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|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|
1ebe4a45-c68d-4458-9f96-447738589414 | Urteilskopf
105 Ia 23
6. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 5. Februar 1979 i.S. B. gegen Erbengemeinschaft E. und Mitbeteiligte (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 59 BV
.
Die Klage auf Ausschluss aus der Stockwerkeigentümergemeinschaft gemäss
Art. 649b ZGB
ist keine persönliche Ansprache im Sinne von
Art. 59 BV
. | Sachverhalt
ab Seite 23
BGE 105 Ia 23 S. 23
Mit Leitschein vom 1. März 1974 leiteten 14 Stockwerkeigentümer des Gebäudes "Chesa Gravas" in Lenzerheide gegen den in St. Gallen wohnhaften Miteigentümer B. beim Bezirksgericht Albula eine Klage ein mit dem Rechtsbegehren, der Beklagte sei aus der Stockwerkeigentümergemeinschaft auszuschliessen und zu verpflichten, seine Anteile innert Frist zu veräussern. Das Bezirksgericht hiess die Klage mit Urteil vom 25. März/14. Juli 1976 gut. Eine Berufung des Beklagten gegen dieses Urteil wurde vom Kantonsgericht von Graubünden am 22. November 1977 abgewiesen.
Gegen dieses Urteil erhob B. unter anderem staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 59 BV
.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
BGE 105 Ia 23 S. 24
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Der Beschwerdeführer macht zunächst eine Verletzung von
Art. 59 BV
geltend und bringt vor, die Klage auf Ausschluss aus der Stockwerkeigentümergemeinschaft sei eine persönliche Ansprache, für die er nach der genannten Bestimmung vor dem Richter seines Wohnorts, das heisst in St. Gallen, eingeklagt werden müsse; die Gerichte des Kantons Graubünden, am Ort der gelegenen Sache, seien in diesem Falle nicht zuständig und hätten daher auf die Klage nicht eintreten dürfen.
b) Im Reglement der Stockwerkeigentümergemeinschaft "Chesa Gravas" vom 29. Mai 1969 wurde vertraglich kein bestimmter Gerichtsstand vereinbart. Im Gegensatz zu § 51 des deutschen Wohnungseigentumsgesetzes, der für Streitigkeiten zwischen Wohnungseigentümern wegen Entziehung des Wohnungseigentums (vorbehältlich gegenteiliger Vereinbarung) das forum rei sitae als zuständig bezeichnet (dazu BÄRMANN, Kommentar zum Wohnungseigentumsgesetz, 3. Auflage, N. 2 zu § 51), enthält das schweizerische Zivilgesetzbuch für Streitigkeiten dieser Art keine Bestimmung über den Gerichtsstand. Da der Beschwerdeführer im Kanton St. Gallen wohnt, muss er sich daher auf die gegen ihn im Kanton Graubünden angehobene Klage nur einlassen, wenn es sich dabei nicht um eine persönliche Ansprache im Sinne von
Art. 59 BV
handelt.
c) Wie das Bezirksgericht Albula in seinem Urteil zu Recht ausführte, liegt dem Stockwerkeigentum sowohl ein sachenrechtlicher wie ein körperschaftlicher Aspekt zugrunde, insoweit es Rechtsbeziehungen einerseits zu einer Sache und anderseits zu den einzelnen Stockwerkeigentümern umfasst. Die Stockwerkeigentümergemeinschaft ist zwar körperschaftlich organisiert, doch kann nicht übersehen werden, dass die Stockwerkeigentümer sich nur über das gemeinsame Eigentum zur Gemeinschaft finden und dass ihre persönlichen Beziehungen nur der Sachinnehabung folgen. Die Aufnahme in die Stockwerkeigentümergemeinschaft erfolgt nicht, wie beim Verein, durch einen körperschaftlichen Aufnahmeakt (
Art. 65 Abs. 1 ZGB
), sondern ohne weiteres durch den Erwerb des Anteils und insofern sachbezogen. Auch der Ausschluss vollzieht sich nicht nach Vereinsrecht, sondern durch ein gerichtliches Verfahren im Sinne von
Art. 649b ZGB
, wodurch der Miteigentümer zur Veräusserung seines Anteils gezwungen
BGE 105 Ia 23 S. 25
wird. Ausgeschlossen aus der Stockwerkeigentümergemeinschaft ist er erst, wenn er seinen Anteil verkauft bzw. die Zwangsversteigerung stattgefunden hat. Daraus ist mit dem Bezirksgericht Albula und dem Kantonsgericht von Graubünden, das diesbezüglich auf die Erwägungen der ersten Instanz verwies, und im Gegensatz zur Beschwerdeschrift abzuleiten, dass bei der Stockwerkeigentümergemeinschaft die sachenrechtliche Komponente im Vordergrund steht und überwiegt.
Der Anspruch auf Ausschluss aus der Stockwerkeigentümergemeinschaft wegen schwerer Pflichtverletzung ist auf Seiten des Berechtigten wie des Verpflichteten mit dem Anteilsrecht verbunden. Er richtet sich nicht gegen jedermann, sondern nur gegen den seine Pflichten verletzenden Stockwerkeigentümer, und er vermittelt dem Berechtigten keine direkte Sachherrschaft. Der Anspruch ist demnach obligatorischer Natur, mit der Besonderheit allerdings, dass sowohl der Berechtigte wie der Verpflichtete Inhaber eines dinglichen Rechts sind. In der neuern Lehre werden derartige obligatorische Rechtsverhältnisse, aus denen zu einer positiven Leistung, zu einem Tun oder Handeln verpflichtet ist, wer an einer bestimmten Sache Eigentum, ein beschränkt dingliches Recht oder auch nur Besitz hat, als Realobligationen bezeichnet (obligatio propter/ob rem; vgl.
BGE 92 II 155
, 229/230; LIVER, Die Realobligation, ZBGR 43/1962 S. 261 und 280; LIVER, Privatrechtliche Abhandlungen, S. 211 und 236; LIVER, Die beschränkten dinglichen Rechte, Einleitung, N. 148 ff.; MEIER-HAYOZ, Sachenrecht, Systematischer Teil, N. 151 ff.).
Die Realobligation wird durch ihre Verknüpfung mit einer Sache zwar nicht zu einem dinglichen Recht (MEIER-HAYOZ, a.a.O., N. 154), enthält aber doch eine Wirkung, die der eines dinglichen Rechts entspricht oder zumindest nahe kommt (LIVER, Einleitung N. 148). Klagen aus Realobligationen gelten deshalb nicht als persönliche Ansprachen im Sinne von
Art. 59 BV
. So hat das Bundesgericht entschieden hinsichtlich der Klage auf Erfüllung eines vorgemerkten Kaufrechtsvertrags (
BGE 92 I 36
ff.) sowie derjenigen auf definitive Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts (
BGE 41 I 292
ff. E. 2; vgl. auch
BGE 103 Ia 464
,
BGE 95 II 33
). Mit der Klage auf Ausschluss aus der Stockwerkeigentümergemeinschaft im Sinne von
Art. 649b ZGB
muss es sich gleich verhalten. Da ihre sachenrechtliche Komponente überwiegt, verstösst es nicht
BGE 105 Ia 23 S. 26
gegen
Art. 59 BV
, wenn sie am Ort der gelegenen Sache angebracht wird.
Für dieses Ergebnis sprechen auch praktische Gründe. Der richterliche Ausschluss eines Stockwerkeigentümers setzt eine umfassende Prüfung der geltend gemachten Ausschlussgründe und der tatsächlichen Verhältnisse der gefährdeten Gemeinschaft voraus, die am Ort der gelegenen Sache in der Regel einfacher und besser vorgenommen werden kann als an dem (möglicherweise weit entfernten) Wohnsitz des Beklagten. Wenn sodann mehrere Stockwerkeigentümer aus einer Stockwerkeigentümergemeinschaft ausgeschlossen werden sollen und jeder von ihnen an seinem Wohnort belangt werden müsste, wären unter Umständen in verschiedenen Kantonen gleichartige Prozesse anzustrengen und hätten unter Umständen verschiedene Richter in verschiedenen Kantonen dieselben Verhältnisse ein und derselben gefährdeten Gemeinschaft zu überprüfen und zu beurteilen, was zu rechtsungleichen Behandlungen, stossenden Ergebnissen und schwerwiegenden Unzukömmlichkeiten führen könnte. Derartige Mängel sind ausgeschlossen, wenn die Klage am Ort der gelegenen Sache zulässig ist (dazu auch FRIEDRICH, Das Stockwerkeigentum, N. 14 zu § 51). | public_law | nan | de | 1,979 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
1ec2e397-30aa-42f8-9298-9856ec36d8ac | Urteilskopf
84 I 178
25. Urteil vom 26. September 1958 i.S. A. gegen Eidg. Steuerverwaltung. | Regeste
Verrechnungssteuer, Rückerstattung durch den Bund.
1. Die eidg. Steuerverwaltung kann den Rückerstattungsantrag vorläufig erledigen und dann darauf zurückkommen.
2. Besteuerung von Aktiencoupons, die im Terminhandel vom Verkäufer der Aktien gemäss Börsenusanz für Rechnung des Käufers eingelöst werden. Abweisung des Rückerstattungsantrages des Verkäufers mangels Berechtigung zur Nutzung der Aktien im Zeitpunkt der Fälligkeit der Coupons (Art. 7 Abs. 1 VStB). | Sachverhalt
ab Seite 179
BGE 84 I 178 S. 179
A.-
Am 26. März 1953 kaufte die Bank A., eine schweizerische Aktiengesellschaft, an der Basler Börse von der Bank B. 200 Aktien der Basler Handelsbank "per comptant" zum Preise von Fr. 111'600.--; gleichzeitig verkaufte sie der Bank B. die gleiche Anzahl Handelsbank-Aktien auf Ende April 1953 zum Preise von Fr. 112'000.--. Die Bank B. hatte die von ihr veräusserten Titel durch ein ebenfalls am 26. März 1953 zu den gleichen Bedingungen abgeschlossenes Geschäft von einer Bank X. erworben. Diese soll dabei für Rechnung von fünf Kunden, deren Identität nicht bekanntgegeben worden ist, gehandelt haben.
Die Generalversammlung der Basler Handelsbank vom 22. April 1953 beschloss die Ausschüttung einer Dividende von 100% (Fr. 100.-- je Aktie). Die Leistung wurde am folgenden Tage fällig. Die Bank A. bezog für die 200 Aktien, die sie besass, die Nettodividende von Fr. 14'000.-- (Fr. 20'000.-- brutto, abzüglich 5% Couponabgabe und 25% Verrechnungssteuer). Bei der Liquidation des mit der Bank B. abgeschlossenen Geschäftes, Ende April 1953, schrieb sie dieser einen Dividendenbetrag von Fr. 19'000.-- (Bruttoertrag abzüglich Couponabgabe) gut. Dieselbe Gutschrift erteilte die Firma B. der Bank X. Die Verrechnungssteuer im Betrage von Fr. 5000.-- wurde der Bank A. auf Antrag von der eidg. Steuerverwaltung am 14. April 1954 zurückerstattet.
BGE 84 I 178 S. 180
Nach näherer Prüfung des Sachverhaltes verpflichtete indessen die eidg. Steuerverwaltung die Bank A. durch Entscheid, den Verrechnungssteuerbetrag zurückzuzahlen. Sie bestätigte den Entscheid auf Einsprache der Bank hin am 23. Januar 1958. Sie nahm an, die bewilligte Steuerrückerstattung sei nach Art. 7 Abs. 2 VStB unzulässig und müsse daher rückgängig gemacht werden, weil sie zu einer Steuerumgehung seitens der fünf Kunden der Bank X. führen würde oder könnte.
B.-
Die Bank A. erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, den Einspracheentscheid aufzuheben. Zur Begründung wird geltend gemacht, die eidg. Steuerverwaltung habe dem Rückerstattungsgesuch der Beschwerdeführerin im Jahre 1954 stattgegeben und könne nun auf die Angelegenheit nicht mehr zurückkommen, da ihr damaliger Entscheid materielle Rechtskraft erlangt habe. Zudem sei dieser Entscheid auch sachlich richtig. Die Beschwerdeführerin habe am 26. März 1953 mit dem Bankhaus B. gutgläubig ein normales Reportgeschäft abgeschlossen, so dass Art. 7 Abs. 2 VStB ihr nicht entgegengehalten werden könne. Auch die in Abs. 1 ebenda umschriebenen Voraussetzungen der Rückerstattung seien erfüllt. Der Beschwerdeführerin habe im Zeitpunkt der Fälligkeit der Dividende der Basler Handelsbank das Recht zur Nutzung des den Ertrag abwerfenden Vermögenswertes zugestanden, und sie habe die steuerbare Leistung als Geschäftseinnahme verbucht.
C.-
Die eidg. Steuerverwaltung beantragt die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Wer nach Art. 7 VStB vom Bunde die Rückerstattung der Verrechnungssteuer verlangen will, hat den Anspruch unter Verwendung eines besonderen Formulars bei der eidg. Steuerverwaltung geltend zu machen und auf deren Begehren die für die Entscheidung wesentlichen ergänzenden Angaben zu erstatten und zu belegen (Art. 7
BGE 84 I 178 S. 181
bis Abs. 1 und 2 VStB). Das Gesetz bestimmt, dass die Entscheide der eidg. Steuerverwaltung durch eingeschriebenen Brief, welcher eine Begründung und eine Rechtsmittelbelehrung enthalten soll, zu eröffnen sind und zunächst durch Einsprache, sodann durch Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden können (Art. 2 Abs. 3 VStB und
Art. 8 Abs. 3-5 StG
). Förmliche Entscheide, welche die Steuerverwaltung gemäss dieser Ordnung nach umfassender Prüfung der Verhältnisse über die Rückerstattung der Verrechnungssteuer durch den Bund trifft, werden nach Eintritt der formellen Rechtskraft, d.h. wenn sie nicht oder ohne Erfolg durch Einsprache und Beschwerde angefochten worden sind, für den Antragsteller und den Bund verbindlich und können nur noch ausnahmsweise, unter besonderen Voraussetzungen, revidiert werden (
BGE 81 I 7
;
BGE 75 I 63
).
Indessen hat die eidg. Steuerverwaltung nicht unter allen Umständen einen einsprachefähigen Entscheid über die Rückerstattung zu erlassen. Da der zurückzuerstattende Betrag nicht verzinst wird (Art. 7 Abs. 3 VStB), müssen die Anträge rasch erledigt werden. Eine vorherige gründliche Untersuchung ist nicht immer möglich, übrigens in vielen Fällen auch nicht gerechtfertigt. Die Steuerverwaltung darf und muss sich in der Regel zunächst mit einer summarischen Prüfung begnügen. Erscheint danach der Rückerstattungsanspruch als begründet, so ist dem Antrag stattzugeben. Da in diesem Falle eine Einsprache von vornherein nicht in Betracht kommt, erübrigt es sich, den Bescheid durch eingeschriebenen Brief mit Begründung und Rechtsmittelbelehrung zu eröffnen. Immerhin kann eine solche auf beschränkter Prüfung beruhende Erledigung nicht in gleicher Weise wie ein einsprachefähiger Entscheid verbindlich werden; eine spätere eingehende Untersuchung muss vorbehalten bleiben. Die Verwaltung kann auf den vorläufigen Bescheid noch während fünf Jahren (vgl. Art. 6 bis Abs. 2 VStB) zurückkommen, auch wenn kein Revisionsgrund im technischen Sinne vorliegt.
BGE 84 I 178 S. 182
Findet sie nach einlässlicher Überprüfung, dass die Rückerstattung nicht begründet ist, so trifft sie, wenn ihre Auffassung auf den Widerstand des Antragstellers stösst, einen. entsprechenden förmlichen Entscheid, welcher der Einsprache und Beschwerde unterliegt (Urteil vom 5. April 1957 in Sachen C., nicht amtlich publiziert).
Hier wurde die Rückerstattung am 14. April 1954 bloss vorläufig bewilligt. Die Verwaltung konnte die Angelegenheit wieder aufgreifen und in einem förmlichen Entscheidverfahren neu beurteilen. Sie hat es rechtzeitig getan.
2.
Inländische Aktiengesellschaften können nach Art. 7 VStB vom Bunde die Rückerstattung der Verrechnungssteuer verlangen, wenn ihnen im Zeitpunkt der Fälligkeit der steuerbaren Leistung das Recht zur Nutzung des den steuerbaren Ertrag abwerfenden Vermögenswertes zustand (Ingress des Abs. 1), wenn sie die steuerbare Leistung als Geschäftseinnahme verbucht haben (Abs. 1 lit. b) und wenn der Rückerstattung nicht Abs. 2 entgegensteht, wonach sie in allen Fällen unzulässig ist, in denen sie zu einer Steuerumgehung führen würde.
Im vorliegenden Fall kann offen gelassen werden, ob die beiden letztgenannten Voraussetzungen erfüllt sind. Die Beschwerdeführerin hat schon deshalb nicht Anspruch auf Rückerstattung des streitigen Verrechnungssteuerbetrages, weil sie im massgebenden Zeitpunkt nicht nutzungsberechtigt war.
Sie hat die am 23. April 1953 fällig gewordene Dividende der Basler Handelsbank Ende dieses Monats in dem um die Couponabgabe gekürzten Betrage der Bank B. gutgeschrieben. Sie hat dies getan, weil sie dazu kraft des am 26. März 1953 mit B. abgeschlossenen Termingeschäftes verpflichtet war. In der Tat bestimmen die Usanzen für den Wertpapierhandel an der Basler Effektenbörse vom 11. Dezember 1944 in § 2 Abs. 2 am Ende für diese Geschäftsart: "Werden zwischen dem Abschlusstage und dem Tage der usanzgemässen Lieferung Coupons fällig, so hat der Verkäufer, wenn er dieselben nicht mitliefert,
BGE 84 I 178 S. 183
dem Käufer den Gegenwert derselben zu vergüten." Eine entsprechende Ordnung ist in § 17 ebenda für das Bezugsrecht vorgesehen. Die Beschwerdeführerin hat denn auch in der Beschwerdeschrift selbst erklärt, sie habe jene Gutschrift gemäss den Börsenusanzen (und den - darauf beruhenden - Bestimmungen des von der Schweizerischen Bankiervereinigung am 20. September 1944 erlassenen Kreisschreibens Nr. 1121) erteilt, welche als "ergänzender Parteiwille" zu gelten hätten. Ein anderer Grund für die Gutschrift als eine im Zeitpunkt der Couponfälligkeit bestehende vertragliche Verpflichtung ist nicht ersichtlich. Da die Beschwerdeführerin demnach den zwischen dem Abschluss des Vertrages mit B. und dem Lieferungstermin bezogenen Aktienertrag nicht für sich behalten durfte, sondern auf Grund dieses Vertrages dem Gegenkontrahenten abzugeben hatte, so hat ihr im Zeitpunkt der Fälligkeit der Dividendenausschüttung (23. April 1953) das Recht zur Nutzung des diesen Ertrag abwerfenden Vermögenswertes nicht zugestanden. Wer dieses Recht damals hatte, ist im vorliegenden Verfahren nicht zu erörtern.
Ist somit der streitige Verrechnungssteuerbetrag der Beschwerdeführerin zu Unrecht zurückerstattet worden, so hat sie ihn der eidg. Steuerverwaltung zurückzuzahlen.
3.
Demgegenüber macht die Beschwerdeführerin geltend, die von ihr zu liefernden Aktien seien nur der Gattung nach bestimmt gewesen, so dass Nutzen und Gefahr nicht auf den Erwerber hätten übergehen können, bevor die Titel ausgeschieden und zur Versendung abgegeben worden seien (
Art. 185 Abs. 2 OR
). Sie sei Eigentümerin der von ihr in Report genommenen Titel und der damit verbundenen Coupons geworden und habe nach Gutdünken darüber verfügen können. Sie habe der Bank B. den Dividendenanspruch nicht abgetreten, sondern die Aktientitel "ex Coupon" geliefert. Diese Firma habe nur Anspruch auf Vergütung des Gegenwertes der Coupons gehabt, die zudem erst bei der Liquidation des Reportgeschäftes
BGE 84 I 178 S. 184
zu leisten gewesen sei. Hätte sie ihre Zahlungspflicht nicht erfüllt, so wäre ihr auch nichts gutzuschreiben gewesen. Die Gutschrift sei lediglich deshalb erteilt worden, weil es der Billigkeit entspreche, dass der Terminkäufer einen Preisrabatt im Umfange der durch die Dividendenausschüttung bewirkten Kurseinbusse erhalte. Sie sei eine blosse Fiktion, wie sich aus der Natur des Reportgeschäftes ergebe; wäre sie doch auch dann zu erteilen gewesen, wenn die Beschwerdeführerin die Aktien sofort nach dem Abschluss des Reportgeschäftes, in Ausübung ihres Eigentumsrechtes, "per comptant" weiterverkauft und dann sich durch einen Kauf "ex Coupon" wieder eingedeckt, die Dividende also nicht selber einkassiert hätte. "Nutzen" im Sinne des Art. 7 VStB sei nicht ein wirtschaftlicher Begriff, sondern die Auslegung sei im Einkommenssteuerrecht zu suchen, das seinerseits an das Zivilrecht anknüpfe.
Diese Überlegungen helfen der Beschwerdeführerin nicht.
a) Wenn es sich um einen Gattungskauf handelt, so ändert dies nichts daran, dass die Beschwerdeführerin im Zeitpunkt der Fälligkeit der Dividende das Recht zur Nutzung der Aktien nicht besass, sondern schon damals vertraglich verpflichtet war, den bis zum vereinbarten Lieferungstermin fällig werdenden Ertrag abzuliefern, sei es durch Aushändigung der Coupons, sei es durch Vergütung des Gegenwertes. Wohl bestimmt
Art. 185 Abs. 2 OR
, dass beim Gattungskauf der Nutzen nicht auf den Erwerber übergeht, solange die Sache nicht ausgeschieden und zur Versendung abgegeben ist. Aber diese Ordnung ist nicht zwingend, wie sich aus ihrem Zusammenhang mit Abs. 1 daselbst ergibt, welcher besondere Vereinbarungen vorbehält.
b) Die Beschwerdeführerin beruft sich zu Unrecht darauf, dass sie als Eigentümerin der Aktientitel frei darüber habe verfügen können. Gewiss war sie berechtigt, der Bank B. "ex Coupon" zu liefern; aber für diesen Fall
BGE 84 I 178 S. 185
war sie verpflichtet, ihr den Gegenwert der Coupons zu vergüten. Art. 7 VStB fordert nicht, dass das Nutzungsrecht dinglich sein muss; es kann auch bloss obligatorisch sein, wie dies bei der Pacht der Fall ist.
c) Es mag zutreffen, dass die Bank B. die Gutschrift des Dividendenbetrages nicht schon bei der Fälligkeit, sondern erst Ende April 1953, am vereinbarten Termin, fordern konnte. Ferner wird richtig sein, dass die Gutschrift eine Kurseinbusse ausgleichen sollte. Aber all das ändert nichts daran, dass die Beschwerdeführerin bereits im Zeitpunkt der Fälligkeit der Coupons vertraglich verpflichtet war, den Ertrag der Aktien in der einen oder der anderen Form abzuliefern. So verhielte es sich auch dann, wenn die Firma B. ihre Zahlungspflicht nicht erfüllt hätte.
d) Die der Bank B. erteilte Dividendengutschrift war keine Fiktion, sondern die Erfüllung einer vertraglichen Obliegenheit. Anders wäre es auch dann nicht, wenn die Beschwerdeführerin die Aktien vor der Fälligkeit der Coupons "per comptant" verkauft und sich nachher durch einen Kauf "ex Coupon" wieder eingedeckt hätte; übrigens hätte sie offenbar auch in diesem Falle die Dividende "einkassiert", nämlich beim Comptantgeschäft in Form des im Kaufpreis eingerechneten Gegenwertes der Coupons.
e) Ob ein eigentliches Reportgeschäft (Übertragung einer im Terminhandel eingegangenen Hausse- oder Baisseposition auf einen späteren Zeitpunkt, vgl. Handbuch des Bank-, Geld- und Börsenwesens der Schweiz, S. 455, und § 31 der Basler Börsenusanzen) oder ein gewöhnliches Termingeschäft vorliege, ist gleichgültig. Auf jeden Fall war die Beschwerdeführerin im massgebenden Zeitpunkt verpflichtet, den Aktienertrag abzuliefern. Die in § 2 Abs. 2 und § 17 der Basler Börsenusanzen für das Termingeschäft im allgemeinen getroffene Ordnung gilt auch beim Reportgeschäft, nicht nur hinsichtlich des Bezugsrechtes, das in § 31 Abs. 2 eigens erwähnt ist, sondern auch bezüglich der Dividende.
BGE 84 I 178 S. 186
f) Freilich knüpft der Ingress von Art. 7 Abs. 1 VStB an das Zivilrecht an, indem er vom "Recht zur Nutzung" spricht. Aber eben dieses Recht hat der Beschwerdeführerin im Zeitpunkt der Couponfälligkeit gefehlt.
g) Die Beschwerdeführerin hat die Dividende nicht für eigene, sondern für fremde Rechnung einkassiert, so dass nicht gesagt werden kann, der bezogene Betrag sei ihr als Einkommen oder Ertrag im Sinne des Steuerrechtes zugeflossen.
4.
Die eidg. Steuerverwaltung ist ebenfalls der Auffassung, dass die Beschwerdeführerin im Zeitpunkt der Fälligkeit der steuerbaren Leistung nicht nutzungsberechtigt war; doch glaubt sie, auf eine von Art. 7 Abs. 1 VStB abweichende "Sonderordnung" abstellen zu müssen, welche im Kreisschreiben Nr. 1121 der Schweizerischen Bankiervereinigung festgehalten ist. Danach wird bei Termingeschäften der Anspruch auf Rückerstattung demjenigen zuerkannt, der im Zeitpunkt des Couponverfalls Besitzer des Titels war. Im vorliegenden Fall war dies offenbar die Beschwerdeführerin, so dass doch noch zu prüfen wäre, ob die Rückerstattung nicht zu einer Steuerumgehung führen würde. Die Steuerverwaltung führt aus, die "Sonderordnung" solle die Gefahr mehrfacher Rückerstattung beseitigen; sie habe sich bewährt und werde anstandslos befolgt, weshalb bisher unterlassen worden sei, sie gemäss Art. 22 lit. d oder c VStB in einer Verfügung des eidg. Finanz- und Zolldepartements zu kodifizieren; sie stehe dem Gewohnheitsrecht zumindest nahe. Indessen muss der Gerichtshof sich an die Regelung im Gesetz halten; eine mit ihr nicht im Einklang stehende "Sonderordnung" kann für ihn nicht massgebend sein.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,958 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
1ec8a77a-00af-45e2-9dc4-f82875522f21 | Urteilskopf
108 Ib 459
78. Estratto della sentenza 11 novembre 1982 della II Corte di diritto pubblico nella causa eredi fu E.K. c. Amministrazione dell'imposta per la difesa nazionale del Cantone Ticino (ricorso di diritto amministrativo) | Regeste
Art. 10, 118 und 129 ff. WStB; Abkommen vom 11. August 1971 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Bundesrepublik Deutschland zur Vermeidung der Doppelbesteuerung auf dem Gebiet der Steuern vom Einkommen und vom Vermögen.
Steuernachfolge; Sicherstellung der Nachsteuern und der Steuerbusse gegenüber Erben des Steuerpflichtigen, der in der Schweiz und in der Bundesrepublik Deutschland unbeschränkt steuerpflichtig war und in beiden Vertragsstaaten gleichzeitig eine ständige Wohnstätte hatte; Feststellung der Steuerpflicht des Erblassers seitens der kantonalen Wehrsteuerverwaltung und Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts. | Sachverhalt
ab Seite 459
BGE 108 Ib 459 S. 459
Sin dal 1959, i coniugi K. vissero separati: il marito ad Ascona e la moglie in Germania. Quest'ultima lo raggiunse tuttavia nel 1970, in concomitanza con l'aggravarsi delle di lui condizioni di salute, ed ottenne pure ad Ascona un permesso di domicilio. Da quel momento, il marito presentò le dichiarazioni d'imposta tanto per sé stesso quanto per la moglie ed i coniugi K. vennero tassati
BGE 108 Ib 459 S. 460
nel Cantone Ticino come soggetti fiscali illimitatamente imponibili. Le tassazioni IDN 16o, 17o e 18o periodo e IC 1971/72, 1973/74 e 1975/76 sono cresciute tutte in giudicato. Dopo la morte del marito intervenuta nell'ottobre del 1976, la signora K. venne designata erede universale e nell'aprile del 1977 inoltrò ancora all'autorità ticinese la sua dichiarazione ai fini dell'IDN 19o periodo e dell'IC 1977/78. La signora E.K. morì a Berlino il 10 novembre 1977.
Durante una seduta di conciliazione tenutasi a Berna il 28 novembre 1979 allo scopo di risolvere la controversia relativa al prelevamento dell'imposta di successione, l'autorità fiscale ticinese poté appurare che la signora K. disponeva in Germania d'una sostanza rilevante che, unitamente ai relativi redditi, non era mai stata dichiarata ai fini dell'IDN 16o/19o periodo e dell'imposta cantonale 1971/78. L'Amministrazione cantonale delle contribuzioni (ACC) avviò quindi nei confronti degli eredi una procedura per sottrazione d'imposta, diffidandoli il 6 dicembre 1979 a presentare - fra l'altro - l'elenco dettagliato dei capitali tedeschi con i relativi redditi conseguiti negli anni 1969/70, 1971/72 e 1973/74. Gli eredi contestarono l'assoggettamento fiscale della defunta nel Cantone Ticino per mancanza di domicilio ed il 27 maggio 1980 comunicarono all'autorità ticinese - per il tramite dell'esecutore testamentario - che la documentazione richiesta non poteva esser prodotta fintanto che tale questione pregiudiziale non fosse stata chiarita. Per quanto concerne l'IDN, la procedura di contravvenzione per sottrazione d'imposta si è conclusa con la decisione 7 agosto 1980 dell'Amministrazione cantonale dell'IDN, che gli eredi hanno tempestivamente impugnato dinanzi alla Camera di diritto tributario del Tribunale di appello, contestando ancora una volta l'assoggettamento della defunta all'imposta federale. Questo ricorso è tuttora pendente.
Con decisione dell'11 gennaio 1982, l'Amministrazione cantonale dell'IDN ha ordinato agli eredi la costituzione di garanzie ai fini dell'imposta suppletoria e della multa tributaria: richiamandosi all'art. 118 DIN, l'autorità fiscale s'è limitata a rilevare che "i debitori non hanno domicilio in Svizzera".
Gli eredi della signora K. sono insorti contro questa decisione con tempestivo ricorso di diritto amministrativo, chiedendo al Tribunale federale di annullarla per i motivi di cui si dirà, se necessario, in seguito.
Il Tribunale federale ha respinto il ricorso.
BGE 108 Ib 459 S. 461
Erwägungen
Considerando in diritto:
2.
La Convenzione 11 agosto 1971 conclusa fra la Confederazione svizzera e la Repubblica federale di Germania per evitare la doppia imposizione in materia di imposte sul reddito e sulla sostanza (CDI-D in RU 1972 II 2910) non regola la prestazione di garanzie per assicurare la riscossione dell'imposta negli Stati contraenti. Ciononostante, anche la detta Convenzione, alla stessa stregua d'altri trattati bilaterali conclusi dalla Svizzera, parte dal presupposto che i cittadini di uno Stato contraente non debbono essere assoggettati nell'altro Stato ad imposizioni od obblighi diversi o più onerosi di quelli a cui sono o potranno essere assoggettati i cittadini di quest'altro Stato trovantisi nella medesima situazione (art. 25 cpv. 1 CDI-D; FF 1971 II 1100; RYSER, Introduction au droit fiscal international de la Suisse, pag. 153, n. 110). Ora, la costituzione di garanzie ai fini dell'IDN, delle relative multe e delle spese può esser richiesta - anche per la mancanza di domicilio in Svizzera - indipendentemente dalla nazionalità del soggetto fiscale, ovverosia tanto ai cittadini svizzeri quanto a quelli della Repubblica federale tedesca. Ne consegue che il diritto svizzero non discrimina su tal punto i cittadini stranieri né viola la Convenzione ed è perciò applicabile senza riserve.
Le disposizioni determinanti del Trattato potranno comunque assumere rilevanza anche nel concreto caso, specie per la questione del domicilio fiscale e per quella dell'imposizione degli interessi e della sostanza immobile (cfr. art. 4, 11 e 22 CDI-D).
3.
Secondo l'art. 118 cpv. 1 DIN, la garanzia può esser chiesta in ogni tempo, anche prima che l'ammontare dell'imposta sia fissato definitivamente, quando il contribuente non ha domicilio nella Svizzera o minaccia, col suo contegno, di pregiudicare i diritti del fisco. L'obbligo di prestare garanzie incombe anche agli eredi del contribuente, allorché essi soddisfano personalmente le condizioni d'applicazione di detta norma e non hanno, ad esempio, il domicilio in Svizzera (MASSHARDT, Wehrsteuerkommentar, n. 10 all'art. 118). Secondo la prassi, la garanzia può esser richiesta per un credito d'imposta solamente presunto, onde l'Amministrazione cantonale dell'IDN deve esaminare in quest'ambito gli elementi soggettivi ed oggettivi dell'obbligazione tributaria ed in particolare le questioni relative all'assoggettamento fiscale soltanto a titolo pregiudiziale ed in modo sommario
BGE 108 Ib 459 S. 462
(
DTF 81 I 152
consid. 2; KÄNZIG, Wehrsteuer, n. 7 all'art. 118; RIVIER, Droit fiscal suisse, pag. 367). Adito con ricorso di diritto amministrativo giusta l'art. 118 cpv. 3 DIN, il Tribunale federale deve quindi limitare anch'esso il proprio potere d'esame e vagliare unicamente se i presupposti per una richiesta di garanzia sono adempiuti, se l'esistenza del credito d'imposta è perlomeno verosimile e se l'ammontare da garantire non appare a prima vista manifestamente eccessivo; le altre questioni, e segnatamente l'accertamento definitivo dell'obbligo tributario, come pure la fissazione dell'ammontare d'imposta realmente dovuto, rimangono per contro riservate all'autorità fiscale nell'ambito della procedura ordinaria di tassazione, di reclamo e di ricorso (ASA 50.309 consid. 2, 25.89; KÄNZIG, n. 9 all'art. 118; RIVIER, pag. 368).
Nel caso in esame, è pacifico ed incontestato che gli eredi di E.K. - che debbono rispondere dell'imposta eventualmente sottratta e delle multe tributarie giusta l'art. 130 cpv. 1 DIN - non hanno domicilio in Svizzera: resta pertanto da esaminare se la defunta era assoggettata all'imposta nel Cantone Ticino per la sostanza posseduta in Germania ed i relativi redditi ivi maturati.
4.
Giusta l'art. 3 n. 1 DIN, sono soggette illimitatamente all'imposta non solo le persone fisiche che hanno il domicilio nella Svizzera (lett. a), ma anche quelle che, pur non avendo un'occupazione lucrativa, si trattengono in modo continuato nella Svizzera per più di 6 mesi o, se abitano in casa propria, per più di 3 mesi; a tal fine, i soggiorni fatti in luoghi diversi sono addizionati, mentre un'assenza temporanea dal Paese o dalla propria casa non è considerata come un'interruzione del soggiorno (lett. c). Quando una persona è nel contempo assoggettata illimitatamente alle imposte tanto in Svizzera quanto in Germania e possiede un'abitazione permanente in ambo gli Stati contraenti, essa è considerata residente nel nostro Paese se con la Svizzera ha le relazioni personali ed economiche più strette e ne ha fatto il centro dei suoi interessi vitali (art. 4 cpv. 2 lett. a CDI-D).
a) Secondo i ricorrenti, il soggiorno della signora K. ad Ascona è stato dettato unicamente da scopi speciali d'assistenza verso il marito infermo ed è d'altronde cessato con la morte del marito stesso: essa non avrebbe quindi dimorato ad Ascona con l'intenzione di stabilirvisi durevolmente, né di conseguenza vi avrebbe eletto un qualsivoglia domicilio ai sensi degli art. 3 e 4 DIN. Questo argomento non cade in acconcio.
BGE 108 Ib 459 S. 463
L'intenzione di stabilirsi durevolmente nel luogo della dimora va dedotta da un insieme di circostanze riconoscibili esteriormente ed è data in particolare allorché l'interessato fa di questo luogo il centro dei suoi interessi personali, professionali e familiari (
DTF 97 II 3
/5 consid. 3; sentenza 21 ottobre 1981 in re R., apparsa nella Rivista di diritto amministrativo ticinese 1982, n. 30, pag. 71; MASSHARDT, n. 1 e 8 all'art. 4; KÄNZIG, II ediz., n. 4 segg. all'art. 4). Secondo la prassi più recente, l'elemento soggettivo dell'intenzione può essere riconosciuto anche se sussiste la possibilità d'un futuro cambiamento di dimora, segnatamente allorché l'interessato sa a priori che il suo soggiorno in un determinato luogo cesserà in seguito ad un mutamento delle circostanze (MASSHARDT, n. 1 all'art. 4). Ora, nella fattispecie, è pacifico ed incontestato che la defunta E.K. sia vissuta accanto al marito nella casa d'Ascona dal 1973 al 1976, ovverosia durante gli anni fiscali a cui si riferisce la richiesta di garanzia. Vero è che, secondo i ricorrenti, la defunta si sarebbe trasferita ad Ascona temendo già l'imminente morte del marito, per il che, nelle sue previsioni, il soggiorno ticinese doveva essere di breve durata.
Ciò non toglie tuttavia che, nel mese di maggio del 1970, la signora K. abbia chiesto in Ticino il permesso di domicilio, comunicando all'Ufficio degli stranieri quanto segue: "Ich habe in Berlin alle guten und bösen Tage verlebt und möchte mit meinem Mann hier in Ascona die hoffentlich noch recht schönen und ruhigen Jahre verbringen, die uns noch gegeben sind." D'altra parte, la signora K. è rimasta ad Ascona anche dopo il miglioramento delle condizioni di salute del marito, prospettando quindi - a questo momento - un soggiorno d'una certa durata.
Ciò premesso, giova poi ricordare che, in virtù dell'
art. 25 CC
, il domicilio del marito vale anche per la moglie e che quest'ultima può avere un domicilio proprio se quello del marito non è conosciuto o se essa è autorizzata a vivere separata. Anche se questo disposto consente eccezioni che vanno oltre il tenore letterale della norma (cfr. BUCHER, Personenrecht, Berner Kommentar, n. 9, 12, 25 segg. all'art. 25), non v'è ragione alcuna per prescindere dalla sua applicazione allorché la moglie rinuncia - come in casu - alla separazione di fatto, riprende la vita coniugale e torna ad abitare assieme al marito. Ne discende che, con tutta probabilità, il domicilio civile e fiscale della defunta signora K. doveva esser situato ad Ascona, ovverosia nel luogo delle sue relazioni personali e familiari.
BGE 108 Ib 459 S. 464
b) D'altra parte, quand'anche si accettasse in ipotesi il domicilio di Berlino, dal 1973 al 1976 la signora K. era comunque assoggettata illimitatamente alle imposte nel Cantone Ticino giusta l'art. 3 n. 1 lett. c DIN: essa doveva quindi esser considerata come residente in Svizzera poiché con la Svizzera - e meglio con Ascona - le sue relazioni personali ed economiche erano in quegli anni manifestamente più strette (art. 4 cpv. 2 lett. a CDI-D).
I ricorrenti adducono invero che il centro degli interessi vitali della defunta si trovava "inconfutabilmente" a Berlino: essi si riferiscono tuttavia all'anno successivo alla morte del marito, anno che è manifestamente irrilevante ai fini dell'IDN 17o et 18o periodo (1973/1976). Ora, per gli anni decisivi, i ricorrenti si limitano ad osservare che la signora K. ha sempre mantenuto la propria abitazione in Germania, sostenendovi le spese di manutenzione, ed è stata ognora considerata dall'autorità tedesca come un soggetto fiscale illimitatamente imponibile. Anche questi rilievi sono però inconferenti: i ricorrenti non hanno infatti dimostrato né reso verosimile che, negli anni controversi, la signora K. ha avuto con Berlino relazioni personali più significative di quelle che ha intrattenuto invece con Ascona, ove ha assistito il marito invalido e bisognoso di cure continue. Ciò significa, in altre parole, che i ricorrenti non hanno saputo infirmare l'accertamento (implicito) dell'autorità cantonale, secondo cui la defunta E.K. era assoggettata all'IDN dal 1970 al 1976 per aver eletto - con ogni probabilità - domicilio ad Ascona, facendone il centro dei suoi interessi vitali. Su questo punto il gravame s'avvera dunque infondato e può essere respinto senza maggiori approfondimenti (cfr. ancora ASA 50.309).
5.
Secondo i ricorrenti, la responsabilità per l'asserita sottrazione d'imposta incomberebbe semmai unicamente sul marito e non potrebbe comunque essere addossata alla signora K. In costanza di matrimonio, i fattori imponibili della moglie vanno infatti aggiunti a quelli del marito (art. 13 cpv. 1 DIN), che deve presentare la dichiarazione ed assolvere gli obblighi della moglie, e pure al marito - a cui è intestata la partita fiscale della famiglia - debbono esser notificate la tassazione e le altre decisioni dell'autorità tributaria: per i ricorrenti, una procedura di contravvenzione nei confronti della moglie (e quindi dei suoi eredi) per presunte inadempienze commesse dal marito sarebbe dunque irrita ed inficiata cioè d'un vizio di forma. Questa censura è manifestamente infondata.
BGE 108 Ib 459 S. 465
La signora K., designata erede universale dei beni del marito, doveva infatti rispondere dell'imposta sottratta dal defunto e delle multe in cui questi era incorso, sino a concorrenza della sua quota ereditaria e indipendentemente da una sua eventuale colpa (art. 130 cpv. 1, 3a frase DIN). Certo questa norma non prevede esplicitamente che, alla morte dell'erede nei cui confronti non è stata avviata alcuna procedura, la responsabilità debba passare ai successori di detto erede: trattandosi d'una responsabilità oggettiva, che prescinde da ogni colpa, non v'è tuttavia ragione alcuna per non attenersi anche in quest'ambito alle prescrizioni dell'art. 10 DIN ed applicare quindi i principi generali che regolano la successione negli obblighi fiscali, pecuniari e procedurali del de cuius (KÄNZIG, n. 4 all'art. 130; RIVIER, pag. 349). | public_law | nan | it | 1,982 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
1ecc5cb6-23bc-4c77-a3d8-0a24244d3ee2 | Urteilskopf
116 V 51
9. Urteil vom 1. März 1990 i.S. Alpina Versicherungs-AG gegen L. und Bundesamt für Sozialversicherung | Regeste
Art. 77 UVG
,
Art. 112 Abs. 2 UVV
: Versichererwechsel.
- Wird nach eingetretenem Unfallereignis der Versicherer gewechselt, so bleibt der Versicherer leistungspflichtig, bei dem der Verunfallte im Zeitpunkt des leistungsbegründenden Ereignisses versichert war.
-
Art. 112 Abs. 2 UVV
ist gesetzwidrig. | Sachverhalt
ab Seite 51
BGE 116 V 51 S. 51
A.-
S. L. war im Sinne von
Art. 4 Abs. 1 UVG
bei der Alpina Versicherungs-AG freiwillig kollektivversichert. Am 12. April 1984 liess sie der Alpina eine Schadenmeldung wegen einer am 9. April 1984 beim Ausgleiten in der Küche erlittenen rechtsseitigen Rotatorenmanschettenruptur zugehen.
Durch Verfügung vom 28. Mai 1984 wurde die Firma L.-R. + Co., deren Arbeitnehmerin S. L. war, mit Wirkung ab 1. Juni 1984
BGE 116 V 51 S. 52
der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) unterstellt. In der Folge wurde die freiwillige Versicherung der S. L. durch Verzichtserklärung der Firma L.-R. + Co. vom 22. August 1984 bei der Alpina aufgelöst und mit Wirkung ab 1. September 1984 neu mit der SUVA vereinbart.
Am 27. Februar 1986 teilte die SUVA der Versicherten verfügungsweise mit, dass die von ihr geklagten Schulterbeschwerden auf ein vor September 1984 eingetretenes Ereignis zurückzuführen seien. Dafür bestehe kein Versicherungsschutz bei der SUVA, weshalb sie einen Anspruch auf Versicherungsleistungen verneine. Diese Verfügung erlangte unangefochten Rechtskraft.
Mit Verfügung vom 22. Januar 1988 forderte die Alpina von ihr bereits erbrachte Leistungen in der Höhe von Fr. 49'256.55 von S. L. zurück, weil diese seit dem Sommer 1984 nicht mehr bei ihr versichert sei und die Alpina deshalb zu Unrecht Leistungen im genannten Umfang erbracht habe. Auf Einspruch hin bestätigte die Alpina diese Verfügung am 16. Februar 1988.
B.-
S. L. liess beim Versicherungsgericht des Kantons Wallis beschwerdeweise die Aufhebung des Einspracheentscheides vom 16. Februar 1988 und die Weitergewährung der Leistungen durch die Alpina beantragen.
Der kantonale Richter hiess die Beschwerde insoweit gut, als er die Rückforderungsverfügung aufhob. Im übrigen trat er auf die Beschwerde insofern nicht ein, als weiterhin gesetzliche Leistungen verlangt würden und der Entscheid sich über die Versicherteneigenschaft von Frau L. seit Sommer 1984 ausspreche; ferner werde auf die Beschwerde nicht eingetreten, "soweit UVG-Zusatzversicherungsleistungen in Frage stehen sollten" (Entscheid vom 15. Dezember 1988).
C.-
Gegen diesen Entscheid richtete sich die Beschwerde, mit welcher S. L. beim Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) beantragen liess, es sei festzustellen, dass die Alpina für den Versicherungsfall vom 9. April 1984 zuständig und leistungspflichtig sei; ferner habe die Alpina vollen Kostenersatz zu leisten.
Das BSV hiess die Beschwerde mit Entscheid vom 25. August 1989 gut.
D.-
Die Alpina lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit folgenden Anträgen: Der bundesamtliche Entscheid sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass sie für den Versicherungsfall ab Datum des Versicherungswechsels nicht mehr zuständig sei.
BGE 116 V 51 S. 53
S. L. lässt die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragen.
Auch die als Mitinteressierte zur Stellungnahme eingeladene SUVA beantragt dem Sinne nach die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Nach
Art. 77 Abs. 1 UVG
erbringt bei Berufsunfällen der Versicherer die Leistungen, bei dem die Versicherung zur Zeit des Unfalles bestanden hat. Bei Nichtberufsunfällen ist jener Versicherer leistungspflichtig, bei dem der Verunfallte zuletzt auch gegen Berufsunfälle versichert war (Abs. 2). Durch diese Vorschriften wird bestimmt, welcher Versicherer leistungspflichtig ist, wenn ein Arbeitnehmer bei Eintritt des leistungsbegründenden Ereignisses und in der Folgezeit bei verschiedenen Versicherern versichert war (MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, S. 68).
In diesem Zusammenhang ist
Art. 112 UVV
mit dem Randtitel "Wechsel des Versicherers" zu beachten, dessen Absatz 1 folgendes bestimmt: "Der Versicherer darf für den Fall, dass der Arbeitgeber den Versicherer wechselt (
Art. 59 Abs. 2 UVG
) oder dass der Betrieb neu zugeteilt wird (
Art. 76 UVG
), keine besonderen Reserven bestellen." Ferner schreibt Absatz 2 vor, dass beim Wechsel des Versicherers nach Absatz 1 der neue Versicherer vom Zeitpunkt des Wechsels hinweg die Kosten der vorher eingetretenen und nach dem Gesetz versicherten Unfälle übernimmt, mit Ausnahme der vor dem Wechsel festgesetzten Renten. Es fragt sich, ob diese Verordnungsbestimmung, welche die Leistungspflicht für vor dem Versicherungswechsel eingetretene Unfälle für die Zeit nach dem später erfolgten Versichererwechsel dem neuen Versicherer auferlegt, im Einklang steht mit
Art. 77 Abs. 1 und 2 UVG
, wonach ohne jede Ausnahme der Versicherer leistungspflichtig ist, der den Versicherten im Zeitpunkt des Schadenseintrittes versicherte. Diese Frage ist von Amtes wegen zu prüfen (GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., S. 227).
b) (Überprüfung von Verordnungen des Bundesrates)
c) Der Wortlaut der Absätze 1 und 2 von
Art. 77 UVG
ist eindeutig und lässt keinen Raum für davon abweichendes Verordnungsrecht. Lediglich der Absatz 3 von Art. 77 delegiert dem Bundesrat die Befugnis, die Leistungspflicht und das Zusammenwirken der Versicherer zu ordnen:
BGE 116 V 51 S. 54
"a. für Versicherte, die von verschiedenen Arbeitgebern beschäftigt werden;
b. bei einem erneuten Unfall, namentlich wenn er zum Verlust paariger Organe oder zu anderen Änderungen des Invaliditätsgrades führt;
c. beim Tode beider Elternteile;
d. bei Berufskrankheiten, die in mehreren, bei verschiedenen Versicherern versicherten Betrieben verursacht wurden".
Die Aufzählung der Fälle, in denen der Bundesrat auf dem Verordnungsweg die Leistungspflicht und das Zusammenwirken der Versicherer abweichend von den Absätzen 1 und 2 des
Art. 77 UVG
regeln kann, sind in Absatz 3 abschliessend aufgezählt. Der Sachverhalt, dass ein Arbeitgeber seine Arbeitnehmer nach eingetretenem Unfallereignis bei einem andern Versicherer versichert oder der SUVA unterstellt wird, lässt sich unter keinen der in
Art. 77 Abs. 3 UVG
umschriebenen Sachverhalte subsumieren. Irgendeine andere Norm, welche den Bundesrat ermächtigen würde, abweichend von
Art. 77 Abs. 1 und 2 UVG
bei der Neuunterstellung eines Betriebes dem Grundsatz nach den leistungspflichtigen Versicherer zu bestimmen, enthält das UVG nicht. Soweit
Art. 77 Abs. 1 und 2 UVG
durch
Art. 112 UVV
abgeändert wird, steht dieser mit dem Gesetz nicht im Einklang. Ist er aber gesetzwidrig, so darf er nicht angewandt werden. Damit braucht - entgegen der Auffassung des BSV - nicht geprüft zu werden, ob
Art. 112 Abs. 2 UVV
überhaupt auf freiwillig kollektivversicherte Arbeitnehmer anwendbar ist oder nicht.
2.
Die Firma L.-R. + Co., bei welcher die Beschwerdegegnerin freiwillig versichert war, wurde auf den 1. Juni 1984 der SUVA unterstellt. Da
Art. 112 Abs. 2 UVV
wegen fehlender Gesetzeskonformität für die Bestimmung des leistungspflichtigen Versicherers ohnehin nicht zur Anwendung gelangen kann, ist ausschliesslich
Art. 77 Abs. 2 UVG
anwendbar, wonach bei Nichtberufsunfällen derjenige Versicherer die Leistungen zu erbringen hat, bei dem die verunfallte Person zuletzt gegen Berufsunfälle versichert war. Das war im vorliegenden Fall die Alpina, weshalb diese für die Folgen des Unfallereignisses vom 9. April 1984, trotz Unterstellung des Betriebes unter die SUVA auf den 1. Juni 1984, in Anwendung von
Art. 77 Abs. 2 UVG
nach wie vor leistungspflichtig ist. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich demnach als unbegründet. | null | nan | de | 1,990 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
1eccb2c8-77f9-4065-8ac9-fc7ba327324b | Urteilskopf
105 IV 194
52. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 16 août 1979 dans la cause C. contre C. et cst. (pourvoi en nullité) | Regeste
Art. 173 ff. StGB
, Ehrverletzungen.
1. Politische Angriffe: sie fallen nicht unter
Art. 173 StGB
, wenn sie nur ein ungünstiges Licht auf die politischen Qualitäten des Betroffenen werfen, aber nicht geeignet sind, ihn als Mensch verächtlich zu machen.
2. Für die Frage der Ehrenrührigkeit der Äusserungen ist entscheidend, welchen Sinn der unbefangene Hörer oder Leser ihnen nach den Umständen beilegen musste. Vor Wahlen und Abstimmungen haben die Äusserungen politischer Gegner beim Publikum nicht das gleiche Gewicht wie zu anderen Zeiten. | Erwägungen
ab Seite 195
BGE 105 IV 194 S. 195
Extrait des considérants:
2.
a) Selon la jurisprudence constante de la Cour de cassation, les art. 173 ss. CP ne protègent que l'honneur personnel, la réputation et le sentiment d'être un homme honorable, de se comporter, en d'autres termes, comme un homme digne a coutume de le faire selon les idées généralement reçues. Echappent à ces dispositions les assertions qui sont propres seulement à ternir de quelque autre manière la réputation dont jouit quelqu'un dans son entourage ou à ébranler sa confiance en lui-même: ainsi en va-t-il des critiques qui visent comme tel l'homme de métier, l'artiste, le politicien (
ATF 93 IV 21
;
ATF 92 IV 96
et arrêts cités). Le fait de s'en prendre à la réputation de quelqu'un ne tombe donc pas sous le coup des art. 173 ss. CP, si l'honneur personnel et la réputation d'être un homme honorable ne sont pas touchés (cf.
ATF 98 IV 92
). Autrement dit, la réputation d'un commerçant, d'un artiste, d'un homme politique, de même que le sentiment qu'ils ont de leur propre dignité, ne sont protégés que dans la mesure où cette réputation et ce sentiment reposent sur des qualités morales (
ATF 92 IV 101
).
Les considérations dégagées par la jurisprudence à propos des critiques formulées en matière artistique (
ATF 71 IV 230
consid. 2) peuvent être intégralement reprises, mutatis mutandis, ici en matière politique. L'
art. 173 CP
n'a pour but que de protéger l'honneur de la personne et non sa réputation d'homme politique. N'est pas punissable l'auteur d'accusations ou de critiques qui ne font que jeter un jour défavorable sur les qualités de politique de la personne visée, mais ne sont pas de nature à la rendre méprisable en tant qu'homme. Chacun est ainsi libre,
BGE 105 IV 194 S. 196
du point de vue de l'
art. 173 CP
, de mettre en doute devant des tiers la valeur d'une action politique et de la présenter comme mauvaise et contraire à l'intérêt général. Une telle critique, même si elle est indéfendable au regard de l'opinion générale ou si elle est objectivement fausse, n'est pas de la diffamation, pour autant qu'elle laisse intacte la réputation d'honnête homme de l'intéressé. La critique ou l'attaque ne porte atteinte à l'honneur que protège le droit pénal que si, par le fond ou la forme, elle ne se contente pas de rabaisser les qualités de l'homme politique et la valeur de son action, mais qu'elle est également propre à l'exposer au mépris en sa qualité d'homme.
On doit rappeler aussi que, pour déterminer si des déclarations sont contraires à l'honneur, on doit se fonder non pas sur le sens que leur donne la personne visée, mais sur une interprétation objective, soit selon le sens que l'auditeur ou le lecteur non prévenu doit, dans les circonstances données, leur attribuer (
ATF 92 IV 96
/97). Or, comme l'enseigne l'expérience, les propos que tiennent des adversaires politiques en période d'élections ou de votations ne doivent pas toujours être pris au pied de la lettre, car ils dépassent souvent la pensée de leurs auteurs et ne correspondent pas forcément à la réalité objective. Aussi le public concerné par la lutte et la polémique politiques ne tire-t-il guère des tracts qu'il lit ou des discours qu'il entend de réels motifs de suspicion à l'endroit des personnes visées, s'ils ne sont pas exprimés avec clarté et fondés sur des accusations précises. Compte tenu de la passion qui anime fréquemment la lutte politique, le lecteur ou l'auditeur accorde généralement aux propos émis en de telles occasions un crédit moindre qu'à des propos semblables tenus dans d'autres circonstances (cf. arrêt non publié Mooser c. Rindlisbacher, du 7 octobre 1960).
Enfin, aussi blâmables que puissent être des allégations fallacieuses portant atteinte au crédit dont une personne jouit sur le plan politique ou des indications inexactes fournies à propos d'un objet soumis à vocation, ni les art. 173 ss. CP, ni les dispositions du Titre quatorzième du Code pénal sur les délits contre la volonté populaire, ne s'appliquent à de tels actes (
ATF 103 IV 160
).
b) Au vu des principes qui viennent d'être rappelés, et compte tenu du climat particulièrement houleux qui a caractérisé la compagne politique au cours de laquelle a été diffusé le tract incriminé, on doit admettre que c'est à juste titre et de manière
BGE 105 IV 194 S. 197
parfaitement fondée que la cour cantonale a considéré que, ni dans son ensemble, ni dans aucune de ses expressions prises séparément, le tract incriminé n'a jeté une lumière défavorable sur l'honorabilité et la réputation d'honnête homme du recourant. Aussi injustes et mal fondées que pourraient être les critiques et attaques dont le recourant a fait l'objet dans le tract, elles ne visent en lui que le politicien, sa réputation d'homme politique et son action politique, sans qu'à aucun moment on puisse raisonnablement les comprendre, au vu du contexte dans lequel elles ont été proférées, comme portant atteinte à sa réputation d'être un homme honorable ou à ses qualités morales, ou comme étant propres à l'exposer au mépris en sa qualité d'homme.
Ainsi que le relève avec pertinence la cour cantonale, l'idée générale du tract incriminé est que le recourant suscite et entretient dans sa commune un climat oppositionnel constant, contrecarrant les projets préconisés par les autorités, contrariant leurs décisions, critiquant les idées de ses adversaires et cabalant contre eux lors des élections. On ne saurait voir dans de tels reproches que des attaques purement politiques, ne touchant le recourant que dans son activité politique, sans que son honorabilité en tant qu'homme soit touchée en aucune façon. L'opposition, même systématique, à la majorité au pouvoir et à son activité, ne comporte en effet rien de déshonorant. | null | nan | fr | 1,979 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
1ed11727-45d2-44f3-945f-ac043f8cee40 | Urteilskopf
102 III 17
4. Arrêt du 15 janvier 1976 en la cause G. | Regeste
Lohnpfändung.
Fall eines Schuldners, der sich zur Zahlung einer Busse in monatlichen Raten verpflichtet hat und dem der bedingte Strafvollzug gewährt worden ist mit der Weisung, den Schaden innerhalb einer bestimmten Frist zu ersetzen. Das Betreibungsamt darf den zu diesem Zweck verwendeten Betrag bei der Festsetzung der pfändbaren Lohnquote nicht berücksichtigen. | Sachverhalt
ab Seite 17
BGE 102 III 17 S. 17
A.-
Le 28 janvier 1975, l'Office des poursuites de Genève a été requis de continuer la poursuite No 506244 par laquelle la société anonyme X. S.A. réclame la somme de 6'496 fr. à G. Le débiteur ne possédant aucun bien mobilier saisissable, l'Office à décidé, le 25 février 1975, de procéder à une saisie mensuelle de 350 fr. sur le salaire de G. (de 1'500 fr. brut par mois, selon l'employeur).
Le 3 avril 1975, l'Office a déclaré le salaire de G. totalement insaisissable, se fondant notamment sur les faits suivants, dont il avait eu connaissance après le 25 février 1975:
a) le débiteur, divorcé, est astreint, par jugement du 12 février 1975, à contribuer aux frais d'entretien et d'éducation de sa fille, née le 28 février 1964, par le versement d'une pension mensuelle de 300 fr.;
b) condamné par la Cour correctionnelle de Genève, le 13 mars 1974, à une peine de 5 mois d'emprisonnement, G. a été mis au bénéfice du sursis à la condition de réparer le dommage causé par versements mensuels de 300 fr. au lésé, le garage Y. S.A.;
BGE 102 III 17 S. 18
c) le débiteur paie par acomptes mensuels de 100 fr. une amende de 2'000 fr. à laquelle il a été condamné le 24 juin 1974 par le Tribunal de police de Genève.
B.-
Le 16 avril 1975, X. S.A. a porté plainte contre la décision de l'Office, demandant que le salaire de G. fût déclaré saisissable à concurrence de 400 fr. par mois. L'Office des poursuites de Genève a préavisé dans le sens du rejet de la plainte.
Le 26 novembre 1975, l'Autorité de surveillance des Offices de poursuite pour dettes et de faillite de Genève a rejeté la plainte. Sa décision est motivée en substance comme il suit:
Il convient de tenir compte, dans le calcul du montant insaisissable, de la somme de 300 fr. versée mensuellement au garage Y. S.A., ainsi que de l'acompte de 100 fr. par mois pour le paiement de l'amende. Ce montant s'établit dès lors comme il suit:
Minimum vital (débiteur divorcé, mais logé
chez son ex-épouse).................................. Fr. 525.--
Pension alimentaire due à l'enfant................... Fr. 300.--
Versement mensuel pour le paiement
de l'amende.......................................... Fr. 100.--
Paiement au garage Y. S.A............................ Fr. 300.--
AVS-AI............................................... Fr. 82.50
Caisse-maladie....................................... Fr. 35.--
Frais de déplacement................................. Fr. 48.--
Repas pris hors du domicile
(30 jours à 11 fr.).................................. Fr. 330.--
............................................... ------------
total................................................ Fr. 1'720.50
Le montant insaisissable est ainsi plus élevé que le salaire déclaré par l'employeur, de sorte que la décision de l'Office est justifiée.
C.-
X. S.A. recourt au Tribunal fédéral. Elle demande que la décision attaquée soit annulée et que le salaire de G. soit déclaré saisissable à concurrence de 150 fr. par mois dans la poursuite 506244.
Erwägungen
Considérant en droit:
Aux termes de l'
art. 49 ch. 3 al. 2 CP
, le juge pourra exclure la conversion de l'amende en arrêts lorsque le condamné lui
BGE 102 III 17 S. 19
aura apporté la preuve qu'il est, sans sa faute, dans l'impossibilité de payer l'amende. Tel est le cas quand le condamné fait l'objet de saisies qui le réduisent à son minium vital. De même, l'octroi d'un sursis subordonné à la réparation du dommage dans un délai déterminé (
art. 41 ch. 2 al. 1 CP
) n'est concevable que dans le cadre des possibilités financières de celui qui y est astreint; en tout cas, le sursis ne peut pas être révoqué si le condamné n'a pas pu réparer le dommage du fait que la part de son revenu excédant le minimum vital était grevée d'une saisie (cf.
ATF 100 IV 197
).
La décision attaquée a pour conséquence que l'Etat, en tant que créancier de l'amende, et le créancier titulaire d'une créance issue d'une infraction pénale dont l'auteur, condamné, a été mis au bénéfice du sursis à condition qu'il réparerait le dommage obtiennent indirectement un privilège non prévu par la loi, sans même avoir à introduire une poursuite. De tels privilèges, exorbitants du droit commun, ne sont pas concevables. Les seules dépenses qui, selon l'
art. 93 LP
, entrent en ligne de compte pour la détermination de la part de salaire saisissable sont celles qui sont indispensables à l'entretien du débiteur et de sa famille (cf.
ATF 77 III 160
ss consid. 1,
ATF 79 III 156
consid. 1,
ATF 82 III 28
consid. 1). La jurisprudence en matière de cession de salaire n'est pas en contradiction avec ces principes. Quand il y a eu cession du salaire futur du débiteur poursuivi, la créance de ce chef naît désormais en la personne du cessionnaire (
ATF 95 III 12
): les créances découlant d'une cession de salaire sont donc insaisissables, non parce que leur montant ferait partie du minimum vital, mais parce qu'elles ne sont plus créances du débiteur.
Le montant du salaire déterminant, tel qu'il a été retenu par l'Office des poursuites et l'Autorité cantonale de surveillance, n'est pas contesté par la recourante, qui se borne à émettre des doutes incidemment. Il s'agit d'ailleurs d'une question de fait; le Tribunal fédéral ne pourrait donc la revoir que si des dispositions fédérales en matière de preuve avaient été violées ou qu'il y ait eu inadvertance manifeste (
art. 63 al. 2, 81 OJ
), ce qui n'est pas le cas en l'espèce.
Si l'on fait abstraction des montants de 100 fr. (acompte pour le paiement de l'amende) et de 300 fr. (versement au garage Y. S.A.), la part insaisissable du salaire de G. s'élève à 1'320.50 fr. X. S.A. était ainsi fondée à demander une saisie-salaire
BGE 102 III 17 S. 20
mensuelle de 179.50 fr. (1'320.50 fr. + 179.50 fr. = 1'500 fr.). Toutefois, on ne saurait aller au-delà des conclusions prises (
art. 63 al. 1 et 81 OJ
).
Il y a donc lieu d'admettre le recours, d'annuler la décision attaquée et d'inviter l'Office des poursuites de Genève à opérer une saisie de 150 fr. par mois sur le salaire du débiteur.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours, annule la décision attaquée et invite l'Office des poursuites de Genève à procéder à une saisie de 150 fr. par mois sur le salaire du débiteur. | null | nan | fr | 1,976 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
1ed42d0c-8926-4c57-b024-6a826da20622 | Urteilskopf
137 V 193
26. Estratto della sentenza della I Corte di diritto sociale nella causa Cassa malati Agrisano contro B. (ricorso in materia di diritto pubblico)
8C_137/2011 del 13 maggio 2011 | Regeste
Art. 4 Abs. 1 und
Art. 5 Abs. 2 UVG
;
Art. 134 Abs. 3 UVV
; freiwillige Unfallversicherung.
Im Bereich der freiwilligen Unfallversicherung steht es den Versicherern nicht frei, den Bewerbern den Vertragsabschluss ohne jegliche Begründung zu verweigern. Nur in im Sinne von
Art. 134 Abs. 3 UVV
begründeten Fällen können sie den Abschluss der beantragten Versicherung ablehnen (E. 5.4). | Sachverhalt
ab Seite 193
BGE 137 V 193 S. 193
A.
Con decisione del 14 aprile 2010, sostanzialmente confermata l'11 maggio seguente anche in seguito all'opposizione dell'interessata, la Cassa malati Agrisano (in seguito: l'Agrisano) ha rifiutato di
BGE 137 V 193 S. 194
concludere l'assicurazione facoltativa secondo la LAINF richiesta da B., titolare di un'azienda agricola.
B.
Contro questa decisione, B. si è aggravata al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino, il quale, statuendo per giudice unico, ha accolto il ricorso, annullato il provvedimento e rinviato gli atti all'Agrisano per nuova decisione (pronuncia del 29 novembre 2010).
C.
L'Agrisano è insorta al Tribunale federale, al quale chiede di annullare la pronuncia cantonale e di constatare come non si possa obbligarla a concludere un'assicurazione contro gli infortuni facoltativa.
B. propone - implicitamente - la reiezione del gravame, mentre l'Ufficio federale della sanità pubblica (UFSP) ne postula l'accoglimento.
Il ricorso è stato respinto.
Erwägungen
Dai considerandi:
2.
L'oggetto del contendere verte sul diritto della ricorrente, in qualità di assicuratore ai sensi dell'
art. 68 LAINF
(RS 832.20), di rifiutare, senza indicazione di motivi, con un semplice rinvio alla libertà contrattuale, di concludere un'assicurazione facoltativa LAINF con l'opponente, lavoratrice indipendente, segnatamente in considerazione dei motivi di rifiuto richiesti dall'
art. 134 cpv. 3 OAINF
(RS 832.202).
3.
Giusta l'
art. 4 cpv. 1 LAINF
, possono assicurarsi a titolo facoltativo le persone esercitanti un'attività lucrativa indipendente domiciliate in Svizzera (come pure i loro familiari collaboranti nell'impresa e non assicurati d'obbligo). Per l'
art. 5 cpv. 1 LAINF
le disposizioni sull'assicurazione obbligatoria si applicano per analogia all'assicurazione facoltativa. Il secondo capoverso di questa disposizione conferisce al Consiglio federale la competenza di emanare prescrizioni completive sull'assicurazione facoltativa. L'Esecutivo federale ne regola segnatamente l'affiliazione, la dimissione, l'esclusione ed il calcolo dei premi. Se ne deve dedurre ed emerge inoltre dai lavori preparatori, che il legislatore non intendeva parificare totalmente le persone assicurate a titolo obbligatorio a quelle assicurate facoltativamente. Riguardo a quest'ultima categoria, era piuttosto previsto che se del caso, il Consiglio federale emanerà prescrizioni speciali (Messaggio del 18 agosto 1976 per una legge federale
BGE 137 V 193 S. 195
sull'assicurazione contro gli infortuni, FF 1976 III 203 n. 401.2 all'
art. 5 LAINF
; RAMI 2006 pag. 401, U 41/05 consid. 3).
4.
4.1
La ricorrente contesta l'esistenza di un suo obbligo di contrarre nell'ambito dell'assicurazione facoltativa LAINF. Ritiene di poter rifiutare la stipulazione del contratto senza indicazione di motivi. Un obbligo di contrarre sussisterebbe unicamente per i casi che la cassa suppletiva attribuisce a un assicuratore. Le persone esercitanti un'attività lucrativa indipendente e i loro familiari collaboranti a questa attività potrebbero assicurarsi facoltativamente solo laddove l'assicuratore conformemente all'
art. 135 cpv. 1 OAINF
già assicura il personale dell'azienda assoggettato all'obbligo assicurativo. L'
art. 134 cpv. 3 OAINF
si riferirebbe solo a questo caso. Solo in tal caso l'assicuratore sarebbe tenuto ad offrire l'assicurazione facoltativa, potendo comunque rifiutarla in casi fondati. Questi presupposti non sarebbero adempiuti nella fattispecie.
4.2
Per parte sua, l'UFSP rileva l'inesistenza di un obbligo di contrarre nell'assicurazione infortuni obbligatoria. Ritiene che non si possa subordinare la stipulazione di un'assicurazione facoltativa a condizioni più severe di quelle valide per l'assicurazione obbligatoria. La persona esercitante un'attività lucrativa indipendente, che non trova un assicuratore disposto ad offrirle l'affiliazione, potrà rivolgersi alla cassa suppletiva LAINF.
5.
Vista l'argomentazione delle parti, occorre esaminare la portata dell'
art. 134 cpv. 3 OAINF
. Pacifico e incontestato è che questa disposizione di ordinanza non eccede i limiti della delega di competenza conferita al Consiglio federale dall'
art. 5 cpv. 2 LAINF
.
5.1
La legge è da interpretare in primo luogo procedendo dalla sua lettera. Ci si discosta dal senso letterale di un testo chiaro, facendo capo all'interpretazione, solamente qualora delle ragioni obiettive inducano a ritenere ch'esso non restituisce il vero significato della disposizione in esame. Simili ragioni possono risultare dai lavori preparatori, dallo scopo e dal senso della disposizione, così come dalla sua relazione con altri disposti (
DTF 135 II 78
consid. 2.2 pag. 81;
DTF 135 V 215
consid. 7.1 pag. 229,
DTF 135 V 249
consid. 4.1).
5.2
5.2.1
La delega di cui all'
art. 5 cpv. 2 LAINF
conferisce al Consiglio federale la competenza di emanare prescrizioni completive sull'affiliazione all'assicurazione facoltativa. Al titolo nono dell'OAINF,
BGE 137 V 193 S. 196
sotto il titolo marginale "Facoltà d'assicurarsi", l'autorità esecutiva, facendo uso di tale delega, ha disciplinato all'
art. 134 cpv. 1 e 2 OAINF
, in complemento all'
art. 4 cpv. 1 LAINF
(persone esercitanti un'attività lucrativa indipendente e i loro familari collaboranti a questa attività e non assicurati d'obbligo), l'affiliazione di determinati gruppi di persone (persone parzialmente occupate come lavoratori e persone che hanno raggiunto l'età AVS) all'assicurazione facoltativa secondo la LAINF.
L'
art. 134 cpv. 3 OAINF
dispone in particolare quanto segue: "L'assicuratore può, nei casi fondati, ovvero se esistono danni alla salute importanti e duraturi nonché un pericolo particolare ai sensi dell'articolo 78 capoverso 2 dell'ordinanza del 19 dicembre 1983 sulla prevenzione degli infortuni, rifiutare di concludere un'assicurazione facoltativa."
Secondo il tenore letterale di questo disposto l'assicuratore può pertanto rifiutare la conclusione di un'assicurazione solo nei casi fondati. Il testo è chiaro. In assenza di rispettive ragioni, la stipulazione di un'assicurazione non può quindi essere rifiutata.
5.2.2
La ricorrente fa valere che l'
art. 134 cpv. 3 OAINF
troverebbe applicazione nella sola ipotesi dell'
art. 135 cpv. 1 OAINF
.
Nulla depone tuttavia a favore di questa tesi. L'
art. 135 OAINF
determina, sotto il titolo marginale "Assicuratori", l'assegnazione di singoli gruppi di persone ai diversi assicuratori, ma non specifica chi abbia diritto alla stipulazione di un'assicurazione facoltativa. Quest'ultima questione è regolata dagli
art. 4 LAINF
e 134 OAINF. Più in particolare l'
art. 135 OAINF
definisce la sfera di competenza dell'Istituto nazionale svizzero di assicurazione contro gli infortuni (INSAI; cpv. 2) e degli altri assicuratori secondo l'
art. 68 LAINF
(cpv. 3), nonché il caso speciale degli indipendenti che occupano lavoratori già assicurati a titolo obbligatorio presso un assicuratore (cpv. 1). Una delimitazione del campo d'applicazione dell'
art. 134 cpv. 3 OAINF
ai soli casi di cui all'
art. 135 cpv. 1 OAINF
deve quindi essere negata.
5.2.3
Nelle sue spiegazioni sui motivi dell'emanazione dell'
art. 134 cpv. 3 OAINF
, entrato in vigore il 1° gennaio 1998, il legislatore ha precisato che un obbligo di affiliare all'assicurazione facoltativa persone affette da danni alla salute importanti e duraturi o esposte, nell'esercizio della loro attività professionale, a rilevanti pericoli di salute (inidoneità) ai sensi dell'art. 78 ordinanza del 19 dicembre 1983
BGE 137 V 193 S. 197
sulla prevenzione degli infortuni (OPI; RS 832.30) rischierebbe di creare problemi agli assicuratori. Al fine di evitare abusi, è indispensabile una prescrizione che specifichi a quali condizioni possa essere rifiutata la conclusione dell'assicurazione (RAMI 1998 pag. 138).
Da queste considerazioni del Consiglio federale relative all'
art. 134 cpv. 3 OAINF
non si possono dedurre validi motivi suscettibili di giustificare una deroga dal testo letterale dello stesso disposto. Esse partono - come il testo della norma - dal presupposto che gli assicuratori non possono rifiutare la conclusione di assicurazioni senza indicarne i motivi, bensì solo in casi fondati.
5.2.4
Il carattere facoltativo dell'assicurazione giusta l'
art. 4 LAINF
è riferito, secondo lo scopo della norma, alle persone da assicurare e non già agli assicuratori. A differenza di quanto vale nell'assicurazione contro gli infortuni obbligatoria, le citate persone sono libere di assicurarsi o meno. Esse dispongono tuttavia del diritto legale di concludere un'assicurazione facoltativa secondo l'
art. 4 cpv. 1 LAINF
. Gli assicuratori giusta l'
art. 68 LAINF
devono garantire questo diritto (cfr.
art. 135 cpv. 3 OAINF
). In questa funzione sono titolari del pubblico potere che fondano l'assicurazione facoltativa sulla base di un contratto particolare di diritto pubblico giusta la LAINF (
art. 59 cpv. 2 LAINF
; sentenza del Tribunale federale delle assicurazioni U 307/03 del 19 agosto 2004 consid. 4, non pubblicato in
DTF 130 V 553
; ALFRED MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, 2
a
ed. 1989, pag. 137). Sempre in tale funzione, sono vincolati al principio del divieto dell'arbitrio secondo l'
art. 9 Cost.
, che verrebbe violato nel caso di rifiuto di stipulazione del contratto senza indicazione di motivi.
5.3
5.3.1
L'UFSP rileva l'inesistenza di un obbligo di contrarre nell'assicurazione infortuni obbligatoria. Un simile obbligo non esiste poiché mediante l'assegnazione da parte della cassa suppletiva LAINF è garantita l'assicurazione di tutti i lavoratori. Se un datore di lavoro, che non rientra nella sfera di competenza dell'INSAI, non trova un assicuratore disposto ad assicurare i suoi dipendenti, la cassa suppletiva gli assegna un assicuratore di cui all'
art. 68 LAINF
(
art. 73 cpv. 2 LAINF
; art. 4 Regolamento amministrativo per la cassa suppletiva, ed. 2008, cfr.
http://www.ersatzkasse.ch
, sentenza del Tribunale federale delle assicurazioni U 17/06 del 6 novembre 2006 consid. 2.2; MAURER, op. cit., pag. 59). Nell'assicurazione infortuni
BGE 137 V 193 S. 198
obbligatoria non esiste pertanto un obbligo diretto e immediato di contrarre, ma solo un obbligo indiretto.
5.3.2
Con riferimento all'
art. 5 cpv. 1 LAINF
l'UFSP sostiene che anche un indipendente, che nell'ambito dell'assicurazione facoltativa secondo la LAINF non trova un assicuratore disposto ad affiliarlo, può rivolgersi, come nel caso dell'assicurazione infortuni obbligatoria, alla cassa suppletiva LAINF, la quale poi lo assegna ad un assicuratore. Questo parere è condiviso anche da parte della dottrina (MAURER, op. cit., pag. 127 n. in calce 214; UELI KIESER, Unfallversicherung, in Stellenwechsel und Entlassung, 1997, pag. 402).
A questa opinione osta da un lato il chiaro tenore letterale dell'
art. 134 cpv. 3 OAINF
, che si rivolge direttamente agli assicuratori quali destinatari e che consente a questi ultimi di rifiutare la conclusione dell'assicurazione solo in casi fondati e non soltanto laddove le persone intenzionate ad assicurarsi sono loro state assegnate dalla cassa suppletiva LAINF. Dall'altro lato, il campo di attività della cassa suppletiva giusta l'
art. 73 cpv. 1 LAINF
è limitato esplicitamente ai lavoratori assicurati a titolo obbligatorio (cfr. sentenza del Tribunale federale delle assicurazioni U 416/99 del 18 ottobre 2000 consid. 5 in fine). La sussistenza di una lacuna che il giudice è chiamato a colmare, estendendo le competenze della cassa suppletiva alle persone esercitanti un'attività indipendente, deve quindi essere negata alla luce del chiaro disciplinamento legale (cfr.
DTF 130 V 39
consid. 4.3 pag. 45 segg.). Un'assegnazione di persone esercitanti un'attività indipendente tramite la cassa suppletiva nell'ambito dell'assicurazione facoltativa LAINF non entra pertanto in linea di conto (in tal senso pure GHÉLEW/RAMELET/RITTER, Commentaire de la loi sur l'assurance-accidents [LAA], 1992, pag. 38).
Nell'assegnare un datore di lavoro a un assicuratore nell'ambito dell'assicurazione infortuni obbligatoria la cassa suppletiva deve tra l'altro provvedere a una distribuzione equilibrata del rischio (
art. 95 cpv. 1 LAINF
). Nell'assicurazione infortuni facoltativa LAINF è tenuto conto dei rischi con la possibilità, per gli assicuratori, di rifiutare la conclusione di assicurazioni a rischio elevato. Complessivamente, non si può pertanto ritenere che la conclusione di un'assicurazione infortuni facoltativa LAINF sia subordinata ad esigenze più severe rispetto all'assicurazione obbligatoria, con obbligo indiretto di contrarre.
5.4
Riassumendo, risulta che gli assicuratori nell'ambito dell'assicurazione facoltativa LAINF non sono liberi di rifiutare la
BGE 137 V 193 S. 199
conclusione del contratto senza alcuna motivazione (cfr. in tal senso pure FRÉSARD/MOSER-SZELESS, L'assurance-accidents obligatoire, in SozialeSicherheit, SBVR vol. XIV, 2
a
ed. 2007, n. 41; HARDY LANDOLT, Versicherungsdeckung von Selbstständigerwerbenden, in Invalidität von Selbstständigerwerbenden, 2007, pag. 69; LANDOLT, Die freiwillige Sozialversicherung im Spannungsfeld zwischen Vertragsfreiheit und Sozialversicherungszwang, in Sozialversicherungsrechtstagung 2008,pag. 74; di parere opposto: KIESER, op. cit., pag. 402). Solo in presenza di motivi fondati la ricorrente è in diritto di negare all'opponente la conclusione dell'assicurazione facoltativa LAINF. L'annullamento della decisione su opposizione dell'11 maggio 2010 e ilrinvio ordinato dall'autorità di prima istanza meritano pertanto diessere confermati. Ne segue che il ricorso dev'essere respinto. | null | nan | it | 2,011 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
1ed730a7-9640-4e03-a3f9-0896ca0c27d6 | Urteilskopf
123 II 499
51. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 28. Mai 1997 i.S. S. und D. gegen Ortsbürgergemeinde Reinach, Regierungsrat sowie Verwaltungsgericht des Kantons Aargau (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Waldrecht, Bau- und Planungsrecht; Baubewilligung für einen Forstwerkhof im Wald.
Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde (E. 1a).
Forstliche Bauten und Anlagen entsprechen der im Wald geltenden Nutzungsordnung nur, wenn sie für die zweckmässige Bewirtschaftung des Waldes am vorgesehenen Standort notwendig und nicht überdimensioniert sind und ausserdem keine überwiegenden öffentlichen Interessen gegen ihre Errichtung vorliegen (E. 2).
Betriebliche Voraussetzungen für einen Forstwerkhof im Wald (E. 3a).
Gesichtspunkte, die in der Interessenabwägung zu beachten sind (E. 3b). | Sachverhalt
ab Seite 500
BGE 123 II 499 S. 500
Der Gemeinderat Reinach erteilte am 11. April 1994 der Ortsbürgergemeinde Reinach die Baubewilligung für einen Forstwerkhof auf einer am Rand des Sonnenbergwalds in Reinach gelegenen Waldparzelle. Gleichzeitig wies er eine gegen das Bauvorhaben gerichtete Einsprache der Nachbarn S. und D. ab. Zuvor hatte die kantonale Baugesuchszentrale, nach Durchführung eines Vernehmlassungsverfahrens bei den interessierten Verwaltungsstellen, dem Vorhaben zugestimmt.
S. und D. gelangten mit einer Verwaltungsbeschwerde gegen die Bewilligung an den Regierungsrat des Kantons Aargau. Das Rechtsmittel blieb ohne Erfolg. Am 17. Oktober 1995 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau die gegen den regierungsrätlichen Entscheid gerichtete Beschwerde von S. und D. nach Durchführung eines Augenscheins ab.
S. und D. führen gegen dieses Verwaltungsgerichtsurteil vom 17. Oktober 1995 Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Sie beantragen, die Baubewilligung sei wegen Verletzung von Bundesrecht zu verweigern und das angefochtene Urteil sei aufzuheben; eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung gemäss
Art. 24 des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (RPG; SR 700)
zurückzuweisen.
BGE 123 II 499 S. 501
Das Bundesgericht ersuchte das Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft (BUWAL) um einen Amtsbericht, den das Amt am 25. Oktober 1996 einreichte. Am 6. Dezember 1996 führte eine Delegation des Bundesgerichts in Anwesenheit der Parteien und unter Beizug eines Experten eine Instruktionsverhandlung mit Augenschein durch. Dabei erhielten die Parteien Gelegenheit, sich zum Amtsbericht des BUWAL zu äussern.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Umstritten ist eine Baubewilligung für ein Werkhofgebäude im Wald. Die Zulässigkeit eines solchen Gebäudes richtet sich einerseits nach dem Bau- und Planungsrecht und andererseits nach dem Waldrecht. Nach den materiell anwendbaren waldrechtlichen Bestimmungen ist die forstliche Natur für Bauten und Anlagen dann zu bejahen, wenn sie den Zwecken des Waldes dienen und für seine Bewirtschaftung notwendig sind (vgl. Art. 2 Abs. 2 lit. b, Art. 11 und 16 des Waldgesetzes vom 4. Oktober 1991 [WaG; SR 921.0] und Art. 4 und 14 der Waldverordnung vom 30. November 1992 [WaV; SR 921.01] sowie allfälliges kantonales Ausführungsrecht; vgl.
BGE 122 II 274
E. 1a; STEFAN M. JAISSLE, Der dynamische Waldbegriff und die Raumplanung, S. 117 f. und 279). Die ebenfalls anwendbaren Vorschriften des Raumplanungsgesetzes des Bundes (namentlich
Art. 22 und 24 RPG
) stehen zu den waldrechtlichen Bestimmungen in einem derart engen Sachzusammenhang, dass die Baubewilligung für eine Baute im Wald gemäss der in
Art. 46 WaG
enthaltenen Verfahrensbestimmung im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde (
Art. 97 ff. OG
i.V.m.
Art. 5 VwVG
) zu beurteilen ist. Dies gilt ungeachtet des Umstands, ob in formeller Hinsicht eine Bewilligung im Sinne von
Art. 22 RPG
oder eine auf
Art. 24 RPG
gestützte Ausnahmebewilligung zur Diskussion steht, soweit die Zulässigkeit einer Baute im wesentlichen von den im Waldrecht enthaltenen Kriterien abhängt.
Im übrigen ist gemäss
Art. 34 Abs. 1 RPG
die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht bei Bewilligungen im Sinne von
Art. 24 RPG
ohnehin zulässig. Da der Anwendungsbereich von
Art. 24 Abs. 1 RPG
zudem von der Beurteilung der Zonenkonformität im Sinne von
Art. 22 Abs. 2 lit. a RPG
abhängt, kann mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde auch gerügt werden, eine Baute oder Anlage sei in Verletzung der Vorschriften über die Zulässigkeit von Bauten und Anlagen im Wald bewilligt worden (vgl. BGE 118
BGE 123 II 499 S. 502
Ib 335 E. 1a mit zahlreichen Hinweisen). Wegen des oben erwähnten Sachzusammenhangs zwischen dem Waldrecht und dem Bau- und Planungsrecht ist aber auch in bezug auf forstliche Bauten und Anlagen, die gestützt auf
Art. 22 RPG
bewilligt werden, nicht nur die Frage, ob die Baute oder Anlage mit der im Wald geltenden Nutzungsordnung vereinbar ist, im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu beurteilen, sondern es sind auch die weiteren bau- und forstrechtlichen Fragen, die sich im Zusammenhang mit der forstlichen Baute oder Anlage stellen, im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu prüfen.
b) Im vorliegenden Fall ist ein kantonal letztinstanzlicher Entscheid umstritten, welcher sich auf das Waldrecht des Bundes sowie auf Bau- und Planungsrecht stützt. Es sind keine Ausschlussgründe nach
Art. 99 ff. OG
erfüllt. Die Beschwerdeführer sind Eigentümer von in Sichtdistanz zum Bauvorhaben liegenden Grundstücken. Als vor Vorinstanz unterlegene Parteien sind sie zur Beschwerdeführung nach
Art. 103 lit. a OG
legitimiert. Auf die rechtzeitig und formrichtig eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher einzutreten.
2.
Gemäss
Art. 4 lit. a WaV
, dessen gesetzliche Grundlage sich neben den
Art. 4 und 12 WaG
auch in
Art. 2 Abs. 2 lit. b WaG
befindet, können forstliche Bauten und Anlagen im Wald ohne Rodungsbewilligung errichtet werden. Dessen ungeachtet ist dafür eine raumplanerische Bewilligung gemäss
Art. 22 RPG
erforderlich (vgl. HANS-PETER JENNI, Vor lauter Bäumen den Wald doch noch sehen: Ein Wegweiser durch die neue Waldgesetzgebung, Schriftenreihe Umwelt Nr. 210 (Hrsg. BUWAL), Bern 1993, S. 10 ff.; sowie die Hinweise bei STEFAN M. JAISSLE, a.a.O., S. 278). Vor der Erteilung der baupolizeilichen Bewilligung für eine forstliche Baute oder Anlage ist die zuständige kantonale Forstbehörde anzuhören (
Art. 14 Abs. 1 WaV
), was vorliegend bei der Vorbereitung des Zustimmungsentscheids der kantonalen Baugesuchszentrale geschehen ist.
Die Frage der Übereinstimmung von im Wald geplanten Bauten und Anlagen mit der waldrechtlichen Nutzungsordnung weist gewisse Parallelen zur Frage der Zonenkonformität landwirtschaftlicher Bauten und Anlagen in der Landwirtschaftszone auf (
Art. 16 und
Art. 22 Abs. 2 lit. a RPG
;
BGE 118 Ib 335
E. 2b S. 340). Der im Waldareal geltenden Nutzungsordnung können forstliche Bauten und Anlagen demnach nur entsprechen, wenn sie für die zweckmässige Bewirtschaftung des Waldes am vorgesehenen Standort notwendig
BGE 123 II 499 S. 503
und nicht überdimensioniert sind und ausserdem keine überwiegenden öffentlichen Interessen gegen ihre Errichtung vorliegen.
3.
Bei der Beurteilung der Nutzungsordnungskonformität einer forstlichen Baute ist insbesondere zu prüfen, welche Form der Bewirtschaftung nach der waldrechtlichen Planung (
Art. 20 Abs. 2 WaG
;
Art. 18 WaV
) angestrebt wird, da je nach der im Vordergrund stehenden Funktion und Nutzweise unterschiedliche Bedürfnisse für die forstliche Baute anzuerkennen sind. Ausgehend von der nach der forstlichen Planung vorgesehenen und der bislang praktizierten Bewirtschaftungsweise sowie der Grösse und dem Ertrag des zu bewirtschaftenden Waldes können der Bedarf für die Verwirklichung eines Vorhabens sowie dessen Standort und Dimensionierung beurteilt werden (vgl. PETER M. KELLER, Rechtliche Aspekte der neuen Waldgesetzgebung, in AJP 1993 S. 144 ff., S. 149; BUWAL/Eidg. Forstdirektion, Kreisschreiben Nr. 12 vom 3. Dezember 1993 "Verbesserungen Bewirtschaftungsbedingungen", S. 3).
a) Zunächst ist die betriebliche Notwendigkeit des umstrittenen Werkhofs zu prüfen.
aa) Im regierungsrätlichen Beschwerdeverfahren legte die Abteilung Wald des kantonalen Finanzdepartements dar, die Forstverwaltung Reinach bewirtschafte den Wald der Ortsbürgergemeinden Reinach, Birrwil und Leimbach im Umfang von insgesamt 231 ha. Ferner betreue sie 145 ha Privatwald. "Mittelfristig" bestehe auch noch "die Möglichkeit eines Zusammenschlusses mit einem weiteren Forstrevier". Der Standort der geplanten Baute sei unter verschiedenen Gesichtspunkten günstig und entspreche den forstbetrieblichen Bedürfnissen des Forstreviers.
Aus der Stellungnahme der Forstverwaltung der Gemeinde Reinach im regierungsrätlichen Beschwerdeverfahren geht hervor, dass die betroffenen Gemeinden seit langem über Wirtschaftspläne mit der Festlegung der jährlich zu schlagenden Holzmenge verfügen. Aufgrund dieser Stellungnahme hat das Verwaltungsgericht ermittelt, dass die Holzernte auf der gesamten Waldfläche im Durchschnitt der Jahre 1989 bis 1993 bei knapp 4'500 m3 pro Jahr liege.
bb) Anlässlich der bundesgerichtlichen Instruktionsverhandlung haben die Vertreter von Gemeinde und Kanton bestätigt, dass eine forstliche Planung im Sinne von
Art. 20 Abs. 2 WaG
bzw.
Art. 18 WaV
für den Forstbetrieb Reinach sowie die angrenzenden Betriebe nicht vorliegt. Sie erklärten, dass ihnen ein Zusammenschluss des Forstbetriebes Reinach mit dem benachbarten Revier Menziken
BGE 123 II 499 S. 504
sinnvoll erscheine, räumten indessen ein, dass eine solche Zusammenlegung im heutigen Zeitpunkt aus politischen Gründen unwahrscheinlich sei. Im weiteren wiesen sie darauf hin, dass der Forstbetrieb in den Rechnungsjahren 1988/89 bis 1995/96 einen Jahresertrag von durchschnittlich 4'745 m3 erzielt habe.
Zu dieser Zahl ist anzumerken, dass sie den Ertrag von Gemeinde- und Privatwäldern bezeichnet. In den Privatwäldern ist indessen nicht der Forstbetrieb Reinach für die Bewirtschaftung verantwortlich. Vielmehr ziehen die privaten Waldbesitzer den Forstbetrieb nur teilweise und für ausgewählte Arbeiten, vorab beratender Art, bei. Der im erwähnten Zeitraum in den eigentlichen Gemeindewäldern - auf die vorliegend abzustellen ist - erzielte Hiebsatz liegt bei durchschnittlich 3'226,5 m3 pro Jahr.
cc) Der vom Bundesgericht beigezogene Experte wies an der Instruktionsverhandlung darauf hin, dass für die Beurteilung des betriebswirtschaftlichen Nutzens bzw. der betriebswirtschaftlichen Notwendigkeit eines Forstwerkhofes im allgemeinen eine Betriebskalkulation mit Überlegungen zur längerfristigen Ertrags- und Aufwandentwicklung erforderlich sei. Im vorliegenden Fall könne indessen trotz Fehlens entsprechender Unterlagen praktisch ausgeschlossen werden, dass ein Forstwerkhof betriebswirtschaftlich sinnvoll sei: Der in den letzten Jahren erzielte Hiebsatz sei wesentlich auf unvorhergesehene grössere Zwangsnutzungen wegen Windfalls zurückzuführen und entspreche nicht dem nachhaltigen Ertrag. Der Ertrag, der in den Gemeindewäldern von Reinach, Birrwil und Leimbach bei nachhaltiger Bewirtschaftungsweise längerfristig erzielt werden könne, liege bei rund 2'100 m3/Jahr. Selbst wenn angenommen werde, der Ertrag liege etwas höher, z.B. bei 2'600 m3/Jahr, so wäre es nicht möglich, den Forstwerkhof wirtschaftlich zu betreiben.
Diese Äusserungen wurden vom Vertreter des BUWAL bestätigt. Grundsätzlich sei hinsichtlich der Wirtschaftlichkeit von Forstwerkhöfen eine Gesamtbetrachtung angezeigt, in welche unter anderem die Grösse des Reviers, mit besonderem Gewicht aber das längerfristig nutzbare Holzvolumen einzubeziehen sei. In seinem Amtsbericht hält das BUWAL fest, dass aufgrund der Erfahrung ein jährlicher Hiebsatz von 4'800 bis 5'000 m3 und mehr sollte erzielt werden können, damit ein eigener Werkhof wirtschaftlich betrieben werden könne.
dd) Die Frage, ob ein Forstwerkhof betrieblich notwendig sei, ist nicht aufgrund eines einzelnen Kriteriums, sondern aufgrund einer Gesamtbetrachtung zu beurteilen. Immerhin dürfte die langfristig
BGE 123 II 499 S. 505
erzielbare Holzschlagmenge dabei eine Schlüsselgrösse sein. Es ist angesichts der im vorliegenden Verfahren gewonnenen Erkenntnisse angezeigt, die Holzschlagmenge für die Beurteilung der Nutzungsordnungskonformität von Forstwerkhöfen im Wald auf mindestens 4'800-5'000 m3 pro Jahr festzusetzen. Die Bezeichnung dieses Mindestmasses im Rahmen der Rechtsprechung zur waldrechtlichen Zulässigkeit solcher Projekte rechtfertigt sich nicht nur im Hinblick auf einen rechtsgleichen Gesetzesvollzug, sondern schafft auch Übereinstimmung mit der Praxis der Bundesbehörden bei der Beurteilung der Subventionswürdigkeit. Gemäss
Art. 35 Abs. 2 lit. d WaG
kann der Bund finanzielle Leistungen an Waldbewirtschaftungsmassnahmen u.a. davon abhängig machen, dass diese wirtschaftlich durchgeführt werden. In ihrer Subventionspraxis gehen die Bundesbehörden davon aus, dass ein Forstwerkhof unterhalb einer zu bewirtschaftenden Waldfläche von 600-700 ha bzw. bei einem jährlichen Hiebsatz von unter 4'800-7'000 m3 pro Jahr nicht wirtschaftlich betrieben werden kann. Es wäre nicht verständlich und widerspräche dem Anliegen einer koordinierten und widerspruchsfreien Gesetzesanwendung, wenn die Nutzungsordnungskonformität von der Waldbewirtschaftung dienenden Bauten im Wald bejaht würde, obwohl ihre Wirtschaftlichkeit gemäss den entsprechenden Richtlinien der zuständigen Bundesbehörde nicht ausgewiesen ist.
ee) Die vorstehenden Darlegungen zeigen, dass die Beschwerdegegner einen objektiven Bedarf für den umstrittenen Werkhof nicht nachweisen können. Weder liegt eine entsprechende Betriebskalkulation vor, noch ist aufgrund der Betriebsgrösse sowie der längerfristig erzielbaren Holzerträge nach der Erfahrung ein solcher Bedarf ausgewiesen. Auf die Möglichkeit eines Zusammenschlusses mit dem benachbarten Forstrevier kann auch nicht abgestellt werden, da unsicher ist, ob dieser Zusammenschluss überhaupt je zustande kommt, und er jedenfalls frühestens in einigen Jahren zu erwarten ist.
Fehlt es mithin am Nachweis, dass der Werkhof für die zweckmässige Bewirtschaftung des Waldes am vorgesehenen Standort betrieblich notwendig ist, so ist eine wesentliche Voraussetzung zur Bejahung der Nutzungsordnungskonformität des Werkhofprojekts im Waldareal zu verneinen.
b) aa) Selbst wenn aber vorliegend ein objektives betriebliches Bedürfnis für den Forstwerkhof vorläge, so wäre nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zusätzlich zu prüfen, ob gegen seine
BGE 123 II 499 S. 506
Errichtung am vorgesehenen Standort keine überwiegenden Interessen sprechen (
BGE 118 Ib 335
E. 2b S. 340). Das Verwaltungsgericht lehnt dies im angefochtenen Entscheid unter Hinweis auf ein in den Aargauischen Gerichts- und Verwaltungsentscheiden (AGVE) 1994, S. 388 ff. publiziertes Urteil ab. Dies im wesentlichen mit dem Argument, es handle sich bei der Interessenabwägung um eine aus
Art. 24 Abs. 1 lit. b RPG
abgeleitete Forderung, die bei nutzungsordnungskonformen Bauten nicht mehr erforderlich sei und für welche sogar eine gesetzliche Grundlage fehle. Es könne nicht richtig sein, dass der Grobstandort einer nach den Kriterien von
Art. 22 Abs. 2 und 3 RPG
nutzungsordnungskonformen Baute über eine allgemeine Interessenabwägung wieder in Frage gestellt werde.
Das Bundesgericht hat in der nicht publizierten Erwägung 3b von
BGE 118 Ib 335
- allerdings unter dem Stichwort "Zonenkonformität" - ausgeführt, die Forderung, Forstwerkhöfe gehörten grundsätzlich in die Bauzone, möge in bezug auf viele Gemeinden berechtigt sein. In Sils i.E./Segl sei sie angesichts der konkreten ortsplanerischen Gegebenheiten allerdings unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat diese Erwägung im angefochtenen Entscheid als Randbemerkung eingestuft. Ebenso wie eine als landwirtschaftlich qualifizierte Baute in der Landwirtschaftszone (als Grobstandort) Anspruch auf eine Bewilligung habe, ohne dass geprüft werden müsse, ob sie allenfalls auch in einer Bauzone erstellt werden könne, seien Forstbauten im Waldareal zu bewilligen, selbst wenn das Projekt in der Bauzone ebenfalls möglich wäre. Eine ausdrückliche Vorschrift des Inhalts, dass für die Erstellung einer Forstbaute primär Standorte ausserhalb des Waldareals zu prüfen seien, würden weder das eidgenössische noch das kantonale Recht kennen. Auszunehmen seien lediglich Fälle, in welchen sich der gewählte Grobstandort im Waldgebiet aus raumplanerischen oder betriebswirtschaftlichen Gründen als ausgesprochen unzweckmässig oder unvernünftig erweise.
Die Kritik des Verwaltungsgerichts gibt Anlass, die Erwägungen des Bundesgerichts in
BGE 118 Ib 335
zu ergänzen und zu präzisieren.
bb) Das Waldareal ist, wie auch Landwirtschaftszonen nach
Art. 16 RPG
und Schutzzonen nach
Art. 17 RPG
, Nichtbaugebiet. Gemäss
Art. 18 Abs. 3 RPG
untersteht der Wald einer besonderen bundesrechtlichen Nutzungsordnung. Diese ist darauf ausgerichtet, die verschiedenen Waldfunktionen zu fördern. Weil es sich beim Wald um Nichtbaugebiet im Sinne des Raumplanungsgesetzes handelt,
BGE 123 II 499 S. 507
besteht darin grundsätzlich kein Anspruch auf die Bewilligung von Bauten, sofern nicht besondere Gründe für eine Lage im Wald sprechen. Daher gehört zur Prüfung der Zulässigkeit einer Baute im Wald auch die Prüfung der Frage, ob sich das Vorhaben nicht ebenso gut in der Bauzone verwirklichen liesse; ob mithin das öffentliche Interesse an der Trennung von Siedlungs- und Nichtsiedlungsgebiet im konkreten Fall aus besonderen Gründen trotz des forstlichen Charakters des Bauvorhabens überwiege. Diese Interessenabwägung kommt nicht einer Interessenabwägung gemäss
Art. 24 Abs. 1 lit. b RPG
gleich; namentlich können einem der Nutzungsordnung entsprechenden Vorhaben im Wald (oder in der Landwirtschaftszone) keine allfälligen privaten Interessen entgegengehalten werden (PETER HEER, Die raumplanerische Erfassung von Bauten und Anlagen im Nichtbaugebiet, Zürich 1996, S. 33).
Eine im Wald geplante forstliche Baute ist zudem auf Konflikte mit anderen entgegenstehenden öffentlichen Interessen zu überprüfen. Wie das Verwaltungsgericht grundsätzlich zutreffend erwogen hat, ist diese Prüfung und Abwägung sowohl mit Blick auf die verschiedenen vom Waldgesetz verfolgten Zwecke bzw. die verschiedenen Waldfunktionen als auch im Lichte der übrigen einschlägigen Bundesgesetzgebung wie Natur- und Heimatschutzgesetz (SR 451), Gewässerschutzgesetz (GSchG; SR 814.20) usw. vorzunehmen. Dabei geht es indessen nicht nur darum, nicht weiter auslegungsbedürftige Normen anzuwenden (z.B. die Verletzung eines Gewässerschutzareals im Sinne vom
Art. 21 GSchG
zu vermeiden), sondern in erster Linie um ein Abwägen sich möglicherweise widersprechender öffentlicher Interessen.
Auch verbietet
Art. 5 WaG
Rodungen und regelt die Ausnahmen von diesem Grundsatz. Grundvoraussetzung für eine waldrechtliche Ausnahmebewilligung ist, dass für die Rodung wichtige Gründe bestehen, die das Interesse an der Walderhaltung überwiegen (
Art. 5 Abs. 2 WaG
). Auch wenn die Beanspruchung von Waldboden für forstliche Bauten und Anlagen gemäss
Art. 4 WaV
nicht als Rodung gilt und demnach nicht umfassend die Voraussetzungen von
Art. 5 WaG
zu erfüllen hat, so ändert dies nichts daran, dass es sich dabei um einen Eingriff in den Wald handelt, der einer ausreichenden Rechtfertigung bedarf.
Es besteht aus den genannten Gründen kein Anlass, von der Anforderung abzurücken, dass gegen die Errichtung einer forstlichen Baute oder Anlage im Wald keine überwiegenden öffentlichen Interessen sprechen dürfen.
BGE 123 II 499 S. 508
cc) Besondere Fragen wirft die Auffassung des Verwaltungsgerichts auf, eine als landwirtschaftlich qualifizierte Baute habe in der Landwirtschaftszone (als Grobstandort) Anspruch auf eine Bewilligung, ohne dass geprüft werden müsse, ob sie allenfalls auch in einer Bauzone erstellt werden könne.
Landwirtschaftliche Bauten in der Landwirtschaftszone sind nach
Art. 16 RPG
zonenkonform, wenn sie hinsichtlich Standort und Ausgestaltung in einer unmittelbaren funktionellen Beziehung zum Landwirtschafts- bzw. Gartenbaubetrieb stehen und im Hinblick auf die bodenabhängige Nutzung des Landes als unentbehrlich erscheinen. Standortgebunden im Sinne von
Art. 24 Abs. 1 lit. a RPG
ist eine Baute nur, wenn sie aus technischen oder betrieblichen Gründen oder wegen der Bodenbeschaffenheit auf einen Standort ausserhalb der Bauzonen angewiesen ist oder wenn ein Werk aus besonderen Gründen in Bauzonen ausgeschlossen ist. Dabei beurteilen sich die Voraussetzungen nach objektiven Massstäben, und es kann weder auf die subjektiven Vorstellungen und Wünsche des Einzelnen noch auf die persönliche Zweckmässigkeit oder Bequemlichkeit ankommen. Angesichts der Nähe der beschriebenen Voraussetzungen hat das Bundesgericht schon mehrfach festgehalten, bei Landwirtschaftsbetrieben stimme der Begriff der Zonenkonformität im Sinne von
Art. 16 Abs. 1 RPG
im wesentlichen mit demjenigen der Standortgebundenheit gemäss
Art. 24 Abs. 1 RPG
überein (
BGE 122 II 160
E. 3a;
BGE 121 II 307
E. 3b; Urteil des Bundesgerichts vom 17. Juni 1994, ZBl 96/1995 S. 376 E. 5a).
Zonenkonform in der Landwirtschaftszone bzw. standortgebunden ausserhalb der Bauzone ist ein Neubau nach der Praxis nur soweit, als der Gesuchsteller nicht über Bauvolumen verfügt, das er - allenfalls durch Umbau - dem fraglichen Zweck dienstbar machen kann (Urteil des Bundesgerichts vom 28. März 1994, ZBl 96/1995 S. 178 E. 4a). In der Landwirtschaftszone zonenwidrig wäre ein Stall, der nach Betriebsablauf und örtlichen Siedlungsverhältnissen ebenso gut beim Hof im Dorf errichtet werden könnte (LEO SCHÜRMANN/PETER HÄNNI, Planungs-, Bau- und besonderes Umweltschutzrecht, 3. Aufl., Bern 1995, S. 148). Sodann wird die Zonenkonformität in der Landwirtschaftszone verneint, wenn die nachgesuchte Baute das einzelbetriebliche Mass sprengt (
BGE 118 Ib 335
E. 2b mit Hinweisen; vgl. auch SCHÜRMANN/HÄNNI, a.a.O., S. 149, die landwirtschaftliche "Dienstleistungsbetriebe" wie Käsereien, Grastrocknungsanlagen etc. auf den Ausnahmeweg verweisen; in den meisten Fällen dürfte hier allerdings die Standortgebundenheit ebenfalls zu verneinen sein).
BGE 123 II 499 S. 509
Es lässt sich somit nicht sagen, ein in der Landwirtschaftszone zonenkonformer Bau habe Anspruch auf die Bewilligung gemäss
Art. 22 RPG
, ohne dass es darauf ankomme, ob dieser Bau allenfalls auch in einer Bauzone erstellt werden könnte. Vielmehr ist diese Frage jeweils näher zu prüfen. Zur Bejahung der Standortgebundenheit genügt es immerhin, bei aller im Hinblick auf die Trennung von Siedlungs- und Nichtsiedlungsgebiet gebotenen Strenge, dass gewichtige Gründe vorliegen, "die den beanspruchten Standort gegenüber Standorten innerhalb der Bauzone als erheblich vorteilhafter erscheinen lassen; nicht gefordert ist der (kaum zu erbringende) Nachweis, dass es sich um den einzig möglichen Ort handle" (SCHÜRMANN/HÄNNI, a.a.O., S. 172 f. betreffend die Prüfung der Standortgebundenheit nach
Art. 24 Abs. 1 RPG
).
dd) Bei im Waldareal geplanten forstlichen Bauten und Anlagen ist im Rahmen der Interessenabwägung in analoger Weise zu prüfen, ob das Vorhaben nicht ebenso gut in der Bauzone errichtet werden könnte, bzw. ob die Errichtung im Wald gegenüber der Errichtung in der Bauzone erheblich vorteilhafter erscheint. Die Gründe, die zu einem solchen Ergebnis führen können, können betrieblicher wie finanzieller Natur sein.
Wie sich am Augenschein gezeigt hat, sind es vorwiegend finanzielle Überlegungen, welche zur Wahl des Standorts im Wald geführt haben. Es ist in derartigen Fällen jedoch zumindest nachzuweisen, dass ein an sich möglicher Standort in der Bauzone aus zwingenden betriebswirtschaftlichen Erwägungen nicht in Frage kommt, während ein Standort im Wald die Realisierung des entsprechenden Vorhabens ermöglichen würde.
Eine solche Praxis trägt dem Anliegen der Freihaltung des Waldareals von darin nicht zwingend erforderlichen Bauten Rechnung, ohne deswegen
Art. 2 Abs. 2 lit. b WaG
sowie die
Art. 4 und 14 Abs. 1 WaV
ihres Sinnes zu entleeren und die Möglichkeit, im Wald forstwirtschaftliche Bauten und Anlagen zu errichten, unverhältnismässig einzuschränken.
ee) Wie diese Interessenabwägung vorliegend auszufallen hätte, kann offenbleiben, da das Projekt im Waldareal bereits mangels betriebswirtschaftlicher Notwendigkeit nicht bewilligt werden kann (s. vorne E. 3a).
4.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass bei der Beurteilung der Nutzungsordnungskonformität von im Wald vorgesehenen forstlichen Bauten und Anlagen sowohl der Zweck als auch die betriebs- und forstwirtschaftliche Notwendigkeit im einzelnen zu prüfen und
BGE 123 II 499 S. 510
zudem eine Interessenabwägung vorzunehmen ist. Dabei ist zu untersuchen, ob ausreichende Gründe für einen Standort im Waldareal sprechen und ob dieser Standort gegenüber einem Standort innerhalb der Bauzone als wesentlich vorteilhafter erscheint. Ausserdem hat die Interessenabwägung die Wahrung der von der Standortwahl innerhalb des Waldes betroffenen öffentlichen Interessen sicherzustellen.
5.
- Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist aus den dargelegten Erwägungen gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben. Das Baugesuch der Ortsbürgergemeinde Reinach vom 1. Dezember 1993 wird abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,997 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
1eded423-ccd3-454a-b79e-6c8fab966a12 | Urteilskopf
116 V 106
19. Arrêt du 23 avril 1990 dans la cause Z. contre Caisse de prévoyance du personnel enseignant de l'instruction publique et des fonctionnaires de l'administration du canton de Genève et Tribunal des assurances du canton de Genève | Regeste
Art. 28 Abs. 1 BVG
,
Art. 331b und
Art. 331c Abs. 4 lit. a OR
: Barauszahlung zufolge Geringfügigkeit der Forderung.
Bei der Beurteilung der Geringfügigkeit der Forderung darf nur der Teil berücksichtigt werden, der den Betrag des Altersguthabens nach BVG übersteigt; in diesem Falle darf bloss dieser Teil dem Arbeitnehmer bar ausbezahlt werden. | Sachverhalt
ab Seite 106
BGE 116 V 106 S. 106
A.-
E. Z., né le 12 août 1957, a travaillé en qualité d'employé de bureau au service de l'administration cantonale genevoise, du 1er avril 1986 au 31 janvier 1987. En raison de son engagement, il a été affilié à la Caisse de prévoyance du personnel enseignant de l'instruction publique et des fonctionnaires de l'administration du canton de Genève (CIA).
Dès le 1er mai 1987, E. Z. a été engagé par la commune de Neuchâtel et affilié à la caisse de retraite du personnel de cette ville. Par la suite, il est entré au service de la Confédération.
Le 24 février 1987, E. Z. a requis de la CIA le versement en espèces de sa prestation de libre passage découlant de sa sortie de cette caisse, ce qui lui a été refusé le 9 mars suivant, au motif qu'il avait été assujetti pendant plus de neuf mois à l'assurance.
BGE 116 V 106 S. 107
B.-
E. Z. a porté le différend devant le Conseil d'Etat du canton de Genève, lequel, par arrêté du 30 novembre 1987, a transmis la cause à la Cour de justice, comme objet de sa compétence.
En cours de procédure, la CIA a vainement demandé à E. Z. de signer une demande d'ouverture d'un compte de libre passage auprès de la Caisse d'Epargne de Genève. Elle n'en a pas moins, en mars 1988, versé le montant de la prestation de libre passage sur un compte au nom de son ancien assuré auprès de la banque précitée. Pour sa part, E. Z. a requis l'établissement d'un décompte selon la convention de libre passage entre institutions de prévoyance de droit public (dite "convention Schuler") et le versement du montant en découlant auprès de la Caisse fédérale d'assurance, à laquelle il avait été affilié dans l'intervalle, en raison de son entrée au service de la Confédération.
La CIA s'est déclarée d'accord pour le transfert de la prestation de libre passage, mais elle a refusé d'appliquer la "convention Schuler" dont les conditions d'application n'étaient, à son avis, pas remplies. Le transfert à la Caisse fédérale d'assurance a été effectué en mai 1988.
Par jugement du 15 septembre 1988, la Cour de justice a rejeté le "recours" de l'assuré.
C.-
E. Z. interjette un recours de droit administratif dans lequel il conclut derechef au paiement en espèces du montant de la prestation de libre passage. Subsidiairement, il requiert l'établissement d'un décompte de libre passage selon la "convention Schuler". Plus subsidiairement, il conclut au versement en espèces du montant de la prestation de libre passage relative à la prévoyance plus étendue.
La CIA propose le rejet du recours. Il en est de même de l'Office fédéral des assurances sociales.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
(Pouvoir d'examen)
2.
a) Dans la prévoyance professionnelle obligatoire, le principe de l'interdiction du versement en espèces de la prestation de libre passage (
art. 27 al. 1 et 29 LPP
) est assorti d'exceptions, énumérées à l'
art. 30 LPP
, dont la teneur est la suivante:
"1 La prestation de libre passage est payée en espèces si l'ayant droit a
été assujetti à la prévoyance professionnelle pendant moins de neuf mois
en tout.
BGE 116 V 106 S. 108
2 Elle est également payée en espèces lorsque la demande en est faite
par:
a. Un ayant droit qui quitte définitivement la Suisse;
b. Un ayant droit qui s'établit à son propre compte et cesse d'être
soumis à l'assurance obligatoire;
c. Une femme mariée ou sur le point de se marier qui cesse d'exercer une
activité lucrative."
b) Seul est en discussion, en l'espèce, le premier alinéa de l'
art. 30 LPP
. En effet, il est constant que le recourant ne se trouvait, lors de sa sortie de la CIA, dans aucune des situations envisagées par le second alinéa de cette disposition.
Il n'est pas non plus contesté que le recourant a été affilié à la CIA du 1er avril 1986 au 31 janvier 1987, soit pendant dix mois en tout. La condition fixée par l'
art. 30 al. 1 LPP
n'est ainsi, à l'évidence, pas remplie.
Le recourant fait cependant valoir que, pendant la durée de son affiliation, les statuts de la caisse n'avaient pas encore été adaptés à la LPP et que, dans leur version de mai 1986, il était prévu que la CIA versait en espèces la prestation de libre passage à l'assuré, s'il avait été affilié à une institution de prévoyance pendant moins d'une année en tout. Mais cette disposition statutaire est évidemment en contradiction avec l'
art. 30 LPP
, lequel prime toute règle contraire établie par les institutions de prévoyance (
art. 50 al. 3 LPP
); l'énumération des cas de versement en espèces est exhaustive et les institutions de prévoyance n'ont le pouvoir ni de les limiter ni de les étendre (RIEMER, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, p. 113, note 15;
ATF 113 V 124
consid. 2e).
Le recours est ainsi mal fondé dans sa conclusion principale.
3.
A titre subsidiaire, le recourant requiert l'application de la "convention Schuler", qui règle le libre passage entre les caisses de pension des administrations publiques et des entreprises de la Confédération, des cantons et des communes, ainsi que des institutions de droit public, qui en sont signataires (c'est le cas de la CIA et de la Caisse fédérale d'assurance). La convention vise à garantir au passant une affiliation à la nouvelle institution de prévoyance sans égard à son état de santé et sans préjudice de ses droits acquis auprès de l'institution à laquelle il était auparavant affilié. C'est ainsi qu'elle oblige l'ancienne caisse à verser à la nouvelle un montant calculé à raison de 20 pour cent de la rente présumée finale pour chaque année d'affiliation (années de rachat non comprises). Dans le cas particulier, selon un calcul indicatif
BGE 116 V 106 S. 109
fourni par l'intimée, il en résulterait une prestation de libre passage de 4'527 fr. 95.
La convention n'est toutefois pas applicable si l'affilié, au moment du transfert, n'a pas atteint l'âge de trente ans révolus (art. 1er let. a). Or, il est constant que, à la date de sa sortie de la CIA, le 31 janvier 1987, le recourant n'avait pas encore accompli sa trentième année (il est né le 12 août 1957).
Le recourant soutient cependant que le moment décisif est celui du transfert effectif de sa prestation de libre passage sur un compte auprès de la Banque d'Epargne de Genève (mars 1988); à cette date, il remplissait la condition d'âge précitée. L'argument n'est pas pertinent. Il est évident que le mot "transfert" ne doit pas être pris à la lettre; selon toute apparence, les auteurs de la convention font ici référence à la date de la sortie de l'institution de prévoyance: le rapport de prévoyance prend fin en même temps que les rapports de travail et c'est à ce moment-là que la prestation de libre passage, devenue exigible, doit normalement être transférée à la nouvelle institution de prévoyance (
ATF 115 V 33
consid. 5,
ATF 114 V 39
consid. 2d). Que la CIA ait tardé à s'exécuter de son obligation tient essentiellement, sinon exclusivement, aux difficultés suscitées par le recourant, à commencer par sa prétention à recevoir en espèces l'intégralité de sa prestation de libre passage. Ce retard n'est en lui-même pas propre à modifier la situation juridique de l'affilié avec effet rétroactif.
De toute façon, il faut relever que, dès l'instant où le recourant a été assuré le 1er mai 1987 à la Caisse de retraite du personnel communal de la Ville de Neuchâtel, la convention ne pouvait pas lui être appliquée, relativement à cette caisse, la condition d'âge n'étant pas encore satisfaite. Et comme il s'est interposé, entre l'affiliation à la CIA et l'entrée à la Caisse fédérale d'assurance, une affiliation à une tierce institution de prévoyance, l'intimée n'avait pas à appliquer la convention à l'égard de la Caisse fédérale d'assurance.
4.
Il reste à examiner si, conformément à la conclusion très subsidiaire du recourant, un versement partiel en espèces doit lui être consenti, en ce qui concerne la prévoyance plus étendue.
a) En matière de libre passage, la prévoyance plus étendue est régie par les art. 331a à 331c CO qui sont, depuis le 1er janvier 1985, également applicables aux rapports de travail soumis au droit public de la Confédération, des cantons ou des communes (
art. 342 al. 1 let. a CO
;
ATF 113 V 125
; SZS 1989 p. 253 consid. 3b).
BGE 116 V 106 S. 110
L'
art. 331c al. 4 CO
contient une réglementation pratiquement identique à celle de l'
art. 30 LPP
, sauf à relever une divergence de fond entre l'
art. 30 al. 1 LPP
et l'
art. 331c al. 4 let. a CO
. Selon cette dernière disposition, l'institution de prévoyance est tenue de s'acquitter de son obligation par un versement en espèces au travailleur, non seulement lorsqu'il a été affilié à des institutions de prévoyance pendant moins de neuf mois en tout, mais aussi lorsque sa créance ne représente qu'un montant insignifiant (geringfügig; di poca entità). Cette divergence de réglementation ne résulte pas d'une inadvertance du législateur, qui a choisi délibérément de maintenir, dans la prévoyance plus étendue, le critère de l'insignifiance du montant de la créance, parallèlement à celui de la durée de l'affiliation (FF 1976 I 245).
On notera, par ailleurs, que, depuis le 1er janvier 1989, l'
art. 331c CO
est de caractère absolument impératif (
art. 361 al. 1 CO
).
b) Savoir ce qu'est un montant insignifiant ne doit pas être tranché une fois pour toutes en fonction d'une limite exprimée en francs. Il faut, bien plutôt, tenir compte de l'ensemble des circonstances, notamment l'âge du travailleur et le niveau de son revenu (RIEMER, op.cit., p. 113, note 16; cf. aussi VIRET, La prévoyance en faveur du personnel selon le nouveau droit du contrat de travail, RDS 1975 p. 167). Selon la jurisprudence bâloise, un montant de 2'000 francs doit encore être considéré comme insignifiant, du moins dans le cas d'un jeune assuré (BJM 1983 p. 187 = JAR 1982 p. 151). Le critère de la cotisation annuelle réglementaire du travailleur a été recommandé en 1977 par la Conférence des autorités cantonales de surveillance des fondations (SZS 1982 p. 221). Dans le milieu des institutions de prévoyance, en revanche, l'on préconise une limite maximale correspondant à l'équivalent de cinq années de cotisations personnelles, mais au maximum 5'000 francs (UMBRICHT/LAUR, La nouvelle loi sur les caisses de pension, 4/3.2.2, p. 2; BRÜHWILER, Handkommentar zum Einzelarbeitsvertrag, p. 168).
En pratique, les institutions de prévoyance ont aussi la possibilité de définir dans leurs statuts ou règlements la notion de créance de peu d'importance et il convient, à cet égard, de leur réserver une certaine latitude de jugement. Leurs dispositions n'en seront pas moins sujettes au contrôle du juge, qui veillera tout particulièrement à ce que le principe de l'interdiction du versement en espèces ne soit pas affaibli ou détourné au moyen d'une interprétation par trop extensive des dispositions légales (STREIFF,
BGE 116 V 106 S. 111
Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, note 5 ad
art. 331c CO
; BRÜHWILER, op.cit., p. 168).
c) Dans la prévoyance obligatoire, le montant de la prestation de libre passage équivaut à l'avoir de vieillesse acquis par l'assuré au moment du transfert (
art. 28 al. 1 LPP
). En matière de prévoyance plus étendue, dans le cas d'une institution d'assurance, la créance du travailleur correspond au moins à ses propres cotisations, déduction faite des prestations versées en couverture d'un risque pour la durée des rapports de travail (
art. 331b al. 1 CO
). Si les cotisations du travailleur et de l'employeur ou, en vertu d'un accord, de l'employeur seulement ont porté sur cinq années ou davantage, la créance du travailleur comprend une part équitable, eu égard aux années de cotisations, de la réserve mathématique calculée au moment où prend fin le contrat (
art. 331b al. 2 CO
).
Par conséquent, la question d'un versement en espèces en raison de l'insignifiance du montant de la créance ne se pose que si la prestation de libre passage découlant du code des obligations est plus élevée que celle calculée selon la LPP: dès l'instant où la LPP exclut, pour sa part, la possibilité d'un versement au comptant, il est évident que les contributions du travailleur (éventuellement aussi celles de l'employeur) doivent être affectées en priorité au maintien de l'assurance obligatoire, dans la mesure où elles ont servi à financer cette assurance. Autrement dit, pour décider si la créance représente ou non une somme insignifiante, il faut uniquement considérer la part qui excède le montant de l'avoir de vieillesse selon la LPP; le cas échéant, c'est cette part qui fera l'objet d'un versement en espèces au travailleur.
d) En l'occurrence, les statuts de la CIA sont muets, tant sur la possibilité de faire valoir en espèces la créance qui serait d'un montant insignifiant, que sur le sens qu'il convient de donner à ce terme.
Il ressort par ailleurs des pièces que la prestation de libre passage nette calculée selon le règlement de la CIA s'élevait, au moment de la sortie, à 3'273 fr. 50. L'avoir de vieillesse se montait, quant à lui, à 1'617 fr. 50, d'où une différence de 1'656 francs. Un tel montant peut encore être considéré comme insignifiant. Il est inférieur à la somme des cotisations personnelles de l'assuré pendant une année: sur la base d'un taux de cotisations personnelles de 6,75 pour cent (art. 21 des statuts de la CIA) et, dans le cas du recourant, d'un salaire assuré de 39'198 francs, cette
BGE 116 V 106 S. 112
somme est de 2'645 fr. 80. D'autre part, il importe de constater que, compte tenu de l'âge du recourant à l'époque de sa sortie, celui-ci disposait encore d'une période relativement longue (35 années au maximum) pour accumuler un capital de prévoyance plus étendue.
Il suit de là que la caisse intimée devra s'acquitter en espèces de la somme de 1'656 francs. A défaut de disposition réglementaire idoine et conformément à la jurisprudence (
ATF 115 V 37
consid. 8c), un intérêt de 5 pour cent l'an est dû à partir du 1er février 1987.
Quant au fait que la CIA a déjà versé la prestation de libre passage, dans son entier, à une nouvelle institution de prévoyance, il ne fait pas obstacle à cette solution. Mais il va de soi que l'intimée conserve la possibilité de demander un remboursement partiel à la Caisse fédérale d'assurance.
5.
(Dépens) | null | nan | fr | 1,990 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
1ee182b1-47d0-4456-b2f1-05e8becc4ee5 | Urteilskopf
108 II 419
81. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 14. Dezember 1982 i.S. A. gegen B. (Berufung) | Regeste
Vertragsanfechtung und Schadenersatzanspruch wegen absichtlicher Täuschung, Haftung für Täuschungshandlungen eines Abschlussgehilfens.
Die getäuschte Partei kann ihre Schadenersatzforderung sowohl aus unerlaubter Handlung wie aus culpa in contrahendo ableiten. Bei der culpa in contrahendo richtet sich die Haftung für Hilfspersonen nach
Art. 101 OR
. | Sachverhalt
ab Seite 420
BGE 108 II 419 S. 420
Frau A. vermietete B. mit Vertrag vom 5. Oktober 1977 Räume zum Betrieb eines Restaurants für die Zeit bis 30. Juni 1983. Anlässlich der Vertragsverhandlungen, die Frau C. im Auftrag von Frau A. geführt hatte, war B. der durchschnittliche Jahresumsatz mit bisher Fr. 400'000.-- angegeben und das Restaurant als "Goldgrube" bezeichnet worden. Nachdem sich herausgestellt hatte, dass dieser Umsatz nicht zu erzielen war, und Verhandlungen über eine Änderung des Mietvertrages zu keinem Ergebnis geführt hatten, gab B. der Vermieterin am 2. August 1978 bekannt, dass er den Vertrag wegen absichtlicher Täuschung als unverbindlich betrachte. Frau A. hielt an der Verbindlichkeit des Mietvertrages fest und lehnte den Vorschlag des Mieters, das Restaurant bis Ende März 1979 weiterzuführen, ab. B. gab das Mietobjekt Ende März 1979 zurück.
Im August 1979 klagte B. beim Bezirksgericht St. Gallen gegen Frau A. auf Zahlung von Fr. 180'000.-- nebst Zins. Er behauptete, wegen der absichtlichen Täuschung einen Schaden in dieser Höhe erlitten zu haben. Das Bezirksgericht hiess die Klage am 7. Mai 1981 gut.
Gegen dieses Urteil appellierte die Beklagte beim Kantonsgericht St. Gallen. Das Kantonsgericht erliess am 28. Mai 1982 einen Beweisbeschluss, welchen die Beklagte mit Berufung anfocht. Das Bundesgericht heisst die Berufung teilweise gut, hebt den angefochtenen Entscheid auf und weist die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an das Kantonsgericht zurück.
BGE 108 II 419 S. 421
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
(Feststellung, dass B. anlässlich der Vertragsverhandlungen von Frau C. absichtlich getäuscht worden ist und den Vertrag nicht nachträglich genehmigt hat. E. 4: Ablehnung der Auffassung des Kantonsgerichts, die Parteien hätten sich nach der Vertragsanfechtung am 2. August 1978 darauf geeinigt, der Kläger führe das Restaurant bis Ende März 1979 weiter und erhalte von der Beklagten den ihm bis zu diesem Zeitpunkt entstandenen Schaden ersetzt.)
3.
(Dasselbe)
5.
Das Kantonsgericht bejaht für die Zeit bis 2. August 1978 eine Haftung der Beklagten aufgrund von
Art. 55 OR
. Die Beklagte vertritt demgegenüber die Meinung, dass sie gegenüber Frau C. nicht die Stellung einer Geschäftsherrin im Sinne dieser Bestimmung eingenommen habe und es ihr zudem gelungen sei, den Entlastungsbeweis zu erbringen. Auch der Kläger spricht sich in der Berufungsantwort gegen die Anwendbarkeit des
Art. 55 OR
aus.
Die Vorinstanz geht zu Recht und unwidersprochen davon aus, dass Frau C. nicht als Dritte im Sinne des
Art. 28 Abs. 2 OR
, sondern als Abschlussgehilfin der Beklagten zu betrachten ist, und ihre Täuschungshandlungen darum der Beklagten als eigenes Verhalten anzurechnen sind (
BGE 81 II 217
E. 2a,
BGE 63 II 78
E. 2 mit Hinweisen). Die Auffassung der Vorinstanz, der Schadenersatzanspruch des Getäuschten müsse ausschliesslich nach den Regeln über die ausservertragliche Haftung beurteilt werden und es sei insbesondere
Art. 55 OR
anzuwenden, ist dagegen in der Lehre umstritten. Zwar besteht insoweit Einigkeit, als angenommen wird, eine absichtliche Täuschung stelle grundsätzlich immer auch eine unerlaubte Handlung dar (GUHL/MERZ/KUMMER, 7. Aufl., S. 130; OSER/SCHÖNENBERGER, N. 31 zu
Art. 31 OR
; BUCHER OR Allg. Teil, S. 196). Verschiedene Autoren weisen indessen darauf hin, dass der Täuschende zugleich die Sorgfaltspflicht verletzt, die ihm mit der Aufnahme der Vertragsverhandlungen erwächst. Engel vertritt darum die Ansicht, die getäuschte Partei könne ihren Anspruch wahlweise auf culpa in contrahendo oder ausservertragliche Haftung abstützen, ausser wenn die Täuschung nicht von der Gegenpartei, sondern von einem Dritten ausgegangen sei (Traité des obligations, S. 245). Nach VON TUHR/PETER beruht die Haftung im Fall, dass die Partei oder ihr Abschlussgehilfe getäuscht
BGE 108 II 419 S. 422
haben, auf dem "quasikontraktlichen Rechtsverhältnis, das durch die Vertragsverhandlungen begründet wird" (S. 339). Auch Bucher erklärt hinsichtlich
Art. 31 Abs. 3 OR
die Grundsätze der culpa in contrahendo oder der ausservertraglichen Haftung für anwendbar (a.a.O., S. 195).
Ebenfalls umstritten ist, ob für die culpa in contrahendo die Bestimmungen über die Deliktshaftung oder diejenigen über die Vertragshaftung entsprechend anzuwenden sind. Das Bundesgericht hat in
BGE 90 II 458
eine vertragsähnliche Haftung angenommen, später dann aber die Frage offen gelassen und sich darauf beschränkt, die Anspruchsverjährung nach
Art. 60 OR
zu beurteilen (
BGE 101 II 269
E. 4c,
BGE 104 II 94
). Zur Regelung der Haftung für Hilfspersonen hatte es bis heute noch nicht Stellung zu nehmen. Die Lehre spricht sich diesbezüglich überwiegend für die Anwendung von
Art. 101 OR
aus (VON TUHR/PETER, S. 193 und 318; SCHÖNENBERGER/JÄGGI, N. 594 zu
Art. 1 OR
; ENGEL, a.a.O., S. 506; BUCHER, a.a.O., S. 255). Dem ist für den vorliegenden Fall beizustimmen. Es wäre widersprüchlich und mit sachlichen Gründen kaum zu rechtfertigen, der Beklagten einerseits die Täuschungshandlungen ihrer Abschlussgehilfin wie eigene anzurechnen, ihr aber andererseits zu gestatten, sich der darauf beruhenden Haftung durch den Entlastungsbeweis gemäss
Art. 55 Abs. 1 OR
zu entziehen.
Die Beklagte ist somit grundsätzlich zum Ersatz des Schadens verpflichtet, der dem Kläger daraus entstanden ist, dass er durch die absichtliche Täuschung zum Abschluss des Mietvertrages veranlasst worden ist. | public_law | nan | de | 1,982 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
1ee18b37-5dfc-495d-989d-02ceb1dac5e0 | Urteilskopf
82 I 72
12. Urteil vom 21. März 1956 i. S. Karl Etzensperger gegen Regierungsrat des Kantons Luzern. | Regeste
Art. 32 quater BV
.
Verweigerung einer Dancingbewilligung gestützt auf die Bedürfnisklausel. | Sachverhalt
ab Seite 72
BGE 82 I 72 S. 72
Der Beschwerdeführer ist Eigentümer des Hotels "Goldener Löwe" in Luzern. Er ersuchte um eine sog. Dancingbewilligung im Sinne von § 8 der Verordnung über das Tanzen, Auskegeln und die Kilbenen vom 31. Mai 1884. Der Regierungsrat des Kantons Luzern hat dieses Gesuch am 14. April 1955 abgewiesen. Gegen diesen Beschluss richtet sich die vorliegende staatsrechtliche Beschwerde, mit welcher der Beschwerdeführer eine Verletzung der
Art. 31 und 4 BV
sowie der §§ 10, 45, 51 und 59 KV geltend macht. Der Regierungsrat beantragt die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die erwähnte Verordnung geht davon aus, dass das Tanzen in Wirtschaften grundsätzlich verboten ist, und umschreibt die Voraussetzungen, unter denen es ausnahmsweise zugelassen ist. Die Frage, ob sich dieses grundsätzliche
BGE 82 I 72 S. 73
Verbot nicht nur an das Gastwirtschaftsgewerbe richte, sondern eine rechtliche Schranke allgemeiner Natur darstelle, die von vornherein auch der in
Art. 31 BV
geschützten Handels- und Gewerbefreiheit gesetzt sei (
BGE 69 I 178
), kann offen bleiben, da die Verweigerung der Dancingbewilligung an den Beschwerdeführer ohnehin nicht gegen
Art. 31 BV
verstösst.
2.
Die Handels- und Gewerbefreiheit ist nur soweit gewährleistet, als sie nicht durch die Bundesverfassung und die auf ihr beruhende Gesetzgebung eingeschränkt ist (
Art. 31 Abs. 1 BV
). Nach
Art. 32 quater BV
können die Kantone auf dem Wege der Gesetzgebung die Ausübung des Wirtschaftsgewerbes den durch das öffentliche Wohl geforderten Beschränkungen unterwerfen. Damit wird ihnen zwecks Bekämpfung des Alkoholismus die Befugnis eingeräumt, für die Alkoholwirtschaften die Bedürfnisklausel einzuführen. Der Kanton Luzern hat diese in das Gesetz betreffend das Wirtschaftsgewerbe und den Handel mit geistigen Getränken vom 26. Januar 1937 (WG) aufgenommen. Realwirtsrechte werden überhaupt nicht mehr erteilt (
§ 5 Abs. 1 WG
) und Personalwirtschaftspatente nur, wenn die Wirtschaft einem Bedürfnis entspricht (
§ 22 WG
). Auch die Erweiterung der zu Konsumationszwecken benützten Räumlichkeiten ist vom Bedürfnis abhängig gemacht (§ 7 Abs. 1 Satz 1 &
§ 31 Abs. 1 Satz 1 WG
). Der Regierungsrat erachtet eine bewilligungspflichtige Erweiterung des Wirtschaftsbetriebes nicht nur dann als gegeben, wenn die Räumlichkeiten erweitert werden, sondern auch dann, wenn infolge einer Änderung der bisherigen Zweckbestimmung eines Konsumationsraumes die Betriebsintensität und damit der Alkoholkonsum gesteigert wird. Diese Auslegung entspricht dem Sinn und Zweck der Bedürfnisklausel, aber auch dem allgemein anerkannten Grundsatz, dass die Verwaltungsbehörde auf eine Bewilligung zurückkommen kann, falls die äusseren oder inneren Verhältnisse, mit Rücksicht auf die sie erteilt wurde, eine wesentliche Änderung erfahren. Unter dem beschränkten
BGE 82 I 72 S. 74
Gesichtswinkel der Willkür (
Art. 4 BV
), unter dem die Auslegung kantonalen Rechtes ausschliesslich überprüft werden kann, ist die Auffassung des Regierungsrates jedenfalls nicht zu beanstanden (vgl. die nicht veröffentlichten Urteile vom 8. Februar 1956 i.S. Regli und vom 21. März 1956 i.S. Immobilien Schwanen A.-G.).
Mithin darf sich der Regierungsrat zur Stützung des angefochtenen Entscheides auf die Bedürfnisklausel berufen; denn die Umwandlung eines ausschliesslich der Konsumation dienenden Raumes in einen Dancingraum verändert seine bisherige Zweckbestimmung und hat eine Steigerung der Betriebsintensität und damit auch des Alkoholkonsums zur Folge. Dass der Beschwerdeführer durch die Anwendung der Bedürfnisklausel gegenüber den Gesuchstellern, denen die Dancingbewilligung erteilt wurde, rechtsungleich behandelt werde (
Art. 4 BV
), behauptet er selbst nicht. Er erhebt die Rüge der Verletzung der Rechtsgleichheit nur, soweit sich der Regierungsrat für die Ablehnung seines Gesuches auf die Wahrung der Nachtruhe beruft. Ebensowenig rügt der Beschwerdeführer die Auffassung des Regierungsrates, es fehle hier an einem Bedürfnis. Er nimmt lediglich den Standpunkt ein, die Bedürfnisfrage dürfe überhaupt nicht aufgeworfen werden.
Die Verweigerung der Dancingbewilligung an den Beschwerdeführer verletzt also weder Art. 31 noch
Art. 4 BV
. Die Rüge der Verletzung der §§ 10, 45, 51 und 59 KV ist hinfällig; denn sie richtet sich ausschliesslich gegen die Tanzverordnung, auf die der angefochtene Entscheid nach dem Gesagten nicht gestützt zu werden braucht. Die Beschwerde ist somit unbegründet.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,956 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
1ee29896-37d2-48c1-b735-9f2c9a7aa716 | Urteilskopf
115 Ib 302
41. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 2. Oktober 1989 i.S. Kanton Aargau gegen Kies-Pool Süd, Gemeinden Staufen und Schafisheim sowie Verwaltungsgericht des Kantons Aargau (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Gemeindeautonomie; §§ 5 und 104 KV AG.
1. Gemäss Verfassung des Kantons Aargau ordnen die Gemeinden Aufgaben von lokaler Bedeutung selbständig, soweit diese nicht in die Zuständigkeit anderer Organisationen fallen (E. 4).
2. Kompetenzgerecht ausgestaltetes Bundesrecht kann sowohl die kantonale Organisationsautonomie einschränken als auch über die Rechtsstellung der Gemeinde bestimmen (E. 4 und 5d).
Ausnahmebewilligung für Bauten ausserhalb der Bauzonen; Kiesabbau.
1. Der Abbau von Kies und anderem Material auf dem Gebiet einer Gemeinde hat erhebliche lokale Bedeutung, weshalb der Gemeinde bei der Festlegung von Kiesabbauzonen Entscheidkompetenz zukommt, sofern kantonales Recht diese nicht dem Kanton zuweist (E. 5b).
2. Fehlt eine entsprechende Zone, so darf der Kiesabbaubetrieb als Anlage ausserhalb des Baugebietes nur mit Zustimmung der zuständigen kantonalen Behörde bewilligt werden (§ 152 Abs. 3 BauG und § 32 a f. VV BauG; E. 5c). Diese kantonale Regelung stimmt mit den bundesrechtlichen Vorschriften der
Art. 24 und 25 RPG
sowie
Art. 32 GSchG
überein (E. 5d).
3. Die mit der kantonalen Zustimmung verbundenen Bedingungen und Auflagen sind daher für die Gemeinden verbindlich; die Gemeinden sind nicht befugt, davon eigenmächtig abzuweichen, da ihnen insofern keine Autonomie zukommt (E. 5d und 6). | Sachverhalt
ab Seite 304
BGE 115 Ib 302 S. 304
Die vier im Kies-Pool Süd Schafisheim/Staufen vereinigten Partner beabsichtigen, auf dem der Ortsbürgergemeinde Aarau gehörenden Grundstück Nr. 700 in der Gemeinde Staufen ca. 450 000 m3 Kies abzubauen. Das Gesuch lag vom 24. Oktober bis 12. November 1986 öffentlich auf. Gestützt auf das eidgenössische Gewässerschutzgesetz (GSchG, Art. 32), das Bundesgesetz über die Raumplanung (RPG, Art. 24 und 25), das Baugesetz des Kantons Aargau vom 2. Februar 1971 (BauG, § 152) sowie das kantonale Dekret über den Abbau von Steinen und Erden vom 19. August 1980 (Abbaudekret, § 8) erteilte die Abteilung Umweltschutz des Baudepartements am 30. Januar 1987 die Abbaubewilligung unter zahlreichen Bedingungen und Auflagen. Diese kantonale Teilbewilligung ist zugleich die gewässerschutzrechtliche Bewilligung des Kantons gemäss
Art. 32 GSchG
sowie die Zustimmung zur Errichtung von Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzonen (
Art. 25 RPG
) und zur Ausbeutung von Kiesgruben (§ 152 Abs. 2 BauG). Dieser Entscheid ist samt seinen Auflagen im kommunalen Baubewilligungsverfahren öffentlich aufzulegen (§ 8 Abs. 2 Abbaudekret).
Die Abteilung Umweltschutz erteilte die kantonale Bewilligung im Sinne einer Übergangsregelung, welche die im Gange befindliche Nutzungsplanung für die Festlegung grossflächiger Abbaugebiete nicht präjudiziere (Ziff. II/1 der Bewilligung). In Ziff. II/2 wird festgehalten, das Kiesabbaugesuch müsse in der vorliegenden Form abgelehnt werden. "Bei Einhaltung der vereinbarten Bedingungen, in erster Priorität für den Kies-Pool Süd die Auffüllverpflichtung in der Kiesgrube Werthmüller bis zu deren vollen Auffüllung wahrzunehmen", könne hingegen die Bewilligung unter den nachstehenden Bedingungen erteilt werden. In Ziff. IV/2 und 3 wird bei den Abbau-, Gewässerschutz- und Rekultivierungsmassnahmen die Rekultivierung der Kiesgrube Werthmüller mit Verweis auf Plan Nr. 2123-23 präzisiert. In Ziff. IV/4 wird unter "Landschaftsschutz" wiederholt: "Als erste Priorität ist durch den Kies-Pool Süd die Kiesgrube Werthmüller in Staufen (ca. 190 000 m3) vollständig aufzufüllen und zu rekultivieren." Auf die Wiederherstellung des landwirtschaftlichen Kulturlandes bezieht sich schliesslich auch Ziff. IV/5.
Nach Durchführung des Einspracheverfahrens erteilte der Gemeinderat Staufen am 16. November 1987 die Baubewilligung. Diese weicht jedoch in drei Punkten ausdrücklich von der kantonalen Bewilligung und ihren Nebenbestimmungen ab.
BGE 115 Ib 302 S. 305
Mit Entscheid vom 7. Dezember 1987 hob der Regierungsrat aufsichtsrechtlich die Baubewilligung des Gemeinderates Staufen vom 16. November 1987 auf und wies den Gemeinderat Staufen an, im Sinne der Erwägungen neu zu entscheiden. Der Regierungsrat bezeichnete die vom Gemeinderat beschlossenen Abweichungen von der kantonalen Bewilligung als nicht tragbar.
Gegen die aufsichtsrechtliche Aufhebung ihrer Bewilligung gelangte die Gemeinde Staufen an das kantonale Verwaltungsgericht, das die Beschwerde teilweise guthiess.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde gelangt der Regierungsrat an das Bundesgericht.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
4.
Die Gemeindeautonomie ist als kantonales verfassungsmässiges Recht in den §§ 5 und 104 ff. der Verfassung des Kantons Aargau vom 25. Juni 1980 (KV) gewährleistet. Sie verschafft den Gemeinden Selbständigkeit; diese sollen ihre Angelegenheiten unter Aufsicht des Kantons selbständig ordnen und verwalten (§ 5 Abs. 2 KV). Es handelt sich dabei um die "Aufgaben von lokaler Bedeutung, soweit diese nicht in die Zuständigkeit anderer Organisationen fallen" (§ 104 Abs. 2 KV). "Die Gemeinde kann sich nicht auf das Aktionsfeld des Kantons oder gar des Bundes begeben. Welche Aufgaben diesseits und welche jenseits derartiger Grenzen liegen, ergibt sich aus den rechtlichen Kompetenzverteilungen oder, soweit diese fehlen, aus der Natur der Sache" (KURT EICHENBERGER, Verfassung des Kantons Aargau, Textausgabe mit Kommentar, Aarau 1986, N. 6 zu § 5 KV, S. 53).
Für die Erfüllung von Sachaufgaben liegt Autonomie namentlich dann vor, wenn kantonales oder anderes höheres Recht den verwaltenden Gemeindeorganen Aufgaben überträgt und ihnen hiefür Ermessen oder für die Auslegung unbestimmter Gesetzesbegriffe einen Beurteilungsspielraum (oft auch als "Auslegungsermessen" bezeichnet) einräumt. "Die Aufgaben selbst können hier durch die Kantonsverfassung (z.B. laut § 26 Abs. 3), durch anderes kantonales Recht oder durch Bundesrecht aufgetragen sein, wobei das Mass dessen, was die Gemeinde noch frei zu bestimmen befugt ist, von der jeweiligen Regelung des höheren Rechts abhängt" (KURT EICHENBERGER, a.a.O., N. 8 zu § 106 KV, S. 360). Das höhere Recht, zu dem das Bundesrecht zählt, bestimmt bei
BGE 115 Ib 302 S. 306
kompetenzgerechter Ausgestaltung die Rechtstellung der Gemeinden (THOMAS PFISTERER, Die verfassungsrechtliche Stellung der aargauischen Gemeinden bei der Erfüllung der öffentlichen Aufgaben, St. Gallen 1983, S. 52). Diese Begriffs- und Inhaltsumschreibung der Gemeindeautonomie im aargauischen Verfassungsrecht deckt sich mit dem Gehalt der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur Gemeindeautonomie (
BGE 114 Ia 169
f.;
BGE 112 Ia 63
E. 3, je mit Hinweisen; THOMAS PFISTERER, a.a.O., S. 54 ff.).
5.
Die Anwendung dieser Grundsätze auf den vorliegenden Fall führt zu folgendem Ergebnis:
a) Zu beurteilen ist die Sachaufgabe der Bewilligung einer Kiesausbeutung ausserhalb der Bauzone. Im fraglichen Gebiet besteht trotz der grossflächigen Nutzung noch keine Kiesabbauzone wie dies die bundesgerichtliche Rechtsprechung grundsätzlich fordert (
BGE 113 Ib 229
E. 2b;
BGE 112 Ib 28
E. 2a mit Verweisungen). Die Gemeinde hat daher im Einvernehmen mit dem Kanton im Sinne einer Übergangsregelung - wie bereits früher - eine Ausnahmebewilligung nach
Art. 24 RPG
in Aussicht gestellt, um dem Kies- Pool Süd die Kiesausbeutung zu ermöglichen. Ob dieses Vorgehen mit dem Bundesrecht vereinbar ist (was das Bundesamt für Raumplanung bezweifelt), ist im vorliegenden Beschwerdeverfahren nicht zu entscheiden. Umstritten ist einzig, ob sich die Gemeinde für die von ihr verfügten Abweichungen vom kantonalen Entscheid auf ihre Autonomie berufen kann. Dabei geht es vor Bundesgericht einzig um die Frage der Rekultivierung der Grube Werthmüller; die beiden andern, im kantonalen Verfahren umstrittenen Punkte konnten bereinigt werden.
b) Das Verwaltungsgericht ist der Meinung, es handle sich bei der mit der Kiesausbeutungsbewilligung verbundenen Auflage, die Kiesgrube Werthmüller in erster Priorität aufzufüllen, um eine Aufgabe von lokaler Bedeutung; die Gemeinde sei deshalb befugt, ihren eigenen Standpunkt auch in Abweichung von den Anordnungen des Kantons zur Geltung zu bringen. Es trifft zweifellos zu, dass die Ausbeutung von Kies und anderem Material im Gebiet einer Gemeinde sowie die damit verbundenen Verpflichtungen, eine ausgebeutete Grube wieder aufzufüllen und zu rekultivieren, erhebliche lokale Bedeutung haben. Der Gemeinde kommt daher in jedem Falle eine massgebende Mitsprache zu. Bei der Festlegung von Kiesabbauzonen steht ihr zudem eine Entscheidkompetenz zu, sofern das kantonale Recht die Kompetenz für die Festlegung derartiger Zonen nicht dem Kanton zuweist. Würde der
BGE 115 Ib 302 S. 307
Kanton aufsichtsrechtlich eine von der Gemeinde kompetenzgemäss festgelegte Kiesabbauzone nicht genehmigen oder gegen den Willen der Gemeinde eine solche Zone anordnen, ohne dass ihm der kantonale Gesetzgeber die Kompetenz hiezu einräumen würde, so könnte sich die Gemeinde allenfalls zu Recht auf ihre Autonomie berufen.
Im vorliegenden Falle geht es jedoch - wie dargelegt - nicht um eine Massnahme der Nutzungsplanung, sondern um eine Ausnahmebewilligung für eine Anlage ausserhalb der Bauzone im Sinne von
Art. 24 RPG
in Verbindung mit einer gewässerschutzrechtlichen Bewilligung nach
Art. 32 GSchG
. Im Bewilligungsverfahren besitzt die Gemeinde Autonomie, soweit sie ihrer Zuständigkeit entsprechendes Gemeinderecht vollzieht oder übergeordnetes Recht anwendet, das ihr einen Ermessens- oder Beurteilungsspielraum einräumt. Diese Kompetenz des Gemeinderates als Bewilligungsbehörde im Sinne der §§ 150 ff. BauG sowie der §§ 32 ff. der Vollziehungsverordnung zum BauG vom 17. April 1972 (VV BauG) ist nicht bestritten. Auch wird nicht geltend gemacht, der Gemeinderat sei von den kantonalen Behörden nicht angehört worden oder habe seine Stellungnahme und seinen Antrag zum Baugesuch für die Kiesausbeutung dem Baudepartement nicht übermitteln können (§ 32a Abs. 2 VV BauG). Es geht vielmehr - wie bereits erwähnt - allein darum, ob der Gemeinderat befugt war, die Kiesausbeutung mit Bedingungen und Auflagen zu bewilligen, welche von der kantonalen "Abbaubewilligung" abweichen.
c) Gemäss § 33 VV BauG kann gegen Verfügungen und Entscheide des Gemeinderates in Anwendung öffentlicher Bauvorschriften innert 20 Tagen an das Baudepartement Beschwerde geführt werden. Beruht die Verfügung oder der Entscheid auf verbindlichen Weisungen oder Teilverfügungen einer Abteilung des Baudepartements, so entscheidet der Regierungsrat über die Beschwerde (§ 33 Abs. 2 VV BauG). Diese klare Vorschrift schliesst an § 32a VV BauG an, wonach Baugesuche für Bauten und Anlagen ausserhalb des Baugebietes vom Gemeinderat vor Erteilung der Baubewilligung dem Baudepartement vorzulegen sind und nur mit dessen Zustimmung bewilligt werden dürfen, wie dies das Bundesrecht verlangt (
Art. 25 RPG
;
Art. 16 RPV
). Sie stimmt ferner mit § 152 BauG überein, der u.a. für Kiesgruben ausdrücklich bestimmt, dass der Gemeinderat alle entsprechenden Gesuche vor seinem Entscheid dem Baudepartement vorzulegen hat und nur mit dessen Zustimmung bewilligen darf. In § 152
BGE 115 Ib 302 S. 308
Abs. 3 BauG ist sodann allgemein vorgeschrieben, dass der Gemeinderat Baugesuche für Bauten, welche eine Bewilligung kantonaler oder eidgenössischer Behörden erfordern, nur gutheissen darf, wenn diese Bewilligung vorliegt.
Aus dieser klaren gesetzlichen Regelung des kantonalen Rechts ergibt sich, dass das Verwaltungsgericht der eindeutigen Vorschrift von § 104 Abs. 2 KV nicht Rechnung getragen hat, wonach die Einwohnergemeinden die Aufgaben von lokaler Bedeutung versehen, soweit diese nicht in die Zuständigkeit anderer Organisationen fallen.
d) Wie dargelegt, kann kompetenzgemässes Bundesrecht sowohl die kantonale Organisationsautonomie einschränken als auch über die Rechtsstellung der Gemeinde bestimmen (THOMAS PFISTERER, a.a.O., S. 52).
aa)
Art. 32 GSchG
ordnet ausdrücklich an, dass einer Bewilligung des Kantons bedarf, wer in Gruben Kies, Sand und anderes Material ausbeuten will. Die Bewilligungsbehörde kann die zur Sicherung des Grundwassers nötigen Auflagen verfügen. Wie aus der Vernehmlassung des Eidgenössischen Departements des Innern überzeugend hervorgeht, können hiezu auch Auflagen gehören, welche sich auf die Auffüllung ausgebeuteter Gruben beziehen. Dass im vorliegenden Fall, wie das Verwaltungsgericht einwendet, gewässerschutzrechtliche Fragen nicht umstritten seien, ändert an dieser Zuständigkeit nichts. Massgebend ist, dass die für gewässerschutzrechtliche Bewilligungen zuständige kantonale Behörde eine eigene Kompetenz ausübt; diese hat der Gemeinderat als Baubewilligungsbehörde zu beachten. Im übrigen hat der Kanton bereits im Jahre 1967 aufgrund des früheren Rechts von seiner analogen Kompetenz Gebrauch gemacht. Der Vollständigkeit halber ist heute zudem auf Art. 30 Abs. 2 des Umweltschutzgesetzes zu verweisen, welches eine kantonale Bewilligung für den Betrieb einer Deponie verlangt.
bb) In gleicher Weise schreibt das Raumplanungsrecht des Bundes vor, dass Bewilligungen für Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzonen einer kantonalen Kontrolle unterliegen müssen (
Art. 16 Abs. 1 RPV
). Ist eine Ausnahmebewilligung nach
Art. 24 RPG
nötig, so darf diese nur durch eine kantonale Behörde oder mit deren Zustimmung erteilt werden (
Art. 25 Abs. 2 RPG
). Diese Ordnung erklärt sich aus der zentralen Bedeutung, welche gemäss
Art. 22quater BV
der Begrenzung des Baugebietes durch Bauzonen zukommt. Es ergibt sich daraus, dass kantonale Zustimmungsbedingungen
BGE 115 Ib 302 S. 309
und -auflagen für die Gemeinderäte als Baubewilligungsbehörde verbindlich sind. Mit dieser klaren Ordnung des Bundesrechts ist es unvereinbar, den Gemeinderäten die Kompetenz zuzubilligen, in Kiesausbeutungsangelegenheiten von den Anordnungen des Kantons abzuweichen.
Dem Einwand des Verwaltungsgerichts, die Anordnung der Auffüllung der Kiesgrube Werthmüller hänge nicht direkt mit der bundesrechtlichen Ordnung der Bauten und Anlagen ausserhalb des Baugebietes zusammen, kann nicht gefolgt werden. In einem Kiesabbaugebiet stehen die Anordnungen zur Rekultivierung ausgebeuteter Gruben in einem notwendigen Sachzusammenhang mit der Bewilligung der Anlegung neuer Gruben. Auch wenn sich aus gewässerschutzrechtlichen Gründen eine Wiederauffüllung nicht zwingend aufdrängt, so können Anforderungen des Natur- und Landschaftsschutzes sowie der Raumplanung im allgemeinen eine Rekultivierung innert nützlicher Frist verlangen. Dabei steht es der kantonalen Behörde zu, deren Zustimmung für die Bewilligung nach
Art. 24 RPG
notwendig ist, die Prioritäten festzulegen. Von einer sachwidrigen unzulässigen Auflage kann daher keine Rede sein.
e) Die verfahrensrechtlichen Einwendungen des Verwaltungsgerichts vermögen nicht zu überzeugen. Dass der Baubewilligungsentscheid aus der Sicht des Adressaten ein Gesamtentscheid ist, trifft bei der aargauischen Verfahrensregelung zu. Diese überträgt es dem Gemeinderat, kantonale Teilbewilligungen und Auflagen zusammen mit seinem Entscheid zu eröffnen. Doch folgt daraus nicht, dass der Bürger davon ausgehen darf, der Verfügungsinhalt sei auf Behördenstufe nicht mehr streitig. Entscheidend ist vielmehr, dass der Bewilligungsadressat die Bedingungen und Auflagen aller zuständigen Instanzen zur Kenntnis nehmen kann. Ist er nicht einverstanden, kann er Beschwerde führen. Desgleichen kann auch der Gemeinderat gegen eine von ihm zu eröffnende Verfügung einer kantonalen Behörde Beschwerde erheben. Auf diese Weise kann die Rechtsmittelinstanz einen neuen Gesamtentscheid fällen, in welchem alle Beschwerden zu beurteilen sind.
Das Vorgehen des Verwaltungsgerichts beeinträchtigt demgegenüber in unzulässiger Weise den Rechtsschutz der Bürger, wie ihn
Art. 33 Abs. 3 RPG
und
Art. 103 lit. a OG
gewährleistet. Jeder Beschwerdeführer hat Anspruch darauf, dass seine Einwendungen von den gesetzlich vorgesehenen Rekursbehörden geprüft werden können. Beschwerden gegen die für die Gemeinden verbindlichen
BGE 115 Ib 302 S. 310
kantonalen Bewilligungen und Auflagen hat der Regierungsrat zu entscheiden (§ 33 Abs. 2 VV BauG). Erst im Anschluss an diesen Beschwerdeentscheid steht es sowohl einer Gemeinde - soweit sie nicht einverstanden ist und geltend machen will, ihre Autonomie werde verletzt - als auch einer vom Entscheid in ihren schutzwürdigen Interessen berührten Drittperson zu, Beschwerde an das Verwaltungsgericht und gegebenenfalls gegen dessen Entscheid an das Bundesgericht zu erheben.
6.
Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die Beschwerde des Regierungsrates begründet ist. Der Entscheid des Verwaltungsgerichts verletzt sowohl Bundesrecht als auch kantonales Recht. Nur bei Respektierung des ordentlichen Rechtsmittelweges kann das Verwaltungsgericht im Rahmen seiner Kognition kantonale Bewilligungen und Auflagen abändern. Einer Gemeinde hingegen die Kompetenz zuzubilligen, eigenmächtig von kantonalen Verfügungen abzuweichen, hat zur Folge, dass sich die Gemeinde entgegen bundesrechtlicher Anordnung auf das Aktionsfeld des Kantons begibt, wofür sie sich nicht auf ihre Autonomie berufen kann (KURT EICHENBERGER, a.a.O., N. 6 zu § 5 KV, S. 53). Der Entscheid des Verwaltungsgerichts ist daher aufzuheben und die Sache zur Abweisung der Beschwerde der Gemeinde Staufen und zur Neuregelung der Kostenfolgen an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen. | public_law | nan | de | 1,989 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
1eeebc05-2e21-4f6e-89a3-50fb5897c6a3 | Urteilskopf
108 II 194
41. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 21. September 1982 i.S. Stockwerkeigentümergemeinschaft "Chesa Violetta" gegen Edy Toscano AG (Berufung) | Regeste
Verjährung.
Art. 371 Abs. 2, 129 OR
.
Die fünfjährige Verjährungsfrist gemäss
Art. 371 Abs. 2 OR
kann vertraglich verkürzt werden, wenn dem Gläubiger dadurch die Rechtsverfolgung nicht in unbilliger Weise erschwert wird (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 194
BGE 108 II 194 S. 194
Am 31. Juli 1969 beauftragten die drei Gesellschafter der "Baulandgesellschaft Viola" Ingenieur Edy Toscano mit Ingenieurarbeiten für einen Neubau in St. Moritz. Das Appartementhaus "Chesa Violetta" wurde 1969/70 erstellt und vor Weihnachten
BGE 108 II 194 S. 195
1970 in Stockwerkeigentum bezogen. Ab 1971 kam es zu Wassereinbrüchen für die das Ingenieurbüro hauptverantwortlich erklärt wurde. Für die Kosten der zwischen 1976 und 1979 durchgeführten Sanierung wird nun die 1975 gegründete Edy Toscano AG haftbar gemacht.
Die "Stockwerkeigentümergemeinschaft Chesa Violetta", der die Baulandgesellschaft Viola alle Rechte aus dem Ingenieurvertrag abgetreten hatte, klagte am 8. September 1980 beim Kantonsgericht Graubünden als vereinbarter einziger Instanz gegen die Edy Toscano AG auf Zahlung von Fr. 232'211.45 nebst 5% Zins seit 17. Oktober 1974. Das Kantonsgericht beschränkte das Verfahren vorerst auf die Frage der Verjährung des eingeklagten Anspruchs. Mit Urteil vom 18. Januar 1982 wies es die Klage infolge Anspruchsverjährung ab.
Die Klägerschaft beantragt mit eidgenössischer Berufung, dieses Urteil aufzuheben und die Sache an das Kantonsgericht zur Fortsetzung des Beweisverfahrens und Neubeurteilung zurückzuweisen.
Die Beklagte beantragt Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Das Kantonsgericht geht zutreffend davon aus, zwischen den Parteien sei eine zweijährige Verjährungsfrist vereinbart worden, die auch für versteckte Mängel gelte. Es stellt fest, dass die Bauherrschaft, ebenfalls von einer zweijährigen Verjährungsfrist ausgehend, die Verjährung wiederholt unterbrach, letztmals durch Betreibung vom 1. Oktober 1976; in diesem Zeitpunkt sei ihr die Person des Schädigers bekannt und der Schaden abschätzbar gewesen; weil gleichwohl bis zur Klageerhebung im Mai 1980 keine weiteren Unterbrechungshandlungen erfolgt seien, sei der Anspruch verjährt. Das alles wird mit der Berufung nicht bestritten, doch wird geltend gemacht, nach Lehre und Rechtsprechung dürfe die fünfjährige Verjährungsfrist gemäss
Art. 371 Abs. 2 OR
zumindest für versteckte Mängel nicht unterschritten werden.
a) Das Kantonsgericht lässt offen, ob dieser Einwand grundsätzlich zutrifft. Es führt aus, er könne jedenfalls nur zugunsten eines nichtfachkundigen Bauherrn gelten, nicht aber bei dem hier vorliegenden Zusammenwirken von Architekt, Grossbauunternehmer und Rechtsanwalt. Die Kläger widersprechen dem zu Recht. Ob die gesetzlichen Verjährungsfristen zwingend sind oder
BGE 108 II 194 S. 196
vertraglich abgeändert werden können, darf aus Gründen der Rechtssicherheit nicht von solchen subjektiven Gegebenheiten abhängen.
Das Kantonsgericht meint im nämlichen Zusammenhang, dass die Mängel, falls sie anfänglich versteckt gewesen sein sollten, spätestens ab 1. Oktober 1976 bekannt waren; ab diesem Zeitpunkt könne daher ohnehin nur die zweijährige Frist gelten. Demgegenüber verweisen die Kläger zutreffend auf
Art. 137 Abs. 1 OR
, wonach mit jeder Unterbrechung die Verjährung von neuem beginnt. Sollte nach ihrer Darstellung von Anfang an zwingend die gesetzliche Fünfjahresfrist statt der vereinbarten Zweijahresfrist gegolten haben, müsste dies demnach auch für die Zeit nach dem 1. Oktober 1976 zutreffen und wäre die Klage im Mai 1980 rechtzeitig erhoben worden. Auf den Einwand der Kläger ist daher einzugehen.
b)
Art. 129 OR
schliesst eine vertragliche Abänderung nur der in jenem Titel aufgestellten Fristen aus. Die herrschende Lehre lässt daher für andere Bereiche des Gesetzes und damit auch für
Art. 371 Abs. 2 OR
grundsätzlich abweichende Absprachen zu, wobei jedoch im allgemeinen der Vorbehalt angebracht wird, dem Gläubiger dürfe durch eine Kürzung der Frist die Rechtsverfolgung nicht in unbilliger Weise erschwert werden (GUHL/MERZ/KUMMER, Das schweizerische Obligationenrecht, S. 452; VON TUHR/ESCHER, Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts, Bd. II, S. 217; OSER/SCHÖNENBERGER, Zürcher Kommentar V/2, N. 1 zu
Art. 371 OR
; VON BÜREN, Schweizerisches Obligationenrecht, allgemeiner Teil S. 440, bes. Teil S. 150; ENGEL, Traité des Obligations, S. 543; GAUTSCHI, Berner Kommentar VI/2, 3, N. 5d und 28a zu
Art. 371 OR
; PEDRAZZINI, in Schweizerisches Privatrecht VII/1, S. 530; GAUCH, Der Unternehmer im Werkvertrag, 2. Aufl., N. 954; abweichend dagegen SPIRO, Die Begrenzung privater Rechte durch Verjährungs-, Verwirkungs- und Fatalfristen, Bd. I § 348). Dem entspricht auch die bundesgerichtliche Rechtsprechung (
BGE 99 II 188
, 97 II 354 lit. d, 63 II 180).
Die Anwendung der vertraglichen Zweijahresfrist hat somit nur dann der gesetzlichen Frist zu weichen, wenn sich anders eine unbillige Erschwerung der Rechtsverfolgung ergäbe. Das Kantonsgericht hat das in einem älteren Urteil für den Fall versteckter Mängel angenommen (SJZ 51/1955 S. 212 Nr. 118; zustimmend GAUTSCHI, a.a.O.). Das kann zutreffen, wenn die vereinbarte Zweijahresfrist abläuft, bevor die Mängel genügend erkannt sind,
BGE 108 II 194 S. 197
wie das im zitierten früheren Urteil der Vorinstanz der Fall war. Vorliegend verhält es sich anders. Solange allenfalls von versteckten Mängeln die Rede sein konnte, ist die zweijährige Frist wiederholt rechtzeitig unterbrochen worden. Es ist aber nicht ersichtlich, weshalb die Kläger - als die Mängel und die Verantwortlichkeit des Ingenieurs festgestelltermassen bereits bekannt waren - nicht wie früher für Wahrung der vertraglichen Frist besorgt waren, und es erscheint in keiner Weise als unbillig, sie die Folgen dieses Verhaltens tragen zu lassen.
Das Kantonsgericht hat daher zu Recht die Verjährungseinrede geschützt. Die Berufung erweist sich als unbegründet. | public_law | nan | de | 1,982 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
1ef6feed-6790-48f9-96d5-b37ee43aae1a | Urteilskopf
87 I 217
37. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 30. Mai 1961 i.S. Whirlpool Corporation gegen Eidgenössisches Amt für geistiges Eigentum. | Regeste
Art. 47 Abs. 1 PatG
,
Art. 101 OR
.
Wiedereinsetzung in den früheren Stand ist nicht nur ausgeschlossen, wenn der Patentbewerber oder Patentinhaber persönlich die Säumnis verschuldet hat, sondern auch, wenn eine seiner Hilfspersonen - zu denen auch die Hilfspersonen seines Vertreters gehören - an ihr schuld ist. | Sachverhalt
ab Seite 217
BGE 87 I 217 S. 217
A.-
Das Eidgenössische Amt für geistiges Eigentum erteilte der in den Vereinigten Staaten von Amerika niedergelassenen Whirlpool Corporation am 15. Dezember 1959 das Patent Nr. 324'917, um das sie am 9. Dezember 1955 nachgesucht hatte. Am 15. März 1960 erlosch der Schutz wegen unbenützten Ablaufs der Frist zur Zahlung
BGE 87 I 217 S. 218
der Gebühren für das zweite bis fünfte Patentjahr. Von der Möglichkeit, das Patent spätestens am 15. Juni 1960 gemäss
Art. 46 PatG
wiederherstellen zu lassen, machte die Inhaberin nicht Gebrauch.
Am 28. Dezember 1960 ersuchte die Whirlpool Corporation das Amt für geistiges Eigentum, sie gemäss
Art. 47 PatG
in die am 15. März 1960 abgelaufene Zahlungsfrist wiedereinzusetzen. Sie machte geltend, sie lasse ihre ausländischen Patente durch das Rechtsbüro Hill, Sherman, Meroni, Gross & Simpson in Chicago verwalten. Dieses sei von der Firma E. Blum & Co. in Zürich am 9. Januar 1960 auf die Zahlungsfrist aufmerksam gemacht worden. Das Rechtsbüro Hill, Sherman, Meroni, Gross & Simpson habe sie nicht eingehalten, weil der Vorsteher seiner Auslandabteilung, Rechtsanwalt Edward Okubo, aus unerklärlichen Gründen eine erhebliche Zahl von Briefen, darunter auch jenen der Firma E. Blum & Co., unbeantwortet gelassen und unrichtig eingeordnet habe, was trotz normaler Überwachung seiner Tätigkeit von den Leitern des Büros erst Ende Oktober 1960 entdeckt worden sei. Okubo sei hierauf entlassen worden. Auf eine Anfrage vom 22. November 1960 an E. Blum & Co. habe das Rechtsbüro Hill, Sherman, Meroni, Gross & Simpson am 3. Dezember 1960 vom Verfall des Patentes Kenntnis erhalten.
B.-
Das Eidgenössische Amt für geistiges Eigentum wies am 27. Februar 1961 das Wiedereinsetzungsgesuch ab, weil Okubo sich grob pflichtwidrig verhalten habe.
C.-
Die Whirlpool Corporation führt gemäss
Art. 97 ff. OG
Beschwerde. Sie beantragt dem Bundesgericht, die Verfügung des Amtes für geistiges Eigentum aufzuheben und dieses anzuweisen, das Wiedereinsetzungsgesuch gutzuheissen. Subsidiär stellt sie den Antrag auf Beweisergänzung oder Rückweisung der Sache zur neuen Entscheidung an das Amt für geistiges Eigentum.
D.-
Das Amt für geistiges Eigentum beantragt, auf das Begehren um Ergänzung des Beweises nicht einzutreten und die Beschwerde abzuweisen.
BGE 87 I 217 S. 219
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Patentbewerber oder Patentinhaber ist gemäss
Art. 47 PatG
auf sein Gesuch hin in den früheren Stand wiedereinzusetzen, wenn er glaubhaft macht, "dass er ohne sein Verschulden an der Einhaltung einer durch das Gesetz oder die Vollziehungsverordnung vorgeschriebenen oder vom Amt für geistiges Eigentum angesetzten Frist verhindert wurde".
Diese Bestimmung spricht nur vom Verschulden des Patentbewerbers oder Patentinhabers. Daraus darf nicht geschlossen werden, die Wiedereinsetzung müsse gewährt werden, wenn glaubhaft ist, dass er die Säumnis nicht persönlich verschuldet habe. Der Patentbewerber oder Patentinhaber handelt meistens durch Hilfspersonen. Er bedient sich namentlich eines Vertreters. Wer in der Schweiz keinen Wohnsitz hat, ist geradezu verpflichtet, einen hier niedergelassenen Vertreter zu bestellen, der im Verfahren vor den Verwaltungsbehörden und vor dem Richter handelt (
Art. 13 PatG
, Art. 7 Abs. 4 VollzVo zum PatG). Die Wiedereinsetzung würde daher zur Regel und die Fristen verlören meistens ihren Sinn, wenn der Patentbewerber und Patentinhaber nicht auch für das Verschulden von Hilfspersonen, namentlich des Vertreters, einzustehen hätte. Er brauchte dann nur glaubhaft zu machen, dass er bei der Auswahl und Unterrichtung der Hilfspersonen keinen die Säumnis verursachenden Fehler begangen habe. Das wäre um so unerträglicher, als
Art. 47 PatG
nicht einmal einen Beweis verlangt, sondern blosses Glaubhaftmachen genügen lässt.
Die Beschwerdeführerin möchte
Art. 55 OR
angewendet wissen, wonach der Geschäftsherr für den Schaden haftet, den seine Angestellten oder Arbeiter in Ausübung ihrer dienstlichen oder geschäftlichen Verrichtungen verursacht haben, wenn er nicht nachweist, dass er alle nach den Umständen gebotene Sorgfalt angewendet habe, um einen Schaden dieser Art zu verhüten, oder dass der
BGE 87 I 217 S. 220
Schaden auch bei Anwendung dieser Sorgfalt eingetreten wäre. Diese Bestimmung regelt die Verantwortlichkeit des Geschäftsherrn für einen Schaden, den seine Hilfsperson einem Dritten durch unerlaubte Handlung zufügt. Dieser Fall hat mit dem in
Art. 47 PatG
geregelten nichts gemein. Wenn eine Hilfsperson die Vorkehren unterlässt, die der Patentbewerber oder Patentinhaber treffen müsste, um eine Frist einzuhalten, benachteiligt sie nicht einen unbeteiligten Dritten, sondern den Geschäftsherrn selbst. Dieser hat daher grundsätzlich den Nachteil aus dem Versagen der Hilfsperson selber zu tragen, gleich wie in den von
Art. 101 OR
erfassten Fällen, wo jemand die Erfüllung einer Schuldpflicht oder die Ausübung eines Rechtes aus einem Schuldverhältnis durch eine Hilfsperson vornehmen lässt. Wer Pflichten hat oder Rechte ausüben will, muss die aus ihrer Nichterfüllung bzw. Nichtausübung entstehenden Folgen auf sich nehmen, wenn er, statt selber zu handeln, Hilfspersonen beizieht. Er soll sich seinen eigenen Verpflichtungen oder Obliegenheiten nicht dadurch entziehen können, dass er Hilfspersonen einsetzt. Dass
Art. 101 OR
nicht nur auf die dem Obligationenrecht unterstehenden, sondern auch auf andere zivilrechtliche Verhältnisse anwendbar ist, ergibt sich aus
Art. 7 ZGB
. Ein solches Verhältnis liegt hier vor, denn die Fristen, die
Art. 42 PatG
setzt, müssen zur Erhaltung des Patentes, also zur Wahrung eines privaten Rechtes eingehalten werden. Dass dieses ein absolutes Recht ist, während die Hilfsperson in den von
Art. 101 OR
unmittelbar erfassten Fällen zur Ausübung eines relativen Rechtes beigezogen wird, ändert nichts. In der Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung vom 25. April 1950 über die Revision des Bundesgesetzes betreffend die Erfindungspatente wurde denn auch in Erläuterung des dem
Art. 47 PatG
entsprechenden Art. 48 des Entwurfes ausgeführt, ein Mangel an Sorgfalt des Vertreters falle dem Vertretenen zur Last (BBl 1950 I 1033). Auf dem gleichen Boden steht
Art. 35 OG
, der die
BGE 87 I 217 S. 221
Wiederherstellung gegen die Folgen der Versäumung einer Frist in der Bundesrechtspflege nur dann gestattet, "wenn der Gesuchsteller oder sein Vertreter durch ein unverschuldetes Hindernis abgehalten worden ist, innert der Frist zu handeln". Auch
Art. 13 BZP
stellt das unverschuldete Hindernis in der Person des Vertreters dem unverschuldeten Hindernis in der Person des Säumigen gleich und bringt damit zum Ausdruck, dass Wiederherstellung nur gewährt werden darf, wenn weder dieser noch jener an der Säumnis schuld ist.
Hat der Patentbewerber oder Patentinhaber für das Verschulden seines Vertreters einzustehen, so ist ihm auch das Verschulden von Angestellten oder andern Hilfspersonen des Vertreters anzurechnen, denn diese sind mittelbar auch Hilfspersonen des Vertretenen. Diese Auffassung liegt auch den Erwägungen in
BGE 85 I 71
zu Grunde. Das Bundesgericht führte dort, ohne die Frage entscheiden zu müssen, im Hinblick auf
Art. 47 Abs. 1 PatG
aus: "Schuldlosigkeit im Sinne dieser Bestimmung lässt sich zur Not allenfalls noch annehmen, wenn der Erfinder die Besorgung seiner Patentangelegenheiten einem Patentanwalt übertragen hat und dieser die Fristenkontrolle durch einen zuverlässigen und gewissenhaft befundenen Angestellten vornehmen lässt, dem dann ein Versehen unterläuft." Das heisst nicht, das Wiedereinsetzungsgesuch sei schlechthin begründet, wenn den Patentanwalt persönlich keinen Vorwurf treffe, wie immer auch sein Angestellter sich verhalten haben möge. Gegenteils wurde nur ein "Versehen" des zuverlässigen und gewissenhaften Angestellten "zur Not allenfalls" als Wiedereinsetzungsgrund ins Auge gefasst, also ein entschuldbares einmaliges Versagen eines im übrigen pflichtgetreuen Angestellten.
2.
Was die Beschwerdeführerin über Rechtsanwalt Okubo, den Vorsteher der Auslandabteilung der Gesellschaft Hill, Sherman, Meroni, Gross & Simpson, ausführt und durch eine eidesstattliche Erklärung des Gesellschafters
BGE 87 I 217 S. 222
Donald J. Simpson glaubhaft macht, ist nicht ein einmaliges entschuldbares Versehen eines zuverlässigen und gewissenhaften Angestellten, sondern zeigt, dass die Nichtzahlung der vier Jahresgebühren die Folge einer wiederholten erheblichen Pflichtvergessenheit eines in leitender Stellung tätigen Funktionärs der Parteivertreterin war. Okubo ordnete eine beträchtliche Zahl von Briefen unrichtig ein und gab ihnen keine weitere Folge. Simpson kann sich dieses Verhalten nicht erklären, nennt also keinen Grund, der es zu entschuldigen vermöchte. Die Beschwerdeführerin spricht von einem "psychischen Unvermögen" Okubos, seine Arbeit zu bewältigen, von einem "allgemeinen Rückstand in der Arbeit", den sie dem "chronischen Übel der heutigen Geschäftslast" zuschreibt. Das entschuldigt Okubo und dessen Arbeitgeberin nicht. Wer nicht imstande ist, auch bei grosser Geschäftslast gewissenhaft zu arbeiten, muss sich entlasten, nötigenfalls durch Ablehnung von Aufträgen. Die Auffassung der Beschwerdeführerin, Okubo sei das entschuldbare Opfer einer Überlastung mit Arbeit, verträgt sich zudem nicht mit der aus der eidesstattlichen Erklärung hervorgehenden Tatsache, dass seine Arbeitgeberin ihn entliess, als sie von seinem Verhalten Kenntnis erhielt. Dass er ausgebildeter und zur Prozessführung vor den höchsten Gerichten zugelassener Rechtsanwalt ist, die Auslandabteilung seiner Arbeitgeberin leitete und mit dem Fristenwesen vertraut war, rückt sein Verhalten nicht in ein milderes Licht. Seine Bildung und Fachkenntnisse erlaubten ihm, die Folgen seines Tuns und Unterlassens vorauszusehen, und seine mit Verantwortung verbundene Stellung verpflichtete ihn zu sorgfältiger Pflichterfüllung. Die Beschwerdeführerin lässt selber ausführen, es sei zu bedenken, "dass eine Versäumnis der vorliegenden Art die wirtschaftliche Existenz des Okubo auf dem Gebiete der gewerblichen Schutzrechte in Frage stellen musste und auch in Frage gestellt hat, was ihm zweifellos bewusst war und ihm nicht gleichgültig sein
BGE 87 I 217 S. 223
konnte". Gerade dieses Wissen macht die Schuld dieser Hilfsperson besonders schwer.
3.
...
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,961 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
1ef7dea7-55ea-4600-823d-fa5fe49908fb | Urteilskopf
101 III 9
2. Entscheid vom 7. Mai 1975 i.S. Vögtlin. | Regeste
Rechtsvorschlag.
Ein versehentlich an ein unzuständiges Betreibungsamt gerichteter Rechtsvorschlag ist gültig. | Sachverhalt
ab Seite 9
BGE 101 III 9 S. 9
A.-
In der Betreibung Nr. 16'917 erliess das Betreibungsamt Arlesheim auf Begehren der Etcenter Ltd., Zürich, am 24. September 1974 gegen den in Reinach wohnenden Willi Vögtlin einen Zahlungsbefehl für eine Forderung von Fr. 26'864.25 nebst Zins zu 5% seit 31. August 1967. Auf Begehren der gleichen Gläubigerin stellte das Betreibungsamt Basel-Stadt am 25. September 1974 unter der Nummer 45190 einen Zahlungsbefehl gegen die in Basel domizilierte Willi Vögtlin AG aus. Am 30. September 1974 richtete der Anwalt der beiden Schuldner zwei Schreiben an das Betreibungsamt Basel-Stadt. Im einen erhob er ordnungsgemäss Rechtsvorschlag in der Betreibung gegen die Willi Vögtlin AG. Das andere hatte folgenden Wortlaut:
"Betreibung Nr. 16'917
Sehr geehrte Herren
Namens und im Auftrag von Herrn Willi Vögtlin, Reinach, erhebe ich gegen den von der Firma Etcenter Ltd., Zürich, veranlassten Zahlungsbefehl in der Betreibung Nr. 16'917 des Betreibungsamtes Basel-Stadt vom 24. September 1974 Rechtsvorschlag."
Am 15. Oktober 1974, also nach Ablauf der ordentlichen Rechtsvorschlagsfrist, sandte das Betreibungsamt Basel-Stadt dieses Schreiben "gemäss telephonischer Vereinbarung" dem Vertreter der Schuldner zurück. Tags darauf ersuchte Willi Vögtlin beim Bezirksgerichtspräsidenten Arlesheim in der
BGE 101 III 9 S. 10
gegen ihn persönlich gerichteten Betreibung um Bewilligung des nachträglichen Rechtsvorschlages. Der Gerichtspräsident wies dieses Gesuch am 22. November 1974 ab, und das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft bestätigte diesen Entscheid mit Urteil vom 25. Februar 1975. Hierauf erliess das Betreibungsamt Arlesheim am 7. März 1975 die Pfändungsankündigung.
B.-
Gegen die Pfändungsankündigung erhob Willi Vögtlin am 14. März 1975 bei der Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons Basel-Landschaft Beschwerde mit dem Antrag, der am 30. September 1974 beim Betreibungsamt Basel-Stadt eingereichte Rechtsvorschlag sei als für die Betreibung Nr. 16'917 des Betreibungsamtes Arlesheim rechtsgültig erfolgt zu bezeichnen. Die Aufsichtsbehörde wies die Beschwerde mit Entscheid vom 7. April 1975 ab.
C.-
Mit dem vorliegenden Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts beantragt der Schuldner, der Entscheid der Aufsichtsbehörde sei aufzuheben und der Rechtsvorschlag sei als gültig zu erklären.
Die Gläubigerin beantragt die Abweisung des Rekurses.
Mit Verfügung vom 25. April 1975 wurde dem Rekurs aufschiebende Wirkung zuerkannt.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Nach der Rechtsprechung beginnt die Frist für die Beschwerde, mit der geltend gemacht wird, das Betreibungsamt habe das Vorliegen eines gültigen Rechtsvorschlages zu Unrecht verneint, erst mit der Zustellung der Pfändungsurkunde zu laufen, es sei denn, das Betreibungsamt habe dem Schuldner seinen Entscheid über die Gültigkeit des Rechtsvorschlages schon vor der Fortsetzung der Betreibung durch eine formelle Verfügung eröffnet (
BGE 75 III 88
; vgl. auch
BGE 91 III 4
,
BGE 85 III 14
, 168). Im vorliegenden Fall hat sich das Betreibungsamt Arlesheim bis zur Zustellung der Pfändungsankündigung vom 7. März 1975 gegenüber dem Rekurrenten nicht darüber geäussert, ob es den an das Betreibungsamt Basel-Stadt gerichteten Rechtsvorschlag als gültig erachte. Die erst am 14. März 1975 zur Post gegebene Beschwerde war daher rechtzeitig. Dass der Rekurrent, der sein
BGE 101 III 9 S. 11
Versehen bereits am 15. Oktober 1974 entdeckt hatte, zunächst um Bewilligung des nachträglichen Rechtsvorschlages nachsuchte, kann ihm nicht schaden. Er wusste damals noch nicht, wie sich das Betreibungsamt Arlesheim zu seinem beim Betreibungsamt Basel-Stadt eingegebenen Rechtsvorschlag stellen würde. Unter diesen Umständen war es ein Gebot der Vorsicht, für alle Fälle den nachträglichen Rechtsvorschlag anzubringen. Da die in
Art. 77 Abs. 2 SchKG
vorgesehene Frist sehr kurz ist, musste dies sofort geschehen. Eine Verwirkung des Beschwerderechts kann sodann entgegen der Ansicht der Vorinstanz auch nicht etwa darin erblickt werden, dass sich der Anwalt des Rekurrenten die beim Betreibungsamt Basel-Stadt eingereichte Rechtsvorschlagserklärung zurücksenden liess. Diese Rücknahme der Eingabe kann nicht als Verzicht auf den Rechtsvorschlag ausgelegt werden.
2.
Gemäss
Art. 74 SchKG
ist der Rechtsvorschlag "dem Betreibungsamt" gegenüber zu erklären. Welches Betreibungsamt damit gemeint ist, geht aus dem Gesetz nicht ausdrücklich hervor. Die Praxis hat anfänglich angenommen, es könne nur dasjenige Amt sein, das die Betreibung durchführt (
BGE 32 I 736
,
BGE 24 I 710
). Indessen hat das Bundesgericht in
BGE 70 III 48
ff. erkannt, dass dann, wenn das Betreibungsamt den Zahlungsbefehl auf dem Rechtshilfeweg durch ein anderes Amt zustellen lasse, der Rechtsvorschlag auch diesem Amt gegenüber erklärt werden könne. Sodann wurden seit jeher auch die Zustellungsorgane (Angestellte oder Beamte des Amtes, Weibel, Postboten) als zur Entgegennahme des Rechtsvorschlages zuständig erachtete, sofern ihn der Schuldner unmittelbar im Anschluss an die Zustellung erhebt (
BGE 99 III 64
,
BGE 98 III 29
,
BGE 85 III 167
,
BGE 55 III 25
,
BGE 32 I 737
).
Der Rekurrent macht nun geltend, nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts (vgl. insbesondere
BGE 100 III 8
ff.,
BGE 96 III 98
) gelte die Frist für eine Eingabe als gewahrt, wenn diese rechtzeitig bei einer unzuständigen Behörde eingereicht worden sei. Dieser Grundsatz müsse auch auf die Rechtsvorschlagserklärung angewendet werden. Er habe seinen Rechtsvorschlag innert Frist erhoben, jedoch versehentlich an die falsche Behörde, nämlich an das Betreibungsamt von Basel-Stadt statt an jenes von Arlesheim, geschickt. Der Rechtsvorschlag sei daher als gültig zu betrachten.
BGE 101 III 9 S. 12
3.
In den vom Rekurrenten erwähnten Fällen hatte das Bundesgericht einzig darüber zu entscheiden, ob eine rechtzeitig bei einer unzuständigen Behörde eingereichte Beschwerde im Sinne von
Art. 17 SchKG
als gültig betrachtet werden dürfe. In
BGE 100 III 8
ff. hielt es eine versehentlich an das Betreibungsamt statt an die Aufsichtsbehörde gerichtete Beschwerde für zulässig, während es in
BGE 96 III 98
die Frage, ob die Beschwerdefrist des
Art. 17 Abs. 2 SchKG
durch Einreichung der Beschwerde bei einer örtlich unzuständigen Aufsichtsbehörde gewahrt werden könne, zwar offen liess, aber ausführte, eine solche Ansicht erscheine nicht zum vornherein als unzutreffend. Das Bundesgericht stützte sich bei diesen Entscheiden auf die neuere Gesetzgebung des Bundes auf dem Gebiete der Verwaltungsrechtspflege (vgl. vor allem Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren), wonach eine innert Frist an eine unzuständige Behörde gerichtete Eingabe zur Wahrung einer Frist genügt und von Amtes wegen an die zuständige Behörde weiterzuleiten ist, und zwar aus der Erwägung heraus, dass die Vorschriften des Betreibungsrechts über das Verfahren und die Organisation der Betreibungsbehörden dem Verwaltungsrecht nahestehen. Wegleitend war dabei der Gedanke, dass der Rechtsuchende, der sich in der Vielfalt der Amtsstellen nicht auskennt und gelegentlich auch nicht auskennen kann, nicht ohne Not um die Beurteilung seines Rechtsbegehrens durch die zuständige Instanz gebracht werden soll.
Der gleiche Gedanke verdient auch beim Rechtsvorschlag Beachtung, obwohl sich dieser nicht ohne weiteres mit einer Eingabe an eine Verwaltungsbehörde vergleichen lässt. Dabei geht es allerdings weniger darum, den rechtsunkundigen Schuldner zu schützen, enthält doch das Zahlungsbefehlsformular die ausdrückliche Angabe, der Rechtsvorschlag sei "dem unterzeichneten Betreibungsamt" zu erklären, so dass ein Irrtum über die Zuständigkeit an sich nicht vorkommen sollte. Es kann daher zum vornherein nicht in Frage kommen, jede beliebige Amtsstelle als zur Entgegennahme des Rechtsvorschlags zuständig zu erklären. Eine dermassen weitgehende Erleichterung des Rechtsvorschlags drängt sich in keiner Weise auf und würde die ordnungsgemässe Abwicklung des Betreibungsverfahrens unnötig erschweren, wenn nicht sogar verunmöglichen. Zu prüfen ist im vorliegenden Fall einzig, ob
BGE 101 III 9 S. 13
ein versehentlich bei einem unzuständigen Betreibungsamt eingereichter Rechtsvorschlag zugelassen werden soll. Dabei fällt entscheidend ins Gewicht, welche Konsequenzen es für den Schuldner hat, wenn er es unterlässt, den Zahlungsbefehl rechtzeitig zu bestreiten. Wird nämlich kein Rechtsvorschlag erhoben, so kann die Betreibung - von dem an strenge Voraussetzungen geknüpften nachträglichen Rechtsvorschlag abgesehen - nicht mehr gehemmt werden, und dem zu Unrecht Betriebenen bleibt nur noch die mit Risiken behaftete betreibungsrechtliche Rückforderungsklage gemäss
Art. 86 SchKG
. Die Eigenart des schweizerischen Betreibungsrechts, das die Zwangsvollstreckung auf blosse Behauptung des Gläubigers hin und ohne Vollstreckungstitel zulässt, hat das Bundesgericht veranlasst, bei der Beurteilung der Gültigkeit eines Rechtsvorschlages jede nicht unbedingt gebotene formale Strenge zu vermeiden (vgl.
BGE 98 III 30
,
BGE 70 III 52
,
BGE 63 III 69
). Es hat deshalb in Abweichung von seiner älteren, strengeren Praxis für den Fall der Zustellung des Zahlungsbefehls auf dem Rechtshilfeweg die Erhebung des Rechtsvorschlags beim ersuchten statt beim ersuchenden Amt zugelassen. Aus dem gleichen Grund erscheint es aber auch als gerechtfertigt, ganz allgemein einen Rechtsvorschlag, der versehentlich bei einem unzuständigen Betreibungsamt eingereicht worden ist, als gültig zu betrachten.
Gegen diese Lösung bestünden allenfalls dann Bedenken, wenn dadurch das Betreibungsverfahren erheblich verzögert würde. Das ist indessen kaum zu befürchten. In aller Regel ist der Schuldner an seinem Wohnsitz zu betreiben (
Art. 46 Abs. 1 SchKG
). In den meisten Fällen wird es daher genügen, dass das Betreibungsamt, das eine Rechtsvorschlagserklärung erhält, ohne mit einer entsprechenden Betreibung befasst zu sein, die Erklärung unverzüglich an das Betreibungsamt des Wohnsitzes des Betriebenen übermittelt. Allenfalls mag sich eine Rückfrage beim Betriebenen rechtfertigen. Für den Regelfall ist damit gewährleistet, dass der Rechtsvorschlag innert weniger Tage beim zuständigen Betreibungsamt eintrifft. Derartige Verzögerungen nimmt aber die Praxis schon heute in Kauf. Wird nämlich die Rechtsvorschlagserklärung am zehnten Tag seit Zustellung des Zahlungsbefehls bei einer schweizerischen Poststelle aufgegeben, was zulässig ist (
Art. 32 SchKG
;
BGE 97 III 15
), so gelangt sie erst am folgenden oder
BGE 101 III 9 S. 14
am übernächsten Tag in den Besitz des Betreibungsamtes. Noch grösser ist die Verzögerung dann, wenn der Zahlungsbefehl auf dem Rechtshilfeweg zugestellt worden ist und der Rechtsvorschlag am letzten Tag der Frist postalisch dem ersuchten statt dem ersuchenden Amt zugestellt wird. In einem solchen Fall kann es mehrere Tage dauern, bis der Rechtsvorschlag an die zuständige Stelle gelangt. Auch bei der heutigen Regelung ist das Betreibungsamt daher gezwungen, nach Ablauf der Rechtsvorschlagsfrist einige Tage zuzuwarten, bis es dem Gläubiger auf dem für diesen bestimmten Doppel des Zahlungsbefehls bescheinigen kann, ob Rechtsvorschlag erhoben worden ist oder nicht (
Art. 76 SchKG
). Der Gläubiger erleidet dadurch keinen Nachteil, kann er doch das Fortsetzungsbegehren ohnehin nicht sogleich nach Ablauf der Rechtsvorschlagsfrist, sondern erst nach 20 Tagen seit der Zustellung des Zahlungsbefehls stellen (
Art. 88 Abs. 1 SchKG
).
Das hier dargestellte Vorgehen setzt allerdings voraus, dass aus der Rechtsvorschlagserklärung hervorgeht, wo der Betriebene wohnt. Ist aber der Rechtsvorschlag so unklar abgefasst, dass er nicht einmal den Wohnort des Schuldners enthält und dass sich ihm auch auf andere Weise nicht entnehmen lässt, welches Betreibungsamt die Betreibung führt, so kann er ohnehin nicht als gültig anerkannt werden. Überhaupt muss verlangt werden, dass die Rechtsvorschlagsklärung gewissen Minimalanforderungen genügt. Insbesondere muss aus ihr hervorgehen, auf welche Betreibung sie sich bezieht. Andernfalls wäre dem Missbrauch Tür und Tor geöffnet, könnte sich doch der Schuldner anlässlich der Fortsetzung der Betreibung auf beliebige frühere Erklärungen gegenüber andern Ämtern berufen, was gegen das Verbot des Rechtsvorschlags "auf Vorrat" (
BGE 91 III 5
) verstossen und ein geordnetes Betreibungsverfahren erschweren würde. Schliesslich muss sich aus den Umständen ergeben, dass der Rechtsvorschlag aus Versehen beim unzuständigen Amt eingereicht worden ist. Es wird also auch in Zukunft nicht angehen, bei jedem beliebigen schweizerischen Betreibungsamt Rechtsvorschlag zu erheben. Vielmehr gilt weiterhin als Regel, dass der Rechtsvorschlag, wie im offiziellen Zahlungsbefehlsformular angegeben, an dasjenige Betreibungsamt zu richten ist, das die Betreibung führt.
Beschränkt man die Möglichkeit, beim unzuständigen Betreibungsamt Rechtsvorschlag zu erheben, auf diese Weise, so
BGE 101 III 9 S. 15
sind Missbräuche kaum zu befürchten. Angesichts der Konsequenzen, die dies für ihn hätte, wird sich kein Schuldner der Gefahr aussetzen wollen, die Rechtsvorschlagsfrist dadurch, dass er mit voller Absicht an ein unzuständiges Amt gelangt, zu verpassen.
4.
Im vorliegenden Fall enthält die rechtzeitig, doch am falschen Ort eingereichte Rechtsvorschlagserklärung Name und Wohnort von Gläubiger und Schuldner, das Datum des Zahlungsbefehls sowie die Betreibungsnummer. Damit ist die Erklärung hinreichend individualisiert, wenn auch unzutreffend von einer Betreibung des Betreibungsamtes Basel-Stadt die Rede ist. Diese unrichtige Bezeichnung schadet dem Rekurrenten nicht. Da beim Betreibungsamt Basel-Stadt gleichzeitig eine Betreibung gegen die Willi Vögtlin AG anhängig war, in welcher deren Anwalt gleichentags Rechtsvorschlag erhob, liegt es auf der Hand, dass nur infolge eines Versehens die Rechtsvorschlagserklärung in der Betreibung gegen den Rekurrenten persönlich ebenfalls an dieses Amt gerichtet wurde. Das Betreibungsamt Basel-Stadt hätte die Erklärung daher unverzüglich dem für den Wohnort des Betriebenen (Reinach BL) zuständigen Betreibungsamt Arlesheim übermitteln oder aber sofort mit dem Vertreter des Rekurrenten Rücksprache nehmen sollen. Bei diesem Vorgehen wäre der Rechtsvorschlag wahrscheinlich sogar rechtzeitig beim zuständigen Betreibungsamt eingetroffen. Jedenfalls ist er nach dem Gesagten als gültig erhoben zu betrachten, so dass der Rekurs gutzuheissen ist.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer:
Der Rekurs wird gutgeheissen und der Entscheid der Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons Basel-Landschaft vom 7. April 1975 aufgehoben; es wird festgestellt, dass der Schuldner in der Betreibung Nr. 16'917 des Betreibungsamtes Arlesheim gültig Recht vorgeschlagen hat. | null | nan | de | 1,975 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
1efa47c6-e909-4425-9d55-ae3d0f586ba0 | Urteilskopf
86 IV 128
33. Entscheid der Anklagekammer vom 27. April 1960 i.S. Verhöramt des Kantons Glarus gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich. | Regeste
Art. 346, 348 Abs. 1, 349 Abs. 2 StGB;
Art. 262 BStP
.
1. Wo sind Mittäter, die nicht im gleichen Kanton wohnen, für eine im Ausland verübte Tat zu verfolgen? (Erw. 1a).
2. Wann ist die Untersuchung angehoben? (Erw. 1b).
3. Abweichung vom gesetzlichen Gerichtsstand (im Hinblick darauf, dass die Behörden eines andern Kantons vor allem zur Abklärung der für die Bestimmung des Gerichtsstandes massgebenden Umstände verschiedene Untersuchungsmassnahmen getroffen haben, die verhältnismässig lange Zeit in Anspruch nahmen)? (Erw. 2). | Sachverhalt
ab Seite 128
BGE 86 IV 128 S. 128
A.-
Hans Huber und Margrit Baumgartner werden beschuldigt, in der Nacht vom 28./29. November 1959 in der Nähe von Istein (Deutschland) aus einer Baubaracke, in die sie eingedrungen waren, Lebensmittel, Kleider und andere Gegenstände weggenommen zu haben. Huber wohnt in Glarus, Margrit Baumgartner in Uster.
Margrit Baumgartner wurde am 3. Dezember 1959 in Zürich durch einen Beamten der zürcherischen Kantonspolizei kontrolliert. Dabei berichtete sie von sich aus über den in Deutschland verübten Einbruchdiebstahl, der vorher
BGE 86 IV 128 S. 129
keiner schweizerischen Behörde zur Kenntnis gebracht worden war. Der auf Grund ihrer Angaben erstellte Rapport wurde zur weiteren Abklärung des Falles an das Polizeikommando des Kantons Glarus geleitet. In der Folge wurde Huber durch glarnerische Behörden (Kantonspolizei, Verhöramt) einvernommen, die zur weiteren Abklärung des Sachverhaltes und namentlich der Frage der Zuständigkeit auch noch einen Bericht der Staatsanwaltschaft von Freiburg i. Br. einholten und die Einvernahme der Geschädigten durch eine deutsche Amtsstelle veranlassten. Zwischenhinein wurden die Akten überdies an das Polizeikommando des Kantons Zürich zurückgeleitet, das Margrit Baumgartner erneut durch einen Polizeibeamten befragen und weitere Erhebungen anstellen liess.
B.-
Am 5. April 1960 ersuchte das Verhöramt des Kantons Glarus die Bezirksanwaltschaft Zürich um Übernahme der Strafverfolgung gegen Hans Huber und Margrit Baumgartner, weil die erste Untersuchungshandlung in Zürich, wo einer der Mittäter wohne, vorgenommen worden sei. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich lehnte die Übernahme der Strafverfolgung ab.
C.-
Mit Gesuch vom 19. April 1960 beantragt das Verhöramt des Kantons Glarus der Anklagekammer des Bundesgerichtes, die Behörden des Kantons Zürich seien berechtigt und verpflichtet zu erklären, Huber und Margrit Baumgartner für die ihnen zur Last gelegte Tat zu verfolgen und zu beurteilen.
D.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich hält in ihrer Vernehmlassung daran fest, dass auf Grund von
Art. 348 StGB
die glarnerischen Behörden zuständig seien und kein Anlass bestehe, vom gesetzlichen Gerichtsstande abzuweichen.
Erwägungen
Die Anklagekammer zieht in Erwägung:
1.
Huber und Margrit Baumgartner werden beschuldigt, als Mittäter im Auslande einen Diebstahl verübt zu haben.
BGE 86 IV 128 S. 130
a) Zur Verfolgung im Auslande verübter strafbarer Handlungen sind gemäss
Art. 348 Abs. 1 StGB
die Behörden zuständig, wo der Täter wohnt. Da Huber in Glarus, Margrit Baumgartner in Uster wohnt, wäre diese demnach durch die zürcherischen, jener durch die glarnerischen Behörden zu verfolgen. Das widerspräche jedoch dem sich aus
Art. 346 und
Art. 349 Abs. 2 StGB
ergebenden Grundsatze, wonach Mittäter am gleichen Orte zu verfolgen sind. Eine Vorschrift darüber, wie dieser Konflikt zu lösen sei, enthält das Gesetz nicht. Die Lösung ergibt sich indessen durch analoge Anwendung des
Art. 349 Abs. 2 StGB
. Wie in dieser Bestimmung geht es auch in Fällen der vorliegenden Art um die Frage, was gelte, wenn die Anwendung einer an sich zutreffenden Gerichtsstandsbestimmung des Strafgesetzbuches zu einer getrennten Verfolgung von Mittätern führen würde. Angesichts dieser Übereinstimmung liegt es nahe, dass die Regelung, die für den einen der beiden Fälle getroffen wird, sinngemäss auch für den anderen im Gesetz nicht ausdrücklich behandelten gelte.
Von den beiden Kantonen, die gemäss
Art. 348 Abs. 1 StGB
zur Verfolgung und Beurteilung je eines der Mittäter zuständig wären, hat in analoger Anwendung von
Art. 349 Abs. 2 StGB
somit jener das Verfahren gegen beide Angeschuldigte durchzuführen, wo die Untersuchung zuerst angehoben wurde.
b) Das trifft den Kanton Zürich. Angehoben im Sinne von Art. 349 Abs. 2 (Art. 346 Abs. 2, 347 Abs. 1 und 3, 350 Ziff. 1 Abs. 2) StGB ist eine Untersuchung u.a. dann, wenn eine Straf-, Untersuchungs- oder Polizeibehörde durch die Vornahme von Erhebungen oder in anderer Weise zu erkennen gegeben hat, dass sie jemanden einer strafbaren Handlung verdächtige (
BGE 75 IV 140
). Erhebungen solcher Art haben Organe der Kantonspolizei Zürich dadurch angestellt, dass ein Polizeibeamter am 3. Dezember 1959 Margrit Baumgartner auf ihre Andeutung hin, Huber habe in Deutschland einen Diebstahl
BGE 86 IV 128 S. 131
begangen, eingehend über die Umstände der Tat einvernahm, die Aussagen in einem Protokoll festhielt und dieses samt einem Bericht, worin Huber ausdrücklich des Einbruchdiebstahls beschuldigt wurde, am 4. Dezember 1959 an das Polizeikommando Zürich weiterleitete, damit es durch die glarnerischen Behörden abklären lasse, wo Huber sich aufhalte, wodurch er sich die Mittel zum Kaufe neuer Kleider, für Taxifahrten, Hotelaufenthalte und dergleichen beschaffen habe. Eine Verfolgungshandlung im Sinne der angeführten Bestimmungen hat das Kommando der Kantonspolizei Zürich weiter dadurch vorgenommen, dass es am 9. Dezember 1959 diesen Rapport an das Polizeikommando Glarus weiterleitete mit dem Ersuchen, die darin anbegehrten Erhebungen tätigen zu lassen und über deren Ergebnisse an die ersuchende Behörde Bericht zu erstatten. Alle diese durch Organe der gerichtlichen Polizei des Kantons Zürich vorgenommenen Amtshandlungen waren darauf gerichtet, abzuklären, ob Huber als Täter eines in Deutschland verübten Diebstahls in Frage komme, bezweckten somit die Abklärung dieses Verbrechens und der Täterschaft und waren daher Untersuchungshandlungen. Solche haben die glarnerischen Behörden, die von dem gegen Huber gerichteten Verdacht erst durch die Zustellung des von den zürcherischen Polizeibehörden erstellten Rapportes Kenntnis erhielten, erst vom 11. Dezember 1959 an vorgenommen.
2.
Nach
Art. 262 BStP
(
Art. 399 lit. e StGB
) kann die Anklagekammer allerdings einen anderen Gerichtsstand bestimmen. Von dieser Möglichkeit ist jedoch nach feststehender Rechtsprechung zurückhaltend Gebrauch zu machen. Die Überlegungen, die den gesetzlichen Gerichtsstand als unzweckmässig erscheinen lassen, müssen sich gebieterisch aufdrängen (
BGE 68 IV 6
Erw. 5;
BGE 76 IV 207
/8;
BGE 85 IV 206
Erw. 2). Im vorliegenden Falle trifft das nicht zu.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich hält eine Überweisung an die Behörden des Kantons Glarus für
BGE 86 IV 128 S. 132
angezeigt, weil diese sich schon intensiv mit der Sache befasst hätten. Die glarnerischen Behörden haben jedoch lediglich Huber dreimal einvernommen, einen Amtsbericht der Staatsanwaltschaft Freiburg i.Br. eingeholt, sowie die Einvernahme von Margrit Baumgartner durch zürcherische und die Befragung des Geschädigten durch deutsche Behörden veranlasst. Unter diesen Umständen kann unmöglich gesagt werden, die Untersuchung sei schon so weit fortgeschritten, dass es unvernünftig wäre, in diesem Stadium des Verfahrens noch den Gerichtsstand zu wechseln. Übrigens haben die von den glarnerischen Behörden getroffenen Untersuchungsmassnahmen vor allem der Abklärung der Verhältnisse gedient, die für die Bestimmung des Gerichtsstandes ausschlaggebend sind. Da sie hiezu verpflichtet waren (
BGE 81 IV 73
Erw. 4), wäre es unbillig, bloss mit Rücksicht auf diese Untersuchungsmassnahmen, mögen sie auch verhältnismässig lange Zeit in Anspruch genommen haben, vom gesetzlichen Gerichtsstande abzuweichen.
Dispositiv
Demnach erkennt die Anklagekammer:
Die Behörden des Kantons Zürich werden berechtigt und verpflichtet erklärt, Huber und Margrit Baumgartner für die ihnen zur Last gelegte strafbare Handlung zu verfolgen und zu beurteilen. | null | nan | de | 1,960 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
1efa5a93-ec49-4969-b057-5d277ae8f9f7 | Urteilskopf
97 I 632
90. Extrait de l'arrêt du 16 juin 1971 dans la cause Mühlematter et Knöpfel contre commune de Lausanne et Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois. | Regeste
Eigentumsgarantie.
Art. 22 ter BV
.
Kann die Änderung eines Bauzonenplans, durch welche die Möglichkeit der Überbauung eingeschränkt wird, eine materielle Enteignung bilden? Frage im vorliegenden Falle verneint. | Sachverhalt
ab Seite 633
BGE 97 I 632 S. 633
Résumé des faits:
A.-
Régina Mühlematter a acquis en décembre 1951 un bien-fonds de 2283 m2, situé à Lausanne, entre la route de Berne et le chemin de Boissonnet. Ce terrain portait une villa, construite en 1931/1932, que dame Mühlematter a fait rénover et agrandir en 1962/1963. La partie inférieure du bien-fonds, constituant une parcelle distincte du cadastre, est grevée de servitudes d'interdiction de bâtir sur certaines parties et de restrictions au droit de bâtir sur d'autres.
Johann Knöpfel a acheté en 1948 un bien-fonds de 1369 m2, jouxtant au nord-ouest celui dont il est question ci-dessus et comprenant une maison d'habitation de deux appartements, sur trois niveaux, construite en 1929.
Selon le plan d'extension établi en 1942 par la commune de Lausanne, le quartier délimité par la route de Berne, le chemin de Boissonnet, l'Asile Boissonnet et le Flon suivait le régime de la zone périphérique, autorisant des constructions de trois étages sur rez-de-chaussée, d'une hauteur maximum de 13 m à la corniche et d'une longueur de 25 m au maximum pour la plus grande façade, la distance aux fonds voisins étant de 6 m au minimum. En fait, le quartier comprenait en 1963 et comprend aujourd'hui encore presque uniquement de petites maisons familiales.
A la demande de 19 propriétaires sur 32, réunissant 60% de la surface, la Municipalité de Lausanne proposa au Conseil communal de soumettre le quartier au régime de la zone de villas, en maintenant à 6 m la distance entre les constructions et les fonds voisins. A l'appui de sa proposition, elle invoquait le caractère résidentiel et tranquille du quartier, situé en dessous du plateau de Vennes, lui-même occupé par des maisons familiales modestes et déjà classé en zone de villas; elle ajoutait qu'il fallait conserver en droit un état de fait favorable. Malgré l'opposition de dix propriétaires, dont Régina Mühlematter et Johann Knöpfel, le projet fut adopté par le Conseil communal et approuvé par le Conseil d'Etat en juillet 1963. Le nouveau régime permet la construction de maisons n'occupant pas plus de 1/6 de la surface de la parcelle et comportant au plus un rez-de-chaussée, un premier étage et un étage de combles d'une surface ne dépassant pas les 3/5 de celle du premier étage.
Régina Mühlematter et Johann Knöpfel ont formé contre la
BGE 97 I 632 S. 634
décision du Conseil d'Etat approuvant le changement de zone un recours de droit public que le Tribunal fédéral a rejeté, en tant qu'il était recevable, le 20 novembre 1963.
Ces mêmes propriétaires ont ensuite requis la constitution du tribunal arbitral prévu par la loi vaudoise sur l'expropriation, se fondant sur l'art. 30 de la loi vaudoise du 5 février 1941 sur les constructions et l'aménagement du territoire (LCAT) dans sa version du 26 février 1964. Ils ont pris devant ce tribunal des conclusions tendant au paiement par la commune de Lausanne de 400 000 fr. à Régina Mühlematter et de 250 000 fr. à Johann Knöpfel, en réparation du préjudice causé par l'expropriation matérielle dont ils se disaient victimes. Ils ont été déboutés par le tribunal arbitral et, en seconde instance cantonale, par la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois. Les deux juridictions ont nié qu'il y eût en l'espèce expropriation matérielle.
B.-
Régina Mühlematter et Johann Knöpfel forment un recours de droit public au Tribunal fédéral et soutiennent que l'arrêt viole l'art. 4 Cst. et la garantie de la propriété, telle qu'elle découle de l'art. 6 Cst. vaud. et du droit fédéral. Ils relèvent que le volume des constructions autorisées sur leur fonds est réduit au tiers de ce qu'il était avant le déclassement, et prétendent que la valeur de leur bien est diminuée dans une proportion de 30 à 50%. Ces deux éléments suffiraient, selon eux, à démontrer qu'ils sont victimes d'une expropriation matérielle.
C.-
La commune de Lausanne conclut au rejet du recours de droit public. La Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois se réfère aux considérants de son arrêt.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
5.
Selon la jurisprudence, il y a expropriation matérielle lorsqu'un usage actuel ou un usage futur prévisible de la chose sont interdits ou restreints d'une manière particulièrement grave; il y a également expropriation matérielle lorsqu'un seul propriétaire foncier, ou quelques propriétaires seulement, sont touchés de telle sorte qu'ils devraient supporter un sacrifice par trop considérable en faveur de la collectivité s'ils n'étaient indemnisés. La jurisprudence distingue ainsi deux cas: dans le premier, le propriétaire est frappé d'une manière extraordinairement
BGE 97 I 632 S. 635
grave, de sorte qu'il est privé d'une des facultés essentielles découlant du droit de propriété; il doit alors être toujours indemnisé. Dans le second cas, la restriction du droit de propriété n'atteint pas le même degré de gravité; le propriétaire a néanmoins droit à une indemnité lorsqu'il est entravé dans l'exercice de ses droits dans une mesure importante et que le refus d'une indemnité lui imposerait un sacrifice incompatible avec le principe d'égalité, eu égard à la situation des autres propriétaires. Dans l'un et l'autre cas, la protection s'étend non seulement à l'usage actuel du fonds, mais encore aux usages futurs possibles, à condition qu'ils apparaissent comme très probables dans un proche avenir (RO 96 I 126 et les citations
;
96 I 357
). Il n'y a pas cependant de limite précise entre les deux situations: l'autorité doit examiner chaque cas particulier en partant du principe que plus le propriétaire fait un sacrifice élevé, moins il importe de savoir comment il est traité par rapport aux autres (RO 91 I 339). A contrario, les autres limitations apportées aux facultés du propriétaire n'appellent pas une indemnité du point de vue de la garantie constitutionnelle de la propriété.
Bien qu'ils aient été posés généralement à propos de cas d'interdiction totale de bâtir sur tout ou partie du fonds, les principes ainsi rappelés peuvent s'appliquer aussi en cas de changement de zone entraînant une diminution du volume utile des constructions autorisées (Herabzonung; cf. RO 94 I 349 consid. 4).
6.
a) Les recourants n'ont pas été privés de l'usage qui, en 1963, était l'usage actuel de leur fonds. Ils pouvaient continuer d'habiter leur maison - ce qu'ils ont fait - ou la louer en l'entretenant pour en tirer un revenu. Aussi bien se plaignentils de la réduction du volume des constructions autorisées, qui entraînerait une dépréciation considérable de leur bien. C'est ainsi une utilisation future des immeubles qui serait restreinte dans une mesure incompatible avec la garantie de la propriété.
Les recourants ne prétendent pas cependant avoir envisagé sérieusement de modifier l'affectation de leur fonds dans un délai relativement court. Bien plus, en 1963, dame Mühlematter venait de transformer et de rénover sa villa. Elle aurait donc vraisemblablement continué à l'habiter, ou l'aurait louée, ne pouvant la démolir ou vendre son terrain pour la construction sans perdre la contre-valeur de tout ou partie de ses
BGE 97 I 632 S. 636
impenses. S'il n'a pas agi de la même manière, Knöpfel n'a pas non plus soutenu avoir eu l'intention de construire lui-même ou avoir eu l'occasion de vendre son terrain pour la construction de bâtiments importants. Objectivement, les parcelles des recourants, enclavées et relativement exiguës, se prêtaient assez mal à cet usage. On peut cependant se dispenser de rechercher si l'affectation des fonds des recourants à la construction de bâtiments de rapport apparaissait en 1963 comme une utilisation très probable dans un proche avenir. En effet, d'autres motifs sont décisifs.
b) Bien que les règles de la zone de villas ne soient pas très restrictives à Lausanne, puisque le coefficient théorique d'utilisation du sol est de 0,43 (soit 43 m2 de plancher pour 100 m2 de terrain), le déclassement réduit les possibilités de construire au tiers environ de ce qu'elles étaient en zone périphérique. Cependant, les facultés qui restent aux propriétaires sont loin d'être négligeables. Les recourants peuvent entretenir, transformer et agrandir leur maison. Ils peuvent aussi, dans les nouvelles limites, édifier une seconde construction sur leur fonds: en cours de procédure, dame Mühlematter a vendu la partie inférieure de sa parcelle pour la construction d'une villa et le fils de Knöpfel a obtenu en 1965 l'autorisation de construire une maison de deux appartements sur la surface libre de la parcelle de son père, des motifs personnels l'empêchant seuls de réaliser ce projet. Les recourants peuvent dès lors tirer de leur fonds un profit économique appréciable. Leur situation n'est pas plus grave que celle du propriétaire d'un fonds dont une partie est devenue totalement inconstructible (cf. RO 82 I 166
;
93 I 343
s.). Ils ne sont donc pas privés d'une faculté essentielle découlant du droit de propriété. De plus, le déclassement comporte des avantages importants. Les propriétaires sont désormais assurés que le caractère du quartier sera maintenu. Or il aurait suffi de quelques bâtiments plus volumineux pour altérer profondément ce caractère. La disparition de ce risque est un élément de plus-value.
Au demeurant, on constate que la quasi-totalité des propriétaires du quartier n'ont pas fait usage pendant vingt ans, dont dix ans au moins d'intense développement urbain, des possibilités de construire de la zone périphérique; la plupart des villas n'atteignent pas même la surface utile maximum de la zone de villas et les deux bâtiments plus importants sont plus
BGE 97 I 632 S. 637
petits que ne l'auraient permis les règles de la zone périphérique. Il faut en déduire que ces propriétaires ont volontairement renoncé à modifier la destination de leur fonds en considération, selon toute vraisemblance, de l'avantage qu'ils trouvaient à habiter dans des conditions agréables à proximité de la ville. Cela étant, le déclassement, soit la sanction juridique d'une situation de fait qui s'était développée en dérogation au régime antérieur, ne prive pas les propriétaires d'une faculté essentielle découlant de la propriété de leur fonds. Le contenu de cette notion varie en effet en fonction des circonstances concrètes de chaque cas. Or on ne saurait raisonnablement qualifier d'essentielle une faculté dont il n'a pratiquement pas été fait usage pendant une aussi longue période. Le nouveau régime apparaît alors bien davantage comme une définition du contenu de la propriété, en fonction des conditions de temps et de lieu, que comme une restriction par rapport à une totale liberté, aujourd'hui inconcevable, ou même par rapport à un régime antérieur qui s'est révélé inadéquat. Il est vrai que les villes se développent à une cadence toujours plus rapide et que des quartiers voués récemment encore à l'habitation individuelle s'ouvrent à la construction de maisons de rapport. Mais les recourants ne démontrent nullement qu'à l'entrée en vigueur du nouveau régime, on se soit trouvé à la veille d'une telle évolution pour le quartier de Boissonnet: bien au contraire, vu le morcellement intense, vu la forme souvent défavorable des parcelles, occupées en grande partie déjà par des constructions certes relativement anciennes, mais en bon état d'entretien, l'affectation antérieure devait se maintenir d'une façon générale.
7.
a) Bien qu'ils ne soient pas privés d'une faculté essentielle découlant du droit de propriété, les recourants pourraient être victimes d'une expropriation matérielle et prétendre une indemnité s'ils étaient limités dans l'exercice de leur droit de propriété dans une mesure importante et qu'ils fussent touchés seuls, ou avec un petit nombre de propriétaires seulement. Or, cette seconde condition n'est manifestement pas remplie. Les propriétaires touchés sont au nombre de trente-deux dans le seul quartier de Boissonnet, qui constitue du reste le prolongement du quartier de Vennes soumis au même régime. Certes, il se peut qu'une mesure identique imposée à de nombreux propriétaires entraîne une limitation importante des droits de certains d'entre eux seulement. Il n'y a pas lieu toutefois de
BGE 97 I 632 S. 638
décider si une indemnité est due dans un tel cas. Les recourants ne démontrent pas, en effet, que leur propre situation diffère de celle des autres propriétaires, au point qu'ils fassent seuls un sacrifice considérable en faveur de la collectivité.
Les recourants, il est vrai, mettent en doute cette seconde condition, faisant valoir qu'une indemnisation ne rend pas constitutionnelle une mesure inégalitaire. En réalité, le principe d'égalité, qui prohibe le traitement discriminatoire de situations semblables, n'interdit pas, et le principe de proportionnalité peut exiger, qu'une restriction de droit public à la propriété soit imposée à un propriétaire ou à quelques propriétaires seulement. L'argument des recourants est donc sans pertinence.
b) Les recourants n'étant pas touchés seuls ou avec quelques propriétaires seulement, il n'est pas nécessaire de se demander si le nouveau régime applicable à leur fonds, qui ne les prive pas d'une faculté essentielle découlant du droit de propriété, les limite cependant dans une mesure importante dans l'exercice de leurs droits. Il paraît toutefois opportun d'examiner brièvement leur argumentation sur ce point.
(Le Tribunal fédéral constate que la dépréciation des immeubles des recourants n'est pas décisive et ne dépasse pas 20%.)
c) Enfin, la diminution de valeur dont font état les recourants n'entraîne pour eux qu'un manque à gagner, et non une perte. Manifestement, en effet, les prix payés en 1948 et 1951 ne tenaient pas compte des possibilités de construire de la zone périphérique. S'il y avait lieu à indemnisation, en vertu des principes rappelés plus haut, on devrait se demander si la garantie de la propriété exige encore une réparation complète d'un tel préjudice, ce qui aurait dans de nombreux cas pour effet de transférer à la collectivité les risques de perte pour ne laisser au propriétaire que les chances de gain. Cette question peut cependant rester indécise. | public_law | nan | fr | 1,971 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
1eff700d-76cd-497b-94d7-98f377a9d21b | Urteilskopf
91 IV 88
26. Urteil des Kassationshofes vom 22. April 1965 i.S. Polizeirichteramt der Stadt Zürich gegen Good. | Regeste
Art. 35 Abs. 2 SVG
,
Art. 10 Abs. 1 VRV
. Überholen.
Verbot, einen Motorwagen zu überholen, vor dem am Strassenrand ein Wagen steht, jedenfalls dann, wenn dieser einen nicht unerheblichen Teil der Strassenbreite einnimmt. | Sachverhalt
ab Seite 88
BGE 91 IV 88 S. 88
A.-
Der Beschwerdegegner August Good fuhr am 3. Dezember 1963 etwa um 21 Uhr mit seinem Volkswagen die Friesenbergstrasse in Zürich aufwärts. Vor ihm fuhr der vom Fahrschüler Francesco Amato in Begleitung eines Fahrlehrers geführte Personenwagen Marke Fiat. Da dessen Geschwindigkeit nur ca. 30 km/Std. betrug, begann ihm Good mit rund 50 km/Std. und mit abgeblendetem Scheinwerferlicht auf einem etwa 300 m langen geraden Strassenabschnitt vorzufahren. Während er sich hiezu anschickte, wich das Lernfahrzeug einem am rechten Strassenrand aufgestellten Wagen nach links aus. Good wurde dadurch seinerseits entsprechend weiter nach links abgedrängt, so dass er ganz auf die dem Gegenverkehr vorbehaltene
BGE 91 IV 88 S. 89
Strassenseite gelangte. In diesem Augenblick kam aus der Gegenrichtung ohne Licht der Radfahrer Stutz herangefahren. Angesichts der ihm versperrten Fahrbahn versuchte er nach links zwischen dem Wagen Goods und dem Lernfahrwagen auszuweichen, was ihm jedoch misslang. Nachdem er vom Wagen Goods erfasst und auf dessen Motorhaube geworfen worden war, stürzte er zu Boden und verletzte sich.
B.-
Am 25. Mai 1964 verurteilte der Polizeirichter der Stadt Zürich Good wegen Übertretung von
Art. 35 Abs. 2 SVG
zu einer Busse von Fr. 50.-, weil er den Lernfahrwagen bei Gegenverkehr und ohne genügend freien Raum überholt habe.
Good verlangte gerichtliche Beurteilung. Durch Urteil vom 18. März 1965 hob der Einzelrichter in Strafsachen am Bezirksgericht Zürich die Verfügung des Polizeirichters auf und sprach den Beschuldigten frei.
C.-
Der Polizeirichter erhebt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur Bestrafung des Beschuldigten an den Einzelrichter zurückzuweisen.
Der Beschuldigte beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 35 Abs. 2 SVG
ist Überholen und Vorbeifahren an Hindernissen nur gestattet, wenn der nötige Raum übersichtlich und frei ist und der Gegenverkehr nicht behindert wird. Dazu bestimmt
Art. 10 Abs. 1 Satz 2 VRV
, dass der Fahrzeugführer nicht überholen darf, wenn sich vor dem voranfahrenden Fahrzeug Hindernisse befinden, wie Baustellen, eingespurte Fahrzeuge oder Fussgänger, welche die Strasse überqueren. Gegen diese Bestimmung hat Good unzweifelhaft verstossen, indem er den Lernfahrwagen überholte, obwohl dieser ein am rechten Strassenrand aufgestelltes Auto vor sich hatte, an dem er nur durch Ausschwenken nach links unter Beanspruchung der Strassenmitte vorbeikommen konnte. Nach verbindlicher Feststellung der Vorinstanz gerieten deshalb alle drei Fahrzeuge, das stehende, das überholte und das überholende, auf gleiche Höhe. Dass sie nebeneinander auf der Strasse Platz hatten, ist entgegen der Auffassung des Beschwerdegegners unerheblich. Das Verbot, unter derartigen Umständen vorzufahren, besteht nicht nur wegen der gegenseitigen Gefährdung der beteiligten Fahrzeuge, sondern mindestens ebensosehr wegen des
BGE 91 IV 88 S. 90
möglichen Gegenverkehrs. Die für diesen bestimmte Bahn wurde im vorliegenden Fall praktisch gesperrt.
2.
Dass im Beschwerdeantrag nur
Art. 35 Abs. 2 SVG
und nicht auch die genannte Verordnungsbestimmung erwähnt ist, schliesst deren Anwendung nicht aus. Als Ausführungsvorschrift wird sie von der gesetzlichen Regelung, zu deren Vollziehung sie erlassen wurde, miterfasst; vorausgesetzt, dass sie - was zu prüfen sein wird - nicht über den gesetzlichen Rahmen hinausgeht. Hievon abgesehen werden nach ständiger Rechtsprechung an den Antrag keine strengen Anforderungen formeller Natur gestellt. Was mit der Beschwerde gewollt ist, kann auch mit der Begründung zum Ausdruck gebracht werden. Im vorliegenden Fall stützt sich diese ausdrücklich auf
Art. 10 Abs. 1 Satz 2 VRV
, durch den gesagt werde, was unter dem nötigen freien und übersichtlichen Raum im Sinne des Gesetzes zu verstehen sei.
3.
Die Frage, ob jene Ausführungsvorschrift dem Gesetz entspreche, ist zu bejahen. Mit gutem Grund lässt sich die Ansicht vertreten, dass der vom Gesetz verlangte Raum schon dann nicht mehr frei und übersichtlich sei und der Gegenverkehr schon dann behindert werde, wenn das vorausfahrende Fahrzeug wegen eines vor diesem befindlichen Hindernisses nach links, in die Fahrbahn des Überholenden ausweichen muss und dieser demzufolge zum Überholen noch weiter nachlinks in den Bereich des Gegenverkehrs abgedrängt wird. Diese Betrachtungsweise rechtfertigt sich umsomehr, wenn berücksichtigt wird, dass die Verkehrsregeln ihrem Zwecke nach nicht erst der konkreten, sondern schon der abstrakten Gefährdung begegnen sollen. Wie angebracht eine solche Regelung ist, zeigt gerade der vorliegende Fall, bei dem drei nebeneinander auf gleiche Höhe gelangte Automobile einen unerwartet auftauchenden Radfahrer vor eine geradezu ausweglose Lage stellten, die denn auch zum Unfall geführt hat.
Art. 10 Abs. 1 Satz 2 VRV
fügt sich deshalb zwangslos in den vom Gesetz sinngemäss umrissenen Rahmen. Sie wird durch die dem Bundesrat gemäss
Art. 106 Abs. 1 SVG
erteilte Ermächtigung zum Erlass derartiger Vollziehungsvorschriften gedeckt und ist daher gültig.
4.
Die Einwendung des Beschwerdegegners, er habe den ohne Licht erschienenen Radfahrer nicht rechtzeitig bemerken können und auch mit dessen Auftauchen nicht rechnen müssen, ist ohne Bedeutung. Gewiss fällt dem Radfahrer ein grobes Verschulden zur Last. Indessen ist für das angerufene Vertrauensprinzip
BGE 91 IV 88 S. 91
hier kein Platz; es gilt vielmehr das um der Verkehrssicherheit willen aufgestellte, uneingeschränkte Verbot, ein Fahrzeug zu überholen, vor dem sich ein Hindernis befindet, dies jedenfalls dann, wenn es sich bei diesem um einen Wagen handelt, der einen nicht unerheblichen Teil der Fahrbahnbreite einnimmt. Das Überholen ist an sich schon gefährlich. Es soll daher unterbleiben, wenn zusätzliche Gefahren der geschilderten Art damit verbunden sind.
5.
Wie die Vorinstanz für den Kassationshof verbindlich festgestellt hat, war der am rechten Strassenrand aufgestellte Wagen für den Beschwerdegegner erkennbar, bevor er den Lernfahrwagen zu überholen begann. Soweit der Angeschuldigte das heute bestreiten will, kann er im Nichtigkeitsverfahren nicht gehört werden (
Art. 273 Abs. 1 lit. b und
Art. 277 bis Abs. 1 BStP
). Übrigens vermöchte ihm diese Bestreitung auch sachlich nicht zu helfen. Denn sollte ihm die Sicht auf jenes Hindernis etwa wegen der im angefochtenen Urteil ebenfalls festgestellten Beeinträchtigung der Beleuchtung infolge belaubter Bäume und des dadurch vergrösserten Dunkelraumes verwehrt gewesen sein, so hätte er, weil ihm die nach
Art. 35 Abs. 2 SVG
erforderliche Übersichtlichkeit fehlte, nicht überholen dürfen.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das angefochtene Urteil des Einzelrichters in Strafsachen am Bezirksgericht Zürich vom 18. März 1965 aufgehoben und die Sache zur Verurteilung des Beschwerdegegners Good im Sinne der Erwägungen zurückgewiesen. | null | nan | de | 1,965 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
1f015dd4-24d8-4392-bf7f-694c3831e47e | Urteilskopf
94 I 205
31. Urteil vom 26. Juni 1968 i.S. Leimbacher gegen Hug und Meier sowie Obergericht des Kantons Aargau. | Regeste
Staatsrechtliche Beschwerde. Begriff des Zwischenentscheids und des nicht wiedergutzumachenden Nachteils im Sinne von
Art. 87 OG
.
Kantonaler Zivilprozess. Verbotsverfahren. Auslegung des § 263 aarg. ZPO, wonach "allgemeine Verbote durch Anbringen von Warnungstafeln oder auf andere angemessene Weise genügend bekanntzumachen" sind. Mit Wortlaut und Sinn dieser Bestimmung unvereinbar ist die Annahme, dass bei Erlass des Verbots des Befahrens eines Privatwegs mit Motorfahrzeugen die Warnungstafel die ganze Verbotsverfügung enthalten müsse, das Signal Nr. 201 gemäss
Art. 16 SSV
keine genügende Bekanntmachung darstelle und das im Anschluss an das Aufstellen dieses Signals eingelegte Rechtsmittel gegen das Verbot daher verfrüht und unzulässig sei. | Sachverhalt
ab Seite 205
BGE 94 I 205 S. 205
A.-
Die aargauische ZPO enthält in den §§ 257 ff. Bestimmungen über "Verbote". Behauptet jemand, im Besitz oder Gebrauch seines unbeweglichen Eigentums widerrechtlich gestört zu werden, so kann er die Störung durch ein Verbot des
BGE 94 I 205 S. 206
zuständigen Bezirksgerichtspräsidenten untersagen lassen (§§ 257/8). Das gegen eine bestimmte Person gerichtete Verbot ist ihr zuzustellen (§ 262). "Allgemeine Verbote sind durch Anbringen von Warnungstafeln oder auf andere angemessene Weise genügend bekanntzumachen und bekanntzuerhalten" (§ 263). Binnen 10 Tagen von der Zustellung oder Bekanntmachung des Verbotes an kann dagegen beim Gerichtspräsidenten Rechtsvorschlag erhoben werden, u.a. mit der Begründung, das durch das Verbot geschützte Recht bestehe nicht im beanspruchten Umfange (§ 266). Über den Rechtsvorschlag wird im summarischen Verfahren entschieden (§ 267).
B.-
Die Eheleute Hug-Joos und Dr. Robert Meier sind Eigentümer der benachbarten Parzellen 29/2477 und 28/3451 in Baden. Über diese Grundstücke führt der St. Annaweg, eine von der Schartenstrasse abzweigende Sackgasse. Mit Bezug auf diesen Weg ist zugunsten der dem heutigen Beschwerdeführer Adolf Leimbacher gehörenden, nördlich von Parzelle 28/3451 gelegenen Parzelle 28/3450 im Grundbuch folgende Dienstbarkeit eingetragen: "Fahrweg, 4 m breit, z.L. 29/2477, 28/3451 (für alt 513 m2)".
Am 2. Mai 1966 erliess der Präsident des Bezirksgerichts Baden folgendes
"Verbot Auf Verlangen der Eigentümer Fritz und Bertha Hug-Joos und Dr. Robert Meier, Fürsprecher, Baden, wird allen Unberechtigten, unter Androhung von Busse bis Fr. 100.-- im Widerhandlungsfalle gemäss
§ 261 ZPO
, untersagt, den St. Annaweg (GB Baden Nr. 501, Pl. 29 Parz. 2477 und GB Baden Nr. 2016, Pl. 28, Parz. 3451) mit Motorfahrzeugen irgendwelcher Art zu befahren."
Diese Verbotsverfügung enthält unter der Unterschrift und dem Amtssiegel des Gerichtspräsidenten den Zusatz:
"Bekanntmachung: Aufstellen von Warnungstafeln an geeigneter Stelle."
Am 13. Juni 1966 liessen die Eheleute Hug und Dr. Meier an der Einmündung des St. Annaweges in die Schartengasse das Signal "Allgemeines Fahrverbot" (Nr. 201) gemäss
Art. 16 SSV
mit dem Zusatz "Privatweg" aufstellen.
Mit Eingabe vom 23. Juni 1966 erhob daraufhin Leimbacher beim Bezirksgerichtspräsidenten Baden Rechtsvorschlag mit dem Antrag:
BGE 94 I 205 S. 207
"Für den Fall, dass die Gesuchsteller nicht anerkennen, dass das gerichtliche Verbot vom 2. Mai 1966 die Rechte des Gesuchsgegners und seiner Gäste etc. auf Befahrung des St. Annaweges mit Motorfahrzeugen nicht berührt und ihm die Kosten des Verfahrens nicht vergüten, sei der Rechtsvorschlag gutzuheissen und das Verbot vom 2. Mai 1966 aufzuheben."
Zur Begründung machte er geltend, die Warnungstafel, welche ein unbeschränktes Verbot signalisiere, gehe über das gerichtliche Verbot hinaus, das sich nur gegen Unberechtigte richte und für ihn als Dienstbarkeitsberechtigten nicht gelte.
Der Gerichtspräsident trat am 14. Juli 1967 auf das Begehren nicht ein in der Annahme, dass das am 2. Mai 1966 erwirkte Verbot noch nicht vorschriftsgemäss bekannt gemacht worden und der Rechtsvorschlag daher verfrüht sei.
Leimbacher führte hiegegen beim Obergericht des Kantons Aargau Beschwerde, wurde aber mit Entscheid vom 11. Januar 1968 abgewiesen, im wesentlichen aus folgenden Gründen: Das am 2. Mai 1966 erlassene Verbot sei ein allgemeines (
§ 263 ZPO
). Der Rechtsvorschlag gegen ein solches Verbot setze dessen Bekanntmachung voraus (
§ 266 ZPO
); ein vorher erklärter Rechtsvorschlag sei unzulässig. Hier habe der Richter Bekanntgabe des Verbots durch "Aufstellen von Warnungstafeln" angeordnet. Eine solche Warnungstafel müsse die ganze Verbotsverfügung enthalten. Das Aufstellen der Signaltafel Nr. 201 mit dem Zusatz "Privatweg" sei daher keine hinreichende Bekanntmachung gewesen. Das Aufstellen dieses Signals hätte zudem nach
Art. 88 Abs. 3 SSV
die Genehmigung der für die Signalisation zuständigen Behörden (im Kanton Aargau: Gemeinderat und kant. Polizeikommando) vorausgesetzt. Diese Genehmigung sei hier nicht eingeholt worden. Ein derart eigenmächtiges, vorschriftswidriges Aufstellen eines Strassensignals könne nicht als Bekanntmachung eines Verbots im Sinne von §§ 263/266 Abs. 1 ZPO in Betracht fallen. Eine solche Bekanntmachung könne auch deshalb nicht vorliegen, weil das Aufstellen eines Strassensignals nach
Art. 88 Abs. 3 SSV
ein rechtswirksames richterliches Verbot voraussetze und ein Verbot erst von der Bekanntmachung an Rechtswirkungen entfalten könne. Habe die Bekanntmachung aber dem Aufstellen des Signals vorauszugehen, so sei die Annahme ausgeschlossen, durch das Anbringen des Signals werde das Erfordernis des
§ 263 ZPO
erfüllt. Das Verbot sei somit noch nicht rechtswirksam gewesen, weshalb der dagegen erklärte
BGE 94 I 205 S. 208
Rechtsvorschlag gegenstandslos und daraufnicht einzutreten sei. C. - Mit der staatsrechtlichen Beschwerde beantragt Adolf Leimbacher, der Entscheid des Obergerichts des Kantons Aargau vom 11. Januar 1968 sei aufzuheben. Er macht Verletzung des Art. 2 Ueb.Best. BV sowie des
Art. 4 BV
geltend und erhebt folgende Rügen:
a) Im Bereich des Motorfahrzeugverkehrs seien gemäss
Art. 5 SVG
und 72 SSV nur die in der SSV vorgesehenen Signale zulässig und beachtlich. Indem das Obergericht das Signal Nr. 201 als Warnungstafel nicht anerkenne und die Verwendung einer Tafel mit dem vollständigen Verbotstext vorschreibe, verletze es daher den Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts.
b) Die Annahme des Obergerichts, dass das Aufstellen der Signaltafel Nr. 201 keine Bekanntmachung des Verbotes durch Warnungstafel im Sinne von
§ 263 ZPO
sei und die Möglichkeit, entgegenstehende Privatrechte in dem dafür vorgesehenen Rechtsvorschlagsverfahren schützen zu lassen, nicht eröffne, stelle einen überspitzten Formalismus und damit Rechtsverweigerung und Willkür dar.
Die Begründung dieser Rügen ist, soweit wesentlich, aus den nachstehenden Erwägungen ersichtlich.
D.-
Das Obergericht des Kantons Aargau hat unter Hinweis auf die Ausführungen im angefochtenen Entscheid auf Vernehmlassung zur Beschwerde verzichtet. Die Beschwerdegegner Eheleute Hug-Joos und Dr. Robert Meier beantragen Abweisung der Beschwerde, soweit auf sie einzutreten sei.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Beschwerdegegner machen zur Begründung ihres Antrages, auf die Beschwerde wegen Verletzung des
Art. 4 BV
nicht einzutreten, unter Berufung auf
Art. 87 OG
geltend, sie richte sich gegen einen blossen Zwischenentscheid, der für den Beschwerdeführer deshalb keinen nicht wiedergutzumachenden Nachteil zur Folge habe, weil er einen neuen Rechtsvorschlag erheben könne, sobald "die prozessualen Voraussetzungen zu dessen Erhebung vorhanden" seien. Der Einwand ist unbegründet. Durch den angefochtenen Entscheid wird das vom Beschwerdeführer eingeleitete Rechtsvorschlagsverfahren abgeschlossen und der Beschwerdeführer daran gehindert, das von den Beschwerdegegnern erwirkte Verbot insoweit, als es sich
BGE 94 I 205 S. 209
gegen ihn richtet, in dem in den
§
§ 267 ff. ZPO
vorgesehenen Wege aufheben zu lassen; er muss zu diesem Zwecke einen ordentlichen Zivilprozess einleiten. Der angefochtene Entscheid stellt daher einen Endentscheid im Sinne des
Art. 87 OG
dar. Selbst wenn er übrigens als Zwischenentscheid zu gelten hätte, wäre auf die Beschwerde einzutreten, da er für den Beschwerdeführer einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil zur Folge hat. Das auf Grund des erwirkten Verbotes aufgestellte Signal Nr. 201 gilt, bis zur Aufhebung des Verbots in einem allfälligen ordentlichen Prozess, auch gegenüber dem Beschwerdeführer, und diese Tatsache kann auch durch ein für ihn günstiges Urteil im ordentlichen Prozess nicht mehr ungeschehen gemacht werden (vgl.
BGE 71 I 386
Erw. 1,
BGE 78 I 251
,
BGE 87 I 105
).
2.
Der Beschwerdeführer rügt als Verletzung des Grundsatzes der derogatorischen Kraft des Bundesrechts, dass das Obergericht das Signal Nr. 201 nicht als Warnungstafel im Sinne von
§ 263 ZPO
anerkenne und die Verwendung einer Tafel mit dem vollständigen Text des Verbotes vorschreibe.
Die Beschwerdegegner wenden ein, diese Rüge sei unzulässig, weil sie mit der Nichtigkeitsbeschwerde gemäss
Art. 68 lit. a OG
hätte erhoben werden können. Das trifft indes nicht zu. Zwar liegt, entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers, eine Zivilsache im Sinne von
Art. 68 Abs. 1 OG
vor, da es sich bei dem von den Beschwerdegegnern erwirkten Verbot um eine Massnahme des Besitzesschutzes handelt (vgl.
BGE 83 II 143
Erw. 1; EICHENBERGER, Beiträge zum aarg. Zivilprozessrecht S. 231). Dagegen kommt als eidgenössisches Recht im Sinne von
Art. 68 lit. a OG
nur das Zivilrecht in Betracht, nicht auch das eidgenössische Verfassungs- und Verwaltungsrecht (
BGE 72 II 309
Erw. 2,
BGE 87 II 206
Erw. 2 a; BIRCHMEIER, Handbuch des OG S. 256/7). Die Bestimmungen des SVG und der SSV, deren Missachtung der Beschwerdeführer rügt, gehören aber nicht zum Zivilrecht, sondern sind verwaltungsrechtlicher Natur. Wegen Verletzung dieser Bestimmungen durch einen kantonalen Entscheid ist daher an sich die Beschwerde an den Bundesrat gemäss
Art. 125 lit. b OG
zulässig (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 13. Juli 1966 i.S. Schütz Erw. 2 und den diesem Urteil vorausgegangenen Meinungsaustausch mit dem Bundesrat). Ob die Missachtung des
Art. 5 SVG
und des
Art. 72 SSV
, die der Beschwerdeführer dem Obergericht vorwirft, durch Beschwerde beim Bundesrat geltend gemacht
BGE 94 I 205 S. 210
werden könnte und die staatsrechtliche Beschwerde daher zur Beurteilung dieser Rüge dem Bundesrat zu überweisen wäre (
Art. 96 Abs. 1 OG
), kann indes dahingestellt bleiben, da die Rüge der Verletzung des SVG und der SSV als unbegründet erscheint und der angefochtene Entscheid, wie sich aus den nachstehenden Erwägungen ergibt, jedenfalls wegen Verletzung des
Art. 4 BV
aufgehoben werden muss.
3.
Das Obergericht nimmt an, dass die in
§ 266 ZPO
vorgesehene Befugnis, gegen ein vom Richter erlassenes allgemeines Verbot Rechtsvorschlag zu erheben, die Bekanntmachung des Verbots voraussetze und dass ein vorher erklärter Rechtsvorschlag unzulässig sei. In der staatsrechtlichen Beschwerde wird nicht bestritten, dass erst nach der Bekanntmachung des Verbots Rechtsvorschlag erhoben werden könne. Streitig ist einzig, ob das Aufstellen des Signals Nr. 201 am Eingang des St. Annaweges als Bekanntmachung des Verbots zu gelten hat, das der Präsident des Bezirksgerichts Baden am 2. Mai 1966 erlassen hat.
a) Nach
§ 263 ZPO
sind allgemeine Verbote durch Anbringen von Warnungstafeln oder auf andere angemessene Weise genügend bekannt zu machen. Der Gerichtspräsident hat beim Erlass des Verbotes Bekanntmachung durch "Aufstellen von Warnungstafeln" angeordnet. Wie eine solche Warnungstafel beschaffen sein müsse, sagt das Gesetz nicht, noch hat der Richter, der das Verbot erlassen hat, etwas über die Ausgestaltung der Warnungstafel angeordnet. Das Obergericht ist der Auffassung, dass die Warnungstafel die ganze Verbotsverfügung enthalten müsse und dass daher die von den Beschwerdegegnern aufgestellte Signaltafel Nr. 201 keine hinreichende Bekanntmachung des in Frage stehenden Verbotes bilde. Für diese Auslegung fehlt indes jeder Anhaltspunkt.
§ 263 ZPO
schreibt lediglich "genügende" Bekanntmachung des Verbotes vor. Das bezieht sich offensichtlich auch auf die Ausgestaltung der Warnungstafeln. Genügend ist eine Bekanntmachung schon dann, wenn sie den Verbotsinhalt in klarer, unmissverständlicher Weise wiedergibt. Das kann nicht nur durch wörtliche Wiedergabe der ganzen Verbotsverfügung geschehen, sondern auch durch allgemeinverständliche, den Verbotsinhalt symbolisierende Zeichen, wie sie für das Gebiet des Strassenverkehrs in der SSV vorgesehen sind. Solche Zeichen sind zur Bekanntmachung von Verboten, die sich an vorbeifahrende
BGE 94 I 205 S. 211
Motorfahrzeugführer richten, in der Regel sogar besser geeignet als die Wiedergabe des Verbotstextes, dessen Lektüre ihnen nicht möglich ist.
Durch das richterliche Verbot vom 2. Mai 1966 wurde den Unberechtigten das Befahren des St. Annaweges mit Motorfahrzeugen irgendwelcher Art untersagt, wurde also dieser Weg als ein Privatweg gekennzeichnet, der mit einem richterlichen Fahrverbot belegt ist. Das Signal Nr. 201 mit dem Zusatz "Privatweg" bedeutet, dass die Wegeigentümer zum Schutze ihres Privatweges bei der zuständigen Behörde ein allgemeines Fahrverbot erwirkt haben, dessen Übertretung strafbar ist (
Art. 27 und 90 SVG
, 16 und 88 Abs. 3 SSV). Das Signal gibt somit den wesentlichen Inhalt des richterlichen Verbotes in einer jedem Motorfahrzeugführer bekannten, unmissverständlichen Weise wieder. Da dieses Signal zudem, wie im angefochtenen Entscheid ausdrücklich festgestellt wird, auf Veranlassung der Beschwerdegegner aufgestellt worden ist, liegt eine genügende Bekanntmachung des Verbotes im Sinne des
§ 263 ZPO
vor. Indem das Obergericht diese Bekanntmachung trotzdem als unbeachtlich betrachtete, auf den dagegen innert der Frist des
§ 266 ZPO
erhobenen Rechtsvorschlag des Beschwerdeführers nicht eintrat und damit die Prüfung seines Begehrens ablehnte, hat es
Art. 4 BV
verletzt (vgl.
BGE 93 I 211
ff. und dort angeführte frühere Urteile).
b) Was im angefochtenen Entscheid vorgebracht wird, vermag die vom Obergericht vertretene, mit Wortlaut und Sinn des
§ 263 ZPO
unvereinbare Auslegung nicht als haltbar erscheinen zu lassen.
aa) Nach Ansicht des Obergerichts kann das Aufstellen des Signals Nr. 201 mit dem Zusatz "Privatweg" schon deshalb nicht als Bekanntmachung im Sinne von § 263 in Verbindung mit
§ 266 Abs. 1 ZPO
in Betracht fallen, weil die Beschwerdegegner sich das Signal auf vorschriftswidrige Weise, nämlich ohne Bewilligung des Stadtrates und ohne Genehmigung des kantonalen Polizeikommandos, von der Stadtpolizei beschafft und es aufgestellt hätten. Ob der Richter befugt ist, hierüber im Rahmen des Rechtsvorschlagsverfahrens gemäss
§ 267 ff. ZPO
zu entscheiden, kann dahingestellt bleiben. Denn für die hier zur Beurteilung stehende Frage, ob eine Bekanntmachung im Sinne der §§ 263/266 ZPO vorliegt, ist es belanglos, wie sich die Beschwerdegegner die der Bekanntmachung dienende Warnungstafel
BGE 94 I 205 S. 212
beschafft haben. Erheblich ist allein, dass sie eine solche Warnungstafel aufgestellt und auf diese Weise ihren Willen, vom erwirkten richterlichen Verbot Gebrauch zu machen, unmissverständlich bekundet haben. Für diesen Fall räumt
§ 266 ZPO
denjenigen, die durch das Verbot in ihren Rechten verletzt werden, das Recht ein, durch Erheben von Rechtsvorschlag eine richterliche Überprüfung des Verbots in einem kontradiktorischen Verfahren herbeizuführen. Es lässt sich weder mit dem Wortlaut und Sinn von
§ 266 ZPO
vereinbaren noch durch ein ersichtliches schutzwürdiges Interesse rechtfertigen, dem Beschwerdeführer diesen Rechtsweg durch Nichteintreten auf seinen Rechtsvorschlag abzuschneiden.
bb) Nach Auffassung des Obergerichts liegt im Aufstellen des Signals Nr. 201 auch deshalb keine Bekanntmachung im Sinne der §§ 263/266 ZPO, weil
Art. 88 Abs. 3 SSV
das Aufstellen des Signals von der vorherigen Erwirkung eines richterlichen Verbotes abhängig mache, worunter nur ein rechtswirksames Verbot verstanden werden könne; rechtswirksam sei indessen ein Verbot erst von der Bekanntmachung an, weshalb ein vorher aufgestelltes Verbotssignal keine Bekanntmachung gemäss
§ 263 ZPO
darstellen könne. Diese Betrachtungsweise ist unhaltbar und willkürlich. Einmal ist es, wie dargelegt (lit. aa), unerheblich, wie das Signal beschafft wurde; erheblich ist nur, dass es aufgestellt wurde. Ist sodann das Signal Nr. 201, wie ebenfalls dargelegt wurde, geeignet, das Verbot bekannt zu machen, so ist es schlechterdings unverständlich und nicht vertretbar, die Befugnis zu dieser Bekanntmachung von einer vorgängigen andern Bekanntmachung abhängig zu machen. Übrigens ist die obergerichtliche Annahme, ein Verbot entfalte vor der Bekanntmachung keine Rechtswirkungen, in dieser allgemeinen Form mit der ZPO unvereinbar. Das ergibt sich schon aus
§ 269 ZPO
, wonach ein Verbot, welches nicht durch Rechtsvorschlag entkräftet ist und für welches keine kürzere Dauer bestimmt wurde, 10 Jahre von seinem Erlass an dauert. Sodann entsteht mit dem Erlass des Verbotes das Recht auf dessen Bekanntmachung, die erforderlich ist, weil das Verbot von denjenigen, an die es sich richtet, nur dann beachtet und befolgt werden kann, wenn sie es kennen.
Die Beschwerde ist demnach, soweit damit Verletzung des
Art. 4 BV
geltend gemacht wird, begründet und gutzuheissen. Der angefochtene Entscheid ist deshalb aufzuheben. | public_law | nan | de | 1,968 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
1f0308bd-7de8-4fc7-9d09-23ee4b175864 | Urteilskopf
140 I 381
30. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public dans la cause Parti socialiste genevois et consorts contre Conseil d'Etat de la République et canton de Genève (recours en matière de droit public)
1C_518/2013 du 1er octobre 2014 | Regeste
Art. 13 Abs. 1 BV
,
Art. 8 EMRK
; Genfer Polizeigesetz; Observation, verdeckte Fahndung und verdeckte Vorermittlung; Schutz der Privatsphäre.
Umschreibung der Observation, der verdeckten Fahndung und der verdeckten Vorermittlung im Sinne des Genfer Polizeigesetzes (E. 4.2).
Diese drei Massnahmen stellen eine Beeinträchtigung des Schutzes der Privatsphäre dar (E. 4.3), die auf einer genügenden gesetzlichen Grundlage basiert (E. 4.4). Sie respektieren jedoch das Prinzip der Verhältnismässigkeit im engeren Sinne nicht, da keine nachträgliche Information der observierten Person (Gründe, Form und Dauer) und kein Beschwerderecht vorgesehen sind; die Regelung über die nachträgliche Information kann indessen Ausnahmen vorsehen. Wie bei der Observation ist bei einer verdeckten Fahndung eine Genehmigung durch die Staatsanwaltschaft oder durch den Richter erforderlich, wenn die Massnahme länger als einen Monat dauert; bei der verdeckten Vorermittlung ist eine Genehmigung durch den Richter ab Beginn der Massnahme notwendig (E. 4.5). | Sachverhalt
ab Seite 382
BGE 140 I 381 S. 382
A.
Le 21 février 2013, le Grand Conseil du canton de Genève a adopté une loi modifiant la loi du 26 octobre 1957 sur la police (LPol/GE; rs/GE F 1 05). A l'issue du délai référendaire, le Conseil d'Etat du canton de Genève a promulgué cette modification législative par arrêté du 17 avril 2013, publié dans la Feuille d'avis officielle du canton de Genève du 19 avril 2013. Ces modifications, intitulées "Mesures préalables", ont la teneur suivante:
Art. 21A Observation préventive
1
Avant l'ouverture d'une procédure pénale et afin de détecter la préparation de crimes ou de délits ou d'en empêcher la commission, la police peut observer secrètement des personnes et des choses dans des lieux librement accessibles aux conditions suivantes:
a) il existe des indices sérieux qu'une infraction pourrait être commise;
b) d'autres mesures de recherche d'information n'ont pas abouti, n'auraient aucune chance d'aboutir ou seraient excessivement difficiles.
2
Lors de l'observation, la police peut avoir recours à des enregistrements audio ou vidéo ou à d'autres moyens techniques.
3
Au-delà de 30 jours, l'autorisation du procureur de permanence est requise pour que l'observation se poursuive.
Art. 21B Recherches préventives secrètes
Afin de détecter la préparation de crimes ou de délits ou d'en empêcher la commission, la police peut engager un de ses membres, dont l'identité et la fonction ne sont pas décelables, au cours d'interventions brèves et sans utilisation d'une identité d'emprunt, aux conditions suivantes:
a) il existe des indices sérieux qu'une infraction pourrait être commise;
b) d'autres mesures de recherche d'information n'ont pas abouti, n'auraient aucune chance d'aboutir ou seraient excessivement difficiles.
Art. 22 Enquête sous couverture
1
Avant l'ouverture d'une instruction pénale et afin de détecter la préparation de crimes ou de délits ou d'en empêcher la commission, la police peut mener des enquêtes sous couverture aux conditions suivantes:
a) il existe des indices sérieux qu'une infraction pourrait être commise;
b) la gravité ou la particularité de l'infraction considérée le justifie;
BGE 140 I 381 S. 383
c) d'autres mesures d'enquête n'ont pas abouti, n'auraient aucune chance d'aboutir ou seraient excessivement difficiles.
2
Seul un membre de la police peut procéder à des actes d'enquête sous couverture.
3
Le chef de la police peut doter l'agent infiltré d'une identité d'emprunt.
4
La mise en oeuvre d'actes d'enquête sous couverture est soumise à l'autorisation du chef du département.
5
L'article 151 du code de procédure pénale suisse, du 5 octobre 2007, s'applique par analogie.
B.
Par acte du 21 mai 2013, le Parti Socialiste Genevois, Les Verts genevois, A., B., C. et D. forment un recours en matière de droit public contre cette modification législative. Ils demandent l'annulation des art. 21A al. 2, 21B et 22 de la loi sur la police du 21 février 2013.
(...)
C.
Le 1
er
octobre 2014, le Tribunal fédéral a délibéré sur le présent recours en séance publique. Il a admis le recours et annulé les art. 21A al. 2, 21B et 22 LPol/GE.
(extrait)
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
Les recourants mettent en cause la conformité des art. 21A al. 2, 21B et 22 LPol/GE à la Constitution fédérale et à la Convention européenne des droits de l'homme. Ils font valoir une violation de la protection de la sphère privée (
art. 13 Cst.
et
art. 8 CEDH
).
4.1
A teneur de l'
art. 13 al. 1 Cst.
, toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile, de sa correspondance et des relations qu'elle établit par la poste et les télécommunications. L'alinéa 2 de cette disposition précise que toute personne a le droit d'être protégée contre l'emploi abusif des données qui la concernent.
L'
art. 13 Cst.
protège la sphère privée dans une acception large, qui comprend la protection des données personnelles (PASCAL MAHON, in Petit commentaire de la Constitution fédérale [...], 2003, n° 2 ad
art. 13 Cst.
; SYLVAIN MÉTILLE, Mesures techniques de surveillance et respect des droits fondamentaux, 2011, n. 226-228). Sont visés l'identité, les relations sociales et les comportements intimes de chaque personne physique, l'honneur et la réputation ainsi que, notamment, toutes les informations se rapportant à une personne qui ne sont pas accessibles au public, en particulier les informations relatives aux dossiers de procédures civiles, pénales ou administratives, qui porteraient atteinte à sa considération sociale (
ATF 137 II 371
consid. 6.1 p. 380).
BGE 140 I 381 S. 384
Dans le domaine de la protection des données, le droit à l'autodétermination en matière d'informations personnelles, consacré par la Constitution (
art. 13 al. 2 Cst.
et
art. 8 CEDH
), garantit que l'individu demeure en principe maître des données le concernant, indépendamment du degré de sensibilité effectif des informations en cause (
ATF 138 II 346
consid. 8.2 p. 360 et les références citées).
4.2
En l'espèce, la loi cantonale litigieuse distingue trois mesures, l'observation préventive (consid. 4.2.1), les recherches préventives secrètes (consid. 4.2.2) et l'enquête sous couverture (consid. 4.2.3).
4.2.1
L'
observation préventive
(art. 21A LPol/GE) est une mesure de surveillance qui intervient avant la commission d'une infraction et donc avant l'ouverture d'une procédure pénale, afin d'empêcher des infractions. Elle porte sur une personne ou une chose déterminée et s'étend sur une période relativement longue ou, du moins, elle doit avoir été planifiée pour une certaine durée. Elle n'est envisageable que dans des lieux librement accessibles au public et peut faire l'objet d'enregistrements audio ou vidéo. Au contraire des recherches préventives secrètes et de l'enquête sous couverture, un contact direct entre l'observateur et la personne cible n'est pas prévu (exposé des motifs du Grand Conseil). Au-delà de 30 jours, l'autorisation du procureur de permanence est requise (art. 21A al. 3 LPol/GE). L'art. 21A al. 3 LPol/GE a été modifié lors de son adoption par le Grand Conseil le 21 février 2013. Dans sa version antérieure, il prévoyait qu'au-delà de 30 jours, l'autorisation du chef du département était requise pour que l'observation se poursuive. Les recourants se réfèrent par erreur à cette première version.
4.2.2
Dans son exposé des motifs, le Conseil d'Etat définit les
recherches préventives secrètes
, prévues à l'art. 21B LPol/GE, comme une forme plus légère d'investigation secrète, "moins invasive et par principe beaucoup plus ponctuelle. Celles-ci doivent permettre à des agents de police judiciaire n'agissant pas sous une identité d'emprunt, mais sans toutefois se faire connaître ès qualités des personnes avec lesquelles elles entrent en contact, de constater éventuellement que des infractions étaient sur le point d'être commises". "L'art. 21B LPol/GE constitue ainsi la base légale qui manque actuellement à la police pour procéder à des opérations ponctuelles permettant de constater la commission de crimes ou délits sans que les agents de police judiciaire engagés fassent connaître leur identité ou leur fonction. Il s'agit donc de favoriser les interpellations en cas de 'flagrant délit' hors les cas où des soupçons existent qu'une infraction a été commise, mais dans ceux où il est probable qu'elle pourrait être
BGE 140 I 381 S. 385
commise. C'est tout particulièrement en matière de trafic de stupéfiants qu'une telle mesure d'investigation pourra être déployée, notamment lorsque des policiers, engagés sur le terrain, se porteront faussement acquéreurs de drogues auprès de revendeurs. Sous l'angle de la politique criminelle, il s'agit là d'une démarche extrêmement précieuse puisque, en plus de permettre des interpellations qui seraient illusoires autrement, elle génère, pour les personnes se livrant à la fourniture de produits illicites, le risque permanent d'être confrontées à des policiers plutôt qu'à de véritables clients".
Au titre des conditions de mise en oeuvre, comme pour l'observation secrète, il doit exister des indices sérieux qu'une infraction pourrait être commise. Il faut compter en outre l'échec avéré ou probable d'autres procédés d'investigation.
4.2.3
Selon l'exposé des motifs du Conseil d'Etat, l'
enquête sous couverture
, prévue à l'art. 22 LPol/GE, suppose quant à elle l'intervention d'un "agent infiltré", lequel dispose d'une identité d'emprunt. La police a la possibilité de procéder à des opérations d'enquête sous couverture avant la commission d'une infraction. Les conditions d'une telle mesure secrète tiennent en ceci: la probable commission d'une infraction grave ou particulière, d'une part, et l'échec avéré ou probable d'autres procédés d'investigation, d'autre part (clause de subsidiarité).
Une interprétation littérale de l'art. 22 al. 3 LPol/GE permettrait de distinguer l'enquête sous couverture selon que l'agent infiltré dispose - ou non - d'une identité d'emprunt, dans la mesure où la disposition précitée prévoit que "le chef de la police peut doter l'agent infiltré d'une identité d'emprunt". Il ne ressort cependant pas des travaux préparatoires que le législateur genevois a voulu opérer une telle distinction. Par ailleurs, l'utilisation fréquente du verbe "pouvoir" par le législateur genevois dans le texte de la loi sur la police tend à démontrer que ce verbe doit être compris dans le sens de "avoir le droit de" (cf. art. 21A al. 1 et 2, 21B, 22A, 22B al. 1 et 2 LPol/GE). L'enquête sous couverture prévue à l'art. 22 LPol/GE implique donc nécessairement que l'agent infiltré dispose d'une identité d'emprunt.
4.3
Les art. 21B et 22 LPol/GE constituent des atteintes à la protection de la sphère privée dès lors qu'ils impliquent l'intervention secrète de la police dans des domaines couverts par la sphère privée, soit notamment les relations sociales, la communication avec autrui et l'autodétermination. Il en va de même de l'enregistrement audio ou vidéo de données sur la voie publique, leur conservation et leur
BGE 140 I 381 S. 386
traitement, tels que prévus par l'art. 21A al. 2 LPol/GE. Il découle de l'
art. 36 Cst.
que toute restriction d'un droit fondamental doit être fondée sur une base légale (les restrictions graves devant être prévues par une loi au sens formel), être justifiée par un intérêt public et être proportionnée au but visé.
Les recourants ne contestent pas l'existence d'un intérêt public (le maintien de l'ordre public et la prévention d'infractions). Ils se plaignent en revanche d'une violation des principes de la légalité (consid. 4.4) et de la proportionnalité (consid. 4.5).
4.4
Le principe de la légalité, consacré à l'
art. 5 al. 1 Cst.
, exige que les autorités n'agissent que dans le cadre fixé par la loi. Hormis en droit pénal et fiscal où il a une signification particulière, le principe de la légalité n'est pas un droit constitutionnel du citoyen. Il s'agit d'un principe constitutionnel qui ne peut pas être invoqué en tant que tel, mais seulement en relation avec la violation, notamment, du principe de la séparation des pouvoirs, de l'égalité, de l'interdiction de l'arbitraire ou la violation d'un droit fondamental spécial (
ATF 134 I 322
consid. 2.1).
L'exigence de la densité normative n'est pas absolue, car on ne saurait ordonner au législateur de renoncer totalement à recourir à des notions générales, comportant une part nécessaire d'interprétation. Cela tient à la nature générale et abstraite inhérente à toute règle de droit et à la nécessité qui en découle de laisser aux autorités d'application une certaine marge de manoeuvre lors de la concrétisation de la norme. Pour déterminer quel degré de précision on est en droit d'exiger de la loi, il faut tenir compte du cercle de ses destinataires et de la gravité des atteintes qu'elle autorise aux droits fondamentaux (
ATF 123 I 112
consid. 7a p. 124; arrêt 2C_118/2008 du 21 novembre 2008 consid. 4.4). La jurisprudence admet en outre que, dans une certaine mesure, l'imprécision des normes peut être compensée par des garanties de procédure (
ATF 132 I 49
consid. 6.2 p. 58 s.;
ATF 109 Ia 273
consid. 4d p. 284).
En matière de droit de police, l'exigence de précision de la règle se heurte généralement à des difficultés particulières en raison de la spécificité du domaine à réglementer. En effet, la mission de la police et les notions de sécurité et d'ordre publics ne peuvent pas véritablement être décrites de façon abstraite. Il est donc difficile d'édicter des normes précises, tant du point de vue des conditions d'application que du point de vue des mesures de police envisageables (
ATF 136 I 87
consid. 3.1 p. 90;
ATF 132 I 49
consid. 6.2 et 6.3 p. 58 s.;
ATF 128 I 327
consid. 4.2 p. 339 ss et les références citées).
BGE 140 I 381 S. 387
4.4.1
En l'occurrence, s'agissant de l'
observation préventive
, les recourants déplorent qu'aucune information concernant la durée de conservation des données et qu'aucune limitation quant aux types de délits concernés n'existent. Ils soutiennent enfin que l'exigence de densité normative devrait être plus élevée, vu le cercle large de personnes potentiellement visées par la mesure - n'ayant aucun lien avec le milieu criminel - et la possibilité de filmer (et d'enregistrer) des lieux publics et des objets.
L'art. 21A LPol/GE indique clairement ses objectifs. L'observation préventive n'est possible que dans des lieux librement accessibles au public dans le but de détecter la préparation de crimes ou de délits ou d'en empêcher la commission. La lettre a) exige en outre des indices sérieux qu'une infraction pourrait être commise. Cette disposition n'est pas critiquable au motif qu'elle n'est pas rattachée à un catalogue d'infractions; le Tribunal fédéral a admis la constitutionnalité de réglementations cantonales en matière d'enregistrements visuels et sonores dans des lieux accessibles au public qui ne contenaient pas de catalogue d'infractions (
ATF 136 I 87
consid. 8.5 p. 117 s.;
ATF 109 Ia 273
consid. 6c p. 288). L'
art. 282 CPP
qui régit les enregistrements sonores et visuels de l'observation secrète en cas d'indices concrets laissant présumer que des crimes ou des délits ont été commis ne prévoit d'ailleurs pas de limitation quant au type d'infractions. Cette disposition ne fixe pas non plus de durée quant à la conservation des données (cf.
ATF 133 I 77
consid. 5 p. 83 ss). L'art. 21A LPol/GE repose ainsi sur une base légale suffisante.
4.4.2
S'agissant des
recherches préventives secrètes
, les recourants estiment que l'art. 21B LPol/GE viole le principe de la légalité dans la mesure où il n'existe aucune liste limitative des infractions pour lesquelles il trouvera application et qu'il ne contient même pas les notions de gravité ou de particularité de l'infraction.
L'art. 21B LPol/GE décrit la mesure prévue (l'engagement secret d'un membre de la police dans le cadre d'interventions brèves), son but (la recherche des informations en lien avec des crimes ou des délits futurs et la prévention de leur commission) et ses conditions (des indices sérieux et le respect des principes de nécessité et de subsidiarité). Le Grand Conseil et le Conseil d'Etat considèrent que l'application stricte des principes de nécessité et de subsidiarité font que seuls certains types bien particuliers de crimes ou de délits (eux-mêmes définis et tous d'un certain degré de gravité) pourront faire l'objet de recherches préventives secrètes. Ils soulignent qu'une liste serait concevable mais ne s'impose pas. Ils avancent encore que l'on peut
BGE 140 I 381 S. 388
certes être d'avis que certains délits ne mériteraient pas d'être prévenus par l'engagement secret d'un membre de la police: il s'agit toutefois d'un choix politique, qui n'a été ni celui du Conseil d'Etat, ni celui de la majorité du Grand Conseil ni celui des citoyens qui n'ont demandé aucun référendum contre la loi litigieuse.
La densité normative de l'art. 21B LPol/GE n'est pas critiquable en raison du fait qu'aucun catalogue d'infractions n'est prévu. Les
art. 298a ss CPP
ne disposent d'ailleurs pas que le recours aux recherches secrètes est limité à certaines infractions. A l'instar de ce que prévoit l'
art. 298b CPP
, il n'est pas non plus nécessaire que l'art. 21B LPol/GE contienne les notions de "gravité" et de "particularité", contrairement à ce que soutiennent les recourants. Le fait que les recherches préventives secrètes sont réservées aux crimes et aux délits et ne sont pas autorisées en cas de simples contraventions constitue déjà une limitation à l'activité policière: dans le cadre d'un contrôle abstrait des normes, cela suffit à respecter le principe de la légalité.
4.4.3
S'agissant de l'
enquête sous couverture
, l'art. 22 LPol/GE viole, selon les recourants, le principe de la légalité dans la mesure où il ne contient aucune liste limitative des infractions pour lesquelles il trouvera application.
L'atteinte à la sphère privée causée par l'enquête sous couverture avec un agent infiltré disposant d'une identité d'emprunt doit être qualifiée de grave car elle instaure une relation de confiance entre l'agent infiltré, muni d'une fausse identité attestée par un titre, et la personne visée. L'intensité de l'atteinte est élevée car l'existence d'un titre attestant une fausse identité augmente le potentiel d'abus.
S'agissant de la densité normative, l'art. 22 LPol/GE décrit la mesure prévue (la possibilité d'engager un agent infiltré), son but (la recherche des informations en lien avec des crimes ou des délits futurs et la prévention de leur commission) et ses conditions (des indices sérieux, la gravité et la particularité de l'infraction ainsi que le respect des principes de nécessité et de subsidiarité). Pour le Grand Conseil et le Conseil d'Etat, l'application stricte des principes de nécessité et de subsidiarité font que seuls certains types bien particuliers de crimes ou de délits (eux-mêmes définis et tous d'un certain degré de gravité) pourront faire l'objet d'enquête sous couverture. Ils insistent à nouveau sur le choix politique du Conseil d'Etat, de la majorité du Grand Conseil et des citoyens qui n'ont demandé aucun référendum contre la loi litigieuse, de ne pas concevoir de liste des infractions entrant en ligne de compte.
BGE 140 I 381 S. 389
La densité normative de l'art. 22 LPol/GE n'est pas critiquable en raison du fait qu'aucun catalogue d'infractions n'est prévu, même si l'
art. 286 al. 2 CPP
prévoit que le recours à l'investigation secrète est limité à certaines infractions, lorsque des soupçons existent qu'une infraction a été commise. Le fait que l'enquête sous couverture est réservée aux crimes et aux délits graves ou particuliers suffit à respecter le principe de la légalité.
4.4.4
En définitive, l'atteinte à la sphère privée causée par les dispositions litigieuses repose sur une base légale suffisante.
4.5
Il reste à examiner la conformité de l'atteinte à la sphère privée au principe de la proportionnalité. Celui-ci exige qu'une mesure restrictive soit apte à produire les résultats escomptés (règle de l'aptitude) et que ceux-ci ne puissent être atteints par une mesure moins incisive (règle de la nécessité); en outre, il interdit toute limitation allant au-delà du but visé et il exige un rapport raisonnable entre celui-ci et les intérêts publics ou privés compromis (principe de la proportionnalité au sens étroit, impliquant une pesée des intérêts;
ATF 136 IV 97
consid. 5.2.2 p. 104 et les arrêts cités).
En matière de droit de police, qui régit l'activité étatique dans le cadre du monopole de la violence légitime (
Gewaltmonopol
), le principe de la proportionnalité, ancré également à l'
art. 5 al. 2 Cst.
, a une importance particulière (
ATF 140 I 353
consid. 8.7 p. 373).
4.5.1
S'agissant de l'
observation préventive
, les recourants critiquent le fait qu'aucune procédure d'autorisation n'est prévue s'agissant des enregistrements audio et vidéo avant leur mise en place et durant les 30 jours qui suivent. Ils regrettent qu'aucun contrôle judiciaire de la mesure n'existe et que seule l'autorisation du chef du département (recte: l'autorisation du procureur de permanence) soit requise au-delà de 30 jours.
Selon l'exposé des motifs du Conseil d'Etat du 14 novembre 2012, "il est disproportionné que l'observation de courte durée, qui ne suppose pas de contact direct entre la police et la personne observée fasse l'objet d'une autorisation par une autorité extrapolicière si elle ne se prolonge pas. Ce n'est que si elle dure au-delà d'un mois qu'il paraît utile d'en soumettre la poursuite à l'autorisation du chef du département".
Du point de vue de la proportionnalité, l'observation préventive est apte à produire le résultat escompté, à savoir le maintien de l'ordre public et la prévention d'infractions (règle de l'aptitude). La
BGE 140 I 381 S. 390
disposition litigieuse précise dans sa lettre b) que d'autres mesures de recherche d'information n'ont pas abouti, n'auraient aucune chance d'aboutir ou seraient excessivement difficiles. Elle prévoit ainsi une clause de subsidiarité. Etant donné que l'atteinte aux droits fondamentaux est faible, et qu'il s'agit d'une mesure de courte durée, il n'est pas contraire au principe de la proportionnalité que l'observation préventive secrète soit menée sans autorisation pendant 30 jours (cf. Message du 21 décembre 2005 relatif à l'unification du droit de la procédure pénale, FF 2006 1057, 1235 ch. 2.5.8.3). L'
art. 282 CPP
précité ne prévoit d'ailleurs pas d'autorisation préalable judiciaire mais uniquement une autorisation du Ministère public lorsque l'observation se poursuit au-delà de 30 jours. L'art. 21A LPol/GE s'inscrit dans le contexte de la prévention d'infractions et celle-ci peut justifier, en présence d'indices sérieux, que l'on recueille des enregistrements visuels et sonores dans tous les lieux accessibles au public, ce d'autant plus que la loi exprime suffisamment le caractère subsidiaire de la mesure.
Reste à examiner le principe de la proportionnalité au sens étroit, soit le rapport raisonnable entre le but visé et les intérêts privés compromis. Il s'agit de trouver un équilibre entre le droit à la sphère privée et la nécessité de prévoir une observation préventive pour protéger la société. Une manière d'établir une garantie pour se protéger d'un éventuel abus et de pouvoir contrôler le travail de la police est d'avertir après coup la personne visée de la surveillance dont elle a fait l'objet et de lui donner la possibilité de recourir (MÉTILLE, op. cit., n. 262-264). En effet, si on ne l'avise pas des mesures prises à son insu, l'intéressé ne peut guère en principe en contester rétrospectivement la légalité en justice. Il n'y a par conséquent pour la personne observée aucune possibilité de recourir contre les mesures adoptées. A cet égard, le Grand Conseil et le Conseil d'Etat exposent que des contrôles judiciaires existent tant dans l'hypothèse où l'investigation secrète préventive ne conduit à aucun résultat que dans celle où une procédure pénale est ouverte (art. 40 al. 1, 46 et 47 de la loi du 5 octobre 2001 sur l'information du public, l'accès aux documents et la protection des données personnelles [LIPAD/GE; rs/GE A 2 08]; art. 22D LPol/GE): de tels contrôles, survenant uniquement sur requête de la personne concernée, sont toutefois insuffisants dans la mesure où ladite personne n'est pas informée de la mesure et donc bien en peine d'exercer son droit de recours.
Par ailleurs, l'
art. 283 al. 1 CPP
prévoit une telle communication a posteriori des motifs, du mode et de la durée de l'observation à la
BGE 140 I 381 S. 391
personne concernée. Or le risque que des mesures d'investigation soient ordonnées à tort peut être considéré comme étant plus élevé dans la phase préventive qu'après l'ouverture d'une enquête pénale qui suppose l'existence d'indices concrets laissant présumer que des crimes ou des délits ont été commis: ces mesures permettent en effet une atteinte à la sphère privée d'individus n'ayant pas encore commis d'acte pénalement répréhensible. La communication ultérieure a en outre l'avantage de diminuer le risque que les preuves obtenues lors de l'observation préventive soient déclarées inexploitables dans la procédure pénale qui pourrait s'ouvrir par la suite. Plusieurs législations cantonales prévoient une telle communication a posteriori (voir en particulier art. 58b al. 3 de la loi du 20 février 2007 sur la police neuchâteloise [LPol/NE; RSN 561.1]; art. 33a al. 3 de la loi du 15 novembre 1990 sur la Police cantonale du canton de Fribourg [LPol/FR;RSF 551.1]; art. 21b al. 3 de la loi du 17 novembre 1975 sur la police cantonale du canton de Vaud [LPol/VD; RSV 133.11]; art. 27
bis
al. 3 de la loi du 20 janvier 1953 sur la police cantonale du canton du Valais [LPol/VS; RS/VS 550.1]; art. 32 al. 4 Polizeigesetz du 23 avril2007 du canton de Zurich [PolG/ZH; LS 550.1]).
Ce droit à l'information a posteriori peut cependant contenir des exceptions pour préserver l'efficacité et la confidentialité des mesures prises, à l'instar de ce que prévoit l'
art. 283 al. 2 CPP
. Si le législateur genevois est tenu de prévoir le principe d'une communication ultérieure à la personne observée, il peut toutefois assortir cette obligation d'exceptions.
Il résulte de ce qui précède que l'atteinte à la sphère privée opérée par l'art. 21A al. 2 LPol/GE viole le principe de la proportionnalité au sens étroit, faute de prévoir une communication ultérieure à la personne observée assortie de protection juridique effective. Il y a donc lieu d'annuler cette disposition.
4.5.2
S'agissant des
recherches préventives secrètes
, les recourants dénoncent une violation du principe de la proportionnalité puisque l'art. 21B LPol/GE permet une atteinte à la sphère privée d'individus n'ayant pas encore commis d'acte pénalement répréhensible. Ils soutiennent aussi que l'absence de tout contrôle judiciaire amplifie l'atteinte portée à la sphère privée.
Quant au Conseil d'Etat, il a exposé dans ses motifs que "compte tenu du caractère ponctuel de la mesure d'investigation visée et de l'aspect non prévisible du résultat sur lequel elle pourra éventuellement déboucher, notamment quant aux personnes qui en feront l'objet, il
BGE 140 I 381 S. 392
ne semble pas opportun de soumettre sa mise en oeuvre à l'autorisation d'une autorité, sauf à la rendre d'emblée illusoire."
Du point de vue de la proportionnalité, les recherches préventives secrètes sont aptes à produire le résultat escompté, à savoir le maintien de l'ordre public et la prévention d'infractions (règle de l'aptitude). On a recours aux recherches préventives uniquement "si d'autres mesures de recherche d'information ou d'enquête n'ont pas abouti, n'auraient aucune chance d'aboutir ou seraient excessivement difficiles". La subsidiarité de la mesure est ainsi exprimée dans la loi.
Reste à examiner le principe de la proportionnalité au sens étroit, soit le rapport raisonnable entre le but visé et les intérêts publics ou privés compromis. Le maintien de l'ordre public et la prévention d'infractions peuvent justifier une atteinte à la sphère privée. Afin d'empêcher que les atteintes à la sphère privée demeurent secrètes sur la durée, il est nécessaire de prévoir une autorisation par le ministère public ou par un juge lorsque les recherches préventives secrètes durent plus de 30 jours. C'est en effet ce qu'impose l'art. 21A LPol/GE pour l'observation préventive alors que l'atteinte à la situation juridique de la personne visée est dans ce cas à tout le moins de même niveau qu'en matière de recherches préventives secrètes. Par ailleurs, les
art. 298a ss CPP
qui traitent des recherches secrètes lorsque des soupçons laissent présumer qu'un crime ou un délit
a été commis
soumettent la poursuite des recherches à l'aval du Ministère public lorsqu'elles durent plus d'un mois (
art. 298b al. 2 CPP
). Une telle autorisation préalable a pour but de vérifier dans le cas particulier l'intérêt public poursuivi ainsi que la proportionnalité de la mesure sollicitée.
De surcroît, pour les mêmes motifs que ceux exposés dans le considérant précédent se rapportant à l'observation préventive (cf. consid. 4.5.1 supra), il y a lieu de prévoir une communication a posteriori des motifs, du mode et de la durée des recherches effectuées sur la personne concernée (cf.
art. 298d al. 4 CPP
). La communication ultérieure a en outre l'avantage de diminuer le risque que les preuves obtenues lors des recherches préventives secrètes soient déclarées inexploitables dans la procédure pénale qui pourrait s'ouvrir par la suite. La plupart des législations cantonales prévoient d'ailleurs une telle communication (voir en particulier art. 58d al. 4 LPol/NE; art. 33b al. 2 et 4 LPol/FR; art. 21a al. 5 LPol/VD; art. 27
ter
al. 2 et 4 LPol/VS). Ce droit à l'information a posteriori peut cependant contenir des exceptions pour préserver l'efficacité et la confidentialité des mesures prises (cf. supra consid. 4.5.1)
BGE 140 I 381 S. 393
Par conséquent, l'atteinte à la sphère privée causée par l'art. 21B LPol/GE n'est pas conforme au principe de la proportionnalité. Il y a donc lieu d'annuler cette disposition.
4.5.3
Enfin, s'agissant de l'
enquête sous couverture
, les recourants dénoncent une violation du principe de la proportionnalité puisque l'art. 22 LPol/GE permet une atteinte à la sphère privée d'individus n'ayant pas encore commis d'acte pénalement répréhensible. Ils soutiennent enfin que l'absence de tout contrôle judiciaire amplifie l'atteinte portée à la sphère privée.
Quant au Conseil d'Etat, il considère que compte tenu des particularités de l'enquête sous couverture, procédé tout à fait exceptionnel et invasif, il paraît nécessaire qu'une telle mesure ne soit mise en oeuvre que sur autorisation du chef du département (art. 22 al. 4 LPol/GE).
Les enquêtes sous couverture sont
aptes
à produire le résultat escompté, à savoir le maintien de l'ordre public et la prévention d'infractions (règle de l'aptitude). Comme pour les recherches préventives secrètes, on recourt à l'enquête sous couverture uniquement "si d'autres mesures de recherche d'information ou d'enquête n'ont pas abouti, n'auraient aucune chance d'aboutir ou seraient excessivement difficiles". De surcroît l'enquête sous couverture est encore conditionnée à "la gravité ou la particularité de l'infraction". La règle de la nécessité est ainsi exprimée dans la loi.
Reste à examiner la proportionnalité au sens étroit, soit le rapport raisonnable entre le but visé et les intérêts publics ou privés compromis. Le maintien de l'ordre public et la prévention d'infractions peuvent justifier cette atteinte à la sphère privée.
L'autorisation d'un juge indépendant est cependant requise si des titres doivent être fabriqués ou modifiés pour constituer une identité d'emprunt (cf. Message du 1
er
juillet 1998 concernant les lois fédérales sur la surveillance de la correspondance postale et des télécommunications et sur l'investigation secrète, FF 1998 3689, 3733 ch. 221.4). Il faut alors une garantie de procédure supplémentaire afin de protéger les atteintes graves à la sphère privée et de mettre des garde-fous à l'utilisation du statut d'agent infiltré. La soumission à l'autorisation d'un juge est une manière de rendre conforme à la Constitution l'art. 22 LPol/GE, à l'instar de ce que prévoit la nouvelle loi genevoise sur la police adoptée le 9 septembre 2014 (Loi 11228) - mais dont le délai référendaire n'est pas encore échu au
BGE 140 I 381 S. 394
moment où le présent arrêt est rendu. Cette loi prévoit en effet que la mise en oeuvre d'actes d'enquête sous couverture est soumise à l'autorisation du tribunal administratif de première instance (nouvel art. 58 al. 4 LPol/GE qui reprend l'art. 22 LPol/GE). La plupart des législations cantonales prévoient d'ailleurs une telle autorisation judiciaire (voir en particulier art. 58e al. 3 LPol/NE; art. 33c al. 3 LPol/FR; art. 21a al. 4 LPol/VD; art. 27
quater
al. 3 LPol/VS; art. 32e al. 4 PolG/ZH). Comme pour l'observation préventive et les recherches préventives secrètes, le législateur genevois doit prévoir une communication a posteriori des motifs, du mode et de la durée de l'enquête sous couverture, assortie d'un droit de recours (cf.
art. 298 CPP
; supra consid. 4.5.1 et 4.5.2).
Faute de prévoir une autorisation judiciaire préalable et une communication ultérieure aux personnes qui ont fait l'objet d'une enquête sous couverture, l'art. 22 LPol/GE n'offre pas de garantie suffisante contre les abus. L'atteinte à la sphère privée des personnes touchées par l'enquête sous couverture avec agent infiltré viole ainsi le principe de la proportionnalité au sens étroit et n'est pas compatible avec l'
art. 13 al. 1 Cst.
Par conséquent, l'art. 22 LPol/GE doit être annulé. | public_law | nan | fr | 2,014 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
1f04e0a5-ddae-4947-83b4-328c006ebe18 | Urteilskopf
99 Ia 435
52. Estratto della sentenza del 19 settembre 1973 nella causa X. e Y. contro Tribunale di Appello del Cantone Ticino. | Regeste
Art. 4 BV
. Unentgeltliche Rechtspflege in Vaterschaftsprozessen.
1. Es ist willkürlich, in Vaterschaftsprozessen dem Kinde, das mittellos ist, die unentgeltliche Rechtspflege im Hinblick auf die wirtschaftliche Lage der Mutter zu verweigern (Änderung der Rechtsprechung).
2. Vorbehalten bleibt das Recht des Staates, der dem Kinde die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt hat, allenfalls von der Mutter am Ende oder nach Abschluss des Prozesses die ganze oder teilweise Rückerstattung der Auslagen zu verlangen, die ihm aus der Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege erwachsen sind. | Sachverhalt
ab Seite 435
BGE 99 Ia 435 S. 435
Riassunto dei fatti:
X., madre naturale di Y, e quest'ultima, rappresentata da un curatore, hanno introdotto un'azione di paternità contro Z, chiedendo nel contempo che fosse loro concessa l'assistenza giudiziaria. Sia il giudice di prima istanza che il Tribunale di Appello l'hanno rifiutata, tenendo conto delle condizioni finanziarie della madre. X e Y hanno impugnato la decisione della Corte cantonale con ricorso di diritto pubblico, considerando arbitrario il diniego nei loro confronti dell'assistenza giudiziaria.
BGE 99 Ia 435 S. 436
Erwägungen
Considerando in diritto:
3.
...
a) Le ricorrenti censurano nel loro gravame che la Corte cantonale non abbia ammesso l'esistenza dei presupposti per la concessione nei loro confronti dell'assistenza giudiziaria.
Per l'esame della questione dell'assistenza giudiziaria conviene disgiungere la posizione delle due ricorrenti. È innegabile che sussiste un vincolo assai stretto - quello della filiazione - tra di esse, e devesi pure riconoscere che X, quale madre della seconda ricorrente Y, ha nei confronti di questa un obbligo di mantenimento (art. 324 cpv. 2 CC) che comprende di per sè anche la tutela dei suoi interessi giuridici. Nondimeno, la situazione delle due ricorrenti è concettualmente distinta e potrebbe, in ipotesi, essere addirittura antagonistica; come noto, nelle cause di paternità, se la madre ha il diritto di far accertare dal giudice la paternità (art. 307 cpv. 2 CC), lo stesso diritto compete al figlio (art. 307 cpv. 2 CC), rappresentato da un curatore (art. 311 cpv. 1 CC). Orbene, il curatore ha il dirittodovere di promuovere l'azione di paternità ove la ritenga conforme agli interessi del figlio, indipendentemente dall'attitudine della madre; egli è a tal fine vincolato dal termine di cui all'art. 308 CC e la sua azione non può essere influenzata dalla concessione o meno dell'assistenza giudiziaria alla madre; in altre parole, le condizioni finanziarie della madre sono irrilevanti ai fini della concessione dell'assistenza giudiziaria al figlio. S'intende che, conciliando l'interesse ad una tempestiva e spedita azione di paternità promossa dal figlio rappresentato dal curatore, con l'obbligo di mantenimento a carico della madre, deve rimanere interamente salvo il diritto dello Stato, che abbia accordato al figlio l'assistenza giudiziaria, di pretendere dalla madre, al termine della procedura o quando ne siano dati i presupposti, il rimborso totale o parziale delle spese occasionate dalla concessione di detta assistenza (in questo senso va riveduto il principio espresso in RU 67 I consid. 2 p. 69/70).
S'impone quindi un esame separato delle condizioni finanziarie delle due ricorrenti (la presenza dell'ulteriore requisito del "fumus boni juris" è incontestata). | public_law | nan | it | 1,973 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
1f06b5d5-22c7-43eb-b6e3-43038f8f988a | Urteilskopf
94 IV 131
35. Arrêt de la Cour de cassation pénale, du 5 avril 1968, dans la cause Treuthardt contre Procureur Général du canton de Genève. | Regeste
Art. 67 Abs. 1 VRV
, 96 Ziff. 1 Abs. 3 SVG.
Umstände, unter denen der Baggerführer sich strafbar macht, wenn er einen Lastwagen überladet. | Sachverhalt
ab Seite 131
BGE 94 IV 131 S. 131
A.-
Le permis de circulation établi pour le camion portant les plaques de contrôle GE 9 1373 précise que le poids total ne doit pas excéder 16 tonnes. Un contrôle exécuté le 17 février
BGE 94 IV 131 S. 132
1967 a révélé que ce véhicule, qui transportait de la terre et que pilotait Rapin, était surchargé, car il pesait 17 500 kg.
B.-
Le 12 février 1966, la Cour de justice du canton de Genève a infligé au pelleur Treuthardt, qui avait chargé le camion, une amende de 300 fr. en vertu de l'art. 96 ch. 1 al. 3 LCR.
C.-
Contre cet arrêt, le condamné se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral, en concluant à libération.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Aux termes de l'art. 67 al. 1 OCR, le véhicule chargé ne doit pas excéder le poids total indiqué dans le permis de circulation ni dépasser 16 tonnes pour les voitures automobiles (les camions entrent dans cette catégorie). L'al. 6 précise que les dépassements de poids supérieurs à 100 kg doivent toujours donner lieu à une sanction.
La contravention est réprimée par l'art. 96 ch. 1 al. 3 LCR, qui frappe des arrêts ou de l'amende celui qui n'aura pas observé les restrictions ou les conditions auxquelles était soumis un permis de circulation, particulièrement en ce qui concerne le poids total admissible du véhicule. Il ressort du texte même de cette disposition - et le Tribunal fédéral a déjà jugé (RO 89 IV 158 consid. 2) - qu'elle vise comme auteur non seulement le conducteur, mais toute personne qui contribue à ce qu'un véhicule soit mis en circulation au mépris des prescriptions relatives au poids maximum. La négligence est punissable (art. 100 ch. 1 al. 1 LCR).
2.
Lors du contrôle exécuté le 17 février 1967, le camion GE 91373 présentait un excédent de poids de 1500 kg. Treuthardt, qui ne conteste pas avoir connu la limite autorisée, l'avait chargé au moyen d'une pelle mécanique. Pour qu'il soit punissable, il faudrait tout d'abord qu'il ait pu se rendre compte que la charge admissible était dépassée. C'est là un point de fait, que la cour cantonale a tranché souverainement en relevant que la surcharge se voit et qu'un homme du métier comme le prévenu ne peut pas ne pas s'apercevoir qu'il dépose plus d'une tonne de trop sur un véhicule. Le recourant n'est pas recevable à discuter cette constatation ni l'appréciation des preuves sur laquelle elle repose (art. 273 al. 1 litt. b PPF; RO 81 IV 130).
Il reste à savoir si Treuthardt a commis une faute, c'est-à-dire s'il a agi volontairement ou par négligence en remplissant trop
BGE 94 IV 131 S. 133
le camion. Il affirme que la charge se fait en deux ou trois pellées, que la dernière peut brusquement porter la charge au-delà du maximum admissible et que la charge de la benne, qui varie beaucoup selon la nature du terrain, ne peut qu'être lâchée entièrement et d'un seul coup dans le camion. Cela est possible. Mais, puisque le pelleur peut se rendre compte de la surcharge, il doit, au besoin, pour la dernière pellée, remplir la benne en partie seulement ou, si cela n'est pas possible, laisser partir le camion avec une charge inférieure au maximum admissible. Treuthardt, du reste, ne prétend pas que le dosage de la charge soit impossible pour le pelleur, mais seulement qu'il est beaucoup plus facile au conducteur de vider le trop plein. Son objection ne le disculpe donc pas. Suivant l'endroit où le camion stationne pour le chargement, le vidage, même partiel, peut du reste être impraticable. Enfin, si une surcharge se produit malgré les précautions prises, le pelleur doit au moins avertir le conducteur et tenter ce qui dépend de lui pour remédier à ce défaut. Treuthardt n'en a rien fait, en l'espèce. Il a du reste l'habitude de ne pas tenir compte des objections du conducteur lorsqu'il surcharge un camion.
Dès lors et malgré les différences qui existent entre la présente espèce et le cas Wullschleger (RO 89 IV 157) - différences qui n'ont d'ailleurs pas échappé aux premiers juges - la Cour de justice n'a pas violé le droit fédéral en condamnant Treuthardt en vertu de l'art. 96 ch. 1 al. 3 LCR.
La cour de céans n'a pas à examiner si, avant de sortir du chantier et de s'engager sur la voie publique, le chauffeur est tenu de s'assurer lui-même que la limite de poids a été respectée. Rapin a du reste aussi été dénoncé pour contravention.
Dispositiv
Par ces motifs, la Cour de cassation pénale:
Rejette le pourvoi. | null | nan | fr | 1,968 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
1f0a146f-7622-47ec-951b-0d479ae6a22f | Urteilskopf
86 III 10
6. Auszug aus dem Entscheid vom 8. Januar 1960 i.S. Totag. | Regeste
Lohnpfändung (
Art. 93 SchKG
).
Berechnung des Notbedarfs.
Bedeutung der von einer kantonalen Behörde aufgestellten Richtlinien. | Erwägungen
ab Seite 10
BGE 86 III 10 S. 10
Mit dem Rekurs an das Bundesgericht kann nur geltend gemacht werden, der angefochtene Entscheid beruhe auf einer Verletzung des Bundesrechts (Art. 81 in Verbindung mit
Art. 43 OG
). Eine solche kann nicht darin erblickt werden, dass die kantonalen Betreibungsbehörden bei der Berechnung des Notbedarfs im Sinne von
Art. 93 SchKG
die Richtlinien, die in einem formell noch gültigen Kreisschreiben einer kantonalen Behörde niedergelegt sind, nicht mehr befolgen, sondern den Ansätzen des Entwurfs zu einem neuen Kreisschreiben den Vorzug geben. Das Bundesrecht erklärt nicht etwa, dass derartige Richtlinien
BGE 86 III 10 S. 11
für die Betreibungsbehörden verbindlich seien. Vielmehr verweist
Art. 93 SchKG
den Betreibungsbeamten auf sein Ermessen. Der Betreibungsbeamte und die kantonalen Aufsichtsbehörden, welche die Verfügungen des Betreibungsamtes auf ihre Angemessenheit prüfen können (Art. 17/18 SchKG), haben also den von einer kantonalen Behörde aufgestellten Richtlinien für die Berechnung des Notbedarfs nicht blindlings zu folgen, sondern gegenteils im einzelnen Fall zu prüfen, ob ihre Anwendung zu einem den konkreten Umständen angemessenen Ergebnis führe. Wenn die Vorinstanzen im vorliegenden Falle zum Schlusse kamen, dass die Ansätze, die der Entwurf zu einem neuen Kreisschreiben für die Lebenskosten eines Ehepaars und für die Kinderzulagen enthält, den gegebenen Verhältnissen besser gerecht werden als die bisher geltenden Ansätze, so hielten sie sich demnach im Rahmen des ihnen vom Bundesrecht eingeräumten Ermessens. Eine Ermessensüberschreitung, gegen die das Bundesgericht einschreiten könnte, kann ihnen keineswegs vorgeworfen werden. | null | nan | de | 1,960 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
1f0ce07b-a0c6-421a-bdcd-7e66fa4d7ab9 | Urteilskopf
117 Ia 257
41. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 9. Oktober 1991 i.S. H. gegen Staatsanwaltschaft und Obergericht (Strafabteilung) des Kantons Aargau (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 4 BV
(Rechtsgleichheit, Willkür); Untersuchungs- und Sicherheitshaftregime bei vorzeitigem Strafvollzug; Kollusionsgefahr.
1. Es verstösst nicht gegen das Rechtsgleichheitsgebot, dass Untersuchungs- und Sicherheitshäftlinge im vorzeitigen Strafvollzug nicht dem gleichen Haftregime (insbesondere der gleichen Urlaubsregelung) unterstellt werden wie Gefangene im ordentlichen Strafvollzug (E. 3).
2. Kollusionsgefahr, welche der Gewährung von Urlaub im vorzeitigen Strafvollzug entgegensteht, kann auch nach Abschluss der Untersuchung noch weiterbestehen (E. 4b). Die theoretische Möglichkeit, dass der Angeschuldigte in Freiheit oder im Urlaub kolludieren könnte, genügt jedoch nicht, um die Fortsetzung der Haft oder die Nichtgewährung von Urlaub während des vorzeitigen Strafvollzuges zu rechtfertigen. Es müssen vielmehr konkrete Indizien für eine solche Gefahr sprechen (E. 4c). Willkürliche Annahme von Kollusionsgefahr im vorliegenden Fall verneint. | Sachverhalt
ab Seite 258
BGE 117 Ia 257 S. 258
Das Bezirksgericht Aarau verurteilte H. am 12. Februar 1991 wegen wiederholten Diebstahls, wiederholter Sachbeschädigung, wiederholten Hausfriedensbruchs, gewerbsmässiger Hehlerei, gewerbsmässigen Betruges sowie verschiedener SVG-Delikte zu einer Zuchthausstrafe von vier Jahren und zu einer Busse von Fr. 1'000.--. Am 6. Mai 1991 erhob H. hiegegen Berufung. Er willigte indessen in den vorzeitigen Strafvollzug ein und befindet sich z. Zt. in der Strafanstalt Bostadel. Die Berufungsverhandlung hat noch nicht stattgefunden. Am 21. August 1991 wurde H. mit einer Zusatzanklage wiederum wegen gewerbsmässiger Hehlerei und gewerbsmässigem Betrug angeklagt; dieses Verfahren ist gegenwärtig am Bezirksgericht hängig.
Am 20. August 1991 stellte H. an das Obergericht des Kantons Aargau das Gesuch, die Strafanstalt Bostadel sei anzuweisen, dem Gesuchsteller analog einem rechtskräftig zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren Verurteilten Urlaub zu gewähren; ferner sei er auch bezüglich Arbeitseinteilung und weiteren Anstaltsregelungen diesem gleichzustellen. Das Gesuch wurde insbesondere damit begründet, dass ein Drittel der Strafe, die ausgestandene und angerechnete Untersuchungshaft eingeschlossen, vollzogen sei. Die Strafabteilung des Obergerichtes wies mit Beschluss vom 26. August 1991 das Gesuch ab. Dagegen führt H. staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
a) Der Beschwerdeführer rügt in erster Linie eine Verletzung des Rechtsgleichheitsgrundsatzes gemäss
Art. 4 BV
. Der Umstand, dass er den vorzeitigen Strafvollzug angetreten habe, müsse in der Weise berücksichtigt werden, dass er auch wie ein Vollzugsgefangener und nicht wie ein Untersuchungshäftling zu
BGE 117 Ia 257 S. 259
behandeln sei. Während rechtskräftig verurteilte Schwerstverbrecher wie Raubmörder und dergleichen nach einem Drittel der verbüssten Strafzeit in Urlaub entlassen oder sogar in halboffene Anstalten verlegt würden, werde ihm die Gewährung von Urlaub wegen Kollusionsgefahr verwehrt.
b) Der in
Art. 4 BV
enthaltene Gleichheitssatz verlangt, dass Gleiches nach Massgabe seiner Gleichheit gleich, und Ungleiches nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird. Es dürfen keine Unterscheidungen getroffen werden, für die ein vernünftiger Grund in den tatsächlichen Verhältnissen, über die zu entscheiden ist, nicht gefunden werden kann. Die Rechtsgleichheit ist verletzt, wenn zwei gleiche tatsächliche Situationen ohne sachlichen Grund unterschiedlich behandelt werden (
BGE 114 Ia 2
f., 323 E. 3a mit Hinweisen). Es ist nachfolgend zu prüfen, ob der Beschwerdeführer einem im Strafvollzug stehenden Täter gleichgestellt werden kann, weil er sich ausdrücklich mit dem vorzeitigen Strafantritt einverstanden erklärt hat, obwohl eine rechtskräftige Verurteilung noch nicht vorliegt.
c) Der vorzeitige Strafantritt ist eine Institution des kantonalen Strafrechts, weshalb von der konkreten aargauischen Regelung auszugehen ist (vgl. Stefan Trechsel, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, N 5 zu Art. 69; MARTIN SCHUBARTH, Zur Rechtsnatur des vorläufigen Strafvollzuges, ZStrR 96/1979 S. 295 ff.). Im Kanton Aargau ist der vorzeitige Strafantritt lediglich in § 75 Abs. 3 des Gesetzes über die Strafrechtspflege (Strafprozessordnung) vom 11. November 1958 geregelt. Darnach kann im Einverständnis mit dem Betroffenen die Untersuchungshaft auch in einer Strafanstalt vollzogen werden. Daraus ergibt sich, dass im Kanton Aargau für den vorzeitigen Strafvollzug, auch wenn er in einer Strafanstalt erfolgt, grundsätzlich das Regime der Untersuchungshaft massgeblich ist. Allgemein hat das Bundesgericht wiederholt festgehalten, der vorzeitige Strafvollzug stelle seiner Natur nach eine Massnahme auf der Schwelle zwischen Strafverfolgung und Strafvollzug dar. Er soll ermöglichen, dass dem Angeschuldigten bereits vor der rechtskräftigen Urteilsfällung verbesserte Chancen auf Resozialisierung im Rahmen des Strafvollzuges geboten werden können. Aus dem Umstand, dass der Angeschuldigte freiwillig in dieses Vollzugsregime eintritt, darf jedoch nicht geschlossen werden, dass eine Unterbrechung bzw. Aufhebung dieses Vollzuges nur unter den für den ordentlichen Strafvollzug geltenden, engen Voraussetzungen möglich sein soll. Das Bundesgericht kam
BGE 117 Ia 257 S. 260
deshalb grundsätzlich zum Schluss, analog den Regeln über die Untersuchungs- und Sicherheitshaft müsse ein jederzeitiges Haftentlassungsgesuch auch bei vorzeitigem Strafantritt möglich sein (
BGE 117 Ia 78
ff. E. 1d, 375 E. 3a). Sowohl die gesetzliche Regelung im Kanton Aargau wie auch die allgemeinen Erwägungen des Bundesgerichtes führen dazu, im Zweifelsfalle die Regeln über die Untersuchungs- und Sicherheitshaft auch bei vorzeitigem Strafantritt analog anzuwenden. Das Bundesgericht hat sodann am 18. Januar 1977 i.S. H.-R. S. in einem nicht publizierten Urteil entschieden, unter dem Gesichtspunkt des Gebotes rechtsgleicher Behandlung sei angesichts der Verschiedenheit der tatsächlichen Voraussetzungen nicht zu beanstanden, dass Gefangene im vorzeitigen Strafvollzug nicht der gleichen Urlaubsregelung wie solche im ordentlichen Strafvollzug unterstellt würden; Urlaub könne nur dann gewährt werden, wenn kein Haftgrund mehr besteht (zitiert bei SCHUBARTH, a.a.O., S. 302). Auch SCHUBARTH, der bei Einzelheiten des Vollzuges (Pekulium, Urlaub usw.) bei vorzeitigem Strafantritt eine gleiche Regelung wie für den ordentlichen Strafvollzug fordert, relativiert diese Aussage dahin, dass dies nur dann volle Geltung habe, wenn kein Haftgrund mehr gegeben ist (SCHUBARTH, a.a.O., S. 310 f.). Aus all diesen Gründen folgt, dass der angefochtene Entscheid vor dem Rechtsgleichheitsgebot im dargelegten Sinne standhält.
4.
a) Der Beschwerdeführer rügt sodann, das Obergericht habe im vorliegenden Fall
§ 67 Abs. 1 Ziff. 2 StPO
/AG betreffend Kollusionsgefahr willkürlich angewendet. Der Mitangeklagte B., der ihn hauptsächlich belastet habe, befinde sich auf freiem Fuss. Mit ihm könnte er übrigens ohne weiteres telefonisch oder schriftlich in Kontakt treten. Eine Kollusionsgefahr könne zudem auch im Strafvollzug bestehen, was er mit seiner nachträglichen Beweiseingabe an das Obergericht vom 20. Juni 1991 aufgezeigt habe. Dass auch mit Bezug auf das zweite, vor Bezirksgericht liegende Strafverfahren gegen ihn keinerlei Kollusionsgefahr bestehe, erhelle schon daraus, dass sich der Haupttäter K. auf freiem Fuss befinde; wenn der Haupttäter nicht kollusionsgefährdet sei, könne dies auf den Beschwerdeführer als Mittäter ebensowenig zutreffen.
b)
§ 67 Abs. 1 Ziff. 2 StPO
/AG nennt als Haftgrund u.a. das Bestehen von Kollusionsgefahr. Dass diese Bestimmung im vorliegenden Fall analog angewendet werden kann, ergibt sich aus der vorstehenden Erwägung 3. Kollusion bedeutet, dass sich der Beschuldigte
BGE 117 Ia 257 S. 261
mit Zeugen, Auskunftspersonen, Sachverständigen oder Mitbeschuldigten ins Einvernehmen setzt oder sie zu wahrheitswidrigen Aussagen veranlasst. Die Untersuchungshaft wegen Kollusionsgefahr soll verhindern, dass ein Angeschuldigter die Freiheit oder einen Urlaub dazu missbrauchen würde, die wahrheitsgetreue Abklärung des Sachverhaltes zu vereiteln oder zu gefährden. Diese Gefahr kann nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes auch nach Abschluss der Untersuchung noch fortbestehen, besonders dann, wenn wie im Strafverfahren des Kantons Aargau sowohl im Haupt- als auch im Berufungsverfahren zumindest noch teilweise das Prinzip der Unmittelbarkeit besteht und neue tatsächliche Behauptungen und Beweismittel vollumfänglich zulässig sind (vgl. insbesondere
§
§ 220 und 222 StPO
/AG). Der Umstand, dass die Untersuchung in beiden Verfahren abgeschlossen ist, hindert somit entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers das Bestehen von Kollusionsgefahr nicht (unveröffentlichte Urteile des Bundesgerichtes vom 18. Dezember 1987 i.S. Sch., vom 15. Dezember 1988 i.S. W. und vom 1. Juni 1989 i.S. G.).
c) Jedoch genügt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes die theoretische Möglichkeit, dass der Angeschuldigte in Freiheit kolludieren könnte, nicht, um die Fortsetzung der Haft oder die Nichtgewährung von Urlauben unter diesem Titel zu rechtfertigen. Es müssen vielmehr konkrete Indizien für eine solche Gefahr sprechen (unveröffentlichte Urteile des Bundesgerichtes vom 15. November 1988 i.S. W., E. 2b und vom 1. Juni 1989 i.S. G., E. 4b). Solche konkrete Indizien liegen hier vor. So hat der Beschwerdeführer in seiner Berufungsschrift ans Obergericht bezüglich des ersten Strafverfahrens eine grosse Anzahl neu abzunehmender Beweismittel, insbesondere die Einvernahmen von Zeugen und Mitangeschuldigten, beantragt. Dass der Beschwerdeführer eine gewisse Neigung zum kolludieren hat, zeigt insbesondere auch seine Eingabe vom 20. Juni 1991. Zudem ist zu berücksichtigen, dass die Kollusionsgefahr, wenn auch etwas weniger stark als die Fluchtgefahr, nicht von rein objektiven Faktoren abhängig ist, sondern dass sie auch mit den subjektiven Eigenschaften des Angeschuldigten zusammenhängt. Deshalb entfällt der Einwand, wenn der angebliche Haupttäter des zweiten Strafverfahrens offenbar nicht kollusionsgefährdet sei, könne dies der Beschwerdeführer als Mittäter ebensowenig sein. Sodann ist zu beachten, dass die direkten Einwirkungsmöglichkeiten auf freiem Fuss weit grösser wären als diejenigen per Telefon oder Briefverkehr aus dem Gefängnis,
BGE 117 Ia 257 S. 262
welche zudem überwacht werden können. Unter diesen Umständen kann keineswegs von einer willkürlichen Annahme von Kollusionsgefahr durch das Obergericht die Rede sein. | public_law | nan | de | 1,991 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
1f0e9a2f-5871-4650-9c2a-f942aad81943 | Urteilskopf
112 Ib 176
31. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 18. Juni 1986 i.S. R. und M. gegen Eidgenössisches Militärdepartement (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Eigentumsgarantie,
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
; Recht auf einen Richter, Eröffnung des Enteignungsverfahrens.
Behauptet jemand, es werde durch übermässige, von einem öffentlichen Werk ausgehende Immissionen in seine nachbarlichen Abwehrrechte eingegriffen und ihm hiefür eine Enteignungsentschädigung geschuldet, so ist ihm aufgrund der Eigentumsgarantie und von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
der Weg an den Richter, bei bundesrechtlichen Enteignungen somit an die Eidgenössische Schätzungskommission zu öffnen (E. 3a-c). Ausnahmen (E. 3b). | Sachverhalt
ab Seite 176
BGE 112 Ib 176 S. 176
Frau R. und die Eheleute M. wandten sich im März 1984 als Eigentümer bzw. Mieter zweier Grundstücke in Rothenthurm an das Eidgenössische Militärdepartement (EMD) und ersuchten dieses um Einleitung eines Verfahrens zur Enteignung nachbarlicher Abwehrrechte. Sie machten geltend, seit einiger Zeit würden in
BGE 112 Ib 176 S. 177
nächster Nähe ihrer Liegenschaften in zunehmendem Masse Schiessübungen, insbesondere auch Nachtschiessen, durchgeführt, die zivilrechtlich nicht geduldet werden müssten. Hierauf teilte das EMD den Gesuchstellern mit, dass es nicht bereit sei, ein Enteignungsverfahren einleiten zu lassen, da nichts für die Annahme übermässiger Immissionen spreche. Soweit es überhaupt Beeinträchtigungen gebe - während des bereits seit zwanzig Jahren dauernden Schiessbetriebes seien nämlich nie Reklamationen eingegangen - seien diese nicht übermässig und daher von den Betroffenen entschädigungslos zu dulden.
Frau R. und die Eheleute M. haben die Weigerung des Departementes, bei der Eidgenössischen Schätzungskommission um Verfahrenseröffnung zu ersuchen, mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten, welche vom Bundesgericht gutgeheissen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
In der Sache selbst machen die Beschwerdeführer als Grundeigentümer bzw. Mieter geltend, sie seien übermässigen Immissionen - verursacht durch den Schiessbetrieb auf dem Schiessplatz Cholmattli - ausgesetzt und würden dadurch in ihren Nachbarrechten verletzt. Das EMD bestreitet, dass in nachbarliche Abwehransprüche eingegriffen werde, stellt jedoch nicht in Abrede, dass es für die Gesuchsteller ausgeschlossen sei, diesen Streitpunkt gestützt auf
Art. 679 und 684 ZGB
mit nachbarrechtlicher Klage dem Zivilrichter zu unterbreiten. Dieser Weg stünde nur offen, wenn die Lärmeinwirkungen nicht notwendige oder doch leicht vermeidbare Folge des Schiessbetriebes, also Ergebnis eines unzweckmässigen, mit den öffentlichen Interessen nicht vereinbaren Gebrauchs der Anlagen wären, was von keiner Seite behauptet wird. Für die Beschwerdeführer besteht daher einzig die Möglichkeit, mit ihren Ansprüchen an den Enteignungsrichter, die Eidgenössische Schätzungskommission, zu gelangen (vgl.
BGE 107 Ib 388
f. E. 2a,
BGE 66 I 40
; VPB 14 Nr. 46 S. 79 ff., 19-20 Nr. 180 S. 350 ff.); diese Gelegenheit muss ihnen entgegen der Meinung des EMD auch gewährt werden.
a) Das Bundesgericht hat schon vor der Aufnahme von Art. 22ter in die Bundesverfassung festgehalten, dass die Eigentumsgarantie die Kantone verpflichte, ein gerichtliches Verfahren vorzusehen, in dem die von einer materiellen Enteignung Betroffenen ihre Ansprüche geltend machen könnten (
BGE 80 I 244
,
BGE 112 Ib 176 S. 178
BGE 81 I 347
ff.; vgl. auch
BGE 101 Ib 283
,
BGE 98 Ia 33
). Der Weg zum Richter muss in gleicher Weise gewährleistet sein, wenn eine formelle Expropriation in Frage steht. Da wie dargelegt das Enteignungsverfahren nur auf Begehren des Enteigners eingeleitet werden kann, ist dieser verpflichtet, seinerseits die Voraussetzungen zur Verfahrenseröffnung durch die Eidgenössische Schätzungskommission zu schaffen, und zwar im Falle angeblicher Nachbarrechtsverletzungen auch dann, wenn er den Eingriff bestreitet, weil die Schätzungskommission nicht nur über die Höhe der allfälligen Entschädigung, sondern auch darüber zu entscheiden hat, ob überhaupt nachbarliche Abwehransprüche bestünden und in sie eingegriffen worden sei (
BGE 108 Ib 494
,
BGE 101 Ib 58
, 289,
BGE 94 I 299
). Übrigens findet heute der Anspruch des Bürgers, Entschädigungsbegehren für Eingriffe des Enteigners in Nachbar- und andere Rechte einem Gericht unterbreiten zu können, eine weitere Grundlage in
Art. 6 EMRK
. Gemäss der autonomen Auslegung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte stellen die - nach schweizerischem Recht öffentlichrechtlichen - Streitigkeiten über die Zulässigkeit der Enteignung und über die Höhe der Enteignungsentschädigung "des contestations sur des droits et des obligations de caractère civil" im Sinne von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
dar, für welche dieser den Zugang zum Gericht garantiert (
BGE 111 Ib 231
ff. E. 2e mit Hinweisen auf die entsprechenden Entscheide des Europäischen Gerichtshofes; THÜRER, Europäische Menschenrechtskonvention und schweizerisches Verwaltungsverfahren, ZBl 87/1986 S. 251).
b) Das EMD bestreitet, dass allenfalls auftretende Immissionen übermässig seien und dass die Beschwerdeführer als "Nachbarn" des Schiessplatzes gelten könnten. Diese Einwendungen sind jedoch im Verfahren, das den möglicherweise Lärmgeschädigten zur Forderungsanmeldung dient, fehl am Platz. Der Zugang zum Enteignungsrichter kann vom Werkeigentümer nicht mit dem Argument verweigert werden, dass kein nachbarlicher Abwehranspruch eingeschränkt worden sei, es insbesondere an der Voraussetzung der Unvorhersehbarkeit, der Spezialität der Einwirkungen oder der Schwere des Schadens fehle - also aus Gründen, die sich auf die materielle Berechtigung der geltend gemachten Begehren beziehen, über die gerade die Schätzungskommission zu befinden hat. Nach der Rechtsprechung darf das Unternehmen nur ausnahmsweise die Verfahrenseröffnung ablehnen, wenn die erhobenen Forderungen verjährt oder verwirkt sind, da sich das
BGE 112 Ib 176 S. 179
Bundesgericht auf Beschwerde des Gesuchstellers über diese Rechtsfragen mit voller Kognition aussprechen kann und damit der Rechtsweg garantiert bleibt (
BGE 110 Ib 379
mit Hinweisen auf weitere Urteile); das gleiche gilt für den Fall, dass sofort feststeht, dass die Schätzungskommission von der Sache her für die Beurteilung der gestellten Begehren nicht zuständig sein kann (
BGE 112 Ib 126
E. 3).
c) Das EMD gibt schliesslich zu bedenken, ein allzu leichter Zugang zu den Schätzungskommissionen könnte zu unzähligen, zum Teil missbräuchlich eingeleiteten Verfahren führen. Diese Befürchtung ist vielleicht nicht vollständig unbegründet, für den Ausgang des Verfahrens jedoch unerheblich. Übrigens liegt im Umstand, dass das EMD hier als Enteigner das Seine für die Verfahrenseröffnung zu unternehmen hat, damit die Gesuchsteller ihre Forderungen dem Richter unterbreiten können, keinerlei Anerkennung dieser Begehren. In diesem Zusammenhang kann auch daran erinnert werden, dass in Fällen wie dem vorliegenden das Verfahren im Interesse der Enteigneten eingeleitet und deshalb zu prüfen sein wird, ob und inwieweit die Regel, wonach grundsätzlich der Enteigner die Verfahrenskosten zu tragen hat, ebenfalls anzuwenden ist (vgl.
BGE 111 Ib 98
f.). | public_law | nan | de | 1,986 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
1f11d1ea-b6e2-4a70-8005-580495e08b7f | Urteilskopf
82 II 592
79. Urteil der II. Zivilabteilung vom 23. November 1956 i.S. Böttcher gegen Metz. | Regeste
Berufung.
Das Fehlen der nach
Art. 55 lit. a OG
erforderlichen Streitwertangabe macht die Berufung grundsätzlich unwirksam.
Unter welchen Voraussetzungen kann ausnahmsweise über diesen Mangel der Berufungsschrift hinweggesehen werden? | Sachverhalt
ab Seite 592
BGE 82 II 592 S. 592
Im vorliegenden Prozess, der die Feststellung des Inhalts eines Fahrwegrechts, den Erlass eines Verbots mit Bezug auf die Benutzung des in Frage stehenden Fahrwegs und ein Schadenersatzbegehren in Höhe von Fr. 250.-- zum Gegenstand hat, bemerkte der Kläger in der Klageschrift, der Streitwert betrage "über Fr. 1000.--"; erstinstanzlich
BGE 82 II 592 S. 593
sei daher die angerufene Instanz (das Amtsgericht Luzern-Land) zuständig, letztinstanzlich das Obergericht, eventuell das Bundesgericht. Der Beklagte erklärte sich in der Rechtsantwort mit dieser Angabe einverstanden. Das Amtsgericht traf über den Streitwert keine Feststellung. In dem die Klage teilweise gutheissenden Urteil des Obergerichtes des Kantons Luzern heisst es am Schluss der den Kosten gewidmeten Erwägung 7: "Der Streitwert beträgt über Fr. 8000.--".
Gegen das obergerichtliche Urteil hat der Beklagte die Berufung an das Bundesgericht erklärt, ohne in der Berufungsschrift eine Angabe über den Streitwert zu machen. Das Bundesgericht tritt auf die Berufung nicht ein.
Erwägungen
Erwägungen:
Nach
Art. 55 lit. a OG
muss die Berufungsschrift bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten, deren Streitgegenstand nicht in einer bestimmt bezifferten Geldsumme besteht, die Angabe enthalten, ob der Streitwert Fr. 8000.-- oder wenigstens Fr. 4000.-- erreiche. Das Fehlen dieser Angabe, die dem Bundesgericht den Entscheid darüber erleichtern soll, ob die Berufungssumme gegeben und ob das mündliche oder das schriftliche Verfahren durchzuführen sei, macht die Berufung grundsätzlich unwirrksam (
BGE 71 II 252
,
BGE 79 III 173
,
BGE 81 II 310
). Eine Ausnahme von dieser - im erstgenannten Entscheid vorbehaltlos ausgesprochenen - Regel gilt nach der neuern Rechtsprechung dann, wenn der übrige Inhalt der Berufungsschrift eindeutig erkennen lässt, wie hoch der Berufungskläger den Streitgegenstand wertet, wenn das angefochtene Urteil eine genaue Streitwertschätzung enthält, die beim Fehlen abweichender Angaben als vom Berufungskläger anerkannt zu gelten hat, oder wenn der Streitwert sich sonstwie ohne weiteres aus den Akten feststellen lässt (
BGE 79 III 173
,
BGE 81 II 310
/11; Urteile vom 4. Oktober 1951 i.S. Müller, vom 7. Juni 1956 i.S. Rowi AG und vom 25. Oktober 1956 i.S. Treuter). Diese Praxis rechtfertigt sich deswegen,
BGE 82 II 592 S. 594
weil in derartigen Fällen der Zweck der Vorschrift von
Art. 55 lit. a OG
erreicht ist, auch wenn sie nicht wörtlich befolgt wurde, so dass ihre rigorose Anwendung auf einen übertriebenen Formalismus hinausliefe (vgl. den Meinungsaustausch zwischen den beiden Zivilabteilungen vom April/Juni/Juli 1952).
Art. 55 lit. a OG
noch milder zu handhaben, liesse sich dagegen mit dem Wortlaut und Sinn des Gesetzes nicht vereinbaren.
Im vorliegenden Falle handelt es sich um eine vermögensrechtliche Streitigkeit, deren Streitgegenstand, vom weit unter der Berufungssumme liegenden Schadenersatzbegehren abgesehen, nicht in einer bestimmt bezifferten Geldsumme besteht.
Art. 55 lit. a OG
ist also anwendbar. Von den Voraussetzungen, unter denen über den Mangel der nach dieser Bestimmung erforderlichen Streitwertangabe hinweggesehen werden kann, ist keine erfüllt. Insbesondere liegt in der Angabe der Vorinstanz, dass der Streitwert mehr als Fr. 8000.-- betrage, keine genaue Streitwertschätzung. Man erfährt namentlich auch nicht, wie die Vorinstanz dazu gelangt ist, einen so hohen Streitwert anzunehmen, nachdem die Parteien in den kantonalen Rechtsschriften lediglich erklärt hatten, dass der Streitwert Fr. 1000.-- übersteige und dass das Obergericht, "eventuell" das Bundesgericht letztinstanzlich zuständig sei. Bei dieser Sachlage kann auf die Berufung nicht eingetreten werden. | public_law | nan | de | 1,956 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
1f1237da-6799-490e-9e47-eceefa9e1802 | Urteilskopf
116 II 316
57. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 30. April 1990 i.S. Hans N. gegen I. AG (Berufung) | Regeste
Art. 537 Abs. 1 OR
, Anspruch des Gesellschafters auf Auslagenersatz.
Prozessuale Durchsetzung dieses Anspruchs nach eingeleiteter Liquidation der einfachen Gesellschaft. Grundsatz der Einheitlichkeit der Liquidation. | Sachverhalt
ab Seite 316
BGE 116 II 316 S. 316
Hans N. und die I. AG sind je zur Hälfte Miteigentümer einer Liegenschaft in Zürich. Am 8. November 1983 errichteten sie einen das Grundstück belastenden Inhaberschuldbrief, den sie der Bank X. zur Sicherung eines Darlehens von Fr. 300'000.-- verpfändeten, das ihnen als Solidarschuldner gewährt worden war. Nicht mehr umstritten ist, dass N. und die I. AG bezüglich der Liegenschaft eine einfache Gesellschaft bildeten, die sich heute in Liquidation befindet.
Nachdem die Bank zweimal auf den ausstehenden Darlehenszins von Fr. 9'413.50 aufmerksam gemacht und seine Zahlung gemahnt hatte, einigte sie sich mit N. auf eine Tilgung des Darlehens. Dieser zahlte ihr am 20. Januar 1987 aus eigenen Mitteln den Kapitalbetrag sowie die aufgelaufenen Zinsen und Spesen von insgesamt Fr. 10'150.--, worauf ihm die Bank den Schuldbrief aushändigte.
BGE 116 II 316 S. 317
N. forderte im folgenden die I. AG erfolglos auf, ihm die Hälfte des bezahlten Betrages, nämlich Fr. 155'075.--, zu ersetzen. Eine entsprechende Klage wurde vom Bezirksgericht Zürich am 10. November 1988 und vom Obergericht des Kantons Zürich am 12. Mai 1989 abgewiesen.
Der Kläger hat gegen das Urteil des Obergerichts Berufung eingereicht, die vom Bundesgericht abgewiesen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Das Obergericht bejaht grundsätzlich einen Regressanspruch des Klägers aufgrund von
Art. 148 Abs. 2,
Art. 149 Abs. 1 OR
sowie
Art. 649 Abs. 2 ZGB
, weist jedoch darauf hin, dass diese Bestimmungen nicht vorbehaltlos Anwendung finden könnten, weil die zwischen den Parteien bestehende gesellschaftsrechtliche Bindung berücksichtigt werden müsse. In diesem Sinne hält es einen Anspruch des Klägers auf Ersatz seiner Auslagen gemäss
Art. 537 Abs. 1 OR
für gegeben, der indessen erst im Zeitpunkt der Liquidation der Gesellschaft fällig werde. Damit bleibe der Anspruch zwar gewahrt, der Kläger sei aber während des Bestehens der Gesellschaft daran gehindert, durch eigenmächtiges Handeln das kräftemässige Gleichgewicht in der Gesellschaft empfindlich zu stören und die Mitgesellschafterin mit einer hohen Regressforderung massiv unter Druck zu setzen. Obwohl die Gesellschaft inzwischen in Liquidation getreten sei, könne die Klage wegen des Prinzipes der Einheitlichkeit der Liquidation trotzdem nicht gutgeheissen werden. Dieser Grundsatz besage, dass die Auseinandersetzung alle liquidationsbedürftigen Verhältnisse umfassen müsse und kein Gesellschafter die getrennte Liquidation einzelner Beziehungen verlangen und daraus Einzelansprüche geltend machen könne. Das gelte auch für Ersatzansprüche nach
Art. 537 Abs. 1 OR
.
b) Unbegründet ist zunächst der Einwand des Klägers, das Regressrecht des zahlenden Solidarschuldners nach
Art. 148 Abs. 2 OR
und die gesetzliche Subrogation gemäss
Art. 149 Abs. 1 OR
gingen als Sonderregeln jenen des Gesellschaftsrechts vor. Sowohl in der Lehre wie in der Rechtsprechung ist anerkannt, dass die allgemeinen Bestimmungen des Obligationenrechts nur insoweit anwendbar sind, als nicht Sonderregeln des Gesellschaftsrechts bestehen (VON STEIGER, SPR, Bd. VIII/1 S. 260/61; SIEGWART, N. 107 Vorbem. zu
Art. 530-551 OR
;
BGE 56 II 131
/32).
BGE 116 II 316 S. 318
Dazu gehört namentlich die gesetzliche oder vertragliche Ordnung des Innenverhältnisses der Gesellschafter (VON STEIGER, a.a.O., S. 445; SIEGWART, N. 23 zu
Art. 533 OR
; BUCHER, OR Allg. Teil, 2. Aufl., S. 496). Auch die vom Kläger zur Stützung seiner Auffassung zitierten von TUHR/ESCHER (OR Allg. Teil, Bd. II) halten die interne Regressregelung zwischen den Gesellschaftern für ausschlaggebend (S. 312 und S. 317/18). Der vom Kläger ebenfalls angerufene Entscheid des Obergerichts in ZR 40 (1941) Nr. 91 stimmt damit überein. Dort wird klar darauf hingewiesen, dass entweder die vertraglichen Vereinbarungen der Gesellschafter oder die gesetzliche Regel des Gesellschaftsrechts über den Auslagenersatz (
Art. 537 Abs. 1 OR
) massgebend seien (S. 228 ff. E. 6, 7 und 8).
Gleich verhält es sich mit den übrigen vom Kläger angeführten Bestimmungen (
Art. 402 Abs. 1 und
Art. 422 Abs. 1 OR
). Auch ihnen gegenüber geht die Regelung des Gesellschaftsrechts vor. Zudem entscheidet sich in erster Linie nach diesem Recht, ob der Kläger allenfalls einen Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung geltend machen könnte. Die Berufung auf
Art. 62 und
Art. 423 Abs. 2 OR
geht deshalb ebenfalls fehl.
c) Die im kantonalen Verfahren umstrittene Frage, ob der Ersatzanspruch des Klägers sofort oder erst im Zeitpunkt der Liquidation der Gesellschaft fällig sei, braucht nicht entschieden zu werden, denn sie hat für den Verfahrensausgang keine Bedeutung mehr. Nach verbindlicher Feststellung der Vorinstanz befindet sich die Gesellschaft seit anfangs 1989 in Liquidation, womit die Fälligkeit in jedem Fall eingetreten ist. Damit ist zu den Vorbringen der Berufung, welche sich mit der Frage der Fälligkeit befassen, nicht Stellung zu nehmen, da sie unerheblich sind.
d) Ist die Liquidation eingeleitet, so hat der einzelne Gesellschafter nach dem Grundsatz der Einheitlichkeit der Liquidation keinen Anspruch darauf, eine Forderung aus einem einzelnen Vorgang losgelöst von der Gesamtheit der gesellschaftlichen Beziehungen geltend machen zu können. Die Auseinandersetzung umfasst vielmehr den gesamten Komplex der liquidationsbedürftigen Verhältnisse. Die Liquidation kann sich nicht auf die Abwicklung einzelner Rechtsverhältnisse beschränken, sondern muss vollständig durchgeführt werden und ist erst beendet, wenn in jeder Beziehung eine Auseinandersetzung nach Gesellschaftsrecht stattgefunden hat (SIEGWART, N. 4 zu
Art. 548-550 OR
; VON STEIGER, a.a.O., S. 464/5;
BGE 93 II 391
; VArgR 10 (1910) S. 94/5).
BGE 116 II 316 S. 319
Daraus leitet das Obergericht zu Recht ab, dass der an sich ausgewiesene Anspruch des Klägers mit der von ihm erhobenen Forderungsklage nicht geltend gemacht werden kann. Dieser Anspruch muss im Rahmen der Liquidation berücksichtigt werden, wobei - wie die Vorinstanz zutreffend hervorhebt - zugleich über die von beiden Parteien behaupteten weiteren Forderungen aus dem Gesellschaftsverhältnis und über das Schicksal der Liegenschaft in Zürich zu entscheiden sein wird.
Damit sind die Einwände des Klägers bereits zum grössten Teil widerlegt. Die restlichen Rügen gehen ebenfalls fehl. So ist die Kritik an SIEGWART (N. 4 zu
Art. 548-550 OR
) sowohl ungerechtfertigt wie auch für den vorliegenden Fall ohne Bedeutung. Aus dem Hinweis auf N. 15 und N. 23 zu
Art. 537 OR
geht eindeutig hervor, wie die Einschränkung zu verstehen ist, dass die sofortige Erledigung der Ersatzansprüche aus
Art. 537 OR
in der Regel nicht mehr verlangt werden könne. Damit nimmt SIEGWART auf die in der Lehre umstrittene Frage des Zeitpunktes der Fälligkeit Bezug, die für den Verfahrensausgang aber keine Rolle mehr spielt, denn mit dem Beginn der Liquidation wird der eingeklagte Anspruch auf jeden Fall in die umfassende Auseinandersetzung zwischen den Gesellschaftern einbezogen, wie bereits dargelegt worden ist. Die Berufung auf IKLÉ (Die Geschäftsführungsbefugnis des einfachen Gesellschafters, Diss. Zürich 1926, S. 128/9) überzeugt ebenfalls nicht. Der Kläger übersieht, dass er im wesentlichen Ersatz für die Tilgung des Darlehens verlangt, welches er aber nach der Feststellung der Vorinstanz zurückgezahlt hat, ohne dass dies im Interesse der Gesellschaft nötig gewesen wäre. IKLÉ äussert sich dagegen, wie insbesondere aus dem ersten Abschnitt auf Seite 128 hervorgeht, zum Fall des Gesellschafters, der von einem Gesellschaftsgläubiger gezwungen worden ist, Schulden der Gesellschaft zu bezahlen. Anders verhält es sich nach diesem Autor aber, wenn ein Geschäftsführer aus freiem Entschluss Aufwendungen gemacht hat, die über das Gesellschaftsvermögen hinausgehen. Mit der von IKLÉ vertretenen Meinung lässt sich somit der Standpunkt des Klägers nicht stützen. | public_law | nan | de | 1,990 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
1f14deb3-f479-4ed8-9a1f-92ece9ab8483 | Urteilskopf
105 Ib 18
3. Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 9. Februar 1979 i.S. Eidg. Polizeiabteilung gegen Baader und Rekurskommission des Kantons Bern für Massnahmen gegenüber Fahrzeugführern (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Art. 17. Abs. 1 lit. d SVG.
Entzug des Führerausweises, wenn der Führer innert fünf Jahren seit Ablauf eines früheren Entzugs wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand erneut in diesem Zustand gefahren ist; Bindung der Rekursbehörde an das Ergebnis des früheren Administrativverfahrens. | Sachverhalt
ab Seite 18
BGE 105 Ib 18 S. 18
Das Strassenverkehrsamt des Kantons Bern entzog Franz Baader mit Verfügung vom 20. Juli 1972 den Führerausweis, weil er am 9. Juni 1972 in angetrunkenem Zustand gefahren sei: Baader focht diese Verfügung nicht an, sie wurde deshalb rechtskräftig. Am 27. September 1972 stellte der Gerichtspräsident VI von Bern die gegen Baader eingeleitete Strafuntersuchung ein, weil er zur Auffassung gelangte, es könne nicht mit Bestimmtheit gesagt werden, dass Baader in angetrunkenem Zustand gefahren sei.
Am 24. Februar 1977 wurde Baader der Führerausweis erneut wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand entzogen. Die Dauer der Massnahme wurde auf ein Jahr festgesetzt, da die
BGE 105 Ib 18 S. 19
neue Widerhandlung in die fünfjährige Rückfallsfrist von
Art. 17 Abs. 1 lit. d SVG
fiel. Baader erhob Beschwerde an die Rekurskommission des Kantons Bern für Massnahmen gegenüber Fahrzeugführern, mit der Begründung, er sei 1972 im Strafverfahren von der Anschuldigung des Fahrens im angetrunkenen Zustand freigesprochen worden. Das Strassenverkehrsamt habe deshalb zu Unrecht angenommen, er befinde sich im Rückfall. Die Rekurskommission schloss sich der Auffassung an, Baader sei im früheren Fall nicht in angetrunkenem Zustand gefahren. Sie reduzierte die Entzugsdauer daher von einem Jahr auf zwei Monate.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde der Eidg. Polizeiabteilung gut.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
a) Wird ein Fahrzeug in angetrunkenem Zustand geführt, so sieht das SVG einerseits den Entzug des Führerausweises vor (
Art. 16 Abs. 3 lit. b SVG
), anderseits stellt es diese Handlungsweise unter Strafe (
Art. 91 SVG
). Der Führerausweisentzug stellt eine von der strafrechtlichen Sanktion unabhängige, um der Verkehrssicherheit willen angeordnete Verwaltungsmassnahme mit präventivem und erzieherischem Charakter dar. Das Gesetz sieht keine Bindung der Administrativbehörde an das Erkenntnis des Strafrichters vor. Die Administrativbehörde ist deshalb befugt, selbständig zu entscheiden, ob die Voraussetzungen für einen Ausweisentzug erfüllt sind. Dem Grundsatz der Unabhängigkeit der Administrativbehörde stehen jedoch wesentliche Interessen der Rechtseinheit und der Rechtssicherheit entgegen. Die Administrativbehörde soll deshalb nicht ohne Not von den Feststellungen des Strafurteils abweichen. Wie das Bundesgericht in
BGE 101 Ib 274
dargelegt hat, ist sie dazu aber insbesondere dann berechtigt, wenn sie Tatsachen feststellt und ihrem Entscheid zugrundelegt, die dem Strafrichter unbekannt waren oder die er nicht beachtet hat; wenn sie zusätzliche Beweise erhebt, deren Würdigung zu einem abweichenden Entscheid führt oder wenn die Beweiswürdigung durch den Strafrichter den feststehenden Tatsachen klar widerspricht. Endlich kann die Verwaltungsbehörde zu einem anderen Ergebnis gelangen als der Strafrichter, wenn dieser bei der Anwendung des geltenden
BGE 105 Ib 18 S. 20
Rechts auf den Sachverhalt nicht alle Rechtsfragen abgeklärt, insbesondere die Verletzung bestimmter Verkehrsregeln übersehen hat (
BGE 101 Ib 274
,
BGE 96 I 773
E. 4).
b) Diese Grundsätze gelten freilich nur für den Fall, dass die Verwaltungsbehörde über die Administrativmassnahme entscheidet, nachdem das Erkenntnis des Strafrichters ergangen ist. Sie braucht dieses jedoch nicht abzuwarten. Das entspricht auch gar nicht den Vorstellungen des Gesetzgebers, denn dieser ging davon aus, dass der Entscheid über den Entzug des Führerausweises möglichst bald nach der Tat getroffen werde, ohne dass die für die Abwicklung des Strafverfahrens notwendige Zeit verstreiche (
BGE 96 I 774
; BBl. 1955, II S. 27). Verfügt die Verwaltungsbehörde, bevor das Urteil im Strafverfahren vorliegt, so hat sie selbständig zu entscheiden, ob die Voraussetzungen für einen Ausweisentzug erfüllt sind. An diese Verfügung ist der Strafrichter bei seinem späteren Urteil in der gleichen Sache nicht gebunden. Er hat in tatbeständlicher und rechtlicher Hinsicht selbständig zu entscheiden, ob sich der fragliche Motorfahrzeugführer strafbar gemacht hat, und es können für ihn insbesondere die Grundsätze keine Geltung beanspruchen, die bestimmen, unter welchen Voraussetzungen die Verwaltungsbehörde vom Urteil des Strafrichters abweichen darf. Gelangt der Strafrichter zu einem Freispruch, so bedeutet das auf der anderen Seite nicht, dass eine mit diesem Entscheid in Widerspruch stehende Administrativmassnahme ohne weiteres dahinfiele. Diese ist in einem anderen Verfahren ergangen und bleibt deshalb bestehen, selbst wenn der Strafrichter in der gleichen Angelegenheit zu einem abweichenden Erkenntnis gelangt ist.
c) Was den Vorfall vom 9. Juni 1972 betrifft, so entzog das Strassenverkehrsamt des Kantons Bern Baader den Führerausweis mit Verfügung vom 20. Juli 1972 wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand. Am 27. September 1972 stellte der Gerichtspräsident VI von Bern die Strafuntersuchung ein, weil er zur Auffassung gelangte, es könne nicht mit Bestimmtheit gesagt werden, dass Baader in angetrunkenem Zustand gefahren sei. Baader focht die Verfügung über den Entzug des Führerausweises nicht an. Diese wurde damit rechtskräftig. Die Eidg. Polizeiabteilung räumt in ihrer Beschwerde ein, die Rechtskraft der Entzugsverfügung bedeute nicht, dass auf sie überhaupt nicht mehr zurückgekommen werden dürfe. Dies habe jedoch
BGE 105 Ib 18 S. 21
"durch Ergreifen eines ausserordentlichen Rechtsmittels zu geschehen (z.B. Revision)". Ein solches Verfahren sei nicht durchgeführt worden. Diese Feststellung trifft zu, wie aus den Akten hervorgeht.
Baader wandte sich auch nicht mit einem Wiedererwägungsgesuch an die Entzugsbehörde. Ob diese auf ein solches, unter Berufung auf das abweichende Ergebnis des Strafverfahrens gestelltes Gesuch hätte eintreten müssen, und ob eine derartige Rechtsvorkehr Aussicht auf Erfolg gehabt hätte, braucht deshalb nicht näher erörtert zu werden. Im vorliegenden Fall ist einzig zu prüfen, ob in der Beschwerde zu Recht geltend gemacht wird, die Rekurskommission habe bei ihrem Entscheid ohne weiteres von der weder angefochtenen noch widerrufenen Entzugsverfügung vom 20. Juli 1972 ausgehen müssen, ohne zu untersuchen, ob Baader damals wirklich in angetrunkenem Zustand gefahren sei.
2.
a) Nach
Art. 16 Abs. 3 lit. b SVG
muss der Führerausweis entzogen werden, wenn der Führer in angetrunkenem Zustand gefahren ist. Die Dauer des Entzugs beträgt nach
Art. 17 Abs. 1 lit. d SVG
mindestens ein Jahr, "wenn der Führer seit Ablauf eines früheren Entzuges wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand erneut in diesem Zustand gefahren ist". Diese Bestimmung enthält keine ausdrückliche Anordnung darüber, ob die Rekursbehörde hinsichtlich der vorangegangenen Widerhandlung ohne weiteres vom Ergebnis des früheren Verfahrens auszugehen habe, oder ob sie sich selbständig darüber vergewissern müsse, dass der Fahrzeugführer im früheren Fall tatsächlich in angetrunkenem Zustand gefahren sei. Es ist indes klar, dass letzteres nicht der Sinn der Gesetzesvorschrift sein kann.
Art. 17 Abs. 1 lit. d SVG
sieht eine Verschärfung der Massnahme vor, wenn sich der Fahrzeugführer, der in angetrunkenem Zustand gefahren ist, im Rückfall befindet. Ob er bereits in einem früheren Zeitpunkt die gleiche Widerhandlung beging, bildete Gegenstand eines eigenen Administrativverfahrens und wurde dort entschieden, sei es durch die Entzugsverfügung selber, wenn diese unangefochten blieb, sei es durch einen nachfolgenden Beschwerdeentscheid.
Art. 17 Abs. 1 lit. d SVG
geht deshalb klarerweise davon aus, dass die Behörde, welche über die zweite Massnahme auf Beschwerde hin entscheidet, ihrem Entscheid das Ergebnis des früheren Verfahrens zugrunde zu legen hat. Etwas anderes wäre auch
BGE 105 Ib 18 S. 22
gar nicht sinnvoll und stände mit dem Gebot der Rechtssicherheit in Widerspruch. Die Rekurskommission beruft sich freilich darauf,
Art. 17 Abs. 1 lit. d SVG
setze seinem Wortlaut nach voraus, dass der Motorfahrzeugführer innert fünf Jahren seit Ablauf des früheren Entzuges wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand "erneut" in diesem Zustand gefahren sei. Dieser Einwand geht jedoch fehl. Die Formulierung beruht allein darauf, dass der mehrmalige Entzug wegen einer gleichartigen Widerhandlung in Frage steht. Es lässt sich daraus jedoch nicht folgern, dass bei einem späteren Entzug jeweils die Rechtmässigkeit der früheren Massnahme überprüft werden könne oder überprüft werden müsse. Bestände ein solches Recht oder eine solche Pflicht, so müsste das gleiche auch im Falle von
Art. 17 Abs. 1 lit. c SVG
gelten. Dem Wortlaut dieser Bestimmung ist indes kein entsprechender Hinweis zu entnehmen. Gegenteils wird eine Mindestentzugsdauer von sechs Monaten vorgeschrieben, "wenn der Führer trotz Ausweisentzuges ein Motorfahrzeug geführt hat oder wenn ihm der Ausweis wegen einer Widerhandlung entzogen werden muss, die er innert zwei Jahren seit Ablauf des letzten Entzuges begangen hat". Aus dem Wortlaut von
Art. 17 Abs. 1 lit. d SVG
lässt sich deshalb nichts für die Auffassung der Rekurskommission ableiten.
Es ergibt sich demnach, dass die Rekurskommission Bundesrecht verletzte, indem sie neu überprüfte, ob Baader im Jahre 1972 in angetrunkenem Zustand gefahren sei. Sie hatte von der Entzugsverfügung vom 20. Juni 1972 auszugehen. | public_law | nan | de | 1,979 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
1f191ceb-2902-4c8f-b8aa-819f23f1c71d | Urteilskopf
104 Ia 181
31. Urteil vom 20. September 1978 i.S. Hitz gegen Gemeinde Parpan sowie Regierung und Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden | Regeste
Art. 4 BV
; Ausgestaltung des kantonalen Rechtsmittelverfahrens gegen Zonenpläne.
Die bündnerische Praxis, wonach kommunale Zonenpläne, je nach Art der erhobenen Rüge, entweder mit verfassungsrechtlicher Beschwerde bei der Regierung oder mit Rekurs beim Verwaltungsgericht anzufechten sind, wobei keine der beiden Beschwerdeinstanzen eine vollumfängliche Prüfung vornimmt, verstösst gegen
Art. 4 BV
. Zuständig ist nach der heutigen Rechtslage einzig die Regierung, welche auf verfassungsrechtliche Beschwerde hin die Rechtmässigkeit einer angefochtenen Zoneneinteilung vollumfänglich zu prüfen hat. | Sachverhalt
ab Seite 182
BGE 104 Ia 181 S. 182
Frau E. Hitz erhob gegen einen von der Gemeinde Parpan beschlossenen neuen Zonenplan, der einen Teil ihres Areals dem übrigen Gemeindegebiet zuwies, bei der Regierung des Kantons Graubünden Beschwerde. Die Regierung wies diese, soweit sie darauf eintrat, ab und genehmigte den Zonenplan und das dazugehörige Baugesetz. Frau Hitz erhob gegen diesen Entscheid staatsrechtliche Beschwerde. Gleichzeitig focht sie den Zonenplan, wie dies nach bündnerischer Praxis möglich ist, auch mit Rekurs beim Verwaltungsgericht an. Die eingereichte staatsrechtliche Beschwerde wurde im Hinblick hierauf sistiert. Das Verwaltungsgericht wies in der Folge den Rekurs ab, soweit es darauf eintrat. Mit einer zweiten staatsrechtlichen Beschwerde ficht Frau Hitz auch den Entscheid des Verwaltungsgerichts an. Sie rügt u.a., dass die in Graubünden vorgenommene Aufspaltung des Beschwerdeverfahrens gegen Zonenpläne unzulässig sei. Das Bundesgericht schützt diesen Einwand und heisst die beiden Beschwerden gut, im wesentlichen aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
2.
a) Nach dem bündnerischen System der Verwaltungsrechtspflege sind Entscheide (Verfügungen) der Gemeinden mit
BGE 104 Ia 181 S. 183
Rekurs beim Verwaltungsgericht anfechtbar (Art. 13 Abs. 1 lit. a des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 9. April 1967, VGG), während gegen rechtsetzende Erlasse der Gemeinden die verfassungsrechtliche Beschwerde an die Regierung vorgesehen ist (Art. 4 lit. a der Verordnung des Grossen Rates vom 30. November 1966 über das Verfahren in Verfassungs- und Verwaltungsstreitsachen vor der Regierung, VVV). Über die Anfechtung von Plänen, insbesondere von kommunalen Zonenplänen, enthält die bündnerische Gesetzgebung keine ausdrückliche Vorschrift. Nach Art. 37 Abs. 2 des kantonalen Raumplanungsgesetzes vom 20. Mai 1973 (KRPG) bedürfen kommunale Baugesetze, Zonenpläne, generelle Erschliessungs- und Gestaltungspläne wie auch Änderungen dieser "Erlasse" der (konstitutiven) Genehmigung durch die Regierung. Laut Art. 59 Abs. 1 KRPG können die aufgrund des KRPG oder der darauf beruhenden Erlasse und Verfügungen ergangenen "Beschlüsse" der Gemeinden an das kantonale Verwaltungsgericht weitergezogen werden.
b) Nach der heutigen, auf einer Absprache zwischen Regierung und Verwaltungsgericht beruhenden Praxis kann ein Grundeigentümer einen Zonenplan sowohl mit verfassungsrechtlicher Beschwerde bei der Regierung als auch mit Rekurs beim Verwaltungsgericht anfechten. Die Frist für die Einreichung des letzteren Rechtsmittels beginnt aber erst zu laufen, wenn die Regierung den betreffenden Zonenplan genehmigt und eine allfällig dagegen erhobene verfassungsrechtliche Beschwerde beurteilt hat. Mit beiden Rechtsmitteln kann eine Korrektur des Zonenplans verlangt werden, doch prüft weder die Regierung noch das Verwaltungsgericht die Rechtmässigkeit der angefochtenen Zoneneinteilung vollumfänglich, sondern es besteht zwischen den beiden Beschwerdeinstanzen eine Aufteilung der Überprüfungszuständigkeit, wobei zur Abgrenzung sowohl auf den Charakter der Rüge als auch auf das Ausmass der verlangten Änderung abgestellt wird. Die heutige - im einzelnen immer noch unklare und von Fall zu Fall etwas anders umschriebene - Praxis lässt sich wie folgt zusammenfassen: Die Regierung prüft auf eine verfassungsrechtliche Beschwerde hin - in Anlehnung an die ihr im Genehmigungsverfahren nach Art. 37 Abs. 2 KRPG obliegende Aufgabe - lediglich, ob der angefochtene Zonenplan seiner Konzeption nach im öffentlichen Interesse liegt bzw. dieses richtig wahrt.
BGE 104 Ia 181 S. 184
Rügen "individuell-konkreter Natur" (wie Verletzung von Treu und Glauben, Verstoss gegen die Rechtsgleichheit), die auf eine örtlich beschränkte Plankorrektur im Bereiche einzelner Grundstücke abzielen, sind mit Rekurs an das Verwaltungsgericht vorzubringen (
BGE 104 Ia 121
ff. E. 1a;
BGE 102 Ia 334
; zur Vorgeschichte der jetzigen Bündner Rechtsprechung: PVG 1969 Nr. 47 S. 99; 1970 Nr. 57 S. 128; 1973 S. 148). Auch in dem an den Regierungsentscheid anschliessenden verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahren bildet nur der Zonenplan der Gemeinde Anfechtungsobjekt. Eine von der Regierung angeordnete Änderung des Zonenplanes kann vom Verwaltungsgericht, welches seine Zuständigkeit nur aus
Art. 13 Abs. 1 lit. a VGG
und nicht etwa aus lit. b dieser Bestimmung herleitet, nicht überprüft werden.
c) Dass eine derartige Aufspaltung des Anfechtungsverfahrens mit erheblichen Nachteilen verbunden ist, wurde vom Bundesgericht schon in früheren Urteilen festgestellt (so namentlich in
BGE 104 Ia 121
ff.), doch hatte es bisher mangels einer dahingehenden Rüge über die Verfassungsmässigkeit dieser Praxis nicht zu entscheiden. Sachlich lässt sich vor allem folgendes einwenden:
aa) Das verwendete Abgrenzungskriterium ist unklar und unbestimmt. Wie es von den kantonalen Rechtsmittelinstanzen im Einzelfall gehandhabt wird, lässt sich nur schwer voraussehen. Die beiden Behörden können den konkreten Umfang ihrer Überprüfungszuständigkeit, soweit er nicht durch einen in der gleichen Angelegenheit bereits ergangen en Entscheid präjudiziert ist, von Fall zu Fall weitgehend nach eigenem Ermessen selber festlegen. Der rechtsuchende Bürger muss vorsichtshalber jeweils immer beide kantonalen Rechtsmittel ergreifen (und dementsprechend gegebenenfalls auch zwei staatsrechtliche Beschwerden einreichen), was unnötige Kosten zur Folge hat.
bb) Von diesen prozessualen Nachteilen abgesehen, wird durch die dargelegte Aufspaltung des Anfechtungsverfahrens auch eine wirksame materiellrechtliche Überprüfung der beanstandeten Zoneneinteilung erschwert. Als Beschwerdegrund fällt für den betroffenen Grundeigentümer - auch im kantonalen Verfahren - in erster Linie eine Verletzung der Eigentumsgarantie in Betracht. Zur Abklärung der Frage, ob die einem Eigentümer auferlegte Nutzungsbeschränkung mangels eines überwiegenden öffentlichen Interesses oder wegen Unverhältnismässigkeit
BGE 104 Ia 181 S. 185
gegen
Art. 22ter BV
verstosse, sind sämtliche für und gegen die angefochtene Zoneneinteilung sprechenden Argumente und Gesichtspunkte zu berücksichtigen und abzuwägen, unbekümmert darum, ob sie das Planungskonzept als solches oder nur die Grenzziehung in einem örtlich beschränkten Bereich betreffen. Nur aufgrund einer umfassenden Würdigung aller berührten privaten und öffentlichen Interessen lässt sich beantworten, ob der mit der angefochtenen Zoneneinteilung verbundene Eingriff in die Eigentumsfreiheit zulässig ist, und hierüber kann sinnvollerweise nur in einem Entscheid befunden werden. Selbst wenn nur eine geringfügige, räumlich beschränkte Änderung des Zonenplanes verlangt wird und der Grundeigentümer diesen Anspruch, sei es unter Berufung auf die Eigentumsgarantie oder auf
Art. 4 BV
(Treu und Glauben, Rechtsgleichheit, Willkürverbot), aus individuell-konkreten Umständen herleitet, setzt ein sachgerechter Entscheid regelmässig eine umfassende, allgemein-konzeptionelle Gesichtspunkte miteinschliessende Prüfung voraus. Durch die bündnerische Praxis, welche zwischen Rügen gegen das Planungskonzept und Rügen individuell-konkreter Natur unterscheidet und deren Beurteilung zwei verschiedenen, einander gleichgeordneten Beschwerdeinstanzen überträgt, wird die verfassungsrechtliche Überprüfung planerischer Eigentumsbeschränkungen in erheblichem Masse erschwert oder zumindest gefährdet. Die Aufteilung der Überprüfung birgt insbesondere die Gefahr in sich, dass jede der beiden Beschwerdeinstanzen unter Hinweis auf die partielle Zuständigkeit der andern Instanz von einer umfassenden Interessenabwägung absieht.
d) Die angefochtene bündnerische Praxis beruht denn auch auf einer unzulässigen Auslegung des kantonalen Verfahrensrechtes. Nach den unter E. 2a erwähnten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen sind kommunale Verfügungen beim Verwaltungsgericht und rechtsetzende Erlasse der Gemeinden bei der Regierung anzufechten. Die Anfechtung von Zonenplänen, welche ihrer Rechtsnatur nach zwischen Erlass und Verfügung stehen, ist nicht ausdrücklich geregelt. Daraus lässt sich indessen nicht folgern, die Zuständigkeit zur Beurteilung von Beschwerden gegen Zonenpläne könne, je nach Art der erhobenen Rügen bzw. je nachdem, ob der Rechtssatz- oder der Verfügungscharakter des Planes im Vordergrund stehe, sowohl bei der Regierung als auch beim Verwaltungsgericht liegen. Wohl
BGE 104 Ia 181 S. 186
weist ein Zonenplan gewisse Merkmale beider Normarten auf, doch darf er, da das bündnerische Verfahrensrecht hinsichtlich des Rechtsmittelweges nur zwischen Erlass und Verfügung unterscheidet und keine weitere Differenzierung vorsieht, nur als das eine oder das andere behandelt werden, und es kann für die Frage der Zuständigkeit einzig darauf ankommen, wie der angefochtene Plan als Ganzes einzustufen ist. Eine an den Dualismus der Rechtsnatur von Raumplänen anknüpfende Aufspaltung der Überprüfungszuständigkeit findet in der kantonalen Gesetzgebung keine Grundlage. Jedenfalls bestehen keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass die komplizierte und mit mancherlei Nachteilen behaftete Praxis der Bündner Behörden dem Sinn der gesetzlichen Ordnung entspricht. Wenn der kantonale Gesetzgeber für die Anfechtung von Zonenplänen keine besondere Regel erlassen hat, so kann dies vernünftigerweise nur dahin ausgelegt werden, dass kommunale Zonenpläne im gleichen Verfahren und vor der gleichen Instanz anzufechten sind wie rechtsetzende Erlasse der Gemeinden. Der Zonenplan bildet einen untrennbaren Bestandteil der dazugehörigen Zonenvorschriften, die, wiewohl sie nur je einen Teil des Gemeindegebietes betreffen, doch grundsätzlich Rechtssatzcharakter haben und demzufolge mittels verfassungsrechtlicher Beschwerde bei der Regierung anfechtbar sind. Es muss alsdann auch der Zonenplan, der den Anwendungsbereich dieser Zonenvorschriften graphisch umschreibt - und gleich wie diese der Genehmigung durch die Kantonsregierung bedarf (Art. 37 Abs. 2 KRPG) -, hinsichtlich des Beschwerdeweges als rechtsetzender Erlass behandelt werden. Dafür spricht übrigens auch der Wortlaut von Art. 37 Abs. 2 KRPG, der Zonenpläne sowie generelle Erschliessungs- und Gestaltungspläne als "Erlasse" bezeichnet. Richtigerweise ist somit die Regierung aufgrund von
Art. 4 lit. a VVV
als Beschwerdeinstanz befugt und verpflichtet, die Rechtmässigkeit eines angefochtenen Zonenplanes - in dem durch die Regeln der Legitimation und durch die erhobenen Rügen gesetzten Rahmen - vollumfänglich zu prüfen. Erweist sich die angefochtene Zoneneinteilung in irgendeiner Hinsicht als "rechtswidrig" (
Art. 4 lit. a VVV
), so ist sie von der Regierung aufzuheben oder zu korrigieren.
Geht man von dieser Rechtslage aus, so ist die nach der heutigen Praxis offenstehende Möglichkeit, den Zonenplan nachträglich noch beim Verwaltungsgericht anzufechten, durch
BGE 104 Ia 181 S. 187
das kantonale Verfahrensrecht ausgeschlossen. Denn ein solches zusätzliches Rekursverfahren, in welchem die im Beschwerdeverfahren vor der Regierung vorgenommene Überprüfung ganz oder teilweise wiederholt wird, liefe auf einen - mangels einer entsprechenden Sondervorschrift - unzulässigen Weiterzug des Regierungsentscheides hinaus (
Art. 13 Abs. 1 lit. b VGG
).
Wieweit das Verwaltungsgericht bei der Beurteilung von Rekursen gegen individuell-konkrete Anwendungsakte der Gemeinden (d.h. namentlich im Baubewilligungsverfahren) vorfrageweise die Gesetz- und Verfassungsmässigkeit eines Zonenplanes noch überprüfen kann, ist eine andere Frage, die hier nicht zu erörtern ist (vgl. dazu IMBODEN/RHINOW, Verwaltungsrechtsprechung, Bd. I Nr. 11 B/II/c S. 65 f. mit Hinweisen).
e) Die Rüge, die Aufspaltung des Beschwerdeweges gegen Zonenpläne verstosse gegen
Art. 4 BV
, erweist sich somit als begründet. Die angefochtenen Beschwerdeentscheide der Regierung und des Verwaltungsgerichtes sind daher in Gutheissung der beiden staatsrechtlichen Beschwerden aufzuheben. Es ist Sache der kantonalen Instanzen, über die gegen den streitigen Zonenplan eingereichten kantonalen Rechtsmittel nach Massgabe der vorstehenden Erwägungen neu zu entscheiden. | public_law | nan | de | 1,978 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
1f1ddaca-f353-485e-b99c-36b1536e0b4e | Urteilskopf
124 I 145
19. Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 20. März 1998 i.S. Niklaus Scherr und Mieterinnen- und Mieterverband Zürich gegen Kanton Zürich (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Rechtsgleichheit bei der Festsetzung des Eigenmietwertes und des Vermögenssteuerwerts;
Art. 4 BV
; Steuerharmonisierungsgesetz; § 21 und 39 des zürcherischen Steuergesetzes vom 8. Juni 1997.
Wirkung des Steuerharmonisierungsgesetzes während der achtjährigen Anpassungsfrist gemäss
Art. 72 StHG
? Frage offengelassen, da das Steuerharmonisierungsgesetz bezüglich der Eigenmietwertbesteuerung den Kantonen keine engeren Grenzen setzt, als sie schon in
Art. 4 BV
enthalten sind (E. 2 u. 3).
Verfassungsrechtliche Anforderungen an die Besteuerung des Eigenmietwertes; dieser muss mindestens 60% des Marktmietwertes betragen (E. 4).
Ein Gesetz, welches den Eigenmietwert "in der Regel" auf 60% des Marktwertes festlegt, ist verfassungswidrig (E. 5).
Es verstösst gegen das Steuerharmonisierungsgesetz und gegen
Art. 4 BV
, den Vermögenssteuerwert für Grundstücke in der Regel auf 60% des Marktwertes festzulegen (E. 6). | Sachverhalt
ab Seite 146
BGE 124 I 145 S. 146
Der Kantonsrat des Kantons Zürich verabschiedete am 3. Februar 1997 ein neues (totalrevidiertes) Steuergesetz (StG), das in der kantonalen Volksabstimmung vom 8. Juni 1997 angenommen wurde.
Im Unterabschnitt über die Einkommenssteuer der natürlichen Personen enthält das Gesetz folgende Bestimmung:
" § 21 Unbewegliches Vermögen
(1) Steuerbar sind alle Erträge aus unbeweglichem Vermögen, insbesondere:
a) ...
b) der Mietwert von Liegenschaften oder Liegenschaftsteilen, die dem Steuerpflichtigen aufgrund von Eigentum oder eines unentgeltlichen Nutzungsrechts für den Eigengebrauch zur Verfügung stehen;
c) ...
d) ...
(2) Der Regierungsrat erlässt die für die durchschnittlich gleichmässige Bemessung des Eigenmietwertes selbstbewohnter Liegenschaften oder Liegenschaftsteile notwendigen Dienstanweisungen. Dabei kann eine schematische, formelmässige Bewertung der Eigenmietwerte vorgenommen werden. Es sind jedoch folgende Leitlinien zu beachten:
a) der Eigenmietwert ist unter Berücksichtigung der Förderung von Eigentumsbildung und Selbstvorsorge in der Regel auf 60% des Marktwertes festzulegen;
b) Qualitätsmerkmalen der Liegenschaften oder Liegenschaftsteile, die im Falle der Vermietung auch den Mietzins massgeblich beeinflussen würden, ist im Rahmen einer schematischen, formelmässigen Bewertung der Eigenmietwerte angemessen Rechnung zu tragen;
BGE 124 I 145 S. 147
c) bei am Wohnsitz selbstbewohnten Liegenschaften ist der Eigenmietwert
zudem unter Berücksichtigung der tatsächlichen Nutzung festzulegen."
Im Unterabschnitt über die Vermögenssteuer der natürlichen Personen wird bestimmt:
"§ 39 Bewertung
(1) Das Vermögen wird zum Verkehrswert bewertet.
(2) Immaterielle Güter und bewegliches Vermögen (ausgenommen Wertschriften), die zum Geschäftsvermögen des Steuerpflichtigen gehören,
werden zum Einkommenssteuerwert bewertet.
(3) Der Regierungsrat erlässt die für eine gleichmässige Bewertung von Grundstücken notwendigen Dienstanweisungen. Es kann eine schematische, formelmässige Bewertung vorgesehen werden, wobei jedoch den Qualitätsmerkmalen der Grundstücke, die im Falle der Veräusserung auch den Kaufpreis massgeblich beeinflussen würden, angemessen Rechnung zu tragen ist. Der Verkehrswert soll in der Regel 60% des Marktwertes betragen."
Der Kantonsrat erwahrte mit Beschluss vom 18. August 1997 das Ergebnis der Volksabstimmung vom 8. Juni 1997. Dieser Beschluss wurde im Amtsblatt des Kantons Zürich vom 22. August 1997 veröffentlicht.
Im Anschluss an die Publikation dieses Erwahrungsbeschlusses führen Niklaus Scherr sowie der Mieterinnen- und Mieterverband Zürich mit gemeinsamer Eingabe staatsrechtliche Beschwerde ("ev. Verwaltungsgerichtsbeschwerde") mit dem Hauptantrag, das Steuergesetz vom 8. Juni 1997 gesamthaft aufzuheben; eventuell seien nur § 21 Abs. 2 und § 39 Abs. 3 des Steuergesetzes aufzuheben. Die Beschwerdeführer rügen eine Verletzung von
Art. 4 BV
(Ungleichbehandlung von Wohnungseigentümern und Mietern) sowie einen Verstoss gegen den Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 2 ÜbBest. BV; Missachtung der Vorgaben des Steuerharmonisierungsgesetzes).
Die Finanzdirektion des Kantons Zürich beantragt, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
In ihrer gestützt auf
Art. 93 Abs. 2 OG
eingereichten Beschwerdeergänzung halten die Beschwerdeführer an ihrem Standpunkt fest, ebenso die Finanzdirektion in ihren Gegenbemerkungen zur Beschwerdeergänzung.
Die II. öffentlichrechtliche Abteilung führte vorgängig der öffentlichen Sitzung einen vorsorglichen Meinungsaustausch mit der I. öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts durch, bei welcher gleichzeitig Stimmrechtsbeschwerden im Zusammenhang mit der Besteuerung von Eigenmietwerten hängig waren.
BGE 124 I 145 S. 148
Das Bundesgericht heisst die staatsrechtliche Beschwerde teilweise gut und hebt § 21 Abs. 2 lit. a sowie § 39 Abs. 3 Satz 3 des kantonalen Steuergesetzes vom 8. Juni 1997 auf aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1.
a) Beim angefochtenen Gesetz handelt es sich, da der Kanton Zürich die Möglichkeit einer abstrakten Normenkontrolle nicht kennt, um einen letztinstanzlichen kantonalen Hoheitsakt (
Art. 86 OG
). Ein anderes eidgenössisches Rechtsmittel als die staatsrechtliche Beschwerde steht nicht zur Verfügung (
Art. 84 Abs. 2 OG
). Das gilt auch insoweit, als eine Verletzung des Bundesgesetzes über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden vom 14. Dezember 1990 (Steuerharmonisierungsgesetz, StHG; SR 642.14) gerügt wird. Das in
Art. 73 StHG
vorgesehene Rechtsmittel der eidgenössischen Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann während der achtjährigen Übergangsfrist gemäss
Art. 72 Abs. 1 StHG
noch nicht ergriffen werden (
BGE 123 II 588
E. 2d S. 592 f.). Dazu kommt, dass sich die vorliegende Beschwerde nicht gegen einen "Entscheid" im Sinne von
Art. 73 StHG
, sondern unmittelbar gegen einen kantonalen (rechtsetzenden) Erlass richtet, der als solcher nicht Anfechtungsobjekt einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde bilden kann (
BGE 112 Ia 180
E. 2c S. 185 f., mit Hinweisen; FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl. Bern 1983, S. 133 f.). Das in
Art. 73 StHG
vorgesehene Rechtsmittelverfahren dient nicht der abstrakten Normenkontrolle. Die gegen die beiden angefochtenen Gesetzesbestimmungen erhobene staatsrechtliche Beschwerde ist somit zulässig.
b) Die dreissigtägige Beschwerdefrist gemäss
Art. 89 Abs. 1 OG
zur Anfechtung des Gesetzes begann mit der Publikation des kantonsrätlichen Erwahrungsbeschlusses im Amtsblatt des Kantons Zürich zu laufen (
BGE 108 Ia 140
E. 1;
BGE 120 Ia 126
, nicht publ. E. 2b). Die vorliegende Beschwerde wurde rechtzeitig erhoben.
c) Zur staatsrechtlichen Beschwerde gegen einen kantonalen Erlass ist legitimiert, wer durch die angefochtenen Bestimmungen unmittelbar oder virtuell (das heisst mit einer minimalen Wahrscheinlichkeit früher oder später einmal) in seinen rechtlich geschützten Interessen betroffen ist (
BGE 123 I 221
E. I/2 S. 224 f.;
BGE 122 I 222
E. 1a S. 224, mit Hinweisen). Der Beschwerdeführer Niklaus Scherr beruft sich auf seine Eigenschaft als im Kanton Zürich wohnhafter und dort steuerpflichtiger Mieter. Als solcher ist er durch die beanstandete
BGE 124 I 145 S. 149
Bestimmung über die Festsetzung des Eigenmietwertes, die sich allein auf die Steuerpflicht der Eigentümer selbstbewohnter Liegenschaften bezieht, an sich nicht direkt betroffen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts steht jedoch die Legitimation zur Anfechtung eines Erlasses wegen rechtsungleicher Begünstigung Dritter auch Bürgern zu, welche nicht Adressaten der beanstandeten Bestimmungen sind, sofern sie sich in einer vergleichbaren Lage befinden und der Dritten gewährte Vorteil sich für sie als Nachteil auswirkt, das heisst sofern zwischen der beanstandeten Drittprivilegierung und ihrer eigenen Situation ein relevanter Zusammenhang besteht (sogenannte AVLOCA-Praxis, BGE
BGE 109 Ia 252
E. 4;
BGE 110 Ia 7
E. 1a S. 10 f.;
BGE 114 Ia 221
E. 1b S. 223; ASA 64 S. 666, E. 1c). Nach diesen Grundsätzen sind Mieter legitimiert, Bestimmungen über die Festsetzung des Eigenmietwertes oder des Vermögenssteuerwerts, welche die Hauseigentümer steuerlich begünstigen können, mittels staatsrechtlicher Beschwerde anzufechten (
BGE 109 Ia 252
, nicht publizierte E. 4e/f; ASA 63 587 E. 1b/cc S. 591;
BGE 124 I 161
E. 1c). Die Befugnis des Mieters Niklaus Scherr zur Anfechtung der Bestimmungen in § 21 Abs. 2 und § 39 Abs. 3 des neuen kantonalen Steuergesetzes über die Bemessung des Eigenmietwertes bzw. des Verkehrswertes von Grundstücken ist daher zu bejahen. Dasselbe gilt für den beschwerdeführenden Mieterverband, der als juristische Person konstituiert ist, nach seinen Statuten die hier in Frage stehenden Mitgliederinteressen zu wahren hat und dessen Mitglieder jedenfalls zu einem grossen Teil als im Kanton Zürich wohnhafte und steuerpflichtige Mieter grundsätzlich zur staatsrechtlichen Beschwerde legitimiert wären (
BGE 123 I 221
E. I/2 S. 225, mit Hinweisen).
d) Seitens der Finanzdirektion des Kantons Zürich wird die Legitimation der Beschwerdeführer mit dem Einwand bestritten, die beiden angefochtenen Gesetzesbestimmungen über die Festlegung der Eigenmietwerte und der Grundstücks- Verkehrswerte richteten sich nicht unmittelbar an die Steuerpflichtigen, sondern sie enthielten lediglich eine Anweisung an den Regierungsrat für die Abfassung der notwendigen Dienstanweisungen; der einzelne Steuerpflichtige könne aus den betreffenden Gesetzesbestimmungen keine durchsetzbaren Ansprüche ableiten. Es stehe heute zudem noch nicht fest, in welcher Höhe sich die Eigenmiet- und Vermögenssteuerwerte unter der Herrschaft des neuen Steuergesetzes dannzumal tatsächlich bewegen würden.
Diese Einwendungen sind unbehelflich. Das Gesetz enthält, auch wenn es sich formell um eine Anweisung an den Regierungsrat handelt,
BGE 124 I 145 S. 150
verbindliche Anordnungen über die Bemessung der Eigenmiet- und Vermögenssteuerwerte, durch deren Auswirkungen die Beschwerdeführer in ihrem Gleichbehandlungsanspruch berührt werden.
e) Die Beschwerdeführer beantragen nicht nur die Aufhebung der konkret beanstandeten beiden Gesetzesbestimmungen, sondern die Aufhebung des gesamten neuen Steuergesetzes; dies mit der Begründung, die streitigen beiden Bestimmungen hätten Teil eines politischen Tauschhandels gebildet, indem zur Kompensation des Verzichtes auf eine Senkung des Höchststeuersatzes für natürliche Personen um 1% die beiden 60%-Klauseln ins Gesetz aufgenommen worden seien. Damit sei den unzufriedenen Hauseigentümerkreisen, welche in der Folge zur Annahme der Vorlage in der Volksabstimmung aktiv beigetragen hätten, die Zustimmung zum Gesetz schmackhaft gemacht worden. Bei einer blossen Aufhebung der streitigen beiden Bestimmungen werde unter Umständen der Wille jener Stimmberechtigten verfälscht, die dem Gesetz trotz kritischer Haltung bloss wegen der 60%-Klauseln zugestimmt hätten.
Für eine solche Betrachtungsweise besteht im vorliegenden Verfahren kein Raum. Das Bundesgericht kann ein formell gültig zustandegekommenes kantonales Gesetz auf eine staatsrechtliche Beschwerde hin nur aufheben, wenn und soweit es Bestimmungen enthält, die inhaltlich gegen übergeordnetes Recht verstossen und ordnungsgemäss mit entsprechenden Rügen angefochten worden sind. Daran fehlt es hier bezüglich des Gesetzes als ganzen. Der blosse Umstand, dass das Gesetz ohne die im nachträglichen Verfahren der abstrakten Normenkontrolle allenfalls aufzuhebenden Bestimmungen vom Volk (oder vom Parlament) möglicherweise gar nicht angenommen worden wäre, kann nicht dazu führen, mehr als die als verfassungswidrig erkannten Teile des Gesetzes aufzuheben. Auf den Antrag, das Steuergesetz insgesamt zu annullieren, ist mangels einer tauglichen materiellen Begründung nicht einzutreten. Einzutreten ist hingegen auf den Eventualantrag, § 21 Abs. 2 und § 39 Abs. 3 des Gesetzes aufzuheben.
f) Die Beschwerdeführer rügen im Rubrum ihrer Beschwerdeschrift auch eine Verletzung von Art. 19 Abs. 1 der zürcherischen Kantonsverfassung. Sie legen jedoch nicht dar, inwiefern diese Bestimmung verletzt sein soll, so dass darauf nicht einzutreten ist (
Art. 90 Abs. 1 lit. b OG
).
g) Bei der Prüfung der Verfassungsmässigkeit eines kantonalen Erlasses im Rahmen der abstrakten Normenkontrolle ist nach der
BGE 124 I 145 S. 151
Rechtsprechung des Bundesgerichts massgebend, ob der betreffenden Norm nach anerkannten Auslegungsregeln ein Sinn beigemessen werden kann, der sie mit den angerufenen Verfassungsgarantien vereinbar erscheinen lässt. Das Bundesgericht hebt eine kantonale Norm nur auf, wenn sie sich jeder verfassungskonformen Auslegung entzieht, nicht jedoch, wenn sie einer solchen in vertretbarer Weise zugänglich ist (
BGE 122 I 18
E. 2a S. 20, mit Hinweisen).
2.
Die Beschwerdeführer erblicken in der in § 21 Abs. 2 des totalrevidierten Steuergesetzes enthaltenen Anweisung, wonach der Eigenmietwert in der Regel 60% des Marktwertes betragen solle, eine Verletzung des in
Art. 4 BV
enthaltenen Gleichbehandlungsgebotes wie auch einen Verstoss gegen die derogatorische Kraft des Bundesrechts (Art. 2 ÜbBest. BV) durch Missachtung der Regelung von
Art. 7 Abs. 1 StHG
.
Soweit sich die Beschwerdeführer gegenüber den angefochtenen Gesetzesbestimmungen auf die Vorgaben des Steuerharmonisierungsgesetzes berufen und eine Verletzung der derogatorischen Kraft des Bundesrechtes rügen, stellt sich vorab die Frage, wieweit dieses Bundesgesetz während der achtjährigen Anpassungsfrist gemäss
Art. 72 StHG
bereits Wirkungen entfaltet.
Das Steuerharmonisierungsgesetz ist vom Bundesrat (gestützt auf
Art. 79 Abs. 2 StHG
) auf den 1. Januar 1993 in Kraft gesetzt worden. Es gewährt den Kantonen für die Anpassung ihrer Gesetzgebung eine Frist von acht Jahren seit Inkrafttreten des Steuerharmonisierungsgesetzes, d.h. bis zum 1. Januar 2001 (
Art. 72 Abs. 1 StHG
). Nach Ablauf dieser Frist findet das Bundesrecht direkt Anwendung, wenn ihm das kantonale Steuerrecht widerspricht (Abs. 2); die Kantonsregierung erlässt die erforderlichen vorläufigen Vorschriften (Abs. 3).
Aus dieser Regelung ergibt sich, dass harmonisierungswidriges kantonales Recht bis zum Ablauf der achtjährigen Übergangsfrist in Kraft bleibt. Wohl sind die Kantone gehalten, ihr Steuerrecht innert der gesetzten Frist den Vorgaben des Steuerharmonisierungsgesetzes anzupassen. Die in
Art. 72 Abs. 1 StHG
vorgesehene Sanktion - Verdrängung der harmonisierungswidrigen kantonalen Vorschriften durch das direkt anwendbare Bundesrecht - greift jedoch nach dem klaren Wortlaut erst nach Ablauf der Übergangsfrist Platz; auch die in
Art. 72 Abs. 3 StHG
statuierte Regelungskompetenz der Kantonsregierung kann erst ab diesem Zeitpunkt zum Zuge kommen, wenn es darum geht, die zum Teil bloss rahmenhaften Vorgaben des Steuerharmonisierungsgesetzes durch die notwendigen näheren
BGE 124 I 145 S. 152
Vorschriften zu ergänzen. Unsicherheit besteht in der Frage, wieweit die Kantone während dieser Übergangsfrist harmonisierungswidriges oder entharmonisierendes Recht neu setzen dürfen. Zum Teil wird die Auffassung vertreten, aus
Art. 72 StHG
ergebe sich für den kantonalen Gesetzgeber ein "Entharmonisierungsverbot" (so namentlich ein Gutachten von PETER BÖCKLI, zitiert bei Bernhard Greminger, in: Kommentar zum schweizerischen Steuerrecht I/1, Basel 1997,
Art. 72 StHG
N. 4). Nach anderen Autoren behalten die Kantone ihre bisherige gesetzgeberische Freiheit bis zum Ablauf der gesetzten Übergangsfrist (so DANIELLE YERSIN, Steuerharmonisierung und kantonales Recht, ASA 64 [1995] 97-121, 106 f.), oder sie dürfen zumindest noch so lange frei legiferieren, als durch ihr Vorgehen die Harmonisierungskonformität der Steuerordnung per 1. Januar 2001 nicht gefährdet wird (so MARKUS REICH, Gedanken zur Umsetzung des Steuerharmonisierungsgesetzes, ASA 62 [1994] 577-618, 598 f.; im gleichen Sinn GREMINGER, a.a.O.,
Art. 72 StHG
N. 9 ff.).
Die Frage kann vorliegend offenbleiben, wenn sich ergibt, dass das Steuerharmonisierungsgesetz, selbst wenn seine Vorgaben bereits zu beachten wären, dem kantonalen Gesetzgeber keine engeren Schranken setzt, als sie schon in
Art. 4 BV
enthalten sind.
3.
a) Gemäss
Art. 21 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer (DBG; SR 642.11)
ist unter anderem steuerbar "der Mietwert (la valeur locative, il valore locativo) von Liegenschaften oder Liegenschaftsteilen, die dem Steuerpflichtigen aufgrund von Eigentum oder eines unentgeltlichen Nutzungsrechts für den Eigengebrauch zur Verfügung stehen". Das Bundesrecht geht damit bei der direkten Bundessteuer für die Bemessung des Eigenmietwertes vom Marktwert aus (
BGE 123 II 9
E. 4b S. 15; AGNER/JUNG/STEINMANN, Kommentar zum Gesetz über die direkte Bundessteuer, 1995, N. 6 zu Art. 21). Die Eidgenössische Steuerverwaltung interveniert - durch Auferlegung von Zuschlägen -, wenn der Durchschnittswert der in einem Kanton geltenden Eigenmietwerte die Limite von 70% der Marktmiete unterschreitet (vgl.
BGE 123 II 9
E. 4b S. 15 f.); mit der neuen Regelung in
Art. 21 DBG
war keine Verschärfung der bisherigen Praxis beabsichtigt.
b) Nach
Art. 7 Abs. 1 StHG
unterliegen der Einkommenssteuer alle wiederkehrenden und einmaligen Einkünfte, unter anderem diejenigen aus Vermögensertrag, "eingeschlossen die Eigennutzung von Grundstücken" ("y compris la valeur locative de l'habitation du contribuable dans son propre immeuble", "compresa l'utilizzazione a scopo personale di fondi").
BGE 124 I 145 S. 153
Das Steuerharmonisierungsgesetz unterscheidet sich somit in seiner deutschen und italienischen Fassung vom Gesetz über die direkte Bundessteuer. Dieser Unterschied in der Formulierung ist nicht zufällig, wie sich namentlich aus der Entstehungsgeschichte ergibt: Die entsprechenden Fassungen finden sich schon im Entwurf des Bundesrates (BBl 1983 III 290 [Art. 8 Abs. 1 E-StHG] und 323 [Art. 21 lit. b E-DBG]). In der Botschaft wurde zum Steuerharmonisierungsgesetz ausgeführt: "Lediglich der Klarstellung dient dabei der Hinweis auf die Besteuerung der Eigennutzung von Liegenschaften als Vermögensertrag, entspricht doch eine solche Besteuerung schon heute allgemein geltender Regelung" (BBl 1983 III 90). Demgegenüber wurde zur direkten Bundessteuer ausgeführt: "Dazu gehört vorab auch die in Buchstabe b vorgesehene Besteuerung des sog. Eigenmietwertes zum Marktwert" (BBl 1983 III 164).
Im Ständerat als Erstrat wurde die Bestimmung im Steuerharmonisierungsgesetz kommentarlos angenommen (AB 1986 S 108, 133 f.). Demgegenüber wurde für die Bemessung des Eigenmietwerts im Rahmen der direkten Bundessteuer zunächst ein (in der Differenzbereinigung später wieder gestrichener) Vorschlag angenommen, den marktgerechten Eigenmietwert um 30% zu ermässigen (AB 1986 S 175 ff.), wobei Bundesrat Stich klarstellte, dass diese Harmonisierung der Bewertungsmethode nicht für kantonale Steuern, sondern für die Bundessteuer gelte (a.a.O., 178). Auch im Nationalrat wurden Anträge hinsichtlich der Bemessung des Eigenmietwerts ausschliesslich im Zusammenhang mit der Bundessteuer gestellt (AB 1987 N 1744 ff.), während die Bestimmung des Steuerharmonisierungsgesetzes kommentarlos angenommen wurde (AB 1989 N 32). Dies lässt darauf schliessen, dass der Gesetzgeber den Kantonen im Rahmen des Steuerharmonisierungsgesetzes bewusst einen grösseren Spielraum belassen wollte als bei der direkten Bundessteuer.
c) Auch die Lehre ist mehrheitlich der Auffassung, dass das Steuerharmonisierungsgesetz für die Bemessung des Eigenmietwerts im Rahmen der kantonalen Steuern keine weitergehenden Schranken enthält, als sie sich schon bisher aus dem Gleichbehandlungsgebot von
Art. 4 BV
ergeben; die Kantone sind insbesondere nicht verpflichtet, die Eigenmietwerte nach den für die direkte Bundessteuer geltenden Grundsätzen festzulegen. Das Steuerharmonisierungsgesetz schreibt den Kantonen zwar zwingend die Besteuerung des Eigenmietwertes vor, enthält jedoch keine näheren Vorgaben darüber, wie dieser zu bestimmen ist, sondern belässt den Kantonen einen
BGE 124 I 145 S. 154
Spielraum (MARKUS REICH, in: Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht 1/I, Basel 1997,
Art. 7 StHG
N. 43 f.; KLAUS A. VALLENDER, Mittelbare Rechtsetzung im Bereich der Steuerharmonisierung, in Cagianut/Vallender [Hrsg.], Steuerrecht, Festschrift Ernst Höhn, 1995, S. 421-460, 444 f.; YERSIN, a.a.O., S. 115; dies., L'impôt sur le revenu, étendue et limites d'harmonisation, ASA 61 [1992] 297-308, 305; BERNHARD ZWAHLEN, in: Höhn/Athanas, Das neue Bundesrecht über die direkten Steuern, Bern 1993, S. 84 f. Fn. 117). Im gleichen Sinne äusserte sich auch der Bundesrat in seiner Stellungnahme vom 23. September 1996 zur Motion der Ständeratskommission für Wirtschaft und Abgaben betreffend massvolle Eigenmietwerte im Steuerharmonisierungsgesetz (AB 1996 S 691).
Wie weit der Eigenmietwert unterhalb des Marktwertes festgelegt werden kann, richtet sich somit auch unter der Herrschaft des Steuerharmonisierungsgesetzes nach wie vor nach den Grundsätzen von
Art. 4 BV
. Da
Art. 9 StHG
die möglichen Abzüge abschliessend aufzählt und für einen Mietkostenabzug, welcher allzu niedrige Eigenmietwerte allenfalls ausgleichen könnte (vgl. ASA 59 733 E. 3), keinen Raum lässt, müssen die für die kantonalen Steuern geltenden Eigenmietwerte mindestens so hoch sein, dass das Gleichbehandlungsgebot von
Art. 4 BV
keine derartige Ausgleichsregelung verlangt.
4.
a) Nach konstanter Rechtsprechung des Bundesgerichts ergibt sich aus
Art. 4 BV
, dass Steuerpflichtige in gleichen wirtschaftlichen Verhältnissen gleich zu besteuern sind. Bezüglich der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit ist die Vergleichbarkeit in vertikaler Richtung, das heisst zwischen Personen in verschiedenen finanziellen Verhältnissen, geringer als in horizontaler Richtung, das heisst bei Personen gleicher wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts würde die vollständige und undifferenzierte Abschaffung der Besteuerung des Eigenmietwertes ohne ausgleichende Massnahmen den Wohnungseigentümer gegenüber anderen Steuerpflichtigen mit gleicher finanzieller Leistungsfähigkeit in einer Weise begünstigen, welche vor
Art. 4 BV
nicht standhält (
BGE 123 II 9
E. 3 S. 12;
BGE 116 Ia 321
E. 3d S. 324;
BGE 112 Ia 240
E. 5a S. 244 f.).
Indessen hat das Bundesgericht zugelassen, dass der Eigenmietwert tiefer festgesetzt werden kann als der Marktmietwert (
BGE 116 Ia 321
E. 3f/g S. 324 f.). Das wird unter anderem mit der geringeren Disponibilität in der Nutzung des Eigentums begründet sowie
BGE 124 I 145 S. 155
damit, dass die Selbstnutzung anderer Vermögenswerte auch nicht besteuert wird (
BGE 116 Ia 321
E. 3f/g S. 324 f.). Zulässig ist auch das Anliegen, die Selbstvorsorge durch Eigentumsbildung fiskalisch zu fördern (
BGE 112 Ia 240
E. 6 S. 246 f.; ASA 53 383 E. 5d S. 394; vgl.
Art. 34quater Abs. 6 sowie
Art. 34sexies BV
). Solche Abzüge haben sich allerdings an die durch
Art. 4 BV
gesetzten Schranken zu halten (
BGE 112 Ia 240
E. 7; ASA 64 662 E. 3c/aa S. 670). Bei zu niedrigen Eigenmietwerten kommt ein entsprechend grosser Teil der Hauseigentümer, je nach Höhe der Hypothekarzinsen und Unterhaltskosten, zu steuerlich abziehbaren negativen Liegenschaftserträgen, was zu einer entsprechenden Benachteiligung der Mieter führen kann, denen die Möglichkeit des Abzuges der Mietkosten verwehrt bleibt (vgl. zum ganzen Problemkreis auch
BGE 123 II 9
E. 3/4).
b) Der vorliegende Fall unterscheidet sich von den bisher beurteilten Beschwerden vorab dadurch, dass für die Bemessung des Eigenmietwertes auf Gesetzesstufe eine Abweichung vom Marktmietwert festgelegt wird. In den bisherigen Entscheidungen beruhten die beanstandeten Abweichungen vom Marktwertprinzip nicht auf einer expliziten gesetzlichen Anordnung (vgl. immerhin
BGE 116 Ia 321
betreffend die Zulässigkeit einer entsprechenden generellen Dienstanweisung), sondern sie ergaben sich aus Eigenheiten der jeweiligen Schätzungsverfahren und Anpassungsmechanismen; allfällige Mängel derselben können nicht nur zu fragwürdigen oder nicht mehr zeitgerechten Bewertungen, sondern auch zu grossen Ungleichheiten unter den Grundeigentümern führen. Die Festsetzung der Eigenmietwerte bleibt insoweit, wenn nicht politisch, so doch formell häufig dem Verordnungsgeber oder sonstigen nachgeordneten Organen überlassen. Weder
Art. 7 Abs. 1 StHG
noch
Art. 4 BV
schliessen aus, dass der kantonale Gesetzgeber sich dieser Frage annimmt und die für die Bewertung massgebenden Grundsätze selber verbindlich festlegt, zum Beispiel dadurch, dass er für das Ergebnis der vorzunehmenden Schätzungen Vorgaben in Form von Prozenten des Marktmietwertes setzt. Wenn der Gesetzgeber vorschreibt, dass der Eigenmietwert in einem bestimmten Masse unterhalb des Marktmietwertes liegen müsse, so liegt darin nicht die Einführung eines in
Art. 9 StHG
nicht vorgesehenen und damit unerlaubten anorganischen Abzuges. Abgesehen davon, dass eine solche Schätzungs- oder Bewertungsvorschrift formell gar nicht als Gewährung einer Abzugsmöglichkeit ausgestaltet ist, lässt
Art. 7 Abs. 1 StHG
den Kantonen, wie oben ausgeführt, bei der Bestimmung
BGE 124 I 145 S. 156
der Eigenmietwerte einen gewissen Spielraum. Wenn es zulässig ist, dass die besteuerten Eigenmietwerte bis zu einem bestimmten Mass unterhalb der Marktmietwerte liegen, dann muss es dem kantonalen Gesetzgeber gestattet sein, diesen Zustand, sei es als Ziel oder als Schranke, auch rechtssatzmässig zu normieren; sowohl
Art. 4 BV
als auch das Steuerharmonisierungsgesetz als Rahmengesetz lassen für solche Konkretisierungen Raum.
c) Wie weit der Eigenmietwert vom Marktmietwert abweichen darf, ohne dass das in
Art. 4 BV
enthaltene Gleichbehandlungsgebot verletzt wird, wurde vom Bundesgericht in seiner bisherigen Rechtsprechung noch nie in Form eines minimalen Prozentsatzes definiert; es wurde jeweils lediglich entschieden, ob bei den konkret zur Diskussion stehenden Werten die Grenze des Zulässigen noch eingehalten oder bereits überschritten sei.
So betrachtete das Bundesgericht eine im Kanton Zürich bestehende Regelung, wonach bei der Festsetzung des Eigenmietwertes von Eigentumswohnungen gegenüber dem Marktmietwert ein Abzug von 30% gemacht wird, als mit
Art. 4 BV
vereinbar (
BGE 116 Ia 321
). Andererseits hiess es die staatsrechtliche Beschwerde eines Mieters aus dem Kanton Bern gut, der für das von ihm gemietete Einfamilienhaus, dessen Eigenmietwert nur rund 27% des von ihm effektiv bezahlten Mietzinses betrug, vergeblich einen entsprechenden Abzug geltend gemacht hatte, obwohl das damalige kantonale Steuergesetz die Eigenmietwertbesteuerung zum Marktwert vorschrieb (ASA 59 733). Schliesslich erachtete das Bundesgericht eine solothurnische Verordnung, die zu steuerbaren Eigenmietwerten von durchschnittlich 54,25% (Einfamilienhäuser) bzw. 58,26% (Eigentumswohnungen) des Marktmietwertes führte, aufgrund der besonderen Umstände als mit
Art. 4 BV
vorläufig noch knapp vereinbar (ASA 64 662; Übersicht über die bundesgerichtliche Rechtsprechung in
BGE 123 II 9
E. 4 sowie bei YERSIN, a.a.O. [1992], S. 303 ff.).
d) Im Interesse der Rechtsklarheit und Rechtssicherheit drängt sich auf, die untere Grenze des verfassungsrechtlich Zulässigen in genereller Weise festzulegen. Aus den ergangenen Urteilen lässt sich schliessen, dass diese Limite bei 60-70% der Marktmiete liegen muss. Nachdem die Eidgenössische Steuerverwaltung im Rahmen der direkten Bundessteuer eine Limite von 70% bei den Durchschnittswerten toleriert und der Spielraum der Kantone bei den kantonalen Steuern grösser ist (vorne E. 3b), erscheint es richtig, die verfassungsrechtliche Limite bei 60% anzunehmen. Es ist somit
BGE 124 I 145 S. 157
festzuhalten, dass für die Bemessung der Eigenmietwerte 60% des effektiven Marktwertes in jedem Fall die untere Grenze dessen bilden, was mit
Art. 4 BV
noch vereinbar ist.
5.
a) Nach der vorliegend angefochtenen Regelung des zürcherischen Gesetzgebers (
§ 21 Abs. 2 lit. a StG
) soll der Eigenmietwert "in der Regel" 60% des Marktwertes betragen. Diese Formulierung lässt nach ihrem klaren Wortlaut Abweichungen sowohl nach oben als auch nach unten zu. Wie aus dem Bisherigen hervorgeht, ist jedoch eine Abweichung nach unten verfassungsrechtlich unzulässig, da die 60% in jedem Fall eine Untergrenze darstellen. Insoweit die angefochtene Gesetzesbestimmung dazu führt, dass die Eigenmietwerte weniger als 60% des effektiven Marktwertes betragen können, ist sie somit unzulässig.
b) Fragen kann sich einzig, ob eine verfassungskonforme Auslegung der angefochtenen Bestimmung möglich ist. Die Formulierung "in der Regel" ging auf einen Antrag im Kantonsrat zurück, der damit begründet wurde, die vom Regierungsrat vorgeschlagene Fassung lasse einen Spielraum offen, der von 60-90% reiche; das müsse geändert werden (Protokoll Kantonsrat, Sitzung vom 20. Januar 1997, S. 6593 f., Votum Rietiker). Mit der Aufnahme des Wertes von 60% wollte somit der Kantonsrat tiefer gehen als nach bisheriger Praxis. Dabei war er sich bewusst, dass eine fixe Prozentzahl in der Praxis nie ganz genau erreicht werden kann. Die Festlegung eines Regelwertes von 60% bedeutet unter diesen Umständen, dass auch Eigenmietwerte von weniger als 60% resultieren können (Votum Regierungsrat Honegger, a.a.O., S. 6605). Der Gesetzgeber hat somit zumindest in Kauf genommen, dass die Eigenmietwerte auch mehr oder weniger deutlich unterhalb dieser verfassungsrechtlichen Untergrenze liegen können.
c) Das Bundesgericht kann im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde Gesetzesbestimmungen, die sich als verfassungswidrig erweisen, bloss aufheben, nicht aber sie anders formulieren. Die angefochtene Bestimmung wäre als zulässig zu betrachten, wenn sie die 60% nicht als Regelwert, sondern als Mindestwert festlegte. Indessen kann das Bundesgericht nicht die Formulierung in diesem Sinne ändern. Es kann auch nicht bloss die Worte "in der Regel" streichen, da damit nicht nur eine Abweichung nach unten, sondern auch eine Flexibilität nach oben verunmöglicht würde, was zu einer inhaltlichen Änderung des Gesetzes führte, die einzig in der Zuständigkeit des zürcherischen Gesetzgebers liegt. Unter diesen Umständen muss
§ 21 Abs. 2 lit. a StG
aufgehoben werden.
BGE 124 I 145 S. 158
6.
a) Nach
§ 39 Abs. 1 StG
wird das Vermögen zum Verkehrswert bewertet. § 39 Abs. 3 schränkt diese Regel - als Vorgabe für die Weisungen über die Grundstücksschätzungen - aber dahin ein, dass der Verkehrswert von Grundstücken in der Regel 60% des Marktwertes betragen soll.
Diese Regelung erscheint insoweit widersprüchlich, als der Begriff des Verkehrswertes gemeinhin mit jenem des Marktwertes übereinstimmt. Der Sinn der Vorschrift ist jedoch klar: Grundstücke sollen, vorbehältlich der Sonderregelung in
§ 40 StG
für land- und forstwirtschaftlich genutzte Grundstücke, "in der Regel" nur zu 60% ihres Marktwertes der Vermögenssteuer unterliegen.
b) Eine solche Regelung ist mit Art. 14 Abs. 1 des Steuerharmonisierungsgesetzes nicht vereinbar und verletzt damit den Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 2 ÜbBest. BV). Danach wird das Vermögen, unter Vorbehalt der nachfolgenden, hier nicht interessierenden Ausnahmen in
Art. 14 Abs. 2 und 3 StHG
, für die Vermögenssteuer zum Verkehrswert bewertet, wobei jedoch der Ertragswert angemessen berücksichtigt werden kann. Der zürcherische Gesetzgeber statuiert in
§ 39 Abs. 1 StG
zwar das Prinzip der Vermögensbewertung zum Verkehrswert, will aber bei Grundstücken lediglich 60% dieses Wertes der Vermögenssteuer unterwerfen. Eine solche generelle Reduktion dient nicht einer "angemessenen Berücksichtigung" des Ertragswertes, wie sie nach
Art. 14 Abs. 1 StHG
gestattet bleibt. Das liegt zum vornherein auf der Hand, soweit es sich um vermietete Liegenschaften handelt. Insbesondere bei Mehrfamilienhäusern bestimmt sich der Verkehrswert weitgehend nach dem Ertragswert, weshalb die Gewährung eines Einschlages von 40% in solchen Fällen über eine blosse "angemessene Berücksichtigung" des Ertragswertes offensichtlich hinausgeht. Zwar soll die streitige 60%-Klausel nach der angefochtenen Bestimmung nur "in der Regel" gelten. Bei der Bewertung von vermieteten Liegenschaften handelt es sich aber nicht um Ausnahmetatbestände, für welche die Einhaltung der "Regel" nicht verlangt werden könnte. Wohl verbleibt den Kantonen auch unter der Herrschaft des Steuerharmonisierungsgesetzes bei der Bestimmung der Steuerwerte von Grundstücken nach wie vor ein erheblicher Spielraum, der die Berücksichtigung eigentumspolitischer Aspekte nicht ausschliesst und im Ergebnis dazu führen kann, dass die Steuerwerte allgemein mehr oder weniger deutlich unter dem eigentlichen Verkehrswert liegen. Eine gesetzliche Anweisung, wonach die Steuerwerte für Immobilien generell, d.h. grundsätzlich
BGE 124 I 145 S. 159
unabhängig vom jeweiligen Ertragswert, 40% unter dem Marktwert liegen sollen, lässt sich mit
Art. 14 Abs. 1 StHG
aber nicht vereinbaren (YERSIN, a.a.O. [1995], S. 117; RAINER ZIGERLIG/GUIDO JUD, in: Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht 1/I, Basel 1997,
Art. 14 StHG
N. 4).
c) Eine solche Regelung verstösst aber auch gegen
Art. 4 BV
. Wie das Bundesgericht an seiner Sitzung vom heutigen Tag entschieden hat, ist es mit dem Gebot der Rechtsgleichheit im Steuerrecht nicht vereinbar, den steuerbaren Wert von Grundstücken generell auf 70% des Verkehrswertes festzulegen. Zwar ist es zulässig, den Steuerwert aufgrund vorsichtiger Schätzungen zu bemessen, die der notwendigen Schematisierung und der zwangsläufigen Unsicherheit der Bewertung Rechnung tragen. Wenn daraus Steuerwerte resultieren, welche unterhalb des effektiv realisierbaren Verkehrswertes liegen, so ist das in einem gewissen Rahmen verfassungsrechtlich haltbar. Unzulässig ist es hingegen, eine generell deutlich unter dem realen Wert liegende Bewertung anzustreben (
BGE 124 I 167
E. 2h). Dieselben Überlegungen führen a fortiori dazu, dass die angefochtene zürcherische Regelung, welche den Steuerwert nicht bloss auf 70%, sondern sogar auf in der Regel nur 60% des Verkehrswertes festlegt, ebenfalls aufzuheben ist. Unter diesen Umständen braucht nicht entschieden zu werden, in welchem Ausmass das Steuerharmonisierungsgesetz überhaupt heute bereits Wirkung entfaltet (vgl. vorne E. 2). | public_law | nan | de | 1,998 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
1f208082-c07a-477c-b5c7-d920484b60ff | Urteilskopf
107 Ia 175
35. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 7. Juli 1981 i.S. Politische Gemeinde Arosa gegen Kanton Graubünden und Mitglieder der Perimeterkommission für die Gemeinde Arosa und i.S. Mitglieder der Perimeterkommission der Gemeinde Arosa gegen Politische Gemeinde Arosa und Kantonsgericht von Graubünden (staatsrechtliche Beschwerden) | Regeste
Art. 88 OG
; Legitimation der Gemeinde, Legitimation von Litisdenunziaten.
Legitimation der Gemeinde zur Einreichung einer staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung ihrer Autonomie (E. I 1a) und wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte (E. I 1b).
Legitimation von Litisdenunziaten: Litisdenunziaten werden dann durch ein Urteil im Prozess der Hauptparteien nicht beschwert und sind daher zur staatsrechtlichen Beschwerde dagegen nicht legitimiert, wenn sie im Rückgriffsprozess noch alle Einreden vorbringen können, z.B. deshalb, weil ihnen im Prozess der Hauptparteien der Streit nicht rechtzeitig verkündet worden war (E. II 6). | Sachverhalt
ab Seite 176
BGE 107 Ia 175 S. 176
Die Stimmberechtigten der Gemeinde Arosa genehmigten am 1. Juni 1969 den Ausbau der Hörnlistrasse und bewilligten den hiefür erforderlichen Kredit. Nach der Abstimmungsvorlage sollten siebzig Prozent der Baukosten zu Lasten der interessierten Grundeigentümer gehen. Die Strasse wurde - ohne den neunzig Meter langen Schlussteil - im Herbst 1972 grösstenteils dem Verkehr übergeben.
Mit Beschluss vom 23. Juni 1969 ernannte die Regierung des Kantons Graubünden eine Perimeterkommission für sämtliche öffentliche Arbeiten der Gemeinde Arosa, die bis Ende 1970 in Angriff genommen würden. Das Mandat der Kommission wurde im September 1971 bis Ende 1974 verlängert.
Der Gemeinderat Arosa ersuchte am 3. Juli 1974 die Perimeterkommission, ihre Arbeit am Perimeter für die Hörnlistrasse möglichst rasch abzuschliessen: der Gemeinderat wiederholte diese Mahnung bis Mitte 1976 mehrmals. Am 20. September 1976 wurde ein erster Perimeter-Entscheid öffentlich aufgelegt, aus verschiedenen Gründen aber zurückgezogen und durch einen neuen Entscheid vom 5. Januar 1977 ersetzt. Auf Rekurs von fünf Grundeigentümern hob das Verwaltungsgericht des Kantons
BGE 107 Ia 175 S. 177
Graubünden am 5. Juli 1977 diesen Entscheid auf, soweit er die Rekurrenten belastete, da die Gemeinde Arosa ihren Anspruch auf Perimeterbeiträge der Rekurrenten verwirkt habe.
Die Gemeinde Arosa reichte in der Folge beim Bezirksgericht Plessur eine Klage gegen den Kanton Graubünden ein. Sie machte geltend, sie habe wegen Rechtsverzögerung durch die Perimeterkommission einen Schaden in der Höhe von insgesamt Fr. 537'341.15 samt Zinsen ab verschiedenen Terminen erlitten. Für diesen Schaden müsse der Kanton aufgrund des Verantwortlichkeitsgesetzes einstehen. Der Kanton Graubünden beantragte in der Prozessantwort Abweisung der Klage und ersuchte zugleich um Streitverkündung an die drei Mitglieder der Perimeterkommission. Mit Schreiben vom 16. November 1978 gab die Gerichtskanzlei den drei Personen Kenntnis von der Streitverkündung und setzte ihnen eine Frist zur Einreichung einer allfälligen Replik an. Die Fristansetzung wurde aber am 24. November 1978 von dem als Vorsitzenden amtenden Vizepräsidenten des Gerichts wieder aufgehoben. In der Folge verzichtete die Gemeinde Arosa auf Replik, so dass auch keine Duplik eingeholt wurde. Mit Urteil vom 10. Juli/14. September 1979 hiess das Bezirksgericht die Klage teilweise gut und verpflichtete den Kanton Graubünden, der Gemeinde Arosa Fr. 391'097.30 nebst Verzugszins ab verschiedenen Terminen zu bezahlen.
Der Kanton Graubünden und die drei Litisdenunziaten erklärten gegen dieses Urteil Berufung, die Gemeinde Arosa Anschlussberufung. Das Kantonsgericht von Graubünden setzte mit Urteil vom 16. Juni/19. August 1980 die vom Kanton zu leistende Schadenersatzsumme auf Fr. 223'391.10 herab.
Gegen dieses Urteil reichten die Gemeinde Arosa und die Mitglieder der Perimeterkommission staatsrechtliche Beschwerde ein.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
I. Zur Beschwerde der Gemeinde Arosa:
1.
Die staatsrechtliche Beschwerde ist, wie sich aus
Art. 113 BV
in Verbindung mit
Art. 88 OG
ergibt, grundsätzlich als Rechtsbehelf zum Schutz der natürlichen und juristischen Personen gegen Übergriffe der Staatsgewalt konzipiert, so dass die Beschwerdebefugnis der Gemeinde eine Ausnahme darstellt (vgl. zur Entwicklung der Rechtsprechung
BGE 103 Ia 468
ff. und R. Levi,
BGE 107 Ia 175 S. 178
Verfahrensrechtliche Aspekte der staatsrechtlichen Beschwerde, in SJZ 76/1980, S. 241/242).
a) Die Gemeinde Arosa beruft sich auf ihre Gemeindeautonomie. Sie macht geltend, sie trete im vorliegenden Rechtsstreit als Trägerin hoheitlicher Gewalt auf, indem sie ihre Autonomie gegenüber dem Kanton verteidige. Im Rahmen einer Autonomiebeschwerde könne sie sich auch auf Verletzung von
Art. 4 BV
durch willkürliche Anwendung kantonalen Rechtes berufen.
Wie das Bundesgericht wiederholt erkannt hat, ist die Legitimation von Gemeinden zur staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung ihrer Autonomie immer dann zu bejahen, wenn die Gemeinde durch den angefochtenen Entscheid in ihren hoheitlichen Befugnissen berührt wird. ob sie im betreffenden Bereich auch tatsächlich Autonomie geniesse, ist nicht mehr eine Frage des Eintretens, sondern eine solche der materiellen Beurteilung (
BGE 103 Ia 194
E. 2, 472 E. 1 mit Hinweisen). Indessen bedeutet dies nicht, dass die Beeinträchtigung in den hoheitlichen Befugnissen nur behauptet werden müsse. Soll die Prüfung der Eintretensfrage überhaupt einen Sinn behalten, dann hat das Bundesgericht vorweg von Amtes wegen zu untersuchen, ob der Gemeinde im betreffenden Bereich tatsächlich hoheitliche Befugnisse zustehen.
In zwei der Gemeinde Arosa offenbar bekannten Entscheiden (nicht veröffentlichtes Urteil vom 13. Juli 1977 i.S. Landschaft und Gemeinde Davos, E. 1a; Urteil vom 12. März 1980 i.S. Gemeinde Vaz/Obervaz, nicht veröffentlichte E. 1 zu
BGE 106 Ia 9
) ging das Bundesgericht davon aus, im Verfahren betreffend die Erhebung von Perimeterbeiträgen trete die Gemeinde als Trägerin hoheitlicher Befugnisse auf. Demzufolge bejahte es die Legitimation der beiden bündnerischen Gemeinden zur staatsrechtlichen Beschwerde. Im vorliegenden Fall geht es jedoch nicht um die Erhebung solcher Beiträge, sondern um die Haftpflicht des Kantons für behauptetes schuldhaftes Verhalten seiner Organe. In einem solchen Rechtsstreit kann die Gemeinde schon begrifflich nicht als Trägerin hoheitlicher Befugnisse auftreten, sondern lediglich als klagende Partei; es fehlt ihr von vorneherein jede Entscheidungsbefugnis. Unter dem Gesichtswinkel der Gemeindeautonomie kann daher auf die staatsrechtliche Beschwerde nicht eingetreten werden.
b) Die Gemeinde Arosa hat sich aber auch auf Willkür im Sinne von
Art. 4 BV
berufen, weshalb zu prüfen ist, ob sie unter diesem Titel zur Beschwerdeführung legitimiert sei. Dass sie glaubt, sich
BGE 107 Ia 175 S. 179
nur im Rahmen einer Autonomiebeschwerde auf
Art. 4 BV
berufen zu können, darf nicht zu ihrem Nachteil ausgelegt werden, da ihre Eingabe nach Form und Inhalt den für eine Willkürbeschwerde geltenden Anforderungen genügt.
Die Gemeinden sind zur staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte allgemein dann legitimiert, wenn sie sich auf dem Boden des Privatrechtes bewegen oder sonstwie (z.B. als Steuer- oder Gebührenpflichtige) als dem Bürger gleichgeordnete Rechtssubjekte auftreten und durch den angefochtenen staatlichen Akt wie eine Privatperson betroffen werden (
BGE 104 Ia 387
E. 1;
BGE 103 Ia 64
mit weiteren Hinweisen). Diese Voraussetzungen sind hier gegeben. Die Gemeinde Arosa macht geltend, sie sei durch Pflichtverletzung eines kantonalen Organs, der Perimeterkommission, in ihrem Finanzvermögen geschädigt worden; hiefür nimmt sie den Kanton gestützt auf das Verantwortlichkeitsgesetz in Anspruch. Damit befindet sie sich in der nämlichen Lage wie ein Privater, der wegen behaupteten schädigenden Verhaltens einer kantonalen Behörde oder kantonaler Beamter gegen den Staat prozessiert. Dass sich der Anspruch auf kantonales Recht und nicht auf Bundeszivilprozessrecht stützt, ändert hieran nichts. Die Gemeinde Arosa ist daher zur Beschwerde wegen Willkür im Sinne von
Art. 4 BV
legitimiert.
II. Zur Beschwerde der Litisdenunziaten:
6.
a) Auch bei dieser Beschwerde stellt sich zunächst die Eintretensfrage. Nach ständiger Rechtsprechung ist in diesem Zusammenhang belanglos, ob die Beschwerdeführer im kantonalen Verfahren Parteistellung hatten oder nicht; die Frage der Beschwerdelegitimation beurteilt sich vielmehr ausschliesslich nach dem Gesetz über die Organisation der Bundesrechtspflege (
BGE 105 Ia 57
E. b mit Hinweisen).
b) Gemäss
Art. 88 OG
steht das Recht zur Beschwerdeführung den Privaten bezüglich solcher Rechtsverletzungen zu, die sie durch allgemein verbindliche oder sie persönlich treffende Erlasse oder Verfügungen erlitten haben. Daraus folgt, dass der Entscheid über die Beschwerdelegitimation hier davon abhängt, ob die Litisdenunziaten durch den angefochtenen Entscheid, der im Rechtsstreit zwischen der Gemeinde Arosa und dem Kanton Graubünden ergangen ist, beschwert worden sind.
aa) Nach Lehre und Rechtsprechung beurteilt sich die Frage, ob einem Urteil auch Wirkungen gegenüber den Streitberufenen
BGE 107 Ia 175 S. 180
(Litisdenunziaten) zukomme, nach dem massgebenden materiellen Recht (
BGE 90 II 407
ff.; GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Auflage, S. 312; derselbe; Über die materiellen Wirkungen der Streitverkündung, in ZSR 68/1949, S. 235 ff.; Komm. STRÄULI/MESSMER zur zürcherischen Zivilprozessordnung, N. 3 zu § 47). Im vorliegenden Falle scheidet eine Berücksichtigung der aus dem Bundeszivilrecht, namentlich aus
Art. 193 OR
abgeleiteten Grundsätze aus, da der streitige Anspruch materiell auf kantonalem Recht beruht. Das in der Sache massgebende Gesetz, nämlich das bündnerische Verantwortlichkeitsgesetz vom 29. Oktober 1944, erwähnt die Streitverkündung nicht; auch die Verweisung auf Bundeszivilrecht in Art. 21 hilft nicht weiter, da dort ausschliesslich die Bestimmungen des Obligationenrechts über die unerlaubten Handlungen als subsidiär anwendbar erklärt werden.
Da hier, wie erwähnt, für die Bestimmung der Wirkungen der Streitverkündung ohnehin nur kantonales Recht in Betracht fällt, kann auch die Zivilprozessordnung des Kantons Graubünden vom 20. Juni 1954 (ZPO) mit herangezogen werden. Der ZPO lässt sich allerdings ebenfalls nicht unmittelbar entnehmen, ob nach rechtzeitig erfolgter Streitverkündung ein Urteil auch gegenüber dem Streitberufenen Rechtswirkungen entfalte. Dagegen ist der umgekehrte Fall geregelt.
Art. 48 ZPO
lautet nämlich wie folgt:
"Die Unterlassung der Streitverkündung hat zur Folge, dass, wenn der Prozess für den zur Einrufung Berechtigten verloren geht, der Dritte, gegen den Rückgriff genommen wird, sich gegen jenen durch die Einreden wehren kann, die er hätte geltend machen können, wenn er ins Recht gerufen worden wäre."
Der Schluss drängt sich auf, dass der bündnerische Gesetzgeber in Fällen, in denen einem allenfalls regresspflichtigen Dritten rechtzeitig der Streit verkündet wird, im Rückgriffsprozess diejenigen Einreden nicht mehr zulassen wollte, die schon im ersten Verfahren hätten erhoben werden können. Eine solche Lösung wäre mindestens für denjenigen Bereich, der nicht durch materielles Bundesrecht geregelt wird, unter dem Gesichtswinkel des rechtlichen Gehörs kaum zu beanstanden. Bei dieser Sachlage muss ein Streitberufener in einem ausschliesslich vom Recht des Kantons Graubünden beherrschten Verfahren grundsätzlich als durch das Urteil im ersten Prozess beschwert betrachtet werden, was die Bejahung der Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde zur Folge hätte.
BGE 107 Ia 175 S. 181
Indessen kann dies nur gelten, wenn die Streitverkündung rechtzeitig erfolgt ist, wobei unter Rechtzeitigkeit ein Zeitpunkt zu verstehen ist, der es dem Streitberufenen ermöglicht, von seinen Angriffs- oder Verteidigungsmitteln uneingeschränkt Gebrauch zu machen. Trifft dies nicht zu, so kann der Streitverkünder dem Streitberufenen das für ihn ungünstige Urteil nicht entgegenhalten (
BGE 90 II 411
; GULDENER, Über die materiellen Wirkungen der Streitverkündung, a.a.O. S. 248; derselbe, Schweiz. Zivilprozessrecht, 3. Auflage, S. 313 Mitte).
bb) Im vorliegenden Falle wurde den Mitgliedern der Perimeterkommission von der Regierung des Kantons Graubünden der Streit nicht gleich zu Prozessbeginn - also etwa bei der ersten Fristansetzung - verkündet, sondern erst mit der Einreichung der Klagebeantwortungsschrift. Eine Frist zur Ergänzung dieser Rechtsschrift wurde den Litisdenunziaten nicht angesetzt; ob zu Recht oder Unrecht, ist in diesem Zusammenhang nicht zu prüfen. Da die Klägerin (Gemeinde Arosa) auf Replik verzichtete, erhielten die Litisdenunziaten auch keine Gelegenheit zur Duplik. Im Berufungsverfahren sind nach bündnerischem Recht Nova nur in sehr beschränktem Umfange zulässig (
Art. 247 und 255 ZPO
). Die Litisdenunziaten waren somit nicht in der Lage, im Prozess zwischen der Gemeinde Arosa und dem Kanton Graubünden ihren Standpunkt unter umfassender Darlegung aller tatsächlichen und rechtlichen Gesichtspunkte und unter Anrufung der ihnen nützlich scheinenden Beweismittel zu wahren. Daraus folgt, dass ihnen der Kanton Graubünden in einem allfälligen späteren Rückgriffsprozess auf Grund von Art. 12 des Verantwortlichkeitsgesetzes das hier angefochtene Urteil nicht wird entgegenhalten können. Die Streitberufenen sind vielmehr berechtigt, in jenem Verfahren unbeschränkt Behauptungen und Bestreitungen vorzubringen sowie Beweismittel anzurufen, wie wenn überhaupt keine Streitverkündung erfolgt wäre. Dies scheint auch die Meinung des Kantonsgerichtes zu sein, das in E. 1c des angefochtenen Urteils ausgeführt hat, der Kanton Graubünden hätte es in der Hand gehabt, die Streitverkündung so frühzeitig vornehmen zu lassen, dass auch die Litisdenunziaten die Klage noch innert Frist hätten beantworten können.
Verhält es sich aber so, dass das angefochtene Urteil gegenüber den Litisdenunziaten keine Rechtswirkungen entfaltet, so sind die durch dieses Urteil nicht in ihren rechtlich geschützten Interessen betroffen. Ihre Beschwerdelegitimation ist daher auf Grund von
BGE 107 Ia 175 S. 182
Art. 88 OG
zu verneinen, und es ist auf ihre auf Willkür gestützten Rügen nicht einzutreten. | public_law | nan | de | 1,981 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
1f21641d-9a99-4be2-92f1-d1ca4c6bb646 | Urteilskopf
120 V 26
4. Arrêt du 22 février 1994 dans la cause P. contre SNC R. et Tribunal cantonal des assurances, Sion | Regeste
Art. 73 Abs. 1 und 4 BVG
: Sachliche Zuständigkeit der Rechtspflegeorgane nach
Art. 73 BVG
.
Verletzung der Bestimmung eines Gesamtarbeitsvertrages durch den Arbeitgeber, wonach dieser verpflichtet ist, die Arbeitnehmer im Rahmen der beruflichen Vorsorge zu gewissen Minimalleistungen im Falle von Invalidität zu versichern.
Klage eines invaliden Arbeitnehmers mit dem Ziel, vom ehemaligen Arbeitgeber die Auszahlung des Differenzbetrages zwischen den Leistungen seiner Pensionskasse und der Minimalleistung gemäss Gesamtarbeitsvertrag zu erhalten.
Es liegt kein spezifisch vorsorgerechtlicher Streit zwischen Arbeitgeber und Anspruchsberechtigtem nach
Art. 73 Abs. 1 BVG
vor.
Deshalb ist die sachliche Zuständigkeit der Rechtspflegeorgane nach
Art. 73 BVG
nicht gegeben. | Sachverhalt
ab Seite 27
BGE 120 V 26 S. 27
A.-
La Société en nom collectif R. (ci-après: R. SNC) exploite une entreprise de construction à M. P., né en 1933, a travaillé à son service durant diverses périodes, en particulier du 6 mars 1973 au 30 juin 1985.
B.-
Souffrant d'asthme, d'ulcère d'estomac et de diabète sucré, P. a été mis au bénéfice d'une rente entière de l'assurance-invalidité dès le 1er juin 1986.
Le 7 mars 1988, la Caisse de pensions de la Société suisse des entrepreneurs lui a communiqué qu'elle lui allouerait, pour sa part, une rente d'invalidité annuelle de 3'078 francs, calculée sur la base d'un salaire coordonné de 19'200 francs et d'un avoir de vieillesse déterminant de 42'750 fr. 80.
C.-
L'Association valaisanne des entrepreneurs du bâtiment et du génie civil (AVE) et la Société suisse des entrepreneurs (SSE), d'une part, et les sections valaisannes de la FOBB et de la Fédération chrétienne des travailleurs de la construction (FCTC), d'autre part, sont liées par une convention collective de travail (ci-après: CCT).
Dans sa version en vigueur de 1985 à 1987, la CCT contenait, à son art. 31, diverses dispositions relatives à la prévoyance en faveur du personnel. C'est ainsi que les employeurs devaient assurer les travailleurs soumis à la CCT pour la vieillesse et contre les risques d'invalidité et de décès. La prévoyance en faveur du personnel devait correspondre, en ce qui concerne les risques assurés et les prestations, de même que le salaire assuré et le montant des primes, à certaines conditions minimales. S'agissant en particulier des rentes d'invalidité, elles devaient être fixées sur la base de 25 pour cent du "salaire AVS", limité à 69'600 francs; la rente d'invalidité devait prendre effet après une période d'attente de 24 mois.
Sous le titre "règlement des différends", l'art. 7 de la CCT prévoit que les différends individuels ou collectifs relatifs à son application et à son interprétation, qui ne peuvent être résolus au sein de l'entreprise,
BGE 120 V 26 S. 28
doivent être portés, pour conciliation, devant la Commission paritaire professionnelle. Les différends qui ne peuvent pas être aplanis par conciliation font l'objet d'un arbitrage. La Commission paritaire professionnelle statue en première instance. Ses décisions peuvent faire l'objet d'un recours devant un Tribunal arbitral professionnel.
Le 26 avril 1988, P. a saisi la Commission paritaire professionnelle en vue d'obtenir de R. SNC le paiement de la différence entre la rente versée par sa caisse de pensions et le 25 pour cent de son ancien salaire soumis à l'AVS.
Le 4 décembre 1990, à la suite de procédures diverses, le Tribunal arbitral professionnel a fixé à 31'880 fr. 15 le montant du "salaire AVS" déterminant, sur la base duquel devaient être versées les prestations à la charge de R. SNC (après déduction de la pension servie par l'institution de prévoyance).
R. SNC a formé un recours en nullité. Par sentence du 15 avril 1991, le Tribunal cantonal valaisan, siégeant comme Chambre des affaires arbitrales, a déclaré le recours irrecevable et, en outre, il a constaté d'office la nullité des sentences précédentes rendues par les organes de la CCT. Il a considéré, en effet, que le litige entre les parties relevait de la prévoyance professionnelle; en conséquence, il était du ressort exclusif du Tribunal cantonal des assurances, devant lequel P. était renvoyé à agir.
D.-
Le 26 août 1991, P. a ouvert action devant le Tribunal des assurances du canton du Valais en prenant les conclusions suivantes:
"1. La SNC R. est astreinte à verser à M. P. une rente annuelle d'invalidité de 5'871.45 francs (cinq mille huit cent septante et un francs quarante-cinq). La rente est versée mensuellement chaque premier du mois, avec effet rétroactif au 1er juin 1986 et intérêts à 5% dès cette date, et dès chaque échéance.
2. Il est alloué au demandeur une juste et équitable indemnité pour ses dépens, le tout sous réserve de l'octroi de l'assistance judiciaire.
3. Tous les frais de procédure et de jugement, ainsi que les dépens, sont mis à la charge de la SNC R."
Par jugement du 20 octobre 1992, le Tribunal des assurances a admis l'action en ce sens qu'il a fixé le "salaire AVS" déterminant à 30'717 francs et la "rente d'invalidité" annuelle revenant au demandeur à 7'679 fr. 25, à partir du 1er juin 1987, sous déduction de la rente versée par la Caisse de pensions de la Société suisse des entrepreneurs.
BGE 120 V 26 S. 29
E.-
P. interjette un recours de droit administratif contre ce jugement. Il conclut au paiement par R. SNC d'une rente annuelle de 8'949 fr. 45, calculée sur la base d'un salaire déterminant de 35'797 fr. 85 et après déduction de la rente versée par sa caisse de pensions. Il demande également que la rente soit adaptée au renchérissement et qu'elle soit servie par mensualités exigibles au début de chaque mois.
R. SNC conclut au rejet du recours.
De son côté, l'Office fédéral des assurances sociales renonce à se déterminer.
F.-
P. a présenté, puis retiré, une demande d'assistance judiciaire.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le Tribunal fédéral des assurances examine d'office les conditions formelles de validité et de régularité de la procédure précédente, soit en particulier le point de savoir si c'est à juste titre que la juridiction cantonale est entrée en matière sur le recours (ou sur l'action). Ainsi, lorsque l'autorité de première instance a ignoré qu'une condition mise à l'examen du fond du litige par le juge faisait défaut et a statué sur le fond, c'est un motif pour le tribunal, saisi de l'affaire, d'annuler d'office le jugement en question (
ATF 119 V 12
consid. 1b et les arrêts cités).
2.
Selon l'
art. 73 al. 1 LPP
, chaque canton désigne un tribunal qui connaît, en dernière instance cantonale, des contestations opposant institutions de prévoyance, employeurs et ayants droit (al. 1). Dans le canton du Valais, la juridiction compétente est le Tribunal des assurances. Les décisions des tribunaux cantonaux peuvent être déférées au Tribunal fédéral des assurances par la voie du recours de droit administratif (
art. 73 al. 4 LPP
).
Les autorités visées par l'
art. 73 LPP
sont compétentes, ratione materiae, pour trancher des contestations qui portent sur des questions spécifiques de la prévoyance professionnelle, au sens étroit ou au sens large (
ATF 116 V 220
consid. 1a et les références citées; WALSER, Der Rechtsschutz der Versicherten bei Rechtsansprüchen aus beruflicher Vorsorge, Mélanges pour le 75e anniversaire du TFA, p. 477 ss). Une contestation entre un employeur et un ayant droit peut porter, en particulier, sur le versement des cotisations par l'employeur à l'institution de prévoyance (
art. 66 al. 2 et 3 LPP
; MEYER, Die
BGE 120 V 26 S. 30
Rechtswege nach dem BVG, RDS [106] 1987, p. 614; RIEMER, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, p. 127; arrêt du 30 mai 1989 en la cause W., publié dans la SZS 1990 p. 205). Dans un tel cas, en effet, ce ne sont pas les juridictions des prud'hommes qui sont compétentes, mais le juge désigné par l'
art. 73 LPP
, même si la question de l'existence d'un contrat de travail entre les parties doit être tranchée à titre préjudiciel (
ATF 119 II 398
).
3.
a) L'action ouverte par le recourant devant le Tribunal des assurances tendait à faire condamner son ex-employeur à lui verser une rente annuelle de 5'871 fr. 45. Cette action était motivée par le fait que l'employeur n'avait pas souscrit en faveur du salarié une assurance lui garantissant les prestations minimales prévues en cas d'invalidité par la CCT et supérieures, en l'occurrence, aux prestations légales selon la LPP. L'on doit se demander quel est le fondement juridique de cette prétention.
b) A côté des dispositions qui régissent les droits et obligations des parties contractantes (
art. 356 al. 3 CO
), les conventions collectives de travail contiennent des clauses normatives qui règlent directement les rapports entre employeurs et travailleurs (
art. 356 al. 1 et 2 CO
). Ces clauses ont un effet direct et impératif envers les employeurs qu'elles lient (REHBINDER, Schweizerisches Arbeitsrecht, 11e édition, § 24B, p. 180; STREIFF/VON KAENEL, Arbeitsvertrag, note 5 ad
art. 356 CO
; DE ROUGEMONT, L'application des conventions collectives de travail in: Le droit du travail en pratique, Journée 1991 de droit du travail et de la sécurité sociale, vol. 4, p. 55 s.). Le non-respect de telles normes est de nature à engager la responsabilité de l'employeur en vertu de l'
art. 97 CO
; cette règle générale du code des obligations permet d'en assurer le respect et, partant, de fonder la responsabilité du débiteur qui ne les exécuterait pas (
ATF 115 II 254
). Ainsi, l'employeur qui, en violation de l'obligation qui lui incombe en vertu d'une convention collective de travail, omet de conclure un contrat d'assurance-maladie en faveur d'un travailleur ou n'attire pas l'attention de ce dernier sur son obligation de s'assurer lui-même, est tenu, le cas échéant, de supporter, au titre de dommages-intérêts, les frais médico-pharmaceutiques et d'hospitalisation qui eussent été pris en charge par la caisse-maladie (
ATF 115 II 251
; DUC, Quelques aspects de la responsabilité de l'employeur qui n'a pas assuré un collaborateur contre la maladie, en violation de l'obligation qui lui incombait, in: Mélanges Guy Flattet, p. 201 s.).
En matière de prévoyance professionnelle, le non-respect par l'employeur de ses obligations peut, de la même manière, fonder une
BGE 120 V 26 S. 31
action en dommages-intérêts (BRÜHWILER, Die betriebliche Personalvorsorge in der Schweiz, p. 537, note 123). Sous l'angle de la réparation, le travailleur, ici également, doit être placé dans la même situation que celle dans laquelle il serait si l'employeur avait correctement exécuté ses obligations. Dès lors, si l'employeur omet de conclure une assurance plus étendue que le minimum légal, en violation de ses devoirs découlant d'une convention collective de travail, le travailleur peut exiger, lors de la réalisation du risque et aux conditions de l'
art. 97 CO
, le paiement de dommages-intérêts correspondant au montant des prestations manquantes (BRÜHWILER, ibidem).
c) En pareil cas, la prétention du travailleur est, sans conteste, de nature civile. Il s'agit d'une créance en réparation du dommage à raison de l'inexécution ou de l'exécution imparfaite d'une obligation issue du contrat de travail ou de la convention collective (BRÜHWILER, ibidem); cette prétention, comme telle, ne découle donc pas de la prévoyance professionnelle au sens étroit ou au sens large.
D'ailleurs, le Tribunal fédéral des assurances s'est naguère déclaré incompétent pour connaître, dans le cadre de l'
art. 73 al. 4 LPP
, d'une action en responsabilité d'un affilié à l'encontre de l'institution de prévoyance (
ATF 117 V 42
consid. 3d). De même, il a eu l'occasion de juger, dans un litige qui portait principalement sur le montant d'une prestation de libre passage, que les voies de droit prévues par l'
art. 73 LPP
n'étaient pas ouvertes pour l'exercice de prétentions en dommages-intérêts ou pour tort moral d'un ayant droit contre son ancien employeur (arrêt du 24 juin 1992 en la cause M., publié dans la SZS 1993 p. 157, plus spécialement consid. 6). Dans un cas comme dans l'autre, la solution adoptée par le tribunal est en accord avec la doctrine majoritaire (LANTER, Die Verantwortlichkeit von Stiftungsorganen, thèse Zurich 1984, p. 236 s.; GREBER, La responsabilité civile des personnes chargées de l'administration et de la gestion d'une institution de prévoyance, in: Conférence des Administrateurs de Caisses de Pensions, juillet 1986, p. 53; RIEMER, op.cit., p. 128 en haut, qui renvoie à l'opinion de LANTER, à laquelle il paraît se rallier; contra: MEYER, loc.cit., p. 614; plus nuancé: WALSER, loc.cit., p. 478, qui considère que le juge désigné par l'
art. 73 LPP
est compétent lorsque l'action en réparation se fonde sur un renseignement erroné de l'institution de prévoyance, par exemple sur le montant d'une prestation future; dans le même sens que WALSER: jugement du Tribunal des assurances du canton de Zurich du 12 avril 1990, SZS 1990 p. 205).
BGE 120 V 26 S. 32
4.
De ce qui précède, il résulte que le jugement attaqué doit être annulé d'office. Le Tribunal fédéral des assurances ne saurait, en revanche, annuler la sentence de la Chambre des affaires arbitrales du 15 avril 1991, qui n'est pas sujette à recours de droit administratif devant lui. Il appartient plutôt à la Chambre des affaires arbitrales, à qui la cause sera renvoyée, d'annuler elle-même sa sentence et de statuer à nouveau sur le litige dont elle était saisie. Elle ne pourra pas opposer aux parties l'autorité de chose jugée de la sentence du 15 avril 1991. En effet, cette sentence, par laquelle elle a décliné sa compétence, ne pouvait pas être revêtue de l'autorité de chose jugée aussi longtemps que la question des voies de droit à suivre par les parties n'avait pas été définitivement élucidée. Admettre le contraire priverait le recourant de toute possibilité d'obtenir un jugement sur le fond et constituerait, de ce fait, un déni de justice particulièrement grave.
5.
(Dépens) | null | nan | fr | 1,994 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
1f259b17-57a8-4d64-911c-37cfb76b84ad | Urteilskopf
113 Ia 72
13. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 4. Februar 1987 i.S. N. gegen Staatsanwaltschaft und Strafkassationsgericht des Kantons Freiburg (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 58 Abs. 1 BV
,
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
.
1. Bestätigung der Rechtsprechung, wonach die Personalunion von Untersuchungsrichter und Gerichtspräsident vor
Art. 58 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
nicht standhält (E. 2).
2. Zulässigkeit der Personalunion von Überweisungsrichter und erkennendem Richter? Zusammenfassung der bisherigen Rechtsprechung. Frage im vorliegenden Fall offengelassen (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 72
BGE 113 Ia 72 S. 72
Der Untersuchungsrichter des Saanebezirkes im Kanton Freiburg führte gegen N. die Strafuntersuchung. Nach deren Abschluss entschied die Anklagekammer des Kantonsgerichts des Kantons Freiburg, dass N. in den Anklagezustand versetzt werde und dass die Strafsache dem Kriminalgericht des Saanebezirkes zur gerichtlichen Beurteilung überwiesen werde. In der Folge befand das Kriminalgericht unter dem Präsidium des Untersuchungsrichters N. verschiedener Tatbestände schuldig und verurteilte N. zu einer Freiheitsstrafe.
Gegen dieses Strafurteil erhob N. Beschwerde beim Strafkassationshof des Kantonsgerichts des Kantons Freiburg. Der Strafkassationshof hiess die Beschwerde am 14. April 1986 teilweise gut, bestätigte im übrigen den Schuldspruch und reduzierte die Strafe.
Gegen diesen Entscheid des Strafkassationshofes reichte N. beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 58 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
ein. Er rügt zum einen, dass der Untersuchungsrichter, der bereits die Untersuchung geführt hatte, dem erstinstanzlichen Gericht als Präsident
BGE 113 Ia 72 S. 73
angehörte, und macht zum andern geltend, einzelne Mitglieder der Anklagekammer, welche die Strafsache an das zuständige Gericht überwiesen hatte, dürften dem Strafkassationshof als Rechtsmittelinstanz nicht angehören. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
2.
... Das Bundesgericht hat in seinen Grundsatzentscheiden vom 4. Juni 1986 zur Frage der verfassungsmässigen Zulässigkeit der Personalunion von Untersuchungsrichter und erkennendem Richter nach der Walliser Strafprozessordnung ausführlich Stellung genommen und entschieden, dass derjenige Richter, der vorgängig bereits die Strafuntersuchung geführt hat, den Garantien von
Art. 58 Abs. 1 BV
und von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
nicht genüge (
BGE 112 Ia 290
; Urteil i.S. A. vom 4. Juni 1986, publiziert in: EuGRZ 1986 S. 670 ff.). Gestützt auf diese Rechtsprechung ist das Bundesgericht in einer andern den Kanton Freiburg betreffenden Beschwerdesache mit ausführlicher Begründung zum Schluss gelangt, dass die Personalunion von Untersuchungsrichter und erkennendem Richter auch nach der freiburgischen Verfahrensordnung vor
Art. 58 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
nicht standhalte; es hat daher eine staatsrechtliche Beschwerde gutgeheissen, mit der die Mitwirkung des Untersuchungsrichters des Saanebezirkes als Gerichtspräsident des Kriminalgerichts des Saanebezirkes gerügt worden war (unveröffentlichtes Urteil i.S. F. vom 22. Dezember 1986). Die vorliegende Angelegenheit betrifft den gleichen Sachverhalt; der Beschwerdeführer beanstandet, dass der Untersuchungsrichter später als Gerichtspräsident amtete. Bei dieser Sachlage erweist sich die Rüge der Verletzung von
Art. 58 Abs. 1 BV
und von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
als begründet, und die Beschwerde ist in diesem Punkte gutzuheissen. Für die Begründung im einzelnen kann auf die zitierten Urteile vom 4. Juni 1986 und vom 22. Dezember 1986 verwiesen werden.
3.
a) Der Beschwerdeführer erblickt ferner einen Verstoss gegen die Garantien von
Art. 58 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
im Umstand, dass zwei Richter des Strafkassationshofes bereits am Beschluss der Anklagekammer des Kantonsgerichts vom 31. Juli 1985 mitgewirkt haben, durch den er in den Anklagezustand versetzt worden und die Strafsache an das Kriminalgericht des Saanebezirkes zur gerichtlichen Beurteilung überwiesen worden war.
BGE 113 Ia 72 S. 74
Das Bundesgericht hat - soweit ersichtlich - zur Frage allein, ob die Personalunion von überweisendem Richter und erkennendem Richter (evtl. in einer Rechtsmittelinstanz) vor
Art. 58 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
standhalte, noch nie Stellung genommen und sich dazu nur in anderem Zusammenhang geäussert. Im Jahre 1965 entschied es ausschliesslich unter dem Gesichtswinkel von
Art. 4 BV
, dass Mitglieder der Justizkommission des Kantons Zug, welche in einem Beschwerdeverfahren die Überweisung an das zuständige Gericht bestätigt und über die Rechtmässigkeit der Untersuchungsführung befunden hatte, nach der anwendbaren Verfahrensordnung als Appellationsrichter über die Strafsache urteilen dürften; es hat indessen in allgemeiner Weise angefügt, aus
Art. 4 BV
könne keine Forderung nach Ausstand der Mitglieder der Überweisungsbehörde bei der Beurteilung der Strafsache abgeleitet werden (
BGE 91 I 5
E. 2, mit Hinweisen auf die Regelung in andern Kantonen). In seinem Entscheid
BGE 104 Ia 271
kam das Bundesgericht zum Schluss, es verstosse nicht gegen den Anspruch auf den verfassungsmässigen Richter nach
Art. 58 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
, dass ein und dieselbe Person die Strafuntersuchung führe, an der Überweisung an das zuständige Gericht mitwirke und schliesslich als urteilender Richter amte. Gestützt auf diese Rechtsprechung entschied es im Jahre 1979, dass Mitglieder der genferischen Anklagekammer, die eine Strafsache an das zuständige Gericht überwiesen hatte, im Hinblick auf weitere Entscheidungen der Anklagekammer von Verfassungs wegen nicht in den Ausstand zu treten hätten (Urteil i.S. D. vom 10. Oktober 1979, teilweise veröffentlicht in: Semaine Judiciaire 1980 S. 273 ff.). Ohne Erfolg wurden ferner im Jahre 1980 vor Bundesgericht Walliser Richter der Appellationsinstanz abgelehnt, welche vorgängig als Mitglieder der Strafkammer auf entsprechende Rechtsmittel hin die Führung der Strafuntersuchung durch den Untersuchungsrichter und insbesondere die Anordnung bzw. die Verlängerung der Untersuchungshaft überprüft hatten (Urteil i.S. F. vom 4. Dezember 1980, publiziert in: Zeitschrift für Walliser Rechtsprechung 1981 S. 405 ff.). Auf der andern Seite hat der Strafkassationshof des Kantons Freiburg in einem Entscheid aus dem Jahre 1980 ausdrücklich festgehalten, dass der Umstand allein, dass ein Richter an der Überweisung mitgewirkt hat, keine Befangenheit begründe; ein solcher Richter könne daher nur aufgrund besonderer Vorkommnisse, die seine Befangenheit belegen, im
BGE 113 Ia 72 S. 75
Einzelfall abgelehnt werden (Extraits des principaux arrêts du Tribunal cantonal en 1980, S. 73 f.).
Alle diese Entscheide sind entweder unter dem Gesichtswinkel von
Art. 4 BV
getroffen worden oder gründen auf den Überlegungen von
BGE 104 Ia 271
zum verfassungsmässigen Richter. Es stellt sich daher die Frage, inwiefern die mit den Urteilen vom 4. Juni 1986 vorgenommene Änderung der Rechtsprechung auch für die vorliegende Frage der Personalunion von Überweisungsrichter und Richter in der Sache selbst massgebend ist. In dieser Hinsicht ist vorerst darauf hinzuweisen, dass in den erwähnten Entscheiden vom 4. Juni 1986 dem Umstand, dass der erkennende Richter vorher nicht nur die Strafuntersuchung führte, sondern darüber hinaus auch an der Überweisung der Strafsache mitwirkte, eine gewisse Bedeutung beigemessen worden ist. Ferner ist der zur Zeit noch vor dem Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte hängige Fall Ben Yaacoub zu erwähnen: Die Kommission erachtete einen Richter nicht als unbefangen, welcher im konkreten Fall an der mehrmaligen Verlängerung der Untersuchungshaft, zum Teil entgegen dem Antrag des Untersuchungsrichters, und an der Überweisung der Strafsache an das zuständige Gericht mitgewirkt hatte; bei dieser Sachlage bejahte die Mehrheit der Kommission unter dem Gesichtswinkel von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
die Befürchtung, dass sich der Richter bereits vor dem Gerichtsverfahren eine Meinung über die Schuld des Angeschuldigten gebildet habe (Bericht der Kommission vom 7. Mai 1985, Ziff. 92 ff.; vgl. aber die Auffassung der Minderheit zum Bericht; vgl. ferner JOCHEN ABR. FROWEIN/WOLFGANG PEUKERT, EMRK-Kommentar, Kehl/Strassburg/Arlington 1985, N. 96 zu Art. 6; MIEHSLER/VOGLER, Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention, N. 302 zu Art. 6). Schliesslich müssten im Hinblick auf die Frage der Befangenheit der Richter des Strafkassationshofes - ähnlich wie in den Urteilen vom 4. Juni 1986 - nicht nur die konkret getroffenen Massnahmen der Anklagekammer, sondern darüber hinaus auch deren Befugnisse nach der anwendbaren Verfahrensordnung im einzelnen geprüft werden.
Wie es sich unter dem Gesichtswinkel von
Art. 58 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
mit der Personalunion von überweisendem und urteilendem Richter verhält, kann indessen offenbleiben, da der angefochtene Entscheid bereits aus den in Erwägung 2 dargelegten Gründen aufzuheben ist. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass der Strafkassationshof in der Sache selbst entschieden
BGE 113 Ia 72 S. 76
und ein neues Urteil gefällt hat; denn die Verfassungs- und Konventionswidrigkeit des erstinstanzlichen Verfahrens wird mit der Überprüfung durch eine Rechtsmittelinstanz in der Sache selbst nicht beseitigt und geheilt (erwähnte Urteile vom 4. Juni 1986 und vom 22. Dezember 1986). | public_law | nan | de | 1,987 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
1f2722cf-6e5a-48d0-b879-e8b879b5bc27 | Urteilskopf
98 Ib 120
18. Auszug aus dem Urteil vom 24. März 1972 i.S. Einwohnergemeinde Bremgarten und Konsorten gegen Aargauisches Elektrizitätswerk, Kanton Aargau und Eidg. Departement des Innern. | Regeste
Bundesgesetz betreffend die eidgenössische Oberaufsicht über die Forstpolizei und Vollziehungsverordnung dazu (FPolG; FPolV); Bundesgesetz über den Natur-und Heimatschutz (NHG); Rodung in einer Schutzwaldung.
1. Kreis der nach
Art. 12 NHG
zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimierten Vereinigungen (Erw. 1).
2. Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde (Erw. 2).
3. Abwägung der einander gegenüberstehenden Interessen nach
Art. 26 FPolV
und
Art. 3 NHG
beim Entscheid über die Bewilligung der Rodung (Erw. 4 a und b).
4. Wo innerhalb des Regulierungsperimeters zum Ersatz für eine Rodung aufgeforstet werden soll, ist Ermessensfrage (Erw. 4 c). | Sachverhalt
ab Seite 121
BGE 98 Ib 120 S. 121
Auszug aus dem Sachverhalt:
A.-
Der Kanton Aargau erliess am 15. Oktober/14. Dezember 1969 das Reusstalgesetz. § 1 nennt als dessen Zweck, die Gemeinden Aristau, Hermetschwil, Jonen, Merenschwand, Mühlau, Oberlunkhofen, Rottenschwil und Unterlunkhofen vor Überschwemmungen durch die Reuss und deren Seitenbäche zu schützen, sie zu entwässern und soweit erforderlich zu meliorieren.
Der Bund sicherte durch Bundesbeschluss vom 10. März 1971 dem Kanton Aargau einen Bundesbeitrag von 30% der tatsächlichen Kosten - nach Abzug des Kostenbeitrages des Kraftwerkes Bremgarten-Zufikon - zu.
Im Zusammenhang mit der Reussmelioration soll das Kraftwerk Bremgarten-Zufikon neu gebaut werden. Das bisherige Kraftwerk, das aus der Frühzeit der Elektrizitätswirtschaft stammt, wird in einem Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Aargau vom 11. Januar 1972 als baufällig bezeichnet. Gegen die Erteilung der Konzession für das neue Kraftwerk hatten sich starke Widerstände in der Bevölkerung geregt. Hauptträger der Opposition ist der Reusstalbund, Aargauische Vereinigung zum Schutze der Fluss- und Seelandschaften. Trotz der Opposition wurde die Konzession für die Wasserkraftnutzung der Reuss am 23. November 1967 mit Inkrafttreten auf den 1. Mai 1970 vom Regierungsrat mit Genehmigung des Grossen Rates erteilt.
Über die Beziehungen zwischen dem Kraftwerkbau und der Reusstalsanierung bestimmt § 10 des Reusstalgesetzes:
"1 Das Kraftwerk Bremgarten-Zufikon ist Bestandteil der Sanierung der Reussebene. Die Projekte für den wasserbaulichen Teil, den meliorationstechnischen Teil und das Kraftwerk BremgartenZufikon sind aufeinander abgestimmt.
2 Die Ausführung des wasserbaulichen Teils, des meliorationstechnischen Teils und des Kraftwerkes Bremgarten-Zufikon ist zu koordinieren.
3 Bau-, Betriebs- und Unterhaltskosten der Bauten und Anlagen, die sowohl dem wasserbaulichen Teil als auch dem Kraftwerk Bremgarten-Zufikon dienen, sind vom Regierungsrat nach Massgabe des Interesses auf Staat und Kraftwerk zu verlegen. Durch diesen Kostenverteiler darf der Stromkonsument nicht zusätzlich belastet werden."
Die Gegner des Reusstalgesetzes führten gegen die Erteilung der Baubewilligung für das Kraftwerk Beschwerde beim Regierungsrat
BGE 98 Ib 120 S. 122
und beim Verwaltungsgericht des Kantons Aargau, wurden aber vom letzteren mit Entscheid vom 11. Januar 1972 abgewiesen.
Die Reusskorrektion oberhalb von Bremgarten und die Errichtung des neuen Kraftwerkes bedingen teils dauernde, teils vorübergehende Eingriffe in die Waldungen der Uferböschungen der Reuss. Der Schutz dieser Uferwaldungen ist ein Hauptanliegen der Gegner des Kraftwerkbaus.
Zum Schutze der Uferwaldungen wurden in Art. 4 des Subventionsbeschlusses des Bundes folgende Bestimmungen aufgenommen:
"1. Die Rodungen sind auf das unbedingt Notwendige zu beschränken und durch flächengleiche Aufforstungen im Regulierungsperimeter zu ersetzen.
2. In den beteiligten Gemeinden sind im Rahmen des Gesamtperimeters Waldperimeter auszuscheiden, in denen die Rodungen und die Ersatzaufforstungen festgelegt werden. Für die Ersatzaufforstungen sind frühzeitig die erforderlichen Flächen zu reservieren.
3. ..."
Der Reussflusslauf gilt als eine Landschaft, deren Erhaltung von nationaler Bedeutung ist; die Uferwälder sind Schutzwaldungen im Sinne von Art. 3 Abs. 2 des BG betreffend die eidgenössische Oberaufsicht über die Forstpolizei vom 11. Oktober 1902 (FPolG).
B.-
Das Eidg. Departement des Innern (EDI) bewilligte am 24. November 1971 "generell" die im Zusammenhang mit der Reusstalmelioration erforderlichen Rodungen im Ausmass von "ungefähr 30 ha". Es hielt fest, die Rodungen seien auf das unbedingt Notwendige zu beschränken und durch flächengleiche Aufforstungen im Regulierungsperimeter - wenn möglich in der Reussebene - zu ersetzen. Gleichzeitig erteilte es die Bewilligung, in einer ersten Etappe 12'850 m2 Wald zu roden.
C.-
Gegen diese Verfügung des EDI führen die Einwohnergemeinde Bremgarten, der Reusstalbund sowie eine Anzahl regionaler und gesamtschweizerischer Verbände Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Gemeinde Bremgarten beruht auf einem entsprechenden Beschluss der Gemeindeversammlung. Es werden darin folgende Begehren gestellt:
BGE 98 Ib 120 S. 123
"Die Rodungsbewilligung des Eidg. Departements des Innern sei aus Gründen des Natur- und Heimatschutzes nach Massgabe des bezüglichen BG vom 1. Juli 1966 zu verweigern.
Sollte die Rodungsbewilligung geschützt werden, sei nach Massgabe der Subventionsverhandlungen über das Reusstalgesetz im Nationalrat der am Reussufer gerodete Wald wieder in der Uferzone aufzuforsten.
Als Mindestforderung sei das Inkrafttreten der Rodungsbewilligung zeitlich soweit zu verschieben, bis über die Initiative 'Freie Reuss' rechtskräftig entschieden ist."
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde des Reusstalbundes, die sich inhaltlich mit den Verwaltungsgerichtsbeschwerden der weiteren beschwerdeführenden regionalen und gesamtschweizerischen Verbände deckt, rügt im wesentlichen folgendes:
Das Verfahren vor dem EDI sei mangelhaft und in Verletzung der Richtlinien des Schweiz. Forstvereins für Rodungsgesuche durchgeführt worden. Insbesondere fehlten ein Zeitplan für die Rodung und genaue Angaben über die Rodungsflächen und die als Ersatz geplanten Aufforstungsflächen.
Als Ersatz für die Rodung der ersten Etappe solle ganz am Rande des Rodungsperimeters in der "Nüeschhau/Besenweid" aufgeforstet werden. Dies widerspreche aber der Verschärfung der Rodungsbestimmungen, die der Nationalrabeschlossen habe (StenBull NR 1971, 178/79).
Auch weitere Aufforstungen in der "Nüeschhau/Besenweid" entsprächen nicht dem Willen des Gesetzgebers bzw. des Bundesbeschlusses. Vorgängig der Erteilung irgendeiner Rodungsbewilligung müsse ein Gesamtplan erstellt werden. Nur ein Gesamtplan gewährleiste die Respektierung der Vorschriften des Bundesbeschlusses. Er müsste die gesamten Wiederaufforstungsflächen bezeichnen und auch die Rodungen für den meliorationstechnischen Teil aufführen. Bis jetzt seien aber nicht einmal die zu rodenden Flächen endgültig bestimmt.
Die bewilligten Rodungen verletzten
Art. 26 FPolV
, denn ein "gewichtiges, das Interesse an der Waldhaltung überwiegendes Bedürfnis für die Rodung" fehle. Das Interesse an der ungeschmälerten Erhaltung der Reusslandschaft wiege wesentlich schwerer als das Interesse an der Errichtung des Kraftwerkes.
Das geplante Flusskraftwerk sei heutzutage nicht mehr wirtschaftlich. Vor allem aber werde bestritten, dass es einen wichtigen Bestandteil der Reusstalmelioration darstelle. Der
BGE 98 Ib 120 S. 124
Hochwasserschutz könne ohne Kraftwerkbau durch Verstärkung und Erhöhung der heute bestehenden Dämme und die Erhaltung der Feuchtbiotope durch Beibehaltung des Stausees des heutigen Kraftwerkes Zufikon gewährleistet werden. Dazu wären lediglich Rodungen im Umfange von etwa 1 ha notwendig.
D.-
Der Regierungsrat des Kantons Aargau, das Aaargauische Elektrizitätswerk und das Eidgenössische Departement des Innern beantragen Abweisung der Beschwerde.
Die Eidg. Natur- und Heimatschutzkommission beschloss am 24. November 1971, sie stelle sich "einhellig hinter die Gesamtlösung", auch wenn grössere Waldrodungen nicht zu umgehen seien. Wesentlich sei die Wiederaufforstung innerhalb des Regulierungsperimeters.
E.-
Eine Abordnung des Bundesgerichts nahm am 14. März 1972 in Bremgarten einen Augenschein vor.
In einem Schreiben vom 21. März 1972 erklärte das EDI, mit seiner Verfügung vom 24. November 1971 habe es die Rodung von 30 ha Wald bewilligt. Die Freigabe einzelner Rodungsetappen sei im Rahmen der im Bundesbeschluss vom 10. März 1971 verankerten Überwachung der Vorschriften betr. Rodungen und Aufforstungen zu verstehen. Gegen die Freigabe der folgenden Rodungsetappen könne keine Verwaltungsgerichtsbeschwerde mehr geführt werden.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss
Art. 12 NHG
sind ausser den durch eine Verfügung direkt berührten Personen auch die Gemeinden und die gesamtschweizerischen Vereinigungen, "die sich statutengemäss dem Natur- und Heimatschutz oder verwandten, rein ideellen Zielen widmen", zur Beschwerde legitimiert. Die Beschwerdelegitimation der Gemeinde Bremgarten ist somit ohne weiteres zu bejahen (vgl.
BGE 98 Ib 15
E. 1a).
Regionale Vereinigungen sind nicht zur Beschwerde legitimiert. Die Beschwerdelegitimation des Reusstalbundes, der sich ausdrücklich als "Aargauische Vereinigung zum Schutze der Fluss- und Seelandschaften" bezeichnet, und des Kantonalverbandes Aargau des Touristenvereins "Die Naturfreunde" muss deshalb verneint werden.
Die Beschwerdelegitimation soll grundsätzlich nur solchen gesamtschweizerischen Vereinigungen zukommen, die sich
BGE 98 Ib 120 S. 125
hauptsächlich dem Natur- und Heimatschutz oder verwandten, rein ideellen Zwecken widmen. Die beiläufige Erwähnung des Natur-und Heimatschutzes oder verwandter, rein ideeller Zwecke in den Statuten einer gesamtschweizerischen Sportvereinigung legitimiert diese Vereinigung deshalb nicht ohne weiteres zur Beschwerdeführung im Sinne von
Art. 12 Abs. 1 NHG
. Eine gewisse Beschränkung der Beschwerdelegitimation drängt sich schon deshalb auf, weil die entscheidende Behörde nach Möglichkeit die beschwerdeberechtigten Vereinigungen über Verfügungen orientieren sollte, die Anlass zu einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde nach
Art. 12 NHG
geben könnten; denn bevor eine beschwerdeberechtigte Vereinigung von der Verfügung Kenntnis nehmen konnte, läuft ihr gegenüber keine Anfechtungsfrist. Diese Orientierung kann aber nur dann alle beschwerdeberechtigten Vereinigungen erfassen, wenn deren Kreis überblickbar bleibt. Eine weite Auslegung von
Art. 12 Abs. 1 NHG
wäre deshalb der Rechtssicherheit abträglich (vgl.
BGE 96 I 691
). Der Schweizerische Kanuverband, der Verband Schweizerischer Wasserfahrvereine, der Satus-Wasserfahrerverband der Schweiz, der Schweizerische Fischerei-Verband sowie der Schweizerische Pontonier-Fahrverein verfolgen im wesentlichen sportliche Ziele. Den Natur- und Heimatschutz pflegen sie im Rahmen dieser sportlichen Ziele. Da ihnen somit die Beschwerdelegitimation im vorliegenden Falle fehlt, kann auf ihre Beschwerden nicht eingetreten werden.
Dagegen sind die Aqua Viva, Nationale Aktionsgemeinschaft zur Erhaltung der Flüsse und Seen, und der Rheinaubund, Schweiz. Arbeitsgemeinschaft für Natur und Heimat, zur Beschwerde legitimiert. Sie können auch eine Verletzung der Forstgesetzgebung rügen (
BGE 96 I 502
, 691).
2.
Die angefochtene Verfügung des EDI enthält
- eine "generelle" Bewilligung für die im Zusammenhang mit der Reussmelioration (wasserbaulicher Teil) erforderlichen Rodungen im Ausmass von ungefähr 30 ha;
- die Bewilligung einer ersten Rodungsetappe über 12'850 m2 mit Anweisung, wo die Ersatzaufforstungen durchzuführen sind;
- Anweisungen für das Vorgehen bei den weiteren Rodungsetappen.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist im Rahmen von
Art. 97 ff. OG
nur zulässig gegen Verfügungen im Sinne von
BGE 98 Ib 120 S. 126
Art. 5 VwG. Ziff. 6 und 7 des angefochtenen Entscheides über die erste Rodungsetappe und die im Zusammenhang damit erforderliche Ersatzaufforstung bilden solche Verfügungen, denn sie begründen das Recht, zu roden, und die Pflicht, aufzuforsten. Aber auch die "generelle" Rodungsbewilligung für ungefähr 30 ha Wald, die sich auf das Gesamtprojekt bezieht, muss zusammen mit den damit verbundenen Anweisungen für das Vorgehen bei den nächsten Rodungsetappen als solche Verfügung qualifiziert werden. Zwar begründet sie im Unterschied zur Bewilligung für die erste Rodungsetappe nicht ein Recht, zu roden, oder eine Pflicht, aufzuforsten. Diese Rechte und Pflichten können bezüglich der restlichen Rodung erst begründet werden, wenn Rodungs- und Aufforstungsflächen genau bekannt sind und sich die Notwendigkeit der Rodung beurteilen lässt, was vorläufig nicht zutrifft. Mit ihrer generellen Rodungsbewilligung stellt die Vorinstanz hingegen im Sinne von Art. 25 VwG fest, dass Rodungen von ungefähr 30 ha, soweit sie für das Gesamtprojekt unbedingt notwendig sind, im öffentlichen Interesse liegen. Zu den Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwG zählen aber auch Feststellungsverfügungen. Sowohl die generelle Rodungsbewilligung und die mit ihr verbundenen Anordnungen als auch die Bewilligung für die erste Rodungsetappe können demnach grundsätzlich mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden. Da der angefochtene Entscheid von einem Departement des Bundesrates ausgeht und keine der in Art. 99 bis 102 OG aufgezählten Ausnahmen auf den vorliegenden Fall zutrifft, sind die Beschwerden der Gemeinde Bremgarten, der Aqua Viva und des Rheinaubundes nach
Art. 98 lit. b OG
zulässig. Im Zusammenhang mit dem Entscheid über die generelle Rodungsbewilligung sind die auf das Gesamtprojekt als solches bezüglichen Argumente der Beschwerdeführer zu prüfen. Über sie wird hier endgültig entschieden. Dagegen steht es den Beschwerdeführern frei, die Bewilligungen der weiteren Rodungsetappen mit speziell die jeweils in Frage stehende Etappe betreffenden Argumenten anzufechten.
3.
Die Beschwerden könnten nur gutgeheissen werden, wenn dargetan wäre, dass die angefochtene Verfügung Bundesrecht verletzt oder auf einer unrichtigen oder unvollständigen Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes beruht (
Art. 104 lit. a und b OG
).
BGE 98 Ib 120 S. 127
Zur Abklärung der Frage, ob die verlangten Rodungen im Sinne von Art. 4 Ziff. 1 des Subventionsbeschlusses vom 10. März 1971 unbedingt notwendig sind, hat das Oberforstinspektorat einen Augenschein durchgeführt. Es besteht keine bundesrechtliche Pflicht, über einen solchen Augenschein ein Protokoll zu erstellen (vgl. Art. 19 VwG,
Art. 55 und 56 BZP
). An die Richtlinien des Schweizerischen Forstvereins ist das EDI nicht gebunden. Im vorliegenden Falle waren im übrigen dermassen eingehende Beratungen des gesamten Reussprojektes vorausgegangen, dass dem EDI sicher nicht eine ungenügende Abklärung des Sachverhaltes vorgeworfen werden kann, wenn es auf Grund des Augenscheins und der ihm zur Verfügung stehenden Unterlagen zum Schlusse kam, die Rodung der 12'850 m2 in unmittelbarer Nähe des neuen Kraftwerkes sei unbedingt notwendig und die im Zusammenhang mit der Reusstalmelioration erforderlichen Rodungen insgesamt erfolgten im öffentlichen Interesse. Da die Ersatzaufforstung für die erste Rodung im Regulierungsperimeter liegt - wenn auch unmittelbar an dessen Grenze -, bestand auch keine Pflicht, näher abzuklären, ob es eventuell noch andere geeignete Aufforstungsflächen näher bei der Reuss gäbe, die schon bei der ersten Wiederaufforstungsetappe verwendet werden könnten.
Die Beschwerdeführer rügen, dass noch kein Gesamtplan hinsichtlich der zu rodenden und wieder aufzuforstenden Flächen vorliegt. Sie führen aber keine Vorschrift des Bundesrechts an, wonach ein solcher Gesamtplan vorgängig der Bewilligung einer ersten Rodungsetappe erstellt werden müsste. Wohl mag die Erstellung eines solchen Gesamtplanes wünschenswert sein, doch sind Fragen der blossen Zweckmässigkeit der Überprüfung durch das Bundesgericht entzogen. Insbesondere kann keine Pflicht zur Erstellung eines Gesamtplans aus
Art. 25 ter FPolV
abgeleitet werden.
Art. 25 ter FPolV
ist lediglich von Bedeutung für die Bestimmung der Zuständigkeit zur Beurteilung von Rodungsgesuchen (vgl.
Art. 50 Abs. 2 FPolG
, Fassung vom 18. März 1971, sowie
Art. 25 bis und 25 ter FPolV
).
Die Rüge der unrichtigen und unvollständigen Feststellung des Sachverhaltes dringt somit nicht durch.
4.
Eine Verletzung von Bundesrecht wird unter vier Gesichtspunkten gerügt:
BGE 98 Ib 120 S. 128
- Verletzt sei
Art. 26 Abs. 1 FPolV
; denn für den Bau des Kraftwerks und die damit zusammenhängenden Rodungen fehle ein überwiegendes öffentliches Interesse.
- Verletzt sei das Bundesgesetz über den Natur- und Heimatschutz vom 1. Juli 1966; denn die Reusslandschaft sei eine Landschaft von nationalem Interesse, deren ungeschmälerte Erhaltung oder grösstmögliche Schonung durch Art. 6 dieses Bundesgesetzes geboten sei.
- Verletzt sei Art. 4 Ziff. 1 des Bundesbeschlusses vom 10. März 1971 über die Zusicherung eines Bundesbeitrages an die Reusskorrektur und die Melioration der Reusslandschaft; denn die Wiederaufforstung am äussersten Rande des Regulierungsperimeters, 700 m vom Reussufer entfernt, widerspreche dem Sinn und Geist dieser Bestimmung.
- Es verletze die Rechtsgleichheit, dass für das Kraftwerk Bremgarten-Zufikon eine Rodungsbewilligung erteilt werde, während für ein Waldbad bei Bremgarten eine Rodungsbewilligung verweigert worden sei.
a) Die Interessenabwägung nach
Art. 26 FPolV
ist grundsätzlich Rechtsfrage. Verwaltungsbehörden und Bundesgericht haben sich dabei leiten zu lassen von
Art. 31 FPolG
,
Art. 26 FPolV
und
Art. 3 NHG
(
BGE 96 I 506
).
Doch kann das Bundesgericht die Interessenabwägung der Verwaltungsinstanzen nur insoweit überprüfen, als diesen Instanzen nach vorausgegangenen, rechtskräftig gewordenen Entscheiden noch ein Entscheidungsspielraum bleibt.
Im vorliegenden Falle war vorgängig der Konzessionserteilung an das Aargauische Elektrizitätswerk ein Einspracheverfahren durchgeführt worden, bei dem alle sich auf Art. 22 des Bundesgesetzes über die Nutzbarmachung der Wasserkräfte (Wahrung der Schönheiten der Natur) stützenden Einwendungen geltend gemacht werden konnten. Der Regierungsrat hat sich seinerzeit bemüht, die Interessen des Kraftwerkes mit den Interessen an der Gesamtmelioration der Reussebene zu koordinieren. Er hat zu diesem Zweck eine besondere Fachkommission eingesetzt, die die Belange des Natur- und Heimatschutzes eingehend prüfte. Dem Kraftwerk wurden in der Konzession entsprechende Auflagen hinsichtlich Uferschutz und Geländeschutz gemacht. Doch war die Kantonsregierung nur zuständig, der Konzessionärin Zusicherungen hinsichtlich
BGE 98 Ib 120 S. 129
der Rodungen der Ufergehölze zu machen, soweit dieselben noch keine Schutzwaldungen darstellten. Da diese Uferwaldungen inzwischen Schutzwaldungen geworden sind, sind für Rodungen von über 30 a ausschliesslich die Bundesbehörden zuständig. Die Erteilung der Wasserrechtskonzession durch den Regierungsrat steht deshalb der freien Interessenabwägung durch die forstpolizeilichen Instanzen des Bundes und durch das Bundesgericht nicht entgegen.
Dagegen ist bedeutsam, dass sowohl der aargauische Gesetzgeber als auch die Bundesversammlung festgestellt haben, das Kraftwerk sei Bestandteil der Sanierung der Reussebene. Dementsprechend sind auch die für das Kraftwerk unbedingt notwendigen Rodungen Massnahmen zur Sanierung der Reussebene und liegen insofern im öffentlichen Interesse. In der Botschaft zum Subventionsbeschluss der Bundesversammlung (BBl 1970 II 403) wird über die Bedeutung des Kraftwerkes folgendes ausgeführt:
"Das Aargauische Elektrizitätswerk (AEW) will anstelle des bestehenden alten Kraftwerkes Bremgarten-Zufikon ein neues, grösseres bauen, um die jährliche Energieerzeugung von 12 auf rund 100 Millionen kWh zu steigern. Die Wirtschaftlichkeitsberechnungen haben ergeben, dass sich im Zusammenhang mit der Melioration der Reussebene ein Neubau der Anlage sehr wohl rechtfertigen lässt. Den Ausschlag für die Konzessionserteilung gibt aber die Tatsache, dass der Bau dieses Werkes die Ausführung der Reussebenemelioration im Interesse der Landwirtschaft wesentlich erleichtert. Die vom AEW vorgesehenen Bauten und Anlagen, insbesondere Dämme, Kanäle und Pumpwerke, dienen gleichzeitig dem Hochwasserschutz, und sie verbilligen den wasserbaulichen Teil des Sanierungsprojektes um rund 4,6 Millionen Franken. In bezug auf die Vorflutverhältnisse ist festzuhalten, dass sie nur dank dem Kraftwerkbau so saniert werden können, dass die Reusslandschaft nicht beeinträchtigt wird. Ein im Jahre 1961 erstelltes reines Entwässerungsprojekt trug den Wünschen des Naturschutzes zu wenig Rechnung. Es musste dann eine Verständigungslösung gesucht werden. Diese liegt nun in dem Gesamtprojekt vor, das nur in Verbindung mit dem Kraftwerkbau gleichzeitig die Interessen der Entwässerung und Melioration der Reussebene, des Hochwasserschutzes und des Landschaftsschutzes in bestmöglicher Weise zu berücksichtigen erlaubt. Der Kraftwerkbau kann daher füglich als Bestandteil des ganzen Sanierungswerkes bezeichnet werden."
In der Vernehmlassung des EDI wird erklärt, dass der Aufstau der Reuss von der heutigen Kote 375,5 m auf die Kote 380 m für die Kontrolle der Grundwasserhaltung und den
BGE 98 Ib 120 S. 130
Weiterbestand der Naturschutzzonen nach der Durchführung der Reusskorrektion unbedingt erforderlich sei. Der Flachsee bei Unterlunkhofen habe auch grosse Bedeutung für die Erhaltung der Vogelwelt. Durch die Verweigerung der Rodungen würden die Interessen des Naturschutzes nicht etwa gewahrt, sondern geschmälert. Die äusserst reichhaltigen Ried- und Auengebiete würden in ihrer ökologischen Grundlage bedroht, wenn nicht aufgestaut würde. Nach Ansicht der kantonalen Instanzen und der Bundesbehörden, der allerdings von den Beschwerdeführern widersprochen wird, besteht also im vorliegenden Falle kein Interessengegensatz zwischen den Anliegen des Natur- und Umweltschutzes einerseits und den Bedürfnissen der Technik und der Elektrizitätswirtschaft anderseits.
Das schliesst nicht aus, dass zwischen einem der verschiedenen Anliegen des Naturschutzes - der Erhaltung der Uferwaldungen - und den übrigen Anliegen des Naturschutzes sowie den Anforderungen der Technik ein Interessenkonflikt besteht: Ohne gewisse Rodungen der Uferwaldungen kann das Gesamtwerk der Reussmelioration mit all seinen vielfältigen Funktionen nicht verwirklicht werden. Dieser Konfliktssituation war sich nicht nur der Kanton, sondern auch die Bundesversammlung voll bewusst. Dementsprechend wurden im Plenum des Nationalrates die Bestimmungen über die zulässigen Rodungen und den Standort der Ersatzaufforstungen gegenüber dem Entwurf des Bundesrates noch verschärft (StenBull NR 1971, 166-179). Die Auflagen für die Subventionsgewährung des Bundes gehen als lex specialis dem
Art. 26 FPolV
vor. Das eidg. Parlament hat damit selbst die Interessenabwägung bereits vorgenommen, und zwar in dem Sinne, dass die unbedingt notwendigen Rodungen im öffentlichen Interesse zulässig sind, sofern im Regulierungsperimeter wieder aufgeforstet wird, dass aber weitergehende Rodungen unzulässig sind.
Demgegenüber glauben die Beschwerdeführer, massgebend sei vor allem das Interesse an einer unveränderten Uferlandschaft. Sie übersehen jedoch, dass dies nur ein Teilaspekt der gesamten Reusskorrektion und der Melioration der Reussebene ist. Entscheidend ist, welche Lösung gesamthaft und langfristig den öffentlichen Interessen am besten dient. Diesbezüglich durfte das EDI nicht nur, es musste geradezu seinem Entscheid die Interessenabwägung des Kantons Aargau und der Bundesversammlung
BGE 98 Ib 120 S. 131
zugrunde legen. Das überwiegende öffentliche Interesse am Gesamtprojekt und an den bewilligten Rodungen im Umfange von 12'850 m2, deren unbedingte Notwendigkeit anlässlich des Augenscheins vom 14. März 1972 klar zutage trat, ist daher zu bejahen.
b) Auch das Bundesgesetz vom 1. Juli 1966 über den Natur- und Heimatschutz ist nicht verletzt. Gemäss
Art. 24 sexies Abs. 1 BV
ist der Natur- und Heimatschutz grundsätzlich Sache der Kantone. Der Bund ist lediglich verpflichtet, in Erfüllung seiner Aufgaben das heimatliche Landschafts- und Ortsbild, geschichtliche Stätten sowie Natur- und Kulturdenkmäler zu schonen und, wo das allgemeine Interesse überwiegt, ungeschmälert zu erhalten. Er hat darüber hinaus die ihm in Art. 24 sexies Abs. 3 und 4 eingeräumten Befugnisse. Das BG über den Natur- und Heimatschutz hält sich an diese Kompetenzausscheidung. Die
Art. 2-11 NHG
wenden sich deshalb in erster Linie an die Bundesinstanzen, die bei der Erfüllung von Bundesaufgaben mit den Geboten des Natur- und Heimatschutzes in Konflikt geraten könnten. Doch kann der Bund die Erfüllung gewisser Bundesaufgaben an die Kantone übertragen; dann sind auch die zuständigen kantonalen Instanzen bei der Erfüllung der Bundesaufgaben an das NHG gebunden. Bei Rodungsbewilligungen haben sich deshalb sowohl die Bundesbehörden als auch die zuständigen kantonalen Behörden an das NHG zu halten, und es können sowohl kantonale wie eidgenössische Entscheide von den in
Art. 12 NHG
genannten gesamtschweizerischen Vereinigungen mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden (
BGE 96 I 691
).
Auch wenn das Inventar der Objekte von nationaler Bedeutung gemäss
Art. 5 NHG
vom Bundesrat noch nicht aufgestellt ist und diesbezüglich erst Vorarbeiten von privaten Vereinigungen bestehen, sind die Bundesbehörden doch schon heute an
Art. 3 NHG
gebunden. Sie haben also bei der Erteilung von Rodungsbewilligungen darauf zu achten, dass das heimatliche Landschaftsbild geschont wird und dass es dort, wo das allgemeine Interesse überwiegt, ungeschmälert erhalten bleibt (
Art. 2 lit. b,
Art. 3 NHG
).
Diese Pflicht hat weder die Bundesversammlung bei der Subventionsgewährung noch das EDI bei der Erteilung der Rodungsbewilligung verkannt. Wie erwähnt gehen beide davon
BGE 98 Ib 120 S. 132
aus, dass die Rodungen auf das unbedingt Notwendige zu beschränken sind, um das Landschaftsbild zu schonen. Sie glauben aber, dass das allgemeine Interesse nicht die absolute ungeschmälerte Erhaltung des heutigen Zustandes verlangt, sondern dass die im Interesse des Gesamtwerkes notwendigen Rodungen durchaus dem allgemeinen Interesse entsprechen. Diese Auffassung verletzt das NHG nicht.
c) Die Beschwerdeführer bestreiten zu Recht nicht, dass die Rodung von 12'850 m2 in der Umgebung des neuen Kraftwerkes, wie sich auch anlässlich des Augenscheins herausgestellt hat, für dessen Bau unbedingt erforderlich ist. Dagegen rügen sie, dass die Ersatzaufforstung am äussersten Rand des Regulierungsperimeters erfolgen soll. Dies widerspreche dem Sinn und Zweck der von der Bundesversammlung angenommenen Rodungsauflagen.
Der Standort der Ersatzaufforstung innerhalb des Regulierungsperimeters ist jedoch grundsätzlich eine Ermessensfrage. Die Handhabung des Ermessens kann vom Bundesgericht nur unter dem Gesichtspunkt der Ermessensüberschreitung oder des Ermessensmissbrauchs überprüft werden (
Art. 104 lit. a OG
). Von einem Ermessensmissbrauch könnte höchstens gesprochen werden, wenn ein anderer Standort - näher an der Reuss - sich geradezu aufdrängen würde und ohne jeden sachlichen Grund nicht gewählt worden wäre. Einen solchen andern Standort bezeichnen die Beschwerdeführer selbst nicht. Ihre Befürchtung, es sei damit zu rechnen, dass die Aufforstung insgesamt an die Ränder des Regulierungsperimeters gelegt werde, ist durch nichts bewiesen. Das EDI macht im Gegenteil geltend, mit fortschreitender Melioration werde es möglich sein, grössere Aufforstungsgebiete nahe an der Reuss zu gewinnen. Ausserdem besteht nach Aussagen der zuständigen Organe des Aargauischen Elektrizitätswerks die Möglichkeit, schon die Ersatzaufforstung für die erste Rodungsetappe näher an die Reuss zu verlegen.
d) Eine Verletzung von
Art. 4 BV
(Rechtsungleichheit) erblicken die Beschwerdeführer darin, dass die Rodungsbewilligung für das Kraftwerk erteilt, eine Rodungsbewilligung für ein Waldbad bei Bremgarten hingegen verweigert wurde. Doch handelt es sich hier offensichtlich um völlig verschiedene Tatbestände. Eine Verletzung der Rechtsgleichheit liegt deshalb nicht vor.
BGE 98 Ib 120 S. 133
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die Beschwerden der Einwohnergemeinde Bremgarten, der Aqua Viva, Nationale Aktionsgemeinschaft zur Erhaltung der Flüsse und Seen, Biel, und des Rheinaubundes, Schweiz. Arbeitsgemeinschaft für Natur und Heimat, Schaffhausen, werden im Sinne der Erwägungen abgewiesen.
2.- Auf die Beschwerden des aargauischen Kantonalverbandes des Touristenvereins "Die Naturfreunde", Ammerswil, des Schweiz. Kanu-Verbandes, Nautische Sektion des TCS-Basel, des Verbandes Schweizerischer Wasserfahrvereine, Basel, des Satus-Wasserfahrerverbandes der Schweiz, Basel, des Reusstalbundes, Aargauische Vereinigung zum Schutze der Fluss- und Seelandschaften, Bremgarten, des Schweiz. Fischerei-Verbandes, Vacallo und des Schweiz. Pontonier-Fahrvereins, Wilchingen, wird nicht eingetreten. | public_law | nan | de | 1,972 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
1f2fd7fb-fa15-4024-82ce-21f193242a18 | Urteilskopf
141 IV 459
58. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public dans la cause A. contre l'Office central du Ministère public du canton du Valais (recours en matière pénale)
1B_274/2015 du 10 novembre 2015 | Regeste
Art. 269 Abs. 1 und
Art. 278 Abs. 1 StPO
; Verwendung von Zufallsfunden.
Damit Zufallsfunde aus einer bereits gesetzeskonform genehmigten Telefonüberwachung verwendet werden können, müssen - gemäss
Art. 278 Abs. 1 StPO
- die Voraussetzungen von
Art. 269 Abs. 1 lit. a-c StPO
erfüllt sein. Insbesondere muss die neu entdeckte mutmassliche Straftat unter den Katalog von
Art. 269 Abs. 2 StPO
fallen. Soweit die genehmigte Überwachung bereits durchgeführt wurde, dürfen die daraus resultierenden Zufallsfunde bei der Prüfung des dringenden Tatverdachts der neu entdeckten Straftat berücksichtigt werden (
Art. 269 Abs. 1 lit. a StPO
) (E. 4.1). | Sachverhalt
ab Seite 459
BGE 141 IV 459 S. 459
A.
Dans le cadre d'une instruction pénale pour différents vols et/ou dommages à la propriété sur du matériel de vidéo-surveillance installé dans les forêts valaisannes, A., garde-chasse du secteur de Y., a été mis en cause et mis sous surveillance téléphonique entre le 7 mai
BGE 141 IV 459 S. 460
et le 7 novembre 2014 (cf. les décisions d'autorisation, respectivement de prolongation, du Tribunal des mesures de contrainte [Tmc] des 8 mai et 31 juillet 2014 [causes z et 1B_271/2014]).
Selon le rapport de police du 30 décembre 2014, des éléments constitutifs d'entrave pénale (
art. 305 CP
) avaient été découverts au cours des écoutes téléphoniques de la procédure z. Le Ministère public du canton du Valais, Office central, a dès lors requis, le 7 janvier 2015, une autorisation d'exploitation des découvertes, demande qui a été admise par le Tmc le 8 janvier suivant. Le 14 janvier 2015, une procédure d'instruction formelle a été ouverte contre A. (cause y) et ce dernier a été entendu le 11 février 2015.
B.
Le 24 juillet 2015, le Juge unique de la Chambre pénale du Tribunal cantonal valaisan a rejeté le recours intenté par A. contre l'ordonnance du 8 janvier 2015 du Tmc. (...)
C.
Par acte du 19 août 2015, A. forme un recours en matière pénale contre cet arrêt, concluant à son annulation. Il demande la constatation de l'illicéité de la décision rendue le 8 janvier 2015 par le Tmc, son annulation, la destruction de tous les enregistrements, celle de toutes les retranscriptions de ceux-ci, ainsi que celle des moyens de preuve recueillis par la suite dans la procédure y. Il requiert la restitution à leur propriétaire et ayant droit des objets/documents séquestrés dans cette cause et le renvoi de celle-ci au Ministère public en vue du classement de cette procédure, ainsi que de la détermination des indemnités qui lui seraient dues (...). A titre subsidiaire, il sollicite le renvoi de la cause à l'autorité précédente pour nouvelle décision.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
(extrait)
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
(...)
3.1
Aux termes de l'
art. 278 al. 1 CPP
, si, lors d'une surveillance, d'autres infractions que celles qui ont fait l'objet de l'ordre de surveillance sont découvertes, les informations recueillies peuvent être utilisées à l'encontre du prévenu lorsqu'une surveillance aurait pu être ordonnée aux fins de la poursuite de ces actes. L'alinéa 3 de cette disposition précise que, dans les cas visés aux alinéas précédents, le ministère public ordonne immédiatement la surveillance et engage la procédure d'autorisation. Le sort des informations et des documents qui ne peuvent être utilisés au titre de découvertes fortuites doivent
BGE 141 IV 459 S. 461
être conservés séparément et détruits immédiatement après la clôture de la procédure (
art. 278 al. 4 CPP
).
(...)
4.
Le recourant reproche à l'autorité précédente des violations des
art. 269 et 278 CPP
. Il soutient en substance que les possibles faits qu'il n'aurait pas dénoncés ne seraient pas constitutifs de comportements pénalement répréhensibles, ne pouvant ainsi lui être reproché d'avoir entravé l'action pénale. Dans la mesure où tel serait cependant le cas, le recourant prétend qu'une mesure de surveillance téléphonique n'aurait pas été justifiée par les circonstances d'espèce notamment eu égard aux principes de proportionnalité et de subsidiarité.
4.1
Selon l'
art. 269 al. 1 CPP
- auquel renvoie l'
art. 278 al. 1 CPP
-, le ministère public peut ordonner la surveillance de la correspondance par poste et télécommunication aux conditions suivantes: de graves soupçons laissent présumer que l'une des infractions visées à l'alinéa 2 a été commise (let. a); cette mesure se justifie au regard de la gravité de l'infraction (let. b); les mesures prises jusqu'alors dans le cadre de l'instruction sont restées sans succès ou les recherches n'auraient aucune chance d'aboutir ou seraient excessivement difficiles en l'absence de surveillance (let. c). Seules les infractions visées par le catalogue exhaustif de l'
art. 269 al. 2 CPP
peuvent justifier une surveillance; parmi celles-ci figure l'entrave à l'action pénale (
art. 305 CP
).
Lors de l'examen de l'existence d'un grave soupçon (
art. 269 al. 1 let. a CPP
), le juge n'a pas à procéder à une pesée complète des éléments à charge et à décharge. Il doit uniquement examiner, si, au vu des éléments ressortant alors de la procédure, il existe des indices sérieux de culpabilité justifiant la mesure requise et procède donc à un examen de la qualification juridique des faits sous l'angle de la vraisemblance (arrêt 1B_230/2013 du 26 juillet 2013 consid. 5.1.1 et les arrêts cités). En cas de découverte fortuite, il y a lieu de tenir compte du fait que la surveillance a d'ores et déjà été exécutée, les découvertes pouvant en conséquence être prises en compte lors de cet examen (cf. le renvoi de l'
art. 278 al. 1 CPP
; THOMAS HANSJAKOB, in Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO],Donatsch/Hansjakob/Lieber [éd.], 2
e
éd. 2014, n° 10 ad
art. 278 CPP
).
En vertu du principe de proportionnalité (
art. 269 al. 1 let. b CPP
), la mesure doit être adéquate et poursuivre un intérêt public; elle ne peut être ordonnée que si elle peut mener à des résultats concrets
BGE 141 IV 459 S. 462
(HANSJAKOB, op. cit., n
os
22 s. ad
art. 269 CPP
; MOREILLON/PAREIN-REYMOND, CPP, Code de procédure pénale, 2013, n° 7 ad
art. 269 CPP
; ZUFFEREY/BACHER, in Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, n
os
11 ss ad
art. 269 CPP
). Les circonstances d'espèce sont dès lors déterminantes pour examiner la gravité de l'infraction; à cet égard, il n'est pas en soi suffisant que celle-ci figure dans le catalogue de l'
art. 269 al. 2 CPP
(MARC JEAN-RICHARD-DIT-BRESSEL, in Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2
e
éd. 2014, n° 47 ad
art. 269 CPP
; HANSJAKOB, op. cit., n
os
22 s. ad
art. 269 CPP
; NIKLAUS SCHMID, Schweizerische Strafprozessordnung [StPO], Praxiskommentar, 2
e
éd. 2013, n
os
8 s. ad
art. 269 CPP
; MOREILLON/PAREIN-REYMOND, op. cit., n° 7 ad
art. 269 CPP
). La surveillance peut ainsi être mise en oeuvre si, objectivement et subjectivement, elle se justifie au regard de la nature du bien juridiquement protégé atteint par l'acte punissable, la mise en danger de ce dernier, la gravité de la lésion, le mode opératoire utilisé, l'énergie criminelle déployée et/ou les mobiles de l'auteur (ZUFFEREY/ BACHER, op. cit., n° 14 ad
art. 269 CPP
).
Une surveillance ne peut encore être autorisée que si elle respecte le principe de subsidiarité (
art. 269 al. 1 let
. c CPP; JEAN-RICHARD-DIT-BRESSEL, op. cit., n
os
41 ss ad
art. 269 CPP
; MOREILLON/PAREIN-REYMOND, op. cit., n° 8 ad
art. 269 CPP
). Celui-ci présuppose notamment que l'autorité examine d'abord si une autre mesure moins incisive peut atteindre le résultat recherché (ultima ratio; HANSJAKOB, op. cit., n
os
24 ss ad
art. 269 CPP
; MOREILLON/PAREIN-REYMOND, op. cit., n° 8 ad
art. 269 CPP
).
4.2
Aux termes de l'
art. 305 al. 1 CP
, celui qui aura soustrait une personne à une poursuite pénale ou à l'exécution d'une peine ou d'une des mesures prévues aux art. 59-61, 63 et 64 sera puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire.
Le bien juridique protégé par cette disposition est le bon fonctionnement de la justice, soit un intérêt collectif (arrêt 1B_182/2014 du 21 mai 2014 consid. 2.2 et les références citées). La personne favorisée doit être pénalement punissable (personne physique ou morale; TRECHSEL/AFFOLTER-EIJSTEN, in Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, Trechsel/Pieth [éd.], 2
e
éd. 2013, n
os
2 s. ad
art. 305 CP
; DUPUIS ET AL., CP, Code pénal, 2012, n° 6 ad
art. 305 CP
; BERNARD CORBOZ, Les infractions de droit suisse, vol. II, 3
e
éd. 2010, n
os
5 ss ad
art. 305 CP
). La question de sa culpabilité, respectivement de son innocence, est toutefois sans pertinence
BGE 141 IV 459 S. 463
(
ATF 104 IV 238
consid. 1e p. 242); il est en effet du ressort des autorités pénales du fond de statuer sur cette question (DUPUIS ET AL., op. cit., n° 7 ad
art. 305 CP
; CORBOZ, op. cit., n° 12 ad
art. 305 CP
).
La soustraction présuppose que l'auteur a empêché une action de l'autorité dans le cours d'une procédure pénale au moins durant un certain temps (
ATF 129 IV 138
consid. 2.1 p. 140). La soustraction peut aussi se faire par une abstention, à la condition que l'auteur ait une obligation juridique d'agir en raison d'une position de garant; n'importe quelle obligation ne suffit pas, la personne en cause devant avoir un devoir de protection ou de surveillance (
ATF 123 IV 70
consid. 2 p. 72 s.;
ATF 120 IV 98
consid. 2c p. 106). Tel est le cas de celui qui a une obligation particulière de collaborer à l'administration de la justice pénale, notamment en raison de sa fonction (cf.
art. 302 al. 1 CPP
;
ATF 120 IV 98
consid. 2c p. 106; DELNON/RÜDY, in Basler Kommentar, Strafrecht, vol. II, 3
e
éd. 2013, n° 25 ad
art. 305 CP
; CORBOZ, op. cit., n
os
34 ss ad
art. 305 CP
), comme par exemple un garde-chasse (
ATF 74 IV 164
) ou un policier (
ATF 109 IV 46
consid. 3 p. 48).
La notion de poursuite pénale n'est pas délimitée en fonction de l'infraction en cause; il peut donc aussi s'agir d'une poursuite pour une simple contravention (DELNON/RÜDY, op. cit., n° 27 ad
art. 305 CP
; STRATENWERTH/BOMMER, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II: Straftaten gegen Gemeininteressen, 7
e
éd. 2013, n° 6 p. 398; CORBOZ, op. cit., n° 18 ad
art. 305 CP
). Dans cette situation, le juge devrait cependant tenir compte de la gravité de l'infraction commise par la personne favorisée pour apprécier la faute dans le cadre général de la fixation de la peine (
art. 47 CP
; STRATENWERTH/BOMMER, op. cit., n° 18 p. 404; FAVRE/PELLET/STOUDMANN, Code pénal, 3
e
éd. 2011, n° 1.5 ad
art. 305 CP
; CORBOZ, op. cit., n° 44 ad
art. 305 CP
). L'infraction d'entrave ne devrait ainsi pas être punie plus sévèrement que le serait la personne favorisée (DELNON/RÜDY, op. cit., n° 27 ad
art. 305 CP
, auteurs qui relèvent toutefois qu'une peine plus sévère peut aussi se justifier au regard de l'importance du bien juridique protégé par l'
art. 305 CP
).
4.3
Lors de l'examen des conditions de l'
art. 269 CPP
, la cour cantonale a confirmé l'existence de graves soupçons d'une infraction à l'
art. 305 CP
au regard des propos tenus par le recourant lors de ses conversations téléphoniques; ainsi, trois tirs accidentels lui avaient été annoncés, comportements pouvant être constitutifs de contraventions à la loi fédérale du 20 juin 1986 sur la chasse et la protection
BGE 141 IV 459 S. 464
des mammifères et oiseaux sauvages (LChP; RS 922.0), et il lui appartenait alors de les dénoncer, ce qu'il n'avait pas fait. L'autorité précédente a ensuite relevé l'intérêt public (recherche de la vérité), l'importance du bien juridique protégé (fonctionnement de la justice), la systématique du comportement adopté (trois suspicions d'infractions en huit jours), l'absence de trace écrite (notamment en raison des instructions du recourant) et les mobiles a priori égoïstes de l'auteur présumé (pour "services rendus"). Selon la juridiction attaquée, le principe de subsidiarité était également respecté au regard de l'absence de possibles autres mesures moins incisives; il n'était en particulier pas envisageable de compter sur la collaboration de tierces personnes, notamment quand celles-ci pourraient être mises en cause pour des infractions à la LChP et faisaient partie du même milieu que l'intéressé.
Ce raisonnement ne prête pas le flanc à la critique. A cela s'ajoute la qualité de garde-chasse du recourant. Ainsi, ce dernier a de par la loi l'obligation de dénoncer des comportements susceptibles d'entraîner une poursuite pénale (cf.
art. 27 al. 1 let
. e et
art. 28 al. 1 let
. e de la loi cantonale du 30 janvier 1991 sur la chasse et la protection des mammifères et oiseaux sauvages [LcChP; RS/VS 922.1]). Ce devoir perdure d'ailleurs même en dehors de son temps de travail (cf. art. 13 al. 5 du règlement d'exécution de la loi sur la chasse du 15 juin 2011 [RS/VS 922.100; ci-après: le règlement]). Au vu de ce statut particulier et des obligations en découlant - notamment quant à la protection de la faune -, la possible entrave pénale qui pourrait être reprochée au recourant n'en paraît dès lors que plus grave; cela vaut d'autant plus qu'elle semble de surcroît avoir été réitérée à au moins trois reprises. L'importance de la gravité résulte également de la qualité des personnes "protégées" (garde-chasse auxiliaire, policier et épouse d'un collègue), ainsi que du motif invoqué pour justifier l'absence de dénonciation ("services rendus"). Or, il n'appartient pas au recourant de choisir quel(s) acte(s) et/ou quelle(s) personne(s) il entend dénoncer. Les deux éléments susmentionnés permettent aussi de penser que des passe-droits auraient été accordés entre personnes censées pourtant oeuvrer au bon fonctionnement de la justice.
Certes, au vu de la systématique entre la LChP, la LcChP et son règlement, les actes annoncés au prévenu pourraient ne pas entraîner de poursuite pénale (cf. notamment l'
art. 42 al. 3 let
. d du règlement: tir accidentel d'un faon de chevreuil entraînant une taxe forfaitaire [Pauschalbetrag] et pas une amende [Busse] telle que prévue par
BGE 141 IV 459 S. 465
exemple à la lettre f de cette même disposition). En retenant toutefois une possible application de la disposition pénale prévue par la loi fédérale (
art. 17 al. 1 let. a et al. 2 LChP
- tirs par négligence d'espèces protégées), la cour cantonale ne procède pas à une interprétation arbitraire du droit cantonal puisqu'elle statue, à ce stade de la procédure, sous l'angle de la vraisemblance; il appartiendra au juge du fond de se prononcer sur cette question, autorité devant laquelle le recourant pourra, le cas échéant, faire valoir ses moyens au fond.
Dans le cadre de son appréciation des preuves, la juridiction précédente n'avait pas non plus à tenir compte des éléments que l'instruction a peut-être permis de mettre en évidence postérieurement; seules prévalaient les circonstances qui existaient au moment où le Tmc a statué (
ATF 140 IV 40
consid. 4.2 p. 43). Les griefs relatifs à une appréciation arbitraire des preuves - en particulier ceux tenant compte des auditions entreprises en février 2015 - peuvent ainsi être rejetés.
Partant, le Juge unique pouvait, sans violer le droit fédéral, confirmer l'utilisation des éléments découverts fortuitement au cours de la surveillance téléphonique mise en oeuvre à l'encontre du recourant dans la procédure z. | null | nan | fr | 2,015 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
1f318092-8554-464e-af11-e857519820db | Urteilskopf
111 III 55
13. Auszug aus dem Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 9. April 1985 i.S. W. (Rekurs) | Regeste
Art. 92 Ziff. 1 SchKG
; Pfändbarkeit von Möbeln, an denen Drittansprachen geltend gemacht werden.
Das Betreibungsamt kann Möbel des Schuldners, auf die er unbedingt angewiesen ist, zu Kompetenzstücken erklären, auch wenn sie von Dritten als Eigentum beansprucht werden. | Sachverhalt
ab Seite 55
BGE 111 III 55 S. 55
Über W. wurde am 19. Juli 1984 gestützt auf seine Insolvenzerklärung der Konkurs eröffnet. Das Konkursamt nahm in der Folge das Inventar auf. Gegenüber allen Gegenständen wurden Drittansprachen erhoben. Das Konkursamt anerkannte zwei Nachttischchen, ein Doppelbett, einen Kleiderschrank und ein Büchergestell als für den Schuldner unentbehrlich und damit als unpfändbar.
Der Schuldner machte mit Beschwerde an die untere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs geltend, er sei noch auf weitere Möbel zur Ausübung seines Berufs als selbständiger Rechts- und Unternehmensberater angewiesen. Die untere Aufsichtsbehörde hiess die Beschwerde am 29. November 1984 teilweise gut und wies das Konkursamt an, noch einen Tisch mit drei Stühlen und einen Schreibtisch dem Kompetenzgut zuzuordnen. Die obere kantonale Aufsichtsbehörde wies eine Beschwerde des Schuldners, in welcher er noch weitere Möbel und Gegenstände aufgeführt hatte, denen Kompetenzqualität zuzusprechen sei, am 7. März 1985 ab.
W. führt Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts. Diese heisst den Rekurs teilweise gut, soweit auf ihn eingetreten werden kann, hebt den angefochtenen Entscheid auf und weist die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück.
BGE 111 III 55 S. 56
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Im vorliegenden Fall hat der Rekurrent die Unpfändbarkeit von Möbeln und Gegenständen geltend gemacht, die ihm einerseits zum persönlichen Gebrauch dienen und die er anderseits für die Berufsausübung als Rechtsberater benötige. Zum persönlichen Gebrauch hat ihm das Konkursamt bzw. die untere Aufsichtsbehörde ein Bett, zwei Nachttischchen, einen Tisch mit drei Stühlen und einen Kleiderschrank und damit das Allernotwendigste belassen. Dass diese Möbel von Dritten als Eigentum beansprucht werden, ist ohne Belang. Da sie infolge ihrer Unpfändbarkeit nicht verwertet werden können, braucht sich das Konkursamt keine Gedanken darüber zu machen, ob sie auch tatsächlich dem Schuldner gehören oder nicht. Sollte der Drittansprecher sie der Verfügung des Schuldners entziehen, so geschieht dies nicht im Rahmen der Betreibung, sondern aufgrund des Willensentschlusses einer Drittperson, auf die das Konkursamt keinen Einfluss nehmen kann. Besitzt der Schuldner nicht einmal die zum Leben unbedingt notwendigen Möbel und Gegenstände, so ist es weder Sache des Konkursamtes noch der betreibenden Gläubiger, ihm diese zu liefern. Im übrigen ist zu beachten, dass für die Bestimmung der Kompetenzqualität nach feststehender Rechtsprechung die Verhältnisse im Zeitpunkt der Pfändung oder der Inventaraufnahme massgebend sind (
BGE 108 III 67
E. 2 i.f.,
BGE 98 III 32
,
BGE 97 III 53
E. 1 und 59 E. 3). Im vorliegenden Fall steht fest, dass der Rekurrent im Zeitpunkt der Inventaraufnahme noch über die zum Leben unbedingt notwendigen Möbel verfügte, die denn auch vom Konkursamt und von der untern Aufsichtsbehörde als unpfändbar erklärt worden sind. | null | nan | de | 1,985 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
1f3444bc-67d1-4b5e-bcc3-ec65a90ccb7c | Urteilskopf
104 IV 53
17. Urteil des Kassationshofes vom 24. Mai 1978 i.S. H. gegen Staatsanwaltschaft Graubünden | Regeste
Art. 33, 133 StGB
; Raufhandel, Notwehr.
In Notwehrlage befindet sich:
- wer, zwar angetrunken und sich ungebührlich benehmend, gegen ein unberechtigtes gewaltsames Abführen sich tätlich wehrt (Erw. 2a);
- nicht, wer den abziehenden Angreifern Kies nachwirft und von diesen erneut geschlagen wird (Erw. 2b). | Sachverhalt
ab Seite 53
BGE 104 IV 53 S. 53
A.-
Am Abend des 14. August 1976 ass H. mit seiner Ehefrau im Hotel Post in Samnaun. Durch reichlichen Alkoholgenuss in euphorischer Stimmung, versuchte er die Aufmerksamkeit der übrigen Gäste auf sich zu lenken. Als ihn der Dorfpolizist um Mitternacht zur Mässigung aufforderte, sprang H. über einen Tisch und umarmte den Polizisten, bezahlte jedoch eine Busse von Fr. 5.- wegen ungebührlichen Benehmens anstandslos und offerierte dem Polizisten sogar einen Kaffee. Dann verliess er das Hotel offensichtlich angetrunken, legte sich aber entgegen dem Rat des Polizisten nicht schlafen, sondern turnte auf den Terrassenmöbeln des Hotels Montana herum und begab sich schliesslich lärmend in die Silvrettabar. Als er auch hier über Tische und Bänke sprang, begleiteten ihn die Brüder Bruno und Hubert Z. zur Bar hinaus und wollten ihn auf Ersuchen des Gemeindepolizisten zu seinem Zimmer in der Pension Bergsonne begleiten. H. riss sich jedoch los und sprang zurück in die Silvrettabar, wo er nach kurzer Zeit wild zu schreien und mit den flachen Händen auf Barstühlen zu trommeln begann.
BGE 104 IV 53 S. 54
Die Brüder Z. beförderten ihn deshalb erneut ins Freie und führten ihn in Begleitung des Polizisten gewaltsam in Richtung der Pension Bergsonne ab. Beim Hotel Post begann H. in einem Wutanfall wild um sich zu schlagen, um sich loszureissen, worauf die Brüder Z. zurückschlugen, bis er zu Boden fiel. Am Boden liegend, wurde er von einem der Brüder Z. mit Schuhen getreten. Darauf packten sie ihn bei den Schultern, schleiften ihn weiter und brachten ihn schliesslich über die Aussentreppe bis zum Eingang des Hauses Bergsonne.
Nachdem der Polizist und die Brüder Z. sich etwas entfernt hatten, eilte H. die Treppe hinunter, raffte auf dem Vorplatz Kies zusammen und warf ihn den dreien nach. Die Brüder Z. kehrten daraufhin um und schlugen erneut auf H. ein, bis er zu Boden stürzte und dort liegen blieb.
Noch in der gleichen Nacht musste H. ins Spital eingeliefert werden. Er hatte eine Unterschenkelfraktur, eine Innenknöchelfraktur des rechten Unterschenkels, eine Verrenkung des Kleinfinger-Endglieds rechts, Quetschungen im Gesicht, an der rechten Hüfte und am Unterschenkel erlitten.
B.-
Der Kreisgerichtsausschuss Ramosch verurteilte H. wegen fortgesetzten Raufhandels zu einem Monat Gefängnis und Fr. 500.- Busse, unter Gewährung des bedingten Strafvollzugs.
Eine hiegegen von H. eingereichte Berufung wurde vom Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden am 1. November 1977 abgewiesen.
C.-
H. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Kantonsgerichtsausschusses sei, soweit es ihn betrifft, aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Es sei ihm zudem gemäss
Art. 278 Abs. 3 BStP
eine angemessene Entschädigung zuzusprechen.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Graubünden beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Vorinstanz stellt fest, H. habe vor ihr nicht bestritten, an einem Raufhandel im Sinne von
Art. 133 StGB
beteiligt gewesen zu sein. Bildete aber diese Frage nicht mehr Gegenstand des kantonsgerichtlichen Verfahrens, so hat der Beschwerdeführer insoweit den kantonalen Instanzenzug nicht erschöpft, weshalb er darauf in diesem Verfahren nicht mehr
BGE 104 IV 53 S. 55
zurückkommen kann (
Art. 268 Ziff. 1 BStP
). Soweit er es dennoch tut, ist er nicht zu hören.
2.
Wie vor dem Kantonsgerichtsausschuss, beruft sich H. auch vor Bundesgericht auf Notwehr im Sinne von
Art. 33 StGB
. Die Vorinstanz hat diese für beide Phasen des Geschehens verneint. Bezüglich der ersten Phase stellt sie fest, der Beschwerdeführer habe durch sein ungebührliches, störendes Verhalten die Brüder Z. veranlasst, ihn in seine Pension zu führen, und er sei es gewesen, der beim Hotel Post die Schlägerei ausgelöst habe. Hinsichtlich der zweiten Phase nimmt sie an, H. habe, nachdem er endlich vor dem Haus Bergsonne abgesetzt worden sei, wiederum durch einen tätlichen Angriff (Werfen von Kies) ein Handgemenge zwischen ihm und den Brüdern Z. ausgelöst. Dass er beide Male unterlegen sei, rechtfertige es nicht, ihm Notwehr zuzubilligen.
a) Was die erste Phase anbelangt, wendet der Beschwerdeführer mit Fug ein, das Urteil verletze Bundesrecht. In ihren das Verhalten der Brüder Z. betreffenden Erwägungen hält die Vorinstanz ausdrücklich fest, die beiden hätten, ohne dazu berechtigt zu sein, den zwar angetrunkenen und sich ungebührlich benehmenden H. festgehalten und wie einen Verhafteten gewaltsam abgeführt, obwohl er weder sie noch Dritte irgendwie angegriffen oder bedroht habe. Als der Angetrunkene dies nicht mehr ohne weiteres hingenommen, sich loszureissen versucht und begonnen habe, wild um sich zu schlagen, hätten sie von ihm ablassen und ihn seines Weges ziehen lassen sollen. Geht man aber davon aus, dann ist H. von den Brüdern Z. ohne Recht angegriffen worden. Der Angriff lag in dem gewaltsamen Abführen und richtete sich gegen das Recht auf Bewegungsfreiheit, das als Bestandteil des verfassungsmässigen Rechts auf persönliche Freiheit (
BGE 100 Ia 193
) wie jedes andere persönliche Rechtsgut notwehrfähig ist (SCHULTZ, Einführung in den allgemeinen Teil des Strafrechts, I S. 171; SCHWANDER, Das schweiz. StGB, N. 170 S. 83). Dass die Brüder Z. zu einem solchen Verhalten nicht berechtigt waren, stellt die Vorinstanz selber ausdrücklich fest und wird vom Beschwerdeführer zusätzlich betont. Dabei muss es sein Bewenden haben (ganz abgesehen davon, dass sich diese Frage nach kantonalem Polizei- oder Strafverfahrensrecht entscheiden würde und damit ausserhalb die Kognition des Kassationshofes fiele,
Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP
).
BGE 104 IV 53 S. 56
Dann aber befand sich H. in dieser ersten Phase in einer Notwehrlage und war zu angemessener Abwehr des unrechtmässigen Angriffs auf seine Bewegungsfreiheit berechtigt. Dass er durch sein ungebührliches Verhalten in der Bar, durch das jedoch niemand irgendwie angegriffen oder bedroht worden war, zu dem gewaltsamen Eingreifen der Brüder Z. Anlass gegeben hatte, schliesst Notwehr auf seiner Seite nicht aus (
BGE 102 IV 230
), es wäre denn, er hätte den Angriff vorsätzlich provoziert, um sich selbst Gelegenheit zu verschaffen, die Angreifer zu verletzen (GERMANN, Verbrechen, S. 218; SCHULTZ, a.a.O.). Dass H. das durch sein Verhalten in der Bar beabsichtigt habe, nimmt die Vorinstanz selber nicht an. Sein Losreissen und das damit verbundene Um-sich-schlagen waren somit Abwehrhandlungen im Sinne des
Art. 33 StGB
, selbst wenn sie in Tätlichkeiten bestanden, die als Beginn der ersten Schlägerei in Erscheinung traten, denn Abwehr im Sinne von
Art. 33 StGB
kann durchaus aktiv sein und sogar in einer vorsätzlichen Verletzung von Rechtsgütern des Angreifers bestehen (
BGE 79 IV 150
; SCHULTZ, a.a.O. S. 172).
Daran ändert auch nichts, dass der Kassationshof in Auslegung von
Art. 133 StGB
entschieden hat, Abwehr im Sinne dieser Bestimmung sei nur gegeben, wenn der Angegriffene sich passiv verhalte, sich bloss zu schützen suche, ohne selber tätlich zu werden (
BGE 94 IV 106
). Der Beschwerdeführer hat sich nicht gegen Tätlichkeiten gewehrt, wie die Annahme von Raufhandel sie voraussetzt, sondern gegen einen unberechtigten Eingriff in seine persönliche Freiheit. Seine aktive, in Tätlichkeiten bestehende Abwehr, war, soweit sie die Grenzen der Notwehr nicht überschritt, gemäss
Art. 33 StGB
rechtmässig, auch wenn mit ihr die Schlägerei begann.
Die Vorinstanz hätte daher dem Beschwerdeführer bezüglich der ersten Phase des Geschehens grundsätzlich Notwehr zugute halten müssen. Da dies nicht geschehen ist, ist ihr Urteil insoweit aufzuheben und die Sache zurückzuweisen, damit der Kantonsgerichtsausschuss gemäss
Art. 33 StGB
verfahre. Dabei wird er allerdings noch prüfen müssen, ob die Abwehr nach den gesamten Umständen angemessen gewesen sei oder ob H. die Grenzen der Notwehr überschritten habe. Sollte letzteres zutreffen, wäre der Beschwerdeführer unter Gewährung einer Strafmilderung (
Art. 66 StGB
) wegen Raufhandels zu bestrafen, es sei denn, er habe bei dem Notwehrexzess in
BGE 104 IV 53 S. 57
entschuldbarer Aufregung oder Bestürzung über den Angriff gehandelt.
b) Bezüglich der zweiten Phase, der Schlägerei vor der Pension Bergsonne, ist davon auszugehen, dass nach dem angefochtenen Urteil die Brüder Z. den Beschwerdeführer vor der Haustüre abgesetzt und sich von ihm bereits etwas entfernt hatten, er aber die Treppe wieder herabstürzte und ihnen aus Empörung Kies nachwarf. Die Vorinstanz erblickt in diesem Verhalten einen tätlichen Angriff des H., der zu einem erneuten Handgemenge führte und der Annahme von Notwehr auf seiner Seite entgegenstehe. Dem ist im Ergebnis beizupflichten.
Raufhandel ist eine tätliche, wechselseitige Auseinandersetzung zwischen mindestens drei Personen. Dabei müssen die Tätlichkeiten nicht notwendig in Schlägen bestehen. Sie können auch durch Bewerfen mit harten Gegenständen verübt werden. Das will aber nicht heissen, dass jedes im Verlaufe einer wechselseitigen Auseinandersetzung benutzte Wurfgeschoss den Gegner treffen müsse. Soweit es im Rahmen des Ganzen als Kampfhandlung erscheint, die in ihrer Wirkung geeignet ist, den Gegner zumindest der Gefahr einer Tätlichkeit auszusetzen, ist das Bewerfen mit solchen Gegenständen als Teil des Raufhandels zu erachten. Hat aber der Beschwerdeführer in dieser Phase mit dem Werfen von Kies in Richtung der Brüder Z. als erster eine neue Kampfhandlung begangen, so kann er sich nicht auf Notwehr berufen, da er in diesem Zeitpunkt keinem Angriff seiner Gegner ausgesetzt war noch unmittelbar ein solcher drohte. Insoweit muss es deshalb bei seiner Verurteilung wegen Raufhandels bleiben.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird teilweise gutgeheissen, das Urteil des Kantonsgerichtsausschusses von Graubünden vom 1. November 1977 aufgehoben, soweit es den Beschwerdeführer betrifft, und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. | null | nan | de | 1,978 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
1f347771-b68f-4d68-b899-36cc5f4431c3 | Urteilskopf
114 Ia 216
35. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 7. Oktober 1988 i.S. X. gegen Regierungsrat des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Zulassung zum Universitätsstudium; Willkür; persönliche Freiheit.
Verweigerung der Immatrikulation gemäss § 3 Abs. 1 Ziff. 8 des Reglements für die Studierenden und Auditoren der Universität Zürich im Falle einer Ausländerin, welche die Mittelschule in der Schweiz besucht, die Maturitätsprüfungen jedoch im Ausland abgelegt hat. Willkür verneint (E. 2 und 3).
Die Nichtzulassung zum Universitätsstudium verstösst nicht gegen die persönliche Freiheit (E. 5). | Sachverhalt
ab Seite 216
BGE 114 Ia 216 S. 216
§ 2 Ziff. 3 des Reglements für die Studierenden und Auditoren der Universität Zürich vom 17. Januar 1967 (nachfolgend abgekürzt
BGE 114 Ia 216 S. 217
RSA) verlangt für die Immatrikulation an der Universität Zürich eine ausreichende Vorbildung. § 3 bestimmt diesbezüglich:
§ 3. 1 Die Vorbildung gilt als ausreichend zum Studium an allen
Fakultäten, sofern ein Ausweis folgender Art beigebracht wird (vgl. §
19):
1. Maturitätszeugnis eines Zürcher kantonalen Literar- oder Realgymnasiums;
2. Maturitätszeugnis einer Zürcher kantonalen Oberrealschule;
3.-7. (...)
8. entsprechendes gleichwertiges Abgangszeugnis einer gleichwertigen ausländischen Mittelschule allgemeinbildenden Charakters gemäss Ziffern 1 und 2, sofern es von Ausländern oder Auslandschweizern im Ausland erworben wurde.
9. (...)
2 Das Rektorat ist ermächtigt, unter folgenden Voraussetzungen ausnahmsweise ein von einem Schweizer mit ständigem Wohnsitz in der Schweiz an einer ausländischen Mittelschule erworbenes Maturitätszeugnis für die Immatrikulation an der Universität Zürich anzuerkennen:
1. der Bewerber um die Immatrikulation muss während seiner Mittelschule seinen Wohnsitz in unmittelbarer Nähe der ausländischen Mittelschule gehabt haben, jedenfalls muss diese für ihn viel leichter erreichbar gewesen sein als die nächstgelegene schweizerische Mittelschule;
2. der Bewerber darf nicht vorher an einer schweizerischen Mittelschule relegiert oder nicht promoviert worden sein.
3 (...)
X., geboren 1968, österreichische Staatsangehörige, besuchte von 1974 bis 1979 das Französische Lyzeum in Wien und von 1979 bis 1986 das Gymnasium an der Ecole française in Gockhausen (Zürich). Die Mittelschulreifeprüfung legte sie im Juli 1986 an der Akademie von Strassburg mit dem Prädikat "gut" in der Serie C, Mathematik und Physik, ab.
Am 17. Oktober 1986 stellte sie das Gesuch um Immatrikulation an der Universität Zürich zum Studium an der philosophischen Fakultät II (Hauptfach: organische Chemie) mit gewünschtem Beginn des Studiums im Sommer 1987.
Mit Verfügung vom 27. Oktober 1986 lehnte die Universität Zürich (Studentenabteilung) die Immatrikulation ab, weil die Gesuchstellerin über keine schweizerische Maturität verfüge und auch kein zwingender Grund bestanden habe, die Maturitätsprüfungen im Ausland abzulegen.
X. focht diesen Entscheid bei den zuständigen kantonalen Instanzen (Hochschulkommission, Erziehungsrat, Regierungsrat) an, doch wurden sämtliche Rechtsmittel abgewiesen, letztinstanzlich mit Beschluss des Regierungsrates vom 25. November 1987.
BGE 114 Ia 216 S. 218
Der Regierungsrat erwog, die Formulierung von § 3 Abs. 1 Ziff. 8 RSA - "im Ausland erworben" - sei so zu verstehen, dass nur die aufgrund eines tatsächlich im Ausland erfolgten Schulbesuchs dort erlangten Maturitätszeugnisse anerkannt werden könnten. Von Bewerbern mit hiesigem Wohnsitz werde erwartet, dass sie eine schweizerische Maturität ablegen. Auch wenn das Mittelschulreifezeugnis der Akademie von Strassburg einer schweizerischen Maturität inhaltlich bzw. sachlich gleichwertig sei, erfülle die Bewerberin damit noch nicht die in § 3 Abs. 1 Ziff. 8 RSA enthaltene persönliche bzw. örtliche Zusatzbedingung.
Mit staatsrechtlicher Beschwerde beantragt X., den Regierungsratsbeschluss aufzuheben und die zuständigen Behörden des Kantons Zürich zu verpflichten, sie zum Studium an der Universität Zürich zuzulassen. Sie rügt eine Verletzung von
Art. 4 BV
(Willkür) sowie der persönlichen Freiheit.
Die Direktion der Volkswirtschaft beantragt namens des Regierungsrates des Kantons Zürich Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Beschwerdeführerin rügt eine willkürliche Rechtsanwendung. Sie hält dafür, § 3 Abs. 1 Ziff. 8 RSA verlange nur, dass der Bewerber das Maturitätszeugnis im Ausland erworben haben müsse, nicht auch, dass die Ausbildung dort absolviert worden sei; die gegenteilige Auslegung dieser Bestimmung durch den Regierungsrat sei willkürlich.
a) Nach der Rechtsprechung liegt Willkür nicht schon dann vor, wenn eine andere Lösung in Betracht zu ziehen oder sogar vorzuziehen wäre; das Bundesgericht weicht vom Entscheid der kantonalen Instanz nur ab, wenn dieser offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (
BGE 113 Ia 19
f.).
b) Nach Auffassung des Regierungsrates ist der in § 3 Abs. 1 Ziff. 8 RSA verwendete Begriff "im Ausland erworben" auslegungsbedürftig. Er sei in dem Sinne zu verdeutlichen, dass nur die aufgrund eines im Ausland erfolgten Schulbesuchs dort erlangten Maturitätszeugnisse anerkannt werden können. Bewerber mit hiesigem Wohnsitz hätten grundsätzlich die Mittelschule in der
BGE 114 Ia 216 S. 219
Schweiz zu besuchen und eine schweizerische Maturitätsprüfung abzulegen.
Diese Auslegung von § 3 Abs. 1 Ziff. 8 RSA ist nicht schlechthin unvertretbar. Wenn nach § 3 Abs. 2 RSA von Schweizern mit Wohnsitz in der Schweiz erwartet wird, dass sie die Maturität in der Schweiz erwerben, und das Maturitätszeugnis einer grenznahen Mittelschule nur ausnahmsweise - bei Wohnsitz in unmittelbarer Nähe der ausländischen Mittelschule, wenn diese leichter erreichbar war als die nächstgelegene schweizerische Mittelschule - anerkannt werden kann, so ist unter dem Gesichtswinkel der Willkür auch die Auffassung haltbar, Ausländer mit Niederlassung oder Aufenthalt in der Schweiz hätten eine schweizerische Maturität abzulegen bzw. § 3 Abs. 1 Ziff. 8 RSA beziehe sich nur auf ausländische Maturitätszeugnisse, die aufgrund eines im Ausland erfolgten Schulbesuches dort erworben wurden. Insoweit bezwecken § 3 Abs. 1 Ziff. 8 und Abs. 2 RSA dasselbe, nämlich, dass hier ansässige Bewerber - Schweizerbürger oder Ausländer - die Mittelschulbildung und das Reifezeugnis in der Schweiz erwerben. Von Willkür im erwähnten Sinn kann damit klarerweise nicht die Rede sein.
3.
Für den Fall, dass das Bundesgericht nicht auf willkürliche Rechtsanwendung schliesst, rügt die Beschwerdeführerin die in § 3 Abs. 1 Ziff. 8 RSA enthaltene örtliche Beschränkung der Zulassung zur Universität als willkürlich. Sie macht geltend, der Wohnsitz (bzw. der Aufenthalt) während der Schulzeit stelle für die Eignung einer Person zum Universitätsstudium kein sachliches Kriterium dar.
Diese Rüge ist unberechtigt. Für die Regelung, wonach Schweizer mit Wohnsitz in der Schweiz und Ausländer mit Niederlassung oder Aufenthalt in der Schweiz für die Immatrikulation an der Universität grundsätzlich über ein schweizerisches Maturitätszeugnis verfügen müssen und Abgangszeugnisse ausländischer Mittelschulen nur ausnahmsweise anerkannt werden können, lassen sich sachliche Gründe anführen. Unter dem Gesichtswinkel von
Art. 4 BV
ist deshalb nicht zu beanstanden, wenn an ausländischen Lehranstalten erworbene Abschlusszeugnisse nicht anerkannt werden, sofern ihre Bewerber die Mittelschule in der Schweiz besucht haben. Diese Regelung mag in einzelnen Fällen zu Härten führen, wenn - wie hier - das Abgangszeugnis der ausländischen Mittelschule grundsätzlich als einem schweizerischen Maturitätsausweis gleichwertig anerkannt werden könnte
BGE 114 Ia 216 S. 220
(§ 3 Abs. 1 Ziff. 8 RSA) und nur deshalb nicht zur Immatrikulation an der Universität berechtigt, weil sein Inhaber die Mittelschulausbildung in der Schweiz genossen hat. Das lässt indessen die angefochtene Regelung noch nicht als willkürlich erscheinen.
5.
Die Beschwerdeführerin macht schliesslich geltend, der angefochtene Entscheid verletze die persönliche Freiheit, weil die Nichtzulassung zum Studium an der Universität Zürich sie ohne öffentliche Interessen in unzulässiger Weise in einem wesentlichen Bereich der Persönlichkeitsentfaltung einschränke.
a) Die persönliche Freiheit als zentrales Freiheitsrecht schützt nicht nur die Bewegungsfreiheit und die körperliche Integrität, sondern darüber hinaus alle Freiheiten, die elementare Erscheinungen der Persönlichkeitsentfaltung des Menschen darstellen. Indessen rechtfertigt nicht jeder beliebige Eingriff in das Recht der Persönlichkeit die Berufung auf ein ungeschriebenes verfassungsmässiges Recht, da sich sonst dieses von andern teils durch die Verfassung, teils durch Gesetz geschützten Ansprüchen nicht mehr abgrenzen lässt. Die persönliche Freiheit hat namentlich nicht die Funktion einer allgemeinen Handlungsfreiheit, auf die sich der Einzelne gegenüber jedem staatlichen Akt, der sich auf seine persönliche Lebensgestaltung auswirkt, berufen könnte (
BGE 112 Ia 100
E. 5b, mit Hinweisen; vgl.
BGE 113 Ia 262
E. 4b). Die persönliche Freiheit bildet kein allgemeines Auffanggrundrecht. Hier bieten vielmehr das Legalitätsprinzip und der daraus abgeleitete Grundsatz der Gesetzmässigkeit der Verwaltung zusammen mit dem Willkürverbot und dem Gebot rechtsgleicher Behandlung angemessenen Schutz (vgl.
BGE 100 Ia 186
E. 4a, 194/5; J. P. MÜLLER, Grundrechte, Besonderer Teil, Bern 1985, S. 12; F. GYGI, Grundrechtskonkurrenz?, in: Mélanges Henri Zwahlen, Lausanne 1977, S. 71 f.).
b) Die persönliche Freiheit begründet grundsätzlich keinen Anspruch auf Leistungen des Staates. Insbesondere gewährt sie kein Recht auf Bildung. In der Volksabstimmung vom 4. März 1973 wurde ein solches Recht trotz knappem Volksmehr von den Ständen abgelehnt (BBl 1972 I 421 ff.
;
1973 I 1730
f.). Ein Recht auf Bildung, und damit verbunden auf freien Zugang zu den Universitäten, darf nicht auf dem Umweg der höchstrichterlichen Rechtsprechung zum Grundrecht der persönlichen Freiheit geschaffen werden.
Eine Verletzung der persönlichen Freiheit liegt somit nicht vor. Anders wäre allenfalls unter dem Gesichtswinkel der aus
Art. 4 BV
BGE 114 Ia 216 S. 221
fliessenden Garantien zu entscheiden, wenn der Beschwerdeführerin das Recht auf Zugang zur Universität willkürlich verweigert worden wäre. Davon kann nach dem vorn Gesagten (E. 2 und 3) indessen nicht die Rede sein. | public_law | nan | de | 1,988 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
1f349c82-63c2-43d0-bf9b-94fedbe7e53d | Urteilskopf
114 IV 159
44. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 23. Dezember 1988 i.S. H. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 16 Abs. 4,
Art. 97 Ziff. 1 Abs. 2 SVG
. Nichtabgabe des wegen Nichtbezahlens von Verkehrsgebühren entzogenen Fahrzeugausweises.
Der Entzug des Fahrzeugausweises wegen Nichtbezahlens von Verkehrsgebühren ist nur so lange möglich, als der Gebührenschuldner Halter des Fahrzeuges ist, für welches die Verkehrsgebühren ausstehend sind. Ist er nicht mehr Halter dieses Fahrzeuges, kann ihm nicht der Ausweis betreffend ein anderes Fahrzeug, für das er keine Verkehrsgebühren schuldet, entzogen werden. Der Entzug des ein anderes Fahrzeug betreffenden Ausweises stellt eine offensichtliche Gesetzesverletzung dar, und die Nichtabgabe dieses Fahrzeugausweises ist daher nicht strafbar. | Sachverhalt
ab Seite 159
BGE 114 IV 159 S. 159
Das Strassenverkehrsamt des Kantons Zürich verfügte am 10. September 1986 gestützt auf
Art. 16 Abs. 4 SVG
und unter Hinweis auf die Entzugsandrohung vom 22. August 1986 den
BGE 114 IV 159 S. 160
Entzug des Fahrzeugausweises betreffend einen BMW 318i und der dazugehörigen Kontrollschilder, da der Fahrzeughalter H. Verkehrsgebühren im Gesamtbetrag von Fr. 243.90 (inklusive Gebühr von Fr. 40.-- für die Entzugsverfügung) nicht bezahlt hatte. Es forderte H. auf, innert fünf Tagen, vom Empfang der Verfügung an gerechnet, die Kontrollschilder und den Fahrzeugausweis dem Strassenverkehrsamt abzugeben oder den gesamten Ausstand zu begleichen. H. liess die fünftägige Frist unbenützt verstreichen. Er zahlte den Betrag von Fr. 243.90 erst am 7. Oktober 1986 ein. Dieser Betrag setzt sich aus verschiedenen Gebühren - unter anderem vier Vorführungsverschiebungsgebühren von je Fr. 36.-- - zusammen, die alle nicht den in der Entzugsverfügung genannten BMW 318i, sondern einen BMW 316 betrafen. H. hatte den BMW 316, dessen Halter er bis Januar 1986 gewesen war, der Firma X. verkauft, bei welcher er in der Folge mit Vertrag vom 25. April 1986 den BMW 318i erwarb.
Die I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich büsste H. am 26. Oktober 1987 in Bestätigung des Urteils des Einzelrichters in Strafsachen des Bezirksgerichts Zürich vom 21. Mai 1987 wegen Missbrauchs von Ausweisen und Schildern im Sinne von
Art. 97 Ziff. 1 Abs. 2 SVG
mit Fr. 200.--. Der Kassationshof heisst die vom Gebüssten dagegen erhobene eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
b) Die Entzugsverfügung des Strassenverkehrsamtes des Kantons Zürich vom 10. September 1986 beruht entgegen der Auffassung der Vorinstanz auf einer offensichtlichen Verletzung von
Art. 16 Abs. 4 SVG
. Die Ausführungen im angefochtenen Entscheid vermögen nicht zu überzeugen. Wohl ist in
Art. 16 Abs. 4 SVG
schlicht von "Verkehrsgebühren" die Rede, worunter an sich auch Gebühren verstanden werden können, die nicht für dasjenige Fahrzeug geschuldet werden, welches im Fahrzeugausweis, der Gegenstand der Entzugsverfügung bildet, genannt wird. Zwischen dem Entzug des Fahrzeugausweises und den ausstehenden Gebühren muss indessen ein sachlicher Zusammenhang in dem Sinne bestehen, als Ausweisentzug und Gebührenschuld dasselbe Fahrzeug betreffen. Darauf deutet schon der Wortlaut von
Art. 11 Abs. 2 SVG
hin, wonach der Fahrzeugausweis verweigert werden kann, wenn der Halter die Verkehrssteuern oder -gebühren
BGE 114 IV 159 S. 161
"für das Fahrzeug" nicht entrichtet. Nach Sinn und Zweck von
Art. 16 Abs. 4 SVG
sollen der Fahrzeugausweis und die Kontrollschilder desjenigen Wagens entzogen werden, für welchen die Verkehrsgebühren ausstehend sind; dieses Fahrzeug soll dadurch aus dem Verkehr gezogen werden, solange die ausstehenden Gebühren nicht bezahlt sind. Daran vermag nichts zu ändern, dass bei einem Halterwechsel dem neuen Halter der Fahrzeugausweis nicht wegen noch ausstehender Gebühren, die der bisherige Halter schuldet, verweigert werden darf. Dies bedeutet nur, dass zusätzlich zum genannten sachlichen Zusammenhang zwischen dem Fahrzeugausweisentzug und der Gebührenschuld auch ein persönlicher Zusammenhang in dem Sinne vorliegen muss, als der Ausweisentzug nur möglich ist, solange der Gebührenschuldner Halter des Fahrzeuges ist, für welches die Gebühren noch ausstehend sind. Der Umstand, dass bei einem Halterwechsel dem neuen Halter der Fahrzeugausweis nicht wegen der Gebührenschulden des bisherigen Halters verweigert werden darf, kann nicht zur Folge haben, dass dem bisherigen Halter, der die Gebühren trotz des Halterwechsels nach wie vor schuldet, im Falle der Nichtbezahlung dieser Gebühren kurzerhand der Fahrzeugausweis betreffend ein anderes Fahrzeug, welches er - früher oder später - an Stelle des verkauften Wagens erworben oder schon neben diesem gehalten hat, entzogen werden dürfe. Es ist entgegen einer Andeutung im angefochtenen Entscheid auch unerheblich, dass der in der Entzugsverfügung genannte BMW 318i dieselbe Kontrollschildnummer hat wie der BMW 316, für welchen der Beschwerdeführer noch Verkehrsgebühren schuldete. Der Entzug der Kontrollschilder ist lediglich die zwangsläufige Folge des Entzugs des Fahrzeugausweises (
Art. 106 Abs. 3 VZV
). Der Fahrzeugausweis betreffend den BMW 318i konnte dem Beschwerdeführer nach dem Gesagten aber nicht entzogen werden, da für diesen Wagen keine Gebühren ausstehend waren. | null | nan | de | 1,988 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
1f39fa3f-4edc-489f-811a-0dcf2f26dc06 | Urteilskopf
97 I 55
8. Auszug aus dem Urteil vom 3. Februar 1971 i.S. Investment Bank Zürich gegen Regierungsrat und Verwaltungsgericht des Kantons Zürich. | Regeste
Art. 84 Abs. 1 lit. d OG
(und 73 Abs. 2 lit. b VwG).
Begriff der "Vorschriften über die Abgrenzung der sachlichen Zuständigkeit der Behörden". | Erwägungen
ab Seite 55
BGE 97 I 55 S. 55
Aus den Erwägungen:
2.
Die Beschwerdeführerin erklärt ausdrücklich, sie wolle mit ihrer Beschwerde einzig die Frage vor das Bundesgericht bringen, ob die zürcherischen Behörden zuständig seien, Entscheide von der Art des angefochtenen (Entzug der Börsenagentenbewilligung) zu fällen.
Die Unzuständigkeitseinrede ist dann begründet, wenn das Gericht, dessen Urteil angefochten ist, bei seiner Entscheidung bundesrechtliche Vorschriften über die Abgrenzung der sachlichen oder örtlichen Zuständigkeit der Behörden verletzt hat, indem es sich für zuständig erachtete, obwohl die Voraussetzungen für diese Zuständigkeit nach diesen bundesrechtlichen Vorschriften nicht erfüllt sind. Die Beschwerde beruft sich denn
BGE 97 I 55 S. 56
auch nicht nur auf
Art. 84 Abs. 1 lit. a OG
, sondern auch auf
Art. 84 Abs. 1 lit. d OG
.
Nach der letztgenannten Bestimmung kann wegen Verletzung bundesrechtlicher Vorschriften über die Abgrenzung der sachlichen oder örtlichen Zuständigkeit der Behörden beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde erhoben werden. Aus Art. 73 Abs. 2 lit. b VwG (früher:
Art. 125 Abs. 2 OG
) ergibt sich, dass das Bundesgericht auch dann zur Entscheidung berufen ist, wenn es um die Abgrenzung der sachlichen oder örtlichen Zuständigkeit der Behörden auf dem Gebiete des Bundesverwaltungsrechtes geht. Vorbehalten bleibt jedoch nach
Art. 84 Abs. 2 OG
in jedem Falle, dass die Verletzung der Vorschriften über die Abgrenzung der sachlichen oder örtlichen Zuständigkeit nicht mit einem andern Rechtsmittel beim Bundesgericht oder einer andern Bundesbehörde gerügt werden kann (vgl.
BGE 86 I 331
).
Als "bundesrechtliche Vorschriften" im Sinne von
Art. 84 Abs. 1 lit. d OG
gelten nicht nur die Rechtssätze des Bundes, die sich ausdrücklich mit der Abgrenzung der sachlichen oder örtlichen Zuständigkeit der Behörden befassen, sondern auch die Zuständigkeitsregeln, die sich sinngemäss aus einer einzelnen Norm oder aus der Gesamtheit einer bundesrechtlichen Ordnung ergeben (BIRCHMEIER, Handbuch S. 326 Ziff. 5 a). Dieser Ausdehnung steht eine Einschränkung gegenüber: Beim Erlass des
Art. 84 Abs. 1 lit. d OG
war der Gesetzgeber sich bewusst, dass insbesondere bei Verwaltungsentscheidungen "in der Regel sogar die materielle Frage, ob die Verfügung richtig sei, als eine Frage der sachlichen Zuständigkeit konstruiert" werden kann (Botschaft des Bundesrates, BBl 1943 S. 138). Der Gesetzgeber wollte indessen vermeiden, dass
Art. 84 Abs. 1 lit. d OG
zu einer Generalklausel werde, durch die fast jede kantonale Verwaltungsentscheidung, die angeblich bundesrechtliche Bestimmungen verletzt, beim Bundesgericht angefochten werden könnte. Er fügte zu diesem Behufe das Wort "Abgrenzung" ein, das die Tragweite der nachfolgenden Wortgruppe "sachliche oder örtliche Zuständigkeit der Behörden" verdeutlicht (Botschaft des Bundesrates, a.a.O.;
BGE 77 I 67
). Eine derartige "Abgrenzung" liegt nur vor, wenn das Gesetz einen kompetenzbegründenden Teiltatbestand (z.B. Anfechtungsobjekt, Streitwert, Ort der gelegenen Sache oder der begangenen Tat) ausgeschieden hat, von dem die Zuständigkeit
BGE 97 I 55 S. 57
einer Behörde abhängig ist, so dass im Einzelfall über die Kompetenz dieser Behörde entschieden werden kann, ohne dass vorfrageweise die materielle Streitfrage beurteilt werden muss (Meinungsaustausch i.S. Scherer und Wildisen, Stellungnahme des Bundesrates vom 28. Oktober 1966). | public_law | nan | de | 1,971 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
1f3aa872-297a-422b-9d7e-42ea991ab0df | Urteilskopf
137 III 268
43. Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. SAirGroup in Nachlassliquidation gegen X. AG (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_437/2010 vom 9. März 2011 | Regeste
Art. 288 SchKG
; Anfechtbarkeit von Beratungsdienstleistungen mit Sanierungskontext.
Umschreibung des anfechtungsrelevanten Sanierungsbegriffs (E. 2.3), der eine Rechtsfrage ist (E. 4.2.2). Parallelen und Abgrenzungen zwischen Sanierungsberatung und Sanierungsdarlehen (E. 4.2.3). Die Schädigungsabsicht beinhaltet ein doloses Element (E. 4.2.3), welches fehlt, wenn die Organe zum relevanten Zeitpunkt von Erfolg versprechenden Sanierungsbemühungen ausgehen durften (E. 4.2.4). | Sachverhalt
ab Seite 268
BGE 137 III 268 S. 268
A.
Die Beschwerdeführerin war die ehemalige Dachholdinggesellschaft des Swissair-Konzerns. Ihr Zweck war der Erwerb, die Verwaltung und das Veräussern von Beteiligungen, insbesondere der Beteiligung an der SAirLines.
Die Beschwerdegegnerin ist eine weltweit tätige Unternehmensberatungsfirma. Von November 2000 bis Mitte Mai 2001 nahm die
BGE 137 III 268 S. 269
Beschwerdeführerin deren Beratungsdienstleistungen in Anspruch. Am 16. Mai 2001 zahlte sie die Rechnungen für die Monate Januar, Februar und März 2001 von total Fr. 2'887'984.- sowie am 27. Juli 2001 jene für die Monate April und Mai 2001 von total Fr. 1'115'812.-. Diese Überweisungen (abzüglich MWSt) werden gestützt auf
Art. 288 SchKG
angefochten.
B.
Der äussere Gang der Ereignisse ergibt sich aus dem handelsgerichtlichen Urteil wie folgt:
Als sich im Laufe des Geschäftsjahres 2000 die Probleme des Swissair-Konzerns mit der Hunter-Strategie akzentuierten, beauftragte die Beschwerdeführerin einerseits im Sommer 2000 das Beratungsunternehmen McKinsey & Company (McKinsey) mit der Erarbeitung eines umfassenden Überblicks über ihre finanziellen Perspektiven und derjenigen ihrer Airline-Beteiligung sowie einer Darstellung des gesamten Risikos der Gruppe (sog. Projekt "Shield"). Andererseits wurde die Beschwerdegegnerin im Herbst 2000 damit betraut, strategische Alternativen für den Konzern auszuarbeiten (sog. Projekt "Chess"). Zu diesem Zweck schlossen die Beschwerdeführerin und die Beschwerdegegnerin am 28. September 2000 eine Rahmenvereinbarung, gemäss welcher die Beschwerdegegnerin vor allem auf den Gebieten Airline, Restrukturierung und Mergers & Aquisitions zur Beratung beigezogen werden sollte.
In ihrem Schlussbericht vom 10. Oktober 2000 konstatierte McKinsey zusammenfassend: "The Airline investments of the last couple of years and their challenging financial performance lead to an overall difficult financial situation with negativ cash flows before financing, low returns and increasing financial leverage, resulting in significant risk exposure".
Anfang November 2000 nahm die Beschwerdegegnerin ihre Arbeit auf. Zur Ausarbeitung ihrer alternativen Strategien stand ihr unter anderem der Bericht "Shield" von McKinsey zur Verfügung. Erste Ergebnisse ihrer Arbeit präsentierte sie anlässlich der Verwaltungsratssitzung der Beschwerdeführerin vom 22. November 2000. Damals stellte die Beschwerdegegnerin fest, die Beschwerdeführerin müsse ihre Strategie überdenken, es bestehe aber keine Notwendigkeit für sofortige Entscheidungen. Einen vertieften Bericht stellte sie an der Verwaltungsratssitzung vom 14. Dezember 2000 vor. Unter einem der "starting points" für die Ausarbeitung strategischer Alternativen hielt die Beschwerdegegnerin fest: "The balance sheet
BGE 137 III 268 S. 270
situation is difficult and cash flows for growth not available any more." Gestützt darauf evaluierte sie verschiedene strategische Alternativen für den Konzern.
De facto galt Ende 2000 die Hunter-Strategie als gescheitert. Dies führte am 20. Januar 2001 zur Trennung der Beschwerdeführerin von ihrem CEO Philippe Bruggisser und zur Übernahme dieser Funktion durch Eric Honegger, den amtierenden Verwaltungsratspräsidenten. Moritz Suter übernahm die Verantwortung für die SAirLines und wurde in die Konzernleitung aufgenommen. Neben der Hunter- Strategie verfolgte der Konzern die sogenannte Dual-Strategie; der Konzern basierte auf den beiden Standbeinen "Airline-Geschäft" und "airline-verwandtes Geschäft". Die Dual-Strategie wurde beibehalten.
Am 31. Januar 2001 präsentierte die Beschwerdegegnerin dem Verwaltungsrat der Beschwerdeführerin einen Vorschlag zur Restrukturierung und strategischen Neuausrichtung des Konzerns. In dieser Präsentation wies die Beschwerdegegnerin auf die kritische Unternehmenssituation des Konzerns und die hohen Verluste aus dem Airline-Beteiligungsbereich hin, welche nicht mit Gewinnen aus den anderen Konzernbereichen finanziert werden könnten. Diese hohen Verluste würden das Eigenkapital und die Zahlungsfähigkeit der Gruppe gefährden. Die Beschwerdegegnerin schlug eine Restrukturierung des Konzerns basierend auf fünf Pfeilern vor: Definition der strategischen Neuausrichtung; Reduzierung/Beherrschung bestehender Airline Engagements; Organisation der SAirLines-Division und Stabilisierung der operativen Funktionen; Stabilisierung der Bilanzsituation/Gruppenstruktur; Motivation der Mannschaft und Mobilisierung der Ressourcen.
Mit Schreiben vom 5. Februar 2001 bestätigte die Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführerin die Erweiterung ihres Auftrages auf eine ganzheitliche Beratung für die Restrukturierung des Konzerns. Zu bearbeiten waren insbesondere folgende Module: Unterstützung bei der Entwicklung und Einleitung einer Allianzstrategie im Airline-Bereich; Begleitung der Projekte zur Risikoreduzierung und Beherrschung im Airline-Beteiligungsbereich; Unterstützung der Erarbeitung und Umsetzung eines Konzepts zur Neuorganisation von Airline-Bereich und Gruppe; Unterstützung bei der Erarbeitung eines Konzepts für die Restrukturierung der Bilanz; Projektorganisation und Controlling. Der Honorarrahmen wurde von Fr. 300'000.- auf Fr. 850'000.- pro Monat erhöht.
BGE 137 III 268 S. 271
Am 13. Februar 2001 nahm die Beschwerdegegnerin an der ersten Sitzung des vom Verwaltungsrat der Beschwerdeführerin am 31. Januar 2001 eingesetzten "Steering Committee Allianzen und Risk Reduction" teil, am 16. Februar 2001 wirkte sie bei einer Bankenpräsentation der Beschwerdeführerin mit. Die Bankenpräsentation sollte einen ersten Überblick über die aktuelle strategische und finanzielle Situation des Konzerns geben. Die Beschwerdegegnerin prognostizierte für das Geschäftsjahr 2000 einen Verlust (
vor
Abschreibungen und Rückstellungen) von 250 Mio. Fr., wies aber einleitend darauf hin, dass es sich um ungeprüfte und vom Verwaltungsrat nicht genehmigte Zahlen handle.
Die zweite Sitzung des "Steering Committee Allianzen und Risk Reduction" fand wiederum unter Teilnahme der Beschwerdegegnerin am 20. Februar 2001 statt. Aus dem Protokoll geht hervor, dass mit Bezug auf die Beteiligungen in Frankreich (Air Liberté, AOM und Air Littoral) die Minimierung des Cash Drains oberste Priorität haben sollte und demzufolge auch das Bankruptcy-Szenario in den Reports weiter zu berücksichtigen sei.
Am 24. Februar 2001 wandte sich Moritz Suter, Chef der SAirLines, mit einem Schreiben an Eric Honegger, Verwaltungsratspräsident der Beschwerdeführerin. Er teilte ihm mit, nach Vorliegen bestimmter Teilergebnisse scheine ihm die Zukunft des Konzerns ernsthaft gefährdet; er hege begründete Befürchtungen, dass sich entscheidende Sanierungsmassnahmen aufdrängen würden; dies sei allenfalls bereits auch rechtlich geboten und selbst die Erstellung einer Bilanz zu Liquidationswerten könne nicht mehr ohne Weiteres von der Hand gewiesen werden.
Traktandum Nr. 3 der Konzernleitungssitzung vom 27. Februar 2001 war "St. G. Alliances & Risk Reduction und St. G. Balance Sheet Restructuring". Die Behandlung von Traktandum Nr. 3 wurde separat protokolliert und stellte gleichzeitig die dritte Sitzung des "Steering Committee Allianzen und Risk Reduction" dar. Aus den Protokollen geht hervor, dass die Beschwerdegegnerin (ausschliesslich) an der Behandlung von Traktandum Nr. 3 teilnahm. Sie ging davon aus, der Konzern werde das Jahr mit einem Unternehmensverlust (
nach
Abschreibungen und Rückstellungen) von 2,198 Mia. Fr. abschliessen, womit sich das Eigenkapital der Gesellschaft um mehr als die Hälfte von 4,5 Mia. Fr. auf 2 Mia. Fr. reduziere, gleichzeitig würden die zu verzinsenden Schulden aber von 7,8 Mia. Fr. auf 10,4 Mia. Fr. ansteigen. Deshalb empfahl die Beschwerdegegnerin
BGE 137 III 268 S. 272
im Wesentlichen zwei strategische Optionen: Fokussierung auf das Airline-Business bei vollständigem oder teilweisem Verkauf des airline-nahen Geschäfts oder Fokussierung auf das Letztere und Verkauf des Ersteren.
Ende Februar 2001 erstattete McKinsey ihren vorläufigen Bericht "Shield II", mit welchem die Erkenntnisse von "Shield" aktualisiert werden sollten. In ihrer Zusammenfassung hielt McKinsey fest, dass der negative Cashflow in den letzten vier Monaten erheblich gestiegen sei. Den Liquiditätsbedarf des Konzerns bezifferte McKinsey auf 1,715-1,755 Mia. Fr. vor Berücksichtigung der Stress-Szenarien und 2,357-2,479 Mia. Fr. nach Berücksichtigung der Stress-Szenarien. Dieser vorläufige Bericht stand auch der Beschwerdegegnerin für ihre weitere Tätigkeit zur Verfügung.
An der Bankenpräsentation vom 5. März 2001 nahmen Vertreter der Credit Suisse First Boston (CSFB), der UBS Warburg und der Deutschen Bank teil. Die Beschwerdegegnerin zeigte verschiedene Szenarien zur Restrukturierung der Bilanz auf und machte die Banken darauf aufmerksam, dass der Swissair-Konzern eine zusätzliche Kreditfazilität von 1 Mia. Fr. benötige, um seine Finanzierungsbedürfnisse für das Jahr 2001 zu decken.
Am 7. März 2001 trat Moritz Suter als CEO der SAirLines zurück.
An der Sitzung der Finanzkommission des Verwaltungsrates der Beschwerdeführerin vom 8. März 2001 informierte Georges Schorderet deren Mitglieder darüber, dass sich ohne Massnahmen die Liquidität des Konzerns bis Ende Jahr von 463 Mio. Fr. auf ca. minus 2'651 Mio. Fr. verschlechtern würde. Diese Liquiditätsplanung stehe allerdings unter der Annahme, dass sämtliche kurzfristigen Fälligkeiten zurückbezahlt werden müssten und keine Commercial Papers mehr ausgegeben würden. Zudem sei der Cash-in durch geplante Desinvestitionen sowie weitere Ressourcen in der Liquiditätsplanung nicht enthalten.
Gleichentags fand eine Verwaltungsratssitzung der Beschwerdeführerin statt, an welcher die Beschwerdegegnerin die von ihr ausgearbeiteten Restrukturierungsvorschläge präsentierte. Ihre Analyse basierte auf dem Bericht von PricewaterhouseCoopers (PwC) zur finanziellen Situation des Konzerns, dem sogenannten "Financial Exposure Report" vom Februar 2001, dem Bericht "Shield II" von McKinsey und den Informationen zur Jahresrechnung 2000 des Konzerns, Stand März 2001; ihre Gesellschaftsbewertungen
BGE 137 III 268 S. 273
basierten auf Investmentbank-Analysen. Die Beschwerdegegnerin hielt fest, dass die Bewertung der Assets basierend auf einem Fortführungsszenario die Verschuldung übersteigen würde; der Spielraum sei mit 3,7 Mia. Fr. gering. Sie schlug vor, vorerst nicht-strategische Assets wie Grundstücke sowie Finanzbeteiligungen und erst dann strategische non-airline Assets zu desinvestieren. Gemäss der Beschwerdegegnerin könne der Kern des Swissair-Konzerns gerettet werden, wenn die Dual-Strategie aufgegeben würde. Mario Corti wollte indessen die Fortführung einer reduzierten Dual-Strategie prüfen. Der Verwaltungsrat der Beschwerdeführerin beschloss an dieser Sitzung zudem, in zwei Schritten zurückzutreten. Fünf Verwaltungsräte sollten ihr Mandat bereits an der Generalversammlung 2001 zur Verfügung stellen, die anderen vier Verwaltungsräte ein Jahr später zurücktreten. Mario Corti sollte im Amt bleiben.
Der Verwaltungsrat der Beschwerdeführerin beschloss an seiner ausserordentlichen Sitzung vom 15. März 2001 die sofortige Ablösung von Eric Honegger als Präsident und seinen Rücktritt als Mitglied des Verwaltungsrates per Generalversammlung 2001. Mario Corti wurde per sofort zum Präsidenten und Delegierten des Verwaltungsrates der Beschwerdeführerin gewählt.
An der Konzernleitungssitzung vom 21. März 2001 hielt die Beschwerdegegnerin eine weitere Präsentation. Einleitend zur Übersicht der von ihr präsentierten strategischen Optionen hielt sie - wie bereits Anfang März 2001 - fest, dass die Dual-Strategie nicht mehr länger finanziert werden könne und der Swissair-Konzern entweder das airline-verwandte Geschäft zur Finanzierung des Luftfahrtgeschäfts verkaufen oder das Luftfahrtgeschäft aufgeben müsse.
Am 23. März 2001 erstattete McKinsey zwei weitere Berichte, den Bericht "Suggested Priorities", welcher sich an Mario Corti richtete, und den etwas umfassenderen Bericht "Defining a Restructuring Program for SAirGroup". Ausgehend von ihrer Feststellung, dass der Konzern 2001 zusätzlich 1,999 Mia. Fr. an liquiden Mitteln benötige, sah McKinsey die kurzfristigen Prioritäten in der Sicherung der Liquidität, im Erreichen eines positiven Cashflows auf operativer Ebene, d.h. im Stoppen des Abflusses an liquiden Mitteln und Reduzierung der Risiken im Zusammenhang mit der Sabena, sowie in der Restrukturierung des Portfolios. Mittelfristig sollten ein Entscheid über die zukünftige Portfolio- und Airline-Strategie gefällt, das Risiko aus der geplanten Flottenerweiterung reduziert und Möglichkeiten, einen strategischen Partner zu finden, geprüft werden.
BGE 137 III 268 S. 274
Die Fortführung der Dual-Strategie erachtete McKinsey unter den Voraussetzungen eines fokussierten Portfolios, eines schnellen Ausstiegs aus den Airline-Beteiligungen und einer durch neues Eigenkapital gestärkten Bilanz als möglich.
An seiner Sitzung vom 24. März 2001 beschloss der Verwaltungsrat der Beschwerdeführerin, eine (redimensionierte) Dual-Strategie fortzusetzen und damit auf einen Verkauf von Gate Gourmet und Nuance zu verzichten. Ausgehend von diesem Entscheid präsentierte die Beschwerdegegnerin am 10. April 2001 einen Vorschlag für einen Projektansatz zur Restrukturierung des Konzerns. Die Beschwerdegegnerin konnte sich indessen mit der redimensionierten Dual-Strategie nicht restlos identifizieren; sie war der Ansicht, damit könne keine mit den übrigen europäischen Airlines vergleichbare Profitabilität erreicht werden.
An der Konzernleitungssitzung vom 18. April 2001 orientierte Mario Corti darüber, dass KPMG nun den Swissair-Konzern bei der "Sanierung" beraten werde. Am 20. April 2001 unterzeichneten die Beschwerdeführerin und die Beschwerdegegnerin das "Global Frame Agreement for the supply of Consultancy Services" ("Frame Agreement"), welches rückwirkend per 1. Januar 2001 in Kraft trat. Mit dieser Vereinbarung wollte die Beschwerdeführerin die Rechtsverhältnisse mit den verschiedenen Beratern standardisieren.
Mit Bulletin vom 23. April 2001 gab der Konzern bekannt, die Hotelgruppe Swissôtel Hotels & Resorts habe verkauft werden können, der Wert der gesamten Transaktion betrage 520 Mio. Fr.
An der Verwaltungsratssitzung vom 25. April 2001 informierte Mario Corti, die Grossbanken Credit Suisse, Deutsche Bank und Citigroup hätten der Beschwerdeführerin ein Finanzpaket von 1 Mia. Fr. zugesichert. Damit seien die Liquiditätsbedürfnisse der Gruppe für die nächsten Monate sichergestellt. Die UBS AG werde sich nicht am Finanzpaket beteiligen. Die Einräumung dieser Kreditlinie von 1 Mia. Fr. gab Mario Corti auch an der anschliessend stattfindenden Generalversammlung der Beschwerdeführerin bekannt; damit sei sichergestellt, dass die Sanierung der Gruppe ohne Gefährdung der Liquidität in Angriff genommen werden könne. Weiter orientierte er die Generalversammlung über bereits eingeleitete und geplante Massnahmen zur Restrukturierung der Gruppe. Die Generalversammlung genehmigte den Jahresbericht, die Jahresrechnung und die Konzernrechnung 2000 sowie den Bericht der Revisionsstelle.
BGE 137 III 268 S. 275
Mit Bulletin vom 25. April 2001 kommunizierte die Beschwerdeführerin weiter, an der revidierten Dual-Strategie werde festgehalten, die Konzernstruktur wesentlich vereinfacht. Die Kapitalstruktur solle schrittweise der neuen Unternehmensstrategie angepasst werden. Die Liquidität sei durch eine Kreditlinie von 1 Mia. Fr. der Citibank, CSFB und Deutschen Bank gesichert. Bereits verkauft seien die Swissôtel-Gruppe sowie die Beteiligungen an Panalpina und SwissGlobalCargo. Am Verkauf weiterer Aktiven, z.B. operativ nicht notwendiger Immobilien, werde gearbeitet. Ferner werde der geordnete Ausstieg aus den Beteiligungen bei AOM und Air Liberté vorbereitet. Im ersten Quartal habe der Konzern den Umsatz um 8,2 Prozent gesteigert. Diese Informationen konnten auch in der NZZ vom 26. April 2001 nachgelesen werden.
Am 9. Mai 2001 erstellte die Beschwerdegegnerin noch eine weitere Präsentation. An der Konzernleitungssitzung vom 16. Mai 2001 wurde sie jedoch dahingehend informiert, dass ihr Mandat per 30. Juni 2001 beendet sei.
Gleichentags wurden ihre Rechnungen für die Monate Januar bis März 2001 im Gesamtbetrag von Fr. 2'887'984.- (inkl. MWSt) bezahlt.
Anfang Juni 2001 kündigte Mario Corti das Programm "Change 2001" an. Damit sollten Kosteneinsparungen von 500 Mio. Fr. realisiert werden. An der Verwaltungsratssitzung vom 11. Juni 2001 berichtete er darüber. Er führte aus, die Gesellschaft befinde sich in einem eigentlichen Überlebenskampf. Die Kosteneinsparungen von 500 Mio. Fr. hätten Stabilisierungscharakter. Er werde sich im laufenden Jahr auf den finanziellen Turnaround der Gruppe konzentrieren. Hinsichtlich des Milliardenkredits erwarte er, dass die Verhandlungen in ein bis zwei Wochen abgeschlossen sein sollten, die finanzielle Lage der Gruppe sei aber besorgniserregend. Wenn die eingeleiteten Massnahmen nicht genügten, könne er weitere Desinvestitionen im zweiten Halbjahr nicht ausschliessen.
Die NZZ vermeldete am 20. Juni 2001, der Konzern wolle das Flugzeug-Portfolio seiner Leasing-Gesellschaft verkleinern. Künftig solle das Management auf Flugzeuge konzentriert werden, welche für die Swissair Group Operations gebraucht würden. Laut Mario Corti solle aus diesem Rückzug vom Drittgeschäft ein erheblicher Liquiditätszufluss und Mehrwert resultieren.
Anfang Juli 2001 konnte der Ausstieg des Konzerns aus der französischen Fluggesellschaft Air Littoral bekannt gegeben werden,
BGE 137 III 268 S. 276
hingegen verschärften sich die Probleme mit Sabena. Die belgische Regierung wie auch Sabena forderten vom Konzern Schadenersatz wegen Vertragsbruchs. Der Konzern war in Belgien mit Klagen im Gesamtumfang von über 1 Mia. Euro konfrontiert.
Der Kreditvertrag mit der Citibank, der CSFB und der Deutschen Bank konnte schliesslich am 11. Juli 2001 unterzeichnet werden.
Tags darauf stellte Mario Corti einen Restrukturierungsplan vor. Dazu führte er aus, die Gruppe habe ausreichend flüssige Mittel und bestehende Kreditlinien, um das laufende Geschäft zu finanzieren. Die finanzielle Lage der Gruppe sei jedoch angespannt. Mario Corti erläuterte sodann die in den letzten drei Monaten umgesetzten Massnahmen und in welcher Hinsicht noch Handlungsbedarf bestehe. Mit Bezug auf die gegenwärtigen Betriebsergebnisse berichtete er von zufriedenstellenden Resultaten im ersten Halbjahr 2001 und einer über dem Branchendurchschnitt liegenden Auslastung bei Swissair und Crossair. Er fasste zusammen, dass in den vergangenen drei Monaten erste Schritte zu einer grundlegenden Sanierung der Gruppe unternommen worden seien, aber noch vieles geschehen müsse, damit der Konzern wieder festen Boden finde. Man sei zuversichtlich, dass der Restrukturierungsplan gelingen werde.
Mitte Juli 2001 erkundigte sich die Beschwerdegegnerin bei der Beschwerdeführerin nach der Bezahlung der Rechnungen für die Monate April und Mai 2001. Peter Kreuzenkamp von der Beschwerdeführerin schrieb ihr daraufhin mit E-Mail vom 16. Juli 2001, er sei im Spital und anschliessend intern mit dem Projekt "Change 2001" ausgelastet gewesen. Es tue ihm leid, dass er nicht früher habe reagieren können. Er habe die Rechnungen vor einiger Zeit bereits angeschaut und festgestellt, dass verschiedene Sachen nicht stimmten. Bis heute habe er fast alle Rechnungen der Beschwerdegegnerin beanstanden müssen. Da er aber früher hätte reagieren sollen, werde er diese Rechnungen zur Zahlung geben und er bitte die Beschwerdegegnerin, ihm die Annexe entsprechend korrigiert zuzustellen.
Am 18. Juli 2001 konnte die Einigung des Konzerns mit der belgischen Regierung und der Sabena auf eine Kapitalspritze von 430 Mio. Euro bekannt gegeben werden. Davon musste der Konzern 60 % übernehmen. Im Gegenzug dazu wurde er aus der Verpflichtung entlassen, seinen Anteil an der Sabena auf 85 % aufzustocken. Alle Klagen wurden fallen gelassen. Angeblich sollen die für den Konzern entstehenden Kosten durch Rückstellungen abgedeckt gewesen sein.
BGE 137 III 268 S. 277
Am 27. Juli 2001 wurden die Rechnungen der Beschwerdegegnerin für die Monate April und Mai 2001 im Gesamtbetrag von Fr. 1'115'812.- (inkl. MWSt) bezahlt.
An der Halbjahres-Pressekonferenz vom 30. August 2001 wurde der Halbjahresbericht des Konzerns per 30. Juni 2001 vorgestellt. Der Konzern verfügte noch über ein Nettovermögen von 555 Mio. Fr. Die KPMG habe das Testat für den konsolidierten Halbjahresabschluss ohne Einschränkung erteilt. Gemäss der NZZ vom 31. August 2001 berichtete Mario Corti an dieser Pressekonferenz von weiteren in die Wege geleiteten Verkäufen diverser Assets, unter anderem Swissport und Nuance Group, die zusammen mit den bereits eingeleiteten Massnahmen innerhalb der nächsten 18 Monate Mittel in der Höhe von 4,5 Mia. Fr. frei machen sollten.
Am 11. September 2001 fanden die Terror-Anschläge in New York statt. Im Anschluss folgte das Ringen mit dem Bundesrat um Unterstützung des Bundes zur Verhinderung des Zusammenbruchs des Konzerns, das Grounding der Swissair-Flotte am 2. Oktober 2001 und am 4. Oktober 2001 das Gesuch der Beschwerdeführerin um Bewilligung der Nachlassstundung, welche am Folgetag bewilligt wurde.
C.
Mit Anfechtungsklage vom 18. November 2005 verlangte die Beschwerdeführerin von der Beschwerdegegnerin gestützt auf
Art. 288 SchKG
den Betrag von Fr. 3'721'000.- (Beratungshonorare abzüglich MWSt) nebst Zinsen. Jene schloss auf Abweisung der Klage.
Mit Urteil vom 24. September 2008 wies das Handelsgericht des Kantons Zürich die Anfechtungsklage ab.
Die hiergegen erhobene Nichtigkeitsklage wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich mit Zirkulationsbeschluss vom 30. April 2010 ab, soweit es darauf eintrat.
D.
Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 9. Juni 2010 verlangt die Beschwerdeführerin im Wesentlichen die Aufhebung des handelsgerichtlichen Urteils sowie des kassationsgerichtlichen Beschlusses und die Verpflichtung der Beschwerdegegnerin zur Bezahlung von Fr. 3'721'000.- nebst Zins. (...) Die Beschwerdegegnerin verlangt in ihrer Vernehmlassung vom 19. August 2010 im Wesentlichen die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
BGE 137 III 268 S. 278
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Vorab stellen sich verschiedene Eintretensfragen.
1.1
Die Beschwerde in Zivilsachen steht bei paulianischen Anfechtungsklagen mit Fr. 30'000.- übersteigendem Streitwert grundsätzlich offen (
Art. 72 Abs. 2 lit. a und
Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG
). Das Handelsgericht des Kantons Zürich war sachlich als einzige kantonale Instanz zuständig und hat einen Endentscheid gefällt (
Art. 75 Abs. 2 lit. b und
Art. 90 BGG
). Mit Bezug auf rechtliche Vorbringen im Sinn von Art. 95 f. BGG erweist sich das handelsgerichtliche Urteil mithin als kantonal letztinstanzlich.
1.2
Mit Bezug auf die Sachverhaltsfeststellung und Beweiswürdigung kann jedoch vor dem Kassationsgericht des Kantons Zürich geltend gemacht werden, das Urteil des Handelsgerichts basiere auf einer aktenwidrigen oder willkürlichen tatsächlichen Annahme (
§ 281 Ziff. 2 ZPO
/ZH), was sich mit der vor Bundesgericht zulässigen Rüge deckt, der Sachverhalt sei offensichtlich unrichtig festgestellt worden (
Art. 97 Abs. 1 BGG
), weil diese mit der Rüge der willkürlichen Sachverhaltsfeststellung bzw. Beweiswürdigung zusammenfällt (Botschaft zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 IV 4338 zu Art. 92;
BGE 133 II 249
E. 1.2.2 S. 252;
BGE 133 III 393
E. 7.1 S. 398). Dies ist der Beschwerdeführerin aus mehreren früheren Anfechtungsurteilen bekannt (insbesondere Urteile 5A_37/2008 vom 4. September 2008 E. 1; 5A_386/2008 vom 9. April 2009 E. 1), und sie wurde im Urteil 5A_82/2008 vom 17. November 2009 E. 1 auch ausdrücklich darauf hingewiesen, dass mit Bezug auf Sachverhaltsrügen allein der Entscheid des Kassationsgerichts letztinstanzlich im Sinn von
Art. 75 Abs. 1 BGG
ist und deshalb dieser anzufechten gewesen wäre. Vorliegend stellt die Beschwerdeführerin zwar formell Begehren um Aufhebung sowohl des handelsgerichtlichen Urteils als auch des Zirkulationsbeschlusses des Kassationsgerichts. In der Begründung kritisiert sie aber einzig die Sachverhaltsfeststellung durch das Handelsgericht, welche sie teils als lückenhaft, teils als offensichtlich unrichtig rügt. Von den Erwägungen des Kassationsgerichtes, mit welchen sie sich im Einzelnen auseinandersetzen müsste (
Art. 42 Abs. 2 und
Art. 106 Abs. 2 BGG
), ist nirgends die Rede und die Beschwerdeführerin bezeichnet auch einzig das Handelsgericht als Vorinstanz. Damit hat sie aber mit Bezug auf die Sachverhaltsfeststellung den falschen Entscheid angefochten, und auf die betreffenden Rügen kann nicht
BGE 137 III 268 S. 279
eingetreten werden. Dabei kann der Beschwerdeführerin auch nicht helfen, dass sie sich bei ihren Anfechtungsklagen durch stets wechselnde Rechtsanwälte vertreten lässt; sie muss sich die in früheren Urteilen gemachten Erwägungen ungeteilt zurechnen lassen. Im Übrigen betreffen die unter dem Titel "Sachverhalt" gemachten Ausführungen der Beschwerdeführerin ohnehin über weite Strecken nicht Tat-, sondern Rechtsfragen. Eine Sachverhaltsfrage ist lediglich, was die Beratungsleistungen zum Gegenstand hatten, sowie die tatsächlichen Intentionen der Parteien. Eine Rechtsfrage ist hingegen, wie bereits das Kassationsgericht zutreffend festgehalten hat, die Umschreibung des Sanierungsbegriffs bzw. der Beratungsleistungen im anfechtungsrechtlichen Kontext und im Übrigen, ob diese in objektivierter Weise einen Sanierungskontext aufwiesen (vgl. im Einzelnen E. 4.2.2).
1.3
Aus den dargelegten Gründen nicht einzutreten ist sodann auf die Rüge der angeblichen Gehörsverletzung (
Art. 29 Abs. 2 BV
), welche ebenfalls bereits dem hierfür zuständigen Kassationsgericht als Verletzung eines wesentlichen Verfahrensgrundsatzes gemäss
§ 281 Ziff. 1 ZPO
/ZH vorgetragen und von diesem materiell behandelt wurde. Gleiches gilt für die Rüge der angeblichen Verletzung der Dispositionsmaxime, die nicht Bundesrecht, sondern ein Grundsatz des kantonalen Prozessrechts darstellt (vgl.
§ 54 ZPO
/ZH) und gestützt auf
§ 281 Ziff. 1 ZPO
/ZH ebenfalls vom Kassationsgericht materiell behandelt wurde. Wie bereits im Zusammenhang mit der Sachverhaltsfeststellung ficht die Beschwerdeführerin auch mit Bezug auf diese verfahrensrechtlichen Grundsätze ausschliesslich das Urteil des Handelsgerichts und damit den falschen Entscheid an.
1.4
Nach dem Gesagten kann auf die sich einzig gegen das handelsgerichtliche Urteil richtende Beschwerde nur insoweit eingetreten werden, als Rechtsverletzungen geltend gemacht werden. Die Beschwerde erweist sich diesbezüglich als rechtzeitig (vgl.
Art. 100 Abs. 6 BGG
).
2.
Aus der vorstehenden Erwägung resultiert, dass dem bundesgerichtlichen Urteil bzw. den rechtlichen Erwägungen unverändert die vom Handelsgericht getroffenen Sachverhaltsfeststellungen zugrunde zu legen sind (
Art. 105 Abs. 1 BGG
).
2.1
Diese ergeben zusammengefasst, dass die Beschwerdegegnerin im Herbst 2000 mit der Ausarbeitung strategischer Alternativen vor allem in den Gebieten Airline, Restrukturierung sowie Mergers &
BGE 137 III 268 S. 280
Aquisitions (sog. Projekt "Chess") betraut wurde, dass sie anlässlich der Verwaltungsratssitzung der Beschwerdeführerin vom 22. November 2000 erste Ergebnisse präsentierte und an der Verwaltungsratssitzung vom 14. Dezember 2000 ein vertiefter Bericht folgte. Nach dem endgültigen Scheitern der Hunter-Strategie per Ende 2000 und Erweiterung des Auftrages auf eine ganzheitliche Restrukturierungsberatung unterbreitete die Beschwerdegegnerin dem Verwaltungsrat am 31. Januar 2001 einen Vorschlag zur Restrukturierung und strategischen Neuausrichtung, die auf den in Lit. B erwähnten fünf Pfeilern basieren sollte. In organisatorischer Hinsicht wurde die Einsetzung eines "Steering Committees" und die Unterstützung der Strategie-, Risk- und Finance-Teams vorgeschlagen. Der Verwaltungsrat der Beschwerdeführerin entschloss sich, dieses Restrukturierungsszenario zu vertiefen. Zu bearbeiten waren insbesondere die in Lit. B erwähnten Module. Am 21. März 2001 erfolgte die letzte Präsentation unter dem Titel "Projekt Chess". Nachdem der Verwaltungsrat der Beschwerdeführerin an seiner Sitzung vom 24. März 2001 beschlossen hatte, an einer redimensionierten Dual-Strategie festzuhalten, präsentierte die Beschwerdegegnerin am 10. April 2001 einen Vorschlag für einen Projektansatz zur Restrukturierung des Konzerns. Am 9. Mai 2001 erfolgte die letzte Präsentation der Beschwerdegegnerin. An der Konzernleitungssitzung vom 16. Mai 2001 wurde beschlossen, deren Mandat per Ende Juni 2001 aufzulösen.
2.2
Das Handelsgericht hat diese Fakten dahingehend gewürdigt, dass im Herbst 2000 bei Aufnahme der Tätigkeit wohl noch nicht eine eigentliche Sanierung im Vordergrund gestanden habe, ebenso wenig bei der Berichterstattung im November und Dezember. Spätestens jedoch die Präsentation vom 31. Januar 2001 habe klarerweise unter dem Zeichen der Sanierung gestanden, sei doch detailliert ein auf fünf Pfeilern basierendes Vorgehen zur Restrukturierung und strategischen Neuausrichtung präsentiert worden. Die Beratertätigkeit habe spätestens mit Beginn des Jahres 2001 im Zusammenhang mit der Sanierung der Beschwerdeführerin gestanden und insoweit sei von einer Sanierungsberatung zu sprechen.
2.3
Das Handelsgericht erwog in diesem Zusammenhang, in der Wirtschaft sei "Unternehmenssanierung" der Sammelbegriff für alle Massnahmen zur Wiederherstellung existenzerhaltender Gewinne. Der Sanierungsbegriff vereine alle betriebswirtschaftlichen, steuerlichen und rechtlichen Massnahmen zur Problembewältigung. Es könne zwischen strategischen (z.B. Optimierung der Geschäftsfelder,
BGE 137 III 268 S. 281
einschliesslich Desinvestitionen), organisatorischen (z.B. Optimierung der Aufbau- und Ablauforganisation, einschliesslich Stellenabbau), finanziellen (z.B. Optimierung der vorhandenen und Erschliessung neuer Finanzierungs- und Kapitalquellen) und behavioristischen (z.B. Optimierung der Führungskultur und des Unternehmensauftritts) Sanierungsmassnahmen unterschieden werden. Das Suchen neuer Finanzierungsquellen ("Sanierungsdarlehen") stelle somit nur eine mögliche Sanierungsmassnahme nebst vielen anderen dar. Was die Beratung anbelange, könne diese beispielsweise fachliche Entscheidungen und Veränderungen oder Organisations- und Personalfragen betreffen. Der typische Beratungsprozess sei gekennzeichnet durch eine Situationsanalyse (ist-Aufnahme) und Zielformulierung (soll-Zustand). Es folge sodann die Konzeptentwicklung, die Konzeptpräsentation, allenfalls die Mithilfe bei der Umsetzung von Massnahmen sowie die Massnahmenkontrolle. Stehe die Beratertätigkeit - wie vorliegend - im Zusammenhang mit der Sanierung, so könne von Sanierungsberatung gesprochen werden.
2.4
Das Handelsgericht hat weiter erwogen, dass mit Bezug auf die Tatbestandsvoraussetzungen von
Art. 288 SchKG
das objektive Merkmal der Gläubigerschädigung erfüllt sei, namentlich wegen der Kreditierung der erbrachten Leistungen und weil diese im Konkurs nicht verwertbar seien. Angesichts dieser Tatsache bzw. vor dem Hintergrund der erfolgversprechenden Sanierungsbemühungen habe bei den subjektiven Merkmalen der Schädigungsabsicht und der Erkennbarkeit analog zum Sanierungsdarlehen ein weniger strenger Massstab zu gelten, zumal Sach- und Dienstleistungen nicht unterschiedlich behandelt werden dürften; alle Formen der Sanierungsbemühungen dienten dem gleichen Zweck und stünden letztlich im Interesse aller Gläubiger. Ein anderslautender Entscheid würde es dem Schuldner faktisch verunmöglichen, während einer Sanierung irgendwelche Dienstleistungen in Anspruch zu nehmen, insbesondere solche von Unternehmensberatern.
3.
Die Beschwerdeführerin macht in rechtlicher Hinsicht eine Verletzung von
Art. 288 SchKG
(dazu E. 4 ff.) und von
Art. 8 ZGB
geltend.
Im Zusammenhang mit der letzteren Norm bringt sie vor, es wäre Sache der Beschwerdegegnerin gewesen, im Einzelnen und konkret darzulegen, dass die von ihr erbrachten Leistungen zum besonderen Zweck der Sanierung erfolgt seien. Indem das Handelsgericht ohne entsprechende Behauptungen von erfolgversprechenden
BGE 137 III 268 S. 282
Sanierungsbemühungen bzw. von Sanierungsleistungen seitens der Beschwerdegegnerin ausgegangen sei, habe es
Art. 8 ZGB
verletzt.
Bei diesen Ausführungen verkennt die Beschwerdeführerin zweierlei: Zum einen überspielt sie den Umstand, dass sie als Anfechtungsklägerin für die drei Tatbestandsvoraussetzungen von
Art. 288 SchKG
beweispflichtig ist (dazu E. 4). Zum anderen ist das Handelsgericht im Rahmen der Beweiswürdigung - und damit im Zusammenhang mit der von der Beschwerdeführerin untauglich angefochtenen Sachverhaltsfeststellung (vgl. E. 1.2) - zum Schluss gekommen, dass die von der Beschwerdegegnerin erbrachten Beratungsleistungen dem Zweck der Sanierung gedient hätten und diese im betreffenden Zeitpunkt nicht als aussichtslos habe gelten können. Kommt eine Vorinstanz aber aufgrund einer Beweiswürdigung zu einem bestimmten tatsächlichen Ergebnis, wird die Beweislastverteilung gegenstandslos (vgl.
BGE 119 II 114
E. 4c S. 117;
BGE 128 III 271
E. 2b/aa S. 277;
BGE 130 III 591
E. 5.4 S. 602;
BGE 132 III 626
E. 3.4 S. 634).
Vor dem geschilderten Hintergrund ist nicht ersichtlich, inwiefern das Handelsgericht gegen
Art. 8 ZGB
verstossen haben soll.
4.
Was die Norm von
Art. 288 SchKG
anbelangt, so sind alle Rechtshandlungen anfechtbar, welche der Schuldner innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Pfändung oder Konkurseröffnung in der dem anderen Teil erkennbaren Absicht vorgenommen hat, seine Gläubiger zu benachteiligen oder einzelne Gläubiger zum Nachteil anderer zu begünstigen. Der Anfechtung nach diesen Grundsätzen unterliegen gemäss
Art. 331 Abs. 1 SchKG
auch die Rechtshandlungen, welche der Schuldner vor der Bestätigung des Nachlassvertrages vorgenommen hat.
Für eine Klagegutheissung müssen drei Anfechtungsvoraussetzungen erfüllt sein: Die angefochtene Handlung muss die Gläubigergesamtheit nicht nur schädigen (Gläubigerschädigung), sondern vom Schuldner auch in der betreffenden Absicht vorgenommen worden sein (Schädigungsabsicht), was schliesslich für den begünstigten Dritten erkennbar gewesen sein muss (Erkennbarkeit). Alle drei Voraussetzungen hat zu beweisen, wer aus der Erfüllung des Tatbestandes Rechte ableitet (vgl.
Art. 8 ZGB
), in der Regel also der Anfechtungskläger (
BGE 134 III 452
E. 2 S. 454;
BGE 136 III 247
E. 3 S. 250; siehe auch AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 8. Aufl. 2008, § 52 Rz. 25), hier die Beschwerdeführerin.
BGE 137 III 268 S. 283
4.1
Als erstes Tatbestandsmerkmal muss eine Schädigung der anderen Gläubiger durch Beeinträchtigung der Exekutionsrechte vorliegen, indem ihre Befriedigung im Rahmen der General- oder Spezialexekution oder ihre Stellung im Vollstreckungsverfahren wegen der Bevorzugung des einen Gläubigers beeinträchtigt wird. Die tatsächliche Schädigung wird zugunsten der Konkursmasse vermutet, wobei dem Anfechtungsbeklagten der Gegenbeweis offensteht, dass die anderen Gläubiger auch bei richtigem Verhalten des Schuldners zum gleichen Verlust gekommen wären, dient doch die Anfechtungsklage nicht der Bestrafung des beklagten Gläubigers, sondern der Wiederherstellung des Zustandes, in welchem sich ohne das angefochtene Geschäft das zur Befriedigung der übrigen Gläubiger dienende Vermögen des Schuldners im Zeitpunkt der Konkurseröffnung befunden hätte (
BGE 99 III 27
E. 3 S. 33;
BGE 134 III 615
E. 4.1 S. 617 f.;
BGE 135 III 265
E. 2 S. 267,
BGE 134 III 276
E. 6.1.1 S. 280;
BGE 136 III 247
E. 3 S. 250). An einer Schädigung in diesem Sinn fehlt es in der Regel, wenn der Schuldner für seine Leistung eine verwertbare gleichwertige Gegenleistung erhalten hat (
BGE 134 III 452
E. 3.1 S. 455,
BGE 134 III 615
E. 4.2.1 S. 618;
BGE 135 III 276
E. 6.1.2 S. 280;
BGE 136 III 247
E. 3 S. 251).
Im Unterschied zum Darlehen, bei welchem die Rückzahlung nicht die (gleichwertige) Gegenleistung für die Darlehensaufnahme, sondern die Erfüllung der hierbei eingegangenen Pflicht zur späteren Rückzahlung ist (
BGE 99 III 27
E. 5 S. 38;
BGE 134 III 452
E. 3.1 S. 455;
BGE 136 III 247
E. 3 S. 251), erfolgten die angefochtenen Zahlungen vorliegend als gleichwertige Honorierung der erbrachten Dienstleistungen (die Gleichwertigkeit wurde von der Beschwerdeführerin jedenfalls nicht in Frage gestellt). Dennoch muss die Gläubigerschädigung bejaht werden (vgl. spezifisch zu Beratungshonoraren
BGE 134 III 615
E. 4.3 S. 621). Ob die Beratungsleistungen verwertbar gewesen wären und inwiefern dieses Kriterium im Zusammenhang mit Dienstleistungen einschlägig ist, kann deshalb (wie bereits durch das Handelsgericht) weiterhin offengelassen werden.
4.2
Als weiteres Tatbestandsmerkmal von
Art. 288 SchKG
muss beim Schuldner Schädigungsabsicht gegeben sein. Diese ist zu bejahen, wenn er voraussehen konnte und musste, dass die angefochtene Handlung die Gläubigergesamtheit benachteiligt oder einzelne Gläubiger gegenüber anderen bevorzugt. Nicht erforderlich ist, dass der Schuldner mit seiner Handlung die Benachteiligung von Gläubigern oder die Begünstigung einzelner Gläubiger geradezu bezweckt
BGE 137 III 268 S. 284
hat. Es genügt vielmehr, wenn er sich darüber hat Rechenschaft geben können und müssen und gleichsam in Kauf genommen hat, dass als natürliche Folge seiner Handlung Gläubiger geschädigt werden (
BGE 134 III 452
E. 4.1 S. 456,
BGE 135 III 615
E. 5.1 S. 621;
BGE 135 III 265
E. 2 S. 267,
BGE 135 III 276
E. 7.1 S. 284).
4.2.1
In allgemeiner Hinsicht ist zunächst zu beachten, dass es beim Institut der Anfechtungsklage nicht darum geht, den Schuldner faktisch seiner Handlungsfähigkeit zu berauben und ihn zu immobilisieren, zumal damit in der Regel seine sofortige Konkursreife herbeigeführt würde, was selten im Interesse der Gläubigergesamtheit liegen dürfte (Urteil 5A_386/2008 vom 9. April 2009 E. 4.3). Die Anfechtungsklage soll dort greifen, wo es um unlautere Machenschaften geht, wie es namentlich der Fall ist, wenn Vollstreckungssubstrat beiseite geschafft worden ist, das sich bei normalem Geschäftsgebaren in der Masse noch vorgefunden hätte (
BGE 136 III 247
E. 2 S. 250).
4.2.2
Im spezifischen Kontext ist sodann zu berücksichtigen, dass die vorliegend zur Diskussion stehende Inanspruchnahme von Beratungsdienstleistungen in einem direkten Sanierungskontext stand.
Die Beschwerdeführerin stellt sich zwar auch im Zusammenhang mit ihren rechtlichen Ausführungen wiederum auf den Standpunkt, es sei um allgemeine strategische Beratung gegangen, die nicht zum eigentlichen Zweck der Sanierung erfolgt sei. Zu welchem Zweck die Beratung erfolgte, ist aber weitgehend eine Sachverhaltsfrage - nämlich der Inhalt der Beratung sowie der tatsächliche Parteiwille im Zusammenhang mit der Erbringung bzw. Inanspruchnahme der Beratung - und diesbezüglich hat die Beschwerdeführerin den falschen Entscheid angefochten (dazu ausführlich E. 1.2). Nach den dortigen Ausführungen ist nebst dem Begriff der Sanierung eine Rechtsfrage einzig, ob die tatsächlich erfolgte Beratung in objektivierter Weise einen Sanierungskontext aufwies. Entgegen den Behauptungen der Beschwerdeführerin hat aber das Handelsgericht den anfechtungsrechtlich relevanten Sanierungsbegriff - der entgegen der sinngemässen Darlegung der Beschwerdeführerin nicht mit der aktien- bzw. bilanzrechtlichen Sanierungsdefinition im Sinn von
Art. 725 OR
gleichgesetzt werden kann - richtig umschrieben und es kann hierfür auf dessen in E. 2.3 zitierte Ausführungen verwiesen werden. Sodann ist offensichtlich, dass die Beratungsdienstleistungen auch bei objektivierter Betrachtungsweise zum Zweck der Sanierung der Beschwerdeführerin erfolgten: Vor dem Hintergrund
BGE 137 III 268 S. 285
der vom Handelsgericht festgestellten Schieflage spätestens ab Beginn des Jahres 2001 stand bereits die Beratung zur strategischen Neuausrichtung als solche im Zusammenhang mit dem Bemühen um finanzielle Konsolidierung und (allenfalls modifizierte) Fortsetzung der Geschäftstätigkeit. Noch deutlicher wurde dies im Rahmen der Ausdehnung des Auftrages, als die Beschwerdegegnerin umfassend mit der Beratung für die Restrukturierung des Konzerns betraut wurde (namentlich Allianzstrategien, Risikoreduktion, Neuorganisation, Controlling und finanzielle Restrukturierung, vgl. Lit. B).
Es ist mithin an der in
BGE 134 III 615
E. 5.3 S. 622 f. publizierten Rechtsprechung anzuknüpfen. Dort wurde festgehalten, dass bei der Honorierung von Beratungsleistungen im Zusammenhang mit der Erarbeitung eines Business- und Finanzierungsplanes zwecks Weiterführung der Aktivitäten der betroffenen Gesellschaft keine Schädigungsabsicht anzunehmen sei, wenn die Fortführung des Betriebes nicht aussichtslos gewesen und im Übrigen die Begleichung der Rechnungen im Rahmen des ordentlichen Geschäftsablaufes erfolgt sei. Darauf wird noch zurückzukommen sein.
4.2.3
Das Handelsgericht hat nicht am soeben erwähnten
BGE 134 III 615
angeknüpft, sondern aufgrund des Sanierungskontextes eine wesentliche Parallele zu der in
BGE 134 III 452
E. 5.2 und 5.3 angesprochenen Behandlung des Sanierungs
darlehens
gezogen und befunden, es müsse für die Schädigungsabsicht und die Erkennbarkeit in dem Sinn ein weniger strenger Massstab gelten, dass Leistung und Gegenleistung als Einheit zu würdigen seien.
Hierzu ist zu bemerken, dass Sach- und Dienstleistungen nicht uneingeschränkt mit dem Darlehen verglichen werden können bzw. das Argument der "Einheitheitsbetrachtung" von Hingabe und Rückzahlung des Darlehens bei Sach- und Dienstleistungen aufgrund der Vertragsstruktur gewissermassen überflüssig ist: Die Idee der "Einheitsbetrachtung" beim Sanierungsdarlehen beruht auf dem speziellen Umstand, dass die Rückzahlung der Darlehenssumme nicht die gleichwertige Gegenleistung zur Darlehenshingabe (dazu E. 4.1 und dortige Hinweise), sondern vielmehr die Zinsleistung das Äquivalent der Kreditierung ist (vgl.
BGE 136 III 247
E. 5 S. 252). Was die Höhe des Darlehenszinses anbelangt, so richtet sich diese - nebst allgemeinen Faktoren des Marktumfeldes wie Inflation, Leitzinsen etc. - grundsätzlich nach der Bonität des Schuldners einschliesslich Werthaltigkeit allfälliger Sicherheiten. Darin zeigt sich, dass das geschäftsmässige Darlehen typischerweise ein Risikogeschäft ist,
BGE 137 III 268 S. 286
wobei sich das Risiko wie gesagt an der Wiedererhältlichkeit der Darlehenssumme bemisst. Wohl geht der Sach- oder Dienstleister auch ein Inkassorisiko ein, wenn er seine Leistung im Voraus erbringt und für die Gegenleistung Rechnung stellt; es findet aber in aller Regel keine Risikokalkulation mit Bezug auf die Einbringlichkeit der Gegenleistung statt: Die Höhe der Gegenleistung richtet sich nach dem Wert der erbrachten Sach- oder Dienstleistung und nicht nach der Bonität des Käufers oder Auftraggebers. Was dies für das Tatbestandsmerkmal der Schädigungsabsicht bedeutet, wird noch zu erörtern sein.
Insofern hat das Handelsgericht aber zu Recht auf die Behandlung des Sanierungsdarlehens hingewiesen, als auch die vorliegend interessierenden Dienstleistungen zur Überwindung der Schieflage der Beschwerdeführerin erbracht bzw. nachgefragt wurden (dazu vorstehend E. 2.2 und E. 4.2.2 sowie nachfolgend 4.2.4) und das Bundesgericht sowohl mit Blick auf das Sanierungsdarlehen (vgl.
BGE 134 III 452
E. 5.2 und E. 5.5; Urteil 5A_386/2008 vom 9. April 2009 E. 4.1) als auch im Zusammenhang mit Beratungsleistungen an eine in Bedrängnis stehende und um Fortsetzung des Betriebes bemühte Unternehmung (vgl.
BGE 134 III 615
E. 4.2.2 S. 619; Urteil 5A_64/2008 vom 14. Oktober 2008 E. 6.2.2) befunden hat, dass die Anfechtungsklage nicht zum Zweck habe, alle Versuche zur Rettung des Schuldners unmöglich oder sehr gefährlich zu machen, umso weniger als es gerade im Interesse der übrigen Gläubiger liege, wenn Dritte versuchten, dem Schuldner zu Hilfe zu kommen. Freilich kann dann nicht mehr von einer im Interesse der Unternehmung und der Gläubigergesamtheit stehenden Hilfeleistung ausgegangen werden, wenn jeder Rettungsversuch als hoffnungslos angesehen werden muss, weil keine Aussicht auf Erfolg besteht (vgl.
BGE 134 III 452
E. 5.3 S. 459,
BGE 134 III 615
E. 5.1 S. 621 f.; Urteil 5A_64/2008 vom 14. Oktober 2008 E. 6.2.2).
In welcher Situation und wozu die fraglichen Leistungen in Anspruch genommen worden bzw. die angefochtenen Zahlungen erfolgt sind, ist der springende Punkt bei der Beurteilung des Tatbestandsmerkmales der Schädigungsabsicht: Diese beinhaltet begriffsnotwendig ein wie auch immer geartetes doloses Element, welches fehlt, wenn der Schuldner ernsthaft um seine Rettung kämpft und diese erfolgversprechend erscheint (dahingehend bereits
BGE 134 III 615
E. 5.1 S. 621 f.). Insofern lässt sich nicht sagen, dass für die Schädigungsabsicht und die Erkennbarkeit im Zusammenhang mit
BGE 137 III 268 S. 287
sanierungsorientierten Beratungsleistungen ein milderer Massstab gelte; vielmehr hat der Schuldner in der betreffenden Situation (d.h. ernsthafte und erfolgversprechende Bemühungen) schlicht und einfach keinen auf Schädigung der anderen Gläubiger gerichteten Willen, wenn er sich bei seiner Stabilisierung und in Aussicht genommenen Gesundung beraten lässt, und zwar hat er in der Regel auch keinen auf indirekte Schädigung gerichteten Willen, indem er eine Benachteiligung der anderen Gläubiger als notwendige Nebenfolge billigend in Kauf nehmen würde.
4.2.4
Wie bereits mehrfach erwähnt, ist im vorliegenden Fall aufgrund der handelsgerichtlichen Sachverhaltsfeststellungen einerseits davon auszugehen, dass die Beratungsleistungen zum Zweck der Sanierung der Beschwerdeführerin erfolgten. Dabei kann es entgegen deren Behauptung nicht darauf ankommen, ob bereits ein eigentliches Sanierungskonzept bestand, ging es im Zusammenhang mit der fraglichen Beratung doch gerade darum, Konzepte zur Überwindung der Schieflage zu erarbeiten. In diesem Kontext muss es genügen, dass die Beratung nach den vorstehenden Erwägungen zum Ziel hatte, durch eine strategische Neuausrichtung, insbesondere verbunden mit einer finanziellen Konsolidierung, den Turnaround zu schaffen und wieder profitabel zu werden. Zum anderen ergibt sich aus den Feststellungen des Handelsgerichtes, dass die Beschwerdeführerin (und mit ihr der gesamte Konzern) im Zeitpunkt der angefochtenen Zahlungen noch nicht in dem Sinn unrettbar verloren schien, dass ein Fallieren so gut wie sicher bzw. als unabwendbar anzusehen war, sondern vielmehr von aus damaliger Sicht erfolgversprechenden Sanierungsbemühungen auszugehen war (nebst organisatorischer Optimierung z.B. Verkäufe im non-airline- und/oder airline-Bereich bzw. gänzliches Aufgeben der Dual-Strategie, sodann Aufbringen neuen Kapitals, Abstossen unprofitabler Beteiligungen, Verkleinern des Flugzeugparks bzw. Aufgabe des Drittleasinggeschäfts etc.). Jedenfalls vermochte die Beschwerdeführerin den ihr obliegenden Beweis (vgl. E. 3 und 4) der Schädigungsabsicht nicht zu erbringen, zumal sie mit Bezug auf die zugrunde liegenden Tatsachen das falsche Urteil angefochten hat (vgl. E. 1.2). Insbesondere kann sie in diesem Zusammenhang auch nichts aus der Tatsache ableiten, dass das Bundesgericht in anderen Swissair-Anfechtungsurteilen für den Zeitpunkt jedenfalls der zweiten Zahlung alle Anfechtungsvoraussetzungen von
Art. 288 SchKG
bejaht hat: Dort ging es nicht um die Verbesserung der finanziellen Situation bzw. um die Rettung und
BGE 137 III 268 S. 288
Gesundung der Unternehmung, sondern im Gegenteil um den beschleunigten Abfluss letzter vorhandener Mittel, indem Darlehen zurückbezahlt wurden; überdies waren die Zahlungen jeweils mit der beidseits bewussten Bevorteilung des betreffenden Gläubigers verbunden (z.B.
BGE 134 III 452
; Urteile 5A_358/2008; 5A_386/2008; 5A_116/2009). Von vornherein nicht einschlägig sind sodann die Urteile, welche ganz wenige Tage vor dem Fallieren, in der Regel sogar nach dem Grounding der Swissair-Flotte und damit in einer hoffnungslos gewordenen Situation geleistete Zahlungen betreffen (z.B.
BGE 135 III 265
und 276; Urteil 5A_567/2009). Im Übrigen sind die in all den genannten Entscheiden gemachten Erwägungen jeweils im spezifischen Kontext des Einzelfalles zu lesen, auch wenn sie teilweise etwas apodiktisch formuliert sein mögen.
4.3
Ist nach dem Gesagten keine Schädigungsabsicht der Beschwerdeführerin nachgewiesen, erübrigen sich Ausführungen zum Tatbestandsmerkmal der Erkennbarkeit; die betreffenden Ausführungen in der Beschwerde sind damit gegenstandslos.
5.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerde in Zivilsachen abzuweisen ist, soweit auf sie eingetreten werden kann. Bei diesem Verfahrensausgang wird die Beschwerdeführerin kosten- und entschädigungspflichtig. | null | nan | de | 2,011 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
1f3cd789-d356-4f61-aea4-dd0d16b3cc96 | Urteilskopf
108 II 233
50. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 10 mai 1982 contre la cause Mirzan et Gargini contre Air Glaciers S.A. (recours en réforme) | Regeste
Zivilrechtliche Haftung des Luftfrachtführers.
Art. 7 Abs. 2 des Lufttransportreglements vom 3. Oktober 1952 (LTR), Art. 3 Abs. 2 des Warschauer Abkommens vom 12. Oktober 1929/28. September 1955 (WA). Wurde kein Flugschein ausgeliefert, so verliert der Luftfrachtführer das Recht, sich auf Bestimmungen zu berufen, die seine Haftung auf bestimmte Beträge beschränken (Art. 9 LTR, 22 WA); Art. 29 WA bleibt dagegen anwendbar (E. 4).
Die zweijährige Frist zur Anhebung der Klage (Art. 29 WA) ist eine Verwirkungsfrist; sie kann weder durch Schuldbetreibung noch durch Abschlagszahlung unterbrochen werden (E. 5a und b).
Kann dem Luftfrachtführer, der Verwirkung geltend macht,
Art. 2 Abs. 2 ZGB
entgegengehalten werden? Frage offen gelassen, da im vorliegenden Fall kein Rechtsmissbrauch vorliegt (E. 5c). | Sachverhalt
ab Seite 234
BGE 108 II 233 S. 234
A.-
Le 31 décembre 1976, Roberto Mirzan et Sandro Gargini ont été blessés à la suite d'un accident, alors qu'ils étaient passagers d'un avion propriété d'Air Glaciers S.A. Saisi de leurs prétentions en mai 1978, l'assureur en responsabilité civile du transporteur a demandé un examen médical. Le 12 décembre 1978, le conseil de Mirzan et Gargini a communiqué le détail des prétentions de ses clients à l'assureur.
B.-
Mirzan et Gargini ont cité Air Glaciers S.A. en conciliation par exploit du 22 mars 1979. Dans leur demande déposée le 19 novembre 1980, ils ont conclu au paiement de 87'668 francs pour le premier et de 115'253 francs pour le second.
Le Tribunal cantonal du canton du Valais a décidé de rendre un jugement partiel sur la question de la péremption, soulevée par la défenderesse. Par jugement des 1/8 septembre 1981, il a prononcé ce qui suit: "1. - Il est constaté que le délai de péremption de l'art. 29 de la Convention de Varsovie n'est pas applicable au présent cas. 2. - Il est constaté que la prescription était acquise en faveur d'Air Glaciers S.A. à l'égard des prétentions des demandeurs lors du dépôt du mémoire-demande du 19 novembre 1980."
C.-
Les demandeurs recourent en réforme au Tribunal fédéral. Ils concluent à ce que le jugement attaqué soit réformé en ce sens qu'il est constaté que le délai de péremption de l'art. 29 de la Convention de Varsovie n'est pas applicable au présent cas, et que la prescription n'est pas acquise en faveur de la défenderesse à l'égard des prétentions des demandeurs.
Le Tribunal fédéral rejette le recours et confirme le jugement attaqué dans le sens des considérants (le rejet de la demande étant fondé non pas sur la prescription, mais sur l'échéance du délai de péremption de la Convention de Varsovie).
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
a) La Suisse a réglé la responsabilité civile du transporteur
BGE 108 II 233 S. 235
aérien dans le règlement de transport aérien du 3 octobre 1952 (RTA; RS 748.411), arrêté par le Conseil fédéral en vertu de l'art. 75 de la loi sur la navigation aérienne (LNA; RS 748.0) et approuvé par l'Assemblée fédérale.
Selon l'art. 75 LNA, le Conseil fédéral a reçu pour instructions de s'en tenir aux principes des conventions internationales liant la Suisse lors de la réglementation de la responsabilité du transporteur. La convention visée au premier chef par cette disposition est la convention pour l'unification de certaines règles relatives au transport aérien international, conclue à Varsovie le 12 octobre 1929 et modifiée à La Haye le 28 septembre 1955 (RS 13 p. 656 et RO 1963 p. 664), désignée par Convention de Varsovie (dans son ancienne teneur, en vigueur jusqu'au 31 décembre 1977, l'art. 75 LNA se référait expressément à cette convention).
Aux termes de l'
art. 3 RTA
, les rapports juridiques du voyageur avec le transporteur et ses préposés sont réglés par les dispositions de la Convention de Varsovie. L'
art. 8 RTA
dispose en outre que, non seulement pour les transports internationaux au sens de la Convention, mais aussi pour d'autres transports et pour le transport interne, le transporteur est responsable "selon les règles de ladite Convention et les dispositions complémentaires du présent règlement". Les dispositions de la Convention l'emportent donc en vertu de ce renvoi et les prescriptions du règlement ne s'appliquent qu'à titre de droit supplétif, soit dans la mesure où elles ne sont pas contraires à la Convention; elles doivent être interprétées dans l'esprit de cette dernière, le texte en langue française tant de la Convention que du règlement faisant foi (
ATF 98 II 240
consid. 3).
b) L'art. 22 de la Convention de Varsovie et l'
art. 9 RTA
limitent la responsabilité du transporteur à certains montants. L'art. 29 de la Convention dispose que "l'action en responsabilité doit être intentée, sous peine de déchéance, dans le délai de deux ans à compter de l'arrivée à destination ou du jour où l'aéronef aurait dû arriver, ou de l'arrêt du transport", et que "le mode de calcul du délai est déterminé par la loi du Tribunal saisi".
Aux termes de l'art. 3 al. 2 de la Convention de Varsovie, l'absence de billet n'affecte ni l'existence ni la validité du contrat de transport, qui n'en sera pas moins soumis aux règles de la Convention; toutefois, si, du consentement du transporteur, le passager s'embarque sans qu'un billet de passage ait été délivré, le transporteur n'aura pas le droit de se prévaloir des dispositions de
BGE 108 II 233 S. 236
l'art. 22. Pour la même hypothèse de la non-délivrance d'un billet, l'
art. 7 al. 2 RTA
dispose que "le transporteur ne peut se prévaloir des dispositions de la Convention de Varsovie et de ce règlement qui limitent sa responsabilité". Dans leurs teneurs antérieures aux modifications entrées en vigueur en 1963, tant la Convention que le règlement disposaient qu'en l'absence de délivrance d'un billet, le transporteur n'avait pas le droit de se prévaloir des dispositions de cette convention ou du règlement qui excluent ou limitent sa responsabilité.
c) En l'espèce, aucun billet n'a été délivré aux demandeurs lors de leur vol du 31 décembre 1976; l'hypothèse visée aux
art. 7 al. 2 RTA
et 3 al. 2 de la Convention de Varsovie est donc réalisée. Or il ressort déjà de la seule lecture de ces dispositions que, contrairement à l'avis de la cour cantonale, une telle situation n'a pas pour conséquence de rendre inapplicables les dispositions de la Convention de Varsovie sur la responsabilité en cas de lésions corporelles. La conséquence de l'absence de délivrance du billet est l'impossibilité pour le transporteur de se prévaloir des dispositions qui limitent sa responsabilité, et la Convention précise même qu'il s'agit des dispositions de l'art. 22. Il n'est pas question d'une exclusion générale de l'application des dispositions de la convention sur la responsabilité.
Il sied donc uniquement d'examiner si l'art. 29 de la Convention de Varsovie, instituant un délai de déchéance de deux ans, fait partie des dispositions limitant la responsabilité du transporteur au sens des
art. 7 al. 2 RTA
et 3 al. 2 de la Convention. La réponse à cette question ne peut qu'être négative. Le texte de la Convention vise expressément et exclusivement l'art. 22, soit l'art. qui traite de la limitation de la responsabilité du transporteur à certains montants; il ne cite aucune autre disposition, et en particulier pas celle de l'art. 29 sur le délai de déchéance. Quant au texte du règlement, même s'il ne mentionne pas l'article sur la limitation de responsabilité à certains montants, il ne peut se rapporter à l'art. 29 de la Convention. D'une part, une disposition prévoyant un délai de déchéance, de prescription ou de péremption ne peut pas être qualifiée de disposition limitant la responsabilité; cette qualification ne peut s'appliquer qu'à une disposition limitant matériellement la responsabilité, et non pas à une disposition qui, comme l'art. 29 de la Convention, règle sur le plan formel les conditions d'exercice de l'action en responsabilité. D'autre part, le règlement, qui rend applicable la Convention de Varsovie en
BGE 108 II 233 S. 237
matière de transports internes, dans un esprit d'unification du droit, vise à son art. 7 exactement la même situation que l'art. 3 de la Convention, et prévoit les mêmes sanctions. Cette harmonie entre le règlement et la Convention est concrétisée par la modification parallèle survenue en 1963, ainsi que par la correspondance existant, quant aux sanctions, entre les articles précités et les
art. 10 RTA
et 25 de la Convention traitant de la responsabilité illimitée en cas de dommage intentionnel et de témérité. Là également, ce n'est pas la non-application de la Convention qui est prévue, ni celle de l'art. 29 sur la déchéance, mais uniquement la non-application des limites de responsabilité fixées à l'art. 22 de la Convention et à l'
art. 9 RTA
.
Cette interprétation correspond parfaitement à l'intention du Conseil fédéral, auteur du règlement (cf. FF 1952 III 232;
1962 I 1476
).
La doctrine n'envisage pas non plus d'interpréter l'art. 3 al. 2 de la Convention de Varsovie comme visant d'autres dispositions que l'art. 22 sur la limitation de la responsabilité à certains montants (cf. GULDIMANN, Internationales Lufttransportrecht, p. 39, n. 22 ad art. 3 Convention de Varsovie; SCHWEICKHARDT, Schweizerisches Lufttransportrecht, p. 30; SCHLEICHER/REYMANN/ABRAHAM, Das Recht der Luftfahrt, I 3e éd. p. 305 s.; GERBER, Die Revision des Warschau Abkommens, thèse Zurich 1957 p. 77; RUDOLF, Der Flugschein im internationalen Linienverkehr, in Zeitschrift für Luft- und Weltraumrecht (ZLW) 1969, p. 113).
Enfin, à défaut de jurisprudence suisse sur ce point, on peut relever que plusieurs arrêts rendus en France, en République fédérale d'Allemagne ou aux Etats-Unis posent clairement que les sanctions prévues à l'art. 3 al. 2 de la Convention de Varsovie ne concernent pas l'art. 29, c'est-à-dire que cette disposition s'applique nonobstant la non-délivrance ou l'irrégularité du billet (Tribunal de Grande instance de Paris, 10 octobre 1969, cité in Jurisprudence de droit uniforme 1970, p. 100), et cela déjà avec la teneur moins étroite qu'avait l'art. 3 al. 2 de la Convention avant la modification de 1955 (New York Supreme Court, 13 mai 1969, cité in Jurisprudence de droit uniforme 1971, p. 106 s.; Bundesgerichtshof allemand, 2 avril 1974, cité in ZLW 1975, p. 57 s.; cf. TOSI, responsabilité aérienne, Paris 1978, p. 135, n. 296/297). La jurisprudence, à l'étranger, a posé le même principe, à savoir celui du maintien de l'application de l'art. 29, lorsque la limitation de la responsabilité du transporteur disparaît en vertu
BGE 108 II 233 S. 238
de l'art. 25 de la Convention (cf. SCHONER, Die internationale Rechtsprechung zum Warschauer Abkommen, in ZLW 1980, p. 364; New York Supreme Court, 18 août 1977, cité in ZLW 1979, p. 21).
On doit donc rejeter le point de vue de la cour cantonale et admettre l'application de l'art. 29 de la Convention de Varsovie en l'espèce, malgré l'absence de délivrance de billets aux demandeurs.
d) L'application des dispositions de la Convention de Varsovie aux transports internes découlant d'un règlement du Conseil fédéral, le Tribunal fédéral peut examiner la légalité de ce règlement, quand bien même il a été ratifié par l'Assemblée fédérale (
ATF 106 Ib 186
;
ATF 104 Ib 420
ss consid. 4c). S'agissant d'un règlement dépendant, on doit examiner s'il respecte les limites de la délégation prévue par la loi. Or sur le vu du texte de l'art. 75 LNA (dans sa teneur aussi bien antérieure à 1977 que postérieure), l'adoption par le règlement des dispositions de la Convention de Varsovie - textuellement ou par renvoi - s'insère parfaitement dans les limites de la délégation légale et en respecte pleinement les exigences de principe. L'art. 75 LNA manifeste clairement la volonté du législateur de soumettre la responsabilité du transporteur aérien à une réglementation uniforme sur le plan interne et international.
5.
a) Le délai de deux ans fixé par l'art. 29 de la Convention de Varsovie est un délai de péremption et non de prescription. Cela résulte du texte clair de cette disposition, qui mentionne sans équivoque d'une part l'obligation pour le demandeur d'intenter une action dans le délai, d'autre part la sanction de la déchéance. Le délai ne peut donc être respecté que par une ouverture de procès; il ne peut pas être interrompu ou prolongé par d'autres actes, notamment pas par des poursuites. Cette opinion est partagée par la doctrine largement dominante, et par les tribunaux de la plupart des pays signataires de la Convention de Varsovie, à l'exception de quelques tribunaux américains et de la Cour de cassation française (cf. GULDIMANN, op.cit., p. 165 ss; SCHWEICKHARDT, op.cit., p. 93 et n. 176; SCHLEICHER/REYMANN/ABRAHAM, op.cit., I, p. 376, rem. 1 ad art. 29; RIESE/LACOUR, Précis de droit aérien, p. 280, n. 338; GOEDHUIS, National Airlegislations and the Warshaw Convention, p. 294 s.; LEMOINE, Droit aérien, p. 558, n. 839; RIESE, op.cit., p. 471; ERICH HUBER, op.cit., p. 78; GERBER, op.cit., p. 23; BOURGEOIS, in FJS 1090,
BGE 108 II 233 S. 239
p. 6 s.; SCHONER, in ZLW 1978, p. 276 s. et 1980 p. 363 s.; TOSI, op.cit., p. 182 ss, n. 392 ss; voir en Suisse un arrêt de l'Obergericht de Zurich, du 23 janvier 1958, in Bulletin ASDA 1958 no 3, p. 4, et un jugement du Tribunal de première instance de Genève, du 9 décembre 1958, in Bulletin ASDA 1959, no 2, p. 11).
En l'espèce, les demandeurs n'ont pas respecté ce délai, puisque, après le vol qui a causé le dommage invoqué, du 31 décembre 1976, ils n'ont ouvert action que le 19 octobre 1980. La citation en conciliation du 22 mars 1979, laissée sans suite, est également postérieure à l'échéance du délai de péremption. Dès lors, les conclusions périmées des demandeurs doivent être rejetées.
b) Les demandeurs invoquent en vain, à titre de facteur interruptif de prescription, le versement d'un acompte de quelque 130'000 lires (à l'époque environ 300 fr.s.) à Gargini. D'une part, cet élément ne ressort pas des constatations de fait, d'autre part, le versement éventuel d'une prestation partielle est sans effet interruptif sur un délai de péremption.
c) L'application de l'abus de droit, au sens de l'
art. 2 al. 2 CC
, à un délai de péremption est controversée (cf.
ATF 103 II 19
ss consid. 3 et la doctrine citée). Dans le cadre de l'art. 29 de la Convention de Varsovie, la doctrine et la jurisprudence allemandes admettent que l'abus de droit puisse être invoqué à l'encontre du transporteur qui se prévaut de l'échéance du délai de péremption (cf. LIESECKE, Die neuere internationale Rechtsprechung zum Luftfrachtrecht..., in Monatschrift für Deutsches Recht (MDR) 1968, p. 98; SCHLEICHER/REYMANN/ABRAHAM, op.cit., II p. 999; Oberlandsgericht Frankfurt, du 12 juin 1977, in ZLW 1978, p. 221, cité par SCHONER, in ZLW 1980, p. 365).
Quoi qu'il en soit, on ne saurait retenir en l'espèce l'existence d'un abus de droit de la part de la défenderesse. Rien n'indique en effet qu'elle ait détourné les demandeurs d'ouvrir action dans le délai de deux ans, ni qu'elle ait adopté une attitude engageant les demandeurs à ne pas procéder dans le délai. A supposer que l'on puisse invoquer à l'encontre de la défenderesse l'attitude de son assureur en responsabilité civile - contre lequel les demandeurs ne disposent pas d'un droit direct - on ne constate aucun élément de nature à fonder un grief d'abus de droit. Certes, il ressortait de l'attitude de la compagnie d'assurance qu'elle ne contestait pas le principe de sa responsabilité, mais elle n'a jamais laissé accroire qu'elle admettait ou admettrait les prétentions chiffrées des
BGE 108 II 233 S. 240
demandeurs. Elle a au contraire manifesté une réserve très nette, ainsi qu'une volonté de contrôle de la quotité du dommage et des prétentions, ce qui ne pouvait raisonnablement inciter les demandeurs à renoncer à agir dans les délais conformément aux exigences légales. | public_law | nan | fr | 1,982 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
1f400e84-5ee6-4576-8749-18677d084408 | Urteilskopf
103 Ib 313
50. Auszug aus dem Urteil vom 1. Juli 1977 i.S. Alkon AG gegen Regierungsrat des Kantons Zürich | Regeste
Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde;
Art. 97 Abs. 1 OG
;
Art. 5 VwVG
.
Wann können Verfügungen, die sich auf kantonales Recht stützen, mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden? | Erwägungen
ab Seite 313
BGE 103 Ib 313 S. 313
Aus den Erwägungen:
2.
a) Die Beschwerdeführerin macht geltend, der Beseitigungsbefehl verletze Bundesrecht, insbesondere
Art. 6 SVG
und
Art. 80 SSV
. Dies ergibt sich aus der ursprünglichen Beschwerdeschrift vom 22. Februar 1973, auf welche sie in der Beschwerdeergänzung vom 24. September 1976 verweist. Es geht daher nicht lediglich noch um Fragen der kantonalen Gesetzgebung, wie die Eidg. Polizeiabteilung in ihrer Vernehmlassung annimmt. Zutreffend ist indessen, dass die Beschwerdeführerin nicht nur die Verletzung eidg. Verkehrsrechts geltend macht, sondern darüber hinaus auch rügt, es seien hinsichtlich der beanstandeten Anordnung die kantonalen Kompetenzvorschriften verletzt worden. Es ist daher zu prüfen, ob dieser Einwand im Rahmen einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben werden kann.
BGE 103 Ib 313 S. 314
b) Gemäss
Art. 97 Abs. 1 OG
beurteilt das Bundesgericht letztinstanzlich Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen Verfügungen im Sinne von
Art. 5 VwVG
. Nach dieser Vorschrift gelten als Verfügungen Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen (Abs. 1). Diesen hat die Rechtsprechung unter bestimmten Voraussetzungen auch Verfügungen gleichgestellt, die sich auf kantonales Recht stützen. Danach unterliegen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gestützt auf kantonales Recht ergangene Verfügungen, gegen die mit Grund eingewendet werden kann, dass sie sich zu Unrecht nicht auf öffentliches Recht des Bundes stützen (
BGE 103 Ib 213
E. 1a;
BGE 100 Ib 448
E. 2b mit Hinweisen); ebenso ein auf kantonales Verfahrensrecht gestützter Nichteintretensentscheid, wenn er die Anwendung von Bundesverwaltungsrecht ausschliesst (
BGE 103 Ib 146
E. 2a mit Hinweisen); ferner ein Entscheid, der sich zwar auf kantonale Vorschriften stützt, welchen jedoch gegenüber dem Bundesrecht keine selbständige Bedeutung zukommt, so dass der Sache nach der Entscheid in Anwendung von Bundesrecht ergangen ist (
BGE 96 I 760
f.;
BGE 98 Ib 244
;
BGE 99 Ia 118
; vgl. auch
BGE 102 Ib 66
); schliesslich hat das Bundesgericht angenommen, die Prüfung der Anwendung kantonalen Verwaltungsrechts sei möglich aufgrund des Sachzusammenhangs mit einer im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu prüfenden Frage des Bundesverwaltungsrechts (
BGE 99 Ib 326
E. 1b u. 2; vgl. auch
BGE 96 I 187
mit Bezugnahme auf die Praxis vor der 1968 erfolgten Revision des OG; aus dieser Praxis s. insbesondere
BGE 92 I 336
E. 2;
BGE 86 I 192
f.).
In allen diesen Fällen kann allerdings die Anwendung des kantonalen Rechts nur auf eine Verletzung von Bundesrecht - einschliesslich Bundesverfassungsrecht - überprüft werden (
Art. 104 lit. A OG
); nicht aber auf eine solche von kantonalem Recht, da mit einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde die Verletzung von kantonalem Recht nicht geltend gemacht werden kann.
c) Die Beschwerdeführerin erblickt in der geltend gemachten Verletzung der kantonalen Kompetenzordnung einen Verstoss gegen
Art. 4 BV
. Bei den von ihr angerufenen Zuständigkeitsvorschriften handelt es sich um kantonale Ausführungsvorschriften zum Verkehrsrecht des Bundes (
Art. 6 SVG
, Art. 80 f. SSV). Diese Zuständigkeitsvorschriften sind indessen
BGE 103 Ib 313 S. 315
nicht Bestimmungen, die bloss wiederholen, was bundesrechtlich ohnehin gilt. Die erwähnte Rechtsprechung (
BGE 96 I 760
f., etc.), die kantonale Ausführungsbestimmungen zum Gewässerschutzrecht betraf, welchen gegenüber den bundesrechtlichen Vorschriften keine selbständige Bedeutung zukam, ist daher nicht ohne weiteres auch auf solche Ausführungsvorschriften anwendbar. Die Frage, welche Behörde nach der kantonalen Kompetenzordnung zuständig ist für die Anordnung der Entfernung der Plakat-Schaukasten, steht aber im vorliegenden Fall in einem engen Zusammenhang mit der materiellen Frage, ob der Beseitigungsbefehl gegen
Art. 6 SVG
und
Art. 80 SSV
verstösst; die Überprüfung dieser Bestimmungen hat mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu erfolgen. Dieser Sachzusammenhang rechtfertigt es, die Rüge betreffend die kantonalen Zuständigkeitsvorschriften im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu behandeln. | public_law | nan | de | 1,977 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
1f448487-e82f-4505-bd93-848510e6f2e6 | Urteilskopf
120 III 119
40. Arrêt de la Chambre des poursuites et des faillites du 25 octobre 1994 dans la cause E. SA (recours LP) | Regeste
Auf ein Urteil eines ausserkantonalen Gerichts gestütztes Fortsetzungsbegehren (
Art. 79 und 81 Abs. 2 SchKG
).
Das Betreibungsamt, an das ein solches Fortsetzungsbegehren gerichtet wird, muss im Sinne des Kreisschreibens Nr. 26 dem Schuldner eine Frist von zehn Tagen ansetzen, um ihm Gelegenheit zu geben, ausser den in
Art. 81 Abs. 2 SchKG
ausdrücklich genannten Einreden auch die Einrede der Nichtvollstreckbarkeit des Urteils (
Art. 81 Abs. 1 SchKG
) zu erheben. | Sachverhalt
ab Seite 119
BGE 120 III 119 S. 119
A.-
Le 13 janvier 1993, sur réquisition d'E. SA, l'Office des poursuites de la Sarine a fait notifier à K. un commandement de payer la somme de 3'259 fr. 15. Le débiteur a fait opposition. Toutefois, par jugement du 24 juin 1994, le Tribunal de commerce du canton de Zurich l'a condamné à payer 3'229 fr. 15 à la créancière et a levé son opposition à concurrence de ce montant.
BGE 120 III 119 S. 120
Le 11 juillet 1994, la créancière a requis la continuation de la poursuite en se fondant sur le jugement précité. Le lendemain, l'office l'a invitée à produire une attestation selon laquelle le jugement en question n'avait pas fait l'objet d'un recours devant la Cour de cassation cantonale zurichoise.
B.-
Par la voie d'une plainte, la créancière a fait valoir qu'il appartenait plutôt à l'office d'impartir au débiteur un délai de dix jours pour lui permettre de contester le caractère exécutoire du jugement zurichois, conformément à la circulaire no 26 du Tribunal fédéral.
Par décision du 29 août 1994, notifiée le 5 septembre à la plaignante, la Chambre des poursuites et faillites du Tribunal cantonal fribourgeois a rejeté la plainte.
C.-
La créancière recourt le 14 septembre 1994 à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral, en lui demandant d'annuler la décision de l'autorité cantonale de surveillance et en reprenant ses conclusions formulées devant celle-ci.
L'office des poursuites s'est déterminé sur le recours le 26 septembre, le débiteur le 7 octobre.
Erwägungen
Considérant en droit:
Lorsque le créancier obtient gain de cause à l'action en reconnaissance de dette selon l'
art. 79 LP
, le jugement rendu à son profit lui permet de continuer la poursuite sans qu'un prononcé de mainlevée soit nécessaire, à condition que le dispositif du jugement civil se réfère à la poursuite en cours et lève formellement l'opposition, totalement ou à concurrence d'un montant déterminé (
ATF 107 III 60
consid. 3 p. 64 ss). Le créancier doit simplement joindre le jugement à sa réquisition (GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3e éd., Lausanne 1993, p. 160), le dépôt d'attestations concernant le caractère exécutoire du jugement n'étant prévu que pour la procédure de mainlevée proprement dite (GILLIÉRON, op.cit., p. 160/161; cf. formule 4 "Réquisition de continuer la poursuite", ch. 2 des explications).
Si, comme en l'espèce, le jugement a été rendu par un tribunal d'un autre canton que celui du for de la poursuite, le débiteur dispose encore de certains moyens de défense. La circulaire no 26 du Tribunal fédéral du 20 octobre 1910 (FF 1911 IV 49; JKP, p. 53 s.), qui s'applique dans cette hypothèse (
ATF 115 III 28
consid. 3b p. 32 et les références), impose en effet à l'office requis de continuer la poursuite d'avertir le débiteur, au
BGE 120 III 119 S. 121
moment de lui notifier l'avis de saisie ou avant de lui adresser la commination de faillite, qu'il lui est loisible de soulever dans les dix jours l'une des exceptions prévues par l'
art. 81 al. 2 LP
. Or il découle de cette disposition que le débiteur peut faire valoir, "outre" les moyens qui y sont expressément mentionnés (incompétence du juge, irrégularité de la citation ou violation des règles sur la représentation légale), celui de l'
art. 81 al. 1 LP
tiré du caractère non exécutoire du jugement (GILLIÉRON, op.cit., p. 149 ch. II b).
Il résulte de ce qui précède que la créancière s'est plainte à bon droit de la procédure suivie en l'espèce par l'office. Partant, son recours doit être admis et la décision attaquée annulée, l'office devant être invité à procéder conformément à la circulaire no 26, sans exiger préalablement de la créancière qu'elle présente une déclaration attestant le caractère exécutoire du jugement produit. | null | nan | fr | 1,994 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
1f4b42d4-c5e5-4162-afa7-262b97198c38 | Urteilskopf
92 II 133
21. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 22. April 1966 i.S. G. gegen P. | Regeste
Revision bundesgerichtlicher Entscheide.
Art. 136 ff. OG
.
Der Revision nach
Art. 136 ff. OG
unterliegt auch ein Entscheid, wodurch das Bundesgericht auf eine Berufung nicht eingetreten ist, - jedoch nur aus einem diesen Entscheid selbst betreffenden Grunde.
Erfährt der Gesuchsteller, bevor es zu einem Sachurteil im Berufungsverfahren kommt, von einem Grund zur Revision des kantonalen Urteils nach kantonalem Recht, so hat er das kantonale Revisionsverfahren einzuleiten und die Einstellung des Berufungsverfahrens zu verlangen (Art. 138 in Verbindung mit
Art. 57 OG
).
Eheschutzmassnahmen (Art. 169 ff. ZBG) können bei veränderten Verhältnissen schon nach materiellem Recht abgeändert werden (
Art. 172 ZGB
). Das kantonale Recht kann sie ausserdem einer Revision unterstellen. | Sachverhalt
ab Seite 134
BGE 92 II 133 S. 134
Aus dem Tatbestand:
Die Ehefrau legte gegen das Scheidungsurteil des Appellationshofes des Kantons Bern vom 26. Mai 1959 Berufung ein. Das Bundesgericht trat jedoch am 2. September 1959 auf die Berufung nicht ein, weil es an einer Begründung im Sinne des
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
fehlte.
Mit Eingabe vom 17. März 1966 rügt die geschiedene Ehefrau verschiedene Unregelmässigkeiten des dem Scheidungsprozesse vorausgegangenen Eheschutzverfahrens wie auch des Scheidungsprozesses selbst. Sie erklärt, die Rechtslage sei ungewiss, weil das Scheidungsdatum und der ihr heute zukommende Name in amtlichen Schriftstücken widersprüchlich angegeben seien. Die Eingabe schliesst mit dem Satz: "Solche Fälschungen zwingen zu einer Revision des ganzen Verfahrens."
Das Bundesgericht tritt auf das Revisionsbegehren nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die geschiedene Ehefrau verlangt mit ihren Eingaben an das Bundesgericht die "Revision des ganzen Verfahrens". Grundsätzlich kann eine Revision des kantonalen Scheidungsurteils vom 26. Mai 1959 nach kantonalem Prozessrecht oder auch eine Revision des bundesgerichtlichen Nichteintretensentscheides vom 2. September 1959 nach
Art. 136 ff. OG
in Frage gezogen werden. Zwar ist bezweifelt worden, ob ein solcher Nichteintretensentscheid überhaupt der Revision unterliege (verneinend A. REICHEL, Kommentar zum OG vom 22. März 1893, N 2 zu Art. 95). Doch haben sich Lehre und Rechtsprechung überwiegend für die Zulassung dieses Rechtsmittels gegenüber solchen Entscheiden ausgesprochen (BGE 20 380/81,
BGE 24 II 621
/22; zustimmend TH. WEISS, Berufung, S. 345; ebenso neuere Entscheidungen:
BGE 42 II 76
,
BGE 45 II 102
; zustimmend W. BIRCHMEIER N II, 2, c zu
Art. 136 OG
, S. 498/99, und
BGE 92 II 133 S. 135
E. GRÜNINGER, Abs. 1 der Bem. zu
Art. 136 OG
). Indessen kann die Revision eines auf das Rechtsmittel der Berufung nicht eintretenden Entscheides nur wegen eines diesem Entscheide selbst anhaftenden Revisionsgrundes verlangt werden (vgl. das schon erwähnte Urteil
BGE 42 II 75
/76 mit Hinweisen; BIRCHMEIER a.a.O.). Die erfolgreiche Revision führt in einem solchen Fall nur zur Aufhebung des betreffenden Nichteintretensentscheides und zur Entgegennahme der Berufung zu materieller Beurteilung (vgl. den Urteilsspruch in
BGE 42 II 79
). Allfällige das kantonale Sachurteil betreffende Revisionsgründe kann das Bundesgericht hiebei nicht berücksichtigen. Sind dem Gesuchsteller solche Gründe bekannt, oder erfährt er davon jedenfalls noch vor dem bundesgerichtlichen Sachurteil über die Berufung, so hat er sie, soweit möglich, im kantonalen Verfahren geltend zu machen und die Einstellung des Berufungsverfahrens nach
Art. 57 OG
zu veranlassen (
Art. 138 OG
).
Vollends unterliegen die im Eheschutzverfahren nach
Art. 169 ff. ZGB
ergangenen Entscheidungen nicht der Revision durch das Bundesgericht. Sie konnten gar nicht Gegenstand einer Berufung an das Bundesgericht bilden (vgl.
BGE 72 II 57
,
BGE 80 I 308
Erw. 2). Vorbehalten bleiben kantonale Revisionsverfahren, zu deren Einleitung jedoch gewöhnlich kein Grund besteht, da die Eheschutzmassnahmen sich schon nach materiellem Recht an veränderte Verhältnisse anpassen lassen und in diesem Sinne schon an und für sich revisibel sind (
Art. 172 ZGB
). Nach rechtskräftiger Scheidung der Ehe fallen die vor dem Prozess getroffenen Massnahmen solcher Art auf alle Fälle dahin. | public_law | nan | de | 1,966 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
1f5505f6-ba53-44c8-8745-0aa99f9c877f | Urteilskopf
112 Ia 88
15. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 22. Januar 1986 i.S. A. und Mitbeteiligte gegen X., Gemeinderat Y. und Verwaltungsgericht des Kantons Zug (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 88 OG
; Legitimation der Eigentümer benachbarter Grundstücke, eine Baubewilligung mit staatsrechtlicher Beschwerde anzufechten.
1. Grundsatz.
2. Legitimation bejaht in bezug auf Vorschriften über den Immissionsschutz, die Baudichte und die Erschliessung.
3. Legitimation verneint hinsichtlich Bestimmungen über die ästhetische Einordnung der Bauten und über die Pflicht zur Anlage von Parkflächen auf privatem Grund. | Erwägungen
ab Seite 89
BGE 112 Ia 88 S. 89
Aus den Erwägungen:
1.
b) Gemäss
Art. 88 OG
steht das Recht zur Beschwerdeführung Bürgern (Privaten) und Korporationen bezüglich solcher Rechtsverletzungen zu, die sie durch allgemein verbindliche oder sie persönlich treffende Erlasse oder Verfügung erlitten haben. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts sind die Eigentümer benachbarter Grundstücke befugt, eine Baubewilligung mit staatsrechtlicher Beschwerde anzufechten, soweit sie die Verletzung von Bauvorschriften geltend machen, die ausser den Interessen der Allgemeinheit auch oder in erster Linie dem Schutz der Nachbarn dienen. Zusätzlich müssen sie dartun, dass sie sich im Schutzbereich der Vorschriften befinden und durch die behaupteten widerrechtlichen Auswirkungen der Bauten betroffen werden. Die Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde bestimmt sich dabei ausschliesslich nach
Art. 88 OG
. Der Umstand, dass ein Beschwerdeführer im kantonalen Verfahren Parteistellung hatte, ist nicht entscheidend (
BGE 109 Ia 93
/94 E. b, 172 E. 4a;
BGE 107 Ia 74
E. 2a mit Hinweisen).
Zwar grenzt nur das Grundstück GB Nr. 2083 des Beschwerdeführers B. unmittelbar an die Bauparzelle an. Die Grundstücke GB Nrn. 1924 und 1944 der Beschwerdeführer A. und C. befinden sich auf der gegenüberliegenden Seite der Moosstrasse; das schliesst die Beschwerdelegitimation indessen nicht aus (
BGE 107 Ia 74
E. 2b), zumal die Parzellen nur rund 4 m beziehungsweise 8 m vom Baugrundstück entfernt sind. Damit liegen die drei genannten Parzellen im Schutzbereich der Vorschriften, deren willkürliche Anwendung beanstandet wird. Wie es sich in dieser Hinsicht mit dem rund 50 m von der Bauparzelle entfernten, auf der gegenüberliegenden Seite der Moosstrasse gelegenen Grundstück GB Nr. 1899 des Beschwerdeführers D. verhält, kann dahingestellt bleiben, da sich jedenfalls die Grundstücke der andern Beschwerdeführer im Schutzbereich der in Frage stehenden Normen befinden.
Die Bestimmungen von § 40 Abs. 2 und § 41 Abs. 2 der Bauordnung der Gemeinde Y. (BauO), die das Verwaltungsgericht nach Ansicht der Beschwerdeführer willkürlich ausgelegt haben soll, stellen grundsätzlich immissionsbeschränkende Nutzungsvorschriften
BGE 112 Ia 88 S. 90
für eine bestimmte Zone dar. Gleichzeitig bezwecken sie auch den Schutz der Nachbarn vor den als störend bezeichneten Einwirkungen. Insoweit ist daher auf die Beschwerde einzutreten. Auch die Vorschriften über die Baudichte dienen neben dem Schutz öffentlicher Interessen auch jenem der Nachbarn (
BGE 106 Ia 63
/64 E. 2). Auf die Beschwerde ist daher auch einzutreten, soweit die willkürliche Anwendung der Vorschriften über die Berechnung der Ausnützungsziffer von § 17 Abs. 3 der Zuger Vollziehungsverordnung zum Baugesetz vom 28. Dezember 1967 (BauV) geltend gemacht wird. Ebenfalls einzutreten ist auf die Beschwerde, soweit die verfassungswidrige Anwendung von Art. 19 des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (RPG) und § 27 Abs. 1 Ziff. 2 BauO gerügt wird. Diese Vorschriften über die Erschliessung dienen nicht ausschliesslich den Interessen der Allgemeinheit, sondern auch jenen Privater, namentlich der Nachbarn (vgl.
BGE 109 Ia 173
E. 4b).
Dagegen dienen die Vorschriften über die ästhetische Einordnung der Bauten ausschliesslich öffentlichen Interessen (
BGE 99 Ia 261
E. 6c mit Hinweisen). Ebenfalls keine nachbarschützende Funktion haben die Bestimmungen über die Schaffung und Anordnung privater Ein- und Abstellplätze auf privatem Grund; diese sollen das Strassen- und Trottoirgebiet vom rollenden Verkehr freihalten und einen ungehinderten Fahrzeug- und Fussgängerverkehr sicherstellen (
BGE 107 Ia 74
/75 E. 2b). Auf die staatsrechtliche Beschwerde ist daher nicht einzutreten, soweit mit ihr eine verfassungswidrige Auslegung und Anwendung der Ästhetikvorschrift von § 20 Abs. 1 BauO sowie der Bestimmung über die Schaffung privater Autoabstellplätze von § 28 BauO und zugehörigem Reglement gerügt wird. | public_law | nan | de | 1,986 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
1f5e307f-ebcd-4138-854d-ef8798e56bb3 | Urteilskopf
123 II 542
55. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 26. November 1997 i.S. Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement gegen Eidgenössischen Datenschutzbeauftragten und Eidgenössische Datenschutzkommission (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Art. 48 VwVG
; Beschwerdebefugnis des Eidgenössischen Datenschutzbeauftragten.
Der Eidgenössische Datenschutzbeauftragte ist nicht legitimiert, gegen den Entscheid eines Departements Beschwerde an die Eidgenössische Datenschutzkommission zu erheben (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 542
BGE 123 II 542 S. 542
Das Bundesamt für Polizeiwesen (BAP) verfügt über eine Reihe von Informationssystemen sowie über Online-Zugriffe auf das Zentrale Ausländerregister (ZAR) des Bundesamtes für Ausländerfragen (BFA) und das automatisierte Personenregistratursystem AUPER-2. Am 21. März 1994 erliess der Eidgenössische Datenschutzbeauftragte eine Empfehlung, worin er die sofortige Einstellung des Direktabrufs von ZAR-Daten durch das Bundesamt für Polizeiwesen, die Vernichtung der bei diesem Amt gespeicherten Daten aus dem ZAR und die Erstellung einer Dokumentation über die Datenbedürfnisse der verschiedenen Organisationseinheiten des Bundesamtes für Polizeiwesen verlangte. Ferner erliess der Eidgenössische Datenschutzbeauftragte am 13. April 1994 eine analoge Empfehlung hinsichtlich des Zugriffs des Bundesamtes für Polizeiwesen auf Asylbewerber-Daten des Systems AUPER-2.
Nachdem das Bundesamt für Polizeiwesen, das Bundesamt für Ausländerfragen sowie das Bundesamt für Flüchtlinge die Empfehlung abgelehnt hatten, zog der Eidgenössische Datenschutzbeauftragte die Sache an das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (Departement) weiter. Dieses lehnte mit Entscheiden vom 2. November 1994 bzw. 9. Dezember 1994 die Empfehlungen des Eidgenössischen Datenschutzbeauftragten im wesentlichen ab und
BGE 123 II 542 S. 543
erlaubte den vorläufigen Zugriff des Bundesamtes für Polizeiwesen auf die beiden Datenbanken mit bestimmten Auflagen.
Der Eidgenössische Datenschutzbeauftragte erhob gegen diese Entscheide am 3. Mai 1995 zwei Verwaltungsbeschwerden bei der Eidgenössischen Datenschutzkommission (Kommission) und beantragte im wesentlichen, die Entscheide des Departements aufzuheben, soweit sie den Online-Zugriff auf die beiden Datenbanken gestatteten.
Mit Entscheid vom 29. November 1996 trat die Eidgenössische Datenschutzkommission auf die Beschwerden ein, hiess sie teilweise gut und wies die Sache zur Neuentscheidung im Sinne der Erwägungen an das Departement zurück. Sie erwog zum Eintreten, dass der Eidgenössische Datenschutzbeauftragte zwar nicht nach
Art. 48 lit. b VwVG
zur Beschwerde befugt sei, dass er jedoch ausnahmsweise nach
Art. 48 lit. a VwVG
legitimiert sei, da das Departement ihn in der Wahrnehmung seiner gesetzlichen Aufgabe erheblich benachteiligt habe. In der Sache hielt die Kommission dafür, dass für die fraglichen Datenbearbeitungen nur teilweise eine genügende gesetzliche Grundlage bestehe.
Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, den Entscheid der Eidgenössischen Datenschutzkommission aufzuheben. Es bringt vor, die Kommission sei zu Unrecht auf die Beschwerde des Eidgenössischen Datenschutzbeauftragten eingetreten, da dieser nicht zur Beschwerde legitimiert sei.
Das Bundesgericht heisst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gut und hebt den Entscheid der Datenschutzkommission auf
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2.
Streitig ist vorab, ob die Kommission zu Recht auf die Beschwerde des Datenschutzbeauftragten eingetreten ist.
a) Ob die Kommission
Art. 48 VwVG
richtig angewendet hat, ist eine Rechtsfrage, die das Bundesgericht frei prüft (
Art. 104 lit. a OG
).
b) Der Datenschutzbeauftragte hat die Beschwerde nicht als betroffener Privater, sondern als Behörde eingereicht. Er macht nicht geltend, dass mit den fraglichen Online-Zugriffen über ihn persönlich Daten bearbeitet werden. Seine Beschwerdelegitimation kann sich insoweit nur aus den Vorschriften über die Behördenbeschwerde ergeben.
BGE 123 II 542 S. 544
c) Wie die Kommission richtig ausführt, steht dem Datenschutzbeauftragten kein Beschwerderecht im Sinne von
Art. 48 lit. b VwVG
zu. Die in dieser Bestimmung verlangte Ermächtigung ergibt sich nicht bereits generell aus der Tatsache, dass eine Behörde für eine bestimmte Aufgabe zuständig ist, sondern nur aus einer ausdrücklichen spezialgesetzlichen Ermächtigung (ATTILIO R. GADOLA, Das verwaltungsinterne Beschwerdeverfahren, Diss. Zürich 1991, S. 234; ders., Die Behördenbeschwerde in der Verwaltungsrechtspflege des Bundes - ein "abstraktes" Beschwerderecht? AJP 1993 S. 1458-1471, 1459 f.; FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 163; ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, Zürich 1993, S. 153; PETER SALADIN, Das Verwaltungsverfahrensrecht des Bundes, Basel 1979, S. 180, 182). Das Datenschutzgesetz (DSG; SR 235.1) ermächtigt indessen den Datenschutzbeauftragten, von der in
Art. 29 Abs. 4 DSG
für den Privatrechtsbereich statuierten Regelung abgesehen, nicht zur Beschwerde an die Datenschutzkommission. Im Gegenteil wurde die im Entwurf des Bundesrates vorgesehene Beschwerdemöglichkeit (Art. 24 Abs. 5 lit. a des Entwurfs zum Datenschutzgesetz, BBl 1988 II 524) von der Bundesversammlung im Bereich der Aufsicht über Bundesorgane ausdrücklich und bewusst gestrichen (AB StR 1990 159 f., 1991 1063-65, NR 1992 S. 388-390; vgl. auch ROLF BRÜNDLER, in URS MAURER/NEDIM PETER VOGT (Hrsg.), Kommentar zum schweizerischen Datenschutzgesetz, Basel 1995, N. 14 zu Art. 27). Schliesslich erwähnt auch
Art. 33 Abs. 1 lit. a DSG
die Empfehlungen des Datenschutzbeauftragten nur im Zusammenhang mit Art. 29 Abs. 4, das heisst ausschliesslich im Privatrechtsbereich. Angesichts dieses grammatikalisch, systematisch und historisch eindeutigen Auslegungsergebnisses kann es nicht von Bedeutung sein, dass der Datenschutzbeauftragte geltungszeitlich ein eigenes Beschwerderecht als wünschbar betrachtet. Zu prüfen bleibt, ob sich die beanspruchte Beschwerdelegitimation, wie dies die Datenschutzkommission angenommen hat, aus
Art. 48 lit. a VwVG
herleiten lässt.
d) Nach
Art. 48 lit. a VwVG
ist zur Beschwerde befugt, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Nach dieser Formulierung, die mit
Art. 103 lit. a OG
übereinstimmt, sind zur Beschwerde zunächst die betroffenen Privaten berechtigt. Nach der Praxis des Bundesgerichts und des Bundesrats ist auch ein Gemeinwesen nach 103 lit. a OG bzw.
Art. 48 lit. a VwVG
zur Beschwerde
BGE 123 II 542 S. 545
legitimiert, soweit es gleich oder ähnlich wie ein Privater berührt ist (BGE
BGE 122 II 33
E. 1b S. 36;
BGE 118 Ib 614
E. 1b S. 616;
BGE 112 Ib 128
E. 2 S. 130, mit Hinweisen; VPB 59/1995 Nr. 12 S. 86). Das gilt insbesondere dann, wenn es in seinen vermögensrechtlichen Interessen betroffen ist (
BGE 122 II 33
E. 1b S. 36, 382 E. 2b S. 383;
BGE 118 Ib 614
E. 1b S. 616). Darüber hinaus ist ein Gemeinwesen legitimiert, wenn es durch die angefochtene Verfügung in seinen hoheitlichen Befugnissen berührt ist und ein schutzwürdiges eigenes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids hat (
BGE 123 II 371
E. 2c S. 374 f., mit Hinweisen).
e) Hingegen begründet nach ständiger Praxis das blosse allgemeine Interesse an einer richtigen Anwendung des objektiven Bundesrechts keine Beschwerdelegitimation des Gemeinwesens; insbesondere ist die in einem Rechtsmittelverfahren unterlegene Vorinstanz nicht legitimiert (
BGE 123 II 371
E. 2d S. 375;
BGE 122 II 382
E. 2c S. 383;
BGE 112 Ia 59
E. 1b S. 62;
BGE 111 V 151
E. 2 S. 152;
BGE 110 Ib 148
E. 1c S. 154;
BGE 108 Ib 167
E. 2a S. 170;
BGE 105 Ib 348
E. 5a S. 359; VPB 60/1996 Nr. 36 S. 326 f.; GADOLA, a.a.O. (1993), S. 1467; PIERRE MOOR, Des personnes morales de droit public, Fs. HÄFELIN, Zürich 1989, S. 517-538, 537). Zur Legitimation genügt sodann nicht, dass eine Behörde in einem Bereich, in welchem sie zur Rechtsanwendung zuständig ist und insofern bestimmte, qualifizierte Interessen wahrnimmt, eine Rechtsauffassung vertritt, die in Widerspruch steht zu derjenigen einer anderen zuständigen bzw. übergeordneten Behörde oder Instanz, auch wenn dadurch die Aufgabenerfüllung der betreffenden Behörde wesentlich erschwert wird. So hat das Bundesgericht beispielsweise einem kantonalen Untersuchungsrichter die Legitimation abgesprochen zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die Weigerung einer eidgenössischen Stelle, einen Bundesbeamten zur Zeugenaussage zu ermächtigen (
BGE 123 II 371
E. 2e S. 376).
f) Legitimiert sind sodann grundsätzlich nur Gemeinwesen als solche, nicht hingegen einzelne Behörden oder Verwaltungszweige ohne eigene Rechtspersönlichkeit (
BGE 123 II 371
E. 2d S. 375; nicht publiziertes Urteil des Bundesgerichts i.S. PTT vom 5. März 1996, E. 1b). Nach schweizerischem Staatsverständnis sollen Meinungsverschiedenheiten zwischen Behörden ein- und desselben Staatswesens nicht auf dem Weg der Verwaltungsrechtspflege, sondern durch die übergeordneten politischen Behörden geregelt werden (AB StR 1992 S. 389 f.; SALADIN, a.a.O., S. 182). In den von der Datenschutzkommission zitierten Fällen, in denen die
BGE 123 II 542 S. 546
Beschwerdelegitimation bejaht wurde, ging es in der Regel um Beschwerden von Kantonen, Gemeinden oder öffentlichrechtlichen Anstalten und Körperschaften mit eigener Rechtspersönlichkeit gegen Entscheide von Bundesbehörden oder kantonalen Gerichten (
BGE 122 II 33
, 382;
BGE 114 Ib 94
, nicht publ. E. 2c;
113 Ib 363
;
BGE 110 Ib 297
; nicht publiziertes Urteil des Bundesgerichts vom 19. August 1994 i.S. B., E. 1b) oder aber um Beschwerden eidgenössischer Stellen gegen kantonale Entscheide (
BGE 120 Ib 287
E. 3d S. 298;
BGE 116 Ib 400
;
BGE 115 Ib 166
; ZBl 97/1996 S. 373), mithin überall um Streitigkeiten zwischen verschiedenen Gemeinwesen (nur auf solche Fälle bezieht sich auch die von der Datenschutzkommission zitierte Stelle bei GYGI, a.a.O., S. 171 f.). Demgegenüber ist eine Verwaltungsstelle des Bundes grundsätzlich nicht befugt, Beschwerde gegen Entscheide einer anderen Verwaltungsstelle des Bundes zu führen. Als Ausnahme wurde den Schweizerischen Bundesbahnen (SBB) sowohl vom Bundesgericht als auch vom Eidgenössischen Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement die Beschwerdelegitimation nach
Art. 103 lit. a OG
bzw.
Art. 48 lit. a VwVG
zugesprochen gegen Verfügungen der eidgenössischen Eisenbahnaufsichtsbehörden (
BGE 120 Ib 287
E. 3d S. 298;
BGE 116 Ib 344
E. 1a S. 346; ZBl 97/1996 S. 373 E. 1b; VPB 59/1995 Nr. 13 E. 4 S. 93 ff.). Der Grund dafür liegt darin, dass die SBB gemäss Art. 5 Abs. 2 SBB-Gesetz (SR 742.31) parteifähig sind und dass sie als Gesuchsteller bzw. Aufsichtsunterworfene gegenüber den eidgenössischen Aufsichtsbehörden grundsätzlich die gleiche Stellung haben wie eine private Eisenbahnunternehmung. Hinzu kommen historische Überlegungen, wonach die SBB durch eine Verstaatlichung ursprünglich privater Bahnen zustandegekommen sind.
g) Der Eidgenössische Datenschutzbeauftragte ist "unabhängig" und dem Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement nur administrativ zugeordnet (
Art. 26 Abs. 2 DSG
). Er hat jedoch keine eigene Rechtspersönlichkeit, sondern ist trotz seiner Unabhängigkeit eine Verwaltungsstelle des Bundes. Als solche versieht er eine vergleichbare Aufgabe wie andere unabhängige Behörden des Bundes, beispielsweise die Kartell- bzw. Wettbewerbskommission oder die Eidgenössische Bankenkommission. Seine Tätigkeit ist nicht vergleichbar mit derjenigen der Schweizerischen Bundesbahnen, die eine grundsätzlich auch privatwirtschaftlich konzipierbare Unternehmung betreiben und insoweit den eidgenössischen Aufsichtsbehörden analog wie ein Privater unterstellt sind, sondern es handelt sich um eine typisch staatliche Handlung. Sein Interesse an einer
BGE 123 II 542 S. 547
richtigen Erfüllung der gesetzlich vorgesehenen Datenschutzmassnahmen ist gleichgeartet wie dasjenige jeder anderen staatlichen Behörde, welche bestimmte Aufgaben und Interessen wahrnimmt, was sie jedoch noch nicht zur Beschwerde legitimiert.
Der Datenschutzbeauftragte ist zwar dem Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement nicht hierarchisch unterstellt. Er ist aber seinerseits anderen Bundesbehörden gegenüber auch nicht weisungsbefugt; er kann bloss Empfehlungen erlassen (
Art. 27 Abs. 4 DSG
). Befolgt eine Bundesstelle seine Empfehlungen nicht, so kann er die Angelegenheit der hierarchisch vorgesetzten Behörde dieser Stelle zum Entscheid vorlegen (
Art. 27 Abs. 5 DSG
). Das Gesetz geht somit davon aus, dass über Meinungsverschiedenheiten zwischen dem Datenschutzbeauftragten und einer anderen Bundesstelle auf dem ordentlichen politischen Weg entschieden wird, wie das innerhalb der Bundesverwaltung üblich ist. Das ist auch der Wille des Gesetzgebers, der das vom Bundesrat vorgesehene Beschwerderecht des Datenschutzbeauftragten gestrichen hat (vorne E. 2c). Es kann nicht angehen, diesen gesetzgeberischen Entscheid zu unterlaufen, indem dem Datenschutzbeauftragten anstelle des abgelehnten Behördenbeschwerderechts die allgemeine Beschwerdebefugnis nach
Art. 48 lit. a VwVG
zugestanden wird.
h) Die Datenschutzkommission ist grundsätzlich ebenfalls dieser Meinung, bejahte jedoch die Beschwerdelegitimation ausnahmsweise, weil der Datenschutzbeauftragte durch das Verhalten des Departements erheblich benachteiligt worden sei. Diese Auffassung würde darauf hinauslaufen, die Beschwerdebefugnis nach dem Intensitätsgrad der geltend gemachten Verletzung zu beurteilen. Das wäre nicht nur unpraktikabel und im Widerspruch zum Gebot der Rechtssicherheit. Es entspricht auch nicht der dargestellten gesetzlichen Regelung, von der nicht einfach deshalb abgewichen werden kann, weil sich eine Verwaltungsstelle besonders behindert fühlt. Es mag zahlreiche andere Verwaltungsstellen geben, die sich durch Entscheide eines Departements in der Wahrnehmung ihrer öffentlichen Aufgabe, so wie sie sie verstehen, erheblich beeinträchtigt fühlen, ohne dass sie deswegen den Entscheid des Departements anfechten können. Es ist kein Grund ersichtlich, diesbezüglich dem Datenschutzbeauftragten eine gesetzlich nicht vorgesehene Sonderbehandlung zukommen zu lassen.
i) Gesamthaft ergibt sich somit, dass die Datenschutzkommission zu Unrecht und in Verletzung von
Art. 48 VwVG
auf die Beschwerden des Datenschutzbeauftragten eingetreten ist. | public_law | nan | de | 1,997 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
1f639db1-11fa-4d48-8ee7-7ddab0fc9fa5 | Urteilskopf
122 V 81
13. Arrêt du 18 mars 1996 dans la cause Chrétienne-Sociale Suisse Assurance contre G., P. et Tribunal des assurances du canton de Vaud | Regeste
Art. 5bis KUVG
, Art. 2 und 8 Vo II KUVG.
Bestätigung der Rechtsprechung, wonach die Versicherten, zu deren Gunsten eine Kollektiv-Krankentaggeldversicherung abgeschlossen worden ist, grundsätzlich einen direkten Forderungsanspruch gegen die Krankenkassen besitzen (vgl.
BGE 120 V 42
Erw. 3c/bb).
Von dieser Leistungspflicht gegenüber den Versicherten wird die Kasse nicht dadurch befreit, dass sie die Taggelder unter Verrechnung mit ausstehenden Beiträgen dem Arbeitgeber ausrichtet. | Sachverhalt
ab Seite 81
BGE 122 V 81 S. 81
A.-
P. et G. travaillent pour l'entreprise B. SA, mécanique de précision à C. Cette entreprise a conclu un contrat d'assurance-maladie collective avec la Chrétienne-Sociale Suisse (ci-après: la caisse) pour son personnel. Ce contrat collectif comprend notamment une assurance d'indemnité journalière
BGE 122 V 81 S. 82
en cas de perte de gain consécutive à une maladie.
P. et G. ont été dans l'incapacité de travailler en raison de maladie attestée médicalement durant l'année 1992.
Sollicitée par ses assurés, la caisse, reconnaissant le principe du droit aux prestations, a toutefois compensé une partie des indemnités dues avec les cotisations arriérées que l'employeur - aux prises avec de sérieuses difficultés financières - n'avait pas payées. En outre, elle a refusé de verser directement aux assurés les indemnités journalières excédant les montants compensés, mais les a rétrocédées à B. SA.
Par deux décisions du 5 mai 1993, la caisse a confirmé sa position, au motif que les conditions du contrat d'assurance-maladie collective ne lui permettaient pas de verser des indemnités journalières directement aux assurés. Elle a considéré qu'elle s'était valablement libérée de son obligation de payer des indemnités journalières, et que ses deux assurés ne possédaient aucune créance contre elle.
B.-
P. et G. ont recouru contre ces deux décisions en concluant à leur annulation.
Par jugement du 25 octobre 1993, le Tribunal des assurances du canton de Vaud a admis les recours et réformé les décisions attaquées, en ce sens que la caisse est tenue de s'acquitter des indemnités journalières en mains des assurés, sous déduction des montants qu'ils ont reçus de leur employeur, soit directement, soit sous forme d'avance.
C.-
La caisse interjette recours de droit administratif contre ce jugement dont elle demande l'annulation. Elle conclut à la confirmation des décisions attaquées.
P. et G. concluent, avec dépens, au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le litige porte sur le point de savoir si la caisse recourante s'est valablement libérée à l'égard des assurés intimés en versant à l'employeur de ces derniers, après compensation avec les cotisations arriérées, le solde des indemnités journalières dues aux assurés en raison de leur incapacité de travail.
a) Ni la LAMA (art. 5bis), ni l'ordonnance II sur l'assurance-maladie concernant l'assurance collective pratiquée par les caisses-maladie reconnues par la Confédération (art. 2 et 8), applicables à la solution du présent litige, ni les statuts de la caisse - dont l'art. 3 ch. 3 renvoie
BGE 122 V 81 S. 83
au contrat collectif - ne contiennent une disposition réglant expressément cette question.
Quant au contrat d'assurance-maladie collective conclu entre B. SA et la caisse le 10 janvier 1990, il prévoit que les cotisations seront encaissées par la caisse auprès du preneur d'assurance, selon l'accord particulier (art. 9) et que les indemnités journalières seront versées au preneur d'assurance, après réception des documents nécessaires au décompte, les prestations des autres branches d'assurance étant versées directement à l'assuré (art. 10).
b) La recourante interprète de manière erronée lesdites conditions particulières du contrat d'assurance collective. En effet, ces dispositions contractuelles ont trait uniquement aux modalités d'encaissement des cotisations et de versement des indemnités journalières. Dans l'un et l'autre cas, le preneur d'assurance qui se confond, en l'occurrence, avec l'employeur des assurés, accomplit une tâche administrative définie par le contrat d'assurance, en ce sens qu'il lui appartient, d'une part de verser les cotisations d'assurance à la caisse - ce qui ne signifie pas que c'est lui qui les paie effectivement ou entièrement - et d'autre part d'encaisser les indemnités journalières, lesquelles sont cependant dues aux assurés et non pas à lui-même (
ATF 120 V 41
consid. 3b et c et les références,
ATF 100 V 68
consid. 2).
La nature même du contrat d'assurance collective d'une indemnité journalière exige que celle-ci soit acquittée entre les mains de l'assuré en faveur duquel il a été conclu, ledit paiement intervenant en lieu et place de l'obligation de l'employeur de verser le salaire (
art. 324a CO
; cf. la doctrine citée in SCARTAZZINI, L'assurance perte de gain en cas de maladie dans la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances, Journée 1992 de droit du travail et de la sécurité sociale, p. 36 sv.).
2.
a) On peut comparer cette situation à celle qui existe dans la stipulation pour autrui: le tiers dispose d'un droit de créance propre contre le promettant et peut agir en exécution dès que la créance est exigible, le débiteur ne pouvant par ailleurs se libérer qu'en faisant sa prestation au tiers (
art. 112 al. 2 CO
; GAUCH/SCHLUEP/TERCIER, Partie générale du droit des obligations, 2ème édition, tome II, p. 236 et 237, no 2582 et 2589). En effet, les travailleurs en faveur desquels l'employeur a conclu une assurance d'indemnité journalière en cas d'incapacité de travail doivent pouvoir exercer directement auprès de la caisse leur droit aux prestations. A cet égard, la situation est comparable avec la réglementation légale existant dans les domaines de l'indemnité en cas de
BGE 122 V 81 S. 84
réduction de l'horaire de travail (art. 31 sv. LACI) et de l'indemnité en cas d'intempérie (art. 42 sv. LACI). Là également, ce sont les travailleurs qui sont assurés et qui ont droit à l'indemnité (cf. les art. 31 al. 1 et 42 al. 1 LACI), quand bien même c'est l'employeur qui verse les cotisations à l'assurance (
art. 5 al. 1 LACI
) et qui se fait rembourser par la caisse d'assurance-chômage les indemnités dont il a fait l'avance aux travailleurs (art. 39 al. 2 et 48 al. 2 LACI). Or, la jurisprudence admet que les travailleurs peuvent encaisser directement auprès de la caisse d'assurance-chômage les indemnités en cas de réduction de l'horaire de travail lorsque l'employeur contrevient de façon répétée à ses obligations (
ATF 119 V 369
consid. 5b). De même doit-on reconnaître en l'occurrence aux intimés un droit direct au versement des indemnités journalières litigieuses, du moment que leur employeur ne s'est pas acquitté de ses obligations contractuelles, tant à leur égard (avance du salaire) qu'à celui de la caisse (versement des cotisations). Il est dès lors inexact de soutenir, comme le fait la recourante, que les intimés n'ont pas de créance directe contre elle, dans les limites définies par le jugement cantonal.
Dans ces conditions, c'est à juste titre que les juges cantonaux ont considéré que la recourante ne s'est pas valablement libérée de ses obligations envers les intimés et qu'elle reste leur devoir les indemnités journalières auxquelles ils ont droit.
b) Certes, dans un arrêt du 11 février 1993 publié dans la RAMA 1993 no K 909 p. 38, le Tribunal fédéral des assurances a admis, sans autre développement, qu'un contrat d'assurance collective peut prévoir que la caisse est libérée de toute obligation à l'égard de l'assuré lorsqu'elle a versé les indemnités journalières à son employeur. Toutefois, postérieurement à cet arrêt, la Cour de céans a confirmé qu'en principe, les assurés en faveur desquels un contrat d'assurance collective d'indemnités journalières a été conclu possèdent une créance directe contre la caisse, dans la mesure où la nature même d'un tel contrat exige que ce soit les travailleurs assurés et non pas le preneur d'assurance qui bénéficient des indemnités journalières (
ATF 120 V 42
consid. 3c/bb).
Cette solution ne peut qu'être confirmée pour les motifs développés ci-dessus aux considérants 1 et 2.
3.
a) C'est à tort que la caisse soulève l'exception de compensation. En effet, il n'y a pas identité, en l'espèce, entre le débiteur des cotisations, à savoir le preneur d'assurance, employeur des intimés, et les assurés créanciers des indemnités journalières, c'est-à-dire les intimés
BGE 122 V 81 S. 85
(
ATF 106 V 176
consid. 4). Dès lors, la question de la compensation qui implique que deux personnes sont débitrices l'une envers l'autre (
art. 120 al. 1 CO
) ne se pose pas (
ATF 100 V 134
consid. 3; cf. aussi GAUCH/SCHLUEP/TERCIER, op.cit., tome II, p. 136, no 1984).
Il en va de même en cas de stipulation pour autrui dans la mesure où le débiteur ne peut pas opposer au tiers les exceptions personnelles qu'il pourrait invoquer contre le stipulant, en particulier la compensation, puisqu'il n'y a pas réciprocité (
art. 122 CO
; cf. également GAUCH/SCHLUEP/TERCIER, op.cit., tome II, p. 239, no 2597).
b) Au demeurant, si l'on voulait considérer que les intimés doivent être substitués à leur employeur défaillant, en tant que débiteurs des cotisations dues à la caisse, l'
art. 125 ch. 2 CO
, applicable par analogie (RAMA 1992 no K 887, p. 12 consid. 2 et les références) ferait obstacle à la compensation dans le cas particulier.
4.
Il en résulte que le jugement attaqué est conforme au droit et que le recours doit être rejeté.
5.
(Dépens) | null | nan | fr | 1,996 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
1f67926c-6fd0-46c3-a083-9fe78613dbc0 | Urteilskopf
140 III 344
52. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. B. GmbH gegen A. Anlagestiftung (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_500/2013 vom 19. März 2014 | Regeste
Art. 263 Abs. 4 und
Art. 143-149 OR
; Übertragung der Miete von Geschäftsräumen; Solidarschuld.
Die Übertragung der Miete hat nach
Art. 263 Abs. 4 OR
eine Solidarschuld des übertragenden und des übernehmenden Mieters gemäss den
Art. 143-149 OR
zur Folge (E. 5). | Erwägungen
ab Seite 345
BGE 140 III 344 S. 345
Aus den Erwägungen:
5.
Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe
Art. 263 Abs. 4 OR
verletzt, indem sie angenommen habe, diese Bestimmung ordne ein Solidarschuldverhältnis im Sinne von
Art. 143-149 OR
zwischen dem übertragenden und dem übernehmenden Mieter an. In Wahrheit komme die Haftung des übertragenden Mieters "nur zum Zug, wenn im Originalverhältnis nicht geleistet" werde. Dies sei vorliegend nicht der Fall.
5.1
Art. 263 OR
regelt die Übertragung der Miete von Geschäftsräumen. Gemäss Absatz 1 der Bestimmung kann der Mieter das Mietverhältnis mit schriftlicher Zustimmung des Vermieters auf einen Dritten übertragen. Der Vermieter kann die Zustimmung nur aus wichtigem Grund verweigern (Abs. 2). Stimmt der Vermieter zu, so tritt der Dritte anstelle des Mieters in das Mietverhältnis ein (Abs. 3). Nach Absatz 4 ist der Mieter von seinen Verpflichtungen gegenüber dem Vermieter befreit. Er haftet jedoch solidarisch mit dem Dritten bis zum Zeitpunkt, in dem das Mietverhältnis gemäss Vertrag oder Gesetz endet oder beendet werden kann, höchstens aber für zwei Jahre.
Das Übertragungsrecht des Mieters gemäss
Art. 263 OR
geht auf die Mietrechtsrevision von 1990 zurück. Die Weiterhaftung des übertragenden Mieters gemäss Absatz 4 wurde als Ausgleich dazu eingeführt, dass sich der Vermieter den Mieterwechsel - wenn kein wichtiger Grund dagegen vorliegt - gefallen lassen muss. Sie beschränkt sich nach der Rechtsprechung nicht auf den eigentlichen Mietzinsanspruch des Vermieters. Wird das Mietverhältnis gegenüber einem den Vertrag übernehmenden Mieter etwa wegen Verzugs vorzeitig gekündigt und verlässt er die gemieteten Räumlichkeiten nicht, so haftet der übertragende Mieter vielmehr auch solidarisch für die
BGE 140 III 344 S. 346
Entschädigung während der unerlaubten Weiternutzung, und zwar bis zum Ablauf des Mietvertrags oder bis zu zwei Jahren seit der Übertragung, falls die Vertragsdauer darüber hinausgeht (
BGE 121 III 408
E. 4).
5.2
Im Gegensatz zum
Umfang
der Weiterhaftung des übertragenden Mieters gemäss
Art. 263 Abs. 4 OR
war deren
Rechtsnatur
bisher nicht Gegenstand bundesgerichtlicher Rechtsprechung. So hat das Bundesgericht namentlich noch nicht über die vorliegend streitige Frage entschieden, in welchem Verhältnis die Haftung des übertragenden Mieters zu derjenigen des übernehmenden Mieters steht.
In der mietrechtlichen Literatur wird, wo dieser Punkt zur Sprache kommt, in der Regel ohne weitere Begründung bemerkt, es liege eine Solidarschuld nach den Artikeln 143 ff. OR vor, oder aber, der Vermieter könne (gemäss
Art. 144 Abs. 1 OR
) wählen, von welchem Solidarschuldner er die Leistung fordere (so etwa FAVRE, Le transfert conventionnel de contrat, 2005, S. 636 Rz. 1771; LACHAT, Le bail à loyer, 2008, S. 590; MINDER, Die Übertragung des Mietvertrags bei Geschäftsräumen [
Art. 263 OR
], 2010, S. 306 Rz. 839; PERMANN, Kommentar zum Mietrecht, 2. Aufl. 2007, N. 17 zu
Art. 263 OR
; TERCIER/FAVRE, Les contrats spéciaux, 4. Aufl. 2009, S. 364 Rz. 2508; WYTTENBACH, Zur Auswirkung der Spaltungstheorie auf die Ansprüche des Mieters [
Art. 261 OR
], mp 2011 S. 28). In Übereinstimmung damit wird die Haftung des übertragenden Mieters nach
Art. 263 Abs. 4 OR
teilweise ausdrücklich zu den im Sinne von
Art. 143 Abs. 2 OR
"vom Gesetze bestimmten Fällen" gezählt, in denen Solidarität ohne Willenserklärung entsteht (siehe KOLLER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 3. Aufl. 2009, S. 1207 Rz. 23; SCHWENZER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 6. Aufl. 2012, S. 558 Rz. 88.12; WEISS, Solidarität nach Art. 143-149 des Schweizerischen Obligationenrechts unter besonderer Berücksichtigung der Verjährung, 2011, S. 50).
5.3
Art. 263 Abs. 4 Satz 2 OR
statuiert, dass der übertragende Mieter - in zeitlich beschränktem Umfang - "solidarisch" mit dem Dritten "haftet". Damit bedient er sich der Terminologie, die bereits von
Art. 143 Abs. 1 OR
betreffend Entstehung der Solidarschuld durch Willenserklärung verwendet wird und der mithin das Obligationenrecht selber in seinen Allgemeinen Bestimmungen eine klar definierte rechtliche Bedeutung zuweist. Dem Wortlaut von
Art. 263 Abs. 4 OR
können auch keine Anhaltspunkte entnommen werden, wonach die Begriffe hier in einem abweichenden Sinne zu verstehen wären.
BGE 140 III 344 S. 347
Aufschlussreich ist sodann, dass das schweizerische Schuldrecht auch in anderen, vergleichbaren Sachzusammenhängen ähnliche Regelungen enthält.
Art. 121 Abs. 2 ZGB
bestimmt die Folgen der Zuteilung der Wohnung der Familie im Rahmen der Scheidung - wie das Bundesgericht bemerkt hat - nach dem Vorbild von
Art. 263 Abs. 4 OR
(vgl. dazu Urteil 4A_155/2013 vom 21. Oktober 2013 E. 2.6.2 mit Hinweisen). Ausserhalb des Mietrechts ist namentlich
Art. 181 Abs. 2 OR
zu erwähnen, der die Übernahme eines Vermögens oder eines Geschäfts mit Aktiven und Passiven regelt und damit ebenfalls eine Konstellation erfasst, in der sich ein Gläubiger oder eine Vertragspartei einen Wechsel auf der Gegenseite gefallen lassen muss. Mit Bezug auf diese Bestimmung, die wie
Art. 263 Abs. 4 OR
eine (zeitlich beschränkte) solidarische Haftung des bisherigen Schuldners vorsieht, hat das Bundesgericht in einer publizierten Erwägung ausdrücklich festgehalten, zwischen dem bisherigen und dem neuen Schuldner bestehe Solidarität im Sinne von Art. 143 f. OR (
BGE 126 III 375
E. 2c). Nachdem in der Botschaft des Bundesrates zu
Art. 263 OR
- hinsichtlich der Höchstdauer der Solidarhaftung - ausdrücklich auf
Art. 181 Abs. 2 OR
(in seiner damaligen Fassung) Bezug genommen wurde (Botschaft vom 27. März 1985 zur Revision des Miet- und Pachtrechts, BBl 1985 I 1444), erscheint ein entsprechendes Verständnis von
Art. 263 Abs. 4 OR
naheliegend.
Somit sprechen das grammatikalische und das gesetzessystematische Auslegungselement dafür, dass
Art. 263 Abs. 4 OR
ein solidarisches Schuldverhältnis im Sinne der Artikel 143-149 OR anordnet, und gegen die Auffassung der Beschwerdeführerin, die Übertragung der Miete habe eine andersartige "mietspezifische Solidarität" zur Folge. Die Beschwerdeführerin vermag sodann auch mit ihrer teleologischen Argumentation nichts für ihren Standpunkt zu gewinnen: Zwar trifft zu, dass der Gesetzgeber es für geboten erachtete, bei der mieterseitigen Übertragung des Mietverhältnisses auf die Interessen des Vermieters Rücksicht zu nehmen und zu diesem Zweck die gemäss
Art. 263 Abs. 4 Satz 1 OR
erfolgende Befreiung des übertragenden Mieters durch die in Satz 2 statuierte Solidarhaftung einzuschränken. Dieses allgemeine Bestreben kommt zum Ausdruck, wenn der Solidarhaftung in der Literatur "garantieähnliche Funktion" attestiert wird (so etwa WEBER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 5. Aufl. 2011, N. 7 zu
Art. 263 OR
). Dass die Weiterhaftung des übertragenden Mieters zu diesem Zweck -
BGE 140 III 344 S. 348
wie die Beschwerdeführerin meint - in einer besonderen, von der Solidarschuld nach den Artikeln 143-149 OR abweichenden Form ausgestaltet sein müsste, leuchtet allerdings nicht ein. So ist gerade nicht erkennbar, inwiefern der Vermieter durch eine bloss
subsidiäre
Weiterhaftung des übertragenden Mieters besser geschützt wäre als durch die solidarische Haftung des übertragenden mit dem übernehmenden Mieter, zumal die Beschwerdeführerin selber aus der von ihr vertretenen Rechtsauffassung für den vorliegenden Fall letztlich den umgekehrten Schluss zieht.
Schliesslich hilft es der Beschwerdeführerin auch nicht weiter, wenn sie zu bedenken gibt, dem übertragenden Mieter sei es bei Annahme eines Solidarschuldverhältnisses nach den Artikeln 143-149 OR faktisch nicht möglich, Einreden, Einwendungen oder Gegenforderungen "aus dem Originalverhältnis" geltend zu machen. Die damit angesprochene Schwierigkeit ist keine Besonderheit der Übertragung des Mietverhältnisses nach
Art. 263 OR
, sondern kann sich generell im Rahmen der solidarischen Haftung für eine vertragliche Schuld wie auch etwa bei der Bürgschaft als akzessorischer Sicherheit stellen (vgl.
Art. 502 Abs. 1 OR
und
BGE 138 III 453
E. 2.2.1). Sie vermag jedenfalls den vom Gesetzgeber in
Art. 263 Abs. 4 OR
getroffenen Entscheid zu Gunsten einer Solidarschuld nicht ausser Kraft zu setzen.
5.4
Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die Übertragung der Miete nach
Art. 263 Abs. 4 OR
eine - zeitlich beschränkte - Solidarschuld des übertragenden und des übernehmenden Mieters gemäss den
Art. 143-149 OR
zur Folge hat. Die Vorinstanz hat somit zutreffend erkannt, dass die Vermieterin nach
Art. 144 Abs. 1 OR
grundsätzlich direkt gegen die Beschwerdeführerin vorgehen konnte, ohne hinsichtlich der Mietzins- und Nebenkostenausstände zunächst die übernehmende Mieterin - mittels Klage oder Betreibung - in Anspruch nehmen zu müssen. | null | nan | de | 2,014 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
1f67b64b-a868-4b69-a640-76195ef39dc9 | Urteilskopf
86 IV 175
43. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 17. August 1960 i.S. Winiger gegen Hofmann. | Regeste
Art. 173 Ziff. 2 StGB
.
An den Beweis des guten Glaubens sind geringere Anforderungen zu stellen, wenn die ehrverletzende Äusserung im Prozess zur Wahrung berechtigter Interessen getan worden ist. | Erwägungen
ab Seite 175
BGE 86 IV 175 S. 175
Die nach
Art. 173 Ziff. 2 StGB
an den Beweis des guten Glaubens zu stellenden Anforderungen richten sich nach den Umständen des einzelnen Falles und sind deshalb nicht immer die gleichen. An die Sorgfalt, die der Täter anzuwenden hat, um eine rufschädigende Beschuldigung
BGE 86 IV 175 S. 176
oder Verdächtigung in guten Treuen für wahr halten zu dürfen, ist ein weniger strenger Massstab anzulegen, wenn er mit der Äusserung berechtigte Interessen verfolgte. Der Richter darf und muss daher namentlich der besonderen Lage Rechnung tragen, in der sich die Prozesspartei befindet, die sich vor die Wahl gestellt sehen kann, entweder auf die Wahrnehmung ihrer Interessen zu verzichten oder eine ehrverletzende Äusserung zu tun, die sich möglicherweise als unzutreffend erweisen wird (
BGE 85 IV 186
/7); er wird den Gründen, die geeignet waren, die Überzeugung des Beschuldigten von der Richtigkeit seiner Vorbringen zu rechtfertigen oder ihn von der sonst zu fordernden Überprüfung seiner Behauptungen abzuhalten, mit Rücksicht auf die Besonderheiten des Rechtsstreites und die auf dem Spiele stehenden Parteiinteressen umso grössere Bedeutung beimessen (
BGE 86 IV 75
). Was für die Prozesspartei gilt, hat in vermehrtem Masse für den Anwalt zu gelten. Gewöhnlich kennt er den Sachverhalt, für den er sich einzusetzen hat, nicht aus eigener Wahrnehmung, sondern hat sich auf die Angaben und Unterlagen zu stützen, die er vom Auftraggeber oder von Dritten erhält. Darüber hinaus ist er oft nicht in der Lage, die ihm zur Verfügung gestellten Auskünfte zum voraus hinreichend auf ihre Richtigkeit zu prüfen, sei es, dass ihm die Mittel zur einwandfreien Abklärung fehlen oder dass ihm diese aus Zeitmangel nicht möglich ist. Es versteht sich von selbst, dass den Anwalt bei der Prüfung der Wahrheit vorgebrachter Behauptungen nicht, wie der Beschwerdeführer geltend macht, die gleiche Sorgfaltspflicht trifft wie den Richter, der dazu berufen ist, mit den gesetzlichen Mitteln im hiefür vorgesehenen Verfahren den wahren Sachverhalt zu erforschen. Gewiss darf sich der Anwalt nicht blindlings auf die Angaben seines Auftraggebers oder Dritter verlassen, sondern er hat sich nach Möglichkeit zu vergewissern, ob für ehrenrührige Behauptungen oder Verdächtigungen ernsthafte Anhaltspunkte bestehen. Wo solche Äusserungen im Interesse der zu
BGE 86 IV 175 S. 177
vertretenden Sache liegen, sind jedoch an seine Prüfungspflicht nicht besonders hohe Anforderungen zu stellen, jedenfalls geringere, als wenn jemand eine Ehrverletzung ohne schützenswerten Beweggrund begeht. Auf alle Fälle darf die Sorgfaltspflicht des Anwalts nicht so weit gespannt werden, dass er dadurch in der normalen Ausübung seines Berufes gehindert würde. | null | nan | de | 1,960 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
1f738568-2924-4329-b5df-0f1038ec6f15 | Urteilskopf
124 IV 86
15. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 6. März 1998 i.S. V. gegen Staatsanwaltschaft und Obergericht des Kantons Aargau (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 19 Ziff. 2 lit. b BetmG
und
Art. 4 BV
: Begriff der Bande; verfassungsrechtliche Anforderungen an die Feststellung des Vorsatzes bandenmässiger Tatbegehung.
Bedeutung und Geltendmachung des Grundsatzes "in dubio pro reo" (E. 2a).
Zwei Personen genügen, um eine Bande zu bilden (E. 2b; Bestätigung der Rechtsprechung). Für den Begriff der "Bande" ist aber weniger auf die Zahl der Mitglieder als auf den Organisationsgrad und die Intensität der Zusammenarbeit der Täter abzustellen (E. 2b; Weiterentwicklung der Rechtsprechung).
Die Bejahung des Vorsatzes bandenmässiger Tatbegehung trotz gewichtiger Gegenindizien allein gestützt auf den Umstand, dass zwei Täter mehrere Delikte gemeinsam verübt haben, ist willkürlich und verletzt den Grundsatz "in dubio pro reo" (E. 2c). | Sachverhalt
ab Seite 87
BGE 124 IV 86 S. 87
V. wird unter anderem vorgeworfen, in der Zeit zwischen März und Juli 1996 in Zürich, Olten und Lenzburg insgesamt ungefähr 240 Gramm Haschisch an verschiedene Abnehmer verkauft zu haben. Ab Juni 1996 habe ihm L. beim Wägen, Portionieren und Verpacken des Haschischs geholfen, Haschischgeschäfte vermittelt und Haschisch und Drogengelder für ihn transportiert. In der Nacht vom 18./19. Juli 1996 habe sich V. zusammen mit L. nach Zürich begeben, um dort zwischen 3 und 3,5 kg Haschisch für den Weiterverkauf zu erstehen. Bei ihrer Ankunft in Zürich habe V. L. für den Drogenkauf bestimmtes Bargeld in der Höhe von Fr. 13'500.-- zum Aufbewahren übergeben.
Am 23. Januar 1997 sprach das Bezirksgericht Laufenburg V. der mehrfachen Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 1 al. 2 bis 6 teilweise i.V.m. Art. 19 Ziff. 2 lit. b des Bundesgesetzes über die Betäubungsmittel und die psychotropen Stoffe (BetmG; SR 812.121), der mehrfachen Widerhandlung gegen
Art. 19a Ziff. 1 BetmG
sowie verschiedener weiterer Delikte schuldig und verurteilte ihn - teilweise als Zusatzstrafe zu einem früheren Urteil - zu einer Zuchthausstrafe von 2 Jahren und 6 Monaten sowie zu einer Busse von Fr. 3'000.--.
Eine Berufung des Verurteilten wies das Obergericht des Kantons Aargau mit Entscheid vom 13. November 1997 ab.
V. führt staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben, soweit es dem Grundsatz "in dubio pro reo" widerspreche.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2.
a) Gemäss der aus
Art. 4 BV
fliessenden und in
Art. 6 Ziff. 2 EMRK
verankerten Maxime "in dubio pro reo" ist bis zum gesetzlichen Nachweis seiner Schuld zu vermuten, dass der wegen einer
BGE 124 IV 86 S. 88
strafbaren Handlung Angeklagte unschuldig ist (
BGE 120 Ia 31
E. 2b S. 35).
Als Beweiswürdigungsregel besagt die Maxime, dass sich der Strafrichter nicht von der Existenz eines für den Angeklagten ungünstigen Sachverhalts überzeugt erklären darf, wenn bei objektiver Betrachtung Zweifel bestehen, ob sich der Sachverhalt so verwirklicht hat. Die Beweiswürdigungsregel ist verletzt, wenn der Strafrichter an der Schuld des Angeklagten hätte zweifeln müssen. Dabei sind bloss abstrakte und theoretische Zweifel nicht massgebend, weil solche immer möglich sind und absolute Gewissheit nicht verlangt werden kann. Es muss sich um erhebliche und nicht zu unterdrükkende Zweifel handeln, d.h. um solche, die sich nach der objektiven Sachlage aufdrängen (
BGE 120 Ia 31
E. 2c S. 37). Bei der Beurteilung von Fragen der Beweiswürdigung beschränkt sich das Bundesgericht auf eine Willkürprüfung. Es kann demnach nur eingreifen, wenn der Sachrichter den Angeklagten verurteilte, obgleich bei objektiver Würdigung des ganzen Beweisergebnisses offensichtlich erhebliche und schlechterdings nicht zu unterdrückende Zweifel an dessen Schuld fortbestanden (
BGE 120 Ia 31
E. 2d S. 38). Willkür liegt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtes vor, wenn der angefochtene kantonale Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (
BGE 123 I 1
E. 4a S. 5;
BGE 121 I 113
E. 3a S. 114, je mit Hinweisen). Eine materielle Rechtsverweigerung ist nicht schon dann gegeben, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar oder gar zutreffender erschiene, sondern nur dann, wenn das Ergebnis schlechterdings mit vernünftigen Gründen nicht zu vertreten ist (
BGE 123 I 1
E. 4a S. 5;
BGE 120 Ia 31
E. 4b S. 40;
BGE 117 Ia 97
E. 4b S. 106, 135 E. 2c S. 139).
b) Nach der Rechtsprechung ist Bandenmässigkeit gegeben, wenn zwei oder mehrere Täter sich mit dem ausdrücklich oder konkludent geäusserten Willen zusammenfinden, inskünftig zur Verübung mehrerer selbständiger, im einzelnen möglicherweise noch unbestimmter Straftaten zusammenzuwirken (
BGE 122 IV 265
E. 2b mit Hinweisen). Es macht hierbei keinen Unterschied, ob zwei oder mehr Täter vorhanden sind; entscheidend ist einzig der ausdrücklich oder konkludent manifestierte Wille, inskünftig zur Verübung mehrerer selbständiger, im einzelnen noch unbestimmter Straftaten zusammenzuwirken, und dieser Zusammenschluss (auch nur zweier Personen) ist es, der den einzelnen psychisch und physisch stärkt, ihn deshalb
BGE 124 IV 86 S. 89
besonders gefährlich macht und die Begehung von weiteren solchen Straftaten voraussehen lässt (
BGE 83 IV 142
E. 5;
BGE 78 IV 227
S. 233 E. 2 mit Hinweis). Diese Rechtsprechung ist in der Literatur auf Kritik gestossen (vgl. die Hinweise in
BGE 120 IV 318
sowie OLIVIER PECORINI, Le brigandage et l'extorsion par brigandage d'une chose mobilière en droit pénal suisse, Diss. Lausanne 1995, S. 147/148). In einem nicht publizierten Entscheid vom 25. April 1997 hat das Bundesgericht diese Kritik aufgegriffen und sich gefragt, ob für den Begriff der Bande weniger auf die Zahl der Beteiligten und stattdessen mehr auf den Organisationsgrad und die Intensität der Zusammenarbeit der Täter abgestellt werden sollte. Bei dieser Betrachtungsweise würde der Umstand, dass sich "nur" zwei Personen zur fortgesetzten Begehung von Straftaten zusammengefunden haben, eine bandenmässige Tatbegehung nicht ausschliessen, wenn nur gewisse Mindestansätze einer Organisation (etwa einer Rollen- oder Arbeitsteilung) und die Intensität des Zusammenwirkens ein derartiges Ausmass erreichten, dass von einem bis zu einem gewissen Grade fest verbundenen und stabilen Team gesprochen werden kann, auch wenn dieses allenfalls nur kurzlebig war. Ist demgegenüber schon die Zusammenarbeit derart lokker, dass von Anfang an nur ein sehr loser und damit völlig unbeständiger Zusammenhalt besteht, läge keine Bande vor. Im beurteilten Fall hatte die Vorinstanz auch bei einer derartigen Umschreibung des Bandenbegriffs zutreffend eine bandenmässige Tatbegehung bejaht.
Für die Bejahung des Vorsatzes ist wesentlich, ob der Täter die Tatsachen kannte und wollte, aus denen das Gericht den rechtlichen Schluss auf bandenmässige Tatbegehung zieht (
BGE 122 IV 265
E. 2b;
BGE 105 IV 181
E. 4b). Bandenmässigkeit ist erst anzunehmen, wenn der Wille der Täter auf die gemeinsame Verübung einer Mehrzahl von Delikten gerichtet ist.
c) aa) Das Obergericht bejaht die subjektiven Voraussetzungen bandenmässiger Tatbegehung im wesentlichen gestützt auf die Aussagen des Beschwerdeführers im Schlussverhör vor dem Bezirksamt Brugg. Auf entsprechende Frage hin legte V. dar, dass er L. vor allem mitgenommen habe, um die zu verkaufenden Betäubungsmittel schneller "an den Mann" zu bringen und um das Risiko zu verringern, von der Polizei mit Drogen und grösseren Mengen Bargeld aufgegriffen zu werden.
bb) Aus den Akten ergibt sich, dass der Beschwerdeführer vor seiner Verhaftung über längere Zeit hinweg Drogendelikte zum Teil
BGE 124 IV 86 S. 90
allein, aber auch zu zweit und einmal zu dritt mit jeweils wechselnden Partnern beging. An der Verhandlung des Bezirksgerichts Laufenburg vom 23. Januar 1997 standen nebst dem Beschwerdeführer G., S. und M. als Mitangeklagte vor Gericht. Dem Protokoll ihrer Befragung ist zu entnehmen, dass sie sich bei der Begehung der Delikte mit V. gegenseitig aushalfen, Betäubungsmittel füreinander bei sich aufbewahrten und versteckten sowie ganz allgemein miteinander "geschäfteten". Das Obergericht sprach den Beschwerdeführer einzig in bezug auf die mit L. begangenen Delikte der bandenmässigen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz schuldig. Demgegenüber verneinte das Bezirksgericht Brugg im Verfahren gegen L. die Qualifikation der Bandenmässigkeit.
Der Beschwerdeführer begründet sein mehrfaches Zusammenwirken mit L. bei der Begehung von Drogendelikten im wesentlichen damit, dass dieser anlässlich ihrer mehr oder weniger zufälligen Begegnungen nichts zu tun gehabt habe. Deshalb habe er L. bei drei Gelegenheiten spontan gefragt, ob er ihm bei der Verwirklichung der jeweils schon geplanten Drogendelikte zur Hand gehen wolle. Bereits anlässlich seiner polizeilichen Befragung vom 19. Juli 1996 sagte der Beschwerdeführer zur Frage, wo er L. vor ihrer gemeinsamen Fahrt nach Zürich getroffen habe, folgendes aus: "Diesen traf ich, als ich bei ihm zu Hause die Wohnung strich. Danach fragte ich ihn, ob er etwas Geld verdienen möchte. Da er dazu nicht abgeneigt war, nahm ich ihn mit auf die Baustelle in Wohlen. Dort half er mir". Das Abhörungsprotokoll vom darauffolgenden Tag, 20. Juli 1996, enthält zur Absicht, nach Zürich zu fahren, folgende Aussage: "Als ich bei der Familie L. am 18.7.1996 die Wohnung strich, war L. auch dort. Dieser half beim Streichen. Dabei habe ich ihn gefragt, ob er mit mir nach Zürich käme, um Haschisch zu kaufen. Er erklärte sich dazu bereit. Vorerst mussten wir jedoch nach Wohlen fahren und dort zwei Balkone streichen". L. bestätigte vor der Polizei und dem Bezirksamt, dass er V. in erster Linie aus Langeweile und Gefälligkeit bei seinen Drogengeschäften zur Hand gegangen sei; finanziell habe er kaum profitiert.
cc) Die widerspruchsfreien Aussagen des Beschwerdeführers und von L. weisen darauf hin, dass V. L. bei drei zufälligen Begegnungen spontan einlud, sich ihm anzuschliessen, um ein jeweils bereits vorher für sich selbst geplantes Drogendelikt gemeinsam zu verüben, und L. im wesentlichen aus Langeweile und Gefälligkeit zusagte. Den Akten lässt sich hingegen nichts entnehmen, woraus geschlossen werden könnte, dass sich die beiden zu irgend einem
BGE 124 IV 86 S. 91
Zeitpunkt willentlich zusammengefunden haben, um inskünftig mehrere selbständige Delikte zu verüben. Auch ist nicht ersichtlich, dass der Beschwerdeführer die für die Annahme einer bandenmässigen Deliktsbegehung notwendige Intensität des Zusammenwirkens als Tätergespann gewollt habe; der Umstand allein, dass zwei Mittäter mehrere Straftaten begehen und sich jeweils von ihrem Zusammenwirken gewisse Vorteile versprechen, vermag einen derartigen Vorsatz jedenfalls nicht zwingend zu indizieren.
dd) Das Obergericht hat den Vorsatz des Beschwerdeführers zur bandenmässigen Tatbegehung mit L. bejaht, ohne sich mit den oben (E. 2c/bb) wiedergegebenen Aussagen des Beschwerdeführers und von L. auseinanderzusetzen und ohne sich zu fragen, ob ihrem Zusammenwirken im Vergleich zu demjenigen des Beschwerdeführers mit Mittätern in weiteren Anklagepunkten ein anderer Wille zugrunde lag. Da das Bezirksgericht Brugg beim Mittäter L. Bandenmässigkeit verneint hatte, hätten sich dem Obergericht insbesondere auch im Lichte der gesamten Tatumstände und der bei den Akten liegenden Aussagen des Beschwerdeführers und seiner Mittäter nicht zu unterdrückende Zweifel jedenfalls darüber aufdrängen müssen, ob der Wille des Beschwerdeführers auf die Realisierung aller tatbestandsrelevanten Umstände gerichtet war. Indem das Obergericht Bandenmässigkeit bejahte, obwohl es bei objektiver Betrachtung an der Schuld des Beschwerdeführers hätte zweifeln müssen, ist es in Willkür verfallen und hat es den Grundsatz "in dubio pro reo" verletzt. | null | nan | de | 1,998 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
1f7a0af1-215c-4b5b-af18-0f08eae37429 | Urteilskopf
96 II 161
27. Urteil der II. Zivilabteilung vom 23. April 1970 i.S. Zentrum-Bank AG gegen Konkursmasse Konrad. | Regeste
Eigentumsvorbehalt; Erfordernis der Registrierung am jeweiligen Wohnsitz des Erwerbers der Sache (
Art. 715 Abs. 1 ZGB
).
- Wechselt der Erwerber den Wohnsitz, so verliert die Eintragung an seinem bisherigen Wohnsitz ihre Wirkung mit dem Ablauf von drei Monaten seit der Verlegung des Wohnsitzes ohne Rücksicht darauf, wann der Veräusserer oder sein Rechtsnachfolger hievon Kenntnis erhält (Art. 3 der Verordnung betr. die Eintragung der Eigentumsvorbehalte, Fassung vom 29. Oktober 1962; Erw. 2).
- Wohnsitz eines Geschäftsmannes, der mit seiner Familie vom Ort seiner Geschäftsniederlassung wegzieht. Haben seinem Namen beigefügte Ortsangaben in Gerichtsentscheiden und amtlichen Veröffentlichungen Bedeutung für den Beweis seines Wohnsitzes? (
Art. 23 und 9 ZGB
; Erw. 3).
- Schutz des Veräusserers im Vertrauen auf solche Angaben? (Erw. 4).
- Eintragung nach Eröffnung des Konkurses über den Erwerber? (Erw. 5). | Sachverhalt
ab Seite 162
BGE 96 II 161 S. 162
A.-
Walter Konrad betrieb in Sihlbrugg-Dorf (Gemeinde Neuheim), wo er auch wohnte, ein Transportgeschäft. Am 16. August 1965 kaufte er von der Firma Iten, Automobile, Zug, zum Preise von insgesamt Fr. 65'750.-- zwei Hallen, bestehend aus einer Stahlkonstruktion, einer Holzverkleidung und einer Dachhaut aus Plastik. Er leistete eine Anzahlung von Fr. 8000.-- und verpflichtete sich, den Restkaufpreis von Fr. 57'750.-- ab 1. Oktober 1965 in 30 monatlichen Raten von Fr. 1925.-- zu bezahlen. Die Verkäuferin trat mit der Unterzeichnung des Kaufvertrags alle daraus sich ergebenden Forderungen und Nebenrechte an die Zentrum-Bank AG in Zürich ab. Der Eigentumsvorbehalt zugunsten dieser Bank, den der Kaufvertrag vorsah, wurde am 28. August 1965 im Eigentumsvorbehaltsregister der Gemeinde Neuheim eingetragen.
Im April 1967 zog Konrad mit seiner Familie nach Baar. Am 2. Mai 1967 meldete er sich bei der dortigen Einwohnerkanzlei an. Das Büro und die Werkstatt des Transportgeschäfts beliess er zunächst in Sihlbrugg. Am 1. Januar 1968 verlegte er das Büro nach Baar.
Am 19. Juli 1967 bewilligte ihm das Kantonsgericht des Kantons Zug eine Nachlassstundung. Am 15. März 1968 lehnte es dann aber die Bestätigung des von ihm vorgeschlagenen Nachlassvertrages ab, und am 16. April 1968 wurde über ihn der Konkurs eröffnet.
B.-
Mit Eingaben an das Konkursamt Zug vom 23. April
BGE 96 II 161 S. 163
und 2. Mai 1968 erhob die Zentrum-Bank AG unter Berufung auf den Eigentumsvorbehalt Anspruch auf die beiden Hallen, die Konrad in zerlegtem Zustand bei Dritten eingelagert hatte. Mit Verfügung vom 5. August 1968 wies das Konkursamt diesen Eigentumsanspruch ab, weil die Bank es unterlassen habe, den Eigentumsvorbehalt innert der gesetzlichen Frist am neuen Wohnort Konrads eintragen zu lassen, und setzte der Bank auf Grund von
Art. 242 Abs. 2 SchKG
eine Frist von zehn Tagen zur Anhebung der Klage auf Schutz ihres Anspruchs. Die von der Zentrum-Bank AG innert dieser Frist gegen die Konkursmasse eingeleitete Klage wurde am 8. Januar 1969 vom Kantonsgericht und am 21. Oktober 1969 auch vom Obergericht des Kantons Zug abgewiesen.
C.-
Gegen das Urteil des Obergerichts hat die Klägerin die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem Antrag, es sei festzustellen, dass die Hallen ihr Eigentum seien, und die Beklagte sei zu deren Herausgabe zu verpflichten.
Das Bundesgericht bestätigt das angefochtene Urteil.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
... (Streitwert)
2.
Der Vorbehalt des Eigentums an einer dem Erwerber übertragenen beweglichen Sache ist nach
Art. 715 Abs. 1 ZGB
nur dann wirksam, wenn er an dessen jeweiligem Wohnort in einem vom Betreibungsbeamten zu führenden öffentlichen Register eingetragen ist. Unter Wohnort ist dabei, was die Klägerin im kantonalen Verfahren zu Unrecht in Frage zu stellen suchte, der Wohnsitz im Sinne von
Art. 23 ff. ZGB
zu verstehen (
BGE 87 III 30
/31 mit Hinweisen).
Aus der Vorschrift, dass der Eigentumsvorbehalt zu seiner Wirksamkeit der Eintragung am "jeweiligen" Wohnsitz des Erwerbers bedarf, ergibt sich, dass im Falle eines Wohnsitzwechsels des Erwerbers die am bisherigen Wohnsitz erfolgte Eintragung den Eigentumsvorbehalt nicht aufrechtzuerhalten vermag, sondern dass hiezu die Eintragung am neuen Wohnsitz erforderlich ist.
Um der Tatsache Rechnung zu tragen, dass der Veräusserer gewöhnlich nicht in der Lage ist, die Eintragung am neuen Wohnsitz des Erwerbers sofort nach dessen Übersiedelung zu erwirken, bestimmte Art. 3 der Verordnung des Bundesgerichts betreffend die Eintragung der Eigentumsvorbehalte vom
BGE 96 II 161 S. 164
19. Dezember 1910 in Absatz 2 ursprünglich, die frühere Eintragung verliere ihre Wirkung nicht sofort mit der Aufgabe des (bisherigen) Wohnsitzes, sondern erst einen Monat nach dem Erwerb des neuen.
Im Entwurf eines Bundesgesetzes über den Abzahlungs- und den Vorauszahlungsvertrag (BBl 1960 I 589 ff.) schlug der Bundesrat vor, durch eine Revision von
Art. 715 ZGB
die Gültigkeit des Eigentumsvorbehalts davon abhängig zu machen, dass er innert eines Monats seit Übergabe eingetragen wird (abgeänderter Abs. 1), für die Eintragung am neuen Wohnort ebenfalls eine einmonatige Verwirkungsfrist vorzusehen, die mit der Kenntnis des Eigentümers vom Wohnortswechsel beginnen sollte (neuer Abs. 2), und den Erwerber zu verpflichten, dem Eigentümer einen Wohnortswechsel rechtzeitig mitzuteilen, widrigenfalls dieser berechtigt sein sollte, den Restkaufpreis zu fordern oder vom Vertrage zurückzutreten (neuer Abs. 3; vgl. zu diesen Vorschlägen die Erläuterungen in der bundesrätlichen Botschaft, BBl 1960 I 585). Wegen des Widerstandes, der sich bei der parlamentarischen Beratung namentlich gegen die Absätze 1 und 3 erhob (Protokoll der Beratungen der nationalrätlichen Kommission vom 24./25. Mai 1961, S. 69 f.; Sten.Bull. 1961, NR, S. 448 ff.), wurde schliesslich beschlossen, den Art. 715 des Entwurfs ganz zu streichen, m.a.W. den bisherigen Text von
Art. 715 ZGB
beizubehalten (Sten. Bull. 1961, StR, S. 238 f.; Protokoll der Beratungen der nationalrätlichen Kommission vom 22. Januar 1962, S. 14 ff.; Sten.Bull. 1962, NR, S. 10 f.). Mit Bezug auf die in Absatz 2 des Entwurfs vorgesehene Bestimmung über die neue Eintragung bei einem Wohnsitzwechsel wurde dabei die Ansicht geäussert, diese Bestimmung betreffe eine Einzelheit, die in der Verordnung des Bundesgerichts zu regeln sei (Sten. Bull. 1961, NR, S. 449 ff., Voten Monfrini, Huber, Rosset und Schürmann; Protokoll der Sitzung der ständerätlichen Kommission vom 13. November 1961, S. 18, Votum Bundesrat von Moos; Sten.Bull. 1962, NR, S. 10/11, Votum Schürmann). Zugleich wurde der Wunsch geäussert, das Bundesgericht möge seine Verordnung in diesem Punkte im Sinne eines bessern Schutzes des Veräusserers revidieren (Sten. Bull. 1961, NR, S. 452, Votum Schürmann; Protokoll der Sitzung der nationalrätlichen Kommission vom 22. Januar 1962, S. 16, Voten Bürgi und Schürmann; Sten.Bull. 1962, NR, S. 10/11, Voten Rosset, Schürmann und von Moos).
BGE 96 II 161 S. 165
Das Bundesgericht revidierte den Art. 3 (und eine weitere Bestimmung) seiner Verordnung vom 19. Dezember 1910 am 29. Oktober 1962 mit Wirkung auf den Zeitpunkt des Inkrafttretens des Bundesgesetzes vom 23. März 1962 über den Abzahlungs- und den Vorauszahlungsvertrag (1. Januar 1963). Der neugefasste Art. 3 der Verordnung stellt in Absatz 1 klar, dass der Veräusserer oder sein Rechtsnachfolger sowie der Erwerber, wenn dieser seinen Wohnort verlegt, am neuen Ort jederzeit eine neue Eintragung verlangen können. Absatz 2 regelt gewisse formelle Fragen, und Absatz 3 bestimmt, die frühere Eintragung behalte ihre Wirkung noch drei Monate nach der Verlegung des Wohnortes; wenn die neue Eintragung später erwirkt werde, trete der Eigentumsvorbehalt erst mit ihrer Vornahme wieder in Kraft. Der Anregung von Nationalrat Schürmann, für die Eintragung am neuen Wohnort entsprechend dem Entwurf des Bundesrats und einem Antrag von Nationalrat Bürgi (Sten. Bull. 1961, NR, S. 448, 450) eine (Verwirkungs-) Frist festzusetzen und diese vom Zeitpunkt an laufen zu lassen, da der Eigentümer vom Wohnortswechsel des Erwerbers Kenntnis erhalten hat (Sten. Bull. 1961, NR, S. 452, und 1962, NR, S.11), konnte nicht entsprochen werden. Da die eidgenössischen Räte die Festsetzung einer solchen Frist für die erste Eintragung abgelehnt hatten, wäre es, wie schon der Präsident der nationalrätlichen Kommission, Rosset, zutreffend bemerkt hatte (Protokoll der Sitzung dieser Kommission vom 22. Januar 1962, S. 17), unlogisch gewesen, die Eintragung am neuen Wohnort nur innert einer bestimmten Frist zuzulassen. Befristen liess sich bloss die Nachwirkung des Eintrags am frühern Wohnort. Diese Frist wurde in Anlehnung an die Regelung, die nach
Art. 250 Abs. 3 ZGB
für die Eintragungen im Güterrechtsregister gilt, auf drei Monate vom Wechsel des Wohnorts an festgesetzt, also im Interesse des Veräusserers um zwei Monate über die im Jahre 1910 festgesetzte Dauer hinaus verlängert. Sie erst im Zeitpunkte, da der Veräusserer oder sein Rechtsnachfolger vom Wohnsitzwechsel des Erwerbers Kenntnis erhält, beginnen zu lassen, wurde abgelehnt, weil eine so lange Nachwirkung des Eintrags am frühern Wohnort die Zuverlässigkeit des am neuen Wohnort geführten Registers allzusehr beeinträchtigt hätte (Bericht der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer an das Gesamtgericht vom 12. Oktober 1962; vgl. auch D. GIANINAZZI, La riserva della
BGE 96 II 161 S. 166
proprietà nel diritto civile svizzero, Berner Diss. 1968, S. 181/82 u. 192).
Nach dem geltenden Recht verliert also die Eintragung am bisherigen Wohnsitz des Erwerbers ihre Wirkung mit dem Ablauf von drei Monaten seit der Verlegung des Wohnsitzes ohne Rücksicht darauf, wann der Veräusserer oder sein Rechtsnachfolger hievon Kenntnis erhält. Der Eigentumsvorbehalt kann auch nach Ablauf dieser Frist am neuen Wohnort eingetragen werden, aber nur mit Wirkung ex nunc.
3.
Nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz, die weder unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustandegekommen sind noch offensichtlich auf Versehen beruhen und daher gemäss
Art. 63 Abs. 2 OG
für das Bundesgericht verbindlich sind, hat Konrad im April 1967 seine bisherige Wohnung in Sihlbrugg aufgegeben und ist mit seiner Familie in eine neue Wohnung nach Baar gezogen. Er hat damit Baar zum Mittelpunkt seiner Lebensbeziehungen gemacht, auch wenn das Büro, von dem aus er seinen Geschäftsbetrieb leitete, zunächst noch in Sihlbrugg blieb. Daher ist mit der Vorinstanz anzunehmen, er habe seinen Wohnsitz im April 1967 von Sihlbrugg nach Baar verlegt (vgl.
BGE 88 III 138
/39 und
BGE 92 I 221
E. 2 a, je mit Hinweisen). Die Klägerin bestreitet das denn auch vor Bundesgericht nicht mehr.
In ihrer Berufungsschrift hebt die Klägerin freilich wie schon im kantonalen Verfahren die Tatsache hervor, dass der Entscheid des Kantonsgerichts vom 19. Juli 1967 über die Nachlassstundung, der Schuldenruf des Sachwalters vom 25. Juli 1967 und der Entscheid des Kantonsgerichts vom 15. März 1968 über die Verwerfung des Nachlassvertrags dem Namen des Schuldners die von ihr als Angabe des Wohnsitzes aufgefasste Ortsangabe Sihlbrugg beifügten und dass auch die Veröffentlichungen dieser Erlasse in amtlichen Publikationsorganen diese Angabe enthielten. Im Anschluss daran macht sie u.a. geltend, die in solchen Erlassen und Veröffentlichungen enthaltenen Angaben über den Wohnsitz genössen öffentlichen Glauben und hätten die Vermutung der Richtigkeit für sich, sofern nicht ihre Unrichtigkeit nachgewiesen werde. Sie beruft sich damit der Sache nach auf
Art. 9 ZGB
, mit dem GULDENER an der von ihr angeführten Stelle (Schweiz. Zivilprozessrecht, 2. Aufl., S. 351) seine Bemerkung belegt, dass öffentliche Urkunden die Vermutung der Richtigkeit für sich haben, sofern
BGE 96 II 161 S. 167
nicht ihre Unrichtigkeit nachgewiesen wird (vgl. S. 72 des II. Supplements zum zitierten Werk, wonach dort auf Seite 351 in Anmerkung 4
Art. 9 ZGB
statt
Art. 9 ZPO
zu lesen ist). Sie will aber aus
Art. 9 ZGB
nicht ableiten, durch die erwähnten Erlasse und Veröffentlichungen werde bis zum Nachweis des Gegenteils bewiesen, dass Konrad über den April 1967 hinaus bis kurz vor der Konkurseröffnung in Sihlbrugg Wohnsitz gehabt habe. Vielmehr führt sie die auf
Art. 9 ZGB
verweisenden Ausführungen Guldeners nur zur Begründung dafür an, dass sie im Vertrauen auf die Angaben in jenen Erlassen und Veröffentlichungen zu schützen sei, auch wenn diese Angaben unrichtig sein sollten (vgl. hiezu Erwägung 4 hienach). Die angerufenen Erlasse und Veröffentlichungen wären denn auch nicht geeignet, im Sinne von
Art. 9 ZGB
bis zum Nachweis der Unrichtigkeit der darin enthaltenen Angaben den vollen Beweis dafür zu erbringen, dass Konrad mindestens bis zum 28. März 1968 (Veröffentlichung der Verwerfung des Nachlassvertrags) in Sihlbrugg Wohnsitz gehabt habe. Die Entscheidungen des Kantonsgerichts als Nachlassbehörde und der Schuldenruf des Sachwalters sowie die entsprechenden Veröffentlichungen sind nämlich nicht öffentliche Urkunden im Sinne von
Art. 9 ZGB
, da sie nicht die Feststellung bundesrechtlich bezeichneter Tatsachen oder Willenserklärungen durch eine (nach Bundesrecht oder kantonalem Recht) zuständige Urkundsperson in gesetzlich (bundesrechtlich oder kantonalrechtlich) geregeltem Verfahren zum Gegenstand haben (vgl. KUMMER N. 37 zu
Art. 9 ZGB
). Die in
Art. 9 ZGB
vorgesehene erhöhte Beweiskraft beschränkt sich im übrigen auf denjenigen Urkundeninhalt, für welchen die Form der öffentlichen Urkunde vorgeschrieben ist (KUMMER N. 48 zu
Art. 9 ZGB
). Sie bezieht sich also beispielsweise nicht auf den Wohnsitz einer Person, wenn es nicht um dessen Beurkundung geht. Hievon abgesehen widerlegen die von der Vorinstanz verbindlich festgestellten Tatsachen die Richtigkeit der von der Klägerin angerufenen Angaben, soweit diese den Wohnsitz (und nicht bloss den Ort der Geschäftsniederlassung) Konrads bezeichnen sollten.
Verlegte Konrad seinen Wohnsitz schon im April 1967 von Sihlbrugg nach Baar, so hat die seinerzeitige Eintragung des Eigentumsvorbehalts bei dem für Sihlbrugg zuständigen Betreibungsamte Neuheim gemäss Art. 3 Abs. 3 der Verordnung vom 19. Dezember 1910 in der Fassung vom 29. Oktober 1962
BGE 96 II 161 S. 168
ihre Wirkung im Juli 1967 verloren, auch wenn die Klägerin damals von diesem Wohnsitzwechsel noch nichts wusste (Erwägung 2 hievor).
4.
Die Klägerin wendet sich gegen diese Schlussfolgerung, weil sie, wie schon bemerkt, der Meinung ist, sie sei im Vertrauen auf die Angaben in den Entscheiden des Kantonsgerichts als Nachlassbehörde, im Schuldenruf des Sachwalters und in den Veröffentlichungen dieser Erlasse zu schützen. Sie macht unter Hinweis auf GULDENER (a.a.O.) und auf die Praxis des Bundesgerichts betreffend unrichtige Rechtsmittelbelehrungen geltend, der Rechtsuchende müsse sich auf die Richtigkeit der Angaben in amtlichen Erlassen und Veröffentlichungen verlassen können, sofern ihre Unrichtigkeit nicht offensichtlich und ohne weiteres erkennbar sei; für eine Bank sei es praktisch unmöglich, den zivilrechtlichen Wohnsitz ihrer zahlreichen Schuldner zu kontrollieren; sie habe keinen Anlass gehabt, an den Angaben des Kantonsgerichts und des Sachwalters zu zweifeln; es sei stossend, wenn ein Gericht einem Rechtsuchenden mangelnde Sorgfalt bei der Ermittlung des Wohnsitzes einer Partei vorwerfe, "während das gleiche Gericht dem gleichen Rechtsuchenden den falschen Parteiwohnsitz zur selben Zeit amtlich kundgetan hat."
a)
Art. 9 ZGB
, auf den GULDENER an der von der Klägerin genannten Stelle (S. 351) verweist, regelt nur die Beweiskraft der öffentlichen Register und der öffentlichen Urkunden. Über die materiellrechtlichen Wirkungen, die ein solches Register oder eine solche Urkunde unter Umständen entfalten kann, sagt diese Vorschrift nichts aus. Insbesondere legt sie den öffentlichen Registern und Urkunden nicht öffentlichen Glauben in dem Sinne bei, dass gutgläubige Dritte auf die darin enthaltenen Angaben abstellen dürften, selbst wenn diese Angaben nicht stimmen (vgl. zu alledem KUMMER N. 18 zu
Art. 9 ZGB
). GULDENER will mit der von der Klägerin angerufenen Bemerkung: "Sie [die öffentlichen Urkunden] geniessen öffentlichen Glauben", nur auf die erhöhte Beweiskraft solcher Urkunden hinweisen; denn er fügt dieser Bemerkung, die im Kapitel über den Beweis durch Urkunden steht, erläuternd bei: "haben also die Vermutung der Richtigkeit für sich, sofern nicht ihre Unrichtigkeit nachgewiesen wird". -
Art. 9 ZGB
vermag im übrigen die Auffassung der Klägerin, sie sei im Vertrauen auf die Angaben in den erwähnten Entscheiden und Veröffentlichungen
BGE 96 II 161 S. 169
zu schützen, auch deshalb nicht zu rechtfertigen, weil jene Entscheide und Veröffentlichungen, wie schon ausgeführt (Erw. 3 hievor), nicht öffentliche Urkunden im Sinne von
Art. 9 ZGB
sind, welche die Feststellung des Wohnsitzes des Schuldners bezweckt hätten.
b) Die Praxis, wonach einem Rechtsuchenden, der sich auf eine ihm von der zuständigen Behörde erteilte, sachlich unrichtige Rechtsmittelbelehrung verlassen hat und verlassen durfte, aus dem entsprechenden Verhalten kein Nachteil erwachsen darf (
BGE 78 I 297
mit Hinweisen; vgl. nun auch
Art. 107 Abs. 3 OG
in der Fassung vom 20. Dezember 1968), beruht auf dem Grundsatze von Treu und Glauben, der auch im Prozessrecht (
BGE 83 II 348
ff., E. 2, 3,
BGE 84 I 62
E. 4,
BGE 89 I 249
E. 2 a), im Betreibungsrecht (
BGE 85 III 29
E. 3 a mit Hinweisen,
BGE 94 I 374
,
BGE 94 III 82
E. 4) und im Verwaltungsrecht (
BGE 94 I 351
mit Hinweisen) gilt (vgl. MERZ N. 69 ff. zu
Art. 2 ZGB
). Der aus diesem Grundsatz abzuleitende Schutz des Vertrauens auf die Richtigkeit behördlicher Angaben kann sich aber nur im Verhältnis zwischen dem Einzelnen und den Behörden bezw. dem Staate unmittelbar auswirken. So verhält es sich z.B. dann, wenn eine Rechtsmittelinstanz ein an sich verspätetes Rechtsmittel zulässt, weil die Vorinstanz der betreffenden Partei irrtümlicherweise angegeben hatte, die Rechtsmittelfrist betrage 30 Tage, während sie nur 20 Tage betrug. Dass sich die Gegenpartei in einem solchen Falle ihrerseits auf ein an sich verspätetes Rechtsmittel einlassen muss, ist eine blosse Reflexwirkung des Schutzes, den die Behörde dem Rechtsmittelkläger nach dem das Verhältnis zwischen ihm und ihr beherrschenden Grundsatze von Treu und Glauben zu gewähren hat. Im Unterschied zu solchen Fällen soll sich der von der Klägerin beanspruchte Schutz im Vertrauen auf die von ihr angerufenen behördlichen Angaben in erster Linie im Verhältnis zwischen ihr und dem Schuldner bezw. den Konkursgläubigern auswirken. Sie möchte die Gerichte bei den Angaben, die das Kantonsgericht als Nachlassbehörde in den erwähnten Entscheiden gemacht hatte, ausserhalb der Verfahren, in denen diese Entscheide ergangen waren, zwecks Durchsetzung eines materiellrechtlichen Anspruchs gegen die Konkursmasse des damaligen Nachlassschuldners behaften. Eine solche Rechtswirkung materieller Art lässt sich daraus, dass im Verhältnis zwischen den Parteien und den Gerichten
BGE 96 II 161 S. 170
der Grundsatz von Treu und Glauben gilt, nicht ableiten. Vielmehr könnte jenen Angaben eine solche Rechtswirkung nur auf Grund einer sie besonders vorsehenden Gesetzesbestimmung beigelegt werden. Eine solche Bestimmung fehlt (vgl. lit. c hienach).
c) Indem die Klägerin ausführt, sie habe keinen Anlass gehabt, an der Richtigkeit der Angaben in den Entscheiden des Kantonsgerichts als Nachlassbehörde und im Schuldenruf des Sachwalters sowie in den Veröffentlichungen dieser Erlasse zu zweifeln, beruft sie sich auf ihren guten Glauben.
Wo das Gesetz eine Rechtswirkung an den guten Glauben einer Person geknüpft hat, ist dessen Dasein nach
Art. 3 Abs. 1 ZGB
zu vermuten. Der gute Glaube kann jedoch, wie schon der Wortlaut dieser Bestimmung zeigt, Rechtswirkungen nur dort erzeugen, wo das Gesetz es besonders vorsieht.
Art. 3 ZGB
stellt nicht etwa einen allgemeinen Grundsatz des Inhalts auf, dass guter Glaube immer und überall vor dem Eintritt von Rechtsnachteilen schütze. Vielmehr schützt das Gesetz den guten Glauben nur in Einzelvorschriften, die für bestimmte Tatbestände diesen Schutz anordnen und seine Tragweite umschreiben (JÄGGI N. 11, 12, 63 und 69 zu
Art. 3 ZGB
).
Die Klägerin könnte also mit ihrer Auffassung nur durchdringen, wenn sich dem Bundesrecht eine Bestimmung entnehmen liesse, die vorsähe, dass die Eintragung eines Eigentumsvorbehalts am frühern Wohnsitz des Erwerbers ihre Wirkung mit dem Ablauf von drei Monaten seit dem Wohnsitzwechsel nicht verliere, wenn der Veräusserer im Vertrauen auf unzutreffende Angaben in behördlichen Erlassen oder Veröffentlichungen gutgläubig annahm, der Erwerber habe seinen bisherigen Wohnsitz beibehalten. Eine Vorschrift dieses Inhalts ist jedoch dem schweizerischen Rechte unbekannt.
Art. 715 Abs. 1 ZGB
macht die Wirksamkeit eines Eigentumsvorbehalts allgemein davon abhängig, dass er am jeweiligen Wohnort des Erwerbers eingetragen ist. Die einzige Ausnahme von diesem Grundsatze liegt in Art. 3 Abs. 3 der bundesgerichtlichen Verordnung betr. die Eintragung der Eigentumsvorbehalte, der den Eintrag am frühern Wohnort während dreier Monate seit dem Wohnsitzwechsel des Erwerbers (nicht seit dem Zeitpunkte, da der Veräusserer von diesem Wechsel Kenntnis erhielt oder bei gehöriger Aufmerksamkeit hätte Kenntnis erhalten können) weiterwirken lässt.
BGE 96 II 161 S. 171
Die Einführung eines Gutglaubensschutzes, wie ihn die Klägerin befürwortet, widerspräche im übrigen der dem Register der Eigentumsvorbehalte zugedachten Funktion. Der Hauptzweck dieses Registers besteht darin, den Eigentumsvorbehalt für Drittpersonen, die mit dem Erwerber in Verkehr treten und ihm Kredit gewähren wollen, erkennbar zu machen und diese Personen damit vor Irrtümern über die wirkliche Vermögenslage des Erwerbers zu bewahren (
BGE 93 III 111
lit. d mit Hinweisen). Diese Wirkung des Registers würde erheblich beeinträchtigt, wenn ein Eigentumsvorbehalt auch ohne Eintrag im Register des neuen Wohnorts gültig bleiben könnte, obwohl seit dem Wechsel des Wohnsitzes mehr als drei Monate verstrichen sind (vgl. den zweitletzten Absatz von Erwägung 2 hievor).
Die Vorbringen der Klägerin können also nichts daran ändern, dass die Eintragung des streitigen Eigentumsvorbehalts im Register des Betreibungsamtes Neuheim ihre Wirkung im Juli 1967 verloren hat.
5.
In Baar, wo Konrad seit April 1967 wohnt, ist der streitige Eigentumsvorbehalt weder vor noch nach dem Aufhören der Wirkungen der in Neuheim erfolgten Eintragung eingetragen worden. Das Eintragungsgesuch der Klägerin vom 26. Juni 1968 wurde vom Betreibungsamt Baar am 27. Juni 1968 abgewiesen. Der Eigentumsvorbehalt der Klägerin an den beiden Hallen ist also im Juli 1967 dahingefallen und seither nicht wieder in Kraft getreten, so dass die Klägerin nicht berechtigt ist, die Aussonderung dieser Hallen aus der Konkursmasse Konrads zu verlangen. Hiebei bliebe es im übrigen auch dann, wenn das Betreibungsamt Baar den Eigentumsvorbehalt auf das Gesuch vom 26. Juni 1968 hin eingetragen hätte, was wohl zulässig gewesen wäre, obwohl Konrad am 16. April 1968 in Konkurs gefallen war (
BGE 93 III 108
lit. a mit Hinweisen); denn ein erst nach der Eröffnung des Konkurses über den Erwerber eingetragener Eigentumsvorbehalt ist in diesem Konkurs nicht zu beachten (
BGE 93 III 107
ff. E. 7). | public_law | nan | de | 1,970 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
1f830a79-31a7-4134-823a-d1a2685240fb | Urteilskopf
96 II 129
22. Urteil der I. Zivilabteilung vom 23. Juni 1970 i.S. Erben des Hans Otto Maurer gegen Aktiengesellschaft Maurer, Stüssi & Co. | Regeste
Feststellungsklage.
Art. 20 OR
. Rechtliches Interesse des Vermieters an der Feststellung der Nichtigkeit einer unbestimmten Kündigungsklausel. Kündbarkeit des Mietvertrages nach der subsidiären Vorschrift des
Art. 267 OR
bei Nichtigkeit der Kündigungsklausel (Erw. 2 und 3). | Sachverhalt
ab Seite 129
BGE 96 II 129 S. 129
A.-
Am 1. Juli 1941 schloss die Aktiengesellschaft Maurer, Stüssi & Co. Zürich mit dem ihr wirtschaftlich verbundenen Otto Adolf Maurer einen Mietvertrag ab über die Liegenschaften Konradstrasse 62 (Kat. Nr. 2083) in Zürich-Industriequartier und Herisauerstrasse 67 a (Kat. Nr. 2039) in Bruggen-Winkeln, Kanton St. Gallen. Ziffer 4 des Mietvertrages lautet:
"Der vorliegende Mietvertrag gilt mit Wirkung ab 1. Juli 1940 als in Kraft getreten. Eine Kündigung ist nur seitens beider Parteien möglich, wenn die Mieterin in Liquidation tritt. In diesem Fall ist die Kündigung täglich auf 6 Monate möglich."
Nach dem Tod des Otto Adolf Maurer wurde dessen Sohn Hans Otto Maurer, der wegen Geistesschwäche bevormundet war, als einziger Erbe Eigentümer der beiden Liegenschaften. In einem Nachtrag zum Mietvertrag vom 1. Oktober 1965 wurde der Mietzins für beide Liegenschaften erhöht, die Vormerkung im Grundbuch für die Dauer von dreissig Jahren vereinbart und für die Dauer des Mietverhältnisses ein auf zehn Jahre vorzumerkendes Vorkaufsrecht begründet.
Am 28. August 1966 starb Hans Otto Maurer.
B.-
Die Erben des Hans Otto Maurer reichten beim Handelsgericht des Kantons Zürich gegen die Mieterin Klage ein. Sie beantragten, Ziffer 4 des Mietvertrages vom 1. Juli 1941
BGE 96 II 129 S. 130
nichtig zu erklären und aufzuheben, weil die in der Kündigungsklausel enthaltene Bindung übermässig und deshalb sittenwidrig sei.
Das Handelsgericht behandelte die Klage als Feststellungsklage und wies sie am 11. Dezember 1969 ab.
C.-
Die Kläger beantragen mit der Berufung, das vorinstanzliche Urteil aufzuheben und die Sache zu neuem Entscheid an das Handelsgericht zurückzuweisen, eventuell festzustellen, dass Ziffer 4 des Mietvertrages vom 1. Juli 1941 nichtig sei.
Die Beklagte beantragt, die Berufung abzuweisen.
Das Kassationsgericht des Kantons Zürich wies am 1. April 1970 die von den Parteien ergriffene Nichtigkeitsbeschwerde (die Beklagte reichte sie wegen der Prozessentschädigung im handelsgerichtlichen Verfahren ein) ab.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Handelsgericht ist der Auffassung, der Mietvertrag enthalte hinsichtlich seiner Kündbarkeit eine Lücke, wenn die Nichtigkeit der streitigen Klausel festgestellt werde; das kantonale Prozessrecht (§ 102 der zürcherischen ZPO) verbiete dem Richter, diese Lücke mangels eines entsprechenden Antrages der Kläger auszufüllen. Zudem hätten die Vertragschliessenden im Jahre 1941 eine langdauernde Bindung beabsichtigt, die die subsidiäre Geltung des
Art. 267 OR
ausschliesse. Es müsse daher auf Grund der Umstände, die beim Vertragsabschluss bestanden haben oder später eingetreten seien, ermittelt werden, welche Vertragsdauer dem beidseitigen Parteiwillen am ehesten entspreche. Die Kläger hätten aber solche Anträge nicht gestellt. Die begehrte Feststellung sei daher nicht geeignet, die Ungewissheit über die Kündbarkeit des Vertrages zu beheben, weshalb das rechtliche Interesse an der Klage verneint werden müsse.
Die Kläger fechten im Berufungsverfahren die Argumentation des Handelsgerichtes, soweit sie sich auf die Auslegung des kantonalen Prozessrechtes stützt, mit Recht nicht an (vgl.
Art. 43 OG
). Sie machen aber geltend, nicht sie, sondern die Beklagte sei von Bundesrechts wegen verpflichtet gewesen, die Anwendbarkeit des dispositiven Gesetzesrechtes durch einen Antrag auf Feststellung des Parteiwillens auszuschalten. Sie habe aber einen entsprechenden Antrag nicht gestellt, weshalb bei Feststellung der Nichtigkeit von Ziffer 4 des Vertrages
Art. 267 OR
unmittelbar
BGE 96 II 129 S. 131
anwendbar und daher die Ungewissheit über die Kündbarkeit des Vertrages behoben sei.
2.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist die Klage auf Feststellung eines dem eidgenössischen Recht unterstehenden Rechtsverhältnisses von Bundesrechts wegen zuzulaslen, wenn der Kläger an der sofortigen Feststellung ein erhebliches Interesse hat (
BGE 77 II 344
f.,
BGE 79 II 394
,
BGE 80 II 366
,
BGE 81 II 466
,
BGE 82 II 319
,
BGE 84 II 398
, 495, 691,
BGE 88 II 238
,
BGE 90 II 33
,
BGE 91 II 409
/10,
BGE 93 II 16
, 270). An dieser Voraussetzung fehlt es in der Regel, wenn der Kläger in der Lage ist, über die blosse Feststellung hinaus eine vollstreckbare Leistung zu verlangen. In einem solchen Falle ist die Feststellung des Rechtsverhältnisses Voraussetzung des Leistungsurteils und hat als solche keine selbständige Bedeutung (
BGE 80 II 366
Erw. 4,
BGE 81 II 466
,
BGE 84 II 691
/92). Das rechtliche Interesse an der begehrten Feststellung ist dagegen zu bejahen, wenn die Rechtsbeziehungen der Parteien ungewiss sind und durch die richterliche Feststellung über Bestand und Inhalt des Rechtsverhältnisses die herrschende Ungewissheit beseitigt werden kann (
BGE 77 II 349
, LEUCH, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 3. Aufl., S. 195/96). So hat die Rechtsprechung beispielsweise die Klage auf Feststellung der Nichtigkeit eines Grundstückkaufvertrages (vgl.
BGE 90 II 33
) oder einer Konkurrenzklausel (
BGE 69 II 77
Erw. 1) als zulässig erklärt.
3.
a) Zunächst ist zu prüfen, ob der Inhalt der streitigen Klausel genügend bestimmt ist. Danach kann der Mietvertrag von beiden Parteien gekündigt werden, wenn die Mieterin in Liquidation tritt. Ob dieses Ereignis aber jemals eintreten wird, stand bei Vertragsabschluss nicht fest und war nicht feststellbar. Die Kündbarkeit des Mietvertrages ist somit ungewiss. Die Kläger haben aber ein schützenswertes Interesse zu wissen, ob sie bis zu einer allfälligen Liquidation der Beklagten an den Mietvertrag gebunden sind oder ob sie diesen zu einem bestimmten Zeitpunkt kündigen können. Ferner haben sie Anspruch auf Beseitigung dieser rechtlichen Ungewissheit, damit sie vom Kündigungsrecht einen sicheren Gebrauch machen können, ohne sich den Umtrieben und Gefahren eines Prozesses und dem finanziellen Risiko einer rechtswidrigen Kündigung auszusetzen. Ihnen ist somit grundsätzlich das Recht einzuräumen, die Nichtigkeit der streitigen Vertragsklausel feststellen zu lassen. Eine solche Feststellung liegt denn auch im Interesse der Beklagten.
BGE 96 II 129 S. 132
b) Der Vorinstanz ist darin beizupflichten, dass die Dauer des Mietvertrages unbestimmt ist, wenn angenommen wird, die Nichtigkeit der streitigen Klausel wirke sich nicht auf den ganzen Vertrag aus (
Art. 20 Abs. 2 OR
). Ob die infolgedessen im Vertrag entstandene Lücke durch den Richter nach dem mutmasslichen Parteiwillen auszufüllen ist, wie die Vorinstanz annimmt, ist allerdings fraglich.
Art. 20 Abs. 2 OR
sieht schlechthin die Nichtigkeit einer rechtswidrigen Klausel (oder des ganzen Vertrages), nicht aber ihre Abänderung durch den Richter vor. Das Bundesgericht hat daher - von der Sonderregelung des dienstvertraglichen Konkurrenzverbots in
Art. 357 OR
abgesehen - ein zeitlich und örtlich unbeschränktes Konkurrenzverbot als nichtig erklärt und seine Beschränkung auf das den Umständen des Falles entsprechende Mass abgelehnt, weil die streitige Klausel keine teilbare Verpflichtung enthalte. Der Berechtigte könne daher nicht erklären, er wolle das Konkurrenzverbot nur in beschränktem Umfange geltend machen; in einer solchen Erklärung läge nicht ein Verzicht auf ein Recht, sondern die Ersetzung des ursprünglichen Vertrages durch einen solchen andern Inhalts, da das zeitlich und örtlich unbeschränkte und daher nichtige, gegenüber einem beschränkten und somit gültigen Konkurrenzverbot nicht eine weitergehende, sondern eine andere Verpflichtung darstelle. Ebenso sei auch der Richter nicht befugt, die übermässige Unterlassungspflicht zu beschränken, da er damit die Grenzen der Vertragsauslegung überschreiten und den Parteiwillen durch seine eigene Willkür ersetzen würde (
BGE 23 I 743
,
BGE 25 II 456
,
BGE 39 II 547
). Im EntscheidBGE 43 II 663stellte das Bundesgericht diese Rechtsprechung allerdings in Frage, bestätigte sie aber später eindeutig (vgl.
BGE 67 II 224
/25, wo es die Herabsetzung einer zeitlich unbegrenzten Wasserbezugspflicht ablehnte, und
BGE 80 II 327
, wo es die Vereinbarung eines übermässigen Darlehenszinses nicht herabsetzte, sondern nichtig erklärte). Diese Auffassung wird in der Lehre von BECKER (N. 16 zu
Art. 20 OR
) gebilligt, von OSER/SCHÖNENBERGER (N. 68 zu
Art. 20 OR
), VON TUHR/SIEGWART (OR I S. 243/44), SIEGWART (N. 31 zu
Art. 561 OR
), SPIRO (Können übermässige Verpflichtungen oder Verfügungen in reduziertem Umfang aufrechterhalten werden?, ZBJV 88 [1952] S. 449 f. und 497 f.) und PIOTET (De l'invalidité partielle des actes juridiques spécialement en cas de vice de consentement, ZSR 76 [1957] S. 97 f.) angefochten. Diese Autoren vertreten
BGE 96 II 129 S. 133
den Standpunkt, der Richter könne gemäss
Art. 20 Abs. 2 OR
eine nach Dauer und Umfang zu weit gehende Verpflichtung auf das erlaubte Mass beschränken, was der Gesetzgeber - ohne am Grundsatz etwas zu ändern - in einigen Sonderfällen (vgl. z.B. Art. 163 Abs. 3, Art. 351,
Art. 357 und 417 OR
) eigens hervorgehoben habe.
Im vorliegenden Fall soll nach Auffassung des Handelsgerichtes Ziff. 4 des Mietvertrages nicht durch die subsidiäre Regelung des Gesetzes, sondern durch eine neue vom ursprünglichen Vertragsinhalt abweichende Klausel ersetzt werden. Auch wenn man sich mit der herrschenden Lehre für die Teilbarkeit einer übermässigen Verpflichtung ausspricht, so greift nach
Art. 20 Abs. 2 OR
Teilnichtigkeit Platz. Diese Rechtsfolge ist zwingend, kann somit nicht durch eine vom Richter auf der Grundlage des mutmasslichen Parteiwillens geschaffene Bestimmung abgeändert werden. Falls die streitige Klausel nichtig ist, liegt ein Mietvertrag von unbestimmter Dauer vor, der nach der subsidiären Regel des
Art. 267 OR
kündbar ist. Die Kläger hatten somit ein rechtlich schützenswertes Interesse an der begehrten Feststellung, da dadurch die Ungewissheit über die Kündigungsfrist behoben werden kann.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Handelsgerichtes des Kantons Zürich vom 11. Dezember 1969 aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. | public_law | nan | de | 1,970 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
1f8696cd-bb5f-4e6c-a5ea-84a2f4912abb | Urteilskopf
140 V 433
55. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit social dans la cause A. contre Caisse de compensation du canton du Valais (recours en matière de droit public)
8C_655/2013 du 18 août 2014 | Regeste
Art. 19 Abs. 2 FamZG
; Anspruch nichterwerbstätiger Personen auf Familienzulagen.
Art. 19 Abs. 2 FamZG
schliesst die Bezüger von Ergänzungsleistungen gemäss ELG vom Kreis der Anspruchsberechtigten grundsätzlich aus. Indessen betrifft diese Bestimmung nur die Bezügerinnen und Bezüger von
jährlichen
Ergänzungsleistungen im Sinne von
Art. 3 Abs. 1 lit. a ELG
(E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 434
BGE 140 V 433 S. 434
A.
A.a
A., né en 1965, n'exerce plus d'activité lucrative depuis le 1
er
octobre 2007. Il s'est vu refuser une rente de l'assurance-invalidité. Son épouse, B., née en 1972, est quant à elle au bénéfice d'une rente entière de l'assurance-invalidité depuis le 1
er
février 2004. Les époux ont trois enfants, C., né en 1994, D., née en 1998, et E., né en 2009.
A.b
Le 1
er
septembre 2011, B. a présenté une demande de prestations complémentaires à l'AVS/AI. Par trois décisions du 20 mars 2012, la Caisse de compensation du canton du Valais (ci-après: la caisse) a rejeté cette demande au motif que le montant du revenu déterminant était supérieur à celui des dépenses. Pour le mois de septembre 2011, la caisse a tenu compte des indemnités de l'assurance-chômage que l'époux aurait pu percevoir (décision n° 1). A partir du 1
er
octobre 2011 (décisions n
os
2 et 3), elle a pris en compte un revenu hypothétique net de 22'355 fr. par an qu'il aurait pu réaliser en mettant à profit sa capacité de travail. Les allocations familiales auxquelles il aurait pu prétendre en qualité de salarié ont également été portées en compte, par 12'900 fr. par an. Il en résultait un excédent de revenus de 30'718 fr. pour la période du 1
er
septembre au 30 septembre 2011 et de 6'944 fr. pour la période du 1
er
octobre au 31 décembre 2011, ainsi qu'à partir du 1
er
janvier 2012. La décision n° 1 précisait toutefois que l'intéressée avait droit à un subside annuel pour le paiement des primes de l'assurance-maladie jusqu'à concurrence du montant de la prime cantonale moyenne. Les décisions n
os
2 et 3 mentionnaient d'autre part que les frais de maladie non couverts par l'assurance-maladie obligatoire pouvaient être pris en charge par la caisse de même que les frais dentaires. Le refus de la caisse a été confirmé en dernière instance par le Tribunal fédéral (arrêt 9C_653/2013 du 30 décembre 2013).
A.c
Auparavant, le 1
er
juillet 2011, A. avait présenté à la même caisse une demande d'allocations familiales pour personnes sans activité lucrative. La caisse a rejeté sa demande par décision du 28 mars 2012 au motif que son épouse percevait des prestations complémentaires sous la forme de subventions pour les primes d'assurance-maladie et de remboursements des frais de soins et de maladie. Saisie d'une opposition formée par A., la caisse l'a partiellement admise en lui reconnaissant le droit à des allocations familiales jusqu'au 30 septembre 2011 (décision du 9 juillet 2012).
BGE 140 V 433 S. 435
B.
A. a recouru devant le Tribunal cantonal du Valais (Cour des assurances sociales) contre la décision sur opposition du 9 juillet 2012. Statuant le 11 juillet 2013, le Tribunal cantonal a rejeté son recours.
C.
A. interjette un recours en matière de droit public dans lequel il conclut à l'annulation de l'arrêt cantonal et au versement d'allocations familiales dès le 1
er
octobre 2011. A titre subsidiaire, il conclut au renvoi de la cause à l'autorité précédente ou à la caisse pour le calcul de son droit à des allocations familiales. Il demande en outre le bénéfice de l'assistance judiciaire gratuite.
La caisse a conclu au rejet du recours. L'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer.
Le Tribunal fédéral a admis le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.1
Selon l'art. 19 al. 1 de la loi fédérale du 24 mars 2006 sur les allocations familiales (LAFam; RS 836.2), les personnes obligatoirement assurées à l'AVS en tant que personnes sans activité lucrative sont considérées comme sans activité lucrative. Elles ont droit aux allocations familiales prévues aux art. 3 et 5. L'art. 7 al. 2 n'est pas applicable. Ces personnes relèvent du canton dans lequel elles sont domiciliées.
2.2
Conformément à l'
art. 19 al. 2 LAFam
, le droit aux allocations familiales n'est accordé que si le revenu imposable est égal ou inférieur à une fois et demie le montant d'une rente de vieillesse complète maximale de l'AVS et qu'aucune prestation complémentaire de l'AVS/AI n'est perçue. Cette règle est concrétisée, au plan cantonal, aux art. 41 ss de la loi d'application (du canton du Valais) du 11 septembre 2008 de la loi fédérale sur les allocations familiales (LALAFam; RS/VS 836.1).
2.3
Selon l'art. 16 de l'ordonnance du 31 octobre 2007 sur les allocations familiales (OAFam; RS 836.21), ne sont pas considérées comme personnes sans activité lucrative au sens de la LAFam: les personnes qui ont atteint l'âge ordinaire de la retraite et touchent une rente de vieillesse de l'AVS (let. a); les personnes non séparées dont le conjoint touche une rente de vieillesse de l'AVS (let. b); les personnes dont les cotisations à l'AVS sont considérées comme payées au sens de l'art. 3, al. 3, LAVS (let. c); les requérants d'asile, les personnes admises à titre provisoire, les personnes à protéger qui ne
BGE 140 V 433 S. 436
sont pas titulaires d'une autorisation de séjour et les personnes frappées d'une décision de renvoi qui, en vertu de l'art. 82 de la loi du 26 juin 1998 sur l'asile (LAsi; RS 142.31), ont droit à l'aide d'urgence en tant que leurs cotisations n'ont pas été fixées conformément à l'
art. 14, al. 2
bis
LAVS
(let. d). Il est admis qu'aucune de ces exceptions n'entre en considération en l'espèce.
3.
La question est ainsi de savoir si - comme l'ont admis la caisse et les premiers juges - l'épouse du recourant est réputée bénéficier de prestations complémentaires au sens de l'
art. 19 al. 2 LAFam
, au motif que la famille reçoit un subside pour le paiement de ses primes d'assurance-maladie et que les frais de maladie non couverts par cette assurance peuvent être pris en charge par le régime des prestations complémentaires. Le recourant le conteste en faisant valoir qu'il ne reçoit aucune prestation complémentaire en espèces (prestations mensuelles). Les prestations en nature dont bénéficie son épouse ne permettent pas d'accroître le revenu de la famille, dont la situation reste quoi qu'il en soit précaire.
4.
4.1
L'
art. 19 al. 2 LAFam
subordonne à condition de ressources (limite de revenu imposable) le droit aux allocations en excluant d'emblée du cercle des ayants droit les bénéficiaires de prestations complémentaires selon la LPC (RS 831.30). La personne bénéficiaire peut être le père de l'enfant, sa mère, voire l'enfant lui-même (KIESER/REICHMUTH, Bundesgesetz über die Familienzulagen, Praxiskommentar, 2010, n° 97 ad
art. 19 LAFam
). Pour les couples (non séparés), le calcul de la prestation complémentaire tient compte des revenus déterminants et des dépenses reconnues des deux époux (art. 1b et 1c de l'ordonnance du 15 janvier 1971 sur les prestations complémentaires à l'assurance-vieillesse, survivants et invalidité [OPC-AVS/AI; RS 831.301]). Ainsi, une personne non active dont le conjoint touche des prestations complémentaires à une rente de l'assurance-invalidité ne peut en principe prétendre des allocations familiales (cf. THOMAS FLÜCKIGER, Koordinations- und verfahrensrechtliche Aspekte bei den Kinder- und Ausbildungszulagen, in Bundesgesetz über die Familienzulagen [FamZG], 2009, p.194).
4.2
Sous le titre "Composantes des prestations complémentaires", l'
art. 3 al. 1 LPC
prévoit que les prestations complémentaires se composent de la prestation complémentaire annuelle (let. a) et du remboursement des frais de maladie et d'invalidité (let. b). La
BGE 140 V 433 S. 437
prestation complémentaire annuelle est une prestation en espèces; le remboursement des frais de maladie et d'invalidité est une prestation en nature (
art. 3 al. 2 LPC
). La première est réglementée aux
art. 9 ss LPC
(section 3 de la loi), cependant que le remboursement des frais fait l'objet des art. 14 à 16 LPC (section 4).
4.3
Il ressort des décisions en matière de prestations complémentaires du 20 mars 2012 que l'épouse du recourant n'a pas droit à une prestation complémentaire (en espèces), car les revenus à prendre en compte dépassent le montant des dépenses reconnues. La décision n° 1 précise qu'elle a droit à un subside pour le paiement de ses primes d'assurance-maladie, calculé sur la base des déclarations fiscales du couple.
Ce n'est toutefois pas au titre de prestations complémentaires que B. s'est vue allouer un subside de cette nature, mais en application de l'
art. 65 LAMal
et sur la base de critères définis par la loi (du canton du Valais) du 22 juin 1995 sur l'assurance maladie (RS/VS 832.1) et de l'ordonnance cantonale du 16 novembre 2011 concernant l'assurance-maladie obligatoire et les réductions individuelles des primes (RS/VS 832.105). Le subside en question n'est donc pas une composante de la prestation complémentaire au sens de l'
art. 3 LPC
. Partant, B. n'est pas réputée toucher des prestations complémentaires en raison du paiement par l'Etat de sa prime d'assurance-maladie (jusqu'à concurrence de la moyenne cantonale de la prime).
4.4
Il reste à examiner ce qu'il en est des frais de maladie, qui sont quant à eux une composante de la prestation complémentaire en vertu de l'
art. 3 al. 1 LPC
.
4.4.1
Comme on l'a vu, la LPC distingue, en plus de la prestation complémentaire annuelle au sens de l'
art. 3 al. 1 let. a LPC
, le remboursement des frais de maladie et d'invalidité. Ceux-ci ne sont pas pris en considération dans le cadre de la fixation du droit à la prestation complémentaire annuelle, mais font l'objet d'un remboursement séparé. La personne concernée peut, si elle remplit les autres conditions prévues par les art. 4 à 6 LPC (conditions générales) en demander le remboursement - dans les limites des montants prévus par la loi (
art. 14 al. 3 et 4 LPC
) - même s'il résulte du calcul de la prestation complémentaire annuelle que ses revenus sont supérieurs aux dépenses reconnues. En effet, selon l'
art. 14 al. 6 LPC
, les personnes qui, en raison de revenus excédentaires, n'ont pas droit à une prestation complémentaire annuelle, ont droit au remboursement des
BGE 140 V 433 S. 438
frais de maladie et d'invalidité qui dépassent la part excédentaire. Pour ces personnes, un droit ne devient donc effectif qu'à partir du moment où des frais de maladie ou d'invalidité (non couverts par ailleurs) interviennent dans une année civile (
art. 14 al. 1 LPC
) et que si leur montant dépasse le surplus de revenus. Un remboursement ne présuppose donc pas un droit à une prestation complémentaire en cours (voir aussi RALPH JÖHL, Ergänzungsleistungen zur AHV/IV, in Soziale Sicherheit, SBVR vol. XIV, 2
e
éd. 2007, p. 1866 n. 321). Il dépend à la fois du montant de l'excédent et des frais de maladie éventuellement encourus pour une année civile. On ne saurait toutefois lier le droit aux allocations familiales à des éléments aussi aléatoires tels que le besoin d'un traitement ou l'ampleur des frais occasionnés pendant une période donnée. Cela engendrerait des incertitudes incompatibles avec la nécessité de garantir, conformément à leur but, une certaine continuité dans le versement d'allocations familiales. On peut ajouter que dans le langage commun les termes "aucune prestation complémentaire de l'AVS/AI n'est perçue" ("keine Ergänzungsleistungen zur AHV/IV bezogen werden", "non vengano riscosse prestazioni complementari all'AVS/AI") suggèrent l'absence de toute prestation périodique en espèces. On doit donc admettre que l'
art. 19 al. 2 LAFam
vise les bénéficiaires de prestations
annuelles
au sens de l'
art. 3 al. 1 let. a LPC
, ce qui n'est pas le cas de B.
4.4.2
L'examen des travaux préparatoires ne mène pas à une autre conclusion.
Initialement, le Conseil des Etats prévoyait de limiter le droit aux allocations familiales en faveur des personnes sans activité lucrative à la double condition que le revenu net ne dépasse pas la limite de revenus selon l'ancien art. 5 al. 2 de la loi fédérale du 20 juin 1952 sur les allocations familiales dans l'agriculture (LFA; RS 836.1) et s'il n'existait pas de droit à une rente pour enfant notamment de l'AVS ou de l'AI (BO 2005 CE 721). Par la suite, le Conseil national a adopté une variante selon laquelle les cantons avaient la possibilité de soumettre l'octroi d'allocations familiales à la condition que le revenu net ne dépasse pas une certaine limite, celle-ci ne pouvant cependant pas être inférieure à celle prévue pour les petits paysans par l'ancien
art. 5 al. 2 LFA
; ils pouvaient exclure le droit aux allocations lorsqu'il existait pour l'enfant un droit à une rente pour enfant ou d'orphelin, de l'AVS, de l'AI, de l'assurance-militaire ou de l'assurance-accidents (BO 2005 CN 1577). Le Conseil des Etats ne
BGE 140 V 433 S. 439
s'y est pas rallié et a proposé, dans un but de simplification, la version actuelle de l'
art. 19 al. 2 LAFam
, qui a finalement été adoptée par les deux conseils (BO 2006 CE 99, 2006 CN 246). A ces motifs s'ajoute le fait que les prestations complémentaires ne sont pas soumises à l'impôt (cf.
art. 24 let
. h LIFD [RS 642.11];
art. 7 al. 4 let
. kde la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'harmonisation des impôts directs des cantons et des communes[LHID; RS 642.14]). Lecritère du revenu imposable comme limite de revenu ne pouvait donc pas s'appliquer aux bénéficiaires de ces prestations. C'était aussi une des raisons pour soumettre ces derniers à un régime spécial en les excluant
per se
du cercle des ayants droit aux allocations familiales (voir BEATRICE RENFER, Ansprüche von Nichterwerbstätigen auf Familienzulagen, in Bundesgesetz über die Familienzulagen [FamZG], 2009, p. 145 s.).
Ces considérations laissent apparaître que le législateur a voulu réserver le bénéfice des allocations familiales, pour les personnes non actives, à celles d'entre elles qui disposent de faibles revenus. Il s'est agi d'éviter une double indemnisation par une coordination - aisément applicable - avec le régime des prestations complémentaires censé assurer la couverture des besoins vitaux de la famille. Mais on cherche en vain un appui qui irait dans le sens de l'interprétation extensive soutenue par la caisse et les premiers juges.
4.4.3
C'est donc à tort, en conclusion, que la juridiction cantonale, suivant en cela l'administration, a fondé son refus sur la circonstance que son épouse bénéficiait de prestations complémentaires à sa rente de l'assurance-invalidité.
4.5
En règle ordinaire les personnes qui reçoivent une prestation complémentaire ont un revenu supérieur à une fois et demie la rente de vieillesse complète maximale de l'AVS, soit 42'120 fr. (
art. 34 al. 3 et 5 LAVS
). En effet, déjà pour une personne seule avec un enfant, la limite de revenu dans le domaine des prestations complémentaires est de 44'245 fr. (19'210 fr. + 10'035 fr. + 15'000 fr.), soit les montants destinés à la couverture des besoins vitaux (
art. 10 al. 1 let. a LPC
) plus le montant du loyer (
art. 10 al. 1 let. b LPC
).
Il se peut toutefois qu'une personne n'ait pas droit à une prestation complémentaire alors même que son revenu imposable est inférieur à une fois et demie le montant de la rente AVS maximale. C'est le cas, lorsque, comme en l'espèce, le revenu déterminant pour le droit aux prestations complémentaires comprend un revenu
hypothétique
BGE 140 V 433 S. 440
(
art. 11 al. 1 let
. g LPC). Dans le cas particulier, il a été retenu, dans la procédure en matière de prestations complémentaires, que l'on pouvait exiger de la part du recourant qu'il exerçât une activité lucrative, celui-ci n'ayant pas atteint un âge proche de celui de la retraite. Un revenu (hypothétique), comprenant également les allocations familiales auxquelles il aurait eu droit en tant que salarié a donc été pris en compte dans le calcul du revenu déterminant pour la prestation complémentaire en faveur de l'épouse (voir en particulier les arrêts 9C_653/2013 du 30 décembre 2013 consid. 3 et 9C_321/2013 du 19 septembre 2013 consid. 4.1; cf. également JÖHL, op. cit., p. 1758 n. 178).
4.6
Ce calcul n'est pas transposable en matière d'allocations familiales. Dans la mesure où la loi se fonde sur le revenu imposable, plus précisément selon les normes de l'impôt fédéral direct (cf. DOROTHEA RIEDI HUNOLD, Familienleistungen, in Sozialversicherungen, Opferhilfe, Sozialhilfe, Beraten und Prozessieren, 2014, p. 1194 n. 33.53), les allocations familiales ne sont pas subsidiaires par rapport aux revenus que l'intéressé pourrait se procurer par son travail (voir par comparaison en matière d'aide sociale,
ATF 139 I 218
consid. 3.5 p. 222). Seul les revenus
effectifs
sont pris en considération dans ce cas, sous réserve éventuellement d'un abus de droit (voir dans ce sens, URSPRUNG/RIEDI HUNOLD, Einkommens- und Vermögensverzicht, insbesondere im Sozialrecht, in Soziale Sicherheit - Soziale Unsicherheit, 2010, p. 949, à propos des allocations familiales selon la LFA).
4.7
C'est donc au regard de son revenu imposable (et éventuellement aussi des autres conditions non examinées ici) qu'il convient de déterminer si le recourant a droit ou non aux allocations prétendues. Il convient en conséquence d'annuler le jugement attaqué et la décision administrative précédente et de renvoyer la cause à la caisse pour un réexamen dans ce sens et nouvelle décision. | null | nan | fr | 2,014 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
1f8cbdaf-31ce-424c-949c-1e763a1ab05a | Urteilskopf
120 V 280
38. Urteil vom 6. Januar 1994 i.S. X, Y und Z H. gegen Ausgleichskasse des Kantons Bern und Verwaltungsgericht des Kantons Bern | Regeste
Art. 14 Abs. 3 IVG
,
Art. 4 IVV
: Hauspflege.
Anwendungsfall der Austauschbefugnis: Anspruch auf diejenigen Hauspflegebeiträge bejaht, die zugesprochen werden könnten, wenn die betreffende Behandlungs- und Grundpflege nicht von den Eltern, sondern von zugezogenen Dritten erbracht würde. | Sachverhalt
ab Seite 280
BGE 120 V 280 S. 280
A.-
a) Im Jahr 1983 trat zutage, dass die drei Söhne der Familie H., X (geb. 1977) und die Zwillinge Y und Z (geb. 1980) an zystischer Fibrose leiden, auch Mukoviszidose genannt, einer angeborenen
BGE 120 V 280 S. 281
Stoffwechselkrankheit, die als Geburtsgebrechen anerkannt ist (Ziff. 459 GgV Anhang). In der Folge übernahm die Invalidenversicherung die zur Behandlung dieses Geburtsgebrechens erforderlichen medizinischen Massnahmen und sprach Pflegebeiträge bei mittelschwerer Hilflosigkeit zu.
b) Im Zuge einer revisionsweisen Überprüfung der Pflegebeiträge erstatteten die Eltern, die zusammen mit ihren Kindern im Oktober 1984 die Agglomeration Bern verlassen und in T. Wohnsitz genommen hatten, zuhanden der Invalidenversicherung einen ausführlichen Bericht mit Datum vom 17. Januar 1987. Dieser vermittelte Aufschluss über die atem-, physiotherapeutische und medikamentöse Behandlung, deren die drei Knaben tagtäglich bedurften. Den dadurch verursachten Zeitaufwand schätzten die Eltern auf viereinhalb Stunden täglich oder 32-33 Stunden in der Woche, worin sie sich damals mit drei zugezogenen Therapeutinnen teilten.
Am 13. November 1990 schrieb der Sozialdienst der Kinderklinik am Inselspital Bern der Invalidenversicherung, dass die Eltern die erforderliche Therapie mangels verfügbarer Fachkräfte seit gut zwei Jahren vollständig selber erbrächten. Dies sei nur möglich, weil der Vater seine Arbeitszeit vermindert habe; Frau H. ihrerseits habe seit der Diagnosestellung regelmässig durch eine Haushalthilfe entlastet werden müssen. Wegen der grossen Belastung seien beide Elternteile mehrmals erkrankt, weshalb zuweilen Bedarf nach einer ganztägigen Haushalthilfe bestanden habe; die entsprechenden Kosten seien bisher von der Familie H. selber getragen worden. Es werde daher um Übernahme und - soweit möglich - um Rückerstattung der Kosten für eine Haushalthilfe ersucht. Der Vater der drei Söhne seinerseits untermauerte dieses Gesuch mit dem Hinweis darauf, dass seine Frau erneut infolge schwerwiegender Erkrankungen zum zweiten Mal seit Ende 1990 arbeitsunfähig geworden sei (Schreiben vom 7. Februar 1991). Ferner reichte er am 7. Mai 1991 einen Bericht von Dr. med. R. von der Medizinischen Universitäts-Kinderklinik vom 17. April 1991 nach, worin der tägliche Pflegeaufwand für die gesamthafte und einzelne Betreuung der drei Kinder auf 9-12 Stunden täglich geschätzt wurde.
c) Die Invalidenversicherungs-Kommission unterbreitete die Sache dem Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) zur Prüfung. Dieses kam in seiner Antwort vom 19. August 1991 zum Schluss, für den Zeitraum vom 1. Januar 1990 bis zum 30. Juni 1991 seien die Beiträge an die Hauspflege nach altem Recht, also nach
Art. 4 IVV
in der vom 1. Januar 1990 bis 30. Juni 1991 gültig gewesenen Fassung zu berechnen, was vorliegend (für alle drei Kinder
BGE 120 V 280 S. 282
zusammen) zu einer monatlichen Entschädigung von Fr. 800.-- führe. Gemäss anwendbarem Verordnungsrecht könne dieser Betrag unabhängig vom Beizug einer Hilfskraft ausgerichtet werden, sei doch danach einzig der invaliditätsbedingte zeitliche Mehraufwand für die Behandlungspflege der Kinder massgebend. Was die Zeit ab 1. Juli 1991 anbelange, könnten zwar bei der Berechnung des entschädigungsberechtigten Betreuungsaufwandes neu auch die Bemühungen im Bereich der Grundpflege (Ernährung, Körperpflege), und nicht mehr nur wie bisher der Behandlungspflege, miteinbezogen werden; das bedeute, dass Familie H. ab Juli 1991, unter Annahme eines hohen Betreuungsaufwandes im Sinne von
Art. 4 Abs. 4 lit. b IVV
, eine monatliche Entschädigung von maximal Fr. 1'200.-- beanspruchen könne. Hingegen dürften nach dieser Fassung der Verordnungsbestimmung nur die tatsächlichen Kosten für zusätzlich benötigte Hilfskräfte (gegen Rechnungstellung) vergütet werden.
Demgemäss sprach das IV-Sekretariat unter dem Titel "Medizinische Massnahmen in Hauspflege" ab Januar 1990 bis Juli 1991 Beiträge von Fr. 800.-- und für die Zeit ab Juli 1991 bis 30. Juni 1994 (voraussichtliches Revisionsdatum) Fr. 1'200.-- monatlich zu, dies bei einem hohen Betreuungsaufwand von rund sieben Stunden pro Tag. Diese Mitteilung vom 17. September 1991 versah die Verwaltung mit einer Anmerkung, wonach der ab Juli 1991 gewährte Betrag von Fr. 1'200.-- gegen Vorlage entsprechender Belege - bis zur Höhe der tatsächlichen Kosten der Heimpflege ausgerichtet werden könne.
Auf Ersuchen des Vaters der Beschwerdeführer erliess die Ausgleichskasse des Kantons Bern am 25. Oktober 1991 entsprechende Verfügungen.
B.-
Beschwerdeweise beantragte der Vater der Beschwerdeführer, dass der Beitrag an die Hauspflege ab Juli 1991 auf Fr. 1'600.-- monatlich festzusetzen (entsprechend dem höchstmöglichen Ansatz bei sehr hohem Betreuungsaufwand) und dieser Beitrag, soweit externe Pflegekräfte nicht zur Verfügung stünden und an deren Stelle die Eltern tätig würden, an ihn und seine Frau selber auszurichten sei.
Nach Einholung einer ablehnenden Beschwerdeantwort der Kasse und Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels, in dessen Verlauf die Parteien an ihren Auffassungen festhielten, sowie nach Beizug einer weiteren Stellungnahme des BSV vom 2. Juli 1992 und eines vom Vater der Beschwerdeführer unterbreiteten Berichts des Inselspitals vom 4. September
BGE 120 V 280 S. 283
1992 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern die Beschwerde mit Entscheid vom 13. April 1993 ab. In seiner Begründung folgte das Gericht im wesentlichen der Auffassung der Verwaltung.
C.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde wendet sich der Vater der Beschwerdeführer gegen den kantonalen Gerichtsentscheid, indem er die im vorinstanzlichen Verfahren gestellten Anträge erneuert, dies mit der Präzisierung, dass der ab Juli 1991 auszurichtende Hauspflegebeitrag ab Januar 1992 auf Fr. 1'800.-- festzusetzen sei.
Die Ausgleichskasse schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das BSV, welches sich ebenfalls vernehmen lässt, stellt denselben Antrag, verbunden mit einem Eventualbegehren formeller Natur.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Nachdem der Vater der Beschwerdeführer über die Hauspflegebeitragsberechtigung vom 1. Januar 1990 bis 30. Juni 1991 keine anfechtbare Verfügung verlangte und die entsprechende Leistungszusprechung gemäss den Kassenverfügungen vom 25. Oktober 1991 sowohl im vor- als auch im letztinstanzlichen Verfahren unbeanstandet geblieben ist, bedarf es dazu im folgenden keiner weiteren Ausführungen.
2.
(Kognition)
3.
Nach
Art. 14 Abs. 1 lit. a IVG
umfassen die von der Invalidenversicherung gestützt auf
Art. 12 IVG
oder
Art. 13 IVG
übernommenen medizinischen Eingliederungsmassnahmen die Behandlung, die vom Arzt selbst oder auf seine Anordnung durch medizinische Hilfspersonen in Anstalts- oder Hauspflege vorgenommen wird. Beim Entscheid über die Gewährung von ärztlicher Behandlung in Anstalts- oder Hauspflege ist auf den Vorschlag des behandelnden Arztes und auf die persönlichen Verhältnisse des Versicherten in billiger Weise Rücksicht zu nehmen. Zusätzliche Kosten, die aus der Hauspflege entstehen, können ganz oder teilweise von der Versicherung übernommen werden (
Art. 14 Abs. 3 IVG
).
Gemäss dem gestützt auf
Art. 14 Abs. 3 IVG
erlassenen
Art. 4 IVV
, in der ab 1. Juli 1991 gültigen, im vorliegenden Fall massgebenden Fassung, übernimmt die Invalidenversicherung die Kosten für zusätzlich benötigte Hilfskräfte bis zu einer im Einzelfall festzusetzenden Höchstgrenze, sofern der
BGE 120 V 280 S. 284
invaliditätsbedingt zu leistende Betreuungsaufwand in Hauspflege voraussichtlich während mehr als drei Monaten das zumutbare Mass überschreitet (Abs. 1). Das zumutbare Mass an Betreuungsaufwand ist überschritten, sobald im Tagesdurchschnitt invaliditätsbedingt zusätzliche Pflege von mehr als zwei Stunden oder eine dauernde Überwachung notwendig ist (Abs. 2). Die Höchstgrenze der Entschädigung im Einzelfall richtet sich nach dem Ausmass des Betreuungsaufwandes. Sie entspricht bei sehr hohem Betreuungsaufwand dem vollen, bei hohem Betreuungsaufwand drei Vierteln, bei mittlerem Betreuungsaufwand der Hälfte und bei geringem Betreuungsaufwand einem Viertel des Höchstbetrages der einfachen Altersrente gemäss
Art. 34 Abs. 3 AHVG
(Abs. 3). Der Betreuungsaufwand gilt als sehr hoch, wenn eine intensive Pflege von täglich durchschnittlich mindestens 8 Stunden notwendig ist (Abs. 4 lit. a) und als hoch, wenn eine intensive Pflege von täglich durchschnittlich mindestens 6 Stunden notwendig ist (Abs. 4 lit. b).
a) Selbst wenn es aufgrund des Wortlauts der seit 1. Juli 1991 in Kraft stehenden Fassung von
Art. 4 IVV
- im Gegensatz zu der zuvor gültig gewesenen Version (vgl. ZAK 1992 S. 86) - nicht mehr ins Auge springen mag, ergibt sich aus einer am höherrangigen Gesetz orientierten Auslegung (
BGE 115 V 295
Erw. 3d) ohne weiteres, dass diese Bestimmung (unter Vorbehalt des hier nicht in Frage stehenden
Art. 11 IVG
) nur die in Hauspflege durchgeführten medizinischen Massnahmen (im Sinne von
Art. 12 oder 13 IVG
) beschlagen kann (unveröffentlichtes Urteil Sch. vom 30. Juli 1993). Diese Grundvoraussetzung der Hauspflegebeitragsberechtigung (
Art. 14 Abs. 3 IVG
) ist im vorliegenden Fall fraglos gegeben, steht doch aufgrund der Akten fest, dass bei allen drei Beschwerdeführern zu Hause medizinische Massnahmen (zur Behandlung des Geburtsgebrechens Ziff. 459 GgV Anhang) durchgeführt werden.
b) Aus den Beschreibungen des Alltags der Familie H. ebenso wie aus den verschiedenen Berichten der Ärzte und Beratungsstellen erhellt, dass die aus der Durchführung der medizinischen Massnahmen in Hauspflege sich ergebenden Aufwendungen teils der Behandlungs-, teils der Grundpflege zuzurechnen sind. Eine Ausscheidung dieser beiden Pflegebereiche ist entbehrlich, weil - wie das kantonale Gericht zu Recht festgestellt hat - eine der mit
Art. 4 IVV
in der jüngsten Fassung verfolgten Regelungsabsichten gerade darin lag, nicht nur die Behandlungs- sondern auch die bei Durchführung einer medizinischen Massnahme erforderliche Grundpflege entschädigen zu können (ZAK 1991 S. 301 ff.; unveröffentlichtes
BGE 120 V 280 S. 285
Urteil K. vom 5. August 1993).
c) Ebenfalls richtig hat das kantonale Gericht erkannt, dass
Art. 4 IVV
in der jüngsten Fassung in der Weise zu einer Schlechterstellung der Versicherten geführt hat, als nur die effektiv entstandenen Kosten vergütet werden sollen, was sich aus
Art. 14 Abs. 3 IVG
("zusätzliche Kosten") und aus dem Wortlaut von Art. 4 Abs. 1 ("Kosten für zusätzlich benötigte Hilfskräfte") ergibt. Diesbezüglich war die vorher (ab 1. Januar 1990) gültig gewesene Zwischenfassung offener gefasst, indem sie eine direkte Entschädigung des Aufwandes der Eltern - allerdings nur im Rahmen der Behandlungspflege - erlaubte (ZAK 1991 S. 301 ff.). Demzufolge schützte das Eidg. Versicherungsgericht die Zusprechung von Fr. 45.-- pro Tag an einen Versicherten, der von seiner Mutter Physiotherapie erhalten hatte (unveröffentlichtes Urteil B. vom 4. Juni 1991).
Im vorliegenden Fall haben es die Eltern zum einen aus Gründen, die mit der Wohnsituation zusammenhängen, und zum andern wegen fehlender Verfügbarkeit geeigneter Therapiekräfte übernommen, die medizinischen Massnahmen an ihren drei Knaben selber durchzuführen. Demzufolge vermögen sie sich nicht mehr über zusätzliche Kosten, herrührend aus dem Beizug aussenstehender Personen, auszuweisen. Sowenig wie die frühere Zwischenfassung (ZAK 1992 S. 86 ff., S. 89 f. Erw. 2d in fine) bietet
Art. 4 IVV
in der seit 1. Juli 1991 gültigen Version die Grundlage für die Entschädigung von Erwerbsausfall (Einkommensverlust). Entschädigungsberechtigt ist nach wie vor nur der zusätzliche Aufwand ("damnum emergens") und nicht der entgangene Gewinn aus erwerblicher Tätigkeit ("lucrum cessans"). Damit entfällt eine unmittelbar auf
Art. 4 IVV
(in der hier massgeblichen Fassung) gestützte Hauspflegebeitragsberechtigung (ZAK 1991 S. 302), wie das kantonale Gericht an sich zu Recht entschieden hat.
4.
a) Für die Zeit ab 1. Juli 1991 erfüllen alle drei Beschwerdeführer sämtliche Anspruchsvoraussetzungen für die Entschädigung des Betreuungsaufwandes in den Bereichen der Behandlungs- und Grundpflege (Erw. 3a, b), dies mit der einzigen Ausnahme, dass sie sich zufolge Durchführung der Hauspflege durch die Eltern und des damit notgedrungen fehlenden Beizugs aussenstehender Dritter nicht über zusätzliche Kosten auszuweisen vermögen (Erw. 3c).
In dieser Hinsicht fragt sich jedoch, ob die anbegehrte Abgeltung des von den Eltern selbst erbrachten Betreuungsaufwandes gestützt auf die von Lehre und Rechtsprechung anerkannte Rechtsfigur der Austauschbefugnis
BGE 120 V 280 S. 286
zugesprochen werden kann (
BGE 111 V 215
und 213 Erw. 2b; ZAK 1986 S. 527 Erw. 3a; unveröffentlichte Urteile K. vom 5. August 1993 und S. vom 22. März 1989; MEYER-BLASER, Zum Verhältnismässigkeitsgrundsatz im staatlichen Leistungsrecht, Berner Diss. 1985, S. 87 ff.; vgl. ferner
Art. 2 Abs. 5 HVI
). Diesen aus dem im Gesetz (
Art. 8 Abs. 1 IVG
) verankerten Verhältnismässigkeitsgrundsatz fliessenden Teilgehalt hat das Eidg. Versicherungsgericht in den invalidenversicherungsrechtlichen Bereichen der Hilfsmittelversorgung (
Art. 21 IVG
) und der medizinischen Massnahmen (Art. 12 f. IVG) im wesentlichen seit 1981 in ständiger Rechtsprechung zur Anwendung gebracht (zur älteren Rechtsprechung vgl.
BGE 107 V 89
; unveröffentlichte Urteile G. vom 5. April 1982 und K. vom 21. April 1982). Im jüngsten der hievor angeführten Urteile hat das Eidg. Versicherungsgericht insbesondere eine Substitution des Hauspflegebeitragsanspruchs im Verhältnis zur Anspruchsberechtigung bei Durchführung medizinischer Massnahmen in stationärem Rahmen zugelassen (unveröffentlichtes Urteil K. vom 5. August 1993). Es ist nicht ersichtlich, weshalb die Rechtsprechung über die Austauschbefugnis nicht auch zur Anwendung gelangen sollte, wenn es um das Verhältnis einer von den Eltern selbst vorgenommenen Hauspflege zu derjenigen mit Beizug aussenstehender Dritter nach
Art. 4 IVV
geht.
b) Aus den medizinischen Berichten und den Beschreibungen der Eltern über die mehrmals täglich notwendigen, lebenswichtigen medizinischen Therapien zu Hause darf ohne weiteres geschlossen werden, dass im Falle des Beizuges aussenstehender Therapeuten (und/oder anderer Hilfspersonen im Bereich der Behandlungs- oder Grundpflege) die zugesprochene Leistungslimite von monatlich Fr. 1'200.-- (oder Fr. 400.-- pro Beschwerdeführer) längstens ausgeschöpft würde. Insofern ist die zu substituierende gesetzliche Leistungsberechtigung ausgewiesen. Damit bleibt nur mehr die letzte Voraussetzung für eine Zulassung der Austauschbefugnis im vorliegenden Fall zu prüfen, nämlich ob schützenswerte Gründe vorliegen, welche die Substitution des Leistungsansprechers zu rechtfertigen vermögen. Auch an diesem Erfordernis ist nicht zu zweifeln. Denn wie sich namentlich aus dem Bericht des Inselspitals vom 4. September 1992 zuhanden der Vorinstanz ergibt, hat sich die Unterstützung durch externe Hilfe im Laufe der Jahre und der damit gemachten Erfahrung als äusserst fragwürdig erwiesen, sei es, weil von den Hilfspersonen keinerlei Konstanz bezüglich der geleisteten Arbeit mehr zu erwarten war, sei es, weil die offenbare, auch durch Hilfspersonen wahrgenommene Hilflosigkeit gegenüber der Gesamtsituation
BGE 120 V 280 S. 287
jene immer wieder zur vorschnellen Erteilung von Ratschlägen verleitet hatte. Wenn unter diesen Umständen auf den Beizug aussenstehender Therapiepersonen verzichtet wurde, geschah dies aus nachvollziehbaren, sachlichen, situationsbedingten Motiven. Folglich haben die Beschwerdeführer Anrecht auf diejenigen Beiträge, die sie in grundsätzlicher und masslicher Hinsicht nach
Art. 4 IVV
beanspruchen könnten, wenn nicht ihre Eltern, sondern zugezogene Dritte für ihre Behandlungs- und Grundpflege aufkommen würden.
5.
Was endlich die Frage des Ausmasses des Betreuungsaufwandes anbelangt, ist die Vorinstanz der Annahme der Verwaltung gefolgt, die für alle drei Knaben zusammen von insgesamt sieben Stunden ausging, was gemäss
Art. 4 Abs. 4 lit. b IVV
einem hohen Aufwand entspricht. Soweit sie dabei ausgeführt hat, die Festsetzung auf sieben Stunden erscheine nicht als willkürlich und völlig unhaltbar, besteht für eine derartige Kognitionseinschränkung keine Grundlage und hat eine volle Ermessensüberprüfung auch in dem hier in Frage liegenden Bereich zu erfolgen. Aber auch bei Ausübung der mit der uneingeschränkten Kognition verbundenen Angemessenheitskontrolle ist nichts auszumachen, was die Annahme eines sehr hohen Betreuungsaufwandes von über acht Stunden täglich (
Art. 4 Abs. 4 lit. a IVV
) als naheliegender erscheinen liesse. Namentlich scheint es - bei allem Respekt vor der geleisteten Hingabe - nicht angängig, die den drei Knaben täglich zu erbringende Pflege und Betreuung kurzerhand zu einem Gesamtaufwand zu summieren, wie es die Ärztin (Dr. med. R.) des Inselspitals in ihren Berichten getan hat. Vielmehr dürfte sich die hier allmählich von sämtlichen Beteiligten erworbene Erfahrung in einem nicht unerheblichen Zeitgewinn niedergeschlagen haben, zumal die drei Knaben seit 1987, als der Vater den reinen Behandlungsaufwand - wenn auch vorsichtig - auf viereinhalb Stunden eingeschätzt hatte, doch einiges älter geworden sind, so dass ihnen im Gegensatz zu früher ein besseres Mitmachen bei der täglichen Atem- und Physiotherapie, Medikamenteneinnahme usw. möglich ist. | null | nan | de | 1,994 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
1f90042f-8378-4f63-95e4-1d27ec7b01fb | Urteilskopf
122 III 61
13. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 10. Januar 1996 i.S. W. gegen R. (Berufung) | Regeste
Architektenvertrag; Haftung für die Überschreitung des Kostenvoranschlages; Bemessung des Schadens (
Art. 398 Abs. 2 OR
).
Der Schaden, den der Architekt dem Bauherrn wegen seines Vertrauens in die Verlässlichkeit des Kostenvoranschlages zu ersetzen hat, entspricht nicht dem objektiven Mehrwert der Baute; er besteht in der Differenz zwischen dem objektiven Wert der Baute und dem subjektiven Nutzen für den Bauherrn. | Sachverhalt
ab Seite 61
BGE 122 III 61 S. 61
Mit Vertrag vom 19. Februar 1981 übertrug W. als Bauherr (nachfolgend Kläger) dem Architekten R. (nachfolgend Beklagter) verschiedene Architekturarbeiten für den Neubau eines Einfamilienhauses. Sie vereinbarten eine Entschädigung von pauschal Fr. 32'000.-- und erklärten die SIA-Norm 102 (Ausgabe 1969) mit Ausnahme der Art. 5.5 und 6.1 zum integrierenden Vertragsbestandteil.
Am 12. Mai 1981 erstellte der Beklagte einen "approximativen Kostenvoranschlag", der Gesamtbaukosten von Fr. 507'600.-- vorsah. Am 16. Juni 1981 wurde dieser durch einen weiteren "approximativen Kostenvoranschlag" ersetzt, der mit Gesamtbaukosten von Fr. 440'700.-- (ohne die Garage von Fr. 26'000.--) rechnete.
Mit Schreiben vom 13. April 1982 beanstandete der Kläger die Arbeiten des Beklagten. In der Folge rügte er eine massive Kostenüberschreitung und entzog schliesslich dem Beklagten mit Schreiben vom 14. August 1982 den Auftrag.
BGE 122 III 61 S. 62
Der Kläger machte einen Schaden von Fr. 100'000.-- geltend, der durch eine Kostenüberschreitung von 30 bis 50% entstanden sei und für den der Beklagte einzustehen habe. Mit Urteil vom 10. Oktober 1991 verpflichtete das Bezirksgericht Werdenberg den Beklagten, dem Kläger einen Betrag von Fr. 76'400.-- nebst Zins von 5% seit dem 14. August 1987 zu zahlen. Im anschliessenden Berufungsverfahren schützte das Kantonsgericht St. Gallen am 14. November 1994 die Berufung des Beklagten teilweise und verpflichtete ihn, dem Kläger Fr. 51'000.-- nebst Zins zu bezahlen; die Anschlussberufung des Klägers wies es hingegen ab.
Beide Parteien gelangen mit Berufung an das Bundesgericht. Während der Beklagte die vollumfängliche Abweisung der Klage beantragt, verlangt der Kläger, der Beklagte sei zur Zahlung von Fr. 100'000.-- nebst Zins zu verpflichten.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab, soweit es darauf eintritt, und bestätigt das angefochtene Urteil.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Beide Parteien beanstanden die Bemessung des Schadens durch die Vorinstanz. Während der Beklagte vorbringt, seine mangelnde Berufserfahrung und ein angebliches Mitverschulden des Klägers seien zu Unrecht nicht berücksichtigt worden, rügt der Kläger, die Vorinstanz habe ihm als Schadenersatz in Verletzung der Grundsätze der Schadensbemessung nicht den gesamten Betrag der nach Abzug der Schätzungsungenauigkeit verbleibenden Mehrkosten zugesprochen.
a) Wird der Kostenvoranschlag überschritten und ist der Architekt dafür verantwortlich, so ist zu unterscheiden, ob die Mehrkosten auf Zusatzkosten oder auf Ungenauigkeit des Voranschlages bzw. auf mangelnde Kostenüberwachung zurückzuführen sind (
BGE 119 II 249
E. 3b/aa). Die Haftung für vertragswidrig verursachte Zusatzkosten, die dem Bauherrn bei richtiger Bauführung erspart geblieben wären, besteht unabhängig von der Erstellung eines Kostenvoranschlages; der Architekt hat diese Mehrkosten als Schaden zu ersetzen, soweit er sie schuldhaft (durch unwirtschaftliche oder fehlerhafte Planung, ungünstige Vergebung, unrichtige Weisungen usw.) verursacht hat (PETER GAUCH, Überschreitung des Kostenvoranschlages - Notizen zur Vertragshaftung des Architekten [oder Ingenieurs], in BR 1989 S. 79 ff., 79 [zitiert: Kostenvoranschlag]; PETER GAUCH, Die Haftung des Architekten für die Überschreitung seines Kostenvoranschlages, in
BGE 122 III 61 S. 63
Festschrift Wolfgang Heiermann, S. 82 [zitiert: Architektenhaftung]). Die Vorinstanz hat unter Verweis auf die vom Bezirksgericht eingeholte Expertise erwogen, dass die Zusatzkosten, welche der Beklagte vertragswidrig - durch fehlerhafte Planung, mangelnde Bauleitung usw. - verursacht hat und welchen ein baulicher Mehrwert nicht entspricht, Fr. 40'000.-- betragen. Dies wird von keiner Partei in Frage gestellt.
b) Die Vorinstanz hat gemäss der Expertise, auf die sie ausdrücklich verweist, einen objektiven Wert des Einfamilienhauses des Klägers von rund Fr. 565'700.-- festgestellt. Der Kläger rügt diesbezüglich ein offensichtliches Versehen der Vorinstanz. In der Expertise ist den Kostenkomponenten gemäss dem Voranschlag vom 16. Juni 1981 ihr effektiver Wert gegenübergestellt worden; der Experte hat die Schätzung des effektiven Werts des Gebäudes unter Abzug von Mehrkosten aus fehlerhafter Planung als "effektiven Wert" definiert. Inwiefern das Kantonsgericht einem offensichtlichen Versehen erlegen sein sollte, wenn es den vom Experten aufgeführten effektiven Wert von total Fr. 565'726.-- als objektiven Wert des erstellten Einfamilienhauses betrachtet hat, ist weder dargetan noch ersichtlich. Die Versehensrüge des Klägers ist daher unbegründet, soweit sie überhaupt den formellen Anforderungen genügt (
Art. 55 Abs. 1 lit. d OG
;
BGE 115 II 399
E. 2a,
BGE 113 II 522
E. 4b). Die Vorinstanz hat für das Bundesgericht verbindlich einen objektiven Mehrwert des erstellten Einfamilienhauses von rund Fr. 100'000.-- (Fr. 565'726.-- ./. Fr. 466'700.-- [Kostenvoranschlag]) festgehalten.
c) Ist von einem objektiven Mehrwert des Hauses im Umfang von rund Fr. 100'000.-- gegenüber dem Kostenvoranschlag auszugehen, so steht den Mehrkosten insoweit ein Mehrwert des Hauses gegenüber und der Kläger hat durch diese Mehrkosten objektiv keine Vermögenseinbusse erlitten (kritisch zu diesem Schadensbegriff HEINRICH HONSELL, in AJP 1993 S. 1260 ff., 1261). Nach den Feststellungen der Vorinstanz handelt es sich bei den zusätzlichen Baukosten (insgesamt rund Fr. 165'000.--) durchwegs um notwendige Bauleistungen zur Ausführung des Projekts nach den Plänen, die dem Kostenvoranschlag zugrunde lagen. Die Vorinstanz hat die Behauptung des Klägers als glaubhaft erachtet, dass er bei rechtzeitiger Kenntnis der effektiven Baukosten verschiedene Einsparungen, etwa bei Garage, Raumprogramm und Hauskubatur vorgenommen hätte. Das mögliche Ausmass solcher Einsparungen hat sie indes nicht festgestellt, was aber nicht
BGE 122 III 61 S. 64
gerügt wird. Sie hat dem Kläger rund 2/3 des objektiven Mehrwerts, das heisst Fr. 70'000.-- als Vorteil angerechnet; dies erachtet der Kläger als bundesrechtswidrig.
aa) Vom verantwortlichen Architekten zu ersetzen ist der Schaden, den der Bauherr wegen seines Vertrauens in die Verlässlichkeit der Kosteninformation erlitten hat; der Schaden des Bauherrn entspricht aber nicht dem objektiven Mehrwert der Baute, den diese durch die Kostenüberschreitung erfahren hat (BGE
BGE 119 II 249
E. 3b/bb S. 252; RAINER SCHUMACHER, Die Haftung des Architekten für seine Kosteninformation, in recht 1994 S. 126 ff., insbesondere S. 134; GAUCH, Kostenvoranschlag, S. 81; vgl. auch THOMAS KOLLER, Bemerkungen zur Subjektivierung des Vermögensbegriffs im Privatrecht, in recht 1994 S. 25, insbesondere S. 28; anderer Meinung HANNES ZEHNDER, Die Haftung des Architekten für die Überschreitung seines Kostenvoranschlages, Diss. Freiburg 1993, der den Sachwert für massgebend hält, S. 157). Der Kläger ist als Bauherr insoweit geschädigt, als er bei Kenntnis der Unrichtigkeit des Kostenvoranschlages über seine finanziellen Mittel anders disponiert hätte und der - aufgedrängte - Mehrwert des Hauses für ihn nutzlos ist oder die Investition gar seine wirtschaftlichen Möglichkeiten übersteigt. Da der Mehrwert dem Bauherrn insoweit als Vorteil anzurechnen ist, als er ein persönliches Interesse daran hat, kann der massgebliche Schaden als Differenz zwischen dem objektiven Wert der Baute und dem subjektiven Nutzen des Bauherrn daran umschrieben werden (BGE
BGE 119 II 249
E. 3b/bb S. 253). Soweit aus
BGE 119 II 249
E. 3c abgeleitet werden könnte, dass sich der dem Bauherrn als Vorteil anzurechnende Wert der Baute auf die im Kostenvoranschlag berechnete Summe zuzüglich eines Prozentsatzes wegen der Schätzungsungenauigkeit sowie allfälliger vom Bauherrn zu vertretender Mehrkosten beschränkt, könnte daran nicht festgehalten werden (vgl. GAUCH, Anmerkung zu
BGE 119 II 249
ff., in BR 1994 S. 49 [zitiert: Anmerkung]). Die Differenz zwischen diesem Betrag und den Ausführungskosten bildet vielmehr die obere Grenze des Schadens, der aus der Ungenauigkeit des Kostenvoranschlages dem Bauherrn entstehen kann. Daher kann der Auffassung des Klägers in der Berufung insoweit nicht gefolgt werden, als er den subjektiven Wert der Baute mit dem Kostenvoranschlag zuzüglich der Toleranzlimite von 10% gleichsetzt. Dass der Kostenvoranschlag die Grundlage für seine Willensbildung und Entscheidung als Bauherr gebildet hat und er darauf vertrauen durfte, bedeutet nicht, dass er keinen subjektiven Nutzen am aufgedrängten Mehrwert
BGE 122 III 61 S. 65
hätte und sein Schaden daher vollumfänglich im verbleibenden Differenzbetrag von Fr. 81'000.-- bestehen würde (Kostenüberschreitungen von Fr. 165'000.-- ./. Toleranz von Fr. 44'000.-- = Fr. 121'000.-- ./. Fr. 40'000.-- aus anderweitiger Vertragsverletzung des Beklagten). Dass er diese Meinung nicht ernsthaft vertritt, ergibt sich beiläufig bemerkt auch daraus, dass er einen Betrag von Fr. 100'000.-- und nicht von Fr. 120'000.-- eingeklagt hat.
bb) Existenz und Ausmass des subjektiven Vorteils bedürfen als Teil der Schadensbemessung richterlicher Schätzung gemäss
Art. 42 Abs. 2 OR
(
BGE 119 II 249
E. 3b/bb S. 253). Die ermessensweise Schadensschätzung nach
Art. 42 Abs. 2 OR
beruht auf Tatbestandsermessen, gehört mithin zur Feststellung des Sachverhalts und bleibt daher der Überprüfung im Berufungsverfahren grundsätzlich entzogen (MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, N. 28 ff., 61 und 75 zu
Art. 4 ZGB
; vgl. auch KUMMER, Berner Kommentar, N. 70 und 245 zu
Art. 8 ZGB
). Das Bundesgericht ist demnach an die tatsächlichen Feststellungen zu Bestand und Umfang des Schadens, die das Sachgericht getroffen hat, gebunden, soweit dieses nicht den Rechtsbegriff des Schadens oder Rechtsgrundsätze der Schadensberechnung verkannt hat (
BGE 119 II 249
E. 3a,
BGE 116 II 441
E. 3a). Eine Ausnahme gilt nur für Schlüsse und hypothetische Annahmen, die sich ausschliesslich auf die allgemeine Lebenserfahrung stützen und als abstrakte Erfahrungssätze nicht nur für den konkreten Sachverhalt, sondern allgemein für gleichgelagerte Fälle Geltung beanspruchen; da solche Erfahrungsregeln gleichsam die Funktion von Normen übernehmen, überprüft sie das Bundesgericht auf Berufung hin frei. Wo ein kantonales Gericht dagegen die allgemeine Lebenserfahrung bloss heranzieht, um aus erhobenen Beweisen oder den Umständen des konkreten Falles auf einen bestimmten Schaden zu schliessen, liegt unüberprüfbare Beweiswürdigung vor (
BGE 117 II 256
E. 2b,
BGE 115 II 440
E. 5b).
cc) Die Vorinstanz hat den subjektiven Nutzen des Klägers aus dem aufgedrängten Mehrwert der Baute gegenüber dem Kostenvoranschlag auf Fr. 70'000.-- oder 2/3 des gesamten Mehrwerts von rund Fr. 100'000.-- geschätzt und diesen Vorteil auf den verbleibenden Schaden von Fr. 81'000.-- angerechnet. Zur Bewertung des konkreten Nutzens des Klägers aus dem aufgedrängten Mehrwert hat das Gericht den konkreten Nutzen möglicher Alternativlösungen bei verlässlicher Kostenprognose nicht mit dem Nutzen der jetzt erstellten Baute verglichen; auch hat es das Interesse des Klägers an den Mehrleistungen, auf die er nach seiner Behauptung verzichtet
BGE 122 III 61 S. 66
hätte (Garage, besseres Raumprogramm, grössere Kubatur), nicht im einzelnen bewertet. Es hat vielmehr darauf abgestellt, dass der Mehraufwand gegenüber dem Kostenvoranschlag zur Verwirklichung des konkreten Projektes - mit Ausnahme einer (nützlichen) Investition von rund Fr. 2'600.-- insgesamt notwendig war und die Baute objektiv einen Mehrwert von Fr. 100'000.-- aufweist. Der Kläger hat - entgegen der in der Berufung beiläufig vorgebrachten Behauptung, wonach er bei Kenntnis der tatsächlichen Kosten das Einfamilienhaus nicht gebaut hätte - die Baute nicht veräussert. Dass er diese Dispositionsmöglichkeit der Realisierung behält, ist auch bei selbstgenutzten Liegenschaften nicht ohne subjektives Interesse. Ein subjektiver Nutzen ist überdies darin zu sehen, dass das verwirklichte Projekt den konkreten Bedürfnissen der Bauherrschaft regelmässig besser entspricht (hier bezüglich des Raumprogramms, grösserer Räume, einer sofort verfügbaren Garage) als mögliche Alternativlösungen, was die erforderlichen Zusatzanstrengungen und anderweitigen Einschränkungen (höhere Kreditkosten und zusätzliche Eigenleistungen) nicht aufzuwiegen vermögen. Die Vorinstanz hat Bundesrecht nicht verletzt, wenn sie dem Kläger einen subjektiven Nutzen am aufgedrängten objektiven Mehrwert anrechnete. Was der Kläger gegen die Bemessung dieses Vorteils - mindestens teilweise gestützt auf einen von den vorinstanzlichen Feststellungen abweichenden Sachverhalt - vorbringt, richtet sich gegen die vorinstanzliche Beweiswürdigung und ist der Überprüfung im vorliegenden Verfahren entzogen (
Art. 63 Abs. 2 OG
).
d) Entgegen der Auffassung der Beklagten bestehen Gründe für eine Reduktion des Ersatzes im Sinne der Art. 43/44 OR in Verbindung mit
Art. 99 Abs. 3 OR
nicht. Soweit sich die diesbezüglichen Vorbringen des Beklagten nicht ohnehin gegen die verbindlichen Tatsachenfeststellungen der Vorinstanz richten, kann auf die zutreffende Erwägung im angefochtenen Urteil verwiesen werden. | null | nan | de | 1,996 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
1f9062d5-1d48-446b-88df-b9399854885d | Urteilskopf
134 V 277
33. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit social dans la cause D. et B. contre Helsana Assurances SA (recours en matière de droit public)
8C_11/2008 du 10 juin 2008 | Regeste
Art. 21 Abs. 1 und 2,
Art. 82 Abs. 1 ATSG
;
Art. 37 Abs. 3,
Art. 38 UVG
(gültig gewesen bis 31. Dezember 2002); Kürzung von Geldleistungen für Hinterlassene.
Beibehaltung einer Leistungskürzung wegen Ausübung eines Verbrechens oder Vergehens durch den Versicherten gestützt auf
Art. 37 Abs. 3 UVG
(in der bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Fassung) auch unter der Herrschaft des ATSG (E. 2 und 3). | Sachverhalt
ab Seite 278
BGE 134 V 277 S. 278
A.
Le 6 juillet 2000, E. circulait de N. en direction de C. sur la voie centrale d'une chaussée à trois voies. Dans une courbe à droite, dans le sens de la marche, son véhicule dévia vers l'extérieur du virage. Il franchit la ligne de sécurité et heurta presque frontalement un véhicule qui circulait normalement en sens inverse. Sous l'effet du choc, E., qui ne portait pas sa ceinture de sécurité, fut éjecté et tué sur le coup. Il présentait un taux d'alcoolémie de 3,37 grammes pour mille.
E. était marié à D. Un enfant, B., né en 1992, était issu de leur mariage. L'intéressé travaillait depuis le 1
er
juillet 2000 en qualité de représentant au service de X. et était à ce titre obligatoirement assuré contre les accidents auprès de La Suisse Assurances.
Par décision rendue le 6 avril 2001 sur opposition, cet assureur a réduit ses prestations de survivants jusqu'à concurrence de 50 pour cent, en application de l'ancien
art. 37 al. 3 LAA
(RS 832.20), considérant que l'assuré avait provoqué l'accident en commettant un délit. Cette décision n'a pas été attaquée.
B.
Les 19 mai et 4 juillet 2005, D. et son fils B. ont demandé à La Suisse Assurances de réexaminer les réductions opérées sur les prestations en cours au regard des nouvelles dispositions de la LPGA (RS 830.1), entrée en vigueur dans l'intervalle. Helsana Assurances SA (ci-après: Helsana), qui avait repris entre-temps le portefeuille d'assurances LAA de La Suisse Assurances, a informé les requérants, le 29 août 2005, qu'elle refusait d'entrer en matière sur cette demande. Sur injonction du Tribunal des assurances du canton de Vaud, saisi d'un recours pour déni de justice, Helsana a rendu une décision, le 17 juillet 2006, par laquelle elle a refusé de modifier les rentes de survivants en cours. Elle a maintenu son refus par décision sur opposition du 29 décembre 2006.
C.
Par jugement du 16 octobre 2007, le Tribunal des assurances du canton de Vaud a rejeté le recours formé conjointement par D. et B. contre la décision sur opposition.
BGE 134 V 277 S. 279
D.
Par écriture du 4 janvier 2008, D. et B. ont formé un recours en matière de droit public dans lequel ils ont conclu au versement par Helsana d'une rente de veuve et d'une rente d'orphelin non réduites, dès le 1
er
janvier 2003, avec intérêts à 5 pour cent l'an dès le 1
er
janvier 2005. Subsidiairement, ils ont conclu au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour nouveau jugement, le tout sous suite de frais et dépens.
Helsana a conclu au rejet du recours. L'Office fédéral de la santé publique (OFSP) a renoncé à prendre position.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.1
Les réductions litigieuses des prestations de survivants ont été prononcées par La Suisse Assurances en application de l'
art. 37 al. 3 LAA
, dans sa version en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002. Cette disposition prévoyait ceci:
"Si l'assuré a provoqué l'accident en commettant un crime ou un délit, les prestations en espèces peuvent être réduites ou, dans les cas particulièrement graves, refusées. Si l'assuré doit, au moment de l'accident, pourvoir à l'entretien de proches auxquels son décès ouvrirait le droit à une rente de survivants ou s'il décède des suites de l'accident, les prestations en espèces sont réduites au plus de la moitié."
Cette ancienne teneur de l'
art. 37 al. 3 LAA
exigeait la réalisation des éléments constitutifs objectifs d'une infraction, mais non nécessairement une intention ou une négligence grave. L'accident ne devait pas forcément avoir été causé fautivement; il suffisait qu'il résulte de la commission d'un crime ou d'un délit (ALEXANDRA RUMO-JUNGO, Die Leistungskürzung oder -verweigerung gemäss Art. 37-39 UVG, thèse Fribourg 1993, p. 170; GABRIELA RIEMER-KAFKA, Die Pflicht zur Selbstverantwortung, Fribourg 1999, p. 347 s.). En pratique, cette disposition était principalement appliquée en matière de violation grave d'une règle de circulation (
art. 90 ch. 2 LCR
) et de conduite en état d'ébriété (
art. 91 ch. 1 LCR
), dans leur version en vigueur jusqu'au 31 décembre 2006 (RUMO-JUNGO, op. cit., p. 167 s.).
2.2
La LPGA, entrée en vigueur le 1
er
janvier 2003, a unifié dans une large mesure les régimes des réductions ou des refus de prestations disséminés jusqu'alors dans les diverses lois d'assurances sociales. Elle a aussi introduit des assouplissements en posant le principe que le refus ou la réduction des prestations n'est
BGE 134 V 277 S. 280
désormais autorisé qu'en présence d'un comportement intentionnel; elle a laissé subsister des dérogations en matière d'assurance-accidents (pour une vue d'ensemble, voir UELI KIESER, ATSG-Kommentar, n. 1 ss ad
art. 21 LPGA
).
2.3
C'est ainsi que l'
art. 21 al. 1 LPGA
prévoit une réduction, voire un refus (temporaire ou définitif), des prestations en espèces si l'assuré a aggravé le risque assuré ou en a provoqué la réalisation intentionnellement ou en commettant intentionnellement un crime ou un délit. La LPGA ne prévoit pas, en pareille hypothèse, un refus ou une réduction des prestations en espèces dues aux proches ou aux survivants. En effet, selon l'
art. 21 al. 2 LPGA
, les prestations en espèces qui leur sont dues ne sont réduites ou refusées que s'ils ont
eux-mêmes
provoqué la réalisation du risque intentionnellement ou en commettant intentionnellement un crime ou un délit.
2.4
L'adoption de la LPGA a entraîné, parallèlement, une modification de l'
art. 37 al. 3 LAA
(modification également entrée en vigueur le 1
er
janvier 2003) et qui prévoit désormais ceci:
"Si l'assuré a provoqué l'accident en commettant, non intentionnellement, un crime ou un délit, les prestations en espèces peuvent, en dérogation à l'art. 21, al. 1, LPGA, être réduites ou, dans les cas particulièrement graves, refusées. Si l'assuré doit, au moment de l'accident, pourvoir à l'entretien de proches auxquels son décès ouvrirait le droit à une rente de survivants, les prestations en espèces sont réduites au plus de moitié. S'il décède des suites de l'accident, les prestations en espèces pour les survivants peuvent, en dérogation à l'art. 21, al. 2, LPGA, aussi être réduites au plus de moitié."
Cette nouvelle version de l'
art. 37 al. 3 LAA
contient donc une double dérogation à l'
art. 21 LPGA
. En premier lieu, elle permet une réduction des prestations de l'assuré en cas de crime ou de délit
non intentionnel
. En second lieu, quand l'assuré a lui-même commis, non intentionnellement, un crime ou un délit, les prestations en espèces pour
les survivants
peuvent être réduites de moitié au plus.
2.5
Une interprétation littérale des
art. 21 LPGA
et 37 al. 3 LAA révèle une inconséquence du législateur: si la personne assurée a provoqué l'accident en commettant intentionnellement un crime ou un délit (p. ex. un incendie intentionnel au sens de l'
art. 221 CP
), la rente de survivant ne devrait pas être réduite au regard de l'
art. 21 al. 1 et 2 LPGA
; en revanche, si cette même personne a provoqué
BGE 134 V 277 S. 281
l'accident en commettant, non intentionnellement, un crime ou un délit (p. ex. un incendie par négligence au sens de l'
art. 222 CP
), la rente de survivant serait réduite selon l'
art. 37 al. 3 LAA
(voir à ce sujet PETER OMLIN, Erfahrungen in der UV, in Praktische Anwendungsfragen des ATSG, René Schaffhauser/Ueli Kieser [éd.], p. 64 s.; JEAN-MAURICE FRÉSARD/MARGIT MOSER-SZELESS, L'assurance- accidents obligatoire, in Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], 2
e
éd., Bâle 2007, n° 317 p. 936). Fort du constat qu'une telle interprétation littérale aboutissait à ce paradoxe choquant que la réduction des prestations pour survivants ne pouvait pas être prononcée en cas d'infraction intentionnelle de l'assuré, mais seulement en cas d'infraction non intentionnelle, la Commission ad-hoc sinistres LAA a émis une recommandation aux assureurs, après consultation de l'Office fédéral des assurances sociales. Cette recommandation prévoit de renoncer dans tous les cas de commission d'un crime ou d'un délit provoqué par l'assuré à des réductions de prestations en faveur des survivants; un refus ou une réduction de ces prestations ne reste possible qu'envers les personnes survivantes qui ont elles-mêmes provoqué l'accident en commettant un crime ou un délit, intentionnellement ou non. Cette pratique s'applique à tous les accidents survenus après le 1
er
janvier 2003 (recommandation n
o
3/2003 du 30 juin 2003, qui peut être consultée à l'adresse internet suivante:
http://www.svv.ch/index.cfm?id=6471).
Elle privilégie l'application de la réglementation de la LPGA au détriment de l'
art. 37 al. 3 LAA
.
3.
3.1
Selon l'
art. 82 al. 1 LPGA
, les dispositions matérielles de cette loi ne sont pas applicables aux prestations en cours et aux créances fixées avant son entrée en vigueur; sur demande, les rentes d'invalidité ou de survivants réduites ou refusées en raison d'une faute de l'assuré seront cependant réexaminées et, si nécessaire, fixées à nouveau conformément à l'art. 21, al. 1 et 2, au plus tôt à compter de l'entrée en vigueur de la loi.
3.2
Les recourants se prévalent de cette disposition transitoire et de la pratique susmentionnée des assureurs LAA. Selon eux, du moment que les assureurs ont renoncé à réduire les prestations dues aux survivants lorsque l'assuré est victime d'un accident mortel à la suite de son comportement délictueux (intentionnel ou non) l'art. 82 al. 1, 2
e
phrase, LPGA, impose d'appliquer cette solution
BGE 134 V 277 S. 282
aux réductions prononcées pour ce motif avant l'entrée en vigueur de la LPGA.
3.3
Les dérogations à la LPGA, instituées par l'
art. 37 al. 3 LAA
, ont été voulues par le législateur, qui entendait maintenir le régime des sanctions instauré par l'ancien
art. 37 al. 3 LAA
. Par ces dérogations, il avait en vue, principalement, les accidents causés par un conducteur pris de boisson. Cette intention ressort de manière non équivoque du rapport de la Commission du Conseil national de la sécurité sociale et de la santé du 26 mars 1999 (FF 1999 p. 4168). A ce sujet, en effet, la commission s'est exprimée en ces termes (p. 4346):
"L'art. 37, al. 3, LAA règle la réduction en cas d'accident en relation avec la commission d'un délit ou d'une infraction. Cette disposition s'écarte de plusieurs manières de l'
art. 27 LPGA
: d'une part, elle couvre également les cas survenant en présence d'un délit commis par négligence et, d'autre part, les réductions prévues touchent également les proches. Le principal cas d'application est la conduite en état d'ébriété. Le maintien de la norme actuelle exige que ces divergences par rapport à la LPGA fassent l'objet d'une mention explicite."
3.4
En revanche, le législateur a prévu un assouplissement en matière de réductions en ce qui concerne les conséquences de la
faute des proches
dans l'assurance-accidents en abrogeant, avec l'entrée en vigueur de la LPGA, l'
art. 38 LAA
. Selon cette disposition, si un survivant avait provoqué intentionnellement le décès de l'assuré, il n'avait pas droit aux prestations en espèces (al. 1); si un survivant avait provoqué le décès de l'assuré par une négligence grave, les prestations en espèces qui lui revenaient étaient réduites (ou refusées dans les cas particulièrement graves). Par cette abrogation, la situation des proches - soumise désormais au régime général de l'
art. 21 al. 2 LPGA
- se trouve doublement améliorée sous l'angle de leur faute propre: d'une part, une réduction ou un refus des prestations n'est plus possible en cas de négligence grave de leur part; d'autre part, la provocation intentionnelle du décès de l'assuré n'entraîne plus automatiquement le refus des prestations. Pour ce qui est de l'assurance-accidents obligatoire, ce sont donc avant tout les cas - au demeurant assez rares - de réductions provoquées par la faute des proches en application de l'ancien
art. 38 LAA
qui peuvent faire l'objet d'un réexamen en vertu de l'
art. 82 al. 1 LPGA
; (KIESER, op. cit., n. 11 ad
art. 82 LPGA
; OMLIN, op. cit., p. 66 s.; pour les réductions de prestations pratiquées par
BGE 134 V 277 S. 283
l'assurance-accidents sous l'empire de l'
art. 37 al. 2 LAA
dans sa version en vigueur jusqu'au 31 décembre 1998, en particulier les rentes d'invalidité, voir
ATF 131 V 353
).
3.5
Les recommandations de la Commission ad-hoc sinistres LAA ne sont ni des ordonnances administratives ni des directives de l'autorité de surveillance aux organes d'exécution de la loi. Elles ne créent pas de nouvelles règles de droit. Même si elles ne sont pas dépourvues d'importance sous l'angle de l'égalité de traitement des assurés, elles ne lient pas le juge (
ATF 114 V 315
consid. 5c p. 318; RAMA 1994 n
o
U 207 p. 336, consid. 4c, U 6/93). Dans le cas particulier, la recommandation de la Commission ad-hoc sinistres LAA se fonde sur des préoccupations de politique sociale en privilégiant l'application de la solution générale de la LPGA valable pour l'ensemble des branches de l'assurance sociale. Cette interprétation ne correspond pas, on l'a vu, à la volonté du législateur: bien que l'
art. 37 al. 3 LAA
ne mentionne que les crimes ou délits non intentionnels, le législateur n'entendait assurément pas appliquer des règles moins sévères en présence d'actes intentionnels (dans ce sens, JEAN-MICHEL DUC, Refus ou réduction des prestations aux proches en cas de crime ou de délits dans l'assurance-accidents obligatoire, in HAVE/REAS 2005 n° 4 p. 369 ss). En voulant conserver, en dérogation à l'
art. 21 LPGA
, le régime des sanctions applicable avant l'entrée en vigueur de la LPGA, il a accepté, à plus forte raison, les rigueurs qui pourraient résulter du maintien des réductions des prestations de survivants prononcées antérieurement en vertu de l'ancien
art. 37 al. 3 LAA
et qui ont fait l'objet de décisions entrées en force. L'
art. 82 al. 1 LPGA
ne commande donc pas d'appliquer la recommandation en cause à ces réductions.
3.6
Un réexamen de celles-ci se justifie d'autant moins dans l'optique du projet de révision en cours de la LAA. Selon le projet d'
art. 37 al. 3 LAA
, en effet, si l'assuré a provoqué l'accident en commettant un crime ou un délit (le texte ne contient plus les termes "non intentionnellement"), les prestations en espèces peuvent être réduites à titre définitif ou, dans les cas particulièrement graves, refusées. S'il décède des suites de l'accident, les prestations en espèces pour les survivants peuvent aussi être réduites au plus de moitié, mais seulement si l'assuré a provoqué l'accident en commettant intentionnellement un crime ou un délit (le projet peut être consulté sur le site internet de l'OFSP:
BGE 134 V 277 S. 284
www.bag.admin.ch/themen/versicherung/00321/02413/04163/index.html?lang=fr
). On constate donc que le projet reprend, sur le point ici en discussion, un régime de sanctions qui déroge à la LPGA. Il ne prévoit pas un alignement aux recommandations de la Commission ad-hoc sinistres LAA. | null | nan | fr | 2,008 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
1f9f657f-c459-4374-9942-af01b7a83ba6 | Urteilskopf
97 V 50
12. Extrait de l'arrêt du 26 avril 1971 dans la cause Office fédéral des assurances sociales contre Dupertuis et Tribunal des assurances du canton de Vaud | Regeste
Art. 12 IVG
.
Anspruch auf medizinische Massnahmen im Falle fortschreitender chronischer Polyarthritis.
Wann kann das Leiden als stabilisiert betrachtet werden? (Präzisierung der Rechtsprechung.) | Erwägungen
ab Seite 50
BGE 97 V 50 S. 50
Extraits des considérants:
1.
Aux termes de l'art. 12 al. 1er LAI, l'assurance-invalidité assume les mesures médicales qui n'ont pas pour objet le traitement de l'affection comme telle, mais sont directement nécessaires
BGE 97 V 50 S. 51
à la réadaptation professionnelle et sont de nature à améliorer de façon durable et importante la capacité de gain ou à la préserver d'une diminution notable. Une jurisprudence abondante a défini la portée de cette disposition. Elle a ainsi reconnu que des interventions correctives visant à améliorer la fonction d'une articulation atteinte de polyarthrite chronique évolutive n'avaient pas le caractère de mesures de réadaptation, même si la lésion locale était en soi stable, les séquelles actuelles ne représentant qu'une partie d'un processus morbide plus étendu. Dans tous les cas où il a été appelé à trancher, le Tribunal fédéral des assurances a nié la prise en charge de telles interventions par l'assurance-invalidité (v. p.ex. ATFA 1966 p. 217; arrêt non publié Wettstein du 2 novembre 1966; RCC 1967 p. 434; ATFA 1967 p. 100; arrêt non publié Huber du 8 janvier 1971). Une exception n'a été faite que pour la polyarthrite juvénile d'assurés mineurs, vu le pronostic alors favorable de l'affection et les bases légales quelque peu différentes (v. p.ex. ATFA 1968 p. 249).
2.
Cette jurisprudence doit être maintenue et confirmée. Il ne saurait en particulier être question de remettre en cause le principe voulant que l'affection soit considérée dans son ensemble; la thèse soutenue précédemment par l'Office fédéral des assurances sociales, qui entendait dissocier la lésion locale stable de l'affection de base essentiellement labile, a été clairement réfutée (ATFA 1966 p. 217; arrêt Wettstein précité; RCC 1967 p. 434).
Or la science médicale se trouve actuellement encore dans l'impossibilité de prévoir l'évolution ultérieure en cas de polyarthrite chronique frappant un adulte, impossibilité très franchement avouée par les experts que le Tribunal fédéral des assurances a consultés jusqu'ici (notamment par les Prof. TAILLARD, BÖNI et MÜLLER). Dans de telles conditions, le juge n'est généralement pas davantage en mesure de constater l'extinction du processus évolutif de ce mal, qui seule permettrait de traiter les séquelles présumées de l'affection par des mesures médicales satisfaisant aux exigences de l'art. 12 LAI. Le Tribunal fédéral des assurances a relevé à maintes reprises déjà que, là où aucun indice concluant ne permettait un diagnostic scientifiquement fondé dans le cas particulier, c'était la symptomatologie usuelle propre au type de l'affection en cause qui devait être déterminante (ce que la jurisprudence a exprimé, en
BGE 97 V 50 S. 52
langue allemande, par la nécessité de "gewisse Typisierungen"). L'administration a besoin d'une limite simple et claire, pour que soit garantie la sécurité juridique indispensable à l'égalité de traitement des assurés (v. RCC 1967 p. 434; ATFA 1967 p. 100); tel est d'ailleurs l'argument essentiel de l'Office fédéral des assurances sociales dans la présente affaire. On ne saurait qualifier ses conclusions d'abusives, lorsque le juge est ainsi contraint de tirer de l'ignorance médicale des conséquences juridiques schématiques, qui peuvent paraître dures dans un cas d'espèce mais répondent aux impératifs de la clarté et de l'égalité.
Pourtant, si la polyarthrite chronique évolutive est une maladie essentiellement labile, dont le pronostic demeure toujours incertain, on ne saurait exclure des cas plus ou moins exceptionnels de rémission telle que l'affection - malgré son nom - puisse paraître jugulée au point d'être assimilable à un état relativement stabilisé. La correction d'une lésion locale isolée ne pourra-t-elle alors avoir le caractère de mesure médicale de réadaptation? Aucun des litiges tranchés jusqu'ici par le Tribunal fédéral des assurances n'incitait à soulever la question: auprès de tous les assurés concernés, le mal continuait à attaquer progressivement une articulation après l'autre; on en était même encore au stade de la lutte médicamenteuse contre le processus inflammatoire. Le présent cas, lui, peut prêter à discussion, surtout si on le rapproche des exemples de rémission cités par le Prof. BÖNI dans une autre affaire (v. aussi l'exposé de ce médecin dans "Klinik der rheumatischen Erkrankungen", pp. 176-177). Tout bien considéré, si la création de certains cas-types est indispensable à la sécurité du droit et s'il en va ainsi notamment de la polyarthrite chronique évolutive, des circonstances exceptionnelles doivent permettre des dérogations, dans les rares cas où toute inflammation a disparu depuis une période suffisamment longue, sans que l'équilibre soit le fait d'un traitement médicamenteux - l'équilibre obtenu grâce à la médicamentation n'étant pas assimilable à un état relativement stabilisé (v. p.ex. RCC 1971 p. 37) -, où aucun signe ne laisse prévoir de nouvelles altérations et où il s'agit de corriger une déformation nettement localisée. Certes, nul médecin ne peut exclure la possibilité d'une nouvelle poussée inflammatoire future; la science médicale est incapable de fournir des critères précis; toute dérogation met donc en cause la clarté de la délimitation entre mesures de réadaptation et traitement de l'affection
BGE 97 V 50 S. 53
comme telle et porte ainsi atteinte à la sécurité du droit, rendant plus aléatoire l'égalité de traitement des assurés. C'est pourquoi il importe d'être restrictif pour admettre une semblable exception. Ces principes ont été approuvés par la Cour plénière. Qu'en est-il de leur application dans le cas d'espèce?
3.
L'assuré souffre depuis 1960 d'une polyarthrite chronique évolutive qui a atteint principalement deux articulations: le genou droit et le coude droit.
Depuis quelque trois ans, aucun processus inflammatoire ne s'est manifesté. Les cures de sels d'or et la synovectomie du genou droit - intervention dont on sait qu'elle tend à enrayer le processus lui-même et qu'elle fait donc clairement partie du traitement - paraissent avoir jugulé l'affection de base. Cet état se maintient sans aucun traitement. Le médecin de l'assuré se borne à des contrôles périodiques espacés, dont il pense qu'ils vont même devenir superflus; il pose un pronostic favorable, sans naturellement pouvoir exclure une reprise de l'évolution.
Pourtant, vu ce qui a été exposé plus haut, une période de rémission de quelque trois ans ne permet pas d'admettre, avec une vraisemblance juridiquement suffisante, que l'affection est stabilisée, du moins en l'état actuel de la science médicale, malgré le pronostic favorable du médecin traitant. Force est dès lors de constater que l'opération en cause avait pour objet le traitement de l'affection comme telle. Elle ne saurait, pour cette raison déjà, être assumée par l'assurance-invalidité, de sorte qu'il n'est pas nécessaire d'examiner si les autres conditions mises par la loi à la prise en charge de mesures médicales auraient aussi été remplies, au cas où l'affection aurait pu être réputée stabilisée... | null | nan | fr | 1,971 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
1fa2db4f-8f3b-44f9-8d62-9cf66cf8a2de | Urteilskopf
125 III 120
23. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 19. Januar 1999 i.S. Z. gegen B.G. und U.G. (Berufung) | Regeste
Hinterlegung von Mietzinsen; ausserordentliche Kündigung wegen Zahlungsverzugs des Mieters (
Art. 257d OR
und
Art. 259g OR
).
Materielle Hinterlegungsvoraussetzungen: Geht der Mieter bei der Hinterlegung gutgläubig davon aus, es liege ein Mangel der Mietsache vor, den er weder zu vertreten noch zu beseitigen hat, gelten die Mietzinse als bezahlt, und eine ausserordentliche Kündigung nach
Art. 257d OR
ist ungültig. | Sachverhalt
ab Seite 120
BGE 125 III 120 S. 120
Am 19. Juni 1995 unterzeichneten U.G. und B.G. (Beklagte) einen auf zehn Jahre befristeten Mietvertrag über eine 4-Zimmer-Wohnung der zwischenzeitlich verstorbenen A. in Kaiserstuhl. Sie wohnten indessen bereits seit November 1993 in der Liegenschaft. Diese erwarb Z. (Kläger) am 29. Januar 1997 von der Erbengemeinschaft der A. In der Folge kam es zu Unstimmigkeiten über die Nutzung von Keller, Estrich und Garten. Ausserdem entfernte der Kläger gegen den Willen der Beklagten deren Parabolantenne, welche an
BGE 125 III 120 S. 121
einem zur Liegenschaft gehörenden Schuppen angebracht war. Im Juli 1997 leitete er ein Schlichtungsverfahren zur «Durchsetzung der Bestimmungen des Mietvertrags und der Hausordnung» ein. Als keine Einigung gefunden werden konnte, ersuchte der Kläger das Gerichtspräsidium Zurzach um Feststellung der Rechte und Pflichten der Beklagten. Diese hatten ihrerseits zuvor den Mietzins für den Monat Oktober hinterlegt und entsprechend ein weiteres Schlichtungsverfahren eingeleitet. Der Kläger hielt die Hinterlegung für ungerechtfertigt und kündigte das Mietverhältnis am 13. November 1997 wegen Zahlungsverzugs auf den 31. Dezember 1997. Die Beklagten fochten die Kündigung am 12. Dezember 1997 bei der Schlichtungsbehörde an.
Darauf beantragte der Kläger dem Gerichtspräsidium Zurzach festzustellen, dass die Mietsache keine Mängel aufweise und der Mietvertrag rechtmässig aufgelöst worden sei. Ausserdem verlangte er die Ausweisung der Beklagten. Das Gerichtspräsidium hiess die Klage am 16. Februar 1998 gut und wies die Beklagten an, die Liegenschaft zu verlassen. Auf deren kantonale Beschwerde hin hob das Obergericht des Kantons Aargau den erstinstanzlichen Entscheid am 1. Juli 1998 auf.
Das Bundesgericht weist die vom Kläger dagegen erhobene eidgenössische Berufung ab,
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2.
Unbestritten ist, dass die Beklagten den formellen Anforderungen an die Hinterlegung des Mietzinses entsprochen haben (Aufforderung zur Mangelbehebung, Hinterlegungsandrohung und -anzeige;
Art. 259g Abs. 1 OR
). Zu prüfen bleibt, welche materiellen Hinterlegungsvoraussetzungen ein Mieter erfüllen muss, um den Zahlungsverzug und damit das Risiko einer Kündigung nach
Art. 257d OR
zu verhindern.
a) Die Hinterlegung ist als liberatorisches Rechtsgeschäft grundsätzlich nur dann Erfüllungssurrogat, wenn objektiv ein Hinterlegungsgrund vorliegt; andernfalls hindert sie den Schuldnerverzug nicht (WEBER, Berner Kommentar, N. 140 zu
Art. 92 OR
). Nur die berechtigte Hinterlegung bewirkt Erfüllung der Schuldpflicht.
b) Im Mietrecht wird dieser Grundsatz in einem Teil der Lehre differenziert gehandhabt und der Verzug sowie die Möglichkeit einer wirksamen Verzugskündigung bei rechtzeitiger Hinterlegung des Mietzinses nur unter besonderen Umständen bejaht (WEBER/
BGE 125 III 120 S. 122
ZIHLMANN, Basler Kommentar, N. 14 zu
Art. 259g OR
). Die ausserordentliche Kündigung soll unzulässig oder jedenfalls unwirksam sein, wenn der Mieter in guten Treuen vom Bestand eines Mangels ausging und ausgehen durfte (LACHAT, Die Hinterlegung des Mietzinses, mp 1993 S. 14; TERRAPON, Les défauts de la chose louée et la consignation du loyer, 8e séminaire sur le droit du bail, Neuchâtel 1994, S. 8 f.), zulässig dagegen, wenn die Hinterlegung offensichtlich missbräuchlich erfolgte, weil augenscheinlich kein Mangel bestand (HIGI, Zürcher Kommentar, N. 18 zu
Art. 257d OR
).
Andere Autoren halten demgegenüber auch im Mietrecht am Grundsatz fest, dass nur die sachlich gerechtfertigte Hinterlegung die Zahlungsfiktion (
Art. 259g Abs. 2 OR
) bewirkt, mithin der hinterlegende Mieter das Risiko der Wirksamkeit einer Verzugskündigung trägt, wenn im nachfolgenden gerichtlichen Verfahren (
Art. 259h Abs. 1 OR
) ein Mangel verneint wird (SVIT-Kommentar Mietrecht, N. 25 zu
Art. 259g OR
; MARTIN ZÜST, Die Mängelrechte des Mieters von Wohn- und Geschäftsräumen, Diss. St. Gallen 1992, S. 304 Rz. 518; RENATE WEY, La consignation du loyer, Diss. Lausanne 1995, S. 109 Rz. 458).
Dieser Betrachtungsweise ist nicht beizupflichten. Die Hinterlegung dient der Verwirklichung des Anspruchs auf Mängelbeseitigung. Sie soll dem Mieter ein Druckmittel zur Durchsetzung seines Beseitigungsanspruchs in die Hand geben (
BGE 124 III 201
E. 2d S. 203). Die Interessen des Vermieters werden dadurch gewahrt, dass der Mieter innert 30 Tagen seine Ansprüche bei der Schlichtungsbehörde geltend machen muss, ansonsten die hinterlegte Summe dem Vermieter verfällt (
Art. 259h Abs. 1 OR
). Ausserdem kann dieser nach erfolgter Hinterlegungsanzeige seitens des Mieters jederzeit bei der Schlichtungsbehörde die Herausgabe der zu Unrecht hinterlegten Mietzinse verlangen (
Art. 259h Abs. 2 OR
). Daher lässt sich rechtfertigen, den Mieter das Risiko der materiell unberechtigten Hinterlegung nur bei Bösglaubigkeit, d.h. bei treuwidrigem Vorgehen tragen zu lassen. Geht er bei der Hinterlegung indessen gutgläubig davon aus, es liege ein Mangel vor, den er weder zu vertreten noch zu beseitigen hat, gelten die Mietzinse als bezahlt.
3.
Mit der Vorinstanz ist ein treuwidriges Vorgehen der Beklagten zu verneinen. Insbesondere geht aus dem angefochtenen Urteil hervor, dass ihnen die ursprüngliche Vermieterin Nutzungsbefugnisse über Estrich, Keller und Garten eingeräumt hatte, die nicht im schriftlichen Mietvertrag geregelt waren. Wie weit diese Nutzungsbefugnisse durch eine Vereinbarung zwischen den Parteien wieder
BGE 125 III 120 S. 123
beschränkt wurden, lässt sich den Feststellungen im angefochtenen Urteil nicht mit hinreichender Genauigkeit entnehmen. Wurden den Beklagten Nutzungsbefugnisse vorenthalten oder entzogen, die sie in guten Treuen für weiterbestehend hielten, kann ihnen nicht entgegengehalten werden, sie hätten darin treuwidrig einen Mangel der Mietsache erblickt. Das gilt auch für die Entfernung der Parabolantenne. So sprachen sich die Beklagten in der Erklärung vom 29. Januar 1997, worin sie auf die Nutzung des Schuppens verzichteten, nicht explizit über das Schicksal dieser Installation aus. Jedenfalls ist vertrauenstheoretisch unklar, ob nur die Raumnutzung oder auch die Weiterbenutzung der das Innere des Schuppens nicht beeinträchtigenden bzw. letztlich ihren Wohn- und nicht Lagerbedürfnissen dienenden Antenne gemeint war. Angesichts dessen erscheint der Standpunkt der Beklagten vertretbar, ihnen stehe das Recht, die Parabolantenne an dem Schuppen zu belassen, auch noch nach dem Verzicht auf dessen sonstige Nutzung zu. Unter diesen Umständen ist der Vorinstanz beizupflichten, dass die ausserordentliche Kündigung infolge gültiger Hinterlegung nicht gerechtfertigt war. | null | nan | de | 1,999 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
1fa60aea-efa7-416e-bbfc-cf94847c0c03 | Urteilskopf
110 IV 35
13. Urteil des Kassationshofes vom 10. Juli 1984 i.S. C.S. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Landschaft (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 220 StGB
; Entziehen und Vorenthalten von Unmündigen.
Täter im Sinne von
Art. 220 StGB
kann auch der Ehegatte sein, dem die Kinder für die Dauer eines Ehetrennungsverfahrens durch richterliche Zuteilung an den anderen Ehegatten weggenommen wurden (in casu erging die vorsorgliche Anordnung durch einen kalifornischen Richter). | Sachverhalt
ab Seite 35
BGE 110 IV 35 S. 35
A.-
Auf Begehren von Frau N.S. ordnete der Richter des Superior Court of California, County of San Luis Obispo, am 11. Juni 1981 an, dass "pending the trial of this matter and such other or different order as may be made at such time, petitioner N.S. shall have the sole and exclusive custody of the parties' minor children. Respondent (also der Ehemann C.S.) shall have no visitation privileges except upon further order of this Court." Die dieser Verfügung vorausgegangene Verhandlung war in Abwesenheit des Ehemanns C.S. durchgeführt worden.
Am 23. August und 23. Dezember 1982 räumte der kalifornische Richter C.S. auf dessen Gesuch hin ein Besuchsrecht ein, indem ihm erlaubt wurde, die Kinder vom 27. Dezember 1982, 08.00 Uhr bis 1. Januar 1983, 16.00 Uhr zu sich zu nehmen. Er machte von diesem Recht Gebrauch, brachte aber nach Ablauf der Besuchszeit die Kinder der sorgeberechtigten Mutter nicht mehr zurück, sondern verbrachte sie nach L. an seinen Wohnsitz und weigerte sich in der Folge, sie herauszugeben.
B.-
Am 15. Mai 1984 verurteilte das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft C.S. im Appellationsverfahren wegen Entziehens und Vorenthaltens von Unmündigen zu einer bedingt aufgeschobenen Haftstrafe von 5 Wochen.
C.-
C.S. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das
BGE 110 IV 35 S. 36
Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur Freisprechung, eventuell zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Beschwerdeführer macht zunächst geltend, seine Frau habe seinerzeit die Trennung der Ehe verlangt und es sei nach der Verhandlung vom 5. Juni 1981, zu welcher er nicht vorgeladen worden sei, am 11. Juni 1981 die Trennung ausgesprochen und seiner Frau das Sorgerecht über die unmündigen Kinder zugewiesen worden. Es sei deshalb unverständlich, wieso das Obergericht im Trennungsurteil bloss eine vorsorgliche Anordnung erblicke. Da aber nach der eigenen Annahme der Vorinstanz der Entscheid vom 11. Juni 1981 wegen des schweizerischen ordre public nicht vollstreckbar sei, könne ihm nicht eine Verletzung von
Art. 220 StGB
zur Last gelegt werden. Was die Verfügungen vom 23. August und vom 23. Dezember 1982 beträfe, so enthielten sie keine Entscheidung über die Zuweisung des Sorgerechts; es fehle also in jedem Fall an einem rechtsgültigen Entzug dieses Rechts.
a) Soweit die Vorinstanz in Auslegung fremden Rechts im Entscheid des kalifornischen Richters vom 11. Juni 1981 eine blosse vorsorgliche Anordnung erblickte und feststellte, der Beschwerdeführer habe dessen Abänderung verlangen können, was er tatsächlich getan hatte, und er hätte sogar eine weitergehende Änderung beantragen können, als es geschehen sei, ist der Kassationshof daran gebunden; denn die Auslegung und Anwendung ausländischen Rechts kann vom Bundesgericht nicht überprüft werden (s.
BGE 108 II 169
E. 1;
BGE 104 IV 87
). Im übrigen ergibt sich aus dem Wortlaut des Entscheides vom 11. Juni 1981 unmissverständlich, dass damit keineswegs die Trennung der Ehe ausgesprochen, sondern bloss vorsorgliche Anordnungen für die Dauer des Prozesses getroffen wurden. Das gilt insbesondere bezüglich der Erwägung 2, mit welcher der Ehefrau das ausschliessliche Sorgerecht für die drei unmündigen Kinder zugewiesen und dem Beschwerdeführer jeder Kontakt mit ihnen untersagt wurde.
b) Dem Beschwerdeführer ist zuzugestehen, dass - was übrigens auch die Vorinstanz annahm - die Vollstreckbarkeit dieser Verfügung in der Schweiz aus Überlegungen des ordre public fragwürdig wäre. Indessen ist dies für den Ausgang der Sache ohne Belang. Wie das Obergericht zutreffend annahm, hat der
BGE 110 IV 35 S. 37
Beschwerdeführer den Besuchsrechtsregelungen vom 23. August und 23. Dezember 1982 zuwidergehandelt. Diese aber waren auf sein Begehren hin und unter Wahrung seiner Parteirechte ergangen und verstossen nicht gegen den schweizerischen ordre public. Dass sie den Entzug des Sorgerechts vom 11. Juni 1981 voraussetzen, trifft zu. Indessen kann der Beschwerdeführer heute die Gültigkeit jenes Entzugs nicht bestreiten, nachdem feststeht, dass er am 23. August und 23. Dezember 1982 bloss insoweit eine Änderung der Verfügung vom 11. Juni 1981 verlangte, als er um Einräumung eines Besuchsrechts ersuchte, die ausschliessliche Zuweisung des Sorgerechts für die Kinder an seine Frau aber nicht anfocht, obschon er eine weitere Änderung in diesem Sinne hätte beantragen können. Indem er sein Begehren auf die Einräumung eines Besuchsrechts beschränkte, fand er sich implicite mit der Zuweisung der Kinder an die Frau für die Dauer des Prozesses ab, mit der Folge, dass die Besuchsrechtsregelungen vom 23. August und 23. Dezember 1982 für ihn verbindlich waren. Dass er diesen aber zuwidergehandelt hat, steht ausser Frage.
c) Nach der Rechtsprechung kann Täter im Sinne des
Art. 220 StGB
auch der Ehegatte sein, dem die Kinder für die Dauer eines Ehetrennungsverfahrens durch richterliche Zuteilung an den anderen Ehegatten weggenommen wurden (
BGE 91 IV 137
); in diesem Fall steht nämlich die Befugnis, über den Aufenthaltsort, die Erziehung und die Lebensgestaltung der Kinder zu verfügen, einzig diesem letzteren zu, und es macht sich grundsätzlich der erstere eines Entziehens oder Vorenthaltens im Sinne des
Art. 220 StGB
schuldig, wenn er sich nicht an die richterliche Anordnung hält und es dem sorgeberechtigten Ehegatten verunmöglicht, im Rahmen dieser Anordnung seine Befugnis auszuüben (
BGE 101 IV 305
, 99 IV 270, 95 IV 68). Dabei kann offenbleiben, inwieweit auch geringfügige Überschreitungen des Besuchsrechts als ein nach
Art. 220 StGB
beachtliches Vorenthalten oder Entziehen anzusehen sind; im vorliegenden Fall kann jedenfalls von einer geringfügigen Widerhandlung gegen die richterliche Besuchsregelung nicht gesprochen werden.
d) Der Einwand des C.S., er habe dadurch, dass er die Kinder am 27. Dezember 1982 in die Schweiz verbracht habe, nicht gegen die Verfügungen vom 23. August und 23. Dezember 1982 verstossen, weil diese kein Verbot eines Ferienurlaubs in der Schweiz enthalten hätten, ist gegenstandslos. Die Vorinstanz hat ihm nicht das Verbringen der Kinder in die Schweiz an sich als Verstoss
BGE 110 IV 35 S. 38
gegen
Art. 220 StGB
zur Last gelegt, sondern sie hat ihn verurteilt, weil er die drei Kinder "nach Ablauf der ihm vom kalifornischen Richter eingeräumten Besuchszeit vom 27. Dezember 1982 bis 1. Januar 1983 seiner in Kalifornien/USA lebenden Ehefrau nicht zurückgegeben, sondern in die Schweiz verbracht hat".
2.
Dass das Obergericht ihn schliesslich des Entziehens und Vorenthaltens von Unmündigen schuldig gesprochen hat, ist entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht zu beanstanden. Es hat damit die gesetzliche Bezeichnung des Delikts verwendet, welche beides in sich schliesst, ohne damit den Vorwurf zu erheben, er habe sowohl das eine wie das andere getan. Die Verwendung der gesetzlichen Bezeichnung im Urteilsspruch ist denn auch üblich und reicht in concreto nicht weiter, als sich aus der Begründung ergibt. Nach dieser aber besteht kein Zweifel, dass das Obergericht den Beschwerdeführer lediglich wegen Vorenthaltens schuldig befunden hat.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit auf sie einzutreten ist. | null | nan | de | 1,984 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
1fb4ebb0-b711-499c-b3aa-efac9dd75aba | Urteilskopf
101 Ib 313
56. Auszug aus dem Urteil vom 14. November 1975 i.S. Schweiz. Bund für Naturschutz gegen X., Baufirma Y. und Regierungsrat des Kantons Graubünden | Regeste
Forstpolizei: Widerrechtliche Rodung; Interessenabwägung; Bestimmung der Rechtsfolgen.
- Waldgrundstücke, die bei der Ortsplanung in die Bauzone eingereiht werden, bleiben trotz Einzonung Waldareal, dessen Rodung der forstpolizeirechtlichen Bewilligung bedarf.
- Bei der Interessenabwägung nach
Art. 26 FPolV
können nur legitime Privatinteressen, nicht aber vom Gesuchsteller rechtswidrig geschaffene vollendete Tatsachen berücksichtigt werden.
- ist eine Rodung widerrechtlich vorgenommen worden, schliesst es das materielle Forstpolizeirecht in sich, dass den zuständigen Behörden auch die Kompetenz eingeräumt ist, jene Massnahmen zu treffen, die der Wiederherstellung eines forstpolizeirechtlich konformen Zustandes dienen; die zuständigen Behörden haben sich dabei von den allgemeinen verfassungs- und verwaltungsrechtlichen Grundsätzen leiten zu lassen. | Sachverhalt
ab Seite 314
BGE 101 Ib 313 S. 314
Im Jahre 1970 ersuchte X., der auf seinen aneinander grenzenden Grundstücken in N., Kanton Graubünden, zwei Appartementhäuser erstellen wollte und hiefür bereits die Baubewilligung der Gemeinde erhalten hatte, um eine Rodungsbewilligung. Diese wurde abgelehnt, letztinstanzlich im verwaltungsgerichtlichen Verfahren vor Bundesgericht am 11. November 1974. Noch während der Pendenz dieses Rodungsbewilligungsverfahrens erwirkte X. am 30. November 1973 bei der Gemeinde N. eine neue Baubewilligung für ein Projekt mit kleinerer Kubatur. Am 12. August 1974 wurde sodann eine Baufirma Y. Miteigentümerin der beiden Parzellen und am 19. September 1974 wurde mit dem Aushub für das neue Bauvorhaben begonnen. Der Aushub griff auf das Waldgebiet über. Nach Bekanntwerden des Bundesgerichtsurteils vom 11. November 1974 verfügte das kantonale Bau- und Forstamt am 20. November 1974 die Einstellung der Bauarbeiten. Daraufhin reichten die Eigentümer ein neues Rodungsbewilligungsgesuch für die durch den Aushub bereits in Anspruch genommene Fläche ein. Die Regierung des Kantons Graubünden hiess das Gesuch gut und bewilligte die Rodung. Gegen diesen Entscheid führt der Schweiz. Bund für Naturschutz Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und hebt den angefochtenen Entscheid auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
b) Die Regierung des Kantons Graubünden misst bei der nach
Art. 26 FPolV
vorzunehmenden Interessenabwägung
BGE 101 Ib 313 S. 315
dem Umstand entscheidende Bedeutung bei, dass seit Mitte August 1974 die Baufirma Y. neben X. Miteigentümerin der Parzellen ist, im internen Verhältnis zum grössten Teil engagiert sei und bereits eine halbe Million in den Bau investiert habe. Dazu liege eine Bewilligung im Interesse des notleidenden Engadiner Baugewerbes.
Aus den Akten ergibt sich, dass die Rodung, für welche die Bewilligung nachgesucht wird, im Zeitpunkt der Gesuchstellung bereits vollzogen war. Die Bündner Behörden sahen für dieses rechtswidrige Vorgehen im angefochtenen Bewilligungsentscheid eine Bestrafung des Eigentümers X. vor. Seither, nämlich mit Strafmandat vom 26. Mai 1975, hat das Bau- und Forstdepartement X. wegen Übertretung des FPolG in eine Busse von Fr. 3'000.-- verfällt. Die Bündner Regierung ist jedoch der Meinung, die nachträgliche Bewilligung der Rodung ermögliche die Behebung des vom Eigentümer verschuldeten rechtswidrigen Zustandes. Diese Überlegung als Motivation des angefochtenen Bewilligungsentscheides verletzt offensichtlich Bundesrecht. In die Interessenabwägung nach
Art. 26 FPolV
können nur legitime Privatinteressen einbezogen werden, nicht aber vom Gesuchsteller rechtswidrig geschaffene vollendete Tatsachen. Die gegenteilige Annahme würde bedeuten, dass rechtswidriges Handeln zu Unrecht belohnt würde. Die Interessenabwägung ist daher unabhängig davon vorzunehmen, ob bereits eigenmächtige Rodungshandlungen stattgefunden haben.
Der Umstand, dass die nunmehrige Miteigentümerin, die Baufirma Y., gutgläubig gewesen sein soll, vermag keine Berufung auf den Verfassungsgrundsatz des Vertrauensschutzes zu rechtfertigen; denn sie behauptet selber nicht, es sei ihr von einer Forstpolizeibehörde irgendeine Zusicherung gegeben worden.
Die Tatsache, dass die beiden Parzellen in einer Bauzone liegen gemäss einer Bauzonenordnung, die von der Regierung genehmigt worden ist, rechtfertigt den Einwand des Vertrauensschutzes nicht. Im Urteil vom 11. Oktober 1974 hat das Bundesgericht in Erwägung 4 sich mit diesem Aspekt auseinandergesetzt. Die Grundstücke blieben trotz Einzonung in einer Bauzone forstpolizeirechtlich Waldareal. Die Beanspruchung von Waldareal kann nicht mit der Ortsplanung, sondern nur aufgrund einer von der zuständigen Behörde ausgehenden
BGE 101 Ib 313 S. 316
Rodungsbewilligung erfolgen. Das war nicht nur den Bündner Behörden, sondern zum mindesten auch dem Gesuchsteller X., der für seine Eigenmächtigkeit gebüsst worden ist, klar. Das interne zivilrechtliche Verhältnis zwischen X. und der Baufirma Y. und die Frage, ob X. der Miteigentümerin von dem vor der Regierung negativ verlaufenen und beim Bundesgericht pendenten Rodungsbewilligungsverfahren Kenntnis gegeben hat oder nicht, sind vorliegend ohne Bedeutung. Andernfalls könnte jeder Waldeigentümer im Wege dolosen Vorgehens das vom Gesetz verpönte bauliche und wirtschaftliche Ergebnis dennoch erreichen, indem er sein Eigentum teilweise oder ganz auf einen Dritten überträgt und dabei seine forstrechtlichen Schwierigkeiten verschweigt (vgl. hierzu
BGE 99 Ib 395
E. 2). Die Interessenlage des Käufers oder Miteigentümers aus dem zivilrechtlichen Eigentumserwerb kann daher nicht berücksichtigt werden, ohne dass der Schutzzweck der Forstgesetzgebung in Frage gestellt würde. Darauf, dass der Wald auf der fraglichen Fläche bereits eigenmächtig ruiniert worden ist und derzeit auch dem Landschaftsbild nicht mehr zu dienen vermag, kann nichts ankommen. Massgebend sind die Eigenschaften des Waldes vor der eigenmächtigen, rechtswidrigen Zerstörung.
Die derzeitige schwierige Lage des Engadiner Baugewerbes sodann kann offensichtlich nicht zu einer Rodungsbewilligung führen. Bei Berücksichtigung solcher Faktoren würde der Zweck der Forstpolizeigesetzgebung weitgehend illusorisch gemacht.
Unter diesen Umständen muss es bei der in Erwägung 3 des Urteils vom 11. Oktober 1974 vorgenommenen Interessenabwägung sein Bewenden haben. Ein das öffentliche Interesse an der Walderhaltung überwiegendes Bedürfnis ist nicht dargetan. Dieser Meinung war auch die Bündner Regierung noch am 28. Februar 1975, als sie - im Irrtum über die Zuständigkeit - das neue Rodungsbewilligungsgesuch an das EDI mit dem Antrag auf Ablehnung weiterleitete. Die heutige gegenteilige Annahme verletzt Bundesrecht. Die erteilte Rodungsbewilligung ist daher in Gutheissung der Beschwerde des Schweiz. Bundes für Naturschutz aufzuheben.
3.
Die Verweigerung der Rodungsbewilligung bedeutet, dass Rodungshandlungen auf den fraglichen Parzellen der Gesuchsteller nicht erlaubt waren und sind, weil solche der eidg.
BGE 101 Ib 313 S. 317
Forstpolizeigesetzgebung widersprechen. Damit ist allerdings noch nicht entschieden, in welcher Weise die zuständigen kantonalen Behörden der missachteten Forstpolizeigesetzgebung Nachachtung zu verschaffen haben und inwieweit allenfalls auf vollendete Tatsachen Rücksicht genommen werden kann und soll. Es liegt daher an diesen Behörden, in einem weiteren Entscheid über die Rechtsfolgen des die Rodungsbewilligung ablehnenden Entscheids zu befinden; sie werden mit andern Worten festzulegen haben, welche rechtlichen und tatsächlichen Konsequenzen aus den rechtswidrigen Rodungshandlungen zu ziehen sind. FPolG und FPolV nennen diese Konsequenzen nicht ausdrücklich, doch schliesst es das materielle Forstpolizeirecht in sich, dass den zuständigen Behörden grundsätzlich auch die Kompetenz eingeräumt ist, jene Massnahmen zu treffen, die der Wiederherstellung eines polizeikonformen Zustandes dienen. Die zuständigen Behörden haben sich dabei von den allgemeinen verfassungs- und verwaltungsrechtlichen Grundsätzen leiten zu lassen, zu denen auch jener der Verhältnismässigkeit gehört. Da sich ein derartiger Entscheid materiell auf Bundesverwaltungsrecht stützt, ist gegen den letztinstanzlichen kantonalen Entscheid das Rechtsmittel der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht wiederum zulässig. Dieser ist demzufolge mit einer entsprechenden Rechtsmittelbelehrung zu versehen und auch dem Schweiz. Bund für Naturschutz zu eröffnen | public_law | nan | de | 1,975 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
1fb68302-7c6f-442d-a55e-d3ae787bd7da | Urteilskopf
85 IV 149
39. Urteil des Kassationshofes vom 10. Juli 1959 i.S. Polizeirichteramt der Stadt Zürich gegen Hitz. | Regeste
Art. 36 Abs. 2 Satz 3 MFG.
Pflicht des an einem Unfall beteiligten Fahrzeugführers, den Sachschaden bei Abwesenheit des Geschädigten unverzüglich der nächsten Polizeistelle zu melden. | Sachverhalt
ab Seite 149
BGE 85 IV 149 S. 149
A.-
Am Sonntag, den 10. August 1958, um 19.00 Uhr, stiess Hitz mit einem von ihm gesteuerten Taxameter an der Zürichhornstrasse in Zürich 8 gegen eine Fussgängerabschrankung und beschädigte sie. Nachdem er die Scherben eines durch den Anprall in die Brüche gegangenen Scheinwerferglases seines Wagens zusammengelesen hatte, fuhr er zur nächsten Telephonkabine, um den für den Kreis
BGE 85 IV 149 S. 150
8 zuständigen Strassenmeister anzurufen. Da er ihn nicht erreichen konnte, läutete er ihm am andern Morgen nochmals auf und meldete ihm den auf Fr. 130.-- geschätzten Schaden.
B.-
Mit Verfügung vom 6. November 1958 büsste der Polizeirichter der Stadt Zürich Hitz wegen Unterlassung der gesetzlich vorgeschriebenen Meldepflicht (Art. 36 Abs. 2 MFG) mit Fr. 50.-.
Hitz verlangte gerichtliche Beurteilung und wurde daraufhin am 8. Mai 1959 vom Einzelrichter in Strafsachen des Bezirksgerichtes Zürich freigesprochen.
C.-
Das Polizeirichteramt der Stadt Zürich führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Einzelrichters sei aufzuheben und die Sache zur Verurteilung des Beschwerdegegners wegen Übertretung von Art. 36 Abs. 2 MFG an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.-
Hitz beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Nach Art. 36 Abs. 2 Satz 3 MFG hat der Führer eines Motorfahrzeuges, das an einem Unfall beteiligt ist, bei dem nur Sachschaden entstand, dem Geschädigten oder der nächsten Polizeistelle sofort Anzeige zu machen sowie seinen Wohnsitz und Aufenthaltsort anzugeben.
Der Beschwerdegegner bestreitet nicht, dass er nach dieser Bestimmung gehalten war, den Schaden unverzüglich zu melden. Dagegen macht er geltend, er habe dieser Pflicht genügt, indem er einige Minuten nach dem Unfall versucht habe, sich mit dem Strassenmeister in Verbindung zu setzen, und diesem den Schaden am andern Morgen auch tatsächlich angezeigt habe.
Dass Hitz nach dem Unfall bestrebt war, den Schaden zunächst der Geschädigten, nämlich der Stadt Zürich zu melden, indem er sich an einen städtischen Funktionär wandte, den er zur Entgegennahme einer solchen Anzeige für zuständig erachten konnte, ist nicht zu beanstanden; das Gesetz lässt dem Führer die Wahl, ob er den Geschädigten
BGE 85 IV 149 S. 151
oder die Polizei benachrichtigen wolle. Dagegen ist es nicht in sein Belieben gestellt, wann er den Schaden melden will. Vielmehr ist er von Gesetzes wegen gehalten, diesen unverzüglich, d.h. so rasch zur Anzeige zu bringen, als ihm nach den Umständen zuzumuten ist (
BGE 83 IV 45
). Er darf daher bei Abwesenheit des Geschädigten mit der Unfallmeldung nicht zuwarten, bis er diesen erreichen kann, sondern hat sich in einem solchen Fall sogleich an die nächste Polizeistelle zu wenden. In diesem Sinne wurde auch die Meldepflicht des an einem Unfall beteiligten Führers im neuen Strassenverkehrsgesetz vom 19. Dezember 1958 verdeutlicht (Art. 51 Abs. 3). Der Beschwerdegegner behauptet aber selber nicht, nach dem vergeblichen Versuch, den Strassenmeister telephonisch zu erreichen, den Schaden der Polizei gemeldet zu haben, noch macht er geltend, daran verhindert gewesen zu sein. Indem er die Schadensanzeige ohne triftigen Grund auf den nächsten Morgen verschob, verstiess er gegen Art. 36 Abs. 2 MFG. Dass der angerichtete Schaden nach seiner Beschaffenheit eine sofortige Behebung nicht nötig machte, ist unerheblich. Die Dringlichkeit der Schadensmeldung hängt nicht von der Schwere oder der Natur des eingetretenen Schadens ab (
BGE 83 IV 45
und 43 Nr. 10), sondern ist allgemein durch den Zweckgedanken des Art. 36 Abs. 2 MFG bedingt. Denn in den Fällen, in denen Erhebungen über den Unfallhergang, die Unfallfolgen und die beteiligten Personen sich aufdrängen oder vom Geschädigten verlangt werden, ist es nötig, der Polizei ein rasches Eingreifen zu ermöglichen; erste Voraussetzung dazu aber ist eine unverzügliche Anzeige des Schadens. Ob ein solcher Fall vorliegt, kann der meldepflichtige Führer nicht von sich aus entscheiden, weswegen es auch nicht ihm überlassen bleiben kann, den Zeitpunkt der Schadensmeldung zu bestimmen.
2.
Die Anwendung dieser Grundsätze auf den vorliegenden Fall hat zur Folge, dass der Beschwerdegegner wegen Übertretung von Art. 36 Abs. 2 MFG bestraft werden muss. Dem Umstand, dass Hitz sogleich nach dem
BGE 85 IV 149 S. 152
Unfall den Strassenmeister zu benachrichtigen versuchte und dass er ihm den Schaden auch tatsächlich meldete, bevor er davon Kenntnis erhielt, dass der Vorfall der Polizei angezeigt worden war, wird der Vorderrichter bei der Bemessung der Strafe gebührend Rechnung tragen können.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Einzelrichters in Strafsachen des Bezirksgerichts Zürich vom 8. Mai 1959 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. | null | nan | de | 1,959 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
1fbe58ca-4d64-4707-86e9-647a353169c3 | Urteilskopf
117 II 404
75. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 22. Oktober 1991 i.S. H. AG gegen Ruth L. (Berufung) | Regeste
Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung bei anweisungsähnlichem Verhältnis (
Art. 62 OR
).
Die nach der Rechtsprechung (
BGE 116 II 691
E. 3b/aa) beim Anweisungsverhältnis anwendbare bereicherungsrechtliche Regelung gilt auch im Fall, dass zwischen Darleiher und Darlehensnehmer ein Dritter, der in keinem Vertragsverhältnis zum Darleiher steht, als Zahlstelle für die Darlehenssumme vereinbart worden ist. Ein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung des Darleihers gegenüber dem Dritten besteht deshalb nicht, wenn sich das Vertragsverhältnis zwischen Darlehensnehmer und Drittem als mangelhaft erweist (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 405
BGE 117 II 404 S. 405
Im Herbst 1985 fanden zwischen der H. AG und Werner R. Verhandlungen über den Ankauf, die Instandstellung und den Wiederverkauf eines bei einem Absturz beschädigten Helikopters statt. R. beabsichtigte, den Helikopter einem Käufer zu vermitteln und sicherte sich dafür ein als Option bezeichnetes Vorrecht, für dessen Einräumung die H. AG die Zahlung von DM 100'000.-- verlangte.
Da R. den Betrag nicht selbst erbringen konnte, wandte er sich an Michael S., der seinerseits die mit ihm befreundete Ruth L. ersuchte, ihm die Summe vorübergehend zur darlehensweisen Weitergabe an R. zur Verfügung zu stellen. Frau L. willigte ein und überwies am 18. November 1985 DM 100'000.-- an die H. AG.
Am 3. November 1988 klagte Ruth L. beim Handelsgericht des Kantons Bern gegen die H. AG auf Zahlung von DM 100'000.-- nebst Zins. Mit Urteil vom 11. Februar 1991 hiess das Handelsgericht die Klage im Umfang von Fr. 83'353.30 nebst 5% Zins seit 1. Januar 1988 gut. Zur Begründung wurde ausgeführt, die Beklagte habe sich aufgrund vertraglicher Vereinbarung verpflichtet, im Fall des Scheiterns der Verkaufsbemühungen von R. die DM 100'000.-- an diesen zurückzuzahlen; mit der Klägerin seien dagegen keine vertraglichen Bindungen eingegangen worden; sie könne jedoch einen Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung in Höhe des eingeklagten Betrages - umgerechnet in Schweizer Franken - geltend machen.
Die Beklagte hat das Urteil des Handelsgerichts mit Berufung angefochten, die vom Bundesgericht gutgeheissen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Nach den verbindlichen Feststellungen des Handelsgerichts (
Art. 63 Abs. 2 OG
) hatte keine der Prozessparteien den Willen, mit der anderen in vertragliche Beziehungen zu treten.
BGE 117 II 404 S. 406
Fehlte somit auf beiden Seiten ein Verpflichtungswille, so kam es auch nicht zu einer rechtsgeschäftlichen Bindung, denn es gibt keinen beidseitig unbewussten und ungewollten Vertragsschluss (MERZ, Vertrag und Vertragsschluss, S. 95 Fn. 13). Das gilt auch für den irregulären Hinterlegungsvertrag im Sinne von
Art. 481 OR
. Ein solcher Vertrag setzt wie alle anderen Vertragsarten eine Willensübereinstimmung der Vertragspartner voraus (HONSELL, Schweiz. Obligationenrecht, Besonderer Teil, S. 258; TERCIER, La partie spéciale du Code des obligations, S. 457 Rz. 3546). Die Vermutung von
Art. 481 Abs. 2 OR
bezieht sich lediglich auf die Folgen des Vertragsschlusses, den Inhalt des Vertrages, nicht aber auf den Vertragsschluss als solchen. Etwas anderes ergibt sich entgegen der Behauptung der Klägerin auch nicht aus der von ihr zitierten Literatur (BUCHER, Obligationenrecht, Besonderer Teil, 3. Aufl., S. 280; BÄRLOCHER, SPR, Bd. VII/1, S. 696 ff.; BECKER, N. 6 zu
Art. 481 OR
; OSER/SCHÖNENBERGER, N. 5 zu
Art. 481 OR
).
Im übrigen scheitert die Behauptung der Klägerin, sie habe mit der Beklagten einen Hinterlegungsvertrag geschlossen, auch an weiteren verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz. Diese hält nämlich fest, die Klägerin habe die DM 100'000.-- S. darlehensweise für ein Geschäft mit R. im Zusammenhang mit der Fliegerei zur Verfügung gestellt und es mit dieser Zweckbestimmung an die Beklagte überwiesen. Daraus ergibt sich, dass die Klägerin das Geld der Beklagten nicht zur Verwahrung und Verwaltung übergeben wollte, wie es für den Hinterlegungsvertrag kennzeichnend ist. Es ist demnach davon auszugehen, dass die Klägerin keinen vertraglichen Rückforderungsanspruch gegen die Beklagte geltend machen kann.
3.
Das Handelsgericht bejaht dagegen einen Anspruch der Klägerin aus ungerechtfertigter Bereicherung mit der Begründung, der Rechtsgrund für die Zahlung der DM 100'000.-- an die Beklagte sei mit dem unbenützten Ablauf der Option entfallen; die Beklagte sei in der Höhe der überwiesenen Summe bereichert, die Klägerin im gleichen Umfang entreichert; dieser Sachzusammenhang genüge als Grundlage für eine direkte Forderung, zumal die Beklagte eine Rückforderung des Geldes durch R. oder S. nicht befürchten müsse, weil deren Ansprüche verjährt seien. Mit der Berufung wird eingewendet, diese Auffassung verletze die gesetzlichen Regeln über die ungerechtfertigte Bereicherung und stehe auch im Widerspruch zur Rechtsprechung des Bundesgerichts.
BGE 117 II 404 S. 407
a) In
BGE 116 II 691
E. 3b/aa hat sich das Bundesgericht zur Rechtslage bei der Anweisung geäussert. Im Anweisungsverhältnis entsteht der Bereicherungsanspruch im Fall, dass das Deckungs- oder Valutaverhältnis fehlerhaft ist, unter den Personen, zwischen denen die grundlose Zuwendung erfolgt ist. Gleiches gilt bei einem Doppelmangel, wenn beide Leistungsverhältnisse fehlerhaft sind. Auch diesfalls besteht in der Regel kein unmittelbarer Bereicherungsanspruch des Angewiesenen gegen den Leistungsempfänger. Die Rückabwicklung ist vielmehr unter den jeweils an einem der Leistungsverhältnisse Beteiligten vorzunehmen und der Anweisende muss sich einen sogenannten Durchgangsverkehr anrechnen lassen, wie wenn die Leistung zunächst seinem Vermögen zugeflossen wäre. Ein unmittelbarer Bereicherungsanspruch des Angewiesenen gegen den Leistungsempfänger ist damit grundsätzlich ausgeschlossen.
Im zu beurteilenden Fall liegt keine Anweisung vor, denn aus den Feststellungen der Vorinstanz ergibt sich nicht, dass R. oder S. die Beklagte ausdrücklich dazu ermächtigt hatten, die Zahlung von der Klägerin zu verlangen. Ebensowenig ist eine entsprechende Verpflichtung der Klägerin gegenüber der Beklagten festgestellt worden. Dagegen kann mit der Vorinstanz von der Vereinbarung einer Zahlstelle ausgegangen werden (vgl. dazu GAUTSCHI, N. 4e der Vorbemerkungen zu
Art. 466 ff. OR
). Wie im folgenden gezeigt wird, besteht indessen kein sachlicher Grund, diesen Sachverhalt bereicherungsrechtlich anders als ein Anweisungsverhältnis zu beurteilen.
b) Dass der hier gegebene Sachverhalt gleich zu beurteilen ist, folgt zunächst aus dem Begriff der Leistungskondiktion. Wie beim Anweisungsverhältnis hat im vorliegenden Fall eine einzige Güterbewegung - die Überweisung des Geldes an die Beklagte - gleichzeitig zwei bzw. drei Leistungen bewirkt. Die eine erfolgte zwischen R. und der Beklagten und die andere zwischen der Klägerin und R. bzw. S. Die Güterbewegung selbst, die Vermögensverschiebung von der Klägerin zur Beklagten stellte dagegen keine Leistung im Rechtssinne, sondern als faktischer Vorgang bloss eine Zuwendung dar (ESSER/WEYERS, Schuldrecht, Bd. II, Besonderer Teil, 7. Auflage, S. 433). Diese Zuwendung beruhte gleich wie bei einem Anweisungsverhältnis allein auf der von R. bzw. von S. der Klägerin erteilten Ermächtigung, die Darlehenssumme an die Beklagte zu zahlen. Sie hat ihren Rechtsgrund nicht in den Kausalverhältnissen, die zwischen der Klägerin und S. oder R. sowie
BGE 117 II 404 S. 408
zwischen diesem und der Beklagten bestanden. Das gilt gemäss Anweisungsrecht selbst dann, wenn die Zuwendung aufgrund vorbehaltloser Annahme durch den Angewiesenen erfolgt (
Art. 468 Abs. 1 OR
). Denn diesfalls wird eine neue, abstrakte Schuld begründet (
BGE 92 II 338
E. 3 mit Hinweisen). Die Verlagerung des Bereicherungsanspruchs in das Einlösungsverhältnis hätte zudem bei fehlerhaftem Valutaverhältnis oder beim Doppelmangel zur Folge, dass der Angewiesene Einwendungen des Leistungsempfängers aus dessen Rechtsbeziehungen zum Anweisenden oder aus
Art. 64 OR
ausgesetzt wäre, mithin Risiken aus Rechtsverhältnissen, auf deren Gestaltung er keinen Einfluss hatte (
BGE 116 II 691
E. 3b/aa). Schliesslich entfiele bei fehlerhaftem Deckungs- und gültigem Valutaverhältnis von vornherein eine ungerechtfertigte Bereicherung des Leistungsempfängers. Es bestünde deshalb kein Bereicherungsanspruch des Angewiesenen gegenüber dem Leistungsempfänger (KELLER/SCHAUFELBERGER, Das Schweiz. Schuldrecht, Bd. III, Ungerechtfertigte Bereicherung, 3. Aufl., S. 37).
Eine abweichende Betrachtungsweise rechtfertigt sich dort, wo die Zuwendung des Angewiesenen an den Anweisungsempfänger als solche fehlerhaft ist. Denkbar ist etwa, dass sie auf einer missverstandenen Anweisung beruht oder ihrerseits von der Gültigkeit eines oder beider Kausalverhältnisse abhängig gemacht worden ist (VON TUHR/PETER, Allg. Teil des Schweiz. Obligationenrecht, Bd. I, S. 478 Fn. 27a;
BGE 92 II 339
E. 5). Gleich verhält es sich, wenn eine in Wirklichkeit nicht bestehende Forderung von einem Dritten in eigenem Namen bezahlt worden ist. Der Bereicherungsanspruch gegenüber dem vermeintlichen Gläubiger steht dann nicht dem vermeintlichen Schuldner, sondern dem Dritten zu. Das folgt indessen daraus, dass der Dritte eine echte Leistung im Rechtssinne erbracht und nicht bloss eine Zuwendung vorgenommen hat (KELLER/SCHAUFELBERGER, a.a.O., S. 36/7; VON BÜREN, Schweiz. Obligationenrecht Allg. Teil, S. 308). Ein solcher Sachverhalt ist im vorliegenden Fall jedoch nicht gegeben. Allenfalls fehlerhaft ist einzig das Vertragsverhältnis zwischen der Beklagten und R. Fraglich ist allerdings, ob R. gegenüber der Beklagten grundsätzlich einen Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung gemäss
Art. 62 Abs. 2 OR
hätte geltend machen können, wie das Handelsgericht annimmt. Es handelt sich wohl eher um einen Rückforderungsanspruch auf vertraglicher Grundlage, wenn auf die Feststellung im angefochtenen Urteil abgestellt wird, dass
BGE 117 II 404 S. 409
R. mit der Beklagten für den Fall des Scheiterns seiner Verkaufsbemühungen die Rückzahlung der DM 100'000.-- vereinbart hat. Die Frage braucht aber nicht weiter erörtert zu werden, denn in diesem Verfahren ist sie unerheblich. Von Bedeutung ist lediglich, dass eine Fehlerhaftigkeit der übrigen Vertragsverhältnisse, d.h. jener zwischen der Klägerin und S. sowie R., weder von den Prozessparteien behauptet noch von der Vorinstanz festgestellt worden ist. Es bleibt deshalb dabei, dass eine allfällige Leistungskondiktion aus dem Verhältnis zwischen der Beklagten und R. ausschliesslich diesem und nicht der Klägerin zustände.
c) Anders wäre zu entscheiden, wenn davon ausgegangen würde, dass die Leistungskondiktion des Anweisenden einen konkurrierenden, anders gearteten Bereicherungsanspruch des Angewiesenen nicht ausschliesst. Diese zum Teil in der deutschen Lehre vertretene Auffassung (dazu LARENZ, Lehrbuch des Schuldrechts, Bd. II, 12. Aufl., S. 535) ist auch in der schweizerischen Literatur aufgegriffen worden. Zur Begründung wird auf den weitgefassten Wortlaut von
Art. 62 Abs. 1 OR
und den das Bereicherungsrecht beherrschenden Billigkeitsgedanken hingewiesen. Diese Überlegungen sollen im Fall des Doppelmangels eine Durchgriffskondiktion des Angewiesenen gegenüber dem Leistungsempfänger rechtfertigen (LEA ROSEMARIE KAUFMANN-BÜTSCHLI, Grundlagenstudien zur ungerechtfertigten Bereicherung in ihrer Ausgestaltung durch das schweizerische Recht, Diss. Bern 1983, S. 265 ff.).
Da im vorliegenden Fall kein Doppelmangel besteht, braucht nur kurz zu dieser Auffassung Stellung genommen zu werden. Eine grundsätzliche Auseinandersetzung erübrigt sich dagegen. Der weitgefasste Wortlaut von
Art. 62 Abs. 1 OR
lässt sich zwar mit der von KAUFMANN-BÜTSCHLI vertretenen Meinung vereinbaren. Diese hat aber den Nachteil, dass sie dem Richter lediglich wenig konkrete und zudem auf den Einzelfall ausgerichtete Beurteilungskriterien zur Verfügung zu stellen vermag, da letztlich Billigkeitsüberlegungen dafür massgebend sein sollen, ob eine Durchgriffskondiktion gewährt wird (KAUFMANN-BÜTSCHLI, a.a.O., S. 274). Die hier vertretene Lösung hat demgegenüber den Vorteil, einfach sowie praktikabel zu sein; sie gestattet es, jeden Einzelfall aufgrund der gleichen Grundsätze zu beurteilen, und wird deshalb auch der Rechtssicherheit besser gerecht.
d) Das Handelsgericht will entscheidend darauf abstellen, dass allein noch die Klägerin die Bereicherung von der Beklagten
BGE 117 II 404 S. 410
herausverlangen könne, weil die bereicherungsrechtlichen Forderungen von R. bzw. S. verjährt seien. Solche Billigkeitsüberlegungen, mit denen stossende Ergebnisse vermieden werden sollen, sind zwar auch in Urteilen des Bundesgerichts als für das Gebiet des Bereicherungsrechts wegleitend bezeichnet worden (
BGE 115 II 29
,
BGE 70 II 122
/3). Wie sich aber aus der Praxis des Bundesgerichts insgesamt ergibt und in einzelnen Entscheiden ausdrücklich hervorgehoben worden ist, gilt das nur dort, wo die Rechtsordnung nicht anderweitigen Schutz gewährt oder wo sie keine klare Regelung enthält (106 II 31 E. 3,
BGE 87 II 22
/3,
BGE 70 II 122
unten). Daran ist festzuhalten. In der Literatur wird denn auch zu Recht darauf hingewiesen, dass der bereicherungsrechtliche Ausgleich ungerechtfertigter Vermögensverschiebungen auf klar begrenzte Tatbestände beschränkt werden muss, die dadurch gekennzeichnet sind, dass die Entreicherung des Anspruchsberechtigten unmittelbar auf die Bereicherung eines anderen zurückzuführen ist und die Vermögensverschiebung einer Rechtfertigung entbehrt. Abzulehnen ist dagegen die Auffassung, das Bereicherungsrecht diene im Sinne eines Notbehelfs dazu, allgemein unbillige rechtliche Ergebnisse zu korrigieren (BUCHER, Schweiz. Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl., S. 653). Das muss auch im vorliegenden Fall gelten. Was das Handelsgericht zur Stützung seines Entscheides ausführt, ist deshalb unhaltbar und verletzt Bundesrecht. Der Umstand, dass die Forderungen von R. bzw. S. aus ungerechtfertigter Bereicherung gegenüber der Beklagten verjährt sein sollen, vermag die Bejahung eines Anspruchs der Klägerin aus
Art. 62 OR
nicht zu rechtfertigen. Die Nachteile, die aus der Verjährung von Forderungen entstehen, können nicht auf dem Umweg über das Bereicherungsrecht beseitigt werden (VON TUHR/PETER, a.a.O., S. 499; BUCHER, a.a.O., S. 654).
Aus diesen Gründen ist die Berufung gutzuheissen und die Klage abzuweisen. | public_law | nan | de | 1,991 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
1fc2b381-2fa8-45f3-ad2e-2d07e4087a26 | Urteilskopf
109 II 363
76. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 3. November 1983 i.S. R. gegen R. (Berufung) | Regeste
Art. 142 Abs. 2 und
Art. 2 Abs. 2 ZGB
. Widerspruchsrecht des schuldlosen Ehegatten gegen die Scheidung.
Ein berechtigtes schützenswertes Interesse an der Weiterführung der Ehe im Sinne von
Art. 142 Abs. 2 ZGB
, auch nach 15jähriger Trennung der Ehegatten, kann auch wirtschaftlicher Natur sein. | Sachverhalt
ab Seite 363
BGE 109 II 363 S. 363
J. R. und M. P., beides österreichische Staatsangehörige, gingen am 25. November 1949 miteinander die Ehe ein, der drei, heute volljährige Kinder entsprossen.
Im Jahre 1961 wurde eine Scheidungsklage des J. R. von den österreichischen Gerichten, die eine Ehezerrüttung verneinten, abgewiesen. Seither leben die Ehegatten getrennt und unterhalten keinen Kontakt mehr miteinander. Seit 1961 lebt J. R. in der Schweiz, seine Ehefrau in Österreich.
Der Ehemann reichte am 1. Juli 1980 in der Schweiz Scheidungsklage ein. Die Beklagte widersetzte sich dieser Klage.
Das Kantonsgericht entsprach am 31. März 1982 dem Klagebegehren und schied die Ehe der Parteien wegen tiefer Zerrüttung gemäss
Art. 142 ZGB
. Dagegen erklärte die Beklagte Berufung beim Obergericht. Dieses hob mit Urteil vom 2. November 1982
BGE 109 II 363 S. 364
in Gutheissung der Berufung das kantonsgerichtliche Urteil auf und wies die Scheidungsklage ab.
Gegen das Urteil des Obergerichts hat der Kläger beim Bundesgericht Berufung erhoben. Er beantragt die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Gutheissung seiner Scheidungsklage. Die Beklagte stellt Antrag auf Abweisung der Berufung und auf Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils.
Das Bundesgericht heisst die Berufung gut, hebt das angefochtene Urteil auf und weist die Sache zu ergänzender Abklärung und zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Es steht unbestritten fest, dass die Ehe der Parteien tief und unheilbar zerrüttet ist. Nach einer Trennung von über 20 Jahren ohne jeden persönlichen Kontakt zwischen den Parteien ginge es auch nicht an, dem Kläger eine Fortsetzung bzw. Wiederaufnahme der Ehe zuzumuten. Das wird mit Recht auch von der Beklagten nicht gefordert, die ebenfalls der Meinung ist, dass ein Zusammenleben nicht mehr in Frage komme.
2.
Unter diesen Umständen kann gegen den Widerstand des an der Ehe festhaltenden Ehegatten eine Scheidung nur ausgesprochen werden, wenn der die Scheidung verlangende Ehegatte an der tiefen Zerrüttung nicht vorwiegend schuldig ist (
Art. 142 Abs. 2 ZGB
) oder aber, wenn die Einrede des Mehrverschuldens als rechtsmissbräuchlich erscheint. Nach der neueren Rechtsprechung ist ein Widerstand gegen die Auflösung der Ehe grundsätzlich dann rechtsmissbräuchlich, wenn der die Scheidung ablehnende Ehegatte nicht gewillt ist, die eheliche Gemeinschaft wiederaufzunehmen, selbst wenn der andere sein ehewidriges Verhalten aufgäbe. Ebenso ist der Widerstand rechtsmissbräuchlich, wenn sich aus den Umständen ergibt, dass ein solches Festhalten an einer längst nicht mehr bestehenden Ehegemeinschaft völlig sinnlos ist und dass in Tat und Wahrheit eine echte Bindung an den Ehegatten und die Ehe fehlt (
BGE 104 II 153
,
BGE 105 II 225
,
BGE 108 II 27
/28 und 166). Das Bundesgericht hat in Präzisierung der bisherigen Rechtsprechung zu
Art. 142 Abs. 2 und
Art. 2 Abs. 2 ZGB
in einem neuesten Entscheid (
BGE 108 II 503
ff.) festgehalten, dass in der Regel nach mindestens 15jähriger Trennung der Ehegatten anzunehmen sei, die Ehe sei trotz anderslautender Beteuerung völlig
BGE 109 II 363 S. 365
sinnlos geworden, und dass damit die - widerlegbare - Vermutung geschaffen werde, jede Bindung an die Ehe sei endgültig erloschen und es werde nur noch dem Bande nach an ihr festgehalten. Nach dieser Rechtsprechung ist das Festhalten an einer solchen Ehe unter dem Gesichtspunkt des
Art. 142 Abs. 2 und
Art. 2 Abs. 2 ZGB
unbeachtlich, und die Scheidungsklage ist gutzuheissen, sofern es der widersprechenden Partei nicht gelingt, rechtlich schützenswerte Interessen nachzuweisen, die den Vorwurf des Rechtsmissbrauchs auszuschliessen vermögen.
3.
Der Ausgang des vorliegenden Berufungsverfahrens hängt somit davon ab, ob dem Kläger das überwiegende Verschulden im Sinne des
Art. 142 Abs. 2 ZGB
angelastet werden muss, wie das die Beklagte behauptet, und - falls ja - ob die Berufung der Beklagten auf diese Bestimmung als Verstoss gegen das Rechtsmissbrauchsverbot zu betrachten sei oder ob sie allenfalls rechtlich schützenswerte Gründe vorbringen kann, die dieses Verbot ausschliessen.
a), b) Überwiegendes Verschulden des Klägers bejaht.
c) Kann die Beklagte nach dem Ausgeführten das Widerspruchsrecht gemäss
Art. 142 Abs. 2 ZGB
geltend machen, so steht dem Kläger nur dann ein Klageanspruch zu, wenn das Verhalten der Beklagten als rechtsmissbräuchlich zu qualifizieren ist. Im vorliegenden Fall leben die Eheleute seit der ersten abgewiesenen Scheidungsklage über 20 Jahre getrennt. Auch die Beklagte hat ehrlicherweise stets zugegeben, dass sie für den Kläger keine Gefühle mehr habe, dass die Ehe vielmehr auch für sie längst inhalts- und sinnlos geworden sei. Nach der neuesten Rechtsprechung ist dem Festhalten der Beklagten an der Ehe bloss dem formellen Bande nach der Rechtsschutz dennoch dann nicht zu versagen, wenn sie ein berechtigtes schützenswertes Interesse an der Weiterführung der Ehe nachzuweisen vermag (
BGE 108 II 166
und 507 f.,
BGE 105 II 225
und
BGE 104 II 153
).
Die Beklagte hat von allem Anfang an offen erklärt, sie halte nur deswegen an der Ehe fest, um die halbe Ehepaarrente der schweizerischen AHV, die ihr seit 1979 nach Österreich ausbezahlt wird, nicht zu verlieren. Es trifft zu, dass sie mit der Scheidung auf diese Rente verzichten müsste und dass sie auch keine ausserordentliche Rente beziehen könnte (
Art. 22 Abs. 3 und 42 AHVG
). Es stellt sich daher die Frage, ob im Bestreben der Beklagten, ihren Rentenanteil von nunmehr Fr. 444.-- monatlich nicht zu verlieren, ein schützenswertes Interesse liegt und ob demgemäss aus rein
BGE 109 II 363 S. 366
wirtschaftlichen Überlegungen eine seit langem tote Ehe weiterhin formell aufrechterhalten werden soll.
d) Diese Frage hat sich bisher nie so eindeutig gestellt wie im vorliegenden Fall. Immerhin hat das Bundesgericht in
BGE 108 II 508
/9 angetönt, dass der Verlust der Teilhabe an den Sozialversicherungsansprüchen des Ehemannes gegebenenfalls als schützenswertes Interesse an der formellen Aufrechterhaltung der seit 15 Jahren nicht mehr bestehenden Ehegemeinschaft zu betrachten wäre, wenn feststünde, dass der überwiegend schuldige Ehemann aus wirtschaftlichen Gründen nicht in der Lage wäre, diese Ansprüche durch Leistungen gemäss
Art. 151 oder 152 ZGB
abzugelten. In
BGE 108 II 29
wurde zum Ausdruck gebracht, dass ein rein finanzielles Interesse jedenfalls dann der Auflösung einer Ehe nicht entgegenstehen dürfe, wenn der durch die Scheidung erlittene materielle Schaden mit Leistungen aus Art. 151/52 ZGB gemildert werden könne.
Die bisherige bundesgerichtliche Rechtsprechung schliesst somit nicht generell aus, dass wirtschaftliche Interessen unter dem Gesichtspunkt von
Art. 142 Abs. 2 und
Art. 2 Abs. 2 ZGB
schützenswert sein können. Auch die Lehre vertritt diesen Standpunkt (BÜHLER/SPÜHLER, N. 148 zu
Art. 142 ZGB
; HINDERLING, Schweiz. Ehescheidungsrecht, 3. Aufl., S. 60, und Supplement, S. 21 und 30/31; vgl. auch HAUSHEER, ZBJV 116/1980 S. 97), indem gesagt wird, der Widerspruch gegen die Scheidung sei trotz fehlender Bereitschaft oder trotz Unmöglichkeit zur Aufnahme des Zusammenlebens dann nicht rechtsmissbräuchlich, wenn der widersprechende Ehegatte durch die Scheidung in wirtschaftliche Not geriete. An dieser Auffassung ist festzuhalten. Zwar entsteht dadurch praktisch zweierlei Recht, weil der wohlhabende Ehegatte, auch wenn er an der Zerrüttung überwiegend schuldig ist, eine Scheidung eher erlangen kann als der mittellose Gatte, der seiner Unterhalts- und Schadenersatzpflicht gegenüber dem andern Teil nicht nachkommen kann und dessen Ehepartner Sozialversicherungsansprüche, auf die er angewiesen ist, nicht verlieren will. Diese Konsequenz, die nichts mehr mit dem eigentlichen Wesen der Ehe als geistig-leiblicher und seelischer Gemeinschaft zu tun hat, ist zugegebenermassen stossend. Diese Ungleichheit ergibt sich aber sowohl aus dem geltenden Ehe- und Scheidungsrecht als auch aus dem auf dem Eherecht aufbauenden Sozialversicherungsrecht: Beide Rechtsbereiche gehen davon aus, dass die Ehe nicht nur eine körperliche, seelische und geistige Gemeinschaft, sondern
BGE 109 II 363 S. 367
auch eine Wirtschaftsgemeinschaft ist, in welcher zudem in aller Regel der Ehemann als der wirtschaftlich stärkere Teil gilt. Diese Anschauungsweise hat Folgen einerseits für die Unterhaltspflicht des Ehemannes, die über die Scheidung hinaus andauern kann, anderseits aber auch für die sozialversicherungsrechtlichen Ansprüche der Ehefrau, die sich weitgehend von jenen des Mannes ableiten.
e)
Art. 42 Abs. 2 lit. d AHVG
hat den stossenden Fällen einer Altersscheidung in dem Sinne Rechnung getragen, dass einer nach dem 61. Altersjahr geschiedenen Frau, sofern sie Schweizerbürgerin und in der Schweiz wohnhaft ist, selbst wenn sie nie AHV-Beiträge bezahlt hat, die ausserordentliche einfache Altersrente ohne Anrechnung ihres Einkommens und Vermögens zuerkannt wird, und zwar auch dann, wenn der Ehemann noch Leistungen nach
Art. 151 oder 152 ZGB
erbringen muss. Von dieser Regelung ist die Beklagte als Österreicherin, die in ihrem Heimatland wohnt, ausgeschlossen. Eine Scheidung würde sich daher für sie äusserst nachteilig auswirken, wenn die wegfallende schweizerische Rente weder durch eine Rente nach Art. 151/52 ZGB noch durch eine solche der österreichischen Sozialversicherung abgegolten werden könnte und die Beklagte dadurch Gefahr liefe, wegen der Scheidung in Not zu geraten. Diese Folge wäre mindestens so stossend wie diejenige, dem Kläger einen während über 20 Jahren andauernden und ihn bis zum eigenen Rentenbezug im Jahre 1979 offenbar nicht belastenden Zustand weiterhin zuzumuten.
Zusammenfassend ist deshalb festzuhalten, dass die Anrufung wirtschaftlicher Gründe immer dann rechtlich schützenswert ist, wenn der widersprechende, weniger schuldige Ehegatte durch die Scheidung in finanzielle Bedrängnis geraten würde und diese weder durch eine Rente im Sinne von
Art. 151 oder 152 ZGB
noch durch sozialversicherungsrechtliche Leistungen aus den Vorsorgeansprüchen des klagenden Ehemannes behoben oder wenigstens gemildert werden könnte, sei es, weil solche Ansprüche nicht bestehen, sei es, weil sie durch die Scheidung wegfallen. | public_law | nan | de | 1,983 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
1fca22e3-e52c-453b-b070-b650391cb19f | Urteilskopf
126 I 97
14. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 23. Juni 2000 i.S. P. gegen F. AG (in Konkurs), Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 84 Abs. 2, 87 Abs. 2, 88 OG;
Art. 269 Abs. 1 BStP
.
Zulässigkeit der von einer Geschädigten gegen die Ablehnung einer Beschlagnahme erhobenen staatsrechtlichen Beschwerde (E. 1).
Art. 29 Abs. 2 BV
: Anspruch auf rechtliches Gehör.
Begründungspflicht der entscheidenden Behörde in Bezug auf eine Lehrmeinung (E. 2).
Art. 59 StGB
;
Art. 44 SchKG
: Beschlagnahme nach Konkurseröffnung.
Zulässigkeit der Beschlagnahme von Originalwerten, Surrogaten und weiterer Vermögenswerte aus einer Konkursmasse zur Sicherung einer Einziehung bzw. einer Ersatzforderung (E. 3)? | Sachverhalt
ab Seite 98
BGE 126 I 97 S. 98
P. eröffnete bei der F. AG (heute in Konkurs) am 26. Juni 1997 ein Konto und ein Wertschriftendepot. Die F. AG war für ihre Kunden als Discountbrokerin tätig.
Der für P. zuständige Kundenbetreuer der F. AG teilte P. mit Schreiben vom 22. Juni 1998 mit, dass er nicht mehr für die F. AG tätig sei und deshalb P. empfehle, das Brokerhaus umgehend zu wechseln. Am 23. Juni 1998 schrieb daher der Vertreter von P. an die F. AG, er löse das Konto Nr. .... bei der F. AG mit sofortiger Wirkung auf; die Wertpapiere und Barbeträge dieses Kontos seien auf das Konto Nr. .... bei der X. Bank, Zürich, zu transferieren.
Mit Fax vom 26. Juni 1998 teilte die F. AG der X. Bank mit, welche Wertpapiere P. bzw. ihr Vertreter im Depot bei der F. AG liegen habe und dass diese demnächst bei der X. Bank eintreffen würden. Mit mehreren Faxschreiben vom 30. Juni und vom 1. Juli 1998 erteilte die F. AG der Firma Y., Basel, welche die Wertpapiere für die F. AG aufbewahrte, den Auftrag, die P. gehörenden Wertpapiere auf die X. Bank zu transferieren.
Die Wertpapiere von P. wurden indessen nicht an die X. Bank transferiert, sondern am 6. Juli 1998 im Auftrag der F. AG von der Firma Y. verkauft. Vom Erlös wurden US-$ 1'063'248 von der Firma Y. für Schulden der F. AG bei ihr verrechnet. Weitere US-$ 2'380'000 wurden von der F. AG auf Konten bei verschiedenen Banken transferiert, um sie an andere Gläubiger der F. AG auszuzahlen. Im Einzelnen wurden folgende Transaktionen durchgeführt:
- Mit Valuta vom 13. Juli 1998 US-$ 1'800'000 auf das Konto der F. AG bei der Z. Bank in Zürich (Konto-Nr. ...); - mit Valuta vom 13. Juli 1998 US-$ 500'000 auf das Konto der F. AG bei der B. Bank in Frankfurt (Konto-Nr. ...); - mit Valuta vom 24. Juli 1998 US-$ 80'000 auf das Konto der F. AG bei der Z. Bank in Zürich (Konto-Nr. ...).
Am 24. Juli 1998 wurde über die F. AG der Konkurs eröffnet.
P. bzw. ihr Vertreter erstatteten am 5. August 1998 Strafanzeige gegen die Verantwortlichen der F. AG und der Firma Y.
BGE 126 I 97 S. 99
In dem von der Bezirksanwaltschaft III für den Kanton Zürich eröffneten Strafverfahren verlangte P., Vermögenswerte der Beschwerdegegnerin seien bis zum Maximalbetrag von US-$ 3'447'988 zu beschlagnahmen und sofort an sie herauszugeben. Die Bezirksanwaltschaft wies das Begehren mit Verfügung vom 10. Dezember 1998 ab.
Gegen diese Verfügung erhob die Beschwerdeführerin Rekurs bei der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich. Sie verlangte, bis zum Maximalbetrag von US-$ 2'380'000 seien sämtliche Guthaben der Beschwerdegegnerin auf folgenden Konten zu beschlagnahmen und sofort an die Beschwerdeführerin herauszugeben: US-$ 1'880'000 auf Konto-Nr. ... bei der Z. Bank, Zürich, und US-$ 500'000 auf Konto-Nr. ... bei der B. Bank, Frankfurt. Mit Rekursentscheid vom 4. Mai 1999 wies die Staatsanwaltschaft den Rekurs ab.
Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 7. Juni 1999 stellt die Beschwerdeführerin unter anderem den Antrag, die Verfügung der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich vom 4. Mai 1999 sei aufzuheben.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und hebt den Entscheid der Staatsanwaltschaft auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Nach
Art. 88 OG
steht das Recht zur Beschwerdeführung Bürgern (Privaten) und Korporationen bezüglich solcher Rechtsverletzungen zu, die sie durch allgemein verbindliche oder sie persönlich treffende Erlasse oder Verfügungen erlitten haben. Der durch eine angeblich strafbare Handlung Geschädigte ist grundsätzlich nicht legitimiert, gegen die Nichteröffnung oder Einstellung eines Strafverfahrens oder gegen ein freisprechendes Urteil staatsrechtliche Beschwerde zu erheben, es sei denn, er gelte nach
Art. 2 Abs. 1 OHG
als Opfer und könne sich gemäss
Art. 8 OHG
auf besondere Legitimationsvoraussetzungen berufen. Die vorliegende staatsrechtliche Beschwerde richtet sich jedoch nicht gegen eine Nichteröffnung oder Einstellung eines Strafverfahrens und auch nicht gegen einen Freispruch. Angefochten wird vielmehr ein Entscheid der Staatsanwaltschaft, mit welchem die Beschlagnahme von Vermögenswerten zur Sicherung einer späteren Einziehung abgelehnt worden war.
Soweit im angefochtenen Entscheid der Antrag der Beschwerdeführerin auf unverzügliche Herausgabe beschlagnahmter
BGE 126 I 97 S. 100
Vermögenswerte abgewiesen wurde, rügt sie - anders als in ihrem bei der Staatsanwaltschaft eingereichten Rekurs - keine Verletzung der Bundesverfassung. Dies muss deshalb nicht weiter geprüft werden. Sie rügt bloss, die Staatsanwaltschaft habe ihren Antrag, bestimmte Vermögenswerte seien zur Sicherung einer späteren Einziehung und allfälligen Herausgabe an die Geschädigte zu beschlagnahmen, abgelehnt und damit gegen das Willkürverbot von
Art. 4 aBV
(Art. 9 der neuen Bundesverfassung, BV) sowie gegen die Eigentumsgarantie nach
Art. 22ter aBV
(
Art. 26 BV
) verstossen.
Gegen eine Unterlassung der Einziehung nach
Art. 59 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
mit dem Zweck einer Herausgabe an die Geschädigte gemäss
Art. 60 Abs. 1 lit. b StGB
ist diese berechtigt, Rechtsmittel zu ergreifen, auch die staatsrechtliche Beschwerde (NIKLAUS SCHMID, Kommentar Einziehung/Organisiertes Verbrechen/Geldwäscherei, Band I, Zürich 1998, § 2 StGB 59 N. 156, 162; betreffend die Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof des Bundesgerichts:
BGE 122 IV 365
;
BGE 117 IV 108
). Deshalb hat sie auch ein rechtlich geschütztes persönliches Interesse daran, dass eine Beschlagnahme zum Zweck der Sicherstellung der erwähnten, ihr zustehenden Ansprüche angeordnet werde; dieses Recht folgt aus dem kantonalen Strafprozessrecht und unmittelbar aus
Art. 59 StGB
. Die Beschwerdeführerin ist daher zur staatsrechtlichen Beschwerde gegen die Ablehnung der von ihr beantragten Beschlagnahme legitimiert.
b) Der angefochtene Entscheid ist ein selbständig eröffneter, kantonal letztinstanzlicher Zwischenentscheid, der nach
Art. 86 OG
in Verbindung mit
Art. 87 Abs. 2 OG
in der am 1. März 2000 in Kraft getretenen Fassung (AS 2000 S. 417; BBl 1999 S. 7937) nur dann mit staatsrechtlicher Beschwerde anfechtbar ist, wenn er einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts bedarf es eines nicht wieder gutzumachenden Nachteils rechtlicher Natur, damit ein Zwischenentscheid gemäss
Art. 87 Abs. 2 OG
mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten werden kann; eine bloss tatsächliche Beeinträchtigung wie beispielsweise eine Verlängerung oder Verteuerung des Verfahrens genügt nicht. Der Nachteil ist nur dann rechtlicher Art, wenn er auch durch einen für den Beschwerdeführer günstigen Endentscheid nicht mehr behoben werden könnte (
BGE 117 Ia 398
E. 1, mit Hinweis). Indessen muss die blosse Möglichkeit eines nicht wieder gutzumachenden Nachteils rechtlicher Natur genügen. Dabei ist es nicht nötig, dass sich der Nachteil schon im kantonalen Verfahren durch einen günstigen Endentscheid beheben
BGE 126 I 97 S. 101
lässt. Es genügt, wenn er in einem anschliessenden bundesgerichtlichen Verfahren beseitigt werden kann (
BGE 117 Ia 254
, mit Hinweis).
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts haben Verfügungen, mit denen bestimmte Gegenstände beschlagnahmt werden, immer einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil im Sinne von
Art. 87 Abs. 2 OG
zur Folge (Urteile des Bundesgerichts vom 10. Februar 1995 i.S. J., in RDAT 1995 II Nr. 21 S. 60 E. 1, vom 9. Februar 1994 i.S. G., in Rep 1994 S. 268 E. 1, vom 12. März 1990 i.S. D., in SJ 1990 S. 524 E. 2, vom 26. August 1985 i.S. C., in JdT 1988 II 30 E. 2). Lehnt die Behörde es ab, bestimmte Gegenstände zur Sicherung allfälliger Restitutionsansprüche zu beschlagnahmen, so besteht zumindest die Möglichkeit, dass die Verfügung einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil zur Folge hat. Richtet sich die staatsrechtliche Beschwerde gegen eine derartige Verfügung, so steht
Art. 87 Abs. 2 OG
einem Eintreten auf die Beschwerde nicht entgegen.
c) Die staatsrechtliche Beschwerde ist nach
Art. 84 Abs. 2 OG
nur zulässig, wenn die behauptete Rechtsverletzung nicht sonstwie durch Klage oder Rechtsmittel beim Bundesgericht oder einer andern Bundesbehörde gerügt werden kann. Die Beschwerdeführerin rügt unter anderem, der angefochtene Entscheid sei willkürlich, weil er gegen den klaren Wortlaut von
Art. 59 Ziff. 1 und Ziff. 2 StGB
verstosse. Die Rüge, Bestimmungen des eidgenössischen Strafrechts, zu welchem insbesondere das Strafgesetzbuch gehört, seien falsch angewendet worden, kann grundsätzlich mit der Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof des Bundesgerichts erhoben werden (
Art. 269 Abs. 1 BStP
). Gegenstand der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde können indessen nach
Art. 268 Ziff. 1 BStP
nur Urteile sein. Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung fallen darunter nicht bloss strafrechtliche Haupturteile, sondern auch Vor- und Zwischenentscheide über für den Ausgang der Sache präjudizielle Fragen. Keine Urteile im Sinne dieser Bestimmung sind Verfügungen, die den Gang des Verfahrens betreffen (etwa betreffend die Zulassung eines bestimmten Beweismittels). Entsprechend wurde die Zulässigkeit des Weiterzugs von kantonal letztinstanzlichen Vor- und Zwischenentscheiden an das Bundesgericht davon abhängig gemacht, dass die kantonalen Behörden eine Frage des Bundesrechts von grundlegender Bedeutung verbindlich und endgültig entschieden haben, so dass sie nicht mehr darauf zurückkommen dürfen (
BGE 119 IV 168
E. 2a;
BGE 111 IV 189
E. 2, je mit Hinweisen).
BGE 126 I 97 S. 102
Bei der Beschlagnahme von Vermögenswerten zur Sicherung einer Einziehung oder einer Ersatzforderung handelt es sich um eine vorsorgliche Massnahme im Strafverfahren. Das Urteil in der Strafsache selbst wird in keiner Hinsicht präjudiziert, wenn im Strafverfahren eine bestimmte vorsorgliche Massnahme angeordnet wird oder die Untersuchungsbehörde die Anordnung einer solchen ablehnt. Das gilt auch für die Beschlagnahme von Vermögenswerten oder für die Verweigerung einer Beschlagnahme. Die Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof des Bundesgerichts ist deshalb unzulässig gegen eine Verfügung, mit der eine vorsorgliche Massnahme angeordnet oder die Anordnung einer derartigen Massnahme abgelehnt wurde. Auch im vorliegenden Fall ist ausschliesslich eine Beschlagnahme zur Sicherung einer Einziehung oder einer Ersatzforderung, also eine vorsorgliche Massnahme, umstritten.
Art. 84 Abs. 2 OG
steht somit der Zulässigkeit der staatsrechtlichen Beschwerde nicht entgegen. Auf die Beschwerde ist insoweit einzutreten. Ausser Betracht fällt bloss die unaufgefordert eingereichte Stellungnahme der Beschwerdeführerin zur Duplik.
2.
a) Die Beschwerdeführerin rügt zunächst, die Staatsanwaltschaft habe ihr das rechtliche Gehör verweigert, weil sie auf die für ihren Entscheid wichtige Lehrmeinung von NIKLAUS SCHMID (a.a.O., § 2 StGB 59, N. 71 Fn. 326) unrichtig Bezug genommen habe. Nach Auffassung der Beschwerdeführerin würde eine ernsthafte Auseinandersetzung mit ihrem eigenen Vorbringen bedingen, dass die von der Lehrmeinung von NIKLAUS SCHMID abweichende Rechtsauffassung der Staatsanwaltschaft von dieser begründet würde.
b) Der Grundsatz des rechtlichen Gehörs als persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht verlangt, dass die Behörde die Vorbringen des vom Entscheid in seiner Rechtsstellung Betroffenen auch tatsächlich hört, sorgfältig und ernsthaft prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt. Daraus folgt die grundsätzliche Pflicht der Behörden, ihren Entscheid zu begründen. Der Bürger soll wissen, warum die Behörde entgegen seinem Antrag entschieden hat. Die Begründung eines Entscheids muss deshalb so abgefasst sein, dass der Betroffene ihn gegebenenfalls sachgerecht anfechten kann. Dies ist nur möglich, wenn sowohl er wie auch die Rechtsmittelinstanz sich über die Tragweite des Entscheides ein Bild machen können. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde leiten liess und auf welche sich ihr Entscheid stützt. Das bedeutet indessen nicht, dass sich diese ausdrücklich mit jeder tatbeständlichen Behauptung und jedem rechtlichen
BGE 126 I 97 S. 103
Einwand auseinander setzen muss. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken (
BGE 112 Ia 109
E. b, mit Hinweisen; vgl. auch
BGE 114 Ia 242
E. 2d).
Die Behörde hat demnach in der Begründung ihres Entscheids diejenigen Argumente aufzuführen, die tatsächlich ihrem E-ntscheid zugrunde liegen. Stützt sie sich auf eine Lehrmeinung, so muss sie diese mit demjenigen Inhalt wiedergeben, der zum Entscheid der Behörde geführt hat. Versteht die Behörde eine bestimmte Lehrmeinung nicht im Sinne ihres Autors, so verletzt sie ihre Begründungspflicht nicht, wenn sie ihren Entscheid tatsächlich auf diejenige Auffassung gestützt hat, die sie in der Begründung des Entscheids darlegt.
c) Die Staatsanwaltschaft hat den angefochtenen Entscheid ausführlich begründet und in wesentlichen Punkten auf eine Lehrmeinung von NIKLAUS SCHMID gestützt. Die Beschwerdeführerin bestreitet, dass die Auffassung, die im angefochtenen Entscheid als Lehrmeinung von NIKLAUS SCHMID bezeichnet wird, mit dessen richtig verstandener Meinung übereinstimme. Die Staatsanwaltschaft räumt in ihrer Vernehmlassung vom 17. Juni 1999 ein, dass ihre Interpretation der betreffenden Kommentarstelle nicht zwingend richtig sei, doch ändere dies an der Richtigkeit des Kerns ihrer Erwägungen nichts. Da die Staatsanwaltschaft den angefochtenen Entscheid auf die Lehrmeinung von NIKLAUS SCHMID mit demjenigen Inhalt stützt, der tatsächlich in der Begründung aufgeführt wird, hat sie ihre Begründungspflicht nicht verletzt und der Beschwerdeführerin das rechtliche Gehör nicht verweigert. Deren Rüge erweist sich als unbegründet.
3.
a) Die Beschwerdeführerin macht im Wesentlichen geltend, der angefochtene Entscheid sei willkürlich, weil er den Gegenstand des Verfahrens verkenne und die Interessenabwägung in willkürlicher Art und Weise vornehme, in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderlaufe und gegen den Rechtsgrundsatz "Unrecht soll sich nicht lohnen", den Grundsatz der Gewaltenteilung sowie das Verhältnismässigkeitsprinzip verstosse. Die Staatsanwaltschaft verkenne, dass durch die Anordnung einer Beschlagnahme die Beschwerdeführerin nicht vor den andern Gläubigern privilegiert werde, denn dadurch werde allein der bestehende Zustand aufrechterhalten, bis der Richter über die Sache entschieden habe. Werde die Beschlagnahme nicht angeordnet, so drohe der Beschwerdeführerin der definitive Rechtsverlust, während im andern Fall
BGE 126 I 97 S. 104
bloss das Konkursverfahren verlängert werde. Weiter sei es stossend ungerecht, wenn durch ein strafbares Verhalten kurz vor der Konkurseröffnung die Konkursmasse vermehrt werde und daraus sämtliche Konkursgläubiger (einschliesslich die Konkursverwaltung) auf Kosten des Opfers profitierten. Wären die der Beschwerdeführerin gehörenden Wertschriften nicht auf strafbare Art und Weise verkauft worden, so wären sie im Konkurs der Beschwerdegegnerin ausgesondert worden und hätten gar nie zur Konkursmasse gehört; deshalb würden die übrigen Konkursgläubiger nicht "entreichert", falls der Beschwerdeführerin der Deliktserlös zurückgegeben werde. Es widerspreche auch dem Grundsatz, dass sich Unrecht nicht lohnen soll, wenn sämtliche Konkursgläubiger aus der durch Straftaten herbeigeführten Vermehrung der Konkursmasse Nutzen zögen. Schliesslich werde auch der Grundsatz der Einheit der Rechtsordnung verletzt, weil alle Konkursgläubiger und auch die Konkursverwaltung um die deliktische Herkunft des umstrittenen Teils der Konkursmasse wüssten; die Konkursverwaltung mache sich wegen Geldwäscherei strafbar, wenn sie Deliktsgut als Honorar an Zahlung nehme oder damit Gläubigerforderungen bezahle.
Die Bezirksanwaltschaft lehnte eine Beschlagnahme der umstrittenen Bankguthaben ab, weil es sich bei diesen Beträgen um echte Surrogate des Deliktserlöses handle, die gemäss
Art. 59 Ziff. 1 StGB
nicht eingezogen werden könnten. Der Beschwerdeführerin stehe deshalb nur eine Ersatzforderung im Sinne von
Art. 59 Ziff. 2 StGB
zu, zu deren Sicherung eine Beschlagnahme nicht zulässig sei. Die Staatsanwaltschaft hat diese Auffassung im Ergebnis geschützt.
b) Gemäss § 96 Abs. 1 des kantonalen Gesetzes vom 4. Mai 1919 betreffend den Strafprozess (Strafprozessordnung; StPO/ZH) kann der Untersuchungsbeamte Gegenstände und Vermögenswerte, die als Beweismittel, zur Einziehung oder zum Verfall in Frage kommen, in Beschlag nehmen oder auf andere Weise der Verfügung ihres Inhabers entziehen. Die Bestimmung wurde am 1. September 1991 revidiert und am 1. Juli 1992 in der geänderten Fassung in Kraft gesetzt. Sie wurde somit nicht mehr an den erst am 18. März 1994 revidierten
Art. 59 StGB
angepasst, widerspricht diesem aber keineswegs. Jedenfalls wird nicht bestritten, dass gemäss
§ 96 Abs. 1 StPO
/ZH auch Gegenstände beschlagnahmt werden dürfen, wenn damit deren Rückgabe an den Geschädigten gesichert werden soll. Im nicht veröffentlichten Urteil vom 26. November 1997 i.S. W. führte das Bundesgericht zu
§ 96 StPO
/ZH aus, für eine Beschlagnahme müsse es genügen, wenn der dringende Tatverdacht gegeben
BGE 126 I 97 S. 105
sei und der mit Beschlag zu belegende Gegenstand voraussichtlich der Einziehung unterliege; ein Glaubhaftmachen der aus dem Bundesrecht ableitbaren Voraussetzungen genüge (vgl. auch
BGE 124 IV 313
E. 4).
c) aa) Gemäss
Art. 59 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
verfügt der Richter die Einziehung von Vermögenswerten, die durch eine strafbare Handlung erlangt worden sind oder dazu bestimmt waren, eine strafbare Handlung zu veranlassen oder zu belohnen, sofern sie nicht dem Verletzten zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes ausgehändigt werden. Nach Abs. 2 der Bestimmung ist die Einziehung ausgeschlossen, wenn ein Dritter die Vermögenswerte in Unkenntnis der Einziehungsgründe erworben hat und soweit er für sie eine gleichwertige Gegenleistung erbracht hat oder die Einziehung ihm gegenüber sonst eine unverhältnismässige Härte darstellen würde. Ist eine Einziehung nicht mehr möglich, so erkennt der Richter gemäss Ziff. 2 der Bestimmung auf eine Ersatzforderung des Staates, gegenüber Dritten jedoch nur, soweit dies nach Ziff. 1 Abs. 2 derselben Bestimmung (gutgläubiger Erwerb) nicht ausgeschlossen ist. Die Untersuchungsbehörde kann zur Durchsetzung der Ersatzforderung Vermögenswerte des Betroffenen mit Beschlag belegen. Diese Art der Beschlagnahme begründet bei der Zwangsvollstreckung der Ersatzforderung kein Vorzugsrecht (
Art. 59 Ziff. 2 Abs. 3 StGB
).
bb) Nach
Art. 59 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
sind zunächst diejenigen Vermögenswerte einzuziehen, die unmittelbar aus der Straftat stammen und beim Straftäter oder - unter den in Abs. 2 der Bestimmung genannten Voraussetzungen - bei einer Drittperson noch vorhanden sind (Originalwerte). Zur Frage, ob auch Ersatzwerte (Surrogate) eingezogen werden müssen, erklärte der Bundesrat in seiner Botschaft vom 30. Juni 1993 über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes (BBl 1993 III 277), entsprechend dem Spezialitätsprinzip könnten nur der unmittelbar aus der Straftat erlangte Erlös bzw. das ursprüngliche pretium sceleris eingezogen werden. Wenn diese Objekte bei der Täterschaft oder beim Begünstigten nicht mehr verfügbar seien, könnten keine entsprechenden Ersatzwerte eingezogen werden; in diesem Fall stehe dem Geschädigten eine Ersatzforderung gemäss
Art. 59 Ziff. 2 StGB
zu. Eine Ausnahme sei nur dann zu beachten, wenn der unmittelbare Deliktserlös in Form von Banknoten, Devisen, Checks, Guthaben oder anderen Forderungen angefallen sei; in diesem Fall seien Geldsummen hinsichtlich ihres Werts unabhängig
BGE 126 I 97 S. 106
von Erwerbsart, Transaktionen und bis zu einem gewissen Grad auch von Transformationen als unmittelbarer Deliktserlös zu betrachten, sofern nur der "paper trail" bis zu seinem deliktischen Ursprung zurückverfolgt werden könne (BBl 1993 III 308). Der Bundesrat war somit der Auffassung, nach
Art. 59 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
seien Originalwerte und die sogenannten unechten Surrogate einzuziehen, nicht aber die sogenannten echten Surrogate.
Demgegenüber erklärte der Berichterstatter der Kommission für Rechtsfragen des Nationalrates in der Beratung des Nationalrates vom 2. März 1994 ausdrücklich, die Frage, ob Ersatzobjekte einziehbar seien oder nicht, müsse positiv beantwortet werden, obwohl sich die Botschaft des Bundesrates dazu etwas missverständlich ausdrücke; die Mitglieder des Nationalrates haben sich zu der Frage an der Sitzung nicht mehr geäussert (AB 1994 S 64). NIKLAUS SCHMID (a.a.O., § 2 StGB 59 N. 52) weist darauf hin, dass die Beschränkung der Einziehung auf Originalwerte und unechte Surrogate, wie sie vom Bundesrat in der Botschaft vorgeschlagen wurde, dem Tatbestand der Geldwäscherei in
Art. 305bis StGB
widerspreche; sei die Einziehung echter Surrogate ausgeschlossen, unterbreche jede Umwandlung des ursprünglichen Deliktsobjektes in ein echtes Surrogat die Kette der Geldwäschereihandlungen; um dieses Ergebnis zu vermeiden, seien auch echte Surrogate gemäss
Art. 59 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
einzuziehen.
Da nach
Art. 163 Abs. 1 BV
rechtsetzende Bestimmungen von der Bundesversammlung erlassen werden, ist die von der Kommission für Rechtsfragen des Nationalrates gegebene Auslegung von
Art. 59 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
der Auslegung in der Botschaft des Bundesrates vorzuziehen. Ausserdem trifft das von NIKLAUS SCHMID genannte Argument zu. Demnach sind gemäss
Art. 59 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
sowohl Originalwerte, unechte Surrogate als auch echte Surrogate einzuziehen. Die von der Bezirksanwaltschaft in ihrer Verfügung vom 10. Dezember 1998 dargelegte Auffassung ist nicht richtig (vgl. oben E. 3a am Ende). Sollte sich der angefochtene Rekursentscheid der Staatsanwaltschaft auf dieselbe Begründung stützen, wäre er unhaltbar und verstiesse schon aus diesem Grund gegen das Willkürverbot nach
Art. 4 aBV
(
Art. 9 BV
).
cc) Wie Originalwerte können auch unechte oder echte Surrogate nur dann gemäss
Art. 59 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
eingezogen werden, wenn sie beim Täter oder beim Begünstigten noch vorhanden sind. Während ein unechtes Surrogat ohnehin nur dann besteht, wenn eine "Papierspur" zum Originalwert vorhanden ist, darf auch ein echtes
BGE 126 I 97 S. 107
Surrogat nur dann angenommen werden, wenn es nachweislich an die Stelle des Originalwertes getreten ist (NIKLAUS SCHMID, a.a.O., § 2 StGB 59 N. 49). Das Bundesgericht erkannte im nicht veröffentlichten Urteil vom 4. Mai 1999 i.S. Z., E. 2b, der Vermögenswert, der nach
Art. 59 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
eingezogen werden soll, müsse im Vermögen des Täters oder des Begünstigten eindeutig bestimmbar sein ("aisément identifiable"). Im Urteil vom 4. Mai 1999 handelte es sich um den für die Einlösung eines Checks erhaltenen Betrag, der wegen einer unmittelbar nach der rechtswidrigen Einlösung angeordneten Sperrung des dem Checkinhaber gehörenden Bankkontos nicht durch Vermischung in das übrige Vermögen des Täters übergegangen war und deshalb als Ersatzwert bestimmt und zur Sicherung einer späteren Einziehung beschlagnahmt werden konnte.
Nicht mehr bestimmbar ist ein Ersatzwert hingegen dann, wenn er bloss in einer Verminderung der Passiven beim Täter oder Begünstigten besteht. Verwendet beispielsweise der Täter, wie es auch im vorliegenden Fall die Angeschuldigten beabsichtigt haben sollen, den Erlös aus der Straftat zur Bezahlung anderweitiger Schulden, so bleiben weder der Originalwert noch ein unechtes oder echtes Surrogat übrig, und eine Einziehung ist nicht mehr möglich.
dd) Ist weder der Originalwert noch ein unechtes oder echtes Surrogat mehr vorhanden, erkennt der Richter gemäss
Art. 59 Ziff. 2 Abs. 1 StGB
auf eine Ersatzforderung des Staates, welche er nach
Art. 60 Abs. 1 lit. c StGB
dem Geschädigten zuspricht, wenn anzunehmen ist, dass der Schädiger den Schaden nicht ersetzen wird.
d) aa) Erscheint es als wahrscheinlich, dass der Originalwert oder ein Surrogat nach
Art. 59 Ziff. 1 StGB
einzuziehen ist, so kann - wie bereits erwähnt (E. 3b) - die Einziehung aufgrund des kantonalen Strafprozessrechts durch eine Beschlagnahme gesichert werden. In diesem Fall sind der Originalwert oder das Surrogat mit Beschlag zu belegen. Kommt hingegen nur eine Ersatzforderung im Sinne von
Art. 59 Ziff. 2 StGB
in Frage, so können gemäss der bundesrechtlichen Bestimmung in
Art. 59 Ziff. 2 Abs. 3 StGB
Vermögenswerte des Täters oder des durch die Straftat Begünstigten mit Beschlag belegt werden, um die Durchsetzung der Ersatzforderung zu sichern. In diesem zweiten Fall können irgendwelche Vermögenswerte des Betroffenen beschlagnahmt werden. In beiden Fällen stellt sich die Frage, ob auch Vermögenswerte beschlagnahmt werden dürfen, die zu einer Konkursmasse gehören und mit konkursrechtlichem Beschlag belegt sind.
BGE 126 I 97 S. 108
bb) Gemäss dem am 11. April 1889 erlassenen und seither nicht revidierten
Art. 44 SchKG
geschieht die Verwertung von Gegenständen, welche auf Grund strafrechtlicher oder fiskalischer Gesetze mit Beschlag belegt sind, nach den zutreffenden eidgenössischen oder kantonalen Gesetzesbestimmungen. Dieser Bestimmung steht der am 18. März 1994 erlassene
Art. 59 Ziff. 2 Abs. 3 Satz 2 StGB
gegenüber, gemäss welchem die Beschlagnahme, die zur Sicherung einer Ersatzforderung des Staates verfügt wurde, bei der Zwangsvollstreckung der Ersatzforderung kein Vorzugsrecht zugunsten des Staates begründet. Als lex specialis enthält
Art. 59 Ziff. 2 Abs. 3 Satz 2 StGB
eine Ausnahme gegenüber dem in
Art. 44 SchkG
festgelegten Grundsatz.
cc) Das Bundesgericht erkannte in
BGE 107 III 113
(und anschliessend in BGE
BGE 108 III 105
E. 2), nach der Praxis ermächtige
Art. 44 SchKG
die Kantone, in strafrechtlichen und fiskalischen Gesetzen die Beschlagnahme von Gegenständen vorzusehen und deren Verwertung zu regeln, allerdings nur zur Vollziehung öffentlichrechtlicher Ansprüche, nicht etwa von Ansprüchen des Geschädigten im Strafverfahren. Für öffentlichrechtliche Ansprüche aber gehe die Beschlagnahme einer Pfändung oder einem Konkursbeschlag auch dann vor, wenn sie zeitlich später erfolge (
BGE 107 III 113
E. 1 S. 115, mit weiteren Hinweisen). Das Bundesgericht stellte die allgemeine Gültigkeit dieser Rechtsprechung in Frage, räumte aber ohne weiteres ein, dass strafprozessuale Beschlagnahmen, die der Durchsetzung des staatlichen Strafanspruchs dienen (Beweissicherung, Beschlagnahme im Sinne der [noch nicht revidierten]
Art. 58 ff. StGB
), regelmässig ohne Rücksicht auf die zeitliche Priorität gegenüber Beschlagsrechten der Zwangsvollstreckung den Vorrang haben müssen (
BGE 107 III 113
E. 2 S. 116). In
BGE 115 III 1
E. 4 erkannte das Bundesgericht ausdrücklich, nach
Art. 44 SchKG
seien die Kantone befugt, dem Staat bei der Sicherstellung der Untersuchungs-, Prozess- und Strafvollzugskosten ein Vorrecht gegenüber den andern Gläubigern einzuräumen. In
BGE 120 IV 365
E. 2b hielt das Bundesgericht nochmals an dieser Rechtsprechung fest, wobei es in Bezug auf die strafprozessuale Beschlagnahme zur Durchsetzung des staatlichen Strafanspruchs den Vorrang ebenfalls bestätigte. Am 4. Mai 1999 bestätigte das Bundesgericht im bereits erwähnten nicht veröffentlichten Urteil i.S. Z. die Rechtsprechung. Dieser Fall betraf die Beschlagnahme von Deliktsgut. Das Bundesgericht fügte unter Hinweis auf das inzwischen erlassene Opferhilfegesetz bei, die zitierte Rechtsprechung sei heute
BGE 126 I 97 S. 109
zusätzlich insoweit begründet, als sie dem Willen des Gesetzgebers entspreche, die Stellung des Geschädigten zu verbessern. Deshalb rechtfertige es sich in keiner Weise, den Geschädigten gleich zu behandeln wie die übrigen Gläubiger, so dass diese aus der begangenen Straftat Nutzen ziehen könnten. Für die Annahme einer Gesetzeslücke, wie sie von der Lehre teilweise gefordert werde, lasse der klare Wille des Gesetzgebers, den Geschädigten zu bevorzugen, keinen Raum (E. 3b).
Das Bundesgericht hat indessen seine Rechtsprechung (noch vor der Änderung der
Art. 58 ff. StGB
) dahin präzisiert, dass die in einer kantonalen Strafprozessordnung vorgesehene Beschlagnahme von (mit der Straftat in keinem Zusammenhang stehenden) Vermögensstücken des Angeschuldigten zur Sicherstellung privatrechtlicher Schadenersatzansprüche bundesrechtswidrig sei, denn damit würde zu Gunsten der vom Täter durch Delikt geschädigten Privatpersonen eine Sicherheit pfandartigen Charakters begründet. Eine solche strafprozessuale Pfandsicherheit zu Gunsten der deliktisch geschädigten Gläubiger des Täters sei nichts anderes als ein Gläubigerarrest. Nach Bundesrecht sei ein solches Privileg aber nicht zulässig, wenn die beschlagnahmten Gegenstände mit der Straftat in keiner Beziehung stehen (
BGE 101 IV 371
E. II/3b). Die Kantone seien nur in Bezug auf die Untersuchungs-, Gerichts- und Strafvollzugskosten befugt, ihre Forderungen gegenüber anderen Forderungen zu privilegieren. Eine Beschlagnahme von Vermögenswerten, die mit der Straftat in keinem Zusammenhang stehen, zur Sicherstellung von allfälligen Ersatzforderungen gegenüber dem Täter gemäss
Art. 41 OR
sei bundesrechtswidrig (
BGE 116 IV 193
E. 8c S. 204 f.).
dd) Nach dieser Rechtsprechung geht die strafrechtliche Beschlagnahme dem Konkursbeschlag unter anderem dann vor, wenn die beschlagnahmten Vermögenswerte mit der Straftat in einem Zusammenhang stehen. Nach der in Erwägung 3b gegebenen Auslegung von
Art. 59 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
sind sowohl Originalwerte als auch unechte oder echte Surrogate einzuziehen. Originalwerte und Surrogate dürfen jedoch nur dann eingezogen werden, wenn sie beim Täter oder dem durch die Straftat Begünstigten noch vorhanden sind. Vorhanden sind sie, wenn sie im Vermögen des Täters oder des Begünstigten eindeutig bestimmt werden können. Vermögenswerte lassen sich als durch die Straftat erworbene Originalwerte oder Surrogate im Sinne von
Art. 59 Ziff. 1 StGB
eindeutig bestimmen, wenn sie mit der Straftat in einem Zusammenhang stehen. Die strafrechtliche Beschlagnahme von Vermögenswerten, die sich eindeutig
BGE 126 I 97 S. 110
als durch die Straftat erworbene Originalwerte oder Surrogate im Sinne von
Art. 59 Ziff. 1 StGB
bestimmen lassen, geht deshalb entsprechend der dargelegten Rechtsprechung dem Konkursbeschlag vor. Solche Vermögenswerte dürfen auch dann zur Sicherung der Einziehung beschlagnahmt werden, wenn über das Vermögen des Täters oder des durch die Straftat Begünstigten der Konkurs eröffnet worden ist und die Vermögenswerte zur Konkursmasse gehören.
Sollen zur Sicherung einer Ersatzforderung Vermögenswerte beschlagnahmt werden, die sich nicht als durch die Straftat erworbene Originalwerte oder Surrogate bestimmen lassen, so begründetet die Beschlagnahme gemäss
Art. 59 Ziff. 2 Abs. 3 Satz 2 StGB
kein Vorzugsrecht bei der Zwangsvollstreckung. Derartige Vermögenswerte dürfen deshalb zur Sicherung einer Schadenersatzforderung des Staates oder des Geschädigten nicht mehr beschlagnahmt werden, wenn über das Vermögen des Täters oder des durch die Straftat Begünstigten der Konkurs eröffnet worden ist und die Vermögenswerte zur Konkursmasse gehören.
e) Im vorliegenden Fall sind die Wertschriften, die der Beschwerdeführerin gehört hatten, bereits vor der Eröffnung des Konkurses über die Beschwerdegegnerin von den Beschuldigten in angeblich rechtswidriger Weise verkauft worden. Der Erlös aus dem Verkauf der Wertpapiere bildet das Surrogat der Wertschriften, über welche die Beschuldigten widerrechtlich verfügt haben sollen. Er kommt für eine Einziehung nach
Art. 59 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
in Frage und kann von den Untersuchungsbehörden zur Sicherung der Einziehung beschlagnahmt werden. Der über die Beschwerdegegnerin eröffnete Konkurs steht der Beschlagnahme nicht entgegen. Eine Beschlagnahme ist jedoch nur zulässig, wenn der Erlös aus dem Verkauf der Wertpapiere innerhalb der Konkursmasse eindeutig bestimmt werden kann. Soweit die für die Wertpapiere bezahlten Beträge innerhalb der Konkursmasse nicht mehr bestimmt werden können, steht der Beschwerdeführerin eine Ersatzforderung gemäss Art. 59 Ziff. 2 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 60 Abs. 1 lit. c StGB
zu, zu deren Sicherung aber die Beschlagnahme irgendwelcher zur Konkursmasse gehörender Vermögenswerte nach der Eröffnung des Konkurses nicht mehr zulässig ist.
Nach den Angaben der Beschwerdeführerin wurden vom Erlös aus dem rechtswidrigen Verkauf der Wertpapiere US-$ 1'063'248 von der Firma Y. für Schulden der Beschwerdegegnerin bei ihr verrechnet. Dieser Betrag ist in der Konkursmasse nicht mehr vorhanden und deshalb auch nicht mehr bestimmbar. Eine Beschlagnahme
BGE 126 I 97 S. 111
von Vermögenswerten aus der Konkursmasse zur Sicherung einer Ersatzforderung wäre nicht zulässig. Die Beschwerdeführerin hat denn auch in ihrem bei der Staatsanwaltschaft eingereichten Rekurs darauf verzichtet, einen entsprechenden Antrag zu stellen.
Weitere US-$ 2'380'000 wurden - ebenfalls gemäss den Angaben der Beschwerdeführerin - von der Beschwerdegegnerin auf ihr gehörende Konten bei der Z. Bank in Zürich und bei der B. Bank in Frankfurt transferiert. Für die Einzelheiten wird auf den Sachverhalt verwiesen. Soweit der Betrag von US-$ 2'380'000 oder ein Teil davon in der Konkursmasse noch vorhanden ist und eindeutig als Erlös aus dem angeblich widerrechtlichen Verkauf der Wertpapiere bestimmt werden kann, ist der noch vorhandene Betrag auch nach der Konkurseröffnung über die Beschwerdegegnerin zur Sicherung einer späteren Einziehung nach
Art. 59 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
zu beschlagnahmen. Weder die Bezirksanwaltschaft noch die Staatsanwaltschaft haben geprüft, ob in der Konkursmasse der Betrag von US-$ 2'380'000 oder ein Teil davon noch vorhanden ist und ob er sich eindeutig als Erlös aus dem Verkauf der Wertpapiere, welche der Beschwerdeführerin gehört hatten, bestimmen lasse. Die Staatsanwaltschaft hat es unterlassen, einen für den E-ntscheid über den Rekurs der Beschwerdeführerin wesentlichen Teil des Sachverhaltes zu untersuchen. Sie hat den massgeblichen Sachverhalt nur unvollständig festgestellt und damit gegen das Willkürverbot nach
Art. 4 aBV
(
Art. 9 BV
) verstossen. Die staatsrechtliche Beschwerde erweist sich als begründet und ist gutzuheissen. Der angefochtene Rekursentscheid ist aufzuheben. Nicht mehr geprüft werden muss die Frage, ob der angefochtene Entscheid auch die Eigentumsgarantie verletzt. | public_law | nan | de | 2,000 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
1fd118db-9cc2-41ad-8fd5-673540b85bc8 | Urteilskopf
102 V 76
19. Auszug aus dem Urteil vom 12. Mai 1976 i.S. Diethelm & Co. AG gegen Bundesamt für Sozialversicherung und Eidgenössisches Departement des Innern | Regeste
Art. 12 Abs. 6 KUVG
, Art. 3 ff. Vo VIII und Art. 6 Abs. 1 Vf 10.
Voraussetzungen der Aufnahme eines Heilmittels in die Spezialitätenliste. Begriff der Wirtschaftlichkeit. | Sachverhalt
ab Seite 76
BGE 102 V 76 S. 76
Aus dem Tatbestand:
A.-
Die Diethelm & Co. AG ersuchte am 23. Dezember 1968 um Aufnahme des Präparates Fucidin-Salbe in die Spezialitätenliste gemäss Art. 3 ff. der Vo VIII über die Krankenversicherung vom 30. Oktober 1968. Dabei handelt es sich um ein Staphylokokken-Antibiotikum, welches der lokalen Therapie von Hautinfektionen dient.
Am 20. Mai 1969 teilte das Bundesamt für Sozialversicherung der Gesuchstellerin mit, dem Begehren könne nicht entsprochen werden, da die Therapie sehr teuer sei und die Spezialität als unwirtschaftlich bezeichnet werden müsse. Mit Verfügung vom 23. Mai 1972 wies das Bundesamt ein Wiedererwägungsgesuch
BGE 102 V 76 S. 77
der Firma ab mit der Feststellung, das Präparat sei "im Vergleich mit sämtlichen Spezialitäten der Gruppe Wundmittel mit Antibiotika ... zu teuer und deshalb unwirtschaftlich".
In einem erneuten Wiedererwägungsgesuch vom 15. Februar/21. Oktober 1974 machte die Firma geltend, in der Zwischenzeit sei das Präparat Iruxol in die Spezialitätenliste aufgenommen worden; ein Preisvergleich zeige, dass die Fucidin-Salbe um 31% billiger sei; im Herstellerland Dänemark betrage der Publikumspreis umgerechnet Fr. 9.40. Am 27. November 1974 eröffnete das Bundesamt für Sozialversicherung der Firma, die Eidgenössische Arzneimittelkommission lehne den angestellten Vergleich ab, da Iruxol eine andere Wirksubstanz enthalte. Der Publikumspreis von Fr. 10.20 für eine Tube Fucidin werde zwar mit Bezug auf den gestiegenen Abgabepreis im Herstellerland nicht beanstandet, das angemeldete Präparat bleibe jedoch mit dem erwähnten Preis "an sich viel zu teuer".
B.-
Gegen diesen Entscheid beschwerte sich die Diethelm & Co. AG beim Eidgenössischen Departement des Innern mit der Begründung, die beiden Präparate Fucidin und Iruxol hätten den gleichen Indikationsbereich und seien daher hinsichtlich ihrer Wirtschaftlichkeit ohne weiteres vergleichbar. Der Vergleich falle eindeutig zu Gunsten von Fucidin aus, zumal sich in den meisten Fällen zusätzliche Antibiotikabehandlungen oder gar chirurgische Eingriffe vermeiden liessen und die Behandlungsdauer gegenüber derjenigen mit anderen Präparaten erheblich kürzer sei.
Das Eidgenössische Departement des Innern wies die Beschwerde mit Entscheid vom 20. Juni 1976 ab. In Übereinstimmung mit der Eidgenössischen Arzneimittelkommission und der Vorinstanz müsse festgestellt werden, dass die Fucidin-Salbe dem Erfordernis der Wirtschaftlichkeit nicht zu genügen vermöge. Iruxol geniesse als ein erst 1972 bei der IKS registriertes, kombiniertes Präparat mit neuartigem Hauptwirkstoff eine preisliche Sonderstellung unter den Präparaten zur Behandlung von Ulcera und Wunden. Demgegenüber gehöre die Fucidin-Salbe in die Gruppe der antiinfektiösen Mittel gegen bakterielle Erreger, welche sich preislich zwischen 4 und 6 Franken bewegten. Im Vergleich dazu sei der Preis von Fucidin, auch wenn die gute Wirkung des Präparates anerkannt
BGE 102 V 76 S. 78
werde, unter dem Aspekt der Wirtschaftlichkeit eindeutig zu hoch.
C.-
Die Diethelm & Co. AG lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde erheben mit dem Antrag, es sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Fucidin-Salbe in die Spezialitätenliste aufzunehmen. Zur Begründung wird auf die erstinstanzliche Beschwerdeeingabe verwiesen und des weitern geltend gemacht, bei Fucidin handle es sich nicht um ein übliches dermatologisches Antibiotikum, sondern um ein Originalpräparat in Form eines hochqualifizierten Spezialtherapeutikums gegen Staphylokokkeninfektionen der Haut. Wenn dem Präparat Iruxol eine Sonderstellung eingeräumt werde, weil dessen gute Wirkung zu einer Verkürzung der Heilungsdauer führe, müsse dies aus Gründen der Rechtsgleichheit auch für Fucidin gelten, zumal die Preisdifferenz gegenüber Präparaten der gleichen Gruppe bei Fucidin wesentlich geringer sei als bei Iruxol.
Das Bundesamt für Sozialversicherung beantragt Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. In der Vernehmlassung stellt das Amt Preisvergleiche an mit ähnlichen antibiotischen Originalpräparaten. Hiezu nimmt die Beschwerdeführerin in einer nachträglichen Eingabe vom 3. Oktober 1975 Stellung.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Streitig ist eine Verfügung des Bundesamtes für Sozialversicherung betreffend Aufnahme eines Arzneimittels in die Spezialitätenliste gemäss Art. 3 ff. der Vo VIII über die Krankenversicherung vom 30. Oktober 1968. Solche Verfügungen sind mangels einer anderslautenden Bestimmung des KUVG durch Verwaltungsbeschwerde gemäss
Art. 44 und 47 Abs. 1 lit. c VwVG
beim Eidgenössischen Departement des Innern anfechtbar. Dessen Entscheide unterliegen nach Art. 98 lit. b in Verbindung mit
Art. 128 OG
der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Eidg. Versicherungsgericht. Da es nicht um Versicherungsleistungen im Sinne von
Art. 132 OG
geht, sind sie vom Eidg. Versicherungsgericht nur hinsichtlich der Rüge der Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, nicht aber auf Angemessenheit zu prüfen; an die vorinstanzliche Feststellung des
BGE 102 V 76 S. 79
Sachverhaltes ist das Gericht nicht gebunden (Art. 104 lit. a und b sowie
Art. 105 Abs. 1 OG
).
2.
Nach
Art. 12 Abs. 6 KUVG
bezeichnet der Bundesrat nach Anhören der von ihm bestellten Arzneimittelkommission die Arzneimittel, die nicht als Pflichtleistung gelten, deren Übernahme jedoch den Krankenkassen empfohlen wird. Die Empfehlung erfolgt in Form einer vom Bundesamt für Sozialversicherung herausgegebenen Spezialitätenliste (Art. 3 Vo VIII). Nach Art. 4 Abs. 1 Vo VIII sind für die Aufnahme eines Arzneimittels massgebend das medizinische Bedürfnis (lit. a), die Zweckmässigkeit und Zuverlässigkeit in Bezug auf Wirkung und Zusammensetzung (lit. b) sowie die Wirtschaftlichkeit (lit. c). Nach Abs. 6 der Bestimmung ordnet das Eidgenössische Departement des Innern nach Anhören der Arzneimittelkommission das Nähere über die Aufnahmebedingungen. Dies ist mit der Verfügung 10 des Eidgenössischen Departementes des Innern über die Krankenversicherung betreffend die Aufnahme von Arzneimitteln in die Spezialitätenliste vom 19. November 1968 geschehen.
Art. 6 Abs. 1 der Verfügung umschreibt den Begriff der Wirtschaftlichkeit dahin, ein Arzneimittel gelte als wirtschaftlich, wenn es die indizierte Heilwirkung mit möglichst geringem finanziellem Aufwand gewährleiste. Nach Abs. 2 der Bestimmung fallen für die Beurteilung der Wirtschaftlichkeit eines Arzneimittels in Betracht:
a) dessen Wirksamkeit im Verhältnis zu andern Arzneimitteln gleicher Indikation oder ähnlicher Wirkungsweise;
b) die Kosten pro Tag oder Kur im Verhältnis zu den Kosten von Arzneimitteln gleicher Indikation oder ähnlicher Wirkungsweise;
c) die Kosten für Forschungsarbeiten, klinische Prüfung und Ersteinführung auf dem Inlandmarkt bei einem Originalpräparat;
d) die Preisgestaltung im In- und Ausland.
Demzufolge beurteilt sich die Wirtschaftlichkeit eines Arzneimittels teils unter dem Gesichtspunkt der vergleichenden Wertung mehrerer zum gleichen Behandlungszweck zur Verfügung stehender Heilmittel, teils nach der Höhe des Preises des in Frage stehenden Arzneimittels an sich. Über die in der Verfügung genannten Kriterien hinaus muss der Preis eines bestimmten Arzneimittels, bzw. einer Gruppe von solchen,
BGE 102 V 76 S. 80
auch in einem vernünftigen Verhältnis zum angestrebten Nutzen stehen. Je schwerer eine Krankheit (und gegebenenfalls deren Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit) im allgemeinen einzustufen ist, desto höhere Kosten dürfen für das indizierte Arzneimittel verantwortet werden. Anderseits setzt der Begriff der Wirtschaftlichkeit voraus, dass sich der Preis eines Arzneimittels auch mit Bezug auf dessen Kosten (Herstellungskosten einschliesslich der in Art. 6 Abs. 2 lit. b Vfg 10 genannten Kosten) in vertretbarem Rahmen hält. Eine Preiskontrolle in dem Sinne, dass die Aufnahme eines Arzneimittels in die Spezialitätenliste davon abhängig zu machen wäre, dass der Preis des Präparates ausschliesslich nach Massgabe der Gestehungskosten zuzüglich einer angemessenen Gewinnmarge festgesetzt wird, ginge allerdings über Sinn und Zweck des Erfordernisses der Wirtschaftlichkeit hinaus. Der Grundsatz der Wirtschaftlichkeit beinhaltet indessen einen Schutz vor missbräuchlicher Ausnützung der freien Preisgestaltung.
3.
Das Bundesamt für Sozialversicherung verneinte die Wirtschaftlichkeit des streitigen Arzneimittels zunächst mit der Begründung, das Präparat sei im Vergleich zu sämtlichen Spezialitäten der Gruppe "Wundmittel mit Antibiotika" zu teuer (Verfügung vom 23. Mai 1972). Als die Beschwerdeführerin in der Folge auf das unter diesem Titel in die Spezialitätenliste aufgenommene Präparat Iruxol hinwies, dessen Preis je Mengeneinheit höher liegt als derjenige von Fucidin, begnügte sich das Bundesamt für Sozialversicherung mit der Bemerkung, Iruxol enthalte eine ganz andere Wirksubstanz (Verfügung vom 27. November 1974). Im vorinstanzlichen Entscheid wird in Übereinstimmung mit der Vernehmlassung des Bundesamtes für Sozialversicherung ausgeführt, Iruxol geniesse angesichts seiner vorzüglichen Wirkung als Originalpräparat gegenüber anderen Präparaten der gleichen Gruppe eine Sonderstellung, "die gemäss Art. 6 Abs. 2 lit. c der ... Verfügung 10 noch vertretbar erscheint". Diese Feststellung wird nicht näher begründet. Insbesondere fehlt es an dem für die Beurteilung massgebenden Vergleich der beiden Arzneimittel. Die eigentliche Begründung erschöpft sich im Hinweis, die Fucidin-Salbe wäre in der Spezialitätenliste bei den Dermatologica in die Gruppe "Antiinfektiöse Mittel" einzureihen. Der Preis von Fr. 10.20 sei aber im Verhältnis zu andern, in der gleichen Gruppe eingereihten Mitteln, z.B. Aureomycin,
BGE 102 V 76 S. 81
Bacimycin, Batramycine und Nebacetin, mit Preisen von 4 bis 6 Franken bei gleichem oder höherem Gewicht je Packung zu hoch und damit nicht wirtschaftlich.
Dieser Argumentation hält die Beschwerdeführerin mit Recht entgegen, es sei ein blosser Preisvergleich vorgenommen worden, ohne dass zur Frage der besseren Wirksamkeit des streitigen Präparates Stellung genommen worden wäre. Die entsprechenden Vorbringen der Beschwerdeführerin wurden im angefochtenen Entscheid erwähnt, jedoch nicht in Beurteilung gezogen. Nicht ersichtlich ist, wie das Bundesamt für Sozialversicherung in der Vernehmlassung zur Auffassung gelangt, die Beschwerdeführerin habe sich "in der Beschwerdeschrift bei der Schilderung der Vorzüge von Fucidin sehr wohl vor der Behauptung gehütet, dieses Präparat weise im Verhältnis zu den genannten beiden andern Antibiotika der hier massgebenden Untergruppe eine ganz wesentlich gesteigerte Wirksamkeit auf". Die genannten Präparate (Achromycin und Chloromycetin) sind nämlich vom Bundesamt für Sozialversicherung erstmals in der Vernehmlassung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde erwähnt worden, weshalb für die Beschwerdeführerin schon aus diesem Grunde kein Anlass bestand, hierauf Bezug zu nehmen. Dazu kommt, dass die Beschwerdeführerin in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, aber auch schon früher den Vergleich der Wirksamkeit von Fucidin mit ähnlichen Heilmitteln gefordert hat.
4.
Die Akten erlauben keine sichere Beurteilung dieses für die Wirtschaftlichkeit des streitigen Arzneimittels wesentlichen Punktes. In seiner Notiz zu Handen der Eidgenössischen Arzneimittelkommission vom 29. Januar 1975 hat das Bundesamt die in der Beschwerde vom 27. Dezember 1974 geltend gemachten Gründe zusammengefasst und unter Hinweis auf die rechtlichen Grundlagen festgestellt, die Kommission sollte sich nun zu den Vorbringen der Beschwerdeführerin äussern und, "sofern ein Kostenvergleich mit Iruxol weiterhin abgelehnt wird, hiefür die besonderen Gründe angeben. Ferner interessiert, welche andern Vergleichspräparate eventuell kostenmässig billiger, d.h. wirtschaftlicher wären." Ob und inwieweit der Sachverhalt in der Folge unter diesem Gesichtspunkt geprüft worden ist, lässt sich den Akten nicht entnehmen. Jedenfalls genügen die in den Protokollen der Eidgenössischen Arzneimittelkommission enthaltenen Angaben nicht,
BGE 102 V 76 S. 82
um die Nichtaufnahme der Fucidin-Salbe in die Spezialitätenliste wegen fehlender Wirtschaftlichkeit als sachlich begründet erscheinen zu lassen.
Es rechtfertigt sich daher, die Akten an das Bundesamt für Sozialversicherung zurückzuweisen, damit es - in Verbindung mit der Eidgenössischen Arzneimittelkommission - die von der Beschwerdeführerin vorgebrachten Argumente näher prüfe und den Sachverhalt im Lichte des in Erwägung 2 Gesagten neu beurteile. Dabei wird insbesondere auch den Ausführungen der Beschwerdeführerin in der Antwort vom 3. Oktober 1975 auf die bundesamtliche Vernehmlassung Rechnung zu tragen sein. In ihrer Eingabe legt die Firma ausführlich dar, weshalb ein Preisvergleich mit den Präparaten Achromycin und Chloromycetin nicht zutreffend sein könne. Wie es sich damit verhält, wird von der Verwaltung festzustellen sein.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der vorinstanzliche Entscheid und die Verfügung vom 27. November 1974 aufgehoben werden und die Sache an das Bundesamt für Sozialversicherung zurückgewiesen wird zwecks zusätzlicher Abklärung im Sinne der Erwägungen und Neubeurteilung des Falles. | null | nan | de | 1,976 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
1fd97673-e2e4-4783-b98f-d26065125aee | Urteilskopf
114 II 53
10. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 1. März 1988 i.S. X. gegen Y. (Berufung) | Regeste
Totalunternehmervertrag: Rechtsnatur, Rücktritt des Bestellers.
Der Totalunternehmervertrag ist rechtlich als Werkvertrag zu qualifizieren. Auf den Rücktritt des Bestellers vom Vertrag finden unabhängig vom Zeitpunkt die werkvertraglichen Regeln Anwendung. | Sachverhalt
ab Seite 53
BGE 114 II 53 S. 53
Y. wollte ein Haus bauen und kaufte auf ein Zeitungsinserat hin am 3. Juni 1981 von Z. ein Grundstück in O. Z. empfahl Y., den Bau durch X., seinen "Hausarchitekten", ausführen zu lassen. Am
BGE 114 II 53 S. 54
11. Juni 1981 schloss Y. mit X. unter Verwendung des SIA-Formulars 1023 (1977) eine als Werkvertrag betitelte Vereinbarung, in welcher X. als Generalunternehmer mit der schlüsselfertigen Erstellung eines Einfamilienhauses zum Preise von Fr. 445'368.-- beauftragt wurde. Art. 7 des Vertrages legte die Zahlungsfristen für den Bauherrn fest und bestimmte, dieser entscheide erst am 30. Juni über das Raumprogramm und den Haustyp; ferner wurde festgestellt, der Baukubus von 840 m3 sei in Abhängigkeit des Raumprogramms und des Haustyps noch veränderbar, durch eine Veränderung müsste der Pauschalvertrag, das heisst die Summe, neu berechnet werden.
Nachdem die Vertragsparteien Projektvarianten besprochen hatten, unterbreitete X. am 11. September 1981 ein abgeändertes Projekt mit 1208,3 m3 umbautem Raum und Baukosten von Fr. 621'185.35. Y. erklärte sich ausserstande, dieses Projekt zu finanzieren, und trat in der Folge vom Vertrag zurück. Darauf fanden zwischen Y. und X. Verhandlungen über die Vertragsauflösung und die sich daraus ergebenden Folgen statt. X. erklärte sich mit der Vertragsauflösung unter der Bedingung einverstanden, dass ihm Y. die geleisteten Anzahlungen von insgesamt Fr. 45'000.-- als Schadenersatz im Sinne von
Art. 377 OR
überlasse.
Als diese Verhandlungen gescheitert waren, reichte Y. beim Bezirksgericht Höfe Klage gegen X. ein, mit der er im wesentlichen beantragte, es sei festzustellen, dass die Auflösung des Rechtsverhältnisses der Parteien unter den Regeln des Auftragsrechts stehe; ferner sei der Beklagte zur Rückerstattung von Fr. 45'000.-- und zur Zahlung von Fr. 1'700.-- Schadenersatz zu verpflichten.
Mit Urteil vom 7. Februar 1986 sprach das Bezirksgericht dem Kläger Er. 38000.-- zu. Auf Appellation des Beklagten bestätigte das Kantonsgericht des Kantons Schwyz am 16. Juni 1987 das Urteil des Bezirksgerichts.
Das Bundesgericht weist die vom Beklagten gegen das Urteil des Kantonsgerichts erhobene Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Der Begriff des Totalunternehmers basiert auf demjenigen des Generalunternehmers. Dieser zeichnet sich dadurch aus, dass er die gesamte Ausführung eines Bauwerkes übernimmt, im Gegensatz zum Teilunternehmer, welcher sich an der Errichtung
BGE 114 II 53 S. 55
eines Bauwerkes mit einer spezifischen Leistung beteiligt (GAUCH, Der Werkvertrag, 3. A., S. 52 Rz. 179 und S. 54 Rz. 183 ff.). Davon unterscheidet sich der Totalunternehmer dadurch, dass er auch die Planungsarbeiten, namentlich die Projektierungsarbeiten, für das vom Bauherrn bestellte Bauwerk leistet (GAUCH, Der Werkvertrag, 3. A., S. 56 Rz. 194).
Die Rechtsnatur des Totalunternehmervertrages ist umstritten. Nach der einen Auffassung qualifiziert er sich als reiner Werkvertrag, und zwar unbesehen darum, ob er auf einem bereits vorhandenen Projekt gründet oder ob das Projekt erst auszuarbeiten ist (GAUCH, Der Werkvertrag, 3. A., S. 57 ff. Rz. 196 ff.; SCHLUEP, Schweiz. Privatrecht, Bd. VII/2, S. 905; SCHUMACHER, Bauen mit einem Generalunternehmer, Baurecht 1983 S. 43 f.; derselbe, Die Haftung des Architekten aus Vertrag, in: Das Architektenrecht, S. 105 ff., S. 109 Rz. 365; SCHNEWLIN, Zur Rechtsnatur des Bauvertrages, insbesondere des Generalunternehmervertrages, ZBGR 61/1980 S. 367 ff.). Nach anderer Meinung soll dagegen ein gemischtes Vertragsverhältnis vorliegen, das sich in eine auftragsrechtliche Planungsphase und eine werkvertragsrechtliche Ausführungsphase gliedert (PEDRAZZINI, Schweiz. Privatrecht, Bd. VII/1, S. 508 f.; MOSIMANN, Der Generalunternehmervertrag im Baugewerbe, Diss. Zürich 1972, S. 82 ff.).
b) Keiner weiteren Erörterung bedarf, dass die Ausführung des Bauwerkes, die Generalunternehmerkomponente des Totalunternehmervertrages, dem Recht des Werkvertrages untersteht. Dies entspricht der Rechtsprechung des Bundesgerichts (
BGE 107 II 50
ff.,
BGE 97 II 68
E. 1) und ist auch in der Lehre unbestritten.
Zu prüfen ist demgegenüber, ob in bezug auf die der Ausführung des Werkes vorangehende Planungsphase, die eigentliche Architektenarbeit, andere Regeln zur Anwendung gelangen, namentlich diejenigen über den Auftrag.
Die frühere Rechtsprechung des Bundesgerichts unterstellte die separate Herstellung von Skizzen, Bauprojekten, Ausführungs- und Detailplänen vollumfänglich und den Gesamtvertrag des Architekten mindestens hilfsweise dem Werkvertragsrecht (
BGE 63 II 176
ff.). Im Jahre 1972 hat das Gericht erstmals seine Rechtsprechung geändert und den Architektenvertrag in jedem Falle vorbehaltlos den Regeln des einfachen Auftrages unterstellt (
BGE 98 II 310
E. 3). Dem lag die Auffassung zugrunde, dass Projekte und Pläne der Architekten Ergebnisse geistiger Arbeit seien und daher nur Gegenstand eines Auftrages sein könnten; der
BGE 114 II 53 S. 56
Werkvertrag beschränke sich auf die Herstellung körperlicher Werke. Bereits im Jahre 1983 ist indes das Gericht auf seine frühere Praxis zurückgekommen (BGE
BGE 109 II 464
ff.). Es erkannte, dass die selbständige Erstellung von Ausführungsplänen und Kostenvoranschlägen, allenfalls sogar die Ausarbeitung eines Bauprojektes, durchaus Inhalt eines Werkvertrages sein könne. Andere Aufgaben wie Arbeitsvergebung und Bauaufsicht seien dagegen als Auftrag zu erfassen. Dies führe dazu, dass der Gesamtvertrag des Architekten als gemischter Vertrag zu beurteilen sei, welcher erlaube, je nach den konkreten Umständen eine sachgerechte Lösung nach Massgabe des Auftrags- oder des Werkvertragsrechts zu finden. An dieser Praxis hat das Bundesgericht seither festgehalten. Entgegen Meinungsäusserungen in der Literatur (GAUCH, Baurecht, 1986, S. 61; derselbe in: Das Architektenrecht, S. 16; DESSEMONTET, ZSR 106/1987, II, S. 124; MERZ, ZBJV 123/1987, S. 228) wurde mit
BGE 111 II 72
Nr. 17 die Rechtsprechung nicht erneut im Sinne einer ausschliesslichen Anwendung des Auftragsrechts geändert. In der Erwägung 2a und b dieses Urteils (veröffentlicht in Pra 74, 1985, S. 519/20) wurde darauf hingewiesen, dass vor allem Sorgfalts- und Beratungspflichten des Architekten zu beurteilen seien, der die Arbeiten der beteiligten Fachleute zu koordinieren hatte. Zudem habe auch ein besonderes Vertrauensverhältnis zwischen dem Bauherrn und dem Architekten bestanden. In diesem Zusammenhang gewürdigt, kann die Feststellung, es komme Auftragsrecht zur Anwendung. nicht in eine - im übrigen offensichtlich nicht beabsichtigte - Praxisänderung in bezug auf die rechtliche Qualifikation des Gesamtvertrages des Architekten umgedeutet werden.
Für eine ausführlichere Erörterung dieses Themas besteht hier indes kein Anlass, da sich die Frage nach der Qualifikation des Gesamtvertrages des Architekten im vorliegenden Verfahren nicht stellt. Entscheidend ist jedoch, dass mit der Anerkennung des Geist-Werkvertrages durch die jüngere bundesgerichtliche Rechtsprechung die selbständige Ausführung von Projektierungsarbeiten, welche in einem zu realisierenden Projekt ihren Niederschlag finden, den Bestimmungen der
Art. 363 ff. OR
über den Werkvertrag zu unterstellen ist. Auf diese Auffassung, die im Schrifttum mehrheitlich Zustimmung gefunden hat (vgl. die Nachweise bei DESSEMONTET, a.a.O., S. 125 Fn. 153), ist auch in Würdigung der weiterhin daran geübten Kritik (DESSEMONTET, a.a.O., S. 125 Fn. 152) nicht zurückzukommen.
BGE 114 II 53 S. 57
c) Unterstehen demnach sowohl die Planung wie die Ausführung des Bauwerkes den Regeln über den Werkvertrag, so hat das zwangsläufig auch für den diese Leistungen gesamthaft umfassenden Totalunternehmervertrag zu gelten (GAUCH, Der Werkvertrag, 3. A., S. 57 Rz. 196 ff.). Für die Anwendung auftragsrechtlicher Vorschriften bleibt somit kein Raum mehr. Das gilt auch für die Frage der Vertragsauflösung durch den Bauherrn. Diesbezüglich sind unabhängig vom Zeitpunkt die Regeln des Werkvertrages anwendbar. | public_law | nan | de | 1,988 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
1fda06f7-2d8d-466e-99ce-ed52abe10e72 | Urteilskopf
81 IV 112
24. Urteil des Kassationshofes vom 28. Januar 1955 i. S. Schwaller gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich. | Regeste
1.
Art. 269 BStP
. Verhältnis der Nichtigkeitsbeschwerde zur staatsrechtlichen Beschwerde (Erw. 1). Darf der Kassationshof die Angemessenheit der Strafe überprüfen? (Erw. 6).
2. Art. 38 der Verordnung vom 22. Juni 1951 über die Verhütung von Unfällen bei der Verwendung von Kranen und Hebezeugen und Art. 66 K U V G stehen der Anwendung der
Art. 229 und 230 StGB
nicht im Wege (Erw. 2).
3.
Art. 229 StGB
. Muss der Verstoss gegen Regeln der Baukunde im Bauwerk in Erscheinung treten? (Erw. 3).
4.
Art. 230 StGB
. Wer kann sich der Beseitigung oder Nichtanbringung einer Sicherheitsvorrichtung schuldig machen? (Erw. 4). Adäquater Kausalzusammenhang (Erw. 5). | Sachverhalt
ab Seite 112
BGE 81 IV 112 S. 112
A.-
Die Franz Stirnimann Baumaschinen AG vermietete dem Bauunternehmer J. Piller im Jahre 1952 einen Turmdrehkran und liess ihn auf einem von Piller hergestellten 22 m langen Geleise, dessen Enden vorschriftsgemäss
BGE 81 IV 112 S. 113
durch Puffer gesichert waren, auf einem Bauplatz an der Lagerstrasse in Zürich aufrichten. Er diente dort dem Bau eines Hauses. Als dieses im Rohbau fertig war, liess Alois Kym, der als Polier im Dienste Pillers stand, am 8. August 1953 auf Weisung seines Vorgesetzten, des Bauführers Emil Leimgruber, das Geleise auf 9,5 m verkürzen und die weggenommenen Teile für die Erstellung eines Krangeleises auf einem anstossenden Bauplatz verwenden. Das frei gewordene Ende des ersten Geleises wurde bei diesem Anlass nur durch eine Holzschwelle gesichert, die mit Draht an die Unterlage gebunden wurde. Der Kran diente von da an nur noch gelegentlich zum Heben von Lasten für den Neubau. Im wesentlichen verwendete ihn die Franz Stirnimann Baumaschinen AG im Einverständnis mit Piller, um auf dem angrenzenden Bauplatz unter der Leitung ihres Monteurs Otto Schwaller einen anderen Kran aufzurichten. Bei dieser Verwendung fuhr der im Dienste Pillers stehende Kranführer Fritz Weibel am 17. August 1953 mit dem ersten Kran gegen die behelfsmässige Sicherung. Da sie zu schwach war, geriet der Kran auf die freischwebenden Enden der Schienen. Diese gaben nach, und der Kran neigte sich gegen den Neubau. Er riss einen Teil des Daches und des Baugerüstes in die Tiefe, wodurch einige sich auf dem Gerüst befindende Arbeiter, ferner Schüler in den gegen den Hof gerichteten Klassenzimmern des anstossenden Institutes Minerva sowie Anwohner und vorbeigehende Personen gefährdet wurden. Verletzt wurde niemand.
B.-
Kym, Weibel und Schwaller wurden wegen fahrlässiger Gefährdung durch Verletzung der Regeln der Baukunde (
Art. 229 Abs. 2 StGB
) und Beseitigung und Nichtanbringen von Sicherheitsvorrichtungen (
Art. 230 StGB
) angeklagt.
Das Bezirksgericht Zürich büsste alle drei wegen fahrlässiger Gefährdung durch Verletzung der Regeln der Baukunde.
Auf Appellation der Verurteilten sprach das Obergericht
BGE 81 IV 112 S. 114
des Kantons Zürich am 26. März 1954 Weibel frei, verurteilte dagegen Kym und Schwaller wegen fahrlässiger Gefährdung durch Verletzung der Regeln der Baukunde zu je Fr. 80.- Busse.
Den Freispruch Weibels begründete es damit, dieser Angeklagte habe dadurch, dass er die ungenügende Sicherungsvorrichtung bei Kym beanstandet habe, getan, was ihm habe zugemutet werden können. Dass er sich im Glauben, durch vorsichtiges Fahren die Gefahr gänzlich ausschliessen zu können, geirrt habe, sei ihm strafrechtlich nicht anzurechnen, da technisch die Möglichkeit durchaus bestanden habe, durch rechtzeitiges Anhalten den Umsturz des Krans zu vermeiden.
Dem Kym warf das Obergericht vor, er habe für das teilweise Abbrechen der Kranbahn die Verantwortung getragen, aber trotz Kenntnis des Ungenügens der behelfsmässigen Sicherung keine dem Art. 14 der Verordnung der Stadt Zürich vom 1. Oktober 1943 über die Verwendung von Hebewerkzeugen im Hoch- und Tiefbau entsprechenden Prellböcke herbeischaffen lassen, wie sie ihm im Magazin Pillers zur Verfügung gestanden hätten. Dass ein Funktionär der Baupolizei während des Bestehens des Provisoriums auf der Baustelle gewesen sei und nichts beanstandet habe, entlaste ihn nicht.
Zum Verschulden Schwallers führte das Obergericht aus: Schwaller sei der beauftragte Fachmann für die Errichtung und den Abbruch der Krane gewesen. Er habe die mangelhafte Sicherungsvorrichtung bemerkt, und als Fachmann habe ihm die damit verbundene Gefahr klar sein müssen. Trotzdem sei er mit diesem Kran sogar selber eine zeitlang gefahren. Die Einwände, der Abbruch des Krans habe noch nicht begonnen, weshalb er für diesen noch nicht verantwortlich gewesen sei, und die mangelhafte Sicherung habe schon bestanden, als er auf dem Platze erschienen sei, könnten nicht gehört werden. Art. 15 der Verordnung schreibe vor, die Montage und Demontage der Turmdrehkrane und der zugehörigen Vorrichtungen
BGE 81 IV 112 S. 115
hätten unter fachkundiger Leitung zu erfolgen. Diese Leitung habe Schwaller obgelegen. Mindestens vom Zeitpunkte an, da er auf den Platz gekommen sei, den Mangel festgestellt und den Kran sogar selber bedient habe, habe ihn eine Mitverantwortung getroffen. Er hätte den Bauführer auf die Gefahr aufmerksam machen sollen. Auch der Einwand, er sei als Angestellter der Vermieterin des Krans nicht zuständig gewesen, bei Piller als Mieter vorstellig zu werden, da die Vermieterin den Abbruch des Krans noch nicht begonnen gehabt habe und für diesen noch nicht verantwortlich gewesen sei, entlaste ihn nicht. Er sei unbestrittenermassen für die Aufstellung des zweiten Krans verantwortlich gewesen und habe gewusst, dass die vorschriftsgemässe Pufferung für diesen am anderen Kran weggenommen worden sei. Das sei eine zu diesem Kran gehörende Vorrichtung gewesen, die gemäss Art. 15 der Verordnung nur unter fachkundiger Leitung, die Schwaller zugekommen sei, habe demontiert werden dürfen. Schwaller sei auch verantwortlich, weil der erste Kran für die von ihm beaufsichtigte Errichtung des zweiten Krans verwendet worden sei. Seine Verantwortung habe daher auch den richtigen Einsatz der für diese Arbeit verwendeten Hilfsmittel insbesondere des ersten Krans, umfasst, auch wenn dessen Verwendung von Piller angeordnet worden sei.
Das Obergericht fügte bei, es käme selbst dann, wenn Art. 230 statt
Art. 229 StGB
anwendbar wäre, zum gleichen Ergebnis, nämlich dass Kym und Schwaller fahrlässig gehandelt haben, Weibel dagegen freizusprechen sei. Eine Verurteilung auf Grund ersterer Bestimmung wäre bei gleicher oder milderer Bestrafung keine reformatio in peius, da sich deren Verbot nur auf die Höhe der Strafe, nicht auch auf die rechtliche Würdigung des eingeklagten Sachverhaltes beziehe. Die Schwere des Verschuldens bliebe sich bei Anwendung des
Art. 230 StGB
gleich, und im Strafmass würde sich nichts ändern.
C.-
Schwaller führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil sei insoweit aufzuheben, als es ihn
BGE 81 IV 112 S. 116
betreffe, und die Sache sei zu seiner Freisprechung an das Obergericht zurückzuweisen.
Er macht geltend, ein Kran sei nicht ein Bauwerk, sondern eine Maschine.
Art. 229 StGB
treffe daher nicht zu. Das ergebe sich auch aus
Art. 230 StGB
, der die Beseitigung oder das Nichtanbringen von Sicherheitsvorrichtungen unter bestimmten Voraussetzungen unter Strafe stelle. Dieser Artikel käme praktisch nicht mehr in Frage, wenn alles, was sich auf einem Bauplatze befinde, als Bauwerk oder Bestandteil eines solchen zu würdigen wäre. Die
Art. 229 und 230 StGB
und die Verordnung der Stadt Zürich seien aber hier überhaupt nicht anwendbar. Für alle gemäss
Art. 60 ff. KUVG
der Unfallversicherung unterstellten Betriebe, in denen Krane benützt würden, gelte die Verordnung des Bundesrates vom 22. Juni 1951 über die Verhütung von Unfällen bei der Verwendung von Kranen und Hebezeugen. Art. 38 dieser Verordnung verweise auf die Strafbestimmung des
Art. 66 KUVG
. Da die Verordnung Sondergesetz und jünger sei als
Art. 229 und 230 StGB
, müsse das Urteil aufgehoben und der Beschwerdeführer freigesprochen werden. Die Aufhebung sei nötig, weil das Urteil gegen
Art. 4 BV
verstosse, da sich die Strafuntersuchung willkürlich nur mit Kym, Schwaller und Weibel befasst habe, statt mit allen in Betracht kommenden Personen. Wenn man Kym und Schwaller ein Verschulden vorwerfen wolle, müsse ein solches auch Weibel, Leimgruber, Piller und den Baupolizeibeamten Killer und Kaufmann vorgeworfen werden. Den Beschwerdeführer treffe nach seiner zivilrechtlichen Stellung keine Verantwortung. Mit der Errichtung und Übergabe des ersten Kranes im Dezember 1952 sei die Verantwortung für diesen und für dessen Bedienung bis zum Ende der Mietzeit auf Piller übergegangen. Weder die Franz Stirnimann Baumaschinen AG noch der Beschwerdeführer hätten etwas mit der Verkürzung des Geleises des ersten und der Erstellung der Bahn des zweiten Krans zu tun gehabt. Der Beschwerdeführer habe gesehen, dass das Ende des verkürzten
BGE 81 IV 112 S. 117
Geleises nur behelfsmässig gesichert worden sei; doch sei es nicht seine Aufgabe gewesen, der Sache nachzugehen; er habe lediglich den neuen Kran aufzurichten gehabt. Ihn treffe kein Verschulden. Er sei nicht verpflichtet gewesen, die Fahrbahn und die Sicherungen des alten Krans zu untersuchen und Anweisungen zu erteilen, weil Piller sein Personal angewiesen gehabt habe, bei der Errichtung des zweiten Krans mit dem ersten beizustehen. Für den Zustand und die Benützbarkeit des letzteren seien Piller und dessen Angestellte allein verantwortlich gewesen. Auch hätte der Beschwerdeführer angesichts der zivilrechtlichen Regelung zwischen der Franz Stirnimann Baumaschinen AG und Piller und des Verhältnisses zu seiner Arbeitgeberin gar nicht das Recht gehabt, in Bezug auf den ersten Kran Weisungen zu erteilen. Der Beschwerdeführer habe auch annehmen dürfen, die neue Sicherung sei genehmigt. Jedenfalls sei es Sache des Piller und seiner Angestellten gewesen, die Genehmigung der Baupolizei einzuholen. Übrigens habe ja Weibel reklamiert. Der Beschwerdeführer dürfe nicht damit belastet werden, dass Piller und dessen Angestellte der Reklamation keine Folge gegeben haben. Er habe keine Schutzvorrichtung beseitigt, und man könne ihm auch nicht vorwerfen, er habe eine solche vorschriftswidrig nicht angebracht.
Art. 230 StGB
treffe daher nicht zu. Dass der erste Kran vom 8. bis 17. August 1953 ohne Unfall habe benützt werden können, beweise, dass Weibel schuld und die behauptete ungenügende Sicherung für das Ereignis nicht kausal sei. Sollte der Beschwerdeführer doch schuldig sein, so wäre sein Verschulden gegenüber dem der anderen Personen, insbesondere Pillers, Weibels, Kyms und Leimgrubers, äusserst geringfügig, sodass die Busse wesentlich herabgesetzt werden müsste; eine solche von Fr. 10.- reiche aus.
D.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen.
BGE 81 IV 112 S. 118
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Die Nichtigkeitsbeschwerde ist nur gegen Verletzung eidgenössischen Rechts gegeben (
Art. 269 Abs. 1 BStP
), mit der Einschränkung, dass die Verletzung verfassungsmässiger Rechte, soweit ihr Inhalt nicht durch die eidgenössische Gesetzgebung näher umschrieben ist, mit staatsrechtlicher Beschwerde zu rügen ist (
Art. 269 Abs. 2 BStP
,
Art. 84 Abs. 2 OG
). Der Kassationshof hat daher lediglich zu prüfen, ob der Beschwerdeführer zu Recht verurteilt worden ist, nicht auch, ob wegen des Gebots der Rechtsgleichheit (
Art. 4 BV
) auch andere hätten verurteilt werden sollen. Unbegründete Nichtverurteilung Beteiligter kann nicht zur Folge haben, dass auch der Beschwerdeführer freizusprechen sei.
2.
Die Verordnung des Bundesrates vom 22. Juni 1951 über die Verhütung von Unfällen bei der Verwendung von Kranen und Hebezeugen ist in Ausführung des Bundesgesetzes vom 13. Juni 1911 über die Kranken- und Unfallversicherung (KUVG), insbesondere seines Art. 65, erlassen worden. Sie will durch Verhütung von Betriebsunfällen den Interessen der obligatorischen Unfallversicherung dienen.
Art. 229 und 230 StGB
dagegen schützen Leib und Leben von Menschen um ihrer selbst willen, unabhängig von Versicherungsinteressen. Wie durch den Zweck, weicht die Verordnung auch durch die Tatbestände, die ihr Art. 38 in Verbindung mit
Art. 66 KUVG
unter Strafe stellt, von
Art. 229 und 230 StGB
ab. Die Verordnung setzt nicht voraus, dass jemand an Leib oder Leben konkret gefährdet worden sei, und strafbar macht sich gemäss
Art. 66 KUVG
nur, wer die Übertretung vorsätzlich begeht.
Art. 229 und 230 StGB
sind dagegen nur bei konkreter Gefährdung von Leib und Leben anwendbar, dann aber unabhängig davon, ob die Tat vorsätzlich oder nur fahrlässig verübt worden ist. Der Verschiedenheit der Zwecke und der Tatbestände entspricht die Verschiedenheit der angedrohten Strafen.
Art. 66 KUVG
sieht, ausgenommen für Rückfall, nur wahlweise oder kumulativ Busse bis zu fünfhundert
BGE 81 IV 112 S. 119
Franken und Gefängnis bis zu drei Monaten vor, wobei seit der Geltung des Strafgesetzbuches gemäss dessen Art. 333 Abs. 2 statt auf Gefängnis auf Haft zu erkennen ist. Wer der Verordnung zuwider handelt, begeht somit eine blosse Übertretung. Die
Art. 229 und 230 StGB
dagegen umschreiben Vergehen, auf denen Gefängnis von drei Tagen bis zu drei Jahren und Busse stehen und bei deren fahrlässigen Begehung diese Strafen einzeln oder kumulativ ausgesprochen werden können (
Art. 36 Ziff. 1, 50 Abs. 2 StGB
). Unter diesen Umständen liegt auf der Hand, dass die Verordnung und
Art. 66 KUVG
den
Art. 229 und 230 StGB
nicht vorgehen können.
3.
Nach
Art. 229 Abs. 1 StGB
ist strafbar, wer vorsätzlich bei der Leitung oder Ausführung eines Bauwerkes oder eines Abbruches die anerkannten Regeln der Baukunde ausser acht lässt und dadurch wissentlich Leib und Leben von Mitmenschen gefährdet. Lässt der Täter die anerkannten Regeln der Baukunde fahrlässig ausser acht, so trifft Art. 229 Abs. 2 zu.
Der Sturz des Krans war die natürliche Folge eines beim teilweisen Abbrechen seines Geleises begangenen Fehlers, der darin bestand, dass die vorgeschriebenen Puffer nicht wieder angebracht, sondern durch einen behelfsmässig befestigten Balken ersetzt wurden. Dennoch kann dem Beschwerdeführer nicht vorgeworfen werden, er habe im Sinne der erwähnten Bestimmung bei der Leitung oder Ausführung eines "Abbruches" anerkannte Regeln der Baukunde ausser acht gelassen. Abgesehen davon, dass die Verkürzung des Geleises von ihm weder geleitet noch ausgeführt wurde, ging sie ordnungsgemäss vor sich und kam es zu einem Unfalle nur, weil der nicht abgebrochene Rest des Geleises in vorschriftswidrigem Zustande weiterverwendet wurde. Es kann deshalb dahingestellt bleiben, ob unter einem "Abbruch" nur der Abbruch eines Bauwerkes zu verstehen ist - was der Umstand, dass Regeln der "Baukunde" verletzt worden sein müssen, nahe legt -, und ob das Geleise ein "Bauwerk" war.
BGE 81 IV 112 S. 120
Sollte das Geleise ein Bauwerk gewesen sein, so wäre freilich seine mangelhafte Sicherung als ein bei der Herrichtung der verkürzten Anlage unterlaufener Verstoss gegen anerkannte Regeln der Baukunde zu würdigen. Allein auch unter diesem Gesichtspunkt könnte der Beschwerdeführer nicht nach Art. 229 bestraft werden, weil nicht er das verkürzte Geleise zur Weiterverwendung hergerichtet hat oder hat herrichten lassen.
Das verkürzte Geleise diente dem ersten Kran, mittelbar sodann der Aufrichtung des zweiten Krans und war damit auch Hilfsmittel für die Erstellung des Hauses, das unter Verwendung des zweiten Krans gebaut werden sollte. Da dieses Haus ein Bauwerk ist, wäre deshalb in der Verwendung des mit mangelhafter Sicherung versehenen Geleises selbst dann ein bei der Ausführung eines Bauwerkes begangener Verstoss gegen anerkannte Regeln der Baukunde zu sehen, wenn nicht auch schon der zweite Kran als Bauwerk und seine Aufrichtung als gegen solche Regeln verstossend zu würdigen wäre; vorausgesetzt immerhin, dass Art. 229 auch dann zutreffe, wenn der Verstoss nicht am Bauwerk selber, sondern lediglich an den bei seiner Erstellung verwendeten Hilfseinrichtungen (Gerüste, Maschinen usw.) in Erscheinung tritt. Ob diese Bestimmung diesen weiten Sinn hat und der Beschwerdeführer, weil er sich des mangelhaft gesicherten ersten Krans bedient hat, nach ihr strafbar ist, kann indessen offen bleiben; denn jedenfalls hat er sich nach
Art. 230 StGB
vergangen, dessen Anwendung dem Obergericht ohne Verletzung eidgenössischen Rechts zur Ausfällung der gleichen Strafe hätte Anlass geben können und, wie es ausführt, tatsächlich Anlass gegeben hätte.
4.
Art. 230 StGB
bedroht mit Strafe den, der "vorsätzlich in Fabriken oder in andern Betrieben oder an Maschinen eine zur Verhütung von Unfällen dienende Vorrichtung beschädigt, zerstört, beseitigt oder sonst unbrauchbar macht oder ausser Tätigkeit setzt" (Ziff. 1 Abs. 1) oder "vorsätzlich eine solche Vorrichtung vorschriftswidrig
BGE 81 IV 112 S. 121
nicht anbringt" (Ziff. 1 Abs. 2). Strafbar macht sich auch, wer fahrlässig handelt (Ziff. 2).
Die von Art. 14 der Verordnung der Stadt Zürich vom 1. Oktober 1943 über die Verwendung von Hebezeugen im Hoch- und Tiefbau vorgeschriebenen Puffer oder geeigneten Prellböcke, die an den Enden der Geleise von Kranen angebracht werden müssen, sind Vorrichtungen, die der Verhütung von Unfällen dienen. Waren im vorliegenden Falle bei der Erstellung der 22 m langen Geleiseanlage vorschriftsgemäss Puffer angebracht worden, so ist nichtsdestoweniger klar, dass sie auch nach der Verkürzung des Geleises wieder anzubringen waren. Fragen kann sich nur, ob diese vorschriftswidrige Unterlassung lediglich dem zum Betriebe Pillers gehörenden Personal, das das Geleise verkürzte, oder auch dem Beschwerdeführer, der den ersten Kran auf ihm zwecks Erstellung des zweiten Krans verkehren liess, zur Last fällt.
Die strafrechtliche Verantwortlichkeit des Beschwerdeführers lässt sich nicht mit der Begründung verneinen, weder er noch die Franz Stirnimann Baumaschinen AG als seine Arbeitgeberin seien zivilrechtlich verpflichtet gewesen, das Geleise in betriebssicheren Zustand zu bringen.
Art. 230 StGB
auferlegt Pflichten nicht nur dem Betriebsinhaber und den ihm gegenüber zivilrechtlich gebundenen Gehilfen. Diese Einschränkung würde den Schutz von Leib und Leben, dem die Bestimmung dienen will, erheblich abschwächen. Jeder, der seine Sicherheitsvorrichtung der umschriebenen Art vorsätzlich oder fahrlässig beseitigt, macht sich strafbar, desgleichen jeder, der eine solche vorsätzlich oder fahrlässig nicht anbringt, wenn er nach gesetzlicher Vorschrift, nach Vertrag oder auch bloss nach den Umständen zur Anbringung verpflichtet ist. Für den Beschwerdeführer ergab sich eine solche Pflicht daraus, dass er den mangelhaft gesicherten Kran, wenn auch mit Einwilligung Pillers, zu der ihm obliegenden Aufrichtung des zweiten Krans verwenden liess.
BGE 81 IV 112 S. 122
Auch in subjektiver Hinsicht trifft Art. 230 zu. Der Beschwerdeführer wusste, dass das Geleise statt der vorgeschriebenen Puffer nur eine behelfsmässige Sicherung trug. Über deren Ungenügen konnte er sich als Fachmann bei pflichtgemässer Überlegung Rechenschaft geben. Dass eine so liederliche Vorrichtung von der Baupolizei genehmigt worden sei, durfte er nicht annehmen, und selbst wenn er es hätte annehmen dürfen, wäre er nicht entschuldigt, da sein Fachwissen ausreichte, um zu erkennen, dass sie den Vorschriften nicht entsprach. Das Mitverschulden des Kym, der trotz der Beanstandung durch Weibel nicht für Abhilfe sorgte, ändert an der Pflichtwidrigkeit der Unterlassung des Beschwerdeführers nichts. Dieser hätte verlangen sollen, es seien vorschriftsgemässe Puffer anzubringen. Wäre seinem Begehren nicht entsprochen worden, hätte er sich weigern sollen, den Kran für die Aufrichtung des andern zu benützen. Der Beschwerdeführer konnte sich auch Rechenschaft geben, dass selbst die Bedienung durch einen gewissenhaften Kranführer einen Unfall nicht ausschloss. Gerade weil es schwierig ist, einen Kran so zuverlässig zu führen, dass er nicht über die Enden des Geleises hinaus gerät, zumal wenn dieses nur 9 m lang ist, werden vorschriftsgemässe Puffer verlangt. Ob Weibel den Unfall hätte verhüten können, ist deshalb unerheblich; mit einem allfälligen Versagen musste der Beschwerdeführer rechnen. Dass der Kran stürzen und Menschen gefährden könne, wenn er auf die frei schwebenden Enden der Schienen geraten würde, musste der Beschwerdeführer sich ebenfalls sagen. Der Vorwurf fahrlässigen Verhaltens ist ihm gegenüber in allen Teilen begründet.
5.
Die Bestreitung des Kausalszusammenhanges zwischen der ungenügenden Sicherung und dem Sturz des Krans hält nicht stand. Der Beschwerdeführer behauptet nicht, dass der Unfall auch eingetreten wäre, wenn die Geleise vorschriftsgemässe Puffer getragen hätten. Fuhr der Kran aber nur deshalb über das Geleise hinaus, weil
BGE 81 IV 112 S. 123
die behelfsmässige Sicherung nachgab, nicht weil etwa Weibel mit unvoraussehbarer Wucht gegen diese angefahren wäre, so ist sowohl der natürliche Zusammenhang zwischen der pflichtwidrigen Unterlassung des Beschwerdeführers und der Gefährdung von Leib und Leben anderer, als auch die Adäquanz dieses Zusammenhanges zu bejahen; gerade weil nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge die ungenügende Sicherung eines Turmdrehkrans zu Unfällen solcher Art führen kann, schreibt die Verordnung der Stadt Zürich Puffer oder geeignete Prellböcke vor.
6.
Da der Kassationshof nicht Appellationsinstanz ist, hat er die Strafe nicht nach eigenem Ermessen zu bestimmen. Er könnte die Herabsetzung der Busse nur verfügen, wenn sie nach unzutreffenden rechtlichen Gesichtspunkten zugemessen worden oder willkürlich hart wäre (
BGE 68 IV 21
,
BGE 78 IV 72
). Davon kann angesichts der schweren Gefahr für Leib und Leben von Menschen, die der Beschwerdeführer geschaffen hat, keine Rede sein. Eher liesse sich von übertriebener Milde sprechen.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann. | null | nan | de | 1,955 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
1fe441c9-b03d-4eca-b6db-6c7559f0ccc6 | Urteilskopf
89 II 1
1. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 15 février 1963 dans la cause dame S. contre C. | Regeste
Ehescheidung.
Art. 152 ZGB
.
Unterhaltsrente für die schuldlose und von grosser Bedürftigkeit bedrohte Ehefrau.
Bei Festsetzung des Betrages darf eine künftige Abnahme ihrer Erwerbsfähigkeit berücksichtigt werden. | Erwägungen
ab Seite 1
BGE 89 II 1 S. 1
Les deux parties critiquent pour le surplus le montant de la pension alimentaire fixée par les juges cantonaux. Par ses conclusions subsidiaires, la recourante demande au Tribunal fédéral de substituer son appréciation à celle de l'autorité inférieure. Pour sa part, le recourant entend faire abstraction d'une aggravation éventuelle de l'état de santé de l'épouse.
Selon la jurisprudence, le juge doit déterminer le montant de la pension alimentaire allouée en application de l'art. 152 CC en se fondant sur la situation des parties au moment où il prononce le divorce. La prestation fixée dans le jugement ne peut être augmentée par une décision ultérieure, mais seulement réduite ou supprimée si les conditions visées à l'art. 153 al. 2 CC se réalisent. Il est en revanche loisible au tribunal d'ordonner dans le jugement de divorce que la pension sera portée à un chiffre supérieur, qu'il doit préciser, lorsque surviendra un événement déterminé, qui se produira certainement d'après les
BGE 89 II 1 S. 2
circonstances de l'espèce, par exemple lorsque la femme ne pourra plus exercer sa profession (RO 77 II 27, 79 II 136, consid. 2 d;
80 II 187
ss.). A plus forte raison le juge peut-il supputer la diminution future de la capacité de gain de l'épouse et fixer d'emblée une pension appropriée en tenant compte de cet élément. Les critiques formulées par le recourant à l'endroit du Tribunal cantonal ne sont dès lors pas fondées. | public_law | nan | fr | 1,963 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
1fe4d745-7361-4476-b10b-da10ae70e9b7 | Urteilskopf
100 IV 233
60. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 11. Oktober 1974 i.S. Dietrich und Konsorten gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich. | Regeste
Art. 204 Ziff. 1 StGB
; unzüchtige Veröffentlichungen.
1. Begriff des unzüchtigen Films (Erw. 2).
2. Begriff der öffentlichen Filmvorführung (Erw. 3).
3. Eventualvorsätzliches öffentliches Vorführen unzüchtiger Filme (Erw. 4). | Sachverhalt
ab Seite 233
BGE 100 IV 233 S. 233
A.-
Erwin Dietrich beherrscht die Elite AG und die Afiba AG. Letztere stellte im Juni/Juli 1971 zusammen mit der deutschen
BGE 100 IV 233 S. 234
Avco Film GmbH den Film "Blutjunge Verführerinnen" her. Er wurde teils in Zürich, teils in Deutschland gedreht. Dietrich war Produzent und unter einem Pseudonym auch Drehbuchautor und Regisseur. Von Oktober 1971 bis Februar 1972 verlieh er durch die Elite AG den Film an verschiedene Kinos, u.a. an das Kino Etoile in Zürich, für das Karl Feierabend in alleiniger Verantwortung die Auswahl der Filme besorgt. Der Film wurde in diesem Kino vom 3. Dezember 1971 bis zu seiner Beschlagnahmung am 24. Januar 1972 vorgeführt.
Im September/Oktober 1971 stellte Dietrich als Regisseur, Drehbuchautor und Unternehmer teils in der Schweiz, teils in Deutschland auch den Film "Die Stewardessen" her, der in der Folge von der Elite AG an Kinos in Winterthur, Schaffhausen, Basel, Bülach, Stein AG und auch an das der Beatus AG gehörende Kino "Cinébref" in Zürich verliehen wurde, wo er vom 2. Januar 1972 bis zu seiner Beschlagnahmung vom 25. Januar 1972 täglich viermal aufgeführt wurde. Verantwortlicher Geschäftsführer der Beatus AG war damals Dr. Albert Schumacher.
Schliesslich vertrieb Dietrich durch die Elite AG den in Deutschland von Alois Brummer hergestellten Film "Gefährlicher Sex frühreifer Mädchen". Er verlieh ihn an das Kino "Stüssihof" in Zürich, dessen Eigentümer und verantwortlicher Geschäftsführer Hans Schneider ist. Der Film wurde im genannten Kino vom 11. März bis zur Beschlagnahme am 28. März 1972 viermal täglich aufgeführt.
B.-
Das Bezirksgericht Zürich verurteilte am 27. April 1973 in vier getrennten Entscheiden:
- Dietrich wegen wiederholter und fortgesetzter unzüchtiger Veröffentlichungen (
Art. 204 Ziff. 1 Abs. 1 und 3 StGB
) zu einer bedingt vorzeitig löschbaren Busse von Fr. 4000.--;
- Feierabend, Schumacher und Schneider wegen fortgesetzter unzüchtiger Veröffentlichung (
Art. 204 Ziff. 1 Abs. 3 StGB
) zu vorzeitig löschbaren Bussen von Fr. 500.--, Fr. 1500.-- und Fr. 2000.--. Es verfügte überdies die Vernichtung "der von der Anklagebehörde beanstandeten und bereits beim Gericht liegenden Stellen" der drei Filme.
Am 1. März 1974 bestätigte das Obergericht des Kantons Zürich das angefochtene Urteil im Schuld- wie im Strafpunkt. Eine von Schumacher gegen diesen Entscheid eingereichte
BGE 100 IV 233 S. 235
kantonale Kassationsbeschwerde wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich am 19. August 1974 ab, soweit es auf sie eintrat.
C.-
Alle vier Verurteilten führen eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde.
Dietrich und Feierabend beantragen in einer gemeinsamen Eingabe, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache an das Obergericht zurückzuweisen, damit es sie freispreche, eventuell im Sinne der Anklage schuldig spreche, jedoch wegen Rechtsirrtums von Strafe absehe und die Beschlagnahmung des sämtlichen Filmmaterials aufhebe. Schumacher verlangt in einer eigenen Rechtsschrift die Nichtigerklärung des obergerichtlichen Urteils. Schneider beantragt dem Bundesgericht in einer selbständigen Eingabe, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und ihn von Schuld und Strafe freizusprechen.
Die Staatsanwaltschaft Zürich hat sich innert Frist nicht vernehmen lassen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Alle Beschwerdeführer bestreiten ohne Erfolg, dass die Filme objektiv unzüchtig seien.
Ihrem Inhalt nach erschöpfen sich die drei Filme in der ungehemmten Darstellung sexueller Erlebnisse von angeblich minderjährigen Mädchen, Schülerinnen eines Pensionats und Air-Hostessen. An ausgefallenen Orten, in allen möglichen Stellungen, allein oder mit ständig wechselnden Partnern andern oder gleichen Geschlechts lassen die Akteure ihrem sexuellen Trieb freien Lauf, wobei von der Selbstbefriedigung über den Beischlaf und die lesbische Liebe bis zum Gruppensex alles über die Bühne geht. Die Bilderfolgen werden dabei durch derbe Texte und eine das Geschehen begleitende entsprechende Geräuschkulisse untermalt. Dürftige Darstellungen nicht sexueller Art dienen lediglich der Überleitung von einer Intimszene zur andern.
Die Vorinstanz hält nach einer eingehenden Besprechung der einzelnen Filme abschliessend fest, dass sie eine ganze Reihe von Anstoss erregenden Szenen mit aufdringlich erotisierender und sexuell aufreizender Wirkung enthielten, die gesamthaft gesehen als eine schwere Verletzung des sexuellen
BGE 100 IV 233 S. 236
Schamgefühls erschienen. Da sie hierbei zutreffend die durchschnittlichen sittlichen Anschauungen in schweizerischen Verhältnissen zum Massstab genommen und auch zutreffend auf den Gesamteindruck der Veröffentlichungen abgestellt hat (
BGE 96 IV 69
), muss es bei jener Würdigung sein Bewenden haben.
Daran ändern die Einwände der Beschwerdeführer nichts. Wohl kann nach
BGE 96 IV 70
die Grenze des Zulässigen etwas erweitert werden, wenn keine Gefahr besteht, dass empfindsame Personen ohne ihren Willen mit gewagten Veröffentlichungen konfrontiert werden. Doch gilt dies nur für Grenzfälle, ansonst die Einheit des Begriffs des Unzüchtigen aufgelöst würde. Der Gedanke, dass demjenigen nicht Unrecht geschehe, der in die Tat einwillige, hat nur dort Raum, wo das Gesetz allein den Einzelnen schützt. Schutzobjekt des
Art. 204 StGB
ist aber primär die öffentliche Sittlichkeit als Teil der öffentlichen Ordnung (siehe den Titel vor den
Art. 203 ff. StGB
; THORMANN/V. OVERBECK, N. 1 zu Art. 203 und N. 2 zu Art. 204). Die für eine Gemeinschaft wesentlichen sittlichen Werte sollen nicht durch unzüchtige Veröffentlichungen nach Art der gezeigten Filme gefährdet werden, welche die Betätigung des Geschlechtstriebes aus der Intimsphäre loslösen und zum Gegenstand sexueller Schaulust machen. Es ist deshalb belanglos, ob diese Filme in einem sog. Sex-Kino Besuchern vorgeführt wurden, die den Charakter der Filme kannten und diese aus freien Stücken ansahen.
Auch das Vorbringen, eine Darstellung sei nur unzüchtig, wenn die dargestellte Handlung an sich als unzüchtig strafbar sei, verfängt nicht. Es kann die Wiedergabe von Vorgängen aus dem Geschlechtsleben, die nach dem natürlichen Schamgefühl der menschlichen Geheimsphäre angehören und in diesem Bereich strafrechtlich nicht verpönt sind, strafbar werden, wenn sie ohne sachlichen Grund an die Öffentlichkeit gebracht werden.
Irrig ist ferner das Argument, die Grenze der Unzucht sei nur dort überschritten, wo dem Geschlechtspartner nicht Lust, sondern Ekel und Schmerz zugefügt werden. Ob eine Veröffentlichung unzüchtig sei, hängt nicht davon ab, welche Empfindungen die Darsteller im Film äussern, sondern welche Wirkung dieser auf den Betrachter objektiv hat (
BGE 96 IV 69
mit Verweisen).
BGE 100 IV 233 S. 237
3.
Die Beschwerdeführer Feierabend und Schumacher machen geltend, das Tatbestandsmerkmal der Öffentlichkeit fehle; wer nämlich einen "unzüchtigen" Film in einem als Sex-Kino bekannten Lokal unter gebührender Ankündigung zeige, führe ihn nicht der Öffentlichkeit vor, sondern bloss einem Personenkreis, der ihn sehen wolle. Indessen ist
Art. 204 StGB
, wie bereits in Erw. 2 ausgeführt wurde, zum Schutze nicht nur des Einzelnen, sondern auch der öffentlichen Sittlichkeit erlassen worden. Im übrigen wurde die von den Beschwerdeführern vertretene Auffassung schon in
BGE 96 IV 68
Erw. 2 widerlegt.
4.
Sämtliche Beschwerdeführer bestreiten, vorsätzlich gehandelt zu haben. Sie behaupten indessen nicht, dass das Obergericht von einem unrichtigen Begriff des direkten oder des Eventualvorsatzes ausgegangen sei. Das trifft auch tatsächlich nicht zu. Dann aber ist das Urteil der Vorinstanz in diesem Punkte unanfechtbar, denn was der Täter gewusst, gewollt oder in Kauf genommen hat, ist Tatfrage, deren Beantwortung dem kantonalen Richter anheimgegeben ist und den Kassationshof bindet (
Art. 273 Abs. 1 lit. b und
Art. 277bis Abs. 1 BStP
;
BGE 81 IV 283
,
BGE 83 IV 77
). Diesbezügliche Feststellungen können daher mit der Nichtigkeitsbeschwerde nicht bestritten oder als nicht bewiesen bemängelt werden. Es muss deshalb dabei sein Bewenden haben, dass nach dem angefochtenen Urteil Dietrich, der sich seit etwa vier Jahren auf Sexfilme spezialisierte, Fachmann auf diesem Gebiete ist und den Inhalt aller drei Filme gekannt hat. Bei zwei der Filme war er selber Produzent, Drehbuchautor und Regisseur. Beim dritten sprach schon der Titel für sich. Auch wusste Dietrich nach der Feststellung der Vorinstanz, dass das Kino Stüssihof, an das er den Film "Gefährlicher Sex frühreifer Mädchen" verlieh, ein Sex-Kino ist und dass der Film, den er als richtigen Markenartikel bezeichnete, möglicherweise geschnitten werden musste. Dietrich kannte aber nicht nur den Inhalt der Filme, sondern er war sich nach dem angefochtenen Urteil auch bewusst, dass diese geeignet waren, das natürliche Schamgefühl des durchschnittlichen Betrachters möglicherweise empfindlich zu verletzen. Er hat sich darüber hinweggesetzt und, wie die Vorinstanz wiederum verbindlich feststellt, jene Folge bewusst in Kauf genommen. Damit ist der Eventualvorsatz erstellt.
Dasselbe gilt bezüglich des Beschwerdeführers Feierabend,
BGE 100 IV 233 S. 238
der nach dem obergerichtlichen Urteil seit vielen Jahren im Filmfach tätig ist und als Geschäftsführer des Kinos Etoile, in dem seit drei bis vier Jahren nur noch Sexfilme gezeigt werden, Fachmann auf dem Gebiet ist. Insbesondere stellt das Obergericht auch hier fest, Feierabend habe den Inhalt des Films "Blutjunge Verführerinnen" bereits vor dessen Übernahme in das Kinoprogramm gekannt. Er habe ihn, nachdem er im Kino angelaufen sei, selber "teilweise auch angeschaut". Zudem seien ihm Produzent, Thema und Schauspieler bekannt gewesen, also Tatsachen, anhand deren - wie der Beschwerdeführer feststellte - jemand vom Fach "sieht, was los ist". Wenn die Vorinstanz gestützt auf all diese Überlegungen zum Schluss kam, es sei Feierabend sich bewusst gewesen, dass der Film "Blutjunge Verführerinnen" in groberweise das Sittlichkeitsgefühl in geschlechtlichen Dingen verletzen könnte, und er habe dies in Kauf genommen, so hat sie damit
Art. 204 StGB
nicht verletzt.
Auch den Beschwerdeführern Schumacher und Schneider sind die tatsächlichen Feststellungen des Obergerichtes entgegenzuhalten, die das Bundesgericht binden und daher mit der Nichtigkeitsbeschwerde nicht bestritten werden können. Danach aber haben sie jedenfalls mit Eventualvorsatz gehandelt. | null | nan | de | 1,974 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
1ff52394-7361-45b4-80c9-7bbe2cf0c511 | Urteilskopf
91 II 17
3. Arrêt de la Ire Cour civile du 9 février 1965 dans la cause Gaillard contre La Résidence SA | Regeste
UWG Art. 1 Abs. 2 lit. d, Art. 2; ZGB Art. 28/9.
Die Verwendung der Firmabezeichnung eines andern als "Enseigne" oder auf Prospekten, Reklamen, Plakaten usw. kann unter die Bestimmungen des UWG und allenfalls unter diejenigen zum Schutze der Persönlichkeit fallen (Erw. 1).
Begriff der Sachbezeichnung und der Beschaffenheitsangabe. Massgebender Zeitpunkt für Beurteilung der Frage des Vorliegens von solchen; Fall des Namens "Résidence" (Erw. 2-4).
Bejahung der Verwechslungsgefahr zwischen den Bezeichnungen "La Résidence" und "La Résidence SA Genève" einerseits und "California Résidence" anderseits (Erw. 5 und 6).
Der Tatbestand des unlauteren Wettbewerbes setzt kein Verschulden voraus; dagegen kann Schadenersatz nur bei Verschulden beansprucht werden (Erw. 7). | Sachverhalt
ab Seite 18
BGE 91 II 17 S. 18
A.-
La demanderesse La Résidence SA, à Genève, appelée auparavant Pension Bienvenue, est inscrite au registre du commerce sous sa nouvelle désignation depuis 1936. Elle possède et dirige un hôtel sis à la route de Florissant 11, à Genève, connu dès 1924 sous le nom de "La Résidence".
Le 31 juillet 1963, le défendeur Maurice Gaillard a fait procéder à l'inscription suivante dans le registre du commerce: "Hôtel garni. Maurice L. Gaillard à Genève... Exploitation d'un hôtel garni à l'enseigne "California-Résidence" 1, rue Gevray".
Dans des pourparlers amiables, la demanderesse a vainement invité le défendeur à renoncer au mot "Résidence".
B.-
Par exploit du 6 décembre 1963, La Résidence SA a ouvert action contre Gaillard devant la Cour de justice du canton de Genève aux fins de lui faire interdire l'usage du terme "Résidence" à titre d'enseigne ou sous quelque autre forme que
BGE 91 II 17 S. 19
ce soit, d'obtenir la radiation de la dénomination "California-Résidence" figurant sur le registre du commerce et de faire condamner Gaillard à une indemnité de 2000 fr.
A l'appui de ses prétentions, la demanderesse affirmait que son hôtel s'était acquis une grande notoriété sous le nom de "La Résidence", qu'en choissant l'enseigne "California-Résidence", Gaillard créait des risques de confusion et qu'il violait par là tant l'art. 1er LCD que les art. 944 ss. CO et 38 ss. ORC.
Le défendeur a conclu au rejet de l'action, en alléguant que le mot "Résidence" avait un caractère générique et ne pouvait par conséquent être monopolisé. En outre, il a relevé que "California" constituait l'élément principal de l'enseigne litigieuse et que, même si l'on soutenait par hypothèse le contraire, l'adjonction de ce terme distinguait suffisamment les deux appellations.
Par jugement du 22 septembre 1964, la Cour de justice du canton de Genève a fait défense à Gaillard d'employer le nom "Résidence" comme enseigne ou sous toute autre forme, notamment sur ses papiers à lettres, prospectus et linges, ordonné la radiation de l'expression "California-Résidence" et condamné le défendeur à payer à sa partie adverse une indemnité de 300 fr.
C.-
Gaillard recourt en réforme contre ce jugement au Tribunal fédéral, en persistant dans ses conclusions libératoires. L'intimée conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Selon l'art. 48 ORC, les enseignes doivent être inscrites sur le registre du commerce. Toutefois, au cas où elles ne font pas partie de la raison sociale et servent à désigner non le titulaire de l'affaire, mais seulement le local affecté à l'entreprise, elles ne jouissent pas de la protection prévue à l'art. 956 CO (RO 391 I 266 ss.; HIS, art. 956, n. 4; NAYMARK, Ordonnance sur le Registre du commerce, art. 48, p. 98). Inversement, le fait d'utiliser la raison de commerce d'autrui comme enseigne ou sur des prospectus, réclames, affiches, annonces, etc., ne constitue pas une violation des art. 944 ss. CO, mais peut tomber sous le coup des dispositions réprimant la concurrence déloyale et, éventuellement, de celles qui protègent les droits de la personnalité (art. 28 et 29 CC) (RO 77 II 327, 76 II 94, 72 II 188/189, 63 II 75).
En l'espèce, les premiers juges relèvent que la désignation
BGE 91 II 17 S. 20
"California-Résidence" n'a que le caractère d'une enseigne, la raison commerciale du défendeur comprenant son seul nom "Maurice L. Gaillard". Au vu de la jurisprudence précitée, cette constatation de fait, qui lie le Tribunal fédéral (art. 63 al. 2 OJ), exclut l'application des art. 944 ss. CO et 38 ss. ORC.
Cela étant, que la demanderesse fonde ses prétentions sur sa raison sociale "La Résidence SA, Genève", ou sur son enseigne "La Résidence", elle ne peut invoquer que les prescriptions régissant la concurrence déloyale et, le cas échéant, les art. 28 et 29 CC. Par conséquent, il y a lieu d'examiner d'abord si le défendeur commet un acte de concurrence déloyale en employant l'expression "California-Résidence" et s'il doit y renoncer pour ce motif. Dans l'affirmative, il sera superflu de rechercher en outre si ses agissements portent atteinte aux droits de la personnalité de la demanderesse. A cet égard, il importe peu que celle-ci ne fasse pas valoir ce dernier moyen, car le Tribunal fédéral statue librement, sans être lié par les motifs qu'invoquent les parties (art. 63 al. 1 OJ).
2.
Selon l'art. 1er al. 2 litt d LCD, enfreint les règles de la bonne foi et, partant, se rend coupable d'un acte de concurrence déloyale, celui qui "prend des mesures destinées ou de nature à faire naître une confusion avec les marchandises, les oeuvres, l'activité ou l'entreprise d'autrui".
Cependant, un commerçant ne saurait monopoliser au détriment de ses concurrents des termes ou des expressions appartenant au domaine public. Sont en particulier compris dans cette notion les désignations génériques et les signes descriptifs. Dans le premier cas, il s'agit de mots qui, d'après les usages linguistiques des milieux intéressés, servent à indiquer une chose déterminée; ils sont indispensables dans les affaires, de sorte qu'ils doivent rester à la disposition de chacun. Cette remarque vaut également pour les simples signes descriptifs, qui révèlent les qualités d'un produit, son mode de fabrication ou son utilité (RO 84 II 431 ss. dont les principes s'appliquent tant dans le domaine des marques que celui de la concurrence déloyale).
Il découle de là que, même en cas de danger de confusion entre deux maisons, l'usager le plus ancien ne peut invoquer contre sa partie adverse la loi sur la concurrence déloyale si ce risque résulte de l'emploi d'une désignation générique ou d'un signe descriptif (RO 87 II 350, 84 II 223 ss. et 81 II 468 ss.).
Pour juger si un terme a un caratère générique ou descriptif,
BGE 91 II 17 S. 21
il faut se reporter aux conditions qui régnaient lors de son premier usage par le demandeur; car c'est uniquement s'il existait à cette époque déjà une étroite relation entre un genre d'entreprise et ce terme que l'on peut parler d'un véritable besoin d'en laisser l'emploi à la disposition de tous. Un modification ultérieure des circonstances importe seulement lorsqu'il faut examiner si une désignation d'abord originale a dégénéré peu à peu en signe libre (RO 84 II 432).
3.
En l'espèce, le mot "Résidence" constitue l'élément identique aux deux appellations en cause. Selon le recourant, il s'agirait d'un terme générique d'une portée très générale et qui indiquerait "un hôtel présentant un certain caractère de confort, suscitant l'idée d'un séjour agréable".
Cette manière de voir ne saurait être partagée. Quand la demanderesse a, pour la première fois, pris "La Résidence" comme enseigne, en 1924, ce nom signifiait la demeure ordinaire en un lieu déterminé, le séjour actuel et obligé dans le lieu où l'on exerce quelque fonction ainsi que le lieu où réside d'ordinaire un prince ou un haut fonctionnaire (cf. Le nouveau Larousse illustré, 1904, et le Dictionnaire général de la langue française, de Hatzfeld et Darmesteter, 1926). Au vu de ces définitions, le mot "Résidence" ne peut être tenu pour synonyme d'hôtel et n'apparaît donc pas comme étant indispensable à la vie des affaires. De même, il ne révèle pas les propriétés ni l'utilité de l'immeuble qu'il désigne. C'est pourquoi il ne se justifiait pas de lui attribuer alors un caractère générique ni descriptif qui l'aurait privé de toute protection; tout au plus était-il faible et ne jouissait-il que d'une protection restreinte.
4.
Il y a lieu de rechercher en outre si le nom "Résidence" s'est transformé au cours des années en signe libre et s'il a perdu son pouvoir de distinguer l'hôtel de la demanderesse des autres établissements genevois.
Cette preuve, qui incombait au défendeur, n'a pas été administrée. Au contraire, après avoir qualifié, à tort, le terme "Résidence" de générique, les premiers juges ont constaté qu'il s'était néanmoins "imposé à Genève, concernant la désignation d'un hôtel, à la suite d'un usage de plusieurs années, comme désignant l'hôtel exploité par la demanderesse à la route de Fiorissant". Ainsi, la force distinctive de ce mot, faible à l'origine, s'est sensiblement accrue depuis lors. Il n'est donc pas devenu la notion d'une certaine catégorie d'hôtel.
BGE 91 II 17 S. 22
Sur la base des considérants précédents, le défendeur ne peut revendiquer l'usage de la dénomination "Résidence" ni parce qu'elle aurait eu dès 1924 un caractère générique, ni parce qu'elle aurait progressivement évolué en signe libre.
Partant, la demanderesse est en droit de s'opposer à l'utilisation de toute autre enseigne qui ne se distinguerait pas suffisamment de la sienne et de sa raison sociale et qui ferait naître par là des risques de confusion.
5.
Pour décider si un danger de confusion existe dans un cas concret, le juge se fonde sur les critères objectifs qu'il tire de son expérience de la vie et des choses. Aussi le Tribunal fédéral peut-il revoir librement la question (RO 88 II 376 ss. et les arrêts cités).
De plus, bien qu'en l'espèce, la demanderesse entende obtenir la protection de sa raison de commerce et de son enseigne contre une nouvelle enseigne, les principes développés par la jurisprudence au sujet de la comparaison des marques et des raisons de commerce doivent s'appliquer par analogie (RO 63 II 75 ss.).
Pour apprécier si deux désignations verbales diffèrent suffisamment l'une de l'aute, il faut tenir compte de l'impression d'ensemble qu'elles laissent dans la mémoire du public, impression qui dépend de leur effet auditif, et dans une moindre mesure, deleur aspect (RO 90 II 48 et les arrêts cités; RO 88 II 376). En outre, quand elles se rapportent à des établissements de nature identique, exploités dans la même ville, les caractères distinctifs de la nouvelle enseigne doivent être encore plus accentués (RO 73 II 59). Enfin, pour évaluer les risques de confusion, il y a lieu de se fonder sur le degré d'attention que l'on peut attendre des clients probables (RO 84 II 223).
6.
A la lumière de ces règles, il se justifie de considérer que les dénominations "La Résidence" et "La Résidence SA, Genève" d'une part, "California-Résidence" d'autre part, prêtent à confusion, car le terme "Résidence" constitue l'élément frappant de ces appellations et sa présence dans l'enseigne du défendeur peut induire en erreur la clientèle. Cette conclusion s'impose d'autant plus que les gens descendant dans les hôtels sont souvent pressés et n'examinent de ce fait que superficiellement les enseignes. Même s'ils s'aperçoivent ultérieurement de leur méprise, ils renonceront pour la plupart à changer d'établissement. En l'espèce, le danger de confusion est particulièrement grand, car, de l'aveu de Gaillard, la clientèle des
BGE 91 II 17 S. 23
parties se recrute surtout parmi les Confédérés et les étrangers. Or, ces derniers, qui, en général, ne connaissent guère Genève et ignorent la langue française, mélangeront encore plus facilement le nom des deux hôtels.
D'ailleurs, le risque de confusion s'est déjà réalisé en l'occurrence, puisqu'un certain nombre d'erreurs se sont produites dans la distribution de la correspondance. Le défendeur tente de minimiser la portée de celles-ci en soutenant qu'elles proviennent uniquement du fait que son entreprise, nouvellement ouverte, n'a pas figuré tout de suite sur l'annuaire téléphonique et les bottins. Certes, on ne saurait déduire d'une méprise occassionnelle que deux désignations en cause ne se distinguent pas suffisamment (RO 88 II 374). En l'espèce, il s'agit cependant non pas d'un cas isolé, dû à l'inattention du service postal, mais de multiples erreurs, ce qui souligne à tout le moins la vraisemblance des possibilités de confusion entre "California-Résidence" et "La Résidence" (RO 61 II 123).
En outre, le défendeur objecte que, si un danger de confusion existait, il se limiterait, d'après les propres constations de la Cour de justice, à la place de Genève, puisque l'appellation de la demanderesse s'est imposée dans cette ville. Or, un tel danger ne présenterait en fait aucun inconvénient, puisque les deux parties travaillent avec la clientèle confédérée et étrangère. Cet argument n'est pas solide. Pour que la loi sur la concurrence déloyale s'applique, il suffit qu'il y ait un rapport de concurrence entre les intéressés (RO 90 II 322 ss.). Cette condition est manifestement réalisée, vu que demanderesse et défendeur exercent une activité identique parmi une même clientèle. D'ailleurs, en relevant que le terme "Résidence" "s'est imposé à Genève... comme désignant l'hôtel exploité par la demanderesse", les premiers juges ont voulu dire que cet établissement s'est fait connaître au cours des ans d'un cercle étendu de clients, quel que soit leur domicile. Puisqu'ils viennent selon Gaillard des autres régions de la Suisse et de l'étranger, il faut considérer que la réputation de l'hôtel "La Résidence" a dépassé le cadre de Genève pour gagner les autres cantons ainsi que divers pays.
Dans ces conditions, le risque de confusion doit être admis.
7.
Le défendeur soutient qu'en l'espèce, il ne peut être question d'acte de concurrence déloyale, vu qu'il n'a pas voulu créer de méprises, ni profiterde la réputation que lademanderesse prétend avoir acquise.
BGE 91 II 17 S. 24
Cette opinion est erronée. L'acte de concurrence déloyale ne suppose en effet chez son auteur ni mauvaise foi, ni faute (RO 88 II 183 et 374 ss.;
81 II 471
). Il est accompli dès qu'il franchit les limites assignées à la concurrence économique par les règles de la bonne foi. Autre chose est de savoir quelles prétentions compètent au lésé (RO 88 II 183 ss.). Tandis que celui-ci peut toujours demander la constatation du caractère illicite de l'acte, sa cessation et la suppression de l'état de fait, il ne saurait en revanche réclamer la réparation du dommage subi qu'en cas de faute (art. 2 LCD).
En l'espèce, les deux désignations prêtent à confusion et, partant, induisent le public en erreur. Or, l'emploi d'une désignation fallacieuse est objectivement contraire aux règles de la bonne foi. Aussi les conclusions de la société La Résidence SA doivent-elles être accueillies sans autre examen, à l'exception de celle qui tend à l'allocation d'une indemnité pour le préjudice éprouvé et dont l'admission est subordonnée à l'existence d'une faute chez le défendeur.
Ce dernier ne saurait sérieusement soutenir qu'il a été subjectivement de bonne foi, car aucun besoin ne se faisait sentir d'accoler au mot "California" celui de "Résidence", s'il entendait simplement, comme il le prétend, souligner le caractère luxueux de son établissement. Le fait d'avoir choisi une appellation qui se rapprochait fortement de la raison sociale et de l'enseigne d'un concurrent impose la conclusion qu'il a pour le moins accepté le danger de confusion. D'ailleurs, il reconnaît dans son acte de recours qu'il a primitivement songé à exploiter son hôtel sous la dénomination "Résidence-California" et qu'il y a renoncé parce qu'elle ne se distinguait pas suffisamment de la désignation "La Résidence". Or, il ne pouvait croire qu'en renversant simplement les termes de son enseigne, il écartait chaque risque d'erreur. Dans tous les cas, Gaillard a sciemment violé les lois d'une concurrence économique loyale en s'en tenant à son appellation après avoir su que diverses erreurs s'étaient produites et en refusant de la modifier (RO 81 II 472).
A titre de réparation du dommage, la cour cantonale a alloué à la demanderesse une indemnité de 300 fr., fixée ex aequo et bono. Ce montant n'étant pas critiqué en soi par le défendeur, il y alieu de confirmer également sur ce point la décision attaquée et de rejeter par conséquent le recours en totalité.
8.
Dans ces conditions, il est superflu d'examiner si
BGE 91 II 17 S. 25
l'enseigne "California-Résidence" porte aussi atteinte aux droits de la personnalité de la demanderesse.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours et confirme le jugement rendu le 22 septembre 1964 par la Cour de justice du canton de Genève. | public_law | nan | fr | 1,965 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
1ff81eda-e7b8-4fd0-839a-af4c338861e0 | Urteilskopf
102 III 165
31. Arrêt de la IIe Cour civile du 31 août 1976 dans la cause Hangartner contre Société immobilière Port Pregny S.A. | Regeste
Arrestbefehl, der auf ein Grundstück lautet, das im Grundbuch auf den Namen einer Immobiliengesellschaft eingetragen ist, deren sämtliche Aktien der Arrestschuldner erworben hat. Widerspruchsklage (
Art. 109 SchKG
).
1. Ob der Arrestgläubiger seine Forderung hinreichend glaubhaft gemacht hat, ist im Prozess zwischen dem Drittansprecher und dem Arrestgläubiger nicht zu prüfen (E. I/1).
2. Es geht nicht an, die Zwangsvollstreckung durch eine wörtliche Auslegung von
Art. 10 VZG
verhindern zu wollen, wenn nach der zivilrechtlichen Praxis die rechtliche Dualität von Gesellschaft und Alleinaktionär wegen Rechtsmissbrauchs unbeachtlich ist (E. I/2).
3. Dass - wie der Gläubiger vorbringt - der Schuldner im Zeitpunkt des Arrestvollzuges noch Inhaber aller Aktien der Gesellschaft war, ergibt sich normalerweise aus einer negativen Tatsache, nämlich aus dem Fehlen einer Zession an einen Dritten. Die Gesellschaft, die geltend macht, die Aktien hätten damals nicht mehr dem Schuldner gehört, hat demzufolge nach Treu und Glauben zum Beweis beizutragen, indem sie eine Zession nachweist (E. II/2).
4. Besondere Gründe, die im vorliegenden Fall gestützt auf die Rechtsprechung den Schluss zulassen, die Gesellschaft hafte für die Schulden des Alleinaktionärs (E. II/3). | Sachverhalt
ab Seite 166
BGE 102 III 165 S. 166
A.-
a) Se disant créancier de Bernard Cornfeld à concurrence de 200'000 fr., Willy Hangartner a obtenu, le 15 octobre 1973, une ordonnance de séquestre portant notamment sur la villa Elma, à Pregny, propriété de la Société immobilière Port Pregny S.A. selon inscription au Registre foncier. Il invoquait comme titre de créance un droit à des dommages-intérêts pour des actes illicites que Cornfeld aurait commis lors de l'émission de parts du Fund of Funds. Cornfeld était alors et est
BGE 102 III 165 S. 167
encore sous le coup de poursuites pénales déclenchées par plusieurs de ses créanciers. Au moment de l'exécution du séquestre, soit le 11 septembre 1973, il était détenu préventivement à Genève. Depuis lors, il a été mis en liberté provisoire moyennant versement d'une caution de 5'000'000 de fr.
Pour faire reconnaître son droit à des dommages-intérêts, Hangartner a ouvert action contre Cornfeld le 11 octobre 1973. Cette cause est suspendue.
b) Cornfeld a acquis le capital-actions de la Société immobilière Port Pregny S.A. (cent actions au porteur de 1'000 fr.) pour 2'703'711 fr. le 12 décembre 1969. L'avocat X., à Genève, est devenu l'administrateur unique de la société le 3 août 1970.
c) L'immeuble séquestré étant inscrit au Registre foncier au nom d'un autre que le débiteur, l'Office des poursuites de Genève a imparti à Hangartner, en vertu des
art. 109 LP
et 10 ORI, un délai de dix jours dès réception du procès-verbal de séquestre pour ouvrir action en contestation de revendication contre Port Pregny S.A. C'est ce qu'a fait Hangartner, demandant qu'il fût prononcé que Cornfeld est seul propriétaire du capital-actions de Port Pregny S.A. et qu'étant ainsi propriétaire économique de l'immeuble il agit de mauvaise foi en opposant à ses créanciers séquestrants la personnalité juridique distincte de la société formellement propriétaire.
Port Pregny S.A. a conclu à libération. Elle soutenait, pour l'essentiel, que Cornfeld n'était plus propriétaire du capital-actions de la société et qu'à tout le moins rien ne permettait d'affirmer qu'il fût seul propriétaire économique de la villa.
d) Le Tribunal de première instance de Genève a rejeté l'action le 19 juin 1975.
B.-
Hangartner a formé appel auprès de la Cour de justice, qui, le 2 avril 1976, a admis l'action, déclarant que Cornfeld est propriétaire, au sens de l'
art. 106 LP
, de la parcelle saisie et que le séquestre serait maintenu sans préjudice de l'action en validation.
Cet arrêt est motivé en substance comme il suit:
Cornfeld s'est toujours comporté comme le véritable propriétaire du capital-actions de Port-Pregny S.A. Il n'a jamais apporté la preuve, pourtant facile à fournir, qu'il ne l'était plus. La société défenderesse s'en est également abstenue. On est ainsi en présence d'une société formée par une seule personne (Einmanngesellschaft). Cornfeld s'identifie économiquement
BGE 102 III 165 S. 168
avec Port Pregny S.A. Or, en vertu de l'
art. 2 CC
, il faut faire abstraction de l'existence formelle de deux personnes juridiques distinctes quand le fait de s'en prévaloir constitue un abus de droit. Tel est le cas en l'espèce: Cornfeld recourt à la personnalité de la société pour soustraire ses biens à ses créanciers. Lorsque le débiteur dissimule illicitement le capital-actions dont il est propriétaire, il se justifie de saisir les biens constituant la valeur intrinsèque des actions.
C.-
Port Pregny S.A. recourt en réforme au Tribunal fédéral. Elle conclut à la nullité du séquestre, subsidiairement au rejet de la demande.
Erwägungen
Considérant en droit:
I.
I.1.
A l'appui de ses conclusions en nullité du séquestre, la recourante, reprenant un moyen écarté par la Cour de justice, conteste que l'intimé ait rendu vraisemblable l'existence d'une créance contre Cornfeld.
Ce moyen est irrecevable. Le point de savoir si le créancier qui a requis le séquestre a rendu sa créance suffisamment vraisemblable relève de l'autorité qui ordonne le séquestre selon l'
art. 272 LP
(
ATF 93 III 94
consid. 4a in fine). Cette question, qui sera vidée entre le créancier séquestrant et le débiteur dans l'action en reconnaissance de dette, n'a pas à être discutée dans le procès opposant le revendiquant et le créancier séquestrant.
I.2.
Invoquant l'arrêt Pannetier (
ATF 93 III 89
ss), la recourante soutient que le séquestre doit être déclaré nul d'office dès lors que, de l'aveu du créancier séquestrant, il porte sur des biens n'appartenant pas au débiteur.
Mais elle sollicite la portée de la jurisprudence. Selon l'arrêt précité, le fait que le créancier requiert le séquestre d'un bien implique normalement qu'il entend soutenir que c'est le débiteur qui en est le propriétaire. L'Office doit s'en remettre à cette allégation, sous réserve de la procédure de revendication si un tiers intervient. Cette règle demeure valable lorsque le séquestre porte sur des biens qui "nominalement" appartiennent à un tiers. Il en va autrement, et le séquestre doit être refusé ou annulé d'office, dans le seul cas où le créancier lui-même attribue à un tiers la propriété des choses séquestrées.
BGE 102 III 165 S. 169
L'arrêt se réfère à un précédent dans lequel le créancier avait requis le séquestre de biens propriété d'un tiers qu'il considérait comme solidairement responsable (
ATF 82 III 70
s.).
En l'espèce, il est constant que, si le créancier a bien désigné l'immeuble dont il requérait le séquestre comme appartenant à Port Pregny S.A., il a cependant relevé que Cornfeld avait été seul propriétaire du capital-actions de la société et que la donation qu'il prétendait en avoir faite à un trust de droit américain en faveur de ses héritiers serait nulle en vertu de l'arrêté fédéral du 23 mars 1961 instituant le régime de l'autorisation pour l'acquisition d'immeubles par des personnes domiciliées à l'étranger. Le créancier a entendu faire porter le séquestre sur un bien nominalement au nom d'un tiers, mais qu'il considère comme étant en réalité la propriété du débiteur poursuivi.
C'est en vain que la recourante soutient qu'un immeuble inscrit au nom d'un autre que le débiteur ne peut être saisi que dans les cas limitativement énumérés par l'art. 10 al. 1 ORI. L'ORI, ordonnance d'exécution, ne s'oppose pas à la saisie, et partant au séquestre, d'un immeuble inscrit au nom d'un tiers lorsque le créancier soutient que ce tiers s'identifie avec le débiteur. Certes, le cas n'est pas expressément mentionné à l'art. 10 ORI. Mais cette disposition légale n'est pas exhaustive; elle ne saurait faire obstacle à la procédure d'exécution forcée dans le cas où, selon la loi civile telle que l'interprète la jurisprudence, la dualité juridique de la société et du propriétaire des actions ne doit pas être prise en considération parce qu'il y a abus de droit à l'invoquer. Entendre littéralement l'art. 10 ORI, c'est l'empêcher de remplir sa fonction, qui est de permettre une procédure d'exécution forcée conforme au droit matériel. On peut d'ailleurs admettre que, quand la dualité juridique formelle dissimule une unité économique complète, l'inscription faite au nom de la société est inexacte au sens de l'art. 10 al. 1 ch. 3 ORI.
Le recours doit dès lors être rejeté dans la mesure où il tend à la nullité du séquestre.
II.
II.1.
Selon une jurisprudence bien établie (
ATF 71 II 274
,
ATF 72 II 76
,
ATF 81 II 459
,
ATF 85 II 115
s.,
ATF 92 II 166
consid. 3), lorsque
BGE 102 III 165 S. 170
tout l'actif d'une société anonyme appartient à une seule personne, on ne peut s'en tenir sans réserve à l'existence formelle de deux personnes juridiquement distinctes. Malgré la dualité de personnes à la forme, il n'existe pas des entités indépendantes, la société étant un simple instrument dans la main de son auteur, qui, économiquement, ne fait qu'un avec elle. On doit dès lors admettre, à certains égards, que, conformément à la réalité économique, il y a identité de personnes et que les rapports de droit liant l'une lient également l'autre. Ce sera le cas chaque fois que le fait d'invoquer la diversité des sujets constitue un abus de droit ou a pour effet une atteinte manifeste à des intérêts légitimes.
II.2.
a) En l'espèce, il n'est pas contesté que, dès 1969, Cornfeld était propriétaire de l'intégralité du capital-actions de Port-Pregny S.A., laquelle, économiquement, n'était pas une entité indépendante, mais un instrument à son service: il a passé avec la société un bail de cinquante ans, pour lequel il ne paie aucun loyer, fait pour plusieurs millions de travaux au bâtiment et est le seul créancier figurant au bilan. La recourante n'a aucune existence économique propre.
b) Il est d'autre part constant que Cornfeld a réussi jusqu'ici à celer les actions de la société et à les soustraire à l'emprise de ses nombreux créanciers.
c) Le seul point sur lequel porte l'argumentation de la recourante est celui de savoir si, lors du séquestre, en septembre 1973, Cornfeld était toujours propriétaire du capital-actions. En principe, le fardeau de cette preuve incombe au créancier séquestrant. Cependant, étant établi qu'antérieurement, dès 1969, Cornfeld était seul actionnaire, la preuve qu'il l'est demeuré jusqu'en septembre 1973 résulte normalement d'un fait négatif, soit l'absence d'une cession à un tiers. En pareil cas, la jurisprudence impose à l'autre partie, en vertu des règles de la bonne foi, qu'elle participe activement à la procédure probatoire en rapportant elle-même la preuve contraire, l'échec de cette preuve - ou l'inaction de la partie - pouvant constituer un indice de l'inexistence du fait (
ATF 95 II 138
, 233 consid. 1;
ATF 98 II 243
;
ATF 100 Ia 15
ss).
Sans doute la recourante soutient être dans l'impossibilité d'établir qu'il y a eu cession des actions. C'est théoriquement concevable. Mais, en réalité, la société est représentée par son administrateur, la seule personne physique à part le titulaire
BGE 102 III 165 S. 171
des actions. Or l'arrêt attaqué retient, avec raison, que, lorsqu'il participe aux assemblées générales, l'administrateur "doit bien avoir l'occasion de rencontrer le porteur des actions" - ou tout au moins son représentant. Les mots "doit bien" sont l'expression, non d'une hypothèse, mais d'une évidence. L'administrateur ne peut ignorer qui se présente ou au nom de qui se présente un mandataire. Etant lui-même actionnaire (
art. 707 al. 1 CO
) et très vraisemblablement actionnaire fiduciaire, il sait, à coup sûr, pour le compte de qui il détient son ou ses actions. Or il est représentant de la société, de par la loi. La Cour cantonale était dès lors fondée à imputer à la défenderesse le comportement de son administrateur.
Elle constate aussi - autre indice de l'inexistence d'une cession - que, dans la procédure en paiement de loyer et en expulsion engagée par le gérant légal, l'avocat X., alors conseil de Cornfeld, avait déjà refusé de fournir des renseignements sur le prétendu nouvel actionnaire.
Mais le comportement de Cornfeld lui-même est plus révélateur encore. Cornfeld n'a donné aucune indication à l'huissier de l'Office des poursuites, lorsqu'il a été interrogé le 25 janvier 1974: il a refusé de dire où les actions se trouvaient. Ce n'est que plus tard, en septembre 1974, devant le juge d'instruction, qu'il a prétendu les avoir cédées à un trust de droit américain constitué en faveur de ses héritiers. Dans le procès en évacuation et en paiement du loyer, il a également refusé de fournir des renseignements. Il n'a de plus jamais apporté la preuve, facile à fournir, d'une cession, et cela "devant toutes les juridictions où pourtant il eût été du plus grand intérêt pour lui qu'il établît la vente ou la cession des actions à un tiers". Il n'a jamais indiqué la date de la prétendue cession.
Dès lors, la Cour cantonale appréciant souverainement ces indices pouvait, sans violer le droit fédéral, constater:
"Il apparaît que durant ces deux dernières années au cours desquelles Sieur Cornfeld a dû affronter les attaques de ses créanciers, ce débiteur a démontré par son comportement qu'il n'a jamais cessé d'être propriétaire du capital-actions de la société, actions qu'il a pris soin de dissimuler d'emblée pour les faire échapper aux divers séquestres."
Ainsi, lié par une constatation de fait, qui n'est entachée d'aucune inadvertance manifeste, ni d'aucune violation des règles de droit fédéral en matière de preuve, le Tribunal fédéral
BGE 102 III 165 S. 172
doit tenir pour constant qu'actuellement encore Cornfeld est propriétaire du capital-actions de la société.
II.3.
L'identité économique entre Cornfeld et Port Pregny S.A. est parfaite: seul actionnaire, seul créancier, Cornfeld dispose à sa guise de la société, qui n'a aucune autonomie, aucune individualité qui ne soit de forme.
En soustrayant les actions à l'emprise de ses créanciers, d'une part, et en suscitant, d'autre part, la revendication par la société de son droit de propriété sur l'immeuble, Cornfeld agit en fraude de la loi, dans le but évident de faire échapper un actif important à ses créanciers. Ce comportement est manifestement abusif au sens de l'
art. 2 CC
. Admettre le recours consacrerait des agissements malhonnêtes.
Sans doute la jurisprudence a-t-elle le plus souvent conduit à déclarer l'actionnaire responsable de dettes de la société, et non le contraire, comme c'est le cas en l'espèce. Un arrêt marque une certaine réserve lorsque c'est la société qui est recherchée pour les dettes de l'actionnaire qui la domine. Les actifs de la société doivent être affectés à la couverture du passif social au premier chef et partant la société ne peut être recherchée pour les dettes de l'actionnaire unique que pour des motifs particuliers (
ATF 85 II 115
s.).
Mais, en l'espèce, il y a précisément de tels motifs dans la conjonction entre la confusion totale des patrimoines et le refus obstiné de l'actionnaire unique d'indiquer où sont les actions. D'autre part, il est constant que la société n'a aucun autre créancier que Cornfeld. Le souci d'affecter les actifs à la couverture du passif social est donc sans pertinence dans le cas particulier.
D'ailleurs, la recourante ne soutient pas un point de vue contraire. Elle se borne à contester qu'il soit établi qu'elle est, actuellement encore, dominée par Cornfeld, en se gardant d'ailleurs d'articuler aucun élément de fait positif à l'appui de ses dénégations.
Le seul argument avancé est qu'elle ne doit pas pâtir de l'incapacité de l'Office des poursuites de mettre la main sur les actions alors qu'elle ne disposerait d'aucun moyen de savoir où sont ces titres. Mais invoquer l'intérêt propre de la société revient à se prévaloir de l'intérêt personnel de Cornfeld dès l'instant qu'il est posé en fait que celui-ci est toujours seul propriétaire des actions.
BGE 102 III 165 S. 173
L'éventualité d'un préjudice que risquerait de subir un acheteur futur des titres, ignorant le séquestre, n'a pas à être prise en considération. On n'achète pas le capital-actions d'une société immobilière de cette importance sans prendre d'élémentaires renseignements sur la situation juridique des immeubles. Une vente conclue sans que l'acheteur soit au courant du séquestre est hautement improbable; elle serait d'ailleurs nulle pour cause de dol au cas où Cornfeld vendrait les actions en taisant l'existence du séquestre.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours et confirme l'arrêt attaqué. | null | nan | fr | 1,976 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
1ffeff69-6027-4441-a855-172eab3f3457 | Urteilskopf
108 V 29
8. Auszug aus dem Urteil vom 23. April 1982 i.S. Schweizerische Krankenkasse Helvetia gegen Korab und Versicherungsgericht des Kantons Zürich | Regeste
Art. 12 Abs. 2 KUVG
. Zur Leistungspflicht der Krankenkassen für therapeutische Geräte (Erw. 1 und 2).
Art. 23 KUVG
. Der Versicherte hat keinen Anspruch auf Vergütung einer unwirtschaftlichen Behandlung (Präzisierung der Rechtsprechung; Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 30
BGE 108 V 29 S. 30
A.-
Julia Korab ist seit ihrer Geburt am 9. April 1979 Mitglied der Krankenkasse Helvetia und unter anderem für Krankenpflege versichert. Wegen angeborener Hüftdysplasie ordnete Dr. med. S. das Tragen eines Hüftspreiz-Apparates an, welcher vom Orthopädie-Techniker B. angefertigt wurde und Fr. 795.-- kostete. Die Invalidenversicherung lehnte mangels Erfüllens der versicherungsmässigen Voraussetzungen eine Leistungspflicht ab.
Die Krankenkasse Helvetia leistete einen Kostenbeitrag aus der Krankenpflegeversicherung von Fr. 400.--. Weitergehende Leistungen lehnte sie mit der Begründung ab, der Hüftspreiz-Apparat sei ein abnehmbarer prothetischer Hilfsapparat und stelle keine medizinische Massnahme im Sinne von
Art. 12 KUVG
dar; da es sich jedoch um ein Hilfsmittel handle, welches eine gewisse therapeutische Funktion ausübe, werde freiwillig ein Betrag von Fr. 400.-- vergütet. Selbst wenn eine Pflichtleistung angenommen würde, habe die Kasse ihre Leistungspflicht voll erfüllt, da medizinisch und wirtschaftlich keine höhere Vergütung gerechtfertigt wäre (Verfügung vom 10. April 1980).
B.-
Das Versicherungsgericht des Kantons Zürich hiess die vom Vater der Versicherten hiegegen erhobene Beschwerde gut und verpflichtete die Krankenkasse, die Kosten des Hüftspreiz-Apparates von Fr. 795.--, abzüglich 10% Selbstbehalt, zu übernehmen.
C.-
Die Krankenkasse erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit den Anträgen, der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben und es sei die Verfügung vom 10. April 1980 zu bestätigen; eventuell sei das Verfahren auszusetzen bis zum Vorliegen einer Stellungnahme des Bundesrates im Sinne von
Art. 12 Abs. 5 KUVG
; subeventuell habe sie bloss 70% der Kosten des Hüftspreiz-Apparates zu übernehmen.
Der Vater der Julia Korab schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung beantragt, die Sache sei zur Abklärung der Wirtschaftlichkeit des streitigen Apparates an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
a)
Art. 12 Abs. 2 KUVG
verpflichtet die Krankenkasse u.a., für die ärztliche Behandlung ihrer für Krankenpflege versicherten Mitglieder aufzukommen. Zu dieser Behandlung gehören laut Art. 21 Abs. 1 der Verordnung III über die Krankenversicherung
BGE 108 V 29 S. 31
die vom Arzt vorgenommenen wissenschaftlich anerkannten diagnostischen und therapeutischen Massnahmen. Ist eine diagnostische oder therapeutische Massnahme wissenschaftlich umstritten, so entscheidet das Departement des Innern nach Anhören der Fachkommission für allgemeine Leistungen der Krankenversicherung, ob sie als Pflichtleistung zu übernehmen ist (
Art. 12 Abs. 5 KUVG
in Verbindung mit Art. 21 Abs. 2 und Art. 26 Vo III).
b) Im Urteil Buol vom 17. Januar 1973 (RSKV 1973 Nr. 161 S. 31) hat das Eidg. Versicherungsgericht eine ärztlich verordnete und von einer orthopädischen Werkstätte angefertigte Lagerschiene für den Unterarm und die Hand als Pflichtleistung bezeichnet. Es stellte fest, dass die Schiene nicht einen fehlenden Körperteil ersetze und daher keine Prothese sei; vielmehr fixiere sie - ähnlich einem Gipsverband - den Unterarm und die Hand in Ruhestellung und fördere dadurch den Heilungsvorgang. Die Verordnung der Lagerschiene durch den Arzt stelle daher eine therapeutische Massnahme dar, für deren Kosten die Krankenkasse im Rahmen des Art. 21 Abs. 1 Vo III aufzukommen habe.
2.
a) Die Beschwerdeführerin möchte die Leistungspflicht der Krankenkassen auf Therapiehilfen beschränken, deren Übernahme den Kassen in der Spezialitätenliste oder durch das Departement des Innern gestützt auf eine Empfehlung der Fachkommission gemäss Art. 26 Vo III vorgeschrieben ist oder welche die Kassen durch vertragliche Selbstverpflichtung anerkennen. Sie hält dafür, dass eine "Ausdehnung des Begriffs der ärztlichen Behandlung auf die Verordnung apparativer Heimbehandlung" nicht überzeuge, und nimmt eine Lücke an, die allenfalls durch den Gesetzgeber auszufüllen sei. Ob eine vom Richter auszufüllende Lücke vorliege, sei vom Eidg. Versicherungsgericht von Amtes wegen zu prüfen.
Mit Bezug auf die streitige Rechtsfrage besteht indessen keine Lücke im Gesetz. Dass die Verwendung von Apparaten Bestandteil der ärztlichen Behandlung gemäss
Art. 12 Abs. 2 KUVG
sein kann, wird auch von der Beschwerdeführerin nicht bestritten. Die Abgrenzung der Leistungspflicht ergibt sich dabei aus dem Begriff der ärztlichen Behandlung selbst. Wie das Bundesamt für Sozialversicherung in der Vernehmlassung zum erwähnten Fall Buol ausgeführt hat, ist nicht in erster Linie auf die Art der Durchführung einer medizinischen Vorkehr, sondern auf deren objektive Zweckbestimmung abzustellen. Steht eindeutig der Heilungszweck
BGE 108 V 29 S. 32
im Vordergrund, so ist die Leistungspflicht der Krankenkasse grundsätzlich zu bejahen. Dieser Auffassung ist jedenfalls mit Bezug auf Geräte der vorliegenden Art beizupflichten. Die Abgrenzung entspricht Sinn und Zweck der gesetzlichen Ordnung, was für die von der Beschwerdeführerin beantragte Einschränkung der Leistungspflicht auf die durch das Departement des Innern als Pflichtleistungen bezeichneten Behelfe nicht angenommen werden kann. Es besteht somit auch kein Anlass, das Verfahren zu sistieren im Hinblick auf einen bundesrätlichen Entscheid im Sinne von
Art. 12 Abs. 5 KUVG
.
b) Der streitige Apparat ersetzt nicht einen fehlenden Körperteil und ist daher keine Prothese. Die Beschwerdeführerin beruft sich somit zu Recht nicht mehr auf Art. 69 Abs. 1 lit. a ihrer Statuten, wonach u.a. "prothetische Ersatz- und Hilfsapparate" von der Leistungspflicht ausgeschlossen sind.
Unbestritten ist, dass bei der angeborenen Hüftdysplasie als Therapie das Tragen eines Spreizapparates oder die operative Hüftkorrektur üblich sind. Der verordnete Hüftspreiz-Apparat, dessen Wissenschaftlichkeit nach den Ausführungen des ärztlichen Dienstes des Bundesamtes für Sozialversicherung nicht in Frage zu stellen ist, dient somit eindeutig der Behandlung, wobei der Heilungsvorgang durch den Apparat unmittelbar bewirkt und nicht - wie die Beschwerdeführerin annimmt - lediglich gefördert oder unterstützt wird. Er ist demzufolge als therapeutische Massnahme zu qualifizieren, welche - unter Vorbehalt der Wirtschaftlichkeit - gemäss
Art. 12 Abs. 2 Ziff. 1 KUVG
als Pflichtleistung zu Lasten der Krankenkasse geht.
3.
a) Gemäss
Art. 23 KUVG
haben sich die Ärzte in der Anordnung und Durchführung von wissenschaftlich anerkannten Heilanwendungen auf das durch das Interesse des Versicherten und den Behandlungszweck erforderliche Mass zu beschränken. Die Kasse hat daher das Recht, die Übernahme von unnötigen therapeutischen Massnahmen oder von solchen Massnahmen, die durch weniger kostspielige ersetzt werden können, abzulehnen (RSKV 1975 Nr. 219 S. 96). Dementsprechend hat der Versicherte keinen Anspruch auf Vergütung einer unwirtschaftlichen Behandlung (vgl.
BGE 104 V 95
).
Im bereits erwähnten Urteil Buol hat das Eidg. Versicherungsgericht ausgeführt, der Umstand, dass die vom Arzt verordnete Lagerschiene teurer zu stehen komme als ein (dem gleichen Zweck dienender) Gipsverband, berühre einzig das Verhältnis zwischen
BGE 108 V 29 S. 33
der Krankenkasse und dem Arzt; dem Versicherten dürfe er nicht entgegengehalten werden. Soweit sich diese Feststellung auf den Anwendungsbereich von
Art. 23 KUVG
bezieht, kann daran nicht festgehalten werden, weil der Versicherte keinen Anspruch auf Vergütung einer unwirtschaftlichen Behandlung hat. Ist er Honorarschuldner, so hat er den Arzt selber zu belangen, wobei er sich nötigenfalls in einem Schiedsgerichtsverfahren durch die Krankenkasse auf deren Kosten vertreten lassen kann (
Art. 25 Abs. 3 KUVG
).
b) Der ärztliche Dienst des Bundesamtes für Sozialversicherung erachtet es unter dem Gesichtspunkt der Wirtschaftlichkeit der Behandlung als fraglich, ob die Krankenkasse zur vollumfänglichen Vergütung der Kosten des Hüftspreiz-Apparates (abzüglich Selbstbehalt) verpflichtet werden könne. Er vertritt die Auffassung, die Verordnung eines solchen Apparates zur Behandlung der Hüftdysplasie eines 1 1/2jährigen Kindes sei unzweckmässig und insbesondere unwirtschaftlich, weil die wesentlich billigere Spreizschiene nach Denis Brown - welche gemäss Pos. 603 der für orthopädietechnische Arbeiten geltenden Tarifvereinbarung Fr. 133.-- koste - in der Regel den gleichen Erfolg herbeizuführen vermöge. Die Frage der Wirtschaftlichkeit des verwendeten Apparates lasse sich aufgrund der vorhandenen Unterlagen aber nicht abschliessend beurteilen; es sei daher die gutachtliche Meinungsäusserung eines Experten einzuholen.
Der vom Bundesamt für Sozialversicherung beantragten ergänzenden Abklärungen bedarf es nicht. Vielmehr ist davon auszugehen, dass dem behandelnden Arzt die verschiedenen therapeutischen Möglichkeiten bekannt waren und er sich aus medizinischen Gründen, und nicht aus Willkür oder Unkenntnis, für die Behandlung mit dem Hüftspreiz-Apparat entschieden hat. Der Vorinstanz ist daher darin beizupflichten, dass der verordnete Hüftspreiz-Apparat nicht gegen das Gebot der Wirtschaftlichkeit der Behandlung verstösst. Die Kasse kann sich auch nicht darauf berufen, dass unter dem Gesichtspunkt der Wirtschaftlichkeit lediglich eine Miete des streitigen Apparates gerechtfertigt sei.
Wie der vom Vater der Versicherten eingereichten Bestätigung des Orthopädietechnikers vom 29. Oktober 1980 zu entnehmen ist, können solche Behelfe nicht weiter verwendet werden. Zudem bestätigt das Bundesamt für Sozialversicherung, dass die Invalidenversicherung, soweit sie gestützt auf
Art. 13 IVG
hiefür leistungspflichtig ist, den Apparat zu Eigentum und nicht leihweiseabgibt.
BGE 108 V 29 S. 34
4.
Den Eventualantrag, die Kasse sei zu verpflichten, 70% der Kosten des Hüftspreiz-Apparates zu übernehmen, begründet die Beschwerdeführerin damit, dass der in Rechnung gestellte Betrag von Fr. 795.-- auf dem zwischen dem Verband der Orthopädisten und Bandagisten einerseits und der SUVA und Invalidenversicherung anderseits vereinbarten Tarif beruhe. Dieser auch von der Vorinstanz als massgeblich erachtete Tarif habe für die Krankenkassen keine Gültigkeit. Weil die Krankenkassentarife gegenüber denjenigen der SUVA und Invalidenversicherung um 20 bis 25% tiefer angesetzt seien, könne er höchstens mit entsprechend reduzierten Ansätzen herangezogen werden, so dass unter Abzug des Selbstbehaltes von 10% lediglich rund 70% der Kosten vergütet werden könnten.
Es trifft zu, dass die genannte Tarifvereinbarung für die Krankenkassen nicht verbindlich ist. Mangels einer besonderen Regelung mit den Krankenkassen rechtfertigt es sich indessen, diesen Tarif als Richtlinie heranzuziehen. Anhaltspunkte dafür, dass die für den streitigen Apparat geltende Tarifposition unter krankenversicherungsrechtlichen Gesichtspunkten unangemessen wäre, liegen nicht vor. Es muss daher bei der Feststellung bleiben, dass die Kasse für die Kosten des Hüftspreiz-Apparates (abzüglich des Selbstbehaltes) voll aufzukommen hat.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,982 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
200218d1-9a19-44c1-a878-98ab5f01eb17 | Urteilskopf
100 Ib 67
11. Auszug aus dem Urteil vom 28. März 1974 i.S. Aktiengesellschaft X. gegen Eidg. Steuerverwaltung | Regeste
Warenumsatzsteuer: Das Zurverfügungstellen von Arbeitskräften stellt keine steuerbare Warenlieferung dar. | Sachverhalt
ab Seite 68
BGE 100 Ib 67 S. 68
Die Beschwerdeführerin befasst sich mit der Projektierung, Fabrikation und Montage von Wärme- und Klimaanlagen sowie mit der Revision von Tank- und Kläranlagen. Sie ist als Grossist im Register der Warenumsatzsteuerpflichtigen eingetragen. Im Bereiche ihrer Geschäftstätigkeit arbeitet sie nicht nur auf werkvertraglicher Basis; sie stellt auch Dritten ihre Arbeitskräfte zur Ausführung von Arbeiten in eigener Regie zu einem bestimmten Tarifzur Verfügung. Dabei kommt sie für die Entlöhnung dieser Arbeitnehmer mit Einschluss der Sozialleistungen und der Versicherung, z.T. auch für die Ausstattung mit Werkzeug, auf, während Planung und Materialbeschaffung, die Leitung der Arbeit und die Verantwortung für den Arbeitserfolg Sache des Kunden ist. Derartige Verträge über das Zurverfügungstellen von Arbeitskräften wurden von der Eidg. Steuerverwaltung (EStV), auch wenn es sich um Arbeiten an Grundstücken und Dauerbauten im Sinne von Art. 18bis des Warenumsatzsteuerbeschlusses (WUStB) handelte, bisher als umsatzsteuerfrei anerkannt, sofern der Kunde die besondere Art des Vertragsverhältnisses dem Arbeitgeber im voraus schriftlich bestätigt hatte. Im Juni 1972 erliess die EStV eine Mitteilung an alle Grossisten, wonach die geltende Praxis geändert und ab 1. Juni 1972 die Zurverfügungstellung von Arbeitskräften als steuerbare Warenlieferung behandelt werde.
Die Beschwerdeführerin entrichtete daraufhin die bei ihr erhobene Warenumsatzsteuer nur unter Vorbehalt. Die EStV betrachtete jedoch die Zahlung als begründet und bestätigte diese Auffassung im Einspracheverfahren. Dagegen richtet sich die vorliegende Verwaltungsgerichtsbeschwerde, die vom Bundesgericht gutgeheissen wurde.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Der Warenumsatzsteuer unterliegen nach
Art. 13 WUStB
u.a. die Lieferung im Inland und der Eigenverbrauch von Waren durch Grossisten. Der Warenlieferung ist nach Art. 15bis seit 1. Januar 1972 gleichgestellt die Herstellung von Bauwerken für fremde Rechnung. Als solche gelten nach Art. 18bis "alle Arbeiten an Grundstücken und Dauerbauten
BGE 100 Ib 67 S. 69
mit Ausnahme der Bebauung des Bodens für die Urproduktion sowie gleichartige Arbeiten des Gartenbaus". Dass die Installation von Wärme- und Klimaanlagen und die Montage von Rohrleitungen warenumsatzsteuerpflichtig ist ohne Rücksicht darauf, ob das verwendete Material vom Unternehmer oder vom Besteller geliefert wird, ist nicht streitig, wenn feststeht, dass die Arbeit auf Grund eines Werkvertrages oder eines Auftrages ausgeführt wird. Die EStV lässt denn auch die Frage offen, ob es sich bei der Zurverfügungstellung von Arbeitskräften für baugewerbliche Arbeiten nicht doch um Werkverträge handle. Dies ist aber zweifellos nicht der Fall, liegt doch beim Werkvertrag die Leitung der Arbeit und die Haftung für den Erfolg beim Unternehmer. Das wesentliche Kriterium für die Steuererhebung sieht die EStV darin, dass auf jeden Fall mit der Zurverfügungstellung von Arbeitskräften auf fremde Rechnung Waren oder Bauwerke gewerbsmässig hergestellt würden, was die Steuerpflicht auslöse; denn die Steuer habe jeden wirtschaftlichen Aufwand zu treffen, durch den eine Ware oder ein Bauwerk umgesetzt, d.h. dem Konsumenten näher gebracht werde.
Arbeit am eigenen Bau ist - unter Vorbehalt des Eigenverbrauchs (
Art. 16 Abs. 2 WUStB
) - steuerfrei. Die Steuerpflicht hängt ausschliesslich davon ab, ob die Arbeiten als durch den Arbeitgeber der Ausführenden oder als durch den Eigentümer des Baues vorgenommen zu werten sind. Bei der Abwägung, wem die Arbeiten umsatzsteuerrechtlich zuzurechnen sind, muss dem Umstand, dass Planung und Leitung der Arbeiten, die Weisungsbefugnis gegenüber den eingesetzten Arbeitskräften und insbesondere die Verantwortung für den Erfolg der Arbeit beim Eigentümer des Baues liegen, das grössere Gewicht zukommen als dem Verhältnis zwischen den ausführenden Arbeitern und dem Arbeitgeber, der ihnen zwar den Lohn bezahlt, aber sich um die Arbeit nicht zu kümmern hat. Gegenstand der Steuer ist schliesslich das Arbeitsprodukt, das als wirtschaftliche Leistung des Eigentümers des Bauwerkes zu gelten hat, gleichgültig ob er es mit seinen eigenen Arbeitern oder mit fremden Arbeitern geschaffen hat.
Diese Betrachtungsweise, von der bis anhin auch die EStV ausgegangen ist, verstösst keineswegs gegen den Grundgedanken der Warenumsatzsteuer. Baugewerbliche Arbeiten sind nur zu erfassen, wenn sie gewerbsmässig auf fremde Rechnung ausgeführt werden. Bei Arbeiten am eigenen Bau könnte sich, sofern
BGE 100 Ib 67 S. 70
sie gewerbsmässig vorgenommen werden, die Frage nach dem Eigenverbrauch (
Art. 16 Abs. 2 WUStB
) stellen; dagegen ist die Voraussetzung des Arbeitens auf fremde Rechnung nicht gegeben. Wie der Eigentümer sich die Arbeitskräfte beschafft, mit denen er die Arbeit ausführt (ständiges eigenes Personal, Taglöhner, von Dritten zur Verfügung gestellte Arbeitskräfte) ist für die umsatzsteuerrechtliche Qualifikation der Arbeitsleistung nicht von Belang. Erst wenn ein Dritter als Unternehmer, Beauftragter oder sonstiger selbständiger Besorger der Arbeit auftritt, fallen Hersteller und Abnehmer auseinander, entsteht eine Lieferung im Sinne von
Art. 13 lit. a WUStB
und findet damit ein steuerbarer Umsatz statt.
2.
Die EStV begründet die Praxisänderung mit Überlegungen der Steuergerechtigkeit, der Wettbewerbsneutralität und der praktischen Handhabung. Diese Gründe vermögen nicht zu überzeugen:
a) Insbesondere ist nicht einzusehen, wieso die neue Praxis gerechter sein soll als die bisherige. Der zur Diskussion stehende Tatbestand könnte an sich nach dem Sinn des Gesetzes mit einigen guten Gründen den steuerpflichtigen Vorgängen zugeordnet werden. Wo die entscheidende Abgrenzung gegenüber den steuerfreien zu treffen ist, ist reine Auslegungsfrage. Es mag gerecht erscheinen, Arbeiten, die durch "geliehene" Arbeitskräfte Dritter ausgeführt worden sind, jenen gleichzustellen, die im Werkvertragsverhältnis durch Dritte ausgeführt werden, und damit anders zu behandeln als mit eigenem Personal ausgeführte Arbeiten. Es ist aber ebenso gerecht, alle am eigenen Bauwerk geleisteten Arbeiten gleich zu behandeln ohne Rücksicht auf die Art der Beschaffung der Arbeitskräfte, aber anders als die Fälle, bei denen die Verantwortung für Arbeitsablauf und -ergebnis bei einem Dritten liegt. Bei jeder Betrachtungsweise wird man sich damit abfinden müssen, dass genau dieselbe Arbeit unter bestimmten Umständen umsatzsteuerpflichtig ist, unter anderen nicht.
b) Auch aus dem Gesichtspunkt der Wettbewerbsneutralität lässt sich die Praxisänderung nicht begründen. Die EStV hat jedenfalls nicht darzutun vermocht, inwieweit die Wettbewerbsverhältnisse durch die bisherige Praxis verfälscht worden sein sollen. Zwar scheinen bis anhin offenbar hauptsächlich Grossunternehmen mit Verträgen über die Zurverfügungstellung von Arbeitskräften zu arbeiten. Allein, dieses Mittel steht auch anderen
BGE 100 Ib 67 S. 71
Betrieben zur Verfügung, die ähnliche Bedürfnisse aufweisen. Es liesse sich mit guten Gründen behaupten, dass es sogar für kleinere Betriebe, die über weniger eigenes baubranchenkundiges Personal verfügen als die Grossindustrie, ebenso interessant sein kann wie für diese.
c) Dem Gesichtspunkt der Praktikabilität schliesslich kann grundsätzlich keine entscheidende Bedeutung zukommen. Dass die neue Praxis unter Umständen eine gewisse Vereinfachung erlauben würde, mag zutreffen; ebenso kann sie aber, wenn es um die Abrechnung im Einzelfall geht, aufwendigere Abgrenzungsprobleme mit sich bringen. Im Rahmen des gesamten mit der Warenumsatzsteuererhebung verbundenen Verwaltungsaufwandes fällt dieser Gesichtspunkt jedenfalls nicht ernstlich ins Gewicht.
Sprechen damit keine entscheidenden Gründe zu Gunsten einer Praxisänderung, ist die bisherige Praxis beizubehalten. Gegenüber dem Postulat der Rechtssicherheit lässt sich eine Praxisänderung grundsätzlich nur begründen, wenn die neue Lösung besserer Erkenntnis der ratio legis, veränderten äusseren Verhältnissen oder gewandelten Rechtsanschauungen entspricht (H. DUBS, Praxisänderungen, S. 138 ff). | public_law | nan | de | 1,974 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
20065cb9-489b-42b1-9ef5-256e2660cd5e | Urteilskopf
91 IV 86
25. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 9. April 1965 i.S. Wallimann gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau. | Regeste
1.
Art. 34 Abs. 4 SVG
. Seitlicher Abstand beim Überholen von Fussgängern; 50 cm sind je nach den Umständen ungenügend.
2.
Art. 42 Abs. 1 SVG
. Die vermeidbare Belästigung kann im Erschrecken eines Fussgängers liegen, in dessen Nähe unnötigerweise ein Fahrzeug stark gebremst wird. | Sachverhalt
ab Seite 86
BGE 91 IV 86 S. 86
A.-
Wallimann führte am 20. Februar 1963 gegen 20 Uhr ein Personenauto auf der Hauptstrasse in Koblenz in westöstlicher Richtung in der Absicht, zusammen mit einem Mitfahrer Fräulein Hediger zu besuchen, die am Ostausgang des Dorfes Koblenz wohnte. Auf der Fahrt dorthin erblickten sie
BGE 91 IV 86 S. 87
eine am rechten Strassenrand in gleicher Richtung gehende Fussgängerin, in der sie Fräulein Hediger zu erkennen glaubten. Wallimann bremste in ihrer Nähe stark ab und fuhr, als er feststellte, dass es sich nicht um Fräulein Hediger handelte, mit einem seitlichen Abstand von etwa 50 cm links an der Fussgängerin vorbei. Da diese durch die Fahrweise erschreckt worden war, erstattete sie gegen Wallimann Strafanzeige.
B.-
Die 2. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Aargau erklärte Wallimann am 3. Februar 1965 der Widerhandlung gegen Art. 34 Abs. 4 und 42 Abs. 1 SVG schuldig und verurteilte ihn gestützt auf
Art. 90 Ziff. 1 SVG
zu einer Busse von Fr. 20.-.
C.-
Wallimann führt gegen dieses Urteil Nichtigkeitsbeschwerde. Er beantragt sinngemäss, er sei freizusprechen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
...
2.
Nach
Art. 34 Abs. 4 SVG
ist der Fahrzeugführer verpflichtet, beim Überholen gegenüber allen Strassenbenützern einen ausreichenden Abstand zu wahren. Die Grösse des seitlichen Abstandes, der gegenüber am Strassenrand gehenden Fussgängern einzuhalten ist, kann nicht allgemein zahlenmässig festgelegt werden. Sie richtet sich vielmehr nach der Breite der Fahrbahn, den Verkehrs- und Sichtverhältnissen und der Geschwindigkeit des überholenden Fahrzeuges. Ein Abstand von 50 cm kann unter Umständen, z.B. in einer engen Gasse bei geringer Geschwindigkeit, die ein sofortiges Anhalten erlaubt, genügen.
Im vorliegenden Falle ist nicht festgestellt, und es wird auch in der Beschwerde nicht behauptet, dass die Verhältnisse den Beschwerdeführer gezwungen hätten, beim Überholen der Fussgängerin bis auf rund 50 cm an sie heranzufahren. Das Obergericht geht im Gegenteil davon aus, dass ein grösserer Abstand ohne weiteres möglich war. Aus diesem Grunde hat auch die Fussgängerin mit einer solchen Annäherung nicht gerechnet und war sie darauf nicht gefasst. Unter diesen Umständen ist ein Abstand von nur 50 cm, der zu Fehlreaktionen des Fussgängers führen kann, nicht genügend, insbesondere in der Dunkelheit nicht, wie es hier zutraf. Die Annahme einer Widerhandlung gegen
Art. 34 Abs. 4 SVG
ist daher begründet.
3.
Nicht notwendig war auch, dass der Beschwerdeführer
BGE 91 IV 86 S. 88
in nächster Nähe der Fussgängerin sein Fahrzeug stark bremste. Wie das Obergericht verbindlich feststellt, ist die Fussgängerin dadurch erschreckt worden, womit der Beschwerdeführer
Art. 42 Abs. 1 SVG
zuwidergehandelt hat. Die vermeidbare Belästigung im Sinne dieser Bestimmung liegt im unnötigen Erschrecken der Fussgängerin, nicht im Geräusch an sich, das durch das heftige Bremsen verursacht wurde. Der Einwand des Beschwerdeführers, dass die bei jedem Bremsen entstehenden Geräusche nicht als lästiger Lärm gelten könnten, geht daher an der Sache vorbei.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,965 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
2009ac34-b004-48fb-9aff-34074032195a | Urteilskopf
121 IV 64
13. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 6 avril 1995 dans la cause J. contre Ministère public du canton de Vaud (pourvoi en nullité) | Regeste
Art. 72 Ziff. 2 Abs. 2 StGB
; absolute Verfolgungsverjährung.
Die Verfolgungsverjährung hört schon mit der Ausfällung und nicht erst mit der Zustellung des verurteilenden Entscheides zu laufen auf (E. 2).
Art. 269 BStP
; Verletzung eidgenössischen Rechts.
Die Weisungen des EJPD über die Geschwindigkeitskontrollen im Strassenverkehr sind nicht eidgenössisches Recht; deren Verletzung kann daher nicht mit der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde geltend gemacht werden (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 64
BGE 121 IV 64 S. 64
A.-
Le 26 septembre 1992, à 9 h 58, J. circulait au volant de sa voiture sur l'autoroute entre Yverdon et Lausanne, où la vitesse est limitée à 120 km/h. Un appareil radar a mesuré sa vitesse à 150 km/h, de sorte que la vitesse retenue, après déduction d'une marge de sécurité de 6 km/h, est de 144 km/h.
B.-
Par jugement du 5 août 1994, le Tribunal de police du district d'Echallens a reconnu J. coupable de violation simple des règles de la circulation et lui a infligé une amende de 500 fr.
C.-
Par arrêt du 21 septembre 1994, dont le dispositif a été communiqué à J. le 29 septembre 1994, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours formé par le condamné contre ce jugement, qu'elle a confirmé.
BGE 121 IV 64 S. 65
D.-
Contre cet arrêt, J. s'est pourvu en nullité à la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral. Se prévalant de la prescription absolue des faits qui lui sont reprochés, il conclut à ce que la cause soit rayée du rôle. A titre subsidiaire, il fait valoir que les mesures qui sont à l'origine de sa dénonciation n'ont pas été effectuées de manière conforme aux instructions du DFJP du 28 juin 1984 sur les contrôles de vitesse dans la circulation routière et conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle statue à nouveau. Le recourant sollicite par ailleurs l'effet suspensif.
Erwägungen
Considérant en droit:
2.
A titre principal, le recourant soutient que la contravention qui lui est reprochée et qui remonte au 26 septembre 1992 était atteinte par la prescription absolue lorsque l'arrêt du 21 septembre 1994 lui a été communiqué en date du 29 septembre 1994. Invoquant l'
art. 434 al. 3 CPP
/VD, il fait valoir que l'arrêt attaqué n'est entré en force qu'au moment où il lui a été notifié, c'est-à-dire après que la prescription absolue ait été acquise.
Conformément à l'
art. 72 ch. 2 CP
, l'action pénale est en tout cas prescrite lorsque le délai ordinaire est dépassé de moitié, ou, pour les infractions contre l'honneur et pour les contraventions, à l'expiration d'un délai du double de la durée normale. S'agissant, en l'espèce, d'une contravention, pour laquelle l'action pénale se prescrit par une année (
art. 109 CP
), la prescription absolue était de 2 ans et le dernier jour du délai était le 26 septembre 1994 (voir
ATF 97 IV 238
;
ATF 107 Ib 74
consid. 3a), de sorte que ledit délai est échu après que l'arrêt cantonal ait été rendu, mais avant que son dispositif ne soit parvenu au recourant.
Selon la jurisprudence, la prescription de l'action pénale cesse de courir après le prononcé d'un jugement de condamnation (
ATF 116 IV 80
consid. 1,
ATF 115 Ia 321
consid. 3e,
ATF 101 IV 392
consid. 3,
ATF 92 IV 172
consid. b) si celui-ci est exécutoire et ne peut plus faire l'objet que d'une voie de recours extraordinaire analogue au pourvoi en nullité fédéral (
ATF 111 IV 87
consid. 3b,
ATF 105 IV 98
consid. 2a et 307 consid. 1b). On peut dès lors en l'espèce se demander si le jugement du Tribunal de police du district d'Echallens n'a pas déjà interrompu la prescription de l'action pénale. Cette question, dont la solution dépend d'ailleurs de l'effet du recours porté devant la plus haute autorité cantonale et de son pouvoir dévolutif et relève donc de l'application du droit cantonal de procédure (ATF 105 IV
BGE 121 IV 64 S. 66
98 consid. 2a), peut demeurer ouverte en l'espèce. En effet, il a déjà été jugé que la prescription de l'action pénale cesse de courir au moment où la décision de dernière instance est prise et non à celui où elle est notifiée (
ATF 101 IV 392
consid. 3). Un jugement doit être considéré comme formellement entré en force dès le moment où il ne peut plus être modifié par voie d'un recours ordinaire, de sorte que le jour déterminant est celui où le jugement a été rendu car, en vertu du principe "lata sententia iudex desinit iudex esse", le juge cesse d'être en mesure de revoir sa décision dès qu'il l'a prise et pas seulement lorsqu'il l'a communiquée. Ce qui compte est donc qu'une décision qui n'est plus susceptible de faire l'objet d'un recours ordinaire ait été rendue avant l'échéance du délai de prescription. Tel a bien été le cas en l'espèce, au plus tard en date du 21 septembre 1994 lorsque l'autorité cantonale a rendu le jugement attaqué. Peu importe dès lors que celui-ci, comme le prétend le recourant, ne soit entré en force que par sa notification, ce qui ne ressort au demeurant pas clairement de la disposition invoquée dans le pourvoi.
3.
Subsidiairement, le recourant soutient que les mesures qui sont à l'origine de sa dénonciation n'ont pas été prises dans le respect des instructions du DFJP du 28 juin 1984 sur les contrôles de vitesse dans la circulation routière, de sorte que l'arrêt attaqué qui repose sur ces données viole le droit fédéral.
Les instructions du DFJP sur les contrôles de vitesse dans la circulation routière, qui n'ont pas le caractère de loi et sont dénuées de toute force obligatoire, ne sont pas considérées comme droit fédéral au sens de l'
art. 269 al. 1 PPF
(
ATF 102 IV 271
et les références citées), de sorte que leur violation ne peut pas être invoquée à l'appui d'un pourvoi en nullité. Bien au contraire, le droit fédéral, à l'
art. 249 PPF
, consacre le principe de la libre appréciation des preuves et une directive émanant d'un département ne saurait faire échec à une telle disposition légale. Enfin, on peut relever de surcroît que la question de savoir si les instruments de mesure utilisés fonctionnaient correctement et si les mesures réalisées sont fiables relève du fait et ne peut donc pas être revue dans le cadre d'un pourvoi en nullité (
art. 277bis al. 1 PPF
). Le pourvoi doit donc être rejeté dans la mesure où il est recevable.
4.
(frais). | null | nan | fr | 1,995 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
200d3c50-1017-4229-b899-6e62f00458b2 | Urteilskopf
122 II 154
22. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 10. Juli 1996 i.S. Y. gegen Fremdenpolizei des Kantons Zürich und Haftrichter des Bezirksgerichts Zürich (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Art. 13b, 13c Abs. 2 und 13d Abs. 1 ANAG; Ausschaffungshaft.
Die Haftanordnung ist durch die richterliche Behörde aufgrund einer mündlichen Verhandlung zu prüfen;
Art. 13c Abs. 2 ANAG
erklärt die mündliche Verhandlung obligatorisch, und der Ausländer kann darauf nicht verzichten (E. 2a und b). Beizug eines Rechtsvertreters im Haftprüfungsverfahren (E. 2c).
Die Verletzung von für die Wahrung der Rechte des Betroffenen wesentlichen Verfahrensvorschriften führt zur Haftentlassung, es sei denn, es liegen genügend Anhaltspunkte dafür vor, dass der Ausländer die öffentliche Sicherheit und Ordnung erheblich gefährden könnte. In concreto Haftentlassung abgelehnt (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 155
BGE 122 II 154 S. 155
Y., geboren 1970, Staatsangehöriger von Algerien, reiste am 7. Juli 1995 in die Schweiz ein und stellte am 10. Juli 1995 ein Asylgesuch. Das Bundesamt für Flüchtlinge wies das Gesuch mit Verfügung vom 15. Februar 1996 ab und wies Y. aus der Schweiz weg; die Ausreisefrist setzte es auf den 30. April 1996 an. Die Verfügung des Bundesamtes erwuchs unangefochten in Rechtskraft.
Am 15. Mai 1996 wurde Y. festgenommen. Die Fremdenpolizei des Kantons Zürich ordnete am 17. Mai 1995 gegen ihn Ausschaffungshaft an, verfügte aber noch gleichentags die Haftentlassung, wobei sie ihn gleichzeitig aufforderte, die Schweiz unverzüglich zu verlassen. Am 21. Mai 1996 wurde Y. erneut, im Hinblick auf fremdenpolizeiliche Massnahmen, verhaftet. Die Fremdenpolizei des Kantons Zürich ordnete am 22. Mai 1996 wiederum Ausschaffungshaft an und erliess am 23. Mai 1996 eine entsprechende förmliche Verfügung. Der Haftrichter des Bezirksgerichts Zürich bestätigte ohne Durchführung einer mündlichen Verhandlung, allein gestützt auf die Akten, mit Verfügung vom 24. Mai 1996 die Anordnung der Ausschaffungshaft und bewilligte die Haft bis 21. August 1996.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 23. Juni 1996 beantragte Y., es sei die Nichtigkeit der Verfügung des Haftrichters vom 24. Mai 1996 festzustellen; eventualiter sei die Verfügung des Haftrichters vom 24. Mai 1996 aufzuheben; der Beschwerdeführer sei unverzüglich aus der Haft zu entlassen. Das Bundesgericht hat die Verwaltungsgerichtsbeschwerde teilweise gutgeheissen, den Entscheid des Haftrichters aufgehoben und die Sache zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Der Beschwerdeführer ist zur Sicherstellung der gegen ihn verfügten Wegweisung in Ausschaffungshaft gemäss
Art. 13b ANAG
genommen worden. Die Rechtmässigkeit und die Angemessenheit der von der Fremdenpolizei angeordneten Haft sind spätestens nach 96 Stunden durch eine richterliche Behörde aufgrund einer mündlichen Verhandlung zu überprüfen (Art. 13c Abs. 2 des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer [ANAG; SR 142.20] in der Fassung des Bundesgesetzes vom 18. März 1994 über
BGE 122 II 154 S. 156
Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht [Zwangsmassnahmengesetz, AS 1995 146]).
a) Nach
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
hat jedermann, dem seine Freiheit durch Festnahme oder Haft entzogen wird, das Recht, ein Verfahren zu beantragen, in dem von einem Gericht raschmöglichst über die Rechtmässigkeit der Haft entschieden und im Falle der Widerrechtlichkeit seine Entlassung angeordnet wird. Während die Menschenrechtskonvention das Recht auf richterliche Haftprüfung nur auf Antrag hin gewährt, verlangt
Art. 13c Abs. 2 ANAG
in jedem Fall eine richterliche Haftprüfung spätestens nach 96 Stunden. Das Prüfungsverfahren vor dem Richter ist somit von Amtes wegen in jedem Fall einzuleiten (ANDREAS ZÜND, Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht: Verfahrensfragen und Rechtsschutz, in AJP 7/95 S. 855).
Für das Verfahren vor dem Haftrichter hat der Gesetzgeber sodann ausdrücklich eine mündliche Verhandlung vorgeschrieben. Es ist zu prüfen, ob der von Ausschaffungshaft betroffene Ausländer gültig auf diese mündliche Verhandlung verzichten kann.
b) Im bundesrätlichen Entwurf zum Zwangsmassnahmengesetz (Botschaft vom 22. Dezember 1993, BBl 1994 I 305 ff.) wurde die mündliche Verhandlung vor dem Richter bloss für das Haftentlassungsgesuch ausdrücklich vorgesehen, hinsichtlich der Haftanordnung hingegen bloss eine nicht näher präzisierte richterliche Überprüfung vorgeschrieben. Die ständerätliche Kommission ergänzte den bundesrätlichen Entwurf vorerst insofern, als sie auch für die Prüfung der erstmaligen Haftanordnung eine "mündliche Anhörung" vorschlug (Amtl.Bull. 1994 S S. 131). Mit der schliesslich genehmigten Fassung, worin eine "mündliche Verhandlung" vorgeschrieben wird, sollte verdeutlicht werden, dass nicht bloss ein "beschränktes Abhören des Verhafteten" vonnöten sei (Votum von Ständerat Frick, Amtl.Bull. 1994 S S. 273). Die Ergänzung steht offensichtlich im Zusammenhang mit dem Umstand, dass der Nationalrat vorerst dafür optierte, schon für die Anordnung der Haft selber den Richter zuständig zu erklären (Amtl.Bull. 1994 N S. 119). Für die Variante des Ständerats mit bloss nachträglicher richterlicher Haftprüfung wurde als Argument ins Feld geführt, dass der Rechtsschutz noch grösser sei, wenn vorerst die Administrativbehörde eine begründete Haftverfügung erlasse und anschliessend der Richter unabhängig davon eine mündliche Verhandlung durchführe und in voller Kognition die Haft überprüfe (Votum Ständerat Frick, Amtl.Bull. 1994 S S. 273).
Wohl schliesst der Wortlaut des Gesetzes allein die Möglichkeit eines Verzichts auf die mündliche Verhandlung nicht ausdrücklich aus. Angesichts
BGE 122 II 154 S. 157
des umfassenden Prüfungsprogramms, welches dem Haftrichter aufgegeben ist (
Art. 13c Abs. 3 ANAG
), ferner der Schwere des in Frage stehenden Eingriffs in die persönliche Freiheit und schliesslich der Entstehungsgeschichte von
Art. 13c Abs. 2 ANAG
stellt die mündliche Verhandlung jedoch nicht bloss eine Formalität dar, auf deren Einhaltung verzichtet werden kann. Der Haftrichter vermag seinem Auftrag, nötigenfalls zusätzliche Abklärungen zu treffen, zu diesem Zweck Ergänzungsfragen zu stellen und mit voller Kognition sämtliche Aspekte der Haft zu prüfen, nicht nachzukommen, wenn er den Ausländer nicht zur Verhandlung vorlädt. Es widerspricht daher dem vom Gesetzgeber gewählten System einer Aufteilung des Verfahrens in Haftanordnungs- und Haftprüfungsstadium, wenn die Fremdenpolizei den in Ausschaffungshaft genommenen Personen regelmässig ein Formular unterbreitet, worauf sie ausdrücklich zu bestätigen haben, ob sie eine Haftrichterverhandlung wünschen oder aber darauf verzichten; es geht nicht an, einen mit verfahrensrechtlichen Fragen kaum vertrauten Ausländer vor eine derartige Wahl zu stellen. Dies ist nicht vereinbar mit der zum Schutz vor willkürlichem Freiheitsentzug aufgestellten zentralen Garantie, wonach von Amtes wegen spätestens nach 96 Stunden eine richterliche Überprüfung der Haft aufgrund einer mündlichen Verhandlung zu erfolgen hat (vgl.
BGE 121 II 105
E. 2c S. 109).
c) Auf die vom Beschwerdeführer mündlich abgegebene und schriftlich bestätigte Erklärung, er verzichte auf eine Verhandlung vor dem Richter, durfte im vorliegenden Fall auch aus einem anderen Grund nicht abgestellt werden:
Gemäss
Art. 13d Abs. 1 ANAG
kann der Verhaftete mit seinem Rechtsvertreter mündlich und schriftlich verkehren. Daraus wie schon aus
Art. 4 BV
ergibt sich, dass der Ausländer im Haftanordnungs- und Haftprüfungsverfahren einen rechtskundigen Vertreter beiziehen kann (nicht veröffentlichtes Urteil i.S. M. vom 24. Juni 1996). Der Fremdenpolizei und dem Haftrichter lag unbestrittenermassen schon vor dem Zeitpunkt, zu welchem die Haftanordnung überprüft wurde, eine vom Beschwerdeführer ausgestellte Vollmacht vor, womit dieser lic.iur. T. und lic.iur. S. ermächtigte, ihn in allen Belangen betreffend Asylgesuch, ANAG-Verfahren usw., einschliesslich die Einsicht in die entsprechenden Akten, zu vertreten. Unter diesen Umständen hätte der Beschwerdeführer ohne Beizug seines Vertreters nicht zur Abgabe einer Prozesserklärung mit weitreichenden und für ihn nur schwer abschätzbaren Konsequenzen aufgefordert werden dürfen.
BGE 122 II 154 S. 158
Der Haftrichter hat dadurch, dass er keine mündliche Verhandlung durchführte und im übrigen den Vertreter des Beschwerdeführers am schriftlichen Verfahren nicht teilnehmen liess, Art. 13c Abs. 2 (und Art. 13d Abs. 1) ANAG sowie den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör verletzt.
d) Verletzt eine Behörde Verfahrensrechte, ist ihr Entscheid nicht nichtig, sondern anfechtbar; der Hauptantrag des Beschwerdeführers, den Entscheid vom 24. Mai 1996 nichtig zu erklären, geht daher fehl. Angesichts der formellen Natur des Anspruchs auf rechtliches Gehör (
BGE 120 Ib 379
E. 3b S. 383) ist jedoch die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen einen an einem solchen Mangel leidenden Entscheid grundsätzlich gutzuheissen und dieser unabhängig von den Erfolgsaussichten in der Sache selber aufzuheben. Eine Heilung im Verfahren vor oberer Instanz ist nur ausnahmsweise unter bestimmten Voraussetzungen möglich; diese sind hier von vornherein nicht erfüllt, nachdem das gesetzlich vorgesehene Verfahren nicht durchgeführt worden ist.
Der Antrag, den Entscheid vom 24. Mai 1996 aufzuheben, ist damit wegen Verletzung von
Art. 4 BV
bzw. von
Art. 13c Abs. 2 und
Art. 13d Abs. 1 ANAG
gutzuheissen.
3.
a) Der Beschwerdeführer beantragt unverzügliche Entlassung aus der Haft. Nicht jede Verletzung von Verfahrensvorschriften bei der Haftprüfung führt indessen auch zur Haftentlassung. Es kommt darauf an, welche Bedeutung einerseits den verletzten Vorschriften für die Wahrung der Rechte des Betroffenen und andererseits dem Interesse an einer reibungslosen Durchsetzung der Ausschaffung zukommt. Dieses vermag unter Umständen Verfahrensfehler aufzuwiegen, wenn der Ausländer die öffentliche Sicherheit und Ordnung gefährdet (
BGE 121 II 105
E. 2c S. 109, 110 E. 2a S. 113). Wurden wesentliche Verfahrensgarantien verletzt, muss der Ausländer freigelassen werden, es sei denn, es liegen genügend Anhaltspunkte dafür vor, dass er die öffentliche Sicherheit und Ordnung erheblich gefährden könnte (nicht veröffentlichtes Urteil i.S. C. vom 6. Juni 1995). Die Garantie, dass innert 96 Stunden eine vollumfängliche richterliche Haftprüfung zu erfolgen hat, würde ihre wichtige Funktion sonst verlieren.
Voraussetzung für die Aufrechterhaltung der Haft ist sodann, dass sich den Akten zumindest gewisse Hinweise für das Vorliegen eines Haftgrundes entnehmen lassen (vgl.
BGE 121 II 110
E. 2 S. 114/115).
b) Die hier in Frage stehende Verletzung von Verfahrensgarantien erscheint angesichts der zentralen Bedeutung der mündlichen Verhandlung gerade für
BGE 122 II 154 S. 159
die erstmalige richterliche Haftprüfung erheblich. Der Fehler lässt sich nicht damit relativieren, dass der Beschwerdeführer gegenüber der Fremdenpolizei ausdrücklich auf eine mündliche Verhandlung vor dem Richter verzichtet hat, nachdem der ordentlich bevollmächtigte Vertreter zu keinem Zeitpunkt beigezogen worden war.
Der Verfahrensverletzung ist das Verhalten des Ausländers gegenüberzustellen. Mit Strafbefehl der Bezirksanwaltschaft Zürich vom 26. April 1996 ist der Beschwerdeführer der einfachen Körperverletzung sowie des Hausfriedensbruchs schuldig erklärt und mit drei Monaten Gefängnis bedingt bestraft worden. Die Körperverletzung beging der damals unter Alkoholeinfluss stehende Beschwerdeführer am 14. September 1995, als er von Türstehern am Betreten eines Lokals gehindert wurde. Er fügte zwei Personen Verletzungen zu; der Strafbefehl nennt unter anderem eine Rissquetschwunde an der Oberlippe und Kontusionen an den Ellbogen sowie eine Rissquetschwunde am Hinterkopf. Zu berücksichtigen ist ferner, dass dem Beschwerdeführer im Durchgangsheim für Asylbewerber in Schwerzenbach am 3. Oktober 1995 mit der Begründung gekündigt wurde, dass er einem anderen Mitbewohner gegenüber mehrmals gewalttätig geworden sei. In Missachtung des gleichzeitig gegen ihn verhängten Hausverbots übernachtete der Beschwerdeführer am 12./13. Oktober in diesem Heim und beging dadurch Hausfriedensbruch. Am 21. Mai 1996 hielt er sich unberechtigterweise in der Asylantenunterkunft in Volketswil auf und belästigte dort die Asylantenbetreuerin, welche die Polizei herbeirufen musste, worauf er wiederum verhaftet wurde.
Es ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer durch seine Gewalttätigkeit in nicht zu bagatellisierender Weise auch die öffentliche Sicherheit und Ordnung gefährdet hat und weiterhin gefährden könnte. Sodann lässt sich angesichts der Aktenlage offensichtlich nicht sagen, es lägen keine Anhaltspunkte für das Vorliegen eines Haftgrundes, so des vom Haftrichter seinem Entscheid zugrunde gelegten Haftgrundes von
Art. 13b Abs. 1 lit. c ANAG
, vor.
Unter diesen Umständen rechtfertigt es sich, trotz des gewichtigen Verfahrensfehlers davon abzusehen, die Haftentlassung anzuordnen. Der Haftrichter hat aber unverzüglich, d.h. spätestens innert 96 Stunden ab Zustellung des vollständigen bundesgerichtlichen Urteils, die Verhandlung zu wiederholen, dem Vertreter des Beschwerdeführers die Teilnahme daran zu ermöglichen und hernach neu über die Genehmigung der Ausschaffungshaft zu entscheiden. | public_law | nan | de | 1,996 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
20182963-9d9b-470d-be8e-8484fc73eb84 | Urteilskopf
110 III 46
13. Auszug aus dem Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 23. Februar 1984 i.S. B. (Rekurs) | Regeste
Verwertung des Anteils an einer Erbengemeinschaft;
Art. 609 ZGB
und 12 VVAG.
Ist das Teilungsverfahren bereits im Gange und verlangt ein Gläubiger die Verwertung des gepfändeten Erbteils, stellt das Betreibungsamt an seiner Stelle das in
Art. 609 ZGB
vorgesehene Begehren um behördliche Mitwirkung bei der Erbteilung. | Sachverhalt
ab Seite 46
BGE 110 III 46 S. 46
In der von der Bank F. AG gegen B. eingeleiteten Betreibung Nr. 444/81 pfändete das Betreibungsamt N. am 9. Januar 1982 den
BGE 110 III 46 S. 47
Anteil des Schuldners aus der unverteilten Erbschaft seines Vaters. Am 10. Mai 1982 verlangte die Gläubigerin die Pfandverwertung. Am 8. November 1983 stellte ihr das Betreibungsamt einen Verlustschein aus. In einem Begleitschreiben an die Bank F. AG führte es aus, der Schuldner habe weit über seinen Erbteil hinaus ausgleichungspflichtige Zuwendungen erhalten, so dass ein zusätzliches Erbbetreffnis aus dem verbleibenden Nachlass nicht zu erwarten sei. Auf Beschwerde der Bank F. AG hob der Amtsgerichtspräsident von Sursee als untere kantonale Aufsichtsbehörde den Verlustschein auf und wies das Betreibungsamt an, beim Gemeinderat von N. die Teilung des Nachlasses unter Mitwirkung der nach
Art. 609 ZGB
zuständigen Behörde zu verlangen. Mit Entscheid vom 25. Januar 1984 wies die Schuldbetreibungs- und Konkurskommission des Luzerner Obergerichts als obere kantonale Aufsichtsbehörde eine Beschwerde von B. ab.
Mit Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts beantragt B. die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides unter Kostenfolge.
Es sind keine Vernehmlassungen eingeholt worden.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Der Rekurrent macht sinngemäss geltend, die Anweisung an das Betreibungsamt, die Erbteilung unter Mitwirkung der Behörden zu verlangen, verletze
Art. 609 ZGB
. Die Mitwirkung der Behörde bei der Erbteilung anstelle eines Erben setze gemäss
Art. 609 Abs. 1 ZGB
voraus, dass ein Gläubiger ein solches Begehren gestellt habe. Das sei aber nicht der Fall.
Der Rekurrent übersieht, dass die Gläubigerin bereits die Verwertung des gepfändeten Erbanteils verlangt hat. Das Verfahren für die Verwertung von Erbanteilen richtet sich nach den Art. 8 ff. der Verordnung des Bundesgerichts über die Pfändung und Verwertung von Anteilen an Gemeinschaftsvermögen vom 17. Januar 1923 (VVAG). Im vorliegenden Fall erübrigt sich die in
Art. 9 VVAG
vorgesehene Einigungsverhandlung über die Frage, ob die Gläubigerin abgefunden oder ob die Gemeinschaft aufgelöst werden soll, da die Miterben des Rekurrenten bereits ein Teilungsverfahren in Gang gesetzt haben. Ebensowenig kommt eine Versteigerung des gepfändeten Erbanteils im Sinne von
Art. 11 VVAG
in Frage. Vielmehr wird im Sinne von
Art. 14 Abs. 1 und 3 VVAG
die Verwertung auf die dem Rekurrenten in der Erbteilung zufallenden
BGE 110 III 46 S. 48
Werte gerichtet sein. Bei einer Erbteilung kann die Aufsichtsbehörde nicht, wie in
Art. 12 Satz 1 VVAG
vorgesehen, ein Betreibungsamt oder einen Verwalter zur Ausübung aller dem Schuldner zustehenden Rechte bezeichnen, sondern das Betreibungsamt ersucht um die Mitwirkung der nach
Art. 609 ZGB
für die Teilung zuständigen Behörde (
Art. 12 Satz 2 VVAG
). Angesichts dieser Gesetzesbestimmung brauchte die Gläubigerin nicht ausdrücklich die Mitwirkung der Behörde an der Erbteilung zu verlangen, da ein Teilungsbegehren schon gestellt worden war. Es genügte vollauf, dass sie die Verwertung des gepfändeten Erbanteils beantragt hatte, um das Betreibungsamt zu verpflichten, das in Art. 609 vorgesehene Begehren für sie zu stellen (vgl. dazu auch ESCHER, Kommentar, N. 9 zu
Art. 609 ZGB
). | null | nan | de | 1,984 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
20196b19-780f-49e7-ba9f-4356a9e6d9fa | Urteilskopf
137 II 399
35. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public dans la cause Union suisse des Installateurs Electriciens (USIE), fonds en faveur de la formation professionnelle contre X. (recours en matière de droit public)
2C_561/2010 du 28 juillet 2011 | Regeste a
Art. 60 Abs. 3 BBG
,
Art. 72 und 83 BGG
; Rechtsnatur der gemäss Verbindlicherklärung des Bundesrates zu leistenden Bildungsbeiträge.
Die Verbindlicherklärung eines Berufsbildungsfonds für alle Betriebe der Branche und deren Verpflichtung zur Entrichtung von Bildungsbeiträgen (
Art. 60 Abs. 3 BBG
) hat zur Folge, dass die ursprünglich auf dem Reglement einer privatrechtlichen Vereinigung beruhende privatrechtliche Beitragspflicht zu einer öffentlich-rechtlichen wird. Damit steht in diesem Bereich einzig die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten zur Verfügung (E. 1). Anwendung im konkreten Fall (E. 4).
Regeste b
Art. 60 Abs. 6 BBG
; Ausnahmen von der Beitragspflicht.
Zwischen den Berufsbildungsfonds der einzelnen Branchen und jenen der Kantone besteht keine Konkurrenz; die Beitragspflicht für kantonale Fonds bewirkt daher weder eine Herabsetzung noch die Aufhebung derjenigen für die Branchenfonds (E. 5 und 6). | Sachverhalt
ab Seite 400
BGE 137 II 399 S. 400
L'Union Suisse des Installateurs-Electriciens (ci-après: l'USIE) est une association professionnelle regroupant divers métiers du domaine de l'électricité. Le 21 avril 2005, elle a adopté le "Règlement concernant le Fonds de l'USIE en faveur de la formation professionnelle" (ci-après: le Règlement concernant le Fonds) alimenté par les contributions de ses membres. Par arrêté du 2 décembre 2005, le Conseil fédéral a étendu la force obligatoire du Règlement concernant le Fonds à toutes les entreprises de la branche.
X. est une société anonyme inscrite au registre du commerce du canton de Genève qui a pour but l'exploitation d'une entreprise de dépannages rapides d'enseignes au néon, la fabrication et la commercialisation d'enseignes et autres objets notamment à base de tubes fluorescents à décharge électrique. Y. en est l'administrateur unique avec signature individuelle.
Pour l'année 2007, Y. a rempli le formulaire concernant l'effectif de l'entreprise indiquant qu'elle employait un monteur-électricien, lui-même, en qualité de "propriétaire d'une entreprise", mention "EU" au sens du Règlement concernant le Fonds. L'USIE lui a réclamé une contribution au Fonds pour 2007 et 2008.
Par arrêt du 12 novembre 2009, le Tribunal de première instance du canton de Genève a jugé que X. employait un monteur-électricien, mais qu'elle était dispensée de l'obligation de payer une contribution au fonds de l'USIE dans la mesure où elle s'acquittait déjà d'une contribution aux frais de formation professionnelle, obligatoire, auprès d'un fonds de l'Etat de Genève.
Par arrêt du 21 mai 2010, la Cour de justice du canton de Genève, Chambre civile, a annulé l'arrêt du 12 novembre 2009 et, statuant à
BGE 137 II 399 S. 401
nouveau, a condamné l'intéressée à payer à l'USIE des contributions réduites en raison des versements en faveur du fonds de l'Etat de Genève.
Le Tribunal fédéral a admis le recours en matière de droit public déposé par l'USIE.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
La voie de droit ouverte devant le Tribunal fédéral, recours en matière civile (
art. 72 ss LTF
) ou recours en matière de droit public (
art. 82 ss LTF
), dépend de la nature civile ou publique de la créance litigieuse.
1.1
Pour délimiter ces deux domaines du droit, le Tribunal fédéral s'appuie sur diverses théories: la théorie des intérêts, qui qualifie les normes juridiques ainsi que les rapports de droit dont elles sont le fondement de droit public ou de droit privé selon qu'elles sauvegardent exclusivement ou principalement l'intérêt public ou les intérêts privés, notamment dans ce dernier cas en réduisant les inégalités entre cocontractants par une protection accrue de la partie la plus faible (cf. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6
e
éd. 2010, n° 257, p. 57), la théorie dite fonctionnelle, qui qualifie les normes juridiques de droit public lorsqu'elles réglementent la réalisation de tâches publiques ou l'exercice d'une activité publique, la théorie de la subordination, qui assujettit au droit public les rapports dans lesquels une partie est supérieure à l'autre en fait ou en droit et au droit privé ceux où les parties traitent d'égal à égal à tous points de vue et enfin la théorie dite modale qui attribue une norme à l'un ou l'autre droit selon que sa violation entraîne une sanction relevant du droit privé (par exemple, nullité d'un acte juridique) ou une sanction relevant du droit public (par exemple, révocation d'une autorisation). Aucune ne l'emporte a
priori
sur les autres (
ATF 132 V 303
consid. 4.42 p. 307; arrêt 2C_58/2009 du 4 février 2010 consid. 1.2 et les références citées).
1.2
D'après l'
art. 63 al. 1 Cst.
, la Confédération légifère sur la formation professionnelle. Il s'agit d'une tâche d'intérêt public (EHRENZELLER/SAHLFELD, Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, n
os
23 ss ad Vorbemerkungen zur Bildungsverfassung, p. 1120 ss et les références citées), dont l'Etat est responsable (Message du 6 septembre 2000 relatif à une nouvelle loi sur la formation professionnelle, FF 2000 5274 ch. 1.7). Selon la théorie des intérêts, les
BGE 137 II 399 S. 402
dispositions légales relatives à la formation professionnelle constituent par conséquent du droit public (cf. arrêts 2C_58/2009 du 4 février 2010 consid. 1.3; 2A.249/2002 du 7 novembre 2002 consid. 2.3).
D'après l'art. 1
er
al. 1 de la loi fédérale du 13 décembre 2002 sur la formation professionnelle (LFPr; RS 412.10) toutefois, la formation professionnelle est une tâche commune non seulement à la Confédération et aux cantons mais également aux organisations du monde du travail, par quoi il faut entendre "les partenaires sociaux, les associations professionnelles ainsi que les prestataires privés ou publics d'offres de formation et de places d'apprentissage" et notamment les "pouvoirs publics et les organisations d'utilité publique" (Message précité, FF 2000 5268 ch. 1.4). Ces trois partenaires se partagent non seulement l'encouragement de la formation professionnelle (
art. 3 LFPr
), mais également son financement. Parmi les organisations figurent naturellement les organisations professionnelles et les groupements économiques revêtus de la forme juridique de l'association au sens des
art. 60 ss CC
, comme en l'espèce l'USIE.
1.3
S'il va de soi qu'à l'instar des dispositions légales qui définissent la manière dont la formation professionnelle doit être encouragée en Suisse, celles qui fixent les engagements financiers de la Confédération et des cantons (cf.
art. 52 ss LFPr
; cf. en outre, le Message précité, FF 2000 5313 ch. 3.1) constituent aussi du droit public, en revanche, la qualification de droit public ou de droit privé du régime des contributions aux fonds en faveur de la formation professionnelle, mis en place par l'
art. 60 al. 1 LFPr
, doit faire l'objet d'un examen détaillé.
1.4
Selon l'
art. 60 al. 1 LFPr
, "les organisations du monde du travail actives dans le domaine de la formation, de la formation continue à des fins professionnelles et de la tenue d'examens peuvent créer et alimenter leurs propres fonds pour encourager la formation professionnelle". D'après l'
art. 60 al. 3 LFPr
, sur demande de l'organisation compétente, le Conseil fédéral peut déclarer la participation à un tel fonds obligatoire pour toutes les entreprises de la branche et contraindre ces dernières à verser des contributions de formation. Dans ce cas, la loi fédérale du 28 septembre 1956 permettant d'étendre le champ d'application de la convention collective de travail (LECCT; RS 221.215.311) est applicable par analogie. Cette disposition légale distingue les contributions réclamées aux membres des organisations du monde du travail de celles qui peuvent l'être après intervention du Conseil fédéral à toutes les entreprises d'une même branche professionnelle.
BGE 137 II 399 S. 403
1.5
Lorsque la contribution destinée à alimenter un fonds en faveur de la formation professionnelle est réclamée par une association (professionnelle) au sens de l'
art. 60 CC
à l'un de ses membres en vertu des statuts et d'un règlement adopté en exécution de ces derniers, le rapport d'obligation et les règles qui le régissent relèvent du droit privé (cf.
art. 60 al. 2, 63 et 71 CC
). L'existence de la créance et son montant entrent dans la compétence du juge civil et constituent une
res inter alios acta
à l'égard des entreprises de la branche qui ne sont pas membres de l'association en cause et cette dernière ne dispose d'aucun moyen pour contraindre celles-ci à alimenter son fonds. En dernier lieu, une éventuelle contestation sera tranchée par la voie du recours en matière civile auprès du Tribunal fédéral. La situation est différente lorsque le Conseil fédéral fait usage de la faculté qui lui est conférée par l'
art. 60 al. 3 LFPr
.
1.6
Selon la jurisprudence certes, les conventions collectives de travail qui ont fait l'objet d'une décision d'extension par le Conseil fédéral renferment du droit privé fédéral également pour les personnes qui ne sont pas liées par la convention (
ATF 118 II 528
consid. 2b p. 531;
ATF 98 II 205
consid. 1 p. 207 s.). Il serait faux cependant de déduire de cette jurisprudence que la déclaration d'extension du Conseil fédéral prévue par l'
art. 60 al. 3 LFPr
a pour effet de maintenir la nature de droit privé préexistante (cf. consid. 1.5 ci-dessus) de la contribution alimentant un fonds en faveur de la formation professionnelle. Il faut en effet remarquer en premier lieu que l'
art. 60 al. 3 LFPr
ne déclare applicable la loi fédérale du 28 septembre 1956 permettant d'étendre le champ d'application de la convention collective de travail que par analogie. Cette cautèle démontre que l'objet de l'extension diffère selon qu'il s'agit d'étendre les conventions collectives de travail ou l'obligation de participer à un fonds en faveur de la formation professionnelle. Dans le premier cas, l'autonomie contractuelle des parties, bien que limitée, demeure, puisque les dérogations stipulées dans les contrats de travail individuels en faveur des travailleurs sont valables (
art. 357 CO
). Les personnes qui ne sont pas liées par la convention collective et pour qui l'extension du champ d'application prend effet demeurent libre de négocier sur un pied d'égalité le contenu du contrat de travail qu'elles entendent passer dans les limites de l'
art. 358 CO
, ce qui plaide évidemment en faveur de la nature de droit privé de ces conventions et confirme la jurisprudence rendue jusqu'à aujourd'hui sur la question (cf.
BGE 137 II 399 S. 404
ATF 118 II 528
consid. 2b p. 531;
ATF 98 II 205
consid. 1 p. 207 s.). En revanche, dans le deuxième cas, les entreprises de la branche pour lesquelles le Conseil fédéral a déclaré obligatoire la participation à un fonds en faveur de la prévoyance professionnelle en application de l'
art. 60 al. 3 LFPr
et de la loi sur l'extension des conventions collectives par analogie ne disposent pas d'un même espace de négociation et d'autonomie contractuelle. Au contraire, il résulte de la lettre de l'
art. 60 al. 3 LFPr
que non seulement le Conseil fédéral peut déclarer la participation à un tel fonds obligatoire, mais encore qu'il "peut contraindre ces dernières (entreprises) à verser des contributions de formation", ce que l'
art. 4 LECCT
ne connaît pas, même
mutatis
mutandis
. L'obligation de verser la contribution pour les entreprises de la branche qui ne sont pas membres de l'association compétente trouve par conséquent son véritable fondement dans la législation de droit public que constitue la loi sur la formation professionnelle (cf. consid. 1.2 ci-dessus) et dans la déclaration du Conseil fédéral édictée sous forme d'arrêté de portée générale (cf.
ATF 128 II 13
consid. 1d/bb et cc p. 17 s.). Il s'agit bien là d'un acte de puissance publique. Ce fondement légal (de droit public) diffère grandement, par voie de comparaison, du droit objectif né de l'accord négocié entre deux sujets de droit dans un contrat individuel de travail dont une partie seulement de la liberté contractuelle a été amputée (
art. 357 CO
).
L'organisation du monde du travail ne traite par conséquent pas sur pied d'égalité avec les entreprises de la branche qui n'appartiennent pas au cercle de ses membres (théorie de la subordination). En tant que partenaire de la Confédération et des cantons dans le domaine de l'encouragement de la formation professionnelle (cf. consid. 1.2 ci-dessus) recevant par arrêté de droit public du Conseil fédéral le droit de percevoir une contribution auprès de ces mêmes entreprises (théorie des intérêts et théorie fonctionnelle), elle assume une tâche d'intérêt public.
1.7
La déclaration du Conseil fédéral rendant obligatoire la participation à un fonds en faveur de la formation professionnelle pour toutes les entreprises de la branche et contraignant ces dernières à verser des contributions de formation a par conséquent pour effet d'annuler l'exception "res inter alios acta" rendant ainsi opposables à des tiers des dispositions statutaires qui ne s'adressaient qu'aux membres d'une association de droit privé. Le rapport d'obligation
BGE 137 II 399 S. 405
cesse d'être régi par le droit privé. Plus précisément la nature de la contribution en cause, à l'origine de droit privé, puisqu'elle trouvait son fondement dans le règlement d'une association de droit privé, se transforme en une obligation de droit public, dès le moment où, comme en l'espèce par l'arrêté du 2 décembre 2005, le Conseil fédéral a contraint toutes les entreprises de la branche à verser les contributions de formation. Dans ces conditions, seul le recours en matière de droit public est ouvert en l'espèce.
Au terme d'un échange de vues (
art. 23 LTF
), la I
re
Cour de droit civil s'est ralliée à cette position, qui ne change rien au fait que les litiges relatifs aux conventions collectives de travail ayant fait l'objet d'une décision d'extension (
art. 1 al. 1 LECCT
) constituent encore des litiges de droit civil (
ATF 118 II 528
consid. 2b p. 531;
ATF 98 II 205
consid. 1 p. 207 s.).
1.8
Au surplus enfin, il importe peu en l'espèce que les instances cantonales aient fait application de la procédure de droit civil. Il convient par ailleurs de constater que, dès le 1
er
janvier 2011, les organisations du monde du travail qui ont mis sur pied un fonds en faveur de la formation professionnelle pourront facturer les cotisations aux entreprises tenues de participer à leurs fonds en faveur de la formation professionnelle et que leurs décisions de cotisations exécutoires seront assimilées à un jugement exécutoire au sens de l'art. 80 de la loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (art. 68a al. 1 et 4 de l'ordonnance du 19 novembre 2003 sur la formation professionnelle [OFPr; RS 412.101], dans sa version en vigueur dès le 1
er
janvier 2011 [RO 2010 6005]).
1.9
La cause entre donc dans la compétence de la II
re
Cour de droit public (
art. 30 al. 1 let
. c ch. 2 du règlement du 20 novembre 2006 du Tribunal fédéral, RTF; RS 173.110.131).
1.10
Le recours est dirigé contre une décision finale (
art. 90 LTF
) rendue par un tribunal supérieur de dernière instance cantonale (
art. 86 al. 1 let
. d et al. 2 LTF) et ne tombe pas sous le coup d'une des exceptions mentionnées à l'
art. 83 LTF
. Déposé en temps utile (
art. 100 al. 1 LTF
) et en la forme prévue (
art. 42 LTF
), par la destinataire de l'arrêt attaqué qui a un intérêt digne de protection à l'annulation ou à la modification de celui-ci (
art. 89 al. 1 LTF
), le présent recours est en principe recevable comme recours en matière de droit public.
(...)
BGE 137 II 399 S. 406
4.
4.1
Selon l'
art. 60 al. 1 LFPr
, les organisations du monde du travail actives dans le domaine de la formation, de la formation continue à des fins professionnelles et de la tenue d'examens peuvent créer et alimenter leurs propres fonds pour encourager la formation professionnelle. Elles définissent les buts de leur fonds en faveur de la formation professionnelle. Elles doivent notamment soutenir les entreprises de leur branche pour développer la formation continue spécifique à leur domaine (
art. 60 al. 2 LFPr
).
4.2
Le 21 avril 2007, la recourante a adopté un règlement instituant un fonds en faveur de la formation professionnelle qui s'applique à toutes les entreprises qui présentent des rapports de travail typiques pour la branche, avec des personnes dans des professions dont l'USIE se charge de l'assistance, notamment les monteurs-électriciens, les électriciens, les télématiciens, les dessinateurs-électriciens, les gestionnaires du commerce de détail et les assistants du commerce de détail qui sont membres de l'USIE ou encore les personnes ayant accompli un examen professionnel ou professionnel supérieur au plan fédéral fondé sur une formation professionnelle de base au sens du ch. 1 ou celles ayant accompli un examen pratique au sens de l'
art. 8 OIBT
(RS 734.27) et qui sont membres de l'USIE ou assujetties au Fonds en vertu de la décision d'extension du champ d'application (art. II let. B du Règlement concernant le Fonds). Selon l'art. III al. 1 du Règlement concernant le Fonds, le but du fonds est de financer des prestations dans le domaine de la formation professionnelle de base et de la formation professionnelle supérieure, notamment le développement et l'actualisation des procédures d'évaluation et de qualification dans les offres de formation dont se charge l'USIE. En application de l'art. IV let. B du Règlement concernant le Fonds, le montant de la contribution est égal à la somme de la contribution d'entreprise de 175 fr., des contributions par collaborateur de 50 fr. et des contributions par apprenti de 20 fr., les entreprises de personnes ne payant que la contribution d'entreprise.
4.3
Conformément à l'
art. 60 al. 3 LFPr
, par arrêté du 2 décembre 2005, le Conseil fédéral a déclaré la participation au fonds de la recourante en faveur de la formation professionnelle obligatoire pour toutes les entreprises de la branche et a contraint ces dernières à verser des contributions de formation.
4.4
En l'espèce, l'Instance précédente a jugé à bon droit que l'entreprise intimée est astreinte à verser une contribution en application de l'arrêté du 2 décembre 2005.
BGE 137 II 399 S. 407
5.
Le canton de Genève a édicté une loi cantonale du 15 juin 2007 sur la formation professionnelle (LFP/GE; RSG C 2 05) entrée en vigueur le 1
er
janvier 2008. Selon l'art. 1
er
LFP/GE, cette loi assure la mise en oeuvre de la loi fédérale, englobe tous les niveaux de qualification liés à la formation professionnelle, institue des mesures cantonales complémentaires relatives à la formation professionnelle et régit en particulier tous les secteurs professionnels autres que ceux relevant des hautes écoles, notamment grâce à la participation financière de la "Fondation en faveur de la formation professionnelle et continue" (ci-après: la fondation;
art. 60 al. 1 et 2 LFP
/GE). Selon les
art. 61 al. 1 let. a et 62 LFP
/GE, les ressources de la fondation sont constituées notamment par une cotisation à la charge des employeurs tenus de s'affilier à une caisse d'allocations familiales et astreints au paiement de contributions en vertu de la loi sur les allocations familiales.
6.
La recourante soutient que l'instance précédente a violé le droit fédéral en jugeant que l'Entreprise intimée, astreinte à cotiser également auprès de la Fondation en faveur de la formation professionnelle et continue du canton de Genève, ne devait verser qu'une partie des contributions prévues par le Règlement concernant le Fonds.
6.1
Selon l'
art. 60 al. 6 LFPr
, les entreprises qui versent des contributions destinées à la formation professionnelle à une association ou à un fonds ou qui peuvent prouver qu'elles fournissent des prestations de formation ou de formation continue à des fins professionnelles suffisantes ne peuvent être contraintes à faire d'autres paiements à un fonds en faveur de la formation professionnelle qui a été déclaré obligatoire.
L'art. 68 al. 4 de l'OFPr (dans sa version en vigueur jusqu'au 1
er
janvier 2011, dont la teneur correspond à celle du nouvel
art. 68a al. 2 OFPr
: cf. RO 2010 6005) prévoit que l'entreprise qui fournit déjà des prestations au sens de l'
art. 60 al. 6 LFPr
paie la différence entre le montant des prestations fournies et le montant de la cotisation destinée à alimenter le fonds en faveur de la formation professionnelle déclaré obligatoire. La différence se calcule proportionnellement sur la base des prestations qui se recoupent dans les deux fonds. L'art. IV let. c du Règlement concernant le Fonds contient des dispositions similaires à celles des
art. 60 al. 6 LFPr
et 68 al. 4 OFPr.
6.2
Selon le Message relatif à la nouvelle loi sur la formation professionnelle, l'
art. 60 LFPr
permet "l'instauration, pour chaque branche
BGE 137 II 399 S. 408
de l'économie, de fonds en faveur de la formation professionnelle gérés par le secteur privé et dont les ressources viendront compléter le financement alloué par l'Etat et celui que fournissent aujourd'hui déjà les organisations concernées. Les membres de la branche qui ne font pas partie de l'association correspondante seront elles aussi tenues d'alimenter ces fonds. Ainsi, les entreprises qui ne participent pas de leur plein gré aux dépenses de formation professionnelle de leur branche pourront être contraintes de s'acquitter d'une contribution de solidarité adéquate" (FF 2000 5319 ch. 3.2). Il résulte du Message que le but est d'amener les entreprises d'une branche à prendre en charge la formation professionnelle relative à leur branche d'activité, soit en versant des contributions destinées à la formation professionnelle à une association ou à un fonds soit en fournissant des prestations de formation ou de formation continue à des fins professionnelles suffisantes, c'est-à-dire qui dépassent le cadre même de l'entreprise (arrêt 2C_58/2009 du 4 février 2010 consid. 3.4 et 3.5). Le Message souligne dans le même sens qu'une concurrence entre les fonds des différentes branches d'activités et ceux des cantons (Genève, Fribourg et Neuchâtel) n'est pas à craindre, l'objectif de ces deux types d'institutions et l'affectation prévue des ressources étant totalement différents (FF 2000 5319 ch. 3.2).
C'est par conséquent en violation du droit fédéral que l'instance précédente a jugé que les prestations des deux fonds - celui de la recourante et celui du canton de Genève - se recoupaient du moins très partiellement, ce qui entraînait une réduction partielle de la contribution de l'entreprise intimée en faveur de la recourante. L'entreprise intimée est dès lors tenue de verser l'intégralité des contributions annuelles 2007 et 2008 telles qu'elles sont prévues par le Règlement concernant le Fonds de l'USIE en faveur de la formation professionnelle. | public_law | nan | fr | 2,011 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
201b4b81-f958-4c23-b4fb-0995dc240a39 | Urteilskopf
122 II 12
2. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 8. Januar 1996 i.S. Schweizerische Bundesbahnen gegen Primarschulgemeinde Rüthi und Mitb. und Präsident der Eidgenössischen Schätzungskommission, Kreis 11 (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Art. 4 lit. d EntG
in Verbindung mit
Art. 9 und
Art. 7 Abs. 2 EntG
; Verlegung einer elektrischen Leitung zum Schutze eines Kulturdenkmals.
Muss eine Hochspannungsleitung aus Gründen des Denkmalschutzes auf dem Trassee einer bereits bestehenden Leitung erstellt und diese verkabelt werden, so hat die Eigentümerin der neuen Leitung die Verkabelung der bestehenden als Ersatz- und Schutzvorkehr im Sinne von
Art. 4 lit. d EntG
in Verbindung mit
Art. 9 und 7 Abs. 2 EntG
selbst vorzunehmen und darf hiezu das Enteignungsrecht ausüben. | Sachverhalt
ab Seite 12
BGE 122 II 12 S. 12
Am 20. Januar 1989 reichten die Schweizerischen Bundesbahnen (SBB), Abteilung Kraftwerke, beim Bundesamt für Verkehr (BAV) ein Plangenehmigungsgesuch für den Bau einer 132-kV-SBB-Übertragungsleitung
BGE 122 II 12 S. 13
Sargans - St. Margrethen, Abschnitt Buchs - St. Margrethen, ein. Im nachfolgenden Planauflageverfahren erhob der Gemeinderat Rüthi Einsprache und verlangte, dass die Leitung im Bereich des geschützten Valentinsberges verkabelt werde; gleichzeitig sei zu prüfen, ob bestehende Freileitungen ebenfalls unterirdisch verlegt werden könnten. Auch das Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft (BUWAL) hielt in seiner Stellungnahme zum Projekt fest, es stimme diesem nur unter der Bedingung zu, dass für die Leitung im Raume St. Valentinsberg zwischen Mast 178 und Mast 187 eine neue Linienführung gesucht oder die Leitung verkabelt werde. Die SBB wurden hierauf vom BAV beauftragt abzuklären, ob die südöstlich am Valentinsberg vorbeiführende 50/10kV-SAK-Freileitung, die zur Zeit überdimensioniert sei und nur noch der Ortsversorgung diene, durch ein 20kV-Kabel ersetzt werden könne, sodass das dadurch freiwerdende Trassee für die SBB-Übertragungsleitung oder für eine neue Gemeinschaftsleitung NOK/SBB benützt werden könnte. In der Folge legten die SBB am 17. September 1990 für den fraglichen Leitungsabschnitt ein abgeändertes Projekt vor. Nach diesem verläuft die SBB-Übertragungsleitung ab Mast 181 bis Mast 186 auf dem Trassee bzw. auf den mit neuen Auslegern versehenen Masten der bestehenden Leitung der St. Gallisch-Appenzellischen Kraftwerke AG (SAK), während die 20kV-SAK-Leitung auf einem eigenen neuen Trassee verkabelt wird. Das abgeänderte Projekt wurde am 20. Juli 1992 vom BAV genehmigt.
Die für den Bau der SBB-Übertragungsleitung und für die Verkabelung der SAK-Leitung erforderlichen Rechte wurden weitgehend freihändig erworben. Einzig mit den Eigentümern von drei in Rüthi gelegenen Parzellen konnten keine Vereinbarungen geschlossen werden. Nach Eröffnung eines sog. abgekürzten Enteignungsverfahrens erhob die Primarschulgemeinde Rüthi als Eigentümerin einer der betroffenen Parzellen gegen die Enteignung Einsprache. Die SBB ersuchten hierauf den Präsidenten der Eidgenössischen Schätzungskommission, Kreis 11, um vorzeitige Besitzeinweisung. An der Einigungsverhandlung vom 26. Oktober 1995 widersetzten sich die Enteigneten diesem Gesuch. Mit Verfügung vom 30. Oktober 1995 wies der Schätzungskommissions-Präsident das Begehren um vorzeitige Inbesitznahme der in der Gemeinde Rüthi zu enteignenden Rechte zur Zeit ab. Die SBB haben diese Verfügung mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten, die vom Bundesgericht gutgeheissen wird.
BGE 122 II 12 S. 14
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Der Schätzungskommissions-Präsident ist in seiner Verfügung davon ausgegangen, dass es sich beim Bau der SBB-Übertragungsleitung auf dem Trassee der SAK-Leitung und deren Verkabelung auf einem neuen Trassee um eine Art Gemeinschaftsunternehmen handle, für das nur enteignet werden könne, wenn beide beteiligten Elektrizitätswerke mit dem Enteignungsrecht ausgestattet seien. Da hier nur die SBB von Gesetzes wegen über das Enteignungsrecht verfügten und der SAK dieses noch nicht erteilt worden sei, seien gemäss Bundesgerichtsentscheid vom 12. Dezember 1977 i.S. Siber und Wehrli AG gegen SBB - welcher übrigens in
BGE 105 Ib 197
bestätigt worden ist (vgl. insbes. E. 1e in fine S. 201/2) - die Voraussetzungen für einen Eingriff in fremde Rechte nicht gegeben.
Die SBB bringen ihrerseits vor, die SAK-Leitung sei nur zu verlegen, weil das bestehende SAK-Trassee zur Wahrung öffentlicher Interessen - nämlich aus Gründen des Landschafts- und Ortsbildschutzes - in Anspruch genommen werden müsse. Es gehe also nicht darum, der SAK irgendwelche neuen Rechte im Rahmen einer Gemeinschaftsleitung zu verschaffen, sondern es solle nur die bereits vorhandene Leitung in ihrer Funktion aufrechterhalten werden. Die SBB seien als Verursacher verpflichtet, die für die Ersatzvorkehr erforderlichen Durchleitungsrechte zu erwerben, wozu sie nach Art. 4 lit. d des Bundesgesetzes über die Enteignung (EntG; SR 711) auch das Enteignungsrecht ausüben dürften.
Handelt es sich bei der umstrittenen Verkabelung wirklich um eine Massnahme im Sinne von
Art. 4 lit. d EntG
, so sind die SBB in der Tat gehalten, diese notfalls auf dem Enteignungswege selbst zu treffen.
a) Nach
Art. 4 lit. d EntG
darf das Enteignungsrecht unter anderem für Vorkehren beansprucht werden, die zum Ersatz enteigneter Rechte oder zur Wahrung der öffentlichen Interessen erforderlich sind. Damit wird dem Enteigner die Möglichkeit verschafft, bei Inanspruchnahme von Grundstücken, die öffentlichen Zwecken dienen, oder bei Beeinträchtigung öffentlicher Interessen den in Art. 7 bis 10 EntG umschriebenen Ersatz- und Erhaltungspflichten nachzukommen (vgl.
Art. 35 lit. b EntG
). So dürfen nach
Art. 7 Abs. 2 EntG
jene Rechte enteignet werden, durch die die Fortbenützung von bestehenden öffentlichen Einrichtungen, wie Wege, Brücken oder Leitungen, sichergestellt werden kann, soweit diese durch den Bau oder
BGE 122 II 12 S. 15
den Betrieb des Werkes in Mitleidenschaft gezogen werden (vgl. auch speziell für den Eisenbahnbau: Art. 19 Abs. 1 des Eisenbahngesetzes [EBG; SR 742.101]). Weiter ist der Enteigner nach
Art. 9 Abs. 2 EntG
gehalten, sein Werk so auszuführen, dass es das landschaftliche Bild möglichst wenig stört. Auch aus dieser Bestimmung wird in der Lehre geschlossen, dass zur Durchsetzung bestimmter Planänderungen oder Auflagen im Interesse des Landschaftsschutzes das Enteignungsrecht in Anspruch genommen werden dürfe; sofern der Werkeigentümer dieses nicht von Gesetzes wegen besitze, sei es ihm noch besonders zu erteilen (HESS/WEIBEL, Das Enteignungsrecht des Bundes, Bd. I, N. 8 zu
Art. 9 EntG
).
Über Streitigkeiten betreffend die Art und den Umfang solcher Schutz- und Ersatzvorkehren sowie über die Frage, ob und inwieweit die Voraussetzungen für eine Enteignung überhaupt erfüllt seien, hat die zum Entscheid über die Einsprachen berufene Behörde zu befinden. Dagegen urteilt die Eidgenössische Schätzungskommission im Anschluss an den Einspracheentscheid darüber, ob trotz der Ersatzmassnahmen des Enteigners ein Schaden entstanden sei, wie die Eigentumsverhältnisse zu gestalten seien und wer für den Unterhalt aufzukommen habe (Art. 26 sowie
Art. 64 lit. c und d EntG
; vgl.
BGE 116 Ib 241
E. 3a S. 246).
b) Im vorliegenden Fall hatten die SBB ursprünglich geplant, ihre Übertragungsleitung längs der bestehenden Eisenbahnlinie westlich des St. Valentinsberg zu erstellen. Dadurch wäre die Pfarrkirche, die seit 1983 als Baudenkmal unter dem Schutz des Bundes steht, von Hochspannungsleitungen sozusagen umrahmt worden, da bereits die SAK-Leitung und eine 380/220kV-Leitung der Nordostschweizerischen Kraftwerke AG (NOK) östlich des Schutzobjektes vorbeiführen. Die SBB sind daher im Plangenehmigungsverfahren auf die Einwendungen der Gemeinde Rüthi und des BUWAL hin aufgefordert worden abzuklären, ob ihre Leitung nicht auch auf die Ostseite, das heisst auf die "Rückseite" des Kirchenhügels verlegt werden könne, wobei zur Vermeidung einer Anhäufung von Leitungen die SAK-Leitung zu verkabeln sei. Die SBB haben hierauf ihr Projekt im fraglichen Bereich geändert und sehen, wie im Sachverhalt geschildert, die Erstellung ihrer Übertragungsleitung auf dem Trassee der nunmehr unterirdisch zu führenden SAK-Leitung vor.
Aus diesem Sachverhalt ergibt sich, dass es sich bei der Verkabelung der SAK-Leitung nicht bloss um eine Ersatzvorkehr im Sinne von
Art. 7 Abs. 2 EntG
für eine durch das Werk beeinträchtigte Leitung handelt, deren Funktion es in erster Linie aufrechtzuerhalten gälte. Ausschlaggebend für
BGE 122 II 12 S. 16
die Projektänderung und die dadurch bedingte Verlegung der SAK-Freileitung waren vielmehr die Interessen des Landschafts- und Denkmalschutzes. Auch für solche Schutzmassnahmen im öffentlichen Interesse erlaubt aber, wie dargelegt, die Bestimmung von Art. 9 in Verbindung mit
Art. 4 lit. d EntG
den Rückgriff auf die Enteignung. Daran ändert nichts, dass im vorliegenden Fall die Massnahmen zugunsten des Schutzobjektes bereits im Plangenehmigungs- und nicht erst in einem gestützt auf
Art. 9 EntG
angehobenen enteignungsrechtlichen Einspracheverfahren getroffen worden sind. Die Pflicht des Enteigners, bei der Ausführung seines Werkes Landschafts- und Ortsbilder sowie Natur- und Kulturdenkmäler zu schonen, hat allgemeine Geltung (vgl.
Art. 12 und
Art. 3 Abs. 2 lit. a des Bundesgesetzes über den Natur- und Heimatschutz [NHG; SR 451]
). Die Mittel zur Erfüllung dieser Aufgabe müssen ihm deshalb unabhängig davon zur Verfügung stehen, ob er die nötigen Schutzvorkehren schon aus eigenem Antrieb plane oder ob er hiezu im Plangenehmigungsverfahren oder erst im enteignungsrechtlichen Einspracheverfahren angehalten werde. Übrigens sieht das Bundesrecht heute für die meisten öffentlichen Werke sog. kombinierte Verfahren, das heisst mit einem Enteignungsverfahren verbundene Plangenehmigungsverfahren, vor, in denen ohnehin nur noch ein einziges Einspracheverfahren durchgeführt wird.
c) Geht es demnach bei der Verkabelung der SAK-Leitung um eine Schutz- und Ersatzvorkehr im Sinne von
Art. 4 lit. d EntG
in Verbindung mit
Art. 9 und 7 Abs. 2 EntG
, müssen die SBB sie selbst vornehmen und dürfen hiezu auch das Enteignungsrecht ausüben. Dieses steht ihnen schon von Gesetzes wegen zu (
Art. 3 Abs. 1 EBG
). Einer Verleihung des Enteignungsrechtes an die SAK bedarf es nicht. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich als begründet. | public_law | nan | de | 1,996 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
201ce822-dba8-4ae3-8611-e3cdb16964a3 | Urteilskopf
135 III 623
91. Estratto della sentenza della II Corte di diritto civile nella causa A. contro B. Srl (ricorso in materia civile)
5A_703/2007 del 6 aprile 2009 | Regeste
Art. 27 Ziff. 2 LugÜ
; Vorbehalt zu Art. 10 lit. a des Übereinkommens über die Zustellung gerichtlicher und aussergerichtlicher Schriftstücke im Ausland in Zivil- oder Handelssachen; postalische Zustellung eines ausländischen verfahrenseinleitenden oder gleichwertigen Schriftstückes.
Die direkte postalische Zustellung eines ausländischen verfahrenseinleitenden Schriftstückes an den Beklagten in der Schweiz verletzt in unheilbarer Weise
Art. 27 Ziff. 2 LugÜ
in Verbindung mit dem Vorbehalt zu Art. 10 lit. a des Haager Zustellungsübereinkommens (E. 2 und 3). | Sachverhalt
ab Seite 623
BGE 135 III 623 S. 623
A.
A.a
Con ricorso per decreto ingiuntivo depositato presso il Tribunale ordinario di Torino in data 3 aprile 2006, B. Srl ha chiesto l'emanazione di un decreto ingiuntivo nei confronti di A. per un
BGE 135 III 623 S. 624
importo totale di 22'039.55 Euro; il giudice vi ha dato seguito in data 25 aprile 2006. Il decreto ingiuntivo, unitamente al ricorso introduttivo, è stato notificato per via postale ad A. a Lugano in data 29 maggio 2006; questi non ha formulato opposizione. Il Tribunale ordinario di Torino ha dichiarato esecutivo il decreto in data 14 agosto 2006. L'11 ottobre 2006, B. Srl ha fatto spiccare in Italia un atto di precetto nei confronti di A., al quale è stato notificato per rogatoria.
A.b
Sulla base dei documenti indicati, B. Srl ha escusso A. con precetto esecutivo dell'Ufficio di esecuzione di Lugano per l'importo di fr. 48'946.70 (oltre interessi), pari a 30'807.70 Euro al cambio del 30 novembre 2006; quest'ultimo importo è stato dichiarato comprendere le spese notarili, gli interessi ed un rimborso forfetario. Il 6 marzo 2007 il Pretore del distretto di Lugano ha accolto l'istanza con cui B. Srl ha chiesto il rigetto dell'opposizione interposta al precetto esecutivo da A.
B.
Con sentenza 31 ottobre 2007 la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale di appello del Cantone Ticino ha respinto l'appello dell'escusso.
C.
Con ricorso in materia civile 28 novembre 2007, A. chiede al Tribunale federale di riformare la sentenza cantonale nel senso che l'istanza di rigetto dell'opposizione sia respinta. Con risposta 19 giugno 2008, B. Srl postula la reiezione del ricorso.
Il Tribunale federale ha accolto il ricorso, ha annullato e riformato la sentenza impugnata nel senso chiesto dal ricorrente.
(riassunto)
Erwägungen
Dai considerandi:
2.
2.1
Nella fattispecie è incontestato che il decreto ingiuntivo italiano costituisce unitamente al ricorso introduttivo una "domanda giudiziale o atto equivalente" ai sensi dell'art. 27 n. 2 della Convenzione di Lugano del 16 settembre 1988 concernente la competenza giurisdizionale e l'esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale (CL; RS 0.275.11; cfr.
DTF 123 III 374
consid. 3b; sentenza della Corte di giustizia delle Comunità europee del 13 luglio 1995 C-474/93
Hengst Import BV
, Racc. 1995 I-2113; sentenza 17 maggio 1995 del Tribunale di appello del Cantone Ticino, in RSDIE 1996 pag. 106; FRIDOLIN WALTHER, in Kommentar
BGE 135 III 623 S. 625
zum Lugano-Übereinkommen, 2008, n. 45 ad
art. 27 CL
; THOMAS PIUS BISCHOF, Die Zustellung im internationalen Rechtsverkehr in Zivil- und Handelssachen, 1997, § 13 n. 2.1.2.1 pag. 352 seg.). Nel procedimento d'ingiunzione previsto dal Codice di procedura civile italiano, un creditore può chiedere al giudice di emettere un'ingiunzione di pagamento della somma reclamata o di consegnare la cosa (
art. 633 CPC
italiano) entro un termine di, in linea di principio, 40 giorni (
art. 641 CPC
italiano). Una copia del decreto e del ricorso sono notificate al debitore (
art. 643 CPC
italiano). L'ingiunzione non costituisce di per sé un titolo esecutivo, ma richiede un'autorizzazione del giudice dopo la scadenza del termine di opposizione. Se il convenuto si oppone all'ingiunzione entro il termine impartito, il giudizio si svolge in contraddittorio (
art. 645 CPC
italiano), in caso contrario il giudice dichiara l'ingiunzione esecutiva su istanza del creditore (
art. 647 CPC
italiano). Una volta cresciuto in giudicato per mancata opposizione, il decreto ingiuntivo costituisce base legale sufficiente per un rigetto definitivo dell'opposizione formulata dal debitore contro un precetto esecutivo emesso sulla base di un tale decreto. È, poi, accertato che tale decreto unitamente al ricorso introduttivo era stato intimato a Lugano al ricorrente per via postale, sebbene tale modo di trasmissione di una domanda giudiziale estera o un atto equivalente in Svizzera sia incompatibile con la riserva formulata dalla Svizzera all'art. 10 lett. a della Convenzione dell'Aia del 15 novembre 1965 relativa alla notificazione e alla comunicazione all'estero degli atti giudiziari ed extragiudiziari in materia civile e commerciale (RS 0.274.131; in seguito: CLA65).
Le opinioni della Corte cantonale e del ricorrente divergono insanabilmente, per contro, relativamente alla portata che debba essere riservata all'accertata irrita intimazione per via postale: il Tribunale di appello, conformandosi al principio di effettività come - a suo dire - postulato da giurisprudenza e dottrina, ha ritenuto superato il vizio di forma per il fatto che il ricorrente aveva avuto conoscenza del procedimento in Italia ed avrebbe potuto difendersi in quella sede, mentre il ricorrente ritiene imprescindibile il principio di ritualità e, di conseguenza, insanabilmente nulla la notificazione per posta del decreto ingiuntivo italiano, quale domanda giudiziale.
2.2
Sedes materiae è l'
art. 27 CL
. La norma designa i casi in cui una decisione estera non può essere, contrariamente alla regola dell'
art. 26 cpv. 1 CL
, riconosciuta. Nel caso presente, contestata è
BGE 135 III 623 S. 626
la regolarità della notifica della domanda giudiziale, che cade sotto il n. 2 dell'
art. 27 CL
. L'irregolarità della notifica impedisce il riconoscimento, a meno che il convenuto non si sia incondizionatamente costituito in giudizio (v. il testo tedesco; WALTHER, op. cit., n. 65-71 ad
art. 27 CL
; BISCHOF, op. cit., § 14 n. 3.1.3.4 pag. 393; PAUL VOLKEN, in Zürcher Kommentar zum IPRG, 2
a
ed. 2004, n. 94 ad
art. 27 LDIP
[in seguito: VOLKEN, IPRG]). In assenza di norma convenzionale (BISCHOF, op. cit., § 14 n. 3.1.3.1 pag. 389 segg.), la regolarità dell'intimazione va esaminata in base al diritto dello Stato investito del giudizio di merito, ossia dello Stato richiedente (WALTHER, op. cit., n. 47 ad
art. 27 CL
), a meno che questo Stato abbia aderito ad una Convenzione in materia (art. IV cpv. 1 Protocollo n. 1 alla CL [RS 0.275.11]; PETER F. SCHLOSSER, EU-Zivilprozessrecht, 2
a
ed. 2003, n. 16 ad art. 34-36 Regolamento [CE] n. 44/2001). È questo il caso per l'Italia e la Svizzera, entrambe parti della CLA65. In virtù del suo art. 10 lett. a, la Convenzione non è invero di ostacolo alla trasmissione diretta, tramite la posta, di atti giudiziari alle persone che si trovano all'estero. Tuttavia, la Svizzera ha formulato una riserva contro l'applicazione di questa norma (BISCHOF, op. cit., § 10 n. 3.2.3.2 pag. 269; per una lista di Stati che hanno formulato la medesima riserva v. PAUL VOLKEN, Die internationale Rechtshilfe in Zivilsachen, 1996, pag. 58 nota a pié di pagina 109 [in seguito: VOLKEN, Rechtshilfe]; BISCHOF, op. cit., § 8 n. 1.2.1 part. pag. 182 e note a pié di pagina 52-56 ibid.). Nell'ottica delle autorità svizzere, intimazioni per via postale direttamente nelle mani del destinatario da e per la Svizzera costituiscono infatti tradizionalmente, se non previste da una Convenzione internazionale o accettate dal paese destinatario (VOLKEN, Rechtshilfe, op. cit., pag. 29 n. 2, in e presso nota a pié di pagina 5; BISCHOF, op. cit., § 8 n. 1.1.2 part. pag. 176 e note a pié di pagina 22 seg. ibid.), una violazione della sovranità dello Stato destinatario (VOLKEN, Rechtshilfe, op. cit., pag. 1 n. 2 e pag. 29 n. 2; BISCHOF, op. cit., § 8 n. 1.1.1 pag. 172 seg.) e sono prive di una qualsiasi efficacia (VOLKEN, Rechtshilfe, op. cit., pag. 51 n. 68; WALTHER, op. cit., n. 48 ad
art. 27 CL
). Il rispetto di queste norme ha inoltre l'ulteriore funzione di tutelare il destinatario, rendendolo attento all'importanza dell'atto che gli viene consegnato e fornendogli una prima informazione sul suo contenuto (BISCHOF, op. cit., § 8 n. 1.2.2 spec. pag. 189). Peraltro, l'esigenza che l'atto introduttivo o atto equivalente (per adottare la terminologia della CLA65, art. 15) rispettivamente la domanda giudiziale o
BGE 135 III 623 S. 627
atto equivalente (secondo l'
art. 27 n. 2 CL
) debba avvenire nel rispetto delle norme applicabili relative all'assistenza giudiziaria, riflette uno standard minimo internazionalmente riconosciuto (PAUL VOLKEN, Die internationale Rechtshilfe in Zivilsachen: Zustellungs- und Beweisaufnahmehilfe, in Assistenza giudiziaria internazionale in materia civile, penale, amministrativa ed esecutiva, Atti della giornata di studio del 16 marzo 1998, Commissione ticinese per la formazione permanente dei giuristi [CFPG] Collana rossa vol. 20, 1999 [in seguito: VOLKEN, Zustellungshilfe], pag. 16 n. 17), che non vale invece per intimazioni successive, valendo a quel momento il convenuto come sufficientemente informato (VOLKEN, Zustellungshilfe, ibid.).
2.3
Ora, la sentenza impugnata afferma - richiamandosi a dottrina e giurisprudenza - che questa inefficacia di principio possa, a determinate condizioni, essere sanata. Ciò sarebbe essenzialmente il caso qualora il rispetto delle forme legali non avrebbe garantito meglio i diritti del convenuto.
3.
3.1
La Corte di giustizia delle Comunità europee (CGCE), chiamata ad esprimersi sulla questione in applicazione dell'art. 27 n. 2 della Convenzione di Bruxelles, di tenore identico alla corrispondente norma della CL, confrontata con un'istanza di riconoscimento in uno Stato firmatario della CLA65 che, come la Svizzera, ha escluso l'intimazione postale diretta, si è pronunciata, in costante e rigorosa giurisprudenza, contro una qualsiasi efficacia di una domanda giudiziale irritualmente notificata (VOLKEN, Rechtshilfe, op. cit., pag. 51 n. 68). Emblematica dell'approccio formale della Corte europea è la sentenza
Minalmet
(sentenza del 12 novembre 1992 C-123/91, Racc. 1992 I-5661), ove il riconoscimento della sentenza estera è stato negato per un errore commesso a livello della notificazione in territorio tedesco dell'atto introduttivo, dopo che la trasmissione dal Regno Unito verso la Germania aveva rispettato le regole convenzionali applicabili. Nella sentenza della CGCE del 3 luglio 1990 305/88
Lancray
(Racc. 1990 I-2725), è bastata l'assenza della traduzione dell'atto notificato nella lingua del convenuto per rendere la notifica inefficace; l'assenza di colpa da parte dell'istante e del tribunale di merito è stata ritenuta del tutto irrilevante (VOLKEN, Zustellungshilfe, op. cit., pag. 22 n. 27), come pure senza influsso è stato il fatto che l'errore si sia manifestato soltanto in un secondo tempo, ossia quando il creditore ha cercato di far eseguire la
BGE 135 III 623 S. 628
sentenza in Germania, vedendosi tuttavia rifiutare l'exequatur (VOLKEN, Zustellungshilfe, op. cit., pag. 23 n. 28).
Anche la giurisprudenza interna degli Stati che, come la Svizzera, hanno rifiutato l'intimazione postale diretta è di costante diniego dell'efficacia di un'intimazione irrita. Paradigmatica è la giurisprudenza tedesca (v. la lista in BISCHOF, op. cit., § 14 n. 3.1.4.3.1 pag. 403 e nota a pié di pagina 186 ibid.; v. anche VOLKEN, Rechtshilfe, op. cit., n. 68 pag. 51), che rifiuta pure espressamente una qualsiasi possibilità di sanatoria (SCHLOSSER, op. cit., n. 12 ad art. 34-36 Regolamento [CE] n. 44/2001).
3.2
La menzionata giurisprudenza e dottrina relativa all'art. 27 n. 2 della Convenzione di Bruxelles influisce istituzionalmente sull'interpretazione dell'
art. 27 n. 2 CL
(v. preambolo CL, in merito
DTF 121 III 336
consid. 5c; ALEXANDER R. MARKUS, in Kommentar zum Lugano-Übereinkommen, 2008, n. 10 prima dell'
art. 1 CL
; v. anche Protocollo n. 2 alla CL [RS 0.275.11], in merito TANJA DOMEJ, in Kommentar zum Lugano-Übereinkommen, 2008, n. 7 segg. al preambolo di detto Protocollo). Numerose opere dottrinali, pertanto, commentano sotto lo stesso capitolo ed in termini identici entrambe le norme. Si ammette genericamente che nella costellazione qui in discussione, nella quale il concetto di regolare notifica secondo l'
art. 27 n. 2 CL
è concretizzato dalla CLA65, un'intimazione diretta per via postale non può essere sanata (BISCHOF, op. cit., § 14 n. 3.1.4.3.1 pag. 404; critico SCHLOSSER, op. cit., n. 11 segg. ad art. 34-36 Regolamento [CE] n. 44/2001): in particolare, l'effettiva consegna al convenuto ai sensi dell'art. 15 lett. b CLA65 non è considerata sufficiente, di per se stessa (WALTHER, op. cit., n. 51 ad
art. 27 CL
; GEORG E. KODEK, in Kurzkommentar Europäisches Gerichtsstands- und Vollstreckungsrecht, 2
a
ed. 2003, n. 26 ad art. 34 Regolamento [CE] n. 44/2001), presupponendo la medesima che la trasmissione sia avvenuta secondo le disposizioni di quella Convenzione (art. 15 cpv. introduttivo CLA65; BISCHOF, op. cit., § 10 n. 7.2.1 pag. 295; nel medesimo senso, implicitamente, WALTHER, op. cit., n. 50 ad
art. 27 CL
; critico SCHLOSSER, op. cit., n. 11 ad art. 34-36 Regolamento [CE] n. 44/2001). Infine, il mancato inoltro di un rimedio di diritto contro la decisione di merito non nuoce a chi voglia successivamente contestare la regolarità della notifica dell'atto introduttivo (CHARLES JAQUES, Notifica di atti giudiziari all'estero e dall'estero in materia civile e commerciale, in RTiD I-2006, pag. 781-837, pag. 831; BISCHOF, op. cit., § 14 n. 2.1.2 pag. 378; sentenza
BGE 135 III 623 S. 629
27 febbraio 2003 della Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale di appello del Cantone Ticino, citata da JAQUES, op. cit., pag. 831 nota a pié di pagina 202 e da GIORGIO A. BERNASCONI, Il riconoscimento di decisioni straniere [...], in Schweizerisches und internationales Zwangsvollstreckungsrecht, Festschrift für Karl Spühler, 2005, pag. 13-34, nota a pié di pagina 116 pag. 32).
3.3
La giurisprudenza del Tribunale federale è stata ripetutamente criticata per essere troppo favorevole al riconoscimento delle sentenze estere (tra i tanti v. VOLKEN, Rechtshilfe, op. cit., pag. 51 n. 68 e nota a pié di pagina 83 ibid., con riferimento alla
DTF 116 II 625
; JAQUES, op. cit., pag. 828 in e presso nota a pié di pagina 189, con riferimento alle
DTF 103 Ib 75
e
DTF 94 I 245
). Tuttavia, va tenuto presente che i casi ai quali si riferisce la dottrina si fondano per la maggior parte sulla LDIP (
DTF 116 II 625
consid. 4a-4c pag. 629-631) o sono addirittura anteriori alla medesima (
DTF 103 Ib 75
e
DTF 94 I 245
); l'esame del Tribunale federale si basa allora sulla dottrina, assai restrittiva, dell'ordine pubblico (v. ad es.
DTF 116 II 625
consid. 4a-4c pag. 629-631) e non sulla CLA65, non ancora in vigore per la Svizzera. Per altri casi, il motivo di riconoscimento della sentenza estera va ricercato nella partecipazione del convenuto alla procedura di merito, successiva all'irrita notifica della prima citazione (secondo l'
art. 27 cpv. 2 LDIP
) rispettivamente della domanda giudiziale (secondo l'
art. 27 n. 2 CL
; v. in proposito sentenza 5P.5/2000 del 7 marzo 2000 consid. 3/c/cc), che esclude la facoltà di avvalersi del vizio di notificazione. È questo il caso della
DTF 122 III 439
, alla quale si riferiscono i Giudici cantonali, o della sentenza 5C.179/2000 dell'11 gennaio 2001, pure citata dai Giudici cantonali.
D'altro canto, già nella
DTF 105 Ia 307
il Tribunale federale, dopo aver riprodotto la posizione ufficiale delle autorità svizzere in tema di notificazione postale diretta, metteva espressamente in dubbio sentenze di esito divergente, nelle quali la portata del rispetto delle esigenze formali di trasmissione veniva relativizzata (
DTF 105 Ia 307
consid. 3b in fine pag. 312). Recentemente, il Tribunale federale ha poi rifiutato l'exequatur in base all'
art. 27 cpv. 2 LDIP
ad una sentenza di divorzio serba, poiché l'atto introduttivo (petizione e citazione della convenuta) era stato irritamente trasmesso per corriere DHL in Svizzera direttamente alla convenuta medesima. Nella motivazione è fatto riferimento espresso all'inequivocabile posizione delle autorità politiche svizzere ed alla citata
DTF 105 Ia 307
(sentenza 5A_544/2007 del 4 febbraio 2008 consid. 3.2.1).
BGE 135 III 623 S. 630
Pure la giurisprudenza cantonale appare maggioritariamente in linea con la posizione appena esposta: esemplificative sono la sentenza 11/22 giugno 1996 del Tribunale cantonale vallesano (in RSDIE 1997 pag. 387 e Revue valaisanne de jurisprudence 1996 pag. 225), nonché la sentenza 13 maggio 1996 del Tribunale di appello del Cantone Ticino (in RSDIE 1997 pag. 393; altri esempi in WALTHER, op. cit., nota a pié di pagina 68 ad
art. 27 CL
): entrambe riguardano proprio l'intimazione postale diretta dalla Francia rispettivamente dall'Italia, ed entrambe si pronunciano senza esitazione alcuna per l'insanabile nullità della sentenza che ha fatto seguito ad un procedimento irritamente avviato tramite notificazione postale diretta dell'atto introduttivo al convenuto risiedente all'estero (mentre il traffico postale diretto fra autorità giudiziarie italiane e svizzere è autorizzato in virtù dello scambio di lettere del 2 giugno 1988 [RS 0.274.184.542], v. PAUL VOLKEN, in RSDIE 1997 pag. 395; WALTHER, op. cit., n. 58 ad
art. 27 CL
).
3.4
Un autore (JAQUES, op. cit., part. pag. 824-829) propone un'applicazione ponderata, secondo le circostanze, dei principi di effettività rispettivamente di ritualità (JAQUES, op. cit., n. 8.4.3 pto. 4 pag. 827 seg.): in particolare, dato come preminente il principio di ritualità qualora faccia stato il diritto svizzero, egli propone eccezioni qualora il rispetto delle forme legali non avrebbe garantito meglio i diritti del convenuto (JAQUES, op. cit., n. 8.4.3 pto. 4 pag. 828), quando il destinatario non ha subito svantaggi dall'irregolarità e quando la parte attrice non abbia colpa (JAQUES, op. cit., n. 8.4.3 pto. 4 pag. 828 seg.).
Quando postula una generica considerazione delle possibilità di sanatoria dei vizi di forma previsti dal diritto determinante per la ritualità della notifica (JAQUES, op. cit., n. 8.4.3 pto. 3 pag. 827), tuttavia, l'autore omette di distinguere le due fasi della notificazione di atti dall'estero: la trasmissione dallo Stato richiedente allo Stato richiesto e la notificazione al destinatario (BISCHOF, op. cit., § 7 n. 1). La prima fase è retta - nel caso in discussione - esclusivamente dal diritto convenzionale, mentre la notificazione come tale sottostà al diritto interno dello Stato richiesto (VOLKEN, Rechtshilfe, op. cit., pag. 61 n. 101; BISCHOF, op. cit., § 10 n. 7.2.4.2-7.2.4.3 pag. 302-304). L'autore sembra fare astrazione, con riferimento alla notificazione postale diretta prevista dall'art. 10 lett. a CLA65, dalla riserva formulata dalla Svizzera, in cui essa dichiara "di opporsi all'uso, sul proprio territorio, delle vie di trasmissione previste negli articoli 8
BGE 135 III 623 S. 631
e 10". Tale riserva è espressione della concezione dominante svizzera, secondo cui fatta eccezione di specifici trattati internazionali, la notifica postale diretta di atti introduttivi esteri che sono da considerare atti di imperio non è ammissibile (sentenza 5A_544/2007 del 4 febbraio 2008 consid. 3.2.1; VOLKEN, Rechtshilfe, op. cit., n. 33 pag. 40). Considerare quale valido motivo di sanatoria il fatto che il destinatario non abbia subito svantaggi dall'irregolarità, equivale poi a capovolgere i termini del discorso: il destinatario è danneggiato di per sé dall'irrita intimazione postale, perché essa lo priva dell'effetto di avvertimento che la notifica formale voleva proprio garantire (cfr., per la reticenza ad ammettere anche nell'ambito di Convenzioni internazionali la sanatoria di notifiche irrite, la riserva concernente l'ultima frase dell'art. 34 n. 2 nCL menzionata nel Messaggio del 18 febbraio 2009 concernente il decreto federale sull'approvazione e l'attuazione della revisione della Convenzione di Lugano concernente la competenza giurisdizionale, il riconoscimento e l'esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale, FF 2009 1435, 1465 n. 2.6.2 e 1477 n. 3 ). L'assenza di colpa di parte attrice, infine, è argomento già smentito dalla giurisprudenza europea (sentenza della CGCE del 3 luglio 1990 305/88
Lancray
, Racc. 1990 I-2725).
Un ulteriore argomento è atto a provare, e contrario, che la vigente CL non permette di sanare un'irrita trasmissione postale diretta. Infatti, i due art. 27 n. 2 delle parallele Convenzioni di Bruxelles e Lugano hanno effettivamente sollevato critiche che avrebbero voluto una giurisprudenza più favorevole al creditore procedente, e dunque maggiormente improntata al principio di effettività; per raggiungere il suo scopo, tuttavia, questa parte della dottrina ha dovuto attendere l'adozione del Regolamento (CE) n. 44/2001 che ha sostituito la Convenzione di Bruxelles e dovrà pazientare fino all'adozione e messa in vigore dell'aggiornata Convenzione di Lugano (sul nuovo art. 34 comune v. KROPHOLLER, Europäisches Zivilprozessrecht, 8
a
ed. 2005, n. 33 ad art. 34 Regolamento (CE) n. 44/2001; SCHLOSSER, op. cit., n. 17 seg. ad art. 34-36 Regolamento (CE) n. 44/2001; JAQUES, op. cit., pag. 825; KODEK, op. cit., n. 24 segg.; GERHARD WALTER, Internationales Zivilprozessrecht der Schweiz, 4
a
ed. 2007, § 10 IV 4 lett. c/bb pag. 458 segg.; critico FLAVIO COMETTA, La Convenzione di Lugano quale contributo al superamento dei confini nazionali nell'attuazione del diritto, in: La Convenzione di Lugano nella pratica forense e nel suo divenire, Atti
BGE 135 III 623 S. 632
delle giornate di studio del 3 e 4 giugno 2002, Commissione ticinese per la formazione permanente dei giuristi [CFPG] Collana rossa vol. 30, 2004, pag. 1-23, part. pto. III.6 pag. 5-6, che solleva gli argomenti menzionati nel citato Messaggio per la predetta riserva proposta dal Consiglio federale all'
art. 34 n. 2 CL
; cfr. anche la decisione del Bundesgerichtshof tedesco IX ZB 2/03 del 22 luglio 2004 <
http://www.bundesgerichtshof.de>).
3.5
La posizione del Tribunale di appello, che ha riconosciuto una decisione estera facente seguito ad un atto introduttivo irritamente notificato in Svizzera per via postale diretta, appare, in conclusione, in contrasto con la dottrina largamente maggioritaria e con l'inequivocabile giurisprudenza della Corte di giustizia delle Comunità europee. Nella misura in cui essa possa prestare il fianco a malintesi, pure la giurisprudenza del Tribunale federale va intesa nel senso che l'intimazione postale diretta della domanda giudiziale al convenuto viola insanabilmente l'
art. 27 n. 2 CL
in combinazione con la riserva svizzera all'art. 10 lett. a CLA65, indipendentemente dal fatto che l'irrita notificazione abbia causato al convenuto un qualsivoglia pregiudizio concreto; sotto l'ovvia riserva della incondizionata costituzione in giudizio. | null | nan | it | 2,009 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
20229f4d-9402-4b17-94ab-29c3ea364bfe | Urteilskopf
116 II 131
23. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 13 juin 1990 dans la cause Hoirs B. contre M.B. (recours en réforme) | Regeste
Art. 518 ZGB
; Partei- und Prozessfähigkeit des Willensvollstreckers.
1. Sofern der Willensvollstrecker mit der Verwaltung der Erbschaft im Sinne von
Art. 518 ZGB
betraut ist, steht ihm an Stelle des materiell Berechtigten die aktive oder passive Prozessführungsbefugnis im eigenen Namen und als Partei zu (E. 2 u. 3a).
2. Ein gegen den Willensvollstrecker gerichtetes Urteil erfasst nur die zur Erbschaft gehörenden Vermögenswerte. Der Gläubiger, der zugleich auf die unverteilte Erbschaft und auf das persönliche Vermögen eines Erben greifen möchte, muss daher sowohl gegen diesen Erben als auch gegen den Willensvollstrecker klagen, die beide passivlegitimiert sind (E. 3b und 4).
3. Die Frage, ob eine Vorladung nichtig sei, weil der Willensvollstrecker vom Kläger nicht als beklagte Partei bezeichnet worden ist, beantwortet sich nach kantonalem Verfahrensrecht (E. 5). | Erwägungen
ab Seite 132
BGE 116 II 131 S. 132
Extrait des considérants:
2.
L'intimé a ouvert l'action en libération de dette de l'
art. 83 al. 2 LP
. Il s'agit d'une action négatoire fondée sur le droit matériel, qui est le pendant de l'action en reconnaissance de dette. Elle a pour objet l'inexistence ou l'inexigibilité de la créance en poursuite. Elle est ouverte par le débiteur poursuivi, qui est demandeur, contre la personne qui le poursuit. Seul le rôle des parties au procès est renversé: les charges du demandeur incombent toujours au créancier. Les parties ne sont pas limitées aux moyens invoqués dans la procédure de mainlevée. Le demandeur peut opposer la compensation, notamment en joignant à ses conclusions libératoires une demande additionnelle (
ATF 68 III 85
,
ATF 58 I 178
ss).
En l'espèce, l'exécuteur testamentaire a requis la poursuite en agissant pour la succession, dont les membres sont nommés. Le commandement de payer a été rédigé conformément à cette
BGE 116 II 131 S. 133
réquisition; de même la requête tendant à la mainlevée provisoire de l'opposition.
En revanche, le prononcé de mainlevée ne mentionne pas l'exécuteur testamentaire dans l'énoncé des parties à cette instance. Aussi l'intimé au présent recours a-t-il ouvert action en libération de dette contre les trois héritiers constituant l'hoirie. Mais il a précisé - et souligné - qu'en vertu de l'
art. 560 CC
, il les recherchait parce qu'ils "sont personnellement tenus" des dettes du défunt. Il leur opposait la compensation, qui ferait le cas échéant l'objet d'une demande additionnelle, son montant dépassant la créance en poursuite. L'incident soulevé par les défendeurs à l'action touche au rôle de l'exécuteur testamentaire dans ce procès, où il jouerait en réalité celui de demandeur pour la créance de la succession (BRACHER, Der Willensvollstrecker insbesondere im zürcherischen Zivilprozessrecht, p. 91/92) et de défendeur à l'objection de compensation. S'il y est reconnu comme partie, les personnes en cause seront bien celles qui étaient d'emblée opposées dans la poursuite.
3.
a) Selon la jurisprudence, l'exécuteur testamentaire est partie au procès concernant l'actif et le passif de la succession pour autant que l'administration des biens successoraux lui soit confiée selon l'
art. 518 CC
(
ATF 94 II 142
ss consid. 1 et les arrêts cités, notamment
ATF 74 I 423
ss où il est statué que dans la décision sur une plainte concernant le registre foncier, l'exécuteur testamentaire dispose en son propre nom des actifs successoraux, sans le concours des héritiers). Cette opinion est partagée par la doctrine dominante, bien qu'avec diverses nuances (PIOTET, Traité de droit privé suisse, IV, p. 150; TUOR, rem. prél. 7 ad
art. 517 et 518 CC
et n. 35 ad
art. 518 CC
; ESCHER, n. 31-33 ad
art. 518 CC
; GAUTSCHI, n. 53b ad
art. 396 CO
; BRACHER, op.cit., p. 89 ss; BLOCH, Zur Frage der Rechts- und Prozessstellung des Willensvollstreckers und des unverteilten Nachlasses im schweizerischen Recht, RSJ 1958 p. 344 ss; JOST, Fragen aus dem Gebiete der Willensvollstreckung, Luzerner Festgabe zum schweizerischen Anwaltstag, p. 104; TORRICELLI, L'esecutore testamentario in diritto svizzero, p. 196 ss; LOB, Les pouvoirs de l'exécuteur testamentaire en droit suisse, p. 67 ss; BERLA, Das Verfügungsrecht des Willensvollstreckers, p. 52; SEEGER, Die Rechtsstellung des Willensvollstreckers, p. 87; WILLENEGGER, La nature juridique de l'exécution testamentaire d'après le Code civil suisse, p. 69; WOLFENSBERGER, Beitrag zu der Lehre von der
BGE 116 II 131 S. 134
Testamentsvollstreckung, p. 33). Hormis les cas où l'exécuteur testamentaire agit comme partie dans sa propre cause (
ATF 90 II 381
,
ATF 51 II 53
consid. 3, 49 II 15), il n'est nullement question de sa qualité pour agir ou pour défendre, qui est régie par le droit de fond. On s'accorde à reconnaître que, dans le procès qui l'oppose à des tiers au sujet des actifs de la succession, l'exécuteur testamentaire ne fait pas valoir son propre droit matériel (
ATF 84 II 326
ss,
ATF 81 II 31
consid. 7); il résulte de sa situation légale (
art. 518 CC
en relation avec l'
art. 596 al. 1 CC
) qu'il doit sauvegarder les droits successoraux en son propre nom. Dans les litiges judiciaires, on est ainsi en présence d'un cas où, pour des motifs particuliers, un tiers (l'exécuteur testamentaire) peut conduire un procès en son propre nom et en tant que partie à la place de celui qui est, quant au fond, le sujet actif ou passif du droit contesté (Prozessführungsbefugnis, Prozessstandschaft, legitimatio ad causam; ESCHER, n. 31 ad
art. 518 CC
; SEEGER, loc.cit., p. 87). L'exécuteur testamentaire doit alors se référer à son habilitation légale, fondée sur l'existence d'un patrimoine spécial qu'il doit administrer. Dès lors, il ne s'agit pas d'affirmer ou de nier sa qualité pour agir quant au fond, mais d'examiner sa faculté de conduire un procès comme partie. Cette faculté compète à l'exécuteur testamentaire en vertu du droit privé fédéral, de même, par exemple, que le droit de procédure civile cantonal la reconnaît à une partie qui a aliéné l'objet du litige en cours d'instance (
ATF 94 I 312
ss). Le recours en réforme est donc recevable sur cette question (
ATF 94 II 144
consid. 2).
b) Les héritiers disposent en commun des biens qui dépendent de la succession, sauf les droits d'administration réservés par la loi (
art. 602 al. 2 CC
), tels ceux de l'exécuteur testamentaire. Celui-ci intervient donc ès qualités en son propre nom et il est seul habilité à intenter des poursuites ou des actions en paiement ou en constatation de droit et, en principe, pour résister à de telles actions concernant des biens successoraux. Il est partie à la place de celui qui est, sur le fond, le sujet actif ou passif du droit contesté; son pouvoir est exclusif; le droit correspondant des héritiers leur est retiré (
ATF 94 II 144
consid. 1,
ATF 90 II 381
).
C'est également l'avis de la doctrine dominante, qui en traite notamment au sujet des pouvoirs de l'administrateur officiel, en raison du renvoi de l'art. 518 al. 1 à l'
art. 596 al. 1 CC
(PIOTET, op.cit., p. 138 et 150; TUOR, n. 20 ad
art. 518 CC
; BRACHER, p. 93/94; WOLFENSBERGER, p. 33; BERLA, p. 51; JOST, p. 104;
BGE 116 II 131 S. 135
SEEGER, p. 88; SCHREIBER, L'exécution testamentaire en droit suisse, p. 77).
Il n'en demeure pas moins que les héritiers sont en principe tenus solidairement - et aussi sur tous leurs biens personnels - des dettes du défunt (art. 560 al. 2 et 603 al. 1 CC). Mais les héritiers qui n'ont pas été mis en cause ne sauraient être poursuivis sur leurs biens personnels à raison d'une condamnation prononcée contre le seul exécuteur testamentaire, condamnation dont l'effet est limité aux biens composant la succession (
ATF 59 II 123
consid. 2). Dès lors, le créancier qui veut s'en prendre à la fois aux biens successoraux non partagés et au patrimoine personnel d'un héritier doit attaquer tant cet héritier que l'exécuteur testamentaire (PIOTET, p. 150; ESCHER, n. 33 ad
art. 518 CC
; GAUTSCHI, n. 53b ad
art. 396 CO
; BRACHER, p. 99 ss; SCHREIBER, p. 79; WOLFENSBERGER, p. 34; BERLA, p. 56; LOB, p. 68 ss; SEEGER, p. 89).
4.
En l'espèce, la Cour cantonale a reconnu avec raison les pouvoirs de l'exécuteur testamentaire, donc sa qualité de partie comme défendeur à l'action en libération de dette. Comme l'intimé entendait exercer la compensation, tant par une objection que le cas échéant par une demande additionnelle, contre les héritiers personnellement, ces derniers avaient aussi à la fois qualité pour défendre et position de partie. Le droit privé fédéral est donc respecté et le recours en réforme mal fondé.
5.
Il reste que l'exécuteur testamentaire n'a pas été mentionné dans la désignation, par le demandeur et intimé, de la partie défenderesse à l'action.
Les recourants, auteurs de l'incident, se fondant sur l'
art. 7 al. 1 let. b et 35 let
. c CPC gen., ont estimé que l'acte d'assignation était radicalement nul. La Cour cantonale a toutefois jugé que l'exception de nullité relevait d'un formalisme excessif, car tant la réquisition de poursuite que la requête de mainlevée avaient été formées par l'intermédiaire de l'exécuteur testamentaire; il suffisait donc de compléter la désignation de la partie défenderesse en y incluant l'exécuteur testamentaire. Ce faisant, la Cour cantonale a réglé un point de procédure, qui relève du droit cantonal, dont l'application arbitraire, le cas échéant, eût dû être invoquée dans un recours de droit public, à l'exclusion du recours en réforme, irrecevable sur ce point. | public_law | nan | fr | 1,990 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
2022ede0-2d4a-4983-ac9a-b5808759e456 | Urteilskopf
115 Ib 209
30. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 29. September 1989 i.S. Alois Giger gegen Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Entlassung von Grundstücken aus der Unterstellung unter das LEG (Art. 1, 4, 84 ff. LEG; Art. 1 Verordnung zum LEG).
1. Der kantonale Rekursentscheid über die neu einzuführende, aufrechtzuerhaltende oder aufzuhebende Unterstellung einer Liegenschaft unter das Entschuldungsgesetz beruht auf Bundesrecht. Gegen Entscheide der kantonalen Rekursbehörden nach Art. 3 Abs. 1 und Art. 7 Abs. 1 LEG ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht zulässig (E. 1a).
2. Die Zugehörigkeit zu einem landwirtschaftlichen Betrieb ist ein selbständiges Charakterisierungselement einer landwirtschaftlichen Liegenschaft im Sinne von Art. 1 Abs. 2 der Verordnung über die Entschuldung landwirtschaftlicher Heimwesen (E. 2b). Sie ist nach objektiven Kriterien, nötigenfalls mit Hilfe hypothetischer Annahmen, zu beurteilen. Als erhebliche, d.h. eine Aufhebung begründende, wirtschaftliche Änderungen im Sinne von Art. 4 Abs. 1 LEG können nur solche verstanden werden, die - unabhängig von Dispositionen des Eigentümers - den landwirtschaftlichen Charakter eines Grundstücks dahinfallen lassen (E. 3b). | Sachverhalt
ab Seite 210
BGE 115 Ib 209 S. 210
Alois Giger ist Eigentümer eines landwirtschaftlichen Heimwesens in Altwies, Kaltbrunn/SG, mit einer Fläche von insgesamt rund 264 000 m2 (= 26,4 ha). Seit 1951 untersteht das Heimwesen dem Bundesgesetz über die Entschuldung landwirtschaftlicher Heimwesen vom 12. Dezember 1940 (Entschuldungsgesetz, LEG; SR 211.412.12). Die Unterstellung ist im Grundbuch angemerkt.
Am 10. Dezember 1987 beantragte Alois Giger dem Grundbuchamt Kaltbrunn, die Grundstücke Nrn. 884 (mit dem Haus Nr. 147) und 890 (mit dem Haus Nr. 150) aus der Unterstellung unter das Entschuldungsgesetz zu entlassen. Aufgrund der Stellungnahmen des Präsidenten der landwirtschaftlichen Schätzungskommission und des landwirtschaftlichen Betriebsberaters lehnte das Grundbuchamt das Gesuch ab, weil einerseits für einen Betrieb der vorliegenden Grösse neben einem Bauernhaus auch ein Stöckli notwendig sei und sich anderseits die Verhältnisse seit der Unterstellung nicht wesentlich geändert hätten.
Alois Giger erhob hiegegen Beschwerde an die Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen. Nach einem Augenschein hiess die Verwaltungsrekurskommission die Beschwerde teilweise gut, indem sie das Grundstück Nr. 884 mit dem Wohnhaus Nr. 147 aus der Unterstellung unter das Entschuldungsgesetz entliess.
Alois Giger führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren, das Grundstück Nr. 890 mit dem Wohnhaus Nr. 150 sei ebenfalls aus der Unterstellung unter das Entschuldungsgesetz zu entlassen und der in diesem Punkt gegenteilige Entscheid der Verwaltungsrekurskommission insoweit aufzuheben;
BGE 115 Ib 209 S. 211
eventualiter sei die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Im Kanton St. Gallen ist das Grundbuchamt erstinstanzliche Unterstellungsbehörde (Art. 1 Abs. 1 der kantonalen Vollzugsverordnung über die Verhütung der Überschuldung landwirtschaftlicher Liegenschaften vom 10. Januar 1947 [Vollzugsverordnung; sGS 611.51]). Gegen seine Verfügungen ist die Rekursmöglichkeit an die kantonale Verwaltungsrekurskommission gegeben (Art. 2 der erwähnten Vollzugsverordnung in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 LEG). Angefochten ist ein Beschwerdeentscheid der Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen.
Obwohl nach Art. 3 Abs. 1 LEG die kantonale Rekursinstanz endgültig entscheidet, hat das Bundesgericht in
BGE 107 Ib 286
ff. die Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Entscheide der kantonalen Rekursbehörden nach Art. 3 Abs. 1 LEG (betreffend Unterstellung) und Art. 7 Abs. 1 LEG (betreffend Schätzung) bejaht, und zwar gestützt auf die 1968 revidierten Bestimmungen der
Art. 97 ff. OG
(
BGE 107 Ib 287
E. 1a). Daran ist festzuhalten; ebenso daran, dass der kantonale Rekursentscheid über die neu einzuführende, aufrechtzuerhaltende oder aufzuhebende Unterstellung einer Liegenschaft unter das Entschuldungsgesetz auf Bundesrecht beruht (
BGE 107 Ib 288
E. 1b).
Sind somit die sachliche und funktionelle Zuständigkeit des Bundesgerichts wie auch die übrigen Prozessvoraussetzungen, insbesondere die Legitimation im Sinne von
Art. 103 lit. a OG
(
BGE 114 V 96
E. 2b, mit Hinweisen), gegeben, ist auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde einzutreten.
2.
a) In rechtlicher Hinsicht hat die Verwaltungsrekurskommission die Sache unter dem Gesichtspunkt von
Art. 1 Abs. 2 der Verordnung über die Entschuldung landwirtschaftlicher Heimwesen vom 16. November 1945 (Verhüt-Verordnung; SR 211.412.120)
geprüft. Auch der Beschwerdeführer geht von dieser Betrachtungsweise aus.
b) Nach Art. 1 Abs. 2 Verhüt-Verordnung ist landwirtschaftliche Liegenschaft jede Bodenfläche,
- die durch Bewirtschaftung und Ausnützung der natürlichen Kräfte des Bodens den ihr eigenen Wert erhält,
BGE 115 Ib 209 S. 212
- oder zu einem Betrieb gehört, der in der Hauptsache der Gewinnung und Verwertung organischer Stoffe des Bodens dient.
Nach Abs. 3 gelten als landwirtschaftliche Liegenschaften namentlich Grundstücke, die dem Acker-, Wiesen-, Wein-, Mais-, Tabak-, Obst-, Feldgemüse- und Saatgutbau oder der Alpwirtschaft dienen.
Nach Auffassung von OTTO K. KAUFMANN (Das neue ländliche Bodenrecht der Schweiz, 1946), liegt in Anlehnung an die Definition in Art. 1 Verhüt-Verordnung ein landwirtschaftliches Grundstück vor, wenn drei Voraussetzungen gegeben sind:
- landwirtschaftliche Bewirtschaftung;
- Bewertung im freien Grundstückverkehr ausschliesslich nach Massgabe des jährlichen Bodenertrages;
- Zugehörigkeit zu einem landwirtschaftlichen Betrieb.
Sei keine dieser drei Voraussetzungen gegeben, so handle es sich nicht um ein landwirtschaftliches Grundstück. Schwierigkeiten würden sich ergeben, wenn nur einzelne von den drei Elementen vorliegen (KAUFMANN, a.a.O., S. 97). Die Vorschriften des Entschuldungsgesetzes würden nach der angeführten Definition auf alle Grundstücke Anwendung finden, die zu einem landwirtschaftlichen Betrieb gehören oder bei denen die beiden andern Elemente (landwirtschaftliche Benutzung und Bewertung nach dem Bodenertrag) gegeben seien (KAUFMANN, a.a.O., S. 99). Die Zugehörigkeit zu einem landwirtschaftlichen Betrieb als den landwirtschaftlichen Charakter des Grundstücks begründendes Moment wird zum Teil auch in der weiteren Literatur zutreffend als selbständiges Charakterisierungselement einer landwirtschaftlichen Liegenschaft hervorgehoben (FRANZ BÄCHTIGER, Der Begriff des landwirtschaftlichen Heimwesens und der landwirtschaftlichen Liegenschaft, in: Das neue landwirtschaftliche Bodenrecht der Schweiz, Referate des 76. schweizerischen Verwaltungskurses an der Handels-Hochschule St. Gallen, 1954, S. 19).
Nicht entscheidend, weil in Art. 1 Abs. 2 und 3 Verhüt-Verordnung nicht erwähnt, ist hingegen, ob die Liegenschaft in einer landwirtschaftlichen Gegend liegt (vgl. BLAISE KNAPP, Les immeubles affectés à l'agriculture et leur assujettissement à la loi fédérale sur le désendettement de domaines agricoles, 2. Aufl., Neuchâtel 1943, S. 19 ff., allerdings vor Erscheinen der Verhüt-Verordnung).
3.
a) Im Streit liegt die Entlassung des Grundstücks Nr. 890 mit dem Haus Nr. 150 aus der LEG-Unterstellung. Gemäss Feststellung der Vorinstanz, welche einen Augenschein durchgeführt
BGE 115 Ib 209 S. 213
hat, besteht diese Liegenschaft aus 1863 m2 Gebäudegrundfläche, Hofraum und Wiese. Weil das Wohnhaus Nr. 150 unbestrittenerweise seit langem an einen Nichtlandwirt vermietet ist und weil die Grundstücksfläche mit 1863 m2, wovon erst noch nur ein Teil für Hofraum und Wiese verbleibt, im Vergleich zur gesamten Fläche des Anwesens von rund 26,4 ha verschwindend klein ist, kann weder gesagt werden, das Grundstück Nr. 890 diene der landwirtschaftlichen Bewirtschaftung, noch erhalte es dadurch bzw. durch die Ausnützung seiner natürlichen Kräfte den ihm eigenen Wert. Das ist zwischen Vorinstanz und Beschwerdeführer unbestritten. Fraglich ist einzig, ob das Grundstück Nr. 890 im Sinne der weiteren Voraussetzung von Art. 1 Abs. 2 Verhüt-Verordnung zu einem landwirtschaftlichen Betrieb gehört.
b) Vorinstanz wie Beschwerdeführer gehen nicht von einer zivilrechtlichen Zugehörigkeit aus (die vorliegend offensichtlich zu bejahen wäre), sondern von einer wirtschaftlichen Zugehörigkeit, indem ihre Auseinandersetzung zur Hauptsache dahin geht, ob das Wohnhaus Nr. 150 zur Deckung des Wohnraumbedarfs des landwirtschaftlichen Heimwesens erforderlich ist. Ferner nehmen Verwaltungsrekurskommission und Beschwerdeführer übereinstimmend an, bei der Ermittlung des objektiven Wohnraumbedarfs sei nicht von der gegenwärtigen, auf die Sömmerung von Vieh beschränkten Bewirtschaftung auszugehen; vielmehr sei zu fragen, welchen Wohnraum das landwirtschaftliche Heimwesen insgesamt erfordern würde, wenn darauf eine Familie voll erwerbstätig wäre.
Anders als im Bereich von
Art. 19 des Bundesgesetzes über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes vom 12. Juni 1951 (Erhaltungsgesetz, EGG; SR 211.412.11)
, wo die bloss wirtschaftliche Zugehörigkeit nicht genügt (
BGE 82 I 264
ff. E. 1), hängt die Zugehörigkeit einer Liegenschaft im Sinne von Art. 1 Abs. 2 Verhüt-Verordnung davon ab, ob das konkrete einzelne Grundstück einem bäuerlichen Betrieb dient (KAUFMANN, a.a.O., S. 102). Ob der Betrieb, dem ein Grundstück als Bestandteil zuzurechnen ist, eine ausreichende landwirtschaftliche Existenz darstellt, ist allerdings für die Unterstellungsfrage nicht ausschlaggebend. Insoweit ist gegen die vorinstanzliche Beurteilung nichts einzuwenden. Fraglich ist aber, ob die Vorinstanz zu Recht die wirtschaftlich zudienende Funktion des Grundstücks Nr. 890 mit dem Wohnhaus Nr. 150 für den landwirtschaftlichen Betrieb des Beschwerdeführers nicht im Lichte der gegenwärtigen aktuellen Verhältnisse, sondern vielmehr aufgrund hypothetischer Annahmen
BGE 115 Ib 209 S. 214
geprüft hat, wie es sich verhielte, wenn der Beschwerdeführer (oder sonst ein Eigentümer) das Anwesen als Familienbetrieb voll bewirtschaftete. Dies trifft ja unbestrittenerweise seit langem nicht mehr zu, indem der Beschwerdeführer nicht einmal mehr nebenberuflich sein Anwesen bewirtschaftet, sondern lediglich noch Vieh aus dem Unterland zur Sömmerung entgegennimmt.
Für diese Auffassung lässt sich dem Wortlaut von Art. 1 Abs. 2 Verhüt-Verordnung nichts entnehmen. Die Doktrin anerkennt als Aufhebungsgrund gemäss Art. 4 Abs. 1 LEG insbesondere wirtschaftliche Änderungen, welche die früher ermittelte Qualität als landwirtschaftliches Heimwesen/landwirtschaftliche Liegenschaft dahinfallen lassen (ALFONS AUF DER MAUR, Der Schutz der Gläubigerrechte nach dem Bundesgesetz über die Entschuldung landwirtschaftlicher Heimwesen, Diss. Freiburg 1949, S. 37; HEINRICH OECHSLIN, Die Entschuldung landwirtschaftlicher Heimwesen nach dem Bundesgesetz vom 12. Dezember 1940, Diss. Freiburg 1944, S. 69; vgl. auch BBl 1936 II 234 Ziff. 4, wo ferner festgehalten wird, landwirtschaftliche Liegenschaften könnten im Laufe der Jahre zu Baugrundstücken werden, sei es durch Abtrennung von einzelnen Parzellen, sei es durch Einbezug in Baugebiet). Hingegen sind die vorinstanzlichen Erwägungen im Ergebnis begründet, wenn der Stellenwert des Entschuldungsgesetzes im gesamten Gefüge des bäuerlichen Bodenrechts beachtet wird; denn dieses ist insgesamt eindeutig auf eine Erhaltung lebensfähiger bäuerlicher Betriebe ausgerichtet (vgl. etwa Art. 75 Abs. 3 LEG). So wie im Bereich des Erhaltungsgesetzes die objektive landwirtschaftliche Nutzungseignung, und nicht die tatsächliche Nutzung das massgebliche Kriterium bildet (
BGE 113 II 444
E. 2) und es auf zumutbare Anstrengungen und Dispositionen ankommt (
BGE 113 II 445
E. 3,
BGE 109 Ib 93
), ist die Zugehörigkeit einer Liegenschaft zu einem landwirtschaftlichen Betrieb im Sinne von Art. 1 Abs. 2 Verhüt- Verordnung ebenfalls nach objektiven Kriterien, nötigenfalls mit Hilfe hypothetischer Annahmen zu beurteilen (so zutreffend ZBGR 63/1982 S. 170 E. 1c, mit zahlreichen Hinweisen); denn sonst hätte es der Grundeigentümer in der Hand, durch eine nicht schutzwürdige Einschränkung der bäuerlichen Bewirtschaftung ein landwirtschaftliches Grundstück dem Entschuldungsgesetz zu entziehen. Somit können als erhebliche, d.h. eine Aufhebung begründende, wirtschaftliche Änderungen im Sinne von Art. 4 Abs. 1 LEG nur solche neuen Verhältnisse verstanden werden, die - unabhängig von Dispositionen des Eigentümers - den
BGE 115 Ib 209 S. 215
landwirtschaftlichen Charakter eines Grundstückes dahinfallen lassen, etwa dadurch, dass die Liegenschaft als Bauland eingezont und erschliessbar wird (ZBGR 45/1964 S. 38).
c) Ist aber im vorliegenden Fall der Wohnraumbedarf für das landwirtschaftliche Anwesen des Beschwerdeführers so zu ermitteln, wie wenn eine Familie dort wohnen und den Betrieb bewirtschaften würde, so lässt sich die Beurteilung der Verwaltungsrekurskommission nicht beanstanden. Sämtliche Vorbringen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde widerlegen die Feststellung der Vorinstanz nicht, dass das Wohnhaus Nr. 150 "sich von der Lage, dem Zustand und dem verfügbaren Wohnraum her am besten als Wohnhaus eines Betriebsinhabers" eignet. Es ist auch nichts dagegen einzuwenden, dass die Vorinstanz aufgrund des Augenscheines zur Überzeugung gelangte, das Haus Nr. 158, das eine umgebaute Scheune ist, vermöge zwar als Stöckli im Sinne der kantonalen Baugesetzgebung, nicht aber als Familienwohnung für einen Betriebsleiter zu genügen. Dass schliesslich für ein Heimwesen der vorliegenden beträchtlichen Grösse, wenn es durch eine Familie voll bewirtschaftet würde, ein Wohnhaus und ein Stöckli erforderlich wären, lässt sich ebenfalls nicht mit Grund in Abrede stellen. Dem Umstand, dass seit der Unterstellung unter das Entschuldungsgesetz im Jahre 1951 zusätzlicher Wohnraum geschaffen wurde, wie der Beschwerdeführer einwendet, hat die Rekurskommission mit der Entlassung des Grundstücks Nr. 884 mit dem Wohnhaus Nr. 147 bereits genügend Rechnung getragen. Darüber hinaus liegen insgesamt keine wesentlich veränderten Verhältnisse im Sinne von Art. 4 Abs. 1 LEG vor, weshalb dem Begehren um Entlassung des Grundstücks Nr. 890 mit dem Wohnhaus Nr. 150 nicht stattgegeben werden kann. | public_law | nan | de | 1,989 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
202522a3-7979-4185-b65d-bc58fdba1f38 | Urteilskopf
110 II 176
37. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 27. März 1984 i.S. André Grütter AG gegen Büttikofer (Berufung) | Regeste
Werkvertrag. Art. 23 und 24 SIA-Norm 118 (Ausgabe 1962), Verjährung der Werklohnforderung.
Art. 135 Ziff. 1 OR
, Unterbrechung der Verjährung durch Verrechnungserklärung des Schuldners.
1. Bedeutung eines nachträglichen, stillschweigenden Verzichts auf die Anwendung der SIA-Norm 118 in bezug auf den Beginn der Verjährungsfrist für das Restguthaben (Art. 24 Abs. 3 SIA-Norm) des Unternehmers (E. 2).
2. Eine Verrechnungserklärung des Schuldners stellt jedenfalls dann eine Anerkennungshandlung im Sinn von
Art. 135 Ziff. 1 OR
dar, wenn der Schuldner zugleich gegenüber dem Gläubiger zu erkennen gibt, dass er die Schuld nicht für vollständig getilgt hält (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 177
BGE 110 II 176 S. 177
André Grütter führte aufgrund eines mit Büttikofer am 31. März 1969 geschlossenen Werkvertrages die Baumeisterarbeiten, einschliesslich der Beton-, Eisenbeton-, Verputz- und Kanalisationsarbeiten für die Erstellung von Fahrzeugeinstellräumen und einer darüber liegenden Wohnungserweiterung aus. Die Parteien hielten in der Vereinbarung fest, die SIA-Norm 118, Ausgabe 1962, bilde Bestandteil des Vertrags. Büttikofer leistete im Juli und August 1969 Akontozahlungen von insgesamt Fr. 100'000.- an den nach Vertrag Fr. 140'732.95 betragenden Werklohn. Nachdem er Grütter mit Schreiben vom 15. Juli 1970 aufgefordert hatte, so rasch als möglich mit dem Ausmessen zu beginnen, damit er in den Besitz der Bauabrechnung komme, unternahmen die Parteien während mehr als neun Jahren nichts mehr. Grütter erstellte die endgültige Bauabrechnung erst am 3. Dezember 1979. Er bezifferte seine Gesamtforderung auf Fr. 219'103.85 und verlangte von Büttikofer nach Abzug der Akontozahlungen und anerkannter Gegenforderungen einen Restbetrag von Fr. 70'209.20. Büttikofer zahlte nicht und erhob in der am 3. März 1980 eingeleiteten Betreibung Rechtsvorschlag, da er die Forderung für verjährt und unbegründet hielt.
Im Oktober 1980 erhob Grütter beim Bezirksgericht Brugg Klage gegen Büttikofer mit dem Antrag, den Beklagten zur Zahlung von Fr. 70'209.20 nebst Zins zu verpflichten. Mit Urteil vom 8. Juni 1982 hiess das Bezirksgericht die Klage für Fr. 2'136.20 nebst 5% Zins seit 22. Januar 1980 gut und wies sie im Mehrbetrag wegen Verjährung ab. Auf Appellation des Klägers bestätigte das Obergericht des Kantons Aargau am 13. Mai 1983 das erstinstanzliche Urteil.
Die André Grütter AG, die als Gesamtnachfolgerin von André Grütter in das Verfahren eintrat, erhob gegen das Urteil des Obergerichts Berufung mit den Anträgen, die Verjährungseinrede des Beklagten abzuweisen und die Klage gutzuheissen, eventuell das Obergericht anzuweisen, die Klage materiell zu prüfen.
Das Bundesgericht heisst die Berufung teilweise gut und weist die Sache zur Neubeurteilung zurück.
BGE 110 II 176 S. 178
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Das Obergericht geht mit Recht davon aus, dass die Forderung der Klägerin nicht der fünfjährigen Verjährungsfrist gemäss
Art. 128 Ziff. 3 OR
, sondern der allgemeinen zehnjährigen Verjährungsfrist des
Art. 127 OR
unterliegt, da die von Grütter erbrachten Leistungen nicht ausschliesslich oder vorwiegend in Handwerksarbeit bestanden (
BGE 109 II 114
ff. E. 2b und c). Sodann ist unbestritten, dass mit der am 3. März 1980 eingeleiteten Betreibung eine verjährungsunterbrechende Handlung vorgenommen worden ist. Umstritten ist indes, wann die Verjährungsfrist zu laufen begonnen hat. Während das Obergericht den Beginn der Frist auf spätestens Ende Januar 1970 festsetzt, begann die Verjährung nach Auffassung der Klägerin erst am 15. Juli 1970 zu laufen.
a) Die Verjährung beginnt gemäss
Art. 130 Abs. 1 OR
mit der Fälligkeit der Forderung zu laufen. Fällig wird der Werklohn mit der Übergabe des vollendeten, vertragsgemäss ausgeführten Werkes (
Art. 372 OR
,
BGE 97 II 353
E. 2c). Die im Werkvertrag für anwendbar erklärte SIA-Norm 118 (Ausgabe 1962) sieht in bezug auf die Fälligkeit der Werklohnforderung eine von den Bestimmungen des Obligationenrechts abweichende Regelung vor. Gemäss Art. 23 Abs. 1 und Art. 24 Abs. 3 hat der Besteller entsprechend dem Fortschreiten der Arbeiten Abschlagszahlungen zu leisten, und das Restguthaben des Unternehmers wird nach beidseitiger Anerkennung der Schlussabrechnung fällig. Die Verjährungsfrist für das Restguthaben beginnt deshalb erst mit der Anerkennung der Schlussabrechnung - und nicht bereits mit der Werksübergabe - zu laufen (vgl.
BGE 89 II 236
zur inhaltlich gleichen Regelung der SIA-Norm 118 in der Fassung vor 1962). Davon geht auch das Obergericht aus; es hält aber trotzdem die Vorschriften des OR für massgebend, weil die Parteien nachträglich auf die Anwendung der SIA-Norm 118 verzichtet hätten.
b) Das Obergericht führt zur Frage des Verzichts aus, der Beklagte habe die beiden Akontozahlungen offenbar in Sinne von Art. 23 Abs. 1 SIA-Norm 118 erbracht. Für die Erstellung der Schlussabrechnung und die Geltendmachung des Restguthabens sehe Art. 24 der Norm vor, dass der Unternehmer die Schlussabrechnung in Zusammenarbeit mit der Bauleitung so rasch wie möglich aufzustellen und spätestens innert drei Monaten einzureichen habe. Dieser Verpflichtung sei Grütter nicht nachgekommen; er habe die Schlussabrechnung erst am 3. Dezember 1979 erstellt.
BGE 110 II 176 S. 179
Der Beklagte andererseits habe Grütter lediglich mit Schreiben vom 15. Juli 1970 gemahnt, danach habe auch er nichts mehr unternommen und sich ebenfalls jahrelang still verhalten. Dieses beidseitige konkludente Verhalten sei als Verzicht auf das Vorgehen nach SIA-Normen zu werten.
Es ist indes zweifelhaft, ob aus der Säumnis der Vertragsparteien auf einen stillschweigenden Verzicht im von der Vorinstanz angenommenen Umfang geschlossen werden kann. Einerseits ist zwar richtig, dass die in der SIA-Norm vorgeschriebene Regelung nicht dazu missbraucht werden darf, den Verjährungsbeginn auf unbestimmte Zeit hinauszuschieben. Andererseits zeigt das Schreiben des Beklagten vom 15. Juli 1970 aber eindeutig, dass er noch im damaligen Zeitpunkt das in der SIA-Norm vorgesehene Verfahren einhalten wollte. Ein Verzicht auf die Anwendung der Norm käme deshalb frühestens für die Zeit nach dem 15. Juli 1970 in Betracht.
Selbst wenn ein derartiger Verzicht feststünde, liesse sich nicht erklären, warum dadurch der Verjährungsbeginn nachträglich auf Ende Januar 1970 zurückverschoben worden sein soll. Gingen die Vertragsparteien jedenfalls bis 15. Juli 1970 davon aus, es sei gemäss SIA-Norm zu verfahren, dann waren sie sich bis zu diesem Zeitpunkt auch darüber einig, dass die Verjährung erst mit der Anerkennung der Schlussabrechnung beginne. Freilich ist der Umstand, dass Grütter während mehreren Jahren mit der Zustellung der Schlussabrechnung zugewartet hat, rechtlich nicht bedeutungslos. Gleich wie im Fall, dass überhaupt nie eine Schlussabrechnung aufgestellt wird, könnte daraus aber höchstens gefolgert werden, die Verjährungsfrist habe im Zeitpunkt zu laufen begonnen, in welchem Grütter nach Treu und Glauben spätestens verpflichtet gewesen wäre, die Schlussabrechnung vorzulegen. Eine Rückwirkung des Verzichts, wie sie vom Obergericht angenommen wird, widerspricht dagegen den insoweit eindeutigen Willensäusserungen der Vertragsparteien.
Die Verjährungsfrist hat somit nicht wie vom Obergericht angenommen Ende Januar 1970, sondern erst nach dem 15. Juli 1970 zu laufen begonnen.
3.
Obschon der weitere Einwand der Klägerin, das Obergericht verneine zu Unrecht eine Verjährungsunterbrechung, für den Verfahrensausgang keine Bedeutung mehr hat, ist im folgenden kurz dazu Stellung zu nehmen.
Im Brief vom 15. Juli 1970 führte der Beklagte seine Akontozahlungen und die Beträge verschiedener Rechnungen an Grütter auf,
BGE 110 II 176 S. 180
die er mit dem Werklohn verrechnen wollte. Am Schluss des Schreibens machte er Grütter darauf aufmerksam, dass er bis zum Eintreffen der definitiven Bauabrechnung und der Erledigung bestimmter Reparaturarbeiten keine weiteren Zahlungen leisten werde. Im angefochtenen Urteil wird dazu ausgeführt, es frage sich, ob die zur Verrechnung eingelegten Rechnungen Abschlagszahlungen im Sinn des
Art. 135 Ziff. 1 OR
gleichzustellen seien. Die Mehrheit des Obergerichts verneine dies. Der Schuldner, der eine Abschlagszahlung leiste, erfülle seine Schuldpflicht, da eine Abschlagszahlung einen Erfüllungsakt darstelle. Eine Verrechnungserklärung sei jedoch lediglich eine Willenserklärung. Der Schuldner, der die Verrechnung geltend mache, erfülle seine Schuldpflicht nicht, sondern er verschaffe seinem Gläubiger in der Weise Befriedigung, dass nicht nur die Forderung des Gläubigers, sondern auch die entsprechende Gegenforderung untergehe.
Art. 135 Ziff. 1 OR
bestimmt, die Verjährung werde durch Anerkennung der Forderung von seiten des Schuldners unterbrochen. Die Abschlagszahlung, auf welche das Obergericht für den Vergleich mit der Verrechnungserklärung entscheidend abstellen will, ist lediglich eine der als Beispiel aufgezählten Anerkennungshandlungen. Die massgebende Frage ist daher nicht, ob in der Verrechnung ein Erfüllungsakt liege, sondern ob der Schuldner damit die Forderung grundsätzlich anerkenne. Das wurde in
BGE 78 II 255
- allerdings ohne Begründung - bejaht. SPIRO (Die Begrenzung privater Rechte durch Verjährungs-, Verwirkungs- und Fatalfristen, Bd. I, S. 366/7 und 370 Fn. 37) ist an sich gleicher Meinung, verneint aber eine Unterbrechungswirkung für den Fall, dass der Gläubiger die Verrechnung zurückweist oder die Forderung durch die Verrechnung mit den Gegenforderungen vollständig getilgt wird. Ob sich diese Unterscheidung rechtfertigen lässt, braucht im vorliegenden Fall nicht entschieden zu werden. Der Beklagte hat mit dem Brief vom 15. Juli 1970 nicht nur Gegenforderungen zur Verrechnung gestellt, sondern mit dem Schlusssatz gegenüber Grütter auch zu erkennen gegeben, dass er die Werklohnforderung nicht als vollständig getilgt betrachte und zu weiteren Zahlungen bereit sei, sobald die Schlussabrechnung aufgestellt und die Reparaturarbeiten ausgeführt worden seien. Das Obergericht sieht in dieser Äusserung keine Schuldanerkennung, weil der Beklagte damals nicht gewusst habe, ob er Grütter noch etwas schulde; ein dem Gläubiger gegenüber zur Kenntnis gebrachtes Wissen um eine Schuld sei indessen das Mindesterfordernis
BGE 110 II 176 S. 181
für das Abgeben einer Schuldanerkennung. Damit legt es die Erklärung des Beklagten jedoch unzutreffend aus; denn daraus geht hervor, dass der Beklagte unter den von ihm genannten Voraussetzungen zur Leistung weiterer Zahlungen bereit war, somit das Bestehen einer Restschuld nicht ausschloss. Dass er über deren Höhe im ungewissen war, ist nicht von Bedeutung, denn die Anerkennung der grundsätzlichen Schuldpflicht genügt, sie braucht sich nicht auf einen bestimmten Betrag zu beziehen (OSER/SCHÖNENBERGER, N. 3 zu
Art. 135 OR
; BECKER, N. 5 zu
Art. 135 OR
; vgl. auch BUCHER, Schweiz. OR Allg. Teil, S. 405). | public_law | nan | de | 1,984 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
2025468f-7df3-4a2c-b48f-98d79535994b | Urteilskopf
109 V 270
48. Auszug aus dem Urteil vom 30. September 1983 i.S. E. gegen Krankenkasse des Schweizerischen Kaufmännischen Verbandes und Versicherungsgericht des Kantons Zürich | Regeste
Art. 12 Abs. 2 KUVG
.
Umfang und Bedeutung der statutarischen Verpflichtung der Kasse, bei Erholungsaufenthalten, die nicht Badekuren (
Art. 12 Abs. 2 Ziff. 3 KUVG
) sind, Kurbeiträge (sog. "Tagespauschalen") auszurichten: Mit der Zahlung des Kurbeitrages sind nur die Behandlungskosten für jene Leiden abgegolten, die zur Kur Anlass gegeben haben.
Für die allfällig nötige Behandlung anderer Krankheiten hat die Kasse gesondert aufzukommen; dabei ist es unerheblich, ob ein solches kurfremdes Leiden erst während des Kuraufenthaltes auftritt oder bereits vorher bestanden hat. | Erwägungen
ab Seite 270
BGE 109 V 270 S. 270
Aus den Erwägungen:
3.
a) Die Ärzte Dr. H. und Dr. M. haben Gertrud E. einen als "Gesundheitsurlaub", "Krankenurlaub" und "Erholungskur"
BGE 109 V 270 S. 271
bezeichneten Aufenthalt verordnet. Am 3. März 1981, unmittelbar vor dem Eintritt im Institut Florentinum, Arosa, berichtete Dr. med. M. dem dortigen leitenden Arzt Dr. R., Gertrud E. sei wegen einer persönlichen Lebenskrise und Schwierigkeiten mit ihrem 20jährigen Sohn bei Dr. med. H. in psychotherapeutischer Behandlung gestanden; anlässlich einer internistischen Untersuchung vom 30. Januar 1981 habe die Versicherte über Müdigkeit bei depressiver Stimmung im Zusammenhang mit einer kritischen Situation am Arbeitsplatz, wo ihr auf Ende April 1981 gekündigt worden sei, geklagt. Der Bericht endet mit den Worten: "Die Kur wurde vom Kollegen H. und mir gemeinsam als indiziert erachtet, um die Patientin aus dieser eher schwierigen gegenwärtigen Situation herauszuholen. Zugleich kann die Gelegenheit für eine physiotherapeutische Behandlung benutzt werden." Aus diesen ärztlichen Angaben ist zu schliessen, dass Gertrud E. nicht heilanstaltsbedürftig im Sinne der Rechtsprechung war (
BGE 107 V 57
Erw. 3 am Anfang mit Hinweisen, vgl. auch 108 V 40 unten; RSKV 1982 Nr. 477 S. 41, Nr. 486 S. 101 Erw. 4, je mit weiteren Hinweisen). Somit kann der Aufenthalt im Florentinum Arosa nicht als Heilanstaltsaufenthalt betrachtet werden. Demzufolge fallen die bei einem Heilanstaltsaufenthalt (
Art. 12 Abs. 2 Ziff. 2 KUVG
) gesetzlich oder aufgrund der Kassenstatuten und -reglemente geschuldeten Leistungen vorliegend ausser Betracht.
b) ...
4.
Nach dem Gesagten stehen Gertrud E. im Zusammenhang mit dem Kuraufenthalt kraft Gesetz keine Ansprüche gegenüber der Krankenkasse zu. Hingegen fragt sich, ob und welche Leistungen die Versicherte aufgrund der Kassenbestimmungen verlangen kann. Diesbezüglich bringt Gertrud E. in ihrer Verwaltungsgerichtsbeschwerde vor, die Krankenkasse sei statutarisch verpflichtet, nicht nur die Arzt- und Arzneimittelkosten zu übernehmen, wie die Vorinstanz erkannt habe, sondern auch den Betrag von Fr. 672.- für die im Florentinum durchgeführte physiotherapeutische Behandlung, welche aufgrund der Kurverordnung des Dr. med. M. vorgenommen worden sei. Wenn sie zu Hause geblieben wäre, hätte die Krankenkasse sowohl die Arztkosten als auch diejenigen der physiotherapeutischen Behandlung übernehmen müssen. Sodann sei der Entscheid des kantonalen Gerichts, der Krankenkasse die Aufenthaltskosten im Florentinum nicht zu überbinden, unangemessen; das kantonale Gericht übersehe, dass sich die Leistungspflicht nicht in erster Linie nach den Statuten
BGE 109 V 270 S. 272
richte, sondern nach dem "medizinischen Befund und den ärztlichen Therapieverordnungen".
a) ...
b) Die Krankenkasse gewährt aus der Grundversicherung nach Art. 46 Abs. 1 Ziff. 3 der Statuten in Verbindung mit Art. 4 Ziff. 3 lit. b des Leistungsreglementes bei Erholungskuren einen täglichen Kurbeitrag von Fr. 10.- während höchstens 28 Tagen je Kalenderjahr. In Übereinstimmung mit dieser Regelung hat die Krankenkasse der Versicherten am 1. Juli 1981 verfügungsweise einen Kurbeitrag von Fr. 280.- (28 Tage x Fr. 10.-) zugesprochen. Das kantonale Gericht ist der Auffassung, dass die Krankenkasse über den Betrag von Fr. 280.- hinaus die Arztkosten des Dr. med. R. (Fr. 210.-) und die während des Kuraufenthaltes verabreichten Medikamente (Fr. 71.80) zu übernehmen habe. Hiegegen richtet sich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Krankenkasse, womit beantragt wird, den Entscheid der Vorinstanz in diesem Punkte aufzuheben.
Das Bundesamt für Sozialversicherung verweist in diesem Zusammenhang auf das in RSKV 1981 Nr. 443 S. 68 publizierte Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts vom 5. November 1980. Danach kann sich die Abgeltung der Leistungspflicht bei Badekuren (
Art. 12 Abs. 2 Ziff. 3 KUVG
) mit dem täglichen Kurbeitrag (Art. 25 Verordnung III zum KUVG) nur auf die Behandlung von Leiden beziehen, die zur Verordnung der Kur Anlass gegeben haben; für die allfällig nötige Behandlung anderer Krankheiten hat die Kasse gesondert aufzukommen. Dieser für den Bereich der gesetzlichen Mindestversicherung aufgestellte Grundsatz gilt auch im Zusammenhang mit der statutarisch vorgesehenen pauschalen Abgeltung von Kosten anderer als Badekuren. Dabei ist es unerheblich, ob das Gebrechen, welches nicht zur Kur Anlass gab, erst während des Kuraufenthaltes auftritt oder bereits vorher bestanden hat. Macht ein solches Leiden die Behandlung des Versicherten erforderlich, wird dadurch zusätzlich zur Bezahlung der Kurpauschale die Leistungspflicht des Krankenversicherers ausgelöst. Eine gegenteilige Betrachtungsweise hätte zur Folge, dass die - auch während der Dauer eines Kuraufenthaltes bestehenden - gesetzlichen und allfälligen weitergehenden statutarischen Verpflichtungen der Kassen zur Gewährung von Krankenpflegeleistungen (insbesondere bei ambulanter Behandlung,
Art. 12 Abs. 2 Ziff. 1 KUVG
) unterlaufen werden könnten.
Als Gertrud E. sich anfangs Februar 1981 zwecks Erhalt einer
BGE 109 V 270 S. 273
Kostengutsprache für einen Erholungsaufenthalt an die Kasse wandte, standen im Hinblick auf die geltend gemachte Kurbedürftigkeit eindeutig die psychischen Beschwerden zur Debatte. Grundlage für die durch die Kasse am 10. Februar 1981 erteilte Kostengutsprache bildete nämlich einzig das vom 5. Februar 1981 datierte Zeugnis des Dr. med. H., in welchem dieser Arzt ausschliesslich wegen der psychischen Verfassung einen Gesundheitsurlaub dringend empfohlen hatte. Die psychische Indizierung der Kur ergibt sich auch aus dem in Erw. 3a hievor bereits erwähnten Einweisungsschreiben des Dr. med. M. vom 3. März 1981. Wenn nun die Versicherte während des Aufenthaltes im Florentinum, wie die Rechnungsstellung dieses Institutes vom 7. April 1981 zeigt, psychiatrisch betreut und medikamentös behandelt wurde, dann sind durch diese Vorkehren gerade jene psychischen Leiden angegangen worden, die zur Kur Anlass gegeben hatten. Die diesbezüglich aufgelaufenen Kosten (Arzt: Fr. 210.-; Arznei: Fr. 71.80) sind deshalb nach dem Gesagten, entgegen der vorinstanzlichen Auffassung, durch die Kurpauschale abgegolten und können nicht gesondert zu Lasten der Kasse gehen.
Anders verhält es sich mit der Physiotherapie: Die Rückenbeschwerden und die deswegen angezeigte Behandlung finden sich erstmals in der vom 3. März 1981 datierten, also unmittelbar vor dem Eintritt im Florentinum abgegebenen Kurverordnung des Dr. med. M. erwähnt und können folglich für die vorher, nämlich am 10. Februar 1981 erteilte Kostengutsprache des Versicherers nicht von Belang gewesen sein. Zudem waren die Rückenbeschwerden für die Durchführung des Kuraufenthaltes aus ärztlicher Sicht nicht ausschlaggebend; der Aufenthalt im Florentinum bot, wie sich aus dem Attest des Dr. med. M. vom 3. März 1981 ergibt, lediglich die willkommene Gelegenheit, die Versicherte nebenbei und ohne dass dies vom Kurzweck (Besserung der psychischen Verfassung) her medizinisch unbedingt nötig gewesen wäre, physiotherapeutisch zu behandeln. Bei dieser Sachlage können die Fr. 672.- für die Physiotherapie nicht als Behandlungskosten für ein Leiden betrachtet werden, das zur Durchführung des Kuraufenthaltes Anlass gab. Folglich sind die Physiotherapiekosten von Fr. 672.- durch die Zahlung der Kurpauschale nicht abgegolten worden.
Ob und gegebenenfalls in welchem Ausmass dieser Betrag unter dem Rechtstitel der Krankenpflege von der Kasse zu übernehmen ist, lässt sich aufgrund der vorhandenen Akten nicht sagen; offen
BGE 109 V 270 S. 274
ist insbesondere, ob der Rückenschaden die Durchführung einer Physiotherapie tatsächlich erforderte. Die Kasse, an welche die Sache zurückgewiesen wird, hat diesen Sachverhalt abzuklären und hernach nach Massgabe ihrer Bestimmungen über die Frage ihrer Leistungspflicht bezüglich des Betrages von Fr. 672.- für die Physiotherapie erneut zu verfügen. | null | nan | de | 1,983 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
2035a0b2-330a-47b6-a968-0ab03963bc49 | Urteilskopf
100 V 45
12. Auszug aus dem Urteil vom 8. Mai 1974 i.S. Frey gegen Ausgleichskasse des Kantons Bern und Versicherungsgericht des Kantons Bern | Regeste
Hilfsmittel (
Art. 14 Abs. 2 IVV
und
Art. 6 HV
).
Dem Insassen eines Invalidenheims schuldet die Invalidenversicherung keine kostspieligen Hilfsmittel, falls solche zur notwendigen Ausrüstung des Heims gehören. | Sachverhalt
ab Seite 45
BGE 100 V 45 S. 45
Aus dem Tatbestand:
A.-
Markus Frey (geb. 1957) ist wegen Skoliose bei Muskeldystrophie Werdnig-Hoffmann an den Fahrstuhl gebunden und weilt im Schulungs- und Wohnheim R.
Im Februar 1973 gelangte der Chefarzt des Heims wie folgt an die Invalidenversicherungs-Kommission:
"Dieser schwerstbehinderte Patient wird nach Abschluss seiner Schulzeit im Schulheim ... in unsere Abteilung Ausbildung (Fortbildungsklasse) übertreten. Da er in seinen sämtlichen täglichen Verrichtungen weitgehendst auf die Hilfe dritter Personen angewiesen ist, möchten wir als Hilfsmittel für den Patienten ein Elektrobett Typ Sacon beantragen, welches dazu beitragen wird, dass der Patient etwas selbständiger werden kann. Das Hilfsmittel kostet ca. Fr. 2100.--."
Laut Kommissionsbeschluss lehnte die Ausgleichskasse das Gesuch mit der Begründung ab, Spezialbetten gehörten zur Ausrüstung eines Schulungsheims für Schwerbehinderte.
B.-
Der Direktor des Heims rekurrierte und verlangte für den Versicherten ein Elektrobett mit einem Selbstbehalt von Fr. 600.--. Doch wies das Versicherungsgericht des Kantons Bern mit Urteil vom 11. Juli 1973 die Beschwerde hauptsäch lich aus folgenden Gründen ab:
BGE 100 V 45 S. 46
"Ein Elektrobett ... fällt nicht unter
Art. 6 HV
, welcher über den Krankenheber handelt... Gemäss der ausdrücklichen übergeordneten Bestimmung des
Art. 21 Abs. 1 IVG
genügt jedoch die Erleichterung, die ein solches Hilfsmittel im Alltag bringt, noch nicht: Das Hilfsmittel muss sich zugleich noch für die Erwerbstätigkeit, Ausbildung oder Schulung als unentbehrlich erweisen..."
Zur Ausbildung benötige der Versicherte kein Elektrobett, da er seinen Unterricht vom Fahrstuhl aus erhalte. Im übrigen befinde er sich in einem geschlossenen Heim, zu dessen Ausrüstung Krankenheber und Elektrobetten gehörten.
C.-
Mit rechtzeitiger Verwaltungsgerichtsbeschwerde fordert der Direktor des Heims ein Elektrobett Sacon, obwohl Markus Frey seine Ausbildung nicht im Bett erhalte, oder eventuell ein Elektrobett mit Fr. 600.-- Selbstbehalt anstelle eines Krankenhebers. Im einzelnen wird namentlich folgendes vorgebracht:
"Meines Erachtens gehört es ... zu den Aufgaben des Eidgenössischen Versicherungsgerichts, abzuklären, ob sich eine Ergänzung oder Änderung einer Liste aufdrängt... Da der Krankenheber bei schwerer Behinderten immer von einer zusätzlichen Hilfsperson bedient werden muss, bedeutet das, dass er praktisch ausschliesslich der Erleichterung der Pflege dient. Dieser Nachteil des Krankenhebers fällt nun aber beim Elektrobett weitgehend dahin, weil der Invalide in sehr vielen Fällen die notwendigen Manipulationen ... selbst vornehmen kann."
Während die Ausgleichskasse nicht Stellung nimmt, erachtet das Bundesamt für Sozialversicherung die Beschwerde als unbegründet.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss
Art. 21 Abs. 1 IVG
in Verbindung mit
Art. 14 Abs. 1 lit. f IVV
müsste die Invalidenversicherung dem Beschwerdeführer ein Elektrobett abgeben, wenn dieser für seine Schulung oder Ausbildung auf ein solches Spezialbett angewiesen wäre. Dies träfe nach der Rechtsprechung zu, wenn ein Elektrobett unmittelbar der Schulung oder Ausbildung des Versicherten zu dienen geeignet wäre (
BGE 98 V 50
Erw. 2 und
BGE 99 V 156
f.). Allein so verhält es sich nicht. Markus Frey erhält im Schulungs- und Wohnheim R. seine Schulung bzw. Ausbildung nicht vom Bett, sondern vom Fahrstuhl aus, wie der kantonale Richter darlegt und in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zugegeben wird.
BGE 100 V 45 S. 47
2.
Ein Elektrobett zählt auch nicht zu den Hilfsmitteln, die ein Invalider gestützt auf
Art. 21 Abs. 2 IVG
von der Invalidenversicherung verlangen kann. Dieses Gerät figuriert nicht auf den einschlägigen Hilfsmittellisten vom 15. Januar 1968 (
Art. 14 Abs. 2 lit. a-g IVV
) und 4. August 1972 (
Art. 2-7 HV
), die nach dem klaren Wortlaut des
Art. 21 Abs. 2 IVG
als vollständige Verzeichnisse der zu Lasten der Invalidenversicherung gehenden Hilfsmittelkategorien zu betrachten sind (EVGE 1968 S. 211 lit. c und 212 lit. e;
BGE 98 V 51
Erw. 3).
Entgegen der Meinung des Beschwerdeführers hat das Eidg. Versicherungsgericht keinen Anlass, dem Eidg. Departement des Innern eine entsprechende Ergänzung seiner Hilfsmittelverordnung nahezulegen. Der vorliegende Sachverhalt zeugt nicht dafür, dass das Fehlen der Elektrobetten in der Hilfsmittelverordnung vom 4. August 1972 unbefriedigend ist und einer entsprechenden Revision der in jener Verordnung enthaltenen Hilfsmittelliste ruft. In diesem Zusammenhang ist auf
BGE 99 V 23
Erw. 4 zu verweisen.
3.
Eventualiter verlangt der Beschwerdeführer von der Invalidenversicherung "einen Krankenheber resp. ein Elektrobett mit einem Selbstbehalt von Fr. 600.--". Auch diesem Begehren kann nicht entsprochen werden, wie sich aus folgendem ergibt:
a) Den an den Fahrstuhl gebundenen Invaliden erleichtert ein Krankenheber das Umsteigen vom Bett in den Fahrstuhl und umgekehrt. Ein solches Gerät muss die Invalidenversicherung gemäss
Art. 6 HV
zum Beispiel dann als individuelles Hilfsmittel abgeben, wenn ein an den Fahrstuhl gebundener Invalider ausserhalb seiner Wohnung einer Erwerbstätigkeit nachgeht (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts vom 12. März 1974 i.S. Schnitzler, Erw. 2).
b) Anders verhält es sich, wenn der an den Fahrstuhl gebundene Invalide zur Schulung oder Ausbildung in einem Heim für körperlich behinderte Personen untergebracht ist. Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, gehören Krankenheber zur notwendigen Ausrüstung eines solchen Invalidenheims, und ist es deswegen nicht Aufgabe der Invalidenversicherung, den Insassen einen Krankenheber als individuelles Hilfsmittel abzugeben. Auch das Schulungs- und Wohnheim R. verfügt über eine Anzahl Krankenheber, wie sein Direktor in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde einräumt.
BGE 100 V 45 S. 48
Solange Markus Frey im erwähnten Invalidenheim weilt, gebührt ihm also kein persönlicher Krankenheber auf Kosten der Invalidenversicherung und stellt sich auch nicht die Frage, ob ihm diese unter Belastung der Mehrkosten ein Elektrobett abgeben dürfte.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,974 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
2037cae2-c410-4978-a498-85b15c89ba1b | Urteilskopf
125 V 1
1. Auszug aus dem Urteil vom 24. Februar 1999 i.S. V. gegen Ausgleichskasse des Kantons Zürich und Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich | Regeste
Art. 22 Abs. 3 AHVV
: Beitragsbemessung bei Selbstständigerwerbenden.
Keine Anwendung dieser Bestimmung (jährliche Gegenwartsbemessung) auf einen (hauptberuflich) Selbstständigerwerbenden (in casu: Rechtsanwalt), welcher aus einer von der hauptberuflichen Tätigkeit unterscheidbaren Beschäftigung (in casu: Liegenschaftenhandel) ein Erwerbseinkommen erzielt.
Kein Raum für eine gleichzeitige Anwendung des ordentlichen Verfahrens nach Art. 23 in Verbindung mit
Art. 22 Abs. 1 und 2 AHVV
sowie des Verfahrens nach
Art. 22 Abs. 3 AHVV
. | Sachverhalt
ab Seite 2
BGE 125 V 1 S. 2
A.-
V., als praktizierender Rechtsanwalt gegenüber der AHV aus selbstständiger Erwerbstätigkeit beitragspflichtig, erzielte aus einem am 3. Juli 1987 erfolgten Liegenschaftenverkauf einen Gewinn, welcher in der Bundessteuerveranlagung 1989/90 im Betrag von Fr. 291'600.-- der Steuerpflicht unterworfen wurde. Am 30. November 1995 meldete das Kantonale Steueramt der Ausgleichskasse des Kantons Zürich, V. habe 1987/88 Erwerbseinkommen von Fr. 445'563.-- und Fr. 80'194.-- ("inkl. Liegenschaftsgewinn") erzielt (Eigenkapital: 0). Gestützt darauf erliess die Kasse am 7. Dezember 1995 Nachtragsverfügungen für die Beitragsperiode 1990/91, indem sie in Anwendung des ordentlichen Verfahrens die Beiträge auf einem durchschnittlichen Einkommen von Fr. 271'601.-- (nach Aufrechnung der schon bezahlten AHV-Beiträge) festlegte.
B.-
V. wandte sich hiegegen mit Beschwerde an das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich. Er machte geltend, bei dem bundessteuerrechtlich mit Fr. 291'600.-- veranlagten und mit je Fr. 145'800.-- Gegenstand der Nachtragsverfügungen für die Jahre 1990/91 bildenden Gewinn aus dem Liegenschaftenverkauf vom 3. Juli 1987 handle es sich um Einkommen aus gelegentlicher selbstständiger Erwerbstätigkeit. Aus diesem Grunde sei dieser Ertrag in Anwendung der Gegenwartsbemessung "dem Kalenderjahr 1987, in welchem er erzielt wurde, zuzuordnen und demzufolge als verjährt zu erklären"; daher seien die Nachtragsverfügungen 1990/91 aufzuheben. Die Ausgleichskasse liess sich mit dem Antrag auf Abweisung der Beschwerde vernehmen. In der Replik bestritt V. nebst der Anwendbarkeit des ordentlichen Beitragsfestsetzungsverfahrens überhaupt eine AHV-rechtliche Beitragspflicht, weil er nicht als gewerbsmässiger Liegenschaftenhändler tätig geworden sei.
Das Sozialversicherungsgericht bejahte den erwerblichen Charakter des Gewinnes aus dem Liegenschaftenverkauf und verneinte anderseits die Anwendbarkeit des Gegenwartsbemessungsverfahrens. Infolgedessen wies es die Beschwerde mit Entscheid vom 13. Januar 1998 ab.
C.-
V. führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde, worin er die im kantonalen Verfahren gestellten Anträge erneuert. Den erwerblichen
BGE 125 V 1 S. 3
und damit zur grundsätzlichen Beitragspflicht führenden Charakter des aus dem Liegenschaftenverkauf erzielten Gewinnes bestreitet er nicht mehr; hingegen macht er nach wie vor geltend, der aus dem Liegenschaftenverkauf vom 3. Juli 1987 erzielte Gewinn sei als Einkommen aus einer gelegentlich ausgeübten selbstständigen Erwerbstätigkeit zu betrachten mit der Folge, dass wegen Anwendung des Gegenwartsbemessungsverfahrens die Beitragspflicht hiefür auf das Jahr 1987 entfalle, woraus wiederum sich ergebe, dass die am 7. Dezember 1995 erlassenen Beitragsverfügungen verspätet (nach Ablauf der fünfjährigen Verjährungs-[recte: Verwirkungs-] frist) erlassen worden seien. Während die Ausgleichskasse unter Hinweis auf ihre Vernehmlassung im vorinstanzlichen Verfahren auf eine Stellungnahme verzichtet, beantragt das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
a) Der Beschwerdeführer ist unbestrittenerweise seit Jahren als selbstständig erwerbstätiger Rechtsanwalt der Ausgleichskasse des Kantons Zürich angeschlossen und in diesem Rahmen beitragspflichtig. Die von ihm auf seinem Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit zu entrichtenden Beiträge werden jeweils für eine zweijährige Beitragsperiode, beginnend mit dem geraden Kalenderjahr, festgesetzt (in casu: 1990/91); massgebliche Bemessungsperiode dazu bilden das zweit- und das drittletzte Jahr vor der Beitragsperiode, somit vorliegend die Jahre 1987/88. Es ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer in einem dieser Bemessungsjahre, 1987, durch den am 3. Juli desselben Jahres erzielten Liegenschaftengewinn ein zusätzliches Einkommen erzielt hat. Begrifflich kann dieses von seinen Einkünften aus der Advokatur ohne weiteres unterschieden werden. Zu prüfen bleibt, ob der Liegenschaftengewinn vom Gesamteinkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit auszunehmen und, bei Bejahung der Gelegentlichkeit, der Gegenwartsbemessung nach
Art. 22 Abs. 3 AHVV
zu unterwerfen wäre. Dies hätte im vorliegenden Fall die Verwirkung des Beitragsanspruches nach
Art. 16 Abs. 1 AHVG
zur Folge (vgl.
BGE 103 V 63
, bestätigt in AHI 1996 S. 128, wonach die Verfügung zur Wahrung der Beitragsfrist vor Ablauf von fünf Jahren zu erlassen und zuzustellen ist, wobei die fünfjährige Verwirkungsfrist mit Ablauf desjenigen Jahres [in casu: 1987] zu laufen beginnt, für welches die Beiträge geschuldet sind).
BGE 125 V 1 S. 4
b) Es fragt sich also, ob bei einem hauptberuflich Selbstständigerwerbenden parallel (gleichzeitig) zum ordentlichen Verfahren der Vergangenheitsbemessung das Verfahren nach
Art. 22 Abs. 3 AHVV
für Einkünfte aus einer Nebentätigkeit durchgeführt werden kann. Das Eidg. Versicherungsgericht hat dies, soweit ersichtlich, in 50 Jahren AHV-Rechtsprechung bisher nicht ausdrücklich entschieden.
Die Frage ist in Auslegung der massgeblichen Verordnungsbestimmungen der
Art. 22 ff. AHVV
, welche gestützt auf
Art. 9 Abs. 4 AHVG
(in der bis 31. Dezember 1996 gültig gewesenen Fassung) die verschiedenen Beitragsfestsetzungsverfahren ordnen, zu beantworten. Dabei gilt es, im Rahmen gesetzeskonformer Verordnungsauslegung die formellgesetzliche Ausgangslage zu berücksichtigen. Ferner müssen systematische Überlegungen des Beitragsbezuges beachtet werden. Dabei ist der Frage der Verwirkung des Beitragsanspruchs nur insoweit Rechnung zu tragen, als diese in die Konzeption der Beitragsfestsetzungsverfahren hineinwirkt.
4.
a) Die Ausgleichskasse und ihr folgend die Vorinstanz machen geltend, die vom Beschwerdeführer vertretene Auffassung einer parallelen Anwendung beider Beitragsfestsetzungsverfahren auch im Falle eines ausschliesslich Selbstständigerwerbenden verkenne, dass es die AHV-Gesetzgebung nicht zulasse, Einkünfte aus selbstständiger Erwerbstätigkeit "zusätzlich danach zu unterscheiden, ob sie aus hauptberuflicher, regelmässig ausgeübter oder aus nebenberuflicher, gelegentlich ausgeübter Tätigkeit stammen". Dies ergebe sich aus
Art. 9 Abs. 1 AHVG
, welcher, im Sinne einer Negativabgrenzung zum massgebenden Lohn, "jedes Einkommen" der selbstständigen Beitragspflicht unterstelle. Sei damit eine beitragspflichtige Person "mehr als gelegentlich und nebenberuflich, in welchem Fall (...)
Art. 22 Abs. 3 AHVV
zum Zuge kommt", als selbstständigerwerbend zu betrachten, so stellten "alle ihre Erwerbseinkommen" Einkünfte aus selbstständiger Tätigkeit dar, "mit Ausnahme allfälliger Arbeitnehmereinkommen". Dies werde in
Art. 17 AHVV
entsprechend verdeutlicht. Vor diesem Hintergrund sei
Art. 22 Abs. 1-3 AHVV
zu verstehen. Nichts lasse den Schluss zu, Abs. 3 wolle es ermöglichen, "dass bei Selbstständigerwerbenden hauptberufliches Einkommen nach den Regeln der Absätze 1 und 2, nebenberufliches dagegen nach anderen Grundsätzen - der Gegenwartsbemessung - zu behandeln sei". Ziel der Gegenwartsbemessung sei, wie in ZAK 1962 S. 308
BGE 125 V 1 S. 5
Erw. 3 festgehalten, die Vermeidung unbilliger Ergebnisse dort, wo sich Einkommensschwankungen nicht im Zeitverlauf ausgleichen. "Dafür" gebe es "zwei mögliche Tatbestände", den einen eben in
Art. 22 Abs. 3 AHVV
, "nämlich derjenige der hauptberuflich unselbstständigerwerbenden Person, bei der das Einkommen aus nebenberuflicher, gelegentlicher, selbstständiger Erwerbstätigkeit fast definitionsgemäss schwankungsanfällig" sei; der andere Tatbestand betreffe "Schwankungen des selbstständigen Einkommens insgesamt" und sei Gegenstand von
Art. 25 AHVV
. Von einem Dualismus in dem vom Beschwerdeführer vertretenen Sinne könne daher nicht ausgegangen werden.
b) Dem opponiert der Beschwerdeführer mit dem Einwand, nichts deute darauf hin, dass
Art. 22 AHVV
auf die nebenberuflich gelegentlich ausgeübte selbstständige Erwerbstätigkeit des hauptberuflich Unselbstständigerwerbenden beschränkt sei. Ein solcher Schluss lasse sich auch nicht aus
Art. 25 AHVV
ableiten: Diese Bestimmung regle den Tatbestand der insbesondere "dauernden Veränderung" der Einkommensgrundlagen, welche vorliegend, im Hinblick auf den gelegentlichen Charakter der Tätigkeit, gerade nicht existiere. Die gesetzliche Regelung schliesse daher die Dualität der Beitragsfestsetzungsverfahren im Falle eines ausschliesslich Selbstständigerwerbenden nicht aus.
c) Das BSV räumt ebenfalls ein, dass zur hier streitigen Frage ein Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts noch ausstehe, nachdem die Anwendbarkeit von
Art. 22 Abs. 3 AHVV
auf Einkommen aus gelegentlicher selbstständiger Nebenerwerbstätigkeit von hauptberuflich ebenfalls Selbstständigerwerbenden in BGE "102 V 27 Erw. 2a" (gemeint wohl: ZAK 1976 S. 269) offen gelassen worden sei. Hingegen habe das Eidg. Versicherungsgericht eine getrennte Beitragsfestsetzung für einzelne Einkommensteile in anderen Zusammenhängen verschiedentlich ausgeschlossen, so etwa gemäss ZAK 1988 S. 32 im Rahmen von
Art. 25 Abs. 3 AHVV
, wonach bei einer Neutaxation zufolge wesentlicher Einkommensveränderung das gesamte Einkommen und nicht etwa nur der veränderte Einkommensbestandteil der Neueinschätzung zu unterwerfen sei. Im gleichen Sinne habe es im nicht veröffentlichten Urteil Z. vom 9. August 1994 bezüglich der Ausnahme von der Beitragserhebung für geringfügiges Einkommen aus selbstständigem Nebenerwerb festgehalten, dass
Art. 19 AHVV
keine Anwendung finde, wenn der Versicherte auch hauptberuflich selbstständigerwerbend sei. Ziel von
Art. 19 AHVV
sei es, "im Interesse der Vereinfachung der
BGE 125 V 1 S. 6
Verwaltung eine zu weit gehende Erfassung kleiner und kleinster Nebenerwerbe und den damit verbundenen Verwaltungsaufwand zu vermeiden". Die gleichen Überlegungen gälten auch für
Art. 22 Abs. 3 AHVV
. Eine Anwendung dieser Bestimmung bei selbstständiger Haupterwerbstätigkeit, wie vom Beschwerdeführer verlangt, hätte zur Folge, dass das Einkommen eines gegebenen Jahres zugleich zwei verschiedenen Beitragsfestsetzungsverfahren unterstellt würde; ein Teil dieses Einkommens würde sich auf die Beiträge des laufenden Jahres auswirken (
Art. 22 Abs. 3 AHVV
), während die Beiträge für die ordentliche Beitragsperiode auf Grund des anderen Jahres festgesetzt würden (
Art. 22 Abs. 1 und 2 AHVV
). Die sich daraus ergebende Vermischung der Einkommen verschiedener Bemessungsperioden könnte den Versicherten unter Umständen ungerechtfertigterweise in den Genuss der sinkenden Beitragsskala nach
Art. 21 AHVV
bringen. Da die Steuerbehörden ausserdem nicht zwischen Haupt- und Nebenerwerb unterschieden, müsste die Ausgleichskasse in Abweichung von
Art. 23 AHVV
in jedem Einzelfall die verschiedenen Einkommensteile selber ermitteln und anschliessend die darauf zu entrichtenden Beiträge nach zwei verschiedenen Verfahren festsetzen.
d) Die Standpunkte von Verwaltung und Vorinstanz überzeugen im Ergebnis und jener des BSV in weiten Teilen auch in der Begründung. Die Betrachtungsweise des Beschwerdeführers ist zu sehr dem Wortlaut von
Art. 22 Abs. 3 AHVV
verhaftet. Demgegenüber gilt es, die Tragweite dieser Bestimmung im systematischen Zusammenhang mit dem materiellrechtlichen Einkommensbegriff einerseits, den Verfahrensbestimmungen zur Festsetzung des Einkommens aus selbstständiger Erwerbstätigkeit anderseits zu betrachten: Das Gesetz (
Art. 9 AHVG
) unterwirft die Gesamtheit der Bezüge aus selbstständiger Erwerbstätigkeit der Beitragspflicht. Anders als für die Geringfügigkeit (Art. 8 Abs. 2 zweiter Satz AHVG) enthält der materiellrechtliche Einkommensbegriff für die Gelegentlichkeit keine Grundlage zu einer Aufgliederung in Einkünfte aus haupt- oder nebenberuflicher selbstständiger Erwerbstätigkeit. In diesem Lichte sind die formellen Bestimmungen über das Verfahren zur Beitragsfestsetzung Selbstständigerwerbender zu würdigen: Sofern und soweit eine selbstständige Erwerbstätigkeit ausgeübt wird, die einer Erfassung durch das ordentliche (oder gegebenenfalls das ausserordentliche) Bemessungsverfahren nach Art. 22 Abs. 1 und 2, Art. 23 (und allenfalls Art. 24 f.) AHVV zugänglich ist, besteht keine rechtliche
BGE 125 V 1 S. 7
Grundlage, das in der je einschlägigen Bemessungsperiode erzielte Einkommen in haupt- und nebenberufliche Einkünfte aufzugliedern. Die gelegentliche selbstständige Erwerbstätigkeit nach
Art. 22 Abs. 3 AHVV
kommt infolgedessen dort zum Zuge, wo entweder eine hauptberufliche unselbstständige oder aber eine Nichterwerbstätigkeit vorliegt. Nur in Bezug auf diese unterschiedlichen Kategorien von Beitragspflichtigen macht die Annahme einer gelegentlich ausgeübten selbstständigen Erwerbstätigkeit Sinn, nicht jedoch dann, wenn sie Teil einer gesamthaften selbstständigen Erwerbstätigkeit darstellt. Dies zeigt gerade der vorliegende Fall, wo der Beschwerdeführer 1987 bei einem steuerbaren Einkommen von insgesamt Fr. 445'563.-- aus dem Liegenschaftenhandel ein Einkommen von Fr. 291'600.-- erzielte. Eine sichere Grenzziehung zwischen haupt- und nebenberuflicher selbstständiger Erwerbstätigkeit ist nicht möglich, weil man bei solchen Verhältnissen wohl kaum von einer Nebenerwerbstätigkeit sprechen kann. | null | nan | de | 1,999 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
203ab2a5-7a7b-48c8-bd1a-667fef8ebcdf | Urteilskopf
117 V 8
2. Urteil vom 4. Februar 1991 i.S. X gegen Eidgenössische Ausgleichskasse und Verwaltungsgericht des Kantons Luzern | Regeste
Art. 97 AHVG
,
Art. 81 IVG
: Wiedererwägung einer rechtskräftigen Verfügung.
- Gesichtspunkte zur Beurteilung der Frage, ob die Verwaltung auf ein Wiedererwägungsgesuch nicht eingetreten ist oder ob sie die Wiedererwägungsvoraussetzungen materiell geprüft und das Gesuch abgewiesen hat (Erw. 2). In casu hat die Verwaltung die Wiedererwägungsvoraussetzungen geprüft und einen erneut ablehnenden Sachentscheid getroffen (Erw. 2b/cc).
- Überprüfung der Wiedererwägungsvoraussetzungen durch den Richter; die ursprüngliche Verfügung erweist sich in casu als zweifellos unrichtig, weil die Verwaltung die Invalidenrente seinerzeit ohne Abklärung des rechtserheblichen Sachverhalts aufgehoben hat und ein korrekter Einkommensvergleich zu einem rentenrelevanten Invaliditätsgrad geführt hätte (Erw. 2c/aa).
- Richterliche Verpflichtung der Verwaltung, die ursprüngliche Verfügung wiedererwägungsweise aufzuheben und über die der Versicherten zustehenden Leistungen zu befinden (Erw. 2d).
Art. 28 Abs. 2 IVG
: Einkommensvergleich. Voraussetzungen, unter denen
- das vom Invaliden tatsächlich noch erzielte Erwerbseinkommen als Invalideneinkommen beim Einkommensvergleich zu berücksichtigen ist,
- vom Grundsatz abgewichen werden kann, dass der ausgerichtete Lohn der geleisteten Arbeit entspricht (Erw. 2c/aa).
Art. 36 Abs. 2 IVG
,
Art. 30 AHVG
: Rentenberechnungsgrundlagen. Massgeblichkeit der Berechnungsgrundlagen (insbesondere des durchschnittlichen Jahreseinkommens) der seinerzeit aufgehobenen Rente, wenn die diesbezügliche Verfügung auf dem Wege der Wiedererwägung zurückgenommen wird und erneut eine Rente zuzusprechen ist (Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 9
BGE 117 V 8 S. 9
A.-
Frau X, geboren 1932, litt seit Jahren an chronischer Colitis ulcerosa. Sie musste sich 1976 einer totalen Kolektomie
BGE 117 V 8 S. 10
unterziehen und lebt seither mit einem Anus praeter. Sie trat deswegen als Bundesbeamtin auf den 1. März 1976 vorzeitig in Pension und bezog fortan von der Eidgenössischen Versicherungskasse (EVK) eine Invalidenrente.
Nachdem der Bund den bisherigen Arbeitsplatz während eines Jahres reserviert behalten hatte, wurde X auf den 1. April 1977 zu 50% und auf den 10. Oktober 1977 zu 75% wieder eingestellt, dies als wiederbeschäftigte Rentenbezügerin. In der Folge erzielte X AHV-pflichtige Erwerbseinkommen zwischen Fr. 15'816.-- (1978) und Fr. 22'403.-- (1985).
Mit Verfügung der Eidgenössischen Ausgleichskasse (EAK) vom 28. April 1976 war X ab 1. März 1976 eine ganze Invalidenrente der Invalidenversicherung zugesprochen worden, deren Berechnung u.a. ein massgebendes durchschnittliches Jahreseinkommen von Fr. 40'800.-- zugrunde gelegen hatte. Nach Eingang der Mitteilung über die 50%ige Wiederaufnahme der Arbeit setzte die EAK die bisherige ganze Invalidenrente ab 1. Juli 1977 auf eine halbe herab, welche im Hinblick auf die mittlerweile erfolgte allgemeine Rentenerhöhung neu auf einem massgebenden durchschnittlichen Jahreseinkommen von Fr. 41'580.-- beruhte (rechtskräftige Verfügung vom 1. Juli 1977). Im Hinblick auf die Steigerung des Arbeitseinsatzes auf 75% ordnete die EAK mit unangefochten in Rechtskraft erwachsener Verfügung vom 19. Dezember 1977 die Aufhebung der Invalidenrente der Invalidenversicherung auf 31. Dezember 1977 an.
B.-
1986 meldete sich X erneut bei der Invalidenversicherung zum Rentenbezug an. Sie machte dazu geltend, seit etwa einem Jahr bestünden Schlaf- und Verdauungsstörungen, welche zu Hautproblemen am Stoma führten. Der Anfall an Wäsche sei enorm; ihre freie Zeit erschöpfe sich in der Pflege des Anus praeter und der Besorgung des grossen Wäscheanfalles sowie in einem Nachholbedürfnis für ihr dauerndes Schlafmanko. Eine spürbare Entlastung von ihrem jetzigen 75%igen beruflichen Engagement sei daher erwünscht. Die Invalidenversicherungs-Kommission klärte die Arbeits- und Verdienstverhältnisse bei der Dienststelle ab, zog ferner verschiedene internmedizinische und psychiatrische Arztberichte bei und kam gestützt auf die Stellungnahmen zur Arbeitsfähigkeit zum Schluss, X sei ab 1. Dezember 1985 wieder zu 50% und ab 1. August 1987 zu 75% invalid. Demzufolge sprach die EAK X mit drei Verfügungen vom 1. Februar 1988 ab 1. Dezember 1985 eine halbe und ab 1. August 1987 eine ganze
BGE 117 V 8 S. 11
einfache Invalidenrente zu. Laut Verfügungstext legte sie der Berechnung der halben Rente ein massgebendes durchschnittliches Jahreseinkommen von Fr. 31'968.-- und der ganzen Rente ein solches von Fr. 33'300.-- zugrunde.
C.-
X erhob gegen die Verfügungen vom 1. Februar 1988 Beschwerde mit dem Antrag, es sei die ihr zugesprochene halbe bzw. ganze Invalidenrente auf denjenigen Grundlagen zu berechnen, welche die Basis der 1976/77 ausgerichteten Rente gebildet hatten.
Mit Entscheid vom 25. Oktober 1988 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern die Beschwerde ab. Zur Begründung führte das Gericht aus, die Argumentation der Versicherten laufe "im Ergebnis darauf hinaus, den Richter zu verhalten, den unbestrittenermassen rechtskräftigen negativen Verwaltungsakt vom 19. Dezember 1977 (betreffend Rentenaufhebung auf Ende Dezember 1977) - vorfrageweise - in Wiedererwägung zu ziehen"; ferner würden die Voraussetzungen dafür fehlen, "um die Berechnungsgrundlagen aus dem Jahre 1977 bei der Neufestsetzung der Invalidenrente heranzuziehen", sei "doch die in
Art. 32bis IVV
verankerte Dreijahresfrist längstens abgelaufen".
D.-
X liess gegen den Entscheid vom 25. Oktober 1988 Verwaltungsgerichtsbeschwerde erheben (Verfahren I 480/88) und beantragen, es seien die vorinstanzlich bestätigten Rentenverfügungen vom 1. Februar 1988 dahingehend abzuändern, dass "die Berechnungsgrundlagen der früheren Rente als massgebend zu bezeichnen" seien. Auf die Begründung wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Während die EAK auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schloss, verzichtete das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) auf einen Antrag.
In der Folge wurde das verwaltungsgerichtliche Beschwerdeverfahren formlos sistiert, dies im Hinblick darauf, dass X am 28. Februar 1989 bei der EAK um Wiedererwägung der Rentenaufhebungsverfügung vom 19. Dezember 1977 nachgesucht hatte.
E.-
Mit Verfügung vom 3. April 1989 lehnte die EAK das Gesuch vom 28. Februar 1989 um Wiedererwägung der Rentenauf hebungsverfügung vom 19. Dezember 1977 ab.
Die gegen die Verfügung vom 3. April 1989 eingereichte Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern nach Durchführung eines doppelten Schriftenwechsels mit Entscheid vom 12. Januar 1990 ab.
BGE 117 V 8 S. 12
F.-
X lässt gegen den Entscheid vom 12. Januar 1990 Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen (Verfahren I 77/90) mit den Anträgen, es sei die EAK zu verpflichten, ihr für die Zeit vom 1. Januar 1978 bis 30. November 1985 eine halbe Invalidenrente zuzusprechen, zuzüglich Verzugszins zu 5%; eventualiter sei die Rechtswidrigkeit der am 19. Dezember 1977 verfügten Rentenauf hebung festzustellen mit der Folge, dass die im Jahre 1976 versicherte Besoldungsklasse 15 als Berechnungsgrundlage für die neuen Renten ab 1. Dezember 1985 bzw. ab 1. August 1987 heranzuziehen sei. Auf die einzelnen Vorbringen wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
EAK und BSV beantragen Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Beschwerdeführerin beantragt in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den ersten vorinstanzlichen Entscheid vom 25. Oktober 1988, es seien den am 1. Februar 1988 erlassenen Rentenverfügungen die Berechnungsgrundlagen der auf Ende 1977 aufgehobenen Invalidenrente zugrunde zu legen. Dieses Begehren würde gegenstandslos, wenn die EAK - entsprechend dem Antrag in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den zweiten vorinstanzlichen Entscheid vom 12. Januar 1990 - verpflichtet würde, der Beschwerdeführerin vom 1. Januar 1978 bis 30. November 1985 eine halbe Invalidenrente auszurichten. Denn in diesem Falle ergäbe sich ein ununterbrochener Rentenbezug, bei dem es - im Gegensatz zu einem neuen Versicherungsfall - entbehrlich wäre, die ab 1. Dezember 1985 laufende Invalidenrente bzw. deren Berechnungsgrundlagen neu zu ermitteln. Weil somit die beiden Verwaltungsgerichtsbeschwerden sachlich eng miteinander verknüpft sind, rechtfertigt es sich, sie zu vereinigen und in einem Urteil zu erledigen (vgl.
BGE 105 V 129
Erw. 2b mit Hinweisen).
2.
Zunächst ist also zu prüfen, ob die Vorinstanz mit Entscheid vom 12. Januar 1990 die Beschwerde gegen die Wiedererwägungsverfügung vom 3. April 1989 zu Recht abgewiesen hat.
a) Gemäss einem allgemeinen Grundsatz des Sozialversicherungsrechts kann die Verwaltung eine formell rechtskräftige Verfügung, welche nicht Gegenstand materieller richterlicher Beurteilung gebildet hat, in Wiedererwägung ziehen, wenn sie zweifellos
BGE 117 V 8 S. 13
unrichtig und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (
BGE 116 V 62
Erw. 3a,
BGE 115 V 186
Erw. 2c, 212 Erw. 2c und 314 Erw. 4a/cc mit Hinweisen). Nach der Rechtsprechung des Eidg. Versicherungsgerichtes kann die Verwaltung allerdings weder vom Betroffenen noch vom Richter zu einer Wiedererwägung verhalten werden. Es besteht darum kein gerichtlich durchsetzbarer Anspruch auf Wiedererwägung. Verfügungen, mit denen das Eintreten auf ein Wiedererwägungsgesuch abgelehnt wird, sind somit grundsätzlich nicht anfechtbar. Wenn die Verwaltung hingegen auf ein Wiedererwägungsgesuch eintritt, die Wiedererwägungsvoraussetzungen prüft und anschliessend einen erneut ablehnenden Sachentscheid trifft, ist dieser beschwerdeweise anfechtbar. Die nachfolgende gerichtliche Überprüfung hat sich in einem solchen Falle indessen auf die Frage zu beschränken, ob die Voraussetzungen für eine Wiedererwägung der bestätigten Verfügung gegeben sind. Prozessthema ist also diesfalls, ob die Verwaltung zu Recht die ursprüngliche, formell rechtskräftige Verfügung nicht als zweifellos unrichtig und/oder ihre Korrektur als von unerheblicher Bedeutung qualifizierte (
BGE 116 V 63
mit Hinweisen).
b) Zunächst fragt sich, ob die Ausgleichskasse mit ihrer Verfügung vom 3. April 1989 Eintreten auf das Wiedererwägungsgesuch abgelehnt oder ob sie dieses materiell geprüft und abgewiesen hat.
aa) Die Vorinstanz führt in diesem Zusammenhang unter Berufung auf LGVE 1983 II Nr. 1 aus, es ergäben sich dann keine Probleme, wenn aus dem Verfügungsdispositiv klar hervorgehe, "ob die Behörde eine Wiedererwägung vorgenommen oder diese verweigert" habe. Dies lasse sich in der Praxis indessen nicht immer eindeutig sagen, weil die Verwaltung oftmals ihre materiellrechtliche Auffassung ein weiteres Mal darlege und im übrigen an der ursprünglichen Verfügung festhalte. In diesem Falle müsse durch Auslegung ermittelt werden, ob die Verwaltung "eine Wiedererwägung verweigert, d.h. dem Sinne nach darauf nicht eingetreten ist, oder ob sie diese durchgeführt und gleichzeitig einen neuen, mit der ursprünglichen Verfügung übereinstimmenden Sachentscheid gefällt hat". Nach der Rechtsprechung liege ein neuer Sachentscheid vor, wenn die Verwaltung auf das Wiedererwägungsgesuch eintrete und sich mit den im früheren Entscheid beurteilten Fragen nochmals auseinandersetze.
Zu diesen Überlegungen ist folgendes zu erwägen. Wie die Vorinstanz sinngemäss ausführt, sind drei Fälle auseinanderzuhalten, nämlich
BGE 117 V 8 S. 14
a. ob die Verwaltung auf das Wiedererwägungsgesuch nicht eintritt, b. ob sie die Wiedererwägungsvoraussetzungen zwar prüft, diese aber verneint und das Wiedererwägungsgesuch mit einem erneut ablehnenden Sachentscheid beantwortet oder c. ob sie die Wiedererwägungsvoraussetzungen prüft und bejaht sowie einen neuen, von der ursprünglichen Verfügung abweichenden Sachentscheid trifft.
Der Vorinstanz ist darin beizupflichten, dass sich im Falle c keine Abgrenzungsprobleme stellen. In den beiden andern Fällen kann jedoch auch ein an sich klares Verfügungsdispositiv nicht ausschlaggebend, sondern höchstens ein Indiz dafür sein, in welchem Sinne die Verwaltung ein Wiedererwägungsgesuch behandelt hat. Wiewohl das Eidg. Versicherungsgericht verschiedentlich auf das auf Nichteintreten erkennende Verfügungsdispositiv abgestellt hat (vgl. ZAK 1989 S. 159 Erw. 4b, 1985 S. 232 und 329), ist es in andern Fällen trotz dispositivmässigen Nichteintretens näher der Frage nachgegangen, wie die Begründung der neuen Verfügung zu verstehen ist (in ZAK 1983 S. 453 nicht veröffentlichte Erw. 2b des Urteils Schulheim L. vom 16. Juni 1983; ferner unveröffentlichtes Urteil H. vom 6. Juni 1988). In beiden Urteilen hat das Gericht festgehalten, dass keine materielle Neubeurteilung im Sinne von Fall b vorliegt, wenn die Verwaltung bloss die für die seinerzeitige Verfügung ausschlaggebend gewesenen Gründe wiederholt und unter Hinweis darauf darlegt, weshalb auf das Wiedererwägungsgesuch nicht eingetreten werden könne. Mit andern Worten führt auch eine summarische Prüfung nicht ohne weiteres dazu, eine Gesuchserledigung im Sinne von Fall b anzunehmen (vgl. in diesem Zusammenhang Rz. 3017 des Kreisschreibens des BSV über die Rechtspflege, gültig ab 1. Juli 1988). Es ist hier sodann daran zu erinnern, dass sich eine vergleichbare Abgrenzungsfrage auch im Rahmen von
Art. 87 IVV
stellt. Diesbezüglich hat das Eidg. Versicherungsgericht im Urteil I. vom 18. Oktober 1983 erkannt, dass selbst dann ein erneut ablehnender Sachentscheid (Fall b) vorliegen kann, wenn die Verwaltung das Revisionsgesuch formell durch Nichteintreten erledigt hat (
BGE 109 V 263
Erw. 2a).
bb) Die Vorinstanz verneint, dass die Ausgleichskasse mit ihrer Verfügung vom 3. April 1989 einen - erneut ablehnenden - Sachentscheid getroffen habe. Sie führt aus, die Kasse sei wie in der seinerzeitigen Verfügung vom 19. Dezember 1977 von einem
BGE 117 V 8 S. 15
Invaliditätsgrad von nach wie vor 25% ausgegangen und habe daraus gefolgert, dass die Rente damals zu Recht aufgehoben worden sei. Demzufolge fehle bereits die unabdingbare Voraussetzung, dass die Verfügung vom 19. Dezember 1977 zweifellos unrichtig gewesen sei. Die Vorinstanz schliesst daraus, die Ausgleichskasse habe den geltend gemachten Leistungsanspruch nicht erneut geprüft. Vielmehr sei "die Begründung für ihre Vorgehens- und Erledigungsweise ... mithin als prozessual zu qualifizieren". Die Ausgleichskasse habe denn auch die Verfügung vom 19. Dezember 1977 nicht aufgehoben, sondern als nicht "zweifellos unrichtig" bewertet und daraus den prozessualen Schluss gezogen, dass eine unabdingbare Voraussetzung für eine Wiedererwägung fehle. Nach dem Gesagten stehe fest, dass die Ausgleichskasse keine materielle Neubeurteilung vorgenommen habe. Ohne sich näher zur Formulierung des Dispositivs der Verfügung vom 3. April 1989 zu äussern, geht die Vorinstanz damit davon aus, dass die Ausgleichskasse das Wiedererwägungsgesuch in einer Weise erledigt habe, welche den Anspruch auf eine Wiedererwägung ausschliesst. Insofern rechnet sie die Verfügung vom 3. April 1989 der oben erwähnten Fallgruppe a zu.
cc) Der Auffassung der Vorinstanz kann nicht beigepflichtet werden. Unrichtig ist zunächst die Überlegung, die Ausgleichskasse habe das Wiedererwägungsgesuch prozessual erledigt, was damit begründet wird, dass die Ausgleichskasse die ursprüngliche Verfügung nicht aufgehoben, sondern bloss als nicht "zweifellos unrichtig" bewertet habe. Die Vorinstanz geht damit unzutreffenderweise davon aus, eine - den gerichtlich durchsetzbaren Anspruch auf Wiedererwägung einräumende - neue Verfügung liege nur vor, wenn die Verwaltung aufgrund einer materiellen Neubeurteilung die frühere Verfügung aufhebe und einen neuen, gegebenenfalls mit der früheren Verfügung übereinstimmenden Sachentscheid treffe. Massgebend ist indessen allein, dass die Verwaltung das Wiedererwägungsgesuch materiell behandelt, die Wiedererwägungsvoraussetzungen prüft und hernach einen Sachentscheid fällt (vgl.
BGE 116 V 63
), der gegebenenfalls auch bloss in der Bestätigung der früheren Verfügung bzw. in der Abweisung des Wiedererwägungsgesuchs bestehen kann. Sodann glaubt die Vorinstanz zu Unrecht, mit der Prüfung der Frage der zweifellosen Unrichtigkeit habe die Ausgleichskasse bloss eine prozessuale Eintretensfrage beantwortet. Richtig ist vielmehr, dass sich die Kasse im vorliegenden Fall über eine bloss summarische Prüfung hinaus auf das
BGE 117 V 8 S. 16
Wiedererwägungsgesuch eingelassen hat mit der Folge, dass der Richter im anschliessenden Beschwerdeverfahren zu prüfen hat, ob die Ausgleichskasse die Wiedererwägungsvoraussetzungen zutreffend beurteilt hat (vgl.
BGE 116 V 63
).
Die Ausgleichskasse hat die seinerzeitige Rente mit unangefochten in Rechtskraft erwachsener Verfügung vom 19. Dezember 1977 aufgehoben und dies wie folgt begründet:
"Laut einer Mitteilung Ihrer Dienststelle arbeiten Sie seit dem 10. Oktober 1977 zu 75%. Die Voraussetzungen für die Weiterzahlung der halben IV-Rente sind deshalb nicht mehr erfüllt."
In der hier streitigen Verfügung vom 3. April 1989 führt die Ausgleichskasse nach Wiedergabe des für die Ermittlung des Invaliditätsgrades zentralen
Art. 28 Abs. 2 IVG
aus:
"Der Leistung von Frau X hätte ab 10. Oktober 1977 ein 75%iges Gehalt der 15. Besoldungsklasse entsprochen, also derjenigen Klasse, in welcher sie auch vor Eintritt des Gesundheitsschadens eingereiht war. Damit betrug der Invaliditätsgrad 25%, so dass die Rente zu Recht aufgehoben wurde. Die Tatsache, dass Frau X tatsächlich ein niedrigeres Gehalt bezog, ist für die Invalidenversicherung irrelevant. Für eine Wiedererwägung der Verfügung vom 19. Dezember 1977 fehlt damit bereits die unabdingbare Voraussetzung, dass sie zweifellos unrichtig gewesen wäre."
Ein Vergleich der beiden Verfügungen bzw. ihrer Begründungen zeigt, dass die Ausgleichskasse sich auf das Wiedererwägungsgesuch eingelassen und materielle Überlegungen zur Leistungsberechtigung angestellt hat. Während sie im Dezember 1977 unter Hinweis auf die Mitteilung der Dienststelle über die zeitliche Steigerung des Arbeitspensums der Beschwerdeführerin angenommen hatte, dass der Invaliditätsgrad und damit die gesundheitlich bedingte Erwerbseinbusse unter die rentenerhebliche Grenze gefallen sei, machte sie im April 1989 zusätzlich geltend, der Umstand, dass die Beschwerdeführerin ab Oktober 1977 kein ihrer Leistung entsprechendes, sondern ein niedrigeres Gehalt bezogen habe, sei invalidenversicherungsrechtlich unerheblich. Auch wenn die Ausgleichskasse zum gleichen Ergebnis wie 1977 gelangte und die seinerzeitige Rentenauf hebung als zu Recht erfolgt bewertete, bedingte die Erledigung des Wiedererwägungsgesuchs doch eine Auseinandersetzung mit der ursprünglichen Verfügung nach Massgabe der Wiedererwägungsvoraussetzungen. Für diese Betrachtungsweise spricht auch das Dispositiv der Verfügung vom 3. April 1989, mit welcher das Wiedererwägungsgesuch abgewiesen wurde. Die Vorinstanz räumt denn auch in ihrem Entscheid ein,
BGE 117 V 8 S. 17
dass die Ausgleichskasse ihre Verfügung vom 19. Dezember 1977 jedenfalls unter dem Gesichtspunkt der zweifellosen Unrichtigkeit überprüft hat. Dass die Kasse nur diese Frage beurteilt hat, ändert nichts daran, dass der Richter auf Beschwerde gegen den erneut ablehnenden Sachentscheid hin zu prüfen hat, ob die Voraussetzungen für eine Wiedererwägung der bestätigten ursprünglichen Verfügung gegeben sind (vgl.
BGE 116 V 63
).
c) Somit ist des weitern zu prüfen, ob die Verfügung vom 19. Dezember 1977 als zweifellos unrichtig und ihre Berichtigung als erheblich bezeichnet werden muss.
Bei der Beurteilung, ob eine Wiedererwägung wegen zweifelloser Unrichtigkeit zulässig sei, ist vom Rechtszustand auszugehen, wie er im Zeitpunkt des Verfügungserlasses bestanden hat, wozu auch die seinerzeitige Rechtspraxis gehört; eine Praxisänderung vermag aber kaum je die frühere Praxis als zweifellos unrichtig erscheinen zu lassen (
BGE 103 V 128
Erw. a,
BGE 100 V 25
Erw. 4b). Die Wiedererwägung dient mithin der Korrektur einer anfänglich unrichtigen Rechtsanwendung (unter Einschluss unrichtiger Feststellung im Sinne der Würdigung des Sachverhalts) (
BGE 115 V 314
Erw. 4a/cc).
aa) Anlass zur revisionsweisen Rentenaufhebung war die Mitteilung der Dienststelle vom 15. November 1977, wonach eine weitere Steigerung der Arbeitsfähigkeit erfolgt sei und die Beschwerdeführerin seit 10. Oktober 1977 im Rahmen von 75% der Normalarbeitszeit tätig sei. Gestützt darauf erliess die Ausgleichskasse die Verfügung vom 19. Dezember 1977, in welcher sie ausführte, dass deshalb (d.h. zufolge Steigerung des Pensums) die Voraussetzungen für die Weiterauszahlung einer halben Rente nicht mehr erfüllt seien. In den Akten sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die Ausgleichskasse im damaligen Revisionsverfahren andere Unterlagen eingeholt oder beigezogen hätte. Die Ausgleichskasse ging vielmehr allein aufgrund eines blossen Zeitvergleichs davon aus, dass die Beschwerdeführerin bei einem 75%igen Arbeitspensum auch 75% des ohne Invalidität möglichen Lohnes erreiche mit der Folge, dass der Invaliditätsgrad nur noch 25% betrage. Erst im Laufe des Wiedererwägungsverfahrens (vorinstanzliche Vernehmlassung vom 5. Juni 1989) machte die Ausgleichskasse geltend, dass der ausbezahlte Lohn nicht der Arbeitsleistung entsprochen habe, sondern aus versicherungstechnischen Gründen niedriger festgesetzt worden sei, damit wiederbeschäftigte Rentenbezüger nicht bessergestellt seien als gesunde Angestellte.
BGE 117 V 8 S. 18
Das Vorgehen der Ausgleichskasse erweckt Bedenken und lässt die Verfügung vom 19. Dezember 1977 als zweifellos unrichtig erscheinen. Zunächst ist zu bemängeln, dass seinerzeit keine Unterlagen eingeholt wurden, welche sich zur Zumutbarkeit von Arbeitsleistungen äusserten; die damals neuesten Arztberichte betrafen die Situation Ende 1975 und damit noch vor der vorzeitigen Pensionierung. Auch hat die Ausgleichskasse im Revisionsverfahren keine Abklärungen im Hinblick auf die Durchführung des gesetzlich vorgeschriebenen (vgl. ZAK 1973 S. 203) Einkommensvergleichs vorgenommen. Nach
Art. 28 Abs. 2 IVG
ist beim Einkommensvergleich als Invalideneinkommen dasjenige Erwerbseinkommen einzusetzen, welches der Versicherte nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihm zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte. Wie das Eidg. Versicherungsgericht wiederholt betont hat, bildet der von einem invaliden Versicherten tatsächlich erzielte Verdienst für sich allein betrachtet grundsätzlich kein genügendes Kriterium für die Bestimmung der Erwerbsunfähigkeit, d.h. des Invaliditätsgrades. Das Mass der tatsächlichen Erwerbseinbusse stimmt mit dem Umfang der Invalidität vielmehr nur dann überein, wenn - kumulativ - besonders stabile Arbeitsverhältnisse eine Bezugnahme auf den allgemeinen Arbeitsmarkt praktisch erübrigen, wenn der Versicherte eine Tätigkeit ausübt, bei der anzunehmen ist, dass er die ihm verbliebene Arbeitsfähigkeit in zumutbarer Weise voll ausschöpft, und wenn das Einkommen aus der Arbeitsleistung als angemessen und nicht als Soziallohn erscheint (im SUVA-Rechtsprechungsbericht 1985 Nr. 5 auszugsweise wiedergegebenes Urteil F. vom 11. Januar 1985; unveröffentlichtes Urteil M. vom 26. April 1990; vgl. auch EVGE 1960 S. 252 Erw. 2 sowie ZAK 1962 S. 189 Erw. 2 und 1961 S. 84). Nach der Rechtsprechung ist sodann vom Grundsatz auszugehen, dass der ausgerichtete Lohn normalerweise der geleisteten Arbeit entspricht (
BGE 110 V 277
Erw. 4c; ZAK 1980 S. 345 Erw. 2b). Abweichungen hievon unterliegen strengen Beweisanforderungen, wie das Eidg. Versicherungsgericht wiederholt mit Bezug auf Soziallohn festgestellt hat (vgl. die oben erwähnten Urteile sowie ZAK 1970 S. 350 Erw. 2). Was zu gelten hat, wenn der tatsächliche Verdienst unter Annahme von Soziallohn zugunsten des Versicherten nach unten korrigiert werden soll, muss auch dann massgebend sein, wenn im umgekehrten Fall - und wie hier - das tatsächlich erzielte Einkommen als nicht der effektiven
BGE 117 V 8 S. 19
Leistungsfähigkeit entsprechend zuungunsten des Versicherten nach oben berichtigt wird.
Die Anwendung dieser Grundsätze führt zu folgenden Feststellungen. Die Beschwerdeführerin war von 1956 bis zur vorzeitigen Pensionierung 1976 als Bundesbeamtin tätig. Nachdem sie nach einem gesundheitlich bedingten Unterbruch als Teilzeitangestellte ab 1. April 1977 zunächst halbtags und ab Oktober 1977 zu 75% wieder eingestellt wurde und sich nach den gesamten Umständen die Frage einer anderweitigen, besseren Eingliederung nicht stellen konnte (vgl. ZAK 1962 S. 189 Erw. 3), war von einem stabilen Arbeitsverhältnis auszugehen mit der Folge, dass sich bei der Festlegung des Invalideneinkommens eine Bezugnahme auf den allgemeinen Arbeitsmarkt erübrigte. Sodann bestehen keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass die Beschwerdeführerin damals als Taggeld-Gehilfin bei 75%igem Arbeitspensum ihre verbliebene Arbeitsfähigkeit nicht in zumutbarem Masse voll ausgeschöpft hatte. Auch sind keine rechtsgenüglichen Hinweise ersichtlich, wonach der Lohn als Taggeld-Gehilfin nicht der Leistungsfähigkeit der Beschwerdeführerin entsprach. Wohl führt die Ausgleichskasse im nachhinein versicherungstechnische Gründe für eine Lohnreduktion an. Belege hiefür sind jedoch nicht vorhanden. Daran ändert auch das Schreiben der Dienststelle vom 4. Juli 1987 nichts, ist daraus doch nicht ersichtlich, weshalb der Stundenansatz reduziert worden sei. Bei dieser Aktenlage besteht bzw. bestand kein Anlass dazu, vom Grundsatz abzuweichen, dass der ausgerichtete Lohn mit der geleisteten Arbeit übereinstimmt. Richtigerweise hätte die Ausgleichskasse nach Vornahme entsprechender Abklärungen einen Einkommensvergleich durchführen und beim Invalideneinkommen den tatsächlichen, AHV-pflichtigen Lohn (
Art. 25 Abs. 1 IVV
) berücksichtigen müssen.
Nachdem die Kasse im seinerzeitigen Revisionsverfahren keinerlei Abklärungen zu den Lohnverhältnissen getroffen hat, ist über den ab 10. Oktober 1977 effektiv erzielten Lohn nichts bekannt. Die von der Beschwerdeführerin im vorinstanzlichen Verfahren aufgelegten Akten lassen jedoch Rückschlüsse zu. Laut Auszug aus dem individuellen AHV-Konto war die Beschwerdeführerin 1978, d.h. im ersten Jahr mit durchgehend erhöhtem Pensum, auf ein AHV-pflichtiges Einkommen von Fr. 15'816.-- gekommen. Verglichen mit einem hypothetischen Einkommen ohne Invalidität von Fr. 38'181.-- (Maximum der Besoldungsklasse 15 zuzüglich Ortszuschlag) ergibt sich ein Invaliditätsgrad von
BGE 117 V 8 S. 20
rund 59%. Diese Relation zwischen effektivem Lohn und hypothetischem Einkommen ohne Invalidität dürfte sich nach dem 10. Oktober 1977 bis zum 1. Januar 1978 kaum geändert haben, weshalb ohne weiteres davon ausgegangen werden kann, dass die Beschwerdeführerin auch nach Steigerung ihres zeitlichen Einsatzes ab 10. Oktober 1977 noch im Umfange von etwa 59% invalid blieb. Die revisionsweise Aufhebung der Rente mit Verfügung vom 19. Dezember 1977 erweist sich demzufolge als zweifellos unrichtig, weil die Ausgleichskasse einerseits ohne jede Abklärung des rechtserheblichen Sachverhaltes anstelle eines Einkommensvergleichs einen blossen Zeitvergleich vorgenommen hat und weil anderseits ein korrekt durchgeführter Einkommensvergleich zu einem klar über 50% liegenden Invaliditätsgrad hätte führen müssen.
bb) Dass die Berichtigung des erwähnten Fehlers von erheblicher Bedeutung ist und dass mithin auch die zweite Wiedererwägungsvoraussetzung erfüllt ist, bedarf keiner weiteren Begründung (vgl.
BGE 110 V 275
Erw. 3b in fine).
cc) Die Ausgleichskasse führt in ihrer Verfügung vom 3. April 1989 aus, der Umstand, dass die Beschwerdeführerin tatsächlich ein niedrigeres Gehalt (d.h. nicht ein einem Invaliditätsgrad von 25% entsprechendes) bezogen habe, sei für die Invalidenversicherung irrelevant. In der vorinstanzlichen Vernehmlassung ergänzte sie, es sei aus "versicherungstechnischen" Gründen ein niedriger Lohn ausbezahlt worden, damit wiederbeschäftigte (EVK-)Rentenbezüger nicht bessergestellt seien als gesunde Angestellte. Deshalb erweise sich die Berücksichtigung eines über dem tatsächlichen Gehalt liegenden hypothetischen Invalideneinkommens und mithin die Rentenaufhebung mit Verfügung vom 19. Dezember 1977 als Rechtens.
Der Auffassung der Ausgleichskasse kann nicht beigepflichtet werden. Zwar ist richtig, dass sich ein Koordinationsproblem ergibt, wenn der Bezüger einer Invalidenrente der EVK wieder in den Bundesdienst aufgenommen wird oder wenn er andernorts erneut ein Arbeitseinkommen erzielt. Dieses Problem ist indessen im Rahmen der EVK zu lösen, deren Statuten denn auch entsprechende Bestimmungen enthalten (vgl. Art. 25 Abs. 1 und Art. 28 EVK-Statuten 1950, ferner Art. 27 Abs. 2 und 5 sowie Art. 31 EVK-Statuten 1987). Wie diese Koordination vorgenommen wird, ist für die Festlegung des Invaliditätsgrades durch die Invalidenversicherung unerheblich. Sie hat diesen allein nach den für sie
BGE 117 V 8 S. 21
geltenden Regeln aufgrund eines Einkommensvergleichs zu bestimmen und dabei jedenfalls dann von der Übereinstimmung von effektivem und Leistungs-Lohn auszugehen, wenn sich nach den in Erw. 2c/aa dargelegten Regeln nicht ein Abweichen aufdrängt.
d) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass sich die Verfügung vom 19. Dezember 1977 als zweifellos unrichtig und ihre Berichtigung als erheblich erweist. Die Wiedererwägungsvoraussetzungen sind damit erfüllt, bzw. Ausgleichskasse und Vorinstanz haben sie zu Unrecht verneint. Weil sich die Ausgleichskasse materiell mit dem Wiedererwägungsgesuch befasst hat, kann sie demnach vom Richter zur Wiedererwägung ihrer seinerzeitigen Verfügung verhalten werden. Wollte man dies dem Richter unter den hier gegebenen Umständen verwehren, so könnte er auf Beschwerde hin nur dann eingreifen, wenn die Verwaltung (in der Regel von Amtes wegen) eine Wiedererwägung vornimmt und der Versicherte sich dagegen erfolgreich zur Wehr setzt (vgl. etwa ZAK 1989 S. 412 Erw. 5), nicht aber, wenn die Verwaltung die Wiedererwägungsvoraussetzungen zu Unrecht verneint. Die in
BGE 116 V 63
umschriebene richterliche Überprüfung in Wiedererwägungsfällen mit - wie hier - erneut ablehnendem Sachentscheid stiesse dabei ins Leere.
Aufgrund des Gesagten sind die Kassenverfügung vom 3. April 1989 und der vorinstanzliche Entscheid vom 12. Januar 1990 aufzuheben und ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde I 77/90 in diesem Sinne gutzuheissen. Hingegen kann das Eidg. Versicherungsgericht auf die übrigen Anträge der Beschwerdeführerin nicht eintreten. Prozessthema bildet bloss die Verfügung vom 3. April 1989, so dass nur zu prüfen ist, ob die Wiedererwägungsvoraussetzungen erfüllt sind. Das Gericht kann daher die ursprüngliche Verfügung vom 19. Dezember 1977 nicht selber auf heben. Dies ist vielmehr Aufgabe der Ausgleichskasse, an welche die Sache zu diesem Zwecke zurückzuweisen ist. Sodann wird die Ausgleichskasse auch verfügungsmässig darüber zu befinden haben, in welcher Höhe der Beschwerdeführerin als Konsequenz aus der wiedererwägungsweisen Auf hebung der Verfügung vom 19. Dezember 1977 eine Invalidenrente zusteht und ab welchem Zeitpunkt.
3.
Zu beurteilen ist schliesslich noch die Verwaltungsgerichtsbeschwerde I 480/88, die sich gegen die am 1. Februar 1988 erlassenen und von der Vorinstanz am 25. Oktober 1988 bestätigten Rentenverfügungen richtet und mit welcher die Beschwerdeführerin beantragt, es seien für die halbe Rente ab 1. Dezember 1985
BGE 117 V 8 S. 22
und für die ganze Rente ab 1. August 1987 die Berechnungsgrundlagen der früheren Rente als massgebend zu bezeichnen. Dieses Begehren ist nicht gegenstandslos geworden, da das Eidg. Versicherungsgericht nach dem in Erw. 2d Gesagten dem Antrag in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde I 77/90, es sei für die Zeit vom 1. Januar 1978 bis 30. November 1985 eine halbe Rente zu verfügen, nicht entsprechen kann. Demnach ist hier darüber zu befinden, wie die neue Rente zu berechnen ist.
Wiedererwägung der Verfügung vom 19. Dezember 1977 bedeutet zunächst, dass die Ausgleichskasse die seinerzeitige halbe Rente nicht revisionsweise auf Ende 1977 hätte auf heben dürfen. Somit hatte die Beschwerdeführerin auch nach diesem Zeitpunkt Anspruch auf eine Invalidenrente. Zwar ist heute nicht über die der Beschwerdeführerin für die Folgezeit gebührenden Leistungen zu befinden. Immerhin lässt sich aber sagen, dass sich aufgrund eines Vergleichs der in den Akten erwähnten AHV-pflichtigen Einkommen mit den hypothetischen Einkommen ohne Invalidität (Lohnmaxima der 15. Besoldungsklasse einschliesslich Ortszuschlag) ohne weiteres die Vermutung aufdrängt, dass sich an diesem Rentenanspruch bis 1985 nichts geändert hat. Darf demnach von einem ununterbrochenen Anspruch ausgegangen werden, so konnte 1985 kein neuer Versicherungsfall eintreten. Daraus folgt, dass für die neu laufende Rente auf die Berechnungsgrundlagen der früheren, zu Unrecht aufgehobenen Rente abzustellen ist. Grundlage für die Höhe der neuen Rente innerhalb der unbestrittenen Rentenskala 44 ist insbesondere das zuletzt 1977 massgebend gewesene durchschnittliche Jahreseinkommen (Fr. 41'580.--), welches nach Massgabe der bei allgemeinen Rentenerhöhungen geltenden Bestimmungen umzurechnen ist. An der Massgeblichkeit der früheren Rentenberechnungsgrundlagen ändert nichts, dass es im vorliegenden Fall allein schon aufgrund von
Art. 48 Abs. 1 IVG
, auf den die Ausgleichskasse in der vorinstanzlichen Vernehmlassung zu Recht hingewiesen hat, nicht möglich sein wird, rückwirkend ab 1. Januar 1978 eine Rente zuzusprechen, es mithin zu einem Unterbruch in der Nachzahlung (nicht aber des Rentenanspruchs) kommt. Ist nach dem Gesagten ein neuer Versicherungsfall 1985 zu verneinen, so stellt sich des weitern die Frage der Anwendbarkeit von
Art. 32bis IVV
nicht. Daher ist die von der Beschwerdeführerin bestrittene Gesetzmässigkeit der in der erwähnten Verordnungsnorm enthaltenen Dreijahresfrist hier nicht zu diskutieren.
BGE 117 V 8 S. 23
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass sich die Verfügungen vom 1. Februar 1988 jedenfalls deshalb als unrichtig erweisen, weil darin die Renten unter Annahme eines neuen Versicherungsfalles auf den bei dessen Eintritt gegebenen Berechnungsgrundlagen ermittelt wurden. Somit sind auch die Verfügungen vom 1. Februar 1988 aufzuheben und ist die Sache zur Neuberechnung der Renten an die Ausgleichskasse zurückzuweisen.
4.
(Kostenpunkt)
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
I. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde im Verfahren I 77/90 wird, soweit darauf einzutreten ist, in dem Sinne gutgeheissen, dass die Kassenverfügung vom 3. April 1989 und der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern vom 12. Januar 1990 aufgehoben werden und die Sache an die Eidg. Ausgleichskasse zurückgewiesen wird, damit sie ihre Verfügung vom 19. Dezember 1977 in Wiedererwägung ziehe und über die der Beschwerdeführerin zustehenden Leistungen befinde und verfüge.
II. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde im Verfahren I 480/88 werden die Kassenverfügungen vom 1. Februar 1988 und der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern vom 25. Oktober 1988 aufgehoben und die Sache an die Eidg. Ausgleichskasse zurückgewiesen, damit sie die der Beschwerdeführerin zustehende Rente im Sinne der Erwägungen berechne. | null | nan | de | 1,991 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
2043018c-4484-43a9-aa2b-3ffcd6fcc8ea | Urteilskopf
106 III 18
5. Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 8. Januar 1980 i.S. Gemeinde F. (Rekurs) | Regeste
Lohnpfändung für Unterhaltsansprüche (
Art. 93 SchKG
).
Dem Gemeinwesen, das sich den Unterhaltsanspruch gestützt auf
Art. 289 Abs. 2 ZGB
hat abtreten lassen, kann der Pflichtige das Existenzminimum ohne Einschränkung entgegenhalten. Nur der Unterhaltsberechtigte, der die Betreibung gegen den Schuldner persönlich führt, darf allenfalls in dessen Notbedarf eingreifen (Bestätigung der Rechtsprechung). | Sachverhalt
ab Seite 18
BGE 106 III 18 S. 18
A.-
Die Gemeinde F., vertreten durch die Fürsorgebehörde, leitete gegen R. für eine Forderung von Fr. 10'323.-- nebst Zins und Kosten Betreibung ein. Die Forderung betraf Unterhaltsbeiträge, welche der Schuldner gemäss Scheidungsurteil für zwei Kinder und die geschiedene Ehefrau zu leisten hatte. Am 15. Juni 1979 nahm das zuständige Betreibungsamt beim Schuldner eine Lohnpfändung vor, wobei es von einem monatlichen Einkommen von Fr. 1'742.70 eine Lohnquote von Fr. 515.-- für die Dauer eines Jahres pfändete. Da der Notbedarf des Schuldners auf Fr. 2'018.20 im Monat berechnet wurde, griff die Lohnpfändung in sein Existenzminimum ein.
Gestützt auf das Begehren von R. hob das Betreibungsamt die Lohnpfändung mit Verfügung vom 14. September 1979 auf mit der Begründung, der Schuldner verfüge nicht über das Existenzminimum und müsse vom Fürsorgeamt unterstützt
BGE 106 III 18 S. 19
werden; zudem habe seine Ehefrau vor kurzem ein weiteres Kind geboren.
B.-
Gegen diese Verfügung erhob die Gemeinde F. bei der unteren kantonalen Aufsichtsbehörde im Betreibungswesen Beschwerde. Sie verlangte die Aufhebung der Verfügung vom 14. September 1979 und die Neuanpassung der Quotenberechnung, falls ein weiteres Kind zu berücksichtigen sei. Die Beschwerde wurde am 22. September 1979 abgewiesen.
Die Gläubigerin zog diese Verfügung an die kantonale Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs weiter, welche die Beschwerde mit Entscheid vom 28. November 1979 abwies.
C.-
Die Gemeinde F. führt Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts mit den Anträgen, den Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde aufzuheben und den ursprünglichen Zustand gemäss der Pfändungsurkunde vom 24./30. Juli 1979 wiederherzustellen, unter Berücksichtigung des dem Schuldner inzwischen geborenen Kindes.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 93 SchKG
kann der Lohn des Schuldners nur soweit gepfändet werden, als er für den Schuldner und seine Familie nicht unumgänglich notwendig ist. Die Rechtsprechung lässt indessen zu, dass unter bestimmten Voraussetzungen in den Notbedarf des Schuldners eingegriffen werden darf. Das ist dann der Fall, wenn als betreibende Gläubiger Familienmitglieder des Schuldners auftreten, die ihn für Unterhaltsforderungen aus dem letzten Jahr vor Zustellung des Zahlungsbefehls belangen (
BGE 87 III 7
). Zu diesen Familiengliedern wird von der Praxis auch die geschiedene Ehefrau des Schuldners gezählt (
BGE 63 III 117
und
BGE 55 III 155
f.). Ein solcher Eingriff in das Existenzminimum des Betriebenen wird jedoch nur zugelassen, wenn das Einkommen des Gläubigers mit Einschluss der Alimentenforderung zur Deckung seines eigenen Notbedarfs nicht ausreicht (
BGE 68 III 106
). Dabei ist der Eingriff so zu bemessen, dass sich der Schuldner und der Gläubiger im gleichen Verhältnis einschränken müssen (
BGE 105 III 49
und 53 E. 3 mit Hinweisen). Indessen hat die Rechtsprechung bisher am Grundsatz festgehalten, dass das Privileg
BGE 106 III 18 S. 20
der Unterschreitung des Notbedarfs auf den persönlich betreibenden Unterhaltsgläubiger zu beschränken ist (
BGE 63 III 117
f.). Es darf demnach gemäss bisheriger Praxis weder auf Dritte, die sich die Unterhaltsforderung abtreten liessen, wie etwa die Armenbehörde, noch auf andere Ansprüche als Alimentenforderungen ausgedehnt werden (vgl. auch FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. I, S. 207).
2.
Im vorliegenden Fall strebt die Rekurrentin eine Änderung der dargelegten Rechtsprechung an. Sie hat sich die ausstehende Unterhaltsforderung sowohl der geschiedenen Ehefrau als auch der Kinder des Schuldners abtreten lassen und verlangt, dass zugunsten ihres Anspruchs in den Notbedarf des Schuldners eingegriffen werde. In der Rekursschrift weist sie auf die inzwischen eingetretene Änderung des Kindesrechts hin und macht geltend, bei Festhalten an der bisherigen Praxis werde
Art. 289 Abs. 2 ZGB
mehr oder weniger illusorisch. Wenn dem Gemeinwesen bzw. dem Fürsorgeamt, das anstelle des Unterhaltsberechtigten versuche, den Anspruch durchzusetzen, das erwähnte Privileg nicht zukomme, so werde dieses gezwungen, den Berechtigten selber das Verfahren durchführen zu lassen. Damit werde aber die in
Art. 289 Abs. 2 ZGB
zum Ausdruck gebrachte Absicht des Gesetzgebers vereitelt.
Nach dieser Bestimmung geht der Unterhaltsanspruch des Kindes mit allen Rechten auf das Gemeinwesen über, sofern dieses für dessen Unterhalt aufkommt. Diese Vorschrift bezieht sich demnach zum vorneherein nur auf die Alimentenforderung der Kinder, nicht aber auf diejenige der geschiedenen Ehefrau. Selbst wenn dem Standpunkt der Rekurrentin zu folgen wäre, könnte der Rekurs daher nur teilweise gutgeheissen werden.
Der Auffassung der Rekurrentin kann jedoch aus folgenden Überlegungen nicht beigepflichtet werden. Wenn
Art. 289 Abs. 2 ZGB
vorsieht, dass der Unterhaltsanspruch des Kindes mit "allen Rechten" auf das Gemeinwesen übergehe, so können damit nicht die Rechte höchstpersönlicher Natur gemeint sein, sondern nur Rechte, die als solche abtretungsfähig und nicht an die Person des Berechtigten gebunden sind, wie dies die Vorinstanz zutreffend festgehalten hat. Das scheint auch die Ansicht HEGNAUERS zu sein, der zu den Rechten, die im Sinne von
Art. 289 Abs. 2 ZGB
auf das Gemeinwesen übergehen, auch das Recht zählt, die Unterhaltsklage zu erheben
BGE 106 III 18 S. 21
sowie die Abänderung des Unterhaltsbeitrages, Anweisungen an den Schuldner und Sicherstellung zu verlangen (HEGNAUER, Grundriss des Kindesrechts, S. 124, Ziff. II). Dabei handelt es sich um Rechte, die ihrer Natur nach ohne weiteres abtretbar sind. Auch wenn diese Aufzählung in Übereinstimmung mit der Vorinstanz nicht als abschliessend zu betrachten ist, so besteht doch kein sachlich vertretbarer Grund, den bloss ausnahmsweise zugelassenen Eingriff in das Existenzminimum des Schuldners auf weitere Fälle auszudehnen, und zwar auch dann nicht, wenn die öffentliche Armenpflege oder eine andere vom kantonalen Recht bezeichnete Inkassostelle in Anwendung von
Art. 289 Abs. 2 ZGB
den Unterhaltsanspruch durchzusetzen sucht. Auch in diesem Fall gilt, wie bereits in
BGE 63 III 118
ausgeführt wurde, dass der Eingriff in den Notbedarf als privilegium personae am Berechtigten und nicht an der Forderung haftet und damit auch nicht von einem Dritten geltend gemacht werden kann. Daran ändert auch der Einwand der Rekurrentin nichts, dass die öffentliche Fürsorge dadurch gezwungen werde, dem Berechtigten selbst die Eintreibung der Forderung zu überlassen. Die Vorbringen der Rekurrentin vermögen deshalb nicht, die bisherige - einschränkende - Rechtsprechung als unrichtig erscheinen zu lassen. Es ist vielmehr an ihr festzuhalten.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,980 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
204a3174-fe26-4195-af33-a343d3044d7c | Urteilskopf
97 I 560
77. Arrêt de la Ire Cour civile du 29 juin 1971 dans la cause Société des produits Nestlé SA contre Bureau fédéral de la propriété intellectuelle. | Regeste
Art. 16bis Abs. 1 MSchG
. Löschung eines Markeneintrages von Amtes wegen.
Art. 16bis Abs. 1 MSchG
ist eine Ausnahmebestimmung, die nur anwendbar ist, wenn das öffentliche Interesse eine unverzügliche Löschung gebietet; es genügt nicht, dass die Voraussetzungen, eine Eintragung zu verweigern, gegeben sind. Löschung im vorliegenden Fall nicht zugelassen. | Sachverhalt
ab Seite 560
BGE 97 I 560 S. 560
A.-
La Société des produits Nestlé SA a fait enregistrer auprès du Bureau fédéral de la propriété intellectuelle (ci-après désigné: le Bureau) les 7 marques suivantes:
a) le 3 mars 1960 la marque No 179 687 constituée de caractères arabes signifiant selon déclaration de la déposante "NESCAFE",
b) le 14 mai 1962 les marques Nos 192 032, 192 412, 192 983, contenant, outre un élément figuratif, les indications "NESCAFE NESTLE",
c) le 1er mars 1965 la marque No 208 758 purement verbale "NES-CAFE",
d) le 2 juillet 1965 la marque No 212 005 "NESCAFE" apposée sur une étiquette,
e) le 4 mars 1966 la marque No 216 385 "NESCAFE GOLD".
BGE 97 I 560 S. 561
Ces marques ont en commun le terme "Nescafé". Elles ont été enregistrées pour divers produits alimentaires et boissons, dont les "cafés et extraits de cafés" et les "succédanés de cafés et extraits de succédanés de cafés".
B.-
Le 15 septembre 1970 le Bureau a avisé la titulaire que ses marques, contenant le terme générique "café", étaient trompeuses en tant qu'elles couvraient des "succédanés de cafés et extraits de succédanés de café" et par là contraires à l'art. 14 al. 1 ch. 2 et 3 al. 4 LMF, et que le "Bureau n'aurait pas dû procéder à l'enregistrement", effectué "par erreur". Il l'invitait à éliminer ces mentions, faute de quoi il procéderait à une radiation partielle d'office en application de l'art. 16bis LMF.
La Société des produits Nestlé SA s'étant opposée à cette manière de voir, le Bureau a introduit la procédure de radiation d'office par l'envoi au Département fédéral de justice et police d'une lettre accompagnée d'un projet de décision.
C.-
Statuant le 4 mars 1971, le Département fédéral de justice et police a ordonné la radiation des mentions "succédanés de café et extraits de succédanés de café" pour les 7 marques enregistrées contenant l'indication "Nescafé", en application des art. 16bis al. 1 et 14 al. 1 ch. 2 LMF.
D.-
La Société des produits Nestlé SA recourt au Tribunal fédéral contre cette décision, dont elle requiert l'annulation.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Selon la décision attaquée, les marques litigieuses seraient contraires aux bonnes moeurs en tant qu'elles couvrent des succédanés de café et extraits de succédanés de café. "Nescafé", élément essentiel de ces marques, désigne dans ses deux dernières syllabes un produit naturel, le café, dont la dénomination est phonétiquement la même dans les trois langues nationales. Le consommateur suisse serait dès lors trompé si cette indication couvrait une marchandise contenant des succédanés de café ou des extraits de ceux-ci. Les marques litigieuses sont encore contraires à l'art. 15 al. 1 ODA; le terme "Nescafé" doit en effet être réservé, en vertu de la législation sur les denrées alimentaires, au café exempt de tout succédané. Le Bureau n'aurait par conséquent pas dû procéder à l'enregistrement de ces marques, opéré par erreur, pour des succédanés de café et
BGE 97 I 560 S. 562
extraits de ceux-ci. Les marques en question étant initialement entachées de nullité pour ces produits, il n'y a aucun motif de les maintenir dans le registre des marques. La sauvegarde du consommateur contre toute tromperie impose en l'espèce la radiation partielle selon l'art. 16bis LMF, disposition applicable dès lors que deux des trois motifs de refus d'enregistrement prévus par l'art. 14 al. 1 ch. 2 LMF peuvent être invoqués à l'encontre des marques litigieuses.
La recourante fait valoir notamment que l'emploi de la marque "Nescafé" pour des produits contenant des succédanés de café ne serait pas nécessairement trompeur ni contraire à la législation sur les denrées alimentaires. Même si tel était le cas, les conditions d'une radiation partielle pendant la période de protection ne seraient pas remplies. Une telle radiation ne devrait en effet constituer qu'une mesure tout à fait exceptionnelle, seules des raisons péremptoires, ici inexistantes, pouvant justifier l'intervention de l'autorité administrative.
2.
L'art. 16bis LMF a été introduit lors de la revision du 21 décembre 1928 par les Chambres fédérales (Bull. stén. du Conseil des Etats 1928, p. 248). Il accorde au Département fédéral de justice et police la faculté, et non l'obligation, d'ordonner d'office la radiation d'une marque indûment enregistrée. Ce pouvoir, conféré dans l'intérêt public, peut constituer pour le titulaire une atteinte très grave à ses intérêts économiques. Aussi la doctrine et la jurisprudence admettent-elles que l'on se trouve en présence d'une disposition de caractère exceptionnel, dont l'application ne doit intervenir que dans les cas d'une gravité particulière, à savoir lorsque la marque est manifestement contraire aux bonnes moeurs et que pour ce motif l'intérêt général exige impérieusement une radiation immédiate; un changement de pratique ne saurait suffire (RO 69 I 121, 70 I 199 s.; DAVID, Kommentar zum Schweizerischen MSchG, 2e éd., ad art. 16bis n. 1 et 4; MATTER, Kommentar zum MSchG, ad art. 16bis p. 180 ch. 3). L'exigence de la sécurité du droit commande la plus grande circonspection dans l'application d'une disposition légale qui peut léser des intérêts économiques légitimes et importants (RO 69 I 121).
Le Bureau, dont la décision attaquée a repris le point de vue, considère à tort qu'une radiation d'office peut intervenir dès que les conditions d'un refus de l'enregistrement sont réalisées. Le droit suisse diffère sur ce point du droit allemand: l'art. 10 de
BGE 97 I 560 S. 563
la loi allemande sur les marques de fabrique confère à l'administration, soit au Patentamt lui-même, le droit de corriger ses propres décisions (cf. TETZNER, Kommentar zum Warenzeichengesetz, Heidelberg 1958, ad art. 10 n. 5; VON GAMM, Kommentar zum Warenzeichengesetz, München und Berlin 1965, ad art. 10 n. 11-12). En droit suisse, l'administration doit procéder dans le doute à l'enregistrement de la marque et laisser la décision définitive aux tribunaux ordinaires appelés à statuer sur un procès au fond. La faculté de radier d'office une marque entregistrée n'est destinée qu'à permettre l'élimination de marques évidemment choquantes, dont l'intérêt public exige la radiation immédiate. L'adoption de la thèse du Bureau aurait pour conséquence de lui imposer l'obligation de procéder régulièrement à l'examen critique de toutes les marques enregistrées et d'introduire devant le Département une procédure en radiation totale ou partielle, ou en limitation de la liste des produits protégés, chaque fois qu'une inscription lui paraîtrait contraire aux bonnes moeurs ou à la législation. Il lui incomberait alors d'examiner si chaque marque n'est pas déceptive pour certains des produits protégés. Cela impliquerait un personnel scientifique qualifié nombreux qui fait manifestement défaut. On ne saurait par ailleurs admettre que le Bureau ne recoure à cette procédure que sur dénonciation d'un tiers intéressé, comme cela paraît avoir été le cas en l'espèce. Un système de délation ouvrirait la porte à l'arbitraire et serait incompatible tant avec le principe de la bonne foi, qui doit régir également les rapports de droit public, qu'avec celui de la sécurité du droit. Il permettrait à un tiers d'obtenir l'annulation d'une marque en éludant les voies de la procédure civile et pénale ouvertes par les art. 24 ss. LMF.
Aux termes de l'art. 13 al. 2 LMF, l'enregistrement a lieu aux risques et périls du requérant. Il n'engage donc pas la responsabilité du Bureau et n'a aucun effet constitutif (DAVID, op.cit., ad art. 13 n. 27). Il n'a qu'un effet déclaratif, en ce sens que le premier déposant est présumé être le véritable ayant droit à la marque (art. 5 LMF). Seuls les tribunaux ordinaires sont habilités à décider si ce droit lui appartient effectivement (RO 74 II 186). Il était loisible au concurrent déçu par le refus de sa propre marque en l'occurrence d'actionner en justice la titulaire en annulation partielle de ses marques, s'il l'estimait opportun.
BGE 97 I 560 S. 564
3.
Au cas particulier, aucun intérêt public impérieux ne commande l'élimination de la liste des produits couverts par les marques litigieuses des succédanés de café et de leurs extraits. Le public n'est pas trompé sur la qualité de la marchandise mise dans le commerce, puisqu'il est constant que le "Nescafé" est maintenant un extrait de café pur. Le recours doit dès lors être admis, sans qu'il soit nécessaire de trancher la question du caractère illicite ou contraire aux bonnes moeurs des marques en question au regard des art. 3 et 14 LMF, ni d'examiner si le Bureau a modifié sa pratique depuis le dépôt de ces marques, ou s'il avait alors commis une erreur comme il l'affirme.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours et annule la décision du 4 mars 1971 du Département fédéral de justice et police. | public_law | nan | fr | 1,971 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
204f65c4-c99b-4fe8-807d-10a849d0540b | Urteilskopf
94 IV 28
8. Arrêt de la Cour de cassation pénale du 8 janvier 1968 dans la cause Meyer contre Municipalité de Lausanne. | Regeste
1.
Art. 3 SVG
gestattet den Kantonen, das Parkieren von Fahrzeugen zeitlich zu beschränken und diese Befugnis den Gemeinden zu übertragen (Erw. 1).
2. Unter welchen Voraussetzungen verstösst die gemäss
Art. 35 Abs. 3 SSV
durch das Signal Nr. 321 (Parkplatz mit Parkuhr) angezeigte Beschränkung der Parkzeit nicht gegen
Art. 37 Abs. 2 BV
(Bestätigung der Rechtsprechung; Erw. 2 und 3)?
3. Der Führer, der sein Fahrzeug entgegen der Vorschrift des
Art. 35 Abs. 4 SSV
nicht vor Ablauf der höchstzulässigen Parkzeit wieder in den Verkehr einfügt, ist nach
Art. 90 Ziff. 1 SVG
zu bestrafen (Erw. 4 und 5).
4. Wenn ein Fahrer einen Parkplatz mit Parkuhr verlässt, bevor die Zeit, für die er die Gebühr entrichtete, vollständig abgelaufen ist, so darf der folgende Benützer des Platzes die verbleibende Zeit nicht der höchstzulässigen Parkzeit hinzufügen (Erw. 6). | Sachverhalt
ab Seite 29
BGE 94 IV 28 S. 29
A.-
Le 19 mai 1967, Robert Meyer, ingénieur, a laissé sa voiture automobile en stationnement à la rue de la Grotte, à Lausanne, sur l'emplacement du parcomètre no 212. Un signal no 321 indique à cet endroit que le parcage est limité à une heure, entre 7 et 19 heures, et qu'il est subordonné au paiement d'une taxe, fixée à 10 ct. par demi-heure et perçue au moyen d'un parcomètre. Meyer affirme qu'à son arrivée, le parcomètre indiquait qu'il restait encore une durée de parcage d'environ 25 minutes qui n'avait pas été utilisée par son prédécesseur. Il a introduit une pièce de 10 ct. afin d'acquitter la taxe de parcage pour une demi-heure supplémentaire. Revenu sur place après une heure environ, il a glissé une nouvelle pièce de 10 ct. dans le parcomètre et laissé sa voiture à cet endroit pendant encore 20 minutes environ.
Le contrôleur de service a dressé un rapport constatant que le stationnement avait duré de 8 h. 20 à 9 h. 40. Il a relevé sous la rubrique "faute commise" un "stationnement prolongé en rechargeant le parcomètre 212, sans mise en marche du véhicule". Il a précisé que lors du premier contrôle effectué à 8 h. 20 il restait une durée de parcage autorisée de 50 minutes et lors du second contrôle à 9 h. 40, de 30 minutes.
B.-
Le 21 juin 1967, la Commission de police de la ville de Lausanne a condamné Meyer à une amende de 30 fr. pour contravention à l'art. 35 OSR. Meyer a formé opposition. Le 31 juillet 1967, la Délégation de la Municipalité de Lausanne a confirmé l'amende.
Statuant le 2 octobre 1967, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours de Meyer et maintenu la sentence attaquée. Elle a infligé au recourant une amende de 10 fr. pour recours abusif.
C.-
Contre cet arrêt, Meyer se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Il conclut au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle prononce sa libération.
BGE 94 IV 28 S. 30
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
L'art. 3 al. 1 LCR affirme la souveraineté cantonale sur les routes dans les limites du droit fédéral. Selon l'art. 3 al. 2 LCR, les cantons sont compétents pour interdire, restreindre ou régler la circulation sur certaines routes; ils peuvent déléguer cette compétence aux communes sous réserve de recours à une autorité cantonale. Les limitations et les prescriptions que les cantons peuvent édicter sont définies du point de vue matériel par les alinéas 3 et 4 de l'art. 3 LCR. En vertu de l'alinéa 3, la circulation des véhicules automobiles et des cycles peut être complètement interdite ou temporairement restreinte sur les routes qui ne sont pas ouvertes au grand transit. L'alinéa 4 permet d'édicter d'autres limitations ou prescriptions lorsqu'elles sont nécessaires pour assurer la sécurité, faciliter ou régler la circulation, protéger la structure de la route ou satisfaire à d'autres exigences imposées par les conditions locales.
L'interdiction de stationner et la limitation du stationnement tombent sous le coup de l'art. 3 al. 4 LCR. Elles font partie des règles de la circulation, qui ne visent pas seulement les véhicules en mouvement, mais aussi ceux qui sont immobilisés sur les routes et les places (cf. RO 89 I 535, consid. 3).
Dans le canton de Vaud, l'art. 4 de l'ancienne loi du 5 septembre 1933 sur les routes autorisait les communes à prescrire, sous la forme de règlements approuvés par le Conseil d'Etat, les mesures spéciales concernant notamment la police des places publiques et des routes communales. Actuellement, l'art. 46 al. 2 de la loi du 25 mai 1964 sur les routes confère aux communes le pouvoir de statuer des interdictions ou des restrictions de la circulation sur les routes communales moyennant approbation par l'autorité cantonale. Fondée sur ces dispositions légales, la Municipalité de Lausanne a édicté le 12 octobre 1934 un règlement portant les prescriptions applicables à la circulation sur le territoire de la commune, approuvé le 14 novembre 1934 par le Conseil d'Etat du canton de Vaud. L'art. 9 de ce règlement confère à la Municipalité le pouvoir d'interdire ou de réglementer l'arrêt et le stationnement des véhicules suivant les exigences de la circulation et de la sécurité publique. En outre, la commune de Lausanne a édicté le 19 décembre 1958 un règlement relatif aux parcomètres, dont les taxes ont été approuvées le 28 février 1959 par le Conseil d'Etat du canton de Vaud.
BGE 94 IV 28 S. 31
La limitation de la durée du stationnement à la rue de la Grotte est ainsi fondée sur la compétence que l'art. 3 LCR réserve aux cantons. En vertu d'une délégation, la Municipalité de Lausanne est l'autorité compétente pour édicter les prescriptions nécessaires à cette fin. Savoir si les règlements municipaux ont été promulgués dans les formes requises est une question relevant du droit cantonal, qui échappe à la censure de la Cour de cassation (art. 269 al. 1 et 273 al. 1 lettre b PPF).
2.
En vertu de l'art. 35 al. 3 OSR, les endroits où le stationnement est soumis à une taxe doivent être désignés par le signal no 321. Un pareil signal est placé à la rue de la Grotte. La limitation de la durée du stationnement est fixée à une heure; elle est indiquée sur une plaque complémentaire, prescrite par les art. 35 al. 1 et 45 al. 1 OSR et d'un usage général à Lausanne. Cette signalisation est dès lors conforme aux prescriptions fédérales.
3.
Du moment que l'art. 35 al. 3 OSR prescrit un signal déterminé pour les endroits où le stationnement est soumis à une taxe et statue que les véhicules doivent y être garés conformément aux prescriptions figurant sur les parcomètres, il déclare admissible le prélèvement d'une taxe de stationnement. Il reste à examiner si cette disposition réglementaire demeure dans les limites tracées par l'art. 106 al. 1 LCR, qui autorise le Conseil fédéral à arrêter les prescriptions nécessaires à l'application de la loi. Or la Chambre de droit public a jugé que le prélèvement d'une taxe de stationnement était compatible avec l'art. 37 al. 2 Cst. - qui interdit en principe la perception de taxes pour l'usage des routes ouvertes au trafic public dans les limites de leur destination - à la condition toutefois qu'il existe à une distance convenable d'autres places de parc sur lesquelles le stationnement des véhicules est gratuit (RO 89 I 533 ss., notamment 541). Le recourant n'avance aucun argument d'ordre général qui inciterait la Cour de cassation à s'écarter de cette jurisprudence. En particulier, il ne conteste pas l'existence d'autres places de parc, dont l'usage est gratuit, à une distance raisonnable de la rue de la Grotte.
Si la perception de taxes de stationnement n'est pas contraire à l'art. 37 al. 2 Cst., la disposition de l'art. 35 al. 3 OSR n'excède pas non plus, du point de vue constitutionnel, le pouvoir réglementaire que l'art. 106 al. 1 LCR délègue au Conseil fédéral. Le recourant n'invoque pas d'autres motifs d'où l'on
BGE 94 IV 28 S. 32
pourrait conclure que l'art. 35 al. 3 OSR transgresse les limites de ladite délégation.
4.
L'art. 35 al. 4 OSR oblige le conducteur, lorsque la durée du parcage est limitée, à engager à nouveau son véhicule dans la circulation avant que le temps autorisé n'ait pris fin. Cette prescription interdit en premier lieu de laisser un véhicule en stationnement au-delà du temps fixé. Elle signifie en outre que le parcage prolongé, sans que le véhicule soit engagé à nouveau dans la circulation, n'est pas admissible non plus lorsque le conducteur s'acquitte à nouveau de la taxe de stationnement. Le recourant admet qu'il a laissé sa voiture au moins pendant 1 heure et 20 minutes à l'emplacement du parcomètre no 212. Il a violé ainsi la prescription de l'art. 35 al. 4 OSR.
5.
La contravention commise est réprimée par l'art. 90 ch. 1 LCR. Le recourant prétend que la sanction relève du droit cantonal. Tel était le cas avant que les prescriptions fédérales ne contiennent des règles limitant la durée du stationnement et des dispositions pénales réprimant la violation de ces règles. Mais depuis l'entrée en vigueur de l'art. 35 al. 4 OSR, la question relève du droit fédéral. La situation est identique pour d'autres prescriptions comme l'arrêt au signal "Stop" no 217, régi auparavant par le droit cantonal (cf. RO 78 IV 186) et actuellement par l'art. 21 al. 1 OSR.
Contrairement à l'opinion soutenue par le recourant, l'art. 90 ch. 1 LCR qui réprime la violation des règles de la circulation entend par là non seulement les prescriptions applicables aux véhicules en mouvement, mais l'ensemble des dispositions figurant au titre troisième de la loi (
art. 26 à 57
LCR), ainsi que les règles d'application édictées par le Conseil fédéral. Il résulte des art. 37 LCR et 18 à 20 OCR que ces règles comprennent les prescriptions relatives à l'arrêt et au parcage des véhicules, notamment l'art. 35 OSR.
Peu importe que le signal no 321 soit un signal dit d'indication. En pareil cas, l'infraction réprimée par l'art. 90 ch. 1 LCR est la violation de la prescription que le signal indique. Au demeurant, l'art. 45 al. 4 OSR déclare expressément que les injonctions figurant sur les plaques complémentaires sont impératives, au même titre que les signaux de prescription. Cette disposition s'applique sans conteste à la limitation de la durée du parcage indiquée sur une plaque complémentaire.
BGE 94 IV 28 S. 33
6.
Le recourant se prévaut enfin de la durée de stationnement d'environ 20 minutes que son prédécesseur n'avait pas utilisée. La police lausannoise tolère certes qu'un usager profite du temps de parcage dont un autre automobiliste aurait encore pu disposer, mais seulement dans les limites du temps maximal autorisé. Ainsi, lorsqu'un usager quitte une place de parc alors qu'il pourrait encore y laisser son véhicule pendant 20 minutes, l'usager suivant pourra immobiliser sa voiture à cet endroit pendant le laps de temps restant sans payer la taxe. Mais il ne saurait ajouter ce surplus, qu'il reprend de son prédécesseur, au temps pour lequel il paie lui-même la taxe, afin de laisser son véhicule en stationnement au-delà de la durée maximale autorisée. Si le parcage est limité à 1 heure, il doit quitter la place de stationnement avant l'expiration de cette durée, sans égard au fait qu'il ait lui-même acquitté entièrement la taxe ou non.
Cette interprétation n'est en tout cas pas contraire à l'art. 35 al. 4 OSR; elle correspond bien plutôt au but visé par les prescriptions limitant la durée du parcage.
Meyer ayant laissé sa voiture en stationnement 20 minutes de plus que le temps maximal autorisé, soit 1 heure, il a contrevenu aux prescriptions de l'art. 35 al. 4 OSR et son comportement est punissable en vertu de l'art. 90 ch. 1 LCR.
Dispositiv
Par ces motifs, la Cour de cassation pénale:
Rejette le pourvoi. | null | nan | fr | 1,968 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
20514e05-28e5-4f84-8028-e09303c11ad5 | Urteilskopf
107 Ib 213
39. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 14. Oktober 1981 in Sachen Wehrsteuerverwaltung des Kantons Bern gegen Firma X. und Rekurskommission des Kantons Bern (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Pflicht des Steuerpflichtigen, der Veranlagungsbehörde Aufstellungen nach Art. 89 Abs. 2 WStB zur Verfügung zu stellen.
Sie erstreckt sich auf alle Geschäftsbeziehungen, die für die Veranlagung des Wehrsteuerpflichtigen (nicht bloss seiner Geschäftspartner) von Bedeutung sein können, insbesondere die Aufstellung der Gläubiger, Schulden und Schuldzinsen (E. 2).
Verweigert der Steuerpflichtige die Vorlage der verlangten Aufstellung über Schulden und Schuldzinsen, ist nicht eine Ermessensveranlagung vorzunehmen, sondern sind die verbuchten Schulden und Schuldzinsen aufzurechnen (Bestätigung der Rechtsprechung). Das pflichtgemässe Ermessen der Steuerbehörden darf nicht an Stelle der Beweispflicht des Steuerpflichtigen treten (E. 5). | Sachverhalt
ab Seite 213
BGE 107 Ib 213 S. 213
Die Firma X. gibt an Kunden u.a. Depositen- und Anlagehefte aus. Für die 19. Wehrsteuerperiode brachte sie die darauf entfallenden Schuld- und Schuldzinsbeträge zum Abzug.
Die kantonale Steuerverwaltung Bern verlangte von der Firma X. mehrmals die Einreichung einer detaillierten Aufstellung über
BGE 107 Ib 213 S. 214
die entsprechenden Gläubiger, Schuldbeträge und ausgerichteten Bruttozinsen. Dieser Aufforderung kam die Steuerpflichtige nicht nach, weshalb sie, unter Aufrechnung der Depositen (und anderer Posten) als Eigenkapital und der Bruttozinsen als Reinertrag definitiv veranlagt wurde.
Gegen diese Veranlagung führte die Firma X. nach erfolgloser Einsprache Beschwerde bei der kantonalen Rekurskommission Bern, welche in Gutheissung der Beschwerde auf sämtliche genannten Aufrechnungen verzichtete. Sie ging davon aus, dass die fraglichen Schulden- und Schuldzinsposten auf jeden Fall bestünden, die eingeforderten Unterlagen somit für die Veranlagung der Firma X. selber nicht von Belang seien. Selbst wenn man aber den Bestand der Forderungen anzweifeln wollte, hätte keine so umfangreiche Aufrechnung gemacht werden dürfen; vielmehr wäre eine Ermessenstaxation vorzunehmen gewesen.
Gegen diesen Entscheid führt die Wehrsteuerverwaltung des Kantons Bern Verwaltungsgerichtsbeschwerde, die das Bundesgericht u.a. aus den nachstehenden Gründen teilweise gutheisst.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Wehrsteuerpflichtige, die buchführungspflichtig sind, haben mit ihrer Wehrsteuererklärung die Bilanzen sowie Gewinn- und Verlustrechnungen einzureichen (Art. 87 Abs. 1 WStB). Ist die Veranlagung gestützt auf die Wehrsteuererklärung mit den Beilagen des Wehrsteuerpflichtigen nicht ohne weiteres möglich, so hat die Veranlagungsbehörde die erforderlichen Erhebungen nach den Art. 89 bis 92 WStB vorzunehmen (Art. 88 Abs. 2 WStB). Sie ist namentlich befugt, eine Untersuchung und Begutachtung der Geschäftsbücher vorzunehmen (Art. 91 Abs. 1 WStB). Ausserdem kann sie aber auch vom buchführungspflichtigen Wehrsteuerpflichtigen nach Art. 89 Abs. 2 WStB die Einreichung von Bescheinigungen und Aufstellungen verlangen, die von ihm zu beschaffen oder zu erstellen sind, und die für die Veranlagung von Bedeutung sein können. Insbesondere hat der Steuerpflichtige, unter Vorbehalt eines gesetzlich geschützten Berufsgeheimnisses, "der Veranlagungsbehörde auf deren Verlangen die Namen der Personen zu nennen, mit denen er Rechtsgeschäfte getätigt oder denen er geldwerte Leistungen erbracht hat; er hat über seine vertraglichen Beziehungen zu diesen Personen und die gegenseitigen Leistungen und Ansprüche Auskunft zu geben" (2. Satz von
BGE 107 Ib 213 S. 215
Art. 89 Abs. 2 WStB in der Fassung des am 1. Januar 1978 in Kraft getretenen Bundesgesetzes über Massnahmen gegen die Steuerhinterziehung vom 9. Juni 1977; vgl. AS 1977 II S. 2103). Nach der bis 31. Dezember 1977 geltenden frühern Fassung von Art. 89 Abs. 2 Satz 2 WStB hatte der Pflichtige auf Verlangen der Veranlagungsbehörde insbesondere "ein Schuldenverzeichnis mit Angabe der Gläubiger einzureichen und die Verzinsung der Schulden nachzuweisen". Mit der Neufassung von Art. 89 Abs. 2 Satz 2 WStB sollte an der Pflicht des Steuerpflichtigen zur Vorlegung dieser Beweismittel keineswegs gerüttelt werden, sondern diese nach der Erfahrung in manchen Fällen für eine gründliche Abklärung nicht ausreichende Pflicht ergänzt werden (Botschaft vom 8. Januar 1975, BBl. 1975 I. 1 S. 334 ff., insbesondere S. 359 Ziff. 444.1). Die Pflicht, der Veranlagungsbehörde auf deren Verlangen die Namen der Gläubiger und die jedem von ihnen ausgerichteten Schuldzinsen in einer Aufstellung zu detaillieren, besteht seither erst recht. Sie gilt auch für Wehrsteuerpflichtige, die in bankähnlichen Verhältnissen von einer grossen Zahl von Einlegern Gelder entgegennehmen und sich diesen gegenüber vertraglich zur Geheimhaltung verpflichteten, ohne dem Bankgeheimnis nach Art. 47 Bankgesetz oder einem unter
Art. 321 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
fallenden Berufsgeheimnis zu unterstehen (
BGE 92 I 396
/7).
Voraussetzung dafür ist nach Art. 89 Abs. 2 WStB nur, dass die verlangten Aufstellungen oder anderweitigen Auskünfte und Bescheinigungen für die Veranlagung von Bedeutung sein können. Bei Schulden, welche das bilanzierte und wehrsteuerpflichtige Kapital, und bei Schuldzinsen, welche den wehrsteuerpflichtigen Reinertrag mindern, lässt sich nicht im Ernst bestreiten, dass sie für die Veranlagung von Bedeutung sein können. Das Verzeichnis der Gläubiger und der an solche ausgerichteten Schuldzinsen war denn auch schon in der früheren Fassung von Art. 89 Abs. 2 WStB besonders erwähnt als Aufstellung, welche der Wehrsteuerpflichtige auf Verlangen der Veranlagungsbehörde einzureichen hat. Auch aus einer ordnungsgemäss geführten Buchhaltung ist nicht ohne weiteres ersichtlich, ob verbuchte Schulden und Schuldzinsen steuerrechtlich anzuerkennen sind (M. EULAU, Die Nachprüfung der Schulden im Wehrsteuerrecht, ASA 12 S. 2 ff., insbesondere S. 3 ff.; A. FORNEY, Note de jurisprudence concernant la défalcation des dettes en matière d'impôt fédéral pour la défense nationale, RDAF 18 S. 105 ff. insbesondere S. 119 ff.). Die Buchprüfung beim Steuerpflichtigen gibt darüber nicht in jedem Falle genügend
BGE 107 Ib 213 S. 216
Aufschluss. Und auch die Bescheinigung einer gesetzlichen Kontrollstelle der wehrsteuerpflichtigen Gesellschaft kann die Prüfung durch die Veranlagungsbehörde selbst nicht ersetzen (
BGE 92 I 397
E. 1 c). Gewiss wird eine Aufstellung der Gläubiger von buchführungspflichtigen Wehrsteuerpflichtigen von den Veranlagungsbehörden in der Regel nur verlangt, wenn sie bestimmte Zweifel daran haben, dass die eingereichten Abschlüsse das wehrsteuerpflichtige Kapital und den wehrsteuerpflichtigen Reinertrag richtig ausweisen, und die Praxis des Bundesgerichts beschlägt ausschliesslich derartige Fälle, in denen die Pflicht zur Erstattung der verlangten Gläubigeraufstellung bejaht wurde (vgl. die bei FORNEY, a.a.O., S. 105-118 besprochenen Entscheidungen, ferner
BGE 92 I 393
sowie die in ASA 46 S. 509 ff. und 48 S. 483 ff. publizierten Urteile; in dem in ASA 47 S. 490 ff. wiedergegebenen Urteil stand dagegen die namentliche Nennung sämtlicher Lieferanten unter dem Gesichtspunkt von Art. 89 Abs. 2 WStB in der früheren Fassung zur Diskussion). Es ist der Veranlagungsbehörde aber nach Art. 89 Abs. 2 WStB auch ohne derartige konkrete Zweifel grundsätzlich zuzubilligen, dass sie vom buchführungspflichtigen Wehrsteuerpflichtigen eine Aufstellung seiner Gläubiger mit Namen, Adressen und Angabe ihrer Forderung sowie der an sie ausgerichteten Zinsen verlangen darf, sofern sie diese Angaben nicht schon bei der Buchprüfung ohne weiteres erheben kann. Dies ist eine Voraussetzung dafür, dass sie ihre Veranlagungsaufgabe richtig erfüllen kann, auch wenn sie nur stichprobeweise einzelne Buchhaltungsabschlüsse desselben Wehrsteuerpflichtigen auf diese Weise zu überprüfen in der Lage ist. Der Wehrsteuerpflichtige ist zur Angabe seiner Gläubiger nach Art. 89 Abs. 2 WStB zwingend gehalten, und es ist vom Wehrsteuergesetzgeber gewollt, dass die Veranlagungsbehörde diese besondere Auskunft von ihm nicht bloss dann verlangen kann, wenn dies in erster Linie für seine eigene Veranlagung notwendig ist (FORNEY, a.a.O., S. 121; E. KÄNZIG, Die eidgenössische Wehrsteuer, Ergänzungsband, Art. 89 N. 6 S. 207/8). Die Auskunftspflicht erstreckt sich bloss nicht auf Auskünfte über Geschäftsbeziehungen, die nicht für die Veranlagung des Wehrsteuerpflichtigen, sondern ausschliesslich seiner Geschäftspartner von Bedeutung sein können (vgl. Urteil vom 9. Januar 1978 in ASA 47 S. 493 E. 4).
Das Wehrsteuerrecht weicht insofern ab von der Praxis des Zürcher Verwaltungsgerichts zum kantonalen Steuergesetz, welche
BGE 107 Ib 213 S. 217
die Gläubigerbezeichnung vom buchführungspflichtigen Steuerpflichtigen nur verlangt, wenn hinreichend gesicherte Anhaltspunkte vorliegen, dass seine Deklaration unrichtig oder unvollständig ist (M. ZWEIFEL, Die Verfahrenspflichten des Steuerpflichtigen im Steuereinschätzungsverfahren, ASA 49 S. 513 ff., insbesondere S. 534 mit Hinweisen und S. 536/7; KÄNZIG, a.a.O., Ergänzungsband S. 208; vgl. dagegen E. SCHÄRRER, Verfahrensrecht zur Steuereinschätzung, Zürich 1981, S. 56/7, der die Pflicht zur Angabe der Gläubigernamen und bezahlten Zinsen auf Verlangen der Veranlagungsbehörde nicht bloss für die Wehrsteuer uneingeschränkt bejaht). Auch wenn die Erweiterung der Auskunftspflicht des Wehrsteuerpflichtigen im Bundesgesetz vom 9. Juni 1977 über Massnahmen gegen die Steuerhinterziehung auf seine sämtlichen Geschäftspartner und getätigten Geschäfte nur im Blick auf Zweifelsfälle eingeführt wurde, in denen der Steuerpflichtige keine oder mangelhafte Bücher führt und keine Urkunden oder Belege vorzuweisen hat (Botschaft, a.a.O.), sollten dabei jedenfalls die Voraussetzungen nicht erschwert werden, unter denen die Veranlagungsbehörde vom Steuerpflichtigen eine Gläubigeraufstellung verlangen kann. Das hätte den angestrebten Zweck einer besseren Abklärung der wirklichen Verhältnisse beim Wehrsteuerpflichtigen und seinen Gläubigern geradezu vereitelt (vgl. das Urteil vom 29. September 1978 in ASA 48 S. 486 E. 3a).
Es kann sich nur im Einzelfall fragen, ob die Veranlagungsbehörde, die grundsätzlich vom Wehrsteuerpflichtigen die Nennung seiner Gläubiger mit Namen, Wohnort, Forderungsbetrag und bezahlten Zinsen verlangen kann, auf ein entsprechendes Gläubigerverzeichnis verzichten und sich mit einem behelfsmässigen anderweitigen Beweis für das Bestehen und den Umfang der in der Buchhaltung ausgewiesenen Schulden und Schuldzinszahlungen begnügen muss, falls dem Wehrsteuerpflichtigen die Nennung der Gläubiger nicht möglich ist oder ihre Ermittlung mit unzumutbaren Umtrieben verbunden wäre, z.B. bei öffentlich begebenen Inhaber-Anleihen (KÄNZIG, a.a.O., Art. 89 N. 6 S. 486 und Ergänzungsband S. 208; Urteil vom 1. Juli 1977 in ASA 46 S. 515 E. 3c).
5.
Reicht der Wehrsteuerpflichtige verlangte Aufstellungen oder andere Auskünfte und Beweismittel trotz Mahnung nicht ein, so wird in der Regel eine Ermessensveranlagung vorgenommen (Art. 92 Abs. 1 WStB; KÄNZIG, a.a.O., Art. 89 N. 13 S. 489;
BGE 107 Ib 213 S. 218
MASSHARDT, Wehrsteuerkommentar 1980, Art. 89 N. 7 S. 375). Dagegen ist nicht eine Ermessensveranlagung, sondern nach ständiger Praxis eine Aufrechnung der verbuchten Schulden und Schuldzinsen vorzunehmen, wenn der Wehrsteuerpflichtige die verlangte Angabe der Gläubiger mit dem Namen verweigert oder nicht machen kann (
BGE 92 I 398
/9;
BGE 68 I 198
;
BGE 87 I 392
/3; ASA 46 S. 512; KÄNZIG, a.a.O., Ergänzungsband, Art. 89 N. 13 S. 208/9; MASSHARDT, a.a.O., Art. 89 N. 13 S. 376/7). Wollte man davon abgehen, so hätte dies eine entscheidende Verschiebung der Beweislast zur Folge: Verweigert die Firma X. die Vorlage der Beweise nach Art. 89 Abs. 2 WStB, so hätte sie nach ihrer Ansicht gemäss Art. 92 WStB Anspruch darauf, dass auf die Buchhaltung abgestellt wird, sofern deren Unrichtigkeit von der Steuerbehörde nicht nachgewiesen wird. Dies ist nicht der Sinn von Art. 92 WStB. Soweit das Gesetz dem Steuerpflichtigen auferlegt, Behauptungen auf bestimmte Weise seinerseits zu belegen, dürfen diese auch nicht auf dem Umweg über die Ermessenseinschätzung als erwiesen hingenommen werden. Vielmehr hat die Einschätzungsbehörde davon auszugehen, dass behauptete Tatsachen, die der Steuerpflichtige nachzuweisen unterlässt, obschon das Gesetz ihm die Beweispflicht auferlegt, nicht zu berücksichtigen sind. Das pflichtgemässe Ermessen der Steuerbehörden darf nicht an Stelle der Beweispflicht der Steuerpflichtigen treten (
BGE 92 I 398
/9 E. 2b).
Es kann auch nicht gesagt werden, die Steuerveranlagungsbehörde hätte von der Aufrechnung absehen müssen, weil sie keine konkreten Zweifel an der ordnungsgemässen Buchführung nennen konnte, sondern den nicht geleisteten Gläubigerausweis nur verlangte, um die ihr zustehende und obliegende Kontrolle (einmal) auszuüben. Die von der Firma X., welche den Einwand der Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung aufnahm, in diesem Zusammenhang wiederholte Behauptung, die Veranlagungsbehörde wisse, dass die Depositenforderungen im verbuchten Betrag bestünden und die verbuchten Zinse an Depositengläubiger ausgerichtet worden seien, ist unrichtig. Die Veranlagungsbehörde konnte sich davon auf dem von ihr gewählten Weg nicht vergewissern, weil die Firma X. ihr das Gläubigerverzeichnis vorenthielt. | public_law | nan | de | 1,981 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
20569532-94f8-4dc7-9151-32e71ff4a4f7 | Urteilskopf
98 Ia 348
57. Urteil vom 21. Juni 1972 i.S. Möbel Widmer AG gegen Breitenstein und Obergericht des Kantons Luzern. | Regeste
1. Prozessuales.
a)
Art. 87 OG
. Ein letztinstanzlicher, die provisorische Rechtsöffnung verweigernder Entscheid ist ein Endentscheid (Erw. 1).
b)
Art. 90 OG
. Kassatorische Natur der staatsrechtlichen Beschwerde (Erw. 1).
c)
Art. 87 OG
. Substitution von Motiven (Erw. 3 a.A.).
2.
Art. 4 BV
;
Art. 227 a ff. OR
. Möbelkauf.
Es ist nicht willkürlich, als Umgehung der Bestimmungen über den Vorauszahlungs- bzw. Abzahlungskauf zu betrachten
- einen Barkauf, der wirtschaftlich die Wirkung eines solchen Vertrags hat (Erw. 3);
- eine Vereinbarung über die Aufhebung eines Kaufvertrags, wonach eine in monatlichen Raten abzuzahlende relativ hohe Konventionalstrafe bei einem künftigen Kauf angerechnet wird (Erw. 2). | Sachverhalt
ab Seite 349
BGE 98 Ia 348 S. 349
A.-
Mit Kaufvertrag vom 17. November 1965 (= Kaufvertrag 1965) verpflichtete sich die Möbel Widmer AG zur Lieferung von Möbeln drei Jahre nach Vertragsschluss und die zwanzigjährige Serviertochter Lotti Breitenstein zur Bezahlung des Kaufpreises von Fr. 9'273.-- bei der Lieferung.
Einer Aufforderung der Verkäuferin vom 1. November 1968 zur Vertragserfüllung kam die Käuferin nicht nach, nahm die Möbel nicht ab und leistete keine Zahlung.
Am 7. März 1969 schlossen die Parteien eine Vereinbarung (= Vereinbarung 1969), wonach der Kaufvertrag 1965 "aufgehoben und annulliert" wurde. Lotti Breitenstein verpflichtete sich, der Möbel Widmer AG für die Vertragsauflösung 35% der Kaufsumme (Fr. 3'245.--) in monatlichen Raten von Fr. 100.-- zu entrichten. Dieser Betrag sollte ihr bei einem späteren Möbelkauf angerechnet werden.
Lotti Breitenstein leistete an die Möbel Widmer AG bis Ende 1969 insgesamt Fr. 700.-- und stellte dann die Zahlungen ein. 1971 von der Möbel Widmer AG für Fr. 2'545.-- betrieben, erhob sie Rechtsvorschlag.
B.-
Unter Berufung auf die Vereinbarung 1969 verlangte die Möbel Widmer AG provisorische Rechtsöffnung. Der Amtsgerichtspräsident III von Luzern-Stadt verweigerte sie mit der Begründung, der Kaufvertrag 1965 sei wirtschaftlich ein Vorauszahlungsvertrag und daher als Umgehungsgeschäft nichtig.
Einen Rekurs der Möbel Widmer AG wies das Obergericht des Kantons Luzern am 19. Januar 1972 ab, wobei es zu den Ausführungen der ersten Instanz über die Gültigkeit des Kaufvertrags 1965 nicht Stellung nahm, sondern die Vereinbarung 1969 selbst als Vorauszahlungsvertrag und mangels Erfüllung der gesetzlichen Vorschriften als nichtig betrachtete.
C.-
Mit der staatsrechtlichen Beschwerde beantragt die Möbel Widmer AG Aufhebung des obergerichtlichen Entscheids
BGE 98 Ia 348 S. 350
sowie Bewilligung der provisorischen Rechtsöffnung, eventuell (durch) Rückweisung der Sache in diesem Sinne. Sie bringt im wesentlichen vor, Inhalt der Vereinbarung 1969 sei ausschliesslich die Aufhebung des gültig abgeschlossenen Barzahlungs-Kaufvertrags 1965 und die Regelung der Schadenersatzfolgen daraus; ihre Umdeutung in einen Vorauszahlungsvertrag sei sachlich nicht vertretbar.
Obergericht und Gegenpartei beantragen Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Das die provisorische Rechtsöffnung verweigernde Urteil des Obergerichts ist ein (letztinstanzlicher) Endentscheid gemäss
Art. 87 OG
(
BGE 94 I 368
E. 3). Auf die Beschwerde ist daher einzutreten, soweit dessen Aufhebung beantragt wird. Dagegen sind die Begehren um Erteilung der provisorischen Rechtsöffnung bzw. Rückweisung zu diesem Zwecke wegen der rein kassatorischen Natur der staatsrechtlichen Beschwerde vorliegender Art unzulässig (
BGE 96 I 2
E 1,
BGE 95 I 197
E 2).
2.
Das Obergericht begründet seine Auffassung, die Vereinbarung 1969 sei ein - mangels Erfüllung der gesetzlichen Formerfordernisse nichtiger - Vorauszahlungsvertrag, wie folgt: Sie verknüpfe die Aufhebung des Kaufvertrags 1965 mit einem neuen Kaufvertrag, nach welchem die in monatlichen Raten abzuzahlende Konventionalstrafe von Fr. 3'245.-- bei einem künftigen Möbelkauf im Umfange der ursprünglichen Kaufsumme angerechnet werde. Damit erfülle die Verembarung die in
Art. 227 a Abs. 1 OR
aufgestellten Merkmale des Vorauszahlungsvertrags. Da die Höhe der Entschädigung für die Nichterfüllung des Kaufvertrags dazu beitrage, einen erheblichen Druck auf die Beklagte auszuüben, schliesslich doch noch ein Kaufgeschäft mit der Klägerin zu tätigen, wenn sie nicht der beträchtlichen Summe ohne Gegenwert verlustig gehen wolle, komme die Vereinbarung im Ergebnis einem Vorauszahlungsvertrag gleich.
Den Akten ist nicht zu entnehmen, wie es zum Abschluss der Vereinbarung 1969 gekommen ist. Ziffer 4, nach welcher die von der Käuferin zu leistende Summe ihr im Falle eines Möbelkaufs von Fr. 9'273 - wieder gutgeschrieben wird, kann nicht als einseitiges Zugeständnis der Verkäuferin gewertet werden, das für den Vertragsabschluss und den Vertragscharakter ohne
BGE 98 Ia 348 S. 351
Bedeutung wäre. Im Gegenteil liegt nahe, dass es gerade die Aussicht darauf war, für die Abstandszahlung in Zukunft doch noch eine Gegenleistung zu erhalten, welche die Beschwerdegegnerin zur Anerkennung der gemessen sowohl an ihren finanziellen Verhältnissen wie am ursprünglichen Kaufpreis sehr hohen Ersatzsumme bewogen hat. Zwar verpflichtete sie sich nicht zum Kauf von Möbeln, doch wurde sie durch die Vereinbarung mittelbar zum spätern Abschluss eines Kaufvertrags gezwungen, wenn sie nicht auf jede Gegenleistung für den Betrag von Fr. 3'245.-- verzichten wollte. Ihre Verpflichtung war insofern noch drückender, der Kaufszwang noch stärker als beim Abschluss eines Vorauszahlungsvertrags, als der Vorauszahlungskäufer im Falle der Kündigung nur ein Reugeld von höchstens 5% der Vertragssumme oder maximal Fr. 250.-- zu leisten hat (Art. 227 f. Abs. 2 OR), während für die Beklagte die vollen Fr. 3'245.-- auf dem Spiele standen.
Bei dieser Sachlage widerspricht die Annahme, die Vereinbarung 1969 komme wirtschaftlich einem Vorauszahlungsvertrag gleich und sei mangels Einhaltung der Gültigkeitsvoraussetzungen von
Art. 227 a ff. OR
nichtig, jedenfalls nicht klarem Recht; sie erscheint im Gegenteil als richtig. Daran ändert nichts, dass die Vereinbarung die Aufhebung des "Barzahlungskaufvertrags" 1965 zum Zwecke hatte. Aus diesem Zusammenhang ergibt sich vielmehr ein weiteres Argument für die Ungültigkeit der Vereinbarung.
3.
Die Vereinbarung 1969 wurde beiderseits unter der Voraussetzung der Gültigkeit des Kaufvertrags 1965 geschlossen. Die Begründung des Amtsgerichtspräsidenten, der Kaufvertrag 1965 sei in Umgehung der gesetzlichen Bestimmungen über den Vorauszahlungsvertrag geschlossen worden und seine Ungültigkeit ziehe auch diejenige der Vereinbarung 1969 nach sich, wurde vom Obergericht nicht übernommen, aber auch nicht ausdrücklich verworfen, sodass ihrer Substituierung als Ersatzbegründung keine formellen Hmdernisse entgegenstehen (
BGE 96 I 549
E. 3,
BGE 94 I 311
E 4). Ihre Stichhaltigkeit ist daher zu prüfen.
Der Kaufvertrag 1965 war als Barkaufausgestaltet. Die Möbel sollten Zug um Zug gegen Zahlung des Kaufpreises geliefert werden. Die Besonderheit lag darin, dass die Erfüllung des Vertrages erst 3 Jahre nach dessen Abschluss erfolgen sollte. Die Herausschiebung der Erfüllungszeit allein macht einen Barkauf
BGE 98 Ia 348 S. 352
nicht zum Vorauszahlungsvertrag. Wo jedoch die besonderen Umstände eines Vertragsverhältnisses offenbaren, dass es wirtschaftlich die Wirkung eines Vorauszahlungsvertrages hat, ist es an die gesetzlichen Bestimmungen über den Vorauszahlungsvertrag gebunden.
Mit dem Amtsgerichtspräsidenten ist davon auszugehen, dass die damals 20-jährige, vermögenslose Beschwerdegegnerin, um den Kaufvertrag erfüllen zu können, jeden Monat einen erheblichen Betrag aus ihrem Verdienst als Serviertochter hätte beiseite legen müssen. Damit übernahm sie wirtschaftlich die gleiche Verpflichtung, die ihr ein Vorauszahlungsvertrag gebracht hätte, ohne dass sie in den Genuss der zugunsten des Vorauszahlungskäufers aufgestellten Schutzvorschriften gekommen wäre. Insbesondere gewährte ihr der Vertrag weder das Recht, innert 5 Tagen den Verzicht auf den Vertragsschluss zu erklären, noch die Befugnis, den Vertrag zu kündigen unter Angabe des dabei zu zahlenden Reugeldes, wie dies
Art. 227 a OR
für den Vorauszahlungsvertrag zwingend vorschreibt. Die Beschwerdeführerin erstrebte mit dem Kaufvertrag 1965 die mit einem Vorauszahlungsvertrag verbundenen Vorteile, indem sie die Beschwerdegegnerin zu einem Zeitpunkt eine rechtliche Bindung eingehen liess, da diese für die verkauften Möbel überhaupt kein Bedürfnis hatte. Dass die Beschwerdegegnerin aus der 3 Jahre vor Erfüllung des Vertrages eingegangenen Bindung irgendwelche Vorteile gehabt hätte, ist nicht ersichtlich. Es ist daher gerechtfertigt, den Kaufvertrag 1965 als Vorauszahlungsvertrag zu betrachten, der zu seiner Gültigkeit die Erfordernisse von
Art. 227 a OR
hätte erfüllen müssen und in deren Ermangelung nichtig ist. Ein Käufer, der sich verpflichtet, sein Einkommen auf drei Jahre hinaus mit der Anlegung von monatlichen Ersparnissen zu belasten, bedarf des gleichen Schutzes wie der eigentliche Vorauszahlungskäufer.
Auch ein Barkauf kann ein Umgehungsgeschäft sein, wenn von vorneherein den Parteien, insbesondere dem Verkäufer offenkundig ist, dass der Käufer nach seiner wirtschaftlichen Lage nicht bar zahlen kann bzw. bei Fälligkeit nicht bar wird zahlen können und deshalb mit ratenweiser Begleichung des Kaufpreises zu rechnen ist (vgl. STOFER, Kommentar zum BG über den Abzahlungs- und Vorauszahlungsvertrag, 2. Aufl. S. 175 f.). Die Beschwerdeführerin musste bei Abschluss des Kaufvertrages 1965 die finanziellen Verhältnisse der Beschwerdegegnerin
BGE 98 Ia 348 S. 353
kennen und wissen, dass es dieser nur mit grösster Anstrengung überhaupt möglich sein könnte, den Vertrag zu erfüllen. Daher musste sie bereits bei Vertragsschluss mit der Nichterfüllung seitens der Beschwerdegegnerin und damit mit einer späteren Umwandlung in einen Vorauszahlungs- oder Abzahlungsvertrag rechnen.
Ein solcher "Barkauf" kann als Umgehung sowohl des Abzahlungs- wie des Vorauszahlungskaufs betrachtet werden. Mit dem Vorauszahlungskauf hat er die langfristige Bindung im Hinblick auf eine erst in ferner Zukunft liegende Gegenleistung gemeinsam. Dem Abzahlungsvertrag gleicht er sich an, wenn der Käufer am Lieferungszeitpunkt nicht bar zahlen kann und deshalb eine Abzahlungsverpflichtung eingehen muss. Keine dieser Betrachtungsweisen verstösst im vorliegenden Fall gegen klares Recht. Die eine wie die andere hat die Nichtigkeit des Kaufvertrags 1965 zur Folge, da er den Formerfordernissen keines der in Frage stehenden Vertragstypen genügt. Die Nichtigkeit dieses Vertrages hat zur Folge, dass die Vereinbarung 1969 des Rechtsgrundes entbehrt, denn für die Nichterfüllung eines nichtigen Vertrags kann auch kein Schadenersatz geschuldet sein, für dessen Zahlung Modalitäten vereinbart werden könnten.
4.
Durfte somit die Nichtigkeit der Vereinbarung 1969 sowohl aus dem Umgehungscharakter dieser Vereinbarung als solcher wie aus demjenigen des Kaufvertrags 1965, aus dem sie sich herleitet, ohne Willkür geschlossen werden, so verstösst der angefochtene Entscheid nicht gegen klares Recht.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit daraufeinzutreten ist. | public_law | nan | de | 1,972 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
205f42e5-61ae-4c15-b597-1b1621fd7df7 | Urteilskopf
114 Ia 1
1. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 22. Januar 1988 i.S. X. gegen Ausgleichskasse Schweizer Wirteverband (Aarau) und Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 4 Abs. 1 BV
(Rechtsgleichheit); § 12 des thurgauischen Gesetzes über die Kinder- und Ausbildungszulagen vom 29. September 1986 (KAZG) und § 8 der Verordnung zum Gesetz über die Kinder- und Ausbildungszulagen vom 16. Dezember 1986 (KAZV).
Voraussetzungen, unter denen ein Erlass die Rechtsgleichheit verletzt (E. 3).
Freiheit der Kantone bei der Ausgestaltung der Familienzulagenordnung (E. 4 und 5).
Eine Bestimmung, die Asylbewerbern als einzigen Arbeitnehmern den Anspruch auf Kinderzulagen für ihre im Ausland wohnenden Kinder versagt, verstösst gegen das Rechtsgleichheitsgebot (E. 8). | Sachverhalt
ab Seite 1
BGE 114 Ia 1 S. 1
Der türkische Staatsangehörige X., der sich mit Bewilligung der Fremdenpolizei des Kantons Thurgau als Asylbewerber in A. aufhält, ist dort in einem Restaurant als Hilfskoch beschäftigt und
BGE 114 Ia 1 S. 2
bezog seit dem 1. April 1985 für fünf und seit dem 1. Mai 1986 noch für vier in der Türkei bei ihrer Mutter lebende Kinder monatliche Kinderzulagen.
Am 12. Februar 1987 eröffnete ihm die Ausgleichskasse Wirte, dass er ab Januar 1987 kein Anrecht mehr auf die Zulagen habe. Sie stützte sich dabei auf das am 1. Januar 1987 in Kraft getretene neue thurgauische Gesetz über die Kinder- und Ausbildungszulagen vom 29. September 1986 (KAZG, GS/TG 836.1). Nach diesem Gesetz haben die nicht landwirtschaftlichen Arbeitnehmer unterstellter Arbeitgeber für die Dauer des Arbeitsverhältnisses Anspruch auf Kinderzulagen für alle noch nicht 16 Jahre alten und auf Ausbildungszulagen für die nach Vollendung des 16. Altersjahrs noch in Ausbildung stehenden Kinder (§ 4 Abs. 1, § 5 Abs. 1 und § 6 Abs. 1 KAZG). Unter dem Marginale "Kinder mit Wohnsitz im Ausland" bestimmt § 12 KAZG:
1 Für Kinder mit zivilrechtlichem Wohnsitz im Ausland werden keine
Ausbildungszulagen ausgerichtet.
2 Für Kinderzulagen kann der Regierungsrat Vorschriften erlassen, die von
diesem Gesetz abweichen.
Als einzige auf § 12 Abs. 2 KAZG gestützte Vorschrift erliess der Regierungsrat mit Verordnung zum Gesetz über die Kinder- und Ausbildungszulagen vom 16. Dezember 1986 (KAZV, GS/TG 836.11) deren § 8, der bestimmt:
Asylbewerber haben keinen Anspruch auf Kinderzulagen für ihre Kinder mit
zivilrechtlichem Wohnsitz im Ausland.
X. erhob gegen die Verfügung der Ausgleichskasse erfolglos Beschwerde bei der AHV-Rekurskommission des Kantons Thurgau und anschliessend beim Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau. Mit staatsrechtlicher Beschwerde beantragt er, der Entscheid des Verwaltungsgerichtes sei wegen Verletzung des Rechtsgleichheitsgebotes aufzuheben.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
3.
Ein Erlass verletzt den Grundsatz der Rechtsgleichheit und damit
Art. 4 Abs. 1 BV
, wenn er rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder Unterscheidungen unterlässt, die sich aufgrund der Verhältnisse aufdrängen. Die Rechtsgleichheit ist insbesondere verletzt, wenn Gleiches nicht nach Massgabe
BGE 114 Ia 1 S. 3
seiner Gleichheit gleich oder Ungleiches nicht nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird. Vorausgesetzt ist, dass sich der unbegründete Unterschied oder die unbegründete Gleichstellung auf eine wesentliche Tatsache bezieht. Die Frage, ob für eine rechtliche Unterscheidung ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen ersichtlich ist, kann zu verschiedenen Zeiten verschieden beantwortet werden, je nach den herrschenden Anschauungen und Zeitverhältnissen. Dem Gesetzgeber bleibt im Rahmen dieser Grundsätze und des Willkürverbots ein weiter Spielraum der Gestaltungsfreiheit (
BGE 111 Ia 91
E. 3a;
BGE 110 Ia 13
E. 2b mit Hinweisen).
4.
Auch seine Rügen, wonach diese Grundsätze verletzt seien, begründet der Beschwerdeführer zum Teil rein pauschal und ohne sich mit den Argumenten des Verwaltungsgerichts ernstlich auseinanderzusetzen. So rügt er in erster Linie, aber offensichtlich zu Unrecht, dass gesetzliche Ausnahmen von der Zulagenberechtigung von Arbeitnehmern unterstellter Arbeitgeber für die in § 5 KAZG als zulagenberechtigt aufgeführten Kinder ohne Verletzung von
Art. 4 Abs. 1 BV
überhaupt nicht denkbar seien und § 12 KAZG schon aus diesem Grunde verfassungswidrig sei.
Die Kantone sind von Verfassung wegen nicht nur frei, den Arbeitgebern den Anschluss an Familienausgleichskassen und die Ausrichtung von Familienzulagen vorzuschreiben, solange der Bund (ausserhalb der Landwirtschaft) von seiner Kompetenz nach
Art. 34quinquies Abs. 2 BV
nicht Gebrauch macht. Auch bei der Ausgestaltung ihrer Familienzulagenordnung steht ihnen weitgehende Freiheit zu, u.a. was die Abgrenzung der zulagenberechtigten Arbeitnehmer und der Kinder betrifft, für welche sie gesetzlich den Zulagenanspruch haben. So ist keineswegs ausgeschlossen, dass für im Ausland wohnende Kinder generell oder auch ausländischen Arbeitnehmern Zulagen nur nach besonderen Bestimmungen gewährt werden. Auch in den verwandten Gebieten der Sozialversicherung des Bundes ist die Gleichstellung der Ausländer mit den Schweizern - namentlich was den Leistungsbezug im Ausland betrifft - keineswegs vollständig und muss auf dem Wege der Staatsverträge für die Angehörigen beider Vertragsstaaten gesucht werden (MAURER, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, Band I, Allgemeiner Teil, S. 206 und 255). Gerade auf dem Gebiet der Sozialversicherung muss bei der autonomen Rechtsetzung den Kantonen unter dem Gesichtspunkt der Rechtsgleichheit ein grosser Spielraum zugebilligt werden,
BGE 114 Ia 1 S. 4
indem u.a. die Leistungsberechtigten in Kategorien oder Gruppen zusammengefasst schematisch behandelt werden (MAURER, a.a.O., S. 152). Eine ganze Anzahl von Kantonen haben den Anspruch (von Ausländern) auf Kinderzulagen für im Ausland wohnende Kinder abweichend von demjenigen für in der Schweiz wohnende Kinder geordnet (Kantonale Gesetze über Familienzulagen, herausgegeben vom Bundesamt für Sozialversicherung: Grundzüge der kantonalen Familienzulagenordnungen, S. 6 und Tabelle 2 im Anhang S. 15). Die Verschiedenartigkeit der Verhältnisse kann dies durchaus rechtfertigen.
5.
Es ist deshalb keineswegs von vornherein mit
Art. 4 Abs. 1 BV
nicht vereinbar, in einer Kinderzulagenordnung Unterscheidungen nach dem fremdenpolizeilichen Status der Arbeitnehmer einzuführen. Und erst recht ist es mit
Art. 4 BV
vereinbar, dass der thurgauische Gesetzgeber in § 5 KAZG die zulagenberechtigten Kinder weit umschrieb und doch in § 12 des gleichen Gesetzes Einschränkungen für im Ausland wohnende Kinder selber vornahm (Ausschluss von Ausbildungszulagen) oder dem Regierungsrat delegierte.
8.
Schliesslich bleibt die Rüge, es sei eine
Art. 4 Abs. 1 BV
verletzende Rechtsungleichheit, den Asylbewerbern als einziger Kategorie von Arbeitnehmern den Anspruch auf Kinderzulagen für ihre im Ausland wohnenden Kinder unter 16 Jahren zu verweigern. Die Begründung, es sei kein einziges stichhaltiges Argument denkbar, weshalb Asylbewerber für ihre Kinder im Heimatstaat keine Kinderzulagen erhalten sollten, während z.B. Saisonniers oder Jahresaufenthalter den Anspruch hätten, ist zwar ebenfalls äusserst pauschal und dürftig. Doch schadet dies dem Beschwerdeführer nicht, da er sich immerhin in anderem Zusammenhang mit einzelnen vom Verwaltungsgericht geltend gemachten Gründen befasst und v.a. da die Rüge keiner langen Begründung bedarf.
a) Es ist in der Tat kein vernünftiger und einigermassen gewichtiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen ersichtlich, einzig gerade während der Dauer des Asylverfahrens den bei einem unterstellten Arbeitgeber im Kanton beschäftigten Arbeitnehmern keinen Zulagenanspruch für im Ausland wohnende Kinder zu gewähren. Alle andern Arbeitnehmer haben den Anspruch auf Kinderzulagen - mit dem einzigen Vorbehalt der Anspruchskonkurrenz (§ 10 KAZG) - für alle noch nicht 16 Jahre alten ehelichen und ausserehelichen Kinder, Stief-, Adoptiv- oder Pflegekinder, wo immer diese im In- oder Ausland wohnen.
BGE 114 Ia 1 S. 5
b) Auch wenn die Kinderzulagen, wie das Verwaltungsgericht in anderem Zusammenhang festhält, nicht eng und unabdingbar mit Verpflichtungen des Arbeitnehmers zusammenhängen, bezwecken sie doch den teilweisen Ausgleich seiner Familienlasten (§ 1 KAZG), d.h. der ihm obliegenden Kosten für den Unterhalt und die Ausbildung seiner Kinder. Das Verwaltungsgericht erwähnt andernorts ebenfalls, das KAZG stütze sich auf das Obhutprinzip. Doch spielt das Prinzip, dass der Arbeitnehmer den Zulagenanspruch (nur) für Kinder in seiner Obhut hat, lediglich im Falle einer Anspruchskonkurrenz überhaupt eine Rolle und konkurriert auch dann noch mit anderen Prinzipien (§ 10 KAZG). Mit § 12 KAZG, wonach für Kinder mit Wohnsitz im Ausland Ausbildungszulagen nicht gewährt werden (Abs. 1) und dem Regierungsrat der Erlass vom gesetzlichen Anspruch auf Kinderzulagen abweichender Vorschriften delegiert wird (Abs. 2), verfolgte der Gesetzgeber nach den vom Verwaltungsgericht zitierten Materialien die Absicht, Missbräuchen vorzubeugen. Solche Missbräuche können nach dem Zweck der Zulagenordnung und den vom Regierungsrat zu regelnden Verhältnissen offenbar nur darin bestehen, dass die Zulagen für Kinder beansprucht werden, deren Unterhalt und Ausbildung den Arbeitnehmer nicht belastet.
Dass insofern die Verhältnisse gerade und einzig während der Dauer eines Asylverfahrens verschieden von denen aller anderen Arbeitnehmer wären, ist zunächst nicht zu erkennen. Mit der Gefahr eines missbräuchlichen Bezugs von Kinderzulagen, dem vorzubeugen wäre, hat der Status des Asylbewerbers kaum etwas zu tun. Es ist in der Tat nicht einzusehen, weshalb ein Arbeitnehmer während der Dauer des Asylverfahrens durch den Unterhalt und die Ausbildung im Ausland zurückgebliebener Kinder nicht ebenso belastet sein sollte wie beispielsweise ein Flüchtling, dem Asyl gewährt wurde, oder ein aus demselben Land stammender Saisonnier oder Jahresaufenthalter.
c) Zwar mag es, wie das Verwaltungsgericht als wichtigsten Unterschied hervorhebt, sich als ausserordentlich schwierig erweisen, die für den Zulagenbezug massgeblichen persönlichen Verhältnisse im Ausland zuverlässig abzuklären, da die Beziehungen zu den Behörden des Herkunftsstaates regelmässig gestört sind. Wenn dort aber Kinder des Asylbewerbers, deren Unterhalt ihn belastet, mit dem anderen Elternteil, bei Grosseltern oder anderen Verwandten zurückgeblieben sind, so dürfte dem Asylbewerber auch die Beschaffung der üblicherweise verlangten Ausweise der
BGE 114 Ia 1 S. 6
Zivilstandsämter und Gemeindebehörden über die verwandtschaftlichen Beziehungen nicht schwerer fallen als beispielsweise einem Flüchtling nach Bewilligung des Asylgesuches. Für die vom Asylbewerber gemachten Angaben können zur Vermeidung von Missbräuchen ebenfalls Beweisurkunden verlangt werden; abgesehen von den Bescheinigungen der ausländischen Behörden ist etwa an Bestätigungen der schweizerischen Konsulate oder allenfalls auch der Verwandten zu denken. Die zuverlässige Beurteilung der Angaben wird den Familienausgleichskassen kaum mehr Mühe bereiten als etwa bei Saisonniers oder Aufenthaltern aus demselben (eventuell gar aussereuropäischen) Land. Gründe der Praktikabilität für Verwaltung und Rechtsprechung genügen nicht, eine schematische Abgrenzung der Gruppe der Asylbewerber von allen übrigen ausländischen Arbeitnehmern vor
Art. 4 Abs. 1 BV
zu rechtfertigen. Im übrigen trägt auch im Sozialversicherungsrecht der Leistungsansprecher die Beweislast für die anspruchsbegründenden Tatsachen insofern, als im Falle der Beweislosigkeit der Entscheid zu Ungunsten jener Partei ausfällt, die aus dem unbewiesenen Sachverhalt Rechte ableiten wollte (vgl.
BGE 111 V 201
oben;
BGE 107 V 164
oben, mit Hinweisen). Dass der Nachweis dieser Tatsachen den Asylbewerbern allenfalls schwerer fällt, rechtfertigt nicht, ihnen als einzigen, aber ausnahmslos den Anspruch auf Kinderzulagen für im Ausland wohnende Kinder abzusprechen.
d) Dass die Asylbewerber in der Schweiz in der Regel kein "Recht auf Arbeit" hätten, wie das Verwaltungsgericht sich ausdrückt, kann erst recht kein Grund sein, sie zur Vorbeugung gegen missbräuchlichen Bezug der Kinderzulagen unterschiedlich zu behandeln. Einem Ausländer, der ein Asylgesuch in der Schweiz gestellt hat und sich bis zum Abschluss des Verfahrens in der Schweiz aufhalten darf (
Art. 19 Abs. 1 Satz 1 AsylG
), kann eine vorläufige unselbständige Erwerbstätigkeit bewilligt werden (
Art. 21 AsylG
). Sollte er diese Bewilligung nicht erhalten, so könnte der Asylbewerber solange auch keinen Zulagenanspruch geltend machen (§ 4 Abs. 1 KAZG). Hat er sie dagegen erhalten, so ist er so gut wie andere Ausländer berechtigt, eine Erwerbstätigkeit als Arbeitnehmer anzunehmen. Dann bildet sein Lohn, wie der jedes andern Arbeitnehmers, Grundlage für die vom unterstellten Arbeitgeber an die Familienausgleichskasse zu leistenden Beiträge (§ 18 KAZG), die wirtschaftlich als Sozialaufwand zu Lasten der Besoldungen der Arbeitnehmer gehen. Systemgerecht stehen dem Asylbewerber dann auch die Kinder- und Ausbildungszulagen
BGE 114 Ia 1 S. 7
zu, was sich für die in der Schweiz wohnenden Kinder e contrario aus § 8 KAZV ergibt.
e) Als ersten, wenn auch nach seiner Bewertung nicht entscheidenden Grund für die auf Asylbewerber beschränkte Ausnahme erwähnt das Verwaltungsgericht den Zustrom von Asylbewerbern in die Schweiz, der erst seit kurzem bestehe und bei dem es sich nach behördlicher Ansicht um ein vorübergehendes Problem handle; unter den Asylbewerbern befänden sich mehrheitlich "Wirtschaftsflüchtlinge". "Eine sinnvolle Lösung des - voraussichtlich vorübergehenden - Asylantenproblemes zu ermöglichen", soll sogar als Grund für die dem Regierungsrat in § 12 Abs. 2 KAZG delegierte Verordnungskompetenz im Vordergrund gestanden und nicht nur in der Botschaft des Regierungsrats an den Grossen Rat, sondern auch in einer Sitzung der vorberatenden grossrätlichen Kommission festgehalten worden sein. Das Verwaltungsgericht traut dieser Überlegung unter dem Gesichtspunkt der Rechtsgleichheit mit Recht anscheinend selber nicht ganz. Es verweist auf die herrschenden Anschauungen und Zeitverhältnisse, welche bei der Prüfung, ob für eine rechtliche Unterscheidung ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen ersichtlich ist, zu beachten sind. Offenbar hat der Zustrom auf die Kantone zu verteilender Asylbewerber (Zeitverhältnisse) beim Regierungsrat und der grossrätlichen Kommission den Wunsch geweckt, auf dem Weg über einschränkende Vorschriften für den Anspruch auf Kinderzulagen für Kinder im Ausland "eine ... Lösung des ... Asylantenproblemes zu ermöglichen", - gemeint ist, einen Beitrag dazu zu leisten, dass es zu einem bald verschwindenden Problem wird. Mit dem in der grossrätlichen Kommission erwähnten Umstand, dass sich unter den zuströmenden Asylbewerbern mehrheitlich "Wirtschaftsflüchtlinge" befinden, kommt das Verwaltungsgericht auf den Kern der streitigen Sonderregelung: Es sollen Asylbewerber aus wirtschaftlicher Not, denen ein Asylgrund (ernsthafter Nachteil wegen ihrer Rasse, Religion, Nationalität, Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe oder wegen ihrer politischen Anschauung;
Art. 3 Abs. 1 und 2 AsylG
) schliesslich nicht zugebilligt und Asyl in der Schweiz nicht gewährt wird, von vornherein davon abgeschreckt werden, hier ein Asylgesuch zu stellen. Damit verfolgt § 8 KAZV ein zweckfremdes, nicht ins System der gesetzlichen Zulagenordnung für alle Arbeitnehmer unterstellter Arbeitgeber passendes Ziel und trifft so eine rechtliche Unterscheidung, welche mit
BGE 114 Ia 1 S. 8
Art. 4 Abs. 1 BV
von vornherein nicht vereinbar ist (G. MÜLLER in Kommentar BV, Art. 4 Ziff. 31 S. 15).
Der systemwidrige Ausschluss der Asylbewerber vom Bezug der Kinderzulagen für ihre im Ausland wohnenden Kinder liesse sich übrigens mit diesem Ziel auch schwerlich rechtfertigen. Nicht nur trifft er neben vermuteten "Wirtschaftsflüchtlingen" echte in der Schweiz Asyl suchende Flüchtlinge, u.a. solche, die im Einklang mit unseren Gesetzen einreisten und (eventuell nach vorherigem Aufenthalt mit Arbeitsbewilligung) erst nachträglich in die Lage kommen, ein Asylgesuch stellen zu müssen. Sondern vor allem scheint ausgeschlossen, dass die Verweigerung von Kinderzulagen für die im Ausland zurückgebliebenen Kinder "Wirtschaftsflüchtlinge" von der Einreise und vom Asylgesuch in der Schweiz abhalten könnte. | public_law | nan | de | 1,988 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
20666d66-81ff-4cb3-b9a3-359de2c04aa9 | Urteilskopf
96 II 139
24. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 27. Juli 1970 i.S. Villiger gegen Decorta AG | Regeste
Konkurrenzverbot.
Art. 357 OR
. Ein in zeitlicher Hinsicht unbeschränktes Konkurrenzverbot ist nicht als Ganzes ungültig, sondern innerhalb der zulässigen Grenze verbindlich (Erw. 2).
Beschränkung des Konkurrenzverbots auf das zeitlich erlaubte Mass (Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 140
BGE 96 II 139 S. 140
A.-
Die Decorta AG betreibt in Seewen ein Geschäft für die Ausstattung von Räumen mit Vorhängen, Teppichen, Tapeten, Möbeln und dgl. Durch schriftlichen Dienstvertrag vom 7. Oktober 1965 übertrug sie dessen Leitung mit Wirkung ab 1. Oktober 1965 Hubert Villiger in Brunnen. Seine Tätigkeit umfasste "a) die Aquisition und Betreuung der Kundschaft, b) die einwandfreie geschmackliche und technische Durchführung der Aufträge, c) die Organisation und Administration der Firma". Sie versprach Villiger einen festen Lohn von monatlich Fr. 2000.--, eine Provision von 2% des Fr. 200'000.-- übersteigenden Umsatzes, monatlich Fr. 500.-- Ersatz für Vertrauensspesen und eine jährliche Zahlung von Fr. 500.-- auf ein Sparkonto als Altersvorsorge (Ziff. 2 des Vertrages). Ziffer 3 des Vertrages lautet:
"Das Vertragsverhältnis ist gegenseitig nur am Ende eines Semesters auf 6 Monate kündbar. Im Falle einer Auflösung des Arbeitsvertrages verpflichtet sich Herr Villiger, in den Kantonen Uri, Schwyz und Unterwalden weder direkt noch indirekt in der Innendekorations-Branche tätig zu sein."
Villiger gibt zu, von der Decorta AG als Lohn jährlich etwa Fr. 40'000 bezogen zu haben.
Er kündete das Dienstverhältnis auf 30. Juni 1969.
B.-
Am 1. Oktober 1969 klagte Villiger gegen die Decorta AG beim Bezirksgericht Schwyz mit den Begehren, das Konkurrenzverbot sei "als ungültig oder nicht bestehend zu erklären, bzw. es sei gerichtlich festzustellen, dass zu Lasten des Klägers und zu Gunsten der Beklagten kein Konkurrenzverbot irgendwelcher Art besteht", eventuell sei das Konkurrenzverbot auf ein Jahr ab Vertragsauflösung zu befristen.
BGE 96 II 139 S. 141
Die Beklagte erklärte sich mit der Befristung auf drei Jahre einverstanden und beantragte, die Klage abzuweisen, soweit sie weiter gehe.
Das Bezirksgericht setzte die Dauer des Konkurrenzverbotes auf drei Jahre seit der Auflösung des Vertrages herab und wies die Klage im übrigen ab.
Das Kantonsgericht Schwyz wies die Berufung des Klägers, der an den Klagebegehren festhielt, am 17. März 1970 ab.
C.-
Der Kläger ficht dieses Urteil mit der Berufung an. Er wiederholt die Klagebegehren. Er macht wie schon im kantonalen Verfahren geltend, das Konkurrenzverbot sei wegen Formmangels ungültig (
Art. 358 OR
), weil der Vertrag sich über die Dauer des Verbotes nicht ausdrücklich äussere. Eventuell sei nur ein Konkurrenzverbot von einem Jahr angemessen, weil der Kläger Eigentümer einer in Brunnen liegenden Wohnung sei, die er nur mit Verlust verkaufen könnte.
Die Beklagte beantragt, die Berufung abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
(Prozessuales).
2.
Das Konkurrenzverbot des Dienstpflichtigen gegenüber dem Dienstherrn bedarf zu seiner Gültigkeit der schriftlichen Vereinbarung (
Art. 358 OR
). Der Kläger erachtet diese Form als nicht eingehalten, weil Ziffer 3 des Vertrages über ein wesentliches Element des Konkurrenzverbotes, nämlich über dessen Dauer nichts sage und die Formbedürftigkeit der Klausel deren Auslegung verbiete.
Diese Auffassung hält nicht stand. Auch formbedürftige Verträge dürfen und müssen ausgelegt werden (vgl. z.B.
BGE 92 II 348
,
BGE 95 II 311
). Nach den Regeln von Treu und Glauben, die für die Auslegung massgebend sind (
BGE 69 II 322
,
BGE 80 II 31
f.,
BGE 87 II 242
,
BGE 90 II 455
,
BGE 95 II 437
), auferlegt Ziffer 3 des Vertrages dem Kläger ein Konkurrenzverbot von unbeschränkter Dauer. Wer sich verpflichtet, etwas zu unterlassen, ohne ausdrücklich zu sagen, wie lange er gebunden sein wolle, verpflichtet sich, es jederzeit zu unterlassen, es wäre denn, dass besondere Umstände eine andere Auslegung der Klausel nahe legen. Solche Umstände werden hier nicht behauptet. Der vorliegenden Vertragsbestimmung kann daher nicht vorgeworfen werden, sie regle ein wesentliches Merkmal eines Konkurrenzverbotes nicht. Ob es auch der tatsächliche Wille des Klägers
BGE 96 II 139 S. 142
war, die Konkurrenz während unbeschränkter Zeit zu unterlassen, ist unerheblich. Dass beide Parteien einen vom Wortlaut abweichenden inneren Willen gehabt hätten - der gemäss
Art. 18 OR
dem durch die Auslegung gewonnenen Sinn des Vertrages vorginge - macht der Kläger nicht geltend. Er bringt gegenteils vor, sie hätten an diesen Punkt überhaupt nicht gedacht.
Eine andere Frage ist, ob die getroffene Regelung im Rahmen der Vertragsfreiheit bleibe.
Art. 357 OR
engt diese ein, indem er das Konkurrenzverbot als nur im Umfange einer nach Zeit, Ort und Gegenstand angemessenen Begrenzung verbindlich erklärt, damit das wirtschaftliche Fortkommen des Dienstpflichtigen nicht unbillig erschwert werde. Die Missachtung dieser Begrenzung macht das Konkurrenzverbot nicht als Ganzes ungültig. Innerhalb der zulässigen Grenze ist es verbindlich. Das ergibt sich nicht nur aus dem Wortlaut des
Art. 357 OR
, sondern entspricht auch der Rechtsprechung des Bundesgerichtes (z.B.
BGE 43 II 661
,
BGE 44 II 94
,
BGE 91 II 380
Erw. 8). Ob die Vertragschliessenden dem Konkurrenzverbot vertraglich nach Zeit, Ort und Gegenstand bereits eine Grenze gezogen und diese nur nicht gesetzesgemäss bestimmt haben oder ob sie es unbeschränkt vereinbarten, macht keinen Unterschied. In dem in
BGE 43 II 660
ff. veröffentlichten Falle war denn auch das Verbot in örtlicher Hinsicht im Vertrag nicht begrenzt worden, ohne dass das Bundesgericht daraus gefolgert hätte, es sei als Ganzes ungültig. Es ist nicht zu ersehen, inwiefern anders entschieden werden müsste, wenn im Vertrag nicht die örtliche, sondern die zeitliche Begrenzung fehlt. Im einen wie im anderen Falle lässt sich die vollständige Ungültigkeit auch nicht auf dem Umweg über einen Formmangel konstruieren. Die Begrenzung des Konkurrenzverbotes nach Zeit usw. ist nicht ein wesentlicher Punkt des Vertrages und damit ein Gebot der Form, sondern eine gesetzliche Folge der beschränkten Vertragsfreiheit. Die Schriftform ist zum Schutze des Dienstpflichtigen vorgeschrieben, der allein durch das Konkurrenzverbot verpflichtet wird und dessen Unterschrift allein nötig ist (
Art. 13 Abs. 1 OR
). Erklärt er in dieser Form, die Konkurrenz während unbestimmter Zeit unterlassen zu wollen, so weiss er, dass er während der beschränkten Zeit gebunden sein wird, für die
Art. 357 OR
diese Unterlassungspflicht zulässt. Er hat kein schutzwürdiges Interesse, dass eine beschränkte
BGE 96 II 139 S. 143
Dauer der Bindung im Vertrag genannt werde, und zwar eine Dauer, die doch nicht notwendigerweise mit der nach Art. 357 zulässigen übereinstimmen würde.
3.
a) Das Konkurrenzverbot darf nach Zeit, Ort und Gegenstand nicht weiter gehen, als die berechtigten Interessen des Dienstherrn erfordern (
BGE 91 II 381
).
Unter diesem Gesichtspunkt ist im vorliegenden Falle ein dreijähriges Verbot nicht unangemessen. Der Kläger hat in seiner Tätigkeit als Leiter des Geschäftes der Beklagten nicht nur einen vollständigen Einblick in deren Kundenkreis erlangt, sondern auch Gelegenheit gehabt, mit der Kundschaft persönlich zu verkehren. Nach dem Vertrag stand ihm ausser der technischen auch die kaufmännische Abwicklung der Geschäfte zu; nur die Buchhaltung und der Zahlungsverkehr wurden vom Verwaltungsrat besorgt. Die Kunden mussten daher im Kläger die Seele des Geschäftes sehen. Die Gefahr, dass sie der Beklagten verloren gehen und sich dem Kläger zuwenden würden, wenn er in den Urkantonen ein Geschäft eröffnete oder für ein auswärts liegendes Geschäft in diesem Gebiete Kunden wärbe, ist gross. Dass die Kunden seine bisherige Tätigkeit in weniger als drei Jahren genügend vergessen werden, um sie nicht in die Waagschale zu werfen, wenn er sie für sein eigenes Geschäft zu werben versuchen würde, ist nicht anzunehmen. Innenausstattungen sind nicht Güter des täglichen Gebrauchs, sondern werden von ein und demselben Kunden in der Regel nur in grösseren Abständen bestellt. Sie werden auch nicht ohne Überlegung gekauft. Der Kunde pflegt zu bedenken, wer ihn früher bedient hat und wie er bedient worden ist. Der persönliche Verkehr mit der Person, die ihn beraten hat, spielt eine wesentliche Rolle. Er kann sich auch auf Interessenten auswirken, die noch nie bei der Beklagten bestellt haben, sich aber bei bisherigen Kunden über eine gute Bezugsquelle erkundigen.
b) Das Konkurrenzverbot darf sodann dem Verpflichteten nach Zeit, Ort und Gegenstand das wirtschaftliche Fortkommen nicht unbillig erschweren.
Dass und warum es unter diesem Gesichtspunkt unbillig sei, wenn es drei Jahre gelte, legt der Kläger nicht dar. Er macht nur geltend, er müsse im Kanton Schwyz wohnen, weil er dort eine Wohnung zu Eigentum besitze, die er nicht ohne schweren Verlust verkaufen könne. Abgesehen davon, dass er nicht näher ausführt,
BGE 96 II 139 S. 144
warum dem so sei, und seine Behauptung in Zeiten grosser Nachfrage nach Wohnungen nicht ohne weiteres glaubhaft ist, kommt auf diesen angeblichen Umstand nichts an. Nachteile, die der zur Unterlassung von Konkurrenz Verpflichtete bei einem Wechsel des Wohnsitzes in seinem schon erworbenen Vermögen erleiden mag, können nicht einer "Erschwerung der wirtschaftlichen Fortkommens" gleichgesetzt werden. Eine solche liegt nur vor, wenn das Konkurrenzverbot dem Verpflichteten die künftige Erwerbsmöglichkeit ungebührlich beschränkt, sei es wegen der Dauer, des Ortes oder des Gegenstandes der Verbotes. Der Kläger erleidet in dieser Hinsicht keine unbillige Einbusse, wenn er Innenausstattungen während drei Jahren nur ausserhalb der Urkantone absetzen darf oder, falls er vor Ablauf dieser Zeitspanne in den Urkantonen tätig sein will, sich einem anderen Geschäftszweig zuwenden muss. Er kann etwa in Luzern, Zürich oder Zug ein Geschäft eröffnen, was ihm umsomehr zuzumuten ist, als er zugibt, er empfange in Schwyz schon heute Kunden aus Zürich, Luzern usw. Ein Geschäft in Luzern z.B. kann er sogar unter Beibehaltung seiner Wohnung in Brunnen führen. Übrigens versucht er das Konkurrenzverbot nicht nach Ort und Gegenstand als unbillig hinzustellen. Er möchte nur seine Dauer von drei Jahren auf ein Jahr herabsetzen lassen. Das wirtschaftliche Fortkommen wird ihm indessen durch eine Dauer von drei Jahren nicht unbillig erschwert. Für drei Jahre wurde ein Konkurrenzverbot z.B. auch in dem in
BGE 61 II 90
ff. veröffentlichten Falle eines Reitlehrers und Leiters einer Reitanstalt geschützt, obschon damals Wirtschaftskrise herrschte.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Kantonsgerichtes Schwyz vom 17. März 1970 bestätigt. | public_law | nan | de | 1,970 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
206682ac-112c-403f-b2c6-564c18689996 | Urteilskopf
117 II 251
49. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 17. September 1991 i.S. Vogel gegen Stockwerkeigentümergemeinschaft "Fäld-Stettli" (Berufung) | Regeste
Art. 712h ZGB
; Verteilung der gemeinschaftlichen Kosten und Lasten.
1.
Art. 712h Abs. 3 ZGB
ist eine zwingende Gesetzesvorschrift (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 5b).
2. Bilden zwei miteinander verbundene Häuser eine Einheit und besitzt ein Miteigentümer im einen Haus zwei Wohnungen und vier Büros, während ihm im andern Haus Keller-, Hobby- und Archivräume zur Verfügung stehen, so ist davon auszugehen, dass eine Dachrenovation des zweiten Hauses diesem Miteigentümer auch Nutzen bringe. Der Miteigentümer hat demnach nach Massgabe seiner gesamten Wertquoten Beiträge an die Dachrenovation zu leisten (Art. 712h Abs. 1 und Abs. 2 Ziff. 1 ZGB). Die Vorschrift von
Art. 712h Abs. 3 ZGB
gelangt nicht zur Anwendung (E. 6). | Sachverhalt
ab Seite 252
BGE 117 II 251 S. 252
A.-
Die Stockwerkeigentümergemeinschaft "Fäld-Stettli" besteht seit 1975 aus 37 Miteigentumsanteilen, die über zwei Häuser in Geroldswil verteilt sind. Bei den beiden Liegenschaften handelt es sich um freistehende Mehrfamilienhäuser an steiler Hanglage. Im Haus Nr. 87 befinden sich neben dem einzigen Lift unterirdische Hobbyräume, eine Spielhalle, ein Abwartsraum und im zweiten Untergeschoss die Heizung für beide Liegenschaften. Über der Heizung befindet sich eine Garage. Eine Garage befindet sich auch im Haus Nr. 89, dessen Dach als Spielplatz eingerichtet wurde. Die beiden Häuser werden durch zwei in der Treppenhausflucht übereinanderliegende Galerieübergänge aus Beton verbunden. Diese Galerien führen einerseits von der Tiefgarage des Hauses Nr. 87 zum Laubengang des Hauses Nr. 89 und anderseits vom Erdgeschoss des Hauses Nr. 87 zum Spielplatz auf dem Dach des Hauses Nr. 89.
Robert A. Vogel besitzt seit Anbeginn sechs Anteile mit insgesamt 116 Tausendstel. Zwei Wohnungen und vier Büros sind im
BGE 117 II 251 S. 253
Haus Nr. 89, worin er zudem einen Lagerraum sowie drei davorliegende Parkplätze benützt. Im Haus Nr. 87 stehen ihm die Keller-, Hobby- und zwei Archivräume sowie zwei Garagenplätze zur Nutzung zu. Wertquotenmässig beträgt sein Anteil am Haus Nr. 87 15 Tausendstel.
B.-
Mit Urteilen vom 2. November 1988 hiess das Bezirksgericht Zürich zwei Klagen von Robert A, Vogel gegen die Stockwerkeigentümergemeinschaft "Fäld-Stettli" teilweise gut und erklärte die Beschlüsse der Stockwerkeigentümergemeinschaft betreffend die Genehmigung der Jahresrechnung 1985 vom 19. August 1986 sowie jene betreffend die Jahresrechnung 1986 vom 30. April 1987 als ungültig. Diese Beschlüsse betrafen insbesondere die Kostenverteilung für eine Dachsanierung im Haus Nr. 87 und für den Lift. Im übrigen und zum überwiegenden Teil wies es die Klagen ab.
Mit zwei Urteilen vom 21. November 1989 wies das Obergericht des Kantons Zürich (II. Zivilkammer) zwei Berufungen des Robert A. Vogel ab, hiess die Berufung der Stockwerkeigentümergemeinschaft "Fäld-Stettli" gut und wies die beiden Klagen vollständig ab.
C.-
Das Bundesgericht hat die Berufungen des Robert A. Vogel abgewiesen und die Urteile des Obergerichts des Kantons Zürich bestätigt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
a)
Art. 712h Abs. 1 ZGB
schreibt vor, dass die Stockwerkeigentümer an die Lasten des gemeinschaftlichen Eigentums und an die Kosten der gemeinschaftlichen Verwaltung Beiträge nach Massgabe ihrer Wertquoten zu leisten haben. Nach der beispielhaften Aufzählung der einzelnen Lasten und Kosten in
Art. 712h Abs. 2 ZGB
fallen auch die Betriebs- und Unterhaltskosten einer gemeinschaftlichen Anlage oder Einrichtung darunter. Dienen bestimmte gemeinschaftliche Bauteile, Anlagen oder Einrichtungen einzelnen Stockwerkeinheiten indessen nicht oder nur in ganz geringem Masse, so ist dies nach
Art. 712h Abs. 3 ZGB
bei der Verteilung der Kosten zu berücksichtigen.
b) Bei der zuletzt zitierten Bestimmung handelt es sich nach der Rechtsprechung um eine zwingende Gesetzesvorschrift (
BGE 107 II 144
, bestätigt in
BGE 112 II 314
E. 3a). Es gibt keinen Grund, von dieser Rechtsprechung abzuweichen.
BGE 117 II 251 S. 254
Das Obergericht des Kantons Zürich rechtfertigt seine gegenteilige Auffassung damit, dass weder der Gesetzestext noch die Materialien auf eine zwingende Bestimmung schliessen liessen. Im Lichte des Grundgedankens der Stockwerkeigentümergemeinschaft, nämlich einer gewissen gegenseitigen Toleranz und Solidarität, sollte es möglich sein, die finanziellen Lasten anders als nur nach dem reinen Nutzen zu verteilen. Auch der Schutz des wirtschaftlich Schwächeren rechtfertige noch nicht die Annahme, dass es sich um eine zwingende Vorschrift handle, weil der Verzicht auf die Anwendung von
Art. 712h Abs. 3 ZGB
keine übermässige Bindung im Sinne von
Art. 27 ZGB
schaffe.
Diesen Überlegungen ist entgegenzuhalten, dass das gesetzliche System der Kostenverteilung des
Art. 712h ZGB
grundsätzlich vom Nutzniessungsprinzip ausgeht, indem es die Lasten und Kosten des gemeinschaftlichen Eigentums nicht nach Köpfen, sondern nach Wertquoten auferlegt. Den Parteien steht es allerdings frei, eine andere Regelung zu treffen, um beispielsweise dem Solidaritätsgedanken vermehrt Geltung zu verschaffen; und in diesem Sinne ist
Art. 712h Abs. 1 ZGB
unbestrittenermassen eine Bestimmung dispositiver Natur. Die Dispositionsfreiheit ist nur gerade durch
Art. 712h Abs. 3 ZGB
eingeschränkt. Den zwingenden Charakter dieser Bestimmung zu leugnen, liefe darauf hinaus, ihr jeden Sinn und Zweck abzusprechen (vgl.
BGE 112 II 317
). Die bundesgerichtliche Rechtsprechung hat im übrigen in der Lehre Zustimmung gefunden oder ist zumindest nicht auf Kritik gestossen (HANS-PETER FRIEDRICH, Das Stockwerkeigentum, 2. Auflage Bern 1972, S. 96, N. 1 zu § 19, und S. 98, N. 11 zu § 19; Kommentar MEIER-HAYOZ/REY, N. 66 zu
Art. 712h ZGB
; REY in ZBJV 124/1988, S. 122; ROLF WEBER, Aktuelle Streitfragen des Stockwerkeigentums, in Baurechtstagung Freiburg 1989, Tagungsunterlage V, S. 11 ff.).
6.
Es ist nun zu prüfen, ob
Art. 712h Abs. 3 ZGB
im vorliegenden Fall zu Unrecht nicht angewendet worden ist.
a) Das Obergericht des Kantons Zürich hat für das Bundesgericht verbindlich festgestellt (
Art. 63 Abs. 2 OG
), dass die Renovationskosten für das Dach des Hauses Nr. 89 in der Höhe von Fr. 54'000.-- in den Jahren 1983/84 wie auch übrige Renovationskosten einzig aufgrund der Wertquoten verteilt wurden und dass der Kläger diese Verteilung nicht angefochten hatte. Ungeachtet der Tatsache, dass von der Beklagten kein fester Plan für die Renovation der beiden Häuser erstellt und die entsprechenden
BGE 117 II 251 S. 255
Ausgaben nicht an einer einzigen Versammlung beschlossen wurden - führt das Obergericht weiter aus -, sei die Dachrenovation des Hauses Nr. 87 aufgrund der entsprechenden jährlich wiederkehrenden Ausgabenbeschlüsse als weitere Etappe im Rahmen einer Gesamtrenovation der beiden Häuser zu betrachten. Bei zeitlich gestaffelten Renovationsarbeiten habe bei der Beklagten die Regelung bestanden, dass sich die einzelnen Miteigentümer am Schaden der anderen in der berechtigten Erwartung beteiligten, dass Gegenrecht gehalten werde. Diese Erwartung könne sich auch auf den dem Miteigentum zugrunde liegenden Gedanken der Solidarität stützen.
b) Bei der konkreten Anwendung von
Art. 712h Abs. 3 ZGB
ist von einer objektiven Betrachtungsweise auszugehen. Zudem ist diese Bestimmung nur mit Zurückhaltung anzuwenden, weil die gemeinsamen Anlagen und Einrichtungen normalerweise den Standard der gesamten in Stockwerkeigentum unterteilten Liegenschaft bestimmen (
BGE 112 II 315
E. 3b und 3c). Das führt, auf den hier zu beurteilenden Fall angewandt, zu folgenden Überlegungen:
Es kann nicht gesagt werden, dass das Dach des Hauses Nr. 87 dem Kläger überhaupt keinen Nutzen bringe, hat er in diesem Haus doch Keller-, Hobby- und zwei Archivräume sowie zwei Garagenplätze zur Nutzung. Überdies steht ihm auch der für beide Liegenschaften einzige Lift im Haus Nr. 87 zur Benutzung frei. Zwar wäre es durchaus möglich, diesem Nutzen in dem Masse Rechnung zu tragen, als der Kläger aufgrund seiner Wertquoten nur am Haus Nr. 87 an der Kostentragung für die allgemeinen Anlagen beteiligt ist. Dies widerspräche jedoch der Regelung des Stockwerkeigentums im vorliegenden Fall. Darnach war es klarerweise der Wille der Gründer des Stockwerkeigentums - zu denen insbesondere auch der Kläger gehörte -, die beiden Terrassenhäuser in einer einzigen in Stockwerkeigentum unterteilten Liegenschaft zu verbinden. Eine Änderung des Reglements im Sinne der Bildung von Untergemeinschaften wäre zwar grundsätzlich zulässig, würde aber die Zustimmung der notwendigen Mehrheit der Stockwerkeigentümer erfordern und kann jedenfalls nicht über die Anrufung von
Art. 712h Abs. 3 ZGB
erzwungen werden.
Bei der hier einzig richtigen Betrachtungsweise der Einheit des Stockwerkeigentums der Häuser Nrn. 87 und 89 spielt es im Ergebnis keine Rolle, ob notwendige Renovationen an allgemeinen Bauteilen strikt nach Wertquoten gemäss
Art. 712h Abs. 1 ZGB
oder
BGE 117 II 251 S. 256
allenfalls nach einer verfeinerten Form des Nutzniessungsprinzips gemäss
Art. 712h Abs. 3 ZGB
verteilt werden. Wären nämlich die Kosten im vorliegenden Fall anlässlich der Dachrenovation des vom Kläger bewohnten Hauses Nr. 89 nach seinen jetzigen Vorstellungen verteilt worden, so hätten die Miteigentümer des Hauses Nr. 87 nur sehr geringfügige Beiträge leisten müssen; umso höher waren die Beiträge der Bewohner des Hauses Nr. 89 und mithin des Klägers gewesen. Was er anlässlich jener Renovation gespart hat, muss sich der Kläger bei der Renovation des Hauses Nr. 87 in Rechnung stellen lassen. Das Endergebnis ist aber, ohne Berücksichtigung der Verzinsung, dasselbe.
Dieses Ergebnis entspricht der gesetzlichen und reglementarischen Ordnung, und es ist deshalb nicht einzusehen, inwiefern eine Verletzung von Bundesrecht vorliegen sollte. Bei dieser Rechtslage mag die Frage offenbleiben, ob das Vorgehen des Klägers gar derart gegen Treu und Glauben verstösst, dass es deswegen ohnehin keinen Rechtsschutz verdient (
Art. 2 Abs. 2 ZGB
). | public_law | nan | de | 1,991 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
2066faf2-a6a0-4f0d-8730-df51c2d589a3 | Urteilskopf
99 Ia 35
6. Auszug aus dem Urteil vom 24. Januar 1973 i.S. Genossenschaft Hausbesitzer-Verein Basel gegen den Grossen Rat des Kantons Basel-Stadt. | Regeste
Art. 22 ter BV
; Eigentumsgarantie; Interessenabwägung, Verhältnismässigkeit.
Das baselstädtische Gesetz über den Abbruch von Wohnhäusern in der Fassung vom 11. November 1971/23. April 1972, das ein unbefristetes Abbruchverbot enthält, verstösst nicht gegen die Eigentumsgarantie. | Sachverhalt
ab Seite 36
BGE 99 Ia 35 S. 36
A.-
Im Hinblick auf die Wohnungsnot und zur Erhaltung preisgünstiger Wohnungen erliess der Grosse Rat des Kantons Basel-Stadt am 25. April 1968 ein Gesetz über den Abbruch von Wohnhäusern (Abbruchgesetz; Basler Gesetzessammlung Bd. 48/1966-1968, S. 890 ff.). Dieses Gesetz enthielt unter anderem folgende Bestimmungen:
§ 1:
"Der vollständige oder teilweise Abbruch von Häusern, die vorwiegend Wohnzwecken dienen, bedarf der Bewilligung."
§ 2:
"Eine Bewilligung zum Abbruch von Wohnungen ist zu erteilen:
a) wenn der Abbruch von der Baupolizei aus Sicherheitsgründen verfügt wird;
b) wenn Wohnungen vom Gesundheitsamt aus hygienischen Gründen abgesprochen sind;
c) wenn der Abbruch zur Durchführung einer rechtsgültigen Korrektion oder zur Verwirklichung eines Gebäudes oder einer Anlage zu öffentlichen Zwecken erforderlich ist;
d) wenn es sich um einen Abbruch des als Eigenheim bewohnten Einfamilienhauses handelt;
e) wenn der Eigentümer oder Käufer nachweist, dass er auf dem Grundstück Räumlichkeiten seines Handels-, Fabrikations- oder eines anderen von ihm geführten Betriebes errichten will."
§ 3:
"Eine Bewilligung kann erteilt werden, wenn die Umstände es rechtfertigen, insbesondere:
a) wenn durch Errichtung eines Neubaus wesentlich mehr Wohnraum vorwiegend für Familien oder für Alterswohnungen entsteht; b) wenn die Mehrzahl der Wohnungen eines abzubrechenden Hauses zufolge ihrer räumlichen oder hygienischen Beschaffenheit auch bescheidenen Ansprüchen nicht mehr zu genügen vermag;
c) wenn die notwendige Renovation unzumutbare Kosten verursachen würde;
d) wenn sich ein Abbruch aus städtebaulichen Gründen aufdrängt;
e) wenn es sich um den Abbruch eines vermieteten Einfamilienhauses handelt."
§ 10:
"Dieses Gesetz gilt für die Dauer von drei Jahren."
Am 11. November 1971 beschloss der Grosse Rat, § 10 des Abbruchgesetzes zu streichen. Gegen diesen Beschluss wurde das Referendum ergriffen. Das Volk stimmte der Vorlage jedoch in der Abstimmung vom 23. April 1972 mit 24 394 gegen 10 492
BGE 99 Ia 35 S. 37
gültigen Stimmen zu. Das Abstimmungsergebnis wurde im Kantonsblatt Basel-Stadt vom 26. April 1972 veröffentlicht.
B.-
Die Genossenschaft Hausbesitzer-Verein Basel, die laut Art. 2 ihrer Statuten die Interessen ihrer Mitglieder unter anderem durch Einflussnahme auf die Gesetzgebung zu wahren hat, führt gegen das erwähnte Gesetz über die Abänderung des Abbruchgesetzes vom 11. November 1971 staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 22 ter mit dem Antrag, den angefochtenen Erlass aufzuheben.
C.-
Das Büro des Grossen Rates, vertreten durch das Justizdepartement des Kantons Basel-Stadt, beantragt, die Beschwerde abzuweisen. Die Begründung dieses Antrages ergibt sich, soweit wesentlich, aus den nachfolgenden Erwägungen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Art. 22 ter Abs. 2 BV
ermächtigt die Kantone, auf dem Wege der Gesetzgebung im öffentlichen Interesse liegende Eigentumsbeschränkungen vorzusehen und auf diese Weise im Rahmen ihrer verfassungsmässigen Befugnisse den Inhalt des Eigentums näher zu umschreiben. Vor der Institutsgarantie halten jedoch nur solche Eingriffe stand, die den Wesenskern des Privateigentums als fundamentale Einrichtung der schweizerischen Rechtsordnung unangetastet lassen (
BGE 96 I 558
ff. mit Hinweisen auf Rechtsprechung und Lehre). Der kantonale Gesetzgeber hat demnach von Bundesverfassungs wegen darauf zu achten, dass die sich aus dem Eigentum ergebenden privaten Verfügungs- und Nutzungsrechte im wesentlichen erhalten bleiben. Wie sich aus
Art. 22 ter Abs. 2 BV
ergibt, sind öffentlichrechtliche und aufgesetzlicher Grundlage beruhende Eigentumsbeschränkungen sodann mit der Bestandesgarantie nur vereinbar, wenn dafür ein erhebliches öffentliches Interesse besteht und der Eingriff nicht weiter geht, als es dieses öffentliche Interesse gebietet (Grundsatz der Verhältnismässigkeit). Kommen sie einer Enteignung gleich, so hat der betroffene Eigentümer nach Massgabe von
Art. 22 ter Abs. 3 BV
Anspruch auf volle Entschädigung (
BGE 98 Ia 376
Erw. 4 mit Verweisungen). Aus
Art. 22 ter Abs. 2 BV
folgt weiter, dass die Kantonsverfassungen allenfalls einen weitergehenden Schutz des Eigentums vorsehen können, den der kantonale Gesetzgeber im Rahmen seiner bundesrechtlichen Befugnisse zum Erlass von Eigentumsbeschränkungen zu beachten hat. § 5 der baselstädtischen
BGE 99 Ia 35 S. 38
Kantonsverfassung sichert das Eigentum vor willkürlicher Verletzung. Da diese kantonale Gewährleistung somit jedenfalls nicht weiter reicht als die bundesrechtliche Eigentumsgarantie, kann sie im folgenden ausser Betracht bleiben.
Die Beschwerdeführerin rügt, ein dauerndes, d.h. zeitlich unbefristetes Abbruchverbot, wie es mit dem angefochtenen Gesetz erlassen worden sei, verstosse gegen die bundesrechtliche Gewährleistung des Eigentums in ihrer Erscheinungsform als Bestandesgarantie. Sie macht geltend, für einen solchen Eingriff bestehe kein hinreichendes öffentliches Interesse, anerkennt aber ausdrücklich, dass ein befristetes Abbruchverbot für Wohnhäuser in städtischen Gebieten mit ausgeprägter Wohnungsnot nicht gegen die Eigentumsgarantie verstösst und schliesst sich damit den vom Bundesgericht im Urteil 89 I 462 sowie in zwei neueren, unveröffentlichten Entscheiden (vom 6. Oktober 1971 i.S. Société immobilière Toepffer-Galland, Erw. 3 und i.S. Société immobilière Rue de l'Ecole de Médecine, Erw. 2b) angestellten Erwägungen an.
a) Ob an einer Eigentumsbeschränkung ein erhebliches öffentliches Interesse besteht, das im Vergleich mit den ihm entgegenstehenden privaten Interessen überwiegt, und ob der fragliche Eingriff nicht weiter geht, als es dieses öffentliche Interesse erfordert, prüft das Bundesgericht grundsätzlich frei. Dabei übt es jedoch Zurückhaltung, soweit die Beurteilung von einer Würdigung der örtlichen Verhältnisse abhängt, welche die kantonalen Behörden besser kennen und überblicken als das Bundesgericht, und soweit sich ausgesprochene Ermessensfragen stellen (
BGE 98 Ia 376
Erw. 4 mit Verweisungen). Diese Zurückhaltung rechtfertigt sich insbesondere bei der Beurteilung von Beschwerden gegen generell-abstrakte Anordnungen des kantonalen Gesetzgebers, die - wie im vorliegenden Fall - vorwiegend aus wirtschafts- und sozialpolitischen Gründen getroffen worden sind. Ob an der angefochtenen Eigentumsbeschränkung ein hinreichendes öffentliches Interesse besteht, hängt in besonderem Masse von einer Würdigung der im Kanton Basel-Stadt vorhandenen wirtschaftlichen und sozialen Gegebenheiten und Bedürfnisse ab. Dabei hat der kantonale Gesetzgeber nicht nur von den zur Zeit des umstrittenen Erlasses bestehenden tatsächlichen Verhältnissen auszugehen, sondern er ist im Rahmen der ihm zukommenden politischen Aufgaben berechtigt und verpflichtet, aufgrund einer vernünftigen Prognose insbesondere
BGE 99 Ia 35 S. 39
auch die künftige Entwicklung zu berücksichtigen. Gerade in diesem Bereich ist ihm ein verhältnismässig weiter Ermessensspielraum zuzuerkennen. Ob der Grosse Rat des Kantons Basel-Stadt in diesem Zusammenhang alle wesentlichen Gesichtspunkte in jeder Hinsicht richtig gewürdigt hat, vermag das Bundesgericht demnach nicht umfassend zu beurteilen, zumal es grundsätzlich nicht Sache des Verfassungsrichters sein kann, vom Gesetzgeber getroffene und gegebenenfalls vom Volk gebilligte politische Ermessensentscheidungen zu überprüfen (vgl. P. SALADIN, Grundrechte im Wandel, S. 353 und 398). Bei aller mit Rücksicht auf das gesetzgeberische Gestaltungsermessen gebotenen Zurückhaltung kann das Bestehen eines hinreichenden öffentlichen Interesses an einer Eigentumsbeschränkung der hier in Frage stehenden Art jedoch nur dann bejaht werden, wenn der Gesetzgeber einleuchtende Gründe für sein Vorgehen anzugeben vermag. Dabei sind an die massgebenden Bedürfnisse der Allgemeinheit um so höhere Anforderungen zu stellen, je stärker mit dem fraglichen Gesetz in das Eigentum eingegriffen wird. Ebenso ist in diesem Zusammenhang erheblich, ob bloss eine vorübergehende oder aber eine dauernde Eigentumsbeschränkung in Frage steht.
b) Laut Ingress bezweckt der angefochtene Erlass, die Wohnungsnot zu bekämpfen und der Erhaltung preisgünstiger Wohnungen zu dienen. Er soll demnach einer Entwicklung entgegenwirken, die kurz nach dem zweiten Weltkrieg eingesetzt und insbesondere wegen des stetigen Ansteigens der Baukosten, des wirtschaftlichen Aufschwungs und des damit verbundenen Bevölkerungszuwachses in städtischen Ballungsgebieten zu einer bedrohlichen Verknappung des Angebots an preisgünstigen Wohnungen geführt hat. Dieser Missstand trifft insbesondere die wirtschaftlich weniger leistungsfähigen Bevölkerungskreise. Seit langem ist deshalb die Bereitstellung billigen Wohnraums als Massnahme der sozialen Wohlfahrt und damit als öffentliche Aufgabe anerkannt (vgl. z.B. die entsprechenden gesetzgeberischen Massnahmen auf Bundesebene, namentlich den BB vom 31. Januar 1958 über Massnahmen zur Förderung des sozialen Wohnungsbaus, AS 1958, S. 419 ff., das BG vom 19. März 1965 über Massnahmen zur Förderung des Wohnungsbaues, AS 1966 S. 433, mit Abänderungen vom 30. März 1970, AS 1970 S. 891 ff.). Das gleiche gilt für den Mieterschutz (vgl.
BGE 98 Ia 498
Erw. 4 mit weiteren Hinweisen). Mit Rücksicht darauf wurden
BGE 99 Ia 35 S. 40
in den von Volk und Ständen am 5. März 1972 angenommenen
Art. 34 sexies und 34 septies BV
denn auch ausdrückliche verfassungsrechtliche Grundlagen für entsprechende Vorkehren des Bundesgesetzgebers geschaffen.
Wie das Bundesgericht sowohl unter dem Gesichtswinkel der Willkür (
BGE 89 I 462
) als auch bei freier Prüfung (unveröffentlichtes Urteil vom 6. Oktober 1971 i.S. S.I. Toepffer-Galland, Erw. 3a) erkannt hat, besteht unter diesen Umständen grundsätzlich ein erhebliches öffentliches Interesse am Erlass eines Abbruchverbots für Wohnhäuser. Wohl können damit - abgesehen von den daraus sich ergebenden Beschränkungen für die Eigentümer solcher Gebäude - verschiedene Unzukömmlichkeiten wirtschaftlicher und sozialer Art verbunden sein, und es mag diese Massnahme auch nicht die wirksamste aller erwägenswerten Vorkehren zur Erhaltung billigen Wohnraumes darstellen. Dennoch kann nicht bestritten werden, dass in ihr ein taugliches Mittel zur Bekämpfung der Wohnungsnot erblickt werden kann. Wie die Entwicklung in den letzten Jahrzehnten gezeigt hat, handelt es sich bei den Bemühungen um Erhaltung und Bereitstellung preisgünstiger Wohnungen voraussichtlich noch während längerer Zeit um eine vom Gemeinwesen zu erfüllende Aufgabe, zumal sich die Verhältnisse namentlich in städtischen Ballungsgebieten gerade in jüngster Zeit zu Ungunsten der Wohnungssuchenden entwickelt haben und keine Anzeichen für ein in Kürze bevorstehendes Abklingen der Wohnungsnot zu bestehen scheinen. So deutet insbesondere nichts darauf hin, dass die entsprechenden gesetzlichen Massnahmen in anderen Kantonen (z.B. das Genfer Abbruchgesetz vom 17. Oktober 1962 und die dem gleichen Zweck dienenden Dekrete in den Kantonen Waadt und Neuenburg vom 5. Dezember 1962 /19. November 1969 bzw. vom 18. Juni 1963) in absehbarer Zeit ausser Kraft gesetzt werden könnten. Entgegen der von der Beschwerdeführerin vertretenen Auffassung durfte mithin auch der baselstädtische Gesetzgeber davon ausgehen, er erfülle mit dem Erlass eines Abbruchverbots für Wohnhäuser voraussichtlich eine Daueraufgabe des Gemeinwesens, die nach den Umständen eine unbefristete Eigentumsbeschränkung rechtfertige (vgl. den entsprechenden Ratschlag des Regierungsrats vom 18. Mai 1971, S. 9 Ziff. IV). Nach den Akten besteht jedenfalls kein Grund zur Annahme, er habe damit den ihm zustehenden Handlungsspielraum überschritten oder missbraucht.
BGE 99 Ia 35 S. 41
Das Bestehen eines erheblichen öffentlichen Interesses an der angefochtenen Eigentumsbeschränkung ist daher zu bejahen.
c) Zu prüfen ist, ob dieses öffentliche Interesse gegenüber den ihm entgegenstehenden privaten Interessen überwiegt, d.h. ob die angefochtene Ordnung als verhältnismässig bezeichnet werden kann.
Das Abbruchverbot für Wohnhäuser stellt zwar einen erheblichen Eingriff in die Verfügungsfreiheit der betroffenen Eigentümer dar. Die wesentlichen, aus dem Eigentum sich ergebenden Befugnisse bleiben den Eigentümern jedoch erhalten. So ist es ihnen namentlich unbenommen, ihr Grundstück zu veräussern oder im bisherigen Rahmen wirtschaftlich sinnvoll zu nutzen. Unter welchen Voraussetzungen eine Abbruchbewilligung erteilt werden muss oder kann, ist im Gesetz zudem einlässlich geregelt (§§ 2 und 3). Wohl steht der zuständigen Behörde bei der Anwendung der Kann-Vorschrift in § 3 des Gesetzes ein erheblicher Ermessensspielraum offen. Wie der Grosse Rat mit Recht ausführt (Beschwerdeantwort S. 16), bedeutet dies jedoch keine Ermächtigung zum Entscheid nach Belieben (vgl.
BGE 89 I 464
). Die Behörde ist vielmehr verpflichtet, im Einzelfall eine sorgfältige Interessenabwägung vorzunehmen und dabei insbesondere auch den Grundsatz der Rechtsgleichheit und das Gebot des Handelns nach Treu und Glauben zu beachten. Sind die in § 3 beispielsweise erwähnten oder ihnen aufgrund einer Interessenabwägung allenfalls gleichzustellenden Voraussetzungen erfüllt, so ist die Abbruchbewilligung im konkreten Fall zu erteilen. Dies anerkennt auch der Grosse Rat (Beschwerdeantwort S. 16/17). Der kantonale Gesetzgeber ist sodann dabei zu behaften, dass § 3 des Abbruchgesetzes nicht starr angewendet, sondern um so ausdehender ausgelegt werden soll, je mehr die zu bekämpfende Wohnungsnot gegebenenfalls abklingt (Beschwerdeantwort S. 13 unten). Gesamthaft betrachtet, erlaubt die im Gesetz enthaltene Regelung der Bewilligungsgründe demnach ohne weiteres eine massvolle Praxis, die weder eine in vernünftigen Grenzen verlaufende Erneuerung des Wohnungsbestandes im besonderen, noch eine angemessene wirtschaftliche Weiterentwicklung im allgemeinen unterbindet, sondern gestattet, den berechtigten privaten Interessen im Einzelfall gebührend Rechnung zu tragen. Nichts hindert im übrigen den betroffenen Grundeigentümer, einen zu seinen Ungunsten ausgefallenen
BGE 99 Ia 35 S. 42
letztinstanzlichen kantonalen Entscheid über ein Abbruchgesuch mit staatsrechtlicher Beschwerde anzufechten und nachzuweisen, dass ein überwiegendes öffentliches Interesse an einem Abbruchverbot im konkreten Fall nicht oder nicht mehr besteht. Da die gesetzliche Ordnung nach dem Gesagten verfassungskonform angewendet werden kann und dem Betroffenen hinreichende Rechtsbehelfe zum Schutz seiner privaten Interessen zur Verfügung stehen, besteht im Rahmen der im vorliegenden Verfahren vorzunehmenden abstrakten Normenkontrolle kein Grund zur Annahme, das angefochtene unbefristete Abbruchverbot verstosse generell gegen den Grundsatz der Verhältnismässigkeit. Die Rüge, der angefochtene Erlass verletze die Eigentumsgarantie, erweist sich daher als unbegründet.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,973 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
206f8889-59fa-4997-90c7-406e000afbca | Urteilskopf
115 V 161
25. Auszug aus dem Urteil vom 23. Juni 1989 i.S. S. gegen Ausgleichskasse des Kantons Zürich und AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich | Regeste
Art. 3 Abs. 1,
Art. 8 Abs. 2,
Art. 10 Abs. 1 AHVG
,
Art. 28bis AHVV
: Zum Begriff der selbständigen Erwerbstätigkeit und zu den Kriterien zur Abgrenzung von Nichterwerbstätigkeit.
- Ob ein Versicherter selbständig erwerbstätig ist, beurteilt sich nach den tatsächlichen wirtschaftlichen Gegebenheiten (Erw. 4b, 8 und 9b); die Frage beurteilt sich nicht in Funktion der Beitragshöhe gemäss
Art. 10 Abs. 1 AHVG
(Erw. 6e).
- Selbständige Erwerbstätigkeit beginnt nicht erst dann, wenn Einkünfte erzielt werden (Erw. 4 und 5); sie beginnt, sobald sie im Wirtschaftsverkehr als solche wahrnehmbar wird (Erw. 9c und 10a).
- Selbständigerwerbende, welche die Einkommensgrenze nach
Art. 8 Abs. 2 Satz 1 AHVG
nicht erreichen, gelten nicht als Nichterwerbstätige gemäss
Art. 10 Abs. 1 Satz 2 AHVG
(Erw. 5b und 6).
-
Art. 10 Abs. 1 Satz 3 AHVG
in Verbindung mit
Art. 28bis AHVV
erfasst auch die Selbständigerwerbenden (Erw. 8).
- Zum Begriff der dauernd vollen Erwerbstätigkeit gemäss
Art. 10 Abs. 1 Satz 3 AHVG
und
Art. 28bis AHVV
(Erw. 10d). | Erwägungen
ab Seite 162
BGE 115 V 161 S. 162
Aus den Erwägungen:
2.
a) Die Versicherten sind beitragspflichtig, solange sie eine Erwerbstätigkeit ausüben (
Art. 3 Abs. 1 Satz 1 AHVG
). Die Beiträge der erwerbstätigen Versicherten werden in Prozenten des Einkommens aus unselbständiger und selbständiger Erwerbstätigkeit festgesetzt (
Art. 4 Abs. 1 AHVG
). Beträgt das Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit 4'200 Franken oder weniger im Jahr (bzw. ab 1. Januar 1982 5'000 und ab 1. Januar 1986 6'000 Franken), so ist der jährliche Mindestbeitrag von 168 Franken zu entrichten (
Art. 8 Abs. 2 Satz 1 AHVG
). Für die Jahre 1982 bis 1985 betrug der Minimalbeitrag 210 Franken (VO 82 und 84 über Anpassungen an die Lohn- und Preisentwicklung).
b) Nichterwerbstätige bezahlen je nach ihren sozialen Verhältnissen einen Beitrag von 168 bis 8'400 Franken im Jahr. Erwerbstätige, die im Kalenderjahr, gegebenenfalls mit Einschluss des Arbeitgeberbeitrages, weniger als 168 Franken entrichten, gelten als Nichterwerbstätige. Der Bundesrat kann den Grenzbetrag nach den sozialen Verhältnissen des Versicherten erhöhen, wenn dieser nicht dauernd voll erwerbstätig ist.
Art. 9bis AHVG
ist anwendbar (
Art. 10 Abs. 1 AHVG
). Für die Jahre 1982 bis 1985 betrug der Minimalbeitrag 210 Franken (VO 82 und 84 über Anpassungen an
BGE 115 V 161 S. 163
die Lohn- und Preisentwicklung). Der Bundesrat erlässt nähere Vorschriften über den Kreis der Personen, die als Nichterwerbstätige gelten, und über die Bemessung der Beiträge. Er kann bestimmen, dass vom Erwerbseinkommen bezahlte Beiträge auf Verlangen des Versicherten an die Beiträge angerechnet werden, die dieser als Nichterwerbstätiger schuldet (
Art. 10 Abs. 3 AHVG
).
c) Nichterwerbstätige, für die nicht der jährliche Mindestbeitrag von 210 Franken (1982 bis 1985) vorgesehen ist, bezahlen die Beiträge aufgrund ihres Vermögens und Renteneinkommens (
Art. 28 Abs. 1 AHVV
). Personen, die nicht dauernd voll erwerbstätig sind, leisten gemäss
Art. 28bis AHVV
(in der bis 31. Dezember 1985 geltenden Fassung) die Beiträge wie Nichterwerbstätige, wenn ihre Beiträge vom Erwerbseinkommen während des Kalenderjahres nicht mindestens den in der Tabelle dieser Bestimmung aufgeführten massgebenden Grenzbeitrag erreichen.
4.
a) Verwaltung und Vorinstanz haben angenommen, es könne so lange nicht auf selbständige Erwerbstätigkeit erkannt werden, als ein Beitragspflichtiger mit seiner Tätigkeit keine Einkünfte erziele. Sie leiten ihre Auffassung primär aus
Art. 4 Abs. 1 und
Art. 8 AHVG
sowie
Art. 9 AHVG
ab. Diese Vorschriften umschreiben jedoch nicht die Kriterien, nach welchen Erwerbstätigkeit oder Nichterwerbstätigkeit zu definieren ist, sondern regeln lediglich, wie die geschuldeten Beiträge zu berechnen sind und unter welchen Voraussetzungen erzielte Einkünfte Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit und nicht massgebenden Lohn darstellen. Es ist nicht ersichtlich, wie aus diesen Bestimmungen über den Beitragsbezug mit der Vorinstanz begründeterweise geschlossen werden könnte, dass auf Nichterwerbstätigkeit zu erkennen ist, wenn keine Einkünfte ausgewiesen sind, auf welchen Beiträge erhoben oder von denen wenigstens Gewinnungskosten oder Verluste abgezogen werden können.
b) Die Verwaltung weist sodann unter Berufung auf ZAK 1976 S. 85 Erw. 2 darauf hin, dass Beiträge auf Erwerbseinkommen praxisgemäss erst im Zeitpunkt der Realisierung des Einkommens geschuldet werden, und zwar unabhängig davon, wann die Tätigkeit ausgeübt worden ist (siehe auch die in
BGE 111 V 166
Erw. 4a wiedergegebene Judikatur sowie
BGE 110 V 227
Erw. 3a). Demzufolge könne erst dann auf Erwerbstätigkeit erkannt werden, wenn mit dem Arbeitsprodukt Einkommen erzielt werde; der Zeitpunkt der Tätigkeit sei daher beitragsrechtlich von sekundärer Bedeutung.
BGE 115 V 161 S. 164
Mit dieser Argumentation unterlässt die Verwaltung die notwendige Unterscheidung zwischen der Entstehung der Beitragspflicht einerseits und dem Beitragsbezug anderseits. Das Eidg. Versicherungsgericht hat wiederholt festgestellt, dass die von der Verwaltung zitierte Rechtsprechung lediglich den Beitragsbezug betrifft, d.h. die Frage, in welchem Zeitpunkt die Beiträge vom massgebenden Erwerbseinkommen zu entrichten sind. Davon zu unterscheiden ist die logisch vorangehende Frage der Beitragspflicht als solcher. Nach der Rechtsprechung beruht die Beitragspflicht direkt auf dem Gesetz und entsteht, sobald die sie nach dem Gesetz begründenden Tatsachen - Versicherteneigenschaft und Erwerbstätigkeit oder Nichterwerbstätigkeit - eingetreten sind. Ob ein Versicherter dabei dem Beitragsstatut eines Erwerbstätigen oder Nichterwerbstätigen untersteht, hängt davon ab, ob er im Zeitraum, auf den sich die Beitragserfassung bezieht, eine Erwerbstätigkeit mit gewissen Beiträgen auf dem Arbeitserwerb (
Art. 10 Abs. 1 Satz 2 AHVG
) und von bestimmtem Umfang (
Art. 10 Abs. 1 Satz 3 AHVG
in Verbindung mit
Art. 28bis AHVV
) ausübte oder nicht. Massgebend für die Beitragspflicht Erwerbstätiger sind somit die tatsächlichen Verhältnisse im Zeitpunkt der Ausübung der Erwerbstätigkeit. Zwischen dem Realisierungsprinzip und der Beitragspflicht ist deshalb keine notwendige Verknüpfung gegeben (
BGE 111 V 166
Erw. 4a mit Hinweisen und
BGE 110 V 227
Erw. 3a; diese Praxis gilt auch für selbständige Erwerbstätigkeit: nicht veröffentlichte Urteile D. vom 26. März 1987, S. vom 5. Februar 1987 und S. vom 3. April 1986). Ein Beitragspflichtiger kann demzufolge entgegen der Auffassung der Verwaltung schon vor dem Eingang der ersten Einkünfte den Status eines Selbständigerwerbenden haben und entsprechend beitragspflichtig werden.
c) Die Verwaltung verweist ferner auf die Rechtsprechung im Zusammenhang mit Erfindern (EVGE 1966 S. 158 f.; ZAK 1982 S. 183 und 1961 S. 310), bei welchen erst auf Erwerbstätigkeit geschlossen werde, wenn der Versicherte mit dem Arbeitsprodukt Einkommen erzielt habe (siehe auch
BGE 97 V 29
Erw. 1; EVGE 1966 S. 158 und 206; ZAK 1985 S. 614 Erw. 3 und 1979 S. 74 Erw. 1). In diesen Fällen ging es jedoch nicht um die Frage, ab welchem Zeitpunkt dem Erfinder der Status eines Erwerbstätigen zukam, sondern um die Qualifizierung erzielter Entschädigungen und Honorare für Erfindungen als Erwerbseinkommen oder Kapitalertrag. Diesen Urteilen kann daher für die hier zu
BGE 115 V 161 S. 165
beantwortende Rechtsfrage keine präjudizielle Wirkung zuerkannt werden.
5.
a) Verwaltung und Vorinstanz haben im weiteren ihre Auffassung - ein Versicherter sei so lange nicht Erwerbstätiger, als er kein Erwerbseinkommen erziele, das der Beitragsbemessung gemäss
Art. 5 Abs. 2 oder
Art. 9 AHVG
zugrunde gelegt werden könnte - sinngemäss aus
Art. 10 Abs. 1 Satz 2 AHVG
abgeleitet. Danach werden Erwerbstätige, die im Kalenderjahr, gegebenenfalls mit Einschluss des Arbeitgeberbeitrages, weniger als den Minimalbeitrag entrichten, als Nichterwerbstätige definiert.
Der gesetzgeberische Wille, die beitragsrechtliche Erfassung als Erwerbstätiger oder Nichterwerbstätiger danach zu entscheiden, ob der Versicherte auf dem Arbeitserwerb Beiträge in der Höhe des Minimalbeitrages erbringt, ist entstehungsgeschichtlich eindeutig dokumentiert. In den frühesten Materialien zu
Art. 10 Abs. 1 AHVG
werden als Nichterwerbstätige diejenigen Personen bezeichnet, die keine Beiträge entrichten müssen, weil sie keine Erwerbseinkünfte erzielen, oder die, weil ihre Erwerbseinkünfte ganz unbedeutend sind, nur weniger als die Minimalbeiträge zu entrichten hätten. Als Nichterwerbstätige galten demgemäss die natürlichen Personen ohne Erwerbseinkünfte sowie natürliche Personen, deren aufgrund ihrer Erwerbstätigkeit errechneter Jahresbeitrag den Betrag des Mindestbeitrages nicht erreicht (Bericht der Eidgenössischen Expertenkommission für die Einführung der Alters- und Hinterlassenenversicherung vom 16. März 1945, S. 48 f.; Botschaft des Bundesrates zum Entwurf eines Bundesgesetzes über die AHV vom 24. Mai 1946/BBl 1946 II 523). Nachdem sich das Eidg. Versicherungsgericht dieser Auffassung nicht angeschlossen hatte (EVGE 1950 S. 110), schlug der Bundesrat in seiner Botschaft zur 2. AHV-Revision (Bundesgesetz vom 30. September 1953) im Sinne einer Rückkehr zur Konzeption der bundesrätlichen Botschaft vom 24. Mai 1946 vor, von der Rechtsprechung abzuweichen und Versicherte, die auf dem Erwerbseinkommen Beiträge in der Höhe des Minimalbeitrages oder mehr entrichten, generell als Erwerbstätige einzustufen (Botschaft des Bundesrates zur 2. AHV-Revision/BBl 1953 II 115 ff.; siehe auch Protokoll der Kommission des Ständerates zur Sitzung vom 20. August 1953, Votum Binswanger, S. 17).
b) Unzutreffend ist indes, wenn aus dem Gesagten gefolgert wird, dass in Anwendung von
Art. 10 Abs. 1 Satz 2 AHVG
auch der Selbständigerwerbende, der kein beitragspflichtiges Einkommen
BGE 115 V 161 S. 166
erzielt oder auf dem Erwerbseinkommen tiefere Beiträge als den Minimalbeitrag zu bezahlen hat, als Nichterwerbstätiger Beiträge aufgrund seines Vermögens oder eines allfälligen Renteneinkommens zu leisten habe. Dieser Schluss lässt sich, wie im folgenden aufzuzeigen ist, mit
Art. 8 Abs. 2 Satz 1 AHVG
nicht vereinbaren. Danach ist der Mindestbeitrag zu entrichten, wenn das Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit 4'200 Franken oder weniger (bzw. 5'000 Franken ab 1. Januar 1982 und 6'000 Franken ab 1. Januar 1986) im Jahr beträgt.
6.
a)
Art. 10 Abs. 1 Satz 2 AHVG
erfasst nach dem gesetzlichen Text auch die Selbständigerwerbenden. Vom blossen Wortlaut her gesehen ergibt sich daher ein Widerspruch zur gesetzlichen Aussage in
Art. 8 Abs. 2 Satz 1 AHVG
. In der Vernehmlassung zu der ZAK 1987 S. 417 zugrunde liegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde hatte das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) die Auffassung vertreten, dass zwischen
Art. 10 Abs. 1 Satz 2 und
Art. 8 Abs. 2 Satz 1 AHVG
nur ein scheinbarer Widerspruch bestehe, indem die erstgenannte Bestimmung trotz ihres umfassenden Wortlauts nur auf Unselbständigerwerbende anwendbar sei. Dem kann jedoch nicht beigepflichtet werden.
b) Der bundesrätliche Vorschlag für die Neufassung von
Art. 10 Abs. 1 AHVG
, der im Rahmen der 2. AHV-Revision (AS 1954/211) unverändert zum Gesetz erhoben wurde, lautete wie folgt:
"Versicherte, die während eines Kalenderjahres keine oder, zusammen mit allfälligen Arbeitgebern, Beiträge von weniger als 12 Franken gemäss den Artikeln 5, 6 und 8 zu bezahlen haben, entrichten vom ersten Tag des der Vollendung des 20. Altersjahres folgenden Kalenderhalbjahres an nebst allfälligen Beiträgen vom Erwerbseinkommen je nach den sozialen Verhältnissen einen Beitrag von 12-600 Franken im Jahr. Der Bundesrat erlässt die näheren Vorschriften über die Bemessung der Beiträge."
Diese Fassung von
Art. 10 Abs. 1 AHVG
blieb in dieser Form bis zur 9. AHV-Revision (Bundesgesetz vom 24. Juni 1977; AS 1978/391) in Kraft. Im Zuge der 9. AHV-Revision erhielt
Art. 10 Abs. 1 AHVG
die noch heute gültige Gestalt. Der bisherige
Art. 10 Abs. 1 Satz 1 AHVG
wurde dabei redaktionell umgestaltet, indem die betreffende Aussage in anderer Umschreibung in die Sätze 1 und 2 des neuen
Art. 10 Abs. 1 AHVG
aufgenommen wurde. Hinweise, dass mit diesen Sätzen 1 und 2 der neuen Bestimmung mehr oder anderes zum Ausdruck gebracht werden wollte, als der bisherige
Art. 10 Abs. 1 Satz 1 AHVG
enthielt, lassen sich nicht
BGE 115 V 161 S. 167
finden (siehe auch Botschaft des Bundesrates zur 9. AHV-Revision/BBl 1976 III 27 und 53). Der heutige
Art. 10 Abs. 1 Satz 2 AHVG
ist demzufolge nicht versehentlich oder zufällig so umfassend formuliert, dass darunter auch die Selbständigerwerbenden fallen; denn schon der frühere
Art. 10 Abs. 1 AHVG
, der nach dem Gesagten im Zuge der 9. AHV-Revision ohne inhaltliche Änderung bloss auf eine neue Formel gebracht werden wollte, erwähnte mit dem Hinweis auf
Art. 8 AHVG
diese Kategorie von Beitragspflichtigen.
c) Der Miteinbezug der Selbständigerwerbenden im früheren Art. 10 Abs. 1 und heutigen
Art. 10 Abs. 1 Satz 2 AHVG
lässt sich sachlich begründen, wobei allerdings die genannten Bestimmungen den Normgehalt textlich nur unzureichend zum Ausdruck bringen.
Mit dem im Rahmen der 2. AHV-Revision neu konzipierten
Art. 10 Abs. 1 AHVG
wollte der Gesetzgeber das Prinzip verankern, dass der Beitragserhebung auf dem Erwerbseinkommen die Priorität zukommt, während die Erfassung als Nichterwerbstätiger nur subsidiär zur Anwendung gelangen sollte (Botschaft des Bundesrates zur 2. AHV-Revision/BBl 1953 II 115 f.; siehe auch Protokoll der Kommission des Ständerates zur Sitzung vom 20. August 1953, Votum Saxer, S. 16). Ein Versicherter mit Beiträgen auf dem Erwerbseinkommen in der Höhe des Minimalbeitrages oder mehr war nach den gesetzgeberischen Intentionen stets als Erwerbstätiger zu erfassen (siehe Erw. 6a hievor), und zwar ohne Rücksicht darauf, ob er über Vermögen oder Renteneinkommen verfügt bzw. darauf mehr Beiträge als auf dem Erwerbseinkommen zu entrichten hätte. Der Umstand, dass dadurch ein Versicherter mit sporadischer oder fingierter Erwerbstätigkeit einer höheren Beitragspflicht als Nichterwerbstätiger entgehen konnte, wurde bewusst in Kauf genommen (Botschaft des Bundesrates zur 2. AHV-Revision/BBl 1953 II 116; Protokoll der Kommission des Ständerates zur Sitzung vom 20. August 1953, S. 15 ff.; siehe auch Bericht der Eidgenössischen Expertenkommission für die Einführung der Alters- und Hinterlassenenversicherung vom 16. März 1945, S. 48 f.; Botschaft des Bundesrates zum Entwurf eines Bundesgesetzes über die AHV vom 24. Mai 1946/BBl 1946 II 397). Mit dem damaligen
Art. 10 Abs. 1 AHVG
wollte somit der Grundsatz durchgesetzt werden, dass bei allen Versicherten - und demzufolge auch bei den Selbständigerwerbenden - das Kriterium, nach welchem sich beitragsrechtlich die Qualifikation als Erwerbstätiger
BGE 115 V 161 S. 168
oder Nichterwerbstätiger bestimmt, darin bestehen soll, ob der Versicherte auf dem Arbeitserwerb Beiträge zu leisten hat, die mindestens den Betrag des Minimalbeitrages erreichen. Das war und ist allerdings nicht unmittelbar, sondern damals wie heute nur durch Umkehrschluss aus dem gesetzlichen Wortlaut in Verbindung mit den Materialien erkennbar. Unter diesem Blickwinkel erweisen sich die Erwähnung von
Art. 8 AHVG
in der früheren Fassung von
Art. 10 Abs. 1 AHVG
(2. AHV-Revision) und die Wahl eines umfassenden Wortlauts im heutigen
Art. 10 Abs. 1 Satz 2 AHVG
als durchaus folgerichtig.
d) Dem Bundesamt ist dagegen beizupflichten, soweit es um die Definition des Status als Nichterwerbstätiger geht. Art. 10 Abs. 1 Satz 2 verankert den Grundsatz, dass jene Erwerbstätigen Beiträge als Nichterwerbstätige schulden, die während eines Kalenderjahres keine oder, zusammen mit allfälligen Arbeitgebern, Beiträge von weniger als 168 Franken vom Erwerbseinkommen zu bezahlen haben. Hiebei handelt es sich jedoch nur um Erwerbstätige, die der Beitragspflicht nach den sozialen Verhältnissen gemäss
Art. 10 Abs. 1 Satz 1 AHVG
unterstellt werden sollen. Davon ausgenommen sind kraft
Art. 8 Abs. 2 Satz 1 AHVG
die Selbständigerwerbenden mit den dort genannten Einkommensverhältnissen, was im Rahmen der Revisionen des
Art. 10 Abs. 1 AHVG
nie in Abrede gestellt oder bezweifelt wurde. Vielmehr wird in der Botschaft des Bundesrates zur 9. AHV-Revision (BBl 1976 III 25) ausdrücklich bestätigt, dass Selbständigerwerbende mit keinem oder geringem Erwerbseinkommen nur einen festen Betrag, d.h. den Mindestbeitrag zu entrichten haben. Soweit es sich um eine im wesentlichen volle und dauernde Erwerbstätigkeit handelt, ist diese Sonderstellung des Selbständigerwerbenden denn auch sachlich gerechtfertigt, weil in einem solchen Fall offenkundig nicht von Nichterwerbstätigkeit gesprochen und dem Selbständigerwerbenden auch nicht zugemutet werden kann, bei schlechtem Geschäftsgang Beiträge auf seinem Vermögen oder allfälligem Renteneinkommen zu bezahlen.
e) Aus dem Gesagten folgt, dass ein Versicherter, der sich als Selbständigerwerbenden bezeichnet, aber keine Erwerbseinkünfte oder Geschäftsverluste verzeichnet, entgegen der Auffassung von Verwaltung und Vorinstanz nicht mit dem blossen Hinweis auf fehlendes beitragspflichtiges Einkommen als Nichterwerbstätiger qualifiziert werden darf. Ob ein Versicherter überhaupt erwerbstätig im Sinne von
Art. 8 Abs. 2 Satz 1 AHVG
ist, beurteilt sich nicht
BGE 115 V 161 S. 169
in Funktion der Beitragshöhe gemäss
Art. 10 Abs. 1 AHVG
, sondern nach den tatsächlichen wirtschaftlichen Gegebenheiten.
7.
a) In EVGE 1950 S. 110 erkannte das Eidg. Versicherungsgericht, zur Beitragsleistung als Nichterwerbstätige (die nicht zu den Personen gemäss dem damals geltenden
Art. 10 Abs. 2 und 3 AHVG
gehörten) seien diejenigen Versicherten heranzuziehen, deren "soziale Verhältnisse" bzw. deren wirtschaftliche Existenz sich offenkundig überwiegend auf ökonomische Werte gründet, die ihnen aus anderer Quelle als aus Erwerbstätigkeit zufliessen, nämlich aus Kapitaleigentum bzw. Rentenberechtigung. Massgebend sei demnach, was den Versicherten nach seiner ganzen wirtschaftlichen Stellung charakterisiere. Für die besagte Abgrenzung sei massgebend, ob ein Versicherter aufgrund seines Erwerbseinkommens erheblich geringere Beiträge bezahlen würde als nach Massgabe seines Vermögens bzw. Renteneinkommens (sog. Schwergewichtstheorie).
b) Die Ausgleichskasse und das BSV berufen sich auf diese Praxis, um den Beschwerdeführer als Nichterwerbstätigen zu qualifizieren. Indes ist zu beachten, dass sich diese Rechtsprechung gegen die in den ersten Jahren der AHV geübte Praxis richtete, die beitragsrechtliche Abgrenzung zwischen Erwerbstätigen und Nichterwerbstätigen danach vorzunehmen, ob der Versicherte während mindestens der Hälfte des Jahres Beiträge auf Erwerbseinkommen entrichtet, einen bestimmten Arbeitserwerb erzielt oder als Erwerbstätiger gewisse minimale Beitragsleistungen erbracht hatte. Mit der 2. AHV-Revision ist jedoch der Grundsatz verankert worden, dass das Kriterium, nach welchem sich beitragsrechtlich die Qualifikation als Erwerbstätiger oder Nichterwerbstätiger bestimmt, darin bestehen soll, ob der Versicherte auf dem Arbeitserwerb Beiträge zu leisten hat, die mindestens den Betrag des Minimalbeitrages erreichen (siehe Erw. 6c hievor). Die genannte Rechtsprechung erweist sich damit grundsätzlich als überholt, nicht zuletzt auch deshalb, weil der heutige
Art. 10 Abs. 1 Satz 3 AHVG
in Verbindung mit
Art. 28bis AHVV
die praktische Bedeutung des Abgrenzungskriteriums gemäss
Art. 10 Abs. 1 Satz 2 AHVG
relativiert bzw. die damit verknüpfte Problematik wesentlich entschärft hat. Aufgrund von Art. 10 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 28bis AHVV
ist nunmehr entscheidend, ob der Versicherte dauernd voll erwerbstätig war und gegebenenfalls auf dem Arbeitserwerb die für die Einstufung als Erwerbstätiger notwendigen Beiträge bezahlt bzw. ob mit den Beiträgen auf dem
BGE 115 V 161 S. 170
Erwerbseinkommen der Grenzbetrag gemäss
Art. 28bis AHVV
erreicht wird, wenn der Versicherte nicht dauernd voll erwerbstätig war. Nicht mehr massgebend ist dagegen, aus welcher Quelle er seine Existenzmittel schöpft. Insoweit ZAK 1987 S. 418 Erw. 4a diesen Gesichtspunkten nicht Rechnung trägt, kann daran nicht festgehalten werden.
8.
Das BSV geht zu Recht und in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung (ZAK 1987 S. 417 und 1986 S. 514) davon aus, dass
Art. 10 Abs. 1 Satz 3 AHVG
in Verbindung mit
Art. 28bis AHVV
auch für Selbständigerwerbende gilt. Aufgrund von
Art. 10 Abs. 1 Satz 2 AHVG
hätte - wie das schon bei der früheren Fassung von
Art. 10 Abs. 1 AHVG
zutraf (siehe Erw. 6c hievor) - die Beitragspflicht als Nichterwerbstätiger durch Ausübung einer geringfügigen oder bloss sporadischen Erwerbstätigkeit umgangen werden können. Mit
Art. 10 Abs. 1 Satz 3 AHVG
wollte der Gesetzgeber dem Bundesrat die Möglichkeit einräumen, solche Missbräuche zu verhindern (ZAK 1984 S. 485 Erw. 2b; Protokoll der Kommission des Nationalrates zur Sitzung vom 14./15. Februar 1977, Antrag und Votum Mugny, S. 25 f.). Diese Massnahme ist bei Unselbständig- und Selbständigerwerbenden in gleichem Masse geboten, und entsprechend finden sich in
Art. 10 Abs. 1 Satz 3 AHVG
und in den Materialien keine Hinweise, dass Selbständigerwerbende hievon ausgenommen werden sollten. Der teilweise missverständliche Wortlaut von
Art. 28bis AHVV
nimmt diese Kategorie von Beitragspflichtigen ebenfalls nicht aus. Den Selbständigerwerbenden kann schliesslich auch aufgrund von
Art. 8 Abs. 2 Satz 1 AHVG
keine Sonderstellung eingeräumt werden. Mit dieser Vorschrift wird bezweckt, dass dem Selbständigerwerbenden, der in einem Geschäftsjahr nur ein ganz niedriges Einkommen erzielt oder gar mit Verlust arbeitet, trotzdem ein volles Beitragsjahr angerechnet werden kann (Botschaft des Bundesrates zum Entwurf eines Bundesgesetzes über die AHV vom 24. Mai 1946/BBl 1946 II 522; Botschaft des Bundesrates zur 9. AHV-Revision/BBl 1976 III 25). Dieses Ziel kann indes mit der Beitragsleistung nach
Art. 28bis AHVV
gleichermassen und überdies im Einklang mit den sozialen Verhältnissen des Versicherten erreicht werden.
9.
a) Selbständige Erwerbstätigkeit liegt im Regelfall vor, wenn der Beitragspflichtige durch Einsatz von Arbeit und Kapital in frei bestimmter Selbstorganisation und nach aussen sichtbar am wirtschaftlichen Verkehr teilnimmt mit dem Ziel, Dienstleistungen
BGE 115 V 161 S. 171
zu erbringen oder Produkte zu schaffen, deren Inanspruchnahme oder Erwerb durch finanzielle oder geldwerte Gegenleistungen abgegolten wird (für die Umschreibungen im Steuerrecht siehe CAGIANUT/HÖHN, Unternehmenssteuerrecht, S. 54 ff.; HÖHN, Steuerrecht, S. 225 ff.; REIMANN/ZUPPINGER/SCHÄRRER, Kommentar zum Zürcher Steuergesetz, 2. Band, 1963, § 19 lit. b N. 1 bis 3; ZUPPINGER/SCHÄRRER/FESSLER/REICH, Kommentar zum Zürcher Steuergesetz, Ergänzungsband, 1983, § 19 lit. b N. 1 bis 3; WAIBEL, Die Ermessenseinschätzung bei Selbständigerwerbenden, Diss. St. Gallen 1983, S. 3 ff.).
b) Nicht als selbständige Erwerbstätigkeit kann anerkannt werden, wenn eine solche nur zum Schein besteht oder sonstwie keinen erwerblichen Charakter aufweist, wie das für die blosse Liebhaberei zutrifft, die von rein persönlichen Neigungen beherrscht wird (ZAK 1987 S. 418 Erw. 3b; CAGIANUT/HÖHN, a.a.O., S. 59; WAIBEL, a.a.O., S. 9; GRUBER, Handkommentar zum bernischen Gesetz über die direkten Staats- und Gemeindesteuern, N. 7 zu Art. 27). Für die Abgrenzung solcher Tätigkeitsformen von selbständiger Erwerbstätigkeit kommt der Erwerbsabsicht im Sinne der oben genannten Zielsetzung entscheidende Bedeutung zu (siehe das in diesem Punkt zu präzisierende Urteil in ZAK 1987 S. 418 Erw. 3b; HÖHN, a.a.O., S. 188 mit Hinweisen). In Sonderfällen kann subjektiv eine Erwerbsabsicht fehlen oder einem Erwerb keine persönliche Gewinnabsicht zugrunde liegen, wie das etwa bei religiösen, ideellen oder gemeinnützigen Zielsetzungen vorkommen kann (vgl. EVGE 1953 S. 32 und 1950 S. 32; siehe auch EVGE 1949 S. 172). Anderseits genügt es für sich allein noch nicht, dass der Beitragspflichtige subjektiv eine Erwerbsabsicht für sich in Anspruch nimmt. Die behauptete persönliche Absicht muss aufgrund konkreter wirtschaftlicher Tatsachen, wie sie für selbständige Erwerbstätigkeit kennzeichnend sind, auch nachgewiesen sein (ZAK 1987 S. 418 Erw. 3c).
c) Auch unter dem Blickwinkel dieser Grundsätze beginnt selbständige Erwerbstätigkeit nicht erst mit dem Fliessen von Einkünften; denn es ist durchaus möglich, dass eine Betätigung, die im übrigen alle Merkmale selbständiger Erwerbstätigkeit erfüllt, unter Umständen erst nach längerer Zeit zu Einkünften führt. Es wäre kaum verständlich, wenn beispielsweise ein Beitragspflichtiger, der zu Beginn seiner Geschäftstätigkeit während längerer Zeit in grossem Umfang eigene oder fremde Arbeitskraft einsetzt und erhebliche finanzielle Mittel investiert, um ein
BGE 115 V 161 S. 172
Produkt zur Marktreife zu entwickeln, bis zum Fliessen der ersten Einkünfte als Nichterwerbstätiger zu gelten hätte.
Werden keine Einkünfte erzielt, kann das allerdings ein deutlicher Hinweis dafür sein, dass Nichterwerbstätigkeit, bloss vorgegebene Erwerbstätigkeit oder allenfalls Erwerbstätigkeit unbedeutenden Umfangs vorliegt, was von Fall zu Fall aufgrund der tatsächlichen wirtschaftlichen Gegebenheiten zu prüfen ist (ZAK 1987 S. 418 Erw. 3c und 4a). Wird eine üblicherweise erwerbliche Tätigkeit auf Dauer ohne Gewinn ausgeübt, so lässt das Ausbleiben des finanziellen Erfolges regelmässig auf das Fehlen erwerblicher Zielsetzung schliessen; denn wer wirklich Erwerbstätigkeit ausübt, wird sich in der Regel nach längeren beruflichen Misserfolgen von der Zwecklosigkeit seines Unterfangens überzeugen und die betreffende Tätigkeit aufgeben. So hat das Eidg. Versicherungsgericht in ZAK 1987 S. 418 Erw. 4a erkannt, dass nach 10 bis 15 Jahren ohne jegliche betriebliche Einkünfte offensichtlich nicht mehr Erwerbstätigkeit angenommen werden kann. Im weiteren hat das Eidg. Versicherungsgericht entschieden, dass ein selbständigerwerbender Architekt, der während Jahren nur geringfügige Einkommen erzielte, nicht überzeugend behaupten kann, dauernd voll erwerbstätig gewesen zu sein (ZAK 1986 S. 514).
10.
a) Der Beginn selbständiger Erwerbstätigkeit lässt sich unter Umständen nicht leicht feststellen. Immerhin kann gesagt werden, dass selbständige Erwerbstätigkeit jedenfalls dann vorliegt, wenn sie als solche im Wirtschaftsverkehr wahrnehmbar wird (siehe CAGIANUT/HÖHN, a.a.O., S. 54). Unter diesem Blickwinkel ist es entgegen der Auffassung der Vorinstanz durchaus relevant, ob ein Beitragspflichtiger im Hinblick auf die Erzielung von Erwerbseinkommen Arbeit geleistet, ein eigenes Büro eröffnet, Personal angestellt und Investitionen getätigt hat.
b) Der Beschwerdeführer hatte sich nach seinem Austritt bei der G. AG für seine künftige selbständige Erwerbstätigkeit zum Ziel gesetzt, Investoren mit Hilfe der technischen Analyse von Aktien- und Warenmärkten zu beraten. Selbständige Erwerbstätigkeit mit dieser Zielsetzung beginnt grundsätzlich mit dem Zeitpunkt, in dem diese besonderen Dienstleistungen potentiellen Kunden angeboten werden. Damit tritt die Aufnahme selbständiger Erwerbstätigkeit als Anlageberater nach aussen in Erscheinung und wird als solche im Wirtschaftsverkehr wahrnehmbar.
c) Für die Realisierung der genannten Beratertätigkeit suchte der Beschwerdeführer einen kompetenten Partner, weil ihm selber
BGE 115 V 161 S. 173
die notwendige umfassende Kenntnis der technischen Analyse noch fehlte. Die anfänglich geplante Gründung einer Gesellschaft mit R. und N. kam nicht zustande, ebensowenig eine Zusammenarbeit mit einer deutschen Gruppe. Auch das Vorhaben, gemeinsam mit H. die Vermögensverwaltung mittels der neu zu entwickelnden Analyse auszubauen, wurde nicht verwirklicht. Im November 1982 nahm der Beschwerdeführer Kontakt mit Firmen in der USA auf, um sie für eine Zusammenarbeit im Bereich der technischen Analysen zu gewinnen, was jedoch ebenfalls nicht zum Abschluss gedieh. Im Februar bis Mai 1983 wurden Gespräche mit der Firma L. geführt, welche in eine gemeinsame Unternehmung ihr Wissen im Währungs- und Edelmetallbereich einbringen sollte, während der Beschwerdeführer sein Computerprogramm zur Verfügung zu stellen und die Kunden zu betreuen haben würde. Daneben besuchte der Beschwerdeführer in den USA verschiedene Seminare, um seine Kenntnisse in der technischen Finanzmarktanalyse zu erweitern und Kontakte mit nahmhaften Vertretern dieses Fachbereichs zu knüpfen.
An der Seriosität dieser Tätigkeit kann ebensowenig gezweifelt werden wie an der Tatsache, dass der Beschwerdeführer damit eine künftige Erwerbsquelle schaffen und nicht bloss irgendeiner Liebhaberei frönen wollte. Aus den vorliegenden Akten ergeben sich indes keine Anhaltspunkte dafür, dass er bis zu diesem Zeitpunkt bereits Investoren beraten oder solchen Interessenten seine Dienste als Finanz- und Anlageberater angeboten oder auch nur angekündigt hätte. Die gegenteilige Behauptung in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist durch nichts bewiesen. Vielmehr ging es in dieser ersten Phase darum, einerseits einen geeigneten Geschäftspartner zu finden und anderseits die fachlichen Kenntnisse in der technischen Analyse von Aktien- und Warenmärkten zu vervollständigen, um diese Spezialität der Kundenberatung und -betreuung Interessenten überhaupt kompetent und marktgerecht anbieten zu können. Damit ist nach den oben dargelegten Kriterien noch nicht Erwerbstätigkeit als Finanz- oder Anlageberater gegeben, da es sich lediglich um Vorkehren im Hinblick auf die Aufnahme einer künftigen selbständigen Erwerbstätigkeit handelte. Zwar können gewisse Vorbereitungshandlungen im Vorfeld einer Betriebsaufnahme unter Umständen durchaus bereits unter den Tatbestand der Erwerbstätigkeit fallen. Da es aber bei dem zuvor unselbständigerwerbenden Beschwerdeführer im wesentlichen erst um die Suche und Evaluation von Geschäftspartnern und die
BGE 115 V 161 S. 174
Erlangung notwendiger persönlicher Fachkenntnisse ging, um das teilweise noch zu entwickelnde Produkt auf dem Markt anbieten zu können, liegt trotz der Ausrichtung auf ein künftiges selbständiges Finanzberatungsunternehmen und trotz des Einsatzes von Arbeitsleistung und finanziellen Mitteln noch nicht Erwerbstätigkeit im Sinne des Beitragsrechts vor.
In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird hiezu eingewendet, der Beschwerdeführer habe als langjähriger Finanz- und Anlageberater für die von ihm geplante neue Dienstleistung über ausreichendes Fachwissen verfügt. Das mag für die herkömmliche Finanz- und Anlageberatung zutreffen, ist aber für die technische Analyse von Aktien- und Warenmärkten aktenwidrig. Nach den eigenen Angaben im Memorandum vom 29. Mai 1985 verfügte der Beschwerdeführer in diesem Bereich nicht über die erforderlichen umfassenden Fachkenntnisse und suchte er gerade deshalb einen kompetenten Partner. Ferner belegen die Teilnahme an zahlreichen Seminarien und die von ihm dazu abgegebenen Begründungen unmissverständlich, dass sein Wissen vor dem praktischen Einsatz noch der Vertiefung und Erweiterung bedurfte.
d) Im Sommer 1983 liess sich die Zusammenarbeit mit der Firma L. im Rahmen eines Pilotprojektes so weit an, dass das vom Beschwerdeführer geschaffene Beratungsmodell ersten Kunden angeboten werden konnte (D. und A.). Gleichzeitig stellte er eine eigene vollamtliche Sekretärin an. Damit sind ab Sommer 1983 die Merkmale selbständiger Erwerbstätigkeit gegeben, indem der Beschwerdeführer in dieser Phase im Wirtschaftsverkehr erstmals als selbständiger Finanz- und Anlageberater auftrat. Das Vorhaben musste jedoch anfangs 1984 aufgegeben werden, weil der Mitarbeiter der Firma L. im Umgang mit Grossfirmen angeblich wenig Geschick bewies und weil sich das Pilotprojekt des Beschwerdeführers nicht bewährt hatte.
Indes stellt sich die Frage, ob ab Sommer 1983 bis Ende dieses Jahres von voller Erwerbstätigkeit im Sinne von
Art. 10 Abs. 1 Satz 3 AHVG
und
Art. 28bis AHVV
gesprochen werden kann. Volle Erwerbstätigkeit im Sinne dieser Bestimmungen liegt in der Regel vor, wenn für die Tätigkeit ein erheblicher Teil der im betreffenden Erwerbszweig üblichen Arbeitszeit aufgewendet wird. Diese Voraussetzung fehlt nach der von der Rechtsprechung geschützten Verwaltungspraxis, wenn der Beitragspflichtige nicht während mindestens der halben üblichen Arbeitszeit tätig ist (Rz. 225e der bis 31. Dezember 1987 gültigen Wegleitung des BSV
BGE 115 V 161 S. 175
über die Beiträge der Selbständigerwerbenden und Nichterwerbstätigen/WSN; Rz. 2009 der ab 1. Januar 1988 gültigen WSN; nicht veröffentlichtes Urteil R. vom 3. Oktober 1985). Es liegt in der Natur der Sache, dass sich der zeitliche Umfang der Erwerbstätigkeit bei Selbständigerwerbenden häufig nicht zuverlässig feststellen lässt. Überdies ist zu bedenken, dass das mögliche Mass der Erwerbstätigkeit nicht immer vom Versicherten bestimmt werden kann, sondern wesentlich auch vom Markt abhängt. Im vorliegenden Fall bieten indes die Akten genügend Anhaltspunkte dafür, dass die im Sommer 1983 aufgenommene Beratertätigkeit nur von verhältnismässig bescheidenem Umfang war und ohne Zweifel nicht die halbe übliche Arbeitszeit eines selbständigen Finanz- oder Anlageberaters beansprucht haben dürfte. Dafür spricht insbesondere, dass die Unternehmen in diesem Zeitraum vorwiegend den Charakter einer ersten praktischen Erprobung des neuen Beratungssystems aufwiesen, so dass sie sich in einem engen Rahmen gehalten haben dürften.
e) Aus dem Gesagten folgt, dass der Beschwerdeführer für die Zeit von anfangs 1983 bis Sommer 1983 beitragsrechtlich als Nichterwerbstätiger einzustufen und hernach bis Ende 1983 als nicht dauernd voll Erwerbstätiger ohne Erwerbseinkommen einem Nichterwerbstätigen gleichzustellen ist.
11.
a) Für die Zeit von anfangs 1984 bis September 1985 ist keine konkrete Finanz- und Anlageberatung oder entsprechende Kundenwerbung ausgewiesen (was der Beschwerdeführer ohne Zweifel belegt hätte, wenn solche stattgefunden hätte). Daher kann für diese Zeit nicht selbständige Erwerbstätigkeit des Beschwerdeführers als Finanz- und Anlageberater angenommen werden.
b) Wenngleich für diese Periode keine Erwerbstätigkeit als Finanz- und Anlageberater vorliegt, so ist dem Beschwerdeführer dennoch der beitragsrechtliche Status eines Selbständigerwerbenden zuzuerkennen, allerdings in anderer beruflicher Eigenschaft. Nach dem Scheitern der Zusammenarbeit mit der Firma L. entschloss sich der Beschwerdeführer, die Forschung auf dem Gebiet der technischen Analysen von Aktien- und Warenmärkten selbständig voranzutreiben. Er bezog zu diesem Zweck grössere Büroräumlichkeiten, um den für die technischen Einrichtungen notwendigen Raum zu schaffen, tätigte grosse Investitionen für die Datenbeschaffung und stellte qualifiziertes Personal an. Da die Entwicklung eines fundierten Analysenmodells für das Börsengeschehen langwierige und umfangreiche Arbeiten erfordert, bis es sich im
BGE 115 V 161 S. 176
praktischen Einsatz bewährt, ist es durchaus glaubhaft, dass er in den Jahren 1984 und 1985 im wesentlichen voll an diesem Projekt arbeitete. Hiebei handelte es sich ohne Zweifel um eine berufliche Tätigkeit, indem es um die Schaffung eines Produktes ging, das marktwirtschaftlich genutzt werden sollte, sobald es technisch genügend ausgereift sein würde. Eine Tätigkeit dieser Zielsetzung in Verbindung mit finanziellen Investitionen und Aufwendungen in der Grössenordnung von Fr. 190'000.-- für das Jahr 1984 und Fr. 240'000.-- für 1985 hat eindeutig erwerblichen Charakter. Gegen die Annahme einer bloss hobbymässigen Pflege persönlicher Neigungen spricht nicht nur die genannte Zielsetzung, sondern auch die Tatsache, dass der ausgewiesene Aufwand für eine Liebhaberei selbst bei den guten Vermögensverhältnissen des Beschwerdeführers unverhältnismässig hoch gewesen wäre. Er ist demnach beitragsrechtlich gleich zu behandeln wie der in Erwägung 9c hievor erwähnte Unternehmer, der zu Beginn seiner Geschäftstätigkeit während längerer Zeit in grossem Umfang eigene oder fremde Arbeitskraft einsetzt und erhebliche finanzielle Mittel investiert, um ein Produkt zur Marktreife zu entwickeln.
c) Daraus folgt, dass der Beschwerdeführer für die Jahre 1984 und 1985 als Selbständigerwerbender zu qualifizieren ist. Nach dem Gesagten darf ferner auf dauernde volle Erwerbstätigkeit gemäss
Art. 10 Abs. 1 AHVG
und
Art. 28bis AHVV
erkannt werden. Die Verwaltung hatte deshalb für die Jahre 1984 und 1985 zu Recht nur den Mindestbeitrag gemäss
Art. 8 Abs. 2 AHVG
erhoben. | null | nan | de | 1,989 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
2084598a-3590-4739-89d6-4dc9615df3c1 | Urteilskopf
116 V 28
7. Sentenza del 1o marzo 1990 nella causa Cassa svizzera di compensazione contro L. e Commissione federale di ricorso in materia d'AVS/AI per le persone residenti all'estero | Regeste
Art. 4 BV
,
Art. 86 Abs. 2 IVG
,
Art. 73bis IVV
, Art. 4, 29, 30, 54 und 58 VwVG: Anhörung des Versicherten durch die Invalidenversicherungs-Kommission vor Verfügungserlass.
Art. 73bis Abs. 3 lit. b IVV
, wonach beim Versicherten, der im Ausland ausserhalb des Grenzbereichs wohnt und in der Schweiz keinen Vertreter bestellt hat, von der Anhörung abgesehen werden kann, steht zu
Art. 30 VwVG
, der im Verfahren vor der Schweizerischen Ausgleichskasse anwendbar ist, sowie zur Verfassung in Widerspruch (Erw. 4a).
Art. 4 BV
,
Art. 13, 35 und 57 VwVG
,
Art. 75 Abs. 3 IVV
: Heilung der Verletzung des rechtlichen Gehörs im Beschwerdeverfahren gegen eine Verfügung, der keine Anhörung des Versicherten voranging und die ungenügend begründet wurde. Die Verletzung des rechtlichen Gehörs zufolge Unterlassung der Anhörung des Versicherten durch die Verwaltung sowie zufolge ungenügender Begründung der nachfolgenden Verfügung kann im Beschwerdeverfahren nicht geheilt werden, wenn die verfügende Behörde der Beschwerdeinstanz keine Vernehmlassung eingereicht hat (Erw. 4b). | Sachverhalt
ab Seite 29
BGE 116 V 28 S. 29
A.-
Angelo L., cittadino italiano residente in Italia a Cassino (prov. di Frosinone), ha presentato il 27 luglio 1984 una richiesta volta al conseguimento di una rendita dell'assicurazione per l'invalidità svizzera.
Fondandosi su una risoluzione della Commissione dell'assicurazione per l'invalidità per gli assicurati all'estero non notificata preliminarmente al richiedente, deliberazione questa la quale prendeva a base il parere del medico commissionale, la Cassa svizzera di compensazione, il 12 aprile 1989, ha disatteso la domanda mediante una decisione avente il seguente tenore:
"In virtù dell'art. 28 cpv. 1 della legge federale sull'assicurazione per l'invalidità (LAI), il diritto alla rendita intera è dato, quando l'assicurato è invalido per almeno i due terzi, e il diritto alla mezza rendita, quando egli è invalido per almeno la metà.
Secondo l'
art. 28 cpv. 2 LAI
l'invalidità è determinata stabilendo il rapporto fra il reddito del lavoro che l'assicurato conseguirebbe, dopo l'insorgere dell'invalidità e dopo l'esecuzione di eventuali provvedimenti
BGE 116 V 28 S. 30
d'integrazione, nell'esercizio di un'attività lucrativa, ragionevolmente esigibile da lui in condizioni normali di mercato del lavoro, e il reddito del lavoro ch'egli avrebbe potuto conseguire se non fosse diventato invalido.
A causa delle vostre affezioni non siete più in grado di esercitare la professione svolta in precedenza. Potreste invece svolgere altre attività, più leggere, in maniera da poter conseguire un reddito superiore alla metà di quello ottenuto anteriormente. Di conseguenza, non sono riempite le condizioni per l'erogazione di una rendita d'invalidità."
B.-
Angelo L. è insorto avverso la decisione amministrativa producendo gravame alla Commissione federale di ricorso in materia d'AVS/AI per le persone residenti all'estero, cui ha allegato un certificato medico.
La Commissione di ricorso ha in data 8 maggio 1989 intimato l'atto alla Cassa svizzera di compensazione assegnandole un termine per trasmettere l'inserto e produrre la risposta.
L'11 agosto 1989, la Cassa svizzera di compensazione ha precisato di non aver potuto dar seguito, per ragioni indipendenti dalla sua volontà, alla richiesta della Commissione di ricorso. In precedenza si sarebbe convenuto che, in tali casi, senza chiedere una proroga del termine, la Cassa avrebbe trattato il caso al più presto possibile: ora pareva che la Commissione di ricorso avesse modificato prassi esigendo il rispetto dei termini o la richiesta di una proroga. Non essendo nell'evenienza concreta stato possibile l'esame del caso in termini ragionevoli, la Cassa svizzera di compensazione si limitava a trasmettere gli atti rinunciando a formulare la risposta.
Con giudizio 25 agosto 1989 la Commissione di ricorso ha accolto il gravame e annullato la decisione, ritornando gli atti alla Cassa "affinché accordi al ricorrente il diritto di essere sentito ed emani in seguito una nuova decisione". Secondo i primi giudici, il diritto convenzionale riconosceva parità di trattamento ai cittadini italiani e svizzeri e quindi uguale pretesa al rispetto delle esigenze minime di procedura giusta gli
art. 29 e 30 PA
concernenti il diritto di essere sentiti. Nella fattispecie la Cassa svizzera di compensazione aveva negato alla parte il diritto di essere sentita, violando in tal modo una delle regole fondamentali di procedura. Tale violazione poteva essere sanata solo quando l'autorità di ricorso disponeva di piena cognizione e le parti si fossero adeguate al loro dovere di collaborazione ai sensi dell'
art. 13 PA
; d'altra parte, spettava all'amministrazione di cooperare affinché la violazione fosse riparata, il che non si era verificato. Infatti, sempre secondo i giudici di prime cure, la decisione amministrativa resa
BGE 116 V 28 S. 31
senza audizione preliminare dell'assicurato era motivata in modo sommario, "al limite inferiore del dovere di motivazione contenuto nell'
art. 35 PA
"; peraltro l'amministrazione non presentando la risposta aveva disatteso il suo dovere di collaborazione impedendo al giudice di procedere ad un ulteriore scambio di allegati, il che eventualmente avrebbe potuto sanare la violazione del diritto di essere sentito. Trattandosi di un diniego formale di giustizia, la decisione doveva essere annullata.
La Commissione di ricorso ha comunicato il giudizio all'Amministrazione federale delle finanze, quale autorità di vigilanza della Cassa svizzera di compensazione.
C.-
La Cassa svizzera di compensazione interpone ricorso di diritto amministrativo a questa Corte avverso il giudizio commissionale. Per quel che concerne il tema del diritto di essere sentito, afferma che nell'evenienza concreta l'assicurato è domiciliato all'estero fuori della zona di frontiera e non ha designato un mandatario in Svizzera: la Commissione di ricorso quindi non avrebbe potuto censurare la violazione prima di aver esaminato se la norma dell'
art. 73bis cpv. 3 OAI
- per la quale si può rinunciare in simile ipotesi all'audizione dell'interessato - fosse in contrasto con la Costituzione. A suo avviso, l'esercizio del diritto di essere sentito non è praticabile all'estero dal momento che esso comprende anche la facoltà di consultare gli atti. Per quanto riferito all'
art. 13 PA
, relativo all'obbligo di collaborare, la Cassa svizzera di compensazione argomenta che esso obbligo di collaborazione non si estrinseca nella presentazione della risposta, ma unicamente nella produzione dell'inserto, per cui non potrebbe esserle addebitata la mancata riparazione di un eventuale vizio procedurale. Chiede pertanto l'annullamento del giudizio e la trasmissione degli atti alla Commissione di ricorso perché entri nel merito dell'impugnativa.
Mentre la Commissione di ricorso, senza formulare proposte, espone il suo punto di vista, l'assicurato rinuncia a determinarsi e l'Ufficio federale delle assicurazioni sociali (UFAS), a sua volta, propone l'accoglimento del gravame.
Erwägungen
Diritto:
1.
Nel querelato giudizio i primi giudici censurano il comportamento della Cassa svizzera di compensazione e implicitamente anche quello della Commissione dell'assicurazione
BGE 116 V 28 S. 32
per l'invalidità, addebitando loro violazioni del diritto di essere sentito e dell'obbligo di collaborare. In particolare, pur non citando la norma, attribuiscono alla Commissione dell'assicurazione per l'invalidità la mancata applicazione delle disposizioni contenute nell'
art. 73bis OAI
e alla Cassa svizzera di compensazione la violazione degli
art. 13, 29 e 30 PA
, richiamabili dall'autorità ricorsuale in virtù dell'
art. 1 cpv. 1 PA
.
Il ricorso di diritto amministrativo è stato prodotto dalla Cassa svizzera di compensazione. Ora è pacifica la legittimazione di una cassa, conformemente all'
art. 202 OAVS
, a presentare un ricorso contro le pronunzie rese dall'autorità giudiziaria statuente su gravami interposti contro decisioni della cassa medesima basati sul preavviso vincolante e obbligatorio della commissione dell'assicurazione per l'invalidità, giusta gli
art. 74 e 75 OAI
(sentenza inedita 8 novembre 1985 in re S.).
2.
Nella pronunzia in lite i giudici commissionali hanno disposto l'annullamento della decisione litigiosa e il rinvio degli atti all'amministrazione perché, nel rispetto del diritto di essere sentito dell'interessato, emani una nuova decisione.
Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale delle assicurazioni, il giudizio di rinvio di un'istanza di ricorso è una decisione finale impugnabile mediante ricorso di diritto amministrativo (
DTF 113 V 159
; cfr. anche
DTF 115 V 241
consid. 2b). Il gravame interposto dall'amministrazione è pertanto ricevibile da questo profilo.
3.
L'autorità giudiziaria commissionale ha esaminato d'ufficio se l'amministrazione avesse rispettato il diritto di essere sentito dell'interessato.
Per costante giurisprudenza una violazione del diritto di essere sentito - nella misura in cui essa non sia di particolare momento (
DTF 115 V 305
consid. 2h) - è da ritenersi sanata qualora l'interessato abbia la facoltà di esprimersi innanzi ad un'autorità di ricorso che gode di piena cognizione (
DTF 103 V 133
consid. 1 e sentenze ivi citate; cfr. pure
DTF 114 Ia 18
consid. 2c,
DTF 107 V 249
consid. 3 e
DTF 104 V 155
). La riparazione di un eventuale vizio deve comunque avvenire solo in via eccezionale (
DTF 108 V 137
consid. 3c/aa nonché sentenze ivi citate).
In queste condizioni, anche se ci si può chiedere se l'assicurato non avesse rinunciato al proprio diritto di essere sentito - quando si ritenga che all'esercizio del diritto può essere rinunciato anche per atto concludente (cfr. TINNER, Das rechtliche Gehör, RDS
BGE 116 V 28 S. 33
1964, vol. II, pag. 337) -, i giudici commissionali non sono censurabili nella misura in cui hanno esaminato d'ufficio il tema e rinviato la causa all'amministrazione, per i motivi che seguono.
4.
L'autorità giudiziaria di primo grado, come si è visto, addebita, almeno implicitamente, violazione del diritto di essere sentito alla Commissione dell'assicurazione per l'invalidità, da un lato, e alla Cassa svizzera di compensazione, d'altro lato.
a) Giova anzitutto essere esaminato il tema del diritto di essere sentito per quanto riferito alla Commissione dell'assicurazione per l'invalidità.
I primi giudici in sostanza criticano la Commissione nella misura in cui essa non ha garantito un'audizione preliminare dell'assicurato. L'amministrazione contrappone che l'addebito sarebbe comunque prematuro, nel senso che lo stesso non può esserle mosso prima di aver esaminato se il disposto dell'
art. 73bis cpv. 3 OAI
sia in contrasto con la Costituzione.
L'
art. 73bis OAI
dispone quanto segue:
"Prima che la commissione o il suo presidente si pronunci sul rifiuto d'una domanda di prestazioni o sul ritiro o la riduzione di prestazioni correnti, la commissione deve dare all'assicurato, o al suo rappresentante, la possibilità di esprimersi, oralmente o per iscritto, sul progetto di liquidazione del caso e di consultare l'incarto. Il medico della commissione decide in merito alla consegna di atti medici (cpv. 1).
L'assicurato o il suo rappresentante sono sentiti:
a. di regola dalla segreteria;
b. dal presidente, se così richiesto dall'assicurato o dal suo rappresentante;
c. su ordine del presidente, dal presidente stesso o dalla commissione plenaria o da una delegazione di quest'ultima (cpv. 2).
Si può rinunciare all'audizione dell'assicurato:
a. se manifestamente l'assicurazione non è obbligata a effettuare prestazioni o
b. se l'assicurato abita all'estero, oltre la zona di frontiera, e non ha designato un rappresentante in Svizzera (cpv. 3).
L'Ufficio federale emana prescrizioni di dettaglio sulla procedura di audizione e di consultazione dell'incarto. Statuisce sulle vertenze concernenti la consultazione di atti medici (cpv. 4).
Nessuna indennità giornaliera e nessun rimborso delle spese di viaggio sono accordati per l'audizione dell'assicurato e per la consultazione dell'incarto (cpv. 5)."
Il disposto è sostanzialmente inteso a garantire all'assicurato il diritto di essere sentito, nel senso definito dalla giurisprudenza del Tribunale federale. Secondo la stessa, dal diritto di essere sentito deve in particolare essere dedotto il diritto per l'interessato di esprimersi prima della resa di una decisione sfavorevole nei suoi
BGE 116 V 28 S. 34
confronti, quello di fornire prove circa i fatti suscettibili di influire sul provvedimento, quello di poter prendere visione dell'inserto, quello di partecipare all'assunzione delle prove, di prenderne conoscenza e di determinarsi al riguardo (
DTF 115 Ia 11
consid. 2b e 96 consid. 1b,
DTF 112 Ia 3
,
DTF 111 Ia 103
consid. 2b,
DTF 109 Ia 5
e 233 consid. 5b, nonché sentenze ivi citate; cfr. pure HAEFLIGER, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, pagg. 135 e 142, SALADIN, Das Verwaltungsverfahren des Bundes, pag. 131, TINNER, op.cit., pag. 330 segg., JÖRG MÜLLER/STEFAN MÜLLER, Grundrechte, Besonderer Teil, pag. 239 segg., COTTIER, Der Anspruch auf rechtliches Gehör, Art. 4 BV, recht 1984, pag. 1 segg.). Esso disposto venne introdotto con la modificazione dell'OAI del 21 gennaio 1987, in vigore dal 1o luglio successivo, per consacrare una prassi introdotta dall'UFAS nel 1983, intesa a conferire all'assicurato la possibilità di determinarsi prima della resa di un provvedimento negativo. Simile prassi, conferente la facoltà agli interessati di esprimersi e di consultare gli atti, aveva dato risultati positivi, per cui si giustificava di ancorarla nell'OAI (RCC 1987 pag. 145).
Il tema, più in generale - e comunque in una normativa applicabile da parte della Cassa svizzera di compensazione, conformemente all'
art. 1 cpv. 1 PA
-, è regolato dagli
art. 29 e 30 PA
. L'
art. 29 PA
pone il principio secondo cui "la parte ha il diritto d'essere sentita". L'
art. 30 PA
prevede dal canto suo:
"L'autorità, prima di prendere una decisione, sente le parti (cpv. 1).
Essa non è tenuta a sentirle, prima di prendere:
a. una decisione incidentale non impugnabile a titolo indipendente;
b. una decisione impugnabile mediante opposizione;
c. una decisione interamente conforme alle domande delle parti;
d. una misura d'esecuzione;
e. altre decisioni in un procedimento di prima istanza, quando vi sia pericolo nell'indugio, il ricorso sia dato alle parti, e nessun'altra disposizione di diritto federale conferisca loro il diritto di essere preliminarmente sentite (cpv. 2)."
Questo Tribunale, nella sentenza inedita 10 aprile 1989 in re C., si era posto il tema, lasciandolo indeciso, di dire se l'
art. 73bis cpv. 3 OAI
trovi una sufficiente base legale nella delega generale al Consiglio federale instaurata nell'
art. 86 cpv. 2 LAI
, oppure se esso disposto dell'OAI sia in contrasto con l'
art. 30 cpv. 2 PA
, applicabile alla Cassa svizzera di compensazione.
Secondo la giurisprudenza il Tribunale federale delle assicurazioni può controllare la legittimità di ordinanze del Consiglio
BGE 116 V 28 S. 35
federale, in particolare esaminando quand'esse trovino base in una delega legislativa e se, nel renderle, il Consiglio federale si è attenuto ai poteri che gli sono stati assegnati. Se nell'ambito della delega al Consiglio federale è attribuito un vasto campo d'apprezzamento, questa Corte deve limitarsi ad esaminare se l'autorità esecutiva federale ha esorbitato i poteri assegnatigli o se la norma adottata sia comunque in contrasto con legge e Costituzione. Inoltre, una regolamentazione del Consiglio federale viola l'
art. 4 Cost.
quando non abbia motivo serio e oggettivo, quando appaia priva di senso e scopo, quando faccia delle distinzioni inammissibili che non trovano cioè corrispondenza alcuna nelle diversità della fattispecie che la disciplina vuole regolare e quindi che - all'opposto - omettono di fare delle distinzioni, quando la diversità delle circostanze da sottoporre a norma impone invece di distinguere e che danno luogo ad una parificazione inammissibile (cfr.
DTF 114 V 184
consid. 2b e 303 consid. 4a,
DTF 112 V 178
consid. 4c,
DTF 111 V 284
consid. 5a e 395 consid. 4a,
DTF 110 V 256
consid. 4a e 328 consid. 2d, nonché sentenze citate; cfr. pure
DTF 114 Ib 19
consid. 2).
Riprendendo il tema lasciato aperto nella sentenza 10 aprile 1989 in re C., giova preliminarmente essere osservato che la PA è, salvo norme specifiche non richiamabili in concreto, applicabile da parte della Cassa svizzera di compensazione, ma non invece da parte delle casse di compensazione cantonali o professionali (
DTF 104 V 154
). Quindi il tema della conformità dell'
art. 73bis OAI
con l'
art. 30 PA
si pone se del caso nell'ambito delle attività delle autorità amministrative e giurisdizionali elencate all'
art. 1 cpv. 2 PA
, ma non già per quel che concerne le altre, non comprese nell'elenco. È pertanto solo in questi limiti può essere esaminato il tema della conformità della norma con la legge. D'altro canto, l'
art. 86 cpv. 2 LAI
assegna al Consiglio federale il compito di eseguire la legge e di emanare le disposizioni necessarie. In quest'ambito - quando si ritenga che il diritto di essere sentito, qualora esso non trovi fondamento in una norma di legge, deve essere fatto risalire all'
art. 4 Cost.
e come tale deve assicurare tutte le facoltà che lo compendiano, tra cui quelle di poter esprimere un'opinione prima che una decisione negativa sia resa, di consultare gli atti, ecc. - non può essere negato al Consiglio federale il potere di rendere una disposizione quale quella contenuta all'
art. 73bis OAI
, idonea a meglio enucleare, se non ad estendere, il diritto di essere sentito dell'assicurato.
BGE 116 V 28 S. 36
Ma l'
art. 73bis OAI
al cpv. 3 discrimina il diritto di essere sentito, negandone l'esercizio, a chi manifestamente non ha diritto a prestazione e a chi abita all'estero oltre la zona di frontiera e non ha designato un rappresentante in Svizzera. Che una richiesta manifestamente infondata possa essere respinta senza audizione della parte è soluzione sostenibile al fine di evitare un eccessivo dispendio amministrativo, sempre comunque nell'ipotesi che la domanda connoti le caratteristiche dell'abuso di diritto. Diverso invece è il tema della mancata concessione del diritto di essere sentito a chi non risieda nella zona di frontiera e non abbia designato un rappresentante in Svizzera.
Fatte queste premesse, si tratta di accertare in particolare la conformità del disposto regolamentare con la legge, con il diritto convenzionale e con la Costituzione.
aa) Anzitutto, per quanto attiene la conformità con l'
art. 30 PA
, l'
art. 73bis OAI
contiene una restrizione del diritto non prevista nella legge. L'
art. 30 PA
, infatti, non limita il diritto di essere sentito a chi abiti fuori dalla Svizzera, sia esso Svizzero oppure straniero, dimorante in Svizzera oppure all'estero, e ciò nel rispetto di disposti costituzionali (cfr.
DTF 99 Ia 321
consid. 3,
DTF 98 Ia 651
consid. 2,
DTF 94 I 198
; RCC 1987 pag. 50 consid. 2b; cfr. HAEFLIGER, op.cit., pag. 135). La delega contenuta nell'
art. 86 cpv. 2 LAI
non permette certo al Consiglio federale di adottare criteri più restrittivi di quelli previsti dalla legge.
Non si può al riguardo in particolare sostenere essere il disposto dell'
art. 73bis OAI
di data successiva per affermare, giusta la regola "lex posterior derogat priori", che lo stesso non è inconciliabile con l'
art. 30 PA
. Se l'
art. 4 PA
prevede che le disposizioni del diritto federale che regolano più compiutamente un procedimento sono applicabili in quanto non siano contrarie alla PA e se la giurisprudenza ha costatato che secondo detta norma le disposizioni procedurali del diritto federale contenute in leggi speciali prevalgono su quelle della PA solo alla duplice condizione che esse regolino compiutamente un procedimento e non siano contrarie alla stessa PA (
DTF 108 Ib 250
consid. 2b), vale certo il principio secondo cui una norma procedurale posteriore è da ritenere conforme alla PA (SALADIN, op.cit., pag. 41, GRISEL, Droit administratif suisse, pag. 487); ma, avuto riguardo alla gerarchia delle norme, il principio manifestamente non può essere richiamato qualora si tratti di esaminare la conformità con la legge di una semplice ordinanza, ossia di una
BGE 116 V 28 S. 37
norma di rango inferiore, resa inoltre, come in concreto, sulla base di una delega legislativa generale (cfr. GRISEL, Traité de droit administratif, pag. 135, IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 6a ediz., pag. 352; cfr.
DTF 113 V 130
consid. 2b,
DTF 111 V 314
consid. 2b).
Né l'
art. 30 cpv. 2 PA
consente un'interpretazione nel senso che altre circostanze, oltre a quelle elencate in quel disposto, legittimerebbero l'autorità a rinunciare a sentire le parti; infatti il Tribunale federale delle assicurazioni ha già avuto modo di esplicitamente affermare essere esaustivo l'elenco delle eccezioni (lett. a-e) al principio del diritto di essere sentito posto al cpv. 1 della norma (sentenza inedita 10 agosto 1987 in re L.).
Nemmeno poi sarebbe fondato l'argomento dedotto dal Messaggio del 24 settembre 1965 del Consiglio federale all'Assemblea federale sulla procedura amministrativa in cui si afferma che "l'art. 53 (nella legge oggi in vigore
art. 58 PA
) sul riesame delle decisioni impugnate dall'istanza precedente attenua l'effetto devolutivo del ricorso di cui all'art. 49 (oggi
art. 54 PA
), ossia la competenza esclusiva dell'autorità presso la quale pende la causa, ond'è che il ricorso s'accosta a un'opposizione" (FF 1965 II 925). Infatti, l'opposizione presenta delle analogie con il ricorso cui fa seguito una nuova decisione pendente lite giusta l'
art. 58 PA
soltanto nella limitata misura in cui, nelle due ipotesi, l'autorità che ha inizialmente statuito si pronuncia ulteriormente sul tema litigioso, prima che sullo stesso sia chiamata a pronunciarsi l'istanza ricorsuale. Ma i due istituti divergono sostanzialmente in quanto mentre nella procedura d'opposizione l'autorità deve rendere un provvedimento, essa in sede di procedura di riesame ai sensi dell'
art. 58 PA
semplicemente può rivedere l'atto amministrativo impugnato, con conseguenze, in quest'ultimo caso, del tutto aleatorie per quel che attiene il diritto di preliminarmente essere sentito delle parti (cfr. sul tema della procedura di riesame
DTF 113 V 237
e
DTF 107 V 250
). Chiaramente pertanto una decisione deferibile al giudice mediante ricorso conformemente all'
art. 54 PA
non può essere assimilata ad una decisione suscettibile di opposizione nel senso dell'
art. 30 cpv. 2 lett. b PA
e pertanto giustificare l'esonero per l'autorità che statuisce di preliminarmente sentire le parti, giusta il principio sancito nell'
art. 30 cpv. 1 PA
.
Ne deve essere dedotto che, quantomeno per quel che concerne le autorità tenute ad applicare la PA, l'
art. 73bis cpv. 3 lett. b OAI
è difforme da legge.
BGE 116 V 28 S. 38
bb) Sul tema della conformità del disposto con il diritto convenzionale i giudici di prime cure hanno ravvisato nell'impossibilità di essere sentito per chi risiede fuori della zona di frontiera e non abbia designato un rappresentante in Svizzera una violazione dell'art. 2 della Convenzione italo-svizzera 14 dicembre 1962 relativa alla sicurezza sociale, in virtù del quale i cittadini svizzeri e italiani godono della parità di trattamento. Il parere dell'autorità giudiziaria commissionale non è pertinente su questo punto. In effetti, l'
art. 73bis OAI
non discrimina i cittadini svizzeri da quelli italiani, ma quelli residenti in Svizzera o nella zona di frontiera, irrilevante se Svizzeri o stranieri, da quelli residenti fuori, prescindendo dalla nazionalità. Una violazione del principio della parità di trattamento sarebbe da ritenere solo se fossero discriminati i cittadini di uno dei due Stati contraenti, il che non è del caso (cfr.
DTF 115 V 21
).
cc) Ci si deve ancora chiedere se la norma dell'
art. 73bis OAI
violi la Costituzione. Con il disposto, il Consiglio federale ha introdotto una differenziazione forse determinata da preoccupazioni di natura amministrativa, avuto riguardo alla pratica materiale impossibilità che assicurati residenti all'estero abbiano modo di esercitare in forma orale il loro diritto e possano venire in Svizzera per esaminare gli atti. Comunque, questa discriminazione non ha un fondamento serio, dal momento che il diritto di essere sentito può essere esercitato anche in forma scritta prendendo posizione sul "progetto di liquidazione" - art. 73bis cpv. 1 - e dal momento che non si può escludere che un assicurato all'estero, senza spese per l'assicurazione per l'invalidità -
art. 73bis cpv. 5 OAI
-, intenda esercitare il suo diritto di essere sentito venendo in Svizzera. In queste condizioni, non si vede motivo per trattare in modo diverso chi risiede in Svizzera o nella zona di frontiera, nozione del resto quest'ultima suscettibile di interpretazione, da chi abita fuori dalla stessa, e in particolare perché questa circostanza giustifichi una drastica limitazione del diritto di essere sentito. Se del caso, una restrizione sarebbe ipotizzabile sul tema della consultazione degli atti, la quale non può aver luogo all'estero, ma per il resto essa non trova un fondamento valido. In questa misura, l'
art. 73bis cpv. 3 lett. b OAI
deve essere ritenuto in contrasto con la Costituzione.
In sostanza, la norma dovrebbe assicurare l'esercizio in forma scritta del diritto di essere sentito, come pure in forma orale quando, indipendentemente dal luogo di residenza, l'assicurato
BGE 116 V 28 S. 39
esprima la sua volontà di venire in Svizzera, ritenuto che la consultazione degli atti può aver luogo solo in Svizzera.
b) Rimane da esaminare il quesito dell'addebito della violazione del diritto di essere sentito mosso alla Cassa svizzera di compensazione.
I primi giudici adducono che la decisione in lite si situa al limite inferiore del dovere di motivazione contenuto nell'
art. 35 PA
.
Per questo disposto le decisioni scritte, anche se notificate in forma di lettera, devono essere motivate (cpv. 1). L'autorità può rinunciare alla motivazione allorché la decisione sia interamente conforme alle domande delle parti e nessuna parte chieda la motivazione (cpv. 3).
Questa Corte ha precisato che la Cassa svizzera di compensazione è tenuta a motivare le sue decisioni in virtù dell'
art. 35 PA
e che pari obbligo incombe alle altre casse di compensazione in virtù di principi generali del diritto (
DTF 104 V 154
; RAMI 1988 n. U 36 pag. 44; DLA 1987 n. 13 pag. 119; cfr. pure
DTF 112 Ia 109
consid. 2b,
DTF 111 Ia 4
consid. 4a,
DTF 110 V 113
consid. 4). In questo ordine di idee il Tribunale federale delle assicurazioni ha condiviso il contenuto delle direttive amministrative che in ogni caso imponevano la resa di una decisione perlomeno succintamente motivata. L'esigenza di una motivazione in tal senso è stata ripresa dall'OAI all'art. 75 cpv. 3 con la modificazione del 21 gennaio 1987 entrata in vigore il 1o luglio seguente. In sostanza, una decisione deve indicare i motivi per cui è stata resa, dal momento che l'assicurato, senza conoscere i fatti e le norme di diritto prese a base dall'autorità che ha statuito, spesso non è in grado di avere una visione della portata del provvedimento: travisando egli i motivi della decisione, non è in grado di ricorrere con criteri adeguati.
Nell'evenienza concreta, la decisione in lite risponde in modo scarno ai criteri motivazionali. Se è vero che in essa sono indicate le norme applicabili e i fatti ritenuti, la circostanza di non essere stata preceduta dal procedimento di cui all'
art. 73bis OAI
rendeva - a non far dubbio - poco agevole l'esercizio del diritto di ricorso da parte dell'interessato. Orbene, giusta principi giurisprudenziali già richiamati, un'eventuale violazione del diritto di essere sentito può essere riparata qualora l'autorità di ricorso eserciti piena cognizione e davanti ad essa l'interessato è reintegrato nell'esercizio dei diritti in precedenza denegatigli. Ma, qualora una pronunzia insufficientemente motivata venga impugnata, l'autorità
BGE 116 V 28 S. 40
che l'ha resa è normalmente invitata a prendere posizione; essa autorità può in questa circostanza completare la motivazione e alla parte deve essere data nuovamente la facoltà di esprimersi al riguardo. La giurisprudenza ha precisato che non può dedursi dall'
art. 4 Cost.
un obbligo generale di notificare al ricorrente le osservazioni dell'autorità che ha emanato la decisione impugnata; tuttavia, ove tale autorità non abbia motivato, o non abbia sufficientemente motivato, la propria decisione e abbia specificato i motivi di quest'ultima soltanto nelle osservazioni sul ricorso, il rifiuto dell'autorità di ricorso di notificare al ricorrente tali osservazioni perché possa replicarvi viola il diritto di essere sentito sgorgante dall'
art. 4 Cost.
(
DTF 111 Ia 2
; cfr. HAEFLIGER, op.cit., pag. 250, con riferimento a
DTF 107 Ia 2
e
DTF 107 Ia 244
,
DTF 104 Ia 214
).
Orbene, nel caso in esame, la Cassa svizzera di compensazione non ha prodotto la risposta, sebbene debitamente invitata dalla Commissione di ricorso giusta l'
art. 57 PA
, impedendo in questo modo che l'interessato potesse quantomeno in via di replica prendere infine posizione sui fatti. Anche se nella mancata presentazione della risposta non può essere ravvisata mancata collaborazione ai sensi dell'
art. 13 PA
- dal momento che per collaborazione da questo profilo si intende la partecipazione attiva delle parti all'accertamento dei fatti (GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, IIa ediz., pag. 284) - e se la legge non impone all'istanza amministrativa che ha deciso di formulare, in ogni caso, il proprio preavviso, è comunque evidente che per questo fatto il giudice non è stato in grado di reintegrare il ricorrente nel diritto di essere sentito.
5.
Dato quanto precede, si deve ammettere che la Commissione dell'assicurazione per l'invalidità, per non aver proceduto all'audizione dell'assicurato, e la Cassa, per non aver sufficientemente motivato la decisione e non aver in seguito rassegnato una risposta alla Commissione di ricorso, hanno violato il diritto di essere sentito dell'assicurato. Né il vizio poteva essere riparato in sede di ricorso di prima istanza. Nemmeno infine può essere ritenuto il parere dell'UFAS, secondo cui la richiesta dell'interessato fosse apparsa manifestamente infondata, il che avrebbe se del caso consentito di non concedere esso diritto, dal momento che perlomeno i medici dell'Istituto nazionale italiano della previdenza sociale attestavano incapacità di lavoro di rilievo.
In queste condizioni, il giudizio querelato, che rinvia l'inserto della causa all'amministrazione perché assicuri all'assicurato il diritto di essere sentito ed emani una nuova decisione, merita tutela. | null | nan | it | 1,990 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
2085583b-8b79-4516-8648-756a427890b5 | Urteilskopf
102 Ia 533
73. Estratto della sentenza 17 marzo 1976 nella causa Unione Studi d'Ingegneria Ticinesi (USIT) contro Consiglio di Stato del Cantone Ticino | Regeste
1.
Art. 84 OG
.
Voraussetzungen dafür, dass ein von einer Behörde ausgehendes an eine ihr nicht direkt unterstellte öffentliche Körperschaft gerichtetes Rundschreiben, das eine Empfehlung zum Inhalt hat, einem mit staatsrechtlicher Beschwerde anfechtbaren Hoheitsakt gleichzustellen ist (E. 1).
2. Kant. Bestimmung betr. Ausschluss der Vergebung öffentlicher Arbeiten an Bewerber, die sich nicht verpflichten, auf das mit ihren Angestellten bestehende Vertragsverhältnis die Bestimmungen des für diese Kategorie geltenden Gesamtarbeitsvertrages anzuwenden.
Eine solche Vorschrift kann vom Kanton erlassen werden, obwohl der Bund Bestimmungen über die Allgemeinverbindlicherklärung von Gesamtarbeitsverträgen erlassen hat -
Art. 34ter BV
-, und bedeutet weder eine Verletzung der derogatorischen Kraft des Bundesrechts - Art. 2 ÜbBest. BV - (E. 7) noch der Handels- und Gewerbefreiheit -
Art. 31 BV
(E. 10 und 11).
3. Handels- und Gewerbefreiheit.
a) Verhältnis zur Vertragsfreiheit (E. 10a).
b) Sie verleiht dem Privaten kein Recht auf Leistungen des Staates (E. 10b).
c) Der Vorbehalt zugunsten des kant. Rechts (
Art. 31 Abs. 2 BV
) umfasst ausser Polizeibestimmungen im engen Sinn auch sozialpolitische Massnahmen, sofern diese nicht in die freie Konkurrenz eingreifen oder deren Wirkung abschwächen und im übrigen nicht gegen die andern Verfassungsgrundsätze verstossen, deren Beachtung jede Beschränkung der verfassungsmässigen Rechte voraussetzt (E. 10e).
d) Die Tessiner Gesetzgebung über die Vergebung öffentlicher Arbeiten geht nicht über den Vorbehalt des
Art. 31 Abs. 2 BV
hinaus (E. 10f), entspricht einem öffentlichen Interesse (E. 11c), verletzt die Grundsätze der Verhältnismässigkeit (E. 11d) und der rechtsgleichen Behandlung der Berufsgenossen nicht (E. 11e). | Sachverhalt
ab Seite 535
BGE 102 Ia 533 S. 535
Il 1o giugno 1973 l'Associazione dei datori di lavoro delle arti tecniche (ADLAT), da una parte, e la Federazione svizzera dei lavoratori edili e del legno (FLEL), la Camera del lavoro del Cantone Ticino nonché l'Organizzazione Cristiano-sociale, dall'altra, stipularono un contratto collettivo di lavoro per i disegnatori degli uffici di architettura, di urbanistica, di ingegneria e di progettazione e direzione dei lavori delle arti tecniche in genere (edilizia, genio civile, geologia, economia forestale, impianti elettrici, sanitari e di riscaldamento) (art. 1 CCL).
Un gruppo di datori di lavoro, segnatamente la maggioranza degli ingegneri attivi nel Cantone Ticino, che allora apparteneva all'ADLAT, votò contro l'adozione del nuovo CCL. Le discordanze manifestatesi indussero gli
BGE 102 Ia 533 S. 536
ingegneri dissenzienti, venutisi a trovare in minoranza in occasione del voto sul CCL, a uscire dall'ADLAT e a costituirsi in associazione: venne così costituita l'Unione Studi d'Ingegneria Ticinese (USIT), i cui membri non applicano le norme del CCL nei confronti dei disegnatori da essi impiegati. L'USIT propose un suo contratto collettivo di lavoro, essenzialmente meno favorevole di quello dell'ADLAT per i prestatori d'opera, che rimase però allo stadio di progetto.
In data 4 marzo 1975 il Consiglio di Stato del Cantone Ticino indirizzò a tutti i Comuni del Cantone la seguente lettera:
"Il Consiglio di Stato ha deciso il 31.1.73 ed ha ribadito il 28.2.1975 di conferire mandati per progetti ed opere di architettura ed ingegneria solo ai titolari degli studi che hanno aderito al Contratto Collettivo di Lavoro (CCL) pattuito tra le organizzazioni della Camera del lavoro e Cristiano Sociale da una parte e l'Associazione dei Datori di lavoro delle Arti Tecniche del Cantone Ticino (ADLAT) dall'altra parte.
Questa decisione si fonda sull'interpretazione in via analogica di quanto previsto dalla legge cantonale sugli appalti.
La decisione del Consiglio di Stato vale anche per tutti i lavori sussidiati dallo Stato (scuole, depurazione delle acque, strade, raggruppamenti terreni, case per anziani, ospedali, colonie, istituti minorili e così via), per cui la progettazione e l'esecuzione delle relative opere non possono essere affidate dai Comuni a professionisti che non abbiano aderito al CCL pattuito tra l'ADLAT e le organizzazioni sindacali.
Qualora i Comuni non rispettassero questa decisione e affidassero comunque la progettazione o l'esecuzione di opere sussidiate a professionisti non firmatari del CCL, il Consiglio di Stato potrà negare i sussidi di sua competenza."
Contro questa circolare l'USIT ha formato un ricorso di diritto pubblico. Il Tribunale federale ha respinto il ricorso.
Erwägungen
Considerando in diritto: Questioni d'ordine I. Impugnabilità dell'atto cantonale
1.
Con ricorso di diritto pubblico possono essere impugnati gli atti di imperio che un'autorità cantonale emana in quanto detentrice del potere pubblico (leggi, decreti, decisioni) e che impongono a una o più persone di compiere, omettere o tollerare una determinata attività
BGE 102 Ia 533 S. 537
(cfr. BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, pag. 313 segg.; MARTI, Probleme der staatsrechtlichen Beschwerde, pag. 42; BONNARD, Problèmes relatifs au recours de droit public pag. 396 segg.). Alla luce di questa definizione generale si pone pertanto la questione se la circolare impugnata costituisca o meno un atto impugnabile ai sensi dell'
art. 84 OG
.
a) La prima parte della circolare è costituita di una semplice comunicazione e contiene, in particolare, il richiamo a due precedenti decisioni governative del 31 luglio 1973 e del 28 febbraio 1975, con cui il Consiglio di Stato risolveva di conferire mandati professionali esclusivamente agli studi tecnici i cui titolari avessero aderito al contratto collettivo di lavoro per i disegnatori.
In secondo luogo l'atto impugnato sottolinea che questo principio si applica anche ai lavori pubblici sussidiati dallo Stato (scuole, impianti di depurazione delle acque, strade, raggruppamenti terreni, case per anziani, colonie, istituti minorili ecc.) e ciò nel senso che il Consiglio di Stato si riserva di negare i sussidi di sua competenza qualora i Comuni affidassero la progettazione o l'esecuzione di opere a professionisti non aderenti al contratto collettivo di lavoro.
b) Stando al testo, la circolare non tocca le competenze decisionali dei Comuni in materia di assegnazione di mandati di progettazione: questi possono tuttora conferire incarichi di tal sorta agli studi tecnici di loro scelta. In questa misura la circolare impugnata non crea a carico dei Comuni nessun obbligo di fare, omettere o tollerare. Quanto poi ai mandati per opere integralmente finanziate dai Comuni, il Consiglio di Stato non interviene minimamente negli affari comunali. Tuttavia per i lavori sussidiati dallo Stato con contributi di competenza del Governo, la querelata circolare comporta una certa coercizione a carico dei Comuni. Pur essendo solo relativa (nel senso che i pregiudizi che potrebbe subire un Comune in concreto dipendono dalle circostanze del singolo caso) e indiretta (nel senso che il Consiglio di Stato si limita a render noto il proprio probabile atteggiamento senza prescrivere quello dei Comuni) tale coercizione sussiste. Ininfluente è da questo profilo che la sanzione comminata abbia carattere eventuale: un Comune non può infatti permettersi, quando conferisce un mandato, di disattendere la comminatoria della perdita di sussidi, sia pur espressa in forma attenuata.
BGE 102 Ia 533 S. 538
c) Ancor più indirettamente la circolare tocca gli ingegneri non aderenti al contratto collettivo di lavoro, che vedono posto in forse l'ottenimento di incarichi da parte dei Comuni. La circolare non li obbliga di per sé né a fare né a tralasciare o tollerare alcunché; purtuttavia essa costituisce un'innegabile pressione di ordine economico nei loro confronti.
d) La classificazione della circolare impugnata in una delle categorie stabilite da dottrina e giurisprudenza non è agevole. Nella sua prima parte, essa presenta caratteri di semplice comunicazione, rispettivamente, nella seconda parte, di mera raccomandazione. Atti di tal sorta non sono di regola impugnabili in quanto è carente un interesse degno di protezione (cfr. GYGI, Verwaltungsrechtspflege, pag. 98; BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, pag. 318). Pur non trattandosi di istruzioni di servizio, in quanto il Comune non dipende dallo Stato, la circolare impugnata presenta tuttavia una certa analogia con tale tipo di ordinanza amministrativa. Le "istruzioni di servizio", con le quali l'amministrazione impone un determinato comportamento agli uffici subordinati, non sono di regola impugnabili. La giurisprudenza più recente ha però formulato riserve a tale principio. In particolare venne precisato che le cosiddette istruzioni di servizio sono impugnabili con ricorso di diritto pubblico nella misura in cui le regole in esse contenute non si esauriscono in semplici istruzioni all'attenzione dei funzionari, ma delineano direttamente o indirettamente la situazione giuridica dei privati, intervenendo in tal modo nella sfera di interessi giuridicamente protetti (cfr.
DTF 98 Ia 511
). La possibilità di impugnare ordinanze di carattere generale quale quella contenuta nella circolare impugnata deve essere facilitata soprattutto nei casi in cui chi è toccato non potrebbe altrimenti mai difendere i propri diritti garantiti dalla Costituzione. Nel caso concreto i tecnici che, per un motivo qualsiasi, compreso il timore del Comune di incorrere in una perdita di sussidi, non ottenessero incarichi da quell'ente, non potrebbero impugnare in questa sede il conferimento dei mandati ad altri professionisti. Nessuno, e in particolare nessuno dei membri della ricorrente, può infatti vantare una qualsiasi pretesa giuridica alla conclusione di un contratto con il Comune: la mancata scelta per il conferimento di tali incarichi non comporta pertanto la lesione di alcun diritto.
BGE 102 Ia 533 S. 539
Intollerabile sarebbe quindi se i membri dell'associazione ricorrente nulla potessero intraprendere contro un'ordinanza di portata generale che li esclude fin dall'inizio dall'ottenimento di mandati. Una tale ordinanza di portata generale, anche se stilata nella forma di una mera raccomandazione, è suscettibile di comportare gravi conseguenze, se non anche l'annientamento economico, di una determinata cerchia di persone. Occorre pertanto che, in simili casi, il controllo della costituzionalità di tali atti sia garantito (cfr. sentenza inedita del 10 ottobre 1973 in re Ackermann e consorti c. OBV e consorti).
La circolare litigiosa, che, pur non regolando l'assegnazione di incarichi professionali a ingegneri e architetti, la pregiudica a danno di una determinata categoria professionale, deve pertanto essere considerata quale atto di imperio impugnabile ai sensi dell'
art. 84 OG
. II. Legittimazione... Questioni di merito I. Conformità dell'atto con la legge cantonale... II. Costituzionalità della legge cantonale e dell'atto impugnato... A.- Sotto il profilo dell'autonomia comunale... B.- Sotto il profilo del principio della separazione dei poteri... C.- Sotto il profilo del primato del diritto federale: diritto del lavoro (consid. 7); sussidi federali (consid. 8).
7.
L'
art. 34ter Cost.
conferisce alla Confederazione il diritto di emanare disposizioni sulla protezione dei lavoratori. Nei limiti in cui la Confederazione ha fatto uso di tale diritto decade di regola la competenza dei Cantoni di legiferare in materia, in quanto deve presumersi che la Confederazione abbia inteso dare alla sua regolamentazione un carattere esclusivo.
La Confederazione ha legiferato, tra l'altro, in materia di lavoro nelle fabbriche, di contratto di lavoro e di conferimento del carattere obbligatorio generale al contratto collettivo di lavoro. La nuova legislazione in materia di diritto del lavoro limita senza dubbio in modo essenziale le competenze cantonali. Ciò non toglie che il diritto cantonale
BGE 102 Ia 533 S. 540
mantiene vigore quantomeno nella misura in cui la competenza del cantone è espressamente riservata dalla legislazione federale (cfr. per es.
art. 329a cpv. 2 CO
). Nell'
art. 358 CO
il legislatore federale ha previsto espressamente che "il diritto imperativo federale e cantonale prevale sul contratto collettivo" di lavoro.
Norme cantonali intese a regolare, fuori dell'ambito delle competenze espressamente riservate, una materia già esaustivamente disciplinata dalla Confederazione sarebbero indubbiamente non valide. Né la circolare governativa impugnata né la legge ticinese sugli appalti (LApp.) regolano però rapporti fondati sul diritto del lavoro. Sia la legge che la circolare non influenzano né vogliono influenzare il contenuto del contratto collettivo di lavoro dell'ADLAT o i contratti singolarmente stipulati dai membri della ricorrente con i propri disegnatori. Né d'altro canto vengono create nuove norme, generali o speciali, del diritto del lavoro. Col suo intervento lo Stato si limita a favorire quei datori di lavoro che, a mente sua, offrono ai loro dipendenti condizioni di lavoro socialmente adeguate, rispettivamente ancorate in un contratto collettivo di lavoro. Un'influenza indiretta di tale natura è suscettibile di ledere il diritto federale, e in particolare i principi sanciti dall'art. 2 disp.trans.Cost. e
art. 6 CC
, solo se e nella misura in cui risultassero vanificati gli scopi perseguiti dalla legislazione federale. D'altronde i Cantoni non possono adottare disposizioni atte a frustrare gli scopi della legislazione federale neppure nelle materie in cui la competenza legislativa è loro riservata (cfr.
DTF 100 Ia 108
;
DTF 98 Ia 495
;
DTF 91 I 198
; HUBER, Commentario n. 174, 209 segg., 213 e 214 ad
art. 6 CC
; A. GRISEL, Des rapports entre le droit civil fédéral et le droit public cantonal, ZSR 70 pag. 296 segg.).
La censura di violazione del diritto federale potrebbe, per esempio, esser mossa a una legge cantonale sugli appalti, che imponesse indiscriminatamente l'aggiudicazione di lavori pubblici al minor offerente, e favorisse per questo una pressione negativa sulle condizioni di lavoro, ponendosi in contrasto insanabile con la ratio della legislazione federale. Simile rimprovero non può però essere mosso ad una legislazione che, concretizzando l'opposta tendenza come la legge ticinese sugli appalti, sostiene i fini della legislazione federale prevedendo l'aggiudicazione di pubblici lavori solo a concorrenti che assicurino sufficienti condizioni al
BGE 102 Ia 533 S. 541
proprio personale. Il contratto collettivo di lavoro è uno degli instrumenti che la legislazione federale offre al fine di conseguire uniformi buone condizioni di lavoro. Ove un tale contratto collettivo esista, il Cantone che favorisce nei pubblici appalti le ditte che lo rispettano, manifestamente non viola né il senso né lo spirito della legislazione federale in materia di lavoro. Anzi, l'unanime dottrina riconosce che simili leggi in materia di appalti e di sussidiamento di opere pubbliche hanno favorito in modo essenziale tanto il conseguimento della pace del lavoro, che vige ormai da alcuni decenni nel nostro paese, quanto il perfezionamento dei contratti collettivi di lavoro (TSCHUDI, Gesamtarbeitsvertrag und Aussenseiter, Wirtschaft und Recht 1953 pag. 37 segg., in particolare pag. 46; SCHWEINGRUBER, Das Arbeitsrecht der Schweiz 2a ediz., pag. 219 segg.; BERENSTEIN, Les effets indirects des conventions collectives, Travail et sécurité sociale 1962 pag. 26; KREIS, Der Anschluss der Aussenseiter an den Gesamtarbeitsvertrag pag. 49; HEITHER, Das kollektive Arbeitsrecht, Arbeitsrechtliche Studien, fascicolo 13 pag. 111; MELANIE MEYER, Das Verhältnis des Aussenseiters zum Gesamtarbeitsvertrag pag. 193).
È ben vero che il legislatore federale, con l'istituto del conferimento del carattere obbligatorio generale al contratto collettivo di lavoro, ha creato un istrumento che consente di assicurare l'applicazione generale di tali contratti nell'insieme della Confederazione. Dall'esistenza di tale istituto, che trova invero certi limiti nelle condizioni poste dalla legge stessa, sarebbe però assurdo dedurre che ai Cantoni sia preclusa la possibilità di promuovere dal canto loro l'adozione di contratti collettivi di lavoro e vietato di avvalersi, quali acquirenti o committenti, del loro peso economico a tal fine. Neppur la Confederazione d'altronde si limita nel suo intervento in tal senso a ricorrere all'istituto del conferimento del carattere obbligatorio generale ai contratti collettivi di lavoro. Nell'ordinanza del Consiglio Federale del 31 marzo 1971 sulla messa a concorso e l'aggiudicazione di lavori e forniture nell'edilizia e nel genio civile (Ordinanza sugli appalti) vengono infatti adottate prescrizioni analoghe a quelle stabilite dalla LApp. ticinese. In particolare l'art. 5 cpv. 9, ultima frase, dell'ordinanza prevede espressamente che il concorrente deve impegnarsi ad osservare i contratti collettivi in vigore e
BGE 102 Ia 533 S. 542
le condizioni locali di lavoro. Tale ordinanza documenta che lo stesso legislatore federale non ritiene superflue tali prescrizioni d'appalto, né ancor meno le considera in urto con la sua legislazione del lavoro. D.- Sotto il profilo della Libertà d'associazione... E.- In relazione con la Libertà di commercio e d'industria.
10.
La libertà di commercio e di industria garantisce, contro ingerenze statali, ad ogni persona il diritto di esercitare un'attività tendente al conseguimento di un guadagno (MARTI, Handels- und Gewerbefreiheit, Berna 1950, pag. 31).
a) La cosiddetta autonomia contrattuale, cioè la libertà di concludere o meno un determinato contratto, di scegliere il proprio cocontraente e, a certe condizioni, di rompere un contratto, sgorga direttamente dalla libertà di industria e commercio e ha radice anche nella libertà personale (A. GRISEL, Droit Administratif suisse, pag. 222; SALADIN, Grundrechte im Wandel, pag. 272). In materia economica la libertà contrattuale soffre delle limitazioni proprie della libertà di commercio e di industria. La censura di violazione della libertà contrattuale dei propri membri sollevata dalla ricorrente contro la LApp. e la circolare governativa non ha pertanto una portata propria ma si identifica con la censura di violazione della libertà di commercio e di industria.
b) La libertà di commercio e di industria non conferisce ai privati alcun diritto a prestazioni dello Stato. Lo Stato non è tenuto a creare occasioni di attività lucrative o a concludere contratti con cittadini attivi nel campo economico. Il commerciante o l'imprenditore la cui offerta non è tenuta in considerazione in sede di aggiudicazione di acquisti o lavori pubblici non è leso nella sua libertà di commercio e d'industria (MARTI, op.cit., pag. 32). È quindi perlomeno dubbio che la circolare del Consiglio di Stato, rispettivamente la LApp., possano comportare una qualsivoglia lesione della libertà di commercio e di industria dei membri della ricorrente.
c) Con riferimento alla dichiarazione del Governo cantonale, consegnata nel primo capoverso della circolare, la ricorrente, a ragione, non lamenta la violazione della libertà di commercio e di industria dei propri membri. Se quindi lo Stato non lede la libertà di commercio quando scarta un concorrente dall'aggiudicazione di un lavoro, ancor meno può violare tale libertà per il solo fatto di manifestare preventivamente l'intenzione di non tener conto di determinate offerte.
BGE 102 Ia 533 S. 543
d) In altri termini si pone la questione di sapere se lo Stato, accordando o negando sussidi, violi la libertà di commercio e di industria di terzi che, a dipendenza di particolari condizioni cui soggiace il sussidiamento, vengono esclusi dall'aggiudicazione di pubblici incarichi. Da particolari condizioni poste al sussidiamento sarebbe naturalmente leso in prima linea colui che al sussidio può far valere un diritto fondato sulla legge o su di un'eventuale garanzia o promessa di sussidi. Entrambe le ipotesi non si verificano nella fattispecie in esame o, quantomeno, nel ricorso non è preteso che la circolare abbia privato un qualsiasi Comune di sussidi cui avesse incondizionatamente e direttamente diritto ope legis.
Quand'anche ciò fosse, mal si vede come il rifiuto di sussidi ai Comuni possa perfezionare una lesione della libertà di commercio e di industria dei membri della ricorrente, puranche nell'ipotesi che in tale rifiuto si scorgesse una specie di boicotto.
La questione può tuttavia restare indecisa in quanto la censura di violazione della libertà di commercio e di industria si rivela comunque infondata.
e) La libertà di commercio e di industria è garantita dall'
art. 31 cpv. 1 Cost.
Tale garanzia è però relativizzata, nella norma stessa, con la riserva delle disposizioni restrittive della Costituzione e della legislazione che ne deriva. Gli art. da 31bis a 34ter Cost. prevedono già sul piano costituzionale tutto un sistema di limitazioni della libertà di commercio. Altre limitazioni trovano fondamento nella legislazione federale.
Essenziale si rivela però, nell'ambito della fattispecie in esame, che l'
art. 31 cpv. 2 Cost.
conferisce espressamente ai Cantoni il diritto di emanare disposizioni circa l'esercizio del commercio e dell'industria ("le disposizioni cantonali sull'esercizio... del commercio e dell'industria rimangono riservate...") nei limiti in cui queste non ledano la libertà di commercio e di industria (..."esse non possono tuttavia portare pregiudizio alla libertà di commercio e di industria...").
La norma costituzionale citata si limita a proibire le misure di politica economica, le misure cioè che intervengono nel gioco della libera concorrenza per favorire certi rami dell'attività lucrativa e per dirigere l'attività economica secondo un certo piano prestabilito; essa vieta quindi, in sostanza, unicamente le norme intese ad ostacolare la libera concorrenza o ad attenuarne gli effetti. Il Tribunale federale e la
BGE 102 Ia 533 S. 544
dottrina ne avevano dedotto che l'ambito in cui i Cantoni possono legiferare fosse limitato alle sole prescrizioni di polizia. La nozione di simili prescrizioni di polizia fu nel corso degli anni progressivamente allargata nella giurisprudenza oltre i limiti tradizionali del concetto, che ne usciva snaturato. Per questo, nella più recente giurisprudenza, il Tribunale federale - rilevato come il testo costituzionale non impieghi il termine di "prescrizioni di polizia", ma si limiti a circoscrivere negativamente l'ambito della riserva del diritto cantonale - è da un canto rivenuto alla nozione tradizionale e ristretta di prescrizioni di polizia, ma ha nel contempo ammesso che la riserva a favore del diritto cantonale, oltre le predette misure di polizia, si estende anche ad altre misure - dette sociali o di politica sociale -, sempreché esse non abbiano per fine di ostacolare il gioco della libera concorrenza o di attenuarne gli effetti, e si conformino per il resto agli altri principi costituzionali cui la restrizione di ogni diritto costituzionalmente garantito soggiace (
DTF 97 I 499
segg., in particolare 506;
DTF 98 Ia 395
segg.).
f) La norma di cui all'art. 1 par. 1 LApp., in quanto prescrive, per l'ottenimento della delibera di lavori per conto dello Stato o sussidiati dallo Stato, l'accettazione e il rispetto degli esistenti contratti collettivi di lavoro, rientra senza dubbio nel novero delle disposizioni sociali o di politica sociale. Di natura sociale sono infatti le disposizioni concernenti la durata del lavoro, le vacanze e i salari minimi (SALADIN, Grundrechte im Wandel pag. 241 segg.).
Sia la LApp. che la circolare impugnata sono quindi atti che non esorbitano in principio dall'ambito riservato dall'
art. 31 cpv. 2 Cost.
al Cantone.
11.
Come già accennato non basta però che l'intervento cantonale poggi su di una legge formale o materiale e sia fondato su motivazioni di polizia o sociali. Affinché non vi sia "pregiudizio al principio della libertà di commercio e d'industria" ai sensi dell'art. 31 cpv. 2 secondo periodo Cost., occorre ancora che la disposizione cantonale risponda ad un interesse pubblico, sia conforme al principio della proporzionalità e non sia lesiva al principio dell'uguaglianza di trattamento dei concorrenti (
DTF 98 Ia 400
consid. 2).
a) Analogamente alla maggioranza dei vari ordinamenti federali, cantonali e comunali in materia di appalti, anche la LApp. persegue un duplice scopo:
BGE 102 Ia 533 S. 545
promuovere la sicurezza sociale e favorire la pace del lavoro, entrambi presupposti essenziali del benessere generale. Mal s'addice all'ente pubblico - tenuto ad ordinare in modo socialmente soddisfacente le condizioni di lavoro dei propri dipendenti - di trar profitto negli appalti dai prezzi minimi consentiti a taluni concorrenti dal rifiuto di aderire ad un contratto collettivo di lavoro vincolante per altri (cfr.
art. 1 cpv. 2 lett. b LCSl
).
Nell'interesse del benessere generale l'ente pubblico deve poter tenere in considerazione eventualmente anche offerte più alte. Né si può seriamente porre in dubbio che tale sacrificio non sia nel complesso per finire ripagato, così come non si può negare che l'incentivo in tal guisa fornito ai contratti collettivi di lavoro contribuisca in modo non trascurabile al mantenimento della pace del lavoro in Svizzera e con essa del benessere generale (cfr. SCHWEINGRUBER, Das Arbeitsrecht pag. 224).
b) L'applicazione dell'art. 1 par. 1 LApp. ai mandati di progettazione affidati a studi tecnici non tradisce codeste finalità. Al contrario: Stato e Comuni hanno un innegabile interesse a che i dipendenti degli studi tecnici accedano ad un certo livello sociale, e che siano loro garantite condizioni di lavoro su una base di uguaglianza, qual è quella assicurata da un contratto collettivo di lavoro. Né le tensioni sociali, né il perturbamento del clima del lavoro ed ancor meno aperti conflitti giovano alla comunità.
E neppure è seriamente da temere il pericolo di una spinta inflazionistica, adombrato dalla ricorrente. Gli onorari percepiti dagli ingegneri e architetti sono regolati dalla tariffa SIA, e quindi non variano da uno studio tecnico all'altro. Il rispetto delle disposizioni del contratto collettivo di lavoro non dovrebbe quindi trar seco un gonfiamento del prezzo globale di una determinata opera, ma comportare unicamente un diverso riparto interno del reddito del lavoro.
c) Né d'altro canto può ammettersi che la circolare impugnata sia suscettibile di compromettere interessi pubblici. L'opinione espressa in sede ricorsuale secondo cui all'USIT avrebbero aderito in modo preponderante i migliori studi di ingegneria ticinese riflette verosimilmente una valutazione meramente soggettiva. Anche se ciò rispondesse in una certa misura al vero e da tale circostanza dovessero sorgere difficoltà, tali difficoltà non potrebbero essere che di natura
BGE 102 Ia 533 S. 546
transitoria e comunque non giustificherebbero una capitolazione dello Stato chiamato a tutelare l'interesse preponderante della pace sociale.
La circostanza, da ultimo, che il numero dei disegnatori favoriti dall'accettazione del contratto collettivo sarebbe esiguo, è priva di rilevanza. Scopo della misura è infatti il mantenimento in genere della pace del lavoro e la tutela dei contratti collettivi di lavoro e non la protezione di singoli gruppi, grandi o piccoli che siano, di prestatori d'opera.
d) La ricorrente tenta di dimostrare che le misure annunciate dall'impugnata circolare colpirebbero duramente e in modo contrario ai principi della proporzionalità i suoi membri e ciò in considerazione del fatto che l'USIT è formata preponderantemente di studi di ingegneria. La circostanza che per tali studi le commesse dell'ente pubblico rivestano una notevole importanza è pacifica. Essa è però irrilevante. Lo Stato non impone a questi studi tecnici di rinunciare a lavori per lo Stato o sussidiati dallo Stato, ma si limita ad esigere ch'essi adeguino le condizioni di lavoro dei loro disegnatori a quelle offerte ai disegnatori dei membri dell'ADLAT. Trattasi in sostanza di pretendere dai membri dell'USIT lo stesso sacrificio che i titolari degli studi tecnici rimasti membri dell'ADLAT (la maggioranza degli architetti e una minoranza degli ingegneri) già si sono contrattualmente assunti.
La stessa USIT rileva a tal proposito di essere stata e di esser tuttora disposta a fare rilevanti concessioni e che, attualmente, più non sussisterebbero notevoli differenze. Ne consegue che, in tali circostanze, nulla permette di far ritenere che la pretesa di far rispettare le condizioni del contratto collettivo da parte dei membri dell'USIT possa per questi comportare un aggravio assolutamente insopportabile.
Il contratto collettivo di lavoro per i disegnatori è il risultato di lunghe trattative condotte tra l'ADLAT, all'epoca in cui gli attuali membri dell'USIT vi aderivano, e le associazioni sindacali e professionali dei disegnatori. È ben vero che gli attuali membri dell'USIT avevano formulato proprie proposte in sede di discussione. Compito dello Stato non è però quello di analizzare se anche tale "offerta" adempia o meno le condizioni dell'art. 1 par. 1 LApp. (d'altro canto la legge non offre lo spunto per una tale verifica), ma solo quello di prendere atto dell'esistenza di un
BGE 102 Ia 533 S. 547
contratto collettivo di lavoro in un determinato ramo e di pretenderne il rispetto ai fini della delibera di incarichi professionali relativi all'esecuzione di opere pubbliche per lo Stato o da questo sussidiate.
e) I concorrenti (Gewerbegenossen), coloro cioè che esplicano la propria attività nell'ambito della libertà di commercio e di industria, hanno diritto all'uguaglianza di trattamento tanto da parte del legislatore, quanto nell'applicazione della legge. Ciò non significa però che sul piano legislativo sia proscritta ogni distinzione; occorre unicamente che questa si giustifichi oggettivamente (MARTI, op.cit., pag. 105).
La legge sugli appalti consta di norme intese a stabilire una graduatoria, dunque un'ineguaglianza, ai fini dell'aggiudicazione dei lavori di progettazione e di esecuzione di opere pubbliche. L'art. 1 par. 1 costituisce solo uno dei casi in cui nella legge vengono stabiliti criteri di scelta, quindi di ineguaglianza, tra i concorrenti. Ben oltre va l'art. 18 che stabilisce, tra imprese ugualmente qualificate, criteri preferenziali quali, per esempio, quelli tratti dalla residenza in un determinato luogo o dal fatto della regolare formazione di apprendisti o ancora della maggiore o minore occupazione delle differenti ditte concorrenti, sia nel settore pubblico che nel settore privato. In questa sede non occorre esaminare se tali criteri di differenziazione siano o meno conformi ai precetti costituzionali: l'esame in questa sede deve ridursi ad accertare se l'adesione o la non adesione ad un contratto collettivo di lavoro costituisca di per sé un valido criterio oggettivo di differenziazione o, più precisamente, se l'esclusione di ditte non aderenti a tale contratto comporti o meno un trattamento ineguale di cose uguali.
Per essere ammissibili, tali differenziazioni devono giustificarsi con oggettivi motivi di polizia o di politica sociale. Il fatto di preferire, in sede di pubblici appalti, concorrenti che praticano nei confronti dei loro dipendenti le condizioni di lavoro previste dai contratti collettivi si giustifica con validissimi motivi, come dimostrato nei considerandi precedenti. Proprio il precetto dell'uguaglianza di trattamento impone anzi di privilegiare quei concorrenti che fanno integralmente beneficiare i loro dipendenti dei vantaggi sociali derivanti dai contratti collettivi di lavoro. Sarebbe inammissibile che anche nell'aggiudicazione di lavori pubblici gli imprenditori meno socialmente aperti traessero vantaggio dalla
BGE 102 Ia 533 S. 548
compressione dei costi, e pertanto delle offerte, loro consentita dal rifiuto di sottomettersi agli oneri imposti ai loro concorrenti dall'adesione al contratto collettivo. L'uguaglianza delle probabilità presuppone una certa uniformità strutturale dei costi del lavoro. L'esclusione dall'aggiudicazione di quelle ditte che non intendono adeguarsi a tale presupposto non viola pertanto il precetto della parità di trattamento dei concorrenti. E neppure viola il precetto costituzionale l'estensione di tali principi anche ai mandati da conferire agli studi tecnici. | public_law | nan | it | 1,976 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
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