 30 2 15 m, der Geräteunterstand eine solche von 25 2 8 m auf. Im neuen Betriebsgebäude sollen neben der Rüsterei Büro-, Sanitär- und Kühlräume sowie Lager- und Umschlagplätze mit Nutzflächen von insgesamt 1' 300 m2 (ohne Estrich) eingerichtet werden. In der Folge ersuchte Ulrich Mäder noch um die Bewilligung eines Park- und Abstellplatzes mit einer Fläche von 7'231,60 m.
Die Baudirektion des Kantons Zürich stellte fest, dass für die Bauvorhaben keine Ausnahmebewilligung nach
Art. 24 RPG
erforderlich sei. Benachbarte Grundeigentümer erhoben dagegen Rekurs beim Regierungsrat des Kantons Zürich, der die Sache an die
BGE 125 II 278 S. 280
Vorinstanz zurückwies. Die Baudirektion stellte wiederum fest, die Bauvorhaben bedürften keiner Ausnahmebewilligung nach
Art. 24 RPG
. Die Nachbarn erhoben dagegen Rekurs beim Regierungsrat, der das Rechtsmittel abwies. Am 11. Juni 1998 hiess das Verwaltungsgericht (3. Kammer) des Kantons Zürich die dagegen gerichtete Beschwerde teilweise gut. Gemäss dieser Instanz können die Bauvorhaben nur als zonenkonform betrachtet werden, soweit der Baugesuchsteller - entsprechend den Mengenangaben für die Jahre 1992 bis 1995 - nicht mehr als die Hälfte der gesamthaft umgesetzten Kräuterproduktion importiert.
Zwei benachbarte Grundeigentümer führen gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts Verwaltungsgerichtsbeschwerde wegen Verletzung von
Art. 22 und 24 des Bundesgesetzes vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung (RPG; SR 700)
sowie wegen fehlerhafter Sachverhaltsfeststellung und willkürlicher Beweiswürdigung.
Das Bundesgericht hat das Rechtsmittel gutgeheissen und den Entscheid des Verwaltungsgerichts aufgehoben, soweit die Zonenkonformität des Betriebsgebäudes auf der Parzelle Kat.Nr. 268.1 festgestellt wurde. In Bezug auf den projektierten Geräteunterstand sowie den Park- und Abstellplatz hat das Bundesgericht die Angelegenheit zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
a) Die Parzelle Kat.Nr. 268.1, auf welcher die umstrittenen Bauten errichtet werden sollen, liegt in der Landwirtschaftszone nach § 36 des Planungs- und Baugesetzes des Kantons Zürich vom 7. September 1975. Da das Zürcher Recht in diesem Zusammenhang nicht weiter geht als das Bundesrecht, bestimmt sich der Zweck und Inhalt der Landwirtschaftszone nach
Art. 16 RPG
(
BGE 120 Ib 266
E. 2 S. 268, mit Hinweisen). Danach umfassen Landwirtschaftszonen Land, das sich für die landwirtschaftliche Nutzung oder den Gartenbau eignet oder im Gesamtinteresse landwirtschaftlich genutzt werden soll (
Art. 16 Abs. 1 lit. a und b RPG
). Bauten und Anlagen in diesen Gebieten müssen nach
Art. 22 Abs. 2 lit. a RPG
dem Zweck der Landwirtschaftszone entsprechen. Gebäude sind in der Landwirtschaftszone nach
Art. 16 RPG
zonenkonform, wenn sie hinsichtlich Standort und Ausgestaltung in einer unmittelbaren funktionellen Beziehung zum Landwirtschafts- bzw. Gartenbaubetrieb stehen und im Hinblick auf die bodenabhängige Nutzung des Landes
BGE 125 II 278 S. 281
als unentbehrlich erscheinen. Bei Landwirtschaftsbetrieben stimmt der Begriff der Zonenkonformität im Sinne von
Art. 16 Abs. 1 RPG
im Wesentlichen mit demjenigen der Standortgebundenheit gemäss
Art. 24 Abs. 1 RPG
überein. In einer Landwirtschaftszone im Sinne von
Art. 16 RPG
sind nur solche Gebäude zonenkonform, die in ihrer konkreten Ausgestaltung für eine zweckmässige Bewirtschaftung des Bodens am vorgesehenen Standort objektiv notwendig und nicht überdimensioniert sind. Ausserdem dürfen gegen ihre Errichtung keine überwiegenden öffentlichen Interessen sprechen (
BGE 122 II 160
E. 3a S. 162; vgl. zu Wohnraum in der Landwirtschaftszone
BGE 121 II 307
E. 3b S. 310). Das bedeutet für Gebäude in der Landwirtschaftszone insbesondere, dass bei ihrer bestimmungsgemässen Nutzung der Boden als Produktionsfaktor unentbehrlich ist; wo landwirtschaftliche Erzeugnisse bodenunabhängig gewonnen werden, liegt dagegen keine landwirtschaftliche Nutzung im Sinne von
Art. 16 RPG
vor (
BGE 120 Ib 266
E. 2a S. 268;
BGE 117 Ib 270
E. 3a S. 279, 502 E. 4a S. 503, je mit Hinweisen; EJPD/BRP, Erläuterungen zum Bundesgesetz über die Raumplanung, Art. 16 N. 9 und 10).
b) In
Art. 16 RPG
wird ausdrücklich auch der Gartenbau erwähnt. Das ist indessen nicht so zu verstehen, dass diesem neben der traditionellen landwirtschaftlichen Nutzung eine selbständige, privilegierte Bedeutung zukäme. In einer Landwirtschaftszone ist derjenige Gartenbau als zonenkonform anzuerkennen, der in Arbeitsweise und Landbedarf mit der landwirtschaftlichen Nutzung vergleichbar ist und zur Bewirtschaftung freien Landes eine hinreichend enge Beziehung hat. Gemeint sind namentlich Freilandgärtnereien, welche Pflanzen in Treibhausanlagen vorziehen und später in offenes Land versetzen. Betriebe, die überwiegend mit künstlichem Klima unter ständigen, festen Abdeckungen arbeiten, entsprechen nicht dem Zweck der Landwirtschaftszone. Als zonenkonform kann somit nur der überwiegend bodenabhängig produzierende Gartenbau bezeichnet werden. Bodenabhängig ist ein Betrieb, wenn er bei einer gesamthaften Betrachtung seines langfristigen Bewirtschaftungskonzepts und der zu dessen Realisierung eingesetzten Mittel als Freilandbetrieb bezeichnet werden kann (
BGE 120 Ib 266
E. 2a S. 268 f.;
BGE 116 Ib 131
E. 3a-d S. 134 ff.;
112 Ib 270
E. 3 S. 273, je mit Hinweisen).
c) Der Beschwerdegegner glaubt aus der jüngsten Revision des Raumplanungsgesetzes etwas zu seinen Gunsten ableiten zu können. Zu Unrecht. Zwar wurde in der Volksabstimmung vom
BGE 125 II 278 S. 282
7. Februar 1999 eine Revision der vorliegend einschlägigen Vorschriften des RPG angenommen. Im Hinblick darauf, dass noch nicht feststeht, wann das neue Recht in Kraft treten wird, dass die Ausführungsvorschriften noch ausstehen und dass gesetzlich keine Vorwirkung vorgesehen ist, stehen die Rechtssicherheit und das berechtigte Vertrauen der Beteiligten in die Weitergeltung des zum Zeitpunkt der Einreichung des Bewilligungsgesuchs geltenden Rechts einer Vorwirkung der revidierten Vorschriften entgegen (vgl.
BGE 119 Ia 254
E. 3b S. 259 f.;
116 Ia 207
E. 4a S. 214; HÄFELIN/MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3. Aufl., Zürich 1998, Rz. 280 ff.; PIERRE MOOR, Droit administratif, Bd. I, S. 181 f.). Dies gilt umso mehr, als die Frage der Zonenkonformität, die den Kern vorliegenden Rechtsstreits ausmacht, in der Verordnung näher umschrieben werden soll (BBl 1996 III S. 532).
5.
a) Es stehen drei verschiedene Bauvorhaben zur Diskussion: das Betriebsgebäude, der Geräteunterstand sowie der Park- und Abstellplatz. Das Verwaltungsgericht hat sie nicht getrennt überprüft, sondern hat seine Prüfung auf die Bearbeitung der ausländischen Kräuter und damit auf das die Rüsterei enthaltende Betriebsgebäude konzentriert. Nachdem das Verwaltungsgericht zum Schluss gekommen ist, die Bearbeitung von ausländischen Kräutern auf dem Gelände des Baugesuchstellers sei im vorgesehenen Ausmass zulässig, hat es die Zonenkonformität der drei Bauvorhaben gesamthaft bejaht. Gemäss
Art. 25 der Verordnung über die Raumplanung (SR 700.1)
muss die Zonenkonformität jedoch für jedes einzelne Bauvorhaben vorhanden sein (EJPD/BRP, a.a.O., Art. 22 N. 8). Dies gilt unabhängig davon, dass die Nachbarn im vorliegenden Fall gegen die geplanten Bauvorhaben als Gesamtheit vorgegangen sind. Nachfolgend wird zunächst auf das geplante Betriebsgebäude eingegangen.
b) Ob das Betriebsgebäude zonenkonform sei, ist unter zwei Aspekten zu untersuchen. Zum einen fragt es sich, ob der Nutzungszweck des Gebäudes einer landwirtschaftlichen Nutzung entspricht. Zum andern ist auch der Umstand von Bedeutung, dass im geplanten Betriebsgebäude nicht nur inländische, sondern auch importierte Kräuter bearbeitet werden sollen. Das Gebot der gesamthaften Betrachtungsweise erfordert, dass auch das Importgeschäft in die Prüfung einbezogen wird. Denn nach eigenem Kundtun des Baugesuchstellers könnte sein Betrieb gar nicht existieren, wenn er keine Kräuter importieren dürfte. Zudem hängen die Dimensionen
BGE 125 II 278 S. 283
des Betriebsgebäudes nach den Angaben des Baugesuchstellers von der inländischen Kräuterproduktion während den Monaten mit höchster Eigenproduktion, d.h. im Sommer, ab; diese Mengen sind jedoch umstritten.
c) Zunächst interessiert, ob der Verarbeitungsvorgang, der im Betriebsgebäude vorgesehen ist, überhaupt zonenkonform sei; diese Frage ist nicht gartenbauspezifisch, da es nicht um den Anbau, sondern um die Verarbeitung landwirtschaftlicher Erzeugnisse geht, welcher Vorgang gleichermassen Landwirtschafts- als auch Gartenbaubetriebe betrifft. Wenn die Frage zu bejahen ist, gilt es zu untersuchen, ob das Betriebsgebäude zur Verarbeitung von ausländischen Kräutern errichtet werden darf bzw. ob die von der Vorinstanz in diesem Zusammenhang angenommenen Kräutermengen stimmen.
Dabei ist die Zonenkonformität des Importgeschäfts nicht durch das Urteil des Bundesgerichts vom 7. Oktober 1994 präjudiziert worden, da sich dieses nur auf die Zulässigkeit der beantragten Folientunnels zwecks Optimierung der Eigenproduktion bezog. Die Verarbeitung der importierten Kräuter - die übrigens vom Baugesuchsteller nicht verheimlicht wurde - stand damals nicht zur Diskussion. Da ferner der Import der ausländischen Kräuter bis anhin keine Vergrösserung der Gärtnerei in baulicher Hinsicht nach sich zog, wurde diese Nutzung den zuständigen kommunalen und kantonalen Raumplanungsinstanzen bisher auch nicht zur Bewilligung vorgelegt.
6.
a) Im Betriebsgebäude mit einer Grundfläche von 30 2 15 m und einer Gesamtnutzungsfläche von 1' 300 m2 sollen gemäss dem Betriebskonzept des Baugesuchstellers eine Rüsterei sowie Büro-, Sanitär- und Kühlräume entstehen. Der geplante Rüstraum mit einer Fläche von 180 m2 soll einerseits der Rüst- und Verpackungsarbeit dienen und andererseits als Abstellfläche genutzt werden. Neben den Arbeitsflächen ist für die Angestellten noch ein Aufenthalts- und Sanitärraum vorgesehen. Der als Umschlagsplatz, nicht als Lagerplatz dienende Kühlraum soll durch einen solchen von 88 m2 ersetzt werden; für die Zwischenlagerung der geernteten Kräuter bis zur Verarbeitung sowie für deren Zwischenlagerung bis zur Auslieferung sind gemäss dem Betriebskonzept 70 m2 erforderlich. Während den Sommermonaten werden zudem nach Angaben des Baugesuchstellers grössere Mengen einzelner Kräuter an Hotels und Verarbeitungsbetriebe geliefert, deren separate Verpackung zusätzlichen Lagerraum in Anspruch nimmt. Für Büroarbeiten wird zurzeit
BGE 125 II 278 S. 284
nebst dem bestehenden Büroraum von 3,6 m2 ein Baustellenwagen mit 10 m2 benutzt; geplant sind Büroräumlichkeiten von 67 m2. Unter den verschiedenen Räumen des Betriebsgebäudes kommt der Rüsterei in raumplanungsrechtlicher Hinsicht die grösste Bedeutung zu. Denn das Betriebskonzept beruht auf dem Grundsatz der Konzentration sämtlicher Arbeitsstufen auf dem Gelände der Gärtnerei: Es sollen die (inländischen und importierten) Kräuter am Standort der Gärtnerei verpackt, beschriftet und von dort aus an die Abnehmer geliefert werden. Der genannte Verarbeitungsprozess findet hauptsächlich in der Rüsterei statt; im Verhältnis zu dieser kommt den weiteren vorgesehenen Räumlichkeiten, wie namentlich dem Kühlraum, nur Hilfsfunktion zu.
b) Das BRP unterscheidet zwischen der Gewinnung und der Verarbeitung von landwirtschaftlichen Erzeugnissen, wobei in der Landwirtschaftszone grundsätzlich nur erstere Tätigkeit zulässig sei. Zwar seien nicht sämtliche Schritte der Nachbearbeitung in der Landwirtschaftszone verboten. So sei das kurzfristige Lagern und das Abfüllen von Erzeugnissen in geeignete Gebinde, um sie an die nächste Verarbeitungsstufe weiterzuleiten, nicht sehr zeit-, raum- und kapitalintensiv und auch nicht mit einer ins Gewicht fallenden Wertschöpfung verbunden. Hingegen gehe es nicht an, sämtliche Stufen der Aufbereitung, Veredelung und Lagerung der Produktion bis zur Lieferung an die Abnehmer - frisch, verpackt und beschriftet - als zonenkonform zu betrachten. Die geplante Rüsterei erreiche in ihren Dimensionen (6 m2 pro Arbeitskraft, d.h. etwa 180 m2) ein Ausmass und ermögliche eine Wertschöpfung, die beide nicht mehr an der Zonenkonformität der Kräuterproduktion teilhaben könnten. In der Rüsterei finde eine eigenständige, arbeitsintensive gewerbliche Tätigkeit mit hoher Wertschöpfung statt, vergleichbar mit dem Waschen und Verpacken von Kartoffeln in Kilosäcke, dem Waschen, Rüsten und Gefrieren von Tiefkühlgemüse, dem Schlachten von Tieren, dem Verkäsen von Milch oder der Herstellung und Verpackung von Butter für den Handel.
c) Der Beschwerdegegner wendet ein, die geernteten Kräuter würden weder einer Verarbeitung noch einer Veredelung unterzogen, sondern einzig in Folienbeutel oder in Klappschalen verpackt. Bei der Ernte werde darauf geachtet, dass die Kräuter bereits in der Grösse gepflückt würden, in der sie später verpackt und ausgeliefert würden. In grossen Büscheln geerntet bzw. in grossen Säcken transportiert, würden sie zerdrückt und entsprächen den qualitativen Anforderungen der Abnehmer nicht mehr. Zudem könne der
BGE 125 II 278 S. 285
Erntevorgang durch das Verpacken vor Ort rationalisiert werden. In der Rüsterei gehe es nur darum, die für die Packungseinheiten zu grossen Kräuter abzutrennen. Dieser Vorgang sei weder zeit-, noch raum- noch kapitalintensiv. Auch wenn das Verpacken arbeitsintensiv sei, könne nicht von einer Aufbereitung oder Veredelung, geschweige denn von einer Wertschöpfung die Rede sein. Im Vergleich dazu sei der Warenausschuss bei den importierten Kräutern aufgrund der schlechten Transportbedingungen erheblich höher. Die Importware sei ausserdem qualitativ deutlich schlechter. Die Beschriftung der einzelnen Folienbeutel und Klappschalen erfolge im gleichen Arbeitsgang wie das Verpacken; deren Ausgliederung an einen Ort ausserhalb der Landwirtschaftszone sei weder rationell noch verhältnismässig. Zudem würde bei einer nachträglichen Beschriftung eine erhebliche Verwechslungsgefahr bestehen. Schliesslich seien die vom BRP herangezogenen Beispiele mit dem vorliegenden Kräuterverarbeitungsprozess nicht vergleichbar.
7.
a) Wie dargestellt, beruht die Landwirtschaftszone auf dem Grundsatz der bodenabhängigen Nutzung. Zonenkonform sind in erster Linie Bauten und Anlagen, die für die Produktion landwirtschaftlicher Erzeugnisse erforderlich sind. Zur Gewinnung sind auch die Arbeitsvorgänge und deren bauliche Vorrichtungen zu zählen, die mit der Produktion untrennbar verbunden sind, wie beispielsweise das Ernten, Pflücken, Melken, das Abfüllen von geeigneten Behältern mit den landwirtschaftlichen Erzeugnissen, das Abladen letzterer und deren Abtransport bis zum Ort der nächsten Verarbeitung.
Vorliegend kann nicht gesagt werden, dass das grammweise Verpacken der Kräuter in Folienbeutel und Klappschalen zur Produktion im umschriebenen Sinne gehört. Dies ergibt sich schon aus der Tatsache, dass für den Gärtnereibetrieb, der nach eigenem Kundtun des Baugesuchstellers gegenwärtig mehr als 9 ha umfasst, die Rüsterei nur an einem Ort vorgesehen ist. Das bedeutet, dass die Kräuter von überall her, auch von den entferntesten Parzellen bis zur geplanten Rüsterei transportiert werden müssen, bevor sie der umstrittenen Bearbeitung unterzogen werden können. Damit steht fest, dass diese Verarbeitungsstufe, entgegen den Einwendungen des Beschwerdegegners, nicht zwingend auf dem Gelände der Gärtnerei, in unmittelbarer Nähe zum Ernteort stattfinden muss: Wenn die Kräuter schon zur Rüsterei gebracht werden müssen, können sie auch zu einem Ort ausserhalb der Landwirtschaftszone transportiert werden.
BGE 125 II 278 S. 286
Diese Sichtweise wird noch dadurch bekräftigt, dass - auch wenn der Kräuterimport mit hohen Verlusten verbunden sein sollte - sogar Kräuter aus anderen Kontinenten auf dem Gelände der Gärtnerei verarbeitet werden.
b) Es fragt sich, ob im Interesse einer zweckmässigen Bodenbewirtschaftung auch noch gewisse Verarbeitungs- und Verwertungsvorgänge in der Landwirtschaftszone als zonenkonform betrachtet werden können.
In der Rechtsprechung ist der Aspekt der zulässigen Arbeitsstufen in der Landwirtschaftszone bis anhin wenig vertieft worden: In
BGE 114 Ib 131
E. 3 S. 133 f. werden unter den Beispielen von Bauten und Anlagen mit dem erforderlichen Bezug zur Bodenbewirtschaftung nur Ställe, Scheunen, Silos und Einstellhallen aufgeführt, also Bauten, die mit der Verarbeitung von landwirtschaftlichen Erzeugnissen grundsätzlich nichts zu tun haben. Im Entscheid vom 7. Mai 1987 i.S. Keel g. Gemeinde Flums liess das Bundesgericht die Frage offen, ob ein Bienenhonig-Schleuderraum erforderlich sei, da dieser ohnehin überdimensioniert war (E. 3c). Im Entscheid vom 9. März 1990 i.S. V. g. Gemeinde Andiast schützte das Bundesgericht die kantonale Praxis, wonach zur Milchverarbeitung und für die allfällige Zubereitung und Einnahme von Mahlzeiten sowie für gelegentliche Übernachtungen zwecks Betreuung der Kühe nur eine zusätzliche Kammer, jedoch kein freistehendes neues Ökonomiegebäude zulässig sei (E. 2c). Im Entscheid vom 16. Dezember 1991 i.S. BRP g. Gemeinde Féchy wurde darauf hingewiesen, dass Kühlräume, Räume zur Vorbereitung und zur Herstellung von Apfelwein oder von Branntwein nicht zonenkonform sind, weil sie nicht in einem unmittelbaren Zusammenhang mit der Bodenbewirtschaftung stehen.
In der Lehre werden Bauten und Anlagen zur Verarbeitung und Verwertung von landwirtschaftlichen Erzeugnissen verschiedentlich als zonenkonform bezeichnet. Gefordert wird allerdings, der Verarbeitungs- oder Verwertungsvorgang müsse einen direkten Zusammenhang mit der Bodennutzung durch einen bestimmten Landwirtschaftsbetrieb haben und arbeitstechnisch in enger Verbindung zur Bodenbewirtschaftung stehen (ULRICH ZIMMERLI, Was darf in der Landwirtschaftszone gebaut und umgebaut werden?, in: Blätter für Agrarrecht 25/1991 S. 7 f.; PETER MARKUS KELLER, Neubauten in der Landwirtschaftszone, Diss. Bern 1987, S. 39; ERICH ZIMMERLIN, Baugesetz des Kantons Aargau, 2. Aufl., Aarau 1985, N. 6a zu § 129; ablehnend CHRISTOPH BANDLI, Bauen ausserhalb der
BGE 125 II 278 S. 287
Bauzonen, Diss. Bern 1989, S. 179). Gemäss der Doktrin liegt die Grenze dort, wo die Urproduktion als solche nicht mehr im Zentrum steht, sondern die Tierhaltung fast ganz bodenunabhängig betrieben wird, vorwiegend oder fast ausschliesslich mit Pflanzen gehandelt wird oder die Verarbeitung pflanzlicher Produkte eindeutig in den Vordergrund tritt, also der Betrieb industriellen oder gewerblichen Charakter annimmt (LEO SCHÜRMANN, Zulässigkeit von Aufstockungsbetrieben in der Landwirtschaftszone, Rechtsgutachten zuhanden des Bundesamtes für Raumplanung, Bern 1990, S. 3 f.; ZIMMERLIN, a.a.O., N. 6a zu § 129). Das EJPD/BRP lässt Lagerungs- und Verarbeitungsbetriebe der Landwirtschaft in der Landwirtschaftszone nur in beschränktem Mass zu: Solche Betriebe hätten in der Landwirtschaftszone «nicht immer» ihren Platz. Vielmehr würden sie ins Dorf gehören. Als Richtschnur sei dabei die arbeitstechnische Klammer zwischen Bodenbewirtschaftung und Verarbeitung oder Lagerung zu betrachten: Je schwächer diese, desto schwächer auch die Möglichkeit, die entsprechenden Bauwerke als landwirtschaftlichen Regelbau zu behandeln (EJPD/ BRP, a.a.O., Art. 16 N. 21, vgl. auch N. 22).
c) Ob die genannte Ausdehnung der zulässigen Nutzungen von Bauten und Anlagen in der Landwirtschaftszone auf gewisse Verarbeitungs- und Verwertungsvorgänge dem Sinn und Zweck von
Art. 16 und
Art. 22 RPG
entspricht, kann offen bleiben. Denn die umschriebene, allemal erforderliche hinreichend enge Beziehung des Betriebsgebäudes zur Bodenbewirtschaftung fehlt im zu beurteilenden Fall.
Der grosse Platzbedarf, den das Verpacken der Kräuter auf dem Gelände der Gärtnerei erfordert - auch wenn man zu diesem Zweck nur die Rüsterei und den Kühlraum berücksichtigt, sind es 268 m2 -, stellt entgegen der Meinung des BRP für sich allein keinen massgeblichen Entscheidungsfaktor dar; in dieser Hinsicht genügt, dass das Bauvorhaben im Verhältnis zum geplanten (zonenkonformen) Nutzungszweck nicht überdimensioniert ist. Denn die Landwirtschaftszone wird nicht in erster Linie durch Mass-, sondern durch Nutzungsvorschriften geregelt.
Von Bedeutung ist hier vielmehr die fehlende Hilfsfunktion, die arbeitsorganisatorische Eigenständigkeit sowie die hohe Wertschöpfung der umstrittenen Kräuterverarbeitung. Zwischen dem Verpacken der Kräuter und der Bodenproduktion besteht nur ein loser, mittelbarer Zusammenhang. Im Verhältnis zum Anbau und zur Ernte stellt die genannte Arbeitsstufe - ob man das Beschriften
BGE 125 II 278 S. 288
hinzuzählt oder nicht - einen wohl gleichwertigen sowie einen arbeitstechnisch davon losgelösten Vorgang dar, der von unterschiedlichen Arbeitskräften durchgeführt werden könnte. Die umstrittene Verarbeitungsstufe nimmt eine wichtige Position in der gesamten Produktionskette ein, da der hohe Marktwert der umgesetzten Kräuter nicht zuletzt darauf zurückzuführen ist, dass die Kräuter in kleinen Portionen konsumentengerecht verpackt und beschriftet werden und frisch auf den Markt kommen.
Es kann demgegenüber nicht gesagt werden, die Verlegung dieser Verarbeitungsstufe in ein Siedlungsgebiet verhindere die gleiche Produktqualität, und zwar umso weniger als feststeht, dass die Kräuter bereits nach dem geltenden Betriebskonzept von den verschiedenen angebauten Parzellen bis zum aktuellen Verpackungsort zum Teil über längere Strecken transportiert werden müssen. Der relativ kleine Mehraufwand in zeitlicher und arbeitstechnischer Hinsicht, der durch die Verlängerung des Transportwegs entstünde, vermag hier eine Abweichung vom Grundsatz der Bodenabhängigkeit der Nutzung der Landwirtschaftszone jedenfalls nicht zu rechtfertigen, zumal dieser Mehraufwand nur die angebauten Kräuter, also nur etwa die Hälfte der Gesamtproduktion beträfe. Dabei ist daran zu erinnern, dass rein wirtschaftliche Interessen an einer Baute oder Anlage in der Landwirtschaftszone nicht massgeblich sind (
BGE 121 II 67
E. 3c S. 71, mit Hinweisen). Eine Verlegung der Rüsterei an einen in einer Bau- oder Spezialzone gelegenen Ort ausserhalb der Landwirtschaftszone ist dem Baugesuchsteller im Licht dieser Überlegungen ohne weiteres zuzumuten. Dessen Einwendungen beziehen sich im Übrigen ausschliesslich auf die technische Notwendigkeit, das Verpacken auf dem Gelände der Gärtnerei auszuführen. Dieses Argument vermag aus den genannten Gründen jedoch nicht zu überzeugen.
d) Die Rüsterei, welche die Hauptnutzung des Betriebsgebäudes darstellt, ist somit nicht zonenkonform. Ob die sonstigen Räumlichkeiten des Betriebsgebäudes (Büro-, Sanitär- und Aufenthaltsräume) einer zonenkonformen Nutzung dienen, ist nicht zu prüfen: Aufgrund ihrer rein akzessorischen Bedeutung in arbeitsorganisatorischer Hinsicht teilen sie das rechtliche Schicksal der Rüsterei. Unter diesen Umständen erübrigt sich ebenfalls zu prüfen, ob dem Betriebsgebäude überwiegende öffentliche Interessen entgegenstehen. Dieses Bauvorhaben kann somit in seiner jetzigen Ausgestaltung unter Betrachtung des langfristigen Bewirtschaftungskonzepts der Gärtnerei und der zu dessen Realisierung eingesetzten
BGE 125 II 278 S. 289
Mittel nicht als Bestandteil eines Freilandbetriebs gelten. Es erfüllt die Anforderungen für Bauten und Anlagen in der Landwirtschaftszone nicht.
e) Unter diesen Umständen erübrigt sich zu prüfen, ob die Sachverhaltsfeststellung durch das Verwaltungsgericht rechtmässig war bzw. ob das rechtliche Gehör der Beschwerdeführer verletzt wurde. Ebenso wenig ist zu prüfen, ob und allenfalls in welchem Ausmass die Verarbeitung ausländischer Kräuter im geplanten Betriebsgebäude zonenkonform ist (vgl. oben E. 5c). | public_law | nan | de | 1,999 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
2b27bcec-4fd7-456c-b861-d52a8df07e17 | Urteilskopf
84 II 229
32. Urteil der I. Zivilabteilung vom 31. Mai 1958 i.S. Immobiliengesellschaft Schwarztorstrasse 71 gegen Schermann. | Regeste
1.
Art. 48 OG
. Begriff des Endentscheides.
2.
Art. 50 OG
ist nur anwendbar, wenn der Vor- oder Zwischenentscheid den im Streite liegenden materiellen Anspruch betrifft. | Sachverhalt
ab Seite 229
BGE 84 II 229 S. 229
A.-
Hedwig Schermann betrieb die Immobiliengesellschaft Schwarztorstrasse 71 in Bern für Fr. 25'273.45 und erwirkte auf Rechtsvorschlag hin am 19. Januar 1957 die provisorische Rechtsöffnung. Dr. Zürcher reichte im Namen der Betriebenen beim Appellationshof des Kantons Bern Aberkennungsklage ein. Der Appellationshof wies sie am 23. Dezember 1957 ohne Prüfung der materiellen Begründetheit zurück, weil Dr. Zürcher nicht gehörig bevollmächtigt sei, und auferlegte diesem die Kosten.
B.-
Die Klägerin hat die Berufung erklärt. Sie beantragt, es sei festzustellen, dass Dr. Zürcher rechtsgültig bevollmächtigt sei, und das Urteil sei infolgedessen aufzuheben und der Appellationshof anzuweisen, die Sache materiell zu beurteilen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Art. 58 Abs. 1 aoG liess die Berufung nur gegen "Haupturteile" zu. Dieser Begriff wurde von der Rechtsprechung ausdehnend ausgelegt, indem sie darunter nicht nur Urteile über den materiellen Anspruch verstand, sondern
BGE 84 II 229 S. 230
auch Entscheide, durch die der Richter aus einem im materiellen Recht liegenden Grunde die Beurteilung des Anspruches ablehnte und damit diesen im Ergebnis endgültig abwies (
BGE 41 II 60
,
BGE 54 II 227
,
BGE 63 II 265
f.,
BGE 70 II 281
; WEISS, Die Berufung an das Bundesgericht in Zivilsachen 34 ff.). Nicht als Haupturteile galten dagegen Entscheide über prozessuale Vorfragen (
BGE 32 I 652
,
BGE 47 II 108
), z.B. darüber, ob die Klage von einer zur Vertretung des Klägers befugten Person eingereicht worden sei (
BGE 50 II 209
).
Art. 48 OG
bezeichnet als berufungsfähig nicht mehr Haupturteile, sondern Endentscheide. Durch diese Änderung wollten die gesetzgebenden Behörden in Anlehnung an die Rechtsprechung bestimmen, dass die Berufung auch zulässig sei, wenn eine zerstörliche Einrede die Beurteilung der Hauptstreitfrage verunmöglicht und damit die gerichtliche Geltendmachung des Anspruchs endgültig ausschliesst (vgl. Botschaft zum Entwurf des OG, BBl 1943 122;
BGE 72 II 57
,
BGE 74 II 177
,
BGE 80 I 261
ff.). Entscheide über Prozessvoraussetzungen, die zwar das Verfahren vor der kantonalen Instanz beenden, aber einer erneuten, den prozessualen Voraussetzungen Rechnung tragenden Klage über den materiellen Anspruch nicht im Wege stehen, sind dagegen nach wie vor nicht berufungsfähig. Ob der Entscheid ausschliesslich in Anwendung kantonalen Prozessrechts ergeht - dessen Verletzung mit der Berufung zum vornherein nicht gerügt werden könnte (
Art. 43 Abs. 1 OG
) - oder ob er auch zu Fragen des eidgenössischen Rechts Stellung nimmt oder hätte nehmen sollen, ist unerheblich.
Im vorliegenden Falle richtet sich daher die Berufung nicht gegen einen Endentscheid im Sinne des
Art. 48 OG
. Der Appellationshof hat zur Frage, ob die in Betreibung gesetzte Forderung bestehe, nicht Stellung genommen und auch nicht deren Beurteilung endgültig abgelehnt, sondern nur entschieden, dass der Vertreter der Klägerin zur Führung des Prozesses nicht ermächtigt sei. Damit hat das Gericht lediglich eine Prozessvoraussetzung verneint (s.
BGE 84 II 229 S. 231
Art. 192 bern. ZPO; LEUCH, Kommentar Art. 161 N. 4, Art. 192 N. 9), nicht aber erkannt, dass der Anspruch der Beklagten bestehe oder ein Prozess über dessen Bestand endgültig ausgeschlossen sei. Dass ein neuer Aberkennungsprozess nicht mehr in Frage kommt und die Betreibung ihren Fortgang nehmen kann, wie die Klägerin unter Hinweis auf die Möglichkeit der Stellung eines Konkursbegehrens seitens der Beklagten vorbringt, ändert nichts. Das ist nicht die unmittelbare rechtliche Auswirkung des angefochtenen Entscheides, sondern nur dessen mittelbare Folge, weil inzwischen die zehntägige Frist des
Art. 83 Abs. 2 SchKG
abgelaufen ist und damit aus diesem Grunde nicht mehr geklagt werden kann. Würde die Frist noch laufen, so wäre der Klägerin die Einreichung einer zweiten Aberkennungsklage nicht verwehrt; dieses Recht ist ihr durch den angefochtenen Entscheid nicht abgesprochen worden. Übrigens ist ein Erkenntnis, das eine Aberkennungsklage aus prozessualen Gründen zurückweist, auch deshalb nicht ein Endentscheid im Sinne des
Art. 48 OG
, weil damit - unter der Voraussetzung, dass die Klagefrist inzwischen abgelaufen sei - lediglich der Fortgang der Betreibung ermöglicht und nicht auch über den Bestand der Forderung entschieden ist; denn dem Betriebenen bleibt vorbehalten, dem Richter den Streit über die Forderung innerhalb eines Jahres nach Zahlung der angeblichen Nichtschuld durch Rückforderungsklage gemäss
Art. 86 Abs. 1 SchKG
erneut zu unterbreiten (
BGE 47 III 103
ff.).
2.
Die Berufung ist entgegen der Auffassung der Klägerin auch nicht unter dem Gesichtspunkt des
Art. 50 OG
zulässig. Diese Bestimmung gestattet sie gegen die nicht dem
Art. 49 OG
unterstehenden selbständigen Vor- oder Zwischenentscheide dann, wenn dadurch sofort ein Endentscheid herbeigeführt und ein bedeutender Aufwand an Zeit und Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren erspart werden kann. Damit will das Gesetz in Fällen, wo die kantonale Instanz einen Vor- oder Zwischenentscheid
BGE 84 II 229 S. 232
fällt, der zur Folge hätte, dass das Verfahren vor ihr weitergeführt werden müsste, die vorzeitige Herbeiführung des Endentscheides durch das Bundesgericht ermöglichen. Daraus ergibt sich, dass Art. 50 nur anwendbar ist, wenn der Vor- oder Zwischenentscheid den im Streite liegenden materiellen Anspruch betrifft (
BGE 71 II 250
f.,
BGE 81 II 398
,
BGE 82 II 170
). Ergeht er nur über eine prozessuale Frage, so vermöchte die Berufung zwar allenfalls das Verfahren abzukürzen, nicht aber zu einem Endentscheid im Sinne des Gesetzes (
Art. 48, 50 OG
) zu führen, z.B. wenn das kantonale Gericht die Legitimation des Vertreters des Klägers durch den Vor- oder Zwischenentscheid bejaht und der Beklagte sie auf dem Wege der Berufung bestreiten möchte. Daher ist dieses Rechtsmittel auch nicht zulässig, wenn die kantonale Instanz wegen Fehlens einer Prozessvoraussetzung auf eine Klage nicht eintritt. Die Berufung vermöchte auch in diesem Falle nicht zu einem Endentscheid zu führen. Übrigens würde sie, wenn gutgeheissen, das Verfahren nicht abkürzen, sondern gegenteils verlängern.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Auf die Berufung wird nicht eingetreten. | public_law | nan | de | 1,958 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
2b2cb317-43db-4b92-bac6-4bf214ea055b | Urteilskopf
101 Ib 205
37. Auszug aus dem Urteil vom 19. September 1975 i.S. X gegen den Präsidenten des Schweizerischen Schulrates | Regeste
Dienstverhältnis des Bundespersonals, Unzulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nach
Art. 100 lit. e Ziff. 3 OG
.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die nicht strafweise Versetzung im Amte oder die Zuweisung einer anderen Tätigkeit ist nur dann ausgeschlossen, wenn die Verpflichtung, sich einer solchen Massnahme zu unterziehen, bei der Wahl oder der Anstellung ausdrücklich, in einer besonderen Klausel, zur Bedingung gemacht worden ist. | Sachverhalt
ab Seite 206
BGE 101 Ib 205 S. 206
X wurde im Jahre 1969 als Assistent bei einem bestimmten Lehrstuhl an der Eidg. Technischen Hochschule Lausanne (ETHL) angestellt. In der Folge kündigte der Präsident der Schule das Anstellungsverhältnis auf den 31. Juli 1975. Gegen diese Verfügung erhob X Beschwerde beim Schweizerischen Schulrat. Am 10. Juli 1975 wurde ihm mitgeteilt, dass er gemäss Anordnung des Präsidenten der ETHL mit sofortiger Wirkung einem anderen Lehrstuhl zugeteilt sei. X focht auch diese Massnahme mit Beschwerde beim Schulrat an. Am 16. Juli 1975 entzog der Präsident des Schulrates dieser Beschwerde die aufschiebende Wirkung. Hiegegen führt X Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesgericht tritt darauf ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die angefochtene Anordnung des Schulratspräsidenten vom 16. Juli 1975 ist eine Zwischenverfügung (
Art. 45 Abs. 2 lit. g VwVG
). Aus
Art. 101 lit. a OG
ergibt sich, dass die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen eine Zwischenverfügung nur zulässig ist, wenn dieses Rechtsmittel auch gegen die Endverfügung offensteht. Endverfügung ist hier der vom Schulrat noch zu treffende Entscheid über die Beschwerde des X gegen seine vom Präsidenten der ETHL angeordnete Versetzung zu einem anderen Lehrstuhl. Gegen diese Endverfügung wird, sofern sie die Umteilung bestätigt, Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben werden können, wenn nicht der das Dienstverhältnis des Bundespersonals betreffende Ausschlussgrund von
Art. 100 lit. e Ziff. 3 OG
gegeben ist. Nach dieser Bestimmung ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde unzulässig gegen "die nicht strafweise Versetzung im Amte oder die Zuweisung einer anderen Tätigkeit, wenn die Verpflichtung, sich ihr zu unterziehen, zu den Wahlbedingungen gehört" ("le déplacement de service non disciplinaire ou l'attribution d'une autre activité, lorsque l'obligation de s'y soumettre est prévue dans les conditions d'engagement", "il trasferimento non disciplinare nel servizio o l'assegnazione di un'altra occupazione, se l'obbligo di conformarvisi è previsto nelle condizioni di nomina"). Die vom Schulpräsidenten angeordnete Zuteilung des Beschwerdeführers zu einem anderen Lehrstuhl ist entweder eine nicht strafweise Versetzung oder die Zuweisung
BGE 101 Ib 205 S. 207
einer anderen Tätigkeit im Sinne dieser Bestimmung. Welche der beiden Massnahmen vorliegt, kann offengelassen werden. Nach dem Wortlaut und Sinn von
Art. 100 lit. e Ziff. 3 OG
bezieht sich der in der Bestimmung stehende Konditionalsatz auf die beiden Fälle. Zu prüfen ist noch, ob die Verpflichtung, sich einer Versetzung oder der Zuweisung einer anderen Tätigkeit zu unterziehen, zu den Bedingungen der Anstellung des Beschwerdeführers gehöre.
Nach
Art. 9 BtG
kann der Beamte während der Amtsdauer versetzt oder ihm eine seiner Berufsbildung oder Eignung entsprechende Tätigkeit zugewiesen werden, die nicht zu den Obliegenheiten des ihm übertragenen Amtes gehört, wenn es der Dienst oder die wirtschaftliche Verwendung der Arbeitskräfte erfordert. Art. 11 der Angestelltenordnung (AngO) bestimmt, dass der Angestellte jederzeit an einen andern Dienstort versetzt oder ihm eine seinen Fähigkeiten entsprechende andere Tätigkeit zugewiesen werden kann, wenn es der Dienst oder die Wirtschaftliche Verwendung der Arbeitskräfte erfordert. Dem Beamten ist nach den Beamtenordnungen (BO) mit der Wahlurkunde u.a. das Beamtengesetz zu übergeben (
Art. 5 Abs. 1 BO 1
,
Art. 4 Abs. 1 BO 2
,
Art. 6 Abs. 1 BO 3
), ebenso dem Angestellten mit dem Anstellungsschreiben u.a. die Angestelltenordnung (
Art. 7 Abs. 2 AngO
). Die Verpflichtung, sich einer Versetzung oder der Zuweisung einer anderen Tätigkeit zu unterziehen, gehört aber nicht schon dann im Sinne von
Art. 100 lit. e Ziff. 3 OG
zu den Wahl- oder Anstellungsbedingungen, wenn dem Bediensteten vorschriftsgemäss mit dem Ernennungsakt das Beamtengesetz bzw. die Angestelltenordnung übergeben worden ist. Da diese Übergabe obligatorisch ist, kann
Art. 100 lit. e Ziff. 3 OG
nicht anders ausgelegt werden; denn sonst wäre die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die nicht strafweise Versetzung und die Zuweisung einer anderen Tätigkeit fast immer ausgeschlossen, was offensichtlich nicht der Sinn der Bestimmung sein kann. Die Auffassung, dass schon die Übergabe des Beamtengesetzes oder der Angestelltenordnung mit dem Ernennungsakt zum Ausschluss der Verwaltungsgerichtsbeschwerde führe, ist auch deshalb abzulehnen, weil von den Bediensteten im allgemeinen nicht erwartet werden kann, dass sie, wenn sie den ihnen übergebenen Erlass durchsehen, gerade auf
Art. 9 BtG
bzw.
Art. 11 AngO
aufmerksam werden, ohne einen besonderen
BGE 101 Ib 205 S. 208
Anlass dazu zu haben.
Art. 100 lit. e Ziff. 3 OG
ist vielmehr so zu verstehen, dass die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nur dann ausgeschlossen ist, wenn die Verpflichtung, sich der Versetzung oder der Zuweisung einer anderen Tätigkeit zu unterziehen, bei der Wahl oder der Anstellung ausdrücklich, in einer besonderen Klausel, zur Bedingung gemacht worden ist. Diese Auslegung entspricht den Bestimmungen in
Art. 5 Abs. 1 BO 1
,
Art. 4 Abs. 1 BO 2
,
Art. 6 Abs. 1 BO 3
und
Art. 7 Abs. 1 AngO
, wonach in der Wahlurkunde oder im Anstellungsschreiben allfällige dem Bediensteten überbundene besondere Verpflichtungen aufzuführen sind.
Anlässlich der Anstellung des Beschwerdeführers als Assistent wurde ein besonderer Vorbehalt des Inhaltes, dass er verpflichtet sei, sich einer Versetzung im Dienste oder der Zuweisung einer anderen Tätigkeit zu unterziehen, nicht gemacht, ebensowenig bei seinen späteren Beförderungen.
Art. 100 lit. e Ziff. 3 OG
schliesst somit im vorliegenden Fall die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die Endverfügung und folglich, wie sich aus
Art. 101 lit. a OG
ergibt, auch gegen die Zwischenverfügung nicht aus. | public_law | nan | de | 1,975 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
2b30ecf0-c862-4537-ae27-3532c9ca7a7d | Urteilskopf
114 Ia 466
73. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 16. November 1988 i.S. Einwohnergemeinde Luterbach gegen Einwohnergemeinde Deitingen, Vigier Cement AG und Regierungsrat des Kantons Solothurn (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 88 OG
; Legitimation der Gemeinde zur Anfechtung der Genehmigung der Nutzungsplanung der Nachbargemeinde.
Die Genehmigung der Nutzungsplanung einer Gemeinde durch den Regierungsrat präjudiziert aufgrund des Planabstimmungsgebots (
Art. 2 Abs. 1 RPG
) in einem gewissen Umfang die Nutzungsplanung der Nachbargemeinde und berührt sie damit in ihrer hoheitlichen Befugnis als Trägerin der Nutzungsplanung. Die Nachbargemeinde ist daher zur Beschwerde wegen Verletzung ihrer Gemeindeautonomie legitimiert (E. 1). | Sachverhalt
ab Seite 466
BGE 114 Ia 466 S. 466
Einige Kilometer vom Kerngebiet der Solothurner Gemeinde Deitingen entfernt liegt im Schnittpunkt der drei solothurnischen Gemeinden Deitingen, Luterbach und Riedholz am rechten Aareufer auf Deitinger Boden das Gebiet "Wilihof". Dort ist seit dem vergangenen Jahrhundert die Vigier Cement AG angesiedelt. Damals entstand in Anlehnung an einen schon bestehenden Herrensitz eine Industrieanlage, in der die Vigier Cement AG während Jahrzehnten ein Zementwerk betrieb. Nach der Verlegung der Zementproduktion nach Reuchenette verblieb im "Wilihof" ein Gewerbe mit Lagerung und Umschlag von Futtermitteln, die Verwaltung sowie ein Zwischenlager für Baumaterialien einer Tochtergesellschaft. An den "Wilihof" grenzt am rechten Aareufer auf dem Gebiet der benachbarten Gemeinde Luterbach eine
BGE 114 Ia 466 S. 467
ausgedehnte Industriezone. Etwa 500 m flussaufwärts liegt auf dem linken Aareufer die Industriezone der Gemeinde Riedholz.
Im Rahmen einer umfassenden Revision der Ortsplanung der Einwohnergemeinde Deitingen legte der Gemeinderat Deitingen die Pläne sowie das neue Bau- und Zonenreglement vom 28. Februar bis 29. März 1985 öffentlich auf. Der Teilzonen- und Gestaltungsplan "Wilihof" enthält die Einzonung des ungefähr 3 ha umfassenden Gebietes in Industriezonen A, B und C. Gegen den Teilzonen- und Gestaltungsplan "Wilihof" erhob die benachbarte Einwohnergemeinde Luterbach Einsprache, die der Gemeinderat Deitingen am 26. Februar 1986 abwies.
Gegen den Einspracheentscheid gelangte die Gemeinde Luterbach mit Beschwerde an den Regierungsrat des Kantons Solothurn. Im Zuge des Beschwerde- und Genehmigungsverfahrens wurden verschiedene Verbesserungen am Gestaltungsplan angebracht. Am 27. Oktober 1987 genehmigte der Regierungsrat den Teilzonen- und Gestaltungsplan in der Fassung vom 21. Januar 1985/13. Februar 1986/7. Januar 1987 und wies gleichzeitig die Beschwerde der Gemeinde Luterbach ab. Eine von der Gemeinde Luterbach gegen diesen Entscheid erhobene staatsrechtliche Beschwerde weist das Bundesgericht ab, soweit es auf sie eintreten kann.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Zunächst ist zu klären, ob die Beschwerdeführerin zur Erhebung der staatsrechtlichen Beschwerde legitimiert ist. Diese Frage prüft das Bundesgericht frei und von Amtes wegen (
BGE 113 Ia 238
E. 2a, 249 E. 2, je mit Hinweisen).
a) Die Legitimation von Gemeinden zur staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung ihrer Autonomie ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung immer dann zu bejahen, wenn eine Gemeinde durch den angefochtenen Entscheid in ihren hoheitlichen Befugnissen berührt wird. Ob sie im betreffenden Bereich auch tatsächlich Autonomie geniesst, ist nicht mehr eine Frage des Eintretens, sondern eine solche der materiellen Beurteilung (
BGE 114 Ia 76
E. 1 mit Hinweisen).
Im vorliegenden Fall wäre somit auf die Beschwerde ohne weiteres einzutreten, wenn die Beschwerdeführerin sich mit ihr gegen einen Entscheid des Regierungsrats über ihre eigene Ortsplanung zur Wehr setzte. Die Beschwerdeführerin wendet sich indessen mit
BGE 114 Ia 466 S. 468
ihrer staatsrechtlichen Beschwerde nicht gegen einen ihre eigene Ortsplanung betreffenden Genehmigungsbeschluss des Regierungsrats, sondern gegen einen die Ortsplanung ihrer Nachbargemeinde betreffenden Genehmigungsbeschluss. Es erhebt sich daher die Frage, ob die Beschwerdeführerin durch den angefochtenen Entscheid in ihren eigenen hoheitlichen Befugnissen berührt ist.
b) Gemäss § 9 Abs. 1 des Baugesetzes des Kantons Solothurn vom 3. Dezember 1978 (BauG) ist die Ortsplanung Aufgabe der Gemeinden. Die Beschwerdeführerin ist demnach zur Ausarbeitung einer Ortsplanung sowohl berechtigt als auch verpflichtet; sie ist für den Sachbereich der Ortsplanung Trägerin der staatlichen Planungshoheit.
Art. 2 Abs. 1 RPG
bestimmt, dass Bund, Kantone und Gemeinden ihre Planungen aufeinander abzustimmen, d.h. insbesondere gegenseitige Behinderungen und Widersprüche zwischen Planungen für benachbarte Gebiete vermeiden müssen (EJPD/BRP, Erläuterungen zum Bundesgesetz über die Raumplanung, Bern 1981,
Art. 2 N 4
i.V.m.
Art. 1 N 18
). Diese Abstimmungspflicht, die für das solothurnische Recht in § 9 Abs. 4 lit. c BauG ausgeführt wird, hat zur Folge, dass die vom Regierungsrat genehmigte Ortsplanung der Beschwerdegegnerin die Ortsplanung der Beschwerdeführerin in einem gewissen Umfang präjudiziert, da diese bei der Ausarbeitung ihrer eigenen Planung auf die genehmigte Planung der benachbarten Beschwerdegegnerin Rücksicht nehmen muss. Damit ist die Beschwerdeführerin durch den Genehmigungsbeschluss in ihrer hoheitlichen Befugnis als Trägerin der Planungshoheit für die Ortsplanung betroffen und zur staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung ihrer Gemeindeautonomie legitimiert. Ob eine die Legitimation begründende genügende Berührtheit auch dann gegeben wäre, wenn die Möglichkeit der Präjudizierung der Planung einer nicht unmittelbar benachbarten Gemeinde wegen der Entfernung zwischen den Gemeinden als wenig wahrscheinlich erschiene, kann dabei offenbleiben, da die Territorien der Parteien des vorliegenden Beschwerdeverfahrens unmittelbar aneinander grenzen. | public_law | nan | de | 1,988 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
2b3130eb-4b6a-4626-b3bb-ecef5cb66a25 | Urteilskopf
94 IV 85
23. Urteil des Kassationshofes vom 12. Juni 1968 i.S. Köchli gegen Generalprokurator des Kantons Bern. | Regeste
Art. 61 Abs. 1 StGB
,
Art. 102 Ziff. 2 SVG
.
1. Frage offen gelassen, ob
Art. 102 Ziff. 2 lit. b SVG
sich auch auf die Vereitelung der Blutprobe beziehe (Erw. 1).
2. Die Veröffentlichung des Urteils ist sowohl nach
Art. 102 Ziff. 2 lit. a SVG
wie nach
Art. 61 Abs. 1 StGB
gerechtfertigt, wenn ein Führer kaum dreieinhalb Monate nach einer Verurteilung sich wieder bedenkenlos über wichtige Verkehrsverpflichtungen hinwegsetzt (Erw. 2). | Sachverhalt
ab Seite 86
BGE 94 IV 85 S. 86
A.-
Köchli fuhr am 22. August 1966 um Ol.30 Uhr mit einem Personenwagen, der nicht beleuchtet war, durch Biel. Am Zentralplatz wurde eine Polizeistreife auf ihn aufmerksam und hiess ihn anhalten. Da sein Verhalten auf Trunkenheit schliessen liess, hatte er sich einer Blutprobe zu unterziehen, die chemisch eine Alkoholkonzentration von 1,86 Gewichtspromille ergab.
B.-
Der Gerichtspräsident II von Biel verurteilte Köchli am 11. November 1966 wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand und ohne Licht zu fünfzehn Tagen Gefängnis. Er verfügte zudem gestützt auf
Art. 102 Ziff. 2 lit. b SVG
, dass das Urteil im Amtsblatt des Kantons Bern und im Amtsanzeiger von Biel je einmal zu veröffentlichen sei.
Das Obergericht des Kantons Bern, an das Köchli wegen der Urteilsveröffentlichung appellierte, bestätigte dieses Urteil am 27. Oktober 1967, soweit es noch zu prüfen war.
C.-
Mit der Nichtigkeitsbeschwerde macht Köchli geltend, die Veröffentlichung des Urteils verletze
Art. 102 Ziff. 2 lit. b SVG
und sei deshalb aufzuheben.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Art. 102 Ziff. 2 lit. b SVG
bestimmt, dass der Richter die Veröffentlichung des Strafurteils nach
Art. 61 StGB
anzuordnen hat, wenn der Verurteilte innert fünf Jahren mehr als einmal wegen Führens eines Motorfahrzeuges in angetrunkenem Zustand bestraft wird. Der Beschwerdeführer hält diese Bestimmung für verletzt, weil kein Rückfall im Sinne des Gesetzes vorliege; innert der letzten fünf Jahre sei er wohl wegen Vereitelung einer Blutprobe, nicht aber wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand bestraft worden.
In der Tat kann man sich fragen, ob diese beiden Tatbestände, wie das Obergericht annimmt, einander in
Art. 102 Ziff. 2 lit. b SVG
gleichgesetzt werden dürfen. Gewiss gilt sowohl das Fahren in angetrunkenem Zustand wie die Vereitelung der Blutprobe als Vergehen; auch sind beide Taten mit der gleichen Strafe, nämlich mit Gefängnis bis zu sechs Monaten oder mit Busse bedroht (
Art. 91 Abs. 1 und 3 SVG
). Das Bestreben des Gesetzes, den Führer, der die Feststellung der Angetrunkenheit verunmöglicht, gleich zu behandeln wie denjenigen, der sich des Fahrens in angetrunkenem Zustand schuldig macht, ist demnach unverkennbar. Richtig ist zudem,
BGE 94 IV 85 S. 87
dass beide Straftatbestände in
Art. 91 SVG
unter der Überschrift "Fahren in angetrunkenem Zustand" eingereiht sind.
Dem kann jedoch entgegengehalten werden, dass Gesetzesbestimmungen nicht aus Überschriften oder Randtiteln, sondern in erster Linie aus ihrem Wortlaut selbst auszulegen sind. Freilich gehören auch die Titel und Marginalien zum Gesetzestext. Sie sind aber meistens unvollständig oder ungenau und vermögen daher am Sinn, der sich aus dem Wortlaut der einzelnen Bestimmung ergibt, nichts zu ändern (
BGE 89 IV 20
und dort angeführte Urteile). Dass der Randtitel zu
Art. 91 SVG
die in Abs. 3 umschriebene Vereitelung der Blutprobe nicht erfasst, insofern also unvollständig ist, liegt übrigens auf der Hand und ist schon bei der Wahl des Marginale hervorgehoben worden (Prot. Kom. StR S. 171 und 176). Es geht folglich nicht an, Art. 102 Ziff. 2 lit. b, in dem nur vom Führen eines Motorfahrzeuges in angetrunkenem Zustand die Rede ist, auf dem Umweg über das Marginale zu Art. 91 auf die Vereitelung der Blutprobe auszudehnen. Für eine solche Auslegung lässt sich auch aus dem Urteil
BGE 92 IV 167
ff. nichts ableiten. Dieser Entscheid stellte das Fahren in angetrunkenem Zustand und die Vereitelung der Blutprobe nur unter dem Gesichtspunkte des bedingten Strafvollzuges gleich. Es handelte sich nicht um eine Auslegung des SVG, sondern des
Art. 41 StGB
, dessen Wortlaut den getroffenen Entscheid ohne weiteres zuliess.
2.
Die aufgeworfene Frage kann im vorliegenden Fall indes offen bleiben, da schon lit. a von
Art. 102 Ziff. 2 SVG
zutrifft. Nach dieser Bestimmung ist das Strafurteil zu veröffentlichen, wenn der Verurteilte besondere Rücksichtslosigkeit an den Tag gelegt hat. Der Beschwerdeführer musste allein in den Jahren 1963 und 1964 viermal wegen Übertretung von Verkehrsvorschriften gebüsst werden. Ende 1965 rammte er in Nidau nach einem Pintenkehr einen abgestellten Personenwagen und beschädigte ihn schwer. Obschon er den Schaden sah, fuhr er nach Hause und zechte weiter. Gestützt auf diesen Vorfall wurde er am 9. Mai 1966 wegen vorsätzlicher Vereitelung der Blutprobe und pflichtwidrigen Verhaltens bei Unfall zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von zehn Tagen sowie 300 Franken Busse verurteilt. Kaum dreieinhalb Monate später setzte er sich erneut bedenkenlos über wichtige Verkehrsverpflichtungen hinweg, indem er sich nachts in einem mittelschweren Rausch ans Steuer seines Wagens setzte und
BGE 94 IV 85 S. 88
ohne Licht durch Biel fuhr. Ein solches Verhalten zeugt von einer besonders rücksichtslosen und gewissenlosen Einstellung andern Strassenbenützern gegenüber und rechtfertigt daher die Veröffentlichung des Urteils (vgl.
BGE 92 IV 188
Erw. 3).
Die Voraussetzungen zur Veröffentlichung wären übrigens auch gemäss
Art. 61 Abs. 1 StGB
gegeben. Das Fahren in angetrunkenem Zustand stellt heute nach der Statistik das häufigste Vergehen dar. Es führt zudem fast täglich zu schweren Unfällen. Angesichts dieser Tatsachen kann der Richter in Fällen, wie dem vorliegenden, das öffentliche Interesse an der Bekanntmachung des Urteils bejahen, ohne das Ermessen, das ihm nach Art. 61 Abs. 1 StBG zusteht, zu überschreiten (
BGE 90 IV 105
;
BGE 92 IV 186
Erw. 1).
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,968 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
2b327413-8103-4256-9211-ce1ab5210f72 | Urteilskopf
118 III 1
1. Arrêt de la Chambre des poursuites et des faillites du 20 février 1992 dans la cause J.-C. B. (recours LP) | Regeste
Art. 63 Abs. 2 OG
;
Art. 5 und
Art. 9 SchKG
. Folgen einer fehlenden Geldhinterlegung durch das Betreibungsamt. Unzulässigkeit der Beschwerde.
1. Wenn die Aufsichtsbehörde nach der Feststellung, dass Geldsummen durch das Amt hätten hinterlegt werden müssen, dem Beschwerdeführer die verlangten Zinsen nicht zuspricht, liegt darin kein offensichtliches Versehen im Sinne von
Art. 63 Abs. 2 OG
(E. 1).
2. Im Beschwerdeverfahren kann die Aufsichtsbehörde die Unterlassung eines Amtes nur berichtigen, wenn dadurch ein Mangel des Zwangsvollstreckungsverfahrens behoben werden soll, das heisst, wenn es darum geht, den ordnungsgemässen Ablauf einer Betreibung zu wahren. Wenn der Beschwerdeführer Schadenersatz verlangt, steht nur der Weg der gerichtlichen Klage offen (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 2
BGE 118 III 1 S. 2
Le 25 janvier 1991, l'Office des poursuites de Genève saisit, dans le cadre de poursuites dirigées contre J.-C. B., une créance de 70'165 fr. Cette somme fut versée à l'Office le 7 février 1991.
Le 8 octobre 1991, J.-C. B. a porté plainte à l'autorité de surveillance, au motif qu'aucun versement n'avait été fait à ses créanciers; il demandait aussi que l'office lui verse des intérêts sur le montant perçu.
Par décision du 27 novembre 1991, l'Autorité de surveillance des offices de poursuite pour dettes et de faillite du canton de Genève a invité l'office à procéder sans délai à la distribution des 70'165 fr. saisis au préjudice de J.-C. B. et à retrancher du procès-verbal de saisie une poursuite qui devait être continuée par voie de faillite.
J.-C. B. recourt au Tribunal fédéral. Il requiert que le dispositif de la décision de l'autorité de surveillance soit complété par l'allocation d'intérêts sur le montant de 70'165 francs.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
L'autorité de surveillance a considéré que, dans la mesure où elle réclamait des intérêts, la plainte du recourant était fondée. Toutefois, le dispositif de la décision attaquée ne dit rien à ce sujet. On peut se demander s'il n'y a pas là une inadvertance manifeste qu'il y aurait lieu de rectifier d'office, en application de l'
art. 63 al. 2 OJ
(applicable en vertu du renvoi de l'
art. 81 OJ
). L'autorité cantonale a toutefois constaté exactement les faits déterminants: d'abord l'absence de consignation du capital reçu le 7 février 1991; ensuite l'impossibilité d'en disposer dans les trois jours puisque le délai de participation à la saisie expirait le 24 février; enfin le fait que l'argent perçu aurait porté intérêt à 4% l'an dès le soixante et unième jour suivant son dépôt à la caisse de consignation. Dès lors, le silence du dispositif au sujet des intérêts ne constitue pas une inadvertance dans la constatation des faits, comme le serait l'oubli ou la mauvaise lecture d'une pièce (
ATF 115 II 399
). Bien qu'elle ait
BGE 118 III 1 S. 3
constaté la carence de l'office, l'autorité cantonale a omis d'y suppléer par l'allocation d'intérêts.
2.
Dans le cadre du recours prévu à l'
art. 19 LP
, le Tribunal fédéral, comme l'autorité cantonale de surveillance d'ailleurs, ne peut corriger une omission de l'office que si, d'une part, il y a eu violation du droit fédéral et si, d'autre part, il y a lieu de corriger un vice de la procédure d'exécution forcée (
art. 21 LP
; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 4e éd., Bern 1988, § 6 n. 1 et 2, p. 51).
a) On ne saurait reprocher au recourant de ne pas avoir mentionné les règles de droit fédéral qui sont violées par l'arrêt cantonal et en quoi consiste la violation (
art. 79 al. 1 OJ
), car, d'une part, une critique intelligible et explicite de la décision attaquée est suffisante (
ATF 93 II 321
consid. 2d,
ATF 87 II 306
consid. 1) et, d'autre part, la violation de l'
art. 9 LP
, qui prescrit la consignation des sommes dont l'office n'a pas l'emploi dans les trois jours, est expressément admise par l'autorité de surveillance. Il faut donc examiner si, en vertu du droit fédéral, cette autorité devait allouer des intérêts au recourant.
b) La jurisprudence distingue les prétentions fondées sur le droit de l'exécution forcée de celles fondées sur la responsabilité des préposés et fonctionnaires de l'office en raison du dommage causé par faute. Celles-là existent par exemple lorsque l'office, au moment où il a disposé de fonds, n'a pas respecté les règles sur l'exécution forcée. Dans ce cas, l'ayant droit peut quand même réclamer son dû, directement à l'office ou, si nécessaire, par voie de plainte. En revanche, lorsqu'il ne s'agit pas de rectifier le déroulement d'une poursuite, mais de réparer le dommage causé par la faute de l'office, les règles sur la responsabilité des fonctionnaires et employés des offices s'appliquent (
art. 5 ss LP
;
ATF 85 III 35
,
ATF 76 III 84
consid. 3,
ATF 73 III 88
ss).
En l'espèce, l'office n'a pas violé les règles sur l'exécution forcée en acceptant des fonds qu'il ne devait pas percevoir ou par l'attribution erronée de fonds qui lui ont été remis. Bien au contraire, il s'est abstenu de les répartir. Le recourant ne fait donc pas valoir une prétention fondée sur les règles de l'exécution forcée lorsqu'il réclame des intérêts qui n'ont pas été perçus par l'office. Il énonce une prétention en dommages et intérêts, c'est-à-dire la réparation du dommage qu'il dit subir du fait que l'office n'a pas respecté l'
art. 9 LP
. Or, pour l'action en responsabilité correspondant à la prétention du recourant, la loi prévoit la voie judiciaire (
art. 5 al. 1 LP
). C'est donc
BGE 118 III 1 S. 4
le juge ordinaire qui est compétent pour connaître l'action correspondant à cette prétention.
Bien qu'elle ait constaté la violation de l'
art. 9 LP
, l'autorité de surveillance ne pouvait allouer au recourant les intérêts qu'il réclame. Le recours est par conséquent irrecevable. | null | nan | fr | 1,992 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
2b32809b-6f80-4956-8868-dd817d0a5682 | Urteilskopf
103 Ia 574
83. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 2. Dezember 1977 i.S. Kantonalverband Luzerner Krankenkassen & Kons. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern | Regeste
Art. 88 OG
. Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde.
Der Geschädigte ist nicht befugt, ein Urteil, durch das ein Angeklagter von Schuld und Strafe freigesprochen oder von einer Nebenstrafe befreit wird, wegen willkürlicher Tatsachenfeststellung und Beweiswürdigung oder Rechtsanwendung mit staatsrechtlicher Beschwerde anzufechten. | Erwägungen
ab Seite 574
BGE 103 Ia 574 S. 574
Aus den Erwägungen:
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist der durch eine angeblich strafbare Handlung Geschädigte grundsätzlich nicht legitimiert, gegen ein freisprechendes Urteil staatsrechtliche Beschwerde zu erheben. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz besteht nur mit Bezug auf die Verletzung von Rechten, die das kantonale Recht dem Geschädigten wegen seiner Stellung als am Strafverfahren beteiligte Partei einräumt und deren Missachtung einer formellen Rechtsverweigerung gleich- oder nahekommt (
BGE 96 I 600
,
BGE 97 I 773
,
BGE 99 Ia 108
). Nicht befugt ist der Geschädigte zur staatsrechtlichen
BGE 103 Ia 574 S. 575
Beschwerde somit insoweit, als er mit dieser geltend macht, das angefochtene Urteil beruhe auf willkürlicher Tatsachenfeststellung und Beweiswürdigung oder Rechtsanwendung.
Was für Urteile gilt, durch die ein Angeklagter im Schuld- und Strafpunkt freigesprochen wird, ist sinngemäss auch anwendbar, wenn ein Angeklagter von einer Nebenstrafe befreit wird. Der Strafanspruch, d.h. die Befugnis und Pflicht zu strafen, steht ausschliesslich dem Staate zu und umfasst nicht nur Hauptstrafen, sondern ebenso Nebenstrafen und Massnahmen. Wird der öffentliche Anspruch auf Verhängung einer Nebenstrafe vom Richter verneint, so werden wie im Falle eines Freispruchs in einem Hauptstrafpunkt unmittelbar nur die Interessen des Staates berührt, wogegen der Geschädigte, der am Strafverfahren vor allem zur Verfolgung privatrechtlicher Ansprüche teilnimmt, nur mittelbar betroffen und nicht in unmittelbar geschützten Interessen beeinträchtigt wird, wie die Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde voraussetzt (
Art. 88 OG
;
BGE 96 I 600
,
BGE 99 Ia 107
).
Die Beschwerdeführer fechten die Aufhebung des erstinstanzlich erlassenen Berufsverbots durch die Vorinstanz nur wegen willkürlicher Beweiswürdigung und Rechtsanwendung an, nicht wegen Verletzung der ihnen im kantonalen Verfahren zustehenden Parteirechte. Auf die Beschwerde ist daher in diesem Punkt nicht einzutreten. | public_law | nan | de | 1,977 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
2b33bde6-8622-41a5-b1a8-67e074d63d06 | Urteilskopf
99 Ia 177
21. Auszug aus dem Urteil vom 26. April 1973 i.S. Müller gegen Regierungsrat des Kantons Zürich. | Regeste
Art. 85 lit. a OG
; Kreditreferendum; Einheit der Materie.
- Beginn und Dauer der Beschwerdefrist, wenn die Formulierung einer Abstimmungsfrage angefochten werden will (E.1).
- Bundesrechtliche Anforderungen an die Einheit der Materie beim Kreditreferendum; Bestätigung der Rechtsprechung (E.3).
- Zulässigkeit der Verkoppelung der Kredite für U- und S-Bahn in der zürcherischen Abstimmungsvorlage vom 20. Mai 1973 (E.4). | Sachverhalt
ab Seite 177
BGE 99 Ia 177 S. 177
A.-
Die Stimmberechtigten des Kantons Zürich stimmten am 4. Juni 1972 einer Änderung von Art. 26 der Staatsver fassung (KV) zu und nahmen gleichzeitig ein Gesetz über den regionalen öffentlichen Verkehr an. Der neue Art. 26 KV lautet: "Der Staat fördert den regionalen öffentlichen Verkehr, insbesondere durch Gewährung von Beiträgen und Darlehen.
BGE 99 Ia 177 S. 178
Er kann bei der Bildung oder Umgestaltung von Verkehrsunternehmungen und bei deren regionalem Zusammenschluss mitwirken und sich an ihnen beteiligen.
Er ermöglicht auf dem Wege der Gesetzgebung die Gründung regionaler Verkehrsbetriebe als öffentlichrechtliche Unternehmungen mit eigener Rechtspersönlichkeit. Der Kantonsrat ist ermächtigt, Gemeinden zur Beteiligung an regionalen Verkehrsbetrieben zu verhalten."
Gestützt auf diese neuen Rechtsgrundlagen beschloss der Kantonsrat am 26. Februar 1973:
I. Für den Ausbau des öffentlichen Verkehrs in der Region Zürich wird ein Gesamtkredit von 600 Millionen Franken,
- an die zu gründenden Verkehrsbetriebe der Region Zürich (VBRZ) als Staatsbeitrag an den Bau der U-Bahnlinie Flughafen/Kloten-Zürich-Dietikon und der Abzweigung nach Schwamendingen,
- an die Schweizerischen Bundesbahnen als Staatsbeitrag an den Bau der Schnellbahnlinie Zürich-Dübendorf/Dietikon (Zürichberglinie) mit Ausbau der Zufahrtsstrecken,
- als Beteiligung am Grundkapital der zu gründenden Verkehrsbetriebe der Region Zürich bewilligt.
II. Die Bewilligung des Kredites erfolgt unter dem Vorbehalt, dass der Bund und die Stadt Zürich die auf sie entfallenden Leistungen ebenfalls erbringen.
Der Kantonsrat wird ermächtigt, für die Weiterführung der Vorbereitungsarbeiten Beträge von insgesamt höchstens Fr. 8'000,000 vor der Zusicherung der Bundesleistungen freizugeben.
III. Die Kreditsumme für die Baubeiträge erhöht oder ermässigt sich entsprechend der Bauverteuerung oder -verbilligung zwischen der Aufstellung des Kostenvoranschlages (Preisstand Oktober 1971) und der Bauausführung.
IV. Dieser Beschluss ist der Volksabstimmung zu unterbreiten.
V. Mitteilung an den Regierungsrat zum Vollzug."
Der Regierungsrat setzte die Abstimmung auf den 20. Mai 1973 an. Der Beschluss des Kantonsrates, über den die Tagespresse bereits berichtet hatte, wurde zusammen mit dem Beleuchtenden Bericht des Regierungsrates am 27. und 30. März 1973 im Amtsblatt des Kantons Zürich publiziert. Laut Auskunft der Staatskanzlei wurde die Abstimmungsvorlage in jenem Stadtkreis von Zürich, in dem der Beschwerdeführer wohnt, zwischen dem 4. und 6. April 1973 zugestellt.
B.-
Am 5. April 1973 reichte der in Zürich stimmberechtigte Werner Müller staatsrechtliche Beschwerde ein mit dem
BGE 99 Ia 177 S. 179
sinngemässen Antrag, der Beschluss des Kantonsrates sei insoweit aufzuheben, als er die Staatsbeiträge an den Bau der U-Bahn einerseits und an die S-Bahn anderseits in einer Vorlage vereinige. Der Beschluss des Kantonsrates verletze den Grundsatz der Einheit der Materie, der ein allgemeines Prinzip jeglicher demokratischen Rechtsetzung sei. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (
BGE 90 I 69
ff) sei die Verkoppelung zweier verschiedener Materien beim Finanzreferendum nur zulässig, wenn entweder die zwei Vorlagen derart zusammenhingen, dass die eine ohne die andere gar nicht möglich sei, oder wenn beide Vorlagen einen gemeinsamen Zweck hätten, der sie objektiv betrachtet als eng zusammengehörend erscheinen lasse. Keine der beiden Alternativen sei im vorliegenden Falle gegeben. U-Bahn und S-Bahn seien zwei grundsätzlich verschiedene, in der fachlichen und politischen Debatte geradezu kontroverse Bahnsysteme. Die U-Bahn sei grundsätzlich Gemeindesache, die S-Bahn hingegen Teil des SBB-Netzes. Die zu einer einzigen Vorlage vereinigten Kredite stünden deshalb "föderalistisch gesehen" auf verschiedenen Rechtsetzungsstufen, und auch die Träger und die Finanzierung der beiden Bahnsysteme seien dementsprechend verschieden. Bei der U-Bahn und S-Bahn bestünden sodann unterschiedliche Zielsetzungen und Interessenlagen. Innerhalb des gesamten Verkehrsnetzes unterscheide man Feinverteiler (Tram/Bus), Mittelverteiler (Dienst am Verkehr in der "engeren Region Zürich") und Grobverteiler (Dienst am Verkehr zwischen der die Grosstadt umgebenden Region und der Grosstadt selbst und am Verkehr innerhalb dieser weiteren Region). Die U-Bahn sei ein Mittelverteiler, die S-Bahn ein Grobverteiler. Sie dienten demnach verschiedenen Interessen, und die beiden Kredite seien nur deshalb zusammengefasst worden, weil der Kantonsrat befürchte, bei Trennung der Kredite könnte die unterschiedliche Interessenlage zur Verwerfung der einen oder andern Vorlage führen. Während der Gemeinderat der Stadt Zürich noch einzeln über die beiden Projekte debattiert habe, werde dies dem Volk verwehrt. Gegebenenfalls müsste auch die - ausgeklammerte - Reorganisation des Feinverteilers (Tram/Bus) in die Vorlage einbezogen werden, um von einer Einheit der Materie sprechen zu können. In Wirklichkeit handle es sich bei der beanstandeten Koppelung um einen abstimmungstaktischen Schachzug,
BGE 99 Ia 177 S. 180
indem der U-Bahn-Kredit mit einem kleinen S-Bahn-Kredit "garniert" worden sei. Es werde dadurch dem Stimmbürger verunmöglicht, sich für oder gegen eines der beiden "konträren" Bahnsysteme auszusprechen.
C.-
Der Regierungsrat des Kantons Zürich beantragt, es sei auf die Beschwerde wegen Fristversäumnis nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Der Beschwerdeführer rügt, dass in der Abstimmungsvorlage vom 20. Mai 1973 mehrere Kredite, die der Bürgerschaft getrennt vorgelegt werden müssten, zu einem Gesamtkredit zusammengefasst worden seien. Er erhebt damit eine Stimmrechtsbeschwerde nach
Art. 85 lit. a OG
, wozu er als stimmberechtigter Einwohner des Kantons Zürich legitimiert ist. Streitig ist in formeller Hinsicht einzig, ob die Beschwerde rechtzeitig eingereicht wurde. Der Regierungsrat macht unter Hinweis auf
BGE 81 I 208
geltend, dass die Frist zur Anfechtung des Kantonsratbeschlusses vom 26. Februar 1973, welcher die Zusammenfassung der verschiedenen Kredite vorsieht, schon mit dessen Bekanntmachung in der Tagespresse, d.h. am 27. Februar 1973 zu laufen begonnen habe. Staatsrechtliche Beschwerden gegen die Formulierung von Abstimmungsfragen müssten sofort und nicht erst nach der amtlichen Publikation der Vorlage eingereicht werden, damit die Behörde einen allfälligen Mangel noch vor der Abstimmung beheben könne und diese nicht wiederholt zu werden brauche. Die vorliegende Beschwerde vom 6. April 1973 sei deshalb verspätet.
Dem ist nicht beizupflichten. Gemäss
Art. 89 Abs. 1 OG
sind staatsrechtliche Beschwerden binnen dreissig Tagen "von der nach dem kantonalen Recht massgebenden Eröffnung oder Mitteilung des Erlasses oder der Verfügung an gerechnet" dem Bundesgericht einzureichen. Massgebliche Eröffnung war nach zürcherischem Recht die Publikation im Amtsblatt (vgl. § 59 Abs. 2 des Gesetzes über die Wahlen und Abstimmungen vom 4. Dezember 1955 sowie § 4 lit. a der Verordnung über das Amtsblatt des Kantons Zürich vom 25. Juni 1959). Die dreissigtägige Beschwerdefrist des
Art. 89 OG
begann dem nach erst mit der Publikation des Kantonsratsbeschlusses im Amtsblatt (27. und 30. März 1973) zu laufen, womit sich
BGE 99 Ia 177 S. 181
die am 6. April 1973 der Post übergebene Beschwerde als rechtzeitig erweist. Aus dem vom Regierungsrat erwähnten
BGE 81 I 208
ergibt sich nichts Gegenteiliges. In jenem Urteil wurde erklärt, dass mit einer Beschwerde gegen die Formulierung der Abstimmungsfrage nicht bis zur Volksabstimmung zugewartet werden dürfe, sondern dass "sofort" schon die vorangehende amtliche Festsetzung der Abstimmungsfrage angefochten werden müsse, damit der Mangel "womöglich" noch vor der Abstimmung behoben werden könne und diese nicht wiederholt zu werden brauche. Ähnliche Ausführungen finden sich in
BGE 89 I 400
. Wenn eine "sofortige" Einreichung der Beschwerde verlangt wurde, so wollte damit bloss gesagt sein, dass nicht erst die Volksabstimmung, sondern schon die vorher erfolgte amtliche Formulierung der Abstimmungsfrage angefochten werden muss, wobei aber für Beginn und Dauer des Fristenlaufes
Art. 89 OG
massgebend ist. Das kam bereits in
BGE 81 I 209
klar zum Ausdruck, indem dort ausgeführt wurde, dass eine staatsrechtliche Beschwerde binnen dreissig Tagen seit der Publikation der Vorlage im Amtsblatt einzureichen gewesen wäre. In
BGE 90 I 72
wurde sodann ausdrücklich erklärt, dass die Ansetzung eines kurzfristigen Abstimmungstermins an der gesetzlichen Beschwerdefrist des
Art. 89 OG
nichts zu ändern vermöge; eine staatsrechtliche Beschwerde sei selbst nach Durchführung der Abstimmung noch rechtzeitig, wenn sie innert dreissig Tagen seit der amtlichen Publikation der Vorlage eingereicht werde. An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten. Die vorliegende, nur wenige Tage nach der Publikation im Amtsblatt eingereichte Beschwerde ist demnach rechtzeitig, und sie kann auch noch vor der Abstimmung beurteilt werden.
3.
a) Bei Beschwerden gemäss
Art. 85 lit. a OG
prüft das Bundesgericht die Auslegung kantonaler Vorschriften, die den Umfang und Inhalt des Stimm- und Wahlrechtes normieren oder mit diesem in einem engen Zusammenhang stehen, grundsätzlich frei; soweit kantonales Verfassungsrecht in Frage steht, schliesst es sich in ausgesprochenen Zweifelsfällen der von der obersten kantonalen Behörde vertretenen Auslegung an. Das Bundesgericht prüft sodann auch frei, welche Mindestanforderungen an die Wahl- und Abstimmungsfreiheit sich aus dem Bundesrecht ergeben (
BGE 98 Ia 205
;
BGE 97 I 824
, 663, 32 f;
BGE 96 I 61
;
BGE 94 I 33
, 531).
BGE 99 Ia 177 S. 182
b) Das Prinzip der Einheit der Materie ist im zürcherischen Recht nur hinsichtlich der Volksinitiative ausdrücklich verankert. Nach § 4 Abs. 1 Ziff. 4 des Gesetzes über das Vorschlagsrecht des Volkes vom 1. Juni 1969 sind Initiativen ungültig, "die Begehren verschiedener Art enthalten, die keinen inneren Zusammenhang aufweisen, es sei denn, dass es sich um eine Initiative auf Gesamtrevision der Staatsverfassung handelt". Was für die Volksinitiative gilt, braucht jedoch nicht ohne weiteres auch beim Referendum zu gelten. Zwar ist richtig, dass sich die Frage nach der Einheit der Materie bei allen Vorlagen stellt, die der Volksabstimmung unterbreitet werden (
BGE 97 I 673
). Doch erfüllt das Erfordernis der Einheit der Materie bei der Volksinitiative noch einen besonderen Zweck. Wäre es nämlich zulässig, die verschiedensten Postulate zum Gegenstand einer einzigen Initiative zu machen, so wäre die Sammlung der vorgeschriebenen Zahl von Unterschriften übermässig erleichtert. Die Vorschrift über die Einheit der Materie dient hier nicht nur dazu, dem Stimmbürger die ihm zukommende Abstimmungsfreiheit zu gewährleisten und eine unverfälschte Kundgebung des Volkswillens zu ermöglichen, sondern sie soll darüber hinaus auch verhindern, dass das Volksinitiativrecht missbräuchlich gehandhabt wird (GIACOMETTI, Staatsrecht der Kantone, S. 424; FLEINER/GIACOMETTI, Bundesstaatsrecht, S. 731). Dementsprechend deutete auch das Bundesgericht in seinem neuesten Entscheid
BGE 97 I 673
an, dass gegebenenfalls ein Unterschied zu machen ist, je nachdem, ob die Abstimmungsfrage von der obersten Behörde des Kantons oder von Initianten formuliert worden ist. Da das zürcherische Recht für den ersten Fall keine positivrechtliche Regelung enthält und sich die Vorschrift über die Formulierung von Volksinitiativen nach dem Gesagten nicht ohne weiteres auch auf behördliche Vorlagen anwenden lässt, ist die Frage, ob die hier angefochtene Zusammenfassung verschiedener Kredite zulässig war, nach den allgemeinen Grundsätzen der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu beurteilen.
c) Die ältere Rechtsprechung war in den Anforderungen an die Einheit der Materie zurückhaltend. InBGE 57 I 188ff., welcher ein Finanzreferendum in der Gemeinde Winterthur betraf, behandelte das Bundesgericht das Problem als eine Frage der kantonalen Gesetzgebung und erklärte, mangels positiver Vorschriften könne gegen die Vereinigung mehrerer
BGE 99 Ia 177 S. 183
Gegenstände in einer Vorlage nur auf Grund des allgemeinen Willkürverbotes eingeschritten werden; die Zusammenfassung mehrerer Teilkredite zu einem Gesamtkredit sei erst dann zu beanstanden, wenn dies "aller Vernunft widerspreche, sich ein haltbarer, vernünftiger Grund nicht mehr geltend machen lasse". In
BGE 90 I 72
ff. hingegen ging das Bundesgericht einen wesentlichen Schritt weiter und erkannte, dass sich der Grundsatz der Einheit der Materie schon aus dem Bundesrecht herleiten lasse. Das bundesrechtlich gewährleistete politische Stimmrecht umfasse auch die Stimmfreiheit, d.h. das Recht des Bürgers, seine Stimme geheim, von aussen unbeeinflusst und gemäss seinem wirklichen Willen abzugeben. Der Bürger habe demgemäss, wie schon in früheren Entscheiden festgestellt (
BGE 89 I 443
,
BGE 75 I 245
mit weiteren Hinweisen), Anspruch darauf, dass kein Wahl- oder Abstimmungsergebnis anerkannt werde, das den Willen der Wählerschaft nicht zuverlässig und unverfälscht zum Ausdruck bringe. Auf dem Gebiet des Finanzreferendums habe dies zur Folge, dass sich die dem Bürger vorgelegte Frage nur auf einen Gegenstand beziehen dürfe, es sei denn, dass mehrere Ausgaben sich gegenseitig bedingen oder aber einem gemeinsamen Zweck dienen, der zwischen ihnen eine enge sachliche Verbindung schafft. Zwar sei es grundsätzlich wünschbar, dass sich die Bürger über jeden einzelnen Kredit gesondert äussern könnten, um ihnen das Dilemma zu ersparen, sich mit einem einzigen Ja oder Nein über zwei Objekte aussprechen zu müssen, von denen sie das eine befürworten und das andere ablehnen. Die starre Handhabung dieses Grundsatzes widerspräche aber häufig dem Allgemeininteresse. Unter gewissen Voraussetzungen müssten deshalb die kantonalen Behörden die Möglichkeit haben, in einer einzigen Abstimmungsfrage mehrere Kreditbegehren zusammenzufassen. Dies sei nicht nur der Fall, wenn zwei Ausgaben derart voneinander abhingen, dass die eine ohne die andere gar nicht erfolgen könne, sondern schon dann, wenn sie einen gemeinsamen Zweck verfolgten, der sie objektiv eng miteinander verbinde ("qui les réunit étroitement par un lien réel et objectif"). Es könnten deshalb - so führte das Bundesgericht aus - mehrere Kreditbegehren für Schulhausbauten oder für Strassenbauten oder für Spitalbauten je zusammengefasst werden. Zwar führe auch dies zu einer Beschränkung der Wahlfreiheit des Stimmbürgers, doch sei
BGE 99 Ia 177 S. 184
dies in Kauf zu nehmen, da andernfalls Parlament und Regierung gehindert würden, alle Teile des Kantons und alle Glieder der Bevölkerung in gleicher Weise an der allgemeinen Wohlfahrt teilnehmen zu lassen. Dagegen sei es, wie das Bundesgericht erkannte, unzulässig, Kredite für Schulhausbauten und Spitalbauten nur aus abstimmungspolitischen Überlegungen in einer einzigen Abstimmungsfrage zusammenzufassen; denn hier fehle der gemeinsame Zweck. Das Bundesgericht hat in einem neuesten Entscheid diese Rechtsprechung bestätigt (
BGE 97 I 673
; vgl. auch
BGE 96 I 653
), und es besteht kein Anlass, davon abzuweichen. Auch der Beschwerdeführer beantragt keine Praxisänderung. Er behauptet jedoch, dass bei der streitigen Abstimmungsvorlage die erwähnten Erfordernisse für eine Zusammenfassung der verschiedenen Kredite nicht gegeben seien. Diese Frage ist im folgenden zu prüfen.
4.
a) Der den Stimmbürgern des Kantons Zürich zur Abstimmung vom 20. Mai 1973 vorgelegte Gesamtkredit von 600 Mio Franken umfasst drei Teilkredite:
1. Beitrag an den Bau der U-Bahn: 495 Mio Franken,
2. Beitrag an den Bau der Zürichberglinie der SBB (S-Bahn): 75 Mio Franken,
3. Beteiligung am Grundkapital der zu gründenden öffentlichrechtlichen Unternehmung Verkehrsbetriebe der Region Zürich, die die U-Bahn bauen und betreiben soll: 30 Mio Franken.
Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass zwischen dem ersten und dem dritten Kredit der erforderliche Zusammenhang gegeben ist. Er macht hingegen geltend, dass der Kredit für den Beitrag an die Zürichberglinie der SBB den Stimmberechtigten gesondert vorgelegt werden müsse. Es gebe zahlreiche Stimmbürger, die bereit wären, einem Kredit für die Zürichberglinie zuzustimmen, die aber das Kreditbegehren für die U-Bahn verwerfen möchten. Durch die Verkoppelung werde ihnen die Möglichkeit genommen, ihrem Willen richtig Ausdruck zu geben. In gleichem Sinne äusserten sich zwei Kantonsräte (Protokoll des Kantonsrates vom 26. Februar 1973, S. 4136, 4145, 4163). Der Vertreter der Regierung, Regierungsrat Künzi, bekämpfte jedoch den Antrag (Prot. S. 4161 und 4163), und der Kommissionspräsident teilte mit, dass ein Trennungsantrag in der Kommission mit 11: 2 Stimmen unterlegen sei (Prot. S. 4166). Der Kantonsrat beschloss mit 129:5
BGE 99 Ia 177 S. 185
Stimmen, auf die Vorlage einzutreten, und nahm sie in der Folge als Ganzes unverändert mit 120: 5 Stimmen an.
b) Der Beschwerdeführer versucht darzutun, dass U-Bahn und S-Bahn nicht denselben Zweck verfolgen und dass deshalb zwischen den beiden Teilkrediten der erforderliche objektive Zusammenhang nicht gegeben sei. Seine Argumentation vermag jedoch nicht zu überzeugen. Wohl hat die U-Bahn nur die engere Region Zürich (Durchmesser 20-30 km) zu bedienen, während die S-Bahn eine Region von 60-80 km erschliessen soll; es trifft auch zu, dass die beiden Bahnen verschiedene Träger haben und dementsprechend verschieden finanziert werden. Die engere Region der Agglomeration Zürich bildet jedoch einen Teil, ja das Zentrum der weiteren Region, und es lässt sich nicht im Ernst bestreiten, dass die beiden Bahnprojekte planerisch zusammengehören und sich in ihrer Funktion gegenseitig ergänzen. Sie bilden Bestandteil eines umfassenden Transportplanes für die weitere Region Zürich, welcher von einer sogenannten Behördendelegation, die sich aus Vertretern der SBB, des Kantons und der beteiligten Gemeinden zusammensetzte, in den Jahren 1967-1971 ausgearbeitet wurde. Dieser Transportplan sieht die Erstellung noch weiterer U- und S-Bahnlinien vor. Der jetzt zur Abstimmung gebrachte Kredit für die U-Bahnlinie Kloten-Hauptbahnhof-Dietikon und die Zürichberglinie der SBB betrifft jedoch die vordringlichsten Projekte des Gesamtplanes. Wieweit es planerisch und verkehrstechnisch sinnvoll wäre, allenfalls auch nur eine der beiden Bahnen zu bauen und auf die andere zu verzichten, kann dahingestellt bleiben. Jedenfalls sind die beiden Bahnprojekte durch ihren Zweck hinreichend miteinander verbunden, um ohne Verletzung des bundesrechtlichen Grundsatzes der Einheit der Materie zum Gegenstand einer einzigen Vorlage gemacht werden zu können. Wenn es zulässig ist, verschiedene, voneinander unabhängige Schulhausprojekte miteinander zu koppeln (so
BGE 90 I 76
), so muss es auch zulässig sein, die Kredite für zwei sich funktionell ergänzende und aufeinander abgestimmte Bahnsysteme derselben Region in einer einzigen Vorlage zu vereinigen.
c) Die beiden Projekte sind nicht nur durch ihren Zweck, sondern auch durch die Art ihrer Finanzierung miteinander verbunden. Diese beruht auf dem Gedanken, dass die auf die öffentliche Hand entfallenden Gesamtkosten vom Bund, vom
BGE 99 Ia 177 S. 186
Kanton und von den beteiligten Gemeinden zu je einem Drittel übernommen werden sollen. Wie aus dem Beleuchtenden Bericht des Regierungsrates hervorgeht, ist jedoch eine Mitfinanzierung der U-Bahn durch den Bund nach der heutigen Gesetzgebung nicht möglich. Da die Vorarbeiten für ein Bundesgesetz über die Subventionierung des Agglomerationsverkehrs noch längere Zeit beanspruchen werden, und um die Ausführung des baureifen U- und S-Bahnprojektes nicht übermässig zu verzögern, wurde zur Finanzierung der beiden Bahnen der folgende Weg gewählt: Von den totalen Kosten der Zürichberglinie mit Zulaufstrecken von 819 Mio Franken übernimmt die SBB vorweg einen Interessenbeitrag von 164 Mio Franken; an die verbleibenden Kosten der S-Bahn von 655 Mio Franken gewährt der Bund sodann einen Beitrag von 570 Mio Franken, was nach der heutigen Gesetzgebung zulässig ist und einem Drittel der von der öffentlichen Hand zu tragenden Gesamtkosten beider Bahnen (1710 Mio Franken) entspricht. Anderseits leisten Bund und SBB keinerlei Beiträge an die U-Bahn. Dies führt zur Kostenverteilung, wie sie im Beleuchtenden Bericht des Regierungsrates wiedergegeben ist:
"a) in Mio Fr.
Bund Kanton Gemeinden Total
U-Bahn -- 495 560 1055
Zürichberglinie 570 75 10 655
570 570 570 1710
b) in Prozent
U-Bahn -- 47.0 53.0 100
Zürichberglinie 87 11.5 1.5 100"
Der bei der Bürgerschaft des Kantons Zürich angeforderte Gesamtkredit von 600 Mio Franken (570 Mio + 30 Mio Beitrag an das Grundkapital der Verkehrsbetriebe der Region Zürich) setzt somit voraus, dass das Gesamtprojekt mit der vorgesehenen Kostenverteilung verwirklicht werden kann. Würden den Bürgern, wie dies der Beschwerdeführer verlangt, die Kredite für U-Bahn und S-Bahn getrennt vorgelegt und z.B. der Kredit für die U-Bahn verworfen, derjenige für die S-Bahn hingegen angenommen, so bestünde keinerlei Gewähr, dass SBB und Bund die Zürichberglinie gleichwohl im vorgesehenen Mass finanzieren würden; ihre Zusage beruhte ja gerade auf der Voraussetzung, dass Kanton und Gemeinden allein auf
BGE 99 Ia 177 S. 187
eigene Kosten die U-Bahn bauen, so dass mit der Verwerfung des U-Bahnprojektes auch die Finanzierung der Zürichberglinie in Frage gestellt wäre. Die vom Beschwerdeführer verlangte Wahlmöglichkeit des Stimmbürgers liesse sich somit durch eine blosse Trennung der beiden Teilkredite gar nicht erreichen. Es müssten vielmehr die gesamte Finanzierungsgrundlage geändert und die Kreditbeträge neu festgelegt werden; eine gesonderte Abstimmung über das S-Bahn-Projekt würde voraussetzen, dass die von Kanton und Gemeinden hiefür zu erbringenden Beiträge, die nach der jetzigen Vorlage nur 11,5 und 1,5% (bzw. 75 Mio und 10 Mio Franken) der Gesamtkosten der S-Bahn umfassen, entweder auf den vollen Kostenbetrag erhöht werden oder dass mit den Bundesbehörden über die Kostenverteilung eine neue Einigung erzielt wird. Es müsste jedenfalls von Regierung und Parlament eine von der jetzigen wesentlich verschiedene neue Vorlage ausgearbeitet werden, wobei sich das Problem nicht nur finanziell, sondern auch planerisch anders darbieten würde.
d) Die vom Beschwerdeführer beanstandete Verbindung der Kredite für U- und S-Bahn beruht demnach keineswegs auf blossen abstimmungspolitischen Überlegungen, sondern sie drängte sich im Rahmen der vorgeschlagenen Gesamtlösung zwingend auf. Ob die Lösung des Verkehrsproblems der Region Zürich technisch oder finanziell auch anders erfolgen könnte, als es die Vorlage vom 20. Mai 1973 vorsieht, und ob der Stimmbürger im Rahmen anderer Lösungen eine grössere Entscheidungsfreiheit hätte, steht hier nicht in Frage. Das Prinzip der Einheit der Materie gibt dem Bürger keinen Anspruch darauf, dass ihm die Behörde jede mögliche Variante zur Entscheidung vorlegt. Das wäre praktisch auch gar nicht durchführbar. Dem Bürger wird beim Kreditreferendum nicht die Sachfrage als solche unterbreitet, sondern er hat sich über ein von der Behörde bereits ausgearbeitetes konkretes Projekt auszusprechen, und hiebei hat er Anspruch darauf, dass eine einzige Kreditvorlage nicht sachlich völlig getrennte Dinge umfasst. Was der Beschwerdeführer im vorliegenden Fall anstrebt, ist die Vorlage eines zusätzlichen Projektes, d.h. einer Alternativlösung, die nur den Ausbau des S-Bahnsystems vorsieht. Ob ein solches Projekt ebenfalls ausgearbeitet und zur Abstimmung gebracht werden soll, steht im Ermessen der
BGE 99 Ia 177 S. 188
politischen Behörden. Aus dem Grundsatz der Einheit der Materie lässt sich eine dahingehende Verpflichtung nicht ableiten; es genügt, dass die jetzt zur Abstimmung gebrachte Kreditvorlage sachlich eine Einheit bildet. Die Beschwerde ist daher abzuweisen. | public_law | nan | de | 1,973 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
2b3646b7-4cee-48f9-b819-772d367aea2c | Urteilskopf
134 V 202
25. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. D. gegen Ausgleichskasse des Kantons Aargau (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_202/2007 vom 9. April 2008 | Regeste
Art. 26 Abs. 1 ATSG
;
Art. 41bis Abs. 1 AHVV
; Verzugszinsregelung nach dem Inkrafttreten des ATSG am 1. Januar 2003.
Art. 41bis Abs. 1 AHVV
ist gesetzeskonform und bleibt auch nach Inkrafttreten von
Art. 26 Abs. 1 ATSG
anwendbar (Bestätigung des Urteils des Eidg. Versicherungsgerichts H 20/04 vom 19. August 2004, publ. in: AHI 2004 S. 257). Der Umstand, dass gemäss
Art. 26 Abs. 1 ATSG
der Verzugszins auf fälligen Beitragsforderungen geschuldet ist, während in dem bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen
Art. 14 Abs. 4 lit. e AHVG
, auf welchem
Art. 41bis Abs. 1 AHVV
beruht, das Wort Fälligkeit nicht enthalten war, ändert nichts (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 203
BGE 134 V 202 S. 203
A.
Der 1948 geborene D. ist selbstständig erwerbstätig. Mit Verfügung vom 5. Mai 2006 verpflichtete ihn die Ausgleichskasse des Kantons Aargau zur Bezahlung der persönlichen AHV/IV/EO-Beiträge für das Jahr 2003 in der Höhe von Fr. 41'077.20, einschliesslich Verwaltungskosten. Nach Anrechnung der geleisteten Akontobeiträge wurde ihm gleichentags ein Betrag von noch Fr. 14'198.- in Rechnung gestellt. Diesen Ausstand beglich D. am 31. Mai 2006. Am 9. Juni 2006 erliess die Ausgleichskasse eine Verzugszinsverfügung über Fr. 1'005.70, entsprechend einem Zins zu 5 % auf dem Betrag von Fr. 14'198.- für 510 Tage. Auf Einsprache des Versicherten hin hielt die Ausgleichskasse mit Entscheid vom 27. Juni 2006 an der Verzugszinspflicht fest.
B.
Die hiegegen eingereichte Beschwerde, mit welcher der Versicherte die Aufhebung des Einspracheentscheides hatte beantragen lassen, wies das Versicherungsgericht des Kantons Aargau ab (Entscheid vom 27. Februar 2007).
C.
D. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Rechtsbegehren, der vorinstanzliche Entscheid und der Einspracheentscheid seien aufzuheben.
Während die Ausgleichskasse und das Bundesamt für Sozialversicherungen auf eine Stellungnahme verzichten, lässt sich das Versicherungsgericht in ablehnendem Sinne zur Beschwerde vernehmen.
D.
Am 9. April 2008 hat das Bundesgericht eine publikumsöffentliche Beratung durchgeführt und die Beschwerde abgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Nach
Art. 26 Abs. 1 Satz 1 ATSG
(SR 830.1) sind für fällige Beitragsforderungen und Beitragsrückerstattungsansprüche Verzugs- und Vergütungszinsen zu leisten. Verzugszinsen zu entrichten haben nach
Art. 41
bis
Abs. 1 lit. f AHVV
(SR 831.101) u.a. Selbstständigerwerbende auf auszugleichenden persönlichen Beiträgen, falls die Akontobeiträge mindestens 25 % unter den tatsächlich
BGE 134 V 202 S. 204
geschuldeten Beiträgen liegen und nicht bis zum 1. Januar nach Ablauf des dem Beitragsjahr folgenden Kalenderjahres entrichtet werden, ab dem 1. Januar nach Ablauf des dem Beitragsjahr folgenden Kalenderjahres. Gemäss
Art. 41
bis
Abs. 2 AHVV
endet der Zinsenlauf mit der vollständigen Bezahlung der Beiträge, mit Einreichung der ordnungsgemässen Abrechnung oder bei deren Fehlen mit der Rechnungsstellung. Bei Beitragsnachforderungen endet der Zinsenlauf mit der Rechnungsstellung, sofern die Beiträge innert Frist bezahlt werden. Laut
Art. 42 Abs. 2 AHVV
beträgt der Verzugszinssatz 5 % im Jahr, wobei die Zinsen tageweise berechnet und ganze Monate zu 30 Tagen gerechnet werden (
Art. 42 Abs. 3 AHVV
). Nach der Rechtsprechung (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts H 20/04 vom 19. August 2004, publ. in: AHI 2004 S. 257) sind die zitierten Ausführungsbestimmungen der AHVV nach Inkrafttreten des ATSG weiterhin anwendbar.
2.
Der am 9. Juni 2006 verfügte Verzugszins von Fr. 1'005.70 wird in masslicher Hinsicht zu Recht nicht beanstandet. Der Beschwerdeführer macht vielmehr geltend, nach
Art. 26 Abs. 1 ATSG
setze die Verzugszinsforderung im Gegensatz zur altrechtlichen Regelung auf Verordnungsstufe voraus, dass die Beitragsforderung der Ausgleichskasse fällig ist. Im Übrigen sei der angefochtene Entscheid stossend. Der Ausgleichskasse würde aufgrund des Versäumnisses des Steueramtes nicht bloss ein Schadensausgleich, sondern ein massiv überhöhter Vorteil zufliessen. Auch die öffentliche Hand sei in der fraglichen Zeit nicht in der Lage gewesen, auf vergleichbaren Beträgen Renditen von über einem Prozent zu erzielen. Die Forderung eines Verzugszinses von 5 % sei daher überrissen.
3.
3.1
Der Auffassung des Beschwerdeführers kann nicht beigepflichtet werden. Wie das kantonale Gericht zutreffend festhält, bestand schon vor Inkrafttreten des ATSG am 1. Januar 2003 in
Art. 14 Abs. 4 lit. e AHVG
eine formell-gesetzliche Grundlage für die Erhebung von Verzugszinsen.
Art. 26 Abs. 1 ATSG
verdeutlicht zwar, dass Verzugszinsen nur für fällige Beitragsforderungen zu leisten sind, was schon unter altem Recht selbstverständlich war. Zum Eintritt der Fälligkeit äussert sich das ATSG jedoch nirgends. Weil die Ausführungsbestimmungen der AHVV auch nach dem 1. Januar 2003 in Kraft bleiben (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts H 20/04 vom 19. August 2004, publ. in: AHI 2004 S. 257), ist für die Fälligkeit weiterhin
Art. 41
bis
AHVV
massgebend. Im
BGE 134 V 202 S. 205
vorliegenden Fall anwendbar ist, wie im angefochtenen Entscheid richtig dargelegt,
Art. 41
bis
Abs. 1 lit. f AHVV
. Danach haben u.a. Selbstständigerwerbende auf auszugleichenden Beiträgen, falls die Akontobeiträge mindestens 25 % unter den tatsächlich geschuldeten Beiträgen liegen und nicht bis zum 1. Januar nach Ablauf des dem Beitragsjahr folgenden Kalenderjahres entrichtet werden, ab dem 1. Januar nach Ablauf des dem Beitragsjahr folgenden Kalenderjahres Verzugszinsen zu entrichten. Die Ausgleichskasse hat gestützt auf diese Verordnungsbestimmung den Verzugszins für die Zeit vom 1. Januar 2005 bis 31. Mai 2006 gefordert, was die Vorinstanz zu Recht bestätigt hat. Inwiefern diese die Entstehung einer Forderung mit ihrer Fälligkeit verwechselt haben soll, wie in der Beschwerde geltend gemacht wird, ist nicht ersichtlich, nachdem der Beginn der Verzugszinspflicht auf nicht bezahlten Beiträgen in
Art. 41
bis
AHVV
umfassend geregelt ist.
3.2
Im Übrigen würde auch eine von der bisherigen Rechtsprechung losgelöste, an den anerkannten Kriterien (Wortlaut der Bestimmung, Entstehungsgeschichte, Normzweck innerhalb des Normengefüges:
BGE 131 I 394
E. 3.2 S. 396;
BGE 131 II 697
E. 4.1 S. 703;
BGE 131 V 90
E. 4.1 S. 93 und 286 E. 5.2 S. 292) orientierte Auslegung von
Art. 26 Abs. 1 ATSG
kein abweichendes Resultat zeitigen. Der Gesetzeswortlaut ("Für fällige Beitragsforderungen sind Verzugszinsen zu leisten"; "les créances des cotisations échues sont soumises à la perception d'intérêts moratoires"; "i crediti di contributi dovuti sottostanno a interessi di mora") steht der Anwendbarkeit der Ausführungsbestimmungen der AHVV über den 1. Januar 2003 hinaus nicht entgegen. Im Gegenteil: Die italienische Version, welche das Adjektiv "fällig", das mit
Art. 26 Abs. 1 ATSG
in der deutschen und der französischen Fassung Eingang ins AHV-Verzugszinsrecht gefunden hat, nicht verwendet, unterstützt die Auffassung, die im erwähnten Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts H 20/04 vom 19. August 2004 zum Ausdruck kommt. In den für die Auslegung namentlich bei neuen Gesetzen bedeutungsvollen Materialien (
BGE 131 V 286
E. 5.2 S. 292) finden sich sodann zu
Art. 26 Abs. 1 ATSG
keine Anhaltspunkte, die für die Ansicht des Beschwerdeführers und damit gegen die weitere Anwendbarkeit der Verzugszinsordnung des
Art. 41
bis
AHVV
und des im Zusammenhang damit stehenden
Art. 42 Abs. 2 und 3 AHVV
sprechen würden.
BGE 134 V 202 S. 206
3.3
3.3.1
Mit der Vorinstanz ist des Weiteren daran zu erinnern, dass dem Verzugszins die Funktion eines Vorteilsausgleichs wegen verspäteter Zahlung der Hauptschuld zukommt (
BGE 129 V 345
E. 4.2.1 S. 347). Die Verzugszinsen bezwecken unbekümmert um den tatsächlichen Nutzen und Schaden, den Zinsverlust des Gläubigers und den Zinsgewinn des Schuldners in pauschalierter Form auszugleichen. Hingegen weist der Verzugszins nicht pönalen Charakter auf und ist unabhängig von einem Verschulden am Verzug geschuldet. Für die Verzugszinspflicht im Beitragsbereich ist nicht massgebend, ob den Beitragspflichtigen oder die Ausgleichskasse ein Verschulden an der Verzögerung der Beitragsfestsetzung oder -zahlung trifft (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts H 221/90 vom 24. Januar 1992, E. 4b, publ. in: ZAK 1992 S. 167 f.).
3.3.2
Im Lichte dieser Rechtsprechung sind die in der Beschwerde vorgebrachten Argumente unerheblich. Nachdem die Verzugszinspflicht auch besteht, wenn der Verzug einem Verschulden der Ausgleichskasse zuzuschreiben ist, hat die Zinspflicht erst recht zu gelten, wenn, wie vom Beschwerdeführer behauptet, ein Versäumnis einer anderen Amtsstelle, namentlich des Steueramtes, vorliegen sollte, wozu sich dem angefochtenen Entscheid keinerlei Feststellungen tatsächlicher Natur entnehmen lassen, welche für das Bundesgericht im Rahmen von Art. 97 Abs. 1 sowie
Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG
verbindlich wären. Da es ohne Belang ist, ob die Steuerbehörde ein Verschulden trifft, braucht nicht geprüft zu werden, ob eine offensichtlich unrichtige oder auf einer Bundesrechtsverletzung beruhende Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz im Sinne von
Art. 105 Abs. 2 BGG
gegeben ist, welche nach dieser Bestimmung einer Ergänzung zugänglich wäre.
3.4
Hingewiesen sei zu guter Letzt darauf, dass die Beitragspflichtigen den Ausgleichskassen nach
Art. 24 Abs. 4 AHVV
die für die Festsetzung der Akontobeiträge erforderlichen Auskünfte zu erteilen, Unterlagen auf Verlangen einzureichen und wesentliche Abweichungen vom voraussichtlichen Einkommen zu melden haben. Damit hat es die beitragspflichtige Person in der Hand, Verzugszinsen gemäss
Art. 41
bis
lit. f AHVV
zu vermeiden, indem die Ausgleichskasse dank rechtzeitiger Meldung des höheren Erwerbseinkommens die Akontobeiträge heraufsetzt, womit diese weniger als 25 % unter den tatsächlich geschuldeten Beiträgen liegen. Die (rückwirkende) Verzugszinspflicht nach Massgabe von
Art. 41
bis
lit. f AHVV
BGE 134 V 202 S. 207
setzt somit nur ein, wenn die beitragspflichtige Person es - wie hier - versäumt, der Verwaltung das höhere Einkommen rechtzeitig zu melden.
3.5
Ob die öffentliche Hand in den fraglichen Jahren (2005 und 2006) in der Lage gewesen wäre, mit der geschuldeten Summe Erträge von über einem Prozent im Jahr zu erwirtschaften, ist entgegen der in der Beschwerde vertretenen Auffassung unerheblich, da der Verzugszins nicht exakt den der Verwaltung durch den Verzug der beitragspflichtigen Person entstandenen Schaden auszugleichen hat (E. 3.3.1 hievor) und die Höhe des Verzugszinses (seinerzeit 6 %) als gesetzeskonform erachtet wurde (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts H 170/89 vom 5. März 1990, publ. in: ZAK 1990 S. 284). | null | nan | de | 2,008 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
2b3686bf-7f3c-4fdd-9bed-0f36e2530b92 | Urteilskopf
95 II 37
6. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 11. Februar 1969 i.S. E. Hasler und R. Spirig gegen B. und E. Gerwer. | Regeste
Art. 20 Abs. 1 OR
: Nichtigkeit eines Schmiergeldversprechens an einen Vormund wegen Verstosses gegen die guten Sitten.
Art. 175/76 OR: Übernahme und Tilgung der nichtigen Verbindlichkeit durch einen Dritten, der Schuldner des ursprünglichen Schuldners ist.
Art. 66 OR
: Anwendbarkeit dieser Bestimmung auf die vom ursprünglichen Schuldner dem Schuldübernehmer für die Übernahme und Tilgung der nichtigen Verbindlichkeit erbrachte Gegenleistung. | Sachverhalt
ab Seite 38
BGE 95 II 37 S. 38
Aus dem Tatbestand:
Hasler und Spirig liessen sich durch die Eigentümer von fünf Grundstücken in Zürich im Hinblick auf eine gesamthafte Neuüberbauung Kaufsrechte einräumen. Diese übertrugen sie an die Architekten Bernhard und Eugen Gerwer, die sich verpflichteten, ihnen "Aufpreise" von insgesamt Fr. 305 000.-- zu zahlen und hieran eine Anzahlung von Fr. 50 000.-- leisteten. Eines der erwähnten Grundstücke gehörte dem bevormundeten Ehrentreich. Hasler hatte dessen Vormund Zuppinger für den Fall des Zustandekommens des Geschäftes über den Kaufpreis von Fr. 507 000.-- hinaus eine "Entschädigung" von Fr. 100 000.-- angeboten, "um ihn an sich zu binden". Unmittelbar vor der Verurkundung des Verkaufs an die Brüder Gerwer zum erwähnten Preis willigte Zuppinger auf Begehren Haslers in die Herabsetzung seiner "Entschädigung" auf Fr. 55 000.-- ein, verlangte aber, mit den Brüdern Gerwer abrechnen zu können, weil Hasler und Spirig das nötige Geld nicht besassen und ihm "die ganze Sache nicht sicher vorkam". Hasler vereinbarte daher mit den Brüdern Gerwer, dass die Entschädigung an Zuppinger von den "Aufpreisen" abgezogen werden solle. Die Brüder Gerwer bezahlten in der Folge die Fr. 55 000.-- an Zuppinger, der den Betrag für sich behielt.
Im Abrechnungsprozess zwischen Hasler und Spirig und den Brüdern Gerwer nahmen die Kläger den Standpunkt ein, die Beklagten könnten ihnen die Zahlung von Fr. 55 000.-- an Zuppinger nicht belasten, weil es sich dabei um eine rechts- und sittenwidrige Schmiergeldzahlung gehandelt habe. Das Bundesgericht verwirft in Übereinstimmung mit dem Obergericht Zürich diesen Standpunkt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Der Vormund ist nicht Beamter im Sinne von
Art. 110 Ziff. 4 StGB
(
BGE 76 IV 150
). Das Obergericht hat deshalb zu
BGE 95 II 37 S. 39
Recht angenommen, Zuppinger habe weder im Sinne des
Art. 315 StGB
sich bestechen lassen, noch das Vergehen der Annahme eines Geschenkes (
Art. 316 StGB
) begangen, indem er sich vom Kaufliebhaber Hasler persönlich eine Geldleistung versprechen liess, falls er jenem die Liegenschaft seines Mündels Ehrentreich zuhalte, und diese Geldleistung in der Folge annahm. Es trifft auch zu, dass Hasler und Bernhard Gerwer durch die Zusicherung bzw. Leistung dieses Vorteils Zuppinger nicht gemäss
Art. 288 StGB
bestochen haben. Das Versprechen war deshalb nicht wegen Verstosses gegen Strafnormen widerrechtlich und nichtig.
2.
Das Zivilrecht schreibt dem Vormund vor, in der Ausübung seiner Obliegenheiten, besonders in der Verwaltung des Vermögens des Mündels, sorgfältig zu sein (
Art. 413 Abs. 1, 426 ZGB
). Hiezu gehört, dass er beim Verkauf eines Grundstücks des Mündels alle Kaufsangebote sorgfältig prüfe und ohne Rücksicht auf Vorteile, die allenfalls ihm persönlich erwachsen können, jenes annehme, das für das Mündel am vorteilhaftesten ist. Auch hat er der Vormundschaftsbehörde, wenn er ihre Zustimmung zum Kaufvertrag einholt (
Art. 421 Ziff. 1 ZGB
), von allen Kaufsangeboten Kenntnis zu geben, damit sie in Würdigung aller Umstände ihren Entscheid ausschliesslich im Hinblick auf die Interessen des Mündels treffen kann. Wenn er wegen persönlicher Vorteile, die ihm ein Kaufliebhaber versprochen oder gewährt hat, andere Kaufangebote nicht prüft, sie ablehnt oder sie der Vormundschaftsbehörde vorenthält, verletzt er seine Pflichten, gleichgültig ob daraus seinem Mündel ein Schaden erwächst. Wer ihn zu einem solchen Verhalten zu bewegen versucht, indem er ihm den Vorteil anbietet, verspricht oder leistet, verstösst gegen die guten Sitten.
Das tat im vorliegenden Falle der Kläger Hasler, indem er Zuppinger für den Fall der Annahme seines Kaufsangebotes persönlich Fr. 100 000.-- versprach. Nach der verbindlichen Feststellung des Obergerichts wollte er dadurch Zuppinger an sich binden, d.h. ihn davon abhalten, aufallfällige Kaufsangebote Dritter einzutreten. Er wollte ihn also bewegen, bei der Fassung eines Entschlusses über den Verkauf des Grundstückes des Mündels um eines persönlichen Vorteils willen dem Angebot der Kläger den Vorzug zu geben. Dass die Vorinstanz davon ausgeht, Zuppinger habe das Versprechen nicht in der Absicht angenommen, die Interessen des Bevormundeten zu verletzen, und Hasler habe nicht materielle Pflichtverletzungen des Vormundes,
BGE 95 II 37 S. 40
d.h. eine Schädigung des Mündels fördern wollen, ist unerheblich. Es ändert auch nichts, dass die Beteiligten sich kurz vor der Beurkundung des Kaufvertrages einigten, die für Zuppinger persönlich bestimmte Leistung auf Fr. 55 000.-- herabzusetzen, und nicht feststeht, dass damals Kaufsangebote Dritter tatsächlich vorlagen. Hasler hielt sich an das Versprechen von Fr. 100 000.--- für gebunden und wollte durch das Herabmarkten auf Fr. 55 000.-- am Zwecke desselben nichts ändern.
Mit Recht erachtet daher das Obergericht das Versprechen wegen Verstosses gegen die guten Sitten gemäss
Art. 20 Abs. 1 OR
als nichtig.
3.
Am 4. März 1963 vereinbarte Bernhard Gerwer namens beider Beklagten mit Hasler und Zuppinger, die Beklagten übernähmen die Bezahlung der Fr. 55 000.-- an den letzteren. Durch dieses Versprechen verpflichteten sich die Beklagten, die Kläger von der Schuld gegenüber Zuppinger zu befreien (
Art. 175 Abs. 1 OR
). Das war im Verhältnis zu den Klägern eine sogenannte interne Schuldübernahme. Dieses Versprechen wurde sogleich dadurch vollzogen, dass Zuppinger, wie das Obergericht annimmt und unbestritten ist, die Kläger aus der Schuldpflicht entliess. Im Verhältnis zu Zuppinger lag in der Vereinbarung eine sogenannte externe Schuldübernahme (
Art. 176 OR
).
Die Kläger machen unter Berufung auf Becker, OR Art. 175 N. 6 geltend, eine nichtige Schuld könne nicht übernommen werden. Sie behaupten, die Parteien hätten schon damals um die Nichtigkeit gewusst, und halten die gegenteilige Feststellung des Obergerichts für unverbindlich, weil sie nicht auf Beweiswürdigung beruhe und willkürlich sei. Aus der Nichtigkeit der Schuld und dem angeblichen Wissen der Beklagten darum leiten sie ab, diese hätten freiwillig eine Nichtschuld bezahlt und könnten daher nicht auf die Kläger zurückgreifen.
Dem ist in erster Linie entgegenzuhalten, dass die Feststellung des Obergerichts, die Nichtigkeit der Forderung Zuppingers sei damals beiden Parteien nicht bewusst gewesen, tatsächliche Verhältnisse betrifft. Sie bindet daher das Bundesgericht, da sie weder unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen ist, noch offensichtlich auf Versehen beruht (
Art. 63 Abs. 2 OG
). Das verfassungsrechtliche Verbot der Willkür ist nicht eine bundesrechtliche Beweisvorschrift im Sinne dieser Bestimmung (
BGE 94 II 156
) und ist übrigens nicht verletzt, da das Gefühl, gegen die guten Sitten zu verstossen, den
BGE 95 II 37 S. 41
juristisch nicht gebildeten Parteien nicht notwendigerweise gesagt haben muss, die Schuld sei nichtig.
Die Kläger verkennen sodann, dass eine Verbindlichkeit, die gegen die guten Sitten verstösst, nicht jeglicher Wirkung ententbehrt. Besteht der Verstoss gegen die guten Sitten darin, dass der Geber mit der versprochenen Leistung einen unsittlichen oder rechtswidrigen Erfolg herbeiführen will, so kann das in dieser Absicht Geleistete nicht zurückgefordert werden (
Art. 66 OR
). Das gilt unabhängig davon, ob auch der Empfänger diesen Erfolg herbeizuführen beabsichtigte und ob das unsittliche oder rechtswidrige Ziel tatsächlich erreicht wurde.
Art. 66 OR
will den Geber für seine unsittliche oder rechtswidrige Absicht massregeln und den Staat der Pflicht entheben, ihm zur Rückgängigmachung der unsauberen Vermögensverschiebung beizustehen (
BGE 74 II 27
Erw. 3). Daher konnten die Beklagten die Fr. 55 000.-- weder von Zuppinger persönlich zurückfordern, noch können sie, nachdem dieser inzwischen verstorben ist, gegenüber seinen Erben einen solchen Rückerstattungsanspruch geltend machen.
Im Verhältnis zwischen den beiden Prozessparteien sodann ist davon auszugehen, dass auch die Kläger gegen die guten Sitten verstiessen. Statt sich auf die Nichtigkeit der unsittlichen Schuld zu berufen, muteten sie den Beklagten zu, diese zu übernehmen und zu erfüllen, und erbrachten sie für dieses Entgegenkommen eine Gegenleistung, indem sie ihnen erlaubten, die auszulegenden Fr. 55 000.-- von den "Aufpreisen" abzuziehen. Diese Vereinbarung war wegen ihres gegen die guten Sitten verstossenden Zwecks nichtig. Die Kläger haben aber ihre Gegenleistung schon am 4. März 1963 erbracht. Durch die Abrede, die Beklagten dürften die Fr. 55 000.-- von den Aufpreisen abziehen, verzichteten die Kläger auf einen entsprechenden Teil ihrer Forderung auf Zahlung von Aufpreisen. Da die Beklagten an diese erst die am 20. Dezember 1962 angezahlten Fr. 50 000.-- geleistet hatten, belief sich die Forderung der Kläger am 4. März 1963 noch auf Fr. 255 000.--. Sie war also noch hoch genug, um durch Teilverzicht um Fr. 55 000.-- herabgesetzt werden zu können. Die Beklagten nehmen heute nicht Rückgriff für die ausgelegten Fr. 55 000.--, sondern sind in diesem Umfang bereits befriedigt, indem die Kläger ihre Aufpreisforderung um soviel herabgesetzt haben. Die Kläger können nicht auf ihren Verzicht zurückkommen und die Wiederherstellung der vollen
BGE 95 II 37 S. 42
Aufpreis-Forderung verlangen. Das widerspräche dem Sinn des
Art. 66 OR
. Der Grundsatz "in pari turpitudine melior est causa possidentis" gilt nicht nur zu Lasten der Beklagten im Verhältnis zu Zuppinger, sondern auch zu Lasten der Kläger im Verhältnis zu den Beklagten, um so mehr als die Kläger den Verstoss gegen die guten Sitten angezettelt hatten und die Beklagten die unsittliche Schuld nur deshalb übernahmen und tilgten, weil die Kläger die nötigen Mittel nicht besassen und Zuppinger einen leistungsfähigen Schuldner verlangte. | public_law | nan | de | 1,969 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
2b36c6f3-1639-4576-bd6a-30d65127b74c | Urteilskopf
137 IV 22
4. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public dans la cause Ministère public central du canton de Vaud contre A. (recours en matière pénale)
1B_64/2011 du 17 février 2011 | Regeste
Art. 222 StPO
;
Art. 80 und 111 BGG
; Beschwerde der Staatsanwaltschaft in Haftsachen.
Die Staatsanwaltschaft kann einen Haftentlassungsentscheid des Zwangsmassnahmegerichts bei der Beschwerdeinstanz anfechten (E. 1). | Sachverhalt
ab Seite 22
BGE 137 IV 22 S. 22
A.
Le 25 janvier 2011, le Procureur de l'arrondissement de l'Est vaudois a engagé l'accusation devant le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de l'Est vaudois contre A. (...) Ce dernier se trouvait alors en détention provisoire sous la prévention de contrainte, actes d'ordre sexuel avec des enfants, viol et tentatives de ces infractions, ainsi que de contravention à la LStup (RS 812.121). Le même jour, le procureur a demandé au Tribunal des mesures de contrainte du canton de Vaud (ci-après: Tmc) d'ordonner la mise en détention pour des motifs de sûreté, le prévenu ayant déjà subi cinq condamnations en tant qu'adulte et trois en tant que mineur.
B.
Par décision du 3 février 2011, le Tmc a rejeté la demande de mise en détention et ordonné la mise en liberté immédiate du prévenu. Selon l'
art. 221 al. 1 let
. c du Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (Code procédure pénale, CPP; RS 312.0), le risque de récidive supposait la commission antérieure de plusieurs infractions du même genre. En l'occurrence, les antécédents du prévenu n'étaient pas assimilables à une atteinte grave à l'intégrité sexuelle et n'impliquaient aucun danger sérieux pour la sécurité d'autrui. Il n'y avait pas de risque de fuite.
BGE 137 IV 22 S. 23
C.
Par acte du 14 février 2011, le Procureur général du canton de Vaud forme un recours en matière pénale par lequel il conclut à la réforme de la décision du 3 février 2011 en ce sens que la détention pour des motifs de sûreté est ordonnée jusqu'au jugement sur le fond. (...)
Le Tribunal fédéral a déclaré le recours irrecevable.
(extrait)
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
Selon l'
art. 78 LTF
, le recours en matière pénale est ouvert contre les décisions rendues en matière pénale. En font assurément partie les décisions rendues en matière de détention provisoire ou pour des motifs de sûreté au sens des
art. 212 ss CPP
. Selon l'art. 81 al. 1 let. a et let. b ch. 3 LTF, l'accusateur public a en principe qualité pour agir (cf.
ATF 134 IV 36
;
ATF 130 I 234
consid. 3.1 p. 237;
ATF 130 IV 154
consid. 1.2 p. 155 s.).
1.1
Selon l'
art. 80 al. 1 LTF
, le recours est recevable contre les décisions prises par les autorités cantonales de dernière instance. Il y a donc lieu de rechercher si la décision attaquée est rendue en dernière instance cantonale.
1.2
Selon l'
art. 20 al. 1 let
. c CPP, l'autorité cantonale de recours statue sur les recours dirigés contre les décisions rendues notamment par le Tribunal des mesures de contrainte, dans les cas prévus par le présent code (cf. également
art. 393 al. 1 let
. c CPP). Aux termes de l'
art. 222 CPP
, commun aux détentions provisoires et pour des motifs de sûretés, "le détenu peut attaquer devant l'autorité de recours les décisions ordonnant une mise en détention provisoire ou une mise en détention pour des motifs de sûreté ou encore la prolongation ou le terme de cette détention" ("Die verhaftete Person kann Entscheide über die Anordnung, die Verlängerung und die Aufhebung der Untersuchungs- oder Sicherheitshaft bei der Beschwerdeinstanz anfechten"). Cette disposition ne prévoit apparemment pas le recours du ministère public. Une telle exclusion apparaîtrait toutefois problématique à plusieurs titres.
1.3
L'
art. 111 LTF
pose le principe d'unité et de cohérence de la procédure et s'inscrit dans le cadre de la garantie générale d'une double instance. Il prévoit ainsi que la qualité de partie à la procédure devant toute autorité cantonale précédente doit être reconnue à quiconque a qualité pour recourir devant le Tribunal fédéral, et que
BGE 137 IV 22 S. 24
l'instance précédente doit disposer d'un pouvoir d'examen suffisant. Dès l'entrée en vigueur du CPP, les cantons doivent édicter les dispositions d'exécution relatives aux autorités précédentes au sens des art. 80 al. 2 et 111 al. 3 LTF, y compris les dispositions nécessaires pour garantir l'accès au juge selon l'
art. 29a Cst.
(
art. 130 al. 1 LTF
). Le ministère public étant habilité à saisir le Tribunal fédéral contre une décision relative à la détention, un droit de recours doit donc lui être reconnu au niveau cantonal déjà.
Par ailleurs, comme le relève le Procureur général, l'exclusion d'un recours cantonal pour le ministère public conduirait à des situations délicates dans les cas où tant l'accusateur public que le prévenu entendent recourir contre la décision du Tmc. Tel pourrait être le cas notamment lorsque la mise en liberté est ordonnée moyennant des mesures de substitution (
art. 212 al. 2 let
. c et 237 CPP), jugées insuffisantes par l'un et excessives par l'autre. Le prévenu devrait saisir l'autorité cantonale de recours alors que le ministère public devrait agir directement auprès du Tribunal fédéral, avec le risque de décisions contradictoires et d'insécurité juridique que cela peut comporter.
L'examen des travaux préparatoires fait apparaître que le silence de la loi à propos du droit de recours du ministère public n'est en aucun cas intentionnel, mais résulte d'un oubli du législateur. En effet, rien dans les travaux préparatoires ne permet de reconnaître sur ce point l'existence d'un silence qualifié. Alors qu'il ne prévoyait un droit de recours cantonal pour le détenu qu'en cas de détention d'au moins trois mois (
art. 221 al. 1 CPP
; FF 2005 1438), l'
art. 222 CPP
a été modifié avant son entrée en vigueur, avec le projet de loi sur l'organisation des autorités pénales (FF 2008 7371), pour éviter un recours direct au Tribunal fédéral et respecter ainsi le principe de double degré de juridiction dans les cas de détention de courte durée. L'
art. 222 CPP
prévoit désormais un droit de recours plus général, également ouvert en cas de levée (terme, Aufhebung) de la détention préventive. Cette dernière adjonction n'aurait guère de sens si le ministère public n'était pas habilité à agir.
1.4
Dès lors, en dépit de l'avis exprimé par SCHMID (Schweizerische Strafprozessordnung, 2009, n° 7 ad
art. 222 CPP
- dans son ancienne teneur -, qui paraît admettre l'existence d'un silence qualifié), l'intérêt public à une bonne administration de la justice commande de reconnaître au ministère public le droit de saisir l'autorité cantonale de
BGE 137 IV 22 S. 25
recours contre une décision de mise en liberté rendue par le Tmc (cf. dans ce sens DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER, Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 2010, n° 7 ad
art. 222 CPP
; FORSTER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2011, n° 6 ad
art. 222 CPP
). Le ministère public doit pouvoir remplir sa fonction, soit notamment poursuivre une procédure jusqu'à son terme, l'absence d'une voie de droit cantonale à l'encontre d'une décision de libération pouvant être préjudiciable à cette mission. | null | nan | fr | 2,011 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
2b38989b-4e9c-4a8e-8b4f-c991eff0afb9 | Urteilskopf
102 V 65
16. Arrêt du 23 avril 1976 dans la cause Société suisse de secours mutuels Helvetia contre Muller et Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg | Regeste
Übertritt von der Kollektiv- in die Einzelversicherung (
Art. 5bis Abs. 4 KUVG
).
- Frist zum Übertritt in die Einzelversicherung.
- Beendigung des Arbeitsverhältnisses und Austritt aus der Kollektivversicherung: Gültigkeit einer Kündigung (
Art. 334 ff. OR
).
- Verlängerung der Dauer der Mitgliedschaft bei der Kollektivversicherung im Falle einer nach der Kündigung, aber vor Ablauf der Kündigungsfrist eingetretenen Krankheit (
Art. 336e OR
).
- Kein stillschweigender Übertritt in die Einzelversicherung. | Sachverhalt
ab Seite 65
BGE 102 V 65 S. 65
A.-
La caisse de compensation C. a conclu en faveur du personnel de ses affiliés une assurance collective auprès de la Société suisse de secours mutuels Helvetia, caisse-maladie reconnue. Au nombre de ces affiliés figurent les établissements B. SA
BGE 102 V 65 S. 66
au service desquels Albert Muller travaillait depuis 1972, jouissant de ce fait de l'assurance collective susmentionnée.
Le 25 mars 1974, B. SA a congédié le prénommé pour le 30 avril 1974. Sur ce, l'Helvetia a écrit à l'intéressé le 6 mai 1974 qu'il pouvait passer de l'assurance collective à l'assurance individuelle mais que, sans réponse de sa part dans un délai échéant le 31 mai 1974, elle considérerait qu'il renonçait à faire usage de ce droit. Albert Muller n'a pas réagi. Le 29 juin 1974 toutefois, suite à une communication du 21 juin 1974 de la caisse, il a adressé à cette dernière un certificat médical, attestant une incapacité de travail totale depuis le 4 avril 1974.
Après diverses correspondances, l'Helvetia a rendu le 30 novembre 1974 une décision constatant l'extinction des rapports d'assurance au 30 avril 1974 et refusant toutes prestations pour la période ultérieure.
B.-
Albert Muller a recouru, en concluant au paiement des frais médicaux et au versement des indemnités journalières pour les mois d'avril à juin 1974. Il faisait valoir qu'il ne devait pas être pénalisé pour n'avoir pas pu ou voulu passer dans l'assurance individuelle, qu'il était tombé malade à l'époque de son emploi auprès de B. SA et qu'il avait donc droit aux prestations assurées pour toute la durée de l'affection alors contractée.
Par jugement du 14 juillet 1975, le Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg a admis le recours et condamné la caisse à dépens. Les premiers juges ont considéré en bref que l'assuré jouissait d'un délai de trois mois pour demander le maintien de son affiliation en application de l'art. 8 al. 4 LAMA (art. 11 Ord. III); que l'intimée avait mal renseigné l'intéressé en lui donnant un délai d'un mois; que la caisse devait supporter les conséquences de sa déclaration inexacte et fournir ses prestations pour la période de maladie en cause.
C.-
L'Helvetia interjette recours de droit administratif. Elle conteste que l'art. 8 LAMA soit applicable, seuls l'étant l'art. 5bis al. 4 LAMA et les dispositions de l'Ord. II. Elle fait valoir que ses statuts et conditions générales de l'assurance collective, conformes aux art. 11 et 12 Ord. II, prévoient un délai d'un mois pour demander le transfert de l'assurance collective dans l'assurance individuelle, délai qui n'a pas été respecté en l'espèce malgré un avis correct et suffisant. Aussi
BGE 102 V 65 S. 67
conclut-elle à l'annulation du jugement précité et à la confirmation de la décision du 30 novembre 1974.
L'intimé renonce à déposer un mémoire de réponse et conclut au rejet du recours ainsi qu'à la confirmation du jugement cantonal.
Quant à l'Office fédéral des assurances sociales, il soutient tout comme la caisse recourante que le jugement attaqué viole le droit fédéral. Il se demande toutefois si les rapports de service, et par conséquent l'assurance collective, avaient pris fin le 30 avril 1974 déjà et propose, d'une part, d'annuler le jugement cantonal et, d'autre part, de renvoyer le dossier à la caisse pour complément d'enquête sur la dernière question.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le jugement cantonal est sans nul doute contraire au droit fédéral, en tant qu'il déclare applicables les art. 8 LAMA et 11 Ord. III au cas d'espèce. Ces dispositions concernent en effet seulement la sortie des caisses d'entreprise ou d'association professionnelle. Or on se trouve ici en présence d'un assuré qui, cessant d'appartenir au cercle des personnes auxquelles s'étend une assurance collective, a le droit de passer dans l'assurance individuelle auprès de la même caisse. Pareille situation est régie uniquement par l'art. 5bis al. 4 LAMA et les dispositions de l'Ord. II. Le Tribunal fédéral des assurances a refusé déjà d'appliquer par analogie, dans ce cadre, l'art. 8 al. 3 LAMA (RO 99 V 65), et il doit bien évidemment en aller de même de l'art. 8 al. 4 LAMA, ce que la Cour de céans a du reste déjà admis implicitement (voir RO 100 V 135).
Il en résulte en l'occurrence que, pour faire valoir le droit au passage dans l'assurance individuelle, l'assuré disposait d'un délai de 30 jours à compter de la date de sortie de l'assurance collective (art. 11 al. 1 Ord. II, art. 110 al. 1 des statuts et art. 4 des conditions générales d'assurance). Or, malgré les renseignements correctement donnés par écrit (art. 12 Ord. II; voir RO 101 V 139 et 141;
100 V 135
), l'assuré n'a pas fait usage de cette faculté dans les 30 jours dès le 30 avril 1974, date de son licenciement; il ne l'a pas fait ultérieurement non plus, contrairement à ce qu'ont cru pouvoir admettre les premiers juges, la lettre du 29 juin 1974 n'impliquant en rien un
BGE 102 V 65 S. 68
tel désir et le mémoire de recours du 27 décembre 1974 l'excluant même par ses termes et par son contenu.
Cela étant, le jugement cantonal doit être annulé et la décision du 30 novembre 1974, rétablie.
2.
Ce rétablissement ne vaut toutefois que dans le principe et non pas nécessairement quant à la validité effective de l'acte administratif litigieux. Car l'Office fédéral des assurances sociales soulève à raison une question qui doit être encore élucidée: celle de la fin des rapports d'assurance collective.
Se fiant à la lettre de congé de l'employeur qui dénonçait le contrat de travail pour le 30 avril 1974, l'Helvetia a considéré à juste titre que l'assurance collective expirait à cette même date et que cessait simultanément tout droit à prestations, lequel est lié à l'affiliation (voir par exemple ATFA 1967 p. 5; RJAM 1975 No 216 p. 67), du moment que le transfert dans l'assurance individuelle n'avait pas été requis. Et si l'Office fédéral des assurances sociales mentionne que l'employeur n'avait peut-être (voir art. 336b al. 2 CO) pas le droit de dénoncer le contrat à si bref délai, il ne saurait incomber à une caisse-maladie de s'immiscer dans les rapports de travail et de vérifier la validité d'un congé, que les parties ne contestent du reste pas en l'espèce.
Mais il est survenu apparemment entre le moment où le congé a été signifié, par lettre du 25 mars 1974, et celui où les rapports de travail devaient prendre fin un fait nouveau, dont la caisse semble avoir eu connaissance tardivement. A en croire le certificat médical du 28 juin 1974 figurant au dossier, l'intéressé aurait été frappé dès le 4 avril 1974 d'une incapacité de travail totale résultant d'une maladie. Si ce fait était avéré, il en découlerait une prolongation du délai de résiliation de 4, voire de 8 semaines, conformément à l'art. 336e al. 1 lit. b et al. 2 CO; à une telle prolongation de la durée des rapports de travail correspondrait une prolongation de même importance de l'appartenance à l'assurance collective, avec pour corollaire le droit (autant que toutes les autres conditions en soient satisfaites) aux prestations assurées. Le dossier doit donc être renvoyé à l'Helvetia pour complément d'instruction sur ce point et, le cas échéant, nouvelle décision.
Ne peut en revanche être remis en question le non-passage dans l'assurance individuelle, qui n'a pas été demandé, même
BGE 102 V 65 S. 69
dans le délai d'un mois prolongé de 8 semaines au maximum conformément à l'art. 336e al. 2 CO, la lettre du 29 juin 1974 ne pouvant avoir ce sens, ainsi qu'il a été dit plus haut.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Le recours est admis. Le jugement cantonal est annulé, le dossier étant toutefois renvoyé à la recourante pour complément d'enquête et, le cas échéant, nouvelle décision dans le sens des considérants. | null | nan | fr | 1,976 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
2b3cfc22-6d64-4e48-b17f-e1da14a7b615 | Urteilskopf
117 II 113
24. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 23. Mai 1991 i.S. Brunner gegen Eberling (Berufung) | Regeste
Art. 8 ZGB
. Bestreitungslast.
Nicht bundesrechtswidrig ist eine kantonale Vorschrift, welche verlangt, substantiiert geltend zu machen, was bestritten ist. | Erwägungen
ab Seite 113
BGE 117 II 113 S. 113
Aus den Erwägungen:
2.
Der Beklagte wendet ein, er habe bestritten, dass der Kläger alle in Rechnung gestellten Arbeiten auch ausgeführt habe. Darüber sei aber ein Beweisverfahren unterblieben und es sei allein auf die Behauptungen des Klägers abgestellt worden. Das Obergericht hält ihm entgegen, er habe seine Bestreitung nicht hinreichend substantiiert.
Die Anforderungen an die Substantiierung einer Bestreitung sind Gegenstand des kantonalen Prozessrechts, solange dieses damit nicht in Widerspruch zu
Art. 8 ZGB
gerät (
BGE 108 II 340
E. d). Insbesondere darf die Bestreitungslast nicht zu einer Umkehr der Beweislast führen (
BGE 115 II 2
mit Hinweis). Nicht bundesrechtswidrig erscheint dabei von vornherein das Erfordernis, eine Bestreitung so konkret zu halten, dass sich daraus bestimmen lässt, welche einzelnen Behauptungen des Klägers damit bestritten werden sollen (GEORGES HUGUENIN-DUMITTAN, Behauptungslast, Substantiierungspflicht und Beweislast, Diss. Zürich 1980, S. 25, 33; JÜRGEN C. BRÖNNIMANN, Die Behauptungs- und Substantiierungslast im schweizerischen Zivilprozessrecht, Diss.
BGE 117 II 113 S. 114
Bern 1979, S. 178; VOGEL, Grundriss des Zivilprozessrechts, 2. Aufl. 1988, S. 198 Rz. 55). Insbesondere bei Bauabrechnungen kann das kantonale Recht bundesrechtskonform fordern, dass der Besteller detailliert erklärt, welche Positionen er nicht anerkennt, um dem Unternehmer die Möglichkeit zu geben, darüber Beweis zu führen (JÜRGEN C. BRÖNNIMANN, a.a.O., S. 179, mit zahlreichen Hinweisen in Fn. 908). Dies folgt bereits aus dem auch im Prozessrecht zu beachtenden Grundsatz von Treu und Glauben (JÜRGEN C. BRÖNNIMANN, a.a.O., S. 183, 190).
Das kantonale Recht kann daher fordern, substantiiert geltend zu machen, was bestritten ist; dagegen sind ihm aber bundesrechtliche Grenzen darin gesetzt, die beweisbefreite Partei ebenfalls zu veranlassen, darzutun, weshalb eine bestrittene Behauptung unrichtig sei. Mithin ist die Auffassung des Obergerichts nicht zu beanstanden, es hätte dem Beklagten oblegen, im einzelnen darzulegen, welche Arbeiten der Kläger nicht erbracht oder doppelt verrechnet haben soll.
Der Beklagte macht geltend, gegenüber dem ersten Experten seine Einwände substantiiert zu haben. Da es sich dabei um prozessuale Vorbringen handelt, hat er indessen ein offensichtliches Versehen der Vorinstanz und damit auch die Prozesskonformität seiner Vorbringen, das heisst die versehentliche Verletzung kantonalen Prozessrechts mit der Folge einer Bundesrechtsverletzung darzutun (
BGE 96 I 197
E. 3). Dazu genügen die Vorbringen des Klägers indessen nicht; insbesondere ist nicht offensichtlich, dass Behauptungen gegenüber einem Experten als prozesskonforme Sachvorbringen zu gelten haben. | public_law | nan | de | 1,991 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
2b3d083f-1523-423a-ac1d-88ce847979d0 | Urteilskopf
95 II 65
11. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 22. Mai 1969 i.S. V. gegen V. | Regeste
Ehescheidung.
1. Im Ehescheidungsverfahren ist dem Beklagten, der bloss Abweisung der Klage beantragte, vor Aussprechen der Scheidung von Bundesrechts wegen Gelegenheit zu bieten, Anträge hinsichtlich der Nebenfolgen zu stellen.
2. Die Regelung der Nebenfolgen darf (allenfalls mit Ausnahme der güterrechtlichen Auseinandersetzung) nicht in ein besonderes Verfahren verwiesen werden. | Sachverhalt
ab Seite 65
BGE 95 II 65 S. 65
Gekürzter Tatbestand:
A.-
Am 3. Mai 1967 reichte V. beim Amtsgericht Willisau Scheidungsklage ein. Er warf seiner Ehefrau u.a. vor, sie sei hartherzig, streitsüchtig und geldgierig. Die Beklagte bestritt die ihr gemachten Vorwürfe und lud die Schuld an den ehelichen Zwistigkeiten auf den Kläger, der sie ständig beschimpft und zuletzt aus dem Hause gewiesen habe.
Das Amtsgericht Willisau sprach am 19. Juni 1968 die Scheidung der Ehe wegen tiefer Zerrüttung aus und verwies
BGE 95 II 65 S. 66
die Beklagte für ihre güterrechtlichen Ansprüche in ein gesondertes Verfahren. Das Amtsgericht kam zum Schluss, die Ehe der Parteien sei aus beidseitigem Verschulden tief zerrüttet, wobei nicht gesagt werden könne, den Kläger treffe das vorwiegende Verschulden.
B.-
Beide Parteien zogen diesen Entscheid an das Obergericht des Kantons Luzern weiter; der Kläger mit dem Antrag, auf die vermögensrechtlichen Begehren der Beklagten sei nicht einzutreten. Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage, allenfalls Vornahme der güterrechtlichen Auseinandersetzung und Verurteilung des Klägers zu einer monatlichen Entschädigungs- eventuell Bedürftigkeitsrente.
Das Obergericht bestätigte am 14. November 1968 das Urteil der Vorinstanz im Scheidungspunkt. Auf die finanziellen Begehren der Beklagten trat es nicht ein, dies mit der Begründung, die Beklagte habe in ihrer Rechtsantwort vom 20. Juni 1967 nur die Abweisung der Klage beantragt, aber für den Fall ihrer Gutheissung keine Begehren gestellt. Erst am 28. Mai 1968 habe sie entsprechende Anträge nachgeholt. Hinsichtlich der finanziellen Ansprüche gälten indessen die Eventual- und die Verhandlungsmaxime. Deshalb hätten die Eventualanträge von Anfang an mit der Rechtsantwort gestellt werden müssen. Ob es zulässig wäre, sie in einem späteren Verfahren geltend zu machen, sei hier nicht zu entscheiden.
C.-
Gegen dieses Urteil hat die Beklagte Berufung an das Bundesgericht erklärt. Sie beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Klage abzuweisen. Für den Fall der Scheidung sei der Kläger zu verpflichten, der Beklagten die folgenden Beträge zu bezahlen: einen Unterhaltsbeitrag von monatlich Fr. 400.--, Fr. 9'000.-- als Ersatz des Frauengutes und Fr. 80'000.-- als Vorschlagsanteil. Eventuell sei die Sache in diesem Punkte zur Beweisergänzung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Berufung teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Die Vorinstanz ist auf die Begehren der Beklagten hinsichtlich der Nebenfolgen einer allfälligen Scheidung nicht eingetreten mit der Begründung, sie seien nach den Regeln des Luzerner Zivilprozesses zu spät gestellt worden. Mit Recht macht die Beklagte geltend, darin liege eine Bundesrechtsverletzung.
BGE 95 II 65 S. 67
a) InBGE 77 II 19ff. ist mit eingehender Begründung dargelegt worden, warum die Regelung der Nebenfolgen der Scheidung (allenfalls mit Ausnahme der güterrechtlichen Auseinandersetzung) nicht in ein besonderes Verfahren gewiesen werden darf. An dieser Rechtsprechung hat das Bundesgericht in der Folge festgehalten (
BGE 80 II 8
ff.,
BGE 84 II 145
ff.); es besteht heute kein Anlass, davon abzugehen. Mit der Auflösung der Ehe durch richterliches Urteil müssen notwendig auch die damit verbundenen persönlichen und vermögensrechtlichen Beziehungen entsprechend dem neuen Status geregelt werden. Die Ehescheidungsklage wird demzufolge mit Recht als doppelseitige Klage bezeichnet (vgl. GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2. Aufl., S. 126/27), womit gesagt sein will, dass im Falle der Gutheissung der Klage auch dem Beklagten, sofern er nicht verzichtet, gewisse Rechte zugesprochen werden müssen, ohne dass er gezwungen wäre, sie durch eine Widerklage zu erstreiten.
b) Die bundesgerichtliche Rechtsprechung hat aus der Natur der Ehescheidungsklage weiter gefolgert, im Ehescheidungsverfahren sei einem Beklagten, der sich damit begnügte, die Abweisung der Klage zu beantragen, vor Aussprechen der Scheidung von Bundesrechts wegen Gelegenheit zu bieten, Anträge hinsichtlich der Nebenfolgen zu stellen (nicht veröffentlichte Entscheide des Bundesgerichts vom 19. Oktober 1962 i.S. Fauguel c. Sandoz, und vom 26. Mai 1967 i.S. Fischer c. Fischer). Im Falle Fauguel c. Sandoz hatte die Beklagte in der kantonalen Instanz nur die Abweisung der Scheidungsklage beantragt und überhaupt keine Begehren hinsichtlich der Nebenfolgen gestellt. Ihre Berufung wurde gutgeheissen und die Vorinstanz angewiesen, ihr vor der neuen Beurteilung Gelegenheit zu geben, Anträge für die Regelung der Nebenfolgen zu stellen.
Im heute zu beurteilenden Falle steht fest, dass die Beklagte schon vor der ersten Instanz Eventualanträge hinsichtlich des Zuspruches von Unterhaltsbeiträgen und der güterrechtlichen Auseinandersetzung gestellt und sie auch vor der obern kantonalen Instanz aufrecht erhalten hatte. Die beiden kantonalen Gerichte waren von Bundesrechts wegen gehalten, auf diese Anträge einzutreten und sie im Urteil materiell zu entscheiden. Entgegenstehende kantonale Prozessvorschriften sind unbeachtlich, da die Kantone keine prozessrechtlichen Bestimmungen
BGE 95 II 65 S. 68
aufstellen dürfen, welche die Verwirklichung des Bundeszivilrechts zum vornherein verunmöglichen (
BGE 94 II 144
E. 2).
c) Nach der erwähnten bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist es unter gewissen Voraussetzungen zulässig, die güterrechtliche Auseinandersetzung ausnahmsweise in ein besonderes Verfahren zu verweisen, namentlich dann, wenn ihr Ergebnis die Beurteilung der Ansprüche auf Entschädigung oder Unterhalt nicht beeinflussen kann. Hier steht nun nicht fest, wie die Vorinstanz den Entschädigungs- oder Unterhaltsanspruch (Art. 151/152 ZGB) der Beklagten beurteilen wird. Es wäre denkbar, dass sie die beantragten zusätzlichen Beweise (Zeugen, psychiatrische Expertise usw.) nachträglich abnähme, freilich nicht zum Beweisthema des vorwiegenden Verschuldens des Klägers im Sinne des
Art. 142 Abs. 2 ZGB
, sondern unter dem Gesichtspunkt der
Art. 151 Abs. 1 und 152 ZGB
. Es bleibt nämlich offen, ob nicht die Beklagte einerseits infolge ihrer seelischen Artung und andrerseits wegen des Verhaltens des Klägers während der langen Dauer der Ehe in ihre heutige abwegige Haltung getrieben wurde. Träfe das zu, so wäre das Verschulden wohl nicht derart erheblich, dass der 65 jährigen Beklagten nach rund 40jähriger Ehe eine Bedürftigkeitsrente verweigert werden könnte. Deren Höhe wäre auch vom Ergebnis der güterrechtlichen Auseinandersetzung abhängig. Sollten der Beklagten, die nur eine bescheidene AHV-Rente bezieht, dagegen keine Unterhaltsansprüche zustehen, so wäre sie weitgehend auf die Ergebnisse der güterrechtlichen Auseinandersetzung angewiesen, welche schon aus diesem Grunde nicht in ein besonderes Verfahren verwiesen werden dürfte. Die Vorinstanz hat deshalb alle Nebenfolgen, auch die güterrechtliche Auseinandersetzung, im Scheidungsurteil zu regeln. | public_law | nan | de | 1,969 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
2b3d7093-5437-4748-a19c-c766b1456a65 | Urteilskopf
124 III 123
23. Extrait de l'arrêt de la Chambre des poursuites et des faillites du 26 février 1998 dans la cause X. AG (recours LP) | Regeste
Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven; Wiederaufleben der vor Konkurseröffnung eingeleiteten Betreibungen (
Art. 230 Abs. 4 SchKG
).
Der als Ausnahmebestimmung zu
Art. 206 Abs. 1 SchKG
konzipierte
Art. 230 Abs. 4 SchKG
ist nur auf Betreibungen anwendbar, die im Moment des Konkurses noch fortgesetzt werden können. Somit kann die Betreibung, für die das Fortsetzungsbegehren gestellt worden ist und die zur Eröffnung des Konkurses geführt hat, nach dessen Einstellung nicht wiederaufleben. | Sachverhalt
ab Seite 123
BGE 124 III 123 S. 123
Dans le cadre d'une poursuite qu'elle a introduite en juin 1996 et qui est demeurée sans opposition, X. AG a requis et obtenu la faillite de la poursuivie. Prononcée le 8 avril 1997, cette faillite a été suspendue, conformément à l'
art. 230 LP
, pour défaut d'actif et clôturée
BGE 124 III 123 S. 124
le 30 mai suivant. Le 23 juin 1997, X. AG a requis la continuation de sa poursuite sur la base de l'
art. 230 al. 4 LP
, aux termes duquel "les poursuites engagées avant l'ouverture de la faillite renaissent après la suspension de celle-ci", et demandé qu'une saisie ordinaire soit ordonnée. L'office des poursuites ayant rejeté sa réquisition, X. AG a attaqué sa décision auprès des autorités cantonales de surveillance du canton de Vaud, qui l'ont déboutée. Saisie à son tour d'un recours, la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral en a fait de même.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
La nouvelle disposition de l'
art. 230 al. 4 LP
, qui reprend les principes dégagés précédemment par la jurisprudence (cf.
ATF 120 III 141
,
ATF 88 III 20
et les arrêts cités), doit être mise en relation avec l'
art. 206 al. 1 LP
, dont elle constitue une exception (Rapport sur l'avant-projet de la Commission d'experts chargée de réexaminer globalement la LP adressé au DFJP en décembre 1981, p. 77; HANS ULRICH HARDMEIER, Änderungen im Konkursrecht, in: PJA 1996 p. 1435 ch. 4.2; voir également GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3e éd., Lausanne 1993, p. 322 ch. 4).
En vertu de l'
art. 206 al. 1 LP
, toutes les poursuites dirigées contre le failli, à l'exception des poursuites en réalisation de gages appartenant à un tiers, s'éteignent avec l'ouverture de la faillite. Le mode d'exécution forcée générale que constitue la faillite ne saurait en effet comporter l'existence "simultanée" de procédures d'exécution spéciales, hormis l'exception précitée (cf.
ATF 93 III 55
consid. 3 p. 58). Il ne peut naturellement s'agir là que de procédures encore susceptibles d'être continuées au moment de l'ouverture de la faillite. En est donc exclue toute poursuite qui, sur la base de la réquisition prévue par les
art. 88 et 159 LP
, s'est déjà continuée pour aboutir au prononcé de faillite. La procédure de faillite présupposant l'existence d'une poursuite valable (cf. C. JÄGER, Commentaire de la LP, n. 4 ad art. 176), elle ne saurait être mise en oeuvre sur la base d'une poursuite considérée comme éteinte d'emblée. Quand la faillite est suspendue faute d'actif, ce n'est qu'au moment de la constatation du juge de la faillite de l'absence de tout actif, soit au stade de la clôture de la procédure de faillite, que la poursuite en cause peut être considérée comme éteinte (idem, n. 3 ad 206).
Il suit de là que la recourante ne peut se prévaloir ni du principe de l'
art. 206 al. 1 LP
ni, partant, de son exception prévue à l'
art. 230
BGE 124 III 123 S. 125
al. 4 LP
. Pour elle, la procédure de faillite doit être considérée comme close (idem, loc.cit. et n. 9 ad 230); elle doit, si elle entend rechercher encore la débitrice, introduire une nouvelle poursuite, et non requérir - ce qu'elle a déjà fait et obtenu - la continuation de la poursuite en cause, qui a du reste été menée à son terme.
Conforme non seulement aux dispositions légales précitées, telles qu'elles ont été explicitées par la doctrine et la jurisprudence, mais également à la systématique de la loi, la décision attaquée ne peut qu'être confirmée. Cette conclusion permet de sceller le sort du recours en dépit des autres critiques formulées par la recourante, sur lesquelles il n'y a d'ailleurs pas lieu de s'arrêter. Il suffit de relever que rien dans l'arrêt entrepris ne permet d'accréditer la thèse selon laquelle cette décision consacrerait un refus, injustifié et contraire aux droits des créanciers, d'appliquer aux poursuites renaissantes selon l'
art. 230 al. 4 LP
la disposition de l'
art. 230 al. 3 LP
autorisant la poursuite par voie de saisie dans les deux ans après la suspension. | null | nan | fr | 1,998 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
2b40ccf1-e2d4-4448-8e1c-cf8e497d9646 | Urteilskopf
113 Ia 94
17. Arrêt de la Ire Cour de droit public du 26 juin 1987 dans la cause A. contre Tribunal d'accusation du Tribunal cantonal vaudois (recours de droit public) | Regeste
Art. 4 BV
; überspitzter Formalismus. Beschwerde vor einer Abteilung eines kantonalen Gerichtes; Vollmacht, die aus Versehen bei einer anderen Abteilung eingereicht wurde.
1. Tritt eine Behörde auf eine Sache nicht ein, weil der Anwalt ohne Vollmacht handelte, so kann dieser nur insoweit staatsrechtliche Beschwerde erheben, als er zu den Kosten verurteilt wurde (Erw. 1).
2. Die Abteilung des angerufenen Gerichts verfällt in überspitzten Formalismus, wenn sie sich weigert, die aus Versehen bei einer anderen Abteilung eingereichte Vollmacht zu berücksichtigen (Erw. 2). | Sachverhalt
ab Seite 94
BGE 113 Ia 94 S. 94
Les époux W., prévenus d'insoumission à une décision de l'autorité, ont été renvoyés par ordonnance du Juge informateur compétent devant le Tribunal de police. Déclarant agir en leur nom, Me A. a formé à temps un recours contre cette ordonnance auprès du Tribunal d'accusation du Tribunal cantonal vaudois; il n'a pas joint de procuration à son mémoire.
A réception de celui-ci, le greffe de l'autorité saisie a imparti à Me A. un délai de cinq jours pour produire une procuration des recourants, à peine d'irrecevabilité. Avant l'échéance de ce délai, Me A. a adressé une procuration au Président de la Chambre des recours du Tribunal cantonal, qui est une autre section de ce tribunal. Il n'existait alors aucune procédure pendante devant la Chambre des recours dans laquelle une procuration ait été demandée à Me A. en sa qualité de représentant des
BGE 113 Ia 94 S. 95
époux W.
Par arrêt du 13 avril 1987, le Tribunal d'accusation a rejeté préjudiciellement le recours et mis les frais par 150 francs à la charge de Me A. L'arrêt retient que la procuration requise n'a pas été produite dans le délai et que, même si on entrait en matière sur le recours, il faudrait le rejeter.
Agissant en son nom, Me A. forme un recours de droit public contre cet arrêt. Il en requiert l'annulation pour excès de formalisme et arbitraire dans l'application du droit cantonal.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) En tant qu'il écarte le recours des époux W. auprès du Tribunal d'accusation, le recours n'est pas recevable, pour deux motifs différents.
aa) En effet, le prononcé touche directement ceux qui ont formé le recours et ceux-ci auraient qualité pour se plaindre de ce que leur propre recours n'aurait indûment pas été pris en considération; la qualité pour recourir suppose que le recourant soit directement touché dans ses droits (
ATF 112 Ia 177
consid. a,
ATF 108 Ia 284
consid. c, 285,
ATF 105 Ia 57
consid. b).
En revanche, le représentant des recourants n'est pas partie à la procédure et n'est pas personnellement lésé. Il n'est touché que de manière indirecte. Cette circonstance ne l'autorise pas à agir et finalement à disposer d'un droit qui ne lui appartient pas en propre; les représentés ayant tout loisir d'agir en leur nom, il n'y a non plus aucun intérêt à reconnaître un droit d'agir au représentant dont les pouvoirs auraient été méconnus à tort.
Le recours est donc déjà irrecevable, sur ce point, faute de qualité pour recourir (
art. 88 OJ
).
bb) Les époux W. eussent-ils recouru, leur recours eût aussi été irrecevable, en raison de l'insuffisance de sa motivation (
art. 90 al. 1 lettre b OJ
).
En effet. l'arrêt attaqué, qui "rejette préjudiciellement le recours", se fonde sur une motivation principale (irrecevabilité faute de procuration) et une motivation subsidiaire (rejet du recours, en tant qu'il est recevable). Or le recours s'en prend uniquement à la motivation principale, sans tenter de démontrer en quoi la motivation subsidiaire serait contraire à la Constitution; de jurisprudence
BGE 113 Ia 94 S. 96
constante, cette insuffisance entraîne l'irrecevabilité du recours (
ATF 111 II 399
/400, 107 Ib 268 consid. b).
cc) Au vu de ce qui précède, il est vain de rechercher si les exigences de l'
art. 87 OJ
sont satisfaites (recours pour violation de l'
art. 4 Cst.
dirigé contre une décision incidente).
b) Le recourant est par contre directement lésé par le prononcé qui le condamne personnellement au paiement des frais de justice, en tant que "falsus procurator" ou tenu pour tel (cf. aussi
ATF 98 Ia 147
); il s'agit d'une décision finale.
Dans la mesure où il conteste ce prononcé, l'avocat peut démontrer, à titre préjudiciel, qu'il a valablement agi comme représentant en justifiant à temps de ses pouvoirs, de sorte que le recours n'aurait pas dû être déclaré irrecevable.
2.
Il n'est pas nécessaire d'examiner si la décision attaquée viole arbitrairement le droit cantonal, en particulier si elle a arbitrairement méconnu que le dossier contenait déjà, comme le soutient Me A., une procuration étendue des époux W., conférant les pouvoirs nécessaires également pour former un recours (cf.
ATF 104 Ia 404
). En effet, il apparaît que la décision attaquée viole de toute manière l'
art. 4 Cst.
Cette disposition prohibe notamment le déni de justice et en particulier l'excès de formalisme, c'est-à-dire l'application de règles de forme qui ne sont pas justifiées par des intérêts dignes de protection (
ATF 112 Ia 308
consid. a,
ATF 111 Ia 174
consid. c).
Le Tribunal fédéral a déjà jugé qu'il y a un excès de formalisme à s'en tenir à la lettre d'un acte de procédure, au lieu de l'interpréter raisonnablement selon son sens, lorsqu'il est évident que la déclaration du plaideur ou de son avocat procède d'une inadvertance indéniable. L'excès de formalisme est réalisé lorsqu'on n'interprète pas une déclaration d'"opposition" comme un appel, seule voie de droit ouverte (
ATF 93 I 209
), lorsqu'un tribunal refuse d'entrer en matière sur un recours qui est adressé par mégarde au greffe plutôt qu'au tribunal, l'un et l'autre étant des organes d'une seule unité (
ATF 87 I 5
), ou qui est adressé par mégarde également à une section d'un tribunal, alors qu'il aurait dû l'être à une autre section du même tribunal, les deux sections n'étant que des subdivisions d'une seule autorité (
ATF 101 Ia 324
).
Une telle situation est aussi réalisée en l'espèce. Le Tribunal d'accusation et la Chambre des recours sont tous deux des sections de la même autorité, le Tribunal cantonal. Dès lors, il y a eu excès de formalisme à considérer que la procuration adressée par mégarde à
BGE 113 Ia 94 S. 97
la Chambre des recours ne valait pas dans le cadre du recours adressé au Tribunal d'accusation. Il faut en tout cas l'admettre dans les circonstances du cas particulier, où l'employé qui a reçu la lettre et la procuration de Me A. pouvait et devait se rendre compte qu'elles ne concernaient pas la Chambre des recours, mais le Tribunal d'accusation, ce qu'il ne lui était pas difficile de vérifier. En méconnaissant que la procuration demandée avait été remise à temps et en prononçant de ce fait l'irrecevabilité du recours, le Tribunal d'accusation a commis un excès de formalisme constitutif de déni de justice formel. Me A. ayant justifié de ses pouvoirs, le recours de ses clients n'aurait pas dû être déclaré irrecevable et lui-même n'aurait pas dû être condamné aux frais. Le prononcé sur ce dernier point doit donc être annulé.
3.
Le recours étant partiellement admis sur un point important, il n'y a pas lieu de mettre des frais à la charge du recourant et des dépens réduits doivent lui être alloués.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet partiellement le recours et annule l'arrêt attaqué en tant qu'il met les frais à la charge du recourant.
Déclare le recours irrecevable pour le surplus. | public_law | nan | fr | 1,987 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
2b508d7e-ce3e-4bd9-88fc-d63504027132 | Urteilskopf
97 II 53
8. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 9. März 1971 i.S. Oberholzer gegen Oberholzer. | Regeste
Art. 681 Abs. 1 und 683 Abs. 2 ZGB; Art. 2 Abs. 1 und 126 Abs. 3 OR.
Vorkaufsrecht auf unbeschränkte Zeit.
Liegt eine übereinstimmende Willenserklärung über die Dauer des Vorkaufsrechtes nicht vor, so kann darüber nur hinweggesehen werden, wenn erwiesen ist, dass die Parteien der Befristung keine Bedeutung beigemessen haben.
Andernfalls muss die Dauer des Vorkaufsrechtes zu den wesentlichen Bestandteilen des Vertrages gerechnet werden, folglich vertraglich geregelt sein. | Sachverhalt
ab Seite 53
BGE 97 II 53 S. 53
A.-
Am 19. Mai 1951 kaufte Albert Oberholzer von seinem Vater in Seelmatten-Turbenthal ein Wohnhaus (Grundstück Nr. 820), eine Werkstätte mit Fräseschopf (Grundstück Nr. 867)
und Gartenland im Halte von insgesamt 14 Aren. Der Kauf vertrag bestimmte u.a.:
"2. Vormerkung: Vorkaufsrecht: Der Verkäufer oder der jeweilige Eigentümer seines landwirtschaftlichen Heimwesens in Seelmatten hat das Vorkaufsrecht an vorbeschriebenen Kaufsobjekten zum Selbstkostenpreis; dieses Vorkaufsrecht ist für die Dauer der nächsten zehn Jahre im Grundprotokoll vorzumerken."
Der Kaufpreis für die drei Liegenschaften, die zum väterlichen Heimwesen gehört hatten, betrug Fr. 8000.--. Nach dem Tode des Verkäufers wurde er in einem Erbteilungsprozess auf
BGE 97 II 53 S. 54
Fr. 11'500.-- festgesetzt. Das Vorkaufsrecht wurde am 19. Mai 1951 im Grundbuch vorgemerkt, am 20. Oktober 1966 infolge Zeitablaufs jedoch gelöscht.
Im Frühjahr 1967 verkaufte Albert Oberholzer die Liegenschaften Nr. 820 und 867 zum Preise von Fr. 73'000.-- an Dritte.
B.-
Emil Oberholzer, der das väterliche Heimwesen am 28. September 1951 erworben hatte, klagte daraufhin gegen seinen Bruder Albert auf Bezahlung von Fr. 50'000.-- Schadenersatz. Er machte geltend, durch den Verkauf der Liegenschaften an Dritte habe der Beklagte sein Vorkaufsrecht verletzt.
Mit Vorentscheid vom 25. November 1969 stellte das Bezirksgericht Zürich fest, dass der Beklagte wegen Verletzung des Vorkaufsrechtes, das dem Kläger an den Liegenschaften 820 und 867 zustehe, schadenersatzpflichtig sei.
Auf Berufung des Beklagten hob das Obergericht des Kantons Zürich am 12. Oktober 1970 diesen Entscheid auf und wies die Klage ab. Es führt dazu insbesondere aus, nach der Rechtsprechung könne ein Vorkaufsrecht über die Frist des
Art. 681 Abs. 3 ZGB
hinaus begründet werden, so dass nach Ablauf von zehn Jahren, wenn das dinglich verstärkte Vorkaufsrecht dahinfalle, noch ein rein obligatorisches übrig bleibe. Dass die Parteien zwischen der obligatorischen und dinglichen Wirkung eines Vorkaufsrechtes unterscheiden und eine längere als die gesetzlich vorgesehene Laufzeit vereinbaren wollten, dürfe indes nur angenommen werden, wenn ein solcher Parteiwille aus dem Wortlaut der Vereinbarung klar hervorgehe oder sonstwie ermittelt werden könne. Das sei hier nicht der Fall.
C.-
Der Kläger hat gegen dieses Urteil die Berufung an das Bundesgericht erklärt. Er beantragt, es aufzuheben und festzustellen, dass der Beklagte wegen Verletzung des Vorkaufsrechtes ersatzpflichtig sei; eventuell sei die Sache zu diesem Zwecke an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Der Beklagte beantragt, die Berufung abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
2.
Das Bundesgericht nahm zunächst an, es sei mit
Art. 683 Abs. 2 ZGB
unvereinbar, ein Rückkaufsrecht über die gesetzliche Dauer von zehn Jahren hinaus durch vertragliche Vereinbarung
BGE 97 II 53 S. 55
zu verlängern (
BGE 49 II 335
Erw. 3). Im Jahre 1927 gab es diese Auffassung, vor allem unter Berufung auf die Entstehungsgeschichte des
Art. 216 Abs. 2 und 3 OR
, auf und erklärte, die zehnjährige Frist der Art. 681 Abs. 1 und 683 Abs. 2 ZGB gelte nur für die verstärkte Wirkung gegenüber Dritten, nicht auch für die Wirkung unter den Vertragsparteien und ihren Rechtsnachfolgern. Vorkaufs-, Kaufs- und Rückkaufsrechte könnten deshalb - im Rahmen der
Art. 2 und 27 ZGB
, wie später verdeutlicht wurde - grundsätzlich auf unbeschränkte Zeit begründet werden (
BGE 53 II 394
Erw. 3).
An dieser Rechtsprechung wurde bis in die neueste Zeit festgehalten (
BGE 71 II 165
Erw. 3,
BGE 73 II 160
,
BGE 87 II 361
,
BGE 89 I 505
Erw. 2). In der Lehre und im Schrifttum wird sie jedenfalls dem Grundsatze nach mehrheitlich gebilligt (vgl. insbesondere MEIER-HAYOZ, N. 311 bis 319 zu Art. 681, N. 40 zu
Art. 683 ZGB
; HAAB, N. 24 zu Art. 681/82 und N. 2 zu
Art. 683 ZGB
; LEEMANN, 2. Auflage, N. 25 zu Art. 681 und N. 19 zu
Art. 683 ZGB
; OSER/SCHÖNENBERGER, N. 26 zu
Art. 216 OR
; JÄGGI, Über das vertragliche Vorkaufsrecht, Schweiz. Zeitschrift für Beurkundungs- und Grundbuchrecht 1958 S. 65 ff.). Kritisiert oder angezweifelt worden ist die angeführte Rechtsprechung dagegen von BECKER (N. 9 zu
Art. 216 OR
), LIVER (Kommentar zum Sachenrecht, N. 138 ff. der Einleitung) und MERZ (Zur zeitlichen Begrenzung des Kaufs-, Vorkaufs- und Rückkaufsrechts, in der Festgabe Simonius, Basel 1955, S. 235 ff.). Zu dieser Kritik Stellung zu nehmen, besteht im vorliegenden Fall indes kein Anlass, da es so oder anders beim angefochtenen Urteil bleibt.
3.
Nach
Art. 2 Abs. 1 OR
ist ein Vertrag nur zustande gekommen, wenn sich die Parteien über alle wesentlichen Punkte geeinigt haben. Zu diesen gehören in erster Linie die begriffsnotwendigen Bestandteile eines bestimmten Vertragstypus, die essentialia negotii. Als wesentlich gelten ferner jene Vertragspunkte, die den Parteien gleich wichtig sind wie die essentialia, von denen also anzunehmen ist, dass eine Partei den Vertrag ohne Einigung darüber nicht geschlossen hätte (
BGE 68 II 233
Erw. 1 und dort angeführte Lehre und Rechtsprechung). Ob letzteres zutreffe oder nicht, lässt sich entweder auf Grund tatsächlicher Feststellungen über die Auffassung der Parteien oder, falls es an solchen Feststellungen fehlt, nach der Verkehrsauffassung oder der Lage der Dinge, insbesondere der
BGE 97 II 53 S. 56
Bedeutung der zeitlichen Begrenzung im Einzelfall, entscheiden (
BGE 71 II 270
Erw. 3 c).
Die Dauer des Vorkaufsrechtes ist für den Belasteten von grosser wirtschaftlicher Bedeutung. Das gilt besonders dann, wenn es sich um ein limitiertes Vorkaufsrecht handelt, bei dem für die Geltendmachung des Rechtes im voraus gewisse Bedingungen, namentlich der Kaufpreis, festgelegt werden. Es darf nicht leichthin angenommen werden, der Belastete habe es auf unbestimmte Zeit einräumen wollen. Liegt eine übereinstimmende Willensäusserung über die Dauer des Vorkaufsrechtes nicht vor, so kann darüber nur hinweggesehen werden, wenn erwiesen ist, dass die Parteien der Befristung keine Bedeutung beigemessen haben, den Vertrag also auch in der Annahme, dass das Vorkaufsrecht während unbestimmter Zeit oder doch über die zehnjährige Frist des
Art. 681 Abs. 3 ZGB
hinaus bestehe, geschlossen hätten; andernfalls muss die Dauer des Vorkaufsrechtes zu den wesentlichen Bestandteilen des Vertrages im Sinne von
Art. 2 Abs. 1 OR
gerechnet werden, folglich vertraglich geregelt sein.
Zu berücksichtigen ist ferner, dass dem Vorkaufsrecht ein durch die Gestaltungserklärung des Berechtigten bedingter Kaufvertrag zugrunde liegt (
BGE 86 II 36
,
BGE 88 II 159
) und Ansprüche aus diesem Vertragsverhältnis bis zum Eintritt des Vorkaufsfalles, der die Frist von einem Monat zur Ausübung des Rechtes auslöst, nicht verjähren können. Es verhält sich also ähnlich wie bei einem Dauerschuldverhältnis, obwohl keine Verpflichtung zu einem dauernden Verhalten oder zu wiederholten Leistungen während eines bestimmten oder unbefristeten Zeitabschnittes vorliegt. Entgegen OSER/SCHÖNENBERGER (N. 26 zu
Art. 216 OR
) lässt sich daher nicht sagen, auch für das Vorkaufsrecht gelte der Satz, dass obligatorische Verhältnisse ohne ausdrückliche Bestimmung (vor ihrer Fälligkeit). keiner zeitlichen Beschränkung unterliegen. Das mag für Verpflichtungen zu einer einmaligen Leistung zutreffen, genügt aber nicht zur Annahme, bei fehlender Willenserklärung der Parteien über die Dauer des Vorkaufsrechtes bestehe dieses unter Vorbehalt der
Art. 27 ZGB
und 20 OR zeitlich unbeschränkt weiter. Gerade weil die gesetzlichen Bestimmungen über das Vorkaufsrecht unvollkommen sind, muss Gewicht auf die vertragliche Regelung seiner zeitlichen Dauer gelegt werden. Dazu besteht umsomehr Anlass, als obligatorische Verpflichtungen sonst nicht
BGE 97 II 53 S. 57
auf unbestimmte Zeit vereinbart (MERZ, N. 246 und 332 zu
Art. 2 ZGB
), sondern nach angemessenem Zeitablauf durch Kündigung oder Rücktritt aufgelöst werden können (VON TUHR/SIEGWART, S. 610 Anm. 51; vgl. auch SCHÖNENBERGER/JÄGGI, Vorbem. zu
Art. 1 OR
N. 101 und
BGE 93 II 300
f. Erw. 7 und 8).
Für die Notwendigkeit einer vertraglichen Regelung spricht auch der Wortlaut des
Art. 681 Abs. 3 ZGB
, wonach das Vorkaufsrecht "in jedem Fall" mit Ablauf von zehn Jahren seit der Vormerkung erlischt. Wenn dieses Recht nach der hiervor angeführten Rechtsprechung in obligatorischer Hinsicht trotzdem auf länger als zehn Jahre, ja sogar auf unbestimmte Zeit begründet werden darf, ist es nicht abwegig zu verlangen, dass der Vertrag über diesen Punkt eine übereinstimmende Willensäusserung der Parteien enthalte. Dann aber unterliegt auch diese Abrede dem Formzwang des
Art. 216 Abs. 3 OR
, und der Berechtigte kann sich nicht darauf berufen, mangels anderer Abrede sei das Vorkaufsrecht auf unbeschränkte Zeit begründet worden (
BGE 81 II 507
und dort angeführte Urteile; vgl. auch
BGE 87 II 30
Erw. 3 und
BGE 90 II 24
).
4.
Nach dem angefochtenen Urteil konnte der Kläger nicht beweisen, dass die Vertragsschliessenden für zehn Jahre ein Vorkaufsrecht mit dinglich verstärkter Wirkung und hernach ein solches mit obligatorischer Wirkung auf unbegrenzte Zeit vereinbaren wollten. Diese Feststellung der Vorinstanz ist für das Bundesgericht verbindlich, denn sie beruht nicht auf Auslegung des Vertragstextes, sondern auf Beweiswürdigung (vgl.
BGE 76 II 144
,
BGE 88 II 34
f. und 78,
BGE 96 II 148
f.). Der Vertrag selber enthält nichts dafür, dass das Vorkaufsrecht auf unbestimmte Zeit oder doch länger als zehn Jahre gewährt worden sei; er bestimmte bloss, dieses Recht sei für die nächsten zehn Jahre im Grundbuch vorzumerken. Das Vorkaufsrecht des Klägers ist daher nach Ablauf dieser Zeit erloschen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts (I. Zivilkammer) des Kantons Zürich vom 12. Oktober 1970 bestätigt. | public_law | nan | de | 1,971 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
2b5620fc-c3b4-46f7-aac8-d8184e9d0142 | Urteilskopf
124 I 185
23. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 3. Juni 1998 i.S. M. gegen Konkursmasse des V. und S. sowie Staatsanwaltschaft und Appellationsgericht (Ausschuss) des Kantons Basel-Stadt (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 4 BV
,
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
,
Art. 14 Abs. 3 lit. d UNO-Pakt II
,
§ 10 Abs. 3 lit. a StPO
/BS. Notwendige Verteidigung. Im Grundsatz des fairen Verfahrens enthaltene richterliche Fürsorge- und Aufklärungspflichten.
§ 10 Abs. 3 lit. a der StPO/BS in der bis Ende 1997 geltenden Fassung enthält - entgegen
BGE 113 Ia 218
- keine gesetzliche Grundlage für eine notwendige Verteidigung (E. 2).
Pflicht des Richters, die nicht anwaltlich vertretene Angeklagte über ihre Verteidigungsrechte aufzuklären und bei einer offenkundig ungenügenden Verteidigung das zur Gewährleistung einer genügenden Verteidigung Erforderliche vorzukehren (E. 3 und 4). | Sachverhalt
ab Seite 186
BGE 124 I 185 S. 186
Das Strafgericht (Dreiergericht) des Kantons Basel-Stadt verurteilte M. am 28. November 1996 wegen gewerbsmässigen Diebstahls (
Art. 137 Ziff. 1b StGB
in der bis Ende 1994 geltenden Fassung) und mehrfacher Urkundenunterdrückung (
Art. 254 Abs. 1 StGB
) zu 2 3/4 Jahren Gefängnis. Es war zur Überzeugung gelangt, dass sie an ihrem Arbeitsplatz als Verkäuferin in einer Metzgerei, welche zunächst von S., dann von V. geführt wurde, zwischen dem 2. Januar 1986 und dem 7. April 1993 rund Fr. .......... aus der Kasse gestohlen hatte.
Gegen dieses Urteil liess M. durch ihren erbetenen Verteidiger U. unmittelbar im Anschluss an die Verkündigung des Dispositivs Appellation erklären. Am 15. August 1997 legte U. das Mandat nieder. Mit Schreiben vom 10. September 1997 begründete W. M. die Appellation für seine Frau und vertrat diese auch an der Hauptverhandlung des Appellationsgerichts vom 17. September 1997. Mit Urteil vom gleichen Tag bestätigte das Appellationsgericht den erstinstanzlichen Entscheid.
Am 10. Oktober 1997 reichte J. dem Appellationsgericht eine Vollmacht zur Vertretung von M. ein und teilte mit, dass er eine Übernahme des Mandates prüfe.
Mit Eingabe vom 23. Februar 1998 lässt M. durch J. staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
sowie
Art. 6 Ziff. 3 lit. c und Ziff. 2 EMRK
(Verletzung des rechtlichen Gehörs und des Rechts auf notwendige Verteidigung, willkürliche Beweiswürdigung) erheben mit dem Antrag, das Urteil des Appellationsgerichts vom 17. September 1997 aufzuheben, und die Angelegenheit zur Neubeurteilung und Freisprechung der Beschwerdeführerin an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Im Vernehmlassungsverfahren beantragt der Geschädigte S., das angefochtene Urteil sei vollumfänglich zu bestätigen. Das Appellationsgericht weist den Vorwurf, es habe das Recht von M. auf notwendige Verteidigung verletzt, zurück und verweist im übrigen auf sein Urteil. Die Staatsanwaltschaft bestreitet, dass das angefochtene Urteil auf einer willkürlichen Beweiswürdigung beruhe und beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen. Das Strafgericht verzichtete auf Vernehmlassung, während sich die Konkursmasse des V. innert Frist nicht vernehmen liess.
BGE 124 I 185 S. 187
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Die Beschwerdeführerin wirft dem Appellationsgericht eine Verletzung ihres von
Art. 4 BV
und
Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK
garantierten Rechts auf notwendige Verteidigung vor, weil es das Appellationsverfahren durchgeführt habe, ohne dass ihr dabei ein rechtskundiger Vertreter beigestanden hätte.
Das Appellationsgericht hält dem in der Vernehmlassung entgegen, es sei fraglich, ob aus
Art. 6 Abs. 3 lit. c EMRK
oder
Art. 4 BV
überhaupt ein Recht auf notwendige Verteidigung abgeleitet werden könne. Selbst wenn dem so wäre, habe ein solcher Fall hier aber nicht vorgelegen. In zweiter Instanz sei Zurückhaltung zu üben, einer Angeklagten gegen ihren Willen einen Verteidiger beizugeben und ihr unter Umständen die Kosten dafür aufzudrängen. Das Rechtsmittelverfahren finde ausschliesslich auf Initiative der Angeklagten statt; wenn es ihr aber frei stehe, darauf zu verzichten und das angefochtene Urteil zu akzeptieren, müsse es ihr auch frei stehen, sich nicht durch einen Anwalt, sondern durch eine nahestehende Person vertreten zu lassen. Das gelte jedenfalls dann, wenn wie hier, diese aufgrund ihrer Erfahrung in diversen Zivil- und Sozialversicherungsprozessen in der Lage sei, die Angeklagte zu vertreten. Als Beleg für die juristische Kompetenz des Ehemannes der Angeklagten verweist das Appellationsgericht auf zwei EMRK-Zitate, welche dieser in der Appellationsbegründung machte, und auf einen Befangenheitsantrag, den er an der Hauptverhandlung stellte.
b) In
BGE 113 Ia 218
, welcher den Kanton Basel-Stadt betraf, zog das Bundesgericht, weil das kantonale Prozessrecht in der damals wie auch für das vorliegende Verfahren geltenden Fassung das Institut der notwendigen Verteidigung nicht kannte, dessen Bestimmung über die amtliche Verteidigung als Grundlage für die notwendige Verteidigung heran.
§ 10 Abs. 3 lit. a der Strafprozessordnung vom 15. Oktober 1931 (StPO/BS; in der Fassung, wie er bis Ende 1997 galt) bestimmt, dass einem unvermögenden Angeschuldigten auf sein Begehren von Amtes wegen ein Advokat als Rechtsbeistand beizugeben ist, sofern der gesetzliche Strafrahmen der ihm vorgeworfenen Taten eine Höchststrafe von 5 Jahren Zuchthaus überschreitet. Das Bundesgericht kam zum Schluss, die Anwendung dieser Bestimmung müsse
BGE 124 I 185 S. 188
- entgegen dem an sich klaren Wortlaut - im Sinn einer konventions- und verfassungskonformen Auslegung auf die notwendige Verteidigung ausgedehnt werden, indem immer dann, wenn die Voraussetzungen für die amtliche Verteidigung erfüllt seien, auch eine notwendige Verteidigung Platz greifen müsse (
BGE 113 Ia 218
E. 3d).
c) Gegen die Verankerung des Instituts der notwendigen Verteidigung in der basel-städtischen StPO durch eine ausdehnende Auslegung von
§ 10 Abs. 3 lit. a StPO
ist in der Lehre berechtigte Kritik laut geworden (HANS DUBS, Schwerpunkte einer Revision der Basler Strafprozessordnung, BJM 1989 S. 113 ff., S. 127 Anm. 9; CHRISTIAN HOENEN, Die notwendige Verteidigung im Basler Strafprozess, BJM 1988, S. 289-292).
§ 10 Abs. 3 lit. a StPO
regelt nach seinem klaren Wortlaut und Sinn ausschliesslich die amtliche Verteidigung. Er wurde in der Praxis nie - offenbar auch nach dem Ergehen von
BGE 113 Ia 218
nicht - anders aufgefasst (Vernehmlassung des Appellationsgerichts S. 3). Er ist auf die notwendige Verteidigung auch nicht zugeschnitten. Der abstrakte Strafrahmen ist als Kriterium dafür, ob eine Verteidigung notwendig ist oder nicht, schon an sich ungeeignet (vgl. aber das Urteil vom 24. Mai 1991 i.S. Quaranta, in welchem sich der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte für die Gewährung der amtlichen Verteidigung am abstrakten Strafrahmen orientierte, Publications de la Cour européenne des droits de l'homme, EGMR Série A, vol. 205, Ziff. 33 = VPB 1991 Nr. 52 S. 428 f.; das Bundesgericht ist dem Gerichtshof in diesem Punkt nicht gefolgt,
BGE 120 Ia 43
E. 2b). Die Annahme eines Strafrahmens von bis zu 5 Jahren Zuchthaus würde zudem dazu führen, dass sie schon bei relativ leichten Delikten (z.B. kleinerer Diebstahl,
Art. 139 Ziff. 1 StGB
) ungeachtet der Umstände des Einzelfalles (tatsächliche und rechtliche Schwierigkeiten, besondere persönliche Verhältnisse des Angeklagten) Platz greifen müsste. In solchen Fällen sind die Kantone nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts indessen selbst nicht verpflichtet, die amtliche Verteidigung zu gewähren (vgl. dazu BGE 122 I E. 3a;
BGE 120 Ia 43
mit Hinweisen). Es kann schon aus diesem Grund nicht daran festgehalten werden,
§ 10 Abs. 3 lit. a StPO
als Grundlage für die notwendige Verteidigung im basel-städtischen Strafprozess heranzuziehen.
Der Kanton Basel-Stadt hat im übrigen in der Zwischenzeit seine Strafprozessordnung revidiert. § 14 der seit dem 1. Januar 1998 geltenden Fassung sieht nun, wie alle andern kantonalen Strafprozessordnungen,
BGE 124 I 185 S. 189
mit Ausnahme derjenigen des Kantons St. Gallen, ausdrücklich vor, dass ein Angeschuldigter unter bestimmten Umständen - u.a. wenn eine Freiheitsstrafe von mehr als 18 Monaten zu erwarten ist - notwendig verteidigt werden muss.
3.
Das Appellationsgericht ist somit zu Recht davon ausgegangen, dass die basel-städtische Prozessordnung in der auf den vorliegenden Fall anwendbaren Fassung das Institut der notwendigen Verteidigung nicht kennt. Das bedeutet indessen noch nicht, dass es der Beschwerdeführerin zu Recht keinen Verteidiger bestellte.
a) Aus dem Grundsatz des fairen Verfahrens, wie er in weitgehend übereinstimmender Weise von
Art. 4 BV
und
Art. 6 EMRK
garantiert wird (
BGE 113 Ia 412
E. 3b S. 421), ergibt sich für den Richter die Pflicht, die rechtsungewohnten, anwaltlich nicht vertretenen Verfahrensbeteiligten über ihre Rechte aufzuklären (Niklaus Schmid, Strafprozessrecht, 3. A. Zürich 1997, Rz. 245). Er hat sie insbesondere frühzeitig auf das Recht hinzuweisen, jederzeit einen Verteidiger beizuziehen (ROBERT HAUSER/ERHARD SCHWERI, Schweizerisches Strafprozessrecht, 3. Aufl. Zürich 1997, S. 142 Rz. 5). Art. 14 Abs. 3 lit. d des UNO-Paktes II (SR 0.103.2) schreibt nun ausdrücklich vor, dass eine Angeklagte, die keinen Verteidiger hat, über ihr Recht zu unterrichten ist, einen solchen beizuziehen. Diese Aufklärungspflicht bezieht sich auf die Verteidigung allgemein, mithin sowohl auf die private wie auch auf die amtliche. Dem zuständigen Richter erwächst aus dem von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
und
Art. 4 BV
garantierten Anspruch auf ein faires Verfahren und
Art. 14 Abs. 3 lit. d UNO-Pakt II
die Pflicht, genügend abzuklären, ob die Angeklagte Kenntnis davon hat, unter welchen Voraussetzungen sie Anspruch auf welche Verteidigung hat und wie sie diesen Anspruch geltend machen kann. Gegebenenfalls hat er sie insbesondere darüber aufzuklären, dass sie Anspruch auf unentgeltliche amtliche Verteidigung hat; dies kann nur unterbleiben, wenn es von vornherein als ausgeschlossen erscheint, dass deren Voraussetzungen erfüllt sein könnten.
b) Diese richterliche Fürsorgepflicht erschöpft sich nicht darin, die Angeklagte dort, wo sie gar keinen Verteidiger hat, über ihre Verteidigungsrechte zu unterrichten.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts muss der amtliche wie der private Verteidiger die Interessen der Angeschuldigten in ausreichender und wirksamer Weise wahrnehmen und die Notwendigkeit von prozessualen Vorkehrungen im Interesse der Angeschuldigten sachgerecht und kritisch abwägen. Die Angeschuldigte hat
BGE 124 I 185 S. 190
Anspruch auf eine sachkundige, engagierte und effektive Wahrnehmung ihrer Parteiinteressen. Wird von den Behörden untätig geduldet, dass der Verteidiger seine anwaltlichen Berufs- und Standespflichten zum Schaden der Angeschuldigten in schwerwiegender Weise vernachlässigt, kann darin eine Verletzung der in
Art. 4 BV
und
Art. 6 Ziff. 3 EMRK
gewährleisteten Verteidigungsrechte liegen (
BGE 120 Ia 48
E. 2 mit zahlreichen Hinweisen auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts und des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte sowie die Literatur). Der zuständige Richter ist im Falle einer offenkundig ungenügenden Verteidigung nicht nur verpflichtet, den amtlichen Verteidiger zu ersetzen (
BGE 120 Ia 48
E. 2b a.E.). Er hat auch bei einer privaten Verteidigung einzuschreiten und nach der Aufklärung der Angeschuldigten über ihre Verteidigungsrechte das zur Gewährleistung einer genügenden Verteidigung Erforderliche vorzukehren, d.h. z.B. einen amtlichen Verteidiger zu bestellen.
4.
a) Der Ehemann der Beschwerdeführerin war entgegen der Auffassung des Appellationsgerichts offensichtlich nicht in der Lage, die Interessen seiner Frau im Verfahren sachgerecht wahrzunehmen. Das ergibt sich schon aus der von ihm verfassten Appellationsbegründung vom 10. September 1997, die über weite Strecken völlig an der Sache vorbei geht und sich in teilweise wirren Vorwürfen an verschiedene basel-städtische Behörden ergeht, ohne dass ein Zusammenhang mit dem vorliegenden Strafverfahren erkennbar wäre. Eine sachliche Auseinandersetzung mit dem angefochtenen Urteil fehlt weitgehend. Es kann somit keine Rede davon sein, dass die Beschwerdeführerin in ihrem Mann einen Vertreter hatte, der dem Staatsanwalt in der gerichtlichen Auseinandersetzung auch nur ansatzweise hätte Paroli bieten können; daran ändert entgegen der Auffassung des Appellationsgerichts nichts, dass dieser sich - in nicht eben folgerichtiger Weise - auf die EMRK berief und einen Befangenheitsantrag stellte. Das war dem Ehemann der Beschwerdeführerin offenbar auch selber bewusst, bezeichnete er sich doch in der Appellationsbegründung als bloss "vorläufigen Vertreter", und an der Hauptverhandlung führte er aus, er habe keinen Anwalt, daher vertrete er seine Frau, soweit er es könne.
Die Auffassung des Appellationsgerichts, der Ehemann der Beschwerdeführerin sei fachlich ausreichend qualifiziert gewesen, um sie im Appellationsverfahren zu vertreten, ist daher kaum nachvollziehbar. Es kommt hinzu, dass der Ehemann selber im Zusammenhang mit den der Beschwerdeführerin vorgeworfenen Diebstählen
BGE 124 I 185 S. 191
der Hehlerei verdächtigt wurde, das Verfahren gegen ihn dann aber eingestellt wurde. Das Appellationsgericht geht denn auch in anderem Zusammenhang von einer beim Ehemann bestehenden Interessenkollision aus. Ein in einer Interessenkollision stehender Verteidiger kann eine genügende Verteidigung nach
Art. 4 BV
und
Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK
indes nicht gewährleisten (grundsätzlich zur Unabhängigkeit des Anwaltes:
BGE 123 I 193
E. 4).
b) Angesichts der Schwere der gegen sie erhobenen Vorwürfe hätte die Beschwerdeführerin nach der Rechtsprechung im Appellationsverfahren gestützt auf
Art. 4 BV
und
Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK
Anspruch auf einen amtlichen Verteidiger gehabt, wenn sie damals nicht über genügend Mittel verfügte, um selber einen Privatverteidiger zuzuziehen (vgl.
BGE 120 Ia 43
E. 2 mit Hinweisen). Das bestreitet das Appellationsgericht in der Vernehmlassung mit Recht nicht. Nach seiner Auffassung stand indessen die Ernennung eines amtlichen Anwalts "nicht zur Diskussion": die Beschwerdeführerin habe kein Gesuch gestellt, ihr einen amtlichen Anwalt zu bestellen, obwohl sie um diese Möglichkeit gewusst habe. Ausserdem habe sie über ausreichende finanzielle Mittel verfügt, um selber einen privaten Verteidiger beizuziehen.
c) Dass die Beschwerdeführerin um die Möglichkeit wusste, sich amtlich verteidigen zu lassen, und dementsprechend bewusst kein entsprechendes Gesuch stellte, ist indessen eine durch nichts bewiesene Mutmassung des Appellationsgerichts. Und dass sie über genügend finanzielle Mittel verfügte, um einen Privatverteidiger beizuziehen, beruht auf einer in einem anderen Zusammenhang gemachten, sehr unbestimmten Aussage über ihre "ordentlichen" finanziellen Verhältnisse. Daraus durfte das Appellationsgericht nicht unbesehen ableiten, dass eine amtliche Verteidigung schon ausser Betracht fiel, weil sich die Beschwerdeführerin einen privaten Verteidiger hätte leisten können. Das erscheint auch zweifelhaft. Ihrer staatsrechtlichen Beschwerde legte sie jedenfalls eine Bescheinigung ihrer Wohngemeinde über ihre finanziellen Verhältnisse bei, die belegt, dass das Ehepaar von der AHV-Rente lebt und die Beschwerdeführerin über kein steuerbares Vermögen verfügt. Die Gemeinde beantragt denn auch, ihr die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren. Dies spricht dafür, dass im Verfahren vor dem Appellationsgericht die Voraussetzung der Mittellosigkeit für eine amtliche Verteidigung erfüllt gewesen wäre.
d) Wie es sich letztlich damit verhält, kann indessen offen bleiben. Wie dargelegt, war die Beschwerdeführerin im Appellationsverfahren
BGE 124 I 185 S. 192
durch ihren Ehemann nicht in fachlich ausreichend qualifizierter Weise verteidigt, und es stand keineswegs fest, dass sie um ihren Anspruch auf einen unentgeltlichen amtlichen Verteidiger wusste oder dass die Voraussetzungen dafür nicht gegeben waren. Unter diesen Umständen wäre das Appellationsgericht verpflichtet gewesen, die Beschwerdeführerin über diese Möglichkeit genügend aufzuklären. Indem es das unterliess, verletzte es ihre verfassungs- und konventionsrechtlich garantierten Verteidigungsrechte. | public_law | nan | de | 1,998 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
2b57ac34-b8d1-4e76-977b-4491c21bc961 | Urteilskopf
135 III 597
87. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause A.X. contre Y. (recours en matière civile)
4A_15/2009 du 15 septembre 2009 | Regeste
Art. 400 Abs. 1 OR
,
Art. 321 StGB
und
Art. 13 BGFA
.
Verpflichtung zur Rechenschaftsablegung des Beauftragten und Berufsgeheimnis des Anwalts (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 597
BGE 135 III 597 S. 597
A.
A.X. est la fille de H.X. et de son épouse F.X. Celui-là avait des biens auprès de plusieurs banques en Suisse, et il a chargé Me Y., avocat à Genève, de pourvoir à diverses affaires en Suisse et au Liechtenstein.
Déjà avant la disparition de F.X., un différend s'est élevé entre H.X. et sa fille: celle-ci l'accusait d'avoir fait, secrètement, d'importantes libéralités avec des biens de la communauté matrimoniale, de nature à léser ses propres expectatives successorales. Après le décès de sa mère et le partage de la succession, A.X. persista à réclamer des renseignements sur les avoirs de ses parents en Suisse, et H.X. chargea alors Me Y. de la défense de ses intérêts.
A.X. est l'unique héritière de son père, également disparu. Elle s'est adressée à Me Y. pour l'informer du décès et pour révoquer tout mandat et toute procuration qui lui étaient éventuellement confiés par le défunt, et exiger la conservation de tous les documents en sa possession.
BGE 135 III 597 S. 598
B.
A.X. a ouvert action contre Me Y. devant le Tribunal de première instance du canton de Genève. Le défendeur devait être condamné à rendre compte de toutes les opérations qui lui avaient été confiées en relation avec les biens des époux X. ou de H.X., telles que, en particulier, des donations ou des opérations de compensation; le défendeur devait aussi rendre compte de tous actifs immobiliers ou mobiliers ayant appartenu, directement ou indirectement, à la communauté des époux X. ou à H.X. seulement. La demanderesse se prétendait en droit d'obtenir le relevé de toutes les opérations effectuées du vivant de ses parents, dans la mesure où elle pourrait exiger, sur la base du droit étranger applicable à leurs successions, la réduction des libéralités entre vifs faites par eux.
Le défendeur a présenté une demande de levée du secret professionnel à la Commission du barreau qui est, dans le canton de Genève, l'autorité de surveillance des avocats. En dépit de l'action en reddition de compte et des motifs allégués à l'appui de cette action, la Commission a considéré que la révélation des faits couverts par le secret ne se justifiait pas; en conséquence, elle a rejeté la demande.
Le Tribunal de première instance a rejeté l'action en tant que les renseignements et documents voulus relevaient du secret professionnel de l'avocat; il l'a accueillie pour le surplus. Le jugement spécifie les renseignements et documents à fournir par le défendeur.
La demanderesse a appelé de ce jugement pour contester que le secret professionnel lui fût opposable et réclamer une documentation et des informations plus étendues. La Cour de justice a rejeté l'appel et confirmé le jugement.
Agissant par la voie du recours en matière civile, la demanderesse a saisi le Tribunal fédéral de conclusions correspondant - en substance sinon dans leur libellé - à celles déjà prises devant la Cour de justice.
Le Tribunal fédéral a délibéré en public le 15 septembre 2009; il a rejeté le recours.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
L'
art. 400 al. 1 CO
oblige le mandataire à rendre compte de sa gestion au mandant, en tout temps et à la demande de celui-ci, et à lui restituer tout ce qu'il a reçu du chef de cette gestion, à quelque titre que ce soit. La demanderesse fait valoir qu'elle a succédé à
BGE 135 III 597 S. 599
son père dans tous ses droits de mandant envers le défendeur, et elle fonde sa demande de renseignements et de documents sur cette disposition. Le droit de tout héritier d'exiger des renseignements sur les biens de la succession, consacré par la jurisprudence relative aux art. 607 al. 3 et 610 al. 2 CC (
ATF 132 III 677
consid. 4 p. 684), est présentement hors de cause car les successions des époux X. ne sont pas soumises au droit suisse.
3.1
En règle générale, selon l'
art. 405 al. 1 CO
, le mandat se termine à la mort du mandant. La demanderesse a de plus révoqué, comme le permet l'
art. 404 al. 1 CO
, celui confié par son père au défendeur. Néanmoins, le droit à la reddition de compte subsiste après la fin du mandat et il se transmet aux héritiers du mandant (
ATF 133 III 664
consid. 2.5 p. 667). Les précédents juges ont en principe reconnu ce droit à la demanderesse, et ils ont partiellement admis ses prétentions; ce point n'est plus litigieux. En l'état de la contestation, il est seulement nécessaire de déterminer si le secret professionnel de l'avocat est opposable à l'héritière du client décédé, et justifie de retrancher, de l'ensemble des renseignements et documents relatifs au mandat, ceux couverts par ce secret.
Le Tribunal fédéral a depuis longtemps jugé que les banquiers ne peuvent pas opposer le secret bancaire aux héritiers de leurs clients passés de vie à trépas, parce que ces héritiers sont devenus les maîtres du secret (
ATF 82 II 555
consid. 7 p. 567;
ATF 133 III 664
consid. 2.5). Le droit aux renseignements porte au minimum sur tout ce qui concerne le patrimoine du client disparu; le banquier est autorisé à retenir les renseignements strictement personnels qui lui étaient éventuellement confiés (
ATF 133 III 664
consid. 2.5; voir aussi
ATF 74 I 485
consid. 2 p. 493;
ATF 89 II 87
consid. 6 p. 93). La demanderesse se réfère à ces principes; selon son argumentation, ils doivent être transposés sans changement au secret professionnel de l'avocat.
3.2
Selon l'opinion la plus répandue en doctrine, le secret professionnel de l'avocat est pleinement opposable aux héritiers du client décédé; l'autorité de surveillance compétente peut éventuellement le lever et l'avocat est alors libre, s'il trouve cela convenable, de fournir des renseignements aux héritiers. Les auteurs expliquent parfois que, de son vivant, le client avait le droit de délier l'avocat de son secret professionnel, que ce droit était strictement personnel et qu'il ne s'est donc pas transmis aux héritiers (BOHNET/MARTENET,
BGE 135 III 597 S. 600
Droit de la profession d'avocat, 2009, p. 782, n
os
1919 à 1921; HANS VEST, in Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2008, n° 28 ad
art. 321 CP
; WALTER FELLMANN, in Kommentar zum Anwaltsgesetz, 2005, n° 73 ad
art. 13 LLCA
; GIOVANNI TESTA, Die zivil- und standesrechtlichen Pflichten des Rechtsanwaltes gegenüber dem Klienten, 2001, p. 147 let. c et p. 149 in initio; FAVRE/STOUDMANN, Le secret professionnel de l'avocat et ses limites, in L'avocat moderne, 1998, p. 305; LORENZ ERNI, Anwaltsgeheimnis und Strafverfahren, in Das Anwaltsgeheimnis 4, 1997, p. 15 n° 29; LELIO VIELI, Der Anwalt als Partei im Zivilrecht, in Das Anwaltsgeheimnis 2, 1994, p. 47 in medio et p. 61 let. dd; JÜRG BOLL, Die Entbindung vom Arzt- und Anwaltsgeheimnis, 1983, p. 104; PAUL WEGMANN, Die Berufspflichten des Rechtsanwalts unter besonderer Berücksichtigung des zürcherischen Rechts, 1969, p. 171).
Certains auteurs consacrent une mention particulière aux circonstances éventuellement connues de l'avocat et propres à intéresser personnellement les héritiers, telles que les dispositions à cause de mort prises par le défunt, les biens de la succession et les dettes qui la grèvent. Selon l'une de ces contributions, ces éléments ne sont pas couverts par le secret professionnel à l'encontre des héritiers, et ceux-ci ont donc le droit d'être renseignés (BERNARD CORBOZ, Le secret professionnel de l'avocat selon l'
art. 321 CP
, SJ 1993 p. 92). Selon les autres études, l'intérêt des héritiers justifie seulement que l'autorité de surveillance, si l'avocat l'en requiert, autorise la communication de ces mêmes éléments (BOHNET/MARTENET, op. cit., n° 1919, avec référence à la jurisprudence de divers cantons; VEST, loc. cit.; WEGMANN, op. cit., p. 174). On envisage parfois que les héritiers puissent s'adresser eux-mêmes à l'autorité de surveillance (BOHNET/MARTENET, ibid.; opinion contraire: BERNARD BERTOSSA, Le secret professionnel de l'avocat, SJ 1981 p. 322 ch. 2), mais nul ne met en doute que l'avocat, même délié du secret professionnel, demeure libre de se taire entièrement. Enfin, selon un avis isolé, les héritiers du client ont le droit de tout apprendre, sans aucune restriction, du mandat auparavant confié à l'avocat (GEORG GAUTSCHI, in Commentaire bernois, 3
e
éd. 1971, n° 16d ad
art. 398 CO
).
3.3
Tout mandataire assume, même s'il ne l'a pas expressément promis, une obligation de garder le silence sur les faits dont la divulgation pourrait être préjudiciable au mandant (FELLMANN, Commentaire bernois, 4
e
éd. 1992, n
os
42 et 43, 63 et 64 ad
art. 398 CO
).
BGE 135 III 597 S. 601
Celui-ci est donc en droit d'exiger du mandataire qu'il lui rende compte de sa gestion et, simultanément, qu'il garde le silence envers les tiers. Ces deux prétentions coexistent et, au décès du mandant, elles passent l'une et l'autre aux héritiers (sur la transmission du droit au silence: FELLMANN, op. cit., n° 80 ad
art. 398 CO
). Le mandataire ne saurait donc, après la disparition du mandant, opposer l'obligation de garder le silence à celle de rendre compte aux héritiers; il est au contraire le débiteur de ces deux obligations.
L'avocat est en outre soumis au secret professionnel selon les
art. 321 CP
et 13 de la loi fédérale du 23 juin 2000 sur la libre circulation des avocats (Loi sur les avocats, LLCA; RS 935.61). Selon cette première disposition, une violation du secret professionnel engage la responsabilité pénale de l'avocat. A la différence de l'obligation contractuelle de garder le silence, le secret professionnel ne couvre pas toutes les affaires que l'avocat s'est chargé de gérer; il porte seulement sur ce qui relève de l'activité professionnelle spécifique d'un avocat, et d'autres services qui pourraient aussi être fournis par des gérants de fortune, des fiduciaires ou des banquiers, tels que l'administration de sociétés et la gestion de fortune ou de fonds, en sont exclus (
ATF 112 Ib 606
; voir aussi
ATF 132 II 103
consid. 2.1 p. 105;
ATF 120 Ib 112
consid. 4 p. 119). La Commission du barreau a dûment souligné cette délimitation.
Par rapport à l'obligation contractuelle de garder le silence, le secret professionnel se distingue sur un autre point encore, essentiel dans la présente affaire: aux termes de l'
art. 321 ch. 2 CP
, la révélation de faits couverts par le secret n'est licite que dans deux éventualités strictement définies, réalisées lorsque l'avocat a fait la révélation avec le consentement du client, ou lorsque, sur proposition de l'avocat, l'autorité de surveillance l'a autorisée par écrit. L'
art. 321 ch. 3 CP
réserve une hypothétique législation fédérale ou cantonale qui obligerait l'avocat à témoigner en justice ou à renseigner des autorités. Ainsi, au regard de l'
art. 321 CP
, les héritiers du client ne jouissent d'aucune prérogative particulière; ils demeurent étrangers à la relation ayant existé entre l'avocat et le client décédé, et ce conseil est tenu, sauf à encourir une sanction pénale s'il subsiste un lésé susceptible de déposer plainte, de leur opposer le secret professionnel. Sous menace des sanctions disciplinaires prévues par l'
art. 17 LLCA
, l'
art. 13 LLCA
oblige aussi l'avocat à observer le secret professionnel à l'encontre des tiers, sans limitation dans le temps,
BGE 135 III 597 S. 602
c'est- à-dire aussi à l'encontre de l'héritier du client. Cette dernière disposition précise textuellement que même s'il est délié du secret professionnel, l'avocat n'est pas tenu de révéler les faits concernés.
3.4
Le secret professionnel de l'avocat est donc institué et régi par des dispositions particulières de droit fédéral, édictées dans l'intérêt général parce que ce secret est un élément important de la protection de l'ordre juridique et de l'accès à la justice (BOHNET/MARTENET, op. cit., p. 744 n
os
1804 à 1807; FELLMANN, Kommentar zum Anwaltsgesetz, n° 4 ad
art. 13 LLCA
; voir aussi WALTER SCHLUEP, Über Sinn und Funktionen des Anwaltsgeheimnisses im Rechtsstaat, in Das Anwaltsgeheimnis 1, 1994, p. 37 n
os
44 et 45, p. 51 n° 63). Ces dispositions particulières priment les règles générales concernant le contrat de mandat, en tant qu'elles ne concordent pas entièrement avec ces dernières. Il s'ensuit que, conformément à l'opinion de la doctrine presque unanime, le secret professionnel est opposable aux héritiers du client. En particulier, ce secret fait échec à l'action en reddition de compte fondée sur l'
art. 400 al. 1 CO
, lorsque celle-ci est intentée par les héritiers du client et qu'elle porte sur des renseignements que l'avocat recherché avait recueillis dans son activité professionnelle spécifique.
La demanderesse ne met pas en doute que les précédents juges aient correctement distingué, parmi les services fournis à son père par le défendeur, entre ce qui relevait de l'activité professionnelle spécifique d'un avocat et ce qui relevait d'autres activités. Pour le surplus, le défendeur n'a pas obtenu d'être délié du secret professionnel, et de toute manière, il était en droit de refuser les informations et documents demandés. La décision présentement attaquée, rejetant partiellement l'action en reddition de compte, est donc conforme au droit fédéral. | null | nan | fr | 2,009 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
2b5c33ff-152c-4cf6-b003-bbaa9c4734da | Urteilskopf
106 V 18
5. Auszug aus dem Urteil vom 8. Februar 1980 i.S. Bundesamt für Sozialversicherung gegen Contento und Kantonale Rekurskommission für die Ausgleichskassen, Basel | Regeste
Art. 88bis Abs. 2 lit. a IVV
. Auf welchen Zeitpunkt hat die Herabsetzung oder Aufhebung der Rente zu erfolgen, wenn durch den Richter die Revisionsverfügung aufgehoben und die Sache an die Verwaltung zu Aktenergänzung und neuer Verfügung zurückgewiesen worden ist?
Art. 81 IVG
und 97 Abs. 2 AHVG. Wirkung des Entzugs des Suspensiveffekts der Beschwerde. | Sachverhalt
ab Seite 18
BGE 106 V 18 S. 18
Der Versicherte bezieht gestützt auf einen Invaliditätsgrad von 100% seit 1. Januar 1977 eine ganze einfache Invalidenrente (Verfügung vom 10. März 1978). Durch Verfügung vom 17. Mai 1978 eröffnete ihm die Ausgleichskasse den Beschluss der Invalidenversicherungs-Kommission vom 4. April 1978, die ganze Rente revisionsweise mit Wirkung ab 1. Juni 1978 auf eine halbe herabzusetzen (Invaliditätsgrad 50%).
Die kantonale Rekurskommission Basel-Stadt hob in Gutheissung der vom Versicherten eingereichten Beschwerde die Verfügung vom 17. Mai 1978 auf (Entscheid vom 10. August 1978).
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt das Bundesamt für Sozialversicherung, der kantonale Entscheid sei aufzuheben und die Sache zu weiterer Abklärung an die Verwaltung zurückzuweisen.
BGE 106 V 18 S. 19
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Die Invalidenversicherungs-Kommission beschloss am 4. April 1978, die ganze Rente des Beschwerdegegners mit sofortiger Wirkung durch eine halbe zu ersetzen, nachdem sie von den Ausführungen der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt, wonach die Erwerbsunfähigkeit unter 50% liege, Kenntnis genommen hatte. Sie war der Ansicht, dass dem relativ noch jungen Versicherten die Aufnahme einer rentenausschliessenden Erwerbstätigkeit zumutbar sei, sah jedoch davon ab, die Rente ganz aufzuheben. Sie liess am 27. April 1978 durch PD Dr. med. P. den Grad der medizinisch-theoretischen Arbeitsunfähigkeit abklären...
d) Aufgrund der vorliegenden Akten kann die Frage, ob sich der Invaliditätsgrad in einer für den Anspruch erheblichen Weise geändert hat, nicht entschieden werden. Die Invaliditätsbemessung kann nur zuverlässig vorgenommen werden, wenn die Ergebnisse einer psychiatrischen Untersuchung des Versicherten, ergänzt durch ein Gutachten eines Internisten, vorliegen und zudem über die medizinische Bewertung der Arbeitsfähigkeit hinaus auch bezüglich der beruflichen Eingliederungsmöglichkeiten Klarheit herrscht... Daraus folgt, dass sowohl der kantonale Entscheid als auch die Herabsetzungsverfügung vom 17. Mai 1978 aufzuheben sind.
3.
Es fragt sich, ab welchem Zeitpunkt die revisionsweise Herabsetzung der Rente wirksam wird, wenn - wie im vorliegenden Fall - im Beschwerdeverfahren die Revisionsverfügung durch den Richter aufgehoben und die Sache zu ergänzender Abklärung und neuer Verfügung an die Verwaltung zurückgewiesen wird. Es stellt sich mithin die Rechtsfrage, ob im Revisionsverfahren nach
Art. 41 IVG
im Falle richterlicher Aufhebung der Revisionsverfügung und Rückweisung der Sache an die Verwaltung zwecks Aktenergänzung und neuer Verfügung die allfällige Herabsetzung oder Aufhebung der Leistungen im Sinne von
Art. 88bis Abs. 2 lit. a IVV
auf die ursprüngliche oder auf die neu zu erlassende Kassenverfügung zu beziehen ist.
Bei rein formaler Betrachtungsweise wird nach den zutreffenden Ausführungen des Bundesamtes für Sozialversicherung im Falle der Rückweisung der Sache an die Verwaltung zu ergänzender Abklärung und neuer Revisionsverfügung die angefochtene
BGE 106 V 18 S. 20
Revisionsverfügung aufgehoben. Gleichzeitig fällt der sinngemäss oder ausdrücklich verfügte Entzug der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde (Urteil Bolt vom 7. Dezember 1976; vgl. die Weisung des Bundesamtes für Sozialversicherung in ZAK 1977 S. 141 f. sowie
Art. 81 IVG
in Verbindung mit
Art. 97 Abs. 2 AHVG
) mit dem Rückweisungsurteil der Beschwerdeinstanz weg. Demnach würde die ursprüngliche, rechtskräftige Leistungsverfügung ihre Wirkungen einstweilen weiter entfalten. Die gewährte Rente müsste also beispielsweise selbst dann bis zu der nach den Abklärungen der Verwaltung zu erlassenden neuen Verfügung ausgerichtet werden, wenn diese die ursprüngliche, im Beschwerdeverfahren aufgehobene Revisionsverfügung bestätigt, mit welcher die Rente herabgesetzt oder aufgehoben worden ist.
Diese formale Betrachtungsweise führt jedoch zu einem sachlich unbefriedigenden Resultat, weil sie ausser acht lässt, dass das Revisionsverfahren bei einer Rückweisung des Falles an die Verwaltung zu näherer Abklärung und neuem Entscheid materiell noch nicht abgeschlossen ist.
a) Die soeben dargelegten Rechtsfolgen treten nämlich zum vorneherein nicht ein, wenn die Beschwerdeinstanz die noch notwendigen Abklärungen selber vornimmt und je nach deren Ergebnis die angefochtene Revisionsverfügung bestätigt oder korrigiert. Damit stossende Ungleichheiten vermieden werden, darf es keinen Unterschied ausmachen, ob die Beschwerdeinstanz oder die Verwaltung die ergänzenden Abklärungen vornimmt und neu entscheidet.
b) Bestätigt die Verwaltung nach Durchführung der von der Beschwerdeinstanz angeordneten Abklärung die angefochtene und aufgehobene Revisionsverfügung, so wäre, falls die Leistung im Sinne der ursprünglichen Verfügung weitergewährt wurde, eine Rückforderung gemäss
Art. 49 IVG
in Verbindung mit
Art. 47 AHVG
vielfach erschwert oder gar verunmöglicht. Ergeben dagegen die durch die Verwaltung durchgeführten Abklärungen die Unrichtigkeit der angefochtenen Revisionsverfügung, so muss die Nachzahlung der Leistung verfügt werden. Der Versicherte erleidet somit nur dann einen Schaden, wenn die angefochtene Revisionsverfügung ohne hinreichende Abklärung der Revisionsvoraussetzungen bloss deshalb erlassen wurde, um einen möglichst frühen Zeitpunkt der Wirkungen der Revision zu provozieren. Was in einem solchen Falle
BGE 106 V 18 S. 21
zum Schutze des Versicherten vorzukehren ist, kann heute offen gelassen werden. Immerhin erscheint die vom Bundesamt für Sozialversicherung in seiner Stellungnahme vorgesehene Möglichkeit der Instruktion der Verwaltung zweckmässig. Danach wären die Vollzugsorgane der Invalidenversicherung auch auf dem Gebiete der Revision von Leistungen anzuweisen, einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung nur zu entziehen, wenn diese Massnahme als eindeutig geboten erscheint (vgl. Rz 372k des Nachtrags 3 zur Wegleitung über den Bezug der Beiträge vom 1. Januar 1979).
c) Würde die ursprüngliche Leistungsverfügung bei Rückweisung der Sache an die Verwaltung ihre Wirkungen weiter entfalten, so könnte der Versicherte versucht sein, den Erlass der neuen Verfügung möglichst lange hinauszuzögern. Dies muss der Rechtsgleichheit willen verhindert werden.
d) Im übrigen ist zu beachten, dass gegen den Entzug der aufschiebenden Wirkung der Beschwerdeweg offensteht (
Art. 81 IVG
und 97 Abs. 2 AHVG in Verbindung mit
Art. 55 Abs. 3 VwVG
), womit der erforderliche Rechtsschutz gewährleistet ist.
Gemäss Beschluss des Gesamtgerichts, dem diese Frage unterbreitet worden ist, erscheint es daher - unter Vorbehalt einer allfällig missbräuchlichen Provozierung eines möglichst frühen Revisionszeitpunktes durch die Verwaltung - als geboten, den mit der revisionsweise verfügten Herabsetzung oder Aufhebung einer Rente oder Hilflosenentschädigung verbundenen Entzug der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde bei Rückweisung der Sache an die Verwaltung auch noch für den Zeitraum dieses Abklärungsverfahrens bis zum Erlass der neuen Verwaltungsverfügung andauern zu lassen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid der Kantonalen Rekurskommission für die Ausgleichskassen vom 10. August 1978 sowie die Kassenverfügung vom 17. Mai 1978 im Sinne der Erwägungen aufgehoben. Die Sache wird an die Ausgleichskasse zurückgewiesen, damit diese nach Abklärung im Sinne der Erwägungen neu verfüge. | null | nan | de | 1,980 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
2b6052db-c1cb-41d7-a9e3-c51f9973cbd3 | Urteilskopf
104 Ib 261
41. Arrêt de la Ire Cour civile du 8 novembre 1978 dans la cause Olivier contre Département de l'économie publique du canton de Genève | Regeste
Eintragspflicht für das Handelsregister. Begriff der auf dauernden Erwerb gerichteten wirtschaftlichen Tätigkeit (
Art. 52 Abs. 3 HRegV
; Erw. 1 und Erw. 2).
Ordnungsbusse wegen Missachtung einer Verpflichtung zur Anmeldung einer Eintragung (
Art. 943 Abs. 1 OR
; Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 261
BGE 104 Ib 261 S. 261
Madeleine Olivier exploite en qualité de gérante, pour son compte, le café "Le Vidôme" à Carouge (Genève). Le 26 avril 1978, le préposé au registre du commerce l'a invitée à requérir son inscription dans un délai de dix jours. Dame Olivier s'est opposée à cette sommation en faisant valoir qu'elle s'était vu refuser l'autorisation d'exploiter "Le Vidôme" et qu'une procédure était en cours devant le Tribunal administratif. Le préposé a maintenu la sommation; il a relevé que dame Olivier avait obtenu l'effet suspensif et qu'elle était ainsi "tacitement autorisée à continuer l'exploitation du café jusqu'à un éventuel rejet du recours".
Statuant le 28 août 1978 en sa qualité d'autorité de surveillance du registre du commerce, le Département de l'économie publique du canton de Genève a déclaré obligatoire l'inscription au registre du commerce de la raison individuelle de dame Olivier pour l'exploitation du café "Le Vidôme" à Carouge et mis à la charge de l'opposante un émolument de 100 fr. ainsi qu'une amende d'ordre du même montant.
Dame Olivier a formé un recours de droit administratif concluant à l'annulation de cette décision.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
BGE 104 Ib 261 S. 262
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Celui qui fait le commerce, exploite une fabrique ou exerce en la forme commerciale quelque autre industrie est tenu de requérir l'inscription de sa raison de commerce sur le registre du lieu où il a son principal établissement (
art. 934 al. 1 CO
, 52 al. 1 ORC). L'acquisition et la vente de biens immobiliers et mobiliers de n'importe quelle nature rentre dans les entreprises commerciales tenues à l'inscription lorsque leur recette brute annuelle atteint 100000 fr. (
art. 53 A ch. 1, 54 ORC
). Tel est le cas des hôtels, restaurants, auberges (
ATF 93 I 357
consid. 2,
ATF 85 I 248
consid. 2,
ATF 76 I 147
). L'assujettissement prend naissance à l'ouverture de l'exploitation (
art. 52 al. 2 ORC
). Est réputée entreprise toute activité économique indépendante exercée en vue d'un revenu régulier (
art. 52 al. 3 ORC
). Sont déterminantes les circonstances existant à l'époque de la sommation du préposé (
ATF 100 Ib 248
consid. 3).
En l'espèce, la recourante exploite un café en "gérance libre", c'est-à-dire pour son compte, et la décision attaquée admet qu'elle réalise un chiffre d'affaires annuel supérieur à 100000 fr., ce qui n'est pas contesté. Les conditions de l'assujettissement sont ainsi remplies, pour autant que la recourante exerce son activité en vue d'un revenu "régulier", au sens de l'
art. 52 al. 3 ORC
.
2.
La recourante prétend échapper à l'obligation de s'inscrire parce qu'elle n'a pas obtenu l'autorisation d'exploiter l'établissement "Le Vidôme". "On voit mal, dit-elle, comment (elle) pourrait être mise au bénéfice de droits provisoirement et de façon suspensive, alors que sur le fond ils lui sont refusés... Il n'y a pas de situation provisoire ou transitoire pendant laquelle (elle) doit requérir l'inscription au registre du commerce jusqu'à ce que les autorités lui accordent le droit d'exercer et d'exploiter un établissement." Contrairement à ce que pense la recourante, le caractère temporaire ou provisoire d'une activité économique n'est pas incompatible avec la notion d'entreprise au sens de l'
art. 52 al. 3 ORC
. D'après le sens de cette disposition, la durée n'est pas un élément déterminant; elle ne sert qu'à définir la nature de l'activité; si la notion de l'entreprise suppose une certaine durée, c'est seulement parce que celle-ci est impliquée par la répétition des actes de commerce et l'exigence d'une organisation
BGE 104 Ib 261 S. 263
(
ATF 84 I 190
). La notion d'entreprise est également indépendante de l'octroi d'une autorisation de police (cf. HIS, n. 137 ad
art. 934 CO
). Le registre du commerce a pour but de faire connaître, dans l'intérêt des tiers et du public en général, le titulaire de l'entreprise et les faits de portée juridique qui le concernent, en particulier d'établir clairement les responsabilités (
ATF 89 I 411
consid. 4 in fine,
ATF 84 I 190
s. consid. 2 b,
ATF 80 I 384
). S'agissant d'un établissement hôtelier, l'intérêt public commande que les tiers (clients, fournisseurs) soient exactement renseignés sur l'identité de la personne responsable de l'exploitation, même si son activité devait être limitée dans le temps. En l'espèce, la recourante s'est vu refuser l'octroi de l'autorisation d'exploiter le café "Le Vidôme" par le Département genevois de justice et police, mais selon une lettre du 16 août 1978 de ce Département elle a obtenu l'effet suspensif après avoir recouru au Tribunal administratif, ce qui lui a permis de poursuivre son activité; elle exploite effectivement et régulièrement l'établissement en question depuis le 15 novembre 1977. Le préposé au registre du commerce était dès lors fondé à la sommer de requérir son inscription au registre du commerce, le 26 avril 1978. La décision attaquée doit partant être confirmée en tant qu'elle déclare cette inscription obligatoire.
3.
La recourante s'oppose en outre à l'amende de 100 fr. qui lui a été infligée.
L'
art. 943 al. 1 CO
prévoit qu'en cas de contravention à l'obligation légale de requérir une inscription au registre du commerce, l'autorité doit frapper les contrevenants d'une amende d'ordre de 10 à 500 fr. Il s'agit d'une sanction de caractère disciplinaire contre laquelle le recours de droit administratif est ouvert (
ATF 72 I 255
). Elle tend à réprimer d'office toute infraction, commise intentionnellement ou par négligence, à l'obligation de requérir une inscription (ou une radiation) au registre du commerce (HIS, n. 2-7 ad
art. 943 CO
). En l'espèce, le comportement négligent, voire dilatoire, de la recourante, qui n'a pas fourni à l'autorité les renseignements que celle-ci lui demandait et l'a contrainte à procéder elle-même à des investigations complémentaires, justifiait l'amende infligée. La décision attaquée doit donc être confirmée sur ce point également. | public_law | nan | fr | 1,978 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
2b60bc95-5046-4db9-9e4e-fcdc9c590007 | Urteilskopf
119 Ia 362
43. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 17. Dezember 1993 i.S. X. AG gegen L., Einwohnergemeinde Retschwil, Regierungsrat des Kantons Luzern und Verwaltungsgericht des Kantons Luzern (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 88 OG
; Legitimation des Grundeigentümers zur Rüge der Planfestsetzung bezüglich fremder Grundstücke.
Soweit Planungsmassnahmen bezüglich fremder Grundstücke eine Rückwirkung auf die planerische Behandlung des eigenen Landes haben, ist der Grundeigentümer zur Beschwerdeführung legitimiert (E. 1a und b).
Art. 22ter BV
;
Art. 8 und 9 RPG
; kommunale Nutzungsplanung; Bindung an den kantonalen Richtplan; Interessenabwägung.
Kognition des Bundesgerichts bei der Überprüfung von Nutzungsplänen (E. 3).
Zulässigkeit von Abweichungen vom Richtplan durch die nachgeordneten Planungsorgane (E. 4a). Verneinung einer unzulässigen Abweichung der kommunalen Nutzungsplanung vom kantonalen Richtplan im konkreten Fall (E. 4b und c).
Pflicht der Gemeinden zur Ausscheidung der Bauzonen nach sachlichen Kriterien. Zulässigkeit der Berücksichtigung des Anliegens, preisgünstige Wohnungen zu schaffen (E. 5). | Sachverhalt
ab Seite 363
BGE 119 Ia 362 S. 363
Die X. AG ist Eigentümerin der 43 473 m2 umfassenden Parzelle Nr. 106 in der Gemeinde Retschwil. Das Grundstück liegt im Gebiet Guggerbühl, ein Stück oberhalb des Baldeggersees am östlichen Abhang des Erlosen. In der Nähe befinden sich das Schulhaus Retschwil-Herlisberg sowie Einzelhöfe.
Nach dem Zonenplan der Gemeinde Retschwil vom 27. Oktober 1978 waren rund 7000 m2 der Parzelle Nr. 106 der Wohnzone W2 zugewiesen, der Rest gehörte teilweise zur Landwirtschaftszone und teilweise zum übrigen Gemeindegebiet. Die Gemeindeversammlung Retschwil verabschiedete am 19. Juli 1991 eine Gesamtrevision des Zonenplans. Der neue Plan weist die Parzelle Nr. 106 wie auch die benachbarte, zuvor ebenfalls der Wohnzone W2 angehörende
BGE 119 Ia 362 S. 364
Parzelle Nr. 107 ganz der Landwirtschaftszone zu. Zugleich wird mit dem revidierten Plan ein grösserer Teil der Parzelle Nr. 102 von L., die an der Durchgangsstrasse westlich des Seeufers gelegen ist, von der Landwirtschafts- in die Wohnzone umgezont.
Die X. AG erhob gegen die neue Zonenplanfestsetzung eine Verwaltungsbeschwerde beim Regierungsrat des Kantons Luzern. Dieser wies die Beschwerde am 26. Mai 1992 ab und genehmigte mit hier nicht interessierenden Änderungen den Zonenplan, das Bau- und Zonenreglement sowie den Richtplan der Gemeinde Retschwil. Eine gegen diesen Entscheid erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde der X. AG wies das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern am 7. Juni 1993 ab, soweit es darauf eintrat.
Das Bundesgericht weist die von der X. AG gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 7. Juni 1993 eingereichte staatsrechtliche Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Das angefochtene Urteil des Verwaltungsgerichts bestätigt die von der Beschwerdeführerin angefochtenen Festsetzungen des Zonenplans der Gemeinde Retschwil im Bereich der Parzellen Nrn. 102 und 106. Auf zwei weitere Begehren betreffend die Aufhebung der Zone des übrigen Gemeindegebiets im Zonenplan sowie Modifikationen des kommunalen Richtplans tritt es nicht ein.
a) Der angefochtene, kantonal letztinstanzliche Entscheid ist wegen Verletzung von
Art. 4 und 22ter BV
mit staatsrechtlicher Beschwerde anfechtbar (Art. 84 Abs. 1 lit. a,
Art. 86 und 87 OG
; Art. 34 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 [RPG; SR 700]).
Soweit die Beschwerdeführerin die planerische Behandlung der ihr gehörenden Parzelle Nr. 106 anficht, ist sie als Eigentümerin gemäss
Art. 88 OG
zur Beschwerdeführung legitimiert. Fraglich erscheint jedoch, ob sie auch befugt ist, die Festsetzung der Wohnzone im Bereich der im Eigentum von L. stehenden Parzelle Nr. 102 anzufechten.
b) Nach der Praxis des Bundesgerichts ist der Eigentümer einer benachbarten Liegenschaft zur Anfechtung eines Nutzungsplans mit staatsrechtlicher Beschwerde nur befugt, wenn er geltend macht, die Planfestsetzungen verletzten ihn in seinen verfassungsmässigen Rechten, weil dadurch Normen, die auch seinem Schutz dienten,
BGE 119 Ia 362 S. 365
nicht mehr oder in geänderter Form gelten würden oder weil sie die Nutzung seiner Liegenschaft beschränkten. In beiden Fällen reicht die Anfechtungsbefugnis nur so weit, als die Auswirkungen des umstrittenen Plans auf das eigene Grundstück in Frage stehen (
BGE 116 Ia 193
E. 1b S. 194;
114 Ia 378
E. 4a S. 379 f.;
BGE 113 Ia 236
E. 2 S. 238).
Im vorliegenden Fall behauptet die Beschwerdeführerin nicht, die Einzonung von Land im Bereich der Parzelle Nr. 102 habe eine Änderung von Normen, die ihrem Schutze dienten, zur Folge. Sie macht einzig geltend, die Wohnzone sei im Bereich der Parzelle Nr. 102 anstatt auf der ihr gehörenden Parzelle Nr. 106 ausgeschieden worden, wie dies der kantonale Richtplan vorsehe. Offensichtlich geht sie davon aus, dass der Bedarf an Wohnzonen in der Gemeinde Retschwil nur für eine Einzonung entweder im Gebiet der Parzelle Nr. 106 oder im Bereich der Parzelle Nr. 102 gegeben sei. Die Ausscheidung der Wohnzone im Bereich der Parzelle Nr. 102 sei deshalb zulasten der ihr gehörenden Parzelle erfolgt.
Wie das Bundesgericht bereits in früheren Entscheiden festgehalten hat, sind Nachbarn zwar grundsätzlich nicht legitimiert, Planfestsetzungen bezüglich fremder Grundstücke auf ihre Verfassungsmässigkeit überprüfen zu lassen. Soweit solche Planungsmassnahmen jedoch eine Rückwirkung auf die planerische Behandlung ihres eigenen Landes haben, sind sie zur Beschwerdeführung befugt. Es steht diesfalls eine durch die planerische Behandlung anderer Grundstücke bewirkte Beschränkung ihres eigenen Eigentums in Frage, zu dessen Geltendmachung die Grundeigentümer legitimiert sind (vgl.
BGE 116 Ia 193
E. 1b S. 194 f.;
BGE 105 Ia 108
E. 2 S. 109 f.; nicht veröffentlichte E. 1b von
BGE 115 Ia 384
ff.). Vorliegend fehlt der Beschwerdeführerin die Legitimation demnach insoweit, als sie die Ausscheidung einer Wohnzone im Bereich der Parzelle Nr. 102 allgemein auf ihre Verfassungsmässigkeit überprüft haben will. Dagegen ist sie aber befugt, diese Planungsmassnahme in dem Umfang zu rügen, als sie sich auf die Planung für die ihr gehörende Parzelle Nr. 106 auswirkt.
Eine Wechselwirkung im genannten Sinne besteht nur bezüglich der planerischen Behandlung des noch nicht überbauten Teils der Parzelle Nr. 102, fehlt dagegen hinsichtlich des bereits überbauten Teils bei der Parzelle Nr. 102. Demzufolge ist die Beschwerdeführerin allein legitimiert, die Erweiterung der Wohnzone auf Teile der Parzelle Nr. 102 zu rügen, nicht dagegen, dass der bereits überbaute Teil der Wohnzone bei Parzelle Nr. 102 in der Bauzone
BGE 119 Ia 362 S. 366
belassen wird. Daran ändert die Tatsache nichts, dass im Falle einer Gutheissung der Beschwerde betreffend die planungsrechtliche Behandlung von Parzelle Nr. 106 die Gemeinde ihre Planung möglicherweise auch in einem weiteren Umfang neu überprüfen müsste.
3.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Nichtzuweisung der Parzelle Nr. 106 zur Wohnzone verletze die Eigentumsgarantie (
Art. 22ter BV
) und den Grundsatz der Rechtsgleichheit (
Art. 4 BV
).
a) Eigentumsbeschränkungen sind nur zulässig, wenn sie auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen, im öffentlichen Interesse liegen und sich unter den gegebenen Umständen als verhältnismässig erweisen (
BGE 116 Ia 181
E. 3c S. 185;
BGE 115 Ia 350
E. 3a S. 351;
BGE 109 Ia 257
E. 4 S. 258). Bei einem schweren Eingriff in das Eigentum verlangt das Bundesgericht eine eindeutige und klare gesetzliche Grundlage, was es ohne Beschränkung seiner Kognition prüft (
BGE 115 Ia 333
E. 2a S. 336). Frei prüft das Bundesgericht auch die Frage, ob eine Eigentumsbeschränkung im öffentlichen Interesse liegt und ob sie verhältnismässig ist. Es auferlegt sich aber Zurückhaltung, soweit die Beurteilung von einer Würdigung der örtlichen Verhältnisse abhängt, welche die kantonalen Behörden besser überblicken. Das Bundesgericht ist nicht oberste Planungsinstanz und hat den Beurteilungs- und Ermessensspielraum der zuständigen kantonalen Instanzen zu beachten (
BGE 117 Ia 434
E. 3c S. 437;
BGE 117 Ia 430
E. 4a S. 431 f.;
BGE 115 Ia 350
E. 3b S. 352). Die Sachverhaltsfeststellungen und die Beweiswürdigung überprüft das Bundesgericht nur unter dem Gesichtspunkt der Willkür (
BGE 115 Ia 384
E. 3 S. 386;
BGE 114 Ia 114
E. 4c/ch S. 128;
BGE 105 Ia 15
E. 3 S. 19 f.).
b) Die Zuweisung einer bisher in einer Bauzone gelegenen Parzelle in eine Nichtbauzone bewirkt grundsätzlich einen schweren Eingriff in das Eigentum, für den eine eindeutige und klare gesetzliche Grundlage erforderlich ist (vgl.
BGE 115 Ia 333
E. 2a S. 336). Die Beschwerdeführerin wirft dem Verwaltungsgericht in erster Linie vor, es habe zu Unrecht angenommen, die revidierte Zonenplanung der Gemeinde Retschwil finde bezüglich der Parzellen Nrn. 102 und 106 eine ausreichende Grundlage im kantonalen Richtplan. Weiter ist sie der Auffassung, die vollständige Zuweisung der Parzelle Nr. 106 zur Landwirtschaftszone liege nicht im öffentlichen Interesse und sei sachlich nicht haltbar. Diese Rügen sind nachstehend im einzelnen zu prüfen.
4.
Die geltend gemachte Richtplanwidrigkeit sieht die Beschwerdeführerin in der Abweichung des revidierten Zonenplans von
BGE 119 Ia 362 S. 367
einer klaren Zielvorgabe der kantonalen Richtplanung. Der Richtplan des Kantons Luzern aus dem Jahre 1986 bestimme, dass in der Gemeinde Retschwil die künftige Bauentwicklung am Weiler Retschwil und im Gebiet des Schulhauses anzuknüpfen habe. Trotz dieser Richtplanfestlegung weise der revidierte Zonenplan das gesamte Gelände beim Schulhaus, welches nach dem alten Zonenplan der Wohnzone angehörte - unter anderem rund 7000 m2 der Parzelle Nr. 106 der Beschwerdeführerin -, der Landwirtschaftszone zu und sehe gleichzeitig nahe dem Ufer des Baldeggersees im Bereich der Parzelle Nr. 102 eine ausgedehnte Wohnzone vor. Für eine solche Festsetzung des Nutzungsplans hätte vorgängig der Richtplan geändert werden müssen. Die Umzonung eines grösseren Teils der Parzelle Nr. 106 entbehre einer genügenden Rechtsgrundlage im kantonalen Richtplan.
a) Die Richtpläne der Kantone zeigen auf, wie die raumwirksamen Tätigkeiten im Hinblick auf die anzustrebende Entwicklung aufeinander abzustimmen sind (
Art. 8 lit. a RPG
). Sie enthalten die Ergebnisse der kantonalen Planung, Anweisungen für die weitere Planung und insbesondere auch Vorgaben für die Zuweisung der Bodennutzungen (Art. 5 Abs. 1 der Verordnung über die Raumplanung vom 2. Oktober 1989 [RPV; SR 700.1]). Im Kanton Luzern wird der kantonale Richtplan vom Regierungsrat erlassen und vom Grossen Rat genehmigt (§ 7 des Planungs- und Baugesetzes vom 7. März 1989 [PBG]).
Der kantonale Richtplan ist zu überprüfen und nötigenfalls anzupassen, wenn sich die Verhältnisse geändert haben, sich neue Aufgaben stellen oder eine gesamthaft bessere Lösung möglich ist (
Art. 9 Abs. 2 RPG
;
§ 14 Abs. 2 PBG
). Eine Überprüfung und - soweit erforderlich - eine Überarbeitung erfolgen in der Regel alle zehn Jahre (
Art. 9 Abs. 3 RPG
;
§ 14 Abs. 2 PBG
). Geringfügige Anpassungen des kantonalen Richtplans kann der Regierungsrat ohne Genehmigung des Grossen Rats vornehmen (
§ 14 Abs. 3 und 4 PBG
).
Der kantonale Richtplan ist für die Behörden verbindlich (
Art. 9 Abs. 1 RPG
;
§ 11 PBG
). Diese Verbindlichkeit richtet sich an alle Organe, welche raumplanerische Aufgaben zu erfüllen haben, also auch an Gemeindeversammlungen, die über einen Zonenplan bzw. eine Revision desselben beschliessen (vgl.
BGE 111 Ia 129
E. 3a S. 130;
107 Ia 77
E. 1 S. 80 f.). Die Lehre und Rechtsprechung schliessen allerdings ein Abweichen vom Richtplan durch die nachgeordneten Planungsorgane nicht völlig aus. Nach der oben dargestellten
BGE 119 Ia 362 S. 368
gesetzlichen Regelung besteht die Funktion des Richtplans nicht allein in der Festschreibung bestimmter Zustände, sondern ebensosehr in der Steuerung und Leitung künftiger Planungsprozesse. Die nachgeordnete Ebene der Nutzungsplanung vermag deshalb auf die vorgeordnete Stufe der Richtplanung zurückzuwirken. Eine strikte Bindung an den Richtplan erscheint demnach nicht angezeigt, wenn diese einer gesamthaft besseren Lösung entgegensteht (vgl. THOMAS PFISTERER, Einordnung und Gehalt des kantonalen Richtplans nach Bundesrecht, in: Festschrift für den Aargauischen Juristenverein, 1986, S. 279; BEAT RUDIN, Der Richtplan nach dem Bundesgesetz über die Raumplanung und der Koordinationsplan des Kantons Basel-Landschaft, Diss. Basel, 1992, S. 122 und 131; PIERRE TSCHANNEN, Der Richtplan und die Abstimmung raumwirksamer Aufgaben, Diss. Bern, 1986, S. 364 f., 370, 416; Urteil des Bundesgerichts vom 18. März 1991 in ZBl 92/1991 281 f. E. 5b; Urteil des Bundesgerichts vom 17. Dezember 1986 in BVR 1987 179 E. 3f/aa). Eine vorgängige Anpassung des Richtplans - vor Erlass einer abweichenden Nutzungsplanung - wird vor allem bei grösseren, ins Gewicht fallenden Änderungen verlangt, also dort, wo es um Vorhaben geht, die sich verantwortlich in den Raum nur dadurch einfügen lassen, dass sie die Richtplanung durchlaufen (TSCHANNEN, a.a.O., S. 364 f., 379, 416; zurückhaltender RUDIN, a.a.O., S. 134 f.).
Die Rechtsprechung des Bundesgerichts lässt Abweichungen vom Richtplan zu, wenn sie sachlich gerechtfertigt sowie von untergeordneter Bedeutung sind und wenn es nach den Umständen unzumutbar erscheint, vorher den Richtplan förmlich zu ändern (
BGE 112 Ia 281
E. 6 S. 285;
BGE 108 Ia 295
E. 3 S. 299;
BGE 107 Ia 77
E. 2b S. 84; ähnlich auch EJPD/BRP, Erläuterungen zum RPG, 1981, Art. 9, N. 11). Ferner können neue Erkenntnisse ein Abweichen vom Richtplan rechtfertigen (Urteil vom 18. März 1991 in ZBl 92/1991 282). Eine Bindung an den Richtplan entfällt auch dann, wenn sich der Richtplaninhalt im Nutzungsplanungsverfahren als rechtswidrig oder unmöglich erweist, zumal wenn sich die betroffenen Grundeigentümer gegen den Richtplan als solchen nicht zur Wehr setzen konnten (
BGE 113 Ib 299
E. 2b S. 302;
BGE 107 Ia 77
E. 3c S. 91 f.;
BGE 105 Ia 223
E. 3e S. 231; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts vom 17. Dezember 1986 in BVR 1987 180 E. 3f/bb).
b) Der Richtplan des Kantons Luzern enthält für den Bereich Siedlung unter dem Titel "Koordinationsaufgabe" für jede Gemeinde einen sog. Gemeindespiegel. Nach den Erklärungen im Beiblatt B.1.04 soll damit über alle Ortsplanungen ein Überblick geschaffen
BGE 119 Ia 362 S. 369
werden, der es erlaube, "sich auf die wesentlichen Konflikte und Mängel zu konzentrieren". Dies ermögliche eine effizientere Vorprüfung und Genehmigung der Ortsplanungen sowie eine gezieltere Beschränkung auf übergeordnete Anliegen, während rein kommunale Fragen den Gemeinden zu überlassen seien.
Für die Gemeinde Retschwil wird im Beiblatt B.1.28 bezüglich der künftigen Siedlungstätigkeit unter anderem folgendes festgehalten: "Zersiedlung vermeiden, künftige Bauentwicklung grundsätzlich an Weiler Retschwil und Gebiet Schulhaus anknüpfen". Die Gemeinde Retschwil war bei der Revision ihres Zonenplans im Jahre 1991 gemäss
Art. 9 Abs. 1 RPG
und
§ 11 PBG
grundsätzlich an diese Vorgaben gebunden, und der Regierungsrat hatte bei der Genehmigung des Zonenplans dessen Übereinstimmung mit diesen Vorgaben zu prüfen (vgl.
Art. 26 Abs. 2 RPG
).
Es fragt sich, ob der revidierte Zonenplan die erwähnten Richtplanvorgaben einhält und, soweit dies nicht der Fall ist, ob im Lichte der oben angeführten Rechtsprechung eine Abweichung gerechtfertigt erscheint.
c) In der Gemeinde Retschwil besteht ein Bedarf für lediglich zwei Bauentwicklungsgebiete. Das eine - hier nicht weiter interessierende - ist im Gebiet des gleichnamigen Weilers vorgesehen. Bezüglich des zweiten ist umstritten, ob es beim Schulhaus im Bereich der Parzelle Nr. 106 der Beschwerdeführerin oder an die bereits bestehende Wohnzone bei der Parzelle Nr. 102 anknüpfend ausgeschieden werden soll. Auch die Beschwerdeführerin behauptet nicht, dass der Bedarf für eine Bauzone sowohl bei der Parzelle Nr. 102 als auch bei der Parzelle Nr. 106 bestehe. Sie geht ebenfalls davon aus, dass bei der Festsetzung des zweiten Bauentwicklungsgebiets zwischen diesen beiden Orten gewählt werden müsse.
Das Verwaltungsgericht vertritt im angefochtenen Entscheid die Auffassung, die hauptsächliche Zielsetzung des kantonalen Richtplans sei der haushälterische Umgang mit dem Boden und die Vermeidung einer Zersiedlung. Grundsätzlich würden im Richtplan die Gebiete beim Weiler Retschwil und beim Schulhaus als Bauentwicklungsgebiete vorgesehen. Wenn die Gemeinde aber auf eine Wohnzone im Bereich des Schulhauses - und damit der Parzelle Nr. 106 der Beschwerdeführerin - verzichte und ihr Siedlungsbedürfnis durch eine Erweiterung der bestehenden Wohnzone bei der Parzelle Nr. 102 erfülle, so lebe sie dem Gebot der Siedlungskonzentration nach und treffe eine gesamthaft bessere Lösung. Diese rechtfertige eine Abweichung vom Richtplan bezüglich der
BGE 119 Ia 362 S. 370
Lokalisierung des umstrittenen Baugebiets im Bereich des Schulhauses.
Wie aus den Akten hervorgeht, liegt die Parzelle Nr. 106 inmitten einer grösseren landwirtschaftlichen Fläche, auf der lediglich einzelne Höfe stehen. Ein Siedlungsansatz ist nicht zu erkennen, und mit einer Überbauung des Grundstücks Nr. 106 würde eine neue isolierte Bauzone geschaffen. Diese befände sich zudem an einer exponierten Hanglage, welche vom Baldeggersee leicht einsehbar ist. Eine Überbauung würde im Gelände markant in Erscheinung treten. Die Behauptung der Beschwerdeführerin, dass eine Wohnzone im Gebiet des Schulhauses aus der Sicht des Landschaftsschutzes kein Problem sei, wird nicht nur durch die auf Teleaufnahmen beruhenden Skizzen des Ortsplaners, sondern auch durch ihren eigenen Gestaltungsplanentwurf aus dem Jahre 1989 anschaulich widerlegt. Demgegenüber liegt das Grundstück Nr. 102 unterhalb der Parzelle Nr. 106 am Fuss des Abhangs an der Kantonsstrasse. Vom See her ist es weniger gut einsehbar als der höher gelegene offene Hang. Die Beschwerdeführerin übersieht in ihrer Argumentation auch, dass im Bereich der Parzelle Nr. 102 bereits eine überbaute Wohnzone besteht und diese bloss erweitert werden soll, während im Gebiet der Parzellen Nrn. 106 und 107 noch keine Überbauung stattgefunden hat - das Gehöft auf dem Grundstück Nr. 106 und das Gebäude auf dem Grundstück Nr. 107 spielen in diesem Zusammenhang keine Rolle. Mit der Beibehaltung oder sogar einer Erweiterung der altrechtlichen Wohnzone im Bereich des Schulhauses würde dort somit ein Baugebiet im wesentlichen erst begründet, während mit der Erweiterung bei der Parzelle Nr. 102 an ein solches angeknüpft werden kann. Weshalb
Art. 15 lit. a RPG
verletzt sein soll, wenn bei der sich hier bietenden Alternative die Erweiterung bei der Parzelle Nr. 102 gewählt wurde, ist nicht ersichtlich. Es ist auch nicht entscheidend, dass die Parzelle Nr. 106 für eine grössere Überbauung ebenfalls erschliessbar wäre. Wohl vermag der Umstand, dass eine Wohnzone auf den Parzellen Nrn. 106 und 107 an eine bestehende Zone für öffentliche Bauten mit einem Schulhaus anschliessen könnte, für die Beibehaltung dieser Wohnzone sprechen. Die Gemeinde durfte aber unter Berücksichtigung aller genannten Gesichtspunkte davon ausgehen, dass die Erweiterung der bestehenden, überbauten Wohnzone bei Parzelle Nr. 102 dem Anliegen des Landschaftsschutzes besser entspreche als die Schaffung eines neuen Wohnbaugebiets beim Schulhaus auf den Parzellen Nrn. 106 und 107.
BGE 119 Ia 362 S. 371
Soweit darin eine Abweichung vom kantonalen Richtplan liegt, ist diese sachlich gerechtfertigt und jedenfalls nicht willkürlich. Zunächst ist zu beachten, dass die Lokalisierung der Bauentwicklungsgebiete im kantonalen Richtplan nicht absolut und präzis ist. Er besagt nur, dass die künftige Bauentwicklung grundsätzlich - neben dem Weiler Retschwil - im Gebiet Schulhaus anzuknüpfen habe. Eine Anknüpfung an das nahe gelegene bestehende Baugebiet bei der Parzelle Nr. 102 dürfte damit nicht ausgeschlossen sein. Daneben verlangt der Richtplan ausdrücklich, dass eine Zersiedlung vermieden werde. Diesem Erfordernis wird der revidierte Zonenplan mit der Aufhebung der Wohnzone auf den Parzellen Nrn. 106 und 107 und der gleichzeitigen Erweiterung der Wohnzone bei Parzelle Nr. 102 durchaus gerecht. Die Beurteilung der Vorinstanz, die Gemeinde habe im Rahmen ihres Ermessens die gewählte Lösung als die gesamthaft bessere als die vom Richtplan vorgezeichnete beim Schulhaus ansehen dürfen, kann unter den gegebenen Umständen nicht als unzutreffend bezeichnet werden. Aus kantonaler Sicht ist die Abweichung vom Richtplan - wenn man angesichts der erwähnten relativ offenen Umschreibung überhaupt von einer Abweichung sprechen will - jedenfalls nicht derart gewichtig, dass im Lichte der zuvor dargestellten Rechtsprechung vor der Genehmigung des revidierten Zonenplans die kantonale Richtplanung hätte geändert werden müssen.
Aus diesen Gründen erweist sich die Rüge der Beschwerdeführerin, die Umzonung der Parzelle Nr. 106 in die Landwirtschaftszone verstosse gegen den kantonalen Richtplan, als unbegründet.
5.
Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, die Umzonung ihres Landes entspreche nicht einem überwiegenden öffentlichen Interesse. Sie sei in Tat und Wahrheit nicht aus raumplanerischen Gründen erfolgt, sondern aufgrund der Tatsache, dass es eine nicht in der Gemeinde ansässige Firma gewagt habe, in Retschwil eine Überbauung zu planen. Zugleich habe man einem Einheimischen die Möglichkeit verschaffen wollen, sein Grundstück zu einem grossen Teil zu überbauen. Die Beschwerdeführerin weist weiter darauf hin, dass sie die Parzelle Nr. 106 im Vertrauen auf den alten Zonenplan und die darin teilweise vorgesehene Überbaubarkeit erworben habe und im Jahre 1989 einen Gestaltungsplan habe ausarbeiten lassen, wodurch ihr Kosten von Fr. 12'000.-- entstanden seien.
BGE 119 Ia 362 S. 372
a) Bei der Festsetzung der Nutzungsplanung haben die Planungsbehörden die im Bundesrecht und im kantonalen Recht normierten Ziele und Grundsätze optimal zu berücksichtigen. Sie haben alle Interessen, öffentliche und private, zu beachten und im konkreten Fall gegeneinander abzuwägen (
BGE 117 Ia 430
E. 4b S. 432;
BGE 115 Ia 350
E. 3d S. 353;
BGE 114 Ia 364
E. 4 S. 368 f.). Der Grundeigentümer hat dabei grundsätzlich keinen Anspruch, dass sein Land auch im Rahmen einer revidierten Nutzungsplanung in der Bauzone verbleibt (
BGE 118 Ib 341
E. 4 S. 344;
BGE 118 Ib 38
E. 2d S. 42;
BGE 116 Ia 221
E. 4a S. 235). Die Gemeinden haben im Rahmen von
Art. 15 RPG
oft zwischen verschiedenen für eine Überbauung geeigneten Gebieten zu wählen, und solange diese Wahl nach sachlichen Kriterien erfolgt und dabei die verschiedenen öffentlichen und privaten Interessen sachgerecht gewichtet werden, liegt der Entscheid für das eine oder andere Gebiet im planerischen Ermessen der Gemeinde (
Art. 2 Abs. 3 RPG
).
b) Es wurde bereits festgestellt (vgl. E. 4c), dass im vorliegenden Fall gewichtige planerische Gründe für die Erweiterung der bestehenden Bauzone bei Parzelle Nr. 102 und gegen die Beibehaltung der Wohnzone im Bereich der Parzellen Nrn. 106 und 107 sprechen. Die Beschwerdeführerin konnte nicht davon ausgehen, dass ihr bisher der Wohnzone zugewiesenes Land auch bei einer Revision der Nutzungsplanung in einer Bauzone verbleiben würde. Der blosse Umstand, dass sie gestützt auf einen über zehnjährigen, aus der Zeit vor dem Inkrafttreten des eidgenössischen Raumplanungsgesetzes stammenden und diesem noch nicht angepassten Zonenplan Land gekauft und für dessen Überbauung einen Gestaltungsplan ausgearbeitet hat, ändert daran nichts. Die Beschwerdeführerin behauptet auch nicht, dass sie von zuständiger Seite irgendwelche Zusicherungen erhalten habe, wonach ihr bisher der Bauzone zugewiesener Parzellenteil auch inskünftig in der Bauzone verbleiben werde und sie die geplante Überbauung verwirklichen könne.
Es dürfte freilich zutreffen, dass beim Entscheid der Gemeindeversammlung Retschwil über den revidierten Zonenplan noch andere als raumplanerische Interessen eine Rolle gespielt haben. Aus dem Protokoll der ausserordentlichen Gemeindeversammlung vom 4. Juli 1989 (Orientierungsversammlung mit Konsultativabstimmung über die beiden zur Diskussion gestellten Bauzonenvarianten) und aus dem Bericht der Gemeinde gemäss
Art. 26 RPV
vom August 1991 geht indessen hervor, dass den Argumenten des Landschaftsschutzes und der Vermeidung eines "weiteren Kristallisationspunktes der
BGE 119 Ia 362 S. 373
Siedlungsentwicklung" beim Schulhaus grosses Gewicht beigemessen wurde. Der Eigentümer der Parzelle Nr. 102 hat einen notariell beurkundeten Vorvertrag zwischen ihm, der Gemeinde und einem Dritten eingereicht, der vorsieht, dass von den rund 9500 m2, die neu eingezont wurden, 6500 m2 an die Gemeinde und 3000 m2 an den Dritten abgetreten werden sollen, die letztere Fläche im Tausch gegen 7321 m2 Landwirtschaftsland. Das der Gemeinde abzutretende Land soll zur Schaffung preisgünstiger Wohnungen verwendet werden. Auch wenn auf diesen zuletzt genannten Sachverhalt nicht abgestellt werden kann, da sich die Beschwerdeführerin dazu nicht äussern konnte, sei bemerkt, dass der soziale Wohnungsbau als raumplanerische Zielsetzung anerkannt werden kann (vgl.
Art. 1 Abs. 2 lit. c RPG
) und das Bestreben der Gemeinde, günstigen Wohnraum zu schaffen, demnach nicht als sachwidrig erscheint.
Gesamthaft kann nicht gesagt werden, der revidierte Zonenplan der Gemeinde Retschwil liege nicht im überwiegenden öffentlichen Interesse oder verletze den Grundsatz von Treu und Glauben gemäss
Art. 4 BV
. Die Rügen der Beschwerdeführerin sind somit auch in diesem Punkt unbegründet. | public_law | nan | de | 1,993 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
2b6452b3-deb1-40df-b3ac-105e926beaa8 | Urteilskopf
89 II 265
35. Arrêt de la Ire Cour civile du 10 mai 1963 dans la cause T. S. Kollerich et Cie SA contre Ferunion. | Regeste
Internationales Privatrecht.
Rechtswahl.
Berufen sich beide Parteien im Prozess übereinstimmend auf ein bestimmtes Recht, so treffen sie damit nur dann eine Rechtswahl, wenn sie das Bewusstsein und den Willen haben, eine solche Rechtshandlung vorzunehmen.
Die Rechtswahl stellt die Ausnahme dar. | Sachverhalt
ab Seite 265
BGE 89 II 265 S. 265
A.-
En juin 1956, la société hongroise Ferunion, entreprise nationalisée ayant son siège à Budapest, a vendu à la société anonyme T. S. Kollerich et Cie, actuellement à Lausanne (précédemment à Gèneve), 5000 tonnes métriques de ciment Portland, livrables au port yougoslave de Rijeka, aux frais et risques du vendeur et par lots successifs, selon la capacité des navires affrétés par l'acheteur. Celui-ci devait, pour chaque livraison partielle, ouvrir un accréditif irrévocable auprès d'une banque hongroise. Ce contrat ne prévoit ni le droit applicable ni le for en cas de litige.
Une première livraison de 3556 tonnes quitta le port à destination de Damman (Arabie séoudite), à bord du bateau grec Enosis, le 6 novembre 1956. En garantie du paiement, la Société de finance commerciale Soccom, à Genève, ouvrit un crédit documentaire irrévocable auprès de la Banque hongroise pour le commerce extérieur,
BGE 89 II 265 S. 266
à Budapest, en faveur du vendeur; cet accréditif devait être libéré, contre présentation de divers documents, le 10 novembre 1956 au plus tard. L'acquéreur arabe en fit autant, la validité du nouvel accréditif étant limitée au 15 novembre 1956. Ni l'un ni l'autre des crédits ne furent utilisés à temps. La crise de Suez rendit nécessaire le détour du bateau Enosis par le Cap de Bonne-Espérance; le supplément de fret n'ayant pas été payé, le capitaine vendit la marchandise dans un port nord-africain.
Pour sauvegarder ses droits (et, dit-elle, ceux du vendeur hongrois), la société T. S. Kollerich et Cie fit séquestrer l'Enosis dans le port de Gênes. La Banque de Rome fournit une garantie et la mesure fut levée. Le 7 mars 1957, la maison suisse, dans une lettre explicative, écrivit à son vendeur ce qui suit:
"Wir haben uns bereit erklärt, nach Eröffnung des Suez-Kanals, d.h. wenn unsere laufenden Geschäfte wieder in Gang kommen, die Lst. 13.157.4 in Teilraten abzuzahlen. Wir sind aber nicht in der Lage, Ihnen einen Wechsel für den 13 April 57 zu geben".
B.-
Le 24 juin 1957, Ferunion fit notifier à la société T. S. Kollerich et Cie un commandement de payer. La mainlevée provisoire de son opposition ayant été prononcée, la maison suisse a ouvert action en libération de dette (elle se désista par la suite d'une demande additionnelle tendant au paiement de dommages-intérêts). La défenderesse a conclu au rejet de l'action.
Le 30 novembre 1960, le Tribunal de première instance de Genève a libéré la demanderesse. La Cour de justice, en revanche, a admis la demande pro parte, par arrêt du 21 décembre 1962. Bien que le droit hongrois fût applicable à la vente litigieuse, elle est d'avis que les parties, en fondant leur argumentation sur le droit suisse sans jamais invoquer le droit hongrois, ont voulu que la cause soit jugée d'après le droit interne. Ce dernier serait de toute façon déterminant à titre supplétif, car la défenderesse n'a pas produit de textes hongrois (art. 5 PC gen.).
C.-
La demanderesse recourt en réforme au Tribunal
BGE 89 II 265 S. 267
fédéral contre cet arrêt. L'intimée a formé un recours joint.
Priée de préciser ses considérations relatives à l'élection du droit suisse, la Cour cantonale s'est référée aux mémoires et conclusions des parties, dont les passages cités se bornent tous à renvoyer purement et simplement à des dispositions du droit interne ou à la jurisprudence et à la doctrine suisses.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
- D'après les règles du droit international privé suisse, le droit hongrois régit la vente conclue entre les parties. Le vendeur, en effet, est domicilié à Budapest. La Cour cantonale partage cet avis. Elle admet cependant que les parties ont choisi le droit suisse parce qu'elles en ont requis l'application en cours d'instance pour fonder leur prétention et que ni l'une ni l'autre n'ont soutenu qu'un droit étranger fût applicable.
a) Lorsque, dans le procès, les parties invoquent de façon concordante une législation déterminée, elles ne la choisissent que si elles en ont la conscience et la volonté et entendent exprimer, par leurs références, leur intention commune (RO 88 II 326;
87 II 200
/201; SCHÖNENBERGER/JÄGGI, Allgemeine Einleitung, nos 208, 210, 243, 245, 248; NIEDERER, Festgabe für den schweizerischen Juristentag 1961, p. 68 à 70; LALIVE, ZSR 1962 I p. 168; VISCHER, Internationales Vertragsrecht, p. 76 à 78).
En l'espèce, le problème de droit international privé leur a échappé. Du moins, rien ne permet de penser qu'elles se le sont posé. Il ne ressort ni de l'arrêt attaqué ni du dossier qu'elles aient recherché si le droit hongrois s'appliquait et voulu, dans l'affirmative, que le juge s'en tînt néanmoins aux règles, connues, du droit suisse. L'une et l'autre, au contraire, se sont bornées à citer des dispositions légales ainsi que la doctrine et la jurisprudence suisses. Dans ces circonstances, on ne saurait admettre, avec la Cour cantonale, qu'elles ont résolu la question du droit applicable par un accord conscient et qu'elles ont voulu, par la simple
BGE 89 II 265 S. 268
citation de dispositions légales, exprimer une intention commune. Celle-ci n'allait pas de soi; on ne peut penser d'emblée qu'une entreprise hongroise nationalisée renonce à l'application du droit hongrois. La jurisprudence, du reste, refuse de se fonder sur des hypothèses (RO 78 II 78/79).
b) La Cour cantonale étaye sa décision par un second argument. Les parties n'ont pas soutenu que le droit étranger fût applicable; ce serait l'indice d'une élection de droit.
Ce raisonnement est erroné. En principe, les règles de conflits suisses imposaient l'application du droit hongrois. Si les parties voulaient exceptionnellement, par un choix conscient, vider leur litige selon le droit suisse, elles devaient le dire. Dans le cas contraire, en revanche, elles n'avaient à entreprendre aucune démarche, puisque le juge, normalement, statuait selon le droit étranger; peu importe que la procédure cantonale demande à celui qui fonde sa prétention sur le droit étranger de produire les textes légaux dont il fait état (art. 5 PC gen.). Les parties n'avaient donc l'obligation de s'exprimer - et de le faire clairement - que si elles excluaient l'application de la législation hongroise. Le droit international privé suisse ne connaît pas de règle selon laquelle la lex fori serait applicable si les parties n'invoquent pas le droit étranger.
2.
- En l'absence d'une élection de droit, la cause ressortit donc à une législation étrangère et le droit suisse a été appliqué à titre supplétif. Pour cette raison, le recours en réforme est irrecevable (art. 43 al. 1 OJ). De par l'art. 59 al. 4 OJ, le recours joint devient caduc. | public_law | nan | fr | 1,963 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
2b647a37-a65e-4beb-981d-f64b4b949f8e | Urteilskopf
86 III 77
20. Arrêt de la IIe Cour civile du 13 septembre 1960 dans la cause Simonet contre Ray. | Regeste
Art. 149 Abs. 4, 265 Abs. 2 und 314 SchKG.
1. Der Gemeinschuldner kann eine vor Eröffnung des Konkurses entstandene Schuld neuern (durch eine neue ersetzen), indem er einen neuen Schuldschein ausstellt.
2. Der Verlustschein bewirkt keine Neuerung. | Sachverhalt
ab Seite 77
BGE 86 III 77 S. 77
A. - En 1952, Albert Ray, grossiste en vins, entra en relations d'affaires avec Gaston Simonet. Pour lui permettre de reprendre un hôtel à Noiraigue (NE), il souscrivit en sa faveur un cautionnement de 7000 fr. auprès de l'Union de banques suisses. Simonet exploita l'établissement du 24 décembre 1952 au 31 mars 1954, puis reprit le café-restaurant du Crêt, aux Verrières (NE). Ray souscrivit, avec deux autres personnes, un second cautionnement de 20 000 fr. auprès de la Banque populaire suisse, agence de Saint-Imier. Il avalisa en outre un billet à ordre souscrit par Simonet en remboursement d'un prêt de 2500 fr. consenti par l'Office Prêts-crédits Pache, à Lausanne.
Simonet, qui se fournissait en vins auprès de Ray, fut déclaré en faillite le 17 mars 1955. Sur sa créance dérivant de livraisons, Ray toucha un dividende de
BGE 86 III 77 S. 78
313 fr. 80 et obtint un acte de défaut de biens de 5153 fr. 60, le 5 octobre 1955. Subrogé à l'Union de banques suisses pour avoir honoré son cautionnement, il produisit une créance de 7406 fr. 40; il reçut 425 fr. 15 et un second acte de défaut de biens de 6981 fr. 25. De son côté, la Banque populaire suisse intervint en raison du second cautionnement et obtint un troisième acte de défaut de biens pour le montant de 19 386 fr. 45; Ray fut subrogé pour moitié dans les droits de la banque, car il l'avait payée dans la proportion convenue avec les deux autres cautions (10 092 fr.). Il régla enfin le solde du billet avalisé (1420 fr.) et se fit céder l'acte de défaut de biens correspondant (1053 fr. 95).
Le 30 avril 1955, Simonet et sa femme signèrent une reconnaissance de dettes avec cession de salaires pour un montant de 10 000 fr.; Simonet seul en signa une seconde s'élevant à 14 293 fr. 80. La première correspondait au paiement à la Banque populaire suisse, la seconde avait trait aux trois autres opérations ayant donné lieu à des actes de défaut de biens.
La faillite fut clôturée le 25 octobre 1955.
B.-
Par demande du 29 mai 1958, Simonet a requis la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois de prononcer la nullité des reconnaissances de dettes, d'ordonner la restitution d'une somme de 5072 fr. 65 déjà touchée par Ray et de l'autoriser à retirer auprès de son employeur les sommes retenues dès mars 1958. Le 30 mars 1960, le défendeur a reconnu n'avoir aucun droit contre dame Simonet.
C.-
Par jugement du 23 mai 1960, la Cour cantonale a rejeté les conclusions du demandeur. Les motifs de cette décision seront repris pour autant que besoin dans les considérants de droit.
D.-
Simonet recourt en réforme au Tribunal fédéral. Il renonce à réclamer la restitution de ce qu'il a déjà payé, mais maintient ses autres conclusions.
L'intimé conclut au rejet du recours.
BGE 86 III 77 S. 79
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Dans son recours en réforme, Simonet prétend que les reconnaissances de dettes du 30 avril 1955 sont illicites et nulles (art. 20 al. 1 CO); elles violeraient trois règles de la faillite.
a) Il existerait, d'abord, un "principe d'égalité entre les créanciers" qui interdirait au créancier de se faire promettre des avantages particuliers pour la période postérieure à la clôture de la faillite; ce principe a été formulé en matière de concordat (art. 314 LP).
L'argument est erroné. L'art. 314 LP empêche le débiteur d'obtenir l'adhésion au concordat par des promesses fallacieuses. Semblable besoin de réglementation n'existe pas dans le droit de la faillite. Aussi bien la loi ne prévoit-elle aucune restriction à la capacité et à la liberté de contracter de nouvelles dettes; celles-ci, simplement, ne pourront être liquidées dans la faillite.
b) Certes, l'art. 149 al. 4 LP défend au créancier de réclamer des intérêts pour la créance constatée par acte de défaut de biens. Cette disposition n'est toutefois pas violée en l'espèce. Les reconnaissances litigieuses ont créé de nouvelles créances susceptibles de porter intérêt; l'art. 149 LP, ayant trait aux actes de défauts de biens, ne leur est pas applicable.
c) C'est à tort également que le recourant se fonde sur l'art. 265 al. 2 LP. Le moyen tiré du défaut de retour à meilleure fortune n'est pas opposable lorsque le débiteur a établi après la déclaration de faillite une nouvelle reconnaissance de dette emportant novation (cf. SJZ 41 p. 27; JAEGER, ad art. 265 LP, note 9 et l'arrêt saintgallois cité; HERMANN, Die weitere Schuldexekution nach ungenügender Zwangsvollstreckung, p. 42; BLUMENSTEIN, Handbuch des schweizerischen Schuldbetreibungsrechts, 1911, p. 816). Le débiteur peut d'ailleurs renoncer à faire valoir l'exception (JAEGER, ad art. 265 LP, note 8; LEEMANN, Der schweizerische Verlustschein,
BGE 86 III 77 S. 80
p. 110). On ne saurait en tout cas restreindre la liberté de contracter que si les parties visaient un but illicite; est ainsi réservé le cas où le créancier reconcerait moyennant reconnaissance de sa dette, à dénoncer le failli pour une infraction commise dans la faillite. Il n'y a pas d'indice en l'espèce, que les parties aient eu en vue un résultat répréhensible.
2.
A titre éventuel le recourant soutient que les actes de défaut de biens délivrés le 5 octobre 1955 ont nové les créances nées des reconnaissances de dettes du 30 avril précédent. Ce moyen est aussi vain que le premier. L'acte de défaut de biens, en effet, n'emporte pas novation (RO 81 III 23); il constate simplement que la dette née avant la faillite n'a pas été recouvrée par le moyen de l'exécution forcée; il ne la modifie pas, sous réserve des règles spéciales du droit de la poursuite. L'action du recourant est donc à tous égards mal fondée.
Dispositiv
Par ces motifs le Tribunal fédéral:
Rejette le recours et confirme le jugement attaqué. | null | nan | fr | 1,960 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
2b689aa1-af49-47bd-bb05-ce09dea0d55e | Urteilskopf
118 Ib 81
11. Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 20. März 1992 i.S. Notburga K., Maria de F., Aurelio S., John L. und Verein Begegnungs- und Bildungszentrum Montet gegen Staatsrat des Kantons Freiburg (Verwaltungsgerichtsbeschwerde). | Regeste
Verordnung über die Begrenzung der Zahl der Ausländer vom 6. Oktober 1986 (BVO 1986).
1. Unentgeltliche Wahrnehmung innerkirchlicher Aufgaben: Begriff der Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 6 BVO 1986, Verhältnis zur früheren Rechtslage nach den Verordnungen über die Begrenzung der Zahl der erwerbstätigen Ausländer von 1980 und 1983 (E. 2).
2. Gesetzes- und Verfassungsmässigkeit der zahlenmässigen Begrenzung der Ausländer nach der BVO 1986 (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 81
BGE 118 Ib 81 S. 81
Notburga K., Maria de F., Aurelio S. und John L. gehören der Fokolar-Bewegung an. Bei dieser handelt es sich um eine Vereinigung von Gläubigen im Sinne der Canones 298 ff. des Codex iuris canonici (CIC) vom 25. Januar 1983 (früher Pia unio, Canones 707 ff. CIC von 1917). Die Fokolar-Bewegung unterhält zwei Ausbildungszentren
BGE 118 Ib 81 S. 82
in Loppiano bei Florenz sowie in Montet/FR unter der Trägerschaft des Vereins Begegnungs- und Bildungszentrum Montet. Wer der Fokolar-Bewegung beitreten, Gelübde ablegen sowie in einer Fokolar-Gemeinschaft leben will, absolviert in einem dieser Zentren einen zweijährigen Grundkurs. Dabei sollen materielle und spirituelle Aspekte des Lebens verknüpft werden, weshalb die Kandidaten nebst einer theoretischen Ausbildung auch handwerklich oder hauswirtschaftlich unterrichtet werden und einer entsprechenden Tätigkeit nachgehen. Der Verein führt eigene Kleinbetriebe (Schreinerei, Gärtnerei, Elektromontage, Kunsthandwerk, Schneiderei, Buchbinderei). Die vier genannten Personen, ausländische Staatsangehörige, sollen als Instruktoren in Montet eingesetzt werden.
Ein am 23. Oktober 1989 gestelltes Gesuch um Ausnahme von der zahlenmässigen Begrenzung der Ausländer und um Erteilung der Aufenthaltsbewilligung überwies die Fremdenpolizei des Kantons Freiburg zum Erlass des arbeitsmarktlichen Vorentscheids an das kantonale Arbeitsamt. Dieses stellte mit Verfügung vom 26. April 1990 fest, die vorgesehene Tätigkeit sei als Erwerbstätigkeit zu qualifizieren und unterstehe der zahlenmässigen Begrenzung der Ausländer. Eine Bewilligung unter Anrechnung an die kantonale Höchstzahl könne nicht erteilt werden, zumal dem Verein Begegnungs- und Bildungszentrum Montet bereits im Vorjahr zwei Kontingentsstellen zugestanden worden seien.
Ein Rekurs an den Staatsrat des Kantons Freiburg blieb erfolglos.
Gegen den Beschluss des Staatsrates des Kantons Freiburg vom 2. Juli 1991 haben Notburga K., Maria de F., Aurelio S. und John L. sowie der Verein Begegnungs- und Bildungszentrum Montet mit Eingabe vom 5. September 1991 Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht erhoben. Sie beantragen, den angefochtenen Staatsratsbeschluss aufzuheben mit der Feststellung, dass die vier erstgenannten Beschwerdeführer nicht unter die Verordnung über die Begrenzung der Zahl der Ausländer fallen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Auf dem Gebiete der Fremdenpolizei ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde unzulässig gegen die Erteilung oder Verweigerung von Bewilligungen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt (
Art. 100 lit. b Ziff. 3 OG
). Sie ist nach der Rechtsprechung aber zulässig gegen Entscheide über die von der Bewilligungserteilung
BGE 118 Ib 81 S. 83
zu trennende Frage, ob für die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung, auf die kein Rechtsanspruch besteht, die Höchstzahlen der Verordnung über die Begrenzung der Zahl der Ausländer vom 6. Oktober 1986 (BVO; SR 823.21) anwendbar seien (
BGE 116 Ib 364
;
BGE 111 Ib 172
E. 3;
BGE 110 Ib 66
E. 2)
Es stellt sich allerdings die Frage, ob die Beschwerdeführer ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung des angefochtenen Staatsratsbeschlusses haben und zur Erhebung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nach
Art. 103 lit. a OG
legitimiert sind. Zwar sind sowohl Arbeitgeber wie ausländische Arbeitnehmer im Bewilligungsverfahren faktisch bessergestellt, wenn die Erteilung der Aufenthaltsbewilligung das kantonale Kontingent nicht belastet. Der Kanton wird in diesem Fall regelmässig eher bereit sein, eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen. Indessen hat der Staatsrat des Kantons Freiburg in seiner Vernehmlassung - noch nicht aber im angefochtenen Beschluss - erklärt, selbst wenn anzunehmen wäre, dass keine Erwerbstätigkeit vorliege und deshalb die Höchstzahlen nicht massgeblich seien, käme eine Bewilligung nicht in Betracht, weil hiefür bei nichterwerbstätigen Ausländern ein wichtiger Grund gegeben sein müsse (
Art. 36 BVO
), der hier nicht vorliege. Diese Frage ist Teil des den kantonalen Behörden obliegenden Bewilligungsentscheids, wobei eine Überprüfung durch das Bundesgericht ausgeschlossen ist, weil die Begrenzungsverordnung keine Rechtsansprüche einräumt (
BGE 115 Ib 3
). Nachdem die Behörden des Kantons Freiburg ihren Entscheid aber nicht auf
Art. 36 BVO
gestützt haben und sie zuvor überdies schon Bewilligungen zum Stellenantritt beim Verein Begegnungs- und Bildungszentrum Montet gar unter Anrechnung an die kantonalen Höchstzahlen erteilt hatten, kann nicht als feststehend angenommen werden, dass hier die Aufenthaltsbewilligungen in jedem Fall verweigert würden. Die Beschwerdeführer haben damit ein schutzwürdiges Interesse an der Überprüfung der Frage, ob Erwerbstätigkeit im Sinne der BVO vorliegt und demgemäss die Erteilung der Aufenthaltsbewilligung das kantonale Kontingent belasten würde. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist einzutreten.
2.
a) Die Begrenzungsverordnung unterscheidet zwischen erwerbstätigen Ausländern, für die mit bestimmten Ausnahmen (
Art. 13 BVO
) Höchstzahlen festgelegt sind (
Art. 12 BVO
) und nichterwerbstätigen Ausländern, für deren Zulassung der Bundesrat rein qualitative Begrenzungskriterien aufgestellt hat (
Art. 31 ff. BVO
). Als Erwerbstätigkeit gilt nach
Art. 6 Abs. 1 BVO
jede normalerweise
BGE 118 Ib 81 S. 84
auf Erwerb gerichtete unselbständige oder selbständige Tätigkeit, selbst wenn sie unentgeltlich ausgeübt wird. Namentlich gilt gemäss
Art. 6 Abs. 2 lit. b BVO
als Erwerbstätigkeit die Tätigkeit als Lehrling, Praktikant, Volontär, Sportler, Sozialhelfer, Missionar, Au-pair-Angestellter und Künstler.
b) Das Bundesgericht hat im Urteil Pensionnat Mont-Olivet (
BGE 110 Ib 63
) entschieden, bei der Tätigkeit zweier Ordensschwestern, die unentgeltlich in einem katholischen Institut für die religiöse Unterweisung und Erziehung junger Mädchen eingesetzt werden, handle es sich nicht um Erwerbstätigkeit, weil die Leistungen dieser Frauen auf dem Arbeitsmarkt nicht angeboten würden und von Laien nicht erbracht werden könnten, wenn die Geistesrichtung des Instituts gewahrt werden solle.
Dieses Urteil erging noch zu den heute aufgehobenen Verordnungen über die Begrenzung der Zahl der erwerbstätigen Ausländer vom 22. Oktober 1980 (aBVO 1980, AS 1980 1574) bzw. vom 26. Oktober 1983 (aBVO 1983, AS 1983 1446), die selber den Begriff der Erwerbstätigkeit nicht definierten, so dass auf der Grundlage von Art. 3 Abs. 1 und 2 der Vollziehungsverordnung zum Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom 1. März 1949 (ANAV; AS 1949 228) zu entscheiden war. Nach diesen mit Inkrafttreten der Verordnung über die Begrenzung der Ausländer vom 6. Oktober 1986 aufgehobenen Bestimmungen war als Erwerbstätigkeit jede "ihrer Art nach normalerweise auf Erwerb gerichtete Tätigkeit" zu verstehen (Art. 3 Abs. 1 aANAV), und zwar auch die unentgeltliche Betätigung (Art. 3 Abs. 2 aANAV). Insoweit unterscheidet sich die frühere Regelung nicht von der heute massgebenden Bestimmung des
Art. 6 BVO
. Ein wesentlicher Unterschied liegt aber darin, dass in
Art. 6 Abs. 2 lit. b BVO
die Tätigkeit des Missionars namentlich als Erwerbstätigkeit bezeichnet wird.
c) Diese Änderung der Umschreibung des Begriffs der Erwerbstätigkeit muss im Zusammenhang mit einer weiteren, grundsätzlich bedeutsamen Verordnungsänderung betrachtet werden. Während die früheren Begrenzungsverordnungen nur die erwerbstätigen Ausländer erfassten (was sich schon aus dem Titel "Verordnung über die Begrenzung der Zahl der erwerbstätigen Ausländer" ergab), bezieht sich die BVO 1986 auf die "Begrenzung der Zahl der Ausländer" schlechthin. Wenn im Urteil Pensionnat Mont-Olivet noch mit besonderem Nachdruck hervorgehoben wurde, der Bundesrat habe nicht die Zahl sämtlicher Ausländer begrenzen wollen, sondern nur die Zahl derjenigen, die eine Erwerbstätigkeit ausüben, mit dem Ziel,
BGE 118 Ib 81 S. 85
die Arbeitsmarktstruktur zu verbessern und auf eine ausgeglichene Beschäftigungslage hinzuwirken, so gilt das heute nicht mehr. Nach dem neuen Recht ist auch die Zulassung der nichterwerbstätigen Ausländer in der Verordnung geregelt, und zwar im Sinne von bundesrechtlichen Mindestvoraussetzungen (3. Kapitel, Art. 31-37), die für die Kategorien der Schüler (Art. 31), Studenten (Art. 32), Kurgäste (Art. 33), Rentner (Art. 34) sowie der Pflege- und Adoptivkinder (Art. 35) im einzelnen umschrieben sind. Für andere nichterwerbstätige Ausländer besteht in
Art. 36 BVO
eine Generalklausel, wonach eine Aufenthaltsbewilligung erteilt werden kann, wenn wichtige Gründe es gebieten.
Ob solche Gründe vorliegen, hat das Bundesgericht allerdings nicht zu entscheiden, da die Erteilung oder Verweigerung einer entsprechenden Bewilligung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht unterliegt. Hingegen hat es sich über die Abgrenzung von Erwerbstätigkeit und Nichterwerbstätigkeit auszusprechen und damit darüber, ob ein Gesuch im Rahmen der Höchstzahlen oder aufgrund der qualitativen Zulassungsvoraussetzung von
Art. 36 BVO
zu beurteilen ist. Wird eine Tätigkeit unentgeltlich ausgeübt, ist die Frage von Bedeutung, ob sie "normalerweise auf Erwerb" gerichtet ist (
Art. 6 Abs. 1 BVO
). Zu den normalerweise auf Erwerb gerichteten Tätigkeiten zählt nun
Art. 6 Abs. 2 lit. b BVO
auch ausdrücklich die Tätigkeit des Missionars. Die Zugehörigkeit zu einer bestimmten Glaubensgemeinschaft, die bei Missionaren unabdingbare Voraussetzung ist, oder gar die spezielle Ausgliederung innerhalb der Glaubensgemeinschaft - beispielsweise durch Missio canonica - können folglich die Qualifizierung dieser Tätigkeit als "normalerweise auf Erwerb gerichtet" nicht ausschliessen. Das ergab sich indirekt schon unter dem früheren Recht, das in Art. 7 lit. m aBVO 1983 bestimmte, die aufgrund von Verfügungen des BIGA an Geistliche erteilten Bewilligungen würden an die kantonalen Höchstzahlen nicht angerechnet. Heute sieht Art. 15 Abs. 2 lit. i BVO 1986 Jahresaufenthaltsbewilligungen unter Anrechnung an die Höchstzahlen des Bundes vor für "Personen mit abgeschlossenem Theologiestudium, die in einer Religionsgemeinschaft von gesamtschweizerischer Bedeutung vollamtlich Verkündigung und Seelsorge ausüben". Daraus ergibt sich, dass auch eine entsprechende unentgeltlich ausgeübte Tätigkeit eines Ordensmannes als normalerweise auf Erwerb gerichtet zu bezeichnen ist.
Anders dürfte es sich bei Ordensleuten verhalten, die keine solche spezifische Verkündigungs- oder Seelsorgetätigkeit ausüben,
BGE 118 Ib 81 S. 86
sondern in einem Kloster dem Gotteslob und der Kontemplation leben, auch wenn sie gleichzeitig - durchaus im Sinne des Ordensideals (beispielsweise des Grundsatzes "ora et labora" der Benediktinerregel) - im Rahmen der Klostergemeinschaft eine Arbeit verrichten. Hier wird man nach wie vor daran festhalten müssen, dass es sich bei dieser Lebensform in einem Ordensberuf nicht um eine Tätigkeit handelt, die normalerweise auf Erwerb gerichtet ist und auf dem Arbeitsmarkt angeboten wird. Wo die Grenze zu Tätigkeiten solcher Ordensleute in den ihnen angeschlossenen Erziehungsinstituten zu ziehen ist, und ob unter der heutigen Rechtslage der Fall der Schwestern von Mont-Olivet noch gleich zu behandeln wäre wie in
BGE 110 Ib 63
, kann offenbleiben.
d) Die Angehörigen der Fokolar-Bewegung können den Angehörigen der Orden und Kongregationen nicht gleichgestellt werden. Die Fokolar-Bewegung war - wie die Beschwerdeführer selbst ausführen - unter dem Codex iuris canonici von 1917 eine Pia unio, d.h. ein Verein des Kirchenrechts, in keiner Weise vergleichbar mit den Orden und Kongregationen. Daran hat auch der heute geltende Codex iuris canonici von 1983 nichts geändert. Die in den Canones 298 ff. normierten Christifidelium consociationes sind Vereine von Gläubigen, die in Canon 298 selbst streng unterschieden werden von den Instituta vitae consecratae und den Societates vitae apostolicae. Diese Institute des geweihten Lebens umfassen heute insbesondere die Ordensleute. Deren Angehörige, die Religiosen ("religieuses" im Sinne des Urteils Pensionnat Mont-Olivet), dürfen den Mitgliedern von Vereinen des kanonischen Rechts nicht gleichgesetzt werden. Die Beschwerdeführer anerkennen denn auch, dass es bei der Fokolar-Bewegung nicht um das klassische Ordensleben, sondern um das Leben einer Gemeinschaft von berufstätigen Menschen geht.
Die Fokolari wollen zwar in besonderer Weise aus dem Geist des Evangeliums und in einer Gemeinschaft tätig sein, aber ausdrücklich in der Welt. Bei einem der Gemeinschaft zugehörigen Ausbildungszentrum kann es nicht anders sein. Wer hier als Instruktor tätig ist, übt eine Erwerbstätigkeit im Sinne der Begrenzungsverordnung aus. Das gilt sowohl für den praktisch-handwerklichen Teil als auch für den spirituellen Teil. Der letztere wäre, wenn er von einem ausgebildeten Theologen erteilt würde, ohne weiteres ebenfalls als Erwerbstätigkeit zu qualifizieren. Wenn nur Mitglieder der Fokolar-Bewegung die Funktion eines Instruktors ausüben können, ändert dies nichts daran, dass es sich um eine Tätigkeit handelt, die normalerweise auf Erwerb gerichtet ist.
BGE 118 Ib 81 S. 87
Die Wahrnehmung innerkirchlicher Aufgaben ist von der Qualifizierung als Erwerbstätigkeit nicht ausgenommen. Es war daher sinnvoll, in
Art. 6 Abs. 2 lit. b BVO
klarzustellen, dass die Tätigkeit von Missionaren - wie diejenige der Theologen, die in
Art. 15 Abs. 2 lit. i BVO
einer kontingentsmässigen Sonderbehandlung unterstellt sind - Erwerbstätigkeit ist, selbst wenn sie unentgeltlich ausgeübt wird. Es ginge schon unter dem Gesichtspunkt der Rechtsgleichheit nicht an,
Art. 6 Abs. 2 lit. b BVO
nur auf Sektenprediger anzuwenden, wie dies die Beschwerdeführer vorschlagen. Unter der Tätigkeit eines Missionars kann auch nicht - in einer unpraktikablen Unterscheidung - die ausschliesslich werbende Tätigkeit zur Gewinnung neuer Glaubensmitglieder verstanden werden; vielmehr fällt unter diesen Begriff jede Seelsorge und religiöse Instruktionstätigkeit, wie sie bei den ausgebildeten Theologen der Religionsgemeinschaften von gesamtschweizerischer Bedeutung in
Art. 15 Abs. 2 lit. i BVO
normiert werden. Die Beschwerdeführer können in bezug auf ihre spirituelle Instruktionstätigkeit nicht anders behandelt werden, und erst recht nicht in bezug auf die damit verbundene Tätigkeit bei der Einübung in weltliche Berufe.
Damit ergibt sich, dass der Staatsrat des Kantons Freiburg zu Recht angenommen hat, eine Bewilligung könnte nur unter Anrechnung an das kantonale Kontingent erteilt werden.
3.
a) Die Beschwerdeführer stellen allerdings die Gesetzes- und Verfassungsmässigkeit der Begrenzungsverordnung in Frage. Sie vertreten die Auffassung, der Bundesrat sei gesetzlich nicht ermächtigt, die Zahl der Ausländer zu begrenzen. Insbesondere stehe ihm die Kompetenz nicht zu, Begrenzungsmassnahmen hinsichtlich des Zuzugs von Arbeitskräften zu erlassen, die unentgeltlich arbeiten und die einheimischen Arbeitskräfte nicht konkurrenzieren würden.
Der Staatsrat des Kantons Freiburg hat diese Frage nur zurückhaltend überprüft, da er an eine bundesrätliche Verordnung gebunden sei, soweit nicht eine "offensichtliche Rechtswidrigkeit" vorliege. Ob der Staatsrat die Rechtmässigkeit der Begrenzungsverordnung hätte weitergehend überprüfen müssen, kann dahingestellt bleiben, da die Vereinbarkeit der Begrenzungsverordnung mit höherrangigem Recht vom Bundesgericht jedenfalls ohne diese Beschränkung beurteilt wird (vgl.
BGE 110 II 72
mit Hinweisen).
b) Das Bundesgericht ist zwar nach
Art. 113 Abs. 3 und
Art. 114bis Abs. 3 BV
gehalten, die Bundesgesetze, die von der Bundesversammlung erlassenen allgemeinverbindlichen Beschlüsse und die
BGE 118 Ib 81 S. 88
von ihr genehmigten Staatsverträge anzuwenden, ohne sie auf ihre Verfassungsmässigkeit zu überprüfen.
Dagegen kann es auf Verwaltungsgerichtsbeschwerde hin vorfrageweise Verordnungen des Bundesrats auf ihre Gesetzes- und Verfassungsmässigkeit prüfen. Bei unselbständigen Verordnungen, die sich auf eine gesetzliche Delegation stützen, prüft es, ob sich der Bundesrat an die Grenzen der ihm im Gesetz eingeräumten Befugnisse gehalten hat. Soweit das Gesetz den Bundesrat nicht ermächtigt, von der Verfassung abzuweichen, befindet das Gericht auch über die Verfassungsmässigkeit der unselbständigen Verordnung.
Wird dem Bundesrat durch die gesetzliche Delegation ein sehr weiter Spielraum des Ermessens für die Regelung auf Verordnungsebene eingeräumt, so ist dieser Spielraum nach
Art. 113 Abs. 3 und
Art. 114bis Abs. 3 BV
für das Bundesgericht verbindlich; es darf in diesem Falle bei der Überprüfung der Verordnung nicht sein eigenes Ermessen an die Stelle desjenigen des Bundesrates setzen, sondern beschränkt sich auf die Prüfung, ob die Verordnung den Rahmen der dem Bundesrat im Gesetz delegierten Kompetenzen offensichtlich sprengt oder aus andern Gründen gesetz- oder verfassungswidrig sei (
BGE 114 Ib 19
E. 2 mit Hinweisen; zur Begrenzungsverordnung vgl.
BGE 106 Ib 134
E. b).
c) Die bundesstaatliche Kompetenzordnung im Fremdenpolizeirecht ist dadurch gekennzeichnet, dass es zwar Sache der Kantone ist, über Gesuche um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zu befinden (Art. 15 Abs. 1 und 2,
Art. 18 Abs. 1 ANAG
), dass bei Gutheissung aber regelmässig (
Art. 18 Abs. 3 ANAG
) zusätzlich die Zustimmung des Bundes erforderlich ist. Die Oberaufsicht über die Handhabung der fremdenpolizeilichen Vorschriften des Bundes steht dem Bundesrat zu (
Art. 25 Abs. 1 ANAG
).
Wenn die Bundesbehörden nach
Art. 18 Abs. 3 ANAG
den Bestand der ausländischen Bevölkerung in der Schweiz mit der Verweigerung der Zustimmung zu Aufenthaltsbewilligungen im Einzelfall steuern können, so ist es dem Bundesrat nicht verwehrt, die Handhabung dieser Kompetenz in allgemeiner Weise durch Verordnung zu regeln. Damit werden die Kriterien umschrieben, die für eine Zustimmung seitens des Bundes erfüllt sein müssen. Mit Blick auf die Verpflichtung der Behörden, bei ihren Entscheiden die geistigen und wirtschaftlichen Interessen sowie den Grad der Überfremdung des Landes zu berücksichtigen (
Art. 16 Abs. 1 ANAG
), liegt es überdies nahe, zahlenmässige Schranken vorzusehen, wie dies in der Begrenzungsverordnung für erwerbstätige Ausländer geschehen ist.
BGE 118 Ib 81 S. 89
Für nichterwerbstätige Ausländer sieht
Art. 18 Abs. 2 lit. a ANAG
zwar vor, dass die Kantone von sich aus Aufenthaltsbewilligungen bis zu zwei Jahren erteilen können. Da
Art. 18 Abs. 4 ANAG
den Bundesrat aber ermächtigt, von
Art. 18 Abs. 2 ANAG
, wo die Fälle nicht zustimmungsbedürftiger Aufenthaltsbewilligungen geregelt sind, abzuweichen, steht ihm auch die Kompetenz zu, das Zustimmungserfordernis auf sämtliche Aufenthaltsbewilligungen auszudehnen und die entsprechenden Kriterien generell-abstrakt zu regeln. Dieser weite Spielraum des Ermessens für die Regelung auf Verordnungsebene ist für das Bundesgericht verbindlich. Er ermöglicht, den Begriff der Erwerbstätigkeit gegenüber der früheren Rechtslage, die ebenfalls auf Verordnungsebene normiert war, auszudehnen und die Höchstzahlen auch im Grenzbereich der Erwerbstätigkeit zur Anwendung zu bringen bzw. Regelungen über die Zulassung nichterwerbstätiger Ausländer zu erlassen. Der Bundesrat hat damit seine ihm vom Gesetz übertragenen Kompetenzen nicht überschritten.
d) Die getroffene Regelung verstösst aber auch nicht materiell gegen Gesetzes- oder Verfassungsrecht. Im Hinblick auf die Zielsetzung des Fremdenpolizeirechts, ein ausgewogenes Verhältnis zwischen dem Bestand der schweizerischen und dem der ausländischen Wohnbevölkerung zu gewährleisten (
Art. 1 lit. a BVO
), entbehrt es nicht der sachlichen Rechtfertigung, wenn die festgelegten Höchstzahlen nicht allein auf Erwerbstätige anwendbar sind, die einheimische Arbeitskräfte konkurrenzieren, sondern sämtliche Tätigkeiten erfassen, die normalerweise gegen Entgelt ausgeübt werden.
Eine Verletzung des Rechtsgleichheitsgebots liegt auch nicht deshalb vor, weil in
Art. 4 BVO
die Tätigkeit insbesondere bei diplomatischen Missionen und internationalen Organisationen vom Geltungsbereich der BVO ausgenommen ist. Religiöse oder kirchliche Tätigkeiten lassen sich damit nicht vergleichen.
4.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich damit als unbegründet und ist abzuweisen. | public_law | nan | de | 1,992 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
2b692fc4-4633-4147-904f-74a5429e98e6 | Urteilskopf
116 Ia 143
25. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 17. Juli 1990 i.S. R. gegen a.o. Generalprokuratorin und Anklagekammer des Obergerichtes des Kantons Bern (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Persönliche Freiheit.
Art. 5 Ziff. 1 und 3 EMRK
. Untersuchungshaft; übermässige Dauer.
1. Voraussetzungen des dringenden Tatverdachts (E. 3).
2. Dauer der Untersuchungshaft. Der Haftrichter darf die Untersuchungshaft nur solange erstrecken bzw. ein Haftentlassungsgesuch abweisen, als die Haftdauer nicht in grosse Nähe der konkret zu erwartenden Freiheitsstrafe rückt (E. 5a). Anwendung dieses Grundsatzes auf den konkreten Fall; Begriff der Mittäterschaft (E. 5b, c). | Sachverhalt
ab Seite 143
BGE 116 Ia 143 S. 143
Das besondere Untersuchungsrichteramt des Kantons Bern führt seit Anfang 1989 ein umfangreiches Ermittlungsverfahren gegen zahlreiche Personen wegen gewerbsmässigen Betruges. Zu den Verdächtigen gehört auch das Ehepaar K., welches am 12. August 1989 in Untersuchungshaft versetzt wurde. Die bis dahin getätigten Ermittlungen hatten den Verdacht erhärtet, dass
BGE 116 Ia 143 S. 144
Herr K. in den Jahren 1987 und 1988 als Kopf einer Gruppe von Beteiligten und unter Verwendung eines raffiniert gesponnenen Netzes fiktiver Unternehmen durch Vorspiegelung fiktiver Exportgeschäfte mit EDV-Programmdisketten und dem Versprechen auf hohe Gewinnaussichten verschiedene "Kooperationspartner" betrogen habe.
Bei der polizeilichen Anhaltung der Eheleute K. war auch deren Sohn, R., anwesend. Dieser war bis dahin offenbar nicht in die Untersuchung einbezogen, und gegen ihn lag auch kein Haftbefehl vor. Nach Rücksprache mit dem zuständigen Untersuchungsrichter wurde auch R. in Untersuchungshaft versetzt. In der ersten untersuchungsrichterlichen Einvernahme wurde er der Mittäterschaft an den betrügerischen Geschäften beschuldigt, insofern als er Direktor der in diese Geschäfte verwickelten Finanzgesellschaft X. gewesen sei.
Mit Entscheid vom 29. November 1989 wies die Anklagekammer des Obergerichts des Kantons Bern ein erstes Haftentlassungsgesuch von R. ab. Eine dagegen erhobene staatsrechtliche Beschwerde wies das Bundesgericht am 10. Januar 1990 ab, soweit es darauf eintreten konnte. Nachdem die Anklagekammer mit Beschluss vom 2. März 1990 ein zweites Entlassungsgesuch von R. abgewiesen hatte, gelangte dieser in der Folge erneut an die Untersuchungsbehörden mit dem Antrag, er sei unverzüglich aus der Haft zu entlassen. Die Anklagekammer wies auch dieses dritte Gesuch kantonal letztinstanzlich ab. Gegen diesen Entscheid erhebt R. erneut staatsrechtliche Beschwerde. Er rügt eine Verletzung der persönlichen Freiheit sowie von
Art. 5 Ziff. 1 lit. c und Ziff. 3 EMRK
und beantragt neben der Aufhebung des angefochtenen Entscheides die sofortige Entlassung aus der Untersuchungshaft. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
3.
Art. 111 Abs. 1 StrV/BE bestimmt unter dem Marginale "Verhaftungsgründe" zunächst als Grundsatz, dass der Angeschuldigte während der Voruntersuchung in der Regel in Freiheit bleibe. Nach Abs. 2 ist der Untersuchungsrichter jedoch befugt, "ihn zu verhaften, wenn bestimmte und dringende Verdachtsgründe für dessen Täterschaft oder Teilnahme sprechen" und ausserdem einer der in Abs. 2 lit. a-c genannten Haftgründe (Flucht-,
BGE 116 Ia 143 S. 145
Kollusions- oder Wiederholungsgefahr) gegeben sind. Der Beschwerdeführer wendet sich, wie zuvor in seiner ersten staatsrechtlichen Beschwerde, zur Hauptsache gegen die Annahme der Anklagekammer, gegen ihn bestünden bestimmte und dringende Verdachtsgründe für eine Beteiligung an den fraglichen Geschäften.
a) Das Bundesgericht hat in seinem das erste Haftentlassungsgesuch des Beschwerdeführers betreffenden Urteil vom 10. Januar 1990 erwogen, aufgrund der damals vorliegenden Anhaltspunkte habe ein dringender Verdacht der Gehilfenschaft zu gewerbsmässigem Betrug nicht nur bei der Verhaftung am 11. August 1989, sondern auch noch ca. 3 1/2 Monate später zum Zeitpunkt des damaligen Entscheides der Anklagekammer bejaht werden können. Zu diesen Anhaltspunkten zählte es insbesondere die belastende Aussage eines gewissen P., der offenbar als vorläufiger Abnehmer der Disketten fungierte. Nach dieser Aussage soll der Beschwerdeführer seine Mutter mehrmals nach Samnaun begleitet und ihr beim Umpacken von Disketten geholfen haben. Ausserdem fiel entscheidend ins Gewicht, dass der Beschwerdeführer Direktor der in das Diskettengeschäft involvierten Firmen X. und Y. war. Gestützt auf diese und weitere in Erwägung 3a des genannten Urteils näher dargelegte Umstände kam das Bundesgericht damals zum Schluss, dass die Annahme, der Beschwerdeführer habe von den Diskettengeschäften und deren Hintergrund gewusst, keineswegs willkürlich sei und sich der Verdacht der Gehilfenschaft zu gewerbsmässigem Betrug auf hinreichend konkrete Anhaltspunkte abstützen könne.
b) In ihrem mit der vorliegenden Beschwerde angefochtenen Entscheid führt die Anklagekammer - in wörtlicher Übernahme der Vernehmlassung der a.o. Generalprokuratorin - zum Tatverdacht aus, das belastende Gesamtbild habe sich weiter verdichtet. Zur Begründung verweist die a.o. Generalprokuratorin ihrerseits auf die Erwägungen der beiden Untersuchungsrichter in ihrem Beschluss vom 16. Mai 1990. Danach ergebe sich der dringende Tatverdacht ausser aus den früher geltend gemachten Umständen zusätzlich daraus, dass der Beschwerdeführer nach Aussagen einer in das Diskettengeschäft verwickelten Person, S., auch in Luxemburg beim Umpacken von Disketten dabei war. Ferner habe sich der Beschwerdeführer wenige Tage vor einer durch die deutsche Steuerbehörde an seinem Domizil in Deutschland beschlossenen Haussuchung bereits nach Italien abgemeldet gehabt; schliesslich habe er nach jüngsten Erkenntnissen in L. zwei auf seinen Namen
BGE 116 Ia 143 S. 146
lautende und seiner vorerst ausschliesslichen Verfügungsberechtigung vorbehaltene Konten unterhalten, über welche er im Oktober und Dezember 1989 ca. eine halbe Million DM - mutmassliches Deliktsgut - verschoben habe. Aus diesen Anhaltspunkten könne einzig geschlossen werden, dass der Beschwerdeführer von Anfang an mit Wissen und Willen an den inkriminierten Machenschaften aktiv beteiligt gewesen sei.
c) Was der Beschwerdeführer gegen diese Würdigung vorbringt, ist nicht geeignet, den angefochtenen Entscheid als verfassungs- oder konventionswidrig erscheinen zu lassen. Mit seiner breit und detailliert angelegten Kritik verkennt der Beschwerdeführer Aufgabe und Möglichkeiten des Bundesgerichts bei der Überprüfung des dringenden Tatverdachts. Wie bereits im Urteil vom 10. Januar 1990 ausgeführt, kann es bei dieser Prüfung nicht Sache des Bundesgerichts sein, dem Sachrichter vorgreifend eine erschöpfende Abwägung sämtlicher belastender und entlastender Umstände oder etwa eine umfassende Bewertung der Glaubwürdigkeit der den Beschwerdeführer belastenden Personen vorzunehmen. Zu prüfen ist vielmehr, ob genügend konkrete Anhaltspunkte für eine Straftat und eine Beteiligung des Beschwerdeführers an dieser Tat vorliegen, die Untersuchungsbehörden somit das Bestehen eines dringenden Tatverdachts mit vertretbaren Gründen bejahen durften. Solche konkreten Anhaltspunkte sind nach wie vor gegeben. Während der Hinweis der Untersuchungsbehörden auf die Abmeldung des Beschwerdeführers aus Deutschland in dieser Form mangels weiterer Anhaltspunkte zwar kaum geeignet sein dürfte, zum Nachweis oder zur Bekräftigung eines dringenden Tatverdachts beizutragen, kann dies für die belastenden Aussagen von S. bejaht werden. Auch aus diesen Aussagen konnten die Untersuchungsbehörden ohne Willkür den Schluss ziehen, dass der Beschwerdeführer über den Auftrag, den S. offenbar vom Vater des Beschwerdeführers erhalten hatte (Umpacken von Disketten) zumindest im Bild war und möglicherweise auch bei dessen Ausführung dabei war bzw. geholfen hat. Aber auch bezüglich der beiden Konten des Beschwerdeführers in L. erscheint es angesichts der Umstände, insbesondere des zeitlichen Zusammenhangs und dem Aussageverhalten des Beschwerdeführers nicht als offensichtlich unhaltbar, einen Bezug zwischen den durch den Beschwerdeführer getätigten Transaktionen und dem Gegenstand der Untersuchung herzustellen. Zusammen mit den früheren, vom Bundesgericht bereits gewürdigten Verdachtsmomenten durfte aus diesen
BGE 116 Ia 143 S. 147
Anhaltspunkten der Schluss gezogen werden, dass ein hinreichend konkreter Verdacht einer Beteiligung des Beschwerdeführers bestehe.
4.
Was die in Art. 111 Abs. 2 lit. a-c StrV/BE geregelten Haftgründe betrifft, führt die Anklagekammer aus, das Vorliegen von Kollusionsgefahr sei evident. Wie es sich damit und allfälligen anderen Haftgründen verhält, kann aus den nachstehenden Gründen offenbleiben.
5.
Abweichend von ihrem dem ersten bundesgerichtlichen Urteil zugrundeliegenden Entscheid hält die Anklagekammer heute dafür, dass der Beschwerdeführer nicht nur der Gehilfenschaft, sondern der Mittäterschaft am gewerbsmässigen Betrug dringend verdächtigt sei. Offenbar gestützt auf diese neue Bewertung der Rolle des Beschwerdeführers kommt die Anklagekammer zum Schluss, die bisherige Dauer der Untersuchungshaft sei keineswegs unverhältnismässig. Der Beschwerdeführer wendet dagegen ein, die bis heute ausgestandene Haft stehe in keinem Verhältnis mehr zu einer auch im ungünstigsten Falle anzunehmenden Strafe.
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes und der Strassburger Organe kann eine Haft die zulässige Dauer überschreiten, wenn die Untersuchung nicht genügend vorangetrieben wird. Auch unabhängig vom Vorwurf einer Verletzung des Beschleunigungsgebotes darf der Haftrichter die Untersuchungshaft nur solange erstrecken, als ihre Dauer nicht in grosse Nähe der konkret zu erwartenden Strafe rückt. Dieser Grenze ist auch deshalb grosse Beachtung zu schenken, weil das erkennende Gericht dazu neigen könnte, die Dauer der erstandenen Haft bei der Strafzumessung mitzuberücksichtigen. Insofern besteht somit eine Art absoluter Höchstdauer der Untersuchungshaft (
BGE 107 Ia 258
E. 2b mit Hinweisen auch auf die Rechtsprechung der Strassburger Organe).
b) Der Beschwerdeführer befand sich im Zeitpunkt des Entscheides der Anklagekammer seit ca. zehn Monaten in Untersuchungshaft. Ob diese Dauer bereits in grosse Nähe der zu erwartenden Strafe gerückt wäre, wenn man vom Verdacht der Mittäterschaft des Beschwerdeführers ausgehen wollte, kann dahingestellt bleiben. Als Mittäter gilt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, wer an der Entschliessung, Planung oder Ausführung eines Deliktes vorsätzlich und in so massgeblicher Weise mit anderen Tätern zusammenwirkt, dass er als Hauptbeteiligter dasteht (
BGE 108 IV 92
E. 2a mit Hinweisen). Nach dem Ermittlungsstand, wie
BGE 116 Ia 143 S. 148
er sich aufgrund der dem Bundesgericht vorliegenden Akten darstellt, liegen für den Verdacht einer derart intensiven Beteiligung des Beschwerdeführers keine ausreichend konkreten Hinweise vor. Bereits in seinem Urteil vom 10. Januar 1990 hat das Bundesgericht festgehalten, es bestünden keine Anhaltspunkte dafür, dass der Beschwerdeführer als Direktor der Firma X. oder der Firma Y. im Zusammenhang mit der Abwicklung der Geschäfte tatsächlich tätig geworden oder dass er von einem der zahlreichen Mitangeschuldigten einer aktiven und massgeblichen Beteiligungshandlung beschuldigt worden wäre. Von daher erschiene, so das Bundesgericht damals, die Annahme einer Mittäterschaft am gewerbsmässigen Betrug als sehr zweifelhaft. Diese Zweifel können auch durch die von den Untersuchungsbehörden zusätzlich angeführten Verdachtsmomente nicht ausgeräumt werden. Weder die Anwesenheit des Beschwerdeführers und dessen allfällige Mithilfe beim Umpacken der Disketten in Luxemburg noch die getätigten Transaktionen im Zusammenhang mit den Konten in L. vermögen den dringenden Verdacht zu begründen, dass er bei der Abwicklung der Geschäfte den Hauptangeschuldigten nicht nur geholfen, sondern in gemeinsamer Verantwortung mit ihnen agiert hat. Dies scheinen die Untersuchungsbehörden im übrigen selbst einzuräumen, wenn sie den Beschwerdeführer als "lernbeflissenen Trabanten seines Vaters" darstellen, dem er "sklavische Gefolgschaft" leiste, und welcher ihn "punktuell für einzelne Operationen" einsetze.
c) Aufgrund der dem Bundesgericht vorliegenden Akten kann demnach zumindest zum jetzigen Zeitpunkt ein hinreichend konkreter Tatverdacht nur für Gehilfenschaft zu gewerbsmässigem Betrug, nicht jedoch für Mittäterschaft bei diesem Delikt bejaht werden. Unter diesen Umständen ist die Haftdauer aber als unverhältnismässig anzusehen und der Beschwerdeführer unverzüglich aus der Haft zu entlassen. Der Freiheitsentzug dauerte z.Zt. des Entscheides der Anklagekammer seit fast zehn und heute seit über elf Monaten an. Auch bei aller gebotenen Zurückhaltung drängt sich der Schluss auf, dass diese Haftdauer jedenfalls in grosse Nähe der zu erwartenden Freiheitsstrafe gerückt ist und jede weitere Fortsetzung der Haft als verfassungs- und konventionswidrig anzusehen ist. Dies ergibt sich nicht nur aus der nur untergeordneten Rolle, die der Beschwerdeführer bei der Abwicklung der fraglichen Geschäfte gespielt zu haben scheint; für die Strafzumessung dürften darüber hinaus insbesondere das Alter des Beschwerdeführers
BGE 116 Ia 143 S. 149
sowie eine gewisse, von den Untersuchungsbehörden sogar als sehr intensiv dargestellte Abhängigkeit von seinem Vater von Bedeutung sein; überdies scheint der Beschwerdeführer nicht vorbestraft zu sein. | public_law | nan | de | 1,990 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
2b71c75e-be9b-4e1f-b772-f7cf5ac5addf | Urteilskopf
81 IV 321
70. Urteil des Kassationshofes vom 22. Dezember 1955 i.S. Kuj gegen Wenger. | Regeste
Art. 29 StGB
.
Der Strafantrag ist rechtzeitig gestellt, wenn er am letzten Tag der Frist der Post übergeben wird. | Sachverhalt
ab Seite 321
BGE 81 IV 321 S. 321
A.-
Berthold Kuj wurde am 21. Oktober 1954 durch einen Motorfahrzeugzusammenstoss, an dem Henri Wenger beteiligt war, verletzt. Mit Eingabe vom 20. Januar 1955, die um 18 Uhr der Post übergeben und am 21. Januar 1955 der Bezirksanwaltschaft Zürich zugestellt wurde, beantragte Kuj die Bestrafung Wengers wegen fahrlässiger Körperverletzung. Am 16. Mai 1955 erhob die Bezirksanwaltschaft Anklage beim Bezirksgericht Zürich.
B.-
Mit Verfügung vom 11. Juni 1955 verweigerte der Vorstand des Bezirksgerichts Zürich die Zulassung der Anklage mit der Begründung, der Strafantrag sei erst am Tag nach Ablauf der Antragsfrist der zuständigen Behörde zugegangen und deshalb verspätet; es genüge nicht, den Antrag am letzten Tag der Frist der Post aufzugeben.
Der vom Geschädigten gegen diese Verfügung eingereichte Rekurs wurde vom Obergericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 22. Juli 1955 abgewiesen.
C.-
Kuj führt Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht mit dem Antrag, der Beschluss des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur Zulassung der Anklage an die kantonalen Behörden zurückzuweisen.
BGE 81 IV 321 S. 322
Wenger und die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich beantragen Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
Die Frist von drei Monaten, innert welcher das Strafantragsrecht ausgeübt werden kann, ist eine bundesrechtliche (
Art. 29, 110 Ziff. 6 StGB
). Beginn und Ende dieser Frist werden daher vom eidg. Recht bestimmt. Nach diesem ist auch zu entscheiden, ob ein Strafantrag vor Ablauf der Frist der Behörde zugegangen sein muss oder ob es genügt, wenn er innert der Frist der schweiz. Post zur Weiterleitung übergeben wird. Denn ob ein Strafantrag rechtzeitig gestellt wurde, ist eine Frage der Fristberechnung, welche unabhängig davon zu beurteilen ist, ob der Antrag als solcher den Formerfordernissen des kantonalen Rechts entspricht.
Das StGB enthält keine dem
Art. 32 Abs. 3 OG
entsprechende Bestimmung, wonach eine Frist als eingehalten gilt, wenn schriftliche Eingaben am letzten Tag in den Besitz der zuständigen Stelle gelangen oder zu deren Handen der schweiz. Post übergeben werden. Daraus würde folgen, dass die Frist zur Einreichung des Strafantrages nur gewahrt ist, wenn er vor deren Ablauf der Behörde zugegangen ist. Indessen kann nicht übersehen werden, dass die in verschiedenen Bundesgesetzen (OG, BZP, BStP, SchKG) und kantonalen Prozessordnungen enthaltene Bestimmung, derzufolge die Postaufgabe genügt, sich in der Praxis eingelebt und die Bedeutung eines allgemein gültigen Grundsatzes erlangt hat. Diese Regelung hat den Vorteil einer Vereinfachung der Fristberechnung, indem die Gefahr der verspäteten Zustellung von Eingaben durch die Post wegfällt; sie trägt auch dem Bedürfnis Rechnung, dass die Frist, ungeachtet der kantonal zum Teil unterschiedlich geregelten Bureauzeit, bis 24 Uhr des letzten Tages voll ausgenützt werden kann. Es liegt im Interesse der einheitlichen Rechtsanwendung, auch die Frist zur Stellung des Strafantrages als eingehalten gelten zu lassen,
BGE 81 IV 321 S. 323
wenn der schriftliche Antrag vor Ablauf des letzten Tages bei einer schweiz. Poststelle aufgegeben wird.
Der vom Beschwerdeführer am letzten Tag der Antragsfrist der Post übergebene, aber erst am folgenden Tag der Untersuchungsbehörde zugegangene Strafantrag ist somit rechtzeitig gestellt worden. Die Verweigerung der Zulassung der Anklage aus dem von den Vorinstanzen angegebenen Grund ist unzulässig.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, der Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich vom 22. Juli 1955 aufgehoben und die Sache zur neuen Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. | null | nan | de | 1,955 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
2b7db314-552e-4087-bf0c-e8ae5b6529d9 | Urteilskopf
105 IV 319
81. Urteil des Kassationshofes vom 7. Dezember 1979 i.S. S. gegen Generalprokurator des Kantons Bern (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 164 Ziff. 1 StGB
.
Der Schuldner hat dem Pfändungsbeamten auch jene Bezüge anzugeben, die er beim ungewissen Eintritt eines bestimmten Ereignisses zurückzuzahlen gedenkt. Es genügt, wenn der Schuldner ernsthaft mit der Möglichkeit rechnete, solche Bezüge zur freien Verwendung könnten als einem Lohn ähnlich ebenfalls pfändbar sein. | Sachverhalt
ab Seite 319
BGE 105 IV 319 S. 319
A.-
Frau W. erlangte in einer gegen ihren Bruder S. für gewährte Darlehen eingeleiteten Betreibung für einen Teilbetrag von Fr. 53'278.45 die provisorische Rechtsöffnung. Die darauf folgende Pfändung vom 3. Februar 1978 führte zu einem provisorischen Verlustschein. S. hatte anlässlich der Pfändung verschwiegen, dass er von der Firma E. monatlich einen Betrag von Fr. 4'800.-- bezog.
B.-
Der Gerichtspräsident VI von Bern verurteilte S. am 25. Januar 1979 wegen Ungehorsams des Schuldners im Betreibungs- und Konkursverfahren im Sinne von
Art. 323 Ziff. 2 StGB
zu 10 Tagen Haft unter Gewährung des bedingten Strafvollzugs.
BGE 105 IV 319 S. 320
Auf Anschlussappellation des Generalprokurators würdigte die II. Strafkammer des Obergerichts in ihrem Urteil vom 8. Juni 1979 die Tat als Pfändungsbetrug nach
Art. 164 StGB
und erhöhte die Strafe auf fünf Monate Gefängnis mit Gewährung des bedingten Strafvollzugs bei einer Probezeit von 3 Jahren.
C.-
S. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache sei zur Freisprechung des Beschwerdeführers von der Anschuldigung des Pfändungsbetruges an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Pfändungsbetrug im Sinne von
Art. 164 Ziff. 1 StGB
begeht der Schuldner u.a. dann, wenn er zum Nachteil seines Gläubigers sein Vermögen zum Schein dadurch vermindert, dass er Vermögensstücke verheimlicht. Die Bestrafung setzt zusätzlich die Ausstellung eines Verlustscheins voraus.
a) Der Beschwerdeführer macht geltend, die Fr. 4'800.-- (weniger AHV-Beitrag), welche ihm die Firma E. monatlich überwiesen hatte, seien Darlehen gewesen. Demgegenüber hat das Obergericht aufgrund eingehender Beweiswürdigung festgestellt, diese Beträge seien S. als Entgelt für seine Dienstleistungen in der Firma, nicht als Darlehen, ausbezahlt worden. Diese Feststellung ist tatsächlicher Natur und bindet daher den Kassationshof (
Art. 273 Abs. 1 lit. b und
Art. 277bis Abs. 1 BStP
). Eine dagegen eingereichte staatsrechtliche Beschwerde wegen Willkür hat der Kassationshof am 7. Dezember 1979 abgewiesen. Auf die weitschweifigen Ausführungen in der Nichtigkeitsbeschwerde, welche diese Feststellung bestreiten, kann nicht eingetreten werden.
Sind aber diese monatlichen Bezüge von Fr. 4'800.-- Entschädigung für geleistete Arbeit und im voraus bezahltes Entgelt für die erwartete Vermittlung von Geschäftsbeziehungen, so sind sie gemäss
Art. 93 SchKG
als Lohn pfändbar und damit Vermögen im Sinne von
Art. 164 StGB
, soweit sie das gesetzliche Existenzminimum des Schuldners und seiner Familie übersteigen; dass die monatlichen Leistungen von Fr. 4'800.-- das Existenzminimum, welches nach dem angefochtenen Urteil jährlich Fr. 30-40'000.-- betrug, überschritten, ist offensichtlich.
BGE 105 IV 319 S. 321
Indem S. seine Bezüge nicht angab und dem Betreibungsbeamten erklärte, ohne Anstellung und Verdienst zu sein, hat er im Sinne von
Art. 164 StGB
Vermögen verheimlicht. Das Verhalten des Beschwerdeführers gereichte der Gläubigerin zudem zum Nachteil, unterblieb doch einstweilen die Pfändung dieser Bezüge. Ein vorübergehender Nachteil genügt; er muss nicht irreparabel sein (
BGE 102 IV 175
, 85 IV 219 f.).
Als objektive Strafbarkeitsbedingung reicht sodann ein provisorischer Verlustschein aus (
BGE 74 IV 95
f.).
b) Die Vorinstanz führt aus, S. habe gewusst, dass die Zahlungen von monatlich Fr. 4'800.--, auch wenn er sie als Darlehen betrachtete, die er bei Gelingen eines grösseren Geschäfts zurückzahlen würde, zumindest einem Lohne ähnlich seien. Damit will das Obergericht sinngemäss sagen, der Beschwerdeführer habe ernsthaft mit der Möglichkeit gerechnet, solche monatlich gewährten Darlehen in stets gleicher Höhe seien einem Lohn zumindest ähnlich und könnten daher ebenfalls pfändbar sein. In der Tat fielen diese Gelder mit ihrer Übergabe zur völlig freien Verwendung in das Vermögen des Beschwerdeführers, auf das seine Gläubiger greifen konnten. Besondere Umstände, welche diese Gelder dem Zugriff der Gläubiger entzogen hätten, werden weder behauptet, noch sind sie ersichtlich. Der Beschwerdeführer rechnete nach den Feststellungen des Obergerichts damit, dass durch das Verschweigen dieser Einkünfte die Pfändung ungenügend und damit die Gläubigerin benachteiligt würde. Damit hat er aber, wie die Vorinstanz richtig erkannt hat, zumindest eventualvorsätzlich zum Nachteil der Gläubigerin Vermögen im Sinne von
Art. 164 StGB
verheimlicht. Auch der subjektive Tatbestand ist demnach erfüllt.
c) Bei diesem Ergebnis kann offen bleiben, ob auch die von der Vorinstanz gegebene Eventualbegründung näherer Prüfung standhielte, wonach in der Aufnahme der Darlehen eine tatsächliche Vermögensverminderung durch Vermehrung der Passiven zu erblicken sei.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. | null | nan | de | 1,979 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
2b81eae4-2020-4e54-a801-3975c8699b3e | Urteilskopf
126 V 288
49. Auszug aus dem Urteil vom 26. Juli 2000 i.S. G. gegen IV-Stelle Bern und Verwaltungsgericht des Kantons Bern | Regeste
Art. 28 Abs. 2 IVG
;
Art. 18 Abs. 2 UVG
: Relativierung der Bindungswirkung rechtskräftiger Invaliditätsschätzungen anderer Versicherungsträger. Die Bindungswirkung einer für die Unfallversicherung rechtskräftigen Invaliditätsbemessung ist insoweit zu relativieren, als eine davon abweichende Festlegung des Invaliditätsgrades im Invalidenversicherungsbereich nur ausnahmsweise und unter der Voraussetzung in Frage kommen kann, dass dafür triftige Gründe angeführt werden können; eine zwar auch vertretbare - allenfalls sogar gleichwertige - unterschiedliche Ermessensausübung genügt nicht.
Art. 28 Abs. 2 IVG
;
Art. 18 Abs. 2 UVG
: Im Rahmen der Koordination der Invaliditätsschätzung in der Invalidenversicherung und in der Unfallversicherung in zeitlicher Hinsicht zu beachtende Faktoren.
- Eine Bindung der Invalidenversicherung an die Invaliditätsbemessung im Unfallversicherungsbereich besteht nur, wenn für letzteren bereits ein rechtskräftiger Entscheid vorliegt.
- Eine für die Unfallversicherung rechtskräftig gewordene Festsetzung des Invaliditätsgrades ist im invalidenversicherungsrechtlichen Beschwerdeverfahren auch dann zu berücksichtigen, wenn deren Rechtskraft erst im Laufe des Rechtsmittelverfahrens eingetreten ist, im Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Verwaltungsverfügung jedoch noch nicht vorgelegen hatte. | Sachverhalt
ab Seite 289
BGE 126 V 288 S. 289
Art. 28 cpv. 2 LAI; art. 18 cpv. 2 LAINF: Elementi da considerare sotto il profilo temporale nel quadro del coordinamento tra la valutazione nell'assicurazione per l'invalidità e quella nell'assicurazione contro gli infortuni.
- Gli organi dell'assicurazione per l'invalidità sono vincolati alla valutazione dell'invalidità effettuata in materia di assicurazione contro gli infortuni solo se tale valutazione risulta da una decisione passata in giudicato.
- La determinazione del grado d'invalidità risultante da una decisione passata in giudicato in materia di assicurazione contro gli infortuni dev'essere considerata in una procedura di ricorso in materia di assicurazione per l'invalidità anche laddove tale decisione sia passata in giudicato soltanto nel corso della procedura ricorsuale, ma posteriormente alla decisione amministrativa impugnata.
BGE 126 V 288 S. 290
A.-
Der 1972 geborene G. erlitt am 24. Juni 1989 eine schwere Wirbelsäulenverletzung, als sich der von einem Kollegen gesteuerte Personenwagen überschlug und auf dem Dache liegend zum Stillstand kam. Nach initialer Tetraplegie mit indessen nahezu vollständiger Regredienz konnte er am 6. Oktober 1989 aus dem Paraplegiker-Zentrum nach Hause entlassen werden. Im Bericht dieser Institution vom 21. Februar 1990 wurden abgesehen von einer leichten Einschränkung der Kopfbeweglichkeit und einer gewissen Stand- und Gangunsicherheit des rechten Beines wesentliche Behinderungen im praktischen Leben verneint.
Am 12. Januar 1990 nahm G. seine frühere Tätigkeit als Hilfsarbeiter in der Firma I. AG wieder auf. Anfang 1992 trat er eine neue Stelle in der Firma S. an. Gut zwei Jahre später wechselte er in die Bauunternehmung B., wo er während rund sieben Monaten als Bauhandlanger beschäftigt war. Anschliessend war G. arbeitslos, bis er auf den 1. Oktober 1996 eine neue Anstellung in der M. AG fand.
Nachdem ein erstes Rentenbegehren mit unangefochten in Rechtskraft erwachsener Verfügung vom 30. Mai 1990 mangels anspruchsrelevanter Invalidität abgelehnt worden war, meldete sich G. am 24. Februar 1995 erneut bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Gemäss Bericht des Rehabilitationszentrums Y vom 1. Februar 1995 sind eine permanente Teillähmung und Spastizität der rechten Hand mit erschwerter Feinmotorik sowie eine inkomplette spastische Lähmung der Beine mit Beschränkung der Gehstrecke und rascher Ermüdbarkeit zu verzeichnen; zudem besteht nebst vermehrtem Harndrang und einer Erschwerung der Darmentleerung ein chronisches Cervikovertebral-Syndrom, welches sich durch belastungsabhängige Nackenschmerzen mit
BGE 126 V 288 S. 291
Ausstrahlungen in die Lendengegend manifestiert; die neurologische Situation habe sich in den letzten Jahren jedoch nicht grundsätzlich geändert. Die IV-Stelle Bern ermittelte auf Grund der Ergebnisse ihrer Abklärungen medizinischer und erwerblicher Art einen Invaliditätsgrad von 33,68% und verneinte deshalb einen Rentenanspruch mit Verfügung vom 23. Mai 1997 erneut.
Kurz zuvor hatte die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) mit Verfügung vom 15. Mai 1997 rückwirkend ab 1. Januar 1995 eine Invalidenrente auf der Grundlage einer 20%igen Erwerbsunfähigkeit zugesprochen. Auf Einsprache von G. hin setzte sie den Invaliditätsgrad mit Einspracheentscheid vom 30. Oktober 1997 auf 40% fest. Dieser ist unangefochten geblieben.
Der Invalidenversicherung waren sowohl die Verfügung der SUVA vom 15. Mai 1997 als auch deren Einspracheentscheid vom 30. Oktober 1997 mitgeteilt worden. Umgekehrt hatte die IV-Stelle ihre Verfügung vom 23. Mai 1997 auch der SUVA eröffnet. Von einer Anfechtung der Erlasse des jeweils anderen Sozialversicherungsträgers hatten die SUVA wie auch die IV-Stelle abgesehen.
B.-
G. hingegen hatte gegen die Verfügung der SUVA vom 15. Mai 1997 Einsprache und gegen die Rentenverweigerung durch die IV-Stelle vom 23. Mai 1997 Beschwerde erheben lassen. Sein im invalidenversicherungsrechtlichen Verfahren gestelltes Begehren um Zusprechung einer Invalidenrente auf der Basis einer Erwerbsunfähigkeit von mindestens 40% wurde vom Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 18. September 1998 abgewiesen.
C.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt G. den vor Vorinstanz gestellten Antrag erneuern. Zudem ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung. Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung hat sich nicht vernehmen lassen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Wie die Vorinstanz zutreffend dargelegt hat und auch in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde richtig festgehalten wird, stimmt der Invaliditätsbegriff in der Invalidenversicherung mit demjenigen in der obligatorischen Unfallversicherung (und in der Militärversicherung) grundsätzlich überein, weshalb die Schätzung der Invalidität, auch wenn sie für jeden Versicherungszweig grundsätzlich selbstständig vorzunehmen ist, mit Bezug auf den gleichen
BGE 126 V 288 S. 292
Gesundheitsschaden im Regelfall zum selben Ergebnis zu führen hat (
BGE 119 V 470
Erw. 2b mit Hinweisen; vgl. auch
BGE 123 V 271
Erw. 2a).
b) Nach der Rechtsprechung des Eidg. Versicherungsgerichts sind Abweichungen indessen nicht zum Vornherein ausgeschlossen (vgl.
BGE 119 V 471
Erw. 2b mit Hinweisen). Nicht als massgeblich zu betrachten ist die Invaliditätsschätzung des einen Sozialversicherungsträgers etwa dann, wenn ihr ein Rechtsfehler oder eine nicht vertretbare Ermessensausübung zu Grunde liegt. Ohne Auswirkungen hat der von einem Unfallversicherer angenommene Invaliditätsgrad auch zu bleiben, wenn dieser bloss auf einem Vergleich beruht (
BGE 112 V 175
f. Erw. 2a). Andererseits ist zu beachten, dass eine präzise Bestimmung des Invaliditätsgrades für die Belange der Invalidenversicherung nicht immer nötig ist, genügt es wegen der gröberen Rentenabstufung (nur ganze, halbe und Viertelsrenten) für die Leistungsfestsetzung unter Umständen doch auch, dass das Erreichen der für die Höhe des Anspruches ausschlaggebenden Grenzwerte von 40%, 50% oder 66 2/3% eindeutig feststeht oder aber klar ausgeschlossen werden kann (vgl.
BGE 119 V 473
Erw. 3d). In solchen Fällen kommt der von den Organen der Invalidenversicherung vorgenommenen Invaliditätsbemessung für andere Sozialversicherungsträger nur in beschränktem Masse Bedeutung zu.
c) Während nach früherer Rechtsprechung der Invaliditätsschätzung der SUVA gegenüber derjenigen der Invalidenversicherung der Vorrang eingeräumt wurde, weil die SUVA im Gegensatz zur Invalidenversicherung über einen eigenen, gut ausgebauten Apparat zur Abklärung und Beurteilung der sich stellenden Fragen verfüge (
BGE 106 V 88
Erw. 2b mit Hinweisen), erkannte das Eidg. Versicherungsgericht in
BGE 109 V 23
, dass es sich dabei nur um eine Koordinationsregel zuhanden der Durchführungsorgane der Invalidenversicherung handle, eine unterschiedliche gesetzliche Regelung oder Rechtspraxis jedoch ungeachtet des übereinstimmenden Invaliditätsbegriffes zu einer abweichenden Invaliditätsbemessung führen könne (
BGE 109 V 24
Erw. 2a; vgl. auch
BGE 112 V 175
f. Erw. 2a). Schliesslich hielt das Gericht in
BGE 119 V 468
an seiner Praxis bezüglich des Vorranges der Invaliditätsbemessung durch die SUVA insoweit nicht weiter fest, als der Vorrang der SUVA damit begründet werde, dass die Anstalt über bessere Abklärungsmöglichkeiten verfüge; dies treffe lediglich für die medizinisch-theoretische Beurteilung von Gesundheitsschäden
BGE 126 V 288 S. 293
zu, nicht aber in gleicher Weise hinsichtlich der für die Invaliditätsbemessung massgebenden erwerblichen Auswirkungen von Gesundheitsschädigungen, wo die Invalidenversicherung über besondere Einrichtungen verfüge. Weil die Invaliditätsbemessung der Invalidenversicherung im konkreten Fall nicht als vertretbar erschien, konnte das Gericht indessen offen lassen, ob die Koordinationsregel unter Umständen auch so zu verstehen ist, dass die Unfallversicherung den von der Invalidenversicherung ermittelten Invaliditätsgrad als massgeblich zu betrachten hat (
BGE 119 V 471
ff. Erw. 3). Seither hat das Gericht in Einzelfällen auch der Invaliditätsbemessung der Invalidenversicherung den Vorrang gegenüber derjenigen der Unfallversicherung eingeräumt (RKUV 1995 Nr. U 220 S. 107 f.; Plädoyer 1997/5 S. 61; nicht publizierte Erw. II./1b und c des Urteils
BGE 122 V 157
).
d) An der hinsichtlich der Invaliditätsbemessung koordinierenden Funktion des einheitlichen Invaliditätsbegriffes in den verschiedenen Sozialversicherungszweigen ist festzuhalten. Auch der Entwurf vom 27. September 1990 zu einem Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) sieht in Art. 22 für die Unfall-, die Militär- und die Invalidenversicherung einen einheitlichen Invaliditätsbegriff vor. Nicht weiter rechtfertigen lässt es sich hingegen, der Invaliditätsbemessung des einen Sozialversicherungsträgers ungeachtet der diesem im Rahmen seiner Abklärungen zur Verfügung stehenden Möglichkeiten und deren effektiven Ausnutzung im konkreten Fall generell mehr Gewicht beizumessen. Zur Frage nach einem allfälligen Vorrang der Invaliditätsbemessung eines bestimmten Versicherers enthält auch der Entwurf des ATSG keine Regelung. Die Einräumung solcher Prioritäten birgt die Gefahr in sich, dem Verwaltungshandeln eines Versicherers weit über dessen Interessenbereich hinaus reichende Auswirkungen zu verleihen, was zu einem Missverhältnis zwischen der diesem zustehenden Entscheidungsbefugnis und den von ihm ausgelösten Konsequenzen führen könnte.
Dennoch ist danach zu trachten, unterschiedliche Invaliditätsannahmen verschiedener mit demselben Fall befasster Versicherer zu vermeiden. Die Einheitlichkeit des Invaliditätsbegriffes entbindet die verschiedenen Sozialversicherungsträger zwar nicht davon, die Invaliditätsbemessung in jedem einzelnen Fall selbstständig durchzuführen. Keinesfalls dürfen sie sich ohne weitere eigene Prüfung mit der blossen Übernahme des von einem andern Versicherer festgelegten Invaliditätsgrades begnügen. Eine derart weitgehende
BGE 126 V 288 S. 294
Bindungswirkung wäre nicht zu rechtfertigen. Es geht indessen auch nicht an, dass die Invalidität in den einzelnen Sozialversicherungszweigen völlig unabhängig von allenfalls schon getroffenen Entscheiden anderer Versicherer festgelegt wird. Zumindest rechtskräftig abgeschlossene Invaliditätsschätzungen dürfen nicht einfach unbeachtet bleiben. Vielmehr müssen sie als Indiz für eine zuverlässige Beurteilung gewertet und als solches in den Entscheidungsprozess erst später verfügender Versicherungsträger miteinbezogen werden. Dies verlangt auch nach gewissen Mitwirkungsrechten des durch eine verfügungsmässige Festlegung der Invalidität in einem Sozialversicherungsbereich tangierten andern Versicherers. Im Unfallversicherungsrecht wird diesem Schutzbedürfnis ausdrücklich entsprochen, indem
Art. 129 Abs. 1 UVV
vorsieht, dass die Verfügung eines Versicherers oder einer andern Sozialversicherung, welche die Leistungspflicht des andern Versicherers berührt, auch diesem andern Versicherer zu eröffnen ist (Satz 1), und dieser die gleichen Rechtsmittel ergreifen kann wie die versicherte Person (Satz 2). Macht er von der Möglichkeit, den Entscheid der andern Versicherung anzufechten, obschon ihm dieser ordnungsgemäss eröffnet worden ist, nicht Gebrauch, hat er diesen grundsätzlich gegen sich gelten zu lassen (RKUV 1998 Nr. U 305 S. 432). Zumindest wird er sich die Vermutung der Richtigkeit der bereits vorhandenen Invaliditätsbemessung entgegenhalten lassen müssen. Eine abweichende Festlegung der Invalidität kann in solchen Fällen nur noch ganz ausnahmsweise in Frage kommen, wobei gegebenenfalls an deren Begründung strenge Anforderungen zu stellen sind. Nicht zulässig ist es, eine an sich vertretbare Ermessensausübung durch den zuerst verfügenden Versicherer ohne Vorliegen triftiger Argumente durch einen andern - unter Umständen ebenfalls vertretbar erscheinenden - Ermessensentscheid zu ersetzen. Anlass für ein Abweichen von einer bereits rechtskräftigen Invaliditätsschätzung eines andern Versicherers könnten hingegen, nebst den bereits in Erw. 2b aufgeführten, von der bisherigen Rechtsprechung anerkannten Gründen, äusserst knappe und ungenaue Abklärungen sowie kaum überzeugende oder nicht sachgerechte Schlussfolgerungen bieten.
3.
a) Im Zeitpunkt, in welchem die IV-Stelle die angefochtene Rentenverfügung vom 23. Mai 1997 erliess und damit den Invaliditätsgrad auf gut 33% veranschlagte, lag noch keine rechtskräftige Invaliditätsschätzung der SUVA vor. Die mit deren Verfügung vom 15. Mai 1997 ausgelöste Rechtsmittelfrist war noch nicht abgelaufen
BGE 126 V 288 S. 295
und tatsächlich hat der Versicherte am 12. Juni 1997 dagegen auch rechtzeitig Einsprache erhoben. Unter diesen Umständen konnte der von der SUVA ermittelte Invaliditätsgrad von 20% für die IV-Stelle im Rahmen ihrer eigenen Invaliditätsbemessung keine verbindliche Wirkung entfalten. Auch bestand für die IV-Stelle kein Interesse an einer Anfechtung der Verfügung der SUVA vom 15. Mai 1997, da sie selbst von einer höheren Invalidität ausging, sodass die abweichende Einschätzung der SUVA ohnehin nicht geeignet gewesen wäre, ihre Leistungspflicht zu beeinflussen. Die IV-Stelle war demnach im Zeitpunkt, als sie die streitige Rentenverfügung vom 23. Mai 1997 erliess, nicht an einen von einem andern Sozialversicherungsträger bereits rechtskräftig bestimmten Invaliditätsgrad gebunden oder sonst wie eingeschränkt. Vielmehr stand es ihr zu, die Invalidität unabhängig von den Erkenntnissen der SUVA festzusetzen. Insbesondere konnte von ihr angesichts ihrer damals bereits weit fortgeschrittenen Erhebungen auch nicht erwartet werden, mit ihrem Entscheid bis zum rechtskräftigen Abschluss des unfallversicherungsrechtlichen Verfahrens zuzuwarten.
b) Anlässlich der Überprüfung der Rentenverfügung der IV-Stelle vom 23. Mai 1997 durch das kantonale Gericht war der als Abschluss des Einspracheverfahrens neu gefällte Entscheid der SUVA vom 30. Oktober 1997, in welchem diese einen Invaliditätsgrad von 40% angenommen hatte, indessen bereits in Rechtskraft erwachsen. Die Vorinstanz, welche davon Kenntnis hatte, durfte diesen Entscheid nicht einfach ausser Acht lassen, sondern war verpflichtet, dessen allfällige Auswirkungen auf die Invaliditätsbemessung im Invalidenversicherungsbereich zu klären. Diesbezüglich stellte sie zunächst zwar zutreffend fest, dass die SUVA die erwerblichen Verhältnisse eingehend geprüft und es, entgegen der in der Duplik der IV-Stelle vertretenen Auffassung, nicht bei einer rein medizinisch-theoretischen Beurteilung der Unfallfolgen habe bewenden lassen. Dennoch befand sie unmittelbar darauf, die grosse Streubreite der von den beiden Sozialversicherungen ermittelten Werte des Validen- und Invalideneinkommens rechtfertige es, die sich stellende Rentenfrage einzig und allein danach zu prüfen, ob der im Invalidenversicherungsbereich rentenbegründende Invaliditätsgrad von mindestens 40% eindeutig nicht erreicht wird. Indem sie in der Folge die für die Invaliditätsbemessung wesentlichen Faktoren des Validen- und Invalideneinkommens unabhängig von den Erkenntnissen der SUVA und zumindest teilweise auch abweichend von den Annahmen der IV-Stelle selbstständig neu bestimmte, wurde der
BGE 126 V 288 S. 296
Bedeutung des im Unfallversicherungsbereich bereits rechtskräftig festgelegten Invaliditätsgrades nicht Rechnung getragen. Von der Schätzung der Invalidität durch die SUVA hätte sich das kantonale Gericht nur lösen dürfen, wenn es dafür gewichtige Gründe hätte anführen können.
4.
Zu prüfen bleibt deshalb, ob triftige Argumente gegen eine Übernahme des von der SUVA ermittelten Invaliditätsgrades sprechen.
a) Nachdem die IV-Stelle nach der ersten Leistungsverweigerung vom 30. Mai 1990 auf das knapp fünf Jahre später neu gestellte Rentengesuch eingetreten ist, bedarf die Frage nach der Glaubhaftmachung einer in der Zwischenzeit eingetretenen Veränderung der tatsächlichen Verhältnisse an sich keiner weiteren Erörterung (vgl.
BGE 109 V 114
Erw. 2b). Immerhin kann festgehalten werden, dass sich die überzeugend wirkende Darstellung des Beschwerdeführers nicht ohne weiteres von der Hand weisen lässt. Vielmehr erscheint es nachvollziehbar, dass sich angesichts der erfreulichen Entwicklung in den ersten Monaten nach dem schweren Unfall zunächst eine gewisse positive Erwartungshaltung eingestellt hatte, deren Rechtfertigung durch den weiteren Genesungsverlauf und die effektiv feststellbare Steigerung der beruflich geforderten Fähigkeiten nur teilweise bestätigt worden ist. Der Beurteilung des den Beschwerdeführer betreuenden Dr. med. W. vom 25. März 1995, welche mit den Angaben des Kreisarztes der SUVA im Wesentlichen übereinstimmt, ist zu entnehmen, dass alle körperlich schweren Tätigkeiten sowie Arbeiten mit eintöniger Haltung nicht mehr zumutbar sind; behinderungsbedingt ist der Beschwerdeführer auf eine leichtere bis mittelschwere Beschäftigung angewiesen, bei welcher er möglichst abwechselnd in sitzender und stehender Position eingesetzt wird, nur kurze Strecken gehen und keine schweren Lasten tragen muss; Schwierigkeiten könnten sich bei feineren Arbeiten wegen der Funktionseinschränkung der rechten Hand ergeben.
b) Der angefochtenen Rentenverfügung vom 23. Mai 1997 lag die Annahme zu Grunde, der Beschwerdeführer hätte auch ohne den 1989 erlittenen Unfall seine damalige Stelle in der Firma I. AG behalten. Gestützt auf Arbeitgeberauskünfte legte die IV-Stelle deshalb den ohne gesundheitliche Beeinträchtigung mutmasslich erzielten Verdienst (Valideneinkommen) auf 45'237 Franken fest. Die Vorinstanz stellte sich demgegenüber auf den Standpunkt, da der Versicherte im Unfallzeitpunkt erst 17 Jahre alt war, hätte er seine
BGE 126 V 288 S. 297
Tätigkeit auch ohne den Unfall gewechselt. Sie erachtete es als nachvollziehbar, dass er angesichts seiner körperlichen Konstitution eine Schwerarbeit etwa als Gleisbauer in der Firma Z. angenommen hätte, wo er sich auch tatsächlich beworben hatte, wegen seiner gesundheitlichen Situation aber nicht angestellt worden war. Von dieser Betrachtungsweise ist auch die SUVA ausgegangen, sodass insoweit eine übereinstimmende Beurteilung vorliegt, welche nicht zu beanstanden ist. Gemäss Auskunft der Gleisbaufirma vom 8. Juni 1994 hätte der Beschwerdeführer als Gleisarbeiter im Jahre 1994 ein Jahreseinkommen von 51'094 Franken verdient und für unregelmässige Arbeiten noch mit Zulagen von 1,5% rechnen können. Der von der SUVA ermessensweise festgelegte Betrag von 51'000 Franken kann unter diesen Umständen als realistisch betrachtet und für die Belange der Invaliditätsbemessung als Valideneinkommen eingesetzt werden. Zu Recht sah sich die Vorinstanz denn auch nicht veranlasst, davon abzuweichen.
Entgegen der Argumentation in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde hätte es sich demgegenüber nicht rechtfertigen lassen, auf das in der Gleisbaufirma erreichbare Einkommen als Vorarbeiter von 68'386 Franken oder gar als Gruppenleiter von 73'505 Franken abzustellen, wäre eine Beschäftigung auf dieser Stufe laut Mitteilung des Betriebes vom 8. Juni 1994 doch - vorhandene Vakanz, Eignung und Weiterbildung des Beschwerdeführers vorausgesetzt - frühestens ab dem 35. bis 40. Lebensjahr in Frage gekommen. Abgesehen davon hätten, wie die Vorinstanz zu Recht erkannte, für die Annahme der Realisierung einer solchen lediglich hypothetisch in Betracht gezogenen beruflichen Laufbahn konkrete Anhaltspunkte vorliegen müssen.
c) Bei der Bestimmung des unter zumutbarem Einsatz trotz Gesundheitsschädigung zu erwartenden Lohnes (Invalideneinkommen) ging die IV-Stelle ursprünglich von einem Jahresgehalt von 30'000 Franken aus. Dieser Betrag entspricht dem ab 1. Oktober 1996 in der M. AG unter Berücksichtigung eines auf 70% reduzierten Leistungsvermögens tatsächlich erzielten Verdienst und ist im unfallversicherungsrechtlichen Einspracheverfahren auch von der SUVA als für den Einkommensvergleich massgebender Invalidenlohn angenommen worden.
In der dem kantonalen Gericht eingereichten Vernehmlassung vertrat die IV-Stelle neu den Standpunkt, da der Beschwerdeführer die Firma I. AG aus invaliditätsfremden Gründen freiwillig verlassen habe, obschon ihm die Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses
BGE 126 V 288 S. 298
zumutbar gewesen wäre, sei auf das dort trotz Behinderung mögliche Einkommen von jährlich 37'700 Franken abzustellen. Dieser Überlegung schloss sich die Vorinstanz grundsätzlich an, indem auch sie befand, der Beschwerdeführer schöpfe die ihm verbliebene Restarbeitsfähigkeit nicht voll aus. Ausgehend von den ihr zur Verfügung stehenden Einkommensangaben der Firma I. AG für 1996 bezifferte sie den mutmasslichen Verdienst anders als noch die Verwaltung mit 41'600 Franken.
Mit diesem Vorgehen entfernte sich das kantonale Gericht von den im Einspracheverfahren der SUVA geschaffenen Vorgaben, ohne dies näher zu begründen. Die Argumente für die Veranschlagung des trotz Invalidität erzielbaren Einkommens auf 41'600 Franken mögen zwar einleuchtend und im Rahmen eines Ermessensentscheids vertretbar sein. Dies allein genügt indessen nicht, um von den der rechtskräftigen Invaliditätsschätzung der SUVA zu Grunde liegenden Annahmen abzuweichen. Tatsächlich lassen sich kaum plausible Umstände anführen, welche gegen ein Abstellen auf das vom Beschwerdeführer in der M. AG tatsächlich erzielte Gehalt sprechen würden. Immerhin ging die IV-Stelle in der angefochtenen Rentenverfügung vom 23. Mai 1997 selbst noch von diesem Lohn aus. Abgesehen davon erscheint es zumindest auch fragwürdig, ob der noch junge, flexible und als arbeitswillig geschilderte Beschwerdeführer an seiner jetzigen Stelle bleiben würde, wenn er bei optimaler Ausnutzung seiner Möglichkeiten anderweitig tatsächlich erheblich mehr verdienen könnte.
Der gegenüber der Annahme der SUVA von der IV-Stelle und der Vorinstanz eingenommene Standpunkt kann unter diesen Umständen lediglich als zwar vertretbare - allenfalls sogar gleichwertige - Ermessensausübung qualifiziert werden. Er vermag indessen die Bindungswirkung der rechtskräftigen Invaliditätsschätzung durch die SUVA nicht aufzuheben. | null | nan | de | 2,000 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
2b86cfb9-2855-415b-8e70-e652b576f3e7 | Urteilskopf
138 III 650
98. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A./B. und C./D. gegen E./F. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_245/2012 vom 13. September 2012 | Regeste
Art. 674 und 738 ZGB
; Überbaurecht; Inhalt und Umfang.
Das Überbaurecht für zwei Wohngeschosse und für das Dach umfasst mangels Regelung im Dienstbarkeitsvertrag auch die Dachgestaltung, aber nicht die Veränderung des Daches zwecks Aufstockung des Hauses oder die Erstellung von Aufbauten, die in keinem funktionellen Zusammenhang mit dem Dach stehen. Fall einer Fotovoltaikanlage auf dem Dach (E. 3-6). | Sachverhalt
ab Seite 650
BGE 138 III 650 S. 650
Die an einem Hang gelegenen Grundstücke Nr. 4489, 4490 und 4305 sind mit einem Terrassenhaus überbaut, das in drei aneinandergebaute Häuser unterteilt ist. Da die Häuser bzw. die jeweiligen Wohngeschosse und das Dach die Grenzen der einzelnen Grundstücke überragen, errichtete der damalige Eigentümer und spätere Verkäufer ein Überbaurecht.
Die Dienstbarkeit wurde als "Überbaurecht lt. Plan" im Grundbuch eingetragen. Die drei Häuser stehen heute je im hälftigen Miteigentum der Ehegatten E./F. (oberes Haus; 3. und 4. Wohngeschoss; Grundstück Nr. 4489), der Ehegatten A./B. (mittleres Haus;
BGE 138 III 650 S. 651
2. Wohngeschoss; Grundstück Nr. 4490) und der Ehegatten C./D. (unteres Haus; 1. Wohngeschoss; Grundstück Nr. 4305). Im Jahre 2009 erstellten die Ehegatten E./F. auf dem in die Nachbargrundstücke hinüberragenden Dach eine Fotovoltaikanlage.
Die Ehegatten A./B. und C./D. (Beschwerdeführer) reichten eine Klage ein mit dem Hauptbegehren, die Ehegatten E./F. (Beschwerdegegner) seien zu verpflichten, die Fotovoltaikanlage zu entfernen, soweit sie die Grundstücke Nr. 4490 und 4305 tangiere. Das Amtsgericht und auf Appellation der Beschwerdeführer hin das Obergericht wiesen die Klage ab. Die Beschwerdeführer erneuern vor Bundesgericht ihr Klagebegehren. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Die rechtliche und tatsächliche Ausgangslage zeigt sich fallbezogen wie folgt:
3.1
Mit der Marginalie "Überragende Bauten" sieht
Art. 674 ZGB
vor, dass Bauten und andere Vorrichtungen, die von einem Grundstück auf ein anderes überragen, Bestandteil des Grundstückes verbleiben, von dem sie ausgehen, wenn dessen Eigentümer auf ihren Bestand ein dingliches Recht hat (Abs. 1), und dass das Recht auf den Überbau als Dienstbarkeit in das Grundbuch eingetragen werden kann (Abs. 2). Hat der Überbauende ein Recht auf den Überbau als Dienstbarkeit, kommen ihm somit zwei dingliche Rechtspositionen zu: Das Eigentum an den überragenden Bauten und die Dienstbarkeitsberechtigung, die überragenden Bauten in die Eigentumssphäre des Nachbarn hinüberreichen zu lassen (vgl. TUOR/SCHNYDER/SCHMID, Das schweizerische Zivilgesetzbuch, 13. Aufl. 2009, § 100 N. 25 S. 943; STEINAUER, Les droits réels, Bd. II, 4. Aufl. 2012, S. 137 N. 1649).
3.2
Die Beschwerdegegner und die Beschwerdeführer sind Eigentümer von Terrassenhäusern mit überragenden Bauten. Die Beschwerdegegner als Eigentümer des am Abhang zuoberst gelegenen Grundstücks Nr. 4489 haben ein Überbaurecht (Grunddienstbarkeit) zulasten der hangabwärts anschliessenden Grundstücke Nr. 4490 und 4305 der Beschwerdeführer. Sie sind somit Eigentümer der überragenden Bauten und aus der Grunddienstbarkeit berechtigt, die auf die Grundstücke der Beschwerdeführer überragenden Bauten beizubehalten.
BGE 138 III 650 S. 652
Zu den überragenden Bauten gehört nebst Teilen der Wohngeschosse auch ein Teil des Daches, auf dem die Beschwerdegegner eine Fotovoltaikanlage erstellt haben.
3.3
Die Rechte aus dem Eigentum und aus der Grunddienstbarkeit können sich decken, müssen es aber nicht, wenn und soweit vorab im Dienstbarkeitsvertrag das Recht bzw. die ihm entsprechende Duldungspflicht näher bestimmt wird (z.B. durch die Beschränkung der Ausübung auf einen Teil des belasteten Grundstücks oder durch die Verpflichtung, eine bestimmte Art von Bauwerk zu erstellen und bestehen zu lassen). Um diese Frage dreht sich der vorliegende Rechtsstreit. Dass die Beschwerdegegner als Eigentümer des überragenden Daches eine Fotovoltaikanlage erstellen dürfen, steht ausser Diskussion. Streitig ist hingegen, ob die Beschwerdeführer aufgrund der Grunddienstbarkeit verpflichtet sind, nicht nur das auf ihr Grundstück überragende Dach, sondern seit 2009 ein auf ihr Grundstück überragendes Dach mit einer Fotovoltaikanlage zu dulden.
4.
Die Beschwerdeführer machen geltend, anders als das Dach selber falle die Fotovoltaikanlage nicht unter den Begriff "Bauten und andere Vorrichtungen" im Sinne von
Art. 674 ZGB
. Mit diesem bereits im Appellationsverfahren erhobenen Einwand habe sich das Obergericht nicht auseinandergesetzt.
4.1
Das Obergericht hat festgehalten, die Beschwerdeführer wendeten ein, der streitige Aufbau (Fotovoltaikanlage) sei ohne Weiteres abmontierbar und könne daher gar nicht Gegenstand eines Überbaurechts sein. Es hat diesen Einwand vorab geprüft und dafürgehalten, die Sicht sei abzulehnen. Wenn ein Dach Gegenstand eines Überbaurechts sein könne (was ausser Frage stehe), so umfasse dieses Recht sämtliche Teile des Daches, also auch jene, die sich ohne Mühe entfernen liessen, wie zum Beispiel die Ziegel. Die beantragten Beweise zum Thema, ob die streitige Anlage ohne Weiteres demontierbar sei, seien demnach nicht abzunehmen. Entgegen der Darstellung der Beschwerdeführer ist das Obergericht auf ihren Einwand eingegangen. Es hat ausgeführt, weshalb es die Auffassung nicht teilt. Die Begründung genügt verfassungsmässigen Anforderungen (
Art. 29 Abs. 2 BV
; vgl.
BGE 133 III 439
E. 3.3 S. 445;
BGE 135 III 513
E. 3.6.5 S. 520 und 670 E. 3.3.1 S. 677).
4.2
In der Sache wenden die Beschwerdeführer ein, Gegenstand des vereinbarten Überbaurechts sei das Dach, aber nicht die Fotovoltaikanlage als zusätzliche Dachaufbaumontage, die im Gegensatz zu
BGE 138 III 650 S. 653
Ziegeln weder eine Dachfunktion habe noch eine konstruktive Einheit mit dem Dach bilde. Das Obergericht selber gehe davon aus, dass die Fotovoltaikanlage kein "Bestandteil des Grundstückes" im Sinne von
Art. 674 ZGB
sein könne. Es trifft zu, dass das Obergericht angenommen hat, eine Vorrichtung - wie die fragliche Solaranlage - stelle objektiv keinen notwendigen Bestandteil des Daches dar. Das Obergericht hat sich dabei offenbar an die deutsche Lehre zu den wesentlichen Bestandteilen eines Grundstücks oder Gebäudes angelehnt (vgl. STRESEMANN, Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 6. Aufl. 2012, N. 32 zu § 94 BGB bei/in Anm. 127 mit Hinweis auf CHRISTOPH REYMANN, Fotovoltaikdienstbarkeiten bei Anlagen auf fremden Grundstücken, Deutsche Notar-Zeitschrift [DNotZ] 2010 Heft 2 S. 84 ff., 96).
4.3
Gleichwohl erweist sich der Einwand der Beschwerdeführer als unbegründet. Denn den Beschwerdegegnern steht unstreitig ein dingliches Recht am Überbau zu. Dessen Gegenstand sind gemäss der im Grundbuch eingetragenen Dienstbarkeit die in die belasteten Grundstücke hineinragenden Teile des Daches und der Wohngeschosse. Wie das Dach aber im Einzelnen gestaltet ist (z.B. mit Dachkäneln, Antennen, Schneereitern, Kaminaufsätzen usw.), beantwortet nicht der Begriff "Bauten oder andere Vorrichtungen". Umfang und Inhalt des Überbaurechts sind vielmehr durch Auslegung der Dienstbarkeit zu bestimmen (vgl. Urteile 5A_661/2008 vom 9. März 2009 E. 3, in: ZBGR 91/2010 S. 162, und 5C.20/2003 vom 18. Juni 2003 E. 1.3, in: ZBGR 85/2004 S. 303 f.). Erst wenn sich ergibt, dass die konkrete Dachgestaltung nicht von der Dienstbarkeit erfasst wird, ist zu prüfen, ob ein eigentlicher Anbau an den Überbau vorliegt, der allenfalls wiederum
Art. 674 ZGB
unterstünde, oder ob es sich um eine bewegliche Sache am Überbau handelt, auf die
Art. 674 ZGB
nicht anwendbar ist und die auf Verlangen des Nachbarn zu beseitigen ist, sofern der Nachbar nicht aufgrund eines anderweitigen Rechts zu ihrer Duldung verpflichtet ist (vgl. MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, 1964, N. 7 und 17 zu
Art. 674 ZGB
).
5.
Die Auslegung der Grunddienstbarkeit "Überbaurecht lt. Plan" hat die Frage zu beantworten, ob die Beschwerdeführer eine bauliche Änderung an den überragenden Teilen des Daches zu dulden verpflichtet sind, die darin besteht, dass auf einer bestimmten Fläche die Dachziegel durch Solarmodule ersetzt werden (Indachmontage) oder dass an der Ziegeleindeckung mittels Dachsparrenankern
BGE 138 III 650 S. 654
Metallschienen und daran wiederum Solarmodule befestigt werden (Aufdachmontage).
5.1
Das Obergericht hat die Auslegung nach
Art. 738 ZGB
vorgenommen und dafürgehalten, aus dem Eintrag im Grundbuch ergebe sich nichts und der Inhalt der Dienstbarkeit sei nach dem Erwerbsgrund zu bestimmen. Der Auffassung der Beschwerdegegner, das Überbaurecht sei im vertikalen Bereich nicht näher umschrieben und die Gestaltung in diesem Bereich deshalb frei, ist das Obergericht nicht gefolgt. Es hat angenommen, das Überbaurecht betreffe die beiden Wohngeschosse inklusive Dach. Sinn des Überbaurechts sei, dem berechtigten Grundstück das Eigentum an den (überragenden) Wohngeschossen mit Dach einzuräumen. Die Dienstbarkeit ermögliche hingegen keine eigentlichen Ausbauten wie etwa die Errichtung eines zusätzlichen Geschosses. Über die Dachgestaltung könne dem Wortlaut des Dienstbarkeitsvertrages allerdings nichts entnommen werden. Dies sei denn auch in erster Linie Sache des öffentlichen Baurechts. Der Dienstbarkeitsberechtigte sei somit bei der Dachgestaltung im Rahmen der geltenden öffentlich-rechtlichen Bau- und Nutzungsvorschriften sowie im Rahmen der nicht exzessiven Ausübung der Dienstbarkeit frei. Er könne auf dem Dach Vorrichtungen anbringen, die diese Voraussetzungen erfüllten, auch wenn eine Vorrichtung - wie die fragliche Solaranlage - objektiv keinen notwendigen Bestandteil des Daches darstelle. Jede Auslegung habe sich am vernünftigen Resultat zu orientieren, weshalb auch der Zweck der Dienstbarkeit zu berücksichtigen sei. Bei deren Begründung sei nicht an die Fotovoltaik gedacht worden. Selbst wenn der Aufbau einer flachen Solaranlage auf dem Dach der Beschwerdegegner zu einer gewissen Mehrbelastung führen würde, müsste dies von den Berechtigten (recte: Belasteten) geduldet werden. Die Veränderung der Dachgestaltung durch Anbringen einer Solaranlage beinhalte keine Änderung des bisherigen Zwecks der Dienstbarkeit, sondern ergebe sich vielmehr aus der Entwicklung der Technik. Den entsprechenden Ausführungen der Vorinstanz sei deshalb vollumfänglich zuzustimmen. An der verwiesenen Stelle hat das Amtsgericht unter anderem festgestellt, bei der Fotovoltaikanlage handle es sich um flache Solarplatten, die auf dem Dach angebracht worden seien. Die Charakteristik des Daches werde durch die Fotovoltaikanlage nicht entscheidend verändert. Alles in allem sei festzuhalten, dass die Beschwerdeführer durch die Fotovoltaikanlage keinen beachtenswerten Nachteil erlitten.
BGE 138 III 650 S. 655
5.2
Die Beschwerdeführer pflichten der obergerichtlichen Auslegung insoweit bei, als für den Inhalt der Dienstbarkeit der Erwerbsgrund massgebend sei, d.h. die öffentliche Urkunde vom 4. Juni 1986. Deren Wortlaut sei klar und eindeutig. Gesprochen werde ausdrücklich nur vom "Dach", hingegen nicht von zukünftigen, von der Dachfunktion unabhängigen Dachaufbauten wie der Fotovoltaikanlage. Deren Anbringen verletze den Grundsatz der Identität und bedeute eine Änderung des ursprünglichen Zwecks der Dienstbarkeit, der allein darin bestanden habe, die einzelnen Wohneinheiten separat zu veräussern und somit das geplante Bauvorhaben zu realisieren. Weitere Bedürfnisse habe der damalige Grundeigentümer und Veräusserer der Wohneinheiten nicht gehabt, als er das Überbaurecht als Eigentümerdienstbarkeit errichtet habe. Das Obergericht habe denn auch verbindlich festgestellt, dass bei der Begründung der Dienstbarkeit nicht an Fotovoltaik gedacht worden sei. Auch nur ein entferntes Interesse an der Energiegewinnung mit einer auf dem Dach angebrachten Anlage habe im Zeitpunkt der Begründung der Dienstbarkeit nicht bestanden. Neue Technologien, die nicht konkret eine erweiterte Nutzung innerhalb des ursprünglichen Zwecks ermöglichten, müssten unbeachtet bleiben. Die Energiegewinnung durch eine Fotovoltaikanlage sei nicht ursprünglicher und objektiv erkennbarer Zweck der vorliegend streitigen Dienstbarkeit.
5.3
Die Auslegung der als "Überbaurecht lt. Plan" im Grundbuch eingetragenen Grunddienstbarkeit hat nach den Regeln in
Art. 738 ZGB
zu erfolgen. Massgebend für den Inhalt der Dienstbarkeit ist der Eintrag, soweit sich Rechte und Pflichten daraus deutlich ergeben, und im Rahmen des Eintrages kann sich der Inhalt der Dienstbarkeit aus ihrem Erwerbsgrund oder aus der Art ergeben, wie sie während längerer Zeit unangefochten und in gutem Glauben ausgeübt worden ist (
Art. 738 Abs. 1 und 2 ZGB
). Der Eintrag "Überbaurecht lt. Plan" sagt nichts zur streitigen Erstellung einer Fotovoltaikanlage. Der Plan umreisst lediglich die Grenzen des Überbaus. Für den Inhalt ist deshalb auf den Erwerbsgrund abzustellen (vgl.
BGE 128 III 169
E. 3a S. 172;
BGE 137 III 444
E. 3 S. 448 f.). Erwerbsgrund ist die öffentliche Urkunde vom 4. Juni 1986, mit der der damalige Grundeigentümer und spätere Verkäufer das Überbaurecht als Eigentümergrunddienstbarkeit (sog. Eigengrenzüberbau) errichtet hat. Die heutigen Eigentümer der berechtigten und belasteten Grundstücke sind somit nicht die Begründungsparteien. In ihrem Verhältnis muss der Erwerbsgrund so ausgelegt werden, wie er nach seinem Wortlaut und
BGE 138 III 650 S. 656
Zusammenhang sowie namentlich aufgrund der Bedürfnisse des herrschenden Grundstücks und mit Rücksicht auf Sinn und Zweck der Dienstbarkeit verstanden werden durfte und musste (vgl.
BGE 128 III 265
E. 3a S. 267;
BGE 131 III 345
E. 1.2 S. 347). Der Zweck der Dienstbarkeit im Besonderen ist nach den gleichen Grundsätzen zu ermitteln. Soweit er sich nicht aus dem Eintrag im Grundbuch ergibt, gilt im Verhältnis zu Dritten der Zweck als massgebend, der aus dem Dienstbarkeitsvertrag selber hervorgeht oder objektiv erkennbar ist. Kann davon nicht ausgegangen werden, ist zur Bestimmung des Zwecks danach zu fragen, welche Interessen bei objektiver Betrachtung zur Zeit der Errichtung aufgrund der Bedürfnisse des herrschenden Grundstücks vernünftigerweise von Bedeutung sein konnten (vgl.
BGE 130 III 554
E. 3.1 S. 557 und E. 3.2 S. 559; Urteil 5A_264/2009 vom 4. Juni 2009 E. 2.2, in: ZBGR 91/2010 S. 170).
6.
Die Auslegung des Erwerbsgrundes ergibt Folgendes:
6.1
Im Erwerbsgrund wird zum Inhalt des Überbaurechts nur indirekt etwas gesagt, zumal darin unmittelbar lediglich die Unterhaltspflicht geregelt ist. Das Überbaurecht besteht danach für die beiden Wohngeschosse und das Dach, wobei sich die Dienstbarkeitsfläche aus dem beigefügten Plan ergibt. Inhaltlich kann aus der Verbindung des Überbaurechts für zwei Wohngeschosse und für das Dach geschlossen werden, dass es nicht zulässig wäre, die Form des Daches ("Giebeldach") oder die Dachneigung zu verändern, um ein zusätzliches Wohngeschoss einzurichten (z.B. durch ein "Mansardendach") oder neu zu erstellen (z.B. auf einem "Flachdach"). Insoweit wird das Überbaurecht für das Dach auch inhaltlich bestimmt.
6.2
Die Beschwerdeführer verstehen unter dem "Dach" das Dach, das der Begründer der Dienstbarkeit hat erstellen lassen, d.h das Dach, wie es im Zeitpunkt der Bestellung der Dienstbarkeit geplant war bzw. bestanden hat. Aus dem Wort "Dach" kann indessen nicht geschlossen werden, jede bauliche Änderung, z.B. die Ersetzung der Dacheindeckung aus Ziegeln durch Eternit oder das Anbringen einer Isolierung, sei untersagt. Ein entsprechender Wille darf dem Begründer der Grunddienstbarkeit nicht unterstellt werden. Beweggrund war für ihn, wie die Beschwerdeführer wohl zutreffend hervorheben, durch die Begründung der Überbaurechte die Terrassenhäuser einzeln und je zu Alleineigentum verkaufen zu können (vgl. GERHARD EGGEN, Privatrechtliche Fragen des neuen Bauens und ihre Wirkungen auf das Grundbuch, ZBGR 53/1972 S. 207 ff., 217 f. Ziff. 10).
BGE 138 III 650 S. 657
Der Begründer war Unternehmer und hat bei der Errichtung der Dienstbarkeit im Zweifelsfall nicht mehr gewollt, als in der Urkunde niedergeschrieben worden ist. Die Dachgestaltung durch die Überbauberechtigten nach dem Verkauf hat für ihn offenkundig keine Rolle gespielt. Auch an eine Fotovoltaikanlage hat er gemäss den obergerichtlichen Feststellungen nicht gedacht. Ein gleichsam qualifiziertes Schweigen des Begründers, wonach jede Veränderung der ursprünglichen Gestaltung des Daches ausgeschlossen sein sollte, kann nicht angenommen werden. Die Beschwerdegegner als unbeteiligte Dritte müssten sich einen derartigen inneren Willen des Begründers mangels Erkennbarkeit nicht entgegenhalten lassen (vgl.
BGE 130 III 554
E. 3.1 S. 557).
6.3
Der Beweggrund des Begründers für die Errichtung des Überbaurechts darf nicht mit dessen Zweck gleichgesetzt werden. Der Zweck des Überbaurechts besteht und erschöpft sich darin, dem Eigentümer des berechtigten Grundstücks das Eigentum an den in die Nachbargrundstücke hineinragenden Wohngeschossen und am Dach zu erhalten (vgl. Urteil 5A_229/2010 vom 7. Juli 2010 E. 4.1.1, in: ZBGR 92/2011 S. 209). Die Zweckbestimmung ist im gezeigten Sinne offen. Der vorliegende kann nicht mit dem von den Beschwerdeführern zitierten Fall verglichen werden, wo der Zweck mit "Recht auf die Errichtung, den Betrieb und die Beibehaltung einer Leitung für die Übertragung elektrischer Energie (Hochspannung)" klar umschrieben war, der Einsatz der Leitung zur Erbringung von Fernmeldediensten deshalb gegen den Grundsatz der Identität der Dienstbarkeit verstossen hat und sich wegen der unzulässigen Zweckänderung die Frage einer zumutbaren Mehrbelastung infolge Technologiewandels gar nicht stellen konnte (vgl.
BGE 132 III 651
E. 8 S. 655 ff.).
6.4
Bei der vorliegenden affirmativen Dienstbarkeit mit einer weitgehend offenen Zweckumschreibung ist dem Dienstbarkeitsbelasteten diejenige Mehrbelastung grundsätzlich zumutbar, die auf eine objektive Veränderung der Verhältnisse, wie etwa die Entwicklung der Technik, zurückgeht und nicht auf willentlicher Änderung der bisherigen Zweckbestimmung beruht und die die zweckentsprechende Benützung des belasteten Grundstücks nicht behindert oder wesentlich mehr als bisher einschränkt (vgl.
BGE 131 III 345
E. 4.3.2 S. 359; Urteil 5C.13/2007 vom 2. August 2007 E. 5.1, in: ZBGR 90/2009 S. 158). Der Einbau von Sonnenkollektoren gleichwie z.B. das Anbringen einer zusätzlichen Isolierung kann dabei zur Entwicklung der Technik gezählt werden, zumal - wie das Obergericht
BGE 138 III 650 S. 658
festgestellt hat - der Begründer der Dienstbarkeit im Jahre 1986 noch nicht an Fotovoltaik gedacht haben dürfte (vgl. zu gewandelten technischen oder ökologischen Anschauungen:
BGE 117 II 466
E. 5b S. 475, betreffend Urheberrecht).
6.5
Der Erwerbsgrund des Überbaurechts gibt für die Gestaltung des Daches nach dem Gesagten nur wenige inhaltliche Vorgaben und schliesst mit seiner offenen Zweckumschreibung eine Anpassung an die technologische Entwicklung nicht aus, wobei gestalterische Änderungen freilich einen funktionellen Zusammenhang mit dem Dach aufweisen müssen, für das das Überbaurecht bestellt worden ist. Zusätzliche Aufbauten auf dem Dach wie einen Taubenschlag oder eine Wetterstation müssten die Dienstbarkeitsbelasteten nicht dulden (E. 6.1-6.4).
6.6
Was die Fotovoltaikanlage betrifft, bereitet die Indachmontage keine Schwierigkeiten. Denn ob die Dacheindeckung aus Ziegeln oder aus Solarmodulen besteht, kann unter dem Blickwinkel des Überbaurechts für das Dach letztlich keine Rolle spielen und beinhaltet somit eine zulässige Gestaltung des Daches. Als heikel erscheint hingegen die Aufdachmontage, wie sie für die Fotovoltaikanlage hier offenbar durchgeführt worden ist, handelt es sich doch um eine zusätzliche bauliche Vorrichtung auf dem Dach, die zumindest funktionell nicht unmittelbar mit dem Dach zusammenhängt. Über ihre Zulässigkeit im Sinne blosser Dachgestaltung muss aufgrund der örtlichen Verhältnisse (z.B. Neigungswinkel, Abstand zwischen Solarmodul und Dacheindeckung usw.) entschieden werden, die die zuständigen kantonalen Gerichte besser kennen als das Bundesgericht. Den daherigen Ermessensentscheid überprüft das Bundesgericht zwar grundsätzlich frei. Es übt aber Zurückhaltung und schreitet nur ein, wenn die Vorinstanz grundlos von in Lehre und Rechtsprechung anerkannten Grundsätzen abgewichen ist, wenn sie Tatsachen berücksichtigt hat, die für den Entscheid im Einzelfall keine Rolle hätten spielen dürfen, oder wenn sie umgekehrt Umstände ausser Betracht gelassen hat, die zwingend hätten beachtet werden müssen. Ausserdem greift das Bundesgericht in Ermessensentscheide ein, falls sich diese als offensichtlich unbillig, als in stossender Weise ungerecht erweisen (vgl.
BGE 136 III 74
E. 2.2.1 S. 78;
BGE 133 III 416
E. 6.3.3 S. 419; zum Beurteilungsspielraum in technischen Fragen:
BGE 135 II 384
E. 2.2.2 S. 389 f.). Die Voraussetzungen für ein bundesgerichtliches Eingreifen sind hier nicht erfüllt. Gemäss den obergerichtlichen Feststellungen handelt es sich um flache
BGE 138 III 650 S. 659
Solarplatten, die auf dem Dach angebracht worden sind, die Charakteristik des Daches nicht wesentlich verändern und keinen beachtenswerten Nachteil für die Dienstbarkeitsbelasteten bedeuten. Es kann anhand der Akten ergänzt werden (
Art. 105 Abs. 2 BGG
), dass die Solarmodule dachparallel und in einem Abstand von wenigen Zentimetern von den Dachziegeln angebracht worden sind. Eine sich derart an das Dach anschmiegende Fotovoltaikanlage, die mit der Dacheindeckung gleichsam eine Einheit bildet und sich nicht merklich als zusätzliche Aufbaute vom Dach abhebt, durften die kantonalen Gerichte als zulässige Dachgestaltung anerkennen, die vom Überbaurecht umfasst wird und deshalb von den Beschwerdeführern als Dienstbarkeitsbelasteten zu dulden ist.
6.7
Aus den dargelegten Gründen kann die obergerichtliche Auslegung des Überbaurechts nicht beanstandet werden. Die Frage, wie ein eigentlicher Anbau an den Überbau oder eine bewegliche Sache am Überbau zu behandeln wäre (E. 4.3 hiervor), kann bei diesem Ergebnis dahingestellt bleiben. | null | nan | de | 2,012 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
2b87d165-1b2d-43bf-a83f-dbde2a8e9d29 | Urteilskopf
118 II 348
68. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 20. Juli 1992 i.S. Banco Nacional de Cuba gegen Banco Central de Chile (Berufung) | Regeste
Internationales Privatrecht. Bestimmung des anwendbaren Rechts.
1. Intertemporale Abgrenzung zwischen altem und neuem Recht im Lichte der Übergangsbestimmungen von
Art. 196 und
Art. 198 IPRG
(E. 2b/E. 2c).
2. Fehlt es an einer Rechtswahl, so ist das anwendbare Recht aufgrund der für das Vertragsverhältnis charakteristischen Leistung und des Domizils der sie erbringenden Partei zu bestimmen. Ausländisches öffentliches Recht, das der Durchsetzung reiner Machtansprüche dienen soll, vermag keinen Anspruch auf Anerkennung zu begründen (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 348
BGE 118 II 348 S. 348
Im Jahre 1972 nahm die Zentralbank von Chile bei der Banque Commerciale pour l'Europe du Nord einen grösseren Kredit in US-Dollar auf. Aufgrund einer Absprache mit der Nationalbank von Kuba wurden davon ... US-Dollar, entsprechend Fr. ..., zu deren Gunsten an die Schweizerische Bankgesellschaft in Zürich überwiesen. Als das
BGE 118 II 348 S. 349
"deposit" anfangs September 1973 auslief, befand sich Chile in Unruhe. Am 27. September 1973 erliess der Staat Kuba mit Rückwirkung ab 11. September sein Gesetz Nr. 1256, mit dem unter anderem auch das Guthaben der Zentralbank von Chile eingefroren wurde.
In Prosequierung eines in Zürich erwirkten Arrestes klagte die Zentralbank von Chile im Juli 1981 beim Handelsgericht des Kantons Zürich gegen die Nationalbank von Kuba auf Zahlung der von der kubanischen Regierung aus politischen Gründen gesperrten Summe von Fr. ... nebst Zins. Da vorerst über die von der Beklagten erhobene Einrede der Rechtshängigkeit zu befinden war, blieb das Verfahren während längerer Zeit sistiert. Mit Urteil vom 28. September 1990 hiess das Handelsgericht die Klage im wesentlichen gut. Eine Nichtigkeitsbeschwerde der Beklagten wies das Zürcher Kassationsgericht am 25. Oktober 1991 im Hauptpunkt ab, soweit es darauf eintrat. Die Beklagte führt gegen das Urteil des Handelsgerichts auch erfolglos Berufung beim Bundesgericht.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
b) Die übergangsrechtlichen Bestimmungen von
Art. 196 und 198 IPRG
dienen der intertemporalen Abgrenzung zwischen altem und neuem Recht auf unterschiedliche Weise. Sie stehen daher in keinem Konkurrenzverhältnis und noch weniger im Widerspruch zueinander; vielmehr ergänzen sie sich.
Art. 198 IPRG
beschränkt die Anwendung des neuen Kollisionsrechts von vornherein auf diejenigen Streitigkeiten, die noch nicht über das Stadium der Hängigkeit vor einer ersten Instanz hinaus gediehen sind. Die Regelung des intertemporalen Kollisionsrechts in allen diesen dem neuen Recht überhaupt zugänglichen Fällen bleibt damit den weiteren Bestimmungen des IPRG und insbesondere auch dessen Art. 196 vorbehalten (SCHWANDER, Einführung in das internationale Privatrecht, Allg. Teil, S. 176 Rz. 363; SCHWANDER, Die Handhabung des neuen IPR-Gesetzes, in: Die allgemeinen Bestimmungen des Bundesgesetzes über das internationale Privatrecht, St. Gallen 1988, S. 32; KNOEPFLER/SCHWEIZER, Précis de droit international privé suisse, S. 242 f. N 791; SCHNYDER, Das neue IPR-Gesetz, 2. Auflage, S. 150 f.).
Dieser Auffassung wird freilich von BROGGINI (Das intertemporale Recht der neuen internationalen Schiedsgerichtsbarkeit, Bulletin ASA 1988 S. 284 ff.) widersprochen mit dem Einwand, beide Artikel enthielten gleichermassen Übergangsrecht; dass dabei die eine
BGE 118 II 348 S. 350
intertemporalrechtliche Norm auf eine andere Anwendung finden solle, sei nicht nur aussergewöhnlich, sondern schlechterdings nicht zu verstehen. Das Begriffspaar weise vielmehr die gleiche rechtliche Bedeutung auf, wobei
Art. 196 IPRG
lediglich eine missglückte Zusammenfassung der in den Art. 1 bis 4 SchlT/ZGB enthaltenen Regeln und ihre Übertragung vom nationalen Zivilrecht auf das intertemporale Kollisionsrecht darstelle, während
Art. 198 IPRG
den in
Art. 196 IPRG
festgehaltenen Grundsatz der Nichtrückwirkung wieder erheblich einschränke. Die Kritik vermag indes nicht zu überzeugen. Dass der Gesetzgeber am einen Ort die vom Gesetz nicht mehr erfassten, weil über die Hängigkeit in erster Instanz hinaus gediehenen Fälle ausgrenzt und am andern für die übrigen Fälle Regeln über die eingeschränkte Rückwirkung des neuen Rechts aufstellt, ist weder systematisch abwegig noch im Ergebnis in sich widersprüchlich.
c) Die vorliegende Streitsache war beim Inkrafttreten des IPRG unbestrittenermassen nicht bereits wegen des erreichten Verfahrensstadiums den Auswirkungen des neuen Rechts entzogen. Zu prüfen bleibt daher, wie es sich mit dem Rückwirkungsverbot gemäss
Art. 196 IPRG
verhält.
Art. 196 IPRG
enthält in Abs. 1 ein grundsätzliches Verbot der Rückwirkung des neuen Kollisionsrechts auf Sachverhalte und Rechtsvorgänge, die noch unter altem Recht entstanden und abgeschlossen sind. Demgegenüber unterstellt Abs. 2 neuem Recht jene Sachverhalte und Rechtsvorgänge, die zwar vor seinem Inkrafttreten entstanden, jedoch auf Dauer angelegt sind. Diese Bestimmung gibt insofern Probleme auf, als sie die Meinung aufkommen lassen könnte, es habe bei Dauerschuldverhältnissen ausnahmslos eine Aufspaltung der Anknüpfung für die Zeit vor dem Inkrafttreten des IPRG und diejenige nach ihm stattzufinden, d.h. eine abgestufte unterschiedliche Beurteilung von Beziehungen, die ohne Unterbruch fortdauern. In der Literatur wird eine solche Spaltung abgelehnt und das nachträgliche Eingreifen des neuen Rechts in vorbestandene vertragliche Schuldverhältnisse verneint (SCHWANDER, Die Handhabung des neuen IPRG-Gesetzes, S. 29; SCHNYDER, a.a.O., S. 151 f.; ROSSEL, L'application dans le temps des règles de droit international privé, in: Le juriste suisse face au droit et aux jugements étrangers, Freiburg 1988, S. 343; BROGGINI, Regole intertemporali del nuovo diritto internazionale privato svizzero, in: Conflits et harmonisation, Mélanges von Overbeck, Freiburg 1990, S. 460; zurückhaltend und auf den Schutz erworbener Rechte bedacht KNOEPFLER/SCHWEIZER,
BGE 118 II 348 S. 351
a.a.O., S. 244 Rz. 797). Das Bundesgericht hatte sich bisher mit der Problematik von
Art. 196 Abs. 2 IPRG
nicht einlässlich zu befassen (vgl.
BGE 117 II 495
E. 3, 115 III 152 E. 2). Sie braucht auch hier nicht abschliessend behandelt zu werden, da in Übereinstimmung mit Vorinstanz und Klägerin davon auszugehen ist, dass das Schuldverhältnis beim Inkrafttreten des IPRG als solches beendet war; auf die Dauer der anschliessenden Auseinandersetzung über die Schlussliquidation der aus dem Geschäft verbliebenen Ansprüche kann es nicht ankommen. Im massgeblichen Zeitpunkt war das von der Klägerin als Darlehen und von der Beklagten als Depositum aufgefasste Rechtsverhältnis schon seit Jahren gekündigt. Was auch immer die Parteien gemäss Darstellung der Beklagten danach vereinbart haben sollen, war offensichtlich auf die Modalitäten der Rückführung der übertragenen Vermögenswerte gerichtet, selbst wenn es sich um ein naturgemäss nicht auf Dauer angelegtes "call-account" gehandelt haben sollte. Schon vor Einreichung der Klage im Jahre 1981 stand jedenfalls fest, dass die Klägerin auch ein solches nicht aufrechterhalten, sondern das überlassene Geld zurückerstattet haben wollte.
Die Vorinstanz hat daher kein Bundesrecht verletzt, wenn sie die Bestimmungen des IPRG, insbesondere dessen Art. 13, 15, 17 und 19, nicht angewandt hat.
Schliesslich ist zur Problematik um
Art. 196 IPRG
hervorzuheben, dass Abs. 2 zumindest mit Bezug auf die Hauptanknüpfung dann ohne Auswirkung bleibt, wenn altes und neues Kollisionsrecht auf dieselbe Rechtsordnung hinweisen (KNOEPFLER/SCHWEIZER, a.a.O., S. 244 Rz. 797 in fine). Das trifft vorliegend zu, ist doch im Vertragsrecht bei Fehlen einer Rechtswahl sowohl nach IPRG (Art. 117) wie auch gemäss früherer Praxis (
BGE 111 II 278
,
BGE 110 II 158
) auf die charakteristische Leistung und das Domizil der sie erbringenden Partei abzustellen.
3.
Das Handelsgericht hat das Rechtsverhältnis zwischen den Parteien als Darlehen qualifiziert und chilenisches Recht für anwendbar erklärt. Die Beklagte wirft ihm eine unrichtige rechtliche Qualifikation und entsprechend eine unrichtige objektive Anknüpfung bei der Bestimmung des anwendbaren Rechts vor. Ihrer Meinung nach liegt ein Hinterlegungsvertrag vor und ist kubanisches Recht anzuwenden. Aufgrund des erfolglos mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochtenen und daher gemäss
Art. 63 Abs. 2 OG
für das Bundesgericht verbindlichen Sachverhalts ist davon auszugehen, dass die Vertragsbeziehungen zwischen den Parteien nicht auf Begründung
BGE 118 II 348 S. 352
eines im Interesse der Klägerin angestrebten sicheren depositum irregulare bei der Beklagten, sondern darauf ausgerichtet waren, dieser einen Geldbetrag zur Verwendung nach ihren Bedürfnissen und zu späterer Rückerstattung zur Verfügung zu halten. Dabei wäre es auch dann geblieben, wenn die Parteien später ein "call-account" vereinbart haben sollten. Die beantragte Beweisführung, deren Verhinderung die Beklagte der Vorinstanz als Verletzung von
Art. 8 ZGB
anlastet, vermöchte daran offensichtlich nichts zu ändern. Vermag aber die Abnahme weiterer Beweise zum massgeblichen Beweisergebnis nichts mehr beizutragen, so konnte das Handelsgericht darauf verzichten, ohne gegen die bundesrechtliche Beweisvorschrift zu verstossen. Bleibt es somit beim Sachverhalt gemäss angefochtenem Urteil, so handelte es sich bei der Geldhingabe eindeutig um ein Darlehen. Bei diesem besteht die charakteristische Leistung in der Hingabe durch den Darlehensgeber, dessen Domizil damit das anzuwendende Recht bestimmt (
BGE 78 II 191
mit Hinweisen; VISCHER/VON PLANTA, Internationales Privatrecht, 2. Auflage, Basel 1982, S. 179). Nach schweizerischem Kollisionsrecht untersteht das streitige Rechtsverhältnis folglich chilenischem Recht. Dieses verlangt unbestrittenermassen die Rückzahlung abgelaufener oder gekündigter Darlehen.
a) Das kubanische Gesetz Nr. 1256 ist naturgemäss nicht Bestandteil des chilenischen Rechts und kann dieses daher inhaltlich nicht beeinflussen. Die Beklagte legt jedoch Wert auf den Umstand, dass dieses Gesetz die Erfüllung unter Androhung schwerer Strafen verbietet, weshalb ein eigentliches Erfüllungshindernis vorliege. Ein solches vermag zwar den unverschuldet von ihm betroffenen Schuldner, der durch die Auswirkung einer ausländischen Eingriffsnorm faktisch in eine Zwangslage gerät, zu entlasten (HEINI, Ausländische Staatsinteressen und internationales Privatrecht, ZSR 100/1981 I S. 73; VISCHER, Internationales Vertragsrecht, S. 210). Die Beklagte verkennt indes, dass von ihr, soweit es um die Arrestprosequierung geht, kein aktives Handeln erwartet wird und in Wirklichkeit eine Unmöglichkeit gar nicht vorliegt, weil die Klägerin ohne Dazutun der Beklagten auf das Arrestsubstrat greifen kann. In einem entsprechend gelagerten Fall hat denn auch das Bundesgericht bereits im Jahre 1935 erklärt, die Frage nach dem Vorliegen einer Zwangslage - und damit nach der Wirkung einer zwingenden ausländischen Eingriffsnorm überhaupt - erübrige sich unter solchen Umständen (
BGE 61 II 249
). Die gleiche Begründung hat auch für den vorliegenden Fall zu gelten.
BGE 118 II 348 S. 353
b) Selbst wenn die Vertragsbeziehungen im Sinne der Beklagten kubanischem Recht unterstünden, hätte dies nicht zwingend die momentane Abweisung der Klage zur Folge. Weder nach dem IPRG noch nach der früheren, gegenüber öffentlichrechtlichem Eingriffsrecht noch zurückhaltenderen Rechtsprechung und Lehre kann ausländisches öffentliches Recht, das der Durchsetzung von Machtansprüchen dienen soll, einen Anspruch auf Anerkennung begründen (
BGE 95 II 114
,
BGE 82 I 197
f.,
BGE 61 II 246
; HEINI, a.a.O., S. 83; VISCHER, a.a.O., S. 209). Und selbst wenn es das würde, stellte sich die Frage, ob nicht schweizerischer Ordre public den Behörden ein Handbieten zur Durchsetzung solchen Rechts verböte, widerspricht es doch schweizerischem Rechtsempfinden zutiefst, dass ein Schuldner oder der Staat, dem er angehört, nach eigenem Belieben darüber befindet, welche Gläubiger er befriedigen will und welche nicht (vgl. etwa zur Diskriminierung von Juden durch ungarisches Devisenrecht
BGE 95 II 115
). Letztlich braucht dies jedoch nicht entschieden zu werden, da das Vertragsverhältnis ohnehin nicht kubanischem Recht unterstellt ist. | public_law | nan | de | 1,992 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
2b8c49cf-2346-43ab-88a4-abd76ed01670 | Urteilskopf
137 IV 99
14. Extrait de l'arrêt de la Cour de droit pénal dans la cause Ministère public de l'Etat de Fribourg contre X. (recours en matière pénale)
6B_844/2010 du 25 janvier 2011 | Regeste
Art. 57 Abs. 1 PBG
;
Art. 51 TG
; Fahrt ohne Fahrausweis.
Nach dem Inkrafttreten des Personenbeförderungsgesetzes (PBG) ist nicht strafbar im Sinne von
Art. 57 Abs. 1 PBG
, wer ohne gültigen Fahrausweis eine Strecke benützt, auf der er den Fahrausweis nicht selbst hätte entwerten müssen, und dadurch auch nicht einer an ihn gerichteten Verfügung im Sinne von
Art. 57 Abs. 1 lit. b PBG
zuwiderhandelt (E. 1). | Erwägungen
ab Seite 100
BGE 137 IV 99 S. 100
Extrait des considérants:
1.
Le recourant reproche aux instances cantonales de n'avoir pas appliqué l'
art. 57 al. 1 let. a LTV
à l'intimée. A l'appui de ce grief, il invoque l'interprétation littérale du terme "valider" contenu dans cette disposition et l'interprétation historique de cette norme, soulignant que le législateur n'a jamais voulu dépénaliser le fait de voyager sans titre de transport valable.
1.1
La loi du 20 mars 2009 sur le transport de voyageurs (LTV; RS 745.1) et l'ordonnance du 4 novembre 2009 sur le transport de voyageurs (OTV; RS 745.11) sont entrées en vigueur le 1
er
janvier 2010. L'
art. 57 al. 1 LTV
punit d'une amende de 10'000 francs au plus toute personne qui, intentionnellement ou par négligence, voyage à bord d'un véhicule sur un tronçon pour lequel elle aurait dû valider elle-même son titre de transport (let. a) ou contrevient à une décision fondée sur la loi ou sur une disposition d'exécution qui lui a été adressée et qui porte la mention de la sanction visée au présent article (let. b). Aux termes de l'
art. 57 OTV
, les voyageurs doivent être munis de titres de transport valables (al. 1 1
re
phrase). Les tarifs peuvent prévoir l'obligation pour le voyageur d'oblitérer son billet. Cette obligation doit être signalée au public dans les stations et si possible sur les véhicules (al. 2).
1.2
Conformément à une jurisprudence constante, la loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre (interprétation littérale). Si le texte n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations sont possibles, il convient de rechercher quelle est la véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les éléments à considérer, soit notamment des travaux préparatoires (interprétation historique), du but de la règle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose, singulièrement de l'intérêt protégé (interprétation téléologique) ou encore de sa relation avec d'autres dispositions légales (interprétation systématique) (
ATF 136 III 283
consid. 2.3.1 p. 284;
ATF 135 II 416
consid. 2.2 p. 418;
ATF 134 I 184
consid. 5.1 p. 193 et les arrêts cités).
L'interprétation de la loi pénale par le juge est dominée par le principe "nulla poena sine lege" posé par l'
art. 1 CP
. Le juge peut toutefois, sans violer ce principe, donner du texte légal une interprétation même extensive, afin d'en dégager le sens véritable, celui qui est seul conforme à la logique interne et au but de la disposition en cause. Si une interprétation conforme à l'esprit de la loi peut s'écarter de la lettre du texte légal, le cas échéant au détriment de
BGE 137 IV 99 S. 101
l'accusé, il reste que le principe "nulla poena sine lege" interdit au juge de se fonder sur des éléments que la loi ne contient pas, c'est-à-dire de créer de nouveaux états de fait punissables. Lorsqu'il constate une lacune proprement dite de la loi, le juge a le devoir de la combler avec cette réserve qu'en matière pénale, sa démarche ne saurait que profiter à l'accusé (
ATF 103 IV 129
consid. 3a et références citées).
1.3
Selon la lettre de l'
art. 57 al. 1 let. a LTV
, cette disposition n'est applicable que si une condition claire est réalisée: l'auteur voyage sur un tronçon pour lequel il aurait dû valider lui-même son titre de transport. L'état de fait établi par le juge d'instruction, que le recourant ne conteste pas, retient que l'intimée ne voyageait pas sur un tel tronçon. En effet, le billet de transport qui aurait dû être acquis par l'intimée est un billet valable, sans autre opération, dès l'émission par la machine, celle-ci indiquant automatiquement la durée de validité du billet sur celui-ci. Il ne s'agit donc pas d'un billet que le voyageur doit acquérir ("son" titre de transport,
art. 57 al. 1 let. a LTV
) puis, lui-même, valider (
art. 57 al. 1 let. a LTV
, soit oblitérer au sens de l'
art. 57 al. 2 OTV
). La condition posée par l'
art. 57 al. 1 let. a LTV
n'est par conséquent pas réalisée. Indépendamment de l'interprétation à donner au terme "valider" contenu à l'
art. 57 al. 1 let. a LTV
, cette disposition n'est pas applicable à la présente cause.
1.4
L'interprétation historique et systématique de l'
art. 57 al. 1 LTV
n'aboutit pas à un autre résultat.
1.4.1
La LTV et l'OTV ont été adoptées dans le cadre de la réforme des chemins de fer 2, qui a notamment conduit à l'abrogation, le 1
er
janvier 2010, de la loi fédérale du 4 octobre 1985 sur les transports publics (LTP; RO 1993 3128) et de son ordonnance du 5 novembre 1986 (OTP; RO 1986 II 1991).
1.4.2
L'
art. 51 al. 1 LTP
sanctionnait d'une amende, sur plainte, celui qui, intentionnellement ou par négligence, contrevient aux dispositions d'exécution édictées par le Conseil fédéral et relatives à l'admission au transport de personnes et d'objets (let. a) ou utilise un véhicule sur le parcours pour lequel il aurait dû oblitérer son billet (let. b). Aux termes de l'art. 1 OTP, le voyageur doit être muni d'un billet valable (al. 1 1
re
phrase). Les tarifs peuvent prévoir l'obligation pour le voyageur d'oblitérer son billet. Cette obligation est signalée au public dans les gares et si possible sur les véhicules (al. 2).
Ces dispositions distinguaient ainsi deux états de fait: d'une part la violation d'une obligation posée par une disposition d'exécution
BGE 137 IV 99 S. 102
édictée par le Conseil fédéral, notamment l'art. 1 al. 1 OTP, sanctionnée par l'
art. 51 al. 1 let. a LTP
(cf. arrêt 6B_930/2008 du 15 janvier 2009 consid. 3.2; WEISSENBERGER, in Basler Kommentar, Strafrecht, vol. II, 2
e
éd. 2007, n° 15 ad
art. 150 CP
), d'autre part la violation de l'obligation d'oblitérer soi-même son billet posée par les tarifs et visée par l'art. 1 al. 2 OTP, réprimée par l'
art. 51 al. 1 let. b LTP
.
1.4.3
Dans le cadre de la réforme des chemins de fer 2, le Conseil fédéral a indiqué résumer en un seul article les contraventions issues des trois lois déterminantes, dont l'ancienne LTP. En réalité, il a traité les états de fait visés par l'
art. 51 LTP
sous deux dispositions, l'une sanctionnant les contraventions, l'autre les délits (Message du 23 février 2005 sur la réforme des chemins de fer 2, FF 2005 2351 ch. 2.2.11 ad titres des art. 64 et 65 et Message complémentaire du 9 mars 2007 sur la réforme des chemins de fer 2 [Révisiondes actes normatifs concernant les transports publics], FF 2007 2563 section 11ad titres des art. 56 et 57). La contravention visée par l'
art. 51 al. 1 let. b LTP
a été reprise sans changement autre que rédactionnel et ayant trait au mode de poursuite. Le Conseil fédéral a en revanche proposé de punir la violation de dispositions d'exécution comme délit et à la condition (let. a) que la violation de la disposition ait été déclarée punissable par le Conseil fédéral ou (let. b) que par cette violation, l'auteur contrevienne à une injonction qui lui avait été adressée sur la base de la loi ou d'une disposition d'exécution sous menace d'une peine privative de liberté ou d'une amende (
art 65 al. 1 1
er
projet de loi sur le transport des voyageurs [ci-après: P-LTV], respectivement 57 al. 1 2
e
P-LTV). Dans la mesure où l'article traitant des contraventions reprenait tous les états de fait prévus par l'
art. 51 LTP
, à l'exception de la violation de dispositions d'exécution (
art 64 1
er
P-LTV, respectivement 56 2
e
P-LTV), il ne fait pas de doute que c'est bien cette infraction que le Conseil fédéral visait lorsqu'il a rédigé l'
art. 65 al. 1 1
er
P-LTV, respectivement l'
art. 57 al. 1 2
e
P-LTV traitant des délits. Dans le cadre des discussions parlementaires, il fut décidé, d'une part, de revenir pour cette infraction à la qualification de contravention et, d'autre part, d'abandonner la première condition, peu claire notamment pour les justiciables. Le texte adopté par les Chambres figure aujourd'hui à l'
art. 57 al. 1 let. b LTV
.
1.4.4
Contrairement à ce que soutient le recourant, le législateur, bien qu'il n'ait pas repris mot à mot la lettre a de l'
art. 51 al. 1 LTP
, a bel et bien maintenu la contravention aux dispositions d'exécution, désormais uniquement sanctionnée aux conditions posées par l'
art. 57
BGE 137 IV 99 S. 103
al. 1 let. b LTV
(dans ce sens Union des transports publics, Newsletter für Unternehmensleiterinnen und -leiter du 10 juin 2010).
1.4.5
La distinction opérée par le législateur, que ce soit sous l'empire de l'ancienne LTP, durant les travaux parlementaires ou sous l'empire de la LTV, entre violation de l'obligation tarifaire d'oblitérer soi-même son billet et violation de dispositions d'exécution, interdit aujourd'hui d'assimiler le deuxième comportement au premier et d'appliquer à celui-là la disposition sanctionnant celui-ci.
1.5
Il peut paraître étonnant que le législateur ait décidé de sanctionner directement la violation de l'obligation tarifaire d'oblitérer soi-même son billet, rappelée dans les stations, et, seulement à certaines conditions, la violation de la loi ou de ses dispositions d'exécution. Cela étant, la volonté du législateur comme le texte adopté sont clairs. Au risque de violer le principe "nulla poena sine lege" en (re)créant un nouvel état de fait punissable, le juge ne saurait condamner celui qui voyage sans titre de transport valable sur un tronçon sur lequel il n'a pas l'obligation de valider lui-même son billet, sans qu'une décision au sens de l'
art. 57 al. 1 let. b LTV
lui ait été préalablement adressée.
La cour cantonale n'a ainsi pas violé la loi en considérant que le comportement de l'intimée ne violait pas l'
art. 57 al. 1 let. a LTV
. Le grief du recourant est mal fondé. | null | nan | fr | 2,011 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
2b9670b6-3aba-4c8c-9e2b-b18e25a8179f | Urteilskopf
123 V 5
2. Urteil vom 17. April 1997 i.S. Bundesamt für Sozialversicherung gegen F. und Verwaltungsgericht des Kantons Nidwalden | Regeste
Art. 5 Abs. 2 AHVG
: Massgebender Lohn.
Im Gegensatz zum Lohnersatz gemäss
Art. 337c Abs. 1 OR
fallen die "Entschädigungen" nach
Art. 336a und 337c Abs. 3 OR
nicht darunter. | Sachverhalt
ab Seite 6
BGE 123 V 5 S. 6
A.-
Die Eheleute F. wurden vom Kantonsgericht Nidwalden mit Entscheid vom 9. Juni 1994 solidarisch verpflichtet, ihrer ehemaligen Angestellten S. wegen missbräuchlicher Kündigung gestützt auf
Art. 336a OR
eine Entschädigung von Fr. 10'000.--, samt Zins seit dem 1. April 1994, zu bezahlen. Mit rechtskräftigem Entscheid vom 3. November 1994 wies das Obergericht des Kantons Nidwalden die dagegen erhobenen Rechtsmittel ab.
Mit Verfügung vom 17. Mai 1995 verhielt die AHV-Ausgleichskasse des Schweizerischen Konditor-Confiseurmeister-Verbandes F. dazu, auf der gemäss Gerichtsurteil geleisteten Zahlung paritätische Sozialversicherungsbeiträge (AHV/IV/EO und ALV) von Fr. 1266.85 (mit Verwaltungskosten) zu entrichten.
B.-
In Gutheissung der dagegen geführten Beschwerde hob das Verwaltungsgericht des Kantons Nidwalden die Kassenverfügung mit der Begründung auf, es handle sich bei der Entschädigung nach
Art. 336a OR
nicht um massgebenden Lohn im Sinne der AHV-Gesetzgebung (Entscheid vom 2. Oktober 1995).
C.-
Das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) beantragt mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde die Aufhebung des kantonalen Gerichtsentscheides.
Die Ausgleichskasse unterstützt sinngemäss diesen Antrag unter Hinweis darauf, dass ihr Vorgehen in Einklang mit der Praxis des BSV und anderer Kassen stehe. F. lässt auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliessen.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 5 Abs. 1 und
Art. 14 Abs. 1 AHVG
werden vom Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit, dem massgebenden Lohn, Beiträge erhoben. Als massgebender Lohn gemäss
Art. 5 Abs. 2 AHVG
gilt jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit. Zum massgebenden Lohn gehören begrifflich sämtliche Bezüge des Arbeitnehmers, die wirtschaftlich mit dem Arbeitsverhältnis zusammenhängen, gleichgültig, ob dieses Verhältnis fortbesteht oder gelöst worden ist und ob die Leistungen geschuldet werden oder freiwillig erfolgen. Als beitragspflichtiges Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit gilt somit nicht nur unmittelbares Entgelt für geleistete Arbeit, sondern grundsätzlich jede Entschädigung oder Zuwendung, die sonstwie aus dem Arbeitsverhältnis bezogen wird, soweit sie nicht kraft ausdrücklicher
BGE 123 V 5 S. 7
gesetzlicher Vorschrift von der Beitragspflicht ausgenommen ist (
BGE 122 V 179
Erw. 3a, 298 Erw. 3a,
BGE 116 V 179
Erw. 2,
BGE 115 V 419
Erw. 5a mit Hinweisen; AHI 1997 S. 22 f. Erw. 2a).
2.
a) Gemäss
Art. 336a OR
hat die Partei, die das Arbeitsverhältnis missbräuchlich kündigt, der anderen Partei eine Entschädigung auszurichten (Abs. 1). Die Entschädigung wird vom Richter unter Würdigung aller Umstände festgesetzt, darf aber den Betrag nicht übersteigen, der dem Lohn des Arbeitnehmers für sechs Monate entspricht. Schadenersatzansprüche aus einem anderen Rechtstitel bleiben vorbehalten (Abs. 2). - Entlässt der Arbeitgeber den Arbeitnehmer fristlos ohne wichtigen Grund, so hat dieser nach
Art. 337c OR
Anspruch auf Ersatz dessen, was er verdient hätte, wenn das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der Kündigungsfrist oder durch Ablauf der bestimmten Vertragszeit beendigt worden wäre (Abs. 1). Nach Abs. 3 dieser Bestimmung kann der Richter den Arbeitgeber verpflichten, dem Arbeitnehmer eine Entschädigung zu bezahlen, die er nach freiem Ermessen unter Würdigung aller Umstände festlegt; diese Entschädigung darf jedoch den Lohn des Arbeitnehmers für sechs Monate nicht übersteigen.
Die in
Art. 336a und 337c Abs. 3 OR
geregelten "Entschädigungen" stimmen in ihrer Rechtsnatur überein (
BGE 120 II 245
Erw. 3b und 247 unten Erw. 3e, vgl. ferner
BGE 121 III 66
Erw. 2a,
BGE 116 II 301
Erw. 5a). Es handelt sich dabei - ungeachtet des Gesetzeswortlauts - nicht um Schadenersatz (vgl.
Art. 336a Abs. 2 Satz 2 OR
und 337c Abs. 1 OR), sondern um Strafzahlungen für das durch die missbräuchliche Kündigung oder die ungerechtfertigte Entlassung zugefügte Unrecht (
BGE 120 II 214
Erw. 9b,
BGE 119 II 160
Erw. 2b,
BGE 118 II 167
Erw. 4b/dd,
BGE 116 II 301
Erw. 5a; vgl. sodann den Randtitel von
Art. 336a OR
: "Sanktionen"). Neben diesem auf Prävention angelegten pönalen Charakter soll damit auch die seelische Unbill desjenigen angemessen abgegolten werden (
BGE 118 II 167
Erw. 4b/dd), der durch die missbräuchliche oder ungerechtfertigte Auflösung des Arbeitsverhältnisses in seiner Persönlichkeit verletzt wurde (
BGE 116 II 301
Erw. 5a mit Hinweisen auf die Materialien). Insofern hat das Bundesgericht in bezug auf
Art. 337c Abs. 3 OR
erkannt, dass der Grund des Entschädigungsanspruchs in der Verletzung absoluter Persönlichkeitsrechte liegt (
BGE 121 III 68
Erw. 3c; SJ 1995 S. 805 Erw. 4a).
b) Soweit sich das Schrifttum zur Rechtsnatur der "Entschädigungen" gemäss
Art. 336a OR
und 337c Abs. 3 OR äussert, besteht Uneinigkeit lediglich hinsichtlich des Genugtuungscharakters, der von einigen Autoren aus
BGE 123 V 5 S. 8
verschiedenen Gründen verworfen wird (BRUNNER/BÜHLER/WAEBER, Commentaire du contrat de travail, 2. Aufl., N. 2 zu Art. 336a und N. 9 zu
Art. 337c OR
; ENGEL, Contrats de droit suisse, S. 343 und 354; REHBINDER, Berner Kommentar, N. 1 zu Art. 336a und N. 8 zu
Art. 337c OR
; STAEHELIN, Zürcher Kommentar, N. 3 zu Art. 336a und N. 14 zu
Art. 337c OR
). Bis auf diese an sich unbedeutende Differenz nimmt die Lehre einmütig an, dass die in Rede stehenden "Entschädigungen" als Vertragsstrafe (Pönale), Rechtsverletzungsbusse oder als "Entschädigung sui generis" keinen Lohn darstellten; dementsprechend - so wird umgehend gefolgert - seien darauf keine Sozialversicherungsbeiträge geschuldet (BRÜHWILER, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2. Aufl., N. 1 zu Art. 336a und N. 10 zu
Art. 337c OR
; BRUNNER/BÜHLER/WAEBER, N. 2 in fine zu
Art. 336a OR
, in der 1. Aufl. ihres hievor zit. Kommentars; ENGEL, a.a.O., S. 343; GEISER, Der neue Kündigungsschutz im Arbeitsrecht, BJM 1994 S. 193; REHBINDER, a.a.O., N. 2 zu Art. 336a, N. 9 und 12 zu
Art. 337c OR
; STAEHELIN, a.a.O., N. 4 zu
Art. 336a OR
; STREIFF/VON KAENEL, Arbeitsvertrag, 5. Aufl., N. 2 zu Art. 336a, N. 8 und N. 17 zu
Art. 337c OR
; TERCIER, Les contrats spéciaux, 2. Aufl., Rz. 2861; VISCHER, Der Arbeitsvertrag, 2. Aufl., S. 172 Fn. 72, S. 184). Dem ist die arbeitsgerichtliche Praxis bei der Entschädigungsbemessung gefolgt (vgl. JAR 1992 S. 238, 248, 276).
Einige der genannten Autoren verweisen darauf, dass "Entschädigungen" im Sinne von
Art. 336a und 337c Abs. 3 OR
wegen ihres fehlenden Lohncharakters weder vom Verrechnungsverbot gemäss
Art. 323b Abs. 2 OR
noch vom Pfändungsschutz nach
Art. 93 SchKG
erfasst würden; aus demselben Grund würden sie auch von der Insolvenzentschädigung gemäss
Art. 51 AVIG
nicht gedeckt. Hingegen genössen sie - da es sich um eine Forderung aus dem Arbeitsverhältnis handle - das Konkursprivileg erster Klasse gemäss
Art. 219 SchKG
(statt vieler: BRÜHWILER, a.a.O., N. 1 zu Art. 336a und N. 10 zu
Art. 337c OR
; STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 2 zu
Art. 336a OR
; VISCHER, a.a.O., S. 172 Fn. 72; in diesem Sinne bereits die bundesrätliche Botschaft zur Volksinitiative "betreffend Kündigungsschutz im Arbeitsvertragsrecht" ... vom 9. Mai 1984, BBl 1984 II 601).
3.
a) Die hier streitige Frage der Beitragspflicht auf "Entschädigungen" gemäss Art. 336a (und Art. 337c Abs. 3) OR ist vom Eidg. Versicherungsgericht bis heute noch nie beurteilt worden. Die Vorinstanz hat ihren Entscheid, die vom Beschwerdegegner ausgerichtete "Entschädigung" nach
Art. 336a OR
vom massgebenden Lohn gemäss
Art. 5 Abs. 1 und 2 AHVG
BGE 123 V 5 S. 9
auszunehmen, denn auch ausschliesslich mit den zuvor erwähnten Lehrmeinungen begründet. Damit hat sie im Ergebnis allein die (zivilrechtliche) Rechtsnatur der fraglichen "Entschädigung" als ausschlaggebend erachtet, ohne sich mit der Frage zu befassen, ob ein die Beitragspflicht rechtfertigender wirtschaftlicher Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis besteht. In dieser Hinsicht vermag die Begründung des kantonalen Gerichtsentscheides im Lichte der Rechtsprechung zum Begriff des massgebenden Lohnes (vgl. Erw. 1) nicht zu überzeugen.
b) Das BSV verweist in seiner Verwaltungsgerichtsbeschwerde hierauf sowie auf den Widerspruch, der sich daraus ergebe, dass die herrschende Lehre die Beitragspflicht - anders als bei
Art. 336a und 337c Abs. 3 OR
- auf der Entschädigung gemäss
Art. 337c Abs. 1 OR
bejahe, obwohl es sich dabei ebenfalls nicht um eine Lohnforderung handle (vgl. statt vieler: BRÜHWILER, a.a.O., N. 5 zu
Art. 337c OR
mit Hinweisen; ENGEL, a.a.O., S. 354 f.).
Ein solcher Widerspruch liegt freilich nur dann vor, wenn das Problem auf die begriffliche Ebene reduziert wird (THOMAS KOLLER, Ordentliche, fristlose und missbräuchliche Kündigung des Arbeitsvertrages, AJP 10/95 S. 1266). Denn bei
Art. 337c Abs. 1 OR
(vgl. Erw. 2a) geht es zwar nicht um Lohn, jedoch um Schadenersatz für den durch die ungerechtfertigte fristlose Kündigung entstandenen Lohnausfall (
BGE 120 II 245
Erw. 3b,
BGE 117 II 271
Erw. 3b; vgl. ferner
BGE 121 III 67
unten Erw. 2b). Aufgrund dieses Lohnersatzcharakters besteht im Vergleich zu den Strafzahlungen gemäss
Art. 336a und 337c Abs. 3 OR
(vgl. Erw. 2) ein sachlicher Unterschied, der sich auch in beitragsrechtlicher Sicht auswirken könnte. Wie es sich damit verhält, bleibt im folgenden zu prüfen.
4.
a) Die "Entschädigungen" gemäss
Art. 336a und 337c Abs. 3 OR
lassen sich weder einem der in
Art. 6 Abs. 2 und
Art. 6bis AHVV
geordneten Ausnahmetatbestände zuordnen, noch werden sie vom Katalog in
Art. 7 AHVV
erfasst. Hieraus oder ganz allgemein aus der Systematik der
Art. 6 ff. AHVV
irgendwelche Rückschlüsse für die hier vorzunehmende Beurteilung zu ziehen, geht indes aufgrund der mitunter rein definitorischen Festlegung der (nicht) zu berücksichtigenden Einkommen nicht an. Damit ist die Antwort auf die hier zu beurteilende Frage allein im Gesetz und in der dazu ergangenen Rechtsprechung zu suchen.
b) Nachdem das Eidg. Versicherungsgericht die für den Verzicht auf die Ausübung einer Tätigkeit ausgerichtete Entschädigung bereits mit EVGE 1950
BGE 123 V 5 S. 10
S. 50 als beitragspflichtiges Erwerbseinkommen (
Art. 9 AHVG
) qualifiziert hatte, stellte seine Rechtsprechung zum Begriff des massgebenden Lohnes gemäss
Art. 5 Abs. 2 AHVG
klar, dass davon nicht nur jedes vom Arbeitgeber erhaltene Entgelt für tatsächlich geleistete Dienste, sondern auch ein vom Arbeitgeber bezogener Ersatz für Lohnausfall umfasst wird (EVGE 1953 S. 270; vgl. ferner EVGE 1956 S. 160). Ausgehend hievon erkannte es in EVGE 1958 S. 108 ff., dass auch eine bei vorzeitiger Entlassung vergleichsweise vereinbarte Vergütung unter
Art. 5 Abs. 2 AHVG
fällt. Dabei verwies das Gericht fallbezogen ausdrücklich auf den Lohnausfallentschädigungscharakter der betreffenden Zahlung sowie in allgemeiner Hinsicht darauf, dass den gesetzlichen Bestimmungen über die Beitragspflicht der umfassende Begriff des Erwerbseinkommens zugrunde liegt.
Diese von der Verwaltungspraxis (vgl. Rz. 2083 f. der Wegleitung des BSV über den massgebenden Lohn [WML], gültig ab 1. Januar 1996) rezipierte Rechtsprechung wurde in der Folge verschiedentlich bestätigt (ZAK 1959 S. 431 Erw. 2, 1961 S. 33 Erw. 2a und ZAK 1968 S. 400). Unter Bezugnahme hierauf erkannte das Eidg. Versicherungsgericht in Abkehr von seiner früheren Sichtweise (EVGE 1950 S. 206), dass Konkursdividenden auf Forderungen des Arbeitnehmers, die diesem wegen konkursbedingter vorzeitiger Auflösung des Arbeitsverhältnisses zustehen, massgebenden Lohn darstellen (
BGE 102 V 156
). Zum gleichen Ergebnis gelangte es schliesslich sowohl im Falle einer "Barauszahlung aus Freistellung" an einen ehemaligen Direktor (AHI 1994 S. 262 ff.) als auch bezüglich der Entschädigung eines Arbeitnehmers für den Verlust der noch nicht angetretenen Stelle (AHI 1997 S. 22 f.).
5.
Aus dieser Rechtsprechung folgt, dass Entgelte des Arbeitgebers bei vollständiger oder teilweiser Beendigung des Arbeitsverhältnisses dann massgebenden Lohn darstellen, wenn sie wenigstens mittelbar einen Lohn- oder lohnähnlichen Charakter aufweisen und damit der Abgeltung entsprechender (Ersatz-)Forderungen dienen. Diese mit dem Wortlaut des
Art. 5 Abs. 2 AHVG
("Entgelt für geleistete Arbeit"; "rémunération pour un travail"; "retribuzioni del lavoro") zu vereinbarende Begründung der Beitragspflicht vermag auch den Fall der Entschädigung für die Einhaltung eines Konkurrenzverbotes zu erfassen, mit der die dadurch bedingte Verdiensteinbusse ausgeglichen und die über das Arbeitsverhältnis hinaus andauernde Erfüllung der Treuepflicht abgegolten werden soll (ZAK 1956 S. 82 f.; bestätigt im unveröffentlichten Urteil H. vom 21. Januar 1997).
BGE 123 V 5 S. 11
Mit Blick hierauf kann die vom Schrifttum postulierte Zuordnung der Schadenersatzforderung gemäss
Art. 337c Abs. 1 OR
zum massgebenden Lohn (Erw. 3b) nicht zweifelhaft sein, fügt sie sich doch aufgrund des offenkundigen Lohnersatzcharakters der betreffenden Entschädigung nahtlos in die bisherige Rechtsprechung ein. Anders verhält es sich indes mit den hier zu beurteilenden "Entschädigungen" gemäss
Art. 336a und 337c Abs. 3 OR
. Diese mögen zwar ihren Ursprung gleichermassen in einem (aufgelösten) Arbeitsverhältnis finden und insofern auch damit zusammenhängen. Dieser Zusammenhang reicht hingegen zur Begründung der Beitragspflicht nicht aus. Denn die fraglichen "Entschädigungen" dienen wie gezeigt ausschliesslich der Strafe und Prävention sowie allenfalls der Genugtuung (vgl. Erw. 2); dieser durch Entstehung, Wortlaut und Systematik des Gesetzes bekundete Gehalt tritt in
Art. 336a OR
besonders augenfällig zutage, indem diese Entschädigungspflicht (im Gegensatz zu
Art. 337c OR
) paritätisch ausgestaltet ist und somit auch den Arbeitnehmer treffen könnte. Unter diesen Umständen besteht zur Arbeitsleistung - ob erbracht oder widerrechtlich vorenthalten - und damit zur Entlöhnung oder ihrer ersatzweisen Abgeltung kein auch nur mittelbarer rechtlicher oder wirtschaftlicher Bezug. Daran ändert nichts, dass die Bemessung der "Entschädigung" durch den Lohn begrenzt wird (Art. 336a Abs. 2 und 3,
Art. 337c Abs. 3 OR
). Ebensowenig steht dem das für die "Entschädigungen" gemäss
Art. 336a und 337c Abs. 3 OR
einhellig anerkannte Konkursprivileg (vgl. Erw. 2b) erster Klasse entgegen. Dieses Privileg umfasst sämtliche Forderungen aus dem Arbeitsverhältnis, mithin auch solche, die - wie etwa Spesenentschädigungen (
Art. 9 AHVV
) - keinen massgebenden Lohn im Sinne von
Art. 5 Abs. 2 AHVG
darstellen.
6.
Nach dem Gesagten hält der angefochtene Gerichtsentscheid vor Bundesrecht stand.
7.
(Kosten und Parteientschädigung) | null | nan | de | 1,997 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
2b97a948-e7cf-453b-8e0d-4e2746f49a8a | Urteilskopf
82 II 404
56. Urteil der II. Zivilabteilung vom 13. September 1956 i.S. Stauffer gegen Beer. | Regeste
Vorkaufsrecht (
Art. 681 ZGB
).
Liegt ein Vorkaufsfall vor, wenn das mit dem Vorkaufsrecht belastete Grundstück unter Vorbehalt der Genehmigung durch die zuständigen Gemeindeorgane an eine Gemeinde verkauft wird und der Verkäufer sich für den Fall der Verweigerung dieser Genehmigung damit einverstanden erklärt, dass ein privater Mitunterzeichner des Kaufvertrags in diesen eintritt? Erstreckung der Frist für die Ausübung des Vorkaufsrechts? | Sachverhalt
ab Seite 404
BGE 82 II 404 S. 404
A.-
Am 17. Juli 1952 verkaufte der Landwirt Edwin Beer dem Gipsermeister Fritz Stauffer ca. 1940 m2 Wiesland auf der Ormis in Meilen zum Preise von Fr. 21.- pro m2 und räumte ihm mit Bezug auf ein weiteres Stück Wiesland folgendes Vorkaufsrecht ein:
"Der Käufer, Fritz Stauffer, ist berechtigt, im Falle eines Verkaufes das Land sub Kat. No. 6231 auf der Ormis, des Verkäufers, soweit seewärts der im Bebauungsplan der Gemeinde Meilen vorgesehenen Strasse von der Allmend nach dem Vorrain ... liegend, vor einem Dritten als Vorkaufsberechtigter zu erwerben unter folgenden Bedingungen:
a. innert drei Jahren ab Vormerkung am Grundbuch kann der Erwerb zu dem, von einem Dritten offerierten Preis, maximal zu Fr. 21.- pro m2 erfolgen,
b. nach Ablauf dieser drei Jahre ab Vormerkung am Grundbuch kann der Erwerb zu dem von einem Dritten offerierten Preis erfolgen.
.....
Dauer der Vormerkung am Grundbuch: längstens 10 Jahre ab Eintragung."
BGE 82 II 404 S. 405
Dieses Vorkaufsrecht wurde am 23. September 1952 im Grundbuch vorgemerkt.
B.-
Am 19. Januar 1953 verkaufte Beer das mit dem Vorkaufsrecht belastete Land (ca. 16 650 m2 von Parzelle Nr. 6560, früher 6231; heute Nr. 7042) zu Fr. 10.- pro m2 an die Politische Gemeinde Meilen und die Schulgemeinde Meilen "je zur unausgeschiedenen Hälfte Miteigentum". Der öffentlich beurkundete Kaufvertrag bestimmt u.a.:
"4. Baubeschränkung:
Die Käuferschaft verpflichtet sich gegenüber dem Verkäufer, auf dem Kaufobjekt ... keine Wohn- und Geschäftshäuser, keine Lagerhäuser oder industrielle Anlagen zu erstellen.
Auf Verlangen des Verkäufers wird diese Vereinbarung als Grunddienstbarkeit zu Lasten des Kaufobjektes ... und zu Gunsten der Restliegenschaft der Verkäufers ... im Grundbuch eingetragen. Das Begehren um Eintragung der vorstehenden Beschrankung ist innert einem Jahre nach erfolgter Eigentumsübertragung zu stellen.
Der Verkäufer erklärt die vorstehende Beschränkung zu einem Hauptbestandteil des vorliegenden Vertrages.
8. Genehmigungsvorbehalt:
Zur Gültigkeit gegenüber der Käuferschaft bedarf dieser Vertrag noch der Genehmigung durch den Gemeinderat Meilen und die Schulpflege Meilen. Ebenso bleibt die Genehmigung des Vertrages und die Kreditbewilligung durch die dannzumal hiefür gemäss Gemeindeordnung zuständige Gemeindeversammlung oder Urnenabstimmung ausdrücklich vorbehalten.
9. Für den Fall, dass der vorstehende Vertrag von der Gemeinde Meilen abgelehnt werden sollte, erklärt sich der Verkäufer ausdrücklich damit einverstanden, dass folgende Einwohner:
1. Hans Pfister, Molkereiverwalter, Austrasse, Obermeilen, und
2. Walter Schneider, Autotransporte, Rosengartenstrasse, Meilen,
mit den gleichen Rechten und Pflichten in diesen Vertrag eintreten.
Für den Fall ihres Eintrittes in diesen Vertrag verpflichten sich die vorgenannten Herren anderseits gegenüber der Politischen Gemeinde Meilen, der Gemeinde den westlichen, im Zonenplan der Gemeinde Meilen als Grünzone aufgenommenen Teil des vorerwähnten Kaufsobjektes innert dem 4. und 5. Jahre nach der erfolgten Eigentumsübertragung nochmals zum gleichen Preis, zuzüglich Zins und Kosten, zum Kaufe zu offerieren."
Der Vertrag wurde von Pfister und Schneider mitunterzeichnet.
BGE 82 II 404 S. 406
C.-
Mit Schreiben vom 22. Januar 1953 gab das Grundbuchamt Stauffer von diesem Verkaufe Kenntnis und setzte ihm im Sinne von
Art. 681 ZGB
eine Frist von 30 Tagen zur Abgabe der Erklärung, ob er von seinem Vorkaufsrecht Gebrauch machen wolle. Dieser Mitteilung lag ein Exemplar des Kaufvertrags nebst einem Plan bei.
Am 19. Februar 1953 liess Stauffer dem Grundbuchamt "für sich und zuhanden des Herrn Edwin Beer, sowie der Politischen Gemeinde Meilen und der Schulgemeinde Meilen" mitteilen, er anerkenne die Fristansetzung nicht und verlange, dass ihm die Monatsfrist laut
Art. 681 ZGB
neu angesetzt werde, sobald der Kaufvertrag gemäss Ziff. 8 von den Käuferinnen genehmigt und der Kredit durch die zuständigen Gemeindeorgane bewilligt sei; erst dann sei der Vorkaufsfall gegeben. Dem Verkäufer Beer und den beiden Gemeinden liess er je eine Kopie dieser Mitteilung zustellen.
D.-
Am 24. April 1953 genehmigte die Gemeindeversammlung den Kaufvertrag mit Beer. Der für den Landkauf erforderliche Kredit wurde vom Volk in der Urnenabstimmung vom 13. September 1953 bewilligt. Das Grundbuchamt brachte dies Stauffer mit Schreiben vom 24. September 1953 zur Kenntnis und setzte ihm Frist zur Erklärung, "ob er im vollen Umfang in den Kaufvertrag eintreten wolle". Hierauf liess Stauffer mit Schreiben an Beer, das Grundbuchamt, die Politische Gemeinde und die Schulgemeinde Meilen vom 12. Oktober 1953 erklären, er übe sein Vorkaufsrecht aus, halte aber dafür, dass die in Ziff. 4 des Kaufvertrages vom 19. Januar 1953 vereinbarte Baubeschränkung ihm gegenüber nicht zu Recht bestehe. Beer machte demgegenüber geltend, die Übertragung der Liegenschaft auf Stauffer könne nur zusammen mit der Dienstbarkeit betr. Baubeschränkung ins Grundbuch eingetragen werden. Wegen dieser Meinungsverschiedenheit konnte die Eintragung nicht erfolgen.
E.-- Am 15. März 1954 leitete Stauffer gegen Beer Klage ein, mit der er im wesentlichen verlangte, Beer sei
BGE 82 II 404 S. 407
zu verpflichten, ihm das Land, das Gegenstand des Kaufvertrags mit den beiden Gemeinden vom 19. Januar 1953 ist, zum Preise von Fr. 10.- pro m2 und "zu den Bedingungen laut Ziffern 1, 2, 3, 5, 6, 7 und 10, jedoch ohne die Baubeschränkung laut Ziffer 4" des eben erwähnten Vertrages, zu Eigentum zu übertragen.
Am 13. Oktober 1955 wies das Bezirksgericht Meilen die Klage ab mit der Begründung, der Vorkaufsfall sei trotz dem in Ziffer 8 des Kaufvertrags stipulierten Genehmigungsvorbehalte schon mit der öffentlichen Beurkundung vom 19. Januar 1953, durch die der Kaufvertrag rechtsgültig abgeschlossen worden sei, eingetreten; der Beklagte habe damit seinen Verkaufswillen unwiderruflich zum Ausdruck gebracht; die Frist für die Ausübung des Vorkaufsrechts sei weder ausdrücklich noch durch schlüssiges Verhalten erstreckt worden, was nur vor Ablauf ihrer gesetzlichen Dauer hätte geschehen können; die Ausübungserklärung vom 12. Oktober 1953 sei daher verspätet und das Vorkaufsrecht verwirkt.
Das Obergericht des Kantons Zürich hat am 28. März 1956 das erstinstanzliche Urteil bestätigt in der Erwägung, der Kaufvertrag mit den Gemeinden sei zwar im Hinblick auf Ziffer 8 erst mit der Urnenabstimmung vom 13. September 1953 perfekt geworden; Ziffer 9 enthalte aber einen rechtsgültig abgeschlossenen, suspensiv bedingten Kaufvertrag mit Pfister und Schneider; der Abschluss dieses Vertrages habe den Vorkaufsfall ausgelöst; einer Erstreckung der Frist bzw. einer Neuansetzung derselben nach Genehmigung des Vertrags und Krediterteilung durch die Gemeinden habe der Beklagte nicht zugestimmt; die Vorinstanz habe die Ausübungserklärung daher mit Recht als verspätet bezeichnet; diese Erklärung sei im übrigen auch deshalb unwirksam, weil sie nicht vorbehaltlos abgegeben worden sei.
F.-
Mit seiner Berufung an das Bundesgericht erneuert der Kläger die Klagebegehren. Der Beklagte beantragt wie schon im kantonalen Verfahren, die Klage sei abzuweisen;
BGE 82 II 404 S. 408
eventuell sei der Kläger zu verpflichten, zusätzlich zum vertraglich vereinbarten Kaufpreis Fr. 50'000.-- zu bezahlen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Es kann dahingestellt bleiben, ob der am 19. Januar 1953 beurkundete Verkauf der streitigen Liegenschaft an die Politische Gemeinde und die Schulgemeinde Meilen, für sich allein genommen, schon von der Beurkundung an einen Verkauf im Sinne der Vorkaufsklausel im Vertrag vom 17. Juli 1952 dargestellt habe, oder ob dies erst nach der in Ziffer 8 vorbehaltenen Genehmigung und Krediterteilung durch die zuständigen Gemeindeorgane der Fall gewesen sei. Auch wenn man nämlich zugunsten des Klägers mit der Vorinstanz letzteres annehmen will, muss ein solcher Verkauf als schon am 19. Januar 1953 zustandegekommen gelten, sobald neben den Vertragsbestimmungen, die sich auf den Verkauf an die Gemeinden beziehen, die vom "Eintritt" Pfisters und Schneiders handelnde Ziffer 9 berücksichtigt wird.
Bei oberflächlicher Betrachtung könnte man freilich geneigt sein, dem Kläger darin Recht zu geben, dass diese Bestimmung Pfister und Schneider nicht verpflichte, im Falle der Ablehnung des Kaufs durch die Gemeinden in den Vertrag einzutreten, sondern dass sie ihnen lediglich das Recht hiezu gewähre, m.a.W. dass es sich nur um die Einräumung eines bedingten Kaufsrechts handle. Diese Auslegung hält jedoch einer nähern Prüfung nicht stand, sodass nicht untersucht zu werden braucht, ob der unter Genehmigungsvorbehalt stehende Verkauf an die Gemeinden in Verbindung mit der Einräumung eines solchen Kaufsrechts an Pfister und Schneider als Vorkaufsfall im Sinne des Vertrags von 1952 gelten könnte. Ziffer 9 des Kaufvertrages vom 19. Januar 1953 begnügt sich nämlich nicht damit, zu sagen, dass im Falle der Ablehnung des Kaufs durch die Gemeinden Pfister und Schneider berechtigt seien, in den Vertrag einzutreten, sondern es heisst
BGE 82 II 404 S. 409
hier in Absatz 1, der Verkäufer erkläre sich für diesen Fall mit dem Eintritt der Genannten (damit, dass sie "mit den gleichen Rechten und Pflichten in diesen Vertrag eintreten") ausdrücklich einverstanden. Die Kundgabe des Einverständnisses mit einer Handlung hat nur dann einen Sinn, wenn der andere Teil diese Handlung wirklich vorzunehmen gewillt ist. Aus Ziffer 9 des von Pfister und Schneider mitunterzeichneten Kaufvertrags folgt also, dass diese beiden willens waren, die Liegenschaft für den Fall der Ablehnung des Kaufs durch die Gemeinden zu den für diese festgesetzten Bedingungen zu kaufen. Einen Hinweis darauf, dass Pfister und Schneider sich in diesem Sinne verpflichten wollten, enthält auch Ziffer 9 Absatz 2. Wenn sie hier "anderseits gegenüber der Politischen Gemeinde Meilen" eine Verpflichtung übernahmen, so wird dabei eine gegenüber dem Verkäufer eingegangene Verpflichtung vorausgesetzt. Für ihren Verpflichtungswillen spricht im übrigen auch die nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz mit der Transaktion verfolgte Absicht, das in Frage stehende Land wenn immer möglich den Gemeinden zu sichern. Die am Anfang von Ziffer 9 Absatz 2 stehende Wendung "Für den Fall ihres Eintrittes" bedeutet nach dem Zusammenhang nicht: "Für den Fall, dass Pfister und Schneider ihren Eintritt erklären sollten", sondern: "Für den Fall, dass der von ihnen bedingt erklärte Eintritt aktuell werden sollte". Die bedingte Verpflichtung Pfisters und Schneiders zum Kauf der Liegenschaft, die hienach aus Ziffer 9 hervorgeht, ist formgültig begründet worden, da Pfister und Schneider bei der öffentlichen Beurkundung des Vertrags, der diese Bestimmung enthält, mitgewirrkt haben. Die Vorinstanz hat also in Ziffer 9 des Kaufvertrages zu Recht einen aufschiebend bedingten Kaufvertrag des Beklagten mit Pfister und Schneider erblickt.
Hat der Beklagte die streitige Liegenschaft durch den Vertrag vom 19. Januar 1953 unter Vorbehalt der Genehmigung durch die zuständigen Gemeindeorgane an die
BGE 82 II 404 S. 410
Politische Gemeinde und die Schulgemeinde Meilen und für den Fall, dass diese Genehmigung verweigert werden sollte, an Pfister und Schneider verkauft, so stand schon mit dem Abschluss dieses Vertrages endgültig fest, dass die Liegenschaft zum Verkauf gelangen würde. Fraglich konnte damals nur noch sein, ob die Gemeinden oder aber Pfister und Schneider sie erwerben würden. Dass es sich so verhalte, konnte der Kläger auf Grund des ihm zugestellten Vertragsexemplars erkennen. Wer schliesslich die Käufer sein würden, konnte ihm gleichgültig sein; wesentlich waren für ihn nur die Verkaufsbedingungen, die für beide Fälle die gleichen waren. Unter diesen Umständen lässt sich nicht in Abrede stellen, dass der Abschluss des Kaufvertrags vom 19. Januar 1953 einen Verkauf im Sinne der Vorkaufsklausel bildete.
2.
Der Kläger erhielt von diesem Verkauf durch das Schreiben des Grundbuchamtes vom 22. Januar 1953, das ihm am gleichen oder am folgenden Tage zuging, Kenntnis. Die Monatsfrist von
Art. 681 Abs. 3 ZGB
lief deshalb spätestens am 23. Februar 1953 ab. Innert dieser Frist hat der Kläger sein Vorkaufsrecht nicht ausgeübt. Daraus, dass der Beklagte das Schreiben des Vertreters des Klägers vom 19. Februar 1953 entgegennahm, ohne sich sofort gegen die darin vertretene Rechtsauffassung zu verwahren und das Verlangen nach späterer Neuansetzung der Frist von Art. 681 ausdrücklich abzulehnen, kann eine Zustimmung zu einer Erstreckung oder Neuansetzung der Frist nicht erblickt werden. Das Vorkaufsrecht des Klägers ist also gemäss
Art. 681 Abs. 3 ZGB
spätestens am 23. Februar 1953 erloschen. Dadurch, dass das Grundbuchamt dem Kläger später nochmals eine Frist ansetzte und der Beklagte sich in der Folge in eine Diskussion über die Eintragung des Eigentumsüberganges an den Kläger einliess, konnte das untergegangene Vorkaufsrecht nicht neu begründet werden.
3.
Ist die Klage abzuweisen, weil der Kläger sein Vorkaufsrecht nicht fristgerecht ausgeübt hat, so kann
BGE 82 II 404 S. 411
dahingestellt bleiben, ob die Ausübungserklärung vom 12. Oktober 1953 einen ihre Wirksamkeit beeinträchtigenden Vorbehalt enthielt und ob die vom Beklagten sonst noch erhobenen Einreden begründet seien.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichtes des Kantons Zürich vom 28. März 1956 bestätigt. | public_law | nan | de | 1,956 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
2b9a6e4d-8da5-4d40-bf85-d53ed9914cbc | Urteilskopf
108 Ib 450
77. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 22. Dezember 1982 i.S. X. AG gegen Eidgenössische Steuerverwaltung (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Umsatzabgabepflicht bei Fusionen in der Form der Absorption (
Art. 13, 14 und 16 StG
).
1. Gegenstand und Schuldner der Umsatzabgabe (E. 2); Begriff des Effektenhändlers gemäss
Art. 13 Abs. 3 lit. c StG
(E. 3a). Zeitpunkt des rechtlichen Unterganges der absorbierten Gesellschaft bei der Fusion (E. 4a); dieser Untergang erfolgt nicht schon im Zeitpunkt des Vermögensüberganges auf die absorbierende Gesellschaft, sondern erst mit der Eintragung der Fusionbeschlüsse im Handelsregister (E. 4b).
2. Erfolgt der Eigentumsübergang von steuerbaren Urkunden im Sinne des Stempelsteuergesetzes aus dem Vermögen der absorbierten Gesellschaft in dasjenige der absorbierenden Gesellschaft entgeltlich (E. 5)? Die Fusion erfolgt in dem Masse entgeltlich, als die absorbierende Gesellschaft mit der Vermögensübernahme bestehende Verpflichtungen gegenüber Dritten mitübernimmt (E. 6). | Sachverhalt
ab Seite 451
BGE 108 Ib 450 S. 451
Die X. Holding AG mit Sitz in Zürich wurde durch den öffentlich beurkundeten Errichtungsakt vom 17. Mai 1973 gegründet; die Gesellschaft ist seit dem 24. Mai 1973 im Handelsregister eingetragen. Nach Art. 2 ihrer Statuten bezweckt die X. Holding AG die Beteiligung an Unternehmungen aller Art im In- und Ausland, insbesondere an Industrieunternehmungen.
Am 4. September 1977 kaufte die X. Holding AG von Y., welcher für sich selbst sowie für verschiedene von ihm abhängige Gesellschaften handelte, mehr als die Hälfte des Grundkapitals der Z. AG, Zürich.
Am 22. September 1977 unterbreitete die X. Holding AG den übrigen Aktionären der Z. AG eine bis zum 18. Oktober 1977 befristete öffentliche Umtauschofferte: Für jede Namen- und für jede Inhaberaktie der Z. AG bot die X. Holding AG zwei ihrer Namenaktien zum Tausche an, wobei die Offerentin den Inhaberaktionären der Z. AG zusätzlich noch Fr. ... pro Titel in Form einer Barentschädigung versprach. Ausserdem schloss die X. Holding AG mit einem Bankenkonsortium eine Vereinbarung, wonach das letztere im Rahmen einer weiteren Grundkapitalerhöhung auf ... Mio. Franken die für das Umtauschangebot notwendigen X.-Aktien übernehmen sollte, um die Titel alsdann den Z.-Aktionären abzugeben, die von der Offerte Gebrauch machen würden; am 24. Oktober 1977 wurde diese Kapitalerhöhung von der Generalversammlung der X. Holding AG formell beschlossen. Nach Abschluss des Umtauschverfahrens besass die X. Holding AG 98% des Grundkapitals der Z. AG.
Gemäss dem von den Generalversammlungen beider Gesellschaften genehmigten Fusionsvertrag vom 14. April 1978 übernahm die X. Holding AG im Sinne von
Art. 748 OR
rückwirkend auf den 1. Januar 1978 alle Aktiven und Passiven der Z. AG. Unter
BGE 108 Ib 450 S. 452
den übernommenen Aktiven befanden sich auch in Urkunden verkörperte Beteiligungsrechte und andere Wertpapiere, deren Wert auf ... Franken mit Bezug auf die inländischen und auf ... Franken mit Bezug auf die ausländischen Urkunden festgelegt wurde; diese Bewertung der Papiere ist nicht strittig unter den Parteien.
Mit Verfügung vom 20. Februar 1980 verpflichtete die Hauptabteilung Stempelabgaben und Verrechnungssteuer der Eidgenössischen Steuerverwaltung die X. Holding AG für die Übertragung dieser Urkunden zur Bezahlung einer Umsatzabgabe von ... Franken nebst 5% Verzugszins vom Datum des Entscheides an, sofern die Abgabe nicht innert 15 Tagen bezahlt würde. Nach Ansicht der Steuerverwaltung muss die Übernahme der genannten Wertpapiere als entgeltliche Übertragung von Eigentum an steuerbaren Urkunden im Sinne von Art. 13 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Erhebung einer Stempelsteuer vom 27. Juni 1973 (StG; SR 641.10) angesehen werden. In Anwendung von
Art. 14 Abs. 1 lit. b StG
hat die Steuerverwaltung allerdings 2% der übertragenen Urkunden von der Umsatzabgabe ausgenommen, weil die X. Holding AG im Zeitpunkt der Fusion lediglich 98% des Z.-Aktienkapitals besass.
In ihrem Einspracheentscheid vom 6. November 1980 bestätigte die Eidgenössische Steuerverwaltung die Verfügung vom 20. Februar 1980.
Mit fristgemässer Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die X. Holding AG dem Bundesgericht:
"Der angefochtene Einspracheentscheid der Eidgenössischen Steuerverwaltung vom 6. November 1980 und damit die Umsatzabgabepflicht der X. Holding AG aus der Fusion der Z. AG, Zürich, mit der X. Holding AG vom 19. Juni 1978 sei aufzuheben."
Die Beschwerdeführerin rügt die Verletzung von Bundesrecht. Auf ihre einzelnen Vorbringen wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Die Eidgenössische Steuerverwaltung beantragt die Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut und weist die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Nach
Art. 13 Abs. 1 StG
ist die entgeltliche Übertragung von Eigentum an den in Absatz 2 der genannten Bestimmung
BGE 108 Ib 450 S. 453
bezeichneten Urkunden Gegenstand der Umsatzabgabe, sofern eine der Vertragsparteien oder der Vermittler inländischer Effektenhändler ist. Es ist dabei Sache des Effektenhändlers, die auf dem Entgelt der übertragenen Urkunden berechnete Abgabe (1,5 Promille für inländische und 3 Promille für ausländische Urkunden) zu leisten (
Art. 16 Abs. 1 StG
).
3.
a) Es steht zunächst fest, dass die Beschwerdeführerin Effektenhändlerin im Sinne von
Art. 13 Abs. 3 lit. c StG
ist. Sie ist eine Aktiengesellschaft, die sich die Beteiligung an anderen Unternehmungen statutarisch zum Hauptzweck gemacht hat (Art. 2 der Statuten der Beschwerdeführerin), und ihr Grundkapital ist weit höher als eine halbe Million Franken; ausserdem bestehen die Aktiven der Beschwerdeführerin nach Massgabe der letzten Bilanz vor der Fusion, also derjenigen auf den 31. Dezember 1977, zu mehr als der Hälfte aus Beteiligungen gemäss
Art. 13 Abs. 2 StG
. Die Beschwerdeführerin erfüllt somit alle Tatbestandselemente des
Art. 13 Abs. 3 lit. c StG
, weshalb sie Effektenhändlerin im Sinne dieser Bestimmung ist.
b) Dass alsdann die aus dem Vermögen der Z. AG in dasjenige der Beschwerdeführerin übertragenen Wertpapiere steuerbare Urkunden im Sinne von
Art. 13 Abs. 2 StG
sind, ist unbestritten und unbestreitbar.
4.
Die Beschwerdeführerin behauptet, es habe bei der Übertragung der Urkunden an einer Gegenpartei gefehlt, was der Tatbestand von
Art. 13 Abs. 1 StG
voraussetze. Im Zeitpunkt des Vermögensüberganges habe die Z. AG ihre rechtliche Existenz bereits verloren. Dieser Ansicht kann nicht gefolgt werden.
a) Der Fusionsvertrag kann entweder die "Übernahme einer Aktiengesellschaft durch eine andere" (
Art. 748 OR
: Absorption oder Annexion) oder die "Vereinigung mehrerer Aktiengesellschaften" (
Art. 749 OR
: Kombination) vorsehen und bezweckt die liquidationslose Vereinigung der beteiligten Aktiengesellschaften zu einer einzigen rechtlichen Einheit. Die Parteien dieser für die Fusion notwendigen Vereinbarung sind die beteiligten Aktiengesellschaften, auch wenn der Vertrag durch deren Verwaltungen ausgehandelt wird (vgl. WOLFHART BÜRGI, Zürcher Kommentar, N. 41 ff. zu
Art. 748 OR
; FRITZ VON STEIGER, Das Recht der Aktiengesellschaft in der Schweiz, 4. Aufl., S. 352 und 353; ROBERT PATRY, Précis de droit suisse des sociétés, Band II, S. 287, 289 und 290; ANDRÉ CUENDET, La fusion par absorption, en particulier le contrat de fusion dans le droit suisse de la société anonyme, Diss.
BGE 108 Ib 450 S. 454
Lausanne 1973, S. 38 ff.; JÜRG SUTER, Die Fusion von Aktiengesellschaften im Privatrecht und im Steuerrecht, Diss. Zürich 1965, S. 108 ff.; vgl. auch das Gutachten einer Expertenkommission der Schutzorganisation der privaten Aktiengesellschaften über steuerrechtliche Fragen beim Zusammenschluss von Unternehmungen, Zürich 1970, S. 32 und 33).
Der von den beteiligten Verwaltungen abgeschlossene Fusionsvertrag muss alsdann notwendigerweise von den Generalversammlungen der fusionierenden Gesellschaften genehmigt werden (BÜRGI, a.a.O., N. 49 zu
Art. 748 OR
). Bei einer Fusion in der Form einer Absorption verliert die absorbierte Gesellschaft ihre Rechtspersönlichkeit im Zeitpunkt der Eintragung der Fusionsbeschlüsse in das Handelsregister, obwohl ihre formelle Registerlöschung aus Gründen des Gläubigerschutzes erst später erfolgt (
Art. 748 Ziff. 7 OR
; BÜRGI, a.a.O., N. 110 zu
Art. 748 OR
).
b) Der Fusionsvertrag wurde im vorliegenden Fall am 14. April 1978 durch die Verwaltungsräte der X. Holding AG und der Z. AG abgeschlossen und am 14. Juni 1978 von deren Generalversammlungen genehmigt; am 19. Juni 1978 wurde die Fusion in das Handelsregister eingetragen, weshalb die rechtliche Existenz der Z. AG an diesem Tage endete. Zu prüfen bleibt, ob der Übergang des Vermögens der Z. AG in dasjenige der Beschwerdeführerin vor diesem Zeitpunkt stattfand.
Nach schweizerischem Recht ist für die Fusion in der Form der Annexion wesentlich, dass das Vermögen der absorbierten Gesellschaft als Gesamtheit an die übernehmende Gesellschaft übergeht (F. VON STEIGER, a.a.O., S. 352). Es liegt der Fall einer Universalsukzession vor, analog zur Nachfolge der Erben in das Vermögen des Erblassers. Alle Rechte und alle Pflichten der absorbierten Gesellschaft gehen auf die absorbierende Gesellschaft über, ohne dass dafür besondere Übertragungshandlungen notwendig wären (ROBERT PATRY, a.a.O., Band II, S. 283; WOLFHART BÜRGI, a.a.O., Einleitung zu den
Art. 748-750 OR
, N. 18; ANDRÉ CUENDET, a.a.O., Diss. Lausanne, S. 38 ff.).
Der Vermögensübergang fand somit im Zeitpunkt der Genehmigung des Fusionsvertrages durch die Generalversammlungen der beiden Unternehmungen, also am 14. Juni 1978, statt; an jenem Tage existierte die Z. AG aber noch, endete ihre rechtliche Existenz doch erst am 19. Juni 1978 mit der Eintragung der Fusionsbeschlüsse in das Handelsregister. Es kann deshalb nicht
BGE 108 Ib 450 S. 455
gesagt werden, es habe bei der Übertragung der strittigen Urkunden an einer Gegenpartei gefehlt.
5.
Zu prüfen ist sodann, ob der Eigentumsübergang an den strittigen Urkunden entgeltlich im Sinne von
Art. 13 Abs. 1 StG
erfolgte.
Nur gerade SUTER (a.a.O., S. 67) scheint die Ansicht zu vertreten, die Fusion sei "kein Geschäft mit Leistung und Gegenleistung", doch kann dieser Ansicht mit der herrschenden Lehre nicht gefolgt werden. Zugunsten der These von der Unentgeltlichkeit der Fusion lässt sich auch dem bereits zitierten Gutachten über steuerliche Fragen beim Zusammenschluss von Unternehmungen nichts Schlüssiges entnehmen. Die Expertenkommission erklärt zwar ohne eine Begründung auf Seite 88 "die Fusion ist jedoch - von der übernommenen Gesellschaft aus gesehen - der Natur der Sache nach ein unentgeltliches Rechtsgeschäft", um alsdann aber auf Seite 190 gerade vom Gegenteil auszugehen: "Wäre dies der Fall (dass sich im Vermögen der absorbierten Gesellschaft Wertpapiere befinden), so würde der Übergang des Eigentums an diesen Papieren zufolge Fusion die Wertpapierumsatzabgabe auslösen." Einige Autoren scheinen eine ähnliche Ansicht zu vertreten (ERNST WYSS, Die Stempelabgaben der Aktiengesellschaft, Zürich 1938, S. 62 und 63; JACQUES-ANDRÉ REYMOND, Le traitement fiscal des fusions de sociétés anonymes, Diss. Genève 1975, S. 170), wogegen andere Autoren nicht näher auf das Problem der Umsatzabgabe bei der Fusion eingegangen sind (vgl. z.B. ERNST KÄNZIG, Unternehmungskonzentration, eine steuerrechtliche Studie, 1971, S. 56 ff.; M. PICHON, La fusion d'entreprises, in Die schweizerische Aktiengesellschaft, 1970, S. 253). Jedenfalls kann nicht generell davon gesprochen werden, dass die absorbierende Gesellschaft für das übernommene Vermögen keine Gegenleistung erbringe; es ist im Einzelfall zu prüfen, ob eine geldwerte Gegenleistung vorliegt. Ist die Frage zu bejahen, so liegt ein entgeltlicher Urkundenumsatz vor und die Stempelabgabe ist grundsätzlich geschuldet. In welchem Masse die absorbierende Gesellschaft dabei im Zeitpunkt der Fusion bereits am Grundkapital der zu annektierenden Gesellschaft beteiligt ist, ist für die Beantwortung dieser Frage völlig irrelevant. Nach der Rechtsprechung im Bereiche des Umsatzabgaberechtes ist Anlass und Grund der Besteuerung nicht der wirtschaftliche Tatbestand, sondern der vom Gesetz bezeichnete Verkehrsakt. Die Stempelabgaben sind Verkehrssteuern, bei denen Abgabepflicht und Abgabefall an bestimmte, im Gesetze bezeichnete
BGE 108 Ib 450 S. 456
Vorgänge des Rechtsverkehrs anknüpfen. Massgebend für die Anwendung des Gesetzes ist nicht das Motiv, das den Gesetzgeber zu seinem Erlasse bewogen hat, sondern der darin umschriebene Tatbestand, an den er die Abgabepflicht geknüpft hat (
BGE 61 I 289
, ASA 24 S. 59 E. 3).
Zu prüfen bleibt, ob die Beschwerdeführerin für die Übertragung der aus dem Vermögen der Z. AG stammenden Urkunden im Zeitpunkt der Fusion eine geldwerte Leistung erbrachte.
6.
a) Ohne es ausdrücklich zu sagen, gehen verschiedene Autoren davon aus, dass die absorbierende Gesellschaft als Gegenleistung für das durch Universalsukzession auf sie übergehende Vermögen der annektierten Gesellschaft deren Aktionären die vereinbarte Anzahl eigener Aktien hingibt (vgl. insbesondere 28; Gutachten, a.a.O., S. 181 und JACQUES-ANDRÉ REYMOND, a.a.O., S. 3).
In Anwendung dieses Grundsatzes auf den Bereich des Stempelsteuerrechtes gelangt die Eidgenössische Steuerverwaltung zur Ansicht, das Entgelt für die Übertragung der Urkunden müsse, mit Bezug auf die 98% des Aktienkapitals, welches die Beschwerdeführerin im Zeitpunkt der Fusion besass, bereits darin erblickt werden, dass sie wegen des Vermögensüberganges auf ihre "Aktionärsrechte" verzichten musste, weil die Titel zu annulieren waren. Dieser Ansicht kann jedoch nicht gefolgt werden, verkennt sie doch zwei aus der Natur des Fusionsvorganges fliessende Grundsätze: die mitgliedschaftliche und die vermögensrechtliche Kontinuität der Mitgliedschaft (vgl. dazu WOLFHART BÜRGI, a.a.O., Vorbemerkungen zu den
Art. 748-750 OR
N. 15 ff.; MARTIN STEHLI, Aktionärschutz bei Fusionen, Diss. Zürich, S. 23).
aa) Die Kontinuität der Mitgliedschaft bedeutet, dass die Rechte der Aktionäre der absorbierten Gesellschaft durch den Fusionsvorgang nicht abbrechen, sondern dass die Übernahme der neuen Aktien gegen Hingabe der Aktien der absorbierten Gesellschaft lediglich eine Neuverurkundung bestehender Rechte darstellt. Dabei versteht es sich von selbst, dass keine neuen Aktien ausgegeben werden müssen, wenn die aufnehmende Gesellschaft im Zeitpunkt der Fusion selbst Eigentümerin der Aktien der absorbierten Gesellschaft ist, doch ändert sich auch bei dieser Sachlage nichts am Grundsatz der Kontinuität der Mitgliedschaft. Aus diesem Grundsatz ergibt sich, dass der stattfindende Aktienumtausch nicht eine Gegenleistung an die absorbierte Gesellschaft sein kann.
BGE 108 Ib 450 S. 457
An einem solchen Aktienaustausch sind nämlich auf der Seite der absorbierten Gesellschaft lediglich die Aktionäre beteiligt und nur ihre Rechte werden durch ihn betroffen. Dagegen ist die Gesellschaft selbst Eigentümerin der sich in ihrem Vermögen befindlichen Wertpapiere, weshalb es unter rechtlichen Gesichtspunkten logisch ausgeschlossen ist, die den Aktionären hingegebenen Aktien als Gegenleistung für einen Vermögenswert zu bezeichnen, der ihnen nicht gehört und von einer, von den Aktionären verschiedenen Person, der absorbierenden Gesellschaft, erworben wird.
bb) Die Kontinuität der Vermögensrechte als zweites grundlegendes Prinzip der Fusion bedeutet, dass das Vermögen der absorbierten Gesellschaft als Ganzes infolge Universalsukzession auf die annektierende Gesellschaft übergeht. Die absorbierende Gesellschaft übernimmt mit anderen Worten nicht nur die Aktiven, sondern auch die Passiven der untergehenden juristischen Person. Demzufolge ist die Fusion ein Geschäft mit Leistung und Gegenleistung (vgl. in diesem Sinne auch WOLFHART BÜRGI, a.a.O., N. 16 der Vorbemerkungen zu den Art. 748-750; F. AMREIN, Die Übernahme einer Aktiengesellschaft gemäss
Art. 748 OR
und der Beteiligungserwerb mit Aktienumtausch, publiziert in Die schweizerische Aktiengesellschaft, 1962/63, S. 348) und es kann der entgegengesetzten Ansicht von SUTER (a.a.O., S. 67) wie bereits erwähnt nicht gefolgt werden. Die Übernahme von Verpflichtungen gegenüber Dritten, die in den Passiven der übernommenen Gesellschaft enthalten waren, stellt offensichtlich eine geldwerte Leistung der annektierenden Gesellschaft für die Übernahme des ganzen Vermögenskomplexes dar. Entgeltlich ist die Vermögensübernahme demnach in dem Masse, als mit ihr bestehende Verpflichtungen gegenüber Dritten mitübernommen werden, was entsprechende Umsatzabgaben gemäss
Art. 13 Abs. 1 StG
auslöst.
cc) Nach
Art. 16 Abs. 1 StG
wird die Abgabe allerdings "auf dem Entgelt", also auf dem Wert der Gegenleistung für die übertragenen Urkunden berechnet. Da die Gegenleistung der Beschwerdeführerin anlässlich der Fusion ausschliesslich in der Übernahme der Passiven der Z. AG bestand, durfte nur derjenige Anteil an übernommenen Verpflichtungen gegenüber Dritten als Entgelt für die übertragenen steuerbaren Urkunden angesehen werden, welcher dem Verhältnis ihres Wertes zu den gesamten übernommenen Aktiven entsprach. Dadurch, dass die Eidgenössische
BGE 108 Ib 450 S. 458
Steuerverwaltung die Umsatzabgabe auf dem Verkehrswert der übertragenen Urkunden und nicht auf ihrem proportionalen Gegenwert errechnete, verletzte sie
Art. 16 StG
. Das führt zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids.
b) Die Beschwerdeführerin behauptet schliesslich, es sei unverständlich, dass die Umsatzabgabe bei der Absorption einer Tochtergesellschaft durch die Muttergesellschaft geschuldet werde, während dies aufgrund von
Art. 14 Abs. 1 lit. b StG
nicht der Fall sei, wenn es um eine Fusion zweier Gesellschaften gehe, "die vorher beteiligungsmässig nicht im geringsten miteinander in Beziehung gestanden haben".
Art. 14 Abs. 1 lit. b StG
ist eine Ausnahmebestimmung und darf nicht analog, sondern nur in den von der Norm ausdrücklich vorgesehenen Fällen angewandt werden: Von der Umsatzabgabe ausgenommen sind insbesondere "die Sacheinlage von (steuerbaren) Urkunden zur Liberierung inländischer Aktien"; dies, um zu vermeiden, dass für die gleiche Operation nicht sowohl die Emissions- als auch die Umsatzabgabe bezahlt werden muss.
Im vorliegenden Fall war der von
Art. 14 Abs. 1 lit. b StG
vorgesehene Tatbestand nicht erfüllt, diente doch das auf die Beschwerdeführerin übertragene Vermögen der Z. AG offensichtlich nicht zur Liberierung der im Herbst 1977 ausgegebenen neuen Aktien der X. Holding AG. Dies gilt im übrigen auch für die X.-Aktien, welche für die, anlässlich der Fusion noch fehlenden 2% des Grundkapitals der Z. AG den betreffenden Aktionären noch hingegeben werden mussten. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz dürfte an sich die Tatsache, dass die Beschwerdeführerin im Zeitpunkt der Fusion lediglich 98% des Grundkapitals der Z. AG besass, zu keiner Reduktion der Umsatzabgaben führen.
Es darf jedoch nicht übersehen werden, dass die Beschwerdeführerin im Herbst 1977 eine Kapitalerhöhung um 10,6 Mio. Franken vornahmen, um mit den neu geschaffenen Titeln im Umtauschverfahren die Aktien der Z. AG zu erwerben. Für diese Kapitalerhöhung bezahlte die Beschwerdeführerin die Emissionsabgabe. Dagegen war der anschliessende Tausch dieser Papiere gegen die 52'477 Z.-Aktien in Anwendung von
Art. 14 Abs. 1 lit. b StG
von weiteren Stempelabgaben befreit. Die Vorinstanz konnte diese Lösung deshalb ohne Verletzung von Bundesrecht auch im Hinblick auf die letzten 523 Z.-Aktien anwenden, die anlässlich der Fusion noch in X.-Aktien umgetauscht werden mussten. | public_law | nan | de | 1,982 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
2b9d41da-477c-48d2-955d-2f5709cb83c5 | Urteilskopf
140 III 241
38. Estratto della sentenza della II Corte di diritto civile nella causa A. contro B. (ricorso in materia civile)
5A_513/2013 dell'8 maggio 2014 | Regeste
Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB
; Erziehungsbeistandschaft.
Falls die Gefährdung des Kindeswohls sich auf Schwierigkeiten bei der Ausübung des Besuchsrechts beschränkt, ist keine Erziehungsbeistandschaft gemäss
Art. 308 Abs. 1 ZGB
, sondern eine auf die Überwachung des persönlichen Verkehrs begrenzte Beistandschaft gemäss
Art. 308 Abs. 2 ZGB
anzuordnen (E. 2.1-2.3 und 4.2). | Sachverhalt
ab Seite 241
BGE 140 III 241 S. 241
A.
A. è la madre di C., nato nel 2003 da una relazione con B. Il 31 luglio 2003 l'autorità tutoria ha istituito una curatela giusta gli
art. 308 cpv. 2 e 309 CC
a favore di C. e ha conferito a D. il mandato di curatore.
Tra i genitori vi è una situazione di forte conflitto, con coinvolgimento del figlio. Al padre è attualmente riservato un diritto di visita minimo di due incontri mensili, da esercitarsi sotto la supervisione di personale specializzato. Le relazioni personali tra padre e figlio sono però interrotte dal 2010.
BGE 140 III 241 S. 242
Con decisione 19 giugno 2012 l'autorità tutoria ha respinto la richiesta di B. di revocare il mandato di curatore a D. e di nominare un curatore educativo "cui affidare il compito di gestire le relazioni personali, consigliare e aiutare i genitori nella cura del figlio e vigilare sul buon andamento delle visite, stabilendone anche le date e le modalità".
B.
Con ricorso 2 luglio 2012 B. ha impugnato la decisione 19 giugno 2012 dinanzi all'autorità di vigilanza sulle tutele del Cantone Ticino. Il 1° gennaio 2013 tale ricorso (reclamo) è stato trasmesso per competenza alla Camera di protezione del Tribunale d'appello del Cantone Ticino. Con sentenza 5 giugno 2013 il Presidente di tale Camera lo ha parzialmente accolto e ha riformato la decisione 19 giugno 2012 nel senso che è revocato il mandato a D. ed è istituita a favore di C. una curatela educativa a norma dell'
art. 308 cpv. 1 CC
, incaricando l'autorità di protezione dei minori di nominare un curatore educativo idoneo.
C.
Con ricorso in materia civile 8 luglio 2013 A. si è aggravata al Tribunale federale, chiedendo la riforma della sentenza 5 giugno 2013 nel senso che il reclamo 2 luglio 2012 di B. sia respinto "nella misura in cui postula la nomina di un curatore educativo a favore di C. ai sensi dell'
art. 308 CC
". Il Presidente della Camera di protezione del Tribunale d'appello e B. hanno postulato la reiezione del ricorso. C. ne ha invece chiesto l'accoglimento.
Il Tribunale federale ha parzialmente accolto il ricorso nella misura in cui era ammissibile.
(riassunto)
Erwägungen
Dai considerandi:
2.
(...)
2.1
L'istituzione di una curatela educativa a norma dell'
art. 308 CC
presuppone che il bene del figlio sia minacciato (v.
art. 307 cpv. 1 CC
), che tale pericolo non possa essere prevenuto né dai genitori stessi (v.
art. 307 cpv. 1 CC
) né mediante una misura meno incisiva (principio di sussidiarietà) e che l'intervento attivo di un consigliere appaia adeguato al raggiungimento di tale scopo (principio di adeguatezza; v. sentenze 5A_840/2010 del 31 maggio 2011 consid. 3.1.1 con rinvii, in SJ 2012 I pag. 20; 5C.109/2002 dell'11 giugno 2002 consid. 2.1 con rinvii, in FamPra.ch 2002 pag. 851).
2.2
Secondo l'
art. 308 cpv. 1 CC
, se le circostanze lo richiedono l'autorità di protezione dei minori nomina al figlio un curatore, perché consigli ed aiuti i genitori nella cura del figlio.
BGE 140 III 241 S. 243
2.3
L'
art. 308 cpv. 2 CC
prevede che l'autorità di protezione dei minori può conferire al curatore speciali poteri, segnatamente la vigilanza delle relazioni personali.
Qualora la minaccia per il bene del figlio sia circoscritta alle difficoltà nell'esercizio del diritto di visita (v. YVO BIDERBOST, Die Erziehungsbeistandschaft, 1996, pagg. 222-225; v. anche sentenza 5C.151/2000 del 6 settembre 2000 consid. 3b; sulle difficoltà nell'esercizio del diritto di visita quale pericolo per il bene del minore v.
DTF 108 II 372
consid. 1; PETER BREITSCHMID, in Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, vol. I, 4
a
ed. 2010, n. 18 ad
art. 307 CC
), il compito di un curatore educativo può essere limitato alla sola vigilanza delle relazioni personali (sentenza 5C.151/2000 del 6 settembre 2000 consid. 3a; MEIER/STETTLER, Droit de la filiation, 5
a
ed. 2014, n. 1286 pag. 843; CYRIL HEGNAUER, Grundriss des Kindesrechts, 5
a
ed. 1999, n. 27.20;
lo stesso
, Berner Kommentar, 1997, n. 121 ad
art. 275 CC
; BIDERBOST, op. cit., pagg. 284-285; MARTIN STETTLER, Das Kindesrecht, SPR vol. III/2, 1992, pag. 503; una parte della dottrina pare invece considerare che il curatore incaricato di speciali poteri giusta l'
art. 308 cpv. 2 CC
sia al contempo sempre investito del mandato generale dell'
art. 308 cpv. 1 CC
, v. BREITSCHMID, op. cit., n. 7 ad
art. 308 CC
; PHILIPPE MEIER, in Commentaire romand, Code civil, vol. I, 2010, n. 15 e 29 ad
art. 308 CC
).
La curatela educativa di vigilanza delle relazioni personali ai sensi dell'
art. 308 cpv. 2 CC
ha lo scopo di agevolare, malgrado le tensioni esistenti tra i genitori, il contatto tra il figlio ed il genitore non affidatario e di garantire l'esercizio del diritto di visita (sentenza 5C.102/1998 del 14 luglio 1998 consid. 3; v. anche
DTF 118 II 241
consid. 2c). (...)
4.
(...)
4.2
Dagli accertamenti di fatto dell'autorità inferiore emerge che, all'incirca dal 2007, D. ha esercitato le funzioni di curatore incaricato della vigilanza delle relazioni personali tra padre e figlio ai sensi dell'
art. 308 cpv. 2 CC
. Ora, il fatto che, nonostante la misura dell'
art. 308 cpv. 2 CC
, l'esercizio del diritto di visita sia attualmente ancora molto difficoltoso non giustifica necessariamente l'adozione di "una curatela educativa più incisiva, a norma dell'
art. 308 cpv. 1 CC
", come ritenuto dall'autorità inferiore.
Occorre dare atto alla ricorrente che in concreto il bene del figlio non è minacciato da una generale mancanza di capacità educative dei genitori (v. anche
DTF 126 III 219
consid. 2a). Gli accertamenti
BGE 140 III 241 S. 244
contenuti nel giudizio impugnato, infatti, attestano che il pericolo per il bene del minore rimane circoscritto alle gravi difficoltà nell'esercizio del diritto di visita: al riguardo l'autorità inferiore ha in particolare stabilito che "il padre denota palesi limiti ad entrare in relazione con il figlio e la madre ha assunto un comportamento non collaborativo e non proteso a preparare, rassicurare e legittimare il figlio all'incontro con il padre".
Considerata la minaccia puntuale per il bene del figlio, la misura di protezione più adeguata non risulta essere la curatela educativa ai sensi dell'
art. 308 cpv. 1 CC
, bensì la curatela educativa limitata alla vigilanza delle relazioni personali a norma dell'
art. 308 cpv. 2 CC
(v. supra consid. 2.3). L'adozione della misura dell'
art. 308 cpv. 1 CC
non rispetta quindi il principio di adeguatezza.
La pronuncia di una curatela educativa ai sensi dell'
art. 308 cpv. 1 CC
non rispetta in concreto nemmeno il principio di sussidiarietà: invece di modificare la misura di protezione del figlio, adottandone una "più incisiva", l'autorità inferiore poteva infatti limitarsi a sostituire il curatore educativo incaricato di vigilare il diritto di visita ai sensi dell'
art. 308 cpv. 2 CC
, conferendo il mandato ad un professionista, il cui intervento era del resto stato auspicato dallo stesso D.
I presupposti per l'adozione di una curatela educativa a norma dell'
art. 308 cpv. 1 CC
non sono soddisfatti. La censura di violazione di tale disposizione appare perciò fondata. | null | nan | it | 2,014 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
2ba0787d-03d8-4a00-b87d-b61fccebf414 | Urteilskopf
87 IV 153
36. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 15. Dezember 1961 i.S. Ludäscher gegen Lorenzi und Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern. | Regeste
Art. 7 und 346 StGB
.
Erfolg im Sinne dieser Bestimmungen ist beim Vergehen des
Art. 217 StGB
der Schaden, den der Unterhaltsberechtigte erleidet. | Erwägungen
ab Seite 153
BGE 87 IV 153 S. 153
Aus den Erwägungen:
Nach dem angefochtenen Urteil wohnte der Beschwerdeführer zur Zeit der Tat in Deutschland. Er hat demnach die Erfüllung seiner Unterhaltspflicht nicht in der Schweiz, sondern im Ausland unterlassen (
BGE 82 IV 68
E. 2), womit der Ausführungsort als Anknüpfungspunkt im Sinne von
Art. 7 Abs. 1 StGB
entfällt. Es bleibt deshalb bloss noch zu prüfen, ob der Erfolg des ihm zur Last gelegten Verhaltens in der Schweiz eingetreten ist. Die Frage ist zu bejahen.
Das aussereheliche Kind des Beschwerdeführers hatte seinen Wohnsitz in der kritischen Zeit unbestrittenermassen in Emmenbrücke, wo gemäss
Art. 74 Abs. 2 Ziff. 1 OR
die ihm geschuldeten Unterhaltsbeiträge zu erbringen waren. Der Erfolg der Nichtleistung dieser Beiträge durch den Beschwerdeführer trat demnach an diesem Orte ein, indem das unterhaltsberechtigte Kind wegen der strafbaren
BGE 87 IV 153 S. 154
Unterlassung dort zu Schaden kam (
BGE 82 IV 68
). Daran ändert entgegen der an dieser Rechtsprechung geübten Kritik (s. SCHULTZ, Die räumliche Geltung des StGB, ZStR 1957, S. 313) nichts, dass das Vergehen des
Art. 217 StGB
ein schlichtes Tätigkeits- und nicht ein Erfolgsdelikt ist. Das bedeutet bloss, dass zur Vollendung der Straftat ein von der Unterlassung des Täters getrennter äusserer Erfolg nicht erforderlich ist, nicht auch, dass die Nichtvornahme der gebotenen Handlung durch den Täter eine nach
Art. 7 und 346 StGB
als Erfolg erhebliche Wirkung überhaupt nicht zu zeitigen vermöge. Wenn der Gesetzgeber darauf verzichtet hat, die sich an das Unterlassen anschliessende Wirkung zum "tatbestandsmässigen besonderen Erfolg" zu erheben, so geschah das deshalb, weil sie hier im Unterschied zu den Erfolgsdelikten in jedem Falle und zwangsläufig aus der Unterlassung folgt und deswegen keine Notwendigkeit bestand, sie als gesondertes Merkmal in den Tatbestand aufzunehmen. Unter Strafe gestellt ist die Vernachlässigung von Unterstützungspflichten nichtsdestoweniger um der Schädigung willen, die der Berechtigte erleidet. Dann ist diese Schädigung aber auch Erfolg im Sinne des Art. 7 (und damit des Art. 346) StGB. Die Anwendbarkeit des schweizerischen Rechtes kann nach der Ubiquitätstheorie, welche
Art. 7 StGB
verwirklichen will, nicht davon abhängen, ob der Erfolg als besonderes Tatbestandsmerkmal aufgeführt oder ob er als notwendige Wirkung der Handlung in den Tatbestand eingeschlossen ist. Entscheidend ist, dass die Handlung seinetwegen unter Strafe steht. Es wäre nicht zu verstehen, wenn der Anspruch des in der Schweiz wohnenden Verletzten wegen der genannten, an sich zutreffenden Unterscheidung zwischen Tätigkeits- und Erfolgsdelikten nicht nach schweizerischem Rechte strafrechtlich geschützt sein sollte.
Steht demnach fest, dass der Erfolg der dem Beschwerdeführer zur Last gelegten Unterlassung in der Schweiz eingetreten ist, so haben die Luzerner Strafbehörden zu
BGE 87 IV 153 S. 155
Recht schweizerisches Recht angewandt und ihre Zuständigkeit zur Verfolgung Ludäschers bejaht. | null | nan | de | 1,961 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
2ba16674-8ad8-46c5-afd3-fc36521656a2 | Urteilskopf
102 III 129
22. Arrêt du 23 septembre 1976 dans la cause P. S.A. | Regeste
Beschwerdeverfahren.
Auslegung einer Beschwerde ohne ausdrücklich gestellte Anträge (Erw. 2). | Sachverhalt
ab Seite 129
BGE 102 III 129 S. 129
A.-
Le 2 avril 1976, l'Office des faillites de Lenzbourg a informé l'Office des faillites de la Veveyse de la faillite de X., commerçant à Lenzbourg. Par voie de commission rogatoire, il lui a demandé de procéder à la réalisation d'un immeuble faisant partie de la masse du failli et situé dans la commune
BGE 102 III 129 S. 130
d'Attalens. Cet immeuble est grevé d'un droit d'emption au bénéfice de la société P. S.A., à Vevey.
Le 26 avril, l'Office des poursuites de la Veveyse a saisi l'Office cantonal des faillites du canton de Fribourg. Ce dernier a alors averti les divers créanciers que la vente aux enchères de l'immeuble de X. était prévue pour le 11 juin et a fait paraître l'annonce de cette vente dans des journaux des cantons de Fribourg, Vaud et Genève. Mais, ensuite d'un oubli, il a omis d'aviser P. S.A.
Le 11 juin 1976, sur demande de l'un des créanciers hypothécaires, il a été procédé à la vente de l'immeuble par double mise à prix (art. 56 ORI), soit d'abord avec le droit d'emption, puis sans ce droit. L'immeuble a été finalement adjugé à Y. sans le droit d'emption.
Le 15 juillet 1976, l'Office cantonal des faillites a informé P. S.A. de l'adjudication. Cette société a porté plainte, le 4 août 1976, auprès de la Chambre des poursuites et faillites du Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg, autorité cantonale de surveillance.
B.-
Le 30 août 1976, l'autorité cantonale de surveillance a déclaré la plainte irrecevable, au motif qu'elle ne contenait ni conclusions, ni indication sommaire des moyens invoqués.
C.-
P. S.A. recourt au Tribunal fédéral.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
P. S.A. demande que l'autorité cantonale de surveillance "reprenne" la plainte et "l'étudie plus à fond". Le recours tend donc implicitement à ce que la décision attaquée soit annulée et la cause renvoyée à la juridiction cantonale pour qu'elle entre en matière sur le fond.
2.
La question de savoir à quoi vise exactement une plainte ou un recours à l'autorité cantonale entre dans le cadre de la matière soumise au jugement du Tribunal fédéral par le recours interjeté en vertu de l'
art. 19 LP
(cf.
ATF 82 III 150
).
En l'espèce, il est vrai que la plaignante n'a pas pris de conclusions, mais la plainte contient des éléments qui permettent de déterminer le but poursuivi. Elle est intitulée, en lettres rouges, "Défense de notre droit d'emption sous forme de plainte". On y lit notamment ce qui suit:
BGE 102 III 129 S. 131
"Notre droit d'emption est valable jusqu'à son échéance.
Nous n'avons jamais reçu de courrier de votre office sur cette affaire
nous
indiquant que nous devions venir défendre notre droit d'emption...
Nous sommes intéressés à jouir jusqu'au bout de notre droit d'emption..."
En outre, la plaignante dit agir "suite à" une lettre que l'Office lui a adressée le 15 juillet 1976.
Le préposé y écrivait:
"...dans le but de sauvegarder vos droits éventuels, vous avez la
possibilité de déposer plainte à l'autorité de surveillance contre
l'adjudication prononcée le 11 juin 1976... A ce défaut, nous admettrons la
validité de la vente aux enchères publiques... et requerrons la radiation
au registre foncier du droit d'emption grevant en votre faveur l'immeuble
du failli."
P.
S.A. s'est conformée aux indications données. Elle a déposé une plainte dans laquelle elle dit tenir à sauvegarder son droit d'emption et fait état de l'oubli de l'Office. La plainte tend donc, implicitement mais clairement, à l'annulation de l'adjudication pour qu'ait lieu une nouvelle vente aux enchères.
Ainsi, c'est à tort que l'autorité cantonale de surveillance a déclaré la plainte irrecevable faute de pouvoir en déterminer l'objet. Le recours doit dès lors être admis et la décision attaquée annulée, la cause étant renvoyée à la juridiction cantonale. Celle-ci devra examiner préalablement si - question qu'elle a vue, mais a laissée indécise - la plainte a été déposée en temps utile. Dans l'affirmative, avant de statuer sur le fond, elle invitera l'adjudicataire à se déterminer, au cas où elle penserait devoir admettre la plainte. | null | nan | fr | 1,976 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
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